االنترنیتشبكةعبربالعقودالتفاوضملحمعبدحسینسعدالدكتور

الحقوقكلیة/مساعدأستاذالنهرینجامعة

االنترنیتشبكةعبربالعقودالتفاوض

سعد حسین عبد ملحم. د.م.أكلیة الحقوق

جامعة النهرین

:الخالصةاالنترنیت بما في ذلك مرحلة لم یضع المشرع العراقي قانونا ینظم التعاقد عبر شبكة

األمر الذي یقتضي الرجوع إلى القواعد التقلیدیة في نظریة االلتزام . التفاوض.لتطبیقها على هذا النوع من التعاقد

هل تكفي هذه القواعد التقلیدیة : ویحاول هذا البحث اإلجابة عن السؤال اآلتيعض القواعد القانونیة التي الحتواء هذا النشاط القانوني أم البد من استحداث ب

تتناسب مع الوسائل اإللكترونیة مع تطویع بعض القواعد العامة للعقد حتى ال .تتعارض مع طبیعة شبكة اإلنترنیت التي یتم من خاللها التفاوض

Abstract:Negotiation in contracts through the internet the legislaturedidn't lay out a law to regulate contracting through the internetincluding the step of negotiation. This requires going back to theclassical rules in obligation theory to apply it on this kind ofcontract. This research tries to answer the following question:Are these classical rules enough to comprise this kind of legalactivity, or it is necessary to create some legal rules which suitthe electronic devices keeping in mind subduing some generalrules of the contract so that they don’t oppose the nature of theinternet through which negotiation is going be done.

:المقدمةتعني التجارة اإللكترونیة جمیع المعامالت التي ینطبق علیها الوصف

والتي تتم عبر شبكة اإلنترنیت فأهم . )١(التجاري، حسب المعیار الذي اعتمده القانونقة تنفیذها، ما یمیز التجارة اإللكترونیة عن التجارة العادیة هو أسلوب انعقادها وطری

إلضفاء) الربحقصد(المضاربةمعیار١٩٨٤لسنة) ٣٠(رقمالعراقيالتجارةقانوناعتمد)١(. دالمعیار،هذاشرحفيأنظر. منه) ٥(المادةفيعددهاالتياألعمالعلىالتجاریةالصفةللنشرالثقافةداراألولى،الطبعةاألول،الجزءالتجاري،القانونشرحسامي،محمدفوزي

.٢٨ص،٢٠٠٢عمان،والتوزیع،

فالعملیات الداخلة تحت هذا الوصف تنعقد وتنفذ من خالل وسط إلكتروني یرتكز إذ یمثل هذا الوسط وسیلة اتصال . على استخدام تكنولوجیا المعلومات واالتصاالت

ویمكن أن نذكر على . سمعیة وبصریة مفتوحة أمام الجمیع إلبرام العقود وتنفیذهاج للعملیات التجاریة التي تعقد وتنفذ من خالل شبكة سبیل المثال ال الحصر نماذ

بضائعه وخدماته من خالل ) شركة أو فرد(اإلنترنیت وذلك بأن یعرض التاجر موقعه على اإلنترنیت وقد یتضمن العرض بیان أو صاف المبیع وشروط البیع من

یم أي وكیفیة التسل) الدفع بالبطاقة اإللكترونیة(حیث مقدار الثمن وطریقة دفعه واذا قبل المشتري . یتضمن العرض العناصر الجوهریة لعقد البیع فیكون إیجابا باتا

هذا العرض فإنه یرسل موافقته إلى موقع البائع باستمارة من أهم بنودها رقم حساب المشتري أو رقم البطاقة االئتمانیة لدفع الثمن، وترسل هذه االستمارة بالبرید

من قبل ) القبول(، وبمجرد تسلم هذه االستمارة )الموجب(اإللكتروني إلى البائع وهكذا الحال بالنسبة للعقود األخرى غیر البیع . )٢(التاجر الموجب یعد العقد مبرما

الغائبینبینانعقادوزمانمكانتحدیدفي) ٨٧(المادةفيالعراقيالمدنيالقانونأخذ)٢(للتجارةالنموذجيالقانتونعالجوقد. العلمعلىقرینةالقبولوصولوجعلبالقبولالعلمبنظریة

الجمعیةاعتمدتهوالذيالدوليالتجاريللقانونالمتحدةاألمملجنةقبلمنالمعداإللكترونیة،انعقادومكانزمانموضوع،١٦/١٢/١٩٩٦في) ٥١/١٦٢(المرقمبقرارهاالمتحدةلألممالعامةعلىمنه) ١٥(المادةمناألولىالفقرةنصتإذاإللكترونیة،األجهزةعبرالمبرمالتجاريالعقد

نظامتدخلعندماالبیاناترسالةإرسالیقع. ذلكخالفعلىإلیهوالمرسلالمنشئیتفقلمما(عننیابةالبیاناترسالةأرسلالذيالشخصسیطرةأوالمنشئلسیطرةیخضعالمعلوماتعلىیتفقلمما(علىالعقدانعقادزمانتعیینبخصوصالمادةهذهمنالفقرةونصتالمنشئ،نظامالبیاناترسالةدخولوقتاالستالمیقعالبیانات،رسائلاستالموقتیتحددذلكخالف

إلىالبیاناترسالةأرسلتإذاالبیانات،لرسالةإلیهالمرسلاسترجاعوقتأو. المعینالمعلوماتأنالنصهذامنیتبین). تعیینهتمالذيالنظامهولیسولكنإلیهللمرسلتابعالمعلوماتنظاملسیطرةالخاضعغیرالمعلوماتنظامفیهیوجدالذيالمكانهواإللكترونيالعقدانعقادمكان

فيالقبولإرادةعنالتعبیروسیلةهيالتيالبیاناترسالةفیهدخلتوالذينائبهأوالمنشئالمعلوماتلنظامالبیاناترسالةدخولبوقتفیتحددالعقدانعقادزمانأما. اإللكترونیةالعقودنظامإلىدخولهابوقتأو) البیاناترسالة(القبولالستالم) الموجب(إلیهالمرسلعینهالذي

كعقد النقل وعقود الوكاالت التجاریة والسیاحة والحجز الفندقي التي تتم عبر .لكترونیةاالنترنیت والعقود المصرفیة إذ ظهر ما یسمى بالبنوك اإل

لقد تنامى حجم التجارة اإللكترونیة بنسب تصاعدیة فحسب اإلحصائیات بلیون ) ٢,٦(١٩٩٦المختصة بلغت قیمة التجارة اإللكترونیة في العالم في عام

٨وبلغت هذه القیمة . ملیون دوالر في الوالیات المتحدة األمریكیة) ٥١٨(دوالر منها ووصلت قیمة التجارة ١٩٩٨ن دوالر عام بلیو ٢٠و ١٩٩٧بلیون دوالر عام

ملیون دوالر خالل ٦٠٠اإللكترونیة في الوالیات المتحدة األمریكیة إلى ما یزید عن وان السبب األساسي لهذا التوسع الهائل الذي حدث في هذا النوع . )٣(٢٠٠١عام

من التجارة، والذي تشیر له هذه اإلحصائیات، هو اإلیجابیات التي تمتاز بها التجارة . اإللكترونیة والمتمثلة بسهولة إنجاز العملیة التجاریة بأقل جهد وتكالیف وأقصر وقت

ترنیت تبادل اإلیجاب والقبول بأسرع وقت فلقد أصبح بمقدور المتعاملین عبر االن

من) ٢(المادةنصوحسب. الستالمهاالمعینالنظامهویكنلموانإلیهللمرسلتابعمعلوماترسالةفإنالنموذجي،القانونفيالواردةالمصطلحاتبتعریفالخاصالنموذجيالمدنيالقانونأوإلكترونیةبوسائلتخزینهاأواستالمهاأوإرسالهاأوإنتاجهایتمالتيالمعلوماتهيالبیاناتالمادةنصوحسب. اإللكترونیةالبیاناتتبادلالحصرالالمثالسبیلعلىذلكفيبمابصریة

) اإلیجاب(العرضعنللتعبیرالبیاناترسائلاستخدامیجوزفإنهالنموذجيالقانونمن) ١١(إنیعتبرالذيالشخصالبیاناترسالةبمنشئویراد. العقودتكوینمجالفيالعرضوقبولهرسالةیستخدموالذيعنه،نیابةأویدیهعلىتمتخزینهاعندالبیاناترسالةإنتاجأوإرسال

الشخصإلیهبالمرسلویراد. اإللكترونیةالعقودمجالفيالقبولعنللتعبیركوسیلةالبیاناتالشخصاإللكترونیةالعقودمجالفيفهوالبیاناترسالةتخزینأواستالمأوبإرسالیقومالذيبإنتاجیستخدمالذيالنظامبهفیرادالمعلوماتنظامأما. ابتداءا اإلیجابمنهصدرالذي

.آخروجهأيعلىلتجهیزهاأوتخزینهاأواستالمهاأوالبیاناترسائلمنتدىموقعفيمنشوربحثاإللكترونیة،التجاریةالعقودفيالمفاوضةعمار،محمدصابر)٣(

. ٥ص،٤/٢/٢٠٠٢النشرتاریخالمحامین،منتدىاالنترنیت،شبكةعلىالمحامینhttp://www.mahmoon.com

الثانیة،السنة،٤العددالحكمة،بیتقانونیة،دراساتمجلةاإللكترونیة،التجارةالشماع،فائق. د.٣٨ص،٢٠٠٠

وفي حالة توافق اإلرادتین وابرام العقد یمكن تصور التنفیذ اإللكتروني الفوري . ممكنللعقد وخاصة فیما یتعلق بالوفاء حیث یصار إلى الشیك اإللكتروني أو التحویل

نه خفف إلى كما أن للتعاقد عبر االنترنیت إیجابیة أخرى هي أ. اإللكتروني لألموالحد كبیر من مشكلة تعد من أهم مشاكل العصر هي مشكلة خزن األوراق المكتوبة التي تظهر في میدان السندات التقلیدیة، حیث بلغت كمیة الوثائق إلى حد أنها أصبحت أحیانا توزن وزنا وال تعد عددا، إذ في ظل التجارة اإللكترونیة استبدلت

وأیضا تمیزت التجارة اإللكترونیة بمیزة أخرى . لكترونیةالسندات التقلیدیة بسندات اهي توسیع نطاق األسواق التجاریة، إذ أنها ألغت الحدود والقیود أمام دخول األسواق التجاریة، فقد أصبحت جمیع أسواق العالم بفضل شبكة االنترنیت مفتوحة أمام

ئع والمشتري وكأن العالم المستهلك بغض النظر عن موقع الدولة التي یوجد فیها الباأصبح بفضل هذه الشبكة قریة كونیة، ولهذا لم یتردد الكثیر في وصف شبكة

.)٤(االنترنیت بأنه إخطبوط إلكتروني مد أذراعه إلى أكثر من ثالثة أرباع العالمواذا كانت اإلحصائیات المتقدمة الذكر تبرز التوسع الهائل في هذا النوع من

تبرز في ذات الوقت ضرورة توفیر البیئة القانونیة المالئمة للطبیعة التجارة، فإنها الخاصة التي یتسم بها هذا النوع من النشاط التجاري، مما یقتضي اإلجابة عن

هل تكفي األنظمة القانونیة القائمة الحتواء هذا النوع من النشاط أم : السؤال اآلتيتتناسب مع الوسائل اإللكترونیة في البد من استحداث بعض القواعد القانونیة التي

التعاقد مع تطویع بعض القواعد العامة للعقد حتى ال تتعارض مع طبیعة شبكة ویطرح هذا السؤال نفسه في الدول التي ال . االنترنیت التي یتم من خاللها التعاقد

.یوجد فیها تشریع خاص بالتجارة اإللكترونیة ومنها العراقالرضا : اإللكترونیة كثیر من المسائل القانونیة منهاوتشیر فكرة التجارة

واألهلیة المطلوبة إلبرام العقد، كیفیة إثبات العقد إذ حلت البیانات اإللكترونیة محل الوسائل التقلیدیة المتمثلة بالمستند المادي الورقي المكتوب المذیل بالتوقیع الیدوي

ساؤل عن القیمة القانونیة للبیانات وذلك كوسیلة للتعبیر عن اإلرادة مما أثار الت

.٣٩-٣٨صالسابق،المرجعالشماع،فائق. د)٤(

اإللكترونیة في إثبات العقود وعن إمكانیة توافر التوقیع الذي تشترطه القواعد العامة من خالل هذه البیانات، تحدید مكان وزمان انعقاد العقد المبرم عبر شبكة االنترنیت

ف جوهري ألن مثل هذه العقود هي حالة من حاالت التعاقد بین غائبین مع اختالرسول أو مراسلة (یتمثل في أن الطرفین یتبادالن إرادتیهما لیس بالوسائل التقلیدیة

إنما عن طریق رسائل البیانات اإللكترونیة التي تصدر من موقع ) بریدیة أو الهاتفكل منهما على شبكة االنترنیت، تحدید القانون الواجب التطبیق على المنازعات التي

تجارة اإللكترونیة وتعیین القضاء المختص بنظر هذه المنازعات تثور بشأن عقود الإذ غالبا ما یعتري العالقة التعاقدیة المبرمة عبر شبكة االنترنیت عنصر أجنبي

.یتمثل بمكان إبرام العقد أو مكان تنفیذه أو جنسیة أحد أطرافه:وسنقف في بحثنا هذا الموضوع في ثالثة مباحث

.ف المفاوضات وبیان أهمیتهاتعری: المبحث األول-.طبیعة المفاوضات وااللتزامات الناشئة عنها: المبحث الثاني-.الجزاء القانوني في مرحلة المفاوضات: المبحث الثالث-

المبحث األولتعریف المفاوضات وبیان أهمیتها

النوعهذاألناإللكترونیةالتجارةعقودفيخاصةأهمیةالمفاوضاتتكتسبالتحققالتفاوضأطرافمنواحدكلیستطیعاللذابعد،عنتعاقدهوالتعاقدمن. یقدمهاالتيالمستنداتسالمةأوللتعاقدأهلیتهأواآلخرالطرفشخصیةمن

كیفأيالجهالةینفيبشكلالمبیعةالخدمةأوالسلعةمنالتحققیستطیعالكذلكومشروعیتهاإللكترونيالعرضمصداقیةمنالخدمةطالبأوبالشراءالراغبیتأكدخاللمناألشخاصأحدعرضهاالتيالخدمةطالبأوالبضاعةوجودحیثمن

أوالسلعةكانتواذا. االنترنیتشبكةعلىاالفتراضيبمتجرهیسمىماأوموقعهمشروعا عرضهیكونحتىللعارضملكیتهامنالتأكدمسألةتثورموجودة،الخدمة.)٥(الوهمیةواألنشطةاالحتیالمنللمستهلكحمایةوذلك

أوللمشتريبالنسبةالمخاطرببعضاإللكترونیةالتجارةعقودتقترنإذنحیثالمخاطرهذهمنكبیرحدإلىتقللأنالمفاوضاتشأنومنالخدمةمتلقي

التاجربموقعاالتصالالمفاوضاتخاللمنالمشتريأوالخدمةطالبیستطیعالتيالمعلوماتمنیریدماویطلبمنهالمقدمالعرضلیدرسالعرضصاحبمناألحیانبعضتمكنهبل. العرضومشروعیةجدیةمنالتأكدعلىتساعدفإذا. )٦(للتعاقدمحال المستقبلفيستكونالتيالخدمةأوللسلعةاالفتراضیةالتجربة

.٤٢-٤١صالسابق،المرجعالشماع،فائق. د)٥(العقودوهياالنعقادفوریةتكونحیثاألهمیةقلیلةالبسیطةالعقودفيالمفاوضاتتقومال)٦(

أوالفاكهةأوالصحفبمقتضاهنشتريالذيكالعقدللناسالیومیةالحیاةتقتضیهاالتيالمألوفةالشخصبمقتضاهیتناولالذيوكالعقدالركابنقلبمصلحةأوبالقطارالنقلوكعقدالمالبس

منتصرفالعقودهذهمثلأهمیةقلةأنحیثالخ... مطعمفيالطعامأومقهىفيالشايسلفا موضوعةالعقدشروطتكونوأحیانا . سیتحملهاالتيااللتزاماتفيالتفكیرعنالتعاقدیریدعقودمجالهووهذامعهالتعاقدیریدمنفیهایعدلأویناقشهاأنیرضىوالواحد،جانبمن

یتحققالالكبیرةاالقتصادیةاألهمیةذاتالعقودفيولكن. مفاوضاتفیهاتوجدالالتياإلذعانالحيعبد. د. الزمنمنطویلةفترةتستغرققدمفاوضاتبعدإال العقدیقوموالالتراضي

هيفمااإللكترونیة،التجارةعقودفيالمفاوضاتتلعبهالذيالدورهوهذاكانالنحووعلىمطلبینفيالتساؤلهذاعننجیبعناصرها؟هيماالمفاوضات؟

:التالياألولالمطلب

المفاوضاتتعریفوالمساوماتاالقتراحاتبتبادلالمستقبلیةالعقدیةالعالقةأطرافقیامهيیضعانهاالتياالقتراحاتومناقشةالقانونیةواالستشاراتالفنیةوالتقاریروالدراسات

علیهیقدمانممابینةعلىمنهماكللیكونأحدهمابوضعهماینفردأوسویةعنهیسفرماعلىوللتعرفمصالحهما،تحققالتيالنتائجأفضلإلىوللوصول

.)٧(علیهماوالتزاماتلهماحقوقمنبینهمااالتفاقیعنيوالذياالحتمالعنصرعلىتقومأنهاالمفاوضاتیمیزماأبرزوان

تسفرفقد. عقدعنستسفرالمفاوضاتأنمنمتأكدغیرالمتفاوضینمنأیا أنتثمرالوقدالتعاقد،قبلمامرحلةتنتهيوبذلكالعقد،إبرامعنالمفاوضاتعنهاالطرفانیعدلثمومنمسدود،طریقإلىتصلحیثشيء،عنالمفاوضات

.التفاوضمحلالعقدبشأناتفاقإلىالتوصلدونأنهاإذالعقد،بعدماعنأهمیةتقلالالعقدعلىالسابقةالمفاوضاتفترةإن

العاقدین،لمصلحةمحققا العقدكانكلماجیدا اإلعدادكانكلماللعقد،إعدادفترةیوصفأنیمكنالوبالتالي. بینهماالمنازعاتإثارةتمنعالتيالشروطومتضمنا

محلالعقدإبرامعدمثمومنمسدود،طریقإلىوالدقیقةالمتأنیةالمفاوضاتوصولجیدة،نهایةبأنهیوصفأنیمكنبلسلبیة،أوجیدةغیرنهایةبأنهالتفاوض،

القانونیةوالخالفاتللمنازعاتبابا یفتحعقدإبراممنخیرالتعاقدعدمألنوذلك

ذاتمطبعةالثاني،المجلدااللتزام،مصادراألول،الجزءلاللتزام،العامةالنظریةحجازي،.٥٩٣ص،١٩٨٢الكویت،السالسل،

الحقوقمصادراألول،الجزءالمدني،القانونشرحفيالمبسوطالجبوري،محمدیاسین. د)٧(وائلداراألولى،الطبعةالعقد،انعقاداألول،القسمالعقد،نظریةاألول،المجلدالشخصیة،

.١٩٤ص،٢٠٠٢عما،والنشر،للطباعة

ماإلىباإلضافةمصالحهماوتعطلبالعاقدینضررإلحاقعندائما تسفرالتيأهمیةتتأتىإذن. )٨(بینهماالنزاعلتسویةووقتوجهدمصاریفمنیتكبدانه

یعتمدالمفاوضاتعنهتسفرالذيللعقداالقتصاديالتوازنأنمنالمفاوضاتضمناكلماودقیقةوفنیةرصینةالمفاوضاتكانتفكلماسیرها،حسنعلىباألساس

