عشرة التاسعة الدورةالشارقة إمارة

المتحدة العربية اإلمارات دولة

والتشغيل البناء عقد (B.O.T) واإلعادة

األوقاف تعمير في وتطبيقهالعامة والمرافق

إعداد غدة أبو رالستا د.عبد

المجمع عضو لمجموعة الموحدة الشرعية الهيئة رئيس

المصرفية البركة

الرحيم الرحمن الله بسم آله وعلى محمد سيدنا على والسالم والصالة هلل الحمد

وسلم وصحبه

تمهيد

حسب الملكية نقل أو واإلعادة والتشغيل البناء عقد إن (B.O.T) بحروف له يرمز والذي العقد هذا السم الترجمة

( شهد البوت ) عقد يسميه الباحثين وبعض كثير في انتشارا تطبيقاته وأصبحت ، الدول من طريق عن التمويل عن بديال

والمعونات الخارجية القروض خالل من ،أو العامة الموازنة الحيوي لدوره وذلك البنوك طريق عن المجمع التمويل أو

. والتنمية األساسية البنية مشروعات إيجاد في التي العقبات على التغلب العقد هذا خالل من أمكن وقد

إسهام طريق عن األساسية البنية توفير في الدول تواجه. وضوابط ضمانات من ذلك يتطلبه وما الخاص القطاع اقتصاديين مبدأين مع ينسجم العقد هذا تطبيق إن

: أساسيين الجماعية الخدمات توافر عن الدولة مسئولية إبراز.1

تقديم أن إلى اإلشارة وتجدر عنها الكاملة لمسئوليتها منظور من ينطلق الدولة قبل من العامة الخدمات

القرنيين في االقتصاديين فكر إلى يرجع اقتصادي فكري الكالسيكي الفكر وهو عشر والسابع عشر السادس

عشر الثامن القرن في سميث ادم دعائمه أرسى الذي القرن في ظهرا اللذين واالشتراكي التعاوني والفكر ث

. عشر التاسع لجهود البنوك فيه بما الخاص القطاع دور تعزيز.2

الموارد في النقص أوجه لتدارك المجال هذا في الدولة القتصاد التوجه طريق عن تستكمل بحيث العامة المالية تعوق التي القيود من التحرر نحو والتوجه ، السوق

. العولمة ظاهرة وبروز االستثمار

) لنظام التاريخي التطور عن البحث المهم من وليسB.O.T) وإدارة التشغيل وامتياز للخصخصة التعرض وال

الذي بالقدر إال العامة اإلنشاءات وامتياز العامة المرافق تطبيق تاريخ استحضار ينبغي . إنما العقد هذا توضيح يتطلبه

1

ذلك إلى للحاجة ، فرنسا في م1782 عام وهو العقد هذا كما المجال هذا في اإلسالمي الفقه بمعطيات المقارنة عند

كان التاريخ ذلك في تطبيقه أن مراعاة مع سيأتي متداخال الحديدية السكك إنشاء في المطبق االمتياز نظام مع

لبث ما لكن ، واالتصاالت والكهرباء والغاز الماء ومشاريع. م1830 عام به العمل تجدد ثم تطبيقه توقف أن

الدولي اإلسالمي الفقه مجمع أوصى العقد هذا وألهمية عقد ( بشأن3/14 ) 129 رقم قراراه في وذلك بدراسته: 1 التوصية ونص المقاولة

من المقاوالت عقود صيغ بعض بدراسة المجمع يوصي ملكية ونقل وإدارة وتملك بناء أي (B.O.T) يسمى ما مثل

.: الواسع بالمفهوم األساسية بالبنية المقصود

التي الخدمات مجموع وهي اقتصادية أساسية بنيةا- تشييدها تتولى التي والمنشات تقديمها الحكومة تتولى

على تعتمد التي الخدمات إلى إضافة ، وتشغيلها النقل خدمات وتقديم النفايات كجمع الكثيفة العمالة والجسور الطرق من األساسية البنية . وتتشكل العامة

الحديدية والسكك والموانئ والمطارات والسدود توليد ومحطات ، وشبكاتها الشرب مياه ومحطات والصرف الطبيعي الغاز وشبكات ، وشبكاتها الكهرباء2. ومرافقها واالتصاالت الصحي

والصحة التعليم خدمات تضم اجتماعية أساسية بنيةب- واإلسكان

األساسية البنية هذه تامين أن إلى اإلشارة سبقت وقد طريق ( عن العام )القطاع الدولة به تقوم أن يمكن بنوعين

:للدولة العامة الموازنة الخارجية العامة القروض الخارجية والمعونات المنح

442 صفحة الدولي اإلسالمي الفقه مجمع قرارات 1 ، والنشر للترجمة األهرام مركز ، األهرام مؤسسة م1994 عام التنمية اجل من األساسية . البنية العالم في التنمية : تقرير الدولي البنك 2

.24 ص1994 عام شمس عين جامعة الهندسة كلية دكتوراه رسالة ، والنقل والتشغيل البناء عقود نظام الستخدام متكامل نظام بناء : نحو الجاللي غازي محمدد.

9 ،8 ص2000 القاهرة

2

الحكومية االستثمار صكوك سندات الرسوم ل خال من المستخدمين من الجزئي التمويل ،

. الخاص القطاع مع مشترك برنامج خالل من أو طريق عن األساسية البنية خدمات تمول أن يمكن كما: مثل (B.O.T) الـ عقد عبر أخرى بطريقة الخاص القطاع

إلدارتها للدولة وتسليمها ذاتية بجهود المرافق إنشاء وإدارتها ذاتية بجهود المرافق إنشاء القطاع من أيضا

الخاصاإلسالمية البنوك وبخاصة البنوك طريق عن التمويل

والمشاركة الثابتة المشاركة مثل مشروعة بصيغ3 االستثمار وصناديق االستثمار وصكوك المتناقصة

(B.O.T) واإلعارة والتشغيل البناء بعقد التعريف: البوت

والتشغيل البناء بعقد التعريف إطار في اإلشارة من بد ال هناك أن إلى واإلعارة ) عائلة تشكل العقد لهذا عديدة صورا

B.O.T األساسية الصورة هي الصور هذه ( وعماد ( B.O.T) بها التنويه فسيأتي األخرى الصور أما الحقا

