1989_fasc_II

ANUARIODE

DERECHO PENALY

CIENCIAS PENALES

TOMO XLIIFASCÍCULO II

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MAYO-AGOSTOMCMLXXXIX

ANUARIO DE DERECHO PENALY CIENCIAS PENALES

Director:

ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

Catedrático de Derecho penal de laUniversidad Complutense de Madrid

Subdirector:

CARLOS GARCÍA VALDESCatedrático de Derecho penal de laUniversidad de Alcalá de Henares

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Catedrático de Derecho penal de laUniversidad de Oviedo

ÁNGEL TORIO LÓPEZ

Catedrático de Derecho penal de laUniversidad de VaUadolid

TOMAS SALVADOR VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho penal de laUniversidad de Valencia


EL ANUARIO no se solidariza con las opiniones sostenidaspor los autores de los originales publicados

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Precio del fasciculo suelto: Espana, 1 .700 ptas. Extranjero, 2.200 ptas.

Primer fasciculo aparecido: Enero-abrit 1948 .

Publica articulos doctrinales de los mas destacados Penalistas espanolesy extranjeros, comentarios de begislacidn y Jurisprudenciay notas biblioga-ficas sobre libros y revistas de la especialidad .

CORRESPONDENCIA

Sobre distribucion, suscripcion, venta de fasciculos, separatas, etc., dirigirla atCentro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Gran Via, 76 - 8.°, telefono 247 54 22 .28013 Madrid.

ANUARIODE

DERECHO PENALY

CIENCIAS PENALES

MINISTERIODE

TOMO XLII MAYO-AGOSTOFASCICULO 11 MCMLXXXIX

Es propiedad. Queda hecho el de-p6sito y la inscripci6n en el registroque marca la Ley . Reservados todoslos derechos .

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Artes Graficas Suarez Barcala, S.L .D. Barraquer, 3 . Getafe (Madrid)

EN EL CENTENARIO DEL NACIMIENTODE DON LUIS JIMENEZ DE ASUA

ENRIQUE BACIGALUPO

Catedratico de Derecho Penal . Magistrado del Tribunal Supremo .

Estas lineas, dedicadas a la conmemoracion del centenario de donLuis Jimenez de Asda, no tienen la pretension de ser un estudio bio-grafico sobre una de las mayores figuras de la ciencia del Derechoespanol del siglo XX . Son, como se verd, mas que otra cosa, untestimonio personal, es decir, la comunicaci6n de to visto y oido enla ultima etapa de Jimenez de Astia, transcurrida en su exilio, espe-cialmente en la Universidad de Buenos Aires . Es posible, por ello,que, al tener como fuente 6nica la memoria, aparezcan en to quesigue errores respecto de las fechas . En todo caso, estimo que, comotestimonio, acaso sean interesantes para la historia de las personasdel Derecho Penal espanol, porque permitirian conocer detalles dela vida academica, fuera de Espana, de uno de sus actores principa-les . Estos trazos, de todos modos,~ solo haran referencia al cientifico,dejando a quienes estan mas capacitados que yo la tarea de escribirsobre el politico .

II

Jimenez de Asua llegb a Buenos Aires en agosto de 1939 y allimurio el 16 de noviembre de 1970 . En esos anos no fue un simpleespectador de la vida argentina. Su sola presencia, como republicanoy socialista espanol, importaba ya una toma de posicibn en una socie-dad que vivib con notable intensidad los sucesos de la guerra de Es-pana, basicamente por el elevadisimo numero de espanoles que viviay vive en Argentina. A su llegada, por tanto, Jimenez de Asua teniaamigos y enemigos predeterminados . Cuando al principio de los anos

