הכרך המודפס.המצוינים ישתנו לכשיתפרסם מאמר זה טרם עבר עימוד סופי ומספרי העמודים

צפויים שינויים נוספים

המנהלי המעצר של החוקתיות מדד

*משניות אהרן

דבר פתח. א

לייחס אפשרוחוקתיות? הכיצד מנהלי מעצר: אוקסימורוןהיא לכאורה הז מאמרשל הכותרת

בזכות הבסיסית ביותר של מאוד שהק פגיעה בו שיש – מנהלי כמעצר רדיקלי אכיפה לאמצעי

,יסוד בזכויות הקשה הפגיעה כי אטען להלן ?חוקתיות של כלשהו היבט – אישית רותיאדם לח

של העיקרית בתכלית לפגוע בלי ,אותהשיצמצמו אלטרנטיבות לבחוןמחייבת ,זה בהליך כרוכהה

,השוואתית מתודולוגיה של שיטה – להציע כלי עזר מתודולוגי מבקש המאמר. מנהליה המעצר

בהליכי החוקתיים הקשיים בזיהוי הןלסייע וכלת ,דומה לחקיקה ביקורתית השוואה באמצעותש

ופוגענית שונהשל הסדרה סטטוטורית אלטרנטיבה בהצעת הןעל פי הדין הנוהג, ו מנהליה המעצר

.ההליכיםשל פחות

ידי על מתקבלתלת חירותו של אדם ישלעל ההחלטהכהליך שבו מנהלימקובל להגדיר מעצר

)להלן גם שר הביטחון בישראל, והמפקד הצבאי בשטחי יהודה ושומרון – תמנהלירשות

במעצר מדובר כיולהוסיף זו הגדרהמקום לסייג יש 1.שיפוטית ערכאה ידי על ולא – השטחים(

בלא למעצר אפשרותיש הרגיל הפלילי בהליך גם הרישלצורך ארעי במסגרת חקירה פלילית, שלא

מנהלישופט, בשונה ממעצר פניל להתייצבותעד בזמן מוגבל ביניים כהליך – 2שיפוטית החלטה

.בהמשך שיפורטו מסוימות להגבלות בכפוף, ממושכת תקופה להימשך העשוי

קשה פגיעה היא השלילת ולכןהראשונה, עלההחירות האישית היא זכות חוקתית מן המ, אכן

כדי הפרט של חירותוב פוגעתהאין מנוס מחקיקה לעתיםאולם 3.בסיסיות יסוד בזכויות במיוחד

הפגיעה את לצמצם שנועדוהגנה מנגנוניבחקיקה קיימים ולכןשל הכלל, האינטרסיםלהגן על

זכויותבגורמי האכיפה של יתר-פגיעת מפני ההגנה להבטחת בסיסי תנאי בזכות בסיסית זו.

ביןהאיזון הראויה נקודת מהי קבועל הסמכותלרשות השופטת את למסור הוא של הפרט היסוד

4.הפרט כויותזלטובת הכלל

כיהן בעבר כנשיא בית המשפט הצבאי לערעורים .משנה במילואים-אלוףשבע, -שופט בית המשפט המחוזי בבאר *

ותיהם המחכימות במהלך רוזנברג על הער-ביהודה ושומרון. תודתי מקרב לב לפרופ' אריאל בנדור ולד"ר הדר דנציגאילן, שהמחקר נשוא -בעבודת הדוקטורט שאני כותב באוניברסיטת בר הטובה נחייתםועל ה הכתיבה של המאמר

. הנעשה במסגרת מאמרה 289היבטים משפטיים ומוסריים –מאבקה של דמוקרטיה בטרור בציע עמנואל גרוס הההגדרה ש , אתלמשל ,ראו 1 ."סמכות או רשות שיפוטיתמעצר אשר מבוצע על ידי סמכות אדמיניסטרטיבית ולא על ידי "(: 2004)סדר הדין הפלילי לחוק' ד סימן' ב בפרק במפורש מעוגנת שיפוטי צו בלא גם עברות בביצוע חשוד לעצור האפשרות 2

-לביטחון לשר מאפשרה ,'ה בסימן גםומופיעה , "(המעצרים חוק)להלן: " 1996-מעצרים(, התשנ"ו –)סמכויות אכיפה .מסוימות בנסיבות מעצר לבצע סמכות שוטרים שאינם ציבור לעובדי להעניק פנים

(.צמח( )להלן: בג"ץ 1999) 261, 241( 5, פ"ד נג)צמח נ' שר הביטחון 6055/95בג"ץ 3 607, 545( 2, פ"ד סג)נ' שר האוצר , חטיבת זכויות האדםעסקיםלהמרכז האקדמי למשפט ו 2605/05בג"ץ ראו 4דן ביין "הערות לתפקיד בית המשפט לעניין מעצר חשודים בשלב שלפני הגשת כתב האישום" (, וראו עוד 2009)

(. 2011) 357 המעצר: שלילת החירות בטרם הכרעת דין סנג'רו-(, וכן רינת קיטאי1972) 71, 69 )א(כח הפרקליט

המעצר הליכי עלשיפוטית בביקורת רק אל ביטוי לידי בא זה עיקרוןשל הזכות לחירות, בהקשר

אדם עצר"מ: שופט צו פי על להתבצע צריך מעצר שלפיה ,אלא גם בקביעה מפורשת בחוק הפלילי

אמצעי הוא מנהלי מעצר 5אלא אם כן הוענקה בחוק סמכות לעצור בלא צו". ,שופט של בצו יהיה

שנעשה בו שימוש ,יגונה בל כורח בבחינת הוא כי לומר ומקובל, האמור לעיקרון לחלוטין מנוגד

יהיובזכויות יסוד, כך זה אמצעי שלהפגיעה הקשה כגודלש הראוי מן 6.אחרת בררה בהיעדר רק

המצב אםהבהמשך המאמר אבקש לבחון ההכרחי. למינימום אותה צמצמוהגנה שי מנגנוניבו

אכן חיוניים בסיסיות יסוד בזכויות הפוגעיםפרטי הדינים אםהו הרצוי המצב את תואם המצוי

?מנהלילהבטחת תכליתו של המעצר ה

נחקקבישראל, יםמנהליה המעצרים נושא את מסדירה 7)מעצרים( חירום שעת סמכויות חוק

דברים רבים בארץ והשתנ ,מאז שחלפו הרבות בשנים .הקודמת המאה של השבעים שנות שלהיב

לבחינהמקום יש החוק האמור, כי נוכח הזמן הרב שחלף מאז נחקק נותנת הדעתובעולם.

בהוראה אנשים של חירותםאת לשלול מאפשרתה של הסמכות החריגה מחודשת חוקתית

הביטחון ביהודה לתחיקת בנוגעוגם בישראל לחוק בנוגעבחינה כזו צריכה להיעשות גם 8.תמנהלי

.הישראלי מהחוק רבה במידה מושפעת 9הייחודיים המאפייני למרותשושומרון,

, ובשני בישראל בובשטחים רחב במידה ניכרת מהשימוש יםמנהליבאמצעי של מעצרים השימוש

יודעתו לעת מעת משתנהלכול שכידועהביטחונית, המציאותמנובע בוהאזורים היקף השימוש

חוק הצעתבכנסת נדונהאביא נתונים אחדים. בעת ש הדברים את להמחיש כדיעליות ומורדות.

בידיש יםמנהליה העצורים מספרדוכן הכנסת, כי למע ,מסר שר המשפטים 10יםמנהליה המעצרים

" לערך איש"שלושים הוא, הישראלי השליטה תחום רחבי בכל, במועד הדיון ישראל שלטונות

11.עזה וחבל ושומרון יהודה תושביוהיתר ירושלים ממזרח ישראל תושבמהם אחד – כלשונו

גלי שדעכו ככל ופחתו והלכו, הטרור מעשיב העלייה עם המספרים גדלו מכן שלאחר בשנים

.הטרור

.המעצרים חוקל 4 'ס 5 השימוש כי דומה [...]"(: 2007, פס' י"ג )77( 4, סב )"שבאיונ' מפקד כוחות צה"ל אגבר 9441/07, בג"ץ למשל ,ראו 6

ומידתי ראוי הוא בו הנעשה השימוש כי הניתן ככל לוודא שיש אלא, יגונה בל הכרח עודו יםמנהלי מעצרים של בכלילדאבון [...]": (20.10.2013)פורסם בנבו, 10 ס'פ, רמחי נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש 5129/13בג"ץ . כן ראו "[...]

הלב נראה כי לעת הזו זהו אמצעי שאין תחליף לו, בבחינת הכרח בל יגונה, אולם זהו אמצעי שהוא בבחינת מוצא .(7.5.2012, פס' כ"ה )פורסם בנבו, ושומרון יהודה לאזורנ' המפקד הצבאי חלאחלה 3267/12; בג"ץ "[...] אחרון

"(.חוק המעצרים המנהליים)להלן: " 930ס"ח , 1979-תשל"טהחירום )מעצרים(, -חוק סמכויות שעת 7לא מכבר אלעד גיל, בהנחיית פרופ' מרדכי העלה ים מנהליהצעה מפורטת ומעמיקה לעיון מחדש בנושא המעצרים ה 8

: אמצעים חריגים למאבק בטרור )בהנחיית מרדכי קרמניצר ויובל שני( תובלענבר לוי, אלעד גיל ויוגב ראו ;קרמניצר אמצעים)להלן: ( 2010המכון הישראלי לדמוקרטיה, ) ואילך 21 מעצר מנהלי, הריסת בתים, גירוש ותיחום מגורים

עזר בכלי שימוש הוא זה במאמר להציע מבקש שאני העיקרי החידוש, לעיל כאמור .(בטרור למאבק חריגים בהליך המובנים הקשיים של, שונה מבט מנקודת, יותר ומדויקת שיטתית ,אנליטית בחינה מאפשרה מתודולוגי

.הישראלי בדין הנושא של מחודשת סטטוטורית להסדרה הצעהוכן , הנוכחית במתכונתו מנהליה הפרדת של העיקרון למעשה בו מתקיים שלא הוא בו הבולט השלטוני המאפיין .לוחמתית בתפיסה בשטח מדובר 9

המפקד הצבאי מפעיל גם סמכויות של רשות מחוקקת וגם סמכויות של רשות מבצעת, בהתאם לדיני ש , משוםרשויותעם רבדים ו, הביטחון תחיקת הם מטעמו מישל או הצבאי המפקד של החקיקה דברי. הבינלאומי המשפט

בעיקר המשפט שחל לפני תחילת התפיסה הלוחמתית והעקרונות של המשפט הבינלאומי –סטטוטוריים נוספים ואיזונים בלמים של המנגנונים החקיקה בתהליך חסרים אלה בנסיבותמרכיבים את המשפט הנוהג באזור. –המנהגי

,היתר בין ,ביטוי לידי בא זה חסר. דמוקרטי במשטר החקיקה תהליך את יםמאפיינה ,השלטוניות הרשויות בין יותר רב משקל במתן וכן – הביטחוני במישור להתפתחויות מהירה כתגובה כלל בדרך – תכופים חקיקה בתיקוני .אחרות בזכויותיתרה פגיעה במחיר לעתים, ביטחוניים לשיקולים החקיקה בתהליך

.2.8.1978הדיון בכנסת בהצעת החוק התקיים ביום 10 3963, 83)קריאה ראשונה(, ד"כ 1978-)מעצרים והוראות שונות(, התשל"חסמכויות שעת חירום חוק הצעת 11

.)התשל"ח(

במצב כיצד השינויים היטב מדגימים מאמרה כתיבתל שקדמו רונותהאח שניםמה הנתונים

, שהייתה שנה שקטה יחסית 2013 בשנת. יםמנהליה המעצרים מספרהביטחוני משפיעים על

170 לבין)בחודש יולי( 136 ביןתושבי השטחים יםמנהליה העצירים מספר נעמבחינה ביטחונית,

בשנה שלאחר מכן, 12.שהילש שלושה בין נע ישראל תושבי העצירים של מספרםו(, ץמר)בחודש

צוק למבצע שהביאה ,הנערים שלושת חטיפת בעקבות הביטחוני במצב דרדרותיחלה ה ,2014שנת

בחודש 372-ל שעלה, השטחים תושבי יםמנהליה העצירים במספר גםבא לידי ביטוי הדבר .איתן

203זאת, לעומת .שבו החל מבצע צוק איתן יולי בחודש 443-לו הנערים שלושת נחטפו שבו יוני

העצירים תושבי ישראל לא חל שינוי, במספר .אלה לאירועים קדםשמאי בחודשעצירים מנהליים

.ספרתי-חד נותרוהוא

ממזרח תושבים של יחסית רבה מעורבות הייתה שבו, חדש טרור גל החל 2015 שנת בשלהי

אוקטובר חודשבהחל ,ובעלי תושבות ישראלית. ואכן ישראלית זהות תעודת נושאי, ירושלים

תושבים 29 היו זה חודשב :ישראל תושבי יםמנהליה העצירים במספר תלולה היעלי חלה 2015

גידול של תהליך החלבבד בדלעומת שלושה בלבד בחודש שלפניו. מנהליישראלים עצורים בצו

עצירים 633"ס שבההיו במתקני 2016אוגוסט חודשב :השטחים תושבי העצירים במספר גם

.ישראל תושבי יםמנהליעצירים 18-ו השטחים תושבי יםמנהלי

ביןל יםמנהליבין היקף התופעה של מעצרים הזיקההמספריים שהובאו לעיל מעידים על הנתונים

מנהליים מעצריםשל הגדול מספרההטוענים כי ישאולם . הביטחונית במציאות השינויים

לא אם גם – מכוונה הוא נובע גם אינו יכול להיות מוסבר רק במצב הביטחוני, אלא בשטחים

טענה רווחת נוספת 13.בלבד מניעה למטרות ולא ענישה למטרות זה באמצעי להשתמש –מוצהרת

בו נעשהשו בשרירותיות לוקה הפלסטינית אוכלוסייהה בקרבהמוגבר באמצעי זה השימוששהיא

, גם בהינתן הקשר שבין היקף אכן 14.אחרת רהבר בהן שאיןמוגבל רק לנסיבות אינוש יתר-שימוש

מספרם ביןלבישראל יםמנהליה העצורים מספר ביןהמצב הביטחוני, הפער הגדול ביןלהתופעה

.ממנו להתעלםאפשר -ואיאומר דרשני בשטחים

המעצריםהחקיקתית של ריהוההיסטגם לפיכךו מורכבת בשטחים המשפטית המציאות

בתחיקתתיקוני חקיקה משלושים יותר כוללת זו היסטוריה. מורכבת היא בשטחים יםמנהליה

המעצרים חוק נחקק מאז בישראל שנעשה בלבד אחד חקיקה תיקון לעומת – בשטחים הביטחון

למצב גם התייחסות כאמור חייבמ יםמנהלימעמיק בנושא המעצרים ה דיוןש אף לכן, .יםמנהליה

להיות עשויהדיון בו היקף :זה נושא גם מלהכיל צרה המאמר של המוגבלת המסגרת, בשטחים

החלטתי להתמקד במאמר זה בהצגת אלה בנסיבות. בישראל לדין הנוגע הדיון היקףמ יותר רחב

, אולם בצלםהאינטרנט של ארגון באתר שוטף באופן מתפרסמים יםמנהליה העצירים מספר אודות על נתונים 12

אין, כן כמו. 2016התייחס לאפריל זה אתר ב( הנתון העדכני ביותר 2016כתיבת שורות אלה )אוקטובר במועד לא נתונים על מתבססים במאמר מובאיםה הנתונים. השטחים תושביל ישראל תושבי בין פילוח הללו בנתונים לבתי בהתאם נעשה השטחים תושביל ישראל תושבי בין כשהפילוחמשני מקורות שונים, והוצלבו שהתקבלו רשמייםבבתי המשפט הצבאיים באיו"ש, נדונים תושבי השטחים עציריםהליכים הנוגעים ל: נדונו ההליכים שבהם המשפטנדונים כאחד, וערבים יהודים, ישראל תושבי לעציריםהליכים הנוגעים , ואילו בשטחים הביטחון לתחיקת בהתאם

ים. עם זאת, הנתונים אינם מדויקים ותיתכן מנהליהמשפט המחוזיים, בהתאם להוראות חוק המעצרים ה בבתיהכיוונים, אולם למיטב ידיעתי הם משקפים את סדרי הגודל הנכונים של הנתונים בישראל סטייה קלה לשני

ובשטחים. .171, וכן עמדתו של פרופ' קרמניצר שם, בעמ' 83עמ' , 8"ש הלעיל, , בטרור למאבק חריגים אמצעים , למשל,ראו 13 –משפט ללא אופיר פוירשטיין ,למשל ,ראו .בישראל פועליםה האדם זכויות ארגוני של המסורתית עמדתם זו 14

)דו"ח עבור המוקד להגנת 13 וחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים ישראלעל ידי פלסטיניםשל מנהלימעצר .103; ראו עוד להלן בה"ש (2009 הפרט ובצלם,

למצב הנוגע, ולהותיר את הדיון בישראליישומה בחינתבו המוצעת המתודולוגית השיטה

בשטחים למסגרת אחרת.

המעצרים של החוקתית הבחינה תוצאות על מנוגדים בכיוונים להשפיע יכולים כוחות שני

. כולו ובעולם בארץ והתעצמה הטרור תופעת הלכה החוק נחקקמאז ,אחד מצד: יםמנהליה

בעלי בסיס ,מדינתיים-סמי טרור גוניאר של הופעתםו התאומים במגדלי הפיגוע כמו אירועים

בחלקים נרחבים מסוריה ארגון המדינה האסלאמית חיזבאללה בלבנון או כמו ,טריטוריאלי

איום בטרור רואות רבות מדינות, מכך כתוצאה. העולמי הטרור מפת את דרמטיתשינו ,עיראקמו

לגורמי האכיפה כלים מקניםה חקיקתיים בהסדרים ביטוי לכך ונותנות, ביטחונן על ממשי

גם מדינת ישראל נאלצת להתמודד 15.בטרור אפקטיבי מאבקנוספים וסמכויות רחבות יותר ל

תחומי בכל ניכרת השפעתו אךומורדות, עליות אמנם יודעה גואה טרור עם האחרונים עשוריםב

רכיולצ ריות כבד משקל שתייחסמחמירה חקיקהל לצפות אפשרבנסיבות אלה 16.החיים

.לרשותם העומדים האמצעים אתותחזק את מעמדם של גורמי האכיפה ו ,הביטחון

המשפט. המשפט עולםהתרחשו שינויים גדולים גם ב הטרור התעצמותבבד עם בד, האחרהצד מן

וגם 17בינלאומיות באמנות גם – הדלהלכה וג ווההגנה על זכויות האדם ב התפתח הבינלאומי

הישראלי משפטה גם 19ופשעי מלחמה. 18מנגנוני אכיפה מיוחדים בנושא זכויות האדם של הקמבה

בראשית לדרך יצאהשהמהפכה החוקתית את נציין אם די נובכל התחומים. לעניינ התפתח מאוד

לא כה עד 20גם בפסיקה וגם בחקיקה. ,האדם זכויות שיח שלואת משקלו הגובר התשעים שנות

21,נחקק מאז שמריו על שקפא, יםמנהליה המעצרים בחוקביטוי לידיהשינויים הללו כלבאו

של תקופהגם ב האדם זכויות על ההגנה של המשקל בהגדלת ביטוי להםשיינתן לצפות ואפשר

.קשה ביטחונית מציאות

, מנהליבמעצר ה הטבועה בסיסיות יסוד בזכויות הקשה פגיעהוה ,כי חלוף הזמן נראה, מקום מכל

זו, באופן שיאפשר איזון של סמכות סטטוטורית שונה הסדרהל אפשרותהאת לבחון מצדיקים

על שתי דרכים לחשוב אפשר אפריורית .האדם זכויות ביןלהביטחון רכיוראוי יותר בין צ

בדיןהפלילי, בין ההליך של גבולותה הגמשת היא הראשונהמחודשת של הנושא: להסדרה

מעשים ליהפללבאופן שיאפשר הפלילית הטריטוריה של גבולותה הרחבת באמצעות –המהותי

11 אירועי לאחר הברית ובארצות בבריטניה טרור נגד חקיקה" תובל יוגב ראו המערב במדינות זה מסוג חקיקהעל 15

Dirk ראו כן כמו. לדמוקרטיה הישראלי המכון באתר לצפייה , ניתן(2008) 59 פרלמנט" בספטמבר

Haubrich,September 11th, Anti-Terror Laws and Civil Liberties: Britain, France and Germany

Compared, 38 GOV'T & OPPOSITION 3 (2003). בהתמודדות מול הטרור הפלסטיני והביקורת השיפוטית עליהם ראו נוקטת מכלול האמצעים שישראל שללסקירה 16

Yigal Mersel, Judicial Review of Counter-Terrorism Measures: The Israeli Model for the Role of the Judiciary during the Terror Era, 38 N.Y.U. J. OF INT'L L. & POL. 67 (2006).