األساسية الصور بين المقارنة خالل من التصور الستكمالالصور. وبقية

إليها يرمز كلمات ثالث من يتكون (B.O.T) ومصطلح: وهي الحروف بهذهاإلنشاء أو البناء Build ورمزها B اإلدارة أو التشغيل Operate ورمزها Oالتسليم أو اإلعادة Transferورمزها T 4

بعض في بلغت حتى ، العقد لهذا التعاريف تعددت وقد عشر خمسة األبحاث . تعريفين على منها ونقتصر5 تعريفا

المختلفة الصور م2006 العربية المصارف اتحاد نشرB.O.T 97 بنظام التحتية البنية لمشروعات المصرفي التمويل ، عبدالفتاح صالح رشدي 3 ومن األساسية البنية خدمات تقديم في الخاص القطاع لمشاركة لنظام الشرعية الجوانب ، عمر عبدالحليم ومحمد سري هاني مراجعهB.O.T

ينشأ فهو المشروع امتياز مانحة الدولة إلى الملكية لنقل ليس والتسليم لإلعادة رمز هي T أن وهي ، بعرضها التبكير من بد ال مالحظة هناك 4 إتمام ) بعد النهاية وفي التنفيذ على المتعاقد ذمة في ويثبت ملكها على

هذا وليس للدولة يعاد أو ( يسلم المقابل السترداد وإدارته المشروع ال التنفيذ بعد انه حيث االستصناع عقد مقتضى مع ينسجم وهذا لها تمليكا التسليم بل المصنوع لتمليك يحتاج

3

الصناعية للتنمية المتحدة األمم منظمة تعريف ( : UNIDO ) اليونيدو

بتنفيذ الخاص القطاع يقوم / بمقتضاه تعاقدي نظام هو أساسية بنية ( لمشروع والتمويل التصميم ) شامال اإلنشاء يحق المحددة اإلدارة فترة خالل وفي ، به واالحتفاظ وإدارته

عوائد من يقدمها التي الخدمات مقابل على الحصول له عليه المتفق عن تزيد ال بحيث ، ملكية وحقوق ورسوم استرداد من الخاص القطاع ليتمكن العقد في دوالمحد

، للمشروع والصيانة اإلدارة تكاليف ومقابل استثماراته القطاع يقوم المدة نهاية . وفي مناسب عائد إلى باإلضافة خاصة جهة أو الحكومية الجهة إلى الملكية بنقل الخاص6 عامة مناقصة خالل من جديدة أخرى

الباحثين احد استخلص وقد تعريفا لمفهوم مختارا المعطاه المتنوعة والمفاهيم التعريف ضوء ( في ) البوت

هيئاتها احدى أو الدولة تمنحه امتيازB.O.T: وهو العقد لهذا تدبير بمقتضاه يتم أجنبية أو وطنية شركة أو فرد لمستثمر احد خدمات وتقديم وإدارة تطوير أو إلنشاء الالزم التمويل على الحصول مقابل للمنتفعين األساسية البنية مرافق صالحة حالة في لها بتسليمه تنتهي محددة لمدة عوائد

. أخرى مرة العقد تجديد أو الستمراره

( سابق ) مرجع129-123 ص عبدالفتاح صالح د. رشدي (B.O.T) لمشروعات المصرفي ) التمويل في التعريفات تلك تنظر 5: هي ومصادره ( سابق ) مرجع التحتية البنية لمشروعات المصرفي التمويل 6

22 ص سابق . مرجع متكامل نظام بناء : نجو الجاللي محمدد. Walker and others 2000- االسكندرية – للدراسات الدولي المركز االنتفاع حق مقابل االمتياز : مشروعات الخضيري محسند.

prevaitized infra strcture p 191-195

4

(B.O.T) عائلة من اآلخرة الصور لمجرد (B.O.T) عقد صور لبقية موجز سرد يلي وفيما ، المقارنة طبقت متعددة بالد في مشروعات هناك بأن علما

بين عليه االتفاق يتم ما بحسب ، الصور تلك إحدى فيها المرموز الحروف اختلفت وقد المشروع منفذ وبين الدولة

صورة لكل إليها : عليها تطلق التي والتسمية لخصائصها تبعا

نقل – - التشغيل البناءالملكية

Build – Operate – TransferB.O.T

البحث موضوع وهو

– التملك – البناءالملكية نقل – التشغيل

Build – Own -Operate –TransferB.O.O.T

المشروع ملكية نقل فيه بان األساسي النوع عن يتميز مؤقتاالمنفذة للجهة

– البناء – التصميمالتشغيل – التمويل

Design – Build – Finance – OperateD.B.F.O

وتشغيله تمويله ويتولى تصميمه المشروع منفذ يتولى وفيهاالتفاق بعد منه بمبادرة

نقل – التأجير0 البناءالملكية

Build – Lease _ Transfer

B.L.T

المشروع منفذ ويقوم للدولة القانونية الملكية تظل وفيهاإلجارة مدة انتهاء بعد إليها وإعادته منها باستئجاره

– التجديد – التأجيرالملكية نقل – التشغيل

Lease – Renovate – Operate – TransferL.R.O.T

للمشروع المنفذة الجهة تستأجر وفيه تجديده وتتولى قائما مدة نهاية في للدولة تعيده ثم عوائده وتحصيل وتشغيله

. اإلجارة

– الملكية نقل – البناءالتشغيل

Build – Transfer – OperateB.T.O

وهو وتسلمه الدولة بإنشائه تقوم بمشروع يتعلق أيضا

5

عوائد تحصيل مع وإدارته لتشغيله الخص للقطاع

– الملكية – البناءالتشغيل

Build – Own – OperateB.O.O

واإلدارة واإلنشاء التصميم الخاص القطاع يتولى وفيه وهو المنفذة للجهة مملوكا المشروع ويظل الدولة بموافقة

وهو القيمة عديمة فترة بعد تصبح مؤقتة لمشروعات مالئماإلعادة دون الملكية أو الخصخصة قبيل من

– التملك – التحديثالملكية نقل – التشغيل

Modernize – Own – Operate – TransferM.O.O.T

وتطويره تحديثه يراد قائم مشروع في الصورة هذه تستخدم مع المشروع منفذ ويتملكه الدولة لدى متاحة ليست بتقنية