480 Enrique Bacigalupo

20 habia hecho sus primeras visitas cientificas a la Universidad deBuenos Aires, sus presentadores y apologetas habian sido Juan P.Ramos y Jorge Eduardo Coll . Uno y otro estaban enrolados despuesde 1930 en corrientes claramente antidemocraticas y, por tanto, nin-guno de ellos estaba en 1939 del lado de un socialista espanol, cuyosmeritos cientificos eran vistos como algo totalmente secundario . Conacierto recuerda Horacio Sanguinetti, recientemente, que ulos profe-sores que gobernaban la Facultad de Derecho de Buenos Aires a par-tir de 1923 (. . .) pertenecieron a una corriente antidemocratica y noresultaron inocentes de los males que el pais sufrio» . Y el propioJimenez de As6a recordaba que, precisamente Jorge Eduardo Coll,a la sazon Ministro de Justicia de un gobierno surgido de vergonzosaselecciones fraudulentas," al reencontrarlo a su Ilegada a Buenos Aires,le habia formulado serios reproches por sus actitudes politicas duran-te la Reptiblica Espanola, sin brindarle ninguna ayuda .

En forma indirecta, Jimenez de Asua, que habia protagonizadouna fuerte polemica, de contenido no solo cientifico, con Enrico Ferrien un conocido periodico argentine en 1927, se habia convertido enesos anos en una figura de significacion en la vida academica de aquellaFacultad de Derecho, dominada per los personajes mas combatientesdel pensamiento antidemocratico que alimento la llamada «decada in-fame»: -Ya antes de 1930, los representantes estudiantiles -Come torecuerda Sanguinetti- se habia enfrentado con .et Decano Ramon Cas-tillo (mas tarde Presidente de la Nacion de un gobierno fraudulento),al solicitar, sin exito, que la Facultad de Derecho expresara su solida-ridad con Unamuno, Fernando do los Rios y Jimenez de Astia, solici-tando para ellos, to mismo que para Ortega y Gasset, catedras enla Universidad de Buenos Aires, come es logico tambien sin lograrlo .

En el clima que vivia la Argentina de 1939, la Universidad deBuenos Aires, que desde hacia tiempo perseguia a profesores liberatesy moderados come Mario Saenz, Alfredo Palacios y Jose Peco, pri-vandolos de sus catedras per razones puramente ideologicas, no era,evidentemente, el lugar mas adecuado para un hombre definido y mi-litante en su posicion democratica . Ello explica que fuera la Universi-dad de La Plata la que, en 1940, to designara profesor extraordinarioy director del Institute de Derecho Penal . Este cargo era desempena-do entonces per Jose Peco, quien renuncio al mismo para que pudie-ra ocuparlo Jimenez de Asua .

En La Plata, Jimenez de As6a desarrollb una significativa tarea ;tuvo tres asistentes que fueron mas tarde destacados catedraticos : JorgeFrias Caballero, Samuel Dayen y Carlos Gallino Yanzi. Frias Caba-llero es, probablemente, entre los discipulos de La Plata, el que here-do de una manera mas clara las dotes de orador brillante de su maes-tro y, acaso, el que se ha mantenido mas apegado a sus concepcionesneokantianas . Bajo la direccion de Jimenez de Asna, Frias Caballeroescribio en esos anos la magnifica monografia sobre el «Proceso eje-

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cutivo del Delito», que contiene un extenso y elaborado prologo delprimero. En la mahana del 17 de noviembre de 1970, to recuerdocomo una de las personas que lloraba de manera mds conmovedovacuando se iba a cerrar el ataud de Jimenez de Asua .

En los seis aiios de actividad en aquella Universidad, Jimenez deAsua consolidd de una manera casi definitiva su pensamiento dogma-tico en su obra «La Ley y el Delito» (1 .a ed., Caracas, 1945); comen-zo sus trabajos sistematicos sobre psicoanalisis criminal, que se fue-ron publicando a partir de 1940 (5 .a ed ., 1959), y realizo ingentesinvestigaciones de Derecho Penal comparado, culminados en la publi-cacion de su estudio «Codigos Penales Iberoamericanos», editado enCaracas en el mismo ano.

Esta primera etapa de labor academica en America terming cuan-do en 1943 un grupo de profesores de la Universidad de La Plata,encabezados por Jose Peco, abandono las aulas en protesta contralas medidas universitarias del gobierno militar . Jimenez de Asua sesolidarizo con los profesores que dimitian y solicito la rescision desu contrato, explicando que, al irse sus amigos de la Universidad,6l no podia permanecer en ella .