االلتزاماتبشأنمستقبال المشاكلإثارةیمنعمماالعقدنصوصصیاغةحسن.عنهالمتولدة

واألحداثالعواملتقعفیهاألنالعقدحیاةعلىتأثیرللمفاوضاتإنكماولذلك. واالستغاللوالغلطكاإلكراهاألطرافأحدرضاتعیبأنشأنهامنالتيبالنسبةالتحضیریةاألعمالبمثابةللعقدبالنسبةتعدالمفاوضاتبأنالقولیمكن

ماإذاالعقدلتفسیركوسیلةالمفاوضاتإحداثإلىالمستقبلفيیرجعإذللتشریع،.)٩(لتفسیرهضرورةوجدت

وجهاتبینالتقریبهوالمفاوضاتمناألساسيالهدفأنتقدمممایتبینیحرصإذمتباینة،الغالبفيتكونالتيالمستقبلیةالتعاقدیةالعالقةأطرافنظراالتفاقلحظةحتىبشروطهالتعاقدأوالتعاقدعدمفيحریتهعلىطرفكل

.النهائيالطرفینأحدیبدیهاالتياألولیةالمقترحات: المفاوضاتنطاقفيویدخل

البات،اإلیجابحدإلىالرغبةتصللملوحتىالتعاقدفيالرغبةكإعالنسواءبینهماتتمالتيوالمناقشاتاآلخرالطرفبهایتقدمالتيالمضادةوالمقترحات

وسائلطریقعنتتمأيمباشرةغیرأولوجهوجها مباشرةالمناقشاتهذهكانتیتبادلإذبصددها،نحنالتياإللكترونیةالتجارةعقودحالةفيكمااالتصال

بعد،عنلالتصالمفتوحةدولیةشبكةعبروالمناقشةالنظروجهاتالمتفاوضانإبرامهیرادالذيالعقدمضمونعلیهیكونأنیمكنماأوسیكونمافیناقشان

.١٩٥- ١٩٤صالسابق،المرجعالجبوري،محمدیاسین. د)٨(الحقوقمصادرالمدني،القانونشرحخاطر،حمدنوري. دوالسرحانإبراهیمعدنان. د)٩(

عمان،األرز،مطابعوالتوزیع،والنشرالثقافةدارمكتبةاألولى،الطبعة،)االلتزامات(الشخصیة.٨٨ص،٢٠٠٠

نطاقفيیدخلكذلك. شروطمنیضعانهفیمامنهماكلمصلحةویقدرانالطرفانیتبادلهاالتيوالقانونیةواالقتصادیةالفنیةوالدراساتالمعلوماتالمفاوضات

لحقوقالدقیقالتحدیدتكفلالتعاقدیةلعالقتهماصیاغةأفضلإلىالوصولبقصدالجدوةدراساتالمفاوضاتنطاقعنیخرجلكن. المستقبلفيمنهاكلوااللتزامات

التيالدراساتوكذلكالتعاقد،فيمصلحتهلتقریرحدةعلىطرفكلبهایقومالتي.التعاقدفيأوالتفاوضفيمركزهتقویةورائهامناألطرافأحدیستهدفالثانيالمطلبالمفاوضاتعناصر

منللتفاوضاألخرإلىاألشخاصأحدیوجههابدعوىعادة المفاوضاتتبدأأمرفهذایلبي،الأوالدعوةهذهالتفاوضإلىالمدعوفیلبيما،عقدإبرامأجل

كماالفقه،فيالتقلیدياالتجاهوانخاصةذلكفيعلیهالتزاموالإلرادتهمتروكنمیزكیفهووالمهم. ملزمةفاعلیةبأیةللمفاوضاتیسلمالتفصیال،لناسیتبینالتفاوضیةالمناقشاتتمخضتواذا،)١٠(المجرداإلیجابعنالتفاوضإلىالدعوة

فيعنصرا یعداإلیجابهذاإنأمالمفاوضاتانتهاءذلكمعنىفهلإیجابعن.للمناقشة؟خاضعا یظلوبالتاليالمفاوضاتعبارةهيالمفاوضاتفياألولالعنصرباعتبارالتفاوضإلىالدعوةإن

فيالدخولألجلالجمهورإلىأومعینشخصإلىشخصیوجههعرضعنالمناقشاتهذهفيطرفكلویحاولمعین،عقدإبرامإلىالوصولبهدفمناقشات

حیثمنإبرامهالمرادالعقدمضمونلیتحددوبراعةجهدمنوسعهفيمایبذلأنالمناقشاتهذهخاللمنوتتكون. مصلحتهبهتقضيماوفقوااللتزاماتالحقوقالتفاوضطرفيذلكبعدیقومثماتفاقات،صورةفيبشأنهاالتفاهمیتمعروض

باتبإیجابتبدأقدفإنهاااللتزامنیةتتضمنالبدعوةتبدأالمفاوضاتأناألصلكانإذا)١٠(الطرفینبینوتدوراإلیجابهذایرفضثممعین،غیرأومعینشخصإلىالموجبیوجهه

عناالنصرافأوإیجابمشروعإلىالوصولیتمأـنإلىبینهماالعروضوتتعاقبمناقشات،المجلدااللتزامات،الثاني،الجزءالمدني،القانونشرحفيالوافيمرقس،سلیمان. د. التفاوض

.١٧٣ص،١٩٧٣شبرا،السالم،مطبعةالرابعة،الطبعةالمنفردة،واإلرادةالعقدنظریةاألول،

. إیجابمشروعفيإحداهماأوكلیهماقبلمنوصیاغتهعلیهاالتفاقتممابجمعبینمشتركتفاهمإلىالوصولمحاولةهوالتفاوضإلىالدعوةمنفالهدفإذن

منتضمینهیریدانوماالمستقبليعقدهماأركانتثبیتبشأنالمفاوضاتطرفيیتمإیجابقالبفيالمشتركالتفاهمهذاصبلهمایتسنىحتىشروط،.)١١(توجیهه

الطرفینأحدوجههاالتفاوضإلىبدعوةبدأتالتيالمفاوضاتتسفرقدإذنعنتعبیرهواإلیجابوهذاإعداده،فيالطرفینساهمإیجابعناآلخر،إلى

.المشتركباإلیجابیسمىولهذاللطرفینالمشتركةاإلرادةویتفقالطرفینبینمتقابلةعروضعنالتفاوضإلىالدعوةتتمخضوقد

هذایرقىاللكنالعروض،هذهموضوعفينقاطعدةأونقطةعلىالطرفانتمهیدمجردهوإنماالنفاذ،قوةعلىاحتوائهلعدمالعقدمرتبةإلىاالتفاق

أحدبتثبیتوذلكالعقدلمشروعأساسا تصلحالتيالنقاطبتثبیتوذلكللمفاوضاتعقدا یعدالاالتفاقهذاكانواذا. األركانهذهفيشرطأوالمستقبليالعقدأركانالجوهریةوالشروطاألركانفیهتجتمعأنالبداإلیجابألنإیجابیا أیضا یعدالفإنهاالتفاقاتهذهاشتملتإذاوحتىومحددة،واضحةبصورةااللتزامنیةلتظهركافةعقدا،تكونالفإنهاإبرامهم،المرادللعقداألساسیةالعناصرعلىبینهاالجمععندترتبلكيأنهاإال خطواتعلىتتكونأنالجائزمنكانوانااللتزامإرادةألنمتشحةتخرجعندماإال كذلكتبدوالوهيواحدة،دفعةكاملةتظهرأنیجبأثرهاإمكانیةفيینحصراالتفاقاتهذهأثرفإنإذا . تستهدفهالذيللعقدالكاملبالرد

. األسعارحسابوكیفیةومدتهالعقدطبیعةعلىكاالتفاقللتفاوض،أساسا اعتبارهاإرادةعلىالوقوفیتعذرعندماوذلكالعقدتنفیذمرحلةفيأهمیةلهاویكون

صدام،جامعةمجلةفيمنشوربحثالعقدیة،المفاوضاتقطعخاطر،حمدصبري. د)١١(عنالتعاقدالعبودي،زبونعباس. د،١٢١ص،١٩٩٧الثالث،العدداألول،المجلدالحقوق،

-٦٩ص،١٩٩٤بغداد،جامعةالقانون،كلیةدكتوراه،رسالةالفوري،االتصالوسائلطریق٧٠.

ماواكمالاإلرادةهذهلبیاناالتفاقاتهذهإلىفیرجعمعینة،نقطةبشأنالطرفین.)١٢(العقدمننقص

یتمثلواإلیجابالتفاوضإلىالدعوةبینالتمییزمعیارأنتقدمممایتبینمجردویستهدفالنهائيالعزمیسبقمافكلالعقد،إبرامعلىالنهائيالعزمفي

المفاوضاتقبیلمنهوبلاإلیجابقبیلمنیعتبراللهالتمهیدأولهالتحضیرعنینمالعرضأنالحالظروفمناتضحفإذا. التفاوضإلىالدعوةقبیلمنأو

بصددكناله،الموجبیقبلهأنبمجردأيمباشرة العقدإبرامعلىصاحبهعزمإبرامه،المرادللعقدالتحضیرأوالتمهیدفيالرغبةمجردالعرضنمإذاأما. إیجاب

النهائيالعزماألول: جوهریانأمرانالمعیارهذافقوامالتفاوضإلىدعوةبصددكناإلىتحصللمإذافیهالرغبةمجردیكفيفالالعقدإبرامعلىالعرضمقدمقبلمنفيالعقدإبرامعلىالنهائيالعزمالمتضمنالعرضیحصلأنالثاني. البتحد

ویتطلبالعقد،قیامإلىیؤدياآلخرالطرفمنقبولهصدورمجردأنبحیثصورةالجوهریةالعناصراإلیجاب،مرتبةإلىیرتقيلكيالعرض،یتضمنأناألمرهذا

.للعقدأركانهكلبیاندونماعقدإبرامفيالرغبةالمتضمنالعرضیعدولذلك

.)١٣()التعاقدإلىدعوة(التفاوضإلىدعوةمجردألنهإیجابا،ولیسالتفاوضإلىالدعوةقبیلمنیعتبرتقدم،ماإلىواستنادا

إلیهوجهممنالقبولیصدرأنبمجردالصفقةإبرامعلىصاحبهعزمعنینمالكانلوحتىوخدماتسلععناالنترنیتعلىموقعهعبرشخصإعالنالعرض،

االفتراضيالمتجرهذابهایتعاملالتياألسعاربإرسالمصحوبا اإلعالنهذا

صدام،جامعةالحقوق،كلیةماجستیر،رسالةالعقدیة،المفاوضاتالجمیلي،براكسلیمان)١٢(داراألولى،الطبعةالغائبین،بینفیماالعقدیةالروابطتكوینزكي،الدینصالح،٦ص،١٩٩٨.٨٠ص،١٩٦٣القاهرة،العربیة،النهضة

النهضةدارااللتزام،مصادراألول،الكتابلاللتزام،العامةالنظریةالشرقاوي،جمیل. د)١٣(المنفردة،واإلرادةالعقدنظریةالباقي،عبدالفتاحعبد. د،٢٧٢ص،١٩٨١القاهرة،العربیة،.١٢٣- ١٢٢ص،١٩٨٤القاهرة،مصر،نهضةمطبعة

إلىأوالجمهورإلىموجهالعرضهذاكانوسواءاالنترنیتشبكةعلىالموجودإلىالدعوةقبیلمنیعتبروأیضا . )١٤(االنترنیتشبكةعلىمعینینأفرادمواقع

إلىیوجهالذيالعرضالعقدإبرامعلىالنهائيالعزمیتضمنالألنهالتفاوضاعتبارمحلمعهالتعاقدیرادمنشخصیةأنالظروفمناتضحإذاالجمهورأنذلكمثالیریده،منیختارأنالعرضلصاحبیكونبحیثالتعاقد،فيأساسي

اإلعالنهذافمثلموظف،إلىحاجتهاعناالنترنیتعلىموقعهاعبرشركةتعلناإلعالنهذاتضمنلوحتىللتفاوضدعوةمجردعلىبلإیجابعلىینطويال

اإلعالنفيذكرإذاكماأساسها،علىالعقدإبرامالمرادالجوهریةوالشروطاألركانالعرضهذااعتبارعدمفيلسببواالراتب،ومقدارالموظففيالمطلوبةالمؤهالت

إنبلعرضها،علىبالردیتقدممنكلمعتتعاقدأنتقصدالالشركةأنإیجابیا التقدمعلىالمطلوبةالشروطفیهمتتوفرمنتستحثأنالعرضبهذاتریدالشركة

تتوفرالمطلوبةالكفاءةأنتعتقدالذيالشخصبینهممنلتتخیرمعهاالتفاوضإلى.فیه

األثرإحداثفيالجازمةالنیةوجودعدمأووجودأنإلىتقدمممانخلصهذهوجدتفإنالتفاوض،إلىالدعوةوبیناإلیجاببینالفاصلالحدهيالقانوني

إلىالدعوةوبیناإلیجاببینالتمییزأهمیةوتظهر. باتإیجابأمامتكونالنیةإذالذلكالعقد،إلىمباشرةخطوةاإلیجابأنإذ. القبولصدورحالةفيالتفاوضالطرفینمنكلعاتقعلىااللتزاماتوظهرتالعقدتمباتا إیجابا القبولصادف

منأنبل. )١٥(عقدأمامنكونفالالتفاوضإلىدعوةمجردالقبولصادفإذاأمافيعلیهیكونأندونالدعوةموجهیرفضهأولیقبلهبإیجابهیتقدمقدالتفاوضقبلعلىیوافقفقطبلإیجاببأيالدعوةقبلمنیتقدمالوقدمسؤولیة،أیةذلك

األسعاروبیانواإلعالنالنشرأما(علىالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨٠/٢(المادةنصت)١٤(فاللألفراد،أوللجمهورموجهةبطلباتأوبعروضمتعلقآخربیانوكلبهاالتعاملالجاري).التفاوضإلىدعوةیكونوانماإیجابا الشكعندیعتبر

الطبعشركةالعقد،انعقاداألول،الجزءالعقد،نظریةفيالوسیطالحكیم،المجیدعبد. د)١٥(.١٣٧ص،١٩٦٧بغداد،األهلیة،والنشر

عنالمفاوضاتهذهتتمخضقدثمالدعوةلهیوجهمنمعمفاوضاتفيالدخول.صیاغتهفيالطرفینمنكلساهمإیجاب

اإلیجابأنحینفياإلیجابإلىخطوةالتفاوضإلىالدعوةنجدهكذا.العقدإلىخطوة

إذا: المطلبهذابدایةفيطرحناهالذيالسؤالمنالثانيالشقیبقىإنأمالمفاوضاتانتهاءهذایعنيفهلإیجاب،إنالمفاوضاتتمخضت

.المفاوضات؟فيعنصرباعتبارهاإلیجابهذاعلىتستمرالمفاوضاتتنتهيهلالمفاوضات،تنتهيمتىنحددأنیجبالسؤالهذاعنلإلجابة

.العقد؟بإبرامتنتهيإنهاأمبصدورالمفاوضاتالعقدوطبیعةالتعاقدشروطتحدیدإلىتهدفالمفاوضاتأنبیناأنسبق

علىیحرصالمتفاوضینمنواحدكلوانالعقد،إبرامإلىوصوال إبرامهالمرادالمفاوضاتتنتهيإذا. مصلحتهفيالتعاقدأنمنیتأكدحتىالتعاقدعدمفيحریتهوباتجازمتعتبرباعتباراإلیجابأهمیةفرغماإلیجاب،بصدورولیسالعقدبإبرام

منصادرةإرادةیظلأنهإال المستقبلي،للعقدالجوهریةالعناصرلتضمنهبالتعاقدهيأخرىإرادةاإلرادةهذهطابقتإذاإال یقومالوالعقدالموجب،هوواحدجانبالمدنيالقانونمن) ٨٥(المادةبهقضتماوهذا. لهالموجبمنالصادرالقبول

اآلخرالعاقدقبولالعقدالنعقادیلزمالعاقدینأحدأوجبإذا(علىبنصهاالعراقيمطابقا القبولیصدرأنیجبالعقدلیبرمإذن). لإلیجابالمطابقالوجهعلى

لموانحتىللعقدالجوهریةالمسائلفياإلیجابالقبولیطابقأنویجبلإلیجاب،العناصرالجوهریةبالمسائلویقصد. )١٦(التفصیلیةالمسائلفيتطابقیحصل

اتفقإذااإلیجابالقبولیطابق-١(علىالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨٦(المادةنصت)١٦(یكفيفالالمسائلبعضعلىاالتفاقأمافیهاتفاوضاالتيالجوهریةالمسائلكلعلىالطرفانالمسائلجمیععلىالطرفاناتفقواذا- ٢. بالكتابةاالتفاقهذاثبتلوحتىالطرفیناللتزام

یكونالعقدأنیشترطاولمبعدفیماعلیهایتفقانتفصیلیةبمسائلواحتفظاالعقدفيالجوهریةالمسائلعلىخالفقامواذاتم،قدالعقدفیعتبرالمسائلهذهعلىاالتفاقعدمعندمنعقدغیر

دونللتعاقدیقبالنالطرفانكانماالتيالمسائلوكذلكعقدكلالنعقادالالزمةالنظاموفقلهایكونالتيالمسائلأيللبیع،بالنسبةوالمبیعكالثمنعلیهااالتفاق

تتركوقائعمسألةوهذهالمتعاقدین،إرادةتكوینفيجديأثرلألشیاءالطبیعي.)١٧(الموضوعقاضيلتقدیر

الثانویةالمسائلعنوتمییزهاالجوهریةالمسائلتحدیدفيالقاضيویتمتعمحكمةلرقابةتخضعالواسعةبسلطةالتعاقدعلیهایتوقفالالتي) التفصیلیة(

بإرادةویتقیدیستدلأنالجوهریةللمسائلتحدیدهفيالقاضيعلىلكنالتمییز،قضتوقدالتعاملوعرفالعدالةمبادئتقررهوبماالضمنیةأوالصریحةالطرفینتسلیموتاریخالثمندفعطریقةتحدیدبأنالصددهذافيالفرنسیةالنقضمحكمةفالأحدهمانظرفيجوهریةأنهاللقاضيثبتإذاولكنتفصیلیة،مسائلهيالمبیعتحدیدعلىقبولهلهالموجبعلقفإذا. لإلیجابالقبولمطابقةلعدمالعقدینعقدوقضت. العقدینعقدفالالمسألةهذهبشأنالمطابقةوانعدمتالثمنتسدیدطریقةمدةتحدیدعلىالعقدأطرافاتفاقعدمبأنالفرنسیةRouenاستئنافمحكمةمدةتحدیدألنالعقد،انعقادلعدمسببا یعدالثمندفعووقتالمستعملةالسیارةتسلیم

السیاراتعلىالواردةالعقودفيجوهریینعنصرینیكونانالثمنودفعالتسلیمتتغیرالسیاراتهذهمثلأنعلىالتعاملوطبیعةالعرفجرىحیثالمستعملة

.)١٨(بسرعةوقیمتهاحالتهاالمسائلعلىالطرفانیتفقعندماالمفاوضاتوتنتهيالعقدینعقدإذن

إنهماأوالتفصیلیةالمسائلالمفاوضاتأثناءالطرفانیبحثلموانحتىالجوهریةعلىاتفقافإذاالمستقبل،فيالحقالتفاقتركهاعلىاتفقاولكنهماالمسائلهذهبحثافيبینهماالخالفنشبإذاأمابها،كانالمستقبلفيالتفصیلیةالمسائلهذه

طبقا المسائلهذهویحددالخالفیحسمالقاضيفإنالمسائلهذهبصددالمستقبل

القانونوألحكامالموضوعلطبیعةطبقا فیهاتقضيالمحكمةفإنعلیهااالتفاقیتملمالتي).والعدالةوالعرف

.٦٢٨صالسابق،المرجعحجازي،الحيعبد. د)١٧(.٦٨صالسابق،المرجعخاطر،حمدنوري. دوالسرحانإبراهیمعدنا. دعننقال )١٨(

التفاوضطرفایتركوأحیانا . والعدالةوالعرفالقانونوأحكامالعقدموضوعلطبیعةاتفاقهماعدمأنعلىیتفقانلكنهماالحقا علیهالالتفاقالتفصیلیةالمسائلبعض