. إعادتها حين إلى الدولة وبين بينه العوائد اقتسام

والتشغيل التأهيل إعادةالملكية ونقل

Rehabitate - Own – TransferR.O.T

يتولى حيث متعثرة مشروعات في الصورة هذه تستخدمالثانية الصورة تشبه وهي هيكلتها إعادة الخاص القطاع

التأهيل إعادة والتشغيل والملكية

Rehabitate 0 Own Operate R.O.O

مرة للدولة يعود ال المشروع لكن السابقة الصورة تشبه الخصخصة قبيل من وهو أخرى

التشغيل البناء االمتياز وتجديد

Build – Operate – Renewal of concession

B.O.R

إقامة الذي للمشروع االمتياز تجديد يتم الصورة هذه في تتضمن وهي وإدارة الخاص القطاع بنفس بالتجديد وعدا

الوعد في محددة أخرى بشروط أو الشروط

نقل – البناء التأجير – الملكية

Build – Transfer - Lease B.T.L

ملكيته تكون الذي المشروع إنشاء الخاص القطاع يتولى منها ويستأجره للدولة

6

– التصميم التمويل – التشغيل

الملكية نقل –

Design – Build operate – Transfer D.B.O.T

التصميم يتولى المنفذ إن إال األساسية الصورة تشبه وهي

نقل – البناء التشغيل – الملكية

Build – Lease – Transfer B.L.T

ثم الدولة لحساب المشروع بإنشاء المستثمر يقوم وفيها إليها بعدها يعيده معينة لمدة يستأجره

– التملك البناء التحويل– التأجير

Build – own – Lease – Transfer B.O.L.T

لفترة وتملكه المشروع ببناء المستثمرة الجهة تقوم المدة نهاية في للدولة تعيده ) ؟! ( ثم ثانية فترة استئجاره

7

الترويج – التصميم – التأجير – البناء –

التحويل

Design – Promotion – Build – Lease - Transfer

D.P.B.L.T

له والترويج المشروع بتصميم المستثمرة الجهة تقوم بعدها لها تعيده ثم لفترة الدولة من واستئجاره وإنشائه

– البناء – الشراء التشغيل

Purchase – Build – Operate

P.B.O

تشغله ثم الدولة بمعرفة أنشئ مشروع بشراء الجهة تقومالخصخصة يشبه وهو للدولة يعود وال

تم لكنها ، وتشابه تداخل من الصور هذه بين ما يخفى وال. االصطالح في مشاحة وال ، بها والعمل اعتمادها

( B.O.T) البوت عقد خصائص بيان بين تتم التي األخرى كالعقود ليس (B.O.T) الـ عقد.1

االلتزامات تحديد في الحرية مطلق لهما طرفين الصادرة النظم على يعتمد عقد هو بل لهما والحقوق

واإلدارة العامة بالمرافق والمتعلقة االمتيازات بشان. العامة الخدمات تقديم وقواعد العامة

مصالح لتحقيق أخرى قانونية قواعد العامة للمرافق.2 الجمهور في تندرج القواعد وتلك االحتكار عن بعيدا

. لها التغيير إمكانية لعدم اإلذعان عقود المرافق التزامات عقود في مستجدة تطورات هناك.3

العامة وهذه واالتصاالت المعلومات مجال في وخصوصا القانونية القواعد في المستمر التغيير تتطلب

. العامة للقطاعات المنظمة والتشريعية والعالقات (B.O.T) الـ بعقد الصلة ذات األطراف

7: بينهما

يلي وفيما (B.O.T) الـ عقد يشملها أطراف عدة هناك والمستخدمون المنفذة والشركة ، : الدولة وهي إجماال

. للمشروع مانحة الجهة ) أو الدولة وواجبات : حقوق أوال

B.O.T) ) الـ ( لعقد االمتياز( سابق ) مرجع (B.O.T) لمشروعات المصرفي التمويل 7

8

العقد بتنفيذ اإلدارة التزام مع عليه االتفاق تم لما وفقا واحترام النية حسن مبدأ توافر مع االمتياز حق صاحب بإنشاء قيامه وتسهيل التزاماتها بتنفيذ بقيامها العقد شروط إصدار ومنها ، العقد إبرام بمجرد المشروع وإدارة

المقررة المدد واحترام الالزمة والموافقات التراخيص. العقد في عليها قوالمتف

أداء على الرقابة في االمتياز مانحة الجهة حق : عليه االتفاق تم ما وفق لخدماته المشروع

مدة انتهاء قبل المشروع استرداد في اإلدارة جهة حق عليها االتفاق تم التي بواجباته الملتزم اخل إذا العقد هذا نظير جزاءات توقيع أو العقد تعديل في وحقها

. اإلخالل " (B.O.T) الـ عقد منفذ وواجبات : حقوق ثانيا

" : المشروع شركة بموجب (B.O.T) الـ عقد لمنفذ وواجبات حقوق هناك القواعد إلى باإلضافة المانحة الجهة وبين بينه العقد مقتضى الحقوق هذه وتتمثل لذلك المنظمة العامة القانونية

: يلي فيما والواجباتتنفيذ مقابل للعقد المالي المقابل على الحصول

. خدماته وتقديم وإدارته المشروعفي يراعى (B.O.T) للعقد المالي التوازن ضمان ،

طرأت فإذا المصري المدني القانون من147 المادة وترتب توقعها الوسع في يكن لم عامة استثنائية حوادث

يصبح لم وان ، التعاقدي االلتزام تنفيذ أن حدوثها على صار ، مستحيال بخسارة يهدده بحيث للمدين مرهقا

للقاضي جاز ، فادحة بين الموازنة وبعد للظروف تبعا الحد إلى المرهق االلتزام يرد أن الطرفين مصلحة

ويقع المعقول ذلك يخالف اتفاق كل باطالمانحة الجهة بموافقة إال العقد عن التنازل جواز عدم