לחתימה נפתחה) 249, 31 א"כ, אנושיים או משפילים-ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי עינויים נגד האמנה :למשל 17 נפתחה) 221, 31 א"כ, הילד זכויות בדבר האמנה וכן(, מסוימות הסתייגויות עם אליה הצטרפה ישראל( )1984 -ב

, שלישית מהדורה) ואילך 294 בינלאומי משפט רונן ויעל סיבל רובי גם ראו .(לה שותפה ישראל גם( )1989-ב לחתימה2016 .)

.912 בעמ' ,שםראו ; 2006מועצת זכויות האדם של האו"ם שהוקמה בשנת ,למשל 18 .463 בעמ' ,שםראו ;בית הדין הפלילי הבינלאומי ,למשל 19: החוקתית המהפכה בעקבות החוקתיות הזכויות שיח העצמת" שגב יהושע ראו עליה והביקורת התופעה לתיאור 20

. כמו כן ראו עידו פורת (2013) 235ז ט ועסקים משפט" ?האדם זכויות על להגנה החוקתית המהפכה תרמה האמנם (.2016ואילך ) 745, עמ' 713לז משפט עיוני" "המנהליזציה של המשפט החוקתי

תיקון) (מעצרים) חירום שעת סמכויות חוק ראו .חקיקתו לאחר חודשים 15 בו שנעשהיחיד חקיקה תיקון למעט 21 ביקורתב המקומית הסמכות ביטול היה העיקרי והשינוי ספורים סעיפיםשתיקן ,973 ח"ס, 1980-ם"תשה(, 1מס'

. יםמנהלי מעצרים על שיפוטיתה

על ידי הנמכת – ראיותה דיניב וביןמאפיינים שליליים שעד כה לא נכללו בתחום הפלילי, בעלי

שבהם במצביםפחותה, בעוצמה ראיות בסיס עלבאופן שיאפשר הרשעה ,הרף הראייתי הנדרש

ההרשעהדרך זו מרחיבה את אפשרויות 22ראיות טובות יותר. המשפט לבית להגישאפשר -אי

אפשרי כתחליף ,בדין הרשעה לאחר חירות שלילת ת אפשרות שלכוללוהיא בהליכים פליליים,

דיני של תכליתםלו מהותםל הנוגעות פשוטות לאמעוררת שאלות היא ,זאת עם. מנהלילמעצר

. מאמרהחורג ממסגרת זו דרךב הדיון .העברה מושג של ולהגדרה העונשין

מותירה ,מתמקד המאמר שבהלהסדרה סטטוטורית של הסמכות למעצר מנהלי, השנייה הדרך

לצמצם תמבקש אולם ,מנהליה למשפטהמשפט הפלילי שביןעל מכונם את הגבולות המוכרים

של יסוד זכויותלהגנה טובה יותר על ,בסופו של דבר ,הביאל כדי חקיקה דבריבין הפערים את

מידת לזיהוי ולהערכה של מתודולוגי עזר כלי להציע בקשאזה לצורך .המעצר הליכיב חשודים

-פגיעת במקרים של המעוות לתיקון לפעול שיאפשר, מנהליהבזכויות היסוד של העציר הפגיעה

.מנהלילהגשמת התכליות של המעצר ה הכרחית שאיננה יתר

נשואבמהלך המחקר שפותחה השוואתית מתודולוגיהעל מבוססתהמוצעת הבדיקה שיטת

שאפשר 23,באותה שיטת משפט (יותר או) חקיקה דבריבין שני השוואהב מדובר לענייננו .המאמר

לפחות באחת מסוימת פגיעהבהם יששו להשגתה אמצעיםוב במטרה הותימ דמיון םהב לזהות

אחד מידת הפגיעה בזכות המוגנת חקיקה דברכי ב נמצא אםהמוגנות בחוקי היסוד. זכויותהמ

חמורה פגיעהש עמדתו אתהביע המחוקקכי הניחל אפשר, האחר החקיקה דברבש מזו פחותה

הפוגעיםלדברי חקיקה מקבילים זה חקיקה מדבר להקיש גם אפשרו, מידתית איננה בזכות יותר

24.זכות באותה הם גם

המעניקיםלהשוואה הם אלה נטייםווהרל החוקיםשל הזכות לחירות שבה עסקינן, בהקשר

במעצר לצורך חקירה או מדוברשלצורך מאבק בפשיעה, בין אדם של חירותו לשלילת סמכות

בפשיעה על רקע פלילי או בפשיעה על רקע ביטחוני. מדוברשבמעצר מניעתי לאחר חקירה, ובין

, בלא הרשעה בדין מעצרמחירות כתוצאה בשלילתבמאמר זה יעסוק רק הדיוןכי להדגיש ראוי

קשורה האחרון מהסוג חירות שלילתלאחר הרשעה בדין. מאסרב כרוכההבזכות זו בפגיעהולא

שאינו מעניינו של מאמר זה. ענישה שיקולי של אחר לנושא

חוק את אחת בקבוצה לכלול מאפשרת – ובאמצעים במטרה מהותי דמיון – האמורה הגדרהה

את מסדירהה נטיתווהרל החקיקה את וכן, בישראל יםמנהליה המעצרים חוק ואת המעצרים

את זו בקבוצה לכלוליש כן כמו 25.ושומרון ביהודה הביטחון בתחיקת יםמנהליה המעצרים נושא

לוחם של כליאתו על לצוות סמכות"ל לרמטכ מקנהה, חוקיים-בלתי לוחמים של כליאתם חוק

זאת, ההגדרה מוציאה ממרחב ההשוואה את החוק למניעת לעומת 26כהגדרתו בחוק. חוקי-בלתי

של מסתנן ועל החזקתו במשמורת עד גירוש על לצוות סמכות הביטחון לשר מקנהההסתננות,

שה הגמ, שכלל גם Criminal Justice (Terrorism and Conspiracy) Act 1998 אתחוקקו שככך נהגו הבריטים 22

שימוש בראיות . בין השאר חוק זה מאפשר כדי להקל על הרשעה בפלילים של מעורבים במעשי טרורדיני הראיות, של .ואילך 315' עמ, 1"ש ה לעיל ,גרוס. לביקורת על גישה זו ראו הודאות בלבדסמך חסויות והרשעה על

"משפט השוואתי ארז-דפנה ברקשעיקר עיסוקו בהשוואה בין שיטות משפט, ראו המשווה,בשונה מהמשפט 23 .(התשס"ח) 81( 1)דדין ודברים היבטים מוסדיים, תרבותיים ויישומיים" –כפרקטיקה

.'ג בפרק להלן ראו התאורטיה בסיס ועל ההשוואתית המתודולוגיה מהות עלרחב יותר דיוןל 24-תש"עה, (1651ולב[ )יהודה ושומרון( )מס' צו בדבר הוראות ביטחון ]נוסח משל (271-283פרק ט' )סעיפים ב' בסימן 25

"(.1651צו ")להלן: 5902, עמ' 234, קמצ"ם 2009 .1834, ס"ח 2002-תשס"בהלחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, 2' ס 26

זהותו בירור לצורך תמנהלי סמכותזה מודר ממרחב ההשוואה משום שהוא מעניק חוק 27.הגירוש

בהתחשבולא לצורך מאבק בפשיעה. 28,מישראל להרחקתו האפשרות בחינתלו המסתנן של

אדון בו רק בשני החוקים הראשונים שהוזכרו: חוק המעצרים ,זה מאמר של המוגבלת מסגרתב

הנותרים ייעשה במסגרת אחרת. החקיקה בדברי הדיון ;יםמנהליוחוק המעצרים ה

אםעל השאלה בדגשאנליטי של הדין הקיים, ניתוחלו שיקוףל לסייע יכולהההשוואתית הבחינה

לבחון גם אפשרלפגוע בתכליות המעצר. בלי אנשים של בחירותםאת הפגיעה לצמצם אפשר

נעשוכש מיוחדת חשיבות יש זו לבחינהאת ההיסטוריה החקיקתית של דיני המעצר. באמצעותה

זאת, 29.בשטחים הביטחון בתחיקת ,לעיל כאמור, למשל כפי שנעשה ,נושאב רבים חקיקהתיקוני

תיקוני חקיקה עשויה להניב בעבר שנעשו חקיקההמפני שהבנה מעמיקה יותר של תהליכי

הביטחון רכיוצ בין יותר ראוי איזון וליצור קודמת בחקיקה עיוותים תקןל כדי ,בהווה אפשריים

טובים יותר חקיקה תהליכיול לקחים להפקת גם להביא עשויהכזו הבנה. האדםזכויות ביןל

.בעתיד

בפרק .בישראל יםמנהליהמעצרים ה חוק לש החקיקתית ההיסטוריהבקצרה את אסקור' ב בפרק

תאראו שלה אורטיאעמוד על הבסיס הת :של שיטת המתודולוגיה ההשוואתית במהות דוןא' ג

חוקתיות זכויות על בהגנה פערים לזיהוי ,שלביה שלושת על, הלכה למעשה בה השימושאת

. יםמנהליה מעצריםההמתודולוגיה בנושא םיישו את ןובחל אבקש' ד בפרקבחוקים שונים.

המתודולוגיה עקרונותבשני השלבים הראשונים של בחינת הנושא לפי אדון זו במסגרת

הפרמטרים אתולאחר מכן אסקור נטיתווהרל הייחוס קבוצת את אגדיר תחילה: ההשוואתית

. יםמנהליה המעצרים בחוקשו מעצריםה בחוקש יםחוקתיה

קתייםוחה פרמטריםבין ה שווהא ובוהשלישי של הבחינה ההשוואתית לשלב יוקדש' ה פרק

וכלושי חקיקה תיקוני כמה אציע כן כמו. יםמנהליה המעצרים שבחוק אלול המעצרים שבחוק

ביןל מנהליה המעצר דיני בין התאמה של יותר רבה מידה וליצור, החוקיםלצמצם את הפער בין

, מאמרה של האחרון', הפרק ו פרקבהעקרונות החוקתיים שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

המתודולוגיה שיטתבשנבדקו החקיקה דבריאת המסקנות העולות מההשוואה בין ציגאואסכם

.ההשוואתית

יםמנהליה יםהמעצר חוק של החקיקתית ההיסטוריה. ב

, המדינה קום לפני נקבעה מנהלילהורות על שלילת חירותם של אנשים על ידי גורם הסמכות

בין היתר . קק השלטון המנדטוריושח )להלן: תקנות ההגנה( 1945)שעת חירום(, תקנות ההגנה ב

עם אלה שמסכנים את ביטחון ותלהתמודדכלים להעניק למפקד הצבאיתקנות אלה נועדו

אחד האמצעים בעיקר ארגוני המחתרות שפעלו באותם ימים נגד שלטון המנדט. –המדינה

. כלשהו אדם של מעצרו על להורות למפקד צבאי 111 תקנה שהקנתה סמכותה יההבולטים ה

.161ס"ח , 1954-תשי"דה)א( לחוק למניעת הסתננות )עבירות ושיפוט(, 30 'ס 27 .(11.8.2015, בנבו פורסם) לפסק דינה של הנשיאה נאור 40-41, פס' הכנסת' נ דטסה 8665/14 ץ"בג ראו 28 .14סמוך לה"ש 29

להמליץ סמכתמו הייתהש ,מייעצת ועדה פניל וז הוראה עלגם האפשרות להשיג נקבעה 30תקנהב

למפקד הצבאי כיצד לנהוג בהשגות.

31,הישראלי המשפט ךתו אל במלואן כמעטההגנה המנדטוריות תקנותהקמת המדינה נקלטו עם

שנועדו פנימיות הוראות קבעונ ,111 שבתקנה הלכת-מרחיקת הסמכות קליטתבבד עם בד אולם

קצינים שהילחמ האמורההיתר הוגבלה הסמכות בין. במידה ניכרת סמכותה הפעלת את להגביל

יהיההמייעצת וועדהב כיו ימים חודשככלל על תעלה לאכי תקופת המעצר נקבעו ,בלבד בכירים

המעטיםבפסקי הדין הסמכות גבולות את לצמצם ראה העליון המשפט בית גם 32.עליון שופט גם

קיומה של ועדה מייעצת הוא תנאי נקבע כי ,כךהמדינה. שלהראשונות בשניםבנושא שנתן

-נגוע באי כאמור ועדההוקמה בטרםשהוצא צו כיו, מנהלימעצר עלסמכות להורות ה הפעלתל

הוא תנאי נקבע כי ציון מקום המעצר כן 33שאינה ניתנת לתיקון אלא בהוצאת צו חדש. חוקיות

ויש בו כדי אינו חוקי עצרצו שלא נרשם בו מקום המ וכי ,מנהליהכרחי לתקפותו של צו מעצר

34תוך חיוב המדינה בהוצאות. ,ר ממעצרישחרור העצללהוות עילה

חירות שלילת של החריג האמצעיהוכר ,המנדטוריות ההגנה תקנות חקיקת לאחר אחדות שנים

למעצמה מעניק 35,הרביעית'נבה ז אמנתל 78 סעיף. גם במשפט הבינלאומי תמנהליבהוראה

מגורים מקום להם"לייחד זה ובכללביטחון כלפי אזרחים מוגנים, אמצעי לנקוט סמכותהכובשת

זכות ערעור, בדומה גם הכולל מסודרמותנית בקיומו של נוהל הסמכות הפעלת ".צרםולע וא

מופיע בסעיף השודרפירוט רחב יותר של הפרוצדורה ה ;ההגנה בתקנות שנקבעהלזכות ההשגה

צו על יזומה תקופתית ביקורתקיומה של באמנה לעומת תקנות ההגנה הוא החידוש לאמנה. 43

"מטעם גוף להיעשות שאמורה", אפשר"אם חודשים שישה מדי –עיון מחדש מעין – המעצר

."מוסמך שיוקם על ידי המעצמה האמורה

הישראלי, לדיןלא חלחל ,כבוש בשטח כובשת מעצמה שלבמקורו לסמכויות תייחסמה, הז חידוש

השימוש שנעשה אמנם. המנדטורית החקיקהמשודרגת של גרסה על בעניין זה לסמוך שהמשיך

תקנות ההגנה המנדטוריות הביקורת על עצם השימוש ב אך 36,מאודהיה מועט יםמנהלי מעצריםב

,יםמנהליה המעצריםחוק את 1979בשנת הכנסת חוקקהעל רקע זה נותרה בעינה. הז צורךל

כי במלאת ,בין היתר ,בדברי ההסבר נאמר 37.בו זכרמולא כלל "יםמנהלי"מעצרים נחהמוש

את התקנות המנדטוריות בחוק ישראלי להחליף הזמן הגיעשלושים שנה להקמת המדינה

38שלטון החוק. של הבסיסייםעקרונות הרכי הביטחון תוך שמירה על וצלענה מ יתן, שימתקדם

. 1442"ר ע, 1945חירום(, -לתקנות ההגנה )שעת (4)111תק' 30 ביום הזמנית המדינה מועצת ידי על נחקקה אשר, 2"ר ע, 1948-"חהתש, והמשפט השלטוןפקודת סדרי באמצעות 31")ו(בשינויים ,המנדט בתקופת ,לכן קודם הקיימתשה לחקיקה נורמטיבית רציפות קבע לפקודה 11 'ס .1948 במאי 21

".ורשויותיה המדינה הקמת מתוך הנובעים32 the Freedom without Due Process of Law according to lRestriction of Persona ,Baruch Bracha

Defence (Emergency) Regulations, 1945, 8 ISR. Y.B. OF HUM. RTS. 296, 306 –7 (1978). (.1949) 5, פ"ד ב וןשר הביטח 'נ כרבוטלי-אל 7/48 בג״ץ 33 (.1950) 34( 1, פ"ד ד)רמטכ״לה נ' כורי אל 95/49 בג״ץ 34הנוסח העברי לקוח (. 1949-)נפתחה לחתימה ב 559, 1כ"א 'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה,זאמנת 35

מאתר האינטרנט של האגודה לזכויות האזרח. –עשרות בלבד –של ההליכים המשפטיים שהתקיימו בנושא ,יחסית ,מאודהקטן מהמספר אפשר להסיק זאת 36

. לא מוכרים לי נתונים מדויקים על כך בספרות האקדמית או במקורות אחרים.מאז קום המדינה (, מנהלי במעצר החזקה תנאי( )מעצרים) חירום-שעת סמכויות בתקנות, משנה-בחקיקת נזכר הוא אך 37 . 948, עמ' 4231ק"ת ,1981-א"תשמה)להלן: "הצעת 294, עמ' 1360, ה"ח 1978-תשל"חההצעת חוק סמכויות שעת חירום )מעצרים והוראות שונות(, 38

חוק סמכויות שעת חירום"(.

הבולט והמשמעותי השינוי בהשוואה לתקנות ההגנה. בחוק האמור בולטים נעשו שינויים כמה

של הסמכה באמצעות, שיפוטי-מעין להליך –בעיקרו מנהלי שהיה –ביותר הוא הפיכת ההליך

שלושהמ מורכבתזו ביקורת .ההליך שלבי עללקיים ביקורת שיפוטית הדוקה השופטת רשותה

שעות 48 בתוך להתבצע צריכהההשיפוטית, הביקורת לראשית מתייחס הראשון הנדבך: נדבכים

–נשיא בית משפט מחוזי –פני הדרג הבכיר ביותר בערכאה השיפוטית הדיונית ל, המעצר מעת

39.ו, לבטלו או לקצרשהוא כמות נהליצו המהרשאי לאשר את ה

להתבצע חייבתה, המנהלי המעצר במהלך שיפוטיתה הביקורת להמשךהשני מתייחס הנדבך

שיפוטי שאישר את המעצר. גורםאותו פנילהמעצר, אישורמ דשיםוח שלושה בתוך יזום באופן

העציר לשחרור מביאבמועד שנקבע בחוק עםוציב-יא ;קונסטיטוטיביים הם ללושני הנדבכים ה

זכות של קיומה הואהביקורת השיפוטית שלהנדבך השלישי 40.עילה אחרת למעצרו איןאם

41.הקודמים םנדבכיה בשניהערכאה הדיונית שקיבלהעל כל החלטה העליון המשפט לבית ערעור

האופי את חיזקו למעשהש, נוספים משמעותיים עניינים שניב הקודם הדיןמ שינההחדש חוקה

: הוצאת הסמכות להורות על כלומר, ההליך אזרוחהוא הראשון השינוי .ההליך של השיפוטי

ברשות ביותר הבכיר הדרגשר הביטחון, –לגורם אזרחי המידי הצבא והעברת מנהלימעצר

לפיוקרון שיביטוי לע ניתן בכך 42זו לאחרים. וסמכות אתרשאי להאציל הוא ואין ,המבצעת

רחיים ולא על ידי גורמים הליכים משפטיים נגד אזרחים צריכים להיעשות על ידי גורמים אז

שלא לתקופה, בצו מנהליה המעצר משך של סטטוטורית הגבלה הוא השני השינוי 43צבאיים.