Es evidente que Jimenez de Asua vivio esta etapa -lo mismo quelas posteriores- pensando en el regreso a Espana al terming de laguerra europea. Testimonio de ello es la ultima pagina del extensoestudio de legislacion comparada que precede a los «Codigos PenalesIberoamericanos»., en los que el 15 de enero de 1946, «cincuenta ycinco horas antes de abandonar Buenos Aires, se despide para regre-sar a Europa, dedicando su trabajo «a cuantos en nuestra lengua,rotunda' y admirable, se afanan en los mismos objetivos que yo yquieren tambien, como todo hombre libre, que los preceptos de nues-tro Derecho sean garantia de regimenes limpicamente democraticos» .A1 publicar estas palabras, Jimenez de Asua no sabia que estaba fren-te a una de sus grandes desilusiones . Hasta ese momento -comoto recordaba frecuentemente- habia creido que el triunfo de los alia-dos tendria consecuencias inmediatas respecto de la democratizacionde Espaha . A partir de entonces comprobaria con dolor que sus espe-ranzas, y la de muchos otros espanoles, no iban carnino de transfor-marse en realidad .

III

Desde 1943 a 1955, Jimenez Asua permanecio fuera de la Univer-sidad Argentina. Vivia en Buenos Aires, pero realizaba viajes fre-cuentes por casi todos los paises americanos dictando conferenciasy cursos . Es en estos anos en los que comienza la redaccion de suTratado de Derecho Penal . En 1950 aparecen los dos primeros volu-menes, el tercero vio la luz en 1951, el cuarto se publico en 1953


y el quinto en 1956 . De la inmensa actividad cientifica de esos ahosdan cuenta tambien el «Derecho Penal Sovietico» (1947) ; asi comoseis tomos de «E1 Criminalista», en los que se recogen la; conferen-cias, cronicas, estudios bibliograficos y articulos varios .

El golpe de Estado que derroco a Peron en 1955 tuvo consecuen-cias muy significativas para la Universidad argentina. A pesar de in-calificables injusticias, como la expulsion de Carlos Cossio de la Uni-versidad de Buenos Aires o la de Isidoro Debenedetti de la del Litoral,es to cierto que las universidades argentinas vivieron entonces un mo-mento de singular esplendor entre 1955 y 1966. El clima que se gestoluego de la caida de Peron fue propicio para el retorno a las aulasde Jimenez de Asua, que acepto un contrato en la Universidad delLitoral como Director del Instituto de Ciencia Penal y Criminologiade esa .Universidad . La Direccion del Instituto de Santa Fe le permitiacontinuar con la redaccion de su tratado como actividad fundamen-tal, dado que s61o le imponia una tarea docente de una semana pormes. A pesar de los anos que llevaba en Argentina, y de to inciertoque era por entonces su retorno a Espana, Jimenez de Asua no quisoocupar una catedra ordinaria, pues to encontraba incompatible consu idea de volver a Espana en cuanto ello le fuera posible. Testimo-nio de esta .actitud era su exigencia de incluir en sus contratos univer-sitarios una clausula por .la que estos eran unilateralmente rescindiblesen el momento en que se produjera el regreso .

Ello no signific6, sin embargo, que Jimenez de Asua no tomaraparte en el movimiento de ideas renovadoras de ]as universidades ar-gentinas de aquellos tiempos. Su caracter no le hubiera permitido adop-tar la posicion de un espectador silencioso . En 1957 publico en SantaFe sus «Problemas de la Universidad argentina» y «E1 metodo decasos en la ensenanza del Derecho Penal. En ambos express su vi-sion de la Universidad y su concepci6n de la ensenanza universitaria.Estos dos trabajos traslucen la fuerte impresion que le debio habercausado casi medio siglo antes la Universidad alemana, ya que, enlineas generales, Jimenez de Asua proponia un modelo de Universi-dad claramente orientado por su experiencia coma doctorando en Ber-lin, en el Kriminalistisches Institut. dirigido por Franz V . Liszt . Jime-nez de Asua sugeria, por tanto, una organizaci6n de la universidadradicalmente opuesta a la que concebian la gran mayoria de los pro-fesores de Derecho de la Universidad de Buenos Aires despues de1955 y, sobre todo, un procedimiento de designacion de profesorespor oposicion que no era del agrado de los docentes mediocres quedominaban la Facultad de Derecho. Esto explica el gran atractivoque sus puntos de vista tuvieron entre los estudiantes, tanto comolas turbulencias que genera su presencia en la Facultad, cuando en1957, Risieri Frondizi, entonces Rector de la Universidad, le pidio queaceptara la direccion del Instituto de Derecho Penal y Criminologia .A partir de 1955, la vida en la Universidad de Buenos Aires se