. االلتزامالمواصفات وفق وتنفيذه المشروع بتشغيل االلتزام

عليها المتفقللمشروع الالزمة الصيانة بإجراء االلتزام ، نقل وأيضا

. عليها العاملين وتدريب التكنولوجيا

9

المشروع وإدارة تشغيل في األساسية القواعد مراعاة . بخدماته المنتفعين أمام المساواة مبدأ ومنها: 8 للمشروع المستخدمين وواجبات حقوق

بالخدمة لالنتفاع المادي المقابل سداد المرفق يؤديها التي الخدمات أسعار في المغاالة عدم

عليها االتفاق يتم التسعير وقضية ، الملتزم إدارة تحت حرية مدى وتحد البداية من االلتزام مانحة الجهة مع

. التسعير في وحدوده الملتزمما حسب المنتفعين إلى خدماته المشروع يؤدي أن

مانحة الجهة وبين بينه المبرم العقد شروط عليه تنص ينظمه وما تنفيذه به المنوط العمل وطبيعة ، االلتزام

.. المنتفعين بين المساواة مبدأ ضمان مع قوانين من (B.O.T) البوت عقد مالءمة

طبيعتها مع التفاقه األوقاف أراضي استئجار في

وتطوير استثمار في للتطبيق مالئم (B.O.T) عقد إن منع وهي بها الخاصة الطبيعة بسبب الوقفية األراضي

جعلها بعد لها والتمليك التملك وال يشترى وال يباع ال وقفا على محبوس فهو أصله أما منافعه في إال التصرف يجوز. تعالى الله ملك

بأنه العقد لهذا الواضح الفقهي التخريج أن روعي وإذا ذمة في وهو المصنوع يملك المستصنع فإن استصناع

الحيازة سبيل على – الوقف جهة هنا والمستصنع ، الصانع. هكذا البناء فيتم للوقف المالئم والتصرف

يتولى فيمن الشأن وهو الوقف بإدارة التشغيل ويحصل. الوقف جهة إلى اإلعادة تقع عليه ثم النظارة المرافق ( إلنشاء ) البوت مالءمة الصفة إلبعاد مالئم فهو العامة للمرافق بالنسبة أما

عدم أو واالحتكار التحكم من وحمايتها عنها التجارية. ومنافعها خدماتها على الحصول في المساواة

ااستثماره في (B.O.T) عقد تطبيق أن حين في ويساعد لها العمومية صفة على يبقى إنشائها أو وتطويرها

. مالية تكاليف الدولة تحميل دون تنميتها على ليسوا المستخدمون 8 بواجباته الملتزم اخالل حالة في القضاء او االمتياز مانحة الجهة الى اللجوء لهم يحق ولكن العقد في طرفا

10

والسلبيات االيجابيات (B.O.T) البوت عقد تقييم االيجابيات

ايجابيات له الصيغ من كغيره (B.O.T) الـ عقد إن. منهما الغالب هو ما والمهم وسلبيات: العقد هذا ايجابيات فمن

له بما الخاص القطاع من بموارد األساسية البنية توفير.1 وبذلك وإجراءاته العام القطاع ظروف تفوق مزايا من

. واالجتماعية االقتصادية التنمية عملية تتحقق التوسع حيث من الحالي العالمي االتجاه مع االنسجام.2

البنية خدمات تقديم في الخاص القطاع مشاركة في. األساسية

وما الخارجية المديونية تزايد من للحد وسيلة إيجاد.3 اقتصادية مشكالت من تجره تفرضه بما سياسية وأحيانا

تكون متطلبات من الدائنة الجهات صالح غير في أحيانا. الدولة

وما ، العامة الموازنة عجز لمعالجة متاحة وسيلة.4 الكلي العجز صورة في سلبية وآثار تضخم من يستتبع

. القومي االقتصاد على المباشرة األجنبية االستثمارات جذب على المساعدة.5

للسوق المنشطة المباشرة وغير بالمشروعات المتعلقة (B.O.T) ويعتبر الحالية المالية للمستثمر مرغوبا والملكية اإلدارة لتوليه األجنبي . أحيانا

الخدمات مقدمي من لكل مكاسب تحقيق.6 وتحسين التشغيل كفاءة يحقق بما منها والمستفيدين

.9 التنمية في واإلسراع المعيشة مستوى ورفع الخدمة: السلبيات

لكنها ، تعدادها في كثيرة فهي (B.O.T) سلبيات أما التنظيم مواكبة وعدم ، العقد لهذا التطبيق بحداثة مرهونة

شرعت وقد لها الحلول إليجاد قابلة وهي ، له الحكومي الدول بعض المثلى لالستفادة السلبيات تلك بمعالجة فعال

. (B.O.T) تطبيق من

267 ص في الواردة ومراجعه 226-205( سابق ) مرجع (B.O.T) للمشروعات المصرفي التمويل 9

11

الغنية السلبيات تلك أهم سرد من الغرض يحصل وقد العبارات بعض من المراد بتوضيح واالكتفاء ، الشرح عن

: عليها الدالة أو الخاص القطاع سيطرة بسبب القومي األمن قضية.1

اإلستراتيجية المشروعات بعض على األجنبي المستثمر. والطرق كالمطارات

من أطول أنها حيث االلتزام لمنح المحددة الفترة.299 بـ تحدد حينما الالزم أمر وهو الغالب هو كما عاما للتعديل قابل

طويلة ولمدة العفو من حزمة وهي العقود إعداد.3 يشبه بما المنافسة منع على وتقوم ، متعددة تواللتزاما. االحتكار

للعمر مواكبتها يمكن وال متطورة وهي التكنولوجيا.4 بشروط وتعالج (B.O.T) لمشروعات الطويل

تطويرها . دائما الوطنية والخبرات والكوادر البشرية التنمية.5 تحرم غالبا

حيث أجنبية جهة المنفذ كان إذا والخبرة اإلدارة من. الخارجية عمالتها تفضل

والرقابة واإلعداد التنفيذ.6 أيضا باستشارات تكون غالبا. أجنبية وخبرات

على المنفذة الجهة تحرص حيث التسعير قضية.7. الخدمة أسعار بتجديد ذلك معالجة وتتم العالية الربحية

مالئم بمستوى للمشروعات الرأسمالية األصول صيانة.8. المدة زادت مهما

المباشرة غير التكاليف.9 فيها المبالغة تقع ما كثيرا للتقييم القابلة غير الدقيقة بالخبرات صلتها بسبب. السليم

يشترط الذي العقد بطبيعة المتعلقة القضائية النواحي.10. دولية قضائية بجهات ربطها األجنبية المنفذة الجهات

المستثمر حالة في إهمالها يتم المحلي المكون قضية.11. المحلية البشرية التنمية يعوق وهذا األجنبي

االختصاص جهات تعدد.12 حيث المشروع لطبيعة تبعا عديدة جهات من والتراخيص المطلوبة الموافقات تتعدد

.

