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Criminal complianceen el derecho penalperuanoCriminal compliance in the peruvian criminal lawC A M I L O C L A V I J O J A V E *

Resumen: El trabajo propone, en primer lugar, un estudio del origen, loselementos y la aplicacin delCompliance Programo, tambin llamado, Programade Cumplimiento Normativo, entendido como un dispositivo interno que lasempresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, as como

para prevenir y detectar las infracciones legales que se produzcan dentro delas mismas o como parte de las actividades que estas realizan. Asimismo, seintenta explicar y desarrollar la relacin entre los nuevos riesgos, debido aldesarrollo econmico y tecnolgico, y el derecho penal como ente protectorde bienes jurdicos de importancia para la sociedad. Esto ltimo tiene comofinalidad analizar el Criminal Compliance, destinado a que la empresa ordenesu actividad conforme a la normativa aplicable, en especial la ley penal. Ental sentido, se desarrolla la aplicacin que el Estado peruano ha realizado delreferido Programa de Cumplimiento Normativo en el ordenamiento jurdico,en concreto los avances sectoriales. Finalmente, se analiza el impacto del

Criminal Compliance en el ordenamiento jurdico penal. Para ello, se hace unareferencia al sistema de responsabilidad penal adoptado en el Per y de qumanera esto impacta en la aplicacin del Criminal Compliance.

Palabras clave: derecho penal parte general compliance delitoseconmicos avance sectorial en el Per responsabilidad jurdico-penal enel Per

Abstract: First, this work proposes a study of the origin, elements andapplication of the Compliance Program or, also named, RegulatoryCompliance Program. The aforementioned program is understood as aninternal device that corporations use not only to comply with the current

legislation but also to prevent and detect legal violations they could be foundin or as part of the activities they carry out.

Second, it tries to explain and develop the connection between, on one hand,the new risks in the financial and technological development and, on theother hand, Criminal Law as a protective body of important legal assets forsociety. The aim is to analyze Criminal Compliance to get the corporationto manage its activities under current legislation, especially Criminal Law.

N 73, 2014pp. 625-647

* Estudiante del ltimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per

(PUCP). Se ha desempeado como practicante del rea de Derecho Penal y Procesal Penal del

estudio Benites, Forno & Ugaz Abogados y del estudio Consorcio Roger Yon & SMB abogados. Ha

sido Director de la Comisin de Publicaciones y miembro del Consejo Directivo de la Asociacin Civil

THMIS. Asimismo, fue seleccionado como representante de la PUCP ante el XVIII Inter-AmericanHuman Rights Moot Court Competition, organizado por el American University Washington College

of Law. Su rea de especializacin es el derecho penal y procesal penal. Actualmente, realiza un

semestre de intercambio como estudiante internacional en la Facultad de Derecho de la Universitat

Pompeu Fabra en Barcelona, Espaa. Correo electrnico: [email protected]

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Derecho PUCP, N 73, 2014 / ISSN 0251-3420

In this regard, it enlarges the sectoral developments based on the PeruvianGovernments implementation of the the Compliance Program in the legalframework.

Finally, it analyzes the impact of Criminal Compliance in the criminal legalframework. For that end, it refers to the criminal liability system in Peru andin what way it impacts on the application of Criminal Compliance.

Key words: criminal law general part compliance financial crimes sectoral development in Peru legal and criminal liability in Peru

CONTENDO: I. INTRODUCCIN. II. DERECHO PENAL Y ORIGEN DELCOMPLIANCE. II.1. DERECHO PENAL Y NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDADECONMICA. II.2. ORIGEN Y DEFINICIN DEL COMPLIANCE. III. CRIMINALCOMPLIANCE EN EL PER. III.1. CRIMINAL COMPLIANCE EN EL SISTEMAPENAL PERUANO. AVANCE SECTORIAL. III.1.1. LAVADO DE ACTIVOS.III.1.2. MEDIO AMBIENTE. III.1.3. SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.III.2. DEL CONTENIDO DEL CRIMINAL COMPLIANCE PARA ASEGURAR SUEFECTIVIDAD. III.3. RESPECTO DE LA NECESIDAD DE QUE EL CRIMINALCOMPLIANCERECOJA LAS CATEGORAS PENALES DE MANERA ADECUADAPARA LOGRAR SU FINALIDAD. IV. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL

EN EL PER Y CRIMINAL COMPLIANCE. IV.1. LA RESPONSABILIDAD PENAL ENEL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO. IV.2. RESPONSABILIDAD DE LASPERSONAS JURDICAS. IV.2.1. CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLESA LAS PERSONAS JURDICAS. IV.2.2. SANCIONES A LAS PERSONASJURDICAS POR LA DEFICIENCIA EN LA ORGANIZACIN. IV.3. IMPACTODEL CRIMINAL COMPLIANCE EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD.V. CONCLUSIONES.

I . I N T R O D U C C I NEn conformidad con el desarrollo de las distintas actividades econmicas,de los avances tecnolgicos y cientficos, entre otros, se generan nuevosriesgos para la sociedad en su conjunto. Es importante tener en cuentaque estos riesgos, consecuencia del desarrollo econmico y tecnolgico,son producidos por la actividad humana, individual o colectiva, por loque, en principio, son controlables o susceptibles de ser disminuidos.De ah que el derecho, a travs de sus diferentes vertientes, entre aregular diversas situaciones riesgosas para la sociedad, con la finalidadde mitigar, reducir y prevenir tales situaciones1.

De hecho, es interesante apuntar que, en los primeros siglos de lahumanidad, los riesgos que las personas enfrentaban provenan dela naturaleza, por lo que el control sobre tales riesgos era imposible.

1 MENDOZABUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas. 2001, p. 34.

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La especializacin en los trabajos y las tareas, la evolucin de las sociedades

y los grandes avances econmicos son producto de la humanidad, sonlas personas quienes han creado tales avances. En ese sentido, al tenerdentro del mbito de su control las situaciones riesgosas, se puede decirque son controlables. A contrario sensu, aquellos riesgos que escapendel mbito de control de una persona no podrn ser imputados a esta.

El derecho penal, a lo largo de la historia, se ha encargado de regulardiversas actividades riesgosas para los valores que intenta proteger,como tipificar acciones como delictivas por considerarlas nocivas yperjudiciales para el ordenamiento jurdico. Es as que existen riesgos

que son tolerados o permitidos y otros, que, debido a un juicio poltico-criminal, constituyen riesgos prohibidos que deben ser evitados osancionados cuando se producen.

Durante los ltimos aos, se han originado nuevas formas de criminalidadrelacionadas con el sistema econmico y el sector empresarial. Antela aparicin de nuevos riesgos y nuevas formas de criminalidad,perjudiciales para la sociedad, el Estado es el encargado de establecermecanismos para reducir, prevenir y sancionar estas situaciones. Sinembargo, la obligacin de prevenir la creacin de riesgos prohibidos o

el aumento de los riesgos permitidos puede ser, tambin, trasladada alos privados, en el sentido de exigirles cumplir con ciertos parmetrosnormativos o reglas al momento de realizar actividades riesgosas o quepodran generar o aumentar un riesgo.

