08 - Empresarial - 11.01

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AULA DE INFORMATIVOS - EMPRESARIAL

11/01/201

1

Vamos começar a analisar os informativos do STJ, excluindo o último, o informativo459, STJ que não disse nada de relevante para Direito Empresarial.

Só há u ma questão de Empresarial no informativo 459 do STJ, REsp

916.189/RS, que diz respeito ao contrato de concessão comercial de veículos

atumotores, mas a questão é só sobre foro de eleição, dizendo que o foro de

eleição entre pessoas jurídicas é válido. Portanto, não há uma possibilidade de você

impugnar o foro de eleição em juízo, ele é perfeitamente válido, já que firmado entre

pessoa capazes. Não há aquela situação de vulnerabilidade que existe numa relação

de consumo. É só isso que eu acho relevante.

VALIDADE. CLÁUSULA. ELEIÇÃO. FORO. CONCESSIONÁRIA. MONTADORA. Trata-

se, na origem, de ação ordinária na qual concessionária busca a continuidade do contrato

de concessão comercial de veículos automotores. A ação foi proposta no Rio Grande do

Sul, porém houve exceção de incompetência territorial com vistas à declinação de

competência para a comarca de Betim-MG, em respeito à eleição de foro prevista no

referido contrato. A Turma conheceu do recurso e deu provimento a ele ao entender

que, por envolver pessoas jurídicas da parte negocial, a cláusula de eleição de foro

deve prevalecer em contratos de concessão de veículos automotores celebrados

entre concessionária e montadora. Precedente citado: REsp 300.340-RN, DJe

13/10/2008. REsp 916.189-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/12/2010.

Portanto, eu considero mais importante a análise, a partir do informativo 458, STJ

para baixo, até o informativo 448, STJ. Depois, a gente vai mesclar alguns informativos.

A gente começa com uma questão bastante interessante que é a responsabilidade

dos sócios pela dívida tributária. Nesse informativo 458 e no 457, STJ, nós vamos ter,

hoje, as duas principais questões que envolvem Direito Tributário e a responsabilidade

dos sócios por dívida da pessoa jurídica.




Eu vou começar falando da dissolução irregular da sociedade que é a primeira

hipótese descrita no informativo 458, REsp 1.104.064/RS.

REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. Cinge-se a

polêmica à definição de nulidade de decisão que deferiu o redirecionamento da execução

ao sócio-gerente por dissolução irregular da empresa, sem a homologação judicial da

recusa pela Fazenda estadual do bem imóvel nomeado à penhora pela sociedade

executada (recorrente), tendo em vista a possibilidade da suficiência patrimonial dela, que,

por si só, poderia obstar o redirecionamento. Isso porque, em regra, os bens da sociedade

executada devem ser excutidos em primeiro lugar quando se trata de responsabilidade

subsidiária, impedindo a deflagração da responsabilidade do ex-sócio. No entanto, há, no

caso, fortes indícios da ocorrência de dissolução irregular da empresa consoante

certidões expedidas pelo oficial de justiça, configurando a responsabilidade pessoal

do sócio-gerente nos termos do caput do art. 135 do CTN. Assim, caracterizada a

responsabilidade pessoal do recorrente, não há que anular a decisão do juízo singular que

deferiu o redirecionamento da execução em razão da comprovação da dissolução irregular

da empresa. Concluiu-se, por isso, que o acórdão recorrido, nesse particular, não merece

reparo por ter desprezado a omissão do decisum do juízo singular quanto à apreciação do

pedido de recusa do bem nomeado à penhora pela recorrente. Com essas considerações,

entre outras, a Turma, negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp

1.101.728-SP, DJe 23/3/2009; REsp 1.144.607-MG, DJe 29/4/2010; AgRg no REsp

1.085.943-PR, DJe 18/9/2009; AgRg no Ag 1.261.429-BA, DJe 23/4/2010, e AgRg no

REsp 570.096-SC, DJ 10/5/2004. REsp 1.104.064-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em

2/12/2010.

A questão envolve a dissolução irregular da sociedade e nós sabemos que há um

súmula sobre o assunto, a súmula 435, STJ, que trata da possibilidade de o

administrador responder por dívida tributária da pessoa jurídica, se houver a dissolução

irregular da sociedade.

Súmula 435, STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de

funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando

o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.




Todos nós sabemos que há algumas circunstâncias que indicam que aquela

sociedade foi dissolvida, de forma irregular. Se isso acontecer, diz o STJ, que é

possível responsabilizar o sócio-gerente, que a gente chama em Direito Empresarial de

sócio administrador.

Para que a gente possa compreender a exata dimensão da responsabilidade

tributária dos sócio, eu vou fazer o seguinte com vocês: eu vou ampliar essa nossa

análise, para que a gente possa fechar toda a questão que envolve a responsabilidade

dos sócios por dívida tributária da sociedade.

Eu vou falar de tudo a respeito desse tema e, aí, a gente aproveita para investigar

esses dois informativos, o 458 e o 457, STJ. Um vai falar da súmula 435, STJ e o outro

diz respeito à súmula 430, STJ. Ou seja, o mero inadimplemento tributário não acarreta

a responsabilidade do sócio administrador.

Súmula 430, STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por

si só, a responsabilidade do sócio-gerente.

Para a gente entender essa questão, a primeira coisa que a gente tem que fazer é

ir ao CTN, mais precisamente, ao artigo 135, CTN. Diz o artigo 135, caput , CTN que

são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes de obrigações

tributárias, resultantes de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei,

contrato social ou estatuto. E o inciso III fala em diretores, gerentes ou representantes

de pessoas jurídicas de direito privado.

Art. 135, CTN: São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes aobrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ouinfração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.




Então, vamos analisar o artigo 135, caput e inciso III, do CTN. Vamos investigar

esse artigo, ver a correta interpretação desse artigo, segundo o STJ.

A gente sabe que a responsabilidade tributária do sócio não pode ser exigida pela

Fazenda Pública, quando houver um caso de mero inadimplemento. Eu acabei de citar

para vocês a Súmula 430, STJ.

Bom, mas eu posso dizer aos senhores que desde setembro de 2005, desde a

edição do REsp 717.717/ SP, que a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que

o mero inadimplemento tributário não poderia acarretar a responsabilidade do sócio.

O mero inadimplemento tributário não pode dar ensejo à responsabilidade do sócio.

Tem que existir umas dessas hipóteses descritas no caput, do artigo 135, do CTN: atos

praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto. Nós

temos que estar diante de um desses temários.

Se, por acaso, o fato for a sociedade não tem patrimônio suficiente para pagar

aquele tributo, embora não tenha ocorrido nenhum desses casos, você não pode

responsabilizar o sócio. É a jurisprudência tranquila do STJ, hoje, materializada na

súmula 430, STJ.

Assim, a primeira coisa que a gente tem que lembrar é que não dá para

responsabilizar o sócio, se não houver uma sonegação fiscal, uma fraude, um desses

casos referidos, aliados à dissolução irregular, conforme a súmula 435, STJ. Além

dessas hipóteses, nós temos o caso da dissolução irregular, conforme a súmula 435,

STJ.

Agora, atenção, porque se a gente estiver diante de um fato, ou seja, a sociedade

deixou de pagar tributo. Deixar de pagar tributo é uma violação à lei? Genericamente,

sim, pois a lei determina o dever de pagar o tributo. Mas se não houver o pagamento,

isso, por si só, daí, o mero inadimplemento não pode acarretar a responsabilidade do

sócio.




Então, quando o STJ, no REsp 717.717/SP, interpretou a expressão infração de lei,

entendeu que deixar simplesmente de pagar um tributo, sem fraude, não gera a

possibilidade de responsabilizar o sócio.

Além disso, tem um detalhe. Não é qualquer sócio que pode ser responsabilizado,

porque o inciso III, do artigo 135, CTN determina quais são aqueles que poderão

responder: diretores e representantes legais. Ou seja, tem que ter poder de gerência.

Segundo a jurisprudência do STJ, não pode ser qualquer sócio, tem que ser o sócio

com poder de gerência, poder de administração.

Então, vejam que, primeiro, o mero inadimplemento não acarreta a

responsabilidade dos sócios, estando isso, inclusive, sumulado. Segundo, não é

qualquer sócio que poderá responder, mesmo quando houver uma fraude. Tem que ser

um sócio que tenha poder de gestão, poder de administração. Até porque se você

pegar as duas súmulas do STJ, tanto a 435, quanto a 430, vocês vão poder observar

que há o cuidado de falar em sócio gerente, indicando que o sócio tem que ter poder

de gestão.

Mas há um detalhe: e se o nome do sócio estiver contido na CDA? Bom, aí, vocês

têm que ficar atentos, porque pela jurisprudência do STJ, se o nome do sócio aparecer na certidão da CDA ( a Fazenda Pública incluiu o nome da pessoa jurídica e do sócio),

é certo que a jurisprudência do STJ inverte o ônus da prova em favor da Fazenda

Pública.

Então, haverá uma inversão do ônus da prova em favor da Fazenda Pública,

quando o nome do sócio aparecer na certidão de dívida ativa.

Como assim uma inversão do ônus da prova? Na verdade, deverá o sócio, queteve o seu nome inscrito e está sendo executado, comprovar que ele não tinha poder

de gestão.

Então, quando eu digo que há uma inversão do ônus da prova, à luz da

jurisprudência do STJ, é com relação ao poder de administração. A Fazenda Pública




não precisará demonstrar que aquele sócio tem ou tinha poder de gestão. Quando o

nome do sócio aparecer na CDA, como a CDA goza de presunção de certeza e

liquidez, haverá essa inversão em favor da Fazenda Pública. Será o sócio que terá que

demonstrar que ele não tem ou não tinha o poder de gestão. Portanto, é o sócio que

tem o ônus da prova.

E quando o nome do sócio não aparece na CDA? Isso significa que não haverá

essa presunção, de modo que a Fazenda Pública poderá executar esse sócio ou pedir

o redirecionamento da execução em face desse sócio, só não terá aquela presunção

em seu favor. A Fazenda Pública terá que demonstrar que aquele executado tinha ou

tem poder de gestão.

Então, na verdade, o nome do sócio aparece na CDA como forma de presumir que

ele tinha ou tem poder de gestão. Há uma presunção em favor da Fazenda Pública. Se

o nome do sócio não aparecer na CDA, a Fazenda Pública poderá executá-lo, mas terá

que demonstrar que ele tinha ou tem poder de gestão.

O detalhe é o seguinte: muitas vezes, quando isso acontece, o nome do sócio

aparece na CDA, e, aí, o ônus da prova, como nós vimos, segundo o STJ, recai sobre

o réu, sobre o executado. Ele terá que demonstrar que não tem ou não tinha poder degestão. Aí, surge uma questão processual: qual o meio processual que o sócio poderá

se valer, já que ele está diante de uma execução fiscal, para afastar a sua

responsabilidade?

Segundo o STJ, é através dos embargos.

O STJ não aceita, com certeza, mandado de segurança. Há várias jurisprudências

do STJ dizendo que não cabe mandado de segurança, porque esse tem um rito próprioe não cabe a dilação probatória, que seria necessária para a demonstração de que ele

não tem poder de gestão. Então, o mandado de segurança não cabe, porque é

necessária a dilação probatória, incompatível com o rito do mandado de segurança.




Também não cabe a exceção de pré-executividade que na execução fiscal é

absolutamente importante para o excutado. Afinal de contas, no rito da LEF, nós ainda

temos a necessidade de garantir o juízo, logo, a exceção de pré-executividade é

largamente utilizada como forma de evitar a necessidade de você garantir o juízo.

Então, o problema da exceção de pré-executividade é o mesmo enfrentado pelo

mandado de segurança. A gente sabe que, segundo a jurisprudência do STJ, a

exceção de pré-executividade demanda dois requisitos para ser aceita: questão de

ordem pública e é necessário que não haja dilação probatória.

O primeiro requisito até é vencido, porque a gente está falando de ilegitimidade

passiva, que é uma condição da ação, uma questão de ordem pública. Mas o

executado, o sócio não consegue ultrapassar o segundo requisito, a questão da dilação

probatória, principalmente, se o nome dele estiver contido na CDA, porque ele teria que

fazer a prova de que não tem o poder de gestão, já que, nesse caso, há uma

presunção em favor da Fazenda Pública.

Então, meus amigos, não cabe a exceção de pré-executividade, não cabe

mandado de segurança. Portanto, a resposta correta seriam os embargos à execução.

A gente pode anotar, inclusive, o informativo 391, STJ. A gente tem como referênciaesse informativo do STJ, REsp 1.110.925/SP.

RECURSO REPETITIVO. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÓCIO. GERENTE. CDA.Foi discutido o cabimento da exceção de pré-executividade com o fim de excluir osócio que consta da CDA do polo passivo da execução fiscal movida contra asociedade empresarial. Quanto a isso, é certo que a exceção de pré-executividade écabível quando atendidos dois requisitos, um de ordem material e outro formal: amatéria ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e não haver necessidadede dilação probatória. Na hipótese, é atendido o primeiro requisito, de ordemmaterial, pois a legitimidade da parte é tema passível de conhecimento de ofício.Porém, quanto ao requisito de ordem formal, a Seção já decidiu (inclusive em

anterior recurso repetitivo) que a presunção de legitimidade da CDA impõe aoexecutado que figura no título o ônus de demonstrar que inexiste suaresponsabilidade, o que demanda prova, a inviabilizar o manejo da referida exceção.Correto seria promover a demonstração no âmbito de embargos à execução.Dessarte, esse entendimento foi reafirmado pela Seção no julgamento de recursorepresentativo de controvérsia ora em comento (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008do STJ). Precedentes citados: REsp 1.104.900-ES, DJ 17/2/2009; EREsp 702.232-RS, DJ26/9/2005; REsp 900.371-SP, DJ 2/6/2008; REsp 750.581-RJ, DJ 7/11/2005; AgRg noREsp 987.231-SP, DJ 26/2/2009; AgRg no REsp 778.467-SP, DJe 6/2/2009; AgRg no Ag




1.060.318-SC, DJ 17/12/2008, e AgRg no REsp 1.049.954-MG, DJ 27/8/2008. REsp1.110.925-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22/4/2009.

Olha, meus amigos, essa questão tributária vale para todas as espécies de tributo.

Então, o REsp 717.717/SP é um precedente, porque ele considerou que mesmo em se

tratando de contribuição previdenciária, também essa regra é válida. Por que, meus

amigos?

Porque existia o artigo 13 da Lei 8.620/93 que estabelecia uma solidariedade entre

a pessoa jurídica e o sócio pela contribuição previdenciária devida. Em outras palavras,

o INSS tinha um dispositivo que lhe dava o direito de cobrar, se quisesse, diretamente

do sócio. Não precisaria cobrar primeiro da pessoa jurídica, para depois, cobrar do

sócio. Era uma verdadeira solidariedade, verdadeiro absurdo.

Art. 13, Lei 8.620/93: O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotasde responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais,pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único: Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e osdiretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quantoao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

Então, vejam que esse dispositivo dava ao INSS o direito de realizar a cobrança de

contribuição previdenciária devida pela pessoa jurídica diretamente do sócio, sem

precisar executar primeiramente a sociedade.