מחייבת כזו, אולם כל הארכה המעצר תקופתאת להאריך אפשר אמנם .חודשים שישה על תעלה

על משך המעצר הגבלות נקבעולכן, שבו קודםמהמצב בשונהצו חדש שגם תוקפו מוגבל, איהוצל

.ראשית בחקיקה ולא פנימיות בהוראות

הניעו את השופט חיים כהן לקבוע כי ,יםמנהליה המעצרים חוק שחוללהמשמעותיים השינויים

שר שבו שיפוטי להליךאותו הפך למעשהו, מנהליהאופיו של ההליך אתהחדש שינה החוק

פרופ' ביטאגישה שונה במקצת 44.חליטהביטחון הוא המציע והמכין, והשופט הוא המאשר והמ

ולכן, שיפוטי-מנהלימשולב יךללה מנהליה המעצר את הפךהחוק החדש : לדעתו קלינגהופר

זה כינוי 45".מניעתי"מעצר הכינוי יותר לו מתאיםו אינו הולם אותו כבר" מנהלי מעצר" הכינוי

46.ובספרות המקצועית הרלוונטית בישראל בפסיקת בתי המשפט עד כה נקלט לא

תחילה הייתה בחוק דרישה שסמכות הביקורת תהיה מעניין לציין כי .מעצרים מנהליים )ד( לחוק4 'ס 39

שיפוטו נעצר העציר. דרישה זו בוטלה בתיקון היחיד שנעשה בחוק בידי נשיא בית המשפט שבאזור –טריטוריאלית כשנה לאחר כניסתו לתוקף, והסמכות נתונה לכל נשיא של בית משפט מחוזי, בלי קשר למקום המעצר.

.5-)א( ו4 'סעשם, 40 (.א)7' ס, שם 41שעות לכל היותר, עד 48למשך סמכות להורות על מעצר ביניים לרמטכ"ל תעדיין נותר)ג(, 2גם בחוק זה, בס' אולם 42

.להוצאת צו מעצר על ידי שר הביטחוןיהודה אזרחים ישראלים המתגוררים בזו גם הסיבה שבגללה העמדה המסורתית של המדינה היא שלא ראוי ש 43

דו"ח ועדת החקירה לעניין הטבח במערת המכפלה בחברוןמאיר שמגר ראו .יישפטו בבתי המשפט הצבאייםושומרון 160 (1994.)

.(1996מתוקנת ומורחבת, יהי)מהדורה שנ 559 המשפטחיים כהן 44 .תשמ"א(ה) 287, 286י"א משפטים יצחק ה' קלינגהופר "מעצר מניעתי מטעמי ביטחון" 45 נושא שמסדיר בהודו החוק ,למשל ,כך Preventing Detention"." במונח השימוש רווח רבות במדינותעם זאת, 46 . Preventive Detention ActThe, 1950 נקרא זה

בעקבות שנוצרה המציאות את במדויק שיקפו לא כהן השופט של דבריו :להיאמר ניתנת האמת

על המחליט גםאלא ומכין מציע רק אינו הביטחון שר חוק זה שגם לפי מפני, החדש החוק

. מנהליאלא מקיים ביקורת שיפוטית על החלטת הגורם ה מחליטבית המשפט אינו אילווהמעצר,

למצבכיוון קריאתבהם היתהי ,המצויכי יותר משהיה בדבריו של כהן תיאור של המצב נראה

במתכונתו גם השימוש בהליך זה אופןית ומעמיקה באשר לנדרשת בחינה יסוד, אכן .הרצוי

.המאמר בהמשךלעשות בקשא זאת את .יםמנהלילאחר חוק המעצרים ה ,הנוכחית

ההשוואתית המתודולוגיה. ג

התאורטי הבסיס. 1

היא .זה מאמרשל שביסודו המחקר מהלךב כאמור תגבשהה ההשוואתית מתודולוגיהה תשיט

הרמוניה לקיים יש" שלפיה ,שנקבעה לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון ההנחה על תססומב

הם אלא מבודדת פעמית-חד יצירה בבחינת אינם והחוקים", החקיקה מערכת בתוך חקיקתית

בעלי חקיקתיים הסדרים בין הדדית הפריה מאפשרתה, נורמטיבית סביבה בתוך פועלים

בחוקים נקבעו אם גם –מקום להשוואה בין הסדרים חקיקתיים ישש, מכאן 47.דומים מאפיינים

. מהותי משותף מכנה להם למצוא שאפשר, ובלבד זה מזה שונים

במובןעצמו נסמך הואש 48ההיקש, – הישראלי בחוק קייםהמדובר בפיתוח של כלי פרשני למעשה

ההיקשזאת, עם 49.שווה רהגז –אחד מכללי הפרשנות הבסיסיים של המשפט העברי עלמסוים

במאמר המוצעת המתודולוגיה ואילו 50,לקונה של במקרהפערים להשלמתעזר כלינועד לשמש

כגון ,בדבר חקיקה פגם של תיקוןלו לזיהוי עזר אמצעי לשמשכי אם ,להשלים חסר נועדה לא

על ההנחה שכאשר מבקשים מבוססתהמוצעת המתודולוגיהחוקתיות. ותבזכוי יתרה פגיעה

של המצומצמת המסגרת מעל להתרומם נדרש לעתיםלהתמודד עם קושי בדבר חקיקה מסוים,

בדברי להסתייע אפשר שמא – את הנושא מנקודת מבט רחבה יותר ולבחון ,חקיקה דבר אותו

.דומות בעיות עם מתמודדיםה דומיםחקיקה

עצם קביעתה כי להניח אפשר, פגיעה בזכות חוקתית מסוים חקיקה בדבר לזהות כשאפשר, לכן

שבחוקי ההגבלה פסקת של במבחנים עומדת היא כיסבר שהמחוקקמלמדת חקיקהה דברב

גם 51.סעיף שמירת הדינים לפי מוגנתה, היסוד לחוקי שקדמה בחקיקה מדובר אם אלא ,היסוד

החוק הפוגע בין להשוות אפשר ,החוקתית בזכות הפגיעה של ההצדקה מידת את לבחון כדי, כאן

בנושאים דומים. עוסקיםה דומיםחוקים ביןל

6659/06"פ ע גם ראו (.מוסלי עניין)להלן: (8.11.2011, בנבו פורסם) 16, פס' ישראל מדינת' נ מוסלי 4393/11 ב"רע 47

הכללית הפרשנות תורת – במשפט פרשנות ברק הרןא וכן (2008) 8ס' פ ,329( 4סב ) ,פלוני נ' מדינת ישראל155 (1992).

.1030, ס"ח 1981-א"תשמה, הפרשנות לחוק 7 'וס ,978ס"ח ,1980-ם"תשה, המשפט יסודות לחוק 1 'ס 48 דומות מילים פי על, שני מעניין אחד בעניין דין לימוד: "היא התלמודית באנציקלופדיה שווה גזרה של ההגדרה 49

עלבעיקר נסמכת שווהה גזרהה, לוגי הואלהשוואה בסיסשבו ה ,בשונה מהיקש ."העניינים בשני בתורה הכתובותכרך חמישי, תקמו )הרב שלמה יוסף זוין עורך, אנציקלופדיה תלמודית לענייני הלכהראו "גזרה שוה" .מילולי דמיון

תשנ"ב(. .(24.4.2011 ,בנבו פורסם) 9, פס' ישראל מדינת' נ שטנגר 1659/11 פ"בש ראו 50 )להלן: ח"י כבה"א(. 1391, ס"ח התשנ"ב וחירותו האדם כבוד: יסוד-לחוק 10 'ס 51

הפגיעה נועדה שלשמהבמטרה גם – םחוקיה ןבימהותי דמיוןמקדמי להשוואה מעין זו הוא תנאי

במידת הבדל להעמ אם ההשוואה בין החוקים .להשגתה באמצעים וגם חוקתית זכות באותה

אחד כלהספציפיות של נסיבותב הצדקהלכך ישהפגיעה בזכות החוקתית, ראוי לבחון אם

.מהחוקים

בדבר דעתו אתהמחוקק מגלה כאשרש המשמע חקיקתית הרמוניה של קיומה בדבר ההנחה

המידתיות את קובע הוא למעשה, מסויםשיעור הפגיעה המוצדק בזכות חוקתית בדבר חקיקה

רף וצרי המחוקק כךב. ההגבלה פסקתשב דרישותל בהתאם הראויה של הפגיעה באותה זכות

, לכן. דומים בנושאים עוסקיםה אחרים חקיקה בדבריגם ממנו להתעלםאפשר -שאיחוקתי

המידתיות, קרוןחורגת לכאורה מע אחרבחוק זכות באותה יותר חמורה פגיעהכי להניח אפשר

. בחוק אחר זו בזכות יותר קלה בפגיעההסתפק כבר המחוקקשהרי

מהנסיבות ושונות נסיבות ייחודיות הספציפי בחוק יש אם רקיותר חמורה פגיעהלהצדקה תיתכן

הסדר שיש להניח אין, הכאל נסיבות בהיעדר. יותר קטנהבזכות שפגיעתם, אחרים חוקיםשב

באופיו של יותר לתלות את השונות בין הפרטים סביר ;הדינים פרטיאת השוני בין מצדיקהשלילי

, מנושא לנושא טיפין-טיפין ,טותהליך החקיקה, שאינו נעשה מקשה אחת אלא מתבצע לא

ידי מחוקקים שונים. ועלשונות בתקופות

– התאמה וליצור לסנכרןהאפשרות אתלעת מעתלבחון רטרוספקטיבית מקום יש אלה בנסיבות

כזו, בבחינההמנחה הקובנושאים דומים. עוסקיםהחוקים בין – הפער את לצמצם לפחות או

רףל בהתאם דומיםקו בחוקים רוליישהוא שאיפה ,החקיקתית ההרמוניה בדברמהעיקרון נובעה

את למעשה קובעש הוא זה נמוך רף: מהחוקים שבאחד חוקתית בזכות ביותר הנמוך הפגיעה

.דומות בנסיבות תיוזכו אותןב המותרת הפגיעה של הראויה המידתיות

וחירותו, האדםכבוד :יסוד-לחוק קודם שנחקקו לחוקים בנוגעראוי שתיעשה גם וכז בחינה

חלק הוא זו בחינה של ביסודה עומדההמידתיות שעקרון מפניסעיף שמירת הדינים, למרות

אף טרם שהתקיימה 52המנהגי הבינלאומי המשפט של נורמה משקף הוא :הישראלי מהדין

.האמור החוק של חקיקתו

-לחוק 3 בסעיף במפורש מוגנתה חוקתית זכות היא הקניין זכות, כידוע מחיש בדוגמה הבאה:א

אתלחלט סמכות המשפט לבית מקניםשל חוקים שורהזאת, למרות: כבוד האדם וחירותו. יסוד

תוך, הרשעתו בעקבות עליו נגזריםהאחרים עונשים לע נוסף רהבעב שהורשע אדם של רכושו

נקבע וכך, העונשין לחוק 290 סעיף לפיהשוחד עברתנקבע ב ,למשל ,כך. ושל הקניין בזכות פגיעה

א לפקודת הסמים המסוכנים. כאשר מדובר 36 סעיף לפי סמים רותביחס למי שהורשע בעב גם

של נוסף רכיב למעשה הוא טהחילוש מפני, חוקתי קושי עוררל כדי בכך איןבאדם שהורשע

המשפט בית :עצמאי אכיפה כאמצעי גם שרירההחילוט סמכותמסוימים במקריםאולם ;ענישה

בלא שקדמה לכך הרשעה בהליך פלילי. אזרחי בהליךרכוש לחלט מוסמך

(. על 2009,לדמוקרטיה הישראלי המכון) 11 לאומי-הבין במשפט המידתיות בעקרון השימוש שני יובל ראו 52

הפגיעה בזכות – במשפט מידתיותההתפתות ההיסטורית של עקרון המידתיות במשפט הישראלי ראו אהרן ברק (.2010) 258החוקתית והגבלותיה

לחוק' ד בפרק וגם, 2005-"התשס, טרור מימון איסור לחוק' ו בפרק למשל מופיעהכזו סמכות

לא מבוטלים בין פרטי הבדליםעיון בחוקים הללו מגלה 2003.53-"גתשס, פשיעה בארגוני המאבק

אזרחי לחילוט הנדרש ההוכחה נטל ענייןל ,למשל ,כך. חילוט סמכות המקניםהדינים של החוקים

לפי חילוט לצורך והתנאים העובדות של"ההוכחה כיאיסור מימון טרור, נקבע חוקל 24 סעיף לפי

בארגוני המאבק חוקל 17 סעיףלעומת זאת, ".אזרחי במשפט הנדרשת ברמה תיעשה זה פרק

" פלילי במשפט הנדרשת ההוכחה ברמת תיעשהש" ,רההעב של ביצועההוכחת בין מבחין פשיעה

".אזרחי במשפט הנדרשת ברמה תיעשהש" ,רההעב ביןלהוכחת הקשר בין הרכוש ביןל

טרור מימון איסור שחוק העובדה .האזרחי ההוכחה רףמ יותר גבוה הפלילי ההוכחה רף, כידוע

מזה הנדרש יותר נמוך ראייתיהסתפק לכאורה ברף המחוקקכי מעידה בלבד אזרחי רף קובע

ההוכחה ברף עמידה גם –ביחס לחלק מהעובדות – הדורשבארגוני פשיעה, המאבקבחוק

של בהקשרפחות מוגנתשזכות הקניין היאבין החוקים ההבדל משמעותבמילים אחרות, .הפלילי

חוק לפי בחילוט בהיותר מהפגיעה חמורה החילוט סמכות הפעלתב ולכן הפגיעה בה ,טרור מימון

במטרה וגם גםהללו, החוקים שנימהותי בין דמיון שיש בהנחההמאבק בארגוני פשיעה.

לא אם .המחמיר החוק אל המקל מהחוק ולהקיש ביניהם להשוות מקוםבאמצעים להשגתה, יש

אינו המחמיר החוקש לטעון יהיה אפשרהצדקה להחמרה מיוחדת בנושא מימון טרור, תימצא

. מידתי

כי צייןשכלכך התייחסשל נושא המידתיות היא קשה מטבעה. בית המשפט העליון בחינה, ככלל

וכי אין בנמצא נוסחה שיכולה למדוד את העוצמה או את המשקל ,המידתיות אינה ניתנת למדידה

שנאמרו ,הדברים 54.הציבורי לאינטרס ממנהלצמוח עשויה רווחל ביחסשל פגיעה בזכות מסוימת

, כאשר אכןבזכות לחירות אישית של חיילים, יפים גם לפגיעה בזכויות אחרות. לפגיעה בנוגע

, מפני שכימות מספרי של גדולהקושי –המטרה היא עצם הזיהוי של פער מידתי וקביעת שיעורו

ומחייב רבים במשאבים כרוךהצריך להתבסס על מחקר אמפירי מעמיק, דומיםפערים בין חוקים

לא כן הוא עלול ללקות במידה של שרירותיות. אם ;מתאימה מקצועית התמחות

באזה יתרוןבעיקר לשרת מטרה יישומית. שנועדהיתרונה של המתודולוגיה ההשוואתית, בכך

– חוקתיות בזכויות יתר-פגיעת שלבזיהוי לסייעבה כדי יש הזיהוי: במישור יםבשני ביטוי לידי

השוואה של, יותר מדויקת בדרך אלאללקות בשרירותיות עלוליםהבדרך של אומדן והערכה לא

של מדויק זיהוי, היישומי, השני במישור. דומות בנסיבותעצמו המחוקק קבעלעוגנים חוקתיים ש

תיקוני חקיקה מתאימים לתיקון המעוות. הגדרת המטרה הצעתעשוי להקל על החוקתי הפער

לרכיבים ביחס הפער שיעור ולא על הערכת בדרך זו שמה את הדגש על הדרך לצמצום הפערים,

קשים לכימות מספרי. כאמורש, הבדיקה נשואי השונים

ביחס ) 1753ס"ח , 2000-תש"סהלחוק איסור הלבנת הון, 22 'למשל בס ,נוספים חוקיםמופיעה גם ב דומה סמכות 53

', וכן בס(לאתרואפשר -שאילהגיש נגדו כתב אישום מפני אפשר -איחשוד בעברות על חוק זה, אך הלרכושו של אדם קשור לעברה על חוק זה, הביחס לרכוש ) 2377ס"ח ,2012-תשע"בהלחוק המאבק בתכנית הגרעין של איראן, 32

. 1118, ס"ח 1984-תשמ"ד, הלחוק שמירת הניקיון 1בפרק זגם . סמכות דומה נקבעה (במישרין או בעקיפין .273עמ' ,3לעיל, ה"ש , צמחבג"ץ 54

המעשי היישום. 2

לקבוע יש הראשון בשלב: שלבים בשלושה להיעשות צריך ההשוואתית במתודולוגיה ושהשימ

.אחת במסגרת להיכלל יכוליםולכן דומה תכלית לצורך דומים בנושאים עוסקים םחוקי לויא

כאמור הוא לכולם המשותף הבסיסי המכנה כאשר, "הייחוס קבוצת" להלן יכונו אלה חוקים

יאפשר. המכנה המשותף להשגתה ובאמצעים במטרה מהותי דמיוןו יתחוקת יסוד זכותב פגיעה

.ייחוסה בקבוצת כלוליםה החוקים לכל טינוורל השוואתי בסיס ליצור

פרמטרים לפיאמצעי ההגנה אתהייחוס שבקבוצת יםחוקהמ אחד בכל זהותל ישהשני בשלב

כאשר מדובר בפגיעה ,למשל ,כך. באותה זכות חוקתית כדי לצמצם את הפגיעה םבה שיששונים,

השיפוטית הביקורת חיזוקל כןו המעצר משך על הגבלותל להתייחס אפשרבזכות לחירות אישית,

-שבחוק ההגבלה סקתהמבחן העיקרי הוא העמידה בתנאי פ .המעצר הליך של השונים בשלבים

55.וחירותו האדם כבוד: יסוד

המופיעיםאמצעי הגנה חוקתיים ולאתרהייחוס שבקבוצתבין החוקים השוותל יש יהשליש בשלב

ההגנההיקפי יןב יםפער ישאם לבדוק, ראשית: כפולהמטרה יש השוואהל. מהם בכמה

אמצעיעל ידי אימוץ לגישורניתנים אשר חוקים, חלק מן ההקבועים ב יסוד זכויות על החוקתית

לבדוק את מידתיות הפגיעה בזכויות שנית, בקבוצת הייחוס. אחרים בחוקיםש נטייםוורל הגנה

, או בכולם החוקיםמ בכמה קיימיםהלפרמטרים חוקתיים יחסבהתיחוקתיות בחוקים השונים,

אלא, וליישר קו עם רף הפגיעה הנמוך למינימום ההכרחי וכז פגיעה צםלצמ יששהוא כשהכלל

.החוקים בין הבחיןל ממשי טעם יש אם

אתאלא פורשת ,עצמו בפני עומדהההשוואתית אינה מתייחסת לכל חוק כמכלול המתודולוגיה

לבחוןו ,בכל החוקים הללו לערוך בחינה רוחבית ישעל כל החוקים שבקבוצת הייחוס. כנפיה

. כך בנפרד כל אחד מהפרמטרים שנועדו לצמצם את הפגיעה בזכויותיהם של חשודים ונאשמים

אותו פרמטר של המידתיות לבחינת מידה-אמת שמשלאתר את רף הפגיעה הנמוך שי אפשר יהיה

שנזכר חקיקתית הרמוניה בדברכזו מתבקשת גם מכוח העיקרון בחינה. בקבוצה חוקיםה כלב

לעיל.