فإنالتفصیلیةالمسائلهذهعلىالطرفانیتفقلمإذافهناالعقد،انعقادیمنعمستقبال كونهامنالتفاوضطرفيبإرادةطبیعتهاتغیرتالمسائلهذهألنینعقدالالعقد

.علیهااالتفاقبدونالعقدینعقدالجوهریةمسائلكونهاإلىثانویةمسائل،)١٩(العقدیةالمفاوضاتلتنظیممعینةقواعدیضعلمالعراقيالمشرعأنورغم

مرحلةباعتبارهابهایعترفالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨٦(المادةبمقتضىأنهإال الجوهریةالمسائلعلىالتفاوضطرفااتفقإذاالنهائيالعقدإبرامإلىتوصلقد

إذاإال الثانویة،التفصیلیةالمسائلعلىالمفاوضاتخاللیتفقالمواناألساسیةالمشرعویتفق. أیضا الثانویةالمسائلعلىاتفاقهماعلىالعقدانعقادالطرفانعلق

القانونمنكلموقفیخالفأنهإال الفرنسيالقضاءمعهذاموقفهفيالعراقيالمدنيالقانونفيالعقدینعقدالحیثالسویسري،المدنيوالقانوناأللمانيالمدني

القانونیعترفالحینفيأیضا،التفصیلیةالمسائلعلىاالتفاقعندإال األلمانيعلىباالتفاقالعقدانعقادفيویكتفيالتفصیلیةبالمسائلأصال السویسريالمدني

مبدأبینیوازنالعراقيالمشرعیتبناهالذيالوسطالموقفوهذا. الجوهریةالمسائل.المعامالتاستقرارومبدأالعقدطرفيإرادةاحترام

المفاوضات،انتهاءیعنيالفهذاإیجابعنالمفاوضاتتمخضتإذاإذنالنحوعلىاإلیجابلهذاالقبولبمطابقةالنهائيالعقدإبرامعندتنتهيفالمفاوضات

إنهاءحدإلىیصللمواناإلیجاببأننقرأنیجبولكن. بیناهالمتقدممحددتعبیرألنهاألمامإلىالمفاوضاتدفعفيكبیرأثرلهأنإال المفاوضات

یحددالذياإلطارباعتبارالقانونیةالناحیةمنللمفاوضاتالكبیرةاألهمیةمنالرغمعلى)١٩(لمالتقنیناتأغلبیةأنإال المتعاقدین،إرادةعندقیقبشكلمعبرا لیأتيوصیاغتهالعقدمالمح.الیوغسالفيالتقنینباستثناءالمفاوضاتلتنظیمقواعدتضع

والذيلهالموجبقبولإال العقدإلبرامیبقىالإذاالنعقادوشیكالعقدیجعلودقیق.)٢٠(الحاالتبعضفيقبوال یعتبرالسكوتمجردإنبلواحدة،بكلمةیكونقد

إیجابعنالمفاوضاتأسفرتإذامشكلةتثورالأنهتقدم،ممایتبینوالألطرافه،ملزما العقدینشأالحالةهذهففيمطابق،قبولصادفهالقانونيبالمعنىالمفاوضاتانتهاءیعنيفهذاصریحا،رفضا اإلیجابصادفإذاأیضا مشكلةوذلكفیهاعنصرا باعتباراإلیجابعلىالمفاوضاتتستمرأنویمكن. بالفشلاإلیجابهذاعلىجوهریةبتعدیالتیتقدملكنهاإلیجابالمتفاوضیقبلالعندما

مقابلاقتراحبصددنكونالحالةهذهفيشروط،وحذفشروطإضافةتتضمنالمفاوضاتوتجري. )٢١(جدیدإیجابالوقتذاتفيویتضمناألولاإلیجابیسقطملزمغیراإلیجابأنواألصل. بالفشلأوبالتعاقدتنتهيحتىاإلیجابهذاعلىمجردبقيطالمااإلیجابهذاعنیرجعأنالموجبفیستطیععنه،صدرلمن

نصمنالمخالفةمفهومطریقعنالحكمهذاویستفاد. قبولبهیقترنولمإیجابمیعادا الموجبحددإذا(علىنصتالتيالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨٤(المادةالموجبعلىیفرضالنصفهذا) المیعادهذاینقضيأنإلىبإیجابهالتزامللقبول

ولكنقولساكتإلىینسبال- ١(علىالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨١(المادةنصت)٢٠(تعاملهناككانإذاخاصبوجهقبوال ویعتبر- ٢. قبوال البیانإلىالحاجةمعرضفيالسكوت

. إلیهوجهمنلمنفعةاإلیجابتمخضإذاأوالتعاملبهذااإلیجابواتصلالمتعاقدینبینسابقالثمنقائمةفيوردلماقبوال اشتراهاالتيالبضائعیتسلمأنبعدالمشتريسكوتیكونوكذلك

.شروطمننظریةاألول،الجزءالمدني،القانونشرحفيالوسیطالسنهوري،أحمدالرزاقعبد. د)٢١(

القاهرة،جرینبرج،مطبعةالمصریة،للجامعاتالنشردارااللتزام،مصادرعام،بوجهااللتزامإیجابیعتبرلإلیجابالمعدلالقبولأنعلىصراحةالقوانینبعضنصت. ٢٢٠-٢١٩ص

القبولاقترنإذا(فیهجاءالذيالمصريالمدنيالقانونمن) ٩٦(المادةنصذلكمنجدید،بنفسالحكمهذاوجاء) جدیدا إیجابا رفضا اعتبرفیهیعدلأویقیدهأواإلیجابفيیزیدبما

القانونفينصوجودعدمورغم. األردنيالمدنيالقانونمن) ٩٩/٢(المادةفيالصیاغةالألنهالعراقيالقانونبهیؤخذبهجاءتالذيالحكمفإنالنصوص،هذهیقابلالعراقيالمدني.نصإلىیحتاج

. یرفضأوخاللهافيلیقبلاآلخرللطرفمدةحددإذاإیجابهعلىبالبقاءالتزاما إذاإیجابهعلىبالبقاءیلتزمالإذا فهو. المنفردةإرادتههوهذاالموجبالتزاممصدر

لهیسوغإنهبإیجابهیلتزمالالموجبإنومعنىإیجابه،لقبوللقبولمیعادا یحددلم.)٢٢(اآلخرالطرفقبولبهیقترنأنقبلعنهیرجعأن

فكرةوخاصةجمیعا،المتقدمةباألفكاراألخذیمكنهل: هوالمهموالسؤالالتجارةعقودفيالتفاوضإلىبالنسبةبالقبولیقترنأنقبلاإلیجابعنالرجوع

.اإللكترونیة؟التعاملفيمألوفةصورةواحدعقدمجلسفيالمتعاقدیناجتماععدمإن

یتمیزوالذيالغائبین،بینبالتعاقدیسمىماتحتالقانونوینظمهاالفقهیعرفهاالذيالوقتتحدیدیقتضيبهالموجبوعلمالقبولصدوربینزمنيفاصلبوجود

تحدیدیقتضيالمتعاقدینبینمكانيفاصلبوجودیتمیزوأیضا التعاقد،فیهتم.العقدإبرامكفیهتمالذيالمكان

المراسلةطریقعنالتعاقدمنالنوعهذافيوالقبولاإلیجابتبادلویتمالموجبعلمأنهعلما الهاتف،طریقعنأو) التقلیديالبریدأوالشخصيالرسول(

وبینالزمانحیثمنحاضرینبینمبرما یعدالعقدفإنالهاتفطریقعنبالقبولفيبنصهالهاتفطریقعنالتعاقدالعراقيالمشرعوأقر. المكانحیثمنغائبینطریقةبأیةأو) بالتلیفون(التعاقدیعتبر(علىالمدنيالقانونمن) ٨٨(المادة).بالمكانیتعلقفیماغائبینوبینبالزمانیتعلقفیماحاضرینبینیتمكأنهمماثلة

وأینالعقدیوجدمتىمسألةیبحثغائبینبینالتعاقدبصددالفقهانشغلقدو المطابقالقبولوجودمجردالعقدووجوداإلرادتینالقترانیكفيفهلالعقد؟یوجد

نظریة(الموجبإلىالقبولإرسالمنالبدأم،)القبولإعالننظریة(لإلیجابالموجباستالممنالعقدینعقدلكيالبدإنمایكفيالإرسالإنأم،)القبولتصدیربهذافعال الموجبعلمإذاإال ینعقدالالعقدإنأم،)القبولاستالمنظریة(للقبول

المرجعالحكیم،المجیدعبد. د،١٢٧صالسابق،المرجعالباقي،عبدالفتاحعبد. د)٢٢(.١٤١صالسابق،

الوقتالسؤالهذاعناإلجابةضوءفيویتحدد. ؟)بالقبولالعلمنظریة(القبولفيبنصهالمسألةهذهالعراقيالمشرعحسموقد. العقدفیهمایتماللذانوالمكانقدالغائبینبینماالتعاقدیعتبر-١(علىالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨٧(المادة

أوصریحاتفاقیوجدلممابالقبولالموجبفیهمایعلماللذینوالزمانالمكانفيتمعلمقدالموجبأنمفروضا ویكون-٢. ذلكبغیریقضيقانونينصأوضمني).فیهماإلیهوصلاللذینوالزمانكانالمفيبالقبول

بتطبیقیسمحالعراقفيالقائمالقانونيالبناءبأنالقولإلىتقدمممانخلصالقانونمشرعوانخاصةاالنترنیت،طریقعنالتعاقدعلىأثرنهاالتياألفكارالنصوهذاالتلیفون،طریقعنالتعاقدصریحبنصأقربیناكماالعراقيالمدنيفياالنترنیتبواسطةاالتصالألناالنترنیت،بواسطةالتعاقدعلىأیضا یسريالعراقيالمشرعوانخاصةالتلیفونبواسطةاالتصالعنیختلفالالحاضرالوقتالمثالسبیلعلىبالتلیفونالتعاقدالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨٨(المادةفيذكر

طریقةبأیةأوبالتلیفونالتعاقدیعتبر(لمادةاهذهصدورفيجاءحیثالحصر،الأووسیلةأیةعلىالنصهذاحكمیطبقالعراقيالمشرعإنیعنيوهذا..) مماثلة

.االنترنیتشبكةذلكومنخصائصهافيالتلیفونتشبهأخرىآلةالتفاوضتمخضفإذابالقبول،یقترنأنقبلاإلیجابعنالرجوعمسألةتبقى

اقترانهقبلاإلیجابهذایسحبأنیمكنفهلإیجاب،عناالنترنیتشبكةعبر.بالقبول؟

: هوالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨٤(المادةنصحسبالعامالمبدأأنقلناطالمااآلخرالطرفقبولبهیقترنأنقبلإیجابهعنالرجوعیستطیعالموجبإنعقودفيالتفاوضعلىالمبدأهذاتطبیقیمكنفهلللقبول،میعادا یعینلمأنه

.اإللكترونیة؟التجارةوالقائلالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨٤(المادةفيالمقررالمبدأأننرى

الالمنفردة،بإرادتههذهحریتهیقیدلمطالمااإلیجابعنالرجوعفيالموجببحریةالاإلیجابهذاألناالنترنیت،شبكةعبرالتفاوضعنالناتجاإلیجابعلىیطبقیستطیعحتىواحدطرفإرادةولیدلیسأنهكماطویلةمفاوضاتبعدإال ینتج

فيكالهماساهمإذالتفاوضلطرفيالمشتركةاإلرادةولیدهوبلعنه،الرجوعالكبیرةالثقةعلىیدلاإلیجابصدورأنثمالمشترك،باإلیجابیسمىولهذاإعداده

بهذهاإلخاللبعدمالتزامعلیهمایقعوبالتاليطرفیهالدىالمفاوضاتولدتهاالتيأحكامهبعضفياالتجاههذاالفرنسيالقضاءتبنىوقد. سلوكهماعنالمتولدةالثقة

. المفاوضاتفيبسیطا عنصرا كونهمجردمنأكبرقانونیةقیمةلإلیجابفأعطىحمایةمنالبدأنهمحددة،إرادةعنقیقدتعبیربطبیعتهاإلیجابألنهوذلك

عنداإلیجابولدهاالتيالمشروعةبالثقةاإلخاللعدمطریقعنالقانونیةالعالقات.)٢٣(لهالموجب

أيالعقد،قیامقبلقانونيالتزامأيیرفضالتعاقدحریةمبدأكانإذاإذنمننیةحسنیفرضهومااالستقرارضروراتأنإال اإلیجاب،وجودمجردعلى

عنالرجوعبعدمالتزاما جمیعا ترتبالمفاوضات،منالمتولدةوالثقةاألمانةمراعاة.االنترنیتشبكةعبرالمفاوضاتعنهتمخضتالذياإلیجابعنالرجوعبعدالتزامإلىإضافةالمفاوضاتطرفيعلىالنیةحسنمبدأویفرض.التاليالمبحثفيسنبحثهاأخرىالتزاماتاإلیجاب

العقدیة،المفاوضاتقطعخاطر،حمدصبريالدكتورالقضائياالتجاههذاإلىأشار)٢٣(.١٢٧صالسابق،المصدر

الثانيالمبحثعنهاالناشئةوااللتزاماتالمفاوضاتطبیعة

طبیعةبتحدیدوثیقارتباطالمفاوضاتعنالناشئةااللتزاماتترتبطإال التزاماتعنهاتنشأالوبالتاليمادیةوقائعمجردهيهلالمفاوضات،

المعتادالمسلكعناالنحرافبعدمالقاضيالعامالواجبیقتضیهاالتيااللتزاماتتظهراإلرادةإنأم،)التقصیریةالمسؤولیة(بالغیرالضرریلحقنحوعلىوالمألوف

علىالتزاماتترتبالتيالقانونیةالتصرفاتوصفعلیهافتضفيالمفاوضاتفيألنالتعاقدبعدمتامةقناعةإلىالوصولأوالمفاوضاتلتفعیلالمفاوضاتطرفي

.ذلك؟تقتضيأحدهمامصلحةأومصلحتهماالقضاءوأحكامالفقهاءآراءضوءفيالسؤالهذاعناإلجابةحاولنالو

المادیةوقائععنعبارةالمفاوضاتأنالقائلاألول: اتجاهینهناكإنفسنجدتصرفاتتكونأنیمكنالمفاوضاتأنالقائلوالثانيإرادیة،التزاماتعلیهاتترتبسیرلتنظیم) التفاوضعقد(عقدإبرامإلىالمتفاوضینإرادةانصرفتإذاقانونیة

ظروفبتقدیرلطرفیهاالسماحوهومنهاالمنشودالهدفتحقیقبغیةالمفاوضاتاالقتصادیةللحساباتطبقا الفیهاالخسارةاحتماالتأوالكسبوفرصالصفقةبإبرامأماقرارهالمطافنهایةفيلیتخذ،أیضا الشخصيلشعورهوفقا إنماالدقیقة.التفاوضجدوىبعدملقناعتهالمفاوضاتعنباالنصرافأوالعقد

الناشئةااللتزاماتذلكضوءفيلنحدداالتجاهینهذینمطلبینفيوسنبحث.المفاوضاتعن.مادیةوقائعالمفاوضات: األولالمطلب-.عقدیةطبیعةذاتالمفاوضات: الثانيالمطلب-

األولالمطلبمادیةوقائعالمفاوضات

محلالعقدإبرامقبلالتفاوضطرفيعلىالتزاماتأیةتترتبالأنهاألصلرابطةتقیمالبذاتهاوالمفاوضاتطرفیه،التزاماتیحددالذيهوفالعقدالتفاوض،

یقومماديعملمجردالتقلیديالفقهحسبالمفاوضاتإنإذالطرفین،بینتعاقدیة

القانونيالتصرفمصافإلىیرقىالالذيالماديالعملوهذا. الطرفینمنكلبهإلىالتوصلبضرورةأطرافهمنأليملزمغیرفهوقانوني،أثرأيعلیهیترتبال

هذهوتقتضيالتعاقدحریةمبدأمادیةوقائعباعتبارهاالمفاوضاتفبحكم. اتفاقأنالمتفاوضینمنواحدكلفیستطیعالعقد،إبرامعلىالمتفاوضإجبارعدمالحریةالالتفاوضعنالعدولإنإذمسؤولیته،تحققیخشىوالالمفاوضاتعنیعدل

مبرربتقدیمملزمغیرالمتفاوضفإنالحریةفيوامعانا للمسؤولیة،سببا بذاتهیصلحالمفاوضة،علىاآلثارترتیبقبیلمنیعدللعدولمبرربتقدیمااللتزامألنلعدوله،

بحریةالمقصودألنالتفاوضعنالعدولحریةمعیتعارضالمبررتقدیمأنكما.)٢٤(وقتأيفيالعدولهوالعدول

التزام،أيعلیهایترتبالالفقهياالتجاههذاحسبالمفاوضاتكانتواذابابمنیستطیعالمتفاوضفإنعنها،العدولتامةبحریةیستطیعالمفاوضوان

حدإلىتصللممادامتالمفاوضاتخاللعنهاعبرإرادةكلعنالعدولأولىعنهالرجوعیستطیعفإنهإیجابالمتفاوضینأحدمنصدرلوفحتىالعقد،إبراملكن. )٢٥(التعاقدحریةلمبدأإعماال المفاوضاتعننهائیا یعدلأنباستطاعتهمادام

إلىتؤديجادةغیرلمفاوضاتالبابیفتحقدإطالقهعلىالتعاقدحریةمبدأإعمالخففولذلكالعمالء،أسراركشفإلىتؤديقدأووالمالوالجهدالوقتإضاعةالمفاوضاتعنالعدولاقترنإذاأنهبالقولالتقلیدياالتجاهصرامةمنالفقهاءهذابتعویضالمفاوضاتعنعدلمنألزماآلخر،بالطرفالضررألحقبخطأ

مادامتقصیریةمسؤولیةهناالمسؤولیةأنوالشك. أصابهالذيالضررعنالطرفالمفاوضاتقطعمنتضررهیدعيالذيالطرفعلىیجبولذلكبعد،یبرملمالعقد

أصابهضرروجودویثبتالمفاوضاتعنعدلالذياآلخرالطرفخطأیثبتأن

.١٩٨صالسابق،المصدرالمدني،القانونشرحفيالمبسوطالجبوري،محمدیاسین. د)٢٤(الإیجابمنأعلنهعماالرجوعفيالموجببحریةتقضيالتيالقاعدةأنبیناأنسبق)٢٥(

فإنإیجابعنالعقودهذهفيالمفاوضاتتمخضتفإذاااللكترونیة،التجارةعقودعلىتطبقالمشتركةاإلرادةولیدكانالذياإلیجابهذاعنالرجوعبعدمالتزامیرتبالنیةحسنمبدأ

.البحثهذامن١٨- ١٧ص: أنظر. التفاوضلطرفي

لخطأومباشرةطبیعیةنتیجةالضرركونأيوالضررالخطأبینالسببیةوالعالقةإذا . )٢٦(الالزمالتعویضعلىیحصلكيلذلكالمفاوضات،قطعالذيالمتفاوض

الشخصسلوكعنالسلوكفياالنحرافتبررالالمفاوضاتعنالعدولحریةعنالبالعدولیقترنالذيالمألوفغیرالسلوكعنتكونوالمسؤولیةالعادي،أحدإن: المفاوضاتعنبالعدولیقترنالذيالخطأومثالذاته،حدفيالعدولیجعلوجادةحقیقیةنیةالمفاوضاتبدءعندلدیهتكنلمالمفاوضاتطرفي

األسرارمعرفةبهاقصدمناوراتمجردكانتبلللتعاقدوسیلةالمفاوضاتمعهیتفاوضمنبینوشیكةصفقةإبرامتعطیلأومعهللمتفاوضالصناعیة

أنحینفيعنهاویعدلالمفاوضاتینهيهذاالسیئغرضهیحققأنوبعدوالغیر،یكفلماالتدابیرمنواتخذبجدیتهاواعتقدالمفاوضاتبهذهوثقاآلخرالطرف.)٢٧(والمالالوقتعلیهفضاعنجاحها