Portanto, o REsp 717.717/SP muda a jurisprudência do STJ, para considerar esse

dispositivo legal incompatível com o artigo 146, inciso III, “b” da CF/88, já que essedispositivo constitucional exigiria lei de natureza complementar para tratar de questão

tributária, principalmente, no tocante à obrigação tributária, sendo certo que a Lei

8.620/93 é uma lei ordinária.

Art. 146, CF/88: Cabe à lei complementar:




III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmentesobre:

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

Então, no REsp 717.717/SP, afastou-se a regra do artigo 13 da Lei 8.620/93,

ensejando, portanto, a aplicação do artigo 135, CTN também para a contribuição

previdenciária.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM ASEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO(SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE.PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR(CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN,ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART.535. INOCORRÊNCIA.

1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentado pelo INSS em face de decisãoproferida pelo juízo monocrático que indeferiu pedido de redirecionamento deexecução fiscal ajuizada contra empresa Assistência Universal Bom Pastor. O TRF/3ªRegião, sob a égide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo à luz doentendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei,capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interpostopela Autarquia apontando infringência dos arts. dos arts. 535, II, do CPC, 135 e 136, doCTN, 13, caput, Lei 8.620/93 e 4º, V, da Lei 6.830/80.

2. O julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses jurídicas deduzidas pelaspartes,sendo suficiente que preste fundamentadamente a tutela jurisdicional. In casu,não obstante em sentido contrário ao pretendido pela recorrente, constata-se que a lidefoi regularmente apreciada pela Corte de origem, o que afasta a alegada violação danorma inserta no art. 535 do CPC.

3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só temvalidade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com ospropósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.

4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, oude qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar aresponsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, incisoIII, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidadetributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidastributárias quando exercer em gerência da sociedade ou qualquer outro ato degestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só podeser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, nãopodendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, doCTN.

6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradoresrespondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suasfunções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.




7. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igualhierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.

8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussãopatrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada docontexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo

em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos daConstituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim,alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada,não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e daprópria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e anatureza desse tipo societário.

9. Recurso especial improvido.

Hoje, o artigo 13 da Lei 8.620/93 foi revogado pelo artigo 79, VII da Lei

11.941/2009. Logo, não existe mais essa solidariedade.

Art. 79, Lei 11.941/2009: Ficam revogados:

VII – o art. 13 da Lei no 8.620, de 5 de janeiro de 1993;

Assim, qualquer espécie de tributo vai seguir a mesma regra. Ou seja, o mero

inadimplemento não acarreta a responsabilidade do sócio e é necessário provar que

houve um daqueles fatos descritos no artigo 135, CTN.

Só que ainda em relação à contribuição previdenciária, há algumas discussões

recentes e interessantes. Uma delas diz respeito à questão da possibilidade de um

sócio administrador ser responsabilizado por um fato anterior ao seu ingresso na

sociedade.

Vamos imaginar um fato gerador que tenha sido realizado antes do ingresso do

sujeito que, hoje, é administrador naquela sociedade. Nesse caso, o STJ tem

entendido, em decisões recentes do final do ano passado, que quem ingressa em

sociedade já existente não vai responder, na qualidade de administrador, por dívidas

tributárias anteriores ao seu ingresso na sociedade. Ele responde dali para frente, do

seu ingresso para frente.

Logo, de acordo com a jurisprudência do STJ, se você não era sócio da sociedade

no momento da ocorrência do fato gerador, que deu ensejo àquela execução fiscal,

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8620.htm#art13







você não pode ser responsabilizado, ainda que você, hoje, ostente a condição de

administrador da sociedade.

É uma polêmica enorme, afinal de contas, hoje, nós temos o artigo 1.025 do

Código Civil que diz que quem ingressa em sociedade já existente responde pelas

dívidas anteriores.

Há uma polêmica em torno do artigo 1025 do Código Civil, mas o STJ entende que

você só responde da sua entrada na sociedade para frente, e, mesmo, assim, só se

você ingressar como sócio administrador, já que quem não tem o poder de gestão não

responde, de forma alguma.

Art. 1.025, Código Civil: O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se eximedas dívidas sociais anteriores à admissão.

A última questão que eu queria tratar com vocês é a seguinte: a Fazenda Pública

insiste no redirecionamento da execução para os sócios, quando há a falência da

sociedade. Se a sociedade empresária, que realizou o fato gerador e é contribuinte, vai

à falência, você pode apostar que a Fazenda Pública vai pedir o redirecionamento da

execução para os sócios.

Mas, agora, pensem bem: a falência é uma forma de dissolução regular ou irregular

da sociedade? Regular, afinal de contas, é dessa maneira que as sociedades, que

passam por uma situação de grave crise financeira, terão liquidadas as suas dívidas. A

realização do ativo e do passivo é feita na falência.

Então, vejam que a Fazenda Pública vai sustentar que isso é possível, mas a

jurisprudência do STJ é clara no sentido de que a simples falência da sociedade não

pode acarretar o redirecionamento da execução para os sócios, porque, ao contrário do

que se pensa, a falência é uma causa de dissolução regular da sociedade.

É claro que existem falências que são fraudulentas, mas, nesse caso, a Fazenda

Pública teria que demonstrar outros elementos, outros fatos, além da simples falência




da sociedade, para poder exigir diretamente dos sócios uma dívida que é da sociedade

falida.

É lógico que a Fazenda Pública tem todo o interesse em fugir da falência,

redirecionando a execução para os sócios. Mas quando ela alega simplesmente a

falência, isso não é suficiente, conforme a jurisprudência do STJ. É necessário que nós

tenhamos um desses fatos que ensejam a responsabilidade dos sócios.

Pergunta da aluna: Se a sociedade vai à falência e não tem bens, isso não é prova

de fraude?

Resposta: Não, eu sou promotor, eu sou titular de uma Vara Criminal, mas estou

na 1ª Vara Empresarial de Massas Falidas há um ano. E eu posso te dizer que

inúmeras massas falidas não têm bem algum e isso não quer dizer que elas faliram

com fraude. Não significa que a falência seja sempre fraudulenta, ainda que não sejam

encontrados bens. É claro que chama a atenção. Como é que parou de execer as

suas atividades e não são encontrados bens algum? Chama a atenção, pode ser uma

espécie de liquidação irregular dos ativos.

Assim, nem sempre a falência é fraudulenta, por não terem sido encontrados bens.

Tem gente que acha que isso é suficinte, mas não me parece que isso seja correto, até

mesmo pela jurisprudência do STJ. É necessário que você identifique ali, realmente,

uma ocultação de bens, uma liquidação irregular dos ativos como forma de fraude aos

credores. Você vai encontrar, portanto, uma daquelas hipóteses do artigo 135, CTN.

Então, por si só, não encontrar bens não é uma hipótese que me parece suficiente,

mas é claro que é um grande indício para ela requerer a execução direta dos sócios.

Afinal de contas, quando você diz que ela faz a penhora no rosto dos autos, a penhorano rosto dos autos é só um ofício que sai da Vara da Fazenda Pública para o Juízo da

Vara Empresarial que manda grampear, manda inscrever o crédito tributário. Não dá

para saber se tem bens ou não ainda, até porque eles podem aparecer no curso do

processo.




Depois de trabalharmos essas questões, vamos voltar ao informativo 458, STJ.

Então, aqui, nesse caso concreto, o STJ considerou que existiam elementos nos

autos que autorizariam o redirecionamento da execução para o sócio gerente. Vejam

que ele tem o cuidado de mencionar que o sócio que pode ser atingido é o sócio que

tem poder de gerência.

Bom, isso está de acordo com a súmula 435, STJ. Presume-se dissolvida

irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem

comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamneto da execução

para o sócio gerente.

Então, uma das obrigações acessórias é a comunicação à autoridade fiscal do seu

endereço, onde poderá receber as suas intimações. É uma obrigação acessória.

Então, para fins fiscais, mudar o endereço, sem comunicar à autoridade fazendária,

seria suficiente para proceder à chamada dissolução iregular. É muito comum se

basear em certidões do Oficial de Justiça que chega ao local e atesta que naquele

endereço não mais funciona a sociedade. Isso é um indício, não é absoluto, porque, às

vezes, alterou o domicílio, mas continua funcionando, está de boa-fé. Há uma

presunção, é uma presunção relativa de que houve uma fraude para ensejar o não

pagamento do tributo.

Então, a dissolução irregular é uma hipótese comum que dá ensejo à

responsabilização dos sócios.

Bom, eu disse a vocês que esses dois primeiros informativos do STJ, o 458 e o

457, iam trazer duas questões tributárias importantes que nós acabamos de tratar aqui.

Então, vamos ver o informativo 457, STJ confirmando aquilo que nós já mencionamos

no início da aula. Então, o REsp 1.153.119/MG diz assim:

REPETITIVO. RESPONSABILIDADE. SÓCIOS. SEGURIDADE SOCIAL. Em julgamentode recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ,a Seção asseverou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidadelimitada não respondem pessoalmente pelos débitos da sociedade junto àseguridade social, em conformidade com a decisão do STF que declarou a




inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 8.620/1993, posteriormente revogado peloart. 79, VII, da Lei n. 11.941/2009. Precedentes citados do STF: RE 562.276-PR; do STJ:REsp 717.717-SP, DJ 8/5/2006; REsp 833.977-RS, DJ 30/6/2006, e REsp 796.613-RS, DJ26/5/2006. REsp 1.153.119-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em24/11/2010.

O precedente citado aqui é o REsp 717.717, esse é o precedente.

Assim, inauguarando a nossa análise dos informativos do STJ, nós vimos os

informativos 458 e 457, sendo que nós já vimos muito além do que foi tratado nesses

dois informativos.

Agora, vamos continuar com o informativo 457, STJ, REsp 598.215/PR, com

uma questão de título de crédito. Vamos falar agora da duplicata.

EXECUÇÃO. DUPLICATA. ACEITE. Trata-se de REsp contra acórdão que confirmouextinção de execução promovida pelo ora recorrente, ao fundamento de que a duplicataque embasava a cobrança não tinha aceite nem era acompanhada de comprovante deentrega de mercadorias. Aduz o recorrente que o acórdão atacado contrariou o art. 15, §1º, da Lei n. 5.474/1968, pois a execução é direcionada contra a endossante e o avalistada cártula, o que não se confunde com as condições exigidas para a cobrança do sacado,quando, aí sim, exige-se o aceite e o comprovante de entrega das mercadorias. A Turmaconheceu do recurso e lhe deu provimento ao entendimento de que, contra a própriaemitente da cártula e seu garante, é cabível a execução seguida do protesto,independentemente de aceite ou de comprovante de entrega de mercadorias, emrazão do fato de terem sido eles mesmos os responsáveis pela geração da duplicata,de sorte que não podem alegar vícios relativos ao reconhecimento da dívida ou àprova da realização efetiva do negócio jurídico que ela representa. Acentuou-se que,com o endosso translativo ao banco, que, por sua vez, descontou a duplicata, aqueles setornaram responsáveis pelo pagamento da dívida, independentemente do aceite pelasacada ou do comprovante de entrega das mercadorias, pois os vícios apontados nãopodem ser por eles opostos. Precedente citado: REsp 250.568-MS, DJ 18/12/2000. REsp598.215-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado 23/11/2010.

Para que a gente possa compreender a exata dimensão desse informativo, uma

leitura rápida não permite que a gente compreenda exatamente o que aconteceu aqui,

ficou um pouco confuso. Mas se você parar olhar bem, ler duas, três vezes, você vaiver que a situção é simplesmente surreal e muito fácil de ser compreendida. Talvez,

por ser tão surreal, você num primeiro momento encontra uma certa dificuldade.

A gente vai ver aqui o seguinte: a duplicata, regida pela Lei 5.474/68, ela tem

algumas regrinhas que são absolutamente importantes. Você tem que estudar a




duplicata, é um tema bastante exigido nas provas, porque há muita informação, muita

jurisprudência sobre duplicata e as pessoas ficam um pouco perdidas, até mesmo

desembargadores, promotores, juízes, porque não têm a experiência do comércio.

Na verdade, se você conversar com um comerciante, ele sabe tudo de duplicata,

prazo, quando que ele pode recusar, onde está o aceite, porque é o dia-a-dia do cara.

Aí, às vezes, a gente encontra umas situações assim um pouco exdrúxulas na

jurisprudência.

Eu vou explicar para vocês uma hipótese de emissão de duplicatas: vou colocar de

uma lado a Fastshop e do outro lado, a LG. Vamos imaginar que a LG tenha vendido

mil televisões para a Fastshop. A Fastshop é a compradora e a LG é a vendedora,

credora do contrato que celebrou.

Bom, o sacador da duplicata é o vendedor da mercadoria, ele saca a duplicata em

face do sacado, ou seja, da Fastshop, nesse nosso caso.

Como é que funciona isso? Quando a LG vende as televisões, essas mercadorias

têm que ser entregues. Então, vai sair o motorista do depósito da LG para o depósito

da Fastshop e, obviamente, para circular com a mercadoria, ele tem que ter um

documento que, hoje, é um documento eletrônico. É a nota fiscal fator eletrônico. Esse

documento eletrônico, nota fiscal fator eletrônico, é virtual. Não vai sair com ele esse

documento, pois não dá para materializá-lo. O único documento materializado, papel,

que o motorista leva é o documento auxiliar de nota fiscal eletrônica (DANFE).

O DANFE vai servir para mostrar à autoridade fazendária. Se ele for por algum

motivo interpelado durante o trajeto, ele terá que entregar o DANFE, no qual terá um

código de barras. Na hora em que a autoridade fazendária deflagra o leitor ópticodesse código de barras ou digitá-lo, vai sair na tela daquele computador a nota fiscal

fatura eletrônica correspondente a esse DANFE. Logicamente, ele tem que

corresponder ao que está sendo transportado. Assim, se são mil televisões, tem que

aparecer a nota fiscal eletrônica dessas mil televisões e tem que ter no baú daquele

caminhão essas mil televisões.




Vejam, vocês, portanto, que esse documento é necessário para a circulação da

mercadoria. Agora, ele vai entregar essa mercadoria ao comprador e, aí, o preposto do

comprador vai recebê-las e assinar no DANFE o comprovante de entrega das

mercadorias. Esse comprovante de entrega das mercadorias é absolutamente

importante, porque o motorista, o preposto da LG, vai voltar para a LG e entregar esse

documento que será guardado, pois, posteriormente, será emitida a duplicata.

A duplicata, portanto, só é emitida, após a entrega da mercadoria, o que faz com

que o sacado tenha a obrigação de receber a duplicata.

Por isso, que a gente fala que a duplicata tem aquela diferença da letra de câmbio

no sentido de que o aceite na letra de câmbio seria facultativo e obrigatório na

duplicata. Eu não concordo com essa diferença. Para mim, o aceite é sempre

facultativo, só que tem consequências. Na letra de câmbio, se ele não aceita, ele não é

devedor cambiário. Só que na duplicata, ainda que ele não aceite, a duplicata pode ter

força executiva, pois a mercadoria foi entregue. Ele, o sacador, cumpriu a parte dele.

Na verdade, a lei de duplicata, no artigo 8º, estabelece quando pode ser recusado

o aceite, de forma legítima. Por exemplo, a mercadoria não era aquela que foi entregue

ou contratada, prazo, valor, enfim, a mercadoria estava avariada. Assim, no artigo 8º,nós temos os motivos da recusa de aceite legítima.