באחד מוגנתבזכות פגיעה של המספקת למידהבאשר עמדתו את ביעמ המחוקק, כאשר לכן

ממנו גם להתעלםאפשר -שאי חוקתי עוגןהוא יוצר למעשה, מדברי החקיקה שבקבוצת הייחוס

רק אם היא הכרחית מוצדקת להיות יכולה מנומ חריגה .בקבוצה אחריםה חקיקההבדברי

מלמדת מתאימה הצדקה לה למצואאפשר -שאי חריגה. החריגהלהשגת המטרה של החוק שבו

אלא אם אפשר – חקיקה תיקון לשקול שמצדיק באופן, בזכות מידתית לא פגיעה על לכאורה

בין הפער של ולוטיבל אף או מווצמצשתוביל בסופו של דבר ל 56,פרשנית בדרך זולתוצאה להגיע

.החריגה זוהתה שבו לפרמטר בנוגעהחוקים

בפיסקת שנקבעו בתנאים עומדת הפגיעה אם היא האישית בחירות פגיעה של מקרה בכל השאלה: "226' עמב, שם 55

."האישית החירות לרבות, היסוד זכויות על ההגנה קו היא זאת פיסקה. ההגבלה האגודה 3809/08 ץ"בג ראו הכנסת בחקיקת התערבות פני על חוקים של חוקתית פרשנות של העדפהלדיון ב 56

.(28.5.2012, בנבו פורסם) 15, פס' ישראל משטרת' נ בישראל האזרח לזכויות

לחירות בזכות פגיעה בהם שיש חוקים לע ההשוואתית המתודולוגיה םיישו. ד

ייחוסה קבוצת של ההגדר :הראשון השלב. 1

חמורה פגיעה בהם ישש חקיקה דברי לבחינת ההשוואתית המתודולוגיה םיישוהראשון, בשלב

לנושא התייחסתי. ייחוסה בקבוצת ייכללו חוקים אילו לקבוע מחייב אישית לחירות הפרטבזכות

ארבעה דברי חקיקה לא הייחוס בקבוצת לכלול היה שראוי אף כי כשציינתי, הדברים בפתחזה

חוק: בלבד חוקים לשני אתייחסזה מאמרב ,כן אם .היריעה קוצר מפאתאוכל לדון בכולם

. תנפרד הנותרים ייעשה במסגרת החקיקה דברי שניב הדיון ;יםמנהליה המעצרים וחוק המעצרים

הוא מעצר לצורך הראשוןשלבים: שניב כרוך פלילי הליךבמסגרת מעצר כי ולומר להקדים ראוי

ההליכים תום עד מעצר הוא השני ";ימים מעצר"גם מכונה והואחקירה לפני הגשת כתב אישום,

ייחודיים משלו. דיניםו שונה תכלית שלב ולכל, זה כהרי זה הרי לא .האישום כתב הגשת לאחר

והוא אינו מוביל בהכרח ,החקירה רכיוצ את לשרת בעיקר נועד – ימים מעצר –הראשון השלב

–השני השלב 57.אישום כתב שמוגש אבל מסתיימת החקירה מזומנות לעתים שכן, לשלב השני

בדרך כלל אהוהתקין של המשפט, ו ניהולהבעיקר להבטיח את נועד – ההליכים תום עד מעצר

דבר באותו מוסדרהמעצר רציף הליך יחד יוצריםהמשכו של השלב הראשון. שני השלבים

ראיתי לא לכןהשונה של כל אחד מהם. אופיל בהתאם, במקצת שונים דיניהם, גם אם חקיקה

נחוץ. שהדברכ נטיווהרל השלב של אזכור למעט, בנפרד שלב לכל התייחסל מקום

הבדליםב בהתחשב ,מחייב הסבר ייחוס קבוצת באותה מנהלישל מעצר פלילי ומעצר השילוב

חסוהנאשם יודע מה מיו אישום כתב יש ההליכים תוםעד פלילי מעצרב .ההליכים בין בולטיםה

הוא יכול להתגונן כראוי מפני הטענות נגדו. לעומת זאת, לכןו ,נגדו הראיות חומר את ומכיר לו

וממילא אין ביכולתו לטעון הראיות לחומר חשוף אינו העציר ,אישוםאין כתב מנהלי במעצר

ומשני נלווההפלילי הוא הליך ביניים במהותו, המעצרשונה: ההליכים אופיכראוי להגנתו. גם

רותהבאת אדם לדין בשל עב –העיקרית צופה פני עבר שתכליתולהליך העיקרי של המשפט,

מסתיימתו חוק פי על מוגבלת הפלילי המעצר לש הזמן מסגרת. בהיותו הליך ביניים, נעברו כברש

תום עד מעצרב כשמדובר בתום תשעה חודשים או ,ימים במעצר כשמדובר יום שלושים בתוך

, סטטוטורית סיום נקודת נעדרהוא הליך עצמאי, מנהליהמעצר ה זאת, לעומת 58.ההליכים

ביטחוןבהציבור או ביטחוןבלפגוע עלוליםה מעשים של ביצועהמניעת –ותכליתו צופה פני עתיד

59.המדינה

הפלילי לתחום משתייכים מנהליההפלילי והמעצר המעצרהמהותי במישור, אלה הבדלים למרות

לפגוע בו, עלולההעבריינית התנהגותעל הציבור מפני הגנה – דומהמטרה הםשניב לזהות אפשרו

. העובדה ביטחוני אופי בעלת בעבריינות שמדוברובין פלילי אופי בעלת בעבריינות מדוברשבין

בין) הימים מעצרי של הגדול ברוב [...]: "19' עמ, 2014 לשנת הציבורית הסנגוריה של הפעילות בדוח כך על ראו 57 נסגר בעניינו שנפתח החקירה ותיק, העצור כנגד אישום כתב מוגש לא כלל(, ההערכות לפי שלישים לשני כמחצית)ניתן לצפייה באתר משרד המשפטים בפרק של הסנגוריה הציבורית: " יותר מאוחר

www.justice.gov.il/Units/SanegoriaZiborit/DohotRishmi/Pages/dohot.aspx. אישור מחייבת יום לשלושים מעבר ימים למעצר בקשה: מסוימים בתנאים להארכה ניתנות הללו המעצר תקופות 58 החלטה מחייבת חודשים תשעה בתוך הסתיים לא המשפט אם מעצר להמשך ובקשה, לממשלה המשפטי היועץ של . בהתאמה ,המעצרים לחוק 62-ו( ב)17 סעיפים לפי, העליון המשפט בית של שופט של

.26' עמ, ב8"ש ה לעיל, אמצעים חריגים למאבק בטרור; ראו עוד ו' בפס, 6 ש"ה לעיל, אגבר עניין ראה 59

–זה אילוץ ואלמלא, הראיות את לחסות ורךמהצ בעיקר עתנוב אישום כתב אין מנהליה שבהליך

היו, מעבר להיותם אינדיקציה למסוכנות עתידית, יםמנהליהמעשים המיוחסים לעצירים ה

60גם אישום פלילי. רבים מקריםב לבסס יכולים

דמיון בולטות בין נקודות יש: שלילת חירות בדרך של מעצר. הדומ המטרה להשגת האמצעי םג

עילותאולם בעבר נטועים השורשיםהדיונית של המעצר. בשני ההליכים פרוצדורהב גםההליכים

–)א( לחוק המעצרים 21שלוש העילות הקלאסיות המפורטות בסעיף .עתיד פני צופות המעצר

התפתחויות מפני חששהאת מסבירות – הדין מן והימלטות משפט הליכי שיבוש, מסוכנות

ניתן ההליכים בשני. כמו כן, עתידית מסוכנות למנוע נועדש, מנהליה המעצר גם וכך, עתידיות

בפסיקה ונקבע, הפלילי המעצרביחס לשלבי המעצרים בחוקשעוגן השיוריות עיקרוןל ביטוי

שונה המתכונתש אף – ההליכים בשניהשיפוטית ההדוקה ביקורתה גם 61.מנהליה למעצר ביחס

שיפוטי לפיקוח כפופה להיות צריכה חירות שלילת לפיוש עיקרוןה את מבטאת –בכל אחד מהם

.אפקטיבי

שלבב גם, מנהליה להליך בדומה .ההליכים שני בין דמיון ישבראיות לעיון בנוגע גם :ועוד זאת

חסוי חומר המשפט בית פניל להציג אפשר, אישוםההגשת כתב טרםהפלילי, מעצרההראשון של

ובית, אחר חשוב ציבורי באינטרס או בחקירה לפגיעהזה תביא בשלב ושחשיפת חששיש אם

62.בהחלטתו עליו להסתמך רשאי המשפט

םתמטר .שייכים למעשה לתחום המשפט הפלילי ההליכים שני, ההבדלים למרות כי אפוא יוצא

להשגתה האמצעים וגם, עתיד פני צופהה יהימסוכנות ברא של שונים סוגים למנוע – דומה

לכלול מאפשרים ההליכים בין הדמיון קווי פרוצדורה דיונית דומה. ידי בשניהם על מוסדרים

יןב העצירים בזכויות הפער של מדויק זיהוי. ביניהם השוותול יחוסיקבוצת באותהאותם

–, וכפועל יוצא מכך מנהליה המעצר עקרונות של יותר מעמיקה להבנה לסייע ליוכ הליכיםה

את ולבחון, מנהליה בהליך כרוכההיסוד כויותבז הקשה לפגיעה ההצדקה מידתאת לבדוק

.האפשר ככל הפגיעה את לצמצם האפשרות

הייחוס שבקבוצת בחוקים החוקתיים הפרמטרים זיהוי :השני השלב. 2

בחוקיםשהפרמטרים החוקתיים זיהוי –מגיע השלב השני ייחוסהקבוצת הגדרוהש לאחר

ר הזמן של הליכי המעצר צי עלהפלילי. מעצרב הללו הפרמטרים את אבדוק תחילה. בההכלולים

את ההכרחי למינימום לצמצם שנועדו שונות, סטטוטוריות גבלותה לזהות אפשר הפליליים,

. המעצר ביצועבהפגיעה הקשה בזכויות הפרט הכרוכה

ארבעהמ למעשה נובעיםהחוקתיים, פרמטרים 15בחוק המעצרים למצוא אפשרכי נראה

– שיפוטיות; פחות פוגעניתהמעצר הוא מוצא אחרון כשאין חלופה – שיוריותיסוד: עקרונות

זכות להליך הוגן – הוגנותשופט וכפופות לביקורת שיפוטית; ייד לע ככללהמעצר ניתנות פקודות

לטעון רלעצי הוגנת אפשרות ומתן, נגדו ליםשמשמעותה מודעות של החשוד להליכים המתנה

, זאת עם .(פחימה עניין)להלן: (2004) 226, 258( 3פ"ד נט) ,פחימה נ' מדינת ישראל 8607/04עמ"ם ,למשל ,ראו 60

.263' בעמשם, ;פלילי במשפט קבילות שאינן ותמנהלי ראיות על מנהלי מעצר לבסס באפשרות גם הכירה הפסיקה 61 סמוך לה"ש 6.

.ימים מעצר של המוגבל הזמן פרקב אפשרית רקעל ראיות חסויות ההסתמכות ,זאת עם. המעצרים לחוק( ה)15 'ס 62

הערעור זכותאת גםלכלול אפשרזו במסגרת. המתאים בזמן הראיות בחומר עיון לרבות, להגנתו

זמן פרק נקבע – זמניותו; הדיונית הערכאה בהחלטת טעות שנפלה לאפשרות מענה לתת שנועדה

עד מעצרבגם המעצר משך על הגבלות ישו, במעצר לצורך חקירה שופט פניל להופעהמינימלי עד

.המעצרים חוק שלהללו באים לידי ביטוי בהוראות העקרונותכיצד פרט. להלן אההליכים תום

באשר –לגורמי האכיפה –בא לידי ביטוי הן בהוראות לרשות המבצעת 63השיוריות עקרון

המשפט לבית –והן בהוראות לרשות השופטת 64,במעצר השימוש פני על בעיכוב השימוש עדיפותל

את מטרת המעצר בדרך להשיגאפשר -שאי מעצר על החלטה טרם לוודא – אדם של במעצרו שדן

לאחר בנאשם מדוברשלפני הגשת כתב אישום ובין בחשוד מדוברש, בין בחירותו פחות פוגעתה

65הגשת כתב אישום.

,ההוגנות מעקרון בשונה) המעצר דיני שללמסגרת הפרוצדורלית מתייחס השיפוטיות עקרון

הבסיסי בכלל כל קודם מתבטאזה עיקרון. (המעצר הליך בתוךש הדינים לפרטי מתייחסה

כאשר שופט מוציא פקודת 66.שופט שללמעצר בצו עדיפות המייחס, הדברים בראשית תישהזכר

23 בסעיף המפורטות בנסיבות, שופט צו בלא מעצר בצעל שנדרשמעצר בלא נוכחות חשוד, או כ

שעות 24-מולא יאוחר האפשרי בהקדם שופט לפני רהעצי את להביא יש – המעצרים לחוק

: משך שלפני הגשת כתב אישום המעצר משך בקביעתעל השופט מוטלות הגבלות 67.ממעצרו

לתקופותלעת מעתהמעצר אתיום בכל צו שיפוטי; השופט רשאי להאריך 15המעצר לא יעלה על

68";יום 30 על יעלה לא אירוע לאותו בקשר אחד"ברצף הכולל המעצר שמשך ובלבד, נוספות

ובקשת מעצר מעבר לתקופה זו מותנית באישור של היועץ המשפטי לממשלה.

שיפוטית הדוקה על הליכי המעצר במהלך ביקורתהמעשית של ההגבלות הללו היא צאההתו

. יום 15 על לעלות יכול אינו לרעותה אחת ביקורת בין כשהזמן, אישום כתב הגשת טרםהחקירה,

ערכאהה פניל במעצרו חוזר לעיון לעתור עציר של בזכותו טמוןהשיפוטיות עקרון של נוסף היבט

או נסיבות שינוי, חדשות עובדות: בחוק קבועותהבהתקיים אחת העילות ,המעצר על שהחליטה

69.ממועד מתן ההחלטה הקודמת ניכר זמן חלוף

הוגן להליך הזכות בדבר המנחים הכללים של םבהקשר שלנו, יישו ,משמעוההוגנות עקרון

להליך הזכות של היקפה עלו מהותה על בכתיבה נשפכו דיו של קיתונות. הפלילי המעצר בהליכי

מיםונאש יםחשוד של רבות דיוניות זכויות נגזרות שממנה מסגרת זכות היאנאמר כי אף 70;הוגן

72,וחירותו האדם כבוד: יסוד-מחוק נגזרתההזכות להליך הוגן הוכרה כזכות חוקתית 71.בפלילים

רוזנברג "המעמד החוקתי של שיוריות -בנדור והדר דנציג אריאלעל ההיבטים החוקתיים של עקרון השיוריות ראו 63

(.2015עורכים, לעדיגורענן חנס'יה, שרון פרוקצ אילהברק, אהרן) 373 ספר אליהו מצאהמשפט הפלילי" )ג( לחוק המעצרים.23 'ס 64 (, בהתאמה.1)ב()21 ')ב( וס13 'סשם, 65 .5לעיל, סמוך לה"ש 66 בהתאמה. ,)ב( לחוק המעצרים29-)ג( ו17 'ס 67 .17 'סשם, 68 .)א(52 'סשם, 69 'רוזנברג ודנה פוגץ-הדר דנציג(; ראו גם 2014) 863 ובנותיה החוקתית הזכות – האדם כבודאהרן ברק ,למשל ,ראו 70, וכן תגובתו של (2015) 549לו עיוני משפט ירה: הזכות החוקתית להליך הוגן"עבשל זכויות נפגעי "'הדור הבא "

עיוני '" רוזנברג ודנה פוגץ-הדר דנציגבעקבות מאמרן של –אריאל בנדור "המעמד החוקתי של זכויות נפגעי עבירה (. 2015) 605לו משפט

(. 2006) 67פס' , 461( 1, פ"ד סא)הצבאייששכרוב נ' התובע 5121/98ע"פ 71

ההליך של שוניםבשלבים מעשי תוכן בה שיצקו חקיקתיים הסדרים בכמה ביטוי לידי באה והיא

73.הפלילי

, בשל הפגיעה הקשה מעצרהחוקתית בולטת במיוחד בהליכי ההגנה חשיבות, לעיל כאמור

הוא הוגן מעצר הליך נקבע כי ,לכן. תחירוב –הבסיסית ביותר בזכות המעצר ביצוע בעצם הכרוכה

השיפוטית הביקורתעל הזכות לחירות ולכבוד, וכי מההגנה המתחייב יסודי חוקתי קרוןיע

74.החוקתי המעצר מהליךנפרד -בלתי חלק היא האפקטיבית

הוא הבולטים מביטוייה אחד. המעצרים בחוק סעיפים בכמה ביטוי לידי באה הוגן להליך הזכות

זכות על נאמר 75.בעניינו אחרים ובהליכים שלו המעצר ניבדיו נוכח להיות, ככלל, עציר של זכותו

76.הוגן להליך הזכות של גרעיני רכיבמפני שהיא היסוד חוק לפי מוגנת חוקתית זכות היא כי זו

לקיים דיוני מעצר בדלתיים פתוחות, כביטוי חובהנקבעה בחוק גם הנוכחות זכותבד בבד עם

זכות –אולם נדמה שעיקרון זה נועד בעיקר לשרת אינטרס אחר 77,הדיון פומביותבדבר לעיקרון

העצירים היו רובש להניח סביר. אדרבה, העציר זכויות על חוקתית הגנה ולא – לדעת הציבור

הדיון פומביותבדבר זאת, בעיקרון עםמעדיפים שהדיון בעניינם יתקיים הרחק מהעין הציבורית.

להבטיח את ,בין היתר ,שנועד – 78ההליכים המשפטיים תקינות על ציבורי פיקוח –נוסף היבטיש

זה במניין נושא גםלכלול ,בסופו של דבר ,החלטתימסיבה זו זכויותיהם של העומדים לדין.

ההגנות החוקתיות על העציר בהליכי המעצר.

הזכותמ נגזרתשאף היא , זכות הטיעון –להיות נוכח במשפט קשורה לזכות רחבה יותר הזכות

כי בית המשפט חייב קובעה)ב( לחוק המעצרים, 21זכות בסיסית זו מעוגנת בסעיף 79.הוגן להליך

, כי יש ראיות לכאורה להוכחת האשמה. הצדדים טענות את ששמע לאחרלהיות משוכנע,

, עם הגשת כתב האישום החקירה בחומרלעיין לעצירשל זכות הטיעון כרוך במתן זכות מימושה

זכות העיון אינה מעוגנת בחוק המעצרים אלא בחוק סדר הדין 80.חוקתי מעמד יש לה שגם

וכן החקירה בחומריין לערשאים וסנגורו הנאשם ,אישום כתב הגשת לאחר כי קובעההפלילי,

81.םולהעתיק – התביעה בידי ונמצאים החקירה במהלך שנאספו הראיותברשימת כל

,ישראל נ' גוסקוב מדינת 837/12"פ רע גם ראו(; 2002) 375, 354( 3), פ"ד נוברנס נ' מדינת ישראל 3032/99מ"ח 72 בזכות מהותית פגיעה. שלנו החוקתי המשפט מיסודות היא הוגן להליך הזכות"]...[ : (20.11.2012)פורסם בנבו, ל' פס

ולכבוד לחרות החוקתית ובזכות האמת אחר להתחקות ביכולת מהותית פגיעה לכדי לעלות כאמור עשויה הוגן להליך ".[..]. האדם

(.2006)ואילך 25פס' , 93( 3פ"ד סא) ,מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע 11339/05בג"ץ ,למשל ,ראו 73(. על הצורך בסדרי דין מיוחדים בדיוני מעצר עד 2010) 531, 500( 3פ"ד סג) ,פלוני נ' מדינת ישראל 8823/07בש"פ 74

6, פס' כעביה נ' מדינת ישראל 3357/06תום ההליכים, נוכח הפגיעה הקשה בחירות הנאשם שטרם הורשע, ראו בש"פ .(1.5.2006)פורסם בנבו,

א( לחוק המעצרים, בהתאמה.)57 ס'( ו2)16 'ס 75על היקפה של זכות הנוכחות ראו עוד בפסק דינו של הנשיא ברק בבג"ץ .529עמ' , ב74לעיל ה"ש , פלוניעניין 76

(.1996) 780, 769( 2, פ"ד נ)ישראל מדינת' נ מ"בע )ישראל( המפריס פטה ברקי 7357/95 ( לחוק המעצרים.3)16 'ס 77 נועד הדיון פומביות עיקרון: "(9.1.2014, בנבו פורסם) 18, פס' ישראל מדינת' נ קטיעי 12/1201 פ"רעראו, למשל, 78

יהיו והליכיה המשפט מערכת של שפועלה מנת ועל הרחב לקהל ונגישים פתוחים יהיו המשפט בית שדיוני להבטיח ]...[". ציבורי לפיקוח ונתונים שקופים

.(6.4.2014)פורסם בנבו, 52, פס' שר הביטחוןמשרד האסירים הפלסטינים נ' 3368/10בג"ץ 79 .(30.9.2014)פורסם בנבו, 6, פס' וינברגר נ' מדינת ישראל 6103/14פ "בש 80 .1043, ס"ח 1982-תשמ"בהלחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[, 74 'ס 81

82הוגן להליך בזכות כלולהה ,דין-עורך ידי על והייצוג ההיוועצות בזכות גם כרוכה הטיעון זכות

תייחסותמהזכות זו מעוגנת בשורה של הוראות בחוק המעצרים 83.חוקתית כזכות הוכרה אףו

זכותו על רבין היתר, להודיע לעצי ,את המשטרה מחייבה 32, ובמיוחד בסעיף רהעצי של לסנגור

המפגש את לפרק זמן מוגבל לעכבסמכות האכיפה לגורמייש . עם זאת, סנגור ידי על מיוצג להיות

84.דין-עורך עם

להליך הזכות במסגרת אותה גם לכלולשאפשר , הפלילי בהליך העציר של זכויותיו על נוספת הגנה

."זכות הערר"המינוח המדויק יותר הוא מעצר החלטות של בהקשר ;הערעור זכות היא, הוגן

מאז עוגנה זכות שלפיה שאלת מעמדה החוקתי של זכות הערעור טרם הוכרעה. אמנם הובעה דעה

של"עוצמתה מקובל לראות בה זכות בעלת מעמד חוקתי, גם אם ,הערעור בחוק יסוד: השפיטה

טענה זו לא התקבלה במפורש בפסיקת בית המשפט 85."צורכם כל ברורים אינם והיקפה זו זכות

בכל מקרה, גם אם 86ערר ראשון על החלטת מעצר.גבי להסיק זאת במשתמע ליתכן שיהעליון, אף

ה שלהבטחלחשיבות רבה בזכות בעלת מדוברשאין מדובר בזכות בעלת מעמד חוקתי, אין ספק

87מערכת שיפוט תקינה והוגנת.