12

) عقد بجوهر تتصل ال السلبيات هذه فإن بدء على وعوداB.O.T) البالد في والسيما المحلية بالممارسات وإنما . أجنبية خبرات على التنفيذ في تعتمد التي النامية

عما وتمييزه (B.O.T) لعقد الفقهي التخريجيشبهه

المالكي والمذهب السلف فقه في تخريجه التطرق سبق قد (B.O.T) عقد إن بالتنويه الجدير من

( وذلك التابعين ) عهد ىاألول العقود منذ الفقهي لتخريجه: 10الشيبة أبي ابن مصنف في جاء ما

محمد : كان عون ابن عن عدي أبي بن محمد حدثنا. أجرها من فيها فيبني ، العرصة يستأجر أن يكره

: قال رشد البن والتحصيل البيان في المالكية عند وجاء أبنيها هذه عرصتك : أعطني لرجل قال رجل في القصار ابن

سنة كل في اسكنها إن على ، فيها دخل بما أو دنانير بعشرة . قال: إن وأصلحت فيها غرمت ما في أو حتى ، بدينار فذلك سنة كل في عليه يكون وما ، به يبنيها ما عدة سمي. فيه خير فال يسم لم وان جائز

ففيها (B.O.T) لعقد مطابقة الصورة هذه أن وواضح تكفي مدة بالمصنوع االنتفاع من يستوفى بثمن استصناع. الصانع دفعه ما السترداد: البركة ندوات في تخريجه الثالثة البركة ندوة في (B.O.T) موضوع عرض وقد

مقابل المشروعات ) استصناع عنوان تحت والعشرين ذلك بشأن وصدرت (B.O.T) التسليم قبل استثمارها

: التالية الفتوى استصناع لصيغة البالغة األهمية على التأكيدا-

(B.O.T) التسليم قبل استثمارها مقابل المشروعات بقطاع ولصلتها ، اإلسالمية المالية للمؤسسات بالنسبة

إذا غرر أو جهالة الطريقة هذه في وليس الخدمات معلوم االستصناع ثمن ،ألن المقترحة العقود فيها طبقت إيراد كان مهما المعلومة بالمنفعة أو ، المحدد بالمبلغ

استثمارها

. وغيرها الدار يستأجر الرجل باب7/278 شيبة أبي البن المصنف 10

13

نظير للمشروعات اإلنشاء طريقة تطبق أن يمكنب- الشرعية العقود احد خالل من التسليم قبل استثمارها

: التالية مدة المشروع استثمار منفعة فيه تكون استصناع عقد-

المستصنع تمكين بعد وذلك االستصناع ثمن هي معينة ، الحكمي بالقبض ضمانه في ودخولها تسليمها من

او ثمنا تكون ان تصلح والمنفعة عقود في عوضا.. المعاوضات

المستصنع إبرام مع ، مؤجل معين بثمن استصناع عقد- لمشروع بالذمة موصوفة إجارة الصانع مع تأجير عقد دفع ويتم المصنوع للمشروع مطابقة بصورة وصفه يتم

( للمشروع ) المستأجر الصانع استثمار خالل من األجرة ثمن بين المقاصة تجري أن ويمكن اإلجارة عقد بموجب

للمستصنع المستحقة األجرة وبين المصنوع المشروع( . ) المستأجر الصانع ( على ) المؤجر

تكاليف يغطي بما الثمن فيه يحدد استصناع عقد- توكيل مع ، للصانع المستهدف والعائد المشروع

حتى وتشغليه المشروع بإدارة للصانع المستصنع بعد وذلك االستصناع عقد في المحدد الثمن يستوفى

. 11 ضمانه في ودخوله تسلمه من المستصنع تمكين لهذا تعرضت قد للبركة عشرة الثالثة الندوة وكانت

الشرعي والتكييف االمتياز ) عقد في البحث بمناسبة العقد: يلي ما بشـــأنه الفتوى في ( وجاء

العقد لمحل تبعا االمتياز لعقود الشرعي التكييف يختلف( . إلنجازه العقد يبرم الذي المشروع )وهو

مبان فيه مشروع إقامة االمتياز عقد محل كان فإذاا- تتطلب ومعدات تزيد أمواال ، األرض قيمة عن كثيرا

تعبيد أو مياه أو كهرباء محطة إنشاء أو جسر كبناء وذلك وصاحبة االمتياز مانحة الدولة بين العالقة فإن طريق هو فيه والثمن استصناع عالقة تكون أن يمكن االمتياز رسوم تكون أن بد . وال معلومة مدة بالمشروع االنتفاع. المشروع بمستخدمي مجحفة وغير عادلة االنتفاع

ثمن تحديد األولى أن المشاركين الفقهاء بعض ورأى وربح المشروع تكاليف يغطي معين بمبلغ االستصناع

التي المدة استغالله من تمكينه مع ، االمتياز صاحب299 - 298 ص اإلسالمي لالقتصاد البركة ندوات وتوصيات قرارات 11

14

عما العقد هذا تمييز . أما المبلغ ذلك على بها يحصل األخير هذا بأن االمتياز عقد عن مختلف فهو يشبه

والتنقيب المشروعات إقامة بين تطبيقه مجال يختلف ندوة له تعرضت وقد .... الخ المياه أو المعادن عن

عشرة الثالثة البركة بيانه السابق القرار بقية في أيضا. نصه ما فيه وجاء

فإن المعادن عن التنقيب االمتياز عقد محل كان وإذاج- قبيل من العقد يكون أن هو المناسب الشرعي التكييف

على قياسا وذلك ، منها يخرج مما بجزء األرض إجارة. الزرع ببعض المزارعة

أساس على االمتياز عقود بعض تكييف يمكند- ، االمتياز وصاحب الدولة بين المتناقصة المشاركة