Art . 8º, Lei 5474/68: O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivode:

I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou nãoentregues por sua conta e risco;

II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias,devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

Então, vejam que o aceite, portanto, seria obrigatório, se não houver nenhuma

ressalva no momento da entrega da mercadoria. Mas, na verdade, se o sacado quiser,

ele pode recusar e, assim, vai sofrer as consequências. Mas a doutrina faz essa




diferença e o faz, justamente, porque o primeiro momento não é o da remessa da

duplicata. O primeiro momento é o vendedor cumprindo a sua parte.

O vendedor vai emitir essa duplicata e essa duplicata vai ser remetida para aceite

do sacado. O que o sacado pode fazer?

O sacado tem 10 dias para recusar o aceite, de forma legítima, ou aceitar a

duplicata e devolvê-la. Ou seja, ele recusa ou ele aceita, mas nos dois casos, ele tem

que devolver a duplicata que é o título executivo do credor.

Se ele devolver com o aceite, ótimo. Só temos que esperar o vencimento. Se ele

devolver sem o aceite, você tem que fazer o protesto por falta de aceite.

O protesto na duplicata pode ser por falta de aceite, por falta de pagamento ou por

falta devolução.

Se o sacado detiver a duplicata indevidamente, o credor pode fazer o protesto por

falta de devolução que a gente chama de protesto por indicações. O credor vai ao

Tabelionato de Protesto e ele não tem a duplicata, logo, ele saca as indicações: a

duplicata foi emitida contra fulano, valor tal, número da fatura correspondente é x, etc.

É feito dessa maneira.

Então, vejam, que o credor, então, saca a dulicata em face do sacado. Mas o que

pode fazer o credor? O credor recebe a duplicata com o aceite, o que ele pode fazer?

O credor pode endossá-la. E se ele recebe a duplicata sem o aceite? Ele pode também

endossá-la.

O credor pode endossar a duplicata com ou sem aceite, porque a duplicata

comporta endosso. Aliás, a duplicata só pode circular por endosso. Isso porque a gentesabe que todos os requisitos do art. 2º da lei de duplicatas são obrigatórios. A doutrina

diz que, diferentemente dos outros títulos, todos esses requisitos são essenciais para a

duplicata, inclusive, a cláusula à ordem. Essa cláusula significa que o título circula por

endosso.




Art . 2º, Lei 5.474/68: No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicatapara circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de títulode crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador.

§ 1º A duplicata conterá:

I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem;

II - o número da fatura;

III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista;

IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador;

V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso;

VI - a praça de pagamento;

VII - a cláusula à ordem;

VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial;

IX - a assinatura do emitente.

§ 2º: Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura.

§ 3º: Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser emitida duplicataúnica, em que se discriminarão tôdas as prestações e seus vencimentos, ou série deduplicatas, uma para cada prestação distinguindo-se a numeração a que se refere o item Ido § 1º dêste artigo, pelo acréscimo de letra do alfabeto, em seqüência.

Então, o que a LG pode fazer? A LG pode endossar o título, por exemplo, para um

banco. Pode endossar com aceite ou não, isso não importa. Se a LG fizer o endosso

da duplicata para um banco, o banco passa a ser o credor. O banco pode exigir um

avalista, avalista da LG, para receber o endosso de uma duplicata sem o aceite. O

avalista pode ser um sócio da LG.

Então, agora, vamos ver o que aconteceu no caso concreto do REsp 598.215/PR

do informativo 457, STJ.

O juiz de 1ª instância do Tribunal de origem extinguiu a execução, alegando que

esse recorrente não poderia executar a duplicata. Ou seja, a duplicata não teria força




executiva, por falta do comprovante de entrega de mercadorias, ou do aceite. Porque

assim, meus amigos, regra geral, a gente aprende que a duplicata sem o aceite só tem

força executiva, quando houver, na forma do artigo 15, II, “a”, “b” e “c” da Lei 5.474/68,

o comprovante de entrega de mercadorias, o protesto e que o aceite não tenha sido

recusado, de forma legítima.

Art. 15, Lei 5.474/68: A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada deconformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogitao Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;

II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada;

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega erecebimento da mercadoria; e

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nascondições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.

§ 1º - Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo deexecução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto.

§ 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata nãoaceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor oudo apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso IIdeste artigo.

Então, vejam que uma duplicata sem o aceite tem força executiva? Só terá força

executiva, quando houver o protesto, o comprovante de entrega de mercadorias e o

protesto não tenha sido negado, de forma legítima. Foi isso que o juiz fez. Ele analisou

o caso concreto e concluiu que duplicata sem o aceite não tem força executiva, se não

há o protesto e o comprovante de entrega de mercadorias. Assim, o juiz extinguiu aexecução e o Tribunal manteve.

Por que eu disse que é surreal esse caso? É surreal o caso, porque não se trata de

uma execução contra o sacado, é uma execução do credor contra o seu endossante.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L6458.htm#art15







É, na verdade, uma execução do sacador, e não do sacado. Para a execução do

sacador e de seu avalista, não é preciso o comprovante de entrega de mercadorias e

do aceite. É uma pegadinha, mas eu acho que muita gente cairia numa questão como

essa, se você indagada num concurso.

Vejam que ele deixa muito claro que só exigido o comprovante da entrega das

mercadorias e do aceite, para a cobrança do sacado. Contra a própria emitente da

duplicata, que é a própria endossante, no caso, a LG, e seu garante, o avalista, é

cabível a execução seguida do protesto. Não é preciso o comprovante de entrega de

mercadorias. Existia apenas a exigência do protesto, porque a gente sabe que é

preciso o protesto, para a cobrança de devedor indireto. E o endossante e seu avalista

são devedores indiretos.

É uma excelente questão para cair em prova, porque vai pegar uma galera que vai

achar que é aquela questão tradicional. Não é, pois aqui a execução é contra o sacador

do título e o seu avalista. Nesse caso, o sacador endossou o título e passou a ser

devedor solidário, independentemente do aceite do sacado, até pelo princípio da

autonomia das obrigações.

Pergunta da aluna inaudível:

O professor menciona que alegar que não há o comprovante de entrega de

mercadorias seria alegar a própria torpeza, porque foi o endossante que criou, gerou o

título. Se o sacador não entregou a mercadoria, pior ainda.

Outra questão do informativo 457 , STJ, REsp 887.686/RJ, que diz respeito à

questão de marca, colidência de marca.

ANULAÇÃO. REGISTRO. MARCA. COLIDÊNCIA. Trata-se de REsp decorrente de açãoproposta na origem pela recorrente a fim de anular registro posterior ao seu no InstitutoNacional de Propriedade Industrial (INPI) de determinada marca comercial feito por sociedade que opera no mesmo segmento de mercado, ou seja, prestação de serviços deensino, educação e afins. Em grau de apelação, assentou-se não ter razão a recorrentesob o fundamento, entre outros, de não existir colidência entre as marcas. A Turma deuprovimento ao recurso por entender que o direito decorrente do registro da marca excluiseu emprego por qualquer outra empresa do mesmo ramo de atividade, por acarretar prejuízo à sua legítima detentora, como também aos consumidores que ficam sujeitos à




confusão em face da identidade de marcas para atividades idênticas desenvolvidas por pessoas jurídicas distintas na mesma região. Salientou-se que a recorrente tem seu nomee título de estabelecimento registrado desde 16/3/1971, o que ocorreu sob a vigência daLei n. 5.772 daquele mesmo ano (antiga lei da propriedade industrial – LPI), razão por quea pretensão de obter a anulação do registro da recorrida ainda mais se impõe nos termosdo art. 65 do referido diploma legal. Consignou-se, ademais, que, além do registro de seus

atos constitutivos em 1971, a recorrente solicitou sua marca no INPI em 1994, obtendo areferida concessão de exclusividade no uso da expressão questionada em 28/6/1996,aplicando-se, assim, o art. 124, V, da Lei n. 9.279/1996 (nova LPI). Desse modo, nãoviceja a afirmativa do tribunal de origem de inexistir colidência pelo fato de arecorrente prestar serviços de ensino fundamental e a recorrida, de ensinouniversitário, uma vez que nada impede, no futuro, que aquela venha a expandir-seno segmento de mercado em que atua, passando também a prestar serviçoseducacionais de nível superior . Precedentes citados: REsp 62.770-RJ, DJ 4/8/1997;REsp 40.190-RJ, DJ 29/9/1997, e REsp 142.954-SP, DJ 13/12/1999. REsp 887.686-RJ,Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/11/2010.

Nós sabemos que a marca está prevista nos artigos 122 e seguintes da Lei

9.279/96, Lei de Propriedade Industrial.

Art. 122, Lei 9.279/96: São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivosvisualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Art. 123, Lei 9.279/96: Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outroidêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;

II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ouserviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto àqualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e

III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de

Nós sabemos que a marca segue os princípios da anterioridade e da

especificidade. Segundo o princípio da anterioridade, quem registrou em primeiro lugar,

vai ter essa proteção do direito à marca. Mas aliado ao princípio da especificidade,

você só vai ter o direito à anterioridade na classe em que foi registrada a sua marca,

porque de acordo com a classificação feita pelo INPI, a marca vai ser registrada, de

acordo com a sua atividade.

Exemplo: caso da revista Veja e do detergente Veja. De acordo com a classificação

do INPI, o detergente vai ser classificado na classe 3, logo, essa classe 3 não pode ter




nenhuma outra marca nela registrada que seja semelhante ou igual à Veja. Mas nada

impede que exista uma revista Veja, cuja marca está registrada na classe 11.

Assim, é possível ter marcas idênticas e titulares distintos, desde que não seja na

mesma classe. É o princípio da especificidade, segundo o qual, a anterioridade é

verificada na classe, de acordo com a atividade relacionada com aquela marca.

Sabemos que a única exceção ao princípio da especificidade seria a marca de alto

renome, prevista no artigo 125 da LPI e na Resolução 121/2005 do INPI. O artigo 2º

dessa resolução traz o conceito de marca de alto renome. Nessa resolução, há

também a forma de obtenção do alto renome, os requisitos que você precisa

demonstrar, para provar que aquela marca pode ser considerada como sendo de alto

renome. É exceção ao princípio da especificidade, porque a marca de alto renome

goza de proteção em todas as classes.

Art. 125, Lei 9.279/96: À marca registrada no Brasil considerada de alto renome seráassegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.

Art. 2º, Resolução 121/2005, INPI: Para os efeitos desta Resolução, considera-se dealto renome a marca que goza de uma autoridade incontestável, de umconhecimento e prestígio diferidos, resultantes da sua tradição e qualificação nomercado e da qualidade e confiança que inspira, vinculadas, essencialmente, à boa

imagem dos produtos ou serviços a que se aplica, exercendo um acentuadomagnetismo, uma extraordinária força atrativa sobre o público em geral,indistintamente, elevando-se sobre os diferentes mercados e transcendendo afunção a que se prestava primitivamente, projetando-se apta a atrair clientela pelasua simples presença.

Assim, não sendo uma marca de alto renome, a proteção se dá na classe. Logo,

em tese, seria impossível ter numa mesma classe marcas idênticas ou semelhantes

que possam causar confusão, prejuízo aos consumidores. Eu disse em tese, porque há

alguns exemplos interessantes no Judiciário de exceções, como eu vou dizer agora.

É caso da marca Hermès, dona dessa gravata vendida nas maiores lojas e a gente

tem aquela loja Hermes que vende por catálogos. A Hermes é uma marca brasileira

registrada no INPI e só se distingue da primeira, porque a Hermès tem uma crase que

lhe dá uma pronúncia diferente, mas ambas têm a mesma grafia. A Hermès trava uma




luta até hoje com a Hermes no Judiciário, mas tem vencido essa batalha. No Rio de

Janeiro, a Hermès conseguiu já a autorização para o registro da sua marca na mesma

classe da Hermes. A Hermes brasileira não queria, alegando o princípio da

especificidade. Esse princípio foi esquecido pela Tribunal de Justiça do Estado do Rio

de Janeiro, sob o argumento de que não haveria a menor possibilidade de existir uma

confusão entre os consumidores da Hermes com aqueles outros, assim está dito,

elitizados da marca francesa Hermès. Seria praticamente impossível confundir os

produtos de uma e outra marca. Então, estará autorizada excepcionalmente a

coexistência de marcas numa mesma classe.

Isso, inclusive, foi feito, citando um precedente envolvendo a marca italiana Prada.

Isso porque, em Limeira, no interior de São Paulo, havia uma marca de chapéuschamada Prada, de uma companhia brasileira. Quando a marca italiana Prada chegou

ao Brasil, ela também enfrentou a mesma questão. Ela teria vencido essa batalha no

Tribunal de Justiça de São Paulo e no STJ. Eu nunca encontrei esse precedente.

Mas, eu posso dizer aos senhores que, em regra, não se admite a coexistência de

marcas numa mesma classe. Esse REsp 887.686 trata exatamente dessa questão.

Na verdade, nós tínhamos ali a prestação de serviços ligado à educação, mas umera relativo ao ensino fundamental e o outro era relacionado ao ensino universitário.

Argumentou-se que embora atuassem no mesmo segmento de educação, seus

públicos seriam distintos, universitário e de ensino fundamental.

O STJ entendeu que isso seria insuficiente para você autorizar a coexistência de

marcas, até porque nada impediria que a mais antiga, do ramo universitário, pudesse

depois entender que seria interessante atuar no ramo fundamental e ela encontraria um

obstáculo, uma vez que já haveria um outro concorrente atuando no mesmo ramo, oque poderia causar confusão no tráfico comercial.

Vejam que é importante ser considerado que estavam no mesmo ramo da

atividade, pelo princípio da especificidade.




Lembrando que se for marca de alto renome, você anula todos os demais registros,

porque ela tem proteção em todas as classes.

No informativo 456, STJ, REsp 623.434/RS, nós vamos tratar do termo legal

da falência, da fixação do termo legal da falência.FALÊNCIA. REVOCATÓRIA. TERMO LEGAL. Os critérios de fixação do termo legal

da falência não podem ser revistos na ação revocatória, pois qualquer ilegalidadeem sua fixação deve ser alegada no momento oportuno (art. 22, parágrafo único, doDL n. 7.661/1945 – antiga lei de quebras). Precedente citado: REsp 604.315-SP, DJe8/6/2010. REsp 623.434-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010.

O termo legal de falência pode ser fixado em qual momento?

A atual Lei de Falência, a Lei 11.101/2005, no artigo 99, II, diz que ele é fixado no

momento da sentença pelo juiz. Como vocês podem observar, embora essa seja uma

questão recente de novembro de 2010, ela envolve o Decreto-lei 7.661/45. O artigo 22,

parágrafo único, DL 7.661/45 traz o critério para modificação do termo legal.

Art. 99, Lei 11.101/2005: A sentença que decretar a falência do devedor, dentreoutras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a essetempo seus administradores;

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa)dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, osprotestos que tenham sido cancelados;

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominaldos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivoscréditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o doart. 7o desta Lei;

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas ashipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei;

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido,submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvadosos bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada acontinuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;




VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partesenvolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradoresquando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência noregistro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação dafalência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do incisoIII do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso IIdo caput do art. 35 desta Lei;

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outrasentidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com oadministrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art.

109 desta Lei;XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral decredores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar amanutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quandoda decretação da falência;

XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às FazendasPúblicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que

decreta a falência e a relação de credores.