לעמתייחסות לשלבים של הליך המעצר, נוסף הבא לידי ביטוי במגבלות זמן הזמניות עיקרון

חובה להגיש שעות מעת המעצר. 24חובה שהוזכרה לעיל לבצע ביקורת שיפוטית ראשונית בתוך ה

משהוגש כתב אישום יש לבצע 88יום מעת המעצר; 75כתב אישום נגד חשוד הנתון במעצר בתוך

ויש לסיים את המשפט בהכרעת דין בתוך תשעה 89יום, 30הקראה ולהתחיל את המשפט בתוך

חריגה ממגבלות הזמנים הללו מביאה מניה וביה לשחרור העציר 90.חודשים מעת המעצר

91על ידי שופט של בית המשפט העליון.החריגה מעצר, אלא אם אושרה המ

הופעתם סדרש, הפלילי המעצר הליך של שונים בשלבים, חוקתיים פרמטרים 15-ב אפוא מדובר

:האכיפה גורמיל מתייחסים הראשונים הפרמטרים תשלוש יפורט להלן. הכרונולוגי הזמן ציר על

-כשאירשאים לנקוט הליך זה רק בדלית ברירה, ( הם 2) ;להעדיף מעצר בצו שופט( עליהם 1)

לביקורת רהעצי את להביא חייבים ( והם3) ;ובכמו עיכפחות להסתפק בצעד פוגעני אפשר

של הדיוניות זכויותל מתייחסים נוספים פרמטרים ארבעה .שעות 24שיפוטית ראשונה בתוך

זכותו להיות נוכח בעת הדיון ( 5) ;דין ללא דיחוי-זכותו להיוועץ בעורך( 4)במהלך מעצרו: העציר

(.2004) 761 ,746( 2, פ"ד נח)האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים 1437/02בג"ץ 82 (.1993) 212 ,209( 1, פ"ד מז)רומחיה נ' משטרת ישראל 6302/92בג"ץ 83, לאחר הגשת בקשה מתאימה נשיא בית משפט מחוזי החלטתבסמכות המשטרה מוגבלת לעיכוב עד עשרה ימים. 84

לפרק זמן נוסף, ובלבד שהתקופה הכוללת שבה מפגשה ובאישור היועץ המשפטי לממשלה, אפשר להאריך את מניעת )ד( לחוק המעצרים.35; ראו ס' יום 21 לע נמנע מפגש כאמור לא תעלה

(; ראו גם עניין 30.1.2006)פורסם בנבו, 7, עמ' "אמרי חיים" עמותה רשומה נ' אהרן ויזל 9041/05רע"א ראו 85 .8, פס' 47, לעיל ה"ש מוסלי

(, שבו נדחתה עתירה נגד 26.6.2013רסם בנבו, )פו עו"ד שטנגר נ' יו"ר הכנסת 2442/11ג"ץ ראו ב .בשונה מערר שני 86לחוק המעצרים. תיקון זה קבע, בין היתר, כי עררים לבית המשפט העליון על החלטות של 8חוקתיותו של תיקון מס'

רשות ולא בזכות. בית משפט מחוזי, שניתנו בערר על החלטות בית משפט שלום בענייני מעצר, יהיו ב של הנשיא שמגר (. פסק הדין1988) 363, 353( 1, פ"ד מב)ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון 87/85בג"ץ 87

הלכה [...]" :בין היתר נאמר בו ניתן טרם עידן "המהפכה החוקתית" של חוקי היסוד בתחילת שנות התשעים, אולםובכלל זה גם במשפטנו, ההשקפה, כי הבטחתה של זכות הערעור מקובלת דרניות, ווהתגבשה בשיטות המשפט המ

מן הדברים משתמע לכאורה כי אליבא דשמגר, .(362עמ' שם, ב) "[...] בדרך כלל כמרכיב מהותי של שפיטה הוגנת זכות הערעור היא אחד הרכיבים של הזכות להליך הוגן שלימים הוכרה כזכות חוקתית, כמפורט לעיל.

לחוק המעצרים. 95 'ס 88 .60 'סשם, 89 .61 'סשם, 90 .)א(62 'סשם, 91

פומביות בדבר נגזרת מהעיקרון כשהדיון יתקיים ככלל בדלתיים פתוחות, זכותו( 6) ;בעניינו

טיעוניו בעת הדיון בעניינו. את זכותו להשמיע ו( 7; )הדיון

דרישה להיעדר חלופת מעצר פוגענית ( 8): המעצר החלטתל מתייחסיםנוספים פרמטרים השלוש

צו תקופת המעצר לפי הגבלה על ( 9) ;חשוד או נאשםלעצור כתנאי להחלטת בית המשפט פחות

זכות ערר על כל החלטה בדבר מעצר או ( 10) ;יום 15עד –מעצר שיפוטי לפני הגשת כתב אישום

חובה על ( 11): עצמו משפטלמעשה ל מתייחסים הנותרים הפרמטרים תשחרור ממעצר. חמש

חובה על בית (12; )יום מעת המעצר 75התביעה להגיש כתב אישום נגד חשוד הנתון במעצר בתוך

על חובה (13; )כתב האישום ה שלהגשהיום ממועד שלושים המשפט להתחיל את המשפט בתוך

לעיין זכות נאשם יש ל (14; )דשים ממועד זהבתוך תשעה חובית המשפט לסיים את המשפט

העילות מ, בהתקיים אחת וזכות לעתור לעיון חוזר במעצר( ויש לו גם 15) ;בחומר הראיות נגדו

המפורטות בחוק.

משקפים הפלילי המעצר דינישהמצטבר של כל הפרמטרים הללו יכול להוביל למסקנה המשקל

גם שאכן נאמר כפי ,הכלל של אינטרסים על הגנה ביןל הפרט של החירות זכותבין ראוי איזון

92,הפלילי הדין סדר לחוק התשיעי התיקון בעקבות ,למשל ,כךחוק המעצרים. שקדמה לבפסיקה

רה כשלעצמה לא חומרת העב שלפיו שבו עוגנו לראשונה בחקיקה עילות המעצר ונקבע העיקרון

זכותו על הגנהאיזון ראוי בין כי יש בתיקון זה גאנימתנאמר בעניין , תהווה עילה למעצר

לא פחות של הכלל, לחירות ממעצר לבין הצורך להגן על אינטרסים חשובים הפרטשל הבסיסית

וכיוצאהגנה על שלומו וביטחונו של הציבור, הבטחת תקינותם של הליכים שיפוטיים מוכ

93.באלה

בין האינטרסים לשנועד לאזן בין זכויות האדם ,מתקדם חקיקה כדבר נתפס המעצרים חוק גם

האדם כבוד :יסוד-קשל הציבור באופן שהולם את ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית, ברוח חו

עולותגבלות על הליכי המעצר הקבועות בחוק המעצרים האפוא להניח כי רוב האפשר 94.וחירותו

להן מעמד יש לכןו 95,היסודההגבלה שבחוק פסקת של הדרישותמ ,נובעות ולמעשה, אחד בקנה

. לכך קרובחוקתי או

מתייחסים למעצר הבדברי החקיקה גםלמצוא ביטוי לעקרונות הללו אפשר שנראה להלן, כפי

ההבדלים המובנים באופי של שני סוגי ההליכים, בעיקר בכל הנוגע ליכולתו . עם זאת, בשלמנהלי

להם בהליך הפלילישיוחס המשקל כי ניכרעצמו, על להגןו לעיין בחומר הראיות נגדו של העציר

המשפט בית בפסיקת נהונש חוזרה בסיסי עיקרון, לכן .מנהליבהליך המזה שיוחס להם גדול יותר

: אגבר בעניין נאמר . כך, למשל,מנהליה ההליך פני על הפלילי ההליך עדיפותל מתייחס ,העליון

.184, עמ' 1261, ס"ח 1988-שמ'׳חת(, ה9חוק סדר הדין הפלילי )תיקון מס׳ 92 .(1995) 615 ,589( 4פ"ד מט) ,גנימאת נ' מדינת ישראל 2316/95דנ"פ 93 6535, 145 הכנסת דברי ראו ;בכנסת החוק הצעת את שהציג בעת ליבאי דוד' פרופ המשפטים שר מדברי עלה כך 94

.14.2.1995 מיום מונחית, הפרט של חירותו הגבלת עניינו זו חוק הצעת של שעיקרה: "מאחר ההסבר בדברי נאמר ,למעשה ,כך 95

הראויה התכלית, הולמים לערכים באשר, שבו 8 סעיף ותנאי [...] וחירותו האדם כבוד: יסוד חוק פי על ההצעה(, ושחרור מעצר, עיכוב – אכיפה סמכויות) הפלילי הדין סדר חוק הצעת ראו ."הנדרש על עולה שאינה והמידה .306' עמ מיום 2366"ח ה, 1995-ה"התשנ

קרא בית משפט זה לעדיפות השימוש בשורה ארוכה של פסקי דין [ ...]

דאי יש ליתן עדיפות ו: בומנהליבהליך הפלילי על פני השימוש במעצר ה

להליך פלילי רגיל על פני שימוש בסמכות הנתונה לשר הביטחון או

עמדה זו יסודה [...] מנהלילמפקד הצבאי בשטחים להוציא צו מעצר

תר על זכויות הברור בכך, שהמשפט הפלילי מאפשר הגנה רחבה יו

96.[...] הנאשם

מידיו ואחת מכוסות"כשעיניו כראוי להתגונן רלעצי מאפשר שאינו ,מנהליה מההליך בשונה, זאת

,ככלל :מנהליה שבהליך ותהבעייתי את מדגיש הפלילי ההליך העדפת בדבר העיקרון 97".קשורה

החשיבות של הזכות דת מיעל זכות יסוד צריכה לעמוד ביחס ישר ל הסטטוטוריתרמת ההגנה

שנעשה פוגעני יותר ממעצר פליליהוא מנהליידי גורם על מעצרש מאחר .הולעוצמת הפגיעה ב

שהחירות האישית, בהיותה זכות חוקתית בעלת " המסקנה מתבקשת, בדרך כלל בצו שופט

– 98"[...] תמנהליחשיבות מיוחדת, ראויה להגנה מיוחדת מפני פגיעה בדרך של מעצר בידי רשות

.מנהליבפועל המצב הפוך, וההליך הפלילי מגן יותר על זכויותיו של העציר מההליך האך

המעצר בהליך גם. מנהליה המעצר הליכילבחון מחדש את הצורךזו מחזקת את בעייתית מציאות

נועדוו יםמנהליה המעצרים בחוק נקבעוש פרמטרים כמהציר הזמן עללזהות אפשר מנהליה

דיני בין להשוות מבקשים כאשר ,אולם .העציר בזכויות הפגיעה את מסוימת במידהלצמצם

נילשהרלוונטיים פרמטריםלהתייחס רק לאפשר , מנהליה המעצר דיני ביןל הפלילי המעצר

המשפט ולניהול אישוםה כתבל ותישיר קשוריםה המעצרים בחוקפרמטרים ההחוקים. לכן,

םלמצוא להאפשר -איוממילא 99שאין בו כתב אישום, מנהלילהליך ה יםנטיוורל םאינ עצמו

. יםמנהלימקבילה בחוק המעצרים ה

המעצר משך על גבלההה: ההשוואה סיסמב לגרוע שצריך זמנים גבלותה בשלוש למעשה מדובר

תיום מתחילת המעצר והדרישה להתחל 75כתב אישום בתוך שילהג הדרישה, אישום כתב לפני

הסיום נקודת על גבלההה, אלה לעומת. כתב האישום ה שלממועד הגש יוםשלושים בתוך משפטה

להליך גם נטיתוורל – האישום כתב ה שלהגשה ממועד חודשים תשעה בתוך – המשפט של

שלא – מנהליעל משך המעצר בכל צו גבלההלה זהכ הלראותאפשר במידה מסוימתו, מנהליה

ביןל מנהליההשוואתית בין ההליך ה הבחינהשהתוצאה היא אפוא .חודשים שישה על יעלה

לשני ההליכים. נטייםוורלה חוקתיים פרמטרים 12-ל תתייחס הפלילי ההליך

, פס' ו' ובהפניות שם.6, לעיל ה"ש אגברעניין 96

.(2003) 186, 176( 1, פ"ד נח)פדרמן נ' שר הביטחון 8788/03עמ"מ 97 .262עמ' ב ,3ה"ש ,לעיל, צמח ץ"בג 98להגיש אפשר -אילמצב של היעדר אפשרות לחשוף את הראיות, שבגללו תוצאתית היאהעובדה שאין כתב אישום 99

למלא חובה אפשר -ואיכתב אישום. זאת, מפני שעם הגשת כתב אישום יש להעמיד את חומר החקירה לעיון ההגנה, מענה המדינה. אין בחקיקה הפלילית הקיימתמטעמים מוחלטים של ביטחון אין לחשוף זו כשעסקינן בראיות ש

לחשוף, ולכן היה צורך לפעול בהתאם למערכת הנורמטיבית של המשפט שאין סמך על ראיות נשל מעצר ה ולבעיה ז .יםמנהליה המעצרים חוק ה שלחקיק באמצעות ובין המנדטוריות ההגנה תקנות על בהסתמך בין – מנהליה

השוואתית בחינה :השלישי השלב. 3

הגנה המעניקים הפרמטריםראוי ליישר קו עם שככללהיא ההשוואתיתבחינה של היסוד הנחת

ככולםרובם ש ,וחירותו האדם כבוד: יסוד-חוקשב נותלעקרו בהתאםטובה יותר לזכויות העציר,

בהליך העציר עם מטיבותה החוקתיות גבלותההשראוי ,ככלל ,לכןבחוק המעצרים. מופיעים

. מנהליה ההליך על גם תחולנה יליהפל

ההגבלה פסקתלפי להיבחן צריכה הללו גבלותהמה חריגה כלמתגלה פער בין הדינים, כאשר

נחקק לפני חוק היסוד עצמו יםמנהליה המעצרים חוק אמנם. וחירותו האדם כבוד: יסוד-שבחוק

היא הקיים החוק על יתהסטטוטור ההגנה אולם 100,ההגבלה פסקת לתנאי כפוףאין הוא ולכן

אם מהותית לבדוק – את החובה אף אוליו – האפשרות את למנוע כדי בה ואין, במהותה פורמלית

מתבקש כך 101בהתאם לפסקת ההגבלה. עולים בקנה אחד עם הרף החוקתי הנדרש היום רכיביו

כל נורמה חקוקה צריכה ,מאז נחקק חוק היסודשלפיו גם מכוח העיקרון שנקבע בפסיקה,

הרציונל כי נראה ,הישןלפרשנות הדין מתייחס האמור שהעיקרון אף 102.להתפרש בהשראתו

ואה יםמנהליגם תיקוני חקיקה, וחוק המעצרים הבמקרים מתאימים יכול להצדיק ושבבסיס

.לחירות הבסיסית בזכות בו שיש הפגיעה בשל מקרים מאותם אחד

כאילו מדובר בבחינה חוקתית של דבר מנהליבהליך הש יםהשונ פרמטריםה את אבחן להלן

שלבית, שראשיתה בבדיקה אם החוק החדש פוגע -בבדיקה תלת מדובר ,כידועחקיקה חדש.

אם הפגיעה יש לבדוק שבו ,שלב השנינעבור ל –בזכות המעוגנת בחוקי היסוד. אם נמצא שאכן כך

בזכות מקיימת את תנאי פסקת ההגבלה. אם מתברר כי הפגיעה האמורה אינה עומדת באחד

שבו עסקינן, ברור בנושא 103הסעד הראוי.ולבחון את שלב השלישי יש לעבור ל –מהתנאים

ההתאמה לפסקת –הבדיקה בשלב השני נתחיל את שהחוק פוגע בזכות המוגנת לחירות ולכן

ההגבלה.

בזכות שהפגיעה – ההגבלה פסקתשב הראשונים התנאים שלושתהרווחת הדעהכי לפי נדמה

–ישראל ושתהיה לו תכלית ראויה דינתמ של ערכיה את םוליההפוגע החוקש, חוק פי על תהיה

, שלפיו גם התנאי הרביעי בו השאלה היא אם מתקיים 104.יםמנהליה המעצרים בחוק מתקיימים

.הנדרש על העולה במידה אינה פגיעהה

מבחן הקשר הרציונלי בין הוא הראשון :משנה-מבחני לשלושה כידועהמידתיות נחלק מבחן

השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו ;נועד להגשיםשהחוק האמצעי החקיקתי שנבחר לבין התכלית

;דורש כי הפגיעה בזכות החוקתית לא תעלה על המינימום הנדרש להשגת תכלית החוקהפחותה,

יסוד כבוד האדם וחירותו.-וקלח 10 שבסעיף הדינים שמירתבדבר לעיקרון בהתאם 100היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי -הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי"אהרן ברק ראו 101

.תשנ"ו(ה) 5 יג מחקרי משפט ")המהותי והדיוני( .653, בעמ' 93 לעיל ה"ש,גנימאת ראו, למשל, דנ"פ 102 68פס' ,הכנסת' נ' ואח אדם' סרג'ט נג 7146/12"ץ בגבין היתר, ,לתיאור מפורט של הבחינה החוקתית ראו 103 .(16.9.2013, בנבופורסם )

[...]" ,האגודה לזכויות האזרחלפי ,למשל ,. כךראויה לתכלית נועד לא מנהליהשימוש במעצר כי הטוענים יש 104 לעצור המדינה בידי כוח מתן טוטליטרי; משטר של המובהקים מסממניו הם מנהליים הגבלה וצווי מנהליים מעצרים רק לא עצום פתח פותח וראוי, הוגן בהליך אשמתם את להוכיח הצורך כל ללא מגבלות, עליהם להטיל או אנשים

יםמנהלי הרחקה וצווי יםמנהלי מעצרים על שאלות)"חמש סמכות" של לרעה לניצול גם אם כי שגויות להחלטותהעמדה ,אולם .www.acri.org.il/he/20911 (27.12.2015 ביום עודכן", אתר האגודה לזכויות האזרח, בשטחים ראומדובר באמצעי חיוני, בבחינת כורח בל יגונה ) מסוימיםבמקרים שבית המשפט העליון היא בפסיקתהעקבית

(.6"ש הלעיל,

צמת הפגיעה בזכות החוקתית ומחייב יחס סביר בין עההשלישי הוא מבחן המידתיות במובן הצר,

105.חברתית הצומחת ממנה-בין התועלת הציבוריתל

יםהמעצר חוקשל התכליתמקרה, בשלב הראשון של מבחן המידתיות יש להגדיר את כלב

תכליתה להשגת יםחיוני אכןהדינים שבחוק פרטייש לבחון אם ה זו , ובהתאם להגדריםמנהליה

דרך על לפעול תמנהלי"להסמיך רשות תכליתונאמר כי יםמנהליה המעצרים חוק על .שהוגדרה

החוקיים האמצעים וכאשר, הציבור ובביטחון המדינה בביטחון פגיעה למנוע כדי מעצר

החוק כי נאמר עוד 106".הנזכרת הפגיעה את למנוע מאפשרים אינם או מתאימים אינם המקובלים

, וכי להגן על כבודו ועל חירותו של כל אדם וגם לשמור על ביטחון המדינהנועד לתכלית כפולה:

מעצרלנקוט בבואהשל הרשות הדעת מאוד את מרחב שיקול םמצמצשל שתי התכליות השילוב

107.הדוקים ופיקוח בקרה, הגבלות של למערך אותו ףוכופ, מנהלי

ברכיבים מתקיימים המידתיות עקרוןל המשנה-מבחני אם להלן נבחן ,האמורה התכלית רקע על

החורגות –השאלה היא אם ההוראות שנקבעו בחוק ,למעשה .יםמנהליה המעצרים חוקל ש

של תותכלי להגשמת חיוניות אכן –בחוק המעצרים ביחס להליך הפלילי ושנקבע מהנורמות

העציר בזכויותמתונה יותר פגיעהאגב תכליתלהשיג את אותה אפשר -אי והאם, מנהליההמעצר

בהתייחסות לעיל, אליהם לפי הסדר שבו התייחסנו ייעשהברכיבי החוק הדיוןבהליך הפלילי.