المفاوضاتعنعدلمنخطألكنجدیة،بدایتهاعندالمفاوضاتتكونوقدصعوبةأویرضیه،اتفقاإلىالتوصلاستحالةمبكروقتمنذلهاتضحأنهفيتمثللدىاآلمالإحیاءمعالتفاوضفياستمرذلكورغماألحوال،أحسنعلىذلك

نفقاتهذابعملهاآلخرالمتفاوضفحملاتفاق،إلىالتوصلباحتمالاآلخرالطرف.الغیرمعللتعاقدفرصةعلیهیفوتقدأنهإلىباإلضافةلهامبررال

لقیامبخطأالمفاوضاتعنالعدولاقترانیشترطونالفقهاءكانواذامشتمال أيعمدیا الخطأهذایكونأنیشترطونالأنهمإال التقصیریة،المسؤولیة

الجامعیة،الدارواللبناني،المصريالقانونفيااللتزاممبادئالسعود،أبورمضان. د)٢٦(الوسیطالحكیم،المجیدعبد. د،٢٠٧صاألول،الجزءالوسیط،السنهوري،. د،٧٦ص،١٩٨٦

.١٣٥صالسابق،المصدرالعقد،نظریةفيفيباریساستئنافمحكمةوحكم،١٢/٤/١٨٧٦فيالفرنسیةالنقصمحكمةحكم: أنظر)٢٧(

الحقوقمصادرخاطر،حمدنوري. دوالسرحانإبراهیمعدنان. دعننقال ،١٣/١٢/١٩٨٤.٨٩صالسابق،المرجعالشخصیة،

،)٢٨(المسؤولیةلقیامیكفيالعمديغیرفالخطأاآلخر،بالطرفاإلضرارقصدعلىأوتقدیرهفيتساهلدونواضحا الخطأهذایكونأنوجوبعلىیؤكدونلكنهمفيالمطلوبةبالثقةویعبثالفردیةالحریاتیهددالتساهلهذامثلألنوجودهتلمس

.)٢٩(المالیةالمعامالتمادیةوقائعالمفاوضاتبأنالقائلبالرأيالمصریةالنقضمحكمةأخذتوقد

یترتبالمادیا عمال إال لیستالمفاوضة(قضتإذقانوني،أثرأيعلیهیترتبالالذيالوقتفيالمفاوضةقطعحرفيمتفاوضفكلقانوني،أثرأيبذاتهاعلیهاهذایترتبواللعدوله،المبررببیانیطلبأومسؤولیةألیةیتعرضأندونیرید

المسؤولیةمعهتتحققخطأبهاقترنإذاإال عدلمنعلىمسؤولیةالعدولالخطأذلكإثباتوعبء. المتفاوضاآلخربالطرفضررعنهنتجإذاالتقصیریة،

العدولمجرداعتباریجوزفالثمومن. الطرفذلكعاتقعلىیقعالضرروهذایجببلتوافرهعلىالدلیلأوالخطألعنصرالمكونهوذاتهالمفاوضةإتمامعنالالزمالخطأعنصربهاویتوفرالعدولبهذااقترنتأخرىوقائعمنالخطأیثبتأن

.)٣٠()المسؤولیةلقیامالمفاوضاتإلىینظرظلوانفهوالقضاء،موقففيمهمتطورحدثولقد

خطأذاتهبحدالمفاوضاتعنالعدولیعتبربدأأنهإال مادیةوقائعباعتبارهافالقضاءالنیة،حسنمتطلباتمعمنسجما یكنلمإذاالمسؤولیة،معهتقومتقصیریا

التعاقدحریةمبدأعامكأصلیحكمها: مبدآنیحكمهاالمفاوضاتأنعلىیؤكد

القطععناإلضرارنیةتشترطالإنه(قضتإذالفرنسیة،النقضمحكمةتبنتهماهذا)٢٨(تشترطانالالفرنسيالمدنيالقانونمن) ١٣٨٢٠١٣٨٣(المادتینألنمقبول،غیرالتعسفي

السابق،المرجعخاطر،حمدنوري. دوالسرحانإبراهیمعدنان. دعننقال ). اإلضرارنیة.٩٠ص

جامعةمطبعةاألول،الجزءالمدنیة،المسؤولیةمشكالتزكي،الدینجمالمحمود. د)٢٩(.١٤٠-١٣٩ص،١٩٧٨القاهرة،القاهرة،

المصریة،النقضمحكمةألحكامالفنيالمكتبمجموعة،٩/٣/١٩٦٧مصريمدنينقض)٣٠(.٣٣٤صاألول،الجزء،١٨السنة

معتتفقالالتيالمفاوضاتقطعحریةالمتفاوضینمنواحدلكلیجعلالذيبشرفالتفاوضیقتضيالذيالنیةحسنمبدأأیضا یحكمهاالمشروعة،مصالحهلموانمشروع،مبرربدونالمفاوضاتقطعمجردمنیجعلالذياألمروأمانة،تفتحالتيالتقصیریةالمسؤولیةبهتقومالمبدأبهذاإخالال أخرى،وقائعبهتقترنبالتعویضالمفاوضاتقطعالذيالمتفاوضلمطالبةاآلخرالمتفاوضأمامالباب.)٣١(ذلكجراءمنبهلحقتالتياألضرارعن

عاما أساسا تعدالتعاقدحریةإن: القضاءاتجاهفيالقولخالصةإذنالمفاوضاتألنفیه،التوسعیجوزالاستثناءتعدالمفاوضاتقطعفيوالمسؤولیة

واالستقامةباألمانةمتفاوضكلإلزامالنیةحسنمبدأإلىاستنادا تقتضيكانتوانالربحاحتماالتضوءفيیقدربأنللمتفاوضالسماحهوهدفهافإنالتفاوض،عند

مشروععذرلدیهیكونبذلكوهومصلحته؟فيإبرامهالمرادالعقدإنهلوالخسارةفيلیسالتعاقدإنالشخصي،لشعورهوفقا حتىقدر،إذاالمفاوضاتلقطع

بواجبأخلقدیكونفإنهمشروع،مبرربدونالمفاوضاتقطعإذاأما. مصلحته.اآلخرالمتفاوضلحقالذيالضررتعویضعنمسؤوال یكونوبالتاليالنیة،حسن

قطعإن(الفرنسیةالنقضمحكمةقضت: یليماالقضائياالتجاههذاعلىاألمثلةمن)٣١(حسنمقتضیاتیخالفممامتقدما،مبلغا بلغتأنبعدمشروعمبرردونفجأةالمفاوضات

نقض). للمسؤولیةالموجبالتقصیريالخطأقبیلمنذلكویعتبرالتجاریة،المعامالتفيالنیةالتجارةعقودفيالتفاوضعمار،محمدصابرعننقال ٢٠/٣/١٩٧٢فيفرنسيمدني

فيالطرفینأحدكانإذا(اإلیطالیةالنقضمحكمةوقضت. ٨صالسابق،المصدراإللكترونیة،دونالمفاوضاتقطعثمالعقدإبرامفيمعقولةثقةاآلخرنفسفيأحدثقدالمفاوضة،أثناءأيالسلبیة،المصلحةحدودفياألضراربتعویضملزما یكونفإنهنیةبسوءأومعقولسبب

تكبدهاالتيالخسائرعلىأوالعقدإبرامسبیلفيأنفقهاقدیكونالتيالمصاریفعلىالمقصورةإیطاليمدنينقض). مبرربدونالمفاوضاتقطعأثرعلىأخرىفرصفواتبسبب

المصدراألول،الجزءلاللتزام،العامةالنظریةحجازي،الحيعبد. دعننقال ٤/٤/١٩٦٠).٧(هامش،٥٩٥صالسابق،

علىیؤكدونبدأواحیثالفقهاءآراءفيالقضائياالتجاههذاانعكسلقدبدأقداألطرافأحدكانإذاكمامشروع،عذربدونالمفاوضاتقطعمسألة

طیبة،نهایةتنتهيلنالمفاوضاتأنیعلمبذلكفكانقطعهانیةوعندهالمفاوضاتباعتبارهاأساسهامنللمفاوضاتواالقتصادیةالقانونیةالوظیفةیقوضبهذاوهو

فيوثقالذياآلخرالمتفاوضعندالموجودالنیةبحسنویخلالعقد،إلبراموسیلةالذيالضررعنبالتعویضیطالبأنبذلكلهفحقللمفاوضات،الوسیليالدور

المشروعوثوقهبسبببأنهیثبتأناستطاعمادامالمفاوضاتقطعبسببأصابهكانلولیتكبدهاكانمامصاریفتكبدالمفاوضاتإلیهاوصلتالتيالحالةفي

.)٣٢(یبرملنالعقدأنیتوقعهذامادیةوقائعباعتبارهاالمفاوضاتعنالناشئااللتزامأنتقدمممایتبین

مصدرهااللتزاموهذاالنیةبحسنالتفاوضالتزامهووالقضائي،الفقهياالتجاهخاللمنیكونااللتزامبهذاالمتفاوضینكالإخاللأوتقیدمدىتقدیروان. القانون

عناالنحرافبعدمالعامبالواجباإلخاللفيالمتمثلالتقصیري،الخطأفكرةحسنمتطلبامعینسجمالذيهوالمعتادالمسلكفهذاوالمألوف،المعتادالمسلكمجردهولیسالنیةحسنألنتقصیریا،خطأ یعدعلیهوالخروجومقتضیاتها،النیة،.التعاملفيالمألوفمعیتفقسویا سلوكا بذاتهیعدإنهبلنفسیةمسألة

بالتفاوضالمفاوضاتطرفيعلىالتزاما هناكأنفياالتجاههذامعنتفقوقائعمجردأنهاعلىالمفاوضاتإلىالنظرفيمعهنتفقالأنهإال النیة،بحسنتتجهلملوحتىأثرالقانونعلیهویرتبیقعحدثكلهيالمادیةفالواقعةمادیة،أنإنكاریمكنالالمفاوضات؟علىالوصفهذاینطبقفهلاألثر،هذاإلىاإلرادة

إبرامحدإلىتصللمإرادتهمأنوصحیحبإرادتهم،المفاوضاتفياشتركوااألطرافالمفاوضاتفإنلذلك،)٣٣(إبرامهعلىوتعملالعقدإبرامتتوقعكانتأنهاإال العقد

المصدرزكي،الدینجمالمحمود. د،٥٩٥صالسابق،المصدرحجازي،الحيعبد. د)٣٢(.١٩٦صالسابق،المصدرالجبوري،محمدیاسین. د،١٤١- ١٤٠صالسابق،

.١٣١صالسابق،المصدرالعقدیة،المفاوضاتقطعخاطر،حمدصبري. د)٣٣(

العقدإبرام(القانونياألثرهذاإحداثإلىتصللماإلرادةألنعقدتكنلموانمنخالیةمادیةواقعةمجرداعتبارهایمكناللكن،)عنهالناشئةبااللتزاماتوالتقیدإبرام(األثرهذامثلتتوقعإرادةدائما هناكألنالقانونياألثرهذاإحداثإرادةتكنولمعقدالمفاوضاتتكنلمفإذا. المستقبلفيإحداثهعلىوتعملبل) العقد.)٣٤(هي؟فمامادیة،وقائعمجرد

هوالنظامهذاقواعدومصدر،)٣٥(بذاتهقائمقانونينظامالمفاوضاتإنوهوالقضاءأنكماالمفوضات،لتنظیمخاصةقواعدوضعقدكانإذاالمشرعهذاقواعدإرساءفيساهمالمفاوضات،تنظیمقواعدمنأحیانا التشریعخلویواجهالتفاوضمرحةفيوجودهالقضاءاستلزمالذيالنیة،حسنمبدأإلىباالستنادالنظام.العقدتنفیذمرحلةفيوجودهدرجةبنفس

باعتبارالمفاوضاتعنینشأالذياألساسيااللتزامإنالقولیمكنوبذلكثانویةالتزاماتالنیةبحسنااللتزامعنویتفرعالنیة،بحسنااللتزامهوقانونينظامبالمحافظةوااللتزامبالبیاناتباإلدالءااللتزاموهيالتنفیذموضعوتضعهإلیهتستند.السریةعلى

المكملةالثانویةوااللتزاماتاألساسيااللتزامهذافقراتثالثفيوسنبحث.له

:النیةبحسنااللتزام: أوال وثیقا،ارتباطا باألخالقیرتبطاإلراديتحركهافيالنیةتلعبهالذيالدورإن

مبدأالقانونیة،الروابطمجالفياألخالقتغلغلفرضهاالتيالعامةالمبادئومن

مجردلیستأنهاكماعقدلیستأنهافيالمتمثلةللمفاوضاتالخاصةالطبیعةأنسنجد)٣٤(ذاتمسؤولیةفتجعلهابالمفاوضاتاإلخاللعنالناشئةالمسؤولیةعلىتنعكسمادیة،وقائعالجزاءببحثالخاصالثالثالمبحثفيبالتفصیلسنبینهالذيالنحوعلىوذلكخاصة،طبیعة

.المفاوضاتمرحلةفيالقانونيفيوالثباتبینهافیمابالتماسكالمتمیزةالقانونیةالقواعدمنمجموعةهوالقانونيالنظام)٣٥(

العقدونظامالزواجنظامأمثلةومنمشترك،معینغرضتحقیقإلىتهدفوالتيتطبیقها،.المفاوضاتنظامإلیهاونضیف

العقدحیاةمرحلةعلىالمبدأهذادوریقتصروال. علیهیقومماكلیفسدالغشالتعاقدعلىالسابقالفترةعلىأیضا یهیمنأنهبلعنه،الناشئةااللتزاماتوتنفیذ.التفاوضمرحلةومنها

لألمانساحةالمفاوضاتتتكونأنالتفاوضفيالنیةحسنمبدأویستلزم.والخداعوالحیلوالدسائسلألكاذیبالوالتعاونوالصدقوالنزاهةوالشرف

بعملالقیامواجبالمتفاوضینمنواحدكلعلىالمبدأهذایفرضهناومنحولالتفاصیلبكافةلهواإلدالءاآلخرالمتفاوضمعالتعاونفيیتمثلإیجابيیوصلهأوبالتعاقدالمستنیرالرضاالمتفاوضهذالدىیكونبماإبرامهالمرادالعقد. مصلحتهفيلیسالتعاقدأناعتبارعلىالمفاوضاتعنبالعدولتامةقناعةإلى

فيتتمثلسلبیةطبیعةذوالنیةحسنلمبدأالتقلیديالمفهومكانأنبعدنجدوهكذاطبیعةذوالحاضرالوقتفيأصبحالمبدأهذافإنالتضلیل،أووالخداعالغشعدم

استنادضرورةهوللمسؤولیةقانونيأساسیخلقأنشأنهمنوهذا. إیجابیة.)٣٦(والثقةواألخالقاألمانةإلىالمعامالتسیقللالمفاوضاتمرحلةفياإلیجابيالمفهومبهذاالنیةحسنمبدأسیادةإن

النیةبحسنااللتزاممقتضیاتمنوان. العقدتنفیذمرحلةفيالمنازعاتحدوثمنقدالنیةبحسنااللتزامإذا . مشروعمبرردونقطعهاعنالمفاوضاتطرفيامتناع

البالتفاوضاالستمرارلكنبالتفاوض،االستمرارالتزامهوآخرالتزامعنهیتمخضمبدأمصادرةیعنيبذلكالقولألنالعقد،إبرامإلىبالوصولالمتفاوضینإلزامیعنيالناحیةمنمصلحتهفيلیسالتعاقدإنالمتفاوضینأحدیجدقدإذالتعاقد،حریةوهوالسلبيبمعناههنایؤخذبالتفاوضباالستمرارفااللتزاماالقتصادیة،أوالفنیة

إجراءعناالمتناعذلكومنهالتعامل،،فيالنیةحسنمخالفةعناالمتناع.)٣٧(المفاوضاتتستغرقهاالتيالمدةطیلةالمنافسالغیرمعمفاوضات

.٩صالسابق،المرجععمار،محمدصابر)٣٦(معهدالعقود،وابرامالعقدیةالمفاوضاتإدارةفيالقانونیةالجوانبدسوقي،إبراهیممحمد. د)٣٧(

.٩٤ص،١٩٩٥السعودیة،للبحوث،العامةاإلدارة

حریةلمبدأاستنادا یستطیعمتفاوضكلكانإذا: نفسهیطرحالذيوالسؤالغیرالقطعهذایعتبرفمتىمصالحه،معمتفقةتكنلمإنالمفاوضاتقطعالتعاقدكذلك؟یعتبرالومتىالنیةحسنمبدأیخالفمشروع

وغیرالمشروعالمفاوضاتقطعبینالتمییزمعیارإلىالوصولیمكنالمفاوضاتقطععنیسألالالمفاوضإنحقیقةعندالوقوفخاللمنالمشروع

یخالفبمااآلخرالمفاوضنفسفيولدهاالتيبالثقةاإلخاللعنیسألإنماتوحيظروفخلففيیساهمالذيفالمفاوض. التعاملفيالنیةحسنمقتضیات

إلیهالتوصلتمالذيلالتفاقمشروععلىللتوقیعمیعادكتحدیدحتما سیبرمالعقدإنیقصدكانالمفاوضاتدخولهألنالنیةسیئكانأنهیتضحثمالمفاوضات،خالل

الثقةلهذهاعتباردونلغیرهأولهفائدةتحقیقبقصدأواآلخربالمفاوضاإلضرارفإناآلخر،للمفاوضالماليالمركزعنمعلوماتأوصناعیةأسرارعلىكاالطالعالمفاوضهذاتشبیهویمكن. مشروعغیرسیكونبالتأكیدالمفاوضاتمنانسحابه

الوقتفيالزواجعنیعدلأوخطیبتهعلىزفافهحفلعنیتخلفالذيبالخطیب.)٣٨(الزفافإجراءاتجمیععلىفیهاالتفاقتمالذي

مبرروجودیثبتبأنیلزمالالمفاوضفإنمفترضا النیةحسنكانولمامنالمتضرراآلخرالمفاوضعلىیقعوانماالمفاوضات،منالنسحابهمشروع

یثبتأنویكفينیةبسوءكانالمفاوضاتقطعإنإثباتعبءالمفاوضاتقطعمنالقضاءلیستخلصالتفاوضمنلالنسحابالمقبولالمبررغیابالمفاوضهذاأثبتإذاوخاصةالمفاوضات،قطعالذيالمفاوضنیةسوءعلىدلیال ذلك

منلالنسحابالحقیقيالسببهوكانمشروعغیرمبرروجوداآلخرالمفاوضالدخولإلىشركاتعدةفتدعولمنتوجاتهادعایةعملشركةتریدمثال المفاوضات،

أنوبعدالبالد،أنحاءجمیعفيمنتجاتهاتوزیععقودإلبراممفاوضاتفيمعهامنتنسحبتحقققدلمنتوجاتهابالدعایةالمتمثلالمفاوضاتمنغرضهاإنتتأكد

الجبوري،محمدیاسین. د. ٥٥صالسابق،المصدرالعقدیة،المفاوضاتبراك،سلیمان)٣٨(.١٩٧صالسابق،المصدراألول،الجزءالمدني،القانونشرحفيالمبسوط

معرفةمفاوضاتفيالدخولمنماشركةتستهدفأنذلكومنالمفاوضات،األسعارمعرفةفيهدفهایتحققأنومامنافسیهاوظروفاألسعارمستوى

تكلفةكانتإذاوكذلك. المفاوضاتمنتنسحبمعهاللمتفاوضینالفنيوالمستوىیعدذلكفإنالمتفاوضین،ألحدالمالیةاإلمكاناتمنأكبرالتفاوضمحلالعقدوبالتاليالبدایةمنذللتعاقدجدیةلدیهیوجدالوانهالمفاوضهذانیةسوءعلىقرینةمشروعغیرالمفاوضاتقطعیكونإذا . مشروعغیرالمفاوضاتمنانسحابهیكون

بدایةمنذموجودةالسیئةالنیةهذهتكونأنذلكفيیستوينیةبسوءكانإذا.)٣٩(ذلكبعدطرأتأوالمفاوضات