تشتري ثم ، الطرفين من بمساهمة التنفيذ يتم بحيث االمتياز صاحب حصة الدولة عند آني باتفاق تدريجيا. حصة كل شراء

والبد العام اإلطار في هي إنما التخريجات : هذه مالحظة بنوده محتوى في والتدقيق حدة على عقد كل في النظر من

له. الصحيح التكييف ولتحديد: الشرعي للمجلس الشرعية المعايير في تخريجه المحاسبة لهيئة الشرعي المجلس عن صدر وقد

12 رقم ،القرار اإلسالمية المالية للمؤسسات والمراجعة

ثمن عن الكالم عند ، الموازي واالستصناع االستصناع بشأن ونصها: (B.O.T) عقد تنظم التي التالية الفقرة االستصناع

االستصناع ثمن يكون أن " يشترط إبرام عند معلوما يكون أن ويجب ، العقد أو ، نقودا ، معينة لمدة منفعة أو عينا . نفسه المصنوع منفعة أم أخرى عين منفعة كانت سواء الجهات منح حال في للتطبيق تصلح األخيرة الصورة وهذه

لمدة بالمشروع االستصناع نظير امتياز عقود الرسمية . (Build Operate Transfer) معينة

: الباحثين لبعض تخريجان التخريج في آخرين منحيين الباحثين بعض نحا وقد (B.O.T) لعقد الفقهي المرسلة : المصلحة أحدهما

176 ص الشرعية المعايير 12

15

في يندرج مركب عقد أو مستحدث عقد ( انه ) واآلخر الشرعية الضوابط فيه تتحقق عقد أي مشروعية

عمر عبدالحليم د.محمد يراه ما هو األولى ) والمنحى عبر فيما تلخصيها يمكن والتي الشريعة مقصود من انطالقا في النبوة لخالفة موضوعة " اإلمامة بقوله الماوردي

توفير الدنيا سياسة " ومن الدنيا وسياسة الدين حراسة والمشروعات المرافق إنشاء خالل من للمواطنين الخدمات

إلى الحكومة تعهد أن ويجوز ، لمصلحتهم وتشغيلها العامة بمقابل دخل ذا عام مرفق واستغالل بإنشاء الجهات احدى.13 المواطنين مصلحة مع يتناسب للملتزم يدفعه

، داود يوسف حسن الدكتور رآه ما هو الثاني والمنحى باعتباره إما ، شرعا جائز (B.O.T) أن وهو عقدا مستحدثا

باعتباره أو ، الشرعية العقود ضوابط فيه تتوافر عقدا مركبا وتعد شرعي مانع منها أي في يوجد ال عقود عدة من

إلى تهدف ألنها األولويات من األساسية البنية مشروعات إلى باإلضافة للمسلمين الضرورية العامة المرافق توفير

وتهدف تمويلها في واحد مصرف من أكثر اشتراك إمكانية يقدم أن ويمكن الدولة وصالح المصارف موارد استثمار إلى

.14 متعددة صورة في التمويل أساس على ( B.O.T) لعملية آخر شرعي تكييف

الجعالة ) لعملية السابق الشرعي التكييف إلى باإلضافة

B.O.T ) ندوة له انتهت كما ، االستصناع أساس على الممكن من أنه لي فيبدو الشرعية والمعايير ، البركة. الجعالة أساس على شرعا تكييفه

جاء عما موجزة بيانات أورد التكييف هذا شرح وقبل المذاهب أكثر وهو ، المالكي المذهب في الجعالة عن

. بها اهتماما نفسه في أصل ) الجعل15( ) الجد رشد ابن )قال

اإلجارة تقاس وال اإلجارة على يقاس ال والمساقاة كالقراض أخذ وإن عليه عز الله قول جوازه في واألصل منها شبها النبي وقول16( زعيم به وأنا بعير حمل به جاء ) ولمن وجل

13 ص2000 القاهرة كامل صالح مركز17 النقاشية الحلقة (B.O.T) لنظام االقتصادية الشرعية الجوانب عمر عبدالحلم د. محمد 1329 ص1998 العربي الفكر دار الصناعية والتنمية اإلسالمية المصارف داود يوسف د. حسن 14402-401 والتحصيل البيان 1573 يوسف 16

16

قتل ) من حنين يوم وسلم عليه الله صلى ( سلبه فله قتيال فله وكذا كذا فعل ومن كذا و كذا فعل من بدر يوم وقوله17

لئال كرهه فإنما ذلك كره قد مالك كان " وإن وكذا كذا وقوله ، حرام عنده أنه ال الجهاد في الناس نيات تفسد أحدهم رقى الذين أصحابه من للنفر وسلم عليه الله صلى على ، بها لدغ لدغة ،من بهم مروا العرب أحياء من حي سيد

فسألوه ، عقال من نشط فكأنما ، فرقاه الغنم، من قطيع. بسهم معكم لي واضربوا اقتسموا ، أصبتم : قد ذلك عن

وهي ، عليها متفق شروط أربعة ولجوازه الجعل يكون أن.1 معلوما ينقد ال وأن.2 أجل له يضرب ال وان.3 بتمامه إال منفعة فيه للجاعل يكون ال وأن.4 يكون أن وهو فيه مختلف خامس وشرط.5

تم إذا منفعة فيه للجاعل ، الجعل على المقارنة في موجودة كلها الشرائط وهذه على أورد من على ردا رشد ابن قال ثم يجوز أن فموجب جوزته فقد الجعل )) وأما الغرر على إستمالتها الجعالة على الغرر من فيه ما على الشريعة وأجازته ، السنة

ذكره ما صحته شروط من وليس ذكرناها التي الشروط بالوها عبد قاله قد كان وإن اليسير في إال يجوز ال أنه من

فيه للجاعل يكن لم إذا والكثير اليسير في يجوز ،بل وغيره. بتمامه إال منفعة الجعالة على ( B.O.T) لعملية الشرعي التخريج أما

وأن ، الجاعل هي المشروع المتياز المانحة الجهة أن فهو ال الجعالة عقد في الطرفان وهذان ، العامل هو له المنفذ