Art. 22, Decreto-lei 7.661/45: Não sendo possível fixar na sentença declaratória otermo legal da falência, ou devendo ser ele retificado em face de elementos obtidosposteriormente, o juiz deve fixá-lo ou fazer a retificação até o oferecimento daexposição do síndico (art. 103).

Parágrafo único: Do provimento que fixar ou retificar o termo legal da falência, nasentença declaratória ou interlocutória, podem os interessados agravar de instrumento.

O artigo 22, do Decreto-lei 7.661/45 diz que o juiz pode fixar o termo legal,

posteriormente, e, mesmo que já tenha fixado na falência, poderá alterar o seu critério,posteriormente.

Esse informativo 456, STJ vai dizer que o sujeito pretende na ação revocatória

modificar o critério de fixação do termo legal. O termo legal está intimamente ligado

com a ação revocatória, principalmente, se for revocatória com base no artigo 52 da lei




anterior ou no artigo 129 da lei atual. Isso porque nós temos duas revocatórias: a do

artigo 52 e a do artigo 53 da lei anterior e a do artigo 129 e a do artigo 130 da lei nova.

Art. 52, Decreto-lei 7.661/45: Não produzem efeitos relativamente à massa, tenha ou não

o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção destefraudar credores:

I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal dafalência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto dopróprio título;

II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal dafalência, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal dafalência, tratando-se de dívida contraída antes desse termo; se os bens dados em hipoteca

forem objeto de outras posteriores, a massa receberá a parte que devia caber ao credor dahipoteca revogada;

IV - a prática de atos a título gratuito, salvo os referentes a objetos de valor inferior aCr$1.000,00 desde dois anos antes da declaração da falência;

V - a renúncia a herança ou a legado, até dois anos antes da declaração da falência;

VI - a restituição antecipada do dote ou a sua entrega antes do prazo estipulado nocontrato antenupcial;

VII - as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entrevivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após adecretação do sequestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havidoprenotação anterior; a falta de inscrição do ônus real dá ao credor o direito de concorrer àmassa como quirografário, e a falta da transcrição dá ao adquirente ação para haver opreço até onde bastar o que se apurar na venda do imóvel;

VIII - a venda, ou transferência de estabelecimento comercial ou industrial, feita sem oconsentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes,não tendo restado ao falido bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, dentro detrinta dias, nenhuma oposição fizeram os credores à venda ou transferência que lhes foinotificada; essa notificação será feita judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos edocumentos.

Art. 53, Decreto-lei 7.661/45: São também revogáveis, relativamente à massa os atospraticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e doterceiro que com ele contratar.

Art. 129, Lei 11.101/2005: São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não ocontratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ounão intenção deste fraudar credores:




I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal,tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objetode outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor dahipoteca revogada;

IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ouo pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao

devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias,não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente oupelo oficial do registro de títulos e documentos;

VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por títulooneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação dafalência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesaou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.

Art. 130, Lei 11.101/2005: São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar

credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com elecontratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

Para resumir é o seguinte: a revocatória é uma ação ajuizada pela massa falida,

ou, hoje, pelo MP ou por qualquer credor, para trazer de volta determinado bem ou

recursos que foram retirados da massa falida. E quando se trata da hipótese do artigo

52 da lei antiga ou do artigo 129 da lei nova, pode ser fundamental o termo legal.

Exemplo: os três primeiros incisos, do artigo 129 da nova lei dizem que só pode ser

declarada a ineficácia do negócio jurídico, se ele foi realizado dentro do termo legal.

O termo legal é fixado pelo juiz na sentença e ele vai retroagir até 90 dias,

conforme a nova lei. Na lei anterior, o prazo máximo era de 60 dias. A nova lei

aumentou esse prazo.




Vejam que se o juiz profere a sentença, em dezembro de 2010, e ele vai retroagir o

termo legal em 90 dias, no máximo. Esses 90 dias são contados a partir de que

momento?

O artigo 99, II da nova lei diz que é da distribuição do pedido de falência ou de

recuperação ou ainda do primeiro protesto por falta de pagamento ainda não

cancelado.

Vejam que o juiz vai retroagir 90 dias da distribuição do pedido que pode ter

acontecido, em junho de 2006. Vejam que há 4 anos está tramitando esse processo,

logo, de junho de 2006, o juiz pega 90 dias para trás. Todos os fatos realizados durante

todo esse período podem ser considerados ineficazes, mas dentro do contexto das

regras dos artigos 129 e 130 da nova lei.

Então, demandaria uma aula de ação revocatória que não é o caso aqui. A gente

precisa ver conceitos básicos, para entender isso.

Esse termo legal, então, está ligado à revocatória, principalmente, ao artigo 129, I,

II e III da nova lei ou ao artigo 52 do DL.

Então, geralmente, o juiz fixa o termo legal, usando o primeiro protesto por falta de

pagamento ainda não cancelado como referência. Assim que decretar a falência, o juiz

vai expedir diversos ofícios aos Cartórios de Protesto que vão remeter o primeiro

protesto por falta de pagamento ainda não cancelado. Aí, o juiz vai pegar essa data e

vai retroagir os 90 dias.

Bom, então, dependendo da hipótese, o juiz pode mudar o termo legal, porque

depois de fixado, ele descobre que há ainda um protesto por falta de pagamento ainda

não cancelado. Mas onde ele muda o termo legal?

No processo de falência, e não dentro de uma revocatária, que era o que o sujeito

pretendia fazer.




Olha, eu posso dizer a vocês, com a minha experiência de Vara Empresarial, que

quem, geralmente, ajuiza a ação revocatória é a massa falida que contrata advogados

para fazer. A maioria das ações revocatórias são lamentáveis, a gente tem que lutar

para salvar alguma coisa ali. E, aí, meus amigos, a gente vê situações como essa, o

sujeito tentando mudar o critério do termo legal dentro da ação revocatória. É claro que

não pode, tem que ser feito no processo falimentar.

É o que vai dizer o informativo 456, STJ. Os critérios de fixação do termo legal não

podem ser revistos dentro de ação revocatória, pois qualquer ilegalidade deve ser

alegada no momento oportuno.

O informativo 455, STJ, REsp 1.095.352/SP, traz uma situação que ocorre com

muita frequência na Vara Empresarial.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PESSOA JURÍDICA. EXECUÇÃO. PROSSEGUIMENTO.AVALISTAS. In casu , a recorrida ajuizou uma execução por título extrajudicial emdesfavor dos recorrentes. Com o deferimento do processamento do pedido derecuperação judicial da executada (pessoa jurídica), foi determinada a suspensão daexecução com relação a ela, autorizando-se o regular prosseguimento contra osexecutados avalistas. Portanto, a controvérsia no REsp dizia respeito à extensão dasuspensão do curso da execução aos sócios avalistas, devedores solidários da pessoa

jurídica, em razão do deferimento do processamento da recuperação judicial. A Turmaentendeu, entre outras questões, que, conforme o art. 6º da Lei n. 11.101/2005 (novaLei de Falência), existindo ações e execuções movidas contra a falida ou arecuperanda por credores particulares de seus sócios solidários, tais demandasdevem ser suspensas. Porém, não significa que eventuais coobrigados solidáriosem um título cambial possam beneficiar-se com a suspensão da execução contraeles promovida. Registrou-se que, em razão da autonomia das obrigaçõesassumidas no título de crédito exequendo, não prospera a tese de que o disposto noreferido dispositivo legal abarque as execuções movidas em prejuízo dos devedoressolidários. De fato, quem está em recuperação judicial é a pessoa jurídica, devedoraprincipal, não seus sócios ou coobrigados. De forma que, no caso, a situação ou status daempresa aérea (recuperanda) não configura impedimento, em princípio, aoprosseguimento da execução movida em desfavor de seus sócios. Assim, ao prosseguir o

julgamento, o recurso foi parcialmente conhecido, mas foi-lhe negado provimento.Precedentes citados: REsp 883.859-SC, DJe 23/3/2009, e REsp 642.456-MT, DJ

16/4/2007. REsp 1.095.352-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/11/2010.

Temos uma execução de título executivo extrajudicial que tramita em face de uma

sociedade empresária e de seus avalistas. No meio dessa execução, a sociedade

empresária pede uma recuperação judicial. Faz a petição inicial, distribui e o juiz defere

o processamento da recuperação judicial, nos termos do art. 52 da nova lei.




O inciso III desse artigo diz que as ações e execuções contra a sociedade

empresária em recuperação judicial vão ser suspensas.

Art. 52, Lei 11.101/2005: Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta

Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimentode benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 destaLei;

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, naforma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde seprocessam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as

relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o

e 4o

do art. 49 desta Lei;

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquantoperdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às FazendasPúblicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

§ 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá:

I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da

recuperação judicial;

II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e aclassificação de cada crédito;

III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, §1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicialapresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

§ 2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê deCredores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2o do art. 36 destaLei.

§ 3o No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensãoaos juízos competentes.

§ 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimentode seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral decredores.




Deve-se combinar esse inciso III com o §4º, do artigo 6º da nova lei que

determina o prazo de 180 dias para a suspensão. A gente vai comentar esse prazo

de 180 dias em um informativo próprio que é uma questão bem interessante. Assim,

em tese, conforme a nova lei, o prazo é de 180 dias de suspensão.

Art. 6º, Lei 1.101/2005: A decretação da falência ou o deferimento do processamentoda recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações eexecuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares dosócio solidário.

§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

§ 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou

modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de naturezatrabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serãoprocessadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, queserá inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

§ 3o O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1o e 2o deste artigo poderádeterminar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou nafalência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria.

§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo emhipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) diascontado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após

o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações eexecuções, independentemente de pronunciamento judicial.

§ 5o Aplica-se o disposto no § 2o deste artigo à recuperação judicial durante o período desuspensão de que trata o § 4o deste artigo, mas, após o fim da suspensão, as execuçõestrabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscrito noquadro-geral de credores.

§ 6o Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, asações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo dafalência ou da recuperação judicial:

I – pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial;

II – pelo devedor, imediatamente após a citação.

§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código TributárioNacional e da legislação ordinária específica.




§ 8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdiçãopara qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmodevedor.

Mas acontece que o sujeito quer prosseguir na execução contra os avalistas. Ele

pode? A execução tramitava contra a pessoa jurídica e seus avalistas. Quem pediu arecuperação judicial foi a sociedade empresária, logo, há suspensão da execução em

relação à sociedade empresária, e não em relação aos seus avalistas, a não ser que os

avalistas também estejam sob os efeitos da recuperação judicial.

Vejam que se a execução tramita contra a pessoa jurídica e seus avalistas, se ela

pediu a recuperação, eu posso prosseguir contra os avalistas, contra os coobrigados.

Isso acontece direto, porque há aquelas execuções que vêm da Vara Cível. Isso

acontece assim: pediu a recuperação judicial, o juiz da Vara Empresarial vai comunicar.

Mas o próprio devedor acaba comunicando, na prática, a fim de suspender aquelas

execuções e evitar a penhora nos rosto dos autos, penhora on-line.

A suspensão é apenas em relação à sociedade empresária que está em

recuperação, mas não em relação aos seus avalistas, porque se tratam de obrigações

autônomas e independentes. Os coobrigados não estão abrangidos por essa

suspensão.

Eu digo que isso acontece todos os dias, porque lá na 1ª Vara Empresarial tem a

falência da Varig e antes tinha a recuperação judicial da Varig.

Intervalo

A próxima questão consta no informativo 454, STJ, REsp 1.200.850/SP, e diz

respeito a uma das hipóteses de reorganização societária denominada de cisão

que acabou gerando uma desconsideração da personalidade jurídica.

DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. COISA JULGADA. A Turmanegou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do tribunal a quo que, com base no conjunto fático-probatório dos autos da execução, entendeu estarempresentes os requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídicada empresa da qual os ora recorrentes foram sócios. Na espécie, ficou demonstradoque os recorrentes, ao promover cisões da empresa e transferências de bens entreas sociedades dela decorrentes, bem como ao alterar os quadros societários,




utilizaram-se da sua personalidade jurídica para frustrar o pagamento do créditodevido à recorrida. Segundo o Min. Relator, a teoria maior da desconsideração dapersonalidade jurídica, contida no art. 50 do CC/2002, exige, via de regra, não apenas acomprovação do estado de insolvência da pessoa jurídica para que os sócios eadministradores possam ser responsabilizados pelas obrigações por ela contraídas, mastambém a ocorrência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Ressaltou, ainda,

inexistir ofensa à coisa julgada pelo fato de o pedido de desconsideração ter sido rejeitadoem julgado anterior – embargos de terceiro –, pois o efeito da imutabilidade recai sobre anorma jurídica concreta do dispositivo do decisum, não sobre a fundamentação neleexarada. Precedente citado: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004. REsp 1.200.850-SP, Rel.Min. Massami Uyeda, julgado em 4/11/2010.

A gente tem que lembrar que a reorganização societária pode ser feita por fusão,

transformação, incorporação ou cisão.

A cisão pode ser parcial ou total. Quando a gente tem uma cisão, a gente

representa a cisão da seguinte maneira: parte do patrimônio de uma pessoa jurídica é

usado para a criação de outra.

Muitas vezes, a gente faz cisões, para tornar aquela sociedade empresária

“vendável”. Às vezes, se faz uma cisão, com o fim de vender a companhia. Às vezes,

há uma companhia que não encontra mercado, aí, se você diminui o seu patrimônio,

você encontra interessados em adquiri-la.

A gente tem uma sociedade A que pode destacar parte do seu patrimônio, para a

criação de uma outra sociedade, a sociedade B. Então, parte do patrimônio de A é

vertida para a criação de uma nova sociedade. Essa é a cisão parcial que pode ser

para a criação de uma nova sociedade ou para você colocar parte do patrimônio numa

sociedade já existente. Mas, de qualquer maneira, ainda existindo a sociedade A, a

gente tem a chamada cisão parcial.

Bom, o que aconteceu, no caso, é que a cisão foi para fraudar os interesses dos

credores. A cisão, geralmente, enfrenta essa desconfiança.




A gente tem uma falência na 1ª Vara Empresarial que é tormentosa. É a falência da

Transporte de Moda que é uma empresa de ônibus. O engraçado é que não

encontraram bens nessa falência.

Na verdade, os bens foram sendo revertidos para outras pessoas jurídicas,

“vendidos”. Foi vendido parte dos bens, por exemplo, através de operação de cisão,

realizada em favor daquela Transporte Amigos Unidos. Isso gerou uma grande

polêmica. Muita gente, que demandava no Cível contra a Transporte de Moda, pediu a

desconsideração da personalidade jurídica, para para atingir o patrimônio da Amigos

Unidos, porque a Transporte de Moda estava falida. Você ia ganhar e não ia levar

nada.

Então, eles conseguiram demonstrar que aquela cisão seria fraudulenta, porque o

contexto da cisão era, realmente, estranho. Isso porque a sociedade Transporte de

Moda era uma sociedade empresária com muito patrimônio, então, ela procurou

diminuir o seu patrimônio, para se tornar “vendável”. Ela começou a distribuir o seu

patrimônio para outras pessoas jurídicas. Em tese, seriam operações de venda, ou de

cisão. Ela recebia algo em troca, dinheiro.