:بالبیاناتباإلدالءااللتزام: ثانیا المفاوضیزودبأناالنترنیتشبكةعبرالمتفاوضینمنواحدكلیلتزم

والتيبها،العلمعلیهیجبكانالتيتلكأولدیهالمعلومةالبیاناتبجمیعاآلخرمخاطرحیثمنالتعاقدبظروفالمتفاوضلدىالتامالعلمتحققأنشأنهامن

إلىدفعهالذيبالباعثتامةمعرفةعلىقائما بالتعاقدرضاهلیكونومنافعهالتعاقدالتعاقدیةالعملیةمالئمةمدىحولدورالبیاناتفهذه. العقدإبرامعلىالموافقةفنيتخصصإلىتحتاجالمقترحةالعملیةكانتإذاخاصةالنواحيلكمنالمقترحة

تزویدهبعدالمتفاوضمنرضاصدرإذاولذلك. التفاوضفيمتوافرغیردقیقذلكبعدیستطیعالوبالتاليمستنیر،رضابأنهیوصفرضاهفإنالبیاناتبهذه

إلىالمتفاوضعنالمعلوماتهذهحجبیؤديقدإذ. غلطفيوقعبأنهاالحتجاجبأنوهمنفسهفيیقومإنهأيبالمفاوضات،حقیقیةغیرثقةلدیهتتولدأن

مماذلكخالفالحقیقةإنحینفيالعقد،إبرامإلىوتؤديستنجحالمفاوضات.والمالوالجهدالوقتضیاعإلىیؤدي

البیاناتهيلآلخربهایدليأنالمتفاوضعلىیجبالتيوالبیاناتإبرامعلىبالموافقةاآلخرالمتفاوضرأيعلىتؤثرالتيأيللتعاقد،الضروریة

ضروریةبیاناتهناكهلیقدرالذيهوالموضوعوقاضي. التعاقدرفضأوالعقد

.٩٥صالسابق،المصدردسوقي،إبراهیممحمد. د)٣٩(

وانللتعاقدالضروریةالبیاناتبجمیعأدلىإنهأماآلخرعنالمفاوضحجبهاللتعاقدهذایشملهاالوبالتاليللتعاقدضروریةلیستبهایدليلمالتياألخرىالبیانات.االلتزام

الزمهوماكلمعرفةإلىبوسائلهیسعىأنمتفاوضكلعلىویجبالمتفاوضویتحمل. رفضهأوبالتعاقدقرارهعلىالتأثیرشأنهومنوضروريجهدببذلالضروریةالمعلوماتإلىالوصولبوسعهكانأنهثبتإذاالمسؤولیةهذهلهیقدمبأنالحالةهذهمثلفيیلتزمالاآلخرالمتفاوضأنحیثمعقول،

معینةمهنةیحترفاالنترنیتشبكةعبرالمتفاوضینمنكلكانفإذا. المعلوماتبتقدیمالتزامهناكیكونفلنالمهنة،بهذهیرتبطعقدإبرامحولالتفاوضوكان

العلممنهماكلفيیفترضألنهالنشاط،لهذاالفنیةبالجوانبالمرتبطةالمعلوماتیلتزمالالتفاوضفينظیرهفإنبهاجهلفإذابمهنته،المتصلةالمعلوماتبهذه

فیهایفترضالكومبیوتربأجهزةالتعاملتحترفالتيالشركة◌ فمثال. بهابتزویدهالذيلمعیاروا. استخدامهاوطرقونوعیتهااألجهزةلهذهالفنیةبالمواصفاتالعلمالذيالمعتادالرجلمعیارهوبالمعلوماتالمتفاوضجهلمشروعیةمدىبهیقاس.)٤٠(المتفاوضهذافیهاوجدالتيالظروفنفسفيیوجد

المعلوماتمعرفةإلىالسعيفيتقصیرهنتیجةالمتفاوضیتحملإذنإلىالوصولبوسعهكانظروفهنفسفيآخرمتفاوضأيأنثبتإذاالضروریة،

.التفاوضموضوعالصفقةحولقناعتهلتكوینوالضروریةالهامةالمعلوماتهذهیقدمبأنمتفاوضكلالتزاموأساسمصدرهوالنیةحسنمبدأوانمابهاالعلمعلیهینبغيكانأوبهایعلمالتيالضروریةالمعلوماتاآلخرللمتفاوض

األخیرهذاعلىیجبوالاآلخر،المتفاوضلدىمجهولةالمعلوماتهذهدامتوانوأمانة،بشرفالتفاوضیجريأنبیناكماالنیةحسنمبدأیقتضيإذبها،العلممنیعلمبیاناتكتمانالنیةحسنبمبدأإخالال یعدوبالتالياألمانةمعیتنافىمما

فيمنشوربحثبالعقد،المتعلقةالمعلوماتبتقدیمالتعاقدقبلااللتزامخاطر،حمدصبري)٤٠(.١٨١ص،١٩٩٦األول،العدد،١١المجلدالقانونیة،العلوممجلة

وقرارهالمفاوضاتفيموقفهحتما سیغیربهاعلملواآلخرالمتفاوضأنیكتمهاالمتفاوضإنأيأساسها،علىالتعاقدتمالتيبالشروطورضاهبالتعاقدالنهائيفيیستمرأوالتعاقدورفضالمفاوضاتلقطعالمعلوماتبهذهعلملواآلخر

. علیهاوافقالتيالشروطغیرأخرىبشروطولكنبالتعاقدورضاالمفاوضاتالتزام(نتیجةبتحقیقالتزاما یعدفإنهالتكنولوجیانقلعقودفيااللتزامهذاوألهمیة

.)٤١()بغایةاآلخرالمتفاوضعنالمتفاوضیكتمأنوالشرفاألمانةمنلیسكانواذایقدمأنواألمانةالشرفیخالفمماأیضا فإنهللتعاقد،الضروریةالمعلوماتوهذا. التعاقدإلىتؤديأنشأنهامنصحیحةغیرمعلوماتاآلخرإلىالمتفاوض

تلقىالذيالطرفألناالنترنیتشبكةعبرالتعاقدفيالخاصةأهمیتهلهاألمریتمكنالاألخرى،الغائبینبینالتعاقدوسائلفيالحالهووكماالمعلومات،

یكونالمعلوماتهذهعلىحكمهإنماالمعلوماتهذهصحةمنالتحققمنبسهولةلدیهتولدتالتيالثقةهذهالمعلومات،بهذهزودهالذيبالمتفاوضثقتهخاللمن.المفاوضاتتقدمجراءمن

البیاناتتقدیمعناالمتناعهوبالبیاناتباإلدالءلاللتزامالسلبيالوجهإذنجدیةفياآلخرالمفاوضلدىالزائفةالثقةتبعثكاذبةآمالإشاعةشأنهامنالتي

بالفائدةعلیهیعودالعقدإبرامبأنحقیقیةغیرقناعةلدیهتبعثأوالمفاوضات.التغریربعیبمشوبا یكونرضاهفإنوبالتالياالقتصادیة

:السریةعلىبالمحافظةااللتزام: ثالثا علیهایحرصالتيااللتزاماتأهممنالسریةعلىبالمحافظةااللتزامیعد

یقصدوال. الأمالنهائيالعقدإبرامإلىالمفاوضاتأدتسواءالتفاوضأطراففيالسریةبلالكتمان،طيفيتجريعلنیةغیرالمفاوضاتتكونأنبالسریة

للمتفاوضالمفاوضاتأتاحتالتيالكیمیاویةأوالهندسیةأوالفنیةالمعلوماتالمعلوماتهذهعلىاطلعالذيالمفاوضامتناعااللتزامهذاویعني. علیهااالطالع

.١٧٣صالسابق،المصدرالمعلومات،بتقدیمالتعاقدقبلااللتزامخاطر،حمدصبري. د)٤١(

یلحقذلككانإذالمنفعته،استغاللهاأومنهااالستفادةأوللغیرإفشائهاعن.)٤٢(المعلوماتهذهبهتعلقتالذياآلخربالمفاوضالضرر

الفنیةالمعرفةنقلعقودمفاوضاتفيخاصةأهمیةااللتزامهذاویكتسب)Know – How .(سبیلفيباهظا ثمنا المعرفةطالبیدفعالعقودهذهففي

المعرفةهذهبأسرارمعرفتهبعدإالالباهظالثمنهذایرضىالوهوعلیها،الحصولتعودالتيالمنافعوبینعلیهاالحصولأجلمنثمنمنیدفعهمابینیوازنلكي

مالكفیكشفالتعاقد،وراءمنیبغیهالذيللغرضالمعرفةهذهمالئمةومدىعلیه،لمنفعته،المفاوضاستعملهاأوللغیرأفضیتوالتيأسرارهامنبعضا المعرفة.)٤٣(بالضررمالكهاأصیب

باإلدالءوااللتزامالنیةبحسنااللتزامظلفيتجريالتيالمفاوضاتإنالذيوالسؤال. المعلوماتمنمجموعةعلىاالطالعمتفاوضلكلتتیحبالبیانات

المعلومات،هذهسریةعلىبالحفاظالمتفاوضالتزاممصدرهوما: هونفسهیطرحااللتزامهذاإنأمالمعلوماتهذهجمیعسریةعلىبالحفاظالمفاوضیلتزمهل

.األخرى؟المعلوماتدونبذاتهامعینةمعلوماتعلىیقتصرسریةعلىبالمحافظةیلتزمالالشخصإنالعامةالقواعدحسباألصل

علىبالمحافظةیلزمهاتفاقأوقانونينصوجدإذاإالعلمها،التيالمعلوماتالمتفاوضیلزمالعراقيالمدنيالقانونفينصیوجدوال. )٤٤(المعلوماتهذهسریة

.١٠صااللكترونیة،التجارةعقودفيالمفاوضةعمار،محمدصابر)٤٢(القانونیةوالدراساتالبحوثمركزالقانونیة،الناحیةمنالتكنولوجیانقلشفیق،محسن. د)٤٣(

.٦٣ص،١٩٨٤القاهرة،جامعةالقانوني،المهنيوالتدریبالقانونمن) هــ/٩٠٩(المادة: االلتزاملهذامصدرا تكونالتيالقانونیةالنصوصأمثلةمن)٤٤(

بعدحتىوالتجاریةالصناعیةالعملرببأسراریحتفظبأنالعاملتلزمالتيالعراقيالمدنيلسنة) ٧١(رقمالعملقانونمن) أوال /٣٥(المادةقررتهااللتزامهذاونفس. العملعقدانقضاءحتىعملهبحكمعلیهایطلعالتياألسراریفشيأنالعاملعلىیحظر: (علىبنصها١٩٨٧

نصتالتي١٩٦٥لسنة) ١٧٣(رقمالمحاماةقانونمن) ٤٦/١(المادةكذلك). العملتركهبعد

طرفياتفقإذاإال. المفاوضاتأثناءعرفهاالتيالمعلوماتسریةعلىبالمحافظةأثناءعلمهاالتيالمعلوماتإفشاءبعدممنهماكلالتزامعلىالمفاوضاتااللتزامهذامصدرهواالتفاقیكونوعندئذلمصلحته،استعملهاأوالمفاوضات

شروطمنشرطشكلفيعلیهنصأوالمفاوضاتأثناءاالتفاقهذاإبراموسواءلمإذاالحكممالكن. النهائيالعقدإبرامعلىالحقةفترةفيأبرمأوالنهائيالعقدبالمحافظةالمفاوضإلزامعدمهذایعنيهلااللتزام،هذاإنشاءعلىاتفاقیوجد.علمها؟التيالمعلوماتسریةعلى

مصدرأوفاألساسوجوده،علىیؤثرالااللتزامهذاعلىاالتفاقغیابإنبیناكمایعدالذيالنیةحسنمبدأهوالمعلوماتسریةعلىبالمحافظةااللتزام

إنكما. المفاوضاتمرحلةتنظمالتياألحكامكلعلیهترتكزالذيالعاماألساسالتزاموجدفحیثمابالبیانات،باإلدالءبااللتزاممباشرا ارتباطا یرتبطااللتزامهذا

احتوتهاالتيالمعلوماتاستعمالإساءةبعدالتزامیقابلهأنوجببالبیانات،باإلدالءهوبهاأفضىبمنالضرریلحقنحوعلىالمعلوماتهذهوافشاء. البیاناتهذه

بینمشتركةثقةهناكتكونلنااللتزامهذافرضبدونإنهثم. الستعمالهاإساءةالوصولوهوغرضهاالمفاوضاتتحققأنیمكنالالثقةهذهوبدونالمتفاوضین،

مبدأفيأساسهیجدالمعلوماتسریةعلىبالمحافظةااللتزامإذا . العقدإبرامإلىالشطریبقى. )٤٥(وجودهعدمأوعلیهاالتفاقوجودعنالنظربغضالنیةحسنالمفاوضاتأثناءالمتفاوضعرفهاالتيالمعلوماتجمیعإنهل: السؤالمنالثانيال. بذاتها؟معینةمعلوماتعلىیقتصرااللتزامهذاإنأمااللتزاملهذامحال تكونالنوع: المعلوماتمننوعینعلىیقتصرإنهبلالمعلوماتجمیعااللتزامهذایشملهيالثانيوالنوعالسریة،طابعصاحبهاعلیهاأسبغالتيالمعلوماتهياألول

مناألولالنوعفیشمل. لإلعالنأوللنشرقابلةغیربطبیعتهاتكونالتيالمعلومات

وكالتهانتهاءبعدولومهنتهطریقعنعرفهأوعلیهأؤتمنسرإفشاءللمحاميیجوزال(على).جریمةارتكابمنعشأنهمنكانإذاإال

.٧٥صالسابق،المصدربراك،سلیمان)٤٥(

ائتمانیةتسهیالتالمتفاوضینأحدیطلبفقدللمتفاوض،الماليالمركزالمعلوماتالماليلالنهیارتوقیا أخرىشركةمعلالندماجیسعىأومصرفمنقرضا أو

االنترنیت،شبكةعبرمعهالمتفاوضإلىالمعلوماتهذهیعلنإذوهوبه،المهددهذهتأخذوبالتاليضده،المعلوماتهذهیستعمللنالمفاوضهذابأنیثقفإنه

الفنیةبالناحیةالمرتبطةالمعلوماتأیضا النوعهذاومن. السریةطابعالمعلوماتأحدغرضیكونأنذلكمثالالمتفاوض،بهیقومالذياالقتصاديللنشاط

التصنیعفيفنیةمشكالتعلىالتغلبهوالتفاوضموضوعالعقدمنالمتفاوضینإنالمشكالتهذهعناإلفصاحمنیفهمإذاإلنتاج،وسائلفيأواإلدارةفيأوالمعلوماتأيالمعلومات،منالثانيالنوعأما. عنهااإلعالنیریدالیعانیهامن

موافقةبغیرإعالنهاعلىیترتبالتيالمسائلكلفیشملبطبیعتها،سریةتكونالتيالطابعذاتالمعلوماتذلكفيفیدخلأدبیا،أومادیا ضررا الشأنصاحب

أوالمعلوماتهذهبهارتبطتمنشعورإیذاءإلىإعالنهایؤديقدالتيالشخصيبطبیعتهاسریةتكونالتيالمعلوماتأمثلةمنوأیضا . التجاريبمركزهاإلضرار

اإلنتاجوخططاإلنتاجتكالیفخفضووسائلالتكلفةبأسعارالخاصةالمعلومات.)٤٦(المباشرةغیرالدعایةووسائلالمستقبلیة

التيالمعلوماتإنهلقضیةكلظروفحسبالموضوعقاضيویقدریشملهاأنالنیةحسنمبدأیقتضيالتيالمعلوماتنوعمنهيالمفاوضأعلنهاالمسائلیشملالااللتزامهذاعلىالتأكیدمنوالبد. السریةعلىبالحفاظااللتزام

االحتكاراتأوالكمركيالتهربأوالضرائبمنالتهربمثلالمشروعةغیرالسلطاتإلىالمعلوماتهذهمثلیبلغأنالمفاوضعلىیجبإذالمحظورة،اإلبالغعاديكمواطنعلیهیوجبالقانونوكانجریمةتشكلكانتإذاالمختصة

.)٤٧(بشأنهاشهادتهالسلطاتطلبتأوعنها،

السابق،المصدرالمفاوضات،إدارةفيالقانونیةالجوانبدسوقي،إبراهیممحمد. د)٤٦(.٩٩- ٩٨ص

علىالمحافظةبالتزاماإلخاللإن،١٠٠صالسابق،المصدردسوقي،إبراهیممحمد. د)٤٧(العراقيالعقوباتقانونمن٤٣٧المادةعلیهنصتالتيالسرإفشاءجریمةأحیانا یكونالسریة

بعضفيالمتفاوضیطلبفقدالسریةعلىبالمحافظةااللتزامألهمیةونظرا الكتابيكالتعهدااللتزامهذالتنفیذضماناتاآلخرالمتفاوضمنالهامةالعقودیدفعوأحیانا األدبي،بالتعهدیكتفيوأحیانا المفاوضات،دخولعلىالسابق

بهذاإخاللهلعدمكتأمینالمفاوضاتفيالدخولقبلالنقودمنمبلغالمفاوض.االلتزام

المطلب الثانيعقدیةالمفاوضات ذات طبیعة

ذهب بعض الفقهاء إلى أن المفاوضات تكون ذات طبیعة عقدیة ألن هناك ینشأ بن المتفاوضین یعد ) لیس هو العقد الذي یجري التفاوض بشأنه(تصرفا قانونیا

التزام التفاوض بحسن نیة وما : هو مصدر االلتزام الناشئة في مرحلة التفاوضا بشكل غیر مشروع، التزام اإلدالء یقتضیه من استمرار المفاوضات وعدم قطعه

وبذلك تكون المسؤولیة عن اإلخالل بهذه . بالبیانات، التزام الحفاظ على السریةالذي ) العقد(االلتزامات مسؤولیة عقدیة، لكن كیف ینشأ هذا التصرف القانوني

یضفي الطبیعة العقدیة على المفاوضات؟الذي یضفي ) العقد(لقانوني یوجد رأیان لبیان كیفیة نشوء هذا التصرف ا

.الطبیعة العقدیة على المفاوضاتقال بهذا الرأي الفقیه األلماني اهرنج، فقد ذهب هذا الفقیه إلى :الرأي األول

أنه یوجد عقد ضمني بین المتفاوضین، یلتزم بمقتضاه كل واحد من المتفاوضین تجاه اآلخر بأن یكون في وضع یسمح له بإبرام العقد موضوع التفاوض وباالمتناع عن

دون عذر مشروع، یكون قد أي عمل یعوق إبرام هذا العقد، فإذا قطع المفاوضات

مائتيعلىتزیدالوبغرامةسنتینعلىتزیدالمدةبالحبسیعاقب(١٩٦٩لسنة) ١١١(رقمأوفنهأوصناعتهأومهنتهأووظیفتهبحكمعلممنكلالعقوبتینهاتینبإحدىأودینارلمنفعةأولمنفعتهاستعملهأوقانونا بهاالمصرحاألحوالغیرفيفأفشاهبسرعملهطبیعةالسرإفشاءكانأوفیهالشأنصاحبالسربإفشاءأذنإذاعقابفالذلكومع. آخرشخص).ارتكابهامنعأوجنحةأوجنایةعناإلخباربهمقصودا

أخل بهذا االلتزام الذي یفرضه علیه العقد الضمني، وبالتالي یسأل مسؤولیة عقدیة .)٤٨(عن تعویض الضرر الذي لحق المتفاوض اآلخر

لكن كیف ینشأ هذا العقد الضمني بین المتفاوضین؟ حسب رأي اهرنج إن اإلیجاب األول موضوعه : اإلیجاب الصادر أثناء المفاوضات یتحلل إلى إیجابین

العقد الذي یجري التفاوض بشأنه، أما اإلیجاب الثاني فموضوعه عدم إعاقة إبرام هذا ولما كان هذا اإلیجاب األخیر یتمخض لمصلحة الموجب له، فإن مجرد . العقد

سكوته یعتبر قبوال یقوم به العقد الضمني الذي یلتزم بمقتضاه كل من المتفاوضین إذا وفق هذا الرأي ال یوجد قبل . رام العقد الذي یجري التفاوض بشأنهبعدم إعاقة إب

.صدور اإلیجاب هذا العقد الضمني الذي یضفي الطبیعة العقدیة على المفاوضاتورأى اهرنج القائل بوجود عقد ضمني أثناء المفاوضات منتقد، فهو رأي یقوم

صرف إلیه اإلرادة بشكل على مجرد االفتراض، وان أي عقد لكي ینشأ ال بد أن تنهذا من ناحیة ومن ناحیة أخرى فإن المتفاوض عندما یعلن عن إرادته . صریح وبات

الباتة بالتعاقد، فهو یستهدف إبرام العقد موضوع التفاوض وال یخطر في باله إبراهم كما ال یمكن ). عقد ضمني یفرضه علیه التزام بعدم إعاقة إبرام العقد(عقد آخر اإلیجاب بعدم إعاقة إبرام العقد هو دائما في مصلحة الموجب له حتى یعد القول بأن

قد تأتي ) قطع المفاوضات(سكوته قبوال ضمنیا لهذا اإلیجاب، ألن إعاقة إبرام العقد ثم إن هذا الرأي یقول . من هذا الشخص فكیف سیكون هذا االلتزام في مصلحته

م إعاقة إبرام العقد منذ لحظة اإلیجاب، بوجود العقد الضمني الذي یرتب التزام بعدومن ثم فإن المتفاوض قبل توجیه اإلیجاب سیكون له الحریة في قطع

.)٤٩(المفاوضاتیفسر هذا الرأي نشوء التصرف القانوني الذي یضفي الطبیعة :الرأي الثاني

على إن المفاوضات تتشابك ابتداءا بناء : العقدیة على المفاوضات على النحو اآلتي

-١٣٣صالسابق،المصدرالمدنیة،المسؤولیةمشكالتزكي،الدینجمالمحمود. د)٤٨(١٣٤.