.המעצרים חוקל

:ליהפלי מעצרל בהשוואה מנהליה במעצר החוקתיים הפרמטרים. ה

לשינוי והצעות ביקורתי ניתוח

השיוריות עקרון. 1

לש הראשוןלחוק המעצרים, אמצעי ההגנה בדומהו, מנהליהמעצר ה של הכרונולוגי הזמן ציר על

רשות המבצעת. מדובר ה לע השיוריות עיקרוןשל םיישוהמנובע מנהליה העציר זכויות עלחוק ה

"יסוד רק אם יש לו מנהלילהפעיל את סמכותו להורות על מעצר –הביטחון לשר הלמעשה בהורא

", במעצר יוחזק פלוני אדםש מחייביםסביר להניח שטעמי ביטחון המדינה או ביטחון הציבור

כי בשונה מתקנות ההגנה, שלפיהן בהם נאמרש ,ההסבר דברימ גם עולה כךלחוק. 2כלשון סעיף

, "לפי החוק מנהלילהגשמת המטרות המבוקשות כדי להצדיק הוצאת צו מועילדי היה שהמעצר

אפשר שאם ,משמע 108.להשגת המטרה הביטחונית" היחידהמוצע חייב המעצר להיות האמצעי

באמצעי אפוא מדובר. מנהליהליך הלנקוט את האין –להשיג את המטרה המבוקשת בדרך אחרת

סמכותהעוסקת ב ,המעצרים לחוק)ג( 23 שבסעיף להוראהערך -כשווה לראותושאפשר הגנה

כי "לא ייעצר אדם לפי סעיף זה אם ניתן להסתפק בעיכוב". וקובעת צו בלא לעצור שוטר

.95 ס', פ103,לעיל ה"ש אדםבג"ץ 105 .191עמ' ,97לעיל, ה"ש ,פדרמן מעמ" 106 .63, עמ' 60 "שהלעיל, , פחימהעניין 107 .(במקור ההדגשה) 295, עמ' 38 לעיל ה"שראו הצעת חוק סמכויות שעת חירום, 108

הוראה איןו – גם ביחס לרשות השופטתדומה הוראה סטטוטורית יש חוק המעצרים בזאת, עם

ליךההעדפת הליך פלילי על פני – השיוריות עקרון .יםמנהליבחוק המעצרים הכזו מפורשת

לו ביטוי ניתןש בלי 109,בפסיקהבא לידי ביטוי רק – במהלך הביקורת השיפוטית מנהלי

הביקורת בעת המחוזי המשפט בית נשיאשל סמכויותה את מגדיר החוק אמנםסטטוטורי.

הוכח לו שהטעמים שבגללם ניתן לא היו אם [...]" המעצר צו את לבטל עליו כי וקובע, השיפוטית

מתוך או לב בתום שלא שניתן או, ציבורשל ביטחון המדינה או של ביטחון ה עניינייםטעמים

ההחלטה קבלתמתייחסים להיבטים הפורמליים של אלה טעמים אולם 110",לעניין שלא שיקולים

סבירות שיקול הדעת של שר הביטחון, בדגש על אתלבדוק לצורך ביטוי בהם ואין, המעצרעל

.פחות פוגעני באמצעי המעצר תכלית את להשיגאפשר אםהשאלה

המשפט ביתכי נאמר אףו הצמצום דרך על השיפוטית רתביקולסמכות ה פורשה, בתחילה אכן

של הביקורת תפקיד את להשוות מקום ואין ,הביטחון שר שיקולי במקום שיקוליו את ישים "לא

111.פלילי" במשפט דן כשהוא משפט לתפקיד בית (יםמנהלי)ה המעצרים חוק לפי המשפט בית

בפסיקה מאוחרת ניתנה פרשנות רחבה יותר לסמכות הביקורת השיפוטית ונקבע כי היא ,אולם

.אכן נוהג בית המשפט הלכה למעשה כך 112.צריכה לבחון גם את שיקוליו של השר בהוצאת הצו

כאמור בהלכה הפסוקה בדבר העדפת ההליך הפלילי, הנקבע מנהליהשל ההליך שהשיוריות אף

בחוק במפורש לקבועמציע אני, מפורש. לכן ביטוי סטטוטורי גם לכך לתת ראויכי נראה

שאפשר רוסבהוא אם ,מנהליכי נשיא בית משפט מחוזי לא יאשר צו מעצר יםמנהליהמעצרים ה

לגבי המעצרים בחוקהמעצר בדרך שפגיעתה בחירות העציר פחותה, כפי שנקבע תמטר את להשיג

מפרט את סמכותו של נשיא בית ה ,)ג(4לעשות זאת על ידי תיקון סעיף אפשר .ילימעצר הפלה

עיגון :דקלרטיבי בתיקון רק מדובר אין לדעתיהמשפט המחוזי במהלך הביקורת השיפוטית.

המעצר של השיוריות עקרון של החוקתי המעמד את חזקל כולי הפסוקה ההלכה של סטטוטורי

.זה קשהאת הצורך בצמצום השימוש בהליך דגישלה אףו, מנהליה

השיפוטיות עקרון. 2

הקבועה בחוק השיפוטית ביקורתל הקשורים הגנה אמצעי שניב ביטוי לידי בא השיפוטיות עקרון

48 בתוך להיעשות צריכהש ,הראשונית השיפוטית הביקורת הוא הראשון: מנהליהעל ההליך

שלושה חדשים להתבצע בתוך צריכהש ,יזומה שיפוטית ביקורתהשני הוא ו 113,מהמעצר שעות

בית לקביעת בהתאם ,המעצר בביקורת הראשונה, או במועד מוקדם יותרשל אישור ה ממועד

הוראה – חוקשנעדר מה למה להידרש ראוי בחוקש ההגנה באמצעי אדוןבטרם 114.המשפט

לחוק המעצרים. 4, כפי שנקבע בסעיף שופט בצו מעצר העדפת בדבר סטטוטורית

.96"ש לה סמוך, לעיל ראו 109 ים.מנהלי)ג( לחוק המעצרים ה4 'ס 110 (.1981) 253( 2לה) פ"ד ,הביטחון שר נ׳ ואח׳ כהנא 1/80עמ"מ 111 (.6198) 6 ס', פ508( 2א)פ"ד מ ,הביטחון שר נ׳ פלוני 2/86מעמ״ 112 ים.מנהלי)א( לחוק המעצרים ה4 'ס 113 .5 'סשם, 114

ולא מנהליגורם של צואושר בש כהליךמטבעו מוגדר מנהלישמעצר מפניבעניין מהותי, מדובר

גורם שיפוטי. ההגדרה המקובלת אינה פוטרת אותנו מהצורך לבדוק אם מדובר בתנאי הכרחי של

להשיג תכלית זו גם אם יישמר העיקרון אפשר , או שמא מנהליהמעצר הלהשגת התכלית של

קובע ה, המעצרים )ב( לחוק5לפי סעיף לפעולאפשר הלכאור החוקתי של העדפת מעצר בצו שופט.

יש כזה צו לפי עצרמ וכשמתבצע, בהיעדרוגם אדם נגדפלילי מעצרל צו להוציא יכול שופטכי

לחוק. )ג(17 מסעיף כעולה, שעות 24 בתוך שופט לפני רהעצי את להביא

חמורה, עברה לביצוע חשדשל קיומותנאי מקדמי להוצאת צו מעצר על ידי שופט הוא אולם,

יצווה לא שופט" :המעצרים )א( לחוק13מצדיקה את המעצר, כפי שנקבע בסעיף הבצירוף עילה

,חטא שאיננה, עבירה עבר שהאדם סביר חשד קיים כי שוכנע כן אם אלא, אדם של מעצרו על

יכול מנהליצרו במעצר וחשוד שיש כוונה לע אםהיא השאלה ."[...] אלה מעילות אחת ומתקיימת

המפורטות העילות כי להניחאפשר חיובית. כך על שהתשובהלהיכלל במסגרת זו, ונראה לי

.זה מסוג החשודים לכל מתאימות – חקירה רכיווצ מסוכנות, לשיבוש חשש – הסעיף בהמשך

,מתבסס עתידית מסוכנות מפני החשש כי –גם בהיעדר מחקר אמפירי מתאים –אף להניח אפשר

".חטא שאיננה"עבירה של בהגדרה נכלליםה, חשוד ואות שביצע מעשים על ,היתר בין

הליך המעצר :מנהלילביצוע מעצר חלופית להציע פרוצדורה אפשר , לעיל האמור כלבהתחשב ב

מידע מודיעיני בעקבותמעצר במעמד צד אחד, בבקשת –פלילי רגיל כהליךיכול להתחיל

)ב( לחוק המעצרים, לצורך חקירתו של החשוד, בהתאם 5סעיף לפישהצטבר אצל גורמי האכיפה,

שעות, כמצוות סעיף 24)א(. עם מעצרו של החשוד יש להביאו בפני שופט בתוך 13לעילות שבסעיף

, כפי הצדדים שני טענות את ששמע לאחר ,המעצר המשך על להורות אם יחליטופט שה .)ג(17

חייבתה, מנהליה ההליך על הראשונית השיפוטית בביקורת ,כיום גםשנוהגים הלכה למעשה

שעות. 48בתוך לפי הדין הקיים להתבצע

להמשיך אפשר -אי ,מעצרו המשך את מחייבת סוכנותומשאף כי מתברר החשוד חקירת בתום אם

עם כל חומר החקירה בקשה מתאימה תוגש לבית המשפט – הראיות חסיון בשל בהליך הפלילי

המשפט ביתאת גורמי החקירה כיצד להמשיך הלאה. נחהשי כדיהחומר החסוי, כוללשהצטבר,

אם וכי, עצמו את מיצה הפלילי שההליך להחליט יכול גם והוא החקירה השלמת על להורות יכול

ןעליה – החשוד של מעצרו המשך את מחייב הביטחוני האינטרס כי סבורות המוסמכות הרשויות

כתב הגשת בלאניכר זמן לפרק חירות שלילת שמשמעותו, מעצר מניעתיל מתאימה בקשה להגיש

מיותר לומר כי הפרוצדורה המוצעת צריכה להיות מעוגנת בתיקון חקיקה מתאים, .אישום

שיאפשר במקרים חריגים מעצר בעילה מניעתית.

, לוודאי קרובה, גבוהה הסתברותכשיש , דופן-רק בנסיבות חריגות ויוצאותתוגש כזו בקשה

כי נדרש ,יסוד בזכויותשל מעצר מניעתי הקשה הפגיעה נוכח 115.החשוד מצדמאוד חמורה לסכנה

והדרג, הבקשה אתיאשר להגיש – שר הביטחון – המבצעת ברשותלעניין זה ביותר הבכיר הדרג

ויחליט בה ידון – נשיא בית משפט מחוזי – השופטת הרשות של הדיונית בערכאה ביותר הבכיר

עצםההצעה, לפיבאופן מלא או באופן חלקי, או שמא לדחותה. בכל מקרה, , אם להיעתר לה

ולא בידי גורם –נשיא בית משפט מחוזי –על המעצר תהיה בידי גורם שיפוטי יטהחלל הסמכות

.שיהיה ככל בכיר, מנהלי

.188עמ' ,97 ש"ה לעיל ,פדרמן, וכן עמ"מ 261, עמ' 60 לעיל ה"ש, פחימה נייןע 115

שיפוטי -מנהליהפך למעשה מהליך מעורב הנאופיו של הליך המעצר, משנה לחלוטין את זו הצעה

מנהליה ההליך את הופכת היא כי ההצעה נגד לטעוןאפשר לכאורה להליך שיפוטי מלא.

בית של הפקוחה עינו תחת, רגילה פלילית חקירהתידרש למעצר בקשהלפני כל :יותר מסורבלל

תוך, מעצרו לאחר סמוך אדם לחקור חובה"יש כיקובעת גם כיום ההלכה ,אולם .המשפט

וחובה זו 116",[...] נמנעת שהצגתו חסוי חומר ושאינו בפניו להציג שניתן מידע אותו בפניו שמציגים

בין לההבדל בין הפרוצדורה המוצעת .מנהליגם על מי שנעצר בצו ונוהגת הלכה למעשה חלה

אלא תתחיל כחקירה ,מנהליה ההליך במסגרת תתבצע לא שודהח תשחקירהמצב הקיים הוא

פלילית בפיקוח בית המשפט.

הפלילית החקירה במסגרתהמשפט בביתספורים המשאבים הנובעת מהוספת דיונים תוספת

משיקולים של החקירה עצמה וגם גםזו רבה, בהצעהזאת, התועלת לעומתנראית שולית למדי.

יביא כהמהלעל המשפט בית של הדוק שפיקוח להניחאפשר מבחינה חוקתית. מבחינת החקירה,

הגורם המעצר על להחליט הסמכות, העברת חוקתית מבחינה ;יותר ואפקטיבית יעילה לחקירה

להקפיד גם במעצרים תאפשר (נשיא בית משפט מחוזי)שיפוטי לגורם (שר הביטחון) מנהלי

צעהמו תיקוןה :ועוד תזא .בדבר עדיפות מעצר בצו שופט הבסיסי החוקתי כללה על יםמנהלי

נורמות הנוהגות בהליך המעצר הפלילי, למינימום מה ,ניעתיהמ הליךהאת החריגה של םצמצי

בין ל ניעתיהפער שבין ההליך המ צמצום. ניעתיהמ המעצרשל תכלית הההכרחי הנדרש להגשמת

הליךמסגרת הב יותר טובה הגנהשיקבלו , העציר בזכויות הפגיעה וםצמצל גם יביאההליך הפלילי

.הפלילי

לבין בפועל המעצר שבין הזמן במשך בולט ביטוי לידי אובל אמורהפער בין ההליכים צמצום

צרבמעשל ההליך ראשיתו, וצעמה התיקון לפי. הצדדים שני במעמד המשפט בבית הראשון דיוןה

בשונה ממעצר – שעות משעת המעצר 24פני שופט בתוך ל ולהביא ישש, של חשוד רגיל פלילי

שעות. 48 ראשונה הואהשיפוטית הביקורת ה עדהזמן פרק שבו ,מנהלי

רעצי להבאת הזמןפרק , 1979 בשנת, יםמנהליה המעצרים חוק שנחקק בעתלמותר לציין כי לא

בהליך שנקבע הזמן אומץ פרק וככל הנראה 117,פלילי מעצר של בהליך גם שעות 48 היה שופט פניל

הזמן את פרק צמצם חוק המעצרים בינתיים 118.יםמנהליהפלילי והועתק אל חוק המעצרים ה

.יםמנהליה המעצרים בחוקדומה ןתיקו נעשהטרם שעות, אולם 24על והעמידו בהליך הפלילי

להם ניתן לגורמי האכיפה משך זמן כפול מזה שניתן מנהליה שבהליך לכך הצדקה למצוא קשה

הכרחי הדבר מדוע להבין וקשה, המשפט בבית ראשון לדיון רהעציבטרם יובא בהליך הפלילי

. מנהליה המעצר של מטרתו להשגת

פלילי עצרמ מהמקרים ניכר בחלק .לכאורה להגיע למסקנה הפוכה מקל וחומראפשר , למעשה

, ונדרשת מאוד מוגבל החשוד אודותעל כשהמידענעשה סמוך לאחר ביצוע עברה, שופט צו בלא

מעצרו. להאריך את חקירה שלו כדי שהתביעה תוכל לטעון באופן ענייני בבית המשפט אם תבקש

חומר מודיעיני משמעותי כבר בעת המעצר, שאם לא כן יש מנהלילעציר בכל הנוגע לעומת זאת,

זעתרי נ' התובע 5287/06בג"ץ ראו גם ;(2006.36.רסם בנבו, ו)פפס' ו' ,גזאוי נ' מפקד כוחות צה"ל 1546/06בג"ץ 116

.(20.7.2006)פורסם בנבו, 8, פס' הצבאי . 2366ה"ח , 1995-יכוב, מעצר ושחרור(, התשנ"הע –הצעת חוק סדר הדין הפלילי )סמכויות אכיפה ל 316עמ' ראו 117סמכויות שעת חירום חוק הצעת ראו ;ח"כ משה עמאר כך נאמר גם במהלך הדיון בכנסת על הצעת החוק על ידי 118

(.ח"ל)התש 3960, 83 הכנסת דברי)קריאה ראשונה( 1978-)מעצרים והוראות שונות(, התשל"ח

היה צריך מנהלי בהליך שופט פניל אההזמן עד להבפרק לכן, לכאורה, צו מעצר. ניתן לא היה

אפוא מדובר. זה בהליך כפול זמן לפרק צדקהוודאי שאין ה ,הפלילי בהליךמזה ש םלהיות מצומצ

האמצעי שפגיעתו –המשנה השני של עקרון המידתיות -צולחת את מבחן הייתה שלא בהוראה

כי יש לקבועמקרה, גם אלמלא השינוי שהוצע לעיל בהליך המעצר, היה מקום בכל ,ולכן –פחותה

.פלילי עצירגבי ל שנקבע כפי, תשעו 24פני שופט בתוך ל מנהלילהביא עציר

על מעצר החלטה בקבלת שיפוטיתה מעורבותה עצםכי שלעיל,הצעה הנגד לטעון עוד אפשר

יסוד בזכויותהפוגע קשות ,פגום להליך לגיטימציהלתת עשויה ממושך בלא כתב אישום

כדי ,זכויות באותן הפגיעה םומצמצ הימנעות של המחיר את לשלם מוטב, זו גישה לפי. בסיסיות

דאזבדברי שר המשפטים הופיע ביטוי לטיעון זה .השופטת הרשות"טוהר" של הערך על לשמור

הנוגעות הרשויות כל עם בנושא שדנו: "שעה החוק הצעת על בכנסת הדיון במהלך ,תמיר שמואל

זה פוגע בהליך השיפוט. עדיף כיבמתכונת שיפוטית ישב לא ששופט שעדיף מישהו אמר בדבר

שישב שופט במתכונת אדמיניסטרטיבית עם שני אישי ציבור, ובלבד שידיו לא תתלכלכנה במעצר

"בראש ולקבוע אחריות לקחת צריך, לדבריול. ול וכודחה את הטענה מכ השר אולם – 119"מנהלי

דעת שיקולבעל , שופט יכריע רגיש כה שבנושא ומוטב, כלשונו ,"טוב הוא שהחוק ובגאווה זקוף

עם חברים בהושבים וי, מחייבת שאיננה מייעצת ועדה ולא – הסודות כל יובאו פניולש, שיפוטי

.פוליטידעת שיקול

, רשויות הפרדת של עיקרוןב ,היתר בין ,מתאפייןה דמוקרטי משטרבש הן יסוד מושכלות, אכן

הרשות של החשובים היתפקידמ אחד. הרשויות בין ואיזונים בלמים של עדין מנגנון םקיימת

מופרז שימוש תעשה לבל אותה לרסן אף הצורך ובמידת, המבצעת הרשות על לפקח הוא השופטת

של במצבים במיוחד חשוב זה תפקיד. בסיסיות יסוד בזכויות המידה על יתר תפגע לבלו בכוחותיה

התפקיד את ממלאת השופטת הרשותר שאכ ,לכן .אישית לחירות הבסיסית בזכות חמורה פגיעה

.פעילותהבטוהר כפגיעה זאת לראותאין , שיועד לה

זה לעיקרון ביטוי בו שיש דאחבהקשר התמונה בעניין עקרון השיפוטיות ראוי לציין כי להשלמת

מכונהה, בביקורת השיפוטית היזומה –על פני ההליך הפלילי מנהלייתרון להליך ה למצואאפשר

הליך לדומה בהליך מדובר לכאורה. "מחדש תקופתי"עיון יםמנהליה המעצרים לחוק 5 בסעיף

אולם יש שני הבדלים ,המעצרים לחוק 52 סעיף לפי הפלילי בהליך מעצר בהחלטת חוזרה עיוןה

עילות ספציפיות יש : בהליך הפלילי נדרשת הגשת בקשה לבית המשפט ואף השנייםבולטים בין

.("ההחלטה מתן מעת ניכר זמן עבר או נסיבות נשתנו, חדשות עובדות נתגלו"אם )להגשת הבקשה

הקבוע במועדחייבת להתקיים היאו חוקקבועה ב יזומהה הביקורת מנהליה בהליך, זאת לעומת

אינו קיומהכן, כמו המשך המעצר. על שיפוטיתה החלטהה ממועד חודשים שלושה בתוך –בחוק

.כלשהי עילה של בקיומהאו העציר של בבקשה מותנה

במידה מסוימתערך -כשווה לראותו, שאפשר דומההליך יש בחוק המעצרים של דבר לאמתו

ממועד חודשים תשעה בתוך הסתיים לא שמשפטו עצור נאשםלגבי ,שיפוטית יזומה ביקורתל

ישוחרר ממעצרו, אלא אם החליט שופט של בחוק נקבע כי נאשם כזה .האישום כתב ה שלהגשה

ולצוות לחזור רשאי והוא, יום 90בית המשפט העליון על הארכת המעצר לתקופה שלא תעלה על

יד המשפטמרדכי קרמניצר "טרור ודמוקרטיה והמקרה של ישראל" אצל גם נמצאה דומטיעון . 3966, בעמ' שם 1199 ,27 (2010).