En la actualidad, para controlar y prevenir estos nuevos riesgos que segeneran como consecuencia de la actividad del sector empresarial, se hacreado el Compliance Programo Programa de Cumplimiento Normativo,el cual constituye un mecanismo de autorregulacin de las empresas paraprevenir y/o evitar la comisin de infracciones legales. La idea es que las

empresas internalicen o implementen un conjunto de normas o medidasque traten de asegurar la prevencin de infracciones que se podrangenerar como consecuencia de las actividades que realizan o debidoal nivel de complejidad de su estructura organizacional. En el presentetrabajo, centraremos el anlisis en el denominado Criminal Compliance,un Programa de Cumplimiento Normativo destinado a cumplir con lanormatividad penal a fin de prevenir y detectar la comisin de delitosy otras infracciones que podran desencadenar la comisin de ilcitos.

En ese sentido, es importante determinar cul es el contenido esencial

que debe tener un programa de Criminal Compliance en el Per paracumplir su finalidad, esto es: prevenir y/o evitar la comisin de delitos,o detectar aquellos que se han cometido. Para ello, se utilizar,principalmente, el mtodo de investigacin analtico, consistente en ladescomposicin de los elementos principales del Criminal Compliancepara examinar cada uno de ellos. De esta manera, se busca determinar

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cules son los elementos esenciales que debe cumplir para asegurar su

funcionamiento en nuestra realidad. Adems, ser necesario estudiarla aplicacin del sistema penal peruano, para esto se deber analizar lascategoras penales, principios y la regulacin penal en distintos sectoresempresariales, elementos esenciales que deber recoger el CriminalCompliance para garantizar su efectividad. Asimismo, resulta de vitalimportancia pronunciarse respecto del sistema de responsabilidad penalaplicable en el Per y cmo esto influye en la efectividad del CriminalCompliance.

I I . D E R E C H O P E N A L Y O R I G E N D E L C O M P L I A N C E En el presente apartado se desarrollar la relacin entre el derecho penaly las nuevas formas de criminalidad que se originan como consecuenciade las nuevas y diversas actividades empresariales y de los avancestecnolgicos y cientficos, entre otros, que se desarrollan en el mundo.Por otro lado, se repasarn los orgenes y fundamentos del Compliance.Asimismo, se sealar su finalidad y los elementos que componen suestructura.

II.1. Derecho penal y nuevas formas de criminalidadeconmica

El derecho penal representa una forma de control social formal. A travsdel poder punitivo del Estado, especficamente, de la criminalizacinde conductas (funcin preventiva) y de la sancin de las infraccionescometidas (funcin represiva), se busca controlar el comportamientode las personas a fin de evitar la vulneracin del ordenamiento jurdico.Es necesario mencionar que el derecho penal, al ejercer poder punitivoy coaccin sobre las personas, se rige bajo el principio de ltima ratio y

de mnima intervencin, es decir, solo se ejercer cuando otras formasde control social informales o formales fracasen. En tal sentido,queda claro que el derecho penal no interviene en todas las situacionesque generan algn dao al orden jurdico, sino que limita su actuacina aquellas situaciones ms graves, ms reprochables. De modo que lasobrecriminalizacin de conductas, es decir, la creacin indiscriminadade delitos, constituye una injerencia inconstitucional en la esfera jurdicade las personas y contraria a los principios bsicos del derecho penal.

Durante las ltimas dcadas, la sociedad ha sido testigo del desarrollo y

crecimiento exponencial de diversas corporaciones como consecuenciade la liberalizacin del mercado, de la globalizacin, de las mltiplesoperaciones econmicas que se realizan da a da y del avance cientficoy tecnolgico. Estas distintas y nuevas actividades empresarialesconstituyen una fuente de riesgos y han dado lugar a la generacin denuevas formas de criminalidad, en especial, la criminalidad empresarial.

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Sumado a esto, es necesario recordar los grandes escndalos econmicos

en Estados Unidos de Amrica, como consecuencia de la quiebra degrandes corporaciones como Enrono Lehman Brothers Holdings Inc.Estos casos permiten percibir la relevancia de las corporaciones enla sociedad, en tanto generan un alto impacto, en algunas ocasionesnegativo, provocando riesgos para los bienes jurdicos que el derechopenal busca proteger.

En efecto, de acuerdo con una encuesta realizada por Pricewaterhou-seCoopers (PwC)2 en 90 pases, resulta que el 6,3% de las empresasconsultadas experiment un episodio de delito econmico, originados

tanto interna como externamente. En el caso peruano, el 19,5% de lasempresas ha sufrido un delito econmico en los ltimos 24 meses. Sibien la cifra no es alta, lo preocupante es que del 73,2% de las empresasperuanas que participaron de la encuesta y aseguraron no haber sidovctimas de un delito econmico en los ltimos 24 meses, el 41,4% norealiz una evaluacin de riesgos de fraude en dicho periodo. Es decir,un gran porcentaje de las empresas peruanas no cuenta con mecanismospara la prevencin y deteccin de delitos econmicos que se cometan alinterior o exterior de la empresa o como consecuencia de las actividadesque esta realiza.

Frente a esta situacin de creacin de nuevos riesgos, el Estado, comoparte de su deber de proteccin de la sociedad, ha decidido tomaracciones conducentes a controlar y prevenir tales situaciones deriesgo. Por ejemplo, en el caso de los Estados Unidos de Amrica, sibien en 1991 la United States Sentencing Commission promulg lasSentencing Guidelines para incentivar a las corporaciones a adoptarprogramas de Compliance, a fin de prevenir las infracciones legales,los casos recientes de grandes fraudes, estafas y evasin de impuestospor parte de las empresas han obligado al Estado a iniciar una accin

preponderante con la finalidad de controlar los riesgos empresariales. ElPer, no ha sido ajeno a esta situacin y ha mostrado un avance sectorialen cuanto a imponer y/o incentivar que las empresas adopten programasde Complianceen ciertos sectores. Ejemplos de esto son la ley 29783 Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, la ley 28611 Ley Generaldel Medio Ambiente, entre otras normas relacionadas con la luchacontra el lavado de activos. El avance sectorial del Compliance en elPer, ser tratado en el tercer apartado de este trabajo.

De lo antes expuesto, se tiene que la actividad empresarial y el desarrollo

econmico, tecnolgico y cientfico generan nuevos riesgos que ponenen peligro los bienes jurdicos que el derecho penal busca proteger.

2 PricewaterhouseCoopers. Delitos econmicos: Una amenaza a los negocios. Encuesta de

delitos econmicos. PwC Per 2014 (http://www.pwc.com/es_PE/pe/publicaciones/assets/delitos-economicos-2014.pdf).

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Las diferentes actividades que una empresa realiza pueden hacerla

incurrir en infracciones legales al no tomar las medidas adecuadas paraprevenir esa situacin. Frente a esto, el Estado busca realizar accionesconducentes a prevenir o reducir la comisin de infracciones normativaspor parte de las empresas. Una manera de alcanzar este objetivo espromover que sean estas las que cumplan con prevenir o reducirriesgos mediante la implementacin de Programas de CumplimientoNormativo. Es necesario sealar que ello no libera al Estado de generarotros mecanismos para evitar la comisin de actos ilcitos.

A continuacin, se har referencia a los orgenes y fundamentos del

Compliancey se sealar cul es su finalidad y cules son los elementosque componen su estructura.

II.2. Origen y definicin del ComplianceEl Compliance Program o Programa de Cumplimiento Normativo esun dispositivo interno que las empresas implementan para cumplircon la normatividad vigente, as como para prevenir y detectar lasinfracciones legales que se produzcan dentro de las mismas o comoparte de las actividades que estas realizan3. A mediados de la dcada de

1970, diversas empresas estadounidenses y trasnacionales comenzarona adoptar Compliance Programs con la finalidad de evitar y detectarinfracciones legales, sobre todo las relacionadas con la libre competenciay antimonopolio (antitrust) y actos de corrupcin (bribery laws)4. As, elCompliancetiene su origen en la necesidad de las empresas de evitar lacomisin de infracciones legales como consecuencia de las actividadesque llevan a cabo en el mercado.