. البيان من لمزيد يحتاجان انجاز إما والجعل ، البناء انجاز فهما الجعالة محل أما تحقيق وهو منه المستهدفة الغاية يبلغ حتى فهو البناء

لالستخدام يصلح فإنه مرفقا كان : إن المشروع من الغرض يصلح فإنه جسرا أو ، لالستطراق يصلح فإنه طريقا أو

. ........... الخ للعبور ليس هنا فهو الجعل فأما منفعة هو إنما أعيانا وال ، نقودا

أو أجرة تصلح والمنفعة ، المشروع منفعة هنا وهي جعال عشرين طلحة ابو : فقتل ونصه الصحيح رجال اسناده ورجال االخبار منتقى في كما انس عن داوود ابو رواه 17 اسالبهم واخذ رجال

17

المنفذة الجهة وهو – العامل تصرف تحت توضع حيث نفسه يقابل ما على الجعالة محل منافع من - ليحصل للمشروع

. جهده يكون أن يصح "" األجرة بأن المغني صاحب صرح وقد

. يخفى ال كما هذا في كاألجرة "" والجعل منفعة أو عينا تغتفر إذ العمل بخالف معلوميته يشترط الجعل أن وبما تتحقق المعلومية هذه فإن منه الغرض تحديد مع جهالتهاالنتفاع. مدة بتجديد

باالستصناع التكييف في سبق كما – هنا يمكن أنه على تشغيل من المنفذة الجهة تمكين مع بمبلغ الجعل يحدد أن

الحالة هذه وفي ، المبلغ ذلك على تحصل أن إلى المشروع بمدة المعلومية الحالة تلك وفي ، بالمبلغ المعلومية. االستصناع

يشبهه عما (B.O.T) عقد تمييز مع عمل عقد هو (B.O.T) عقد أن سبق مما تبين

أو ، المرافق وإقامة المشروعات إلنشاء ، مواد تأمين. اإلدارة وعقود ، االمتياز عقود يشبه هذا في وهو إلدارتها

: االمتياز بعقود مقارنته: أنواع االمتياز وعقود

وصلة معناها في وما المعادن استغالل امتياز فهناك (B.O.T) موضوعه ألن قائمة غير النوع بهذا

على االمتياز صاحب وحصول المعادن استخراج فيه وليس ، مستقل مقابل على أو ، منه حصة

. واإلعادة والتشغيل البناء من األساسية العناصرالصلة شديد وهو المشروعات إنشاء امتياز وهناك

بينهما تالزم هناك بل (B.O.T) بعقد ما الشرعية المعايير في االمتياز هذا عن جاء يلي وفيما 18 الكفاية فيه

إلقامة آخر وطرف الدولة بين عقد هو اإلنشاء امتياز " عقد يتعلق مشروع بمواصفات إنشاؤه يتم العامة بالمرافق غالبا

. معينة

6 الفقرة االمتياز عقود بشان22 رقم الشرعية المعايير 18

18

: اإلنشاء امتياز صوربمواصفات مشروعا االمتياز على الحاصل ينشئ أن

يكون للدولة أرض على معينة وتكون ، لها مملوكا بعدها تعود معينة مدة االمتياز لصاحب مملوكة منافعه. للدولة

االمتياز على الحاصل ينشئ أن بمواصفات مشروعا يكون معينة به وينتفع للدولة ارض على ولكن له ملكا. الدولة إلى المشروع إنشاءات يملك ثم معينة مدة

االمتياز على الحاصل ينشئ أن بمواصفات مشروعا المشروع إنشاءات وتكون للدولة ارض على معينة أيضا حسب المشروع إيرادات في ويشتركان ، لها ملكا

تمليك بعدها يتم محددة مدة طوال وذلك ، االتفاق. االمتياز على الحاصل إلى المشروع

الحاصل منح االمتياز على يترتب الثالث الحاالت وفي خدمات تقديم عن األجور أو الرسوم تحصيل في الحق عليه

. للجمهور المشروع االمتياز لعقود الشرعي التكييف ما بحسب اإلنشاء امتياز لعقود الشرعي التكييف يختلف

: يأتياإلنشاء امتياز على الحاصل التزام كان إذا شامال

وهذه ، استصناع فالعقد ، المواد وتقديم اإلنشائي للعمل االمتياز صاحب انتفاع وثمنه الغالبة الصورة

هو أي ، للدولة تسليمه قبل محددة لمدة بالمشــــروع (B.O.T) عقد

من مستأجرة ارض على منشأ المشروع كان إذا معينة مدة بعد إليها المشروع تسليم واألجرة الدولة المسلم نفسه المشروع هي واألجرة لألرض إجارة فإنها. عليه المتفق األجل في

: اإلنشاء عملية من للمقابل الشرعي التكييفالمشروع إقامة ثمن تحديد فيها يتم الحالة في

في يتمثل بثمن االستصناع قبيل من فالعقد باستغالله إلى تسلمه قبل معلومة مدة بالمصنوع االنتفاع

. المستصنعالمشروع إقامة ثمن تحديد فيها يتم التي الحالة في

صاحب حيازة في المشروع يترك ، محدد مالي بمبلغ19

في لحقه التوثق سبيل على محددة مدة االمتياز مع ، المشروع منافع عوض من الثمن على الحصول

حصل فإذا ، المنافع وعوض الثمن بين المقاصة في حقه لم وان لمالكه المشروع رد المدة نهاية قبل الثمن على

حتى التوثق حق بقي المدة هذه في الثمن على يحصل. الثمن يستوفى

: لإلنشاء االمتياز عقود المؤسسات تطبيق بعالقة لإلنشاء االمتياز عقود تطبيق للمؤسسات يمكن بدخولها أو ، الدولة مع مباشرة والطرف الدولة بين طرفا: اآلتية الصيغ احدى باستخدام وذلك ، االمتياز على الحاصل

أو االجارة من كل تطبيق كيفية المعيار " وذكر" . المشاركة أو االستصناع: اإلدارة بعقود مقارنته

) الشتمال واضحة فهي اإلدارة بعقود (B.O.T) صلة أماB.O.T) بشأن ورد ما يلي وفيما ، اإلدارة وهو التشغيل على