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caracteriz6, al menos desde mi punto de vista, por el enfrentamientode los profesores y estudiantes que tenian la conviccibn de que, caidoPeron, la Universidad debia ser reorganizada democraticamente y losque entendian que simplemente se debia retornar a los anos anterioresal peronismo. Esta contraposition, especialmente critica en la Facul-tad de Derecho, reproducia un conflicto tambien experimentado porla sociedad argentina, que no se debe perder de vista cuando se quie-ren entender los hechos ocurridos en la Universidad de Buenos Airesen la que Jimenez de Asna ejercid el ultimo periodo de su magisteriouniversitario .

La primera aproximacion de Jimenez de Asua a la Facultad deDerecho de Buenos Aires, despues de 1955, habia sido, sobre todo,obra de los estudiantes reformistas . En el curso de 1957, el Centrode Derecho y Ciencias Sociales to invito a dictar un seminario sobre«Derecho Penal Internacional», que se celebro con una nutrida con-currencia en el Instituto de Extension Universitaria . Ese mismo anoinaugur6 con una conferencia el primer curso que se ditto en la Fa-cultad siguiendo su metodo de ensenanza sobre la base de casos enla catedra del Profesor Enrique Ramos Mejia . Estas ideas generabanlogicos recelos en los profesores mas tradicionales de la Facultad, da-do que, en verdad, ponian en tela de juicio la conception de la ense-nanza practica organizada en el viejo y anquilosado Instituto de En-senanza Practica, creado por Hector Lafaille y dirigido entonces porMario Oderigo .

Por tanto, la Facultad, o mejor dicho, la mayoria de sus profeso-res, no recibieron la-idea del Rector con total simpatia. Si se eliminanlos factores puramente anecdoticos, no se puede ocultar que -la Uni-versidad de Buenos Aires vivia en esos anos, como se dijo, un signifi-cativo proceso de renovation cientifica, que era en gran parte produc-to del retorno al pais de cientificos formados en universidades europeasy norteamericanas. Esta renovation, sin embargo, no habia logradopenetrar en la Facultad de Derecho, donde se notaba que los profeso-res no habia utilizado los anos del peronismo en estudiar en Europao en Estados Unidos . Los unicos intentos renovadores en aquella Fa-cultad fueron el de Ambrosio Gioja en el Instituto de Filosofia delDerecho y el mucho menos profundo de Luis Maria Boffi Boggeroen una de las catedras de Derecho civil. Es l6gico que, en una Uni-versidad en la que la sociologia, la psicologia, la fisica, la quimicay la teoria de la .ciencia adquirian una resonancia que nunca habiatenido, la Facultad de Derecho, dominada por civilistas que, salvoexcepciones, vivian anclados en el estudio exegetico de las fuentesfrancesas del Codigo civil, haya sentido amenazada su somnolienciay optado por la resistencia y el boicot . La presencia de Gioja y BoffiBoggero era problematica y la de Jimenez de Asua no tardo en serlo,pues se la entendia, evidentemente, como uri refuerzo para los refor-mistas, alentados por el Rector Risieri Frondizi .


IV

La labor desarrollada por Jimenez de Asua en el Instituto de De-recho Penal y Criminologia fue ingente: organizo seminarios de inves-tigacion en forma permanente, instituyo un Curso de Especializacionen Ciencias Penales y comenz6 la publicaci6n de los Estudios de De-recho Penal y Criminologia (Tomo I, 1961 ; Tomo II, 1963 ; TomoIII, 1966), que recogian gran parte del trabajo cotidiano del Instituto.En 1960 organiz6 las Jornadas de Derecho Penal a las que asistieronQuintano Ripolles, Maurach, Bettiol, Marc Ancel, Novoa Monreal,entre otros penalistas ilustres de America y Europa .