Sin embargo, no la adopcin de programas de Complianceno dependeexclusivamente de una decisin privada por parte de las empresas.

Como hemos sealado en el apartado anterior, el derecho penal tienela funcin de proteger bienes jurdicos que pueden verse afectados opuestos en peligro como consecuencia de las actividades que realizanlas empresas. En tal sentido, el Estado busca prevenir los nuevos yya existentes riesgos de la actividad empresarial a travs del derechopenal de diversas maneras, entre ellas, la regulacin de programas deprevencin de riesgos de cumplimiento obligatorio por parte de lasempresas. En esa misma lnea, resulta necesario sealar que desde ladcada de 1990, con la aparicin de las Sentencing Guidelines, sehabla de la creacin de incentivos para que sean las empresas mismas

quienes se autorregulen, de all el concepto de autorregulacin regulada.

3 WELLNER, Philip A. Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions. CardozoLaw Review, 27, 1 (2005), p. 501.

4 BASRI, Carole. International Corporate Practice: A Practitioners Guide To Global Success. NuevaYork: PractisingLawInstitute, 2014. pp. 2-6.

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Como se ha sealado, el Compliance tiene como finalidad que las

actividades de la empresa se enmarquen dentro del mbito legal, esdecir, que se garantice el cumplimiento normativo y no se infrinja.A travs de un programa interno en el cual se establezcan distintasmedidas de vigilancia y prevencin de la creacin de riesgos prohibidoso el aumento de riesgos permitidos, se busca evitar las infraccioneslegales. As, existen obligaciones estatales y prcticas comunes dentrode las empresas que alimentan los programas de Compliance. Entreellas, podemos mencionar la regulacin estatal en diversos sectoresempresariales, como es la prevencin de riesgos laborales, lavado dedinero, proteccin de datos personales, medio ambiente, entre otros.

Otro elemento importante son las disposiciones de buen gobiernocorporativo adoptadas por distintas empresas. Adems, no debemosolvidar los Cdigos de tica, prctica bastante comn al interior delas empresas, cuya finalidad es la lucha contra la corrupcin, contralas prcticas anticompetitivas, entre otras, y cuyo cumplimiento esde carcter obligatorio para los empleados5. As, los programas deCompliancese ven influenciados por estos mecanismos relevantes paralas actividades de las empresas.

En este punto, resulta importante sealar la doble funcin que se le

asigna a los programas de Compliance. Por un lado tenemos la funcinpreventiva. Esta consiste en un conjunto de medidas organizativas yde vigilancia interna de la empresa, cuya finalidad es que la empresano incurra en infracciones normativas. Lo que se busca es impedir lasinfracciones legales que pueda cometer individualmente un trabajadorde la empresa y, adems, aquellas infracciones que se derivan de laorganizacin defectuosa de la actividad a la que se dedica la empresa6.Por otro lado, se tiene la funcin de confirmacin del derecho.Esta funcin consiste en establecer mecanismos para detectar las

irregularidades que se cometan dentro de la empresa, as comopara reparar las infracciones que se generen e, incluso, ponerlas enconocimiento de la autoridad correspondiente7.

Respecto al contenido del Compliance, es claro que se busca impedirla comisin de infracciones en las que la empresa podra incurrir, deacuerdo con los objetivos y valores en los cuales se fundamenta laempresa. Lo interesante es la transversalidad del Compliance, puesno solo se consideran los intereses de la empresa, entendidos comolos objetivos de los accionistas o propietarios, de los funcionarios

que ostentan altos cargos o de otros trabajadores, sino que tambin

5 NIETO, Adn. Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal. EnLotharKUHLEN, Juan Pablo MONTIELe Iigo ORTIZDEURBINAGIMENO(eds.). Compliance y teora delderecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 23-24.

6 GARCACAVERO, Percy. Criminal Compliance. Lima: Palestra Editores, 2014, pp. 22-23.7 Ibdem.

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se incluyen intereses de terceras personas, de socios comerciales, de

distintos individuos, empresas o agencias que podran verse afectadaspor las actividades de la empresa8.

En el Per, salvo ciertas excepciones que trataremos ms adelante, noexiste una obligacin general por parte del Estado para que las empresasdeban implementar programas de Compliance. Por ello, el implementarun programa de cumplimiento normativo en la empresa resulta ser msbien una decisin privada.

Para que una empresa tome la decisin de implementar un programade Compliance, resultan relevantes una serie de elementos. En primerlugar, importa determinar la probabilidad de incurrir en infraccioneslegales. Como segundo punto, interesa determinar la actividad querealiza la empresa y cmo esto puede generar una mayor probabilidadde infringir las normas. En tercer lugar, es relevante la estructurainterna de la empresa, si se trata de una estructura compleja condiversas gerencias y funciones delimitadas. Ms all de analizar yconocer el comportamiento interno de los funcionarios y empleadosde la empresa, resulta necesario tener en cuenta los elementos antesmencionados9. En tal sentido, sern los elementos mencionados

los que debern ser tomados en cuenta al momento de adoptar unPrograma de Cumplimiento Normativo o al momento en que el Estadolo establezca obligatoriamente, respetando el principio de mnimaintervencin y ltima ratio del derecho penal.

La tarea de implementar un sistema de cumplimiento normativo dentrode una empresa es compleja y depender de los factores ya mencionados(actividad empresarial, nivel de complejidad en cuanto a su estructura,probabilidad de cometer infracciones legales), evidentemente a mayorconcurrencia de dichos elementos, mayor grado de complejidad de la

implementacin del programa de Compliance. Asimismo, es necesarioun anlisis de los beneficios que un programa de Compliancele puedeotorgar a la empresa, el balance del cual depender de la evaluacinprivada que haga la empresa. Debe tenerse en cuenta que los beneficiospueden medirse no solo con relacin a la cantidad de infraccionesnormativas que se han dejado de cometer o a las ganancias que laempresa ha dejado de perder como consecuencia de ya no incurrir entales infracciones. Debern tenerse en cuenta tambin otros intereses,otros beneficios que estos programas de cumplimiento normativopueden otorgarle a las empresas. Existen una serie de incentivos

distintos que pueden llevar a una empresa a implementar un programa

8 SIEBER, Ulrich. Programas de Complianceen el derecho penal de la empresa. En Luis ARROYOZAPATEROy Adn NIETO(eds.). El derecho penal econmico en la era Compliance. Valencia: TirantLo Blanch, 2013, p. 70.

9 GARCACAVERO, Percy. Criminal Compliance, p. 28.

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de Compliance, por ejemplo, la buena imagen que pueda tener en el

mercado frente a accionistas y clientes, una mayor valorizacin de lasacciones debido a que existen reglas internas de la empresa destinadasa la prevencin de infracciones, una mejora en la transparencia de lainformacin, entre otros.

La finalidad es clara: evitar incurrir en infracciones normativas ydetectar aquellas que se hayan cometido. Se parte del supuesto de queresulta ms costoso cometer la infraccin y asumir las consecuenciasque implementar un programa de Compliancecon la finalidad de evitardichas infracciones.