.٤٤- ٤٣صالسابق،المصدرالعقدیة،المفاوضاتبراك،سلیمان)٤٩(

وهذا االتفاق األول هو المصدر المباشر للضمان المتبادل في . دعوة یتم قبولهاذلك إنه ینطوي على شرط ضمني یتعهد بمقتضاه كل متفاوض . مرحلة المفاوضات

قبل اآلخر بأن یستمر في المفاوضات وأن ال یقوم بقطعها تعسفا حتى یتحقق . فاوض اآلخر عن فوات هذا الغرضالغرض النهائي منها واال التزام بتعویض المت

وبما أن هذا االتفاق هو مصدر الضمان المتبادل لذا یشترط أال یكون اتفاقا باطال، وهو یكون باطال إذا استهدفت المفاوضات إیجابا ینصب على تعاقد یخالف النظام

التفاق وقد یكون هذا ا. العام واآلداب إذ ال ضمان بالنسبة إلى نتیجة یحرمها القانونقابال لإلبطال كما لو كان أحد طرفیه ناقص األهلیة، فلناقص األهلیة أن یقطع المفاوضات في كل وقت وأن یصل إلى تقریر مبدأ انعدام مسؤولیته بإبطال شرط

كما أن للمتفاوض حق االنسحاب من المفاوضات بمجرد تبین حالة نقص . الضمانصلحته عدم االرتباط بالعقد ما دام سیف األهلیة لدى المتفاوض الثاني، ألن من م

اإلبطال مشهر علیه من قبل المتفاوض ناقص األهلیة الذي یستطیع في كل وقت أن ولكن إذا ارتفع سیف اإلبطال لبلوغ المتفاوض سن . یبطل شرط الضمان المتبادل

الرشد أثناء المفاوضات، زال حق التفاوض اآلخر في قطع المفاوضات دون .)٥٠(تعویض

وهذا الرأي منتقد ألنه أیضا یغفل حقیقة إن العقد ال یبرم إال بتالقي إرادة األطراف بشكل بات ال لبس فیه، فال یجوز افتراض قیام العقد أو فرضه، كما أن قبول الدعوة إلى التفاوض ال ینشأ اتفاقا یكون مصدر لاللتزام بالضمان ألن اإلرادة لم

.)٥١()االلتزام بالضمان(القانوني تنصرف إلى إحداث مثل هذا األثریتبین مما تقدم، إنه ال یمكن قبول الرأیین المتقدمین إلضفاء الطبیعة العقدیة على المفاوضات ألنهما یقومان على مجرد افتراض ال یؤیده الواقع في كثیر من

أثناء المفاوضات وبالتالي ال تكون ) عقد(فال یوجد تصرف قانوني . األحیان

-٨٢صالسابق،المصدرالغائبین،بینفیماالعقدیةالروابطتكوینزكي،الدینصالح. د)٥٠(٨٣.

.١٣٠صالسابق،المصدرالعقدیة،المفاوضاتقطعخاطر،حمدصبري. د)٥١(

ت ذات طبیعة عقدیة، إال إذا انصرفت إرادة المتفاوضین بشكل واضح المفاوضاویكون ذلك عندما یتفق الطرفان على . وصریح إلى إنشاء مثل هذا التصرف القانوني

إبرام عقد ینظم سیر المفاوضات وذلك قبل انتقالهم إلى إبرام العقد النهائي محل .التفاوض

ا في إطار قانوني یحددانه، إذ قد یحرص المفاوضان على وضع تفاوضهمحصة في ظل العقود التي تحتاج إلى مفاوضات طویلة ومعقدة وتتطلب نفقات باهضة أو إعداد دراسات جدوى أو دراسات مالیة، وهو ما یضمن لكل واحد من

.المتفاوضین مفاوضات جادة مقترنة برغبة حقیقیة في التعاقدوباإلضافة إلى استجابة . حضیريویعرف هذا اإلطار بالعقد التمهیدي أو الت

العقد التمهیدي أو التحضیري لالعتبارات النفسیة واالقتصادیة فإنه یضفي قیمة .قانونیة على المفاوضات ویزید بالتالي من فرص إبرام العقد النهائي

:وبالرغم من تعدد أشكال االتفاقات التمهیدیة فإنه یمكن تقسیمها إلى نوعین.التفاوضعقود : النوع األول.العقود التمهیدیة المنظمة لمراحل التفاوض: النوع الثاني

وسنبحث كال النوعین مع بیان االلتزامات الملقاة على عاتق المتفاوضین في .إطارهما

:عقود التفاوض: أوال عقد التفاوض هو اتفاق یلتزم بمقتضاه شخص تجاه آخر بالبدء أو باالستمرار

ین بهدف إبرامه، وهو ما یسمى في العمل باالتفاق في التفاوض بشأن عقد معوهو بذلك یختلف عن االتفاق المرحلي كما یختلف عن الوعد بالتعاقد . المبدئي

إن عقد التفاوض یمكن أن یسبق المفاوضات على إبرام إي عقد . والوعد بالتفضیلرة شرط وكما یوجد عقد التفاوض مستقال فإنه یمكن أن یرد في صو . أیا كان نوعه

ضمن شروط عقد معین تم إبرامه، وهذا یحدث في الواقع العملي لمواجهة أثر التقدم مثال یتم إبرام . )٥٢(العلمي سواء في مجال نقل التكنولوجیا أو غیرها من المجاالت

.١٠صالسابق،المصدراإللكترونیة،التجارةعقدةفيالمفاوضةعمار،محمدصابر)٥٢(

ویوضع شرط في هذا ) االتصاالت الهاتفیة(عقد لنقل التكنولوجیا في مجال معین هذه التكنولوجیا بالتفاوض مع الطرف اآلخر لالتفاق على العقد یلتزم بمقتضاه مورد

أو یبرم عقد . إضافة األصناف الجدیدة من التكنولوجیا التي تظهر في هذا المجالمع شركة لشراء السلعة التي تنتجها بمواصفات معینة ویرد شرط في هذا العقد تلتزم

ري على إضافة بمقتضاه الشركة بالتفاوض ألجل الوصول إلى اتفاق مع المشتففي هذه األمثلة یرد عقد التفاوض في صورة شرط . األوصاف الجدیدة على السلعة

.في عقد تم إبرامهوعقد التفاوض شأنه شأن أي عقد آخر یلزم إلبرامه توافر األركان الالزمة

ویحدد عقد التفاوض عادة الهدف . إلبرام العقود بصورة عامة منم رضا ومحل وسببلمتفاوضان إلى تحقیقه والموضوع الذي یتم التفاوض بشأنه كما یحدد الذي یسعى ا

شروط سیر المفاوضات كالمدة التي یجب أن تبدأ فیها المفاوضات والشخص الذي .)٥٣(یجب علیه البدء بالتفاوض وشكل أو صیغة النقاش المطروح

ا بإبرام واذا كان من المؤكد إن عقد التفاوض لیس عقدا نهائیا وال ینشئ التزامااللتزام بعقد المفاوضات، وااللتزام : العقد النهائي، إال إنه یرتب التزامین رئیسیین

بالسیر فیها بحسن نیة بهدف الوصول إلى إبرام العقد أو الوصول إلى اتفاق بشأن المسائل التي لم یتم االتفاق علیها أو مناقشتها بعد تمهیدا للوصول إلى إبرام العقد

.)٥٤(النهائيهو التزام بتحقیق نتیجة، إذ ) االلتزام بالتفاوض(وااللتزام بعقد المفاوضات

یتطلب من الطرفین أو ممن یقع على عاتقه هذا االلتزام القیام بعمل إیجابي هو المبادرة بالبدء في التفاوض في الوقت المتفق علیه، ولذلك فبمجرد االمتناع عن

أما . ال بهذا االلتزام تقوم معه المسؤولیة العقدیةالمبادرة بإجراء المفاوضات یعد إخالإذ یفرض . االلتزام بالسیر في المفاوضات بحسن نیة فهو التزام بوسیلة أو ببذل عنایة

.٩٠صالسابق،المصدرخاطر،حمدنوري. ودالسرحانإبراهیمعدنان. د)٥٣(السابق،المصدرالعقدیة،المفاوضاتإدارةفيالقانونیةالجوانبدسوقي،إبراهیممحمد. د)٥٤(

.٣٠ص

هذا االلتزام على كل مفاوض التقدم باقتراحات جدیة والتعاون مع المفاوض اآلخر العقد والمنافع التي من خالل تزویده بكافة المعلومات ذات الصلة الوثیقة بمحل

، وذلك للوصول إلى إبرام العقد )٥٥(یمكن أن یحققها والمخاطر التي قد تترتب علیهالنهائي عن رضا مستنیر أو إلى إنهاء المفاوضات عن اقتناع تام بأن التعاقد لیس

.في مصلحته، إذا فالمفاوض غیر ملزم بأن تنتهي المفاوضات بإبرام العقد النهائيالتزام التفاوض بحسن نیة هو التزام ببذل عنایة ولیس بتحقیق واذا كان

نتیجة، إال أنه قد یتفرع عن هذا االلتزام التزامات ثانویة تكون بطبیعتها التزام بتحقیق نتیجة كااللتزام بعد إجراء مفاوضات متزامنة مع الغیر بشأن ذات العقد الجاري

لمعلومات التي تحصل علیها المفاوض التفاوض بشأنه وااللتزام بعد إفشاء أسرار ا.)٥٦(أثناء المفاوضات

واذا كان االلتزام بالسیر بالمفاوضات بحسن نیة هو التزام ببذل عنایة، إال إن مقدار العنایة الواجبة على كل متفاوض تكون أكبر نسبیا من تلك العنایة الواجبة في

د التفاوض الذي یرتب إطار النظام القانوني للمفاوضات أي في حالة غیاب عقالتزاما بالسیر في المفاوضات بحسن نیة، وبالتالي یصبح وصف قطع المفاوضات بالخطأ أیسر عند وجود عقد التفاوض الذي یفرض هذا االلتزام، كما إن هذا االلتزام یعطي للقاضي سلطة واسعة لتقدیر ما إذا كانت الشروط التي یطرحها المفاوض

.)٥٧(بسلوك الرجل المعتادمعقولة أم ال قیاسا :العقود التمهیدیة المنظمة لمراحل التفاوض: ثانیا

قد یلجأ األطراف بدافع الحرص إلى تنظیم خطوات المفاوضات وذلك بصیاغة وتحدید المسائل التي اتفقوا علیها في كل مرحلة من مراحل المفاوضات

دد المراحل واختالف المسائل وبهذا تتعدد العقود الجزئیة بع. وافراغها في عقد جزئيوالعقد الجزئي باعتباره عقد یلزم وجوده وصحته الشروط الالزمة . محل المناقشة

.بعدهاوماصفيبالبیاناتباإلدالءااللتزامبحثسبق)٥٥(.بعدهاوماصفيالسریةعلىبالمحافظةااللتزامبحثسبق)٥٦(.١١صالسابق،المصدرعمار،محمدصابر)٥٧(

إذا العقد الجزئي هو اتفاق یبرمه األطراف أثناء . إلبرام وصحة العقود عامةوهذا االتفاق . المفاوضات یحددان بمقتضاه المسائل التي تمكنوا من االتفاق علیها

كون جزء من عقد واحد یسعى األطراف إلى إبرامه فیقتصر على عناصر إما أن یهذا العقد فقط، أو إنه یشكل جزء من مجموع عقدي یتألف من عدة عقود تنظم

وتقوم فكرة العقد الجزئي على أساس نظریة . عملیة واحدة یسعة األطراف إلى تحقیقهاراف صراحة اعتباره مجرد مشروع االتفاق المرحلي، ویعد االتفاق مرحلیا إذا قرر األط

ویختلف العقد . للعقد النهائي أو إذا تبین من الظروف إن إرادتهم اتجهت إلى ذلكالجزئي عن الوعد بالتعاقد أو االتفاق االبتدائي أو الوعد بالتفضیل من حیث إن هذه األخیرة تتضمن العناصر الجوهریة للعقد بینما العقد الجزئي على بعض عناصر

وقد یكون العقد الجزئي عقدا وقتیا إذا ما ارتبط بمسألة . د النهائي المراد إبرامهالعقوقد یستغرق االلتزام الناشئ عن العقد الوقتي زمنا یقل عن مدة المفاوضات . وقتیة

وعندئذ ینقضي بحلول األجل الذي یحدده األطراف، وقد یطول عن مدة المفاوضات وقد تفشل المفاوضات ومع ذلك . مدة المفاوضاتوفي هذه الحالة تكون مدته هي

تستمر بعض االلتزامات الناشئة عن العقد الوقتي كااللتزام بعدم إفشاء األسرار .واستغالل المعلومات

وقد جرى العمل أحیانا على إطالق مصطلح خطاب النوایا على العقد باإلرادة المنفردة وال الجزئي، وهذا إطالق خاطئ ألن خطاب النوایا في األصل التزام

فمصطلح خطاب النوایا، الذي یطلق على العدید من . یعبر عن التزام مصدره العقدالمستندات التي تحرر في مرحلة ما قبل توقیع العقد النهائي، یعبر عن المقترحات

وتعتمد القیمة القانونیة لهذا الخطاب . التي یقدمها أحد الطرفین بشأن عناصر العقدب صیاغته، وتتدرج هذه القیمة من كونه مجرد إعالن عن النوایا إلى كونه على أسلو

تجسیدا التفاقات قامت بین طرفي العقد النهائي قبل إبرامه یسمح هذا الخطاب بتنفیذها أو تجسیدا التفاقات معلقة ال تصبح عقدا ملزما إال بعد تحقق بعض

لنوایا بین القیمة األدبیة وبین االلتزام إذا تتراوح القیمة القانونیة لخطاب ا. الشروطالقانوني اعتمادا على أسلوب صیاغة الخطاب التي تؤثر بشكل كبیر على تكیفه القانوني من حیث إمكانیة اعتبار مصدر اللتزامات تعاقدیة یسأل المفاوض الذي

وعموما فإن خطاب النوایا على . صدر عنه الخطاب عن مخالفتها مسؤولیة عقدیةقل یعتبر دلیال على جدیة المفاوضات وتبدو أهمیته عند إبرام العقد النهائي في األ

.)٥٨(تفسیر هذا العقدوقد یؤدي فشل المفاوضات وعدم إبرام العقد النهائي إلى البدء في تنفیذ بعض االلتزامات التي یفرضها العقد التمهیدي الجزئي كااللتزام بسداد جزء من نفقات

.)٥٩(التفاوضمبحث الثالثال

الجزاء القانوني في مرحلة المفاوضاتاألصل أن یقوم المدین بااللتزامات الناشئة خالل مرحلة المفاوضات بتنفیذ هذه االلتزامات طوعا واختیارا وذلك بغض النظر عن مصدر هذه االلتزامات سواء

ن كان مصدرها مبدأ حسن النیة هو المبدأ األساسي لنظام المفاوضات أو كا.مصدرها عقود التفاوض أو العقود التمهیدیة التي تنظم مرحلة المفاوضات

ویكون التنفیذ االختیاري بوفاء المفاوض بما التزم به طبقا لما هو متفق علیه مع المتفاوض اآلخر أو طبقا لما یفرضه مبدأ حسن النیة الذي یسود مرحلة

.المفاوضات. التزم به طوعا واختیارا فإنه یجبر على التنفیذواذا لم یقم المدین بتنفیذ ما

ویكون التنفیذ الجبري بعین ما التزم به المدین، فإن استحال ذلك تم التنفیذ بطریق التعویض أي بمقابل، وهذا ما تقضي به القواعد العامة في االلتزام، فهل یمكن

.عا واختیارا؟تطبیقه عند امتناع المفاوض عن تنفیذ االلتزامات التفاوضیة طو

.١٢- ١١صالسابق،المصدرعمار،محمدصابر)٥٨(التفاوضطرفيعلىتقسمفإنهاالمفاوضات،نفقاتتقسیمكیفیةعلىالطرفانیتفقلمإذا)٥٩(

عننقال ٢٤/٩/١٩٩١فيالصادربقرارهاباریساستئنافمحكمةبهقضتماوهذا. بالتساوي،)االلتزامات(الشخصیةالحقوقمصادرخاطر،حمدنوري. ودالسرحانإبراهیمعدنان. د

.٩١صالسابق،المصدر

ذهب بعض الفقه إلى إن جزاء اإلخالل بااللتزامات الناشئة خالل مرحلة المفاوضات یمكن أن یكون التنفیذ العیني، في حین عارض البعض اآلخر ذلك

).التنفیذ بمقابل(وقالوا إن الجزاء یقتصر على التعویض :حو اآلتيوسنفرد مطلبا لبحث كل واحد من هذین االتجاهین وعلى الن

.التنفیذ العیني:المطلب األول* ).التعویض(التنفیذ بمقابل :المطلب الثاني*

یجبر المدین على (من القانون المدني العراقي على ) ٢٤٦(نصت المادة على إنه إذا كان في التنفیذ العیني -٢تنفیذ التزامه تنفیذا عینیا متى كان ذلك ممكنا

أن یقتصر على دفع تعویض نقدي إذا كان ذلك ال یلحق إرهاق للمدین جاز له فحسب هذا النص یجوز للدائن أن یطلب عن طریق القضاء ). بالدائن ضررا جسیما

إجبار المدین على تنفیذ التزامه بشرط أن یكون هذا التنفیذ ممكنا بأن ال یكون فیه .إرهاق للمدین

وسیلة مالیة هي ) ٢٥٤، ٢٥٣(وقد نظم القانون المدني العراقي في المادتینالغرامات التهدیدیة لحمل المدین المتعنت على تنفیذ التزامه عندما یكون قادرا علیه، وذلك في األحوال التي یقتضي التنفیذ العیني فیها تدخال شخصیا من المدین ودون

لحقه إخالل بحق الدائن في الجمع بین التنفیذ العیني وبین التعویض النقدي لجبر ما.)٦٠(من ضرر بسبب التأخیر في التنفیذ

فهل یجوز إجبار المفاوض على التنفیذ العیني في مرحلة المفاوضات عن .طریق اللجوء إلى القضاء

في مجال االلتزام باالستمرار في التفاوض الذي یفرضه حسن النیة، ذهب ض الذي قطع جانب من الفقه إلى إنه یمكن الحكم بالتنفیذ العیني على المتفاو