היזומה הראשונה מתבצעת עובר למלאת הביקורתבחוק המעצרים עם זאת, 120.לעת מעת כך

מנהלילעציר נוגע במעצר ובית המשפט צריך להחליט על הארכת המעצר, ואילו חודשיתשעה

צו המעצר ניתן הביקורת היזומה הראשונה מתבצעת לפני תום שלושה חודשי מעצר בלבד, גם אם

לפרק זמן ארוך יותר.

שהוא נועד לפצות את העציר להניחאבל אפשר לחוק, ההסבר בדברי זה להליך התייחסות אין

נטלשל בהיפוךשל ההליך טמון ייחודו .הראיות חיסוי בשל להתגונן ביכולתו הפגיעהעל מנהליה

כי במועד הדיון התקופתי עדיין המשפט ביתלשכנע את צריכיםש הם הביטחון גורמי :ההוכחה

םש, הפלילי בהליך חוזר לעיוןה בקשמ בשונה, קיימים הטעמים המצדיקים את המשך המעצרמת

מכאן גם החשיבות הרבה 121.לשחררו עילה יש כי המשפט בית את לשכנע שצריך הוא העציר

הפיקוח השיפוטי על ש, עד כדי קביעה היזומה השיפוטיתשבית המשפט העליון מייחס לביקורת

ככלל ביקורת שיפוטית יזומה היא שונמצא בליבת התפקיד של הרשות השופטת, הגבלת חירות

122אין לשלילת חירות. בלעדיוש תנאי

שהצו לא רק יאושר –סיום הדיון בנושא השיפוטיות ראוי להעיר כי אם תתקבל ההצעה טרם

לא יהיה מקום כבר – על ידי שופטיינתן מלכתחילהדין הקיים, אלא בעל ידי שופט כמו בדיעבד

' פרופ עישהצ כפי", מניעתי"מעצר לכנותו יותר נכון ויהיה", מנהלילכנות את ההליך "מעצר

123.קלינגהופר

ההוגנות עקרון. 3

מטרתה .נמצאת בנושא זה של הזכות להליך הוגן מנהליה המעצר של העיקרית התורפה נקודת

כאמור 124את חפותו. להוכיחלנאשם הזדמנות מלאה שתינתן להבטיחהעיקרית של זכות זו היא

של זכות זו, וכדי לאפשר לנאשם להתגונן כראוי מול כוחה העודף של המדינה, מכוחהלעיל,

לעיין בחומר חקירה, הזכות להיות נוכח הזכותן הוב זכויותכמה הפלילי בהליךמוקנות לנאשם

דין ועוד. -במשפט, הזכות להסתייע בעורך

ביטויכ ראותןלשאפשר זכויות שתי במפורש מנהליה לעציר מקנה יםמנהליה המעצרים חוק גם

ותבזכוי מדובר 125.להיות מיוצג הזכותלהיות נוכח בכל דיון בעניינו ו הזכות :הוגן להליך לזכות

הזכות. ןלסייגאפשר מנהליהבהליך הפלילי, אולם בהליך ריםלעצי מוקנותה לזכויותדומות

צד במעמד חסויות בראיות לדון המשפט בית נשיא של סמכותו מפני נסוגה בדיון נוכח להיות

שאושר"למי מפני סמכותו של שר המשפטים להגביל את זכות הייצוג נסוגה וזכות הייצוג 126,אחד

)א( לחוק המעצרים.62-)א( ו61 'ס 120 3/89 מ"בעמ בהסכמה צוטט, (1986) 649 ( 3)מ ד"פ, בשכם הצבאי המשפט בית שופט' נ בקר אבו 466/86 צ"בג 121

(.1989) 224 ,221( 1)מד ד"פ, ישראל מדינת' נ פלוני .(22.9.2014)פורסם בנבו, 118עמ' ,נ' ממשלת ישראל איתן 8425/13בג"ץ 122 .45 ש"ה לעילקלינגהופר "מעצר מניעתי מטעמי ביטחון", 123 (.2005) 424, 353( 3, פ"ד ס)שטיין נ' מדינת ישראלזנרו 4596/05"פ ע 124 ים, בהתאמה.מנהלי)ב( לחוק המעצרים ה8-)א( ו8 'ס 125ראוי לציין כי גם לפי חוק המעצרים התביעה רשאית להציג לפני השופט ראיות חסויות בשלב )ג(.6 'סשם, 126

הדיונים שלפני הגשת כתב אישום, אולם בשונה מההליך המנהלי, הדבר נעשה במעמד שני הצדדים, על ידי כתיבת יונים במעמד צד אחד, )ה( לחוק המעצרים. יש גם אפשרות לד15הפרטים והגשת המסמך הכתוב לשופט, כעולה מס'

מעבר לעשרה ימים, כעולה מס' דין-עורך עםלמשל דיון לפני נשיא בית משפט מחוזי בבקשה להאריך מניעת מפגש )ד( לחוק המעצרים. 35

פוטיהש לחוק)ג( 318 בסעיף כאמור מסוייג בלתי באישור הצבאיים הדין בבתי סניגור לשמש

".1955-"ותשט, הצבאי

הדבר לא נזכר במפורש בחוק. שלהסיק מזכות הייצוג גם את זכות הטיעון, אף אפשר במשתמע

נגזרת מעצם החובה לקיים דיון בפני שופט לצורך הלטעון שמדובר בזכות מובנת מאליה, אפשר

–אם אכן כך אולם ;שני הצדדים ם שלטיעוניהשהרי מהו דיון אם לא שמיעת –ביקורת שיפוטית

בהיעדר לדעתי, ?יםהמעצר בחוקהפלילי להליךבנוגע מה טעם ראה המחוקק לציין זאת במפורש

כי יםמנהלילחוק המעצרים ה 4במפורש בסעיף לצייןיש הצדקה להבחנה בין החוקים בנושא זה,

.המעצרים חוק כלשון ,"הצדדים טענותינתן "לאחר ששמע את תהחלטת נשיא בית המשפט

נגזרים אשר כשלעצמם יכולים להיחשב מידתיים בנסיבות העניין, ,לעיל שהוזכרוהסייגים שני

זכות העיון בחומר :מנהליהליך הלקיים הפער העיקרי בין ההליך הפלילי מתלמעשה מהנושא שבו

ולהבטחתבכל הנוגע להגינותו של ההליך חשיבות מכרעתבעלת בסיסית בזכות מדובר. החקירה

מותר מנהלישל מעצר בהליךאולם, 127.מפני טענות המדינה נגדו כראוי להתגונן הפרט של יכולתו

.צדק משפט ולעשיית האמת לגילוי יועיל שהדבר המשפט בית שוכנע אם הראיות מדיני לסטות

שלאחר הגשת כתב הפלילי בהליך הנוהגים הפרוצדורה מכללי בולטת בחריגה כמובן מדובר

לחוק סדר הדין הפלילי, היא מהחשובים 74סעיף פי ל ,זכות העיון בחומר החקירהש, אישום

שגם בהנחה –יתר דיוק ליש לבדוק אם הוראה זו עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, ו, לדעתישבהם.

היא אם הוראה זו השאלה –בפסקת ההגבלה ש אשוניםרה התנאים שלושת מתקיימים זה בנושא

.בושהמשנה -על מבחני ,של מבחן המידתיות תנאיםב גם עומדת

כליאתם של וקח של בחוקתיות כשדן זו שאלה לע השיב כבר העליון המשפט בית ,לכאורה

בוש )ה(5 ובסעיף (וחירותו האדם כבוד: יסוד-חוק לאחר כעשור נחקק)שחוקיים -לוחמים בלתי

סוגב מדובר למעשההמשפט ציין כי בית .הראיות מדיני ותלסט אפשרותבדבר דומה הוראהיש

:קבע דבר של ובסופוהכלולות בחוק, הוראותב דן, מנהלי מעצרשל

ותמנהליה הראיות וכמות איכות על שיפוטית ביקורת של קיומה נוכח

המשפט -המבססות את עילת המעצר, ובהתחשב בזהירות בה נדרש בית

לבחון את החומר החסוי המוגש לעיונו במעמד צד אחד, אין לומר כי

עצמו, פוגע באופן בלתי מידתי לחוק, כשל )ה(5 בסעיףההסדר הקבוע

128בזכויות העצורים.

מזכות נגזרת העיון"זכות (: 15.9.2005)פורסם בנבו, 12, פס' מדינת ישראל נ' גד זאבי 2043/05בש"פ למשל, ,ראו 127

בעניינו הקיים החקירה חומר מלוא הכרת תוך הגנתו את לנהל זכותו נובעת ממנה, אישית לחירות הנאשם של היסוד ."[...] הוגן משפט להבטיח כדי . 43 ס'פ, 47ה"ש לעיל ,פלוני"פ ע 128

, כשדן בערעורים של משוחררי עסקת שליט שהוחזרו לאחרונה גםפסק בית המשפט העליון כך

בו יש סעיף שאף ממאסר תנאי על שחרור לחוקלמאסר לאחר שהפרו את תנאי השחרור, בהתאם

129מאפשר סטייה מדיני הראיות.ה

דיני מתחום אחד שעניין נראהלהקיש ממנה גם לענייננו, שאפשר הפסיקה האמורה, למרות

בית המשפט העליון קבע שוב ושוב . מחודשת לחשיבה ראויו קושי מעורר מנהליה בהליך הראיות

לבוא יכולהעל ראיות חסויות, הסתמכותמאפשרת ה, מנהליה בהליךכי הסטייה מדיני הראיות

המדינה או ביטחוןשל מטעמיםאך בהליך פלילי קבילותשהן ראיות על בהסתמכות ביטוי לידי

שאינן ראיות על בהסתמכות וגם, מנהליה העציר פניללהציגן אפשר -איביטחון הציבור של

130.רגיל פלילי בהליך קבילות

האפשרות .ההבחנה בין ראיות קבילות לראיות שאינן קבילות מעורר קושי חוסרשעקא, דא

לפגוע עלול כוחו לבא או לעציר הראיה"שגילוי קיימת כשבית המשפט משוכנע מתלחסות ראיות

והכוונה, יםמנהליהמעצרים ה לחוק )ג(6 סעיף כלשון ,"הציבור יטחוןבב או המדינה בביטחון

למנוע גילוי ראיות שעלולות להביא הסמכות. מודיעיניים מקורות של חשיפה מניעתל כלל בדרך

קשר רציונלי בין האמצעי שיש ספק ואין ,המוגן לאינטרס תנטיוורל אכןלחשיפת מקורות חסויים

, להגשים נועד החוקהגנה על מקורות חסויים שהבין תכלית להחקיקתי של חיסיון הראיות

.המידתיות עיקרון של הראשון המשנה-מבחןב כנדרש

בהליך קבילות שאינן ראיות על להסתמך האפשרות על גם זאת לומראפשר אם ספק ,אולם

ביןל קבילות לא בראיות אפשרישימוש בין לוגיאין קשר שלכאורה מכך נובע הספק .פלילי

-הבלתי הראיות גם אם אלא – חסויים מקורות של חשיפה מניעת שלהאינטרס המוגן שמירה על

שאלתשל דבר, בסופו .םחשיפת במניעת ביטחוני אינטרס שיש חסוייםקבילות קשורות למקורות

-שאימשמעה ראיה אינה קבילהשוהקביעה 131,הראיה של המהימנות ממידת נגזרת הקבילות

האפשרותלכן, 132.הפלילי במשפט כנדרש, סביר ספק לכל ברמעשהיא במידה יהעל לסמוךאפשר

הראייתי הרף ה שלהנמכ ,בהכרח ,להסתמך על ראיות שאינן קבילות במשפט פלילי משמעה

בהליך חירות לשלילת הנדרשאל מתחת לרף הראייתי מנהליה בהליך חירות לשלילת הנדרש

חף אדם של בחירותו פגיעה טעות שמשמעותהל יםהסיכוי הגדלת –יוצא מכך כפועלו, הפלילי

.מפשע

בסס די לכ ותמנהליהביטחון רשאי להסתמך על ראיות שרש היא פסוקה הלכההדין. זה לכאורה

שהשר רשאי לסמוך עליה שונה מכל ראיה שרשות תמנהליה הראיה"אין שו, מנהליצו מעצר

ראיה של ההותמ על 133."פלילי בהליך קבילה שאינה אף, עליה להסתמך רשאית כלשהי תמנהלי

כל אדם סביר ר שא" דינו של אדם אחר, כל חומר, לרבות ממצא בפסק כוללת היא כי נאמר כזו

)פורסם בנבו, פס' כד לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין, זלום נ' היועץ המשפטי לממשלה 328/15רע"ב 129

3.12.2015). . 263, עמ' 60לעיל ה"ש ,פחימה ניין, וכן ע186עמ' , 97 לעיל ה"ש, פדרמן מ"מע ,למשל ,ראו 130לכלל הפוסל עדות (, בנוגע 1988) 331, 309( 4, פ"ד מב)מדינת ישראל נ' טובול 23/85נאמר בד"נ למשל, ,כך 131

."בשאלת המהימנותשטעמי הפסילה, רובם ככולם, מעוגנים " ,שמיעה 12, 11כז משפטים על כללי הקבילות כאמצעים לגילוי האמת ראו אהרן ברק "על משפט, שיפוט ואמת" 132

)התשנ"ו(. . 186, עמ' 97לעיל ה"ש , פדרמןעמ"מ 133

השימוש עיקר 134.זו או אחרת" במידה ועלי סומךהיה ו ערך הוכחתי רואה אותה כבעלת היה

של חזקת קיומה למרות כי נקבע ,למשל ,כך. מנהליה המשפט בתחום נעשה ותמנהליבראיות

לבדוק את התאמתו של אדם לתפקיד ציבורי גם בהסתמך על ותמנהלי רשויותחפות, חובה על

במידה" רק ןעליה לסמוךשאפשר ,אלה מעין ותראילא די בכי ברורזאת, עם 135.ותמנהליראיות

.פלילי במשפט הרשעה לבססכדי 136,"אחרת או זו

להסתמך על ראיות כאלה כשבית המשפט נדרש לאשר שלילת אפשר אפוא השאלה מדוע עולה

שלממידת הפגיעה נגזרתהראיה הנדרשת עוצמתש היא פסוקה הלכה. מנהליחירות על פי צו

עסקינן כאשר 137.מפניה להתגונן הנפגע של היכולת וממידת ,בזכויותהמנהלית ההחלטה

חסויות השאת כשהחלטה זו נסמכת על ראיות וביתרשוללת חירות אישית, ה תמנהליבהחלטה

ביותר. בסיסיתבזכות יסוד מאוד בפגיעה חמורה מדובר –מפני מי שעלול להיפגע ממנה

שמידת, ביותר חמורה סכנה למנוע נועדה כשהיא רק וכז פגיעהלהצדיק אפשר ,לעיל כאמור

את מחזקת כל כך הסתברות גבוהה למידת הדרישה 138.לוודאי קרובה להתממשותה ההסתברות

מפני ,זאת. יכולות להיחשב כבעלות עוצמה מספקת לעניין זה ותמנהלי ראיותהשאלה אם

שנדרשת ככל :הראיות עוצמת ביןל ההסתברות מידתבין ישיר מתאם שיתקיים נותנת שהדעת

בעוצמה ראיות נועד למנוע, כך תידרשנה גם מנהלילסכנה שהמעצר ה יותר גבוהה הסתברותמידת

המוגבל מהמשקל כתוצאהספק שיכול להתעורר –שאם לא כן לביסוס אותה סכנה, יותר גדולה

.הדרושה ההסתברות במידת גם לכרסם עלול הראיות של

אולם 139,ומשכנעות ברורות ותמנהלילהסתפק בראיות שאפשר המשפט העליון קבע ביתכאמור,

ויש ותמנהלילהסתפק בראיות אין כאשר מדובר במקרים של שלילת חירות ש הטוענים יש

בין, ההבדל לדעתי .אחרת הצעה להציע מבקש אני 140.יותר גבוהה תןעוצמש ראיות על להסתמך

בין הסתמכות על ראיות שאינן קבילות צריך לבוא לידי ביטוי להסתמכות על ראיות קבילות

ששה עדיוכל המעצר להימשך , קבילות ראיות על נסמך המעצר צו כאשרבתקופת המעצר.