Habiendo mencionado los factores que debern tomarse en cuentapara un anlisis preliminar de la implementacin de un programade cumplimiento normativo dentro de una empresa, debe resaltarselos pasos que se siguen en el establecimiento de un programa deCompliance.

En primer lugar, se debe formular el programa de cumplimientonormativo. Esto quiere decir, recoger los procedimientos empresarialesinternos para la gestin de prevencin de riesgos de infraccin legal.Para ello, ser necesario identificar los riesgos, definir las medidasde prevencin, deteccin y comunicacin, para, de esa manera,determinar la estructura del programa de Compliance10. En segundolugar, se debe implementar el programa en la empresa, para ello sernecesario informar al personal a todo nivel a fin de que conozcan losalcances del programa y adecuen su comportamiento al mismo. Entercer lugar, se debe buscar consolidar el programa y su mejoramiento.En esta etapa se deber determinar aquellos puntos en los cuales elprograma no ha sido eficaz y entender por qu no ha logrado cumplirsu finalidad. Asimismo, deber detectarse a los infractores dentro de la

empresa y, dado el caso, imponer una sancin correspondiente11

.Teniendo en cuenta la definicin y el establecimiento de un programade Compliance, trataremos, en el siguiente apartado, lo referido alCriminal Compliance. Esto es un programa de cumplimiento quetiene como finalidad evitar incurrir en la comisin de delitos. As,se analizar los avances en ciertos sectores como la seguridad en eltrabajo en este punto se realizar un anlisis ms extensivo, elmedio ambiente y el lavado de activos. Por otro lado, se identificarnaquellos elementos que debe contener todo Criminal Compliancepara

garantizar su efectividad en el sistema penal peruano; para ello sernecesario conocer y determinar las categoras penales esenciales quedeben ser incluidas en el Criminal Compliance.

10Ibdem, pp. 29-36.11Ibdem, pp. 41-45.

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I I I . C R I M I N A L C O M P L I A N C E E N E L P E R

En este tercer apartado, nos centraremos en el anlisis del CriminalCompliance y su aplicacin en el derecho penal peruano. As,determinaremos y desarrollaremos los sectores empresariales en los queel Estado ha establecido imponerle, a aquellas empresas que desarrollansus actividades en tales sectores, la obligacin de adoptar Programasde Cumplimiento Normativo por considerar que el mbito en el quese desempean puede generar riesgos para la sociedad. Por otro lado,determinaremos el contenido que un Criminal Compliance debera tenerpara garantizar su aplicacin y que pueda cumplir con sus objetivos.Finalmente, se abordar el tema de la necesidad de que el CriminalCompliancerecoja las categoras penales de manera adecuada para lograrsu finalidad.

Como sealamos en el segundo apartado (II), un Compliance ProgramoPrograma de Cumplimiento Normativo es un dispositivo interno que lasempresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, ascomo para prevenir y detectar las infracciones legales que se produzcandentro de las mismas o como parte de las actividades que estasrealizan12. En concreto, el Criminal Compliancerepresenta un programade cumplimiento que tiene como finalidad cumplir con la normativa

penal de un determinado ordenamiento jurdico, evitar incurrir en lacomisin de delitos y detectar aquellos que se hayan cometido paradenunciarlos y/o sancionarlos. En la realidad, es comn que las empresasadopten, de manera general, Programas de Cumplimiento Normativoque les permitan cumplir con toda la normativa aplicable al sector enel que desempean sus actividades, sean de carcter administrativo,laboral, societario, penal, entre otras13. Sin embargo, es probable que,atendiendo a las razones de la actividad que realiza la empresa, sucompleja estructura organizativa o una obligacin legal especfica, se

adopte un Criminal Compliance.Partimos de la idea de que los agentes privados empresas seencuentran en una mejor posicin para controlar y supervisar losriesgos que sus actividades puedan generar en la sociedad14. En efecto,las empresas cuentan con mayor informacin y conocimiento respectode su organizacin y de los riesgos que la actividad que realizan puedegenerar, lo que les permite crear un Criminal Compliance que se ajustea sus necesidades, pero que, a la vez, pueda cumplir con su finalidad.En tal sentido, se intenta crear incentivos para que las empresas

voluntariamente adopten estos programas y se autorregulen. A pesar deello y como veremos ms adelante, existen ciertos sectores en los que el

12 WELLNER, Philip A. Ob. cit., p. 501.13 NIETO, Adn. Ob. cit., p. 27.14 GARCACAVERO, Percy. Criminal Compliance, p. 55.

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Estado considera necesario imponer a las empresas de un determinado

sector la obligacin de contar con un Compliance Program.De lo expuesto, podemos inferir los objetivos y funciones del CriminalCompliance. En primer lugar, el objetivo central es el cumplimiento dela normatividad penal del ordenamiento jurdico en el cual la empresadesarrolle sus actividades o se encuentre su estructura compleja, yaque son estos elementos los ms propensos a generar infracciones a laley penal. En segundo lugar y como consecuencia del primer objetivo,el Criminal Compliance debe ser capaz de controlar y/o disminuir losriesgos que la actividad de una determinada empresa pueda generar. Se

busca reducir la infraccin a la normatividad penal, esto es, prevenirla comisin de delitos. En tercer lugar, el Criminal Compliance cumpleuna funcin de confirmacin del derecho. Esto es as en razn de quela implementacin de un Criminal Compliance en una empresa permitedetectar e identificar las infracciones a la normatividad penal quecometan los individuos o funcionarios, proceder a sancionarlos y ponertales hechos en conocimiento de las autoridades.

A continuacin, trataremos y desarrollaremos el modo en que sepresenta el Criminal Compliance en el sistema penal peruano y los

avances sectoriales que se han dado.

III.1. Criminal compliance en el sistema penal peruano:avance sectorial

En el ordenamiento jurdico peruano no existe una regla general queimponga la obligacin a las empresas de adoptar un Programa deCumplimiento Normativo de la ley penal15. Esto ltimo guarda relacincon el hecho de que en nuestro sistema no existe la responsabilidadpenal de las personas jurdicas, por lo que estas no son destinatarias de

la norma penal, sino que lo son, ms bien, sus funcionarios o los sujetosindividuales que conforman su estructura organizativa. En efecto, eldeber de controlar y supervisar los riesgos que se puedan generar comoconsecuencia de las actividades que realiza una empresa le correspondea sus directivos16. Para este cumplimiento existe plena libertad privada,es decir, en la actualidad, la empresa decide prevenir los riesgos quepueda ocasionar implementando un Criminal Compliance o cualquierotro mecanismo igualmente idneo.

Como se ha sealado, la regla general es que la adopcin de un

Programa de Cumplimiento Normativo parta de una decisin privadade las empresas. Sin embargo, el Estado ha identificado ciertos sectores

15Ibdem, p. 56.16GARCACAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General.Tomo I. Segunda edicin. Lima:

ARA Editores, 2007, p. 712.

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en los que ha juzgado conveniente imponer la obligacin a las empresas

de adoptar Programas de Cumplimiento Normativo relacionados conla normatividad penal e incluso a determinar el contenido de estosprogramas. En efecto, existen empresas que realizan sus actividades ensectores considerados riesgosos para la sociedad o para el mercado, porlo que no resulta idneo esperar a que estas adopten voluntariamenteprogramas de cumplimiento normativo. Es as que, sobre la base de unclaro intervencionismo, el Estado intenta anticiparse a una situacinque ponga en riesgo bienes jurdicos y establece la obligacin legal deadoptar dichos programas.