البدنياإلكراه(العینيالتنفیذعلىالمدینإكراهووسائلالعینيالتنفیذشروطفيأنظر)٦٠(منشأةااللتزام،أحكاملاللتزام،العامةالنظریةفيالموجزسلطان،أنور. د): التهدیدیةوالغراماتعبدواألستاذالحكیمالمجیدعبد. د. ٦٦- ٥٥ص،٤٧-٤٤ص،١٩٩٤اإلسكندریة،المعارف،

دارمؤسسةمطابعالثاني،الجزءالمدني،القانونالبشري،طهمحمدواألستاذالبكريالباقي.٤١- ٢٣ص،١٩- ١٦ص،١٩٨٠الموصل،والنشر،للطباعةالكتب

ویتحقق التنفیذ العیني . المفاوضات وامتنع عن تنفیذ التزامه باالستمرار في التفاوضفي هذا السیاق باعتبار العقد الذي حال قطع المفاوضات دون انعقاده منعقدا جبرا

فمثال لو قطعت المفاوضات نتیجة رجوع الموجب . على إرادة المفاوض الذي قطعهالموجب إلیه یعوض باعتبار العقد منعقدا جبرا على إرادة الموجب عن إیجابه، فإن ا

وقد دعم هذا الجانب من الفقه رأیه بحكم للقضاء الفرنسي في . الذي نقض اإلیجابقضیة قطع فیها أحد المتفاوضین المفاوضات وتعاقد مع الغیر بشأن محل

ذا وقضت بأن المفاوضات، حیث لم تلتفت محكمة الموضوع إلى قطع المفاوضات هالعقد أبرم مع المتفاوض األول الذي كان اإلیجاب قد وجه إلیه ابتداء، وذلك بعد أن

.)٦١(استبعدت تعاقد المتفاوض مع الغیر إذ لم تر ذلك جدیا وقد استقر الفقه المصري على استبعاد إجبار المدین على التنفیذ العیني في

تفاوض، ومن ثم یستحیل إجبار المدین مجال التفاوض وذلك ألن محل االلتزام هو العلى التفاوض أو اختیار من یمثله فیه، كما إنه ال یتصور أن یحل القضاء محل

وهذا ما استقر علیه قضاء محكمة النقض المصریة . إرادة األطراف في إبرام العقد.)٦٢(أیضا

.١٣٣صالسابق،المصدرالعقدیة،المفاوضاتقطعخاطر،حمدصبري. د)٦١(لبیبمحمد. د. ١٧٤صالمنفردة،واإلرادةالعقدالثاني،الجزءالوافي،مرقس،سلیمان. د)٦٢(

مصطفى. دأكدوقد. ١٠٤- ١٩٨٩،١٠٣االلتزام،مصادرااللتزام،نظریةفيدروسشكب،أنأصال یتصورالولذلك(... بقولهبالتفاوضلاللتزامبالنسبةصراحةذلكالجمالمحمدإرادةعلىرغما مبرما العقداعتبارفيالطرفینأحدقبلمنااللتزامبهذااإلخاللجزاءیتمثلالجمال،محمدمصطفى. د) العقدهذاعلىاالتفاقمقامالقاضيحكمیقومأنأوطرفیه،أحد

محكمةقضت. ١٦٠ص،٢٠٠٠بیروت،والنشر،للطباعةالجامعیةالدارالتعاقد،إلىالسعيمنهماكلویستطیعالطرفین،منأليملزما یكونالالبیععقدمشروعإن(المصریةالنقض

نقض،)القضاءطریقعنذلكعلىإجبارهاآلخرللطرفیجوزوالالبیع،إبرامعناالمتناعالجزء،٢٦سالمصریة،النقضمحكمةألحكامالفنيالمكتبمجموعة،٩/١٢/١٩٧٥مدني

.١٥٩٣صالثاني،

یذ والرأي الراجح هو أنه ال یمكن القول بإمكانیة إجبار المدین على التنفالعیني في مرحلة المفاوضات، لیس فقط بالنسبة لاللتزام باالستمرار في التفاوض بل

وذلك ألن المفاوضات . بالنسبة لاللتزامات األخرى الناشئة خالل مرحلة المفاوضاتویستطیع المتفاوض . مبدأ حریة التعاقد ومبدأ حسن النیة: كما بینا یحكمها مبدآن

إذا فإجبار . سب ما یراه أن یضع حدا لهذه المفاوضاتاستنادا لحریة التعاقد وبحالمفاوض من قبل القاضي على تنفیذ التزاماته قد یؤدي بشكل غیر مباشر إلى إجباره على إبرام العقد محل التفاوض وهو ما یعني مصادرة مبدأ حریة التعاقد وزعزعت

ر كل منهما من مفهوم العقد من أساسه، إذ یقوم العقد على تالقي إرادتین تصدشخص كامل األهلیة، وأن تكون كل منهما سلیمة من العیوب أي غیر صادرة عن

وسلطة القاضي مهما بلغت من القوة ال یمكن أن . إكراه أو نتیجة غلط أو تغریرتحل محل إرادة أحد الطرفین إلبرام عقد لم تلتق اإلرادتان على إبرامه، وحتى لو سلم

راف على إبرام العقد فال یكون ذلك إال بعد صدور للقاضي بسلطة إجبار األطاإلیجاب، ألن القاضي ال یستطیع قبل صدور اإلیجاب تحدید شروط العقد المراد

.إبرامه جبرا على إرادة المتفاوض الذي قطع المفاوضاتوان إسناد أصحاب الرأي القائل بجواز التنفیذ العیني في مجال التفاوض إلى

ي أخذ بمبدأ التنفیذ في هذا المجال فذلك غیر صحیح، ألن القضاء إن القضاء الفرنسالفرنسي ال یحكم بالتنفیذ العیني إال بعد أن یتبین له إن نقص اإلیجاب أو رفض التعاقد حصل بعد القبول أي بعد إبرام العقد، وبالتالي فإن اإلجبار یكون على تنفیذ

لمتفاوضین إبرامه ولكن القضاء الفرنسي عقد تم إبرامه ال على إبرام عقد لم یرد أحد اال یشیر أحیانا إلى هذا األمر صراحة في حیثیات قراراته ولذلك التبس األمر على هذا الجانب من الفقه فظنوا إن القضاء الفرنسي أخذ بمبدأ التنفیذ العیني في مجال

.)٦٣(المفاوضاتالثانيالمطلب)التعویض(بمقابلالتنفیذ

.١٣٣صالسابق،المصدرالعقدیة،المفاوضاتقطعخاطر،حمدصبري. د)٦٣(

مرحلةفيااللتزاماتتنفیذعلىالمتفاوضإجباریمكنالأنهبیناإال الدائنأمامیبقىفالااللتزامات،بهذهالمتفاوضأخلإذافلذلكالمفاوضات،

الذيالضررلتغطیةالنقودمنمبلغباقتضاء،)التعویض(بمقابلالتنفیذإلىاللجوءالذيالضررمدىویختلف. االلتزاماتبهذهاآلخرالمفاوضإخاللجراءمنأصابهكانفإذا. تقصیریةمسؤولیةأوعقدیةمسؤولیةأمامكناإذاماحسبعنهیعوضطرفيیبرمهاالتيالتمهیدیةالعقودهوالمفاوضاتمرحلةفيااللتزاماتمصدر

یسألااللتزاماتبهذهالمدینالمفاوضفإن. )٦٤(المفاوضاتسیرلتنظیمالتفاوضالمباشرالضررعناآلخرالمفاوضفیعوضعقدیة،مسؤولیةبهااإلخاللعن

قدبالتزامالمدینالمفاوضأن) بااللتزامالدائن(المفاوضأثبتإذاإال فقطالمتوقعوغیرالمتوقعالمباشرالضررعنیعوضفإنهجسیما خطأ أوغشا ارتكب.)٦٥(المتوقع

الصریحالطرفیناتفاقلغیابعقدیةطبیعةذاتالمفاوضاتتكنلمإذاأمافإنخاللها،علیهااتفقاالتيالمسائلوتوثیقسیرهاواجراءاتشروطهاتنظیمعلى

مجردكونهااألصلیةبطبیعتهامحتفظةالفقهاءمعظمرأيحسبتبقىالمفاوضاتوالتيعنهاالناشئةبااللتزاماتاإلخاللعنالمسؤولیةفإنوبالتاليمادیة،وقائع

مساسمنذلكفيلماعینیا تنفیذا التمهیدیةالعقودترتبهاالتيااللتزاماتتنفیذیتعذر)٦٤(بالتفاوضنفسهالعقدفيشرطبموجبالتكنولوجیاموردألزمإذافمثال الشخصیة،المدینبحریةیتعلقاألمرفإنالتكنولوجیا،هذهعلىالجدیدةالتحسیناتإضافةعلىاتفاقإلىالتوصلألجل

لماالتفاوض،رفضماإذاالتفاوضعلىإجبارهمعهیتصورالنحوعلىالشخصیةبحریتهمنهإرادةوجودیفترضالعینيالتنفیذإنعنفضال الشخصیة،لحریتهمصادرةمنذلكیعینه

. د. التعویضسوىجزاءمنیبقىفالولذلكعلیه،اإلجباریستحیلماوهوالتفاوضفي.١٦٠صالسابق،المصدرالتعاقد،إلىالسعيالجمال،محمدمصطفى

-٢(علىبنصهاذلكالعراقيالمدنيالقانونمن) ١٦٩(المادةمن) ٢،٣(الفقرتانبینت)٦٥(التأخربسببأوعلیهالحقضیاعبسببكسبمنفاتهوماخسارةمنالدائنلحقماویشمل

الوفاءعنلتأخرهأوبااللتزامالمدینوفاءلعدمطبیعیةنتیجةهذایكونأنبشرطاستیفائهفيیكونماالتعویضفيیجاوزفالجسیما،خطأ أوغشا یرتكبلمالمدینكانفإذا- ٣. به

).یفوتكسبأوتحلخسارةمنالتعاقدوقتعادة متوقعا

المباشرالضررالتعویضفیغطيتقصیریة،مسؤولیةتكونالنیةحسنمبدأیفرضها.متوقعغیرأمكانمتوقعا كله

هذهتكونالعندماالمفاوضات،مرحلةخاللالمسؤولیةأنهللكنالتعویضفإنوبالتاليتقصیریةمسؤولیةفعال هيعقدیة،طبیعةذاتالمفاوضات

.المتوقع؟وغیرالمتوقعالمباشرالضرریشملالمسؤولیةطبیعةابتداءسنحددشقین،منالسؤالهذاعناإلجابةستكون

بهیحكمالذيالتعویضعناصرذلكضوءفيلنحددبالمفاوضاتاإلخاللعن.المسؤولیةلهذهكأثرالقاضي

:بالمفاوضاتاإلخاللعلىتترتبالتيالمسؤولیةطبیعة: أوال إلىالنظریمكنالأنهالثانيالمبحثفيالمفاوضاتطبیعةبحثعندبینامرحلةألنااللتزام،إرادةمنخالیةمادیةأعمالمجردأنهاعلىالمفوضاتمرحلةوهيإلیهاتؤديسوفالتيبالمرحلةوثیقا ارتباطا مرتبطةالمفاوضات

هذاوأساس. ووجودهالعقدمصیرفیهیتقررقانونينظامفالمفاوضات. التعاقدعلیهایجبالتزاماتالمتفاوضینعلىیفرضالذيالنیةحسنمبدأهوالعامالنظامعقدإلبرامفعالةوسیلةبحقالمفاوضاتتكونأنألجلالعقدإبرامقبلبهاالوفاءمنالمفاوضاتیحكمالذيالنیةحسنمبدأقیدوقد. المستنیرالرضاعلىقائم

. المفاوضاتعنالناشئةالمشروعةالثقةحمایةلصالحالتعاقدیةالحریةمبدأإطالقتقصیریة،مسؤولیةلیستفهيأیضا،خاصةطبیعةذاتالمفاوضاتكانتولما

تعتبرحتىإلیهالطرفینإرادةانصرافلعدمبعدیبرملمالنهائيالعقدأنصحیحالمفاوضاتمرحلةخاللاإلرادةوجودإنكاریمكنالفیهاإال عقدیة،المسؤولیة

هذهتؤخذأنالبدولذلك. العقدإبرامسبیلفيفیهابإرادتهماألطرافاشتراكحیثتجعلأنهاإال العقدإبرامحدإلىتصللمواناإلرادةفهذهاالعتبار،بنظراإلرادة

المتوقعةاإلرادةوجدتقدومادامت. العقدهذاإبرامتوقععلىقائمةالمفاوضاتعلىالمترتبةالمسؤولیةوانمادیةوقائعالمفاوضاتإنالقولیمكنفالالعقدإلبرام

سیرینظمعقدیوجدالعندماالقول،یمكنالكما. تقصیریةمسؤولیةبهااإلخاللعنالمسؤولیةبأنكالهما،أوطرفیهاأحدعلىمعینةالتزاماتویفرضالمفاوضات

إبرامهیتملمبیناكماالتفاوضمحلالعقدألنعقدیةمسؤولیةبالمفاوضاتاإلخاللمعالجةفينطاقهاینحصرالعقدیةالمسؤولیةأنومعروف. إبرامهیتوقعكانوان

.)٦٦(صحیحعقدعنالناشئةبااللتزاماتاإلخاللذاتبالمفاوضاتاإلخاللعنالمسؤولیةتكونأنالبدمكانتقدمماولكل

بمناسبةتجريباعتبارهامنهاوالغرضالمفاوضاتطبیعةمعتتفقخاصةطبیعةالعقد،هذاإبرامإلىتؤديأنویتوقعمعینعقدإبرامبمناسبةتجريباعتبارهامنهافيالتعاقدقبلمامسؤولیةوتتمثل. التعاقدقبلماالمسؤولیةهيالمسؤولیةوهذه

.)٦٧(قواعدهاإرساءفيواضحبشكلالقضاءأحكامساهمتالتيأركانهاالناشئةالمشروعةبالثقةاإلخاللفيیتمثلالمسؤولیةهذهفيالخطأفركن

عناصرعلىتستندعندمامشروعةبالمفاوضاتالثقةوتكون. المفاوضاتعنذلكمنبالمفاوضات،المحیطةالظروفمنالقاضيیستخلصهاواضحةموضوعیةالذيالموضوعفيمحترفكونهالمتفاوضینأحدبهایتمتعالتيالفنیةالمؤهالت

العقدإبرامإلىستؤديالمفاوضاتأنخبرتهبحكموادراكالمفاوضاتبشأنهتجريمیعادحددبحیثمتقدمةمرحلةإلىالمفاوضاتوصولذلكومن. )٦٨(بهافوثق

.١٣١صالسابق،المصدرالعقدیة،المفاوضاتقطع،خاطرحمدصبري. د)٦٦(والذي١٢/٦/١٩٥٩فيالصادرحكمهافياإلیطالیةالنقضمحكمةبهقضتماذلكمن)٦٧(

فيالمتعاقدینأحدثقة: شروطثالثةتوافریجبالتعاقدعلىالسابقةالمسؤولیةتنشألكي(فیهمشروعةالثقةوتكون. والضررمعقول،سببدونالمفاوضاتاآلخرالطرفوقطعالعقد،انعقادأهلیةبسببجدیةالمفاوضاتبأنأساسا توحيواضحةموضوعیةعناصرعلىتستندعندما

نیةسوءعنناشئا یكونعندماحقبغیرالمفاوضاتقطعویعتبر. المضمونوتحدیدالطرفینالذي- الضررأما. كلفةوأكثرجدیدةشروطا وضعالذياآلخرالطرفمسلكسببهیكنولم

المصاریفتشملالتيالسلبیةالمصلحةیسمىمماالتعاقدعلىالسابقةالمسؤولیةفيیتكونیكونأنفیجب–آخربطریقیحققهاأنیستطیعكانالتيوالمزایاالعقد،إبرامسبیلفيالتي

الحيعبد. دعننقال ٤/٤/١٩٦٠إیطالينقضالمعنىنفسفيوأیضا ). ومباشرا حقیقیا .٥٩٦صالسابق،المصدرلاللتزام،العامةالنظریةحجازي،

فيوضعفيیستعجلأنعلیهینبغيكانماالحرفيبأنالفرنسیةالنقضمحكمةقضت)٦٨(إنخبرةمنبهیتمتعبمایدركأنبإمكانهكانإذاالثقةهذهأساسعلىویتصرفالمفاوضات،

أصبحتوبالتاليالمتفاوضانإلیهتوصلالذياالتفاقمشروععلىللتوقیعالضررركنأمافیهاالمتفاوضثقةیبررمماالعقدإبرامإلىجداقریبةالمفاوضات

عقدإبراممحاولةبمناسبةحدثإنهبخصوصیةفیتمیزالتعاقدقبلمامسؤولیةفيمقدارعلىالوصفبهذاالضرروینعكسإبرامهوتوقعلهوالتحضیرمعین

سیتضحكمابالمفاوضاتأخلالذيالطرفعلىالقاضيبهسیحكمالذيالتعویض.التالیةالفقرةفيالتعویضعناصربحثعندذلك:التعویضعناصر:ثانیا

مبدأهو، العالمقوانینكلفيبهوالمسلمالتعویضیحكمالذيالمبدأإنالضرربمقداریكونأنیجبالتعویضإنمفادهوالذي، للضررالكاملالتعویض

إعادةهوالمدنیةالمسؤولیةمنفالهدف. المقدارهذاعنینقصأویزیدأندونوهذا، الضررحدوثقبلعلیهكانالذيالوضعإلىالمسؤولنفقةعلىالمضرور

أصابالذيالضررعناصركلیغطيكامالالتعویضكانإذاإالیتحققال.المضرور.الحالیةوالخسارةالفائتالكسب: هيالضرروعناصر

، التعاقدقبلمامسؤولیةفيالضررعنالكاملالتعویضمبدأیطبقفهل.كسب؟منفاتهوماخسارةمنالمتفاوضأصابماالتعویضلیشمل

المفاوضاتبطبیعةبیناوكماأصالوالمرتبطةالمسؤولیةلهذهالطبیعةإنالحالیةالخسارةفقطیشملالراجحالرأيحسبالتعویضبأنالقولإلىتؤدي

الذيالضرر(الفائتالكسبیغطيوال، )السلبیةالمصلحةیصیبالذيالضرر().اإلیجابیةالمصلحةیصیب

اآلخرالمتفاوضإخاللجراءمنبالمتفاوضتلحقالتيالخسارةوتتحددلمالذيالماليالنقصبمقدار) السلبیةالمصلحةیصیبالذيالضرر(بالمفاوضات

، محالةالسیبرمالعقدبأنثقةلدیهالمفاوضاتتولدلوالمتفاوضیصیبیكن

خاطر،حمدصبري. دعننقال ٢/٣/١٩٦٤مدنينقض. العقدإبرامإلىتؤديلنالمفاوضات.١٢٤صالسابق،المصدرالعقدیة،المفاوضاتقطع

إعدادكنفقاتالعقدإلبرامالتحضیرسبیلفيصرفهاالتيالنفقاتفيذلكویتمثلالسفرومصاریفالوسطاءوأجرةالخازنوأجرةالخبراءاستشارةوتكالیفالدراسات.)٦٩(الخ...رائهالشالتفاوضیجريالتيواآلالتاألجهزةلمعاینة

المتصورمنبل، مادیةتكونإنعنهایعوضالتيالخسارةفيیشترطوالالماليالمركزأوالسمعةحولاألقاویلأثارتحالةفيكماأدبیةتكونأن

العقدإبرامإلىحتماستؤديالمفاوضاتبأنالمتفاوضیثققدفمثال ، للمتفاوضقطعبسببالعقدهذاتنفیذیستطیعالثمالغیرمعآخرعقدویبرمذلكعلىفیعتمد

.)٧٠(التجاریةسمعتهوتسوءبهواالئتمانالثقةفیضعف، المفاوضاتالضررهوالتقصیریةالمسؤولیةفيعنهیعوضالذيالضررأنومعروف