Mas o problema é que nós tínhamos documentos de cisão, que seriam regitradosno RGI, que atestavam que uma mesma pessoa negociava nas duas pontas. O X

assinava os documentos de cisão nas duas pontas, representava as duas companhias

e isso ficou estranho, pois as duas sociedades não tinham os mesmos sócios. Ficou

estranho e acabou sendo descoberto pelo meu colega Leonardo Marques. Ele

conseguiu recuperar alguns bens.

Há ações revocatórias em curso. Há uma garagem que foi vendida por 150 mil

reais, mas ela valia 2 milhões de reais, tanto é quem comprou, depois, revendeu por dois milhões de reais. A gente brinca que foi um milagre da valorização imobiliária.

Vejam que a cisão, geralmente, desperta a desconsideração da personalidade

jurídica, mas é lógico que há cisão sem fraude. Porque, às vezes, você precisa criar




uma outra sociedade e você pega o patrimônio excedente de uma sociedade já

existente e usa para a criação dessa outra.

O informativo 454 do STJ não trouxe outra grande informação, além do que é uma

cisão e pode ocorrer a fraude. Aquele caso da Transporte de Moda ilustra bem esse

caso aqui. Várias pessoas que demandaram ações revocatórias contra a Transporte de

Moda conseguiram demonstrar, até pela juntada de documentos, que teria ocorrido a

fraude, para atingir o patrimônio da outra pessoa jurídica. Aí, a Amigos Unidos, embora

não fizesse parte do mesmo grupo econômico, acabou sendo responsabilizada.

Ainda em relação ao informativo 454, temos o REsp 1.098.069/SC. A questão

é relativa aos honorários advocatícios na habilitação de crédito.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HABILITAÇÃO. CRÉDITO. A Turma deu parcialprovimento ao recurso especial a fim de majorar a verba honorária devida ao patrono darecorrente, por entender como irrisório o valor fixado pelo tribunal a quo. Inicialmente,frisou-se ser orientação deste Superior Tribunal o cabimento da condenação emhonorários advocatícios nas demandas em que tenha sido impugnado o pedido dehabilitação de crédito em concordata ou falência. Contudo, ressaltou-se que asentença prolatada nos autos da referida habilitação apresentou cunho eminentementedeclaratório, já que a recorrida não formulou pedido com conteúdo econômico imediato.Por esse motivo, entendeu-se inexistir condenação, o que atrai a aplicação do § 4º do art.20 do CPC, e não do § 3º do mesmo dispositivo. Salientou-se, ademais, não ser possívelvincular a aferição da verba honorária à quantia referente à diferença entre o valor do

crédito declarado no rol geral de credores e aquele que a recorrida pretendia ver habilitado. Precedentes citados: EREsp 188.759-MG, DJ 4/6/2001; AgRg nos EREsp644.871-SC, DJe 26/3/2009; AgRg nos EREsp 866.718-RJ, DJ 29/6/2007, e REsp505.697-RS, DJ 24/9/2007. REsp 1.098.069-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em4/11/2010.

Cabe a fixação de honorários advocatícios na habilitação de crédito na falência?

Sim, porque o STJ entende que isso será possível, obviamente, quando houver

uma resistência, uma impugnação a essa habilitação. Quando for habilitação de crédito

impugnada, é possível a fixação de honorários advocatícios.

No Rio de Janeiro, há uma situação muito peculiar. Nós temos 6 Varas

Empresariais, das quais 5 adotam um procedimento e apenas uma, a 4ª Vara

Empresarial, segue extamente a Lei de Falências. Lá, havendo a decretação de

falência de uma sociedade, você vai orientar o seu cliente credor a habilitar o seu




crédito na falência. Mas só que, na 4ª Vara Empresarial, se você chegar com uma

petição de habilitação de crédito na falência, o juiz vai extinguir na mesma hora, por

falta de interesse, porque pela lei de falências é o administrador judicial quem recebe

as habilitações. Se o administrador judicial é um excritório de advocacia, ele vai ter que

ter uma estrutura para receber essas habilitações. Daí, ele vai julgá-las e depois

publicará um credor geral de credores. Só então é que abre aquele prazo de 10 dias do

artigo 8º para impugnação.

Art. 8º, Lei 11.101/2005: No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relaçãoreferida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seussócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra arelação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-secontra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado.

Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dosarts. 13 a 15 desta Lei.

Então, se você pegar a sequência de atos, funciona assim: o juiz decreta a falência

(art. 99, Lei 11.101/2005). Em seguida, ele manda o falido apresentar o seu rol de

credores e o falido vai apresentar a sua lista de credores. O próximo passo é publicar o

edital, comunicando aos credores que foi apresentado o rol pelo falido. Quem é que

deseja habilitar ou fazer a sua divergência, faça em 15 dias para o administrador

judicial.

Então, é assim: primeiro, ao decretar a falência, o juiz manda o falido apresentar o

seu rol de credores. Aí, o juiz manda publicar (parágrafo único, do artigo 99). Se tem

algum credor que não apareceu naquele rol, ele tem que fazer a habilitação em 15 dias

para o administrador judicial. Se você aparece no rol, mas não concorda com aquilo

que o falido disse (ex: ele disse que você é credor quirografário, mas você não é), você

também deve fazer habilitação para o administrador judicial no mesmo prazo de 15

dias. Depois, o administrador judicial publica o quadro geral dos credores que pode ser

objeto de impugnação. A impugnação, sim, é pela via judicial.

Art. 99, Lei 11.101/2005: A sentença que decretar a falência do devedor, dentreoutras determinações:




I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a essetempo seus administradores;

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) diascontados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro)protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos quetenham sido cancelados;

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relaçãonominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificaçãodos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena dedesobediência;

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o doart. 7o desta Lei;

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as

hipóteses previstas nos §§ 1

o

e 2

o

do art. 6

o

desta Lei;VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido,submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvadosos bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada acontinuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partesenvolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradoresquando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no

registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação dafalência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do incisoIII do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso IIdo caput do art. 35 desta Lei;

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outrasentidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com oadministrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art.

109 desta Lei;

XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral decredores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar amanutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quandoda decretação da falência;




XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às FazendasPúblicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da

decisão que decreta a falência e a relação de credores

Na 4º Vara Empresarial, havendo a habilitação de crédito, o juiz vai extinguir, por

falta de interesse; nas demais Varas Empresariais, havendo a habilitação de crédito, o

despacho do juiz será o de mandar ao administrador judicial, ao falido e ao MP.

Tirando essa situação peculiar, temos que responder que quando for habilitação de

crédito impugnada, é possível a fixação de honorários advocatícios, segundo o STJ.

Lembrando que na minha situação lá na 1ª Vara Empresarial, se o administrador

judicial ou o falido se manifestarem contrariamente à habilitação, será cabível, então, a

fixação de honorários advocatícios. Além disso, a impugnação será nos próprios autos,

o juiz profere uma sentença da habilitação e vem a impugnação, tudo no mesmo

processo.

Ainda em relação ao informativo 454, STJ, REsp 696.976/PE, a próxima

questão é relativa à liquidação extrajudicial e ação de impugnação.LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUSPENSÃO. AÇÃO CONSIGNATÓRIA. A decretaçãoda liquidação extrajudicial produz de imediato a suspensão das ações e das execuçõesiniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda (art. 18 daLei n. 6.024/1974). Porém, é cediço neste Superior Tribunal que não se deve conferir aosupradito dispositivo legal absoluta e inadequada literalidade. É que a norma em análisenão tem por intento privilegiar práticas que resultem na frustração de direitos comprovadose legítimos. Até porque a norma legal que regula a liquidação extrajudicial das instituiçõesfinanceiras visa à preservação do patrimônio da empresa no interesse de seus credores edo próprio sistema financeiro. Assim, concluiu-se que a propositura de açãoconsignatória em desfavor da liquidanda com a finalidade de efetivar o cumprimentode prestação jurisdicional obtida em mandado de segurança impetrado para corrigir

equívoco no critério de reajuste de prestações avençadas em contrato de mútuohabitacional não enseja ofensa à coisa julgada que, no caso, operou-se quanto àdelimitação da escorreita aplicação, à espécie, do plano de equivalência salarial.Precedentes citados: REsp 727.076-PE, DJ 21/9/2006; REsp 717.166-PE, DJ 21/11/2005;REsp 601.766-PE, DJ 31/5/2004; REsp 313.778-PE, DJ 5/11/2001, e REsp 256.707-PE,DJ 2/4/2001. REsp 696.976-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2010.




O candidato corre, quando vê liquidação extrajudicial no concurso. Quando eu dou

aula sobre isso, eu digo aos meus alunos que esse tema é muito tranquilo. É lógico que

existem situações muito específicas, há questões administrativas que fogem

completamente a nossa realidade. Mas a questão judicial, as questões polêmicas são

muito interessantes e não são difíceis de serem compreendidas. Uma delas vai

aparecer nesse informativo 454, STJ e, por isso, eu a selecionei.

Lembrando que quando a gente trata do sistema de intervenção e liquidação das

instituições financeiras, a gente está fora do Poder Judiciário. Quem promove a

intervenção e a liquidação extrajudicial, além daquele RAET (regime de administração

especial temporária) do Decreto 2.321/87 , é o BACEN.

Então, existem três sistemas de intervenção do BACEN nas instituições

financeiras: o RAET, abreviatura do regime de administração especial temporária

(Decreto 2321/87) e o sistema da intervenção e da liquidação extrajudicial (Lei

6.024/74).

Se você pudesse colocar numa ordem, o sistema mais “soft” é o RAET. O RAET é

o sistema de intervenção do BACEN mais tranquilo na instituição financeira, porque ele

basicamente afasta os administradores da instituição financeira e é nomeado umConselho Diretor que vai funcionar durante um prazo, podendo ser prorrogado pelo

mesmo prazo. O prazo é determinado pelo BACEN (1 ano, 8 meses, 3 meses), mas

pode haver uma única prorrogação pelo mesmo período. É um sistema “light”, pois

determina apenas o afastamento temporário dos administradores.

O sistema da intervenção é intermediário entre o RAET e a liquidação extrajudicial,

que é a mais gravosa, mais parecida com a falência. Mas todos três fogem do Poder

Judiciário.

Então, o sistema do RAET, o da intervenção e o da liquidação extrajudicial são os

três sistemas em que o BACEN poderá intervir numa instituição financeira.




Eu disse a vocês que dois desses sistemas, a intervenção e a liquidação

extrajudicial, são previstos na Lei 6.024/74. Mas faltou dizer a vocês o seguinte: só

existe intervenção e liquidação extrajudicial de instituição financeira privada ou pública

não federal. Você só determina a intervenção ou liquidação de instituição financeira

privada ou pública não federal. É o que está no artigo 1º, da Lei 6.024/74.

Art . 1º, Lei 6.024/74: As instituições financeiras privadas e as públicas não federais,

assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas, nos termos desta Lei, à

intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada

pelo Banco Central do Brasil, sem prejuízo do disposto nos artigos 137 e 138 do

Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, ou à falência, nos termos da legislação

vigente.

É lógico que o sistema da intervenção é diferente do da liquidação. A liquidação é o

mais gravoso. Na intervenção, há a nomeção de um interventor por 6 meses,

prorrogável por mais 6 meses e tem a suspensão das ações. Agora, o artigo 18 da Lei

6.024/74 também trata da suspensão das ações contra aquela sociedade que está em

liquidação extrajudicial.

Art . 18, Lei 6.024/74: A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato,

os seguintes efeitos:

a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativosao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras,enquanto durar a liquidação;

b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;

c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude dadecretação da liquidação extrajudicial;

d) não fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não

integralmente pago o passivo;

e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição;

f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penaspecuniárias por infração de leis penais ou administrativas.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2627.htm#art137









Então, se você pegar o artigo 18 da Lei 6.024/74, você vai encontrar que um dos

efeitos da liquidação extrajudicial pelo BACEN é a suspensão das ações e execuções

em face da instituição financeira em liquidação extrajudicial.

Só que lembra que a gente está no âmbito administrativo. Esse artigo deve ser

compreendido, de forma razoável. Não é qualquer ação ou execução que vai ser

suspensa. Esse é o pulo do gato. Não é qualquer ação ou execução que vai ser

suspensa contra a instituição financeira em liquidação extrajudicial.

Embora o artigo 18 da Lei 6.024/74 diga que vai haver a suspensão, você tem que

ponderar que certas ações não devem ser suspensas, como o caso dessa ação

consignatória.

Então, qual o critério que você vai usar? Não serão suspensas aquelas ações e

execuções que não acarretarem risco sistêmico para aquela liquidação extrajudicial,

que não abalem o patrimônio da instituição financeira em liquidação extrajudicial.

Então, vejam que, nesse caso concreto, nós estamos diante de uma ação de

consignação que foi ajuizada em face da instituição financeira em liquidação

extrajudicial. Essa ação não pode ser suspensa, porque ela não traz qualquer risco

para a instituição financeira em liquidação extrajudicial.

É apenas uma ação de consignação que o sujeito fez para dar vazão ao mandado

de segurança que ele ganhou. Então, ele fez a consignação em pagamento daquilo

que ele entendia ser devido, questão de mútuo.

Então, vejam, portanto, que a idéia é que você suspende as ações e execuções

para garantir, inclusive, o Sistema Financeiro e o patrimônio daquela sociedade que

está em liquidação extrajudicial. Se você não tem risco, não há que se falar em

suspensão da ação.

Volta e meia, eles pedem isso. Por exemplo, uma ação individual de indenização

por danos morais não vai ser suspensa. Quando eu estudava para o concurso do MP,




eu tinha que ler a revista do MP/RJ. E, aí, na revista 13, tinha uma questão como essa,

de uma ação de indenização por danos morais em face de uma instituição financeira

em liquidação extrajudicial e o banco pleiteava a suspensão dessa ação, com base no

artigo 18 da Lei 6.024/74. E o parecer do MP contido nessa revista, que foi acolhido

pelo Judiciário, que retratava a jurisprudência do STJ, era no sentido de que o sistema

era no seguinte sentido: só há a suspensão, se a ação acarretar risco para o patrimônio

da instituição financeira ou para o próprio Sistema Financeiro. Se não há esse risco,

como numa simples ação de indenização por danos morais, então, é possível, portanto,

o prosseguimento da ação.

Então, vejam que o informativo assusta. Há vários informativos, em que os alunos

pulam determinada parte, mas nessa questão de liquidação extrajudicial não dá parapular. É uma questão importante para a prova.

Bom, vamos lá. Vamos passar para o informativo 453, STJ, AgRg no CC

113.280/MT.

COMPETÊNCIA. EMPRESA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. A Seção negou provimento aoagravo regimental, reiterando o entendimento de que não há conflito de competênciaquando a execução promovida pela Justiça trabalhista recai sobre o patrimônio dossócios da empresa em recuperação judicial. Salientou-se, contudo, ser exceção a essaregra a hipótese de o juízo da recuperação igualmente decretar a desconsideração da

personalidade jurídica para atingir os mesmos bens e pessoas, ainda que posteriormente –o que limitaria a aplicação, pelo juízo laboral, da disregard doctrine aos sócios deempresas pertencentes ao mesmo grupo econômico –, caso em que prevalece acompetência do juízo da recuperação. Precedentes citados: AgRg no CC 86.096-MG, DJ23/8/2007; EDcl no AgRg no CC 53.215-SP, DJ 2/8/2007; AgRg no AgRg no CC 57.649-SP, DJe 18/8/2008; CC 94.439-MT, DJe 17/6/2008; CC 57.523-PE, DJ 8/3/2007; AgRg noCC 103.437-SP, DJe 3/6/2009; CC 30.813-PR, DJ 5/3/2001, e AgRg no CC 99.582-RJ,DJe 1º/10/2009. AgRg no CC 113.280-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em27/10/2010.