Los sectores en cuestin son aquellos que corresponden a los siguientesmbitos: i) lavado de activos; ii) medio ambiente; y iii) seguridad y saluden el trabajo. En estos tres sectores se ha identificado una fuente deriesgos que requiere una regulacin estatal pues no es suficiente conla autorregulacin de los privados. A continuacin analizaremos losreferidos sectores, haciendo un anlisis ms detallado en el mbito de laseguridad y salud en el trabajo.

III.1.1. Lavado de activosExiste normatividad especfica que establece la adopcin de Programasde Cumplimiento Normativo por parte de sujetos obligados por lanorma con la finalidad de evitar incurrir en actividades que podran sercatalogadas como de lavado de activos. Es importante tener en claroque el lavado de activos constituye un proceso que tiene por finalidaddarle apariencia de legitimidad a los activos obtenidos como productode actividades criminales. Se trata de una actividad ilcita ligada a lacriminalidad organizada, lo que genera un gran impacto en la sociedad,pues abarca diferentes sectores. Para hacerle frente a esta actividadilcita, se promulg el decreto legislativo 1106 Lucha Eficaz contra el

Lavado de Activos17

. Esta norma tipifica diferentes delitos como losactos de conversin y transferencia (artculo 1); actos de ocultamientoy tenencia (artculo 2); actos de transporte o traslado de dinero ottulos valores (artculo 3). Asimismo, tipifica el delito de omisin dela comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas (artculo5); delito de rehusamiento, retardo o falsedad en el suministro deinformacin (artculo 6). Finalmente, regula consecuencias accesoriaspara personas jurdicas (artculo 8) y el decomiso de los activosinvolucrados (artculo 9).

Con la finalidad de colaborar en una lucha eficaz contra el lavadode activos, el 12 de abril de 2002, se public la ley 27693 Ley quecrea la Unidad de Inteligencia Financiera (en adelante UIF)18. Esta

17Decreto legislativo 1106.18Ley 27693.

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norma establece que, para impedir o descubrir la realizacin de actos de

lavado de activos, los sujetos obligados deben implementar un sistemade prevencin y deteccin de actividades de lavado de activos en sumbito especfico de actuacin. Tal como lo establece el artculo 8 dela ley 27693, los sujetos obligados son entidades financieras y bancarias,entre otros sujetos del sector privado y pblico.

La obligacin de implementar el sistema de prevencin y deteccin quela referida ley exige recae sobre el directorio de la empresa. Incluso sies que se trata de una empresa con una organizacin compleja, se debenombrar a una persona, con estatus directivo, para que se encargue

de la implementacin, funcionamiento y mejoramiento del sistemade prevencin y deteccin. La ley califica a este directivo como unoficial de cumplimiento, de ah que se pueda decir que este sistema deprevencin y deteccin de lavado de activos constituye un programa decumplimiento normativo sectorial19.

Es as que para los sectores vulnerables al lavado de activos, se dauna excepcin a la regla general, a saber, que las empresas adoptenvoluntariamente Programas de Cumplimiento Normativo. El Estadoconsidera que dejar a la libre decisin de los sujetos no constituye una

garanta para la lucha contra el lavado de activos, es por ello que asumeun rol intervencionista dejando atrs el concepto de autorregulacin. Enefecto, la ley 27693 establece los parmetros que deben ser incorporadosen los sistemas de prevencin y deteccin, bajo sancin en caso deincumplimiento.

III.1.2. Medio ambienteEn este sector se ha implementado la ley 28611 Ley General delMedio Ambiente. Esta norma establece, en el artculo VI delTtulo Preliminar, que toda persona tiene el deber de contribuir a unaefectiva gestin ambiental con la finalidad de prevenir, vigilar y evitar ladegradacin ambiental. En concreto, las empresas cuya actividad puedengenerar algn impacto al medio ambiente deben adoptar medidas deprevencin de riesgos y daos que podran generarse al medio ambiente,as como dems medidas para preservar y proteger el medio ambiente.

Al igual que en el caso anterior, el Estado considera que el bien jurdicomedio ambiente debe tener una especial proteccin penal en relacincon los programas de cumplimiento. Es por ello que establece laobligacin a los privados que realizan actividades que generan impactosen el medio ambiente de incorporar programas de cumplimiento con lasnormas en materia ambiental.

19 GARCACAVERO, Percy. Criminal Compliance, pp. 76-77.

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Es necesario apuntar que, si bien existe la obligacin de implementar un

Programa de Cumplimiento Normativo ambiental, le corresponder alas empresas determinar qu mecanismos utilizar para evitar el dao almedio ambiente. Aunque, cabe precisar, la normatividad en este sectorestablece ciertas reglas y parmetros que deben ser tenidos en cuentapor las empresas.

III.1.3. Seguridad y salud en el trabajoEn tercer lugar, otro sector en el que el Estado ha dispuesto la obligacinde las empresas de adoptar un programa de cumplimiento normativoes el de seguridad y salud en el trabajo. El Estado ha considerado que laproteccin de los trabajadores en el sector laboral representa un mbitosensible debido a las situaciones riesgosas que pueden generarse. Por ello,dejar a la libre decisin de las empresas el cumplir con la normatividaden seguridad y salud en el trabajo no es suficiente.

En ese sentido, el 20 de agosto de 2011, se public la ley 29783 Leyde Seguridad y Salud en el Trabajo. Esta ley impone la obligacin alos empleadores de implementar medidas de cumplimiento normativodel sector. La referida norma establece una serie de principios sobrelos cuales se basa, como el deber de prevencin, el de responsabilidaddel empleador y el deber de proteccin. Respecto de los deberesde prevencin y de proteccin, se seala que el empleador tiene laobligacin de prevenir los riesgos de la actividad que realiza para laseguridad y salud de los trabajadores. Para ello ser necesario que cuentecon medios y condiciones que aseguren que la actividad realizada por lostrabajadores se desarrolle en un ambiente seguro y saludable. En atencinal principio de responsabilidad, es el empleador quien asume los costos deimplementacin de un Programa de Cumplimiento Normativo y quienasume la responsabilidad por no haber implementado este programa si,

como consecuencia de ello, se produjese un accidente que el trabajadorsufra en el desempeo de su actividad.

De acuerdo con lo establecido por la norma, se trata de que las empresasadopten programas de cumplimiento normativo en el sector de seguridady salud en el trabajo. Para ello, deber tenerse en cuenta la actividad quecada empresa realiza. Conforme lo establece en el artculo 2, la ley esaplicable a todos los sectores econmicos y de servicios. Sin embargo,depender de la complejidad de la organizacin y de la actividad en s elhecho de que la empresa adopte un programa de cumplimiento estricto

y contundente, ya que existen actividades ms riesgosas que otras.Es importante mencionar el artculo 3 de la ley, donde se establecenparmetros mnimos para la prevencin de los riesgos laborales y seacepta, sin embargo, que los privados establezcan libremente niveles deproteccin mayores que mejoren la situacin de los trabajadores.

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Como se seal, se busca el cumplimiento normativo para prevenir los

riesgos laborales. En atencin a ello, primero, se deben identificar losriesgos que la actividad empresarial puede conllevar. En segundo lugar, seprocede con la gestin del riesgo, esto es, evitar su creacin u origen y, encaso no sea posible, controlarlo20. Por otro lado, el Estado considera quela obligacin legal de adoptar un sistema de cumplimiento normativono es suficiente para asegurar la seguridad y salud de los trabajadores.As, en la cuarta disposicin complementaria modificatoria incorporaal Cdigo Penal el artculo 168-A, el cual tipifica el delito de atentadocontra las condiciones de seguridad e higiene industriales21. Es decir,al considerar este sector como sensible y propenso a la generacin de

riesgos para los trabajadores, el Estado encuentra justificado hacer usodel ius puniendi.