קבילות ראוי -אולם כאשר הצו נסמך על ראיות בלתי ;יםמנהליה המעצרים בחוקכקבוע , חודשים

הפיקוח את להדקו העציר בחירות הפגיעה את לצמצםכדי –להגביל את תקופת המעצר המרבית

ראוי לשקול את הגבלת המעצר לדעתי 141בשל חולשת הראיות. מנהליה ההליך על השיפוטי

, ככל זהה חדש לפרק זמן להארכה מעת לעת בצושיינתנו בלבד, בנסיבות אלה לשלושה חודשים

קבילות. -להתבסס על ראיות בלתי ממשיךהמעצר הארכתב הצורךש

.(1972) 357, 337( 2פ"ד כו) ,לנסקי נ' שר הפנים 442/71בג"ץ 134על אופן השימוש בסמכות זו ראו לביקורת. (1997) 809, 799( 4)נא"ד פ ,"כ שריד נ' שר הביטחוןח 5795/97"ץ בג 135

; ראו גם רינת קיטאי "פגיעה תשנ"ה(ה) 93 ב המשפטוראיה מנהלית" 'עבר פלילי'"תפקיד ציבורי, קלגסבלדאביגדור )התשס"ב(. 107ב משפט עליבמשרתו של אדם בשירות הציבורי בשל חשד לביצועה של עבירה פלילית"

שם. 136

(.2004) 899, 865( 3)נח ד"פ, מוסטקי נ' פרקליטות המדינה 3379/03בג"ץ 137 .115 ש"ה, לעיל ראו 138 .22פס' ,47ש ה", לעיל פלוני ע"פ 139להיפגע זכויות יסוד חשובות, אין "נראה שבמקום שעלולות זו דעתו של פרופ' דן ביין, שאף הציע הצעה חלופית: 140

ת ולא את המבחן הפלילי של הוכחה מעל ספק סביר, אלא יש לאמץ מבחן ביניים מנהלילאמץ, לא את מבחן הראיה הדן ביין ." clear and convincing evidenceלעניין אשפוז חולי נפש, והוא מבחן תכגון המבחן שאומץ בארצות הברי

)התשס"ג(. 94, 73 1 כ מחקרי משפט" מנהליבמשפט הפלילי והמסוכנות ה"מבוא לדיני בין חומרת הסנקציה בהליך הפלילי ראו טליה פישר "גבולות השליטה של לעל היחס שבין עוצמת הראיות 141

.(2006) 377 כט עיוני משפטהצדדים בהליך הפלילי"

אינו כרוך בהכבדה יתרה על מערכת גםשו נפקות ממשית כמעט לו שאיןבצעד מדובר לכאורה

עצם, לדעתי, אולם. חודשים שלושה בכל שיפוטית ביקורת לבצע יש מקרה שבכל מפניהמשפט,

בין לעל ראיות קבילות הסתמכותשבין הבדלל מעשי כביטוי – יםחודש לשלושה הצו הגבלת

להעביר מסר גם לרשות המבצעת וגם לרשות השופטת. עשוי –שאינן קבילות ראיותהסתמכות על

מצד כוונה יש ואם, הראיות איכות ביןל המעצר משך בין קשר שיש הביןהרשות המבצעת צריכה ל

ראייתית תשתית על הדברים את לבסס עליהם ,המעצר תקופת את להאריך המוסמכים הגורמים

לצמצם כדישיפוטית קפדנית יותר ביקורתלקיים צריכה מצדה,, הרשות השופטת .יותר מוצקה

ראיות. ה תחולשעקב את הסיכוי לטעות

פער אין הללו הנושאים ובשני, רוגם את זכות הער הדיון פומביות את גם כולל ההוגנות עקרון

בחוקהוראה גורפת יש פומביות הדיון אמנם בעניין. מנהלי מעצר ביןל פלילי מעצר בין ממשי

אולם גם 142;"סגורות בדלתיים יתקיים זה חוק לפי בהליכים"הדיון שלפיה , יםמנהליה המעצרים

יש עילה שאם מצא 143,סגורות בדלתיים יתקיים שהדיון להורות רשאי שופטהמעצרים חוק לפי

ביטחון על שמירההיא מהן אחתש 144,לנהוג כך בהתאם לעילות המפורטות בחוק בתי המשפט

שהרי, יםמנהליזו מתקיימת בכל הדיונים בנושא מעצרים שעילהכנראה סבר המחוקק .המדינה

נראה אולם 145ביטחון המדינה או ביטחון הציבור, היא טעמים של מנהליהעילה להוצאת צו מעצר

בתי חוקב הקיים בהינתן המענה נחוצה ואיננה לכת-מרחיקת היא זה בעניין גורפת שהוראה

בנושא זה את הנוסח של חוק המעצרים במקום הנוסח גם לאמץ מוטבש לי נראה ,לכן. המשפט

ההליך בין ממשי הבדל אין זה בנושא, רעולזכות הער אשר .יםמנהליה םהגורף שבחוק המעצרי

על כל החלטה שאיננה החלטת ביניים של או ערר רעוער זכותיש בשניהם :מנהליה הליךל הפלילי

146הערכאה הדיונית.

הזמניות עקרון. 4

משךשנקבעו בחוק המעצרים על גבלותהב בעיקר, הפלילי בהליך ביטוי לידי בא הזמניות עקרון

אין מקבילות לרוב המגבלות הללו ,לעיל שציינו כפי. פני הערכאה הדיוניתל המשפט התנהלות

בשני שיש הכולל המעצר משך על הגבלההכתב אישום בהליך זה, למעט בהיעדר, מנהליבהליך ה

לשישה חודשים, מנהלישל מעצר פרק הזמן את הגביל אמנם יםמנהליה המעצרים חוקההליכים.

המעצר צו של תקפו הארכת על לפעם מפעם להורות" רשאי ששר הביטחון ותאך קבע מפורש

המעצר צו כדין דבר לכל ההארכה צו ודין ,חדשים שהיש על תעלה שלא לתקופה המקורי

מעטזמן של הצו המקורי כהמוגבלת של צווי המעצר לפרק -האפשרות להארכה בלתי 147".המקורי

.המעצר משך של הגבלהה בעצם, יםמנהליה המעצרים חוקבש החידוש את מתוכן מרוקנת

.יםמנהליה המעצרים לחוק 9 'ס 142 (.3)16 'סחוק המעצרים, 143 . 198, עמ' 1123, ס"ח 1984-)ב( לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, התשמ"ד68ס' 144 .יםמנהליה המעצרים לחוק)א( 2 'ס 145פני שופט יחיד של ערכאת הערעור. בחוק המעצרים לנדונים והעררים, 53 'בס מוסדרת הערר זכות המעצרים בחוק 146פני נשיא בית משפט מחוזי, למתקיימים הדיונית ערכאהב הדיוניםש, ומאחר 7 'ים זכות הערעור מוסדרת בסמנהליה

אפשר להעריך כי רוב ההחלטות של הערכאה הדיונית פני שופט יחיד של בית המשפט העליון.להערעורים נדונים בנושא זה מגיעות גם לבחינתו של בית המשפט העליון, אולם אין בידי נתונים מדויקים על כך. באתר נבו מובאים

בבית המשפט העליון מאז חקיקתו של חוק המעצרים המנהליים, שנדונו כמעט שבעים ערעורי מעצר מנהלי )עמ"מ( כמות הערעורים משקפת פחות או יותר את מספר הצווים המנהליים שהוצאו מכוח החוק. ואפשר להניח ש

.יםמנהליה המעצרים לחוק)ב( 2 'ס 147

הכנסת חבר הציע ,למשל ,כך. זה מעניין שהסתייגו כנסת חברי היו בכנסת הדיון במהלך כבר, אכן

לכל היותר למשך שנה וחצי, מנהליה הצו של תוקפו את להאריך יהיהשאפשר פעיל מאיר

מהטעם שלעתים המסוכנות זו שר המשפטים דחה הצעה 148.כלשונו ,שאחריה "העניין הזה נגמר"

עם חלוף תקופת מעצר נוספת.בחלוף ששת החודשים הראשונים ואף בנותרת במלוא חומרתה גם

, מנהליה המעצר של יתר-התמשכות בעת לשקול שראוי לשיקוליםניתן ביטוי בפסיקהזאת,

הצורך של משקלו כובד, הזמן שחולף ככל"שעיקרם שינוי נקודת האיזון שבין השיקולים:

האדם זכות של החוקתי הערך על שיגבר מנת-על ומשמעותי כבד להיות צריך במעצר הביטחוני

של המעצר מוגבלת-בלתי, ספק בעיניי אם האפשרות להארכה ועדיין 149."אישית לחירות

צולחת את מבחן צו המקורי,שנקבע בזמן ההארכת הצו מעת לעת, למשך פרק באמצעות

החוקתיות ועולה בקנה אחד עם עקרון המידתיות שבפסקת ההגבלה.

ההסתמכות על ראיות לעיל בעניין תישהצעהצעה דומה לזו לשקול ראוי זה בעניין שגם לי נראה

פרק יוגבל ,מנהליכאשר מבקשים להאריך מעצר של מי שכבר עצור שנה במעצר :שאינן קבילות

יהיו ניתנים להארכה מעת לעת לאותו פרק ואלו ,לשלושה חודשים 150נוסף מעצר צו כלהזמן של

שנאמר לעיל ביחס כפי. הפלילי בהליך חודשים תשעה לאחר מעצר להארכת בדומה, זמן

יכולה לצמצם במידה מסוימת את חומרת זוכ הגבלהקבילות, -להסתמכות על ראיות בלתי

המעצר שמשך ככל, מנהליה ההליך על השיפוטי הפיקוחלהביא להידוק והפגיעה בזכות לחירות

הולך ומתארך. מנהליה

ומסקנות סיכום :יםמנהליהחוקתיות של חוק המעצרים ה בחינת. ו

השוואה בסיס על יםמנהליה המעצריםחוק לשלסכם את תוצאות הבחינה החוקתית אפשר

.בטבלהכמפורט ,הפליליים המעצר להליכי

המוצע התיקון מנהליה ההליך הפלילי ההליך הנושא

האכיפה גורמי על שיוריות 1 במעצר להשתמש

אחרון כמוצא

יכול הביטחון שר מנהלי מעצר על להורות

הכרחי כשהדבר רק

יכול המשפט בית 2של מעצר על להורות רק נאשם או חשוד פוגענית חלופה כשאין פחות

מקבילה הוראה אין השופטת לרשות

מקבילה הוראה הוספת השופטת לרשות בנוגע

בצו למעצר עדיפות שיפוטיות 3 שופט

ניתן על ידי המעצר צו שר – מנהלי גורם

הביטחון

כמו ההליך תחילת לצורך רגיל ימים מעצר

והמשכו, חקירה מתאימים במקרים בלא מעצרל בבקשה

.(ח"התשל) 3958, 811 ש"ה לעיל ,הכנסת דברי 148 .(2002) 239 ,231( 4פ"ד נו) ,פלוני נ' שר הביטחון 2645/02עמ"מ 149 מנהליה המעצר משך את להגביל שדרש – פעיל"כ ח גם בכנסת החוק על הדיון שבעת מפני, שנה של זמן פרק מוצע 150 .שה חודשיםילמשך שתי תקופות של ש לפחות מנהליראוי לאפשר הוצאת צו כיהסכים –

שתוגש, אישום כתב המשפט בית נשיאל

שר באישור המחוזי הביטחון

שיפוטית ביקורת 4 שעות 24 בתוך ראשונה

שיפוטית ביקורת שעות 48 בתוך ראשונה

תיעשה רהעצי חקירת, רגיל פלילי כבהליך פניל הבאה לרבות שעות 24 בתוך שופט

עיון לבקש רשאי העציר 5 בהתקיים במעצר חוזר זאת שמצדיקה עילה

יזומה שיפוטית ביקורת, חודשים שלושה בתוך בבקשה מותנית לא

ובעילה

נוכח להיות העציר זכות הוגנות 6 בעניינו בדיונים

נוכח להיות העציר זכות בעניינו בדיונים

7

להתייעץ העציר זכות ידי על מיוצג ולהיות

דין-רךעו

להיות זכאי העציר סנגור יידל ע מיוצג

סנגור לשמש שאושר צבאי

חומר בכל עיון זכות 8 כתב הגשת עם החקירה האישום

רשאי המשפט בית ראיותה מדיני לסטות

, שיירשמו מטעמים ראיות קבלת כולל

אחד צד במעמד

לצו הסמכות הגבלת על מךשנס מנהלי מעצר קבילות שאינן ראיות לשלושה – פלילי בהליך

בלבד חודשים, בפומבי הדיון – ככלל 9

רשאי שופט אולם סגירת על להורות עילה בהתקיים דלתיים

סגורות בדלתיים הדיון שמירה של עילה בשל המדינה ביטחון על

שבחוק ההסדר אימוץ המעצרים

מפורשת טיעון זכות 10 שמיעת לאחר" בחוק "הצדדים טענות

– משתמעת טיעון זכות במפורש מוזכרת לא

לזכות מפורש אזכור יחליט השופט – טיעון

טענות שמיעת לאחר" "הצדדים

החלטה כל על ערר זכות 11 סופית

כל על ערעור זכות סופית החלטה

מוגבל המעצר משך זמניות 12, חודשים לתשעה

סמכות יש שאחריהם עליון לשופט רק

עד, לעת מעת להאריך יום תשעים

מוגבל המעצר משך, חודשים שהילש מעת להארכה יםניתנה

זמן פרק לאותו לעת

למי ההארכה הגבלת במעצר שנה נתון שכבר לשלושה מנהלי

ניתנים היושי, חודשים זמן לאותו להארכה

פערים זוהו הפלילי הליךל מנהליה ההליך שביןהשקה נקודותתריסר מתוךמהטבלה, כעולה

-שבחוק הההגבל פסקת שלם בתנאי עומדות הן אם שספק, מנהלינקודות בהליך ה בעבש ממשיים

לצורך הנדרש על עולהה, מנהליה העציר בזכויות פגיעה בהן יש :וחירותו האדם כבוד: יסוד

תיקוני חקיקה מסוימים שנועדו לצמצם או הוצעו במאמר .מנהליה ההליך של התכלית הגשמת

במובן מסוים בעלי אופי הםאת הפערים בנקודות הללו. שניים מהתיקונים המוצעים לבטל אף

: הוראה לבית המשפט להעדיף נקיטת נוהגת פרקטיקה בחקיקה לעגן מבקשיםהצהרתי, והם

ואזכור מפורש של זכות הטיעון. פחות אמצעים פוגעניים

ולהדק את הפיקוח מנהליהלצמצם את הפגיעה בחירותו של העציר מבקשיםתיקונים נוספים שני

: מיוחדות בנסיבות לשלושה חודשים, בצומשך המעצר הגבלת ידי על, השיפוטי על הליכי המעצר

–צו השלישי ב, והחל קבילות-בלתי ראיות על נסמכת המעצר בקשת כאשר –צו הראשון ב החל

להאריך את מעצרו של מי שכבר מבקשיםהמעצר נסמכת על ראיות קבילות, אולם בקשת כאשר

חודשים שהיש למשך אחת פעם כבר הוארך הראשון שהצו לאחר, מנהלינתון שנה במעצר

.נוספים

בלאו הכי שמתקיים הדיון אופיב שינוי ועיקרה, מוגבלת הללו התיקונים של המעשית המשמעות

במקום דיון של ביקורת שיפוטית יזומה על צו שעומד בתוקפו .פני נשיא של בית משפט מחוזיל

מתקיים דיון של ביקורת שיפוטית ראשונית על צו חדש, שבו מתבקשת הארכת מעצר של מי

משמעות גם יש לתיקונים הללו אולם, קודמת שבה היה נתון באה לסיומה. מנהלישתקופת מעצר

כשנדרש או בראיות חולשה כשיש המבצעת הרשות של סמכותה את מגבילים הם :סמלית עמוקה

.השופטת לרשות ההליך של הכובד מרכז את ומעבירים, מוגבר ראייתי רף

למעשה את אופיו של ההליך הם משנים .הם בעלי משמעות רחבה יותר נותריםהתיקונים ה שני

למצות את מחייב הראשון התיקון .הדיון פומביות בעניין נוסף תיקון אליהם ונלווה, המנהלי

חוק להוראות בהתאם, החשוד של הוחקיר מעצר ידי על פליליים הליכים תלנקיט האפשרות

, בשלב הראשון של הליך המעצר. מדובר בחקירה שמתחילה כמו כל חקירה פלילית ריםהמעצ

בית של בפיקוחו ומתבצעת (הכללי הביטחון ושירות המשטרה) החקירה גורמי ידי עלאחרת

תבררמ החקירה בתום אם, כאמור בחוק המעצרים. פתוחות בדלתיים דן שככלל, השלום משפט

במסלול להמשך מעצרו של החשוד מספקת תתשתית ראייתי להציג בפני בית המשפט אפשר -שאי

חלופי של מעצר מניעתי בלא הגשת כתב אישום. לעבור למסלול רשאים החקירה גורמי, הפלילי

של ההליך, והוא שונה עתיינהמ שלבל במעבר עוסק במאמר צעושה האחרון החקיקה תיקון

במקום הליך שמתחיל כביכול בהחלטה של .מנהלימהותית מהפרוצדורה הנוהגת היום בהליך ה

להליך הפלילי שהגיע למבוי סתום, ךהמש בהליך מדוברכפופה לביקורת שיפוטית, השר הביטחון,

נוכח הפגיעה אולם, והוא ממשיך להתנהל על ידי אותם גורמי חקירה שהחלו בהליך הפלילי.

קיימת כשמתבקש מעצרו של אדם לתקופה ממושכת בלא המתהקשה בזכויות יסוד בסיסיות,

הגשת כתב אישום, נדרש שההחלטה על כך תתקבל בדרגים הבכירים ביותר.

מחייב את אישור שר הביטחון, בהיותו במאמר המוצע עתיינהמ למסלול המעבריבה שזו הס

צריך לאשר את קיומו של והוא ש, לעניין זה הגורם הביטחוני הבכיר ביותר ברשות המבצעת

זו חריגה בבקשה המשפטי הדיון גם לכן. פוגעני כה בהליך שימושמצדיק ההאינטרס הביטחוני

השיפוטית בערכאה ביותר הבכיר הגורם בהיותו, מחוזי משפט בית של נשיא פניל תקייםלה צריך

החשוד מפני חסויההיא אם גם – מספקת ראייתית תשתיתיש אם להחליט שצריך והוא, הדיונית

, מעצר מניעתי בלא הגשת כתב אישום צדיקלה יכולה חיוני ביטחוני אינטרס לאותו – עצמו

שר ידי על ההחלטה קבלת תהליך של המשפטי הליווי שגם ברי. העציר בזכויות הפגיעה למרות

היועץ: המבצעת ברשות ביותר הבכירים המשפטיים הגורמים ידי על להיעשות צריך הביטחון

בהנחיות כזו פרוצדורה לעגןשאפשר נראה .המדינה פרקליט לפחות או לממשלה המשפטי

.ראשית חקיקה של בתיקון דווקא ולאו פנימיות

הפגיעה בזכויות היסוד של חשוד אתמצמצמים במידה ניכרת במאמר שהוצעו החקיקה תיקוני

המשפט כי בית, בלי לפגוע באפשרות לשלול את חירותו אם אכן שוכנע מעצר מניעתישננקט נגדו

הללו משנים את נקודת התיקוניםלה מענה בהליך פלילי רגיל. שאין ממנו מסוכנות נשקפת

משנים לחלוטין את אופיו של הליך המעצר, והםבין זכויות האדם, לרכי הביטחון והאיזון בין צ

. מנהליהפך להיות הליך שיפוטי מלא שאין בו כל סממן נש

זמן לפרקי אדם של חירות לשלול האפשרות בעינה נותרת הללו התיקונים לאחר גםאמנם

;לו הזדמנות מלאה לדעת מה מיוחס לו ולהתגונן כראוי מפני הטענות נגדו שניתנת בלי, ממושכים

משמוסכם על הכול כי במקרים חריגים מדובר בכורח בל יגונה, מוטב שההליך כולו יתנהל ,אולם

זו בדרך הליכה. המידה על יתר תיפגענה לבל העציר זכויות עלמרבית הקפדה תוךבבית המשפט,

ראוי, דמוקרטי במשטר חירות שלילת על החלטהלפיו ש סיהבסי יהחוקתהעיקרון את שמרת

מתן הזדמנות נאותה לאחר שני הצדדים ושל טענות הרק בצו שיפוטי, לאחר שמיעת שתיעשה

לחשוד לטעון את טענותיו בבית המשפט.

של חוק המעצרים המלא ביטולו אתצעד נוסף ולשקול ייתכן שאפשר לצעוד עד הלום משהגענו

החקיקה תיקונימ המחויבים בשינויים – ויהוראות את לכלול, וכדבר חקיקה נפרד יםמנהליה

או "מניעתי מעצר", תחת הכותרת בפרק השני של חוק המעצרים נפרד סימןכ – במאמר שהוצעו

ראשיתוש, פלילי בהליך אלא מנהלילא מדובר בהליך ה כברהצעה שלפי מפני, זאתדומה. ב

אותו לכלול מניעה ואין, מיוחד חוקלו לייחדהצדקה ולכן ספק אם יש –פלילית רגילה בחקירה

שינוי כזה ידגיש את במסגרת ההליך הפלילי.ש יםהמעצר סוגי כל את מסדירה בחוק נפרד כסימן

מחליט על שלילת חירות כי אם בהליך שיפוטי מלא, מנהלימדובר בהליך שבו גורם לאהעובדה ש

שעם כל הקושי המובנה הכרוך בו הוא עדיין שייך לתחום סדרי הדין הפליליים.