Olha, essa é uma questão também do dia-a-dia de uma Vara Empresarial que é a

questão da Justiça do Trabalho, Vara do Trabalho. Aqui, nesse caso, não houve oreconhecimento do conflito de competência, porque, nesse caso concreto, a execução

lá na Justiça do Trabalho foi direcionada para o patrimônio dos sócios da empresa em

recuperação judicial.




Então, vejam que se a Justiça do Trabalho entendeu que era caso de

desconsideração da personalidade jurídica, para atingir o patrimônio dos sócios,

estando a pessoa jurídica em recuperação, não vai afetar o patrimônio da sociedade.

Então, olha só, se eu tenho uma execução na Justiça do Trabalho contra a pessoa

jurídica X e ela pede a recuperação, o que vai acontecer com a execução? Ela vai ficar

suspensa. Então, o que faz o credor? Ele pede a desconsideração da personalidade

jurídica ao juiz trabalhista, para que a execução tramite em face dos sócios. Aí, a

sociedade empresária sustenta o conflito de competência, porque a competência seria

da Vara Empresarial. Mas não é, a competência para a desconsideração da

personalidade jurídica é da própria Justiça do Trabalho, que adota a Teoria menor. É

ela que vai lá reconhecer, de acordo com a sua tendência. O juiz trabalhista é que vaidecidir se é caso ou não a desconsideração da personalidade jurídica.

Não tem conflito de competência, nesse caso. O conflito de competência é

sustentado, sob o argumento falso de que o juiz da Vara Empresarial seria o único

competente para decidir sobre os bens da sociedade empresária em recuperação. Para

decidir sobre a sociedade empresária em recuperação, sim, mas não para decidir a

desconsideração que é uma matéria inerente à Justiça do Trabalho. E ela vai verificar

se vai, portanto, redirecionar a execução para os sócios.

Então, vejam que, tradicionalmente, é o Juízo Trabalhista que tem a competência

para decidir sobre os bens que envolvem os sócios naquela desconsideração.

Mas, se por caso, na Vara Empresarial, tiver sido estendida a recuperação para

outras pessoas jurídicas, quem vai decidir é o juiz da Vara Empresarial, porque se

estendeu a recuperação para outras pessoas jurídicas, porventura, sócios da pessoa

jurídica em recuperação, o juiz trabalhista não vai poder atingir os bens dessas outraspessoas jurídicas.

O juiz da Vara Empresarial pode estender a recuperação de A para outra

sociedade B, que é sócia de A, por qualquer motivo, como por exemplo, para proteger

o patrimônio da A, pode ser até mesmo a pedido do próprio devedor.




Assim, o que importa é considerar se o sócio está sob os efeitos da recuperação.

Nesse caso, a Justiça do Trabalho não pode atingir aqueles bens. Mas se o sócio não

está sob os efeitos da recuperação, a Justiça do Trabalho pode atingir aqueles bens,

que é a regra tradicional.

Ainda no informativo 453, STJ, REsp 838.099/SP. Trat a da alienação

fiduciária, penhora, bem, garantia, exequente. Nesse julgado, há uma questão

muito legal.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PENHORA. BEM. GARANTIA. EXEQUENTE. Trata-se deREsp cuja discussão cingiu-se à possibilidade de penhora no caso em que o exequente éa própria instituição financeira à qual se encontra alienado o bem objeto da penhora. ATurma entendeu não haver óbice à incidência de penhora sobre o bem dado em garantia

no contrato de alienação fiduciária, se o credor opta pelo processo executivo em vez daação de busca e apreensão, conforme se deu na hipótese. Ressaltou-se não se tratar debem alienado fiduciariamente a terceiro, o que afastaria a penhora, mas ao próprioexequente. Assim, nada obsta que o referido bem (um veículo de carga), nessa situação,possa ser penhorado. Precedente citado: REsp 448.489-RJ, DJ 19/12/2002. REsp838.099-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 26/10/2010.

A gente sabe que a jurisprudência do STJ é tranquila no sentido de que não é

possível a penhora de um bem alienado fiduciariamente por dívida particular do

devedor.

Na alienação fiduciária, as partes são o credor fiduciário, geralmente, uma

instituição financeira e o devedor alienante.

Vamos trabalhar com o cenário de um veículo automotor. O devedor está na posse

direta do veículo e a instituição financeira credora está na posse indireta do bem e tem

a propriedade resolúvel desse bem. O que acontece, muitas vezes?

Vem o pedido de penhora por um terceiro que é credor do devedor alienante,pedindo a penhora daquele automóvel e a gente sabe que não pode penhorar esse

bem, porque ele não pertence ao devedor. Ele pertence àquela instituição financeira.

Então, a gente sabe que, tradicionalmente, não se admite a penhora de bem

alienado fiduciariamente, por dívida do devedor alienante, porque o bem não é dele.




Mas não era esse o caso. Aqui, quem está pedindo a penhora é a própria

instituição financeira que figura com credora fiduciária. Ela pode fazer isso? Pode, a

gente não vê isso com muita frequência, mas o artigo 5º, do Decreto-lei 911/69 permite

duas ações: a de busca e apreensão e ação de execução. O credor fiduciário pode

escolher a ação de busca e apreensão ou optar pela execução tradicional.

Art 5º, Decreto-lei 911/69: Se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se fôr o

caso ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do

devedor quantos bastem para assegurar a execução.

Se ele optar pela busca e apreensão, o que, geralmente, ocorre, o juiz,

preenchidos os pressupostos, vai deferir a liminar para busca e apreensão. E se não

for encontrado o bem, converte em depósito e substitui o equivalente em dinheiro.

Mas se ele optar pela execução, é execução normal de contrato, de título

executivo extrajudicial. O contrato de alienação fiduciária é um título executivo

extrajudicial e pode ser executado. E, aí, nessa execução promovida no caso do

julgado, foi pedida a penhora. Está perfeito, mas o executado veio com esse argumento

de que não se admite a penhora de bem alienado fiduciariamente. Esse argumento é

correto, desde que o pedido de penhora não seja formulado pelo próprio credor

fiduciário.

Pergunta da aluna: Mas a propriedade dele não é resolúvel?

Resposta: Sim, é uma propriedade resolúvel que poderia ser, na verdade,

desconstituída com o pagamento da última prestação. Mas o devedor está devendo.

Então, o credor fiduciário executa, ele pede a dívida, o saldo devedor e pede aquele

bem como garantia. Por que? Porque a venda do bem vai dar um saldo, um crédito

para ele.

Não é muito comum a execução, em caso de alienação fiduciária. Na alienação

fiduciária, sempre quando eu chego nesse informativo aqui, eu procuro dizer aos

alunos o seguinte: vocês têm que ter muito cuidado, pois há três modalidades de

alienação fiduciária.




A primeira é essa do Decreto-lei 911/69, a segunda é a do Código Civil e a

terceira é a alienação fiduciária de bem imóvel. Cada uma com sua particularidade. Por

exemplo, a alienação fiduciária do Decreto-lei 911/69 só pode ter como credor fiduciário

uma instituição financeira ou a ela equiparada ou uma entidade paraestatal. Mas a

alienação fiduciária do Código Civil e a de bem imóvel pode ter como credor fiduciário

qualquer pessoa natural ou jurídica, não precisa ser instituição financeira.

A alienação fiduciária do Decreto-lei 911/69 tem toda aquela polêmica se cabe a

purga da mora. O informativo 433, STJ concluiu que não há a purga da mora nessa

modalidade de alienação fiduciária. O devedor alienante deve fazer o pagamento

integral da dívida, incluindo as prestações vencidas e as vincendas.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TERMO INICIAL. PURGA. MORA. Trata-se de ação debusca e apreensão de veículo automotor devido ao inadimplemento de contrato definanciamento com alienação fiduciária em garantia. O cerne da quaestio é saber se otermo inicial do prazo de cinco dias para o pagamento da integralidade da dívida pelodevedor, conforme disposto no art. 3º, § 1º, do DL n. 911/1969, é o da data da execuçãoda liminar da busca e apreensão ou a data da juntada aos autos do mandado cumprido(art. 241 do CPC). No caso dos autos, o Tribunal a quo considerou a data da

juntada do mandado cumprido como o termo inicial. Ressalta o Min. Relator que,com a vigência do art. 56 da Lei n. 10.931/2004, a nova redação atribuída ao DL n.911/1969 prevê, no art. 3º, §§ 1º e 2º, que o prazo para o pagamento integral dadívida pelo devedor inicia-se a partir da efetivação da decisão liminar na ação debusca e apreensão, visto que, cinco dias após executada a medida, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário. Explica que a efetivação da liminar de busca e apreensão possui doisobjetivos: resguardar os direitos do credor e cientificar o devedor de que, no prazo decinco dias contados da efetivação da medida, ele poderá pagar a integralidade da dívida(que inclui as prestações vencidas e as vincendas por antecipação). Mas, se quitadas,será restituído o bem livre de ônus. Aponta que a alteração promovida pela citada leiantecipou a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário, uma vezque, no procedimento anterior, a propriedade só se consolidava após o trânsito em

julgado da sentença de procedência. Destaca, ainda, que o art. 3º e parágrafos do DL n.911/1969, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF e por este Superior Tribunal em uniformização jurisprudencial, não ofende os princípios do contraditório e daampla defesa, porém propicia mais celeridade e segurança jurídica. Na hipótese dosautos, o pagamento deu-se de forma intempestiva, visto que a purga da mora deu-sequase um mês depois. Entretanto, o credor alienante fiduciário tem a posse do bem e àsua disposição o montante da purga da mora. Dessa forma, a Turma deu provimento aorecurso do banco (credor fiduciário) para consolidar a posse e a propriedade do veículo edeterminar a reversão dos valores pagos pela devedora a título de purgação da mora,ressalvada a eventual existência de saldo credor em favor da instituição financeira, oqual deverá ser abatido do montante a ser restituído. Precedentes citados: REsp151.272-SP, DJ 10/12/2002, e REsp 678.039-SC, DJ 14/3/2005. REsp 986.517-RS, Rel.




Min. Massami Uyeda, julgado em 4/5/2010.

Ele tem que pagar, inclusive, as prestações vincendas e tem que pagar no prazo

de 5 dias da efetivação da liminar. O prazo de 5 dias não é contado da juntada do

mandado positivo aos autos, mas da efetivação da liminar. Então, vejam que o

informativo 433, STJ traz essa peculiaridade para a alienação fiduciária do Decreto-lei

911/69.

E se fosse alienação fiduciária de bem imóvel? O artigo 26, da Lei 9.514/97,

expressamente, admite a purga da mora. Além disso, se for alienação fiduciária regida

pelo Código Civil, o artigo 401 do Código Civil traz a purga da mora.

Art. 26, Lei 9.514/97: Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida econstituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, apropriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legalou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento dofiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo dequinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os

juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, osencargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis aoimóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.

§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou aoprocurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial doRegistro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca dasituação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso derecebimento.

§ 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmenteconstituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato,cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por

edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação localou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.

§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienaçãofiduciária.

§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora,entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas decobrança e de intimação.




§ 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial docompetente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, namatrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista daprova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, dolaudêmio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)

§ 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvelem pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

Art. 401, Código Civil: Purga-se a mora:

I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dosprejuízos decorrentes do dia da oferta;

II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aosefeitos da mora até a mesma data.

Então, é preciso ter muita atenção sobre que espécie de alienação fiduciária você

está lidando. Quer ver? Para a gente fechar aqui, qual é a ação cabível na alienação

fiduciária? Em que espécie de alienação fiduciária consta qual é a ação cabível para a

retomada do bem?

No Decreto-lei 911/69, a ação cabível é a de busca e apreensão ou de execução.

Se for a de bens imóveis, a ação cabível é de reintegração de posse. E se for a do

Código Civil? Também é cabível a reintegração de posse.

A ação de busca e apreensão só é cabível, se for alienação do Decreto-lei

911/69. O artigo 8º-A do próprio decreto assim dispõe. Ou seja, essa medida

processual apenas se aplica à alienação fiduciária regida pelo Mercado de Capitais,

isto é, àquela prevista no Decreto-lei 911/67.

Art. 8o-A, Decreto-lei: O procedimento judicial disposto neste Decreto-Lei aplica-seexclusivamente às hipóteses da Seção XIV da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965,ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins degarantia de débito fiscal ou previdenciário.(Incluído pela Lei 10.931, de 2004)

Atenção: no último provão da DPGE/RJ, foi perguntado qual é a ação cabível no

leasing. Muita gente respondeu busca e apreensão, mas, na verdade, cabe

reintegração de posse para o caso de leasing.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm#art57



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm#art8a




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.931.htm#art8a




Pergunta da aluna: Não há uma discussão de que no caso do Decreto-lei 911/69

o credor, o banco já poderia vender o bem no prazo de 5 dias? Efetivada a liminar, ele

já poderia vender o bem?

Resposta: Efetivada a liminar, há 5 dias para o devedor fazer o pagamentointegral da dívida. Se não houver esse pagamento integral pelo devedor, o credor pode

vender o bem. Isso está no informativo 433, STJ. E essa venda não é judicial, não

precisa de autorização judicial, é sem prévia avaliação. A venda é direta.

A próxima questão diz respeito aos honorários de sucumbência e

habilitação na falência. É uma boa questão, porque é extremamente polêmica no

STJ. O próprio informativo 452, STJ, REsp 1.1077.528/RS, vai nos dizer que a

questão é polêmica. Assim, você não vai poder dizer que a questão é pacífica.

HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA. HABILITAÇÃO. FALÊNCIA. É pacífica a jurisprudência do STF e do STJ de que os honorários advocatícios contratuais ousucumbenciais têm natureza alimentar. Apesar disso, o crédito oriundo da verbahonorária sucumbencial não equivale a crédito trabalhista para efeito dehabilitação em processo falimentar, pois esses honorários integram sim a classede créditos com privilégio geral. Não se desconhece haver precedentes contráriosa esse entendimento decorrentes de julgados da Terceira Turma e da CorteEspecial deste Superior Tribunal, mas há também outros recentes, da Quarta e daSegunda Turma, acordes com ele. Esse entendimento apoia-se, entre outros, no nítido

caráter social de proteção ao empregado, que imbuiu o legislador ao instituir o privilégioespecial aos créditos trabalhistas, ao constatar haver, entre empregado e empregador,relação de dependência e hipossuficiência, o que inexiste entre advogado e constituinte.Ressalta-se, outrossim, ser impossível utilizar interpretação extensiva na legislação emcomento a ponto de conceder o privilégio almejado àqueles honorários. Precedentescitados: REsp 293.552-SP, DJe 23/6/2008; REsp 1.068.838-PR, DJe 4/2/2010, e REsp874.309-PR, DJe 27/5/2010. REsp 1.077.528-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,

julgado em 19/10/2010.

A questão envolve o seguinte questionamento: quando eu tenho honorários

advocatícios para habilitar na falência, eu faço em que classe? Onde ele vai entrar?