El tipo penal tipificado en el artculo 168-A del Cdigo Penal representauna ley penal en blanco, esto es, para determinar su contenido sernecesario remitirnos a normas extrapenales, en concreto a la ley 29783.De ah que la norma establezca textualmente lo siguiente: El que,infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estandolegalmente obligado [].

Esta norma constituye un tipo penal de peligro concreto, pues requiereque el sujeto activo ponga efectivamente en peligro al bien jurdico, estoes, que este ltimo experimente una situacin de peligro concreto, queexista una gran probabilidad de que el bien jurdico pueda ser lesionado,el bien jurdico en cuestin es la seguridad y salud en el trabajo. Es porello que la norma seala textualmente [] poniendo en riesgo suvida, salud o integridad fsica []. Es necesario hacer referencia a laagravante de este tipo penal, el cual requiere un resultado, una lesin oextincin del bien jurdico, esto es muerte o lesiones graves, para lostrabajadores o terceros.

Como se mencion anteriormente, el empleador es quien tiene eldeber de implementar los programas de cumplimiento normativo.De hecho, el tipo penal en referencia sanciona la no adopcin de unprograma de cumplimiento normativo destinado a la prevencin de losriesgos laborales. Entonces, la conducta tpica consistir en no adoptarlas medidas de seguridad previstas en la ley, situacin que pone en unpeligro concreto a los trabajadores.

20Ibdem, p. 82.21Artculo 168-A. Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales: El que,

infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte

las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeen su actividad, poniendoen riesgo su vida, salud o integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor dedos aos ni mayor de cinco aos.

Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo,

ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores

o terceros, la pena privativa de libertad ser no menor de cinco aos ni mayor de diez aos.

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El mbito seguridad y salud en el trabajo constituye otro sector en el que

el Estado deja atrs la idea de la autorregulacin y establece obligacioneslegales para que las empresas adopten programas de cumplimientonormativo.

III.2. Del contenido del Criminal Compliance paraasegurar su efectividad

Teniendo en consideracin lo expuesto, debe quedar claro que losProgramas de Cumplimiento Normativo, por lo general, no estnsolamente destinados a cumplir con la normativa penal, sino con toda

la normativa que le es aplicable y que deben respetar, sea de carcteradministrativo, laboral, societario o penal. El objetivo delCompliance noes evitar que las empresas sean sancionadas, o que sus funcionarios seansancionados penalmente por cometer un delito especfico, sino cumplircon toda la normatividad penal22.

Es as que con el Criminal Compliance se busca asesorar a la empresapara que establezca una normativa interna que le permita cumplir conlas normas jurdico penales. En tal sentido, ms all de los complejosdebates doctrinarios del derecho penal econmico o del derecho

penal en general, en cuanto a atribucin de responsabilidad, autoray participacin, configuracin del tipo penal, debe establecerse unprograma efectivo. El cumplimiento normativo debe comenzarnormalmente mucho antes de que pueda configurarse el tipo penal,esto es desde antes que los elementos objetivos del tipo concurran. Porello se habla de un cumplimiento de la normatividad penal, prevenirincurrir en delitos. Esta forma de entender el cumplimiento normativoes especialmente til para empresas multinacionales que actan envarios ordenamientos. En estos casos, lo ms funcional es apostar por elmximo denominador comn y establecer como conductas a preveniraquellas que estn tipificadas en el ordenamiento ms exigente23.

III.3. Respecto de la necesidad que el Compliance recojalas categoras penales de manera adecuada paralograr su finalidad

En relacin con lo anterior, se busca crear un Criminal Compliancedestinado al cumplimiento de la normatividad penal del ordenamientojurdico. Es importante que el programa de cumplimiento pueda

adaptarse a los giros que el negocio de la empresa realice, a las actividadesque lleva a cabo y a los cambios del mercado, as como a los cambios de lalegislacin. Se busca un sistema de cumplimiento normativo que pueda

22 NIETO, Adn. Ob. cit., p. 27.23Ibdem, pp. 27-28.

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adaptarse a distintos ordenamientos jurdicos y lograr su finalidad. Para

ello, ser necesario recoger y entender ciertas categoras penales quefuncionen como base de su actuacin y puedan adaptarse a la estructuray a la actividad de la empresa.

I V . S I S T E M A D E R E S P O N S A B I L I D A D P E N A L E N E LP E R Y C R I M I N A L C O M P L I A N C E

En este apartado desarrollaremos la relacin entre el CriminalCompliancey el sistema de responsabilidad penal adoptado por nuestroordenamiento jurdico. En tal sentido, ser necesario referirnos almodelo de responsabilidad penal que rige en el Per. Adems, setratar el rgimen penal aplicable a las personas jurdicas, teniendo enconsideracin el fundamento utilizado para sancionarlas. Finalmente, sedesarrollar la relevancia del Criminal Compliancepara la responsabilidadpenal del individuo y/o persona jurdica.

IV.1. La responsabilidad penal en el ordenamientojurdico peruano

El ordenamiento jurdico peruano ha consagrado el principio deresponsabilidad penal individual. Esto significa que sern las personasnaturales quienes sern sancionadas penalmente por los ilcitos penalesque cometan. Como se desarrollar ms adelante, las personas jurdicasno tienen responsabilidad, sin embargo, la ley penal ha establecidosanciones para determinados supuestos.

En el mbito de la criminalidad empresarial, el legislador peruano haestablecido ciertas reglas para desincentivar estas conductas. Por ejemplo,si en el marco de la actuacin de una empresa, sus representantes (gerentes,directores, accionistas) incurren en delito, estos responden penalmenteen virtud del artculo 27 del Cdigo Penal, el cual seala expresamenteque: El que acta como rgano de representacin autorizado de unapersona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedady realiza el tipo legal de un delito, es responsable como autor, aunquelos elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo noconcurran en l, pero s en la representada.

Al respecto, los funcionarios de la empresa pueden ser responsablespenales directos (como autores o partcipes) cuando cometen delitos

por intermedio de la sociedad

24

supuesto del artculo 27 del CdigoPenal o si el ejercicio indebido de sus funciones constituye un delito en

24Cdigo Penal, artculo 27. Actuar en lugar de otro: El que acta como rgano de representacinautorizado de una persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad yrealiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales quefundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en la representada.

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agravio de terceros o de la propia sociedad. En este punto es importante

mencionar que la clusula del actuar en lugar de otro, regulado enel artculo 27 del Cdigo Penal, solo est reservada para aplicarse endelitos especiales propios25y no en delitos comunes.

IV.2. Responsabilidad penal en el Per y personasjurdicas

Respecto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, enla doctrina se han desarrollado dos grandes teoras. Repasaremosbrevemente el fundamento de cada una de ellas. Por un lado, tenemos el

sistema vicarial o de heterorresponsabilidad, tambin llamado sistema detransferencia. El fundamento de este sistema recae en el hecho de que siuna persona natural comete el delito en el seno de una persona jurdica(tpicamente, en su nombre y/o en su provecho), la responsabilidad penaldel individuo se transfiere a la sociedad. Entonces, ser suficiente que enla persona natural concurran los requisitos clsicos de la culpabilidadpara que la persona jurdica responda penalmente. Desde la perspectivade la persona jurdica, por tanto, esta regla de imputacin da lugar a unasuerte de responsabilidad penal objetiva del ente, una responsabilidaddesconectada del dolo o la imprudencia de la organizacin26.