Jimenez de Asua concurria todas las tardes al Instituto, con ex-cepcion de los jueves, y sus seminarios fueron el punto de encuentrono solo de sus discipulos, sino tambien de los j6venes asistentes quese desempenaban en otras catedras . De ellos son de recordar aquilos que constituyeron el grupo mas asiduo : Norberto Spolansky yGladys Romero, que, junto con el autor de esta nota, fueron losJefes de Investigaciones del Instituto, Eugenio Raul Zaffaroni, An-dres Dalessio, Enrique Paixao, Leopoldo Schiffrin, Esteban Righi,David Baigun, Ulrich Rentsch, Carlos Tozzini y Juan Jose Avila. De-bido a su participacion docente en el curso de Especializaci6n, toma-ba parse con frecuencia en las animadas discusiones del Instituto Ma-nuel de Rivacoba y Rivacoba, que por entonces era Profesor deDerecho Penal e Introducci6n al Derecho en Santa Fe. Quien compa-re los nombres que se acaban de citar con el de los profesores deDerecho Penal de la actual Universidad de Buenos Aires, comprobaraque en aquel Instituto dirigido por Jimenez de Asua se formo practi-camente la actual generaci6n de profesores argentinos de esta materia .

Estos anos tuvieron, asimismo, una gran significacion en el pensa-miento cientifico de Jimenez de Asua . En su profundo estudio sobre«La orientacion moderna de las nociones de autor de la infracci6ny de la participacion en la infraccion», aparecido en frances y encastellano al mismo tiempo (1957), comenz6 una paulatina reduccionde las distancias que to separaban de la evolucion moderna represen-tada por la dogmatica de la teoria de la accion finalista. Esta tenden-cia de su pensamiento se prolongo luego en relacion a la teoria delerror, que fue una constante materia de discusion en el Instituto mien-tras Jimenez de Asua redactaba el Tomo VI de su Tratado (aparecidoen 1962), en el que, sin renunciar a sus puntos de vista, admitio algu-nas consecuencias semejantes a las de la teoria de la culpabilidad (confr .Tratado de Derecho Penal, VI, pp. 583 y ss .) . Este clima de discusionexplica, a mi juicio, que los jovenes que entonces se formaban a sulado hayan dado un paso mas y se hayan incorporado a la teoriade la accion finalista . El propio Jimenez de Asua hizo referencia aeste proceso interno de su escuela en mas de una oportunidad . En1965 decia no ser un adepto incondicional del sistema de Wetzel, pero

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agregaba, «tampoco soy en la actualidad un detractor, como hubede serlo hace quince anos» (confr . Prdlogo a «La nocion de autoren el Codigo Penal, de E . Bacigalupo, Buenos Aires, 1965).

En 1959, cuando Jimenez de Asua cumplio 70 anos, los estudian-tes le rindieron un homenaje extraordinariamente emotivo . Actos co-mo este no formaban parte de la rutina de la Universidad de BuenosAires . Mas aun, es el unico que yo recuerdo en el que se haya home-najeado de esta forma a un Profesor de Derecho . El acto tuvo lugaren la gran aula 1 de la Facultad el 19 de junio de 1959 . Ante unnumeroso publico hablaron en honor del Maestro: el presidente delCentro de Estudiantes, Alberto Ciria (hoy Profesor de Ciencia Politi-ca en British Columbia, Canada), Mario Hernandez, en representa-cion de la Agrupacion Reformista de Derecho (asesinado por el regi-men militar en 1976), y el autor de esta nota, por el MovimientoUniversitario Reformista . Don Claudio Sanchez Albornoz cerro el ho-menaje con palabras que emocionaron hasta las lagrimas a los asis-tentes, sobre todo cuando records al «viejo caseron de la calle SanBernardo) .

Jimenez de Asua valoro muy especialmente su paso por la Univer-sidad de Buenos Aires, pues ello le permitio, como to recordo enla ultima pagina que escribio de su Tratado (confr . Tomo VII,pag. 985) ohacer escuela» .