A gente sabe que os honorários advocatícios têm natureza alimentar. Então,

parte da jurisprudência do STJ entende que os honorários advocatícios, por terem

natureza alimentar, ficariam equiparados aos créditos trabalhistas, lá no artigo 83, I, da

Lei de Falência, tem, contudo, aquela limitação do artigo 83, I, da Lei de Falência.




Art. 83. Lei 11.101/2005: A classificação dos créditos na falência obedece àseguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento ecinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes detrabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição,excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta

Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada emgarantia;

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contráriadesta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados aoseu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limiteestabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ouadministrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art964













§ 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bemobjeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, nocaso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio aorecebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

§ 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigaçõesneles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

§ 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

Agora, a gente tem que compreender também que como está demonstrado

nesse REsp 1.077.528/RS do informativo 452, STJ, há uma outra parcela do STJ que

vai entender que os honorários advocatícios, apesar de ter essa natureza alimentar,

não teria essa qualificação como equiparado ao crédito trabalhista. É alimentar, masficaria como privilégio geral, na forma do artigo 24, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB).

Art. 24, Lei 8.906/94: A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contratoescrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado nafalência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidaçãoextrajudicial.

§ 1º A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em quetenha atuado o advogado, se assim lhe convier.

§ 2º Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários desucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessoresou representantes legais.

§ 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual oucoletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários desucumbência.

§ 4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência doprofissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer osconcedidos por sentença.

Então, qual é a polêmica? A 3ª Turma do STJ entende que esses honorários têm

natureza alimentar e são equiparados aos créditos trabalhistas. A 2ª Turma e a 4ª

Turma entendem que têm privilégio geral.

Os honorários advocatícios podem ser sucumbenciais ou contratuais, pouco

importa. No caso, eram sucumbenciais.




A próxima questão é do informativo 451, STJ, AgRg no CC 107.065/RJ, e diz

respeito à suspensão das ações e a suspensão da execução fiscal no caso de


RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO. EXECUTIVO FISCAL. Não se suspendea execução fiscal em razão do deferimento de recuperação judicial, pois isso sóafeta os atos de alienação, naquele executivo, até que o devedor possa aproveitar o benefício constante do art. 6º, § 7º, da Lei n. 11.101/2005 (parcelamento).Contudo, se essa ação prosseguir (inércia da devedora já beneficiária da recuperaçãoem requerer o parcelamento administrativo do débito fiscal ou indeferimento dessepedido), é vedada a prática de atos que possam comprometer o patrimônio do devedor ou que excluam parte dele do processo de recuperação. Precedentes citados: CC104.638-SP, DJe 27/4/2009; AgRg no CC 81.922-RJ, DJ 4/6/2007, e CC 11.958-RJ, DJ29/5/1995. AgRg no CC 107.065-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em13/10/2010.

Na hipótese de deferimento do processamento da recuperação judicial, a

execução fiscal é suspensa? Não, por força do artigo 6º, § 7º, da Lei de Falências.

Art. 6º, Lei 11.1012005: A decretação da falência ou o deferimento doprocessamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todasas ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credoresparticulares do sócio solidário.

§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

§ 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão oumodificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de naturezatrabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serãoprocessadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, queserá inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

§ 3o O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1o e 2o deste artigo poderádeterminar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou nafalência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classeprópria.

§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótesenenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado dodeferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso doprazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções,independentemente de pronunciamento judicial.

§ 5o Aplica-se o disposto no § 2o deste artigo à recuperação judicial durante o período desuspensão de que trata o § 4o deste artigo, mas, após o fim da suspensão, as execuções




trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscritono quadro-geral de credores.

§ 6o Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, asações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízoda falência ou da recuperação judicial:



§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento darecuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos doCódigo Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

§ 8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdiçãopara qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo

devedor.

Mas, olha que interessante. O STJ vai dizer que não suspende, mas vai acabar

limitando bastante a atuação da Fazenda Pública. Não há a suspensão da execução

fiscal e o devedor pode pleitear o parcelamento, na forma do artigo 6º, § 7º, da Lei de

Falências. Então, até que o devedor possa aproveitar o benefício do artigo 6º, § 7º, da

Lei de Falências, não pode ter atos de alienação.

Então, enquanto ele estiver em recuperação, não há a suspensão da execução

fiscal, mas não são admitidos atos de alienação. Não pode alienar.

A execução fiscal prossegue, mas se o devedor pleitear o parcelamento, ela vai

ser suspensa.

Se a sociedade em recuperação não pedir o parcelamento ou teve indeferido o

seu pedido na via administrativa, a ação de execução fiscal vai prosseguir, mas não

pode alienar bens.

Então, a execução fiscal prossegue com todos os seus atos, mas não pode

alienar bens. Só vai haver a suspensão da execução fiscal, se for concedido o

parcelamento ao devedor. Mas se o parcelamento não for pedido ou for indeferido, não

vai haver a suspensão da execução fiscal, porém também não pode alienar bens. É

isso que fala o STJ.




O argumento para essa vedação à alienação de bens é que ela visa não

comprometer o ativo da sociedade empresária em recuperação. Mas, calma, aí, porque

o credor fazendário não está sujeito à recuperação. É um absurdo essa decisão do

STJ. Vai ficar até quando assim? É um dos perdidos do STJ. É melhor dizer que

suspende.

Pergunta da aluna: Na falência, há uma regra que diz que se já foi feito o leilão,

ao se decretar a falência, é possível levar o produto da alienação para dentro da massa

falida?

Resposta: Sim, pode levar o produto da alienação para dentro da massa falida.

Já que você falou em falência, a execução fiscal é suspensa com a decretaçãoda falência?

Não. Ah, mas não tem nenhuma regra na nova Lei de Falência dizendo que não

poderá ser suspensa. O artigo 6º, da nova Lei de Falência traz a regra, que é a

suspensão. Depois, vem o § 1º que diz que a ação que demanda de quantia ilíquida

prossegue, a demanda trabalhista prossegue. A execução trabalhista fica suspensa,

mas a reclamação trabalhista não. O § 7º diz que a execução fiscal não é suspensa,

quando se trata de recuperação judicial. Cadê a norma da falência? Não está na nova

Lei de Falência, mas está no artigo 191, do CTN. Assim, a execução fiscal não é

suspensa na falência e já há decisão judicial nesse sentido.

Art. 191, CTN: A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de

todos os tributos. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

A próxima questão é do informativo 450, STJ, RMS 30.686/SP.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO ESPECÍFICO. In casu, a questão centra-se emsaber se o recorrente possui direito líquido e certo de obter da empresa em recuperação

judicial um plano específico que contemple a forma de pagamento de seus créditos(privilegiados), dentro das limitações legais impostas pelo Conselho Monetário Nacional,o qual deverá ser submetido à aprovação da Secretaria de Previdência Complementar e,posteriormente, dos demais credores, em uma assembleia geral, devendo, enquanto nãoaprovado o referido plano, ser mantida a determinação de vedação de alienação de todoe qualquer ativo da recuperanda. A Turma entendeu, entre outras questões, que, ao

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp118.htm#art191

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp118.htm#art191




contrário do que pretende o ora recorrente, a natureza de seu crédito, seja eleprivilegiado ou não, não lhe confere a prerrogativa de obter um plano quecontemple individualmente seus créditos. Observou-se que tal pretensão, seadmitida, teria o condão de subverter o processo de recuperação judicial, já que o planode reorganização da empresa deve, para seu êxito, contemplar, conjuntamente, todos osdébitos da recuperanda. Asseverou-se que o fato de a empresa beneficiada não

implementar aquilo que ficou aprovado no plano de recuperação judicial tem comoconsequência a legitimação do credor para pedir a falência, e não, como pretende orecorrente, obrigar a recuperanda a apresentar um plano específico para proceder aopagamento de seus créditos. Assim, inexistindo direito líquido e certo do recorrente deobter um plano que contemple individualmente seus créditos, carece, igualmente, defundamento legal a pretensão de obstar, sob qualquer modalidade, a alienação dos bense ativos da recuperanda. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. RMS 30.686-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 7/10/2010.

É uma questão tão surreal que não traz maiores detalhes. Simplesmente, o

sujeito vai so STJ e pede um plano de recuperação judicial só para ele. O STJ disse

que o plano é para todos os credores nele contemplados. Genericamente, a

recuperação atinge todos os credores, conforme o artigo 49 da nova Lei de Falência.

Art. 49, Lei 11.101/2005: Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditosexistentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos eprivilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

§ 2o As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições

originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aosencargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ouimóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujosrespectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda comreserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial eprevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais,observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo desuspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada doestabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

§ 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere oinciso II do art. 86 desta Lei.

§ 5o Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitoscreditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ourenovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e,enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento




das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de quetrata o § 4o do art. 6o desta Lei.

Mas, às vezes, o plano só contempla quirografários. Nesse caso, não vai

modificar nada em relação aos outros credores da sociedade.

Mas, agora, pedir um plano específico para ele? Isso não existe. Não pode haver

dois planos, um para você e outro para os demais credores.

Ah, essa questão é boa, a do informativo 450, STJ, REsp 1.193.480/SP.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EMPRESA. SUSPENSÃO. EXECUÇÃO ANTERIOR.Trata-se de ação de indenização em que, na origem, foi interposto agravo deinstrumento contra decisão de juiz que deferiu o levantamento de valores depositados,em fase de execução de carta de sentença, sob a alegação de a empresa encontrar-seem recuperação judicial. O tribunal a quo reformou a decisão de primeiro grau,argumentando que, embora os créditos fossem anteriores à recuperação judicial, nostermos do art. 59 da Lei n. 11.101/2005, o plano de recuperação judicial implicanovação. Para o Min. Relator, o REsp não pode ser provido, pois este Superior Tribunalentende que, salvo as exceções legais, o deferimento da recuperação judicial suspendeas execuções, ainda que elas sejam iniciadas anteriormente ao pedido de recuperação,em homenagem ao princípio que privilegia a continuidade da sociedade empresária.Ressalta, também, que, no STJ, em razão do citado princípio, a jurisprudência teminterpretado a Lei n. 11.101/2005 sistematicamente, e não pela mera literalidade danorma invocada, por entender que, no estágio de recuperação judicial, não érazoável a retomada das execuções individuais após o simples decurso do prazolegal de 180 dias, conforme previsto no art. 6º, § 4º, da citada lei, sobretudo se a

empresa em recuperação não tem qualquer culpa na demora da aprovação doreferido plano. Por fim, assevera que não procede a alegação dos recorrentescredores de que a empresa em recuperação judicial não teria comprovado se o créditodeles faria parte do plano da recuperação, visto que os recorrentes poderão requerer ahabilitação de seu crédito em juízo, nos termos dos arts. 7º, § 1º, e 52, § 1º, da Lei n.11.101/2005. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentescitados: CC 79.170-SP, DJe 19/9/2008; CC 68.173-SP, DJe 4/12/2008, e AgRg no CC110.287-SP, DJe 29/3/2010. REsp 1.193.480-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,

julgado em 5/10/2010.

É o seguinte: a gente tem que ter cuidado, porque eu disse a vocês que o prazo

de suspensão seria de 180 dias. Só que ele não é um prazo automático. Você tem queanalisar caso a caso, porque não é o fato de vencer os 180 dias, que você vai

simplesmente retomar o procedimento da execução.

Se você pegar o artigo 6º, § 4º da Lei 11.101/2005, literalmente, ele diz: passou

os 180 dias, prossegue a execução. Por exemplo, eu tenho uma execução trabalhista




suspensa, passou os 180 dias, voltaria a tramitar.

Art. 6º, Lei 1.101/2005: A decretação da falência ou o deferimento doprocessamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e detodas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores

particulares do sócio solidário.

§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação quedemandar quantia ilíquida.

§ 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão oumodificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de naturezatrabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serãoprocessadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, queserá inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

§ 3o O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1o e 2o deste artigo poderá

determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou nafalência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classeprópria.

§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo emhipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) diascontado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se,após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suasações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

§ 5o Aplica-se o disposto no § 2o deste artigo à recuperação judicial durante o períodode suspensão de que trata o § 4o deste artigo, mas, após o fim da suspensão, asexecuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito jáesteja inscrito no quadro-geral de credores.

§ 6o Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, asações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízoda falência ou da recuperação judicial:



§ 7o

As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento darecuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do CódigoTributário Nacional e da legislação ordinária específica.

§ 8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdiçãopara qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmodevedor.

O STJ, num primeiro momento, logo que essa lei surgiu, decidiu o seguinte: o




prazo de suspensão é de 180 dias. Então, da decisão do artigo 52, da Lei de Falência,

durante esse período aqui, nós teremos a suspensão da ação. Depois desse prazo,

voltaria a tramitar literalmente.

Art. 52, Lei 11.101/2005: Estando em termos a documentação exigida no art. 51desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmoato:

I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que odevedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou pararecebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o dispostono art. 69 desta Lei;

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, naforma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde seprocessam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e asrelativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensaisenquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seusadministradores;

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às FazendasPúblicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

§ 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, queconterá:

I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento darecuperação judicial;

II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e aclassificação de cada crédito;

III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o,§ 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação

judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

§ 2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, aqualquer tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição doComitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no §2o do art. 36 desta Lei.

§ 3o No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar asuspensão aos juízos competentes.




§ 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após odeferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência naassembléia-geral de credores.

Só que não é bem assim, até porque o que pode acontecer aqui nesse período

antes do vencimento do prazo? O plano pode ser aprovado. Se o plano foi aprovado, oque aconteceu? Novação.

Se o plano foi aprovado, houve a novação e é lógico que ele não pode

prosseguir na ação. Vai receber na moeda do plano de recuperação judicial.

Então, a primeira coisa que o STJ decidiu foi isso: se você tiver o plano

aprovado dentro do prazo de 180 dias, haverá a novação. E depois dos 180 dias,

obviamente, não vai poder prosseguir, porque o plano foi aprovado e ocorreu anovação.

Mas há mais um detalhe aqui: o STJ vai dizer que em alguns casos o plano

acaba não sendo aprovado dentro dos 180 dias, mas não por culpa do devedor. Então,

o devedor não pode ser prejudicado pela morosidade da Justiça, pelas barreira do

Judiciário. Então, não é razoável, portanto, você interpretar essa norma do artigo 6º, §

4º da Lei 11.101/2005, de forma literal. Não é razoável a retomada das execuções

individuais, após o simples decurso do prazo de 180 dias, sobretudo, se a empresa emrecuperação judicial não tem qualquer culpa na demora da aprovação do plano

Então, às vezes, passa esse prazo de 180 dias, e a ação não retoma a

execução. Por que? Porque a devedora não contribui para essa demora e, aí, ela ainda

precisa dessa proteção.

Pergunta da aluna: Então, a lei deveria ter previsto um prazo maior, mais

razoável?

Resposta: É, mas, aí, você vai fazer o que? Vai retomar a execução? Isso é pior,

eu posso dizer a vocês pela minha experiência que isso é pior.