Por otro lado, tenemos el sistema de responsabilidad por defecto deorganizacin. En este modelo se tiene en cuenta la propia conducta dela persona jurdica, el hecho propio de la organizacin. En ese sentido,se analiza su estructura interna, su organizacin y (i) si el modo deorganizarse era al menos negligente y facilit la comisin de delitos,la persona jurdica responder penalmente, mientras que (ii) si, por elcontrario, no puede detectarse un fallo en la organizacin que coadyuvaraal hecho delictivo, es decir, si el delito se cometi a pesar de o sorteandovoluntariamente los controles y medidas de prevencin dispuestos por lapersona jurdica, esta no asumir responsabilidad penal27.

25 Como bien lo seala el profesor Abanto Vsquez, los delitos especiales solamente pueden sercometidos por sujetos que renan una cualidad determinada (los intranei), mientras que los que norenan tal cualidad (los extranei o extraos), ya por mandato de la ley, no pueden cometer taldelito especial como autores. Adems, los delitos especiales pueden presentarse como propioso como impropios. Los delitos especiales propios son aquellos en los que el injusto penal se basadecisivamente en la cualidad especial de quien comete los hechos; por ejemplo en el C.P. peruano, elprevaricato (art. 418), el abuso de autoridad (art. 376 y ss.), la malversacin de fondos (art. 389)o el cohecho (art. 393 y ss.) del C.P. peruano. No existe un tipo comn similar a estos. En cambio,en los delitos especiales impropios la cualidad no constituye, sino solamente agrava el injusto penal

ya existente; o sea, existe ya un tipo penal comn al cual se puede recurrir en caso de no existir talcualidad en el autor; ello ocurre, en el C.P. peruano, con el peculado (art. 387) que puede verse comoun caso agravado del hurto (art. 185) o de la apropiacin indebida (art. 190); o la concusin (art.382) en relacin con las coacciones (art. 151) o la estafa (art. 196) (ABANTOVSQUEZ, Manuel. Losdelitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima: Palestra Editores, p. 41).

26CLEMENTECASAS, Ismael y Manuel LVAREZFEIJOO. Sirve de algo un programa de compliance penal?y qu forma le doy? (Responsabilidad Penal de la Persona Jurdica en la 5/2010: Incertidumbres yllamado por la seguridad jurdica). Actualidad Jurdica Ura Mndez, 28 (2011), p. 27.

27Ibdem.

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Teniendo en cuenta lo anterior, se puede sealar que los Criminal

Compliance resultan aplicables para el segundo modelo, el sistemade responsabilidad por defecto de organizacin. En el sistema detransferencia la propia conducta de la persona jurdica, su organizacin,resulta indiferente. Si la persona fsica ha cometido un delito, la personajurdica responde siempre por el hecho de otro. Por ello, sera irrelevanteque contara con un excelente programa de cumplimiento normativo,con uno malo o que no lo tuviera en absoluto28.

En el sistema penal peruano, las personas jurdicas no tienenresponsabilidad penal, es decir, no responden penalmente de manera

directa como lo hacen las personas naturales. Esto es as en atencinal principio societas delinquere non potest. Sin embargo, lo anterior nopuede interpretarse en el sentido de que las empresas no responden enabsoluto. La normativa penal aplicable ha establecido supuestos en losque la persona jurdica responder indirectamente por los delitos quecometan sus funcionarios. As, dentro de un proceso penal, las empresaspueden ser consideradas terceros civilmente responsables, lo cual lasobliga a indemnizar patrimonialmente a los afectados por el delitocometido por sus representantes cuando estos hayan actuado comorganos de representacin autorizados o utilizando a la organizacin para

favorecer u ocultar las infracciones penales. De la misma manera, laspersonas jurdicas podrn ser pasibles de la imposicin de alguna de lasconsecuencias accesorias previstas en los artculos 104 y 105 del CdigoPenal, entre ellas la clausura, suspensin, disolucin y prohibicin derealizar actividades, si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de laactividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin parafavorecerlo o encubrirlo.

Desde un punto de vista de poltica criminal, se puede sealar que laimposicin de sanciones penales o administrativas a las personas jurdicas

es la forma de motivar a sus directivos para que establezcan programasde cumplimiento normativo eficaces. Sin embargo, existen tambinotras posibilidades de presin establecidas en el ordenamiento jurdico.As, hemos hecho ya referencia a los sectores vulnerables al lavado deactivos, a aquellos que representan un riesgo para el medio ambientey a la seguridad y salud en el trabajo, en los cuales el Estado exige alas empresas la adopcin de programas de cumplimiento normativo.Por otro lado, otra posibilidad es que el derecho administrativo puedaexigir a las empresas que deseen contratar con la Administracin poseer

programas de cumplimiento en materia anticorrupcin, por ejemplo, outilizar el sistema de listas negras y excluir de las licitaciones a aquellasque hayan sido condenadas por corrupcin29.

28Ibdem.29 ARROYOZAPATERO, Luis y Adn NIETO. Ob. cit., p. 14.

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IV.2.1. Consecuencias accesorias aplicables a la personas jurdicas

Como se seal, las personas jurdicas no resultan penalmenteresponsables al no estar en capacidad de cometer delitos. Sin embargo,la normativa penal ha establecido ciertas sanciones aplicables a laspersonas jurdicas si el hecho punible fuere cometido en ejercicio desu actividad o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo.As ha quedado establecido por el artculo 105 del Cdigo Penal, elcual regula una serie de medidas accesorias sanciones aplicablesa las personas jurdicas, como son la clausura, suspensin, disolucin yprohibicin de realizar actividades.

En este supuesto, la persona jurdica es un instrumento utilizado por susfuncionarios para la comisin de delitos. No se trata de un hecho propiode la organizacin empresarial, sino de un hecho ajeno por el cual sersancionada no penalmente, sino con lo establecido en el artculo 105del Cdigo Penal si el hecho punible fuere cometido en ejercicio desu actividad o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo.A la persona jurdica no se le atribuye un hecho como propio, pues notiene responsabilidad, no es un sujeto exigible por la norma, no tieneculpabilidad.

En este sentido, las consecuencias accesorias no se fundamentan en undefecto de la organizacin de la persona jurdica, sino en el hecho ajeno,en la actividad ilcita de sus funcionarios o representantes. Entonces, eneste supuesto, no resulta relevante que las personas jurdicas cuentencon un Criminal Compliance ya que, cuenten con uno o no, si unfuncionario de la empresa cometiera el hecho punible en ejercicio de laactividad de la empresa o utilizando su organizacin para favorecerlo oencubrirlo, se aplicarn las sanciones antes mencionadas. A partir de allse puede inferir que este modelo no genera incentivo alguno para que laspersonas jurdicas adopten programas de cumplimiento normativo en lo

penal ya que, sea que lo hagan o no, respondern por un hecho ajeno.