Pero no faltaron los sinsabores ; para el Maestro y para la escuela.En 1963, al vencer el plazo de su contrato, el Consejo Directivo dela Facultad de Derecho, bajo la presidencia del Decano Marco Aure-lio Risolia, Profesor de Derecho civil, decidio, en forma sorpresiva,no renovar la designacion como Profesor de dedicacion exclusiva deJimenez de Asua, que en ese momento se encontraba en Venezuela.La actitud del Consejo Directivo genero una seria protesta de partede los mas variados sectores : estudiantes, abogados, profesores (in-cluso Sebastian Soler, Jose Peco, Francisco Laplaza y otros profeso-res de Derecho Penal, suscribieron un documento recomendando larevision de esta decision). Alfredo Palacios presidia la recepcidn quediscipulos, colegas y amigos le tributaron en el aeropuerto de Ezeizaa su regreso de Venezuela; el arrivo fue trasmitido por television .

A1 cabo de largas discusiones, el Consejo modifico su decision .La protesta formal de rectificacidn fue presentada por el Profesorde Derecho Constitucional, Alberto Padilla. Por mayoria se aprobouna prorroga de la contratacidn por dos anos . Pero la decision delConsejo Directivo no carecia de cierta mezquindad, pues, de una uotra manera, la mayoria, que apoyo la renovacion del contrato pordos anos, dejo entrever que al, vencimiento de ese plazo, no habriamas renovaciones, alegando como fundamento para ello que Jimenezde Astla estaria entonces en condiciones de jubilarse. De la deudacientifica y humana que la Facultad habia contraido con Jimenez deAsua solo hablaron el representante de la minoria de los graduados


(reformistas), el Profesor Jorge Difrieri y los estudiantes de la mayo-ria (reformistas) . Hasta el final, los mas intolerantes de la Facultadde Derecho continuaron viendo en Jim6nez de Asua y en Gioja alos impulsores de un modelo de Universidad, orientada primordial-mente a la investigacion, que no estaban dispuestos a aceptar y, toque es peor, tampoco a discutir .

Para evitar anunciadas maniobras que excluyeran a Jim6nez deAsua de la Facultad, poco antes del vencimiento de esta prorrogase le tributo, al cumplir setenta y cinco anos, el 19 de junio de 1964,un nuevo homenaje . La Comisi6n que to organizo estaba presididapor Alfredo Palacios e integrada por el Vicepresidente de la Nacion,don Carlos Perette, por el exrector Risieri Frondizi, por los profeso-res Ambrosio Gioja, Florentino Sanguinetti, Claudio Sanchez Albor-noz y otros. En este homenaje tomaron parte todas las fraccionesde estudiantes democraticos de la Facultad de Derecho. Nadie se ani-m6 en el Consejo Directivo de la Facultad en el momento de su trata-miento a cuestionar la renovacidn de la designaci6n de Jim6nez deAsua . La propuesta, realizada por el Profesor Julio Dassen, se apro-b6 sin discusi6n por mayoria.

De todos modos, Jim6nez de Asfia no agoto el tiempo de su nue-va designacion . En 1966 se produjo un nuevo golpe de Estado queafectb muy seriamente a la Universidad de Buenos Aires. Las fuerzasde la policia, al mando del General Fonseca, irrumpieron en la Facul-tad de Ciencias Exactas, considerada la mas peligrosa para el nuevoregimen militar, y en la llamada onoche de los bastones largos)) gol-pearon y maltrataron a- profesores y estudiantes de una manera bru-tal. Mas de 1 .000 docentes universitarios entendieron que ese hechoy las nuevas condiciones implicitas de censura les impedian continuaren la Universidad y optaron por abandonar sus cargos docentes . Enla Facultad de Derecho fueron muy pocos: Jim6nez de Asua, Guiller-mo Ahumada, Boffi Boggero, Hdctor Masnatta, Manuel Antonio La-quis y acaso alguno mas . Ambrosio Gioja, que habia sido partidariode no abandonar las posiciones academicas, fue mas tarde injusta-mente perseguido por el Decano Juan Carlos Luqui . Los jefes deinvestigaciones del Instituto de Derecho Penal tambien presentaronsu dimisi6n junto con el Director . El sucesor de Jimenez de Asuaen la direcci6n del Instituto de Derecho Penal y Criminologia fueel Profesor Francisco Laplaza, quien to transformd en algo parecidoa un gabinete de policia cientifica, confusamente lombrosiano, inte-rrumpiendo los cursos de especializaci6n y los seminarios que habiaconcebido Jim6nez de Asua . Su labor destructiva no fue, por otraparte, solo academica. Laplaza, que fue Fiscal de la Camara Federalde Capital durante el ultimo gobierno militar, desarroll6 ademas unaintensa campana de difamacion personal, que afecto tambien a algu-nos de los discipulos de Jim6nez de Asua de una manera muy directa.