المتوقعالضررعنالعقدیةالمسؤولیةفيویعوض، المتوقعوغیروالمتوقعالمباشرأنأممتوقعهالغیرالخسارةعنالتقاعدقبلمامسؤولیةفيیعوضفهل، فقط

المتوقعة؟الخسارةعنیقتصرفیهاالتعویضلموان، فیهادورتلعباإلرادةألنمادیةأعماللیستالمفاوضاتأنبینا

، إبرامهتوقعحدإلىیصلأنهإال التفاوضموضوعالعقدحدإلىالدورهذایصلأصاللتوقعهتوقعهاالتيالخسارةعلىیقتصرالتعویضبانالقائلالرأينؤیدولذلك

علىوتنصبإبرامهوتسبقللعقدتمدالمفاوضاتأناعتبارعلىالعقدابرمإمكانیةلمإذاالمتوقعةغیرالخسارةعنالتعویضمنمانعیوجداللكن. تكوینهمحاولة

المتفاوضارتكبهتقصیریا خطأ سببهاكانبلذاتهالمفاوضاتقطعسببهایكنالتقصیریةالمسؤولیةفيالعامةللقواعدالخطأهذایخضعإذ، المفاوضاتبمناسبة

مباشرةنتیجةكانمتىالمتوقعوغیرالتوقعالضررالتعویضشمولومنها.)٧١(للخطأ

.٥٩٧- ٥٩٦السابق،صالمصدر،حجازيالحيعبد.د)٦٩(.١٣٢ص، السابقالمصدر، العقدیةالمفاوضاتقطع، خاطرحمدصبري.د)٧٠(.١٣٢ص، السابقالمصدر، العقدیةالمفاوضاتقطع، خاطرحمدصبري.د)٧١(

یعرضأنتأبىالتعاقدقبلماومسؤولیةالمفاوضاتطبیعةأنقلناالضرر(الفائتالكسبعنبالمفاوضاتاإلخاللجراءمنالمتضررالمتفاوض

المفاوضاتطبیعةتأبىكیف: هووالسؤال). اإلیجابیةالمصلحةیصیبالذي.الفائت؟الكسبعنالتعویض

سیحصلكانوالذيالمتفاوضعلىضاعالذيالربحهوالفائتالكسببإبرامالحكممعناهبذلكالحكم، الربحهذاعنبتعویضیحكموالالعقدأبرملوعلیهالعقدإنحقیقةیخالفوهذاعنهالناشئةبااللتزاماتالوفاءعدمعنوالتعویضالعقد

إرادةذلكفيتحلأنمطلقا یجوزوال، علیهالطرفینإرادةتراضيلعدمیبرملمبلغتمهماإذ، المفاوضاتطبیعةمعیتفقماوهذاالطرفینإرادةمحلالقاضي

متقدمةمرحلةإلىأوصلتهاوالتيفیهااألطرافإرادةدوربسبببالمفاوضاتالثقةإبرامحدإلىتصللماإلرادةهذهفإن، العقدإبراممننقطةأقربفيتكونبحیثبأنوارداحتمالهناكاللحظةهذهوحتىاإلبراموشیكجعلتهقدكانتوانالعقد

.العقدإبرامدونتنتهيالمفاوضاتاإلخاللعنالتعویضإنهيبهانخرجالتيالخالصةكانتواذا

كانالذيالكسبدونالمتفاوضأصابتالتيالخسارةعلىیقتصربالمفاوضاتمعالتعاقدفرصةفواتعنالتعویضیجوزفهل، العقدأبرملوعلیهسیحصل

.)٧٢(الغیر؟المتفاوضألنالفرصةفواتعنالتعویضجوازبعدمالقولإلىرأيذهب

مماثلةأوبشأنهاالتفاوضیجريالتيالصفقةمنأفضلصفقةعلیهتعرضعندمالیستثمرالمفاوضاتمناالنسحابحقهمنفیكونالفائدةحیثمنالصفقةلهذاإذاأما، المسؤولیةعلیهیرتبالمشروعهذاوانسحابهالغیرمعویتعاقدالفرصةهذهعلىاعتمدإنهذلكفمعنىالمفاوضاتفيواستمرالفرصةهذهیستغللم

یضارببذلكوهو، علیهعرضتالتيالصفقةإبرامإلىللوصولالمفاوضات

فيالمبسوط، الذنونعليحسنالدكتورأستاذناالفرصةتفویتعنالتعویضفيأنظر)٧٢(.١٦٩- ١٦٤ص، ١٩٩١، بغداد، والنشرللطبعالتایمسشركة، الضرر-١، المدنیةالمسؤولیة

النسحاببالمفاوضاتظنهخابفإذا. المضاربةهذهمخاطروحدهفیتحملضاعتالتيالغیرمعالتعاقدفرصةعنیعوضفال، منهااآلخرالمتفاوض

.)٧٣(علیهفيمطلقةحریةللمتفاوضلیسإنهبیناأنسبقفقدمنتقدالرأيهذالكن

االستمرارالمعامالتونزاهةالنیةحسنعلیهیفرضقدإذ، المفاوضاتقطعالمتفاوضینعنیصدرأنمتقدمةمرحلةإلىتصلعندماخاصةبالمفاوضات

إبرامفيالمشروعةالثقةبذلكفتوجد، العقدإبرامفيحقیقیةنیةعنیكشفتعبیرااللتفاتدونالمفاوضاتفيباالستمرارملزما نفسهالمتفاوضیجدوبذلك. العقداآلخرالمفاوضقطعفإن، علیهتعرضقدالتيالغیرمعاألخرىالتعاقدفرصإلى

فرصمنعلیهضاععماالتعویضیستحقفإنه، مشروعمبرردونالمفاوضاتفرصةفواتعنالمتفاوضتعویضاإلیطاليالقضاءتبنىوقد. )٧٤(الغیرمعالتعاقد.)٧٥(الغیرمعالتعاقد

الخاتمة

-٨٥ص، السابقالمصدر، الغائبینبینفیماالعقدیةالروابطتكوین، خاطرحمدصالح.د)٧٣(٨٦.

.١٣٤ص، السابقالمصدر، العقدیةالمفاوضاتقطع، خاطرحمدصبري.د)٧٤(أثناءفي، الطرفینأحدكانإذا(٤/٤/١٩٦٠فياإلیطالیةالنقضمحكمةحكمفيجاء)٧٥(

دونالمفاوضاتقطعثمالعقدإبرامفيمعقولةثقةاآلخرالطرفنفسفيأحدثقد، المفاوضةأي، السلبیةالمصلحةحدودفياألضراربتعویضملزما یكونفإنهنیةبسوءأومعقولسبب

تكبدهاالتيالخسائرعلىأو، العقدإبرامسبیلفيأنفقتهاقدالتيالمصاریفعلىالمقصورةفيالصادرحكمهافيوجاء). مبرربدونالمفاوضاتقطعأثرعلىأخرىفرصفواتبسبب

حقعنهینشأمقبولعذردونوقفهاأوالتقاعدعلىالسابقةالمفاوضاتقطع(٩/٦/١٩٥٦وتتكون، السلبیةالتعاقدیةالمصلحةیسمىماحدودفيولكن، األضرارتعویضفيللمضرور

وكذلكالعقدإبرامسبیلفيتكبدهاقدالمخطئغیرالطرفیكونالتيالمصاریفمنهذهالمفاوضاتبشأنهجرتالذيالعقدمحلنفسلهالغیرمععقدإبرامعدممنالناشئالضرر

، حجازيالحيعبد.دعننقال ). أكثرمزایالهكانتأویبرملمالذيالعقدمزایانفسوله.٧هامش، ٥٩٥ص، اإلرادیةااللتزاممصادر، األولالجزء، لاللتزامالعامالنظریة

فيحدیثموضوعجوانبمنجانبتناولإنهالبحثهذاعلىیؤخذقدفيأي، تقلیديقانونيإطارفياالنترنیتشبكةعبرالتعاقدوهو، القانونيالمجالالنظریةقواعدوشرحعرضفيأحیاناأسهبوانه، لاللتزاماتالعامةالنظریةإطارمنیقوموماالتزاماتمنعنهاینشأومابالمفاوضاتالمتعلقةلاللتزاماتالعامة

.االلتزاماتبهذهاإلخاللعنمسؤولیةالتعاقدینظمخاصقانونیضعلمالعراقيالمشرعإنهوذلكفيالعذرلكن

مدىعلىللوقوفالتقلیدیةالقواعدإلىالرجوعاضطرممااالنترنیتشبكةعبرمنتتناثرالالتقلیدیةالقواعدوانخاصة، التعاقدمنالنوعهذاعلىتطبیقهاإمكانیةعبروالتعاقدالغائبینبینالتعاقدتقرألنهاالتعاقدمنالنوعهذامعاألساسحیثشيءفيیختلفالفهو، الغائبینبینالتعاقدصورمنصورةهواالنترنیتشبكةعندلكنصریحبنصالعراقيالمدنيالقانونأقرهالذيالتلیفونبواسطةالتعاقدعن

فيالمفاوضاتلتنظیمالمدنيالقانونمشرعوضعهاالتيالقواعدإلىالرجوعمحاولةالتجارةالعقودفيالمفاوضاتعلىتطبیقهاألجلوذلك، االلتزاماتنظریةإطار

مرحلةبتنظیمیهتملمالعراقيالمدنيالقانونإنبحقیقةاصطدمناااللكترونیةاإلیجاببینالتمیزمعیاروضععلىفقطیقتصریكادإذكافيبشكلالتفاوض

فياإلیجابتحكمالتيالقواعدتطبیقمحاولةعندوحتى. التفاوضإلىالدعوةوبیناالنترنیتشبكةعبرالمفاوضاتعنهتمخضتالذياإلیجابعلىااللتزامنظریةهذهحكمعنالتخليأحیاناتقتضياالستقرارودواعيالعملیةالضروراتإنتبین

بحریةوالقائلالعراقيالمدنيالقانونمن) ٨٤(المادةفيالمقررفالمبدأالقواعدمیعادبتحدیدالمفردةبإرادتههذهحریتهیقیدلمطالماإیجابیةعنالرجوعفيالموجبیقتضيإذاالنترنیتشبكةعبرالتفاوضعنالناجحاإلیجابعلىیطبقال، للقبولاإلیجابهذاعنالرجوعبعدمالتفاوضطرفيإلزامالعملیةوالضرورةالنیةحسن.المشتركةإرادتهماولیدكانالذي

فيلیس، تنفیذهابآلیةالمتعلقةاإللكترونیةللتجارةالخاصةالطبیعةأثارتلقد. التقلیديالقانونيللنظمتحدیاتأثارتأخرى،مجاالتفيبلفقطالعقدإبراممجالالیدويبالتوقیعالمذیلةالكتابةتشتركالعامةالقواعدإننجداإلثباتمجالففي

للبیاناتیتسعالللكتابةالتقلیديالمفهوموهذاالقانونيالتصرفإلثباتكدلیل.االنترنیتشبكةعبرالمتداولةاإللكترونیة

شبكةعبرالتعاقدبتنظیمخاصلتشریعملحةحاجةهناكإننرىذلكولكلالبیئةتوفیرألجلالمفاوضات،مرحلةومنهاومراحلهجوانبهبجمیعاالنترنیتثابتةقانونیةقواعدإطارفياإللكترونیةالتجارةاضطرادعلىیساعدالذيوالمناخالنقللوزارةالتابعةاالنترنیتشبكةخدماتمراكزانتشارظلفيخاصةومستقرة

المواطنینتزویدإلىالوزارةتوجیهإلىباإلضافةوالمحافظاتبغدادفيوالمواصالتللتجارةالنموذجيالقانونمنیستفیدأنالعراقيللمشروعویمكناالنترنیتبخطوط

في٥١/١٦٢المرقمبقرارهاالمتحدةلألممالعامةالجمعیةتهاعتمدالذياإللكترونیة.اإللكترونیةالتجارةقانونلقواعدكمصدروذلك،١٦/١٢/١٩٩٦

التجاریةبالمراكزالخاصةالشروطمنالمجالهذامناالستفادةیمكنوأیضا للتجارةالفرنسيالنموذجيالعقدحددهاوالتياالنترنیتشبكةعلى–االفتراضیة–

وكذلك٣٠/٤/١٩٩٨فيباریسفيوالصناعةالتجارةغرفةمنوالمعتمداإللكترونیة. ٤/٥/١٩٩٨فياإللكترونیةوالمبادالتللتجارةالفرنسیةللجمعیةالقانونیةاللجنةالعراقيالتشریعوضععندمنهااالستفادةإمكانیةنرىالتيالشروطهذهومن

:یليمااإللكترونیةبالتجارةالخاصةمقرهاوعنوانالشركةاسمبذكروذلكالمتجرشخصیةبوضوحتحددأن-١

.هواتفهاوأرقامالمنتجاتصفاتبأمانةتعرضبحیثمفصلةالعروضتكونأنیجب-٢

المنتجاتبأبعادعلما العمیلتحیطوبحیثوالكیف،الكمحیثمنالمعروضةتكونأنویجبممكنا ذلككلماجودتهاودرجةوطبیعتهاوتسمیتهاووزنها.المنتوجحقیقةمعومتفقةأمینةاإلیضاحیةالفوتوغرافیةالصور

المنتوج،بوصفمصحوبةواضحةبطریقةاألسعارالمتجریحددأنیجب-٣إضافیةأخرىنفقاتوأیةالتسلیملنفقاتشامال السعرهذایكونأنویجب

استیرادعندالعمیلعاتقعلىتقعأنیحتملالتيالضرائبباستثناء.المنتجات

الظروففيوذلكالعمیلطلبعلىبناءمتوافرةالمنتجاتتكونأنیجب-٤.بالمتجرالخاصللمخزونالعادیة

.للتسلیمالمعتادةالمواعیدللعمیلتذكرأنیجب-٥واألنظمةالقوانینتتطلبهاأخرىمعلومةأیةالمتجریذكرأنیجب-٦

.ومخاطرهالمنتوجاستخدامبظروفالمستهلكإعالمفيتفیدالنافذة.منهالمرجوةالغایةالبحثهذایحققأنوجلعزاهللانسألوأخیرا

المصادر:الكتب: أوال

االلتزام،أحكاملاللتزام،العامةالنظریةفيالموجزسلطان،أنور. د-١.١٩٩٤اإلسكندریة،المعارف،منشأة

مصادراألول،الكتابلاللتزام،العامةالنظریةالشرقاوي،جمیل. د-٢.١٩٨١القاهرة،العربیة،النهضةدارااللتزام،

الضرر،-١المدنیة،المسؤولیةفيالمبسوطالذنون،عليحسن. د-٣.١٩٩١بغداد،والنشر،للطبعالتایمسشركة

واللبناني،المصريالقانونفيااللتزاممبادئالسعود،أبورمضان. د-٤.١٩٨٦الجامعیة،الدار

الثاني،الجزءالمدني،القانونشرحفيالوافيمرقس،سلیمان. د-٥الرابعة،الطبعةالمنفردة،واإلرادةالعقدنظریةاألول،المجلدااللتزامات،

.١٨٧٣شبرا،السالم،مطبعةالمعلومات،لعقودالقانونیةالطبیعةعمران،السیدمحمدالسید. د-٦

.١٩٩٢اإلسكندریة،الجامعیة،الثقافةمؤسسةالطبعةالغائبین،بینفیماالعقدیةالروابطتكوینزكي،الدینصالح-٧

.١٩٦٣القاهرة،العربیة،النهضةداراألولى،مصادراألول،الجزءلاللتزام،العامةالنظریةحجازي،الحيعبد. د-٨

.١٩٨٢الكویت،السالسل،ذاتمطبعةالثاني،المجلدااللتزام،

المدني،القانونشرحفيالوسیطالسنهوري،أحمدالرزاقعبد. د-٩للجامعاتالنشردارااللتزام،مصادرعام،بوجهااللتزامنظریةاألول،الجزء

.١٩٥٢القاهرة،جرینبرج،مطبعةالمصریة،مطبعةالمنفردة،واإلرادةالعقدنظریةالباقي،عبدالفتاحعبد. د-١٠

.١٩٨٤القاهرة،مصر،نهضةالقانونالبشیر،طهومحمدالبكريالباقيوعبدالحكیمالمجیدعبد. د-١١

للطباعةالكتبدارمؤسسةمطابعااللتزام،أحكامالثاني،الجزءالمدني،.١٩٨٠الموصل،والنشر،

انعقاداألول،الجزءالعقد،نظریةفيالوسیطالحكیم،المجیدعبد. د-١٢.١٩٦٧بغداد،األهلیة،والنشرالطبعشركةالعقد،

القانونشرحخاطر،حمدنوري. دوالسرحان،إبراهیمعدنان. د-١٣األولى،الطبعةااللتزامات،الشخصیة،الحقوقمصادراألول،الجزءالمدني،.٢٠٠٠عمان،األرز،مطابعوالتوزیع،والنشرالثقافةدارمطبعة

الطبعةاألول،الجزءالتجاري،القانونشرحسامي،محمدفوزي. د-١٤.٢٠٠٢عمان،والتوزیع،للنشرالثقافةداراألولى،

البحوثمركزالقانونیة،الناحیةمنالتكنولوجیانقلشفیق،محسن. د-١٥.١٩٨٤القاهرة،ةجامعالقانوني،المهنيوالتدریبالقانونیةوالدراسات

المفاوضاتإدارةفيالقانونیةالجوانبدسوقي،إبراهیممحمد. د-١٦.١٩٩٥السعودیة،للبحوث،العامةاإلدارةمعهدالعقود،وابرامالعقدیة

االلتزام،مصادرااللتزام،نظریةفيدروسشنب،لبیبمحمد. د-١٧١٩٨٩.

الجزءالمدنیة،المسؤولیةمشكالتزكي،الدینجمالمحمود. د-١٨.١٩٨٠القاهرة،القاهرة،جامعةمطبعةاألول،

وآثارهمظاهرهالتعاقد،إلىالسعيالجمال،محمدمصطفى. د-١٩.٢٠٠٠بیروت،الجامعیة،الدارالقانونیة،

الجزءالمدني،القانونشرحفيالمبسوطالجبوري،محمدیاسین. د-٢٠األول،القسمالعقد،نظریةاألول،المجلدالشخصیة،الحقوقمصادراألول،.٢٠٠٢عمان،والنشر،للطباعةوائلداراألولى،الطبعةالعقد،انعقاد

:والبحوثالرسائل: ثانیا وشبكةالحواسیبعبرالتجاریةللعقودالقانونیةالجوانبیوسف،باسل-١

السنةالحكمة،بیتقانونیة،دراساتمجلةاإللكتروني،والبریداالنترنیت.٤،٢٠٠٠العددالثانیة،

كلیةماجستیر،رسالةالعقدیة،المفاوضاتالجمیلي،براكسلیمان-٢.١٩٩٨صدام،جامعةالحقوق،

شبكةلمعلوماتالقانونیةالحمایةالناصر،أحمداهللاعبدسلیم-٣.٢٠٠١صدام،جامعةالحقوق،كلیةدكتوراه،رسالةاالنترنیت،المعلومات

بحثاإللكترونیة،التجاریةالعقودفيالمفاوضةعمار،محمدصابر-٤المحامین،منتدىاالنترنیت،شبكةعلىالمحامینمنتدىموقعفيمنشور.٤/٢/٢٠٠٢النشرتاریخ

http://www.mahmoon.comالمتعلقةالمعلوماتلتقدیمالتعاقدقبلااللتزامخاطر،حمدصبري. د-٥

.١٩٩٦األول،العدد،١١المجلدالقانونیة،العلوممجلةبالعقد،جامعةمجلةالعقدیة،المفاوضاتقطعخاطر،حمدصبري. د-٦

.٣،١٩٩٧العدد،١المجلدالحقوق،صدام،الفوري،االتصالوسائلطریقعنالتعاقدالعبودي،زبونعباس-٧

.١٩٩٤بغداد،جامعةالقانون،كلیةدكتوراه،رسالةبیتقانونیة،دراساتمجلةاإللكترونیة،التجارةالشماع،فائق. د-٨

.٤،٢٠٠٠العددالثانیة،السنةالحكمة،