Olha só, eu tenho aqui uns casos como esse. O sujeito está insistindo em voltar

a executar. O que aconteceu? É o seguinte: o devedor teve o plano de recuperação




aprovado, após o prazo de 180 dias. E um credor está insistindo para retomar a

execução e ficou agravando. Aí, ele interpôs um agravo de instrumento, porque ele

disse que o plano de recuperação foi aprovado, de forma indevida, porque não teve o

quorum necessário. E houve o deferimento da liminar nesse agravo de instrumento,

dizendo que, realmente, o plano não poderia ter sido aprovado daquela maneira. Aí, ele

pede o prosseguimento da execução e eu disse para ele que ele deu um tiro no pé.

Isso porque se o plano não for aprovado, o juiz vai decretar a falência e você não vai

prosseguir nada. Você vai é habilitar o seu crédito na falência, é isso que você quer?

Aí, o credor deixou de dar andamento ao processo e o pedido de falência não anda

mais, até porque a empresa em recuperação é de São Paulo e ingressou com um

pedido que suspendeu essa liminar. E como lá demora muito o processamento dos

recursos, vai ficar lá eternamente.

Se não aprovou o plano, o juiz vai decretar a falência. Então, a situação vai ficar

pior, porque na recuperação você ainda tem chance de receber, mas na falência você

não vai ganhar nada.

Bom, aqui, no informativo 449, STJ, REsp 1.107.937/MT, a gente tem uma

questão referente ao direito probatório.

FALÊNCIA. CESSAÇÃO. EXERCÍCIO. COMÉRCIO. O acórdão recorrido entendeuhaver a cessação das atividades comerciais da sociedade empresária recorrida paraefeito de obstar a falência (art. 4º, VII, do DL n. 7.661/1945). Lastreou-se na provaproduzida principalmente em certidão do registro comercial de que houve paralisaçãotemporária daquelas atividades há mais de dois anos. É certo que essa paralisaçãotemporária não resulta necessariamente na cessação do exercício do comércio,nem sempre equivale à dissolução irregular da sociedade ou tem objetivo defraudar os direitos dos credores. Contudo, se essa situação perdura por temposuperior a dois anos, torna-se razoável pressupor a cessação de que trata oreferido artigo. Tem-se, também, que se torna irrelevante para tal a ausência deinscrição do distrato social ou cancelamento da firma no competente registro

público de empresas mercantis se comprovada por outras vias a inatividade dasociedade por mais de dois anos contados do requerimento da falência. Anote-se,contudo, que a regularidade da sociedade empresária não é pressuposto objetivo paraa abertura da falência e que a decretação da quebra visa, também, a afastar, daatividade mercantil, as sociedades que se mostrem economicamente inviáveis (vide art.75 da Lei n. 11.101/2005). Dessarte, a expressão “documento hábil do registro docomércio” contida no art. 4º, VII, do DL n. 7.661/1945 não é restritiva a ponto de tornar acertidão expedida pela junta comercial a única prova possível de cessação do exercíciodo comércio, pois somente revela presunção relativa de veracidade sobre a situação de




inatividade do comerciante. Assim, a melhor interpretação desse artigo leva à conclusãode que a referida cessação pode ser comprovada por quaisquer circunstânciasindicativas da inatividade mercantil. Porém, embora não seja viável a decretação dafalência na hipótese, é possível punir os responsáveis pela sociedade no caso de sualiquidação irregular . REsp 1.107.937-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em28/9/2010.

Assim como acontecia na lei anterior, a nova lei repete essa regra, ou seja, não

se decreta a falência, se está demonstrado que houve a paralização por mais de 2

anos daquela atividade empresarial.

Então, você pede a falência. E, aí, vem o réu e diz que está há mais de 2 anos

sem exercer a atividade empresarial. Isso é um fato que impede a decretação da

falência. Está lá no artigo 96 da nova lei, matéria relevante, e está no artigo 4º do

antigo decreto.

Art. 96, Lei 11.101/2005: A falência requerida com base no art. 94, inciso Ido caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:

I – falsidade de título;

II – prescrição;

III – nulidade de obrigação ou de título;

IV – pagamento da dívida;

V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrançade título;

VI – vício em protesto ou em seu instrumento;

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação,observados os requisitos do art. 51 desta Lei;

VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedidode falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, oqual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

§ 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhadoseu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor.

§ 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam adecretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas emmontante que supere o limite previsto naquele dispositivo.




Art. 4°, Decreto-lei 7.661/45: A falência não será declarada, se a pessoa contraquem for requerida, provar:

I - falsidade do título da obrigação;

II - prescrição;

III - nulidade da obrigação ou do título respectivo;

IV - pagamento da dívida, embora depois do protesto do título, mas antes da requeridaa falência;

V - requerimento de concordata preventiva anterior à citação;

VI - depósito judicial oportunamente feito;

VII - cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento

hábil do registro de comércio o qual não prevalecerá contra a prova de exercícioposterior ao ato registrado;

VIII - qualquer motivo que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação, ou excluao devedor do processo da falência.

1° Se requerida com fundamento em protesto levado a efeito por terceiro, a falência nãoserá declarada, desde que o devedor prove que podia ser oposta ao requerimento doautor do protesto qualquer das defesas dêste artigo.

2° Não será declarada a falência da sociedade anônima depois de liquidado e partilhadoo seu ativo, e do espólio depois de um ano da morte do devedor.

Mas como é que você prova que está há mais de 2 anos sem exercer a

atividade empresarial?

Com a certidão do Registro do Comércio. Tem que ser uma dissolução regular.

Só que no caso o sujeito não tem essa certidão. Foi uma dissolução irregular.

Apaga as luzes, fecha a porta e vamos embora. Passados os 2 anos, não vai haver

mais a falência. Aí, foi feito o pedido de falência, ele alegou que cessou a atividade há

mais de 2 anos e tentou fazer a prova por outros meios, demonstrando claramente que

ele não exercia a atividade empresarial por mais de 2 anos.

Aí, o STJ discutia, aqui, se apenas a certidão do Registro do Comércio, da Junta

Comercial serve de prova para impedir a decretação da falência e chegou à conclusão




que não. Se estiver comprovado, de fato, que o sujeito está há mais de 2 anos sem

exercer a atividade, você não decreta mais a falência.

Pergunta da aluna: Cabe todo tipo de prova?

Resposta: Sim, prova testemunhal, qualquer tipo de prova.

Bom, nós temos uma outra questão sobre competência entre Vara

Empresarial e Vara do Trabalho no informativo 448, STJ, CC 95.870/MT.

COMPETÊNCIA. CRÉDITO TRABALHISTA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. A Seçãoreiterou o entendimento de que as execuções trabalhistas propostas contraempresas em recuperação judicial devem prosseguir no juízo em que processadoo plano de recuperação, em obediência aos princípios da indivisibilidade e da

universalidade. Precedentes citados: CC 56.347-PR, DJ 8/2/2006; CC 73.380-SP, DJe21/11/2008, e CC 90.504-SP, DJe 1º/7/2008. CC 95.870-MT, Rel. Min. MassamiUyeda, julgado em 22/9/2010.

Vejam que o juiz competente para decidir sobre os bens da sociedade em

recuperação judicial é o juiz da Vara Empresarial. Então, não pode a execução

prosseguir no Juízo do Trabalho. O que o sujeito vai fazer? Lógico que aquela

execução trabalhista não vai ficar suspensa, mas ele vai receber na moeda do plano de

recuperação, de acordo com o plano de recuperação judicial.

Então, ele tem que comunicar o crédito dele, para fins de discussão do plano no

momento da assembléia e ele vai ser incluído também no plano, para recebimento na

forma que foi acordada com os credores.

O STJ trouxe para dentro da recuperação judicial o chamado princípio da

universalidade e da indivisibilidade que só seria aplicado no Juízo Falimentar. Então,

ele disse que as execuções trabalhistas não podem prosseguir no Juízo em que foram

propostas, isto é, no Juízo Trabalhista. Se a sociedade empresária está em

recuperação judicial, o credor trabalhista vai ter que receber na moeda do plano de


A jurisprudência criou para dentro da recuperação judicial a extensão desse

princípio da universalidade e da indivisibilidade. Por que? Porque o juiz competente




para decidir sobre os bens e para a execução dos créditos em face daquele que está

em recuperação judicial é o juiz da Vara Empresarial. Por isso, essa menção a esse

princípio que seria utilizado na lei anterior apenas na falência.

Na lei anterior, não existia para a concordata o juízo universal. Aqui, não. Por mais que seja questionado, o STJ reconhece a extensão do princípio da universalidade

e da indivisibilidade para a recuperação judicial.

Agora, eu vou dar um salto para o informativo 428, STJ, REsp

1.131.718/SP, que é referente à questão do ICMS na operação de leasing.

REPETITIVO. ICMS. LEASING . AVIÃO. A Seção, ao apreciar recurso representativode controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8-2008-STJ), reiterou a jurisprudência

deste Superior Tribunal com base no art. 3º, VIII, da LC n. 87/1996 quanto à nãoincidência de ICMS sobre operação de leasing em que não se efetivou atransferência de titularidade do bem. A incidência do ICMS pressupõe circulação demercadoria (transferência da titularidade do bem) quer o bem arrendado provenha doexterior quer não. No caso dos autos, trata-se de importação de aeronave mediantecontrato de arrendamento mercantil (leasing ). Com esse entendimento, deu-seprovimento ao recurso especial adesivo da companhia aérea, julgando prejudicado orecurso principal interposto pela Fazenda estadual. Precedentes citados do STF: RE461.968-SP, DJ 24/8/2007; do STJ: AgRg no Ag 791.761-RS, DJe 9/3/2009; AgRg noREsp 969.880-SP, DJe 29/9/2008; REsp 337.433-PR, DJ 1º/12/2003; REsp 264.954-SE, DJ 20/8/2001; REsp 93.537-SP, DJ 16/2/1998, e AgRg nos EDcl no REsp 851.386-MG, DJ 1º/2/2007. REsp 1.131.718-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/3/2010.

Bom, o ICMS pressupõe a circulação de mercadoria. Então, enquanto, não

houver a circulação de mercadoria, não há a incidência do ICMS. Pode ter a incidência

de outros impostos, mas não do ICMS, cujo fato gerador é a circulação de mercadoria.

A jurisprudência do STJ, de forma reteirada, entende que se for o arrendamento

mercantil, que a gente chama de leasing operacional, não haveria a incidência do

ICMS, porque o bem, objeto do arrendamento mercantil, não irá integrar o ativo

permanente da arrendatária.

É que acontece, por exemplo, com o arrendamento de aeronaves,

tradicionalmente, com aeronaves. Se aquela aeronave não fará parte do ativo

permanente da arrendatária, não haverá circulação da mercadoria, logo, não haverá a

incidência do ICMS.

Eu falo no leasing operacional, porque, nele, geralmente, não há a compra do




bem. Não é que não possa existir a compra, sempre pode existir a compra. É que,

geralmente, ela ocorre no final e, mesmo assim, não é usual a compra, porque ele é,

normalmente, usado para as hipóteses em que não vale a pena comprar o bem. O

bem só tem mercado mesmo para ser usado, como é o caso da aeronave. A aeronave

torna-se obsoleta com facilidade e a sua manutenção é complicada.

E não pode cobrar o VRG no leasing operacional, ele só pode ser cobrado para

o leasing financeiro. O VRG facilita a compra, porque ele vem diluído nas prestações,

você vai pagando e, no final das contas, você se torna o proprietário.

Então, no leasing operacional, tradicionalmente, usado no caso de aeronaves,

tanto o STF, como o STJ entendem que não incide, em regra, o ICMS.

Pergunta da aluna: Você disse que não incide o ICMS, em regra, mas se hover a

compra, haverá a incidência desse imposto?Resposta: Se houver a compra, o bem vai integrar o ativo permanente da

arrendatária. Logo, houve a circulação da mercadoria e vai incidir o ICMS. Ao final de

todo contrato de leasing, você tem a possibilidade de comprar o bem. A Fazenda

Pública sempre quer transformar o leasing em compra e venda parcelada e vai incidir

o IR também.

Bom, vamos fecha r com a questão relativa ao nome empresarial do

informativo 426, STJ, REsp 262.643/SP.NOME COMERCIAL. REGISTRO. CONFUSÃO. Trata-se de REsp em que sepretende o reconhecimento do uso exclusivo do nome comercial e da marca formadapelo vocábulo Fiorella, alegando-se, para tanto, que o termo foi devidamenteregistrado, em momento anterior, como marca e parte do nome empresarial darecorrente, circunstância suficiente para elidir seu uso pela recorrida, tendo em vista ocaráter absoluto da proteção conferida pelo registro. A Turma entendeu que, nocaso, conquanto haja um vocábulo idêntico na formação dos dois nomesempresariais, não se verifica seu emprego indevido, tendo em vista as premissasestabelecidas pelo tribunal de origem ao analisar colidências, tais como,ausência de possibilidade de confusão entre consumidores e atuaçãoempresarial em atividades diversas e inconfundíveis. Desse modo, não obstante a

existência de registro anterior da recorrente, esse não tem a capacidade de elidir, deforma absoluta, o uso do referido vocábulo pela recorrida, visto que, na hipótese, nãose vislumbra infringência às finalidades ensejadoras da proteção ao nome empresarial,porquanto as atividades econômicas das empresas dão-se em campos distintos.Some-se a isso a utilização da palavra “Têxteis” no nome da recorrente, circunstânciaque manifesta distinção entre as espécies e obsta eventual confusão. Destarte, a tutelado nome comercial deve ser entendida de modo relativo, pois o registro mais antigogera a proteção no ramo de atuação da empresa que o detém, mas não impede autilização do nome em segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer




confusão, prejuízo ou vantagem indevida em seu emprego. Diante disso, negou-seprovimento ao recurso. Precedente citado do STF: RE 115.820-RJ, DJ 19/2/1993.REsp 262.643-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado doTJ-RS), julgado em 9/3/2010.

Uma questão que a gente via em curso regular, a questão sobre a colidência de

nomes empresariais. A questão se é possível, por exemplo, numa mesma Junta

Comercial, a existência de nomes empresariais idênticos ou semelhantes.

Você registra o nome empresarial em cada Junta Comercial. A Junta Comercial

funciona em cada Estado, Rio de Janeiro, São Paulo, Bahia. Se eu registro o meu

nome empresarial na Junta Comercial do Rio de Janeiro, eu só tenho proteção no Rio.

Então, a questão é: se eu registro em primeiro lugar, anterioridade, que é um

dos princípios do nome empresarial, eu tenho direito ao uso exclusivo do nome. Isso

impediria um posterior registro de um nome semelhante.

Mas, aqui, aconteceu o seguinte: o vocábulo Fiorella fazia parte do nome

empresarial de duas pessoas distintas. Então, houve um primeiro registro e,

obviamente, quando foi tentado o segundo, a primeira alegou que ela já tinha o direito

ao uso exclusivo do vocábulo Fiorella.

Bom, o STJ entedeu que, em regra, eu não posso ter na mesma Junta

Comercial nomes empresariais idênticos ou semelhantes. Todavia, se não houver

possibilidade de confusão entre os consumidores e se eles não atuarem no mesmosegmento mercadológico, vai ser possível a coexistência de nomes empresariais

semelhantes.

Então, os requisitos para se admitir a coexistência de nomes semelhantes são:

não ter confusão entre os consumidores e eles não atuarem no mesmo ramo, no

mesmo segmento mercadológico.

Bom, meus amigos, espero que eu tenha contribuído com essas informações

para vocês. Muito obrigado pela atenção que vocês tiveram e até uma próxima

oportunidade.

FIM




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