En e! centenario de! nacimiento de don Luis Gimenez de Astia 487

V

Alejado nuevamente de la Universidad, Jimenez de Asua mantuvoorganizadamente, sin embargo, la actividad cientifica de su grupo dediscipulos . En su casa de la calle Pueyrred6n, a pocos metros de laFacultad de Derecho, continuaron los seminarios de investigacion conreuniones semanales . En ellas siguieron los debates sobre las condi-ciones de punibilidad y las excusas absolutorias quo ya habian comen-zado en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, antes de la dimisibn .

Su actividad docente se prolongo tambien en of Instituto de Estu-dios Juridicos y Sociales Superiores, fundado generosamente por laAsociacion de Abogados de Buenos Aires para dar cobijo a los profe-sores y docentes que se habian sentido obligados a dejar la Universidad.

Con el objeto de estimular las publicaciones de sus discipulos, Ji-menez de Asua fundo la «Revista de Derecho Penal y Criminologia»,que solo dirigio por corto tiempo .

El ritmo de su actividad cientifica, como se ve, no disminuyb mien-tras se to permiti6 su salud. En estos ultimos anos de su vida, quevan desde 1967 a 1970, en el que murio, Jimenez de Asua penso,probablemente mas de to que escribio, sobre sus convicciones cientifi-cas, filosoficas y politicas a las quo fue fiel hasta el ultimo instantede su vida . En sus seminarios recordo y analizo con especial cuidadola obra de Franz v . Liszt y de Radbruch, estableciendo con frecuenciasus paralelos y sus diferencias con estos dos grandes pensadores alos que tanta influencia reconocio sobre su propio pensamiento . Re-flexiono a menudo sobre el positivismo y sobre el dilema de todocientifico penal que se encuentra ante la opcion de la defensa de lasgarantias de la libertad contra el Estado, que 6l eligio, y la tentacibnde la reforma de la sociedad desde las ciencias penales, con el riesgoconsiguiente de perdida de la conciencia juridica y de la libertad . Enestas reflexiones se percibia su especial y personal concepcion huma-nista del socialismo que profesaba. Al prologar la biografia. de donJulian Besteiro escrita por Andres Saborit (Buenos Aires, 1967), dijoque «se puede ser socialista por nacimiento, se puede ser socialistasin conocer el marxismo y hasta reemplazandolo- por un Humanismo,a la manera de Fernando de los Rios» . Y poco despues, al escribirsu ultimo homenaje a Franz v. Liszt, puso de manifiesto que el libe-ralismo de este era, a su modo de ver, mas cercano al socialismoque al propio liberalismo de su tiempo (confr . ZStW 81-1969-698 y s.) .

Este camino hacia su interior qued6 truncado cuando el 16 denoviembre de 1970, luego de una enfermedad relativamente breve,Jimenez de Asua cerrb sus ojos para siempre. Es arriesgado quererdarle ahora, en el centenario de su nacimiento, respuesta definitivaa preguntas que 6l mismo no formulo en palabras, pero que dejoexplicita en toda su obra y su vida .


Contando con la indulgencia del lector, sin embargo, quisiera ex-presar brevemente, para concluir, los rasgos de su personalidad quea mi modo de ver mejor to definian .