.19 الشرعي المعيار في اإلدارة امتياز عقد اإلدارة امتياز عقود

اإلدارة امتياز تعريف منح بموجبها يتم آخرين وأشخاص الدولة بين عقود هي

لغرض محدد بمقابل عامة منشآت أو مرافق إدارة حق. العامة المصلحة يحقق بما للجمهور خدماتها تقديم

اإلدارة امتياز لعقود الشرعي التكييفمقطوع بمبلغ اإلدارة امتياز منح عن المقابل حدد إذا

الدولة بين العقد فان اإليراد إجمالي من بنسبة أو يحق الحالة هذه وفي إجارة عقد االمتياز وصاحب

منح عن رسوم تحصيل اإلدارة المتياز المانحة للجهة باإلضافة ، المقدمة األجرة قبيل من وتكون االمتياز

. االمتياز مدة عن المستحق المقابل إلىاإليراد ) صافي األرباح من بنسبة المقابل حدد وإذا

الدولة بين العقد ( فإن والمخصصات المصروفات بعد أصل هو مالها ورأس المضاربة عقد االمتياز وصاحب. المشروع أو المرفق

15 الفقرة االمتياز عقود بشان22 رقم الشرعي المعيار 19

20

صاحب بين العقد فان المذكورتين الحالتين كلتا وفي إجارة عقد هو والمشروع المرفق من نوالمستفيدي االمتياز

. النشاط طبيعة حسب بيع عقد أو اإلدارة امتياز عقد مدة إنهاء

، منحه في المحددة بالمدة مؤقت عقد اإلدارة امتياز االمتياز صاحب بمخالفة الدولة قبل من للفسخ قابل وهو

ويحق ، العقد في المحددة بااللتزامات إخالله أو ، للشروط التي اإلجراءات اتخاذ بشرط عنه التخلي االمتياز لصاحب. للجمهور الخدمات بأداء اإلخالل عدم بها يتحقق الخدمات أسعار تحديد

الحصول أسعار تحديد اإلدارة المتياز المانحة للجهة يحق نحو على األسعار وتعديل ، االمتياز محل الخدمات على

االمتياز لصاحب المشتركة والمصلحة العدالة يحقق. المنشات أو المرافق خدمات من والمستفيدين االشتراطات مراعاة

: قيام تنيبه من أو اإلدارة المتياز المانحة للجهات يحق االشتراطات مراعاة من للتثبت والتفتيش بالمراقبة

الجزاءات توقيع مع االمتياز عقد في المبينة والمواصفات. العقد في والمحددة بها اإلخالل عن الرادعة

العقد هذا في الشرعي الحكم بيان األساسية البنية خدمات إنشاء أن إلى اإلشارة سبقت

إنشائية أعماال تتطلب العقد هذا لتطبيق المجال هي التي في االستصناع عقد شأن . وهذا اإلنشاء في تستخدم ومواد بالعمل المقاول قيام مع ةالمقاول عقد ) أو اإلسالمي الفقة

( . المواد وتأمين هو المقاولة عقد أو االستصناع لعقد الشرعي والحكم

تأجيله تم أو عجل سواء الثمن معلومية شريطة مشروع انه من 20قرار االستصناع عقد بشان صدر . وقد تقسيطه أو

: الديباجة بعد ( نصه3/7 ) 65برقم المجمع العمل على وارد عقد وهو االستصناع عقد إن " أوال

األركان فيه توافرت إذا للطرفين ملزم – الذمة في والعينوالشروط

: يلي ما االستتصناع عقد في يشترط ثانيا

6 ص الدولي اإلسالمي الفقه مجمع قرارات 20

21

وأوصافه وقدره ونوعه المستصنع جنس بيانأ. المطلوبة

األجل فيه يحدد أنب. أو ، كله الثمن تأجيل االستصناع عقد في : يجوز ثالثا

. محددة آلجال معلومة أقساط إلى تقسيطه االستصناع عقد يتضمن أن : يجوز رابعا شرطا جزائيا قاهرة ظروف هناك تكن لم ما العاقد عليه اتفق ما بمقتضى

. عقد صور احد هو (B.O.T) عقد إن بيان سبق وقد

قبول مع ، شروطهما استوفى وقد ، المقاولة أو االستصناع ، العقد هذا تكييف في تقريره سبق الذي الشرعي المبدأ

المقاولة محل أو المصنوع استخدام الثمن يكون أن وهو الشرعي الحكم فإن وعليه ، المستصنع إلى تسميه قبل. مشروع أنه هو العقد لهذا

عقد ( بشان3/14 ) 129 رقم المجمع قرار أشار وقد مع (B.O.T) إلى صوره تكييف حقيقة ، والتعمير المقاولة

: نصها ، القرار بآخر توصية ، المقاوالت عقود صيغ بعض بدراسة المجمع " يوصي

ونقل وإدارة وتملك بناء أي (B.O.T) يسمى ما مثل من" ملكية

22

المراجعشيبة أبي البن ، المصنف الجد رشد البن ، والتحصيل البيان ( )الدولي اإلسالمي الفقه مجمع قرارات المحاسبة لهيئة الشرعي للمجلس الشرعية المعايير

. اإلسالمية المالية للمؤسسات والمراجعةاإلسالمي لالقتصاد البركة ندوات وتوصيات قرارات بنظام التحتية البنية لمشروعات المصرفي التمويل (

B.O.T ) المصارف اتحاد نشر حالفتا عبد صالح رشدي م2006 العربية

والتشغيل البناء عقود الستخدام متكامل نظام بناء نحو شمس عين جامعة نشر الجاللي غازي د. محمد والنقل. م2000

تقديم في الخاص القطاع لمشاركة المختلفة الصور . الدين سري هاني ، األساسية البنية خدمات

الـ لعقود الشرعية الجوانب (B.O.T) عبد د. محمد . عمر مالحلي

نالمحس د.عبد االنتفاع حق مقابل االمتياز مشروعات . الخضيري

بشان الضوابط أو اإلرشادات (B.O.T ) منظمة 1993 اليونيدو

اجل من األساسية البنية العالم في التنمية تقرير م1994 األهرام مؤسسة التنمية

يوسف د. حسن الصناعية والتنمية اإلسالمية المصارف م1998 العربي الفكر دار ، داود

23