IV.2.2. Sanciones a las personas jurdicas por defecto de organizacinEn contraposicin al supuesto anterior, es preciso enfocarnos en unasituacin de responsabilidad por defecto de organizacin de la personajurdica. En este supuesto, la persona jurdica genera riesgos, es proclivea la comisin de delito, debido a su ineficiente organizacin. Es decir,la falta de organizacin es el presupuesto de la responsabilidad, masno el fundamento de culpabilidad, en el sentido de que las personas

jurdicas no tienen culpabilidad. En este caso, la persona jurdica resultaresponsable por el hecho propio, consistente en la falta de organizacin,y no por el hecho ajeno, el cometido por la persona individual. De otromodo, se violara tambin el principio dene bis in idem al sancionarse dosveces el mismo hecho. Puesto que la falta de organizacin constituye,

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adems, el presupuesto fundamental de responsabilidad de la persona

jurdica30

.Resulta interesante tener como ejemplo el sector de seguridad y saluden el trabajo y la relacin con el Criminal Compliancey el defecto enla organizacin. Como se mencion en el apartado (III), el Estado haestablecido una serie de medidas que las empresas que desempean suactividad en ciertos rubros deben adoptar con la finalidad de reducirlos riesgos en los que los trabajadores podran estar inmersos. En esesentido, se exige a las empresas que adopten programas de cumplimientonormativo para actuar conforme a la normativa aplicable. De ah que,

de no hacerlo, resulten responsables.En atencin, a los accidentes en el sector seguridad y salud en el trabajo,queda claro que el ordenamiento jurdico no puede exigir ms allde lo que se encuentre en las posibilidades del sujeto obligado por lanorma. Esto quiere decir que, teniendo en cuenta el ejemplo anterior,el que la vctima se ponga a s mismo en peligro no puede tener comoconsecuencia una sancin a la empresa basada en el defecto de suorganizacin, cuando ha cumplido con adoptar las medidas necesariaspara reducir los riesgos como lo establece la norma.

Lo anterior, es respaldado por el artculo VII del Cdigo Penal, queestablece la proscripcin de toda forma de responsabilidad objetivaen el ordenamiento jurdico penal. Con relacin a lo mencionado,no se le asignar responsabilidad penal a los gerentes por cualquieraccidente ocurrido en el centro de trabajo, sino solo si este ocurre comoconsecuencia de la inobservancia, de manera dolosa, de las normas deseguridad y salud en el trabajo. Es decir, por el hecho de no implementarlas medidas a las que legalmente estaba obligado.

IV.3. Impacto del Criminal Compliance en el sistema deresponsabilidad

Como se ha sealado, la aplicacin y la relevancia del CriminalComplianceguardan relacin con el sistema de responsabilidad penalque cada ordenamiento jurdico establece. En el Per, al no existirresponsabilidad penal de las personas jurdicas, no existe el incentivopara que estas adopten programas de cumplimiento normativo. Lomismo sucede en el caso de las consecuencias accesorias aplicables a laspersonas jurdicas, las que se imponen sobre la base de un hecho ajeno a

la empresa, de un acto ilcito cometido por un funcionario de la misma.Distinto es el caso en el que el Estado ha impuesto la obligacin a lasempresas de adoptar programas de cumplimiento normativo, como en

30Ibdem, p. 16.

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los casos en que se busca luchar contra el lavado de activos, o proteger

el medio ambiente y o la seguridad y salud en el trabajo.As, lo que ocurre en el sistema de transferencia no es que los programasde cumplimiento carezcan de sentido, lo tienen: su funcin es evitar quese realicen delitos en el seno de la persona jurdica que puedan dar lugara responsabilidad penal. Sin embargo, sucede que una vez que el delitoaparece, carecen de relevancia para la defensa penal de la entidad.Por el contrario, en un sistema de responsabilidad por defecto de laorganizacin, las cosas son distintas, pues tener una buena organizacinpreventiva es la clave para decidir el s y el cundo de la responsabilidad

de la persona jurdica31

.Es por ello que, un Criminal Compliancetendr una mayor relevancia enun sistema que sancione penalmente a las personas jurdicas por defectode su organizacin. Sin embargo, resulta interesante la relevancia de estosprogramas en los sectores ya mencionados, donde existe la obligacinde contar con un Compliance Program. Esto es particularmente as enatencin a cul es la consecuencia de adoptar estos programas, en elcaso en el que, por ejemplo, a pesar de que la empresa cuente con unprograma de cumplimiento normativo real, algn funcionario logre

burlarlo y cometer un accionar delictivo. En esta situacin, el ComplianceProgramdebe ofrecer la seguridad de blindar a la empresa y evitar quese le sancione cuando ha cumplido con todo lo que estaba a su alcance,pues tampoco se le pueden exigir controles imposibles.

V . C O N C L U S I O N E SA lo largo del presente trabajo hemos desarrollado la relacin entre elderecho penal y el Compliance Programde forma general, sealando suorigen, sus elementos constitutivos y su finalidad. Se ha constatado que,ante la creacin de nuevos riesgos producto del desarrollo econmicoe industrial y el avance cientfico y tecnolgico, el derecho penalestablece una serie de medidas para aminorar o combatir riesgos. As,se ha originado el Criminal Compliance,entendido como el dispositivointerno que las empresas implementan para cumplir con la normatividadvigente, as como para prevenir y detectar las infracciones legales que seproduzcan dentro de las mismas o como parte de las actividades queestas realizan. En efecto, podemos mencionar los sectores vulnerables allavado de activos, la seguridad y salud en el trabajo y la proteccin del

Medio Ambiente, como ejemplos en los cuales el Estado ha impuestola obligacin a las empresas de contar con Programas de CumplimientoNormativo.

31Ibdem, pp. 15-16.

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De lo expuesto se concluye que, en primer lugar, el Criminal Compliance

debe buscar el cumplimiento de toda la normativa penal que puedaser aplicable a la empresa, sea por la actividad en la cual se desempeao por su compleja estructura. En ese sentido, el referido Programa deCumplimiento Normativo Penal debe ser capaz de adaptarse a distintosordenamientos jurdicos para los casos de empresas que operan endistintos pases. Asimismo, debe ser flexible en el sentido de poderadecuarse a los distintos rumbos que tome el giro del negocio de laempresa.

En segundo lugar, la decisin de adoptar un Criminal Compliance

debe partir de una decisin privada de la empresa, sobre la base de unanlisis que tome en cuenta la actividad que desempea, la normativaaplicable, la estructura organizacional, entre otros. Resulta peligroso queel Estado imponga indiscriminadamente y de manera general el debera las empresas de contar con Programas de Cumplimiento Normativoen atencin a los altos costos que esto podra generar. Sin embargo,es importante mencionar que la adopcin voluntaria de un CriminalCompliancepor parte de una persona jurdica evidencia el inters de estaen adecuar su actividad a la normatividad aplicable al sector en el que sedesempee. En otras palabras, una cultura de cumplimiento normativo.

En tercer lugar, la aplicacin y la relevancia del Criminal Complianceguardan relacin con el sistema de responsabilidad penal que cadaordenamiento jurdico establece. En el Per no se ha implementadola responsabilidad penal de las personas jurdicas, lo cual tiene comoconsecuencia que no se generen los incentivos suficientes para promoverque las empresas adopten un Programa de Cumplimiento Normativo. Apesar de ello, el Criminal Compliancecontina manteniendo su funcin,esto es, el cumplimiento de la normatividad penal a fin de evitar incurriren la comisin de delitos.

Finalmente, de lo expuesto se puede inferir una nueva etapa en ladiscusin de la adopcin de un sistema de responsabilidad penal de laspersonas jurdicas en el Per. La justificacin simplista, societas delinquerenon potest,para no establecer la responsabilidad penal de las personasjurdicas resulta, en estos tiempos, obsoleta.

Recibido: 09/09/14Aprobado: 19/09/14

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