Jimenez de Asua fue, ante todo, un cientifico apegado a los idea-les de la Institucion Libre de Ensenanza, caracterizado por una cons-tante apertura hacia el futuro y hacia to nuevo, con una inmensaconfianza en el progreso humano . Como jurista fue un neokantianoriguroso que vivio intensamente la cultura europea del siglo XX, es-pecialmente la alemana, y que, al mismo tiempo, tuvo una notablecapacidad para comprender.,;a Iberoamerica, en la que transcurrio untiempo muy importante de §u vida . Y, por ultimo, algo que me im-presiono profundamente durante los doce anos de dialogo cotidianoque tuve con 6l : su incansable amor por Espana y por to espanol .En la lejania de los recuerdos, conservo aun el de una tarde de pri-mavera en el Instituto de Derecho Penal de la Universidad de BuenosAires en la que, luego de un seminario, se discutia sobre cual erala ciudad mas bonita del mundo. Jimenez de Asua escribia algo sobresu mesa de trabajo y estaba totalmente ajeno a la frivola discusion,cuando alguien, 'convirtiendolo en arbitro, le pregunto : oDon Luis,Zcual es la ciudad mas bonita del mundo?r» No dudo ni necesito ha-cer la menor reflexion : <<Madrid>), dijo, desconectando apenas la mi-rada del papel, y continuo con su escritura .

Madrid, 19 de junio de 1989

SECCION DOCTRINAL

Racionalidad y relatividaden las teorias juridicas del delito

ANGEL TORIO LOPEZCatedratico de Derecho penal . Facultad de Derecho . Universidad de Valladolid

La cuestion del objeto de la teoria general. del delito se ha hechocrecientemente controvertible en la ciencia penal del presente . Ha que-dado atras el criterio de que el Derecho positivo es la materia exclusi-va de la reflexion juridicopenal. La afirmacidn de. Gustav Radbruchde que cada epoca esta llamada a reescribir su propia ciencia del De-recho (1) se encuentra en mayor medida justificada en el Derecho pe-nal, donde la tension entre los valores del Derecho hace que en deter-minados periodos se anteponga como paradigma met6dico la seguridadjuridica, to que supone en sus manifestaciones radicales la vincula-cion unilateral al Derecho positivo, mientras que en otras fases opereeste mas flexiblemente como marco, reclamado por el principio nu-llum crimen sine lege, dentro del cual los conceptos se deciden ensentido teleoldgico o ulteriormente valorativo .

En la actualidad, la seguridad juridica, encarnada en el principionullum crimen sine lege, o el postulado de tipicidad, constituye el limiteconstitucional dentro del que ha de comprobarse la peligrosidad dela accion para el bien juridico y, en ultimo termino, ha de decidirsemediante valoracion si la accidn u omision peligrosa se halla com-prendida en el ambito de prohibicion de la norma. El concepto pasa,en consecuencia, por peldanos diferentes . En primer lugar, presentaun lado logico formal, puesto que la accion u omisibn ha de encon-trarse claramente descrita en el tipo para que pueda estimarse juridi-copenalmente relevante. La elaboracion conceptual discurre despuespor un crisol teleolbgico. Sdlo cuando ambos planos han sido con-

(1) Vid. Filosofia del Derecho, 4.a ed ., p. 161 .

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trastados, se suscita la cuestion de la definitiva valoracion juridica,es decir, se afirma, en su caso, que el hecho corresponde sustancial-mente al sentido de la prohibicion o mandato base del tipo . Lo quetratamos de destacar es que la reconducci6n del hecho al concepto,o al tipo, depende en ultimo termino de una valoracion, es decir,de un juicio global sobre la antinormatividad de la accion u omision .Esto pasa inadvertido con frecuencia . La sintesis valorativa por laque se afirma, por ejemplo, que el disparo a corta distancia, dirigidoa producir la muerte de la victima, esta comprendido en el tipo delhomicidio, presupone los siguientes momentos conceptuales . En pri-mer lugar, que el hecho esta descrito legislativamente en la figurade delito . En segundo termino, que la accion originaria peligrosa hacristalizado en la produccion de la muerte de la victima, es decir,la afirmacion de la conexion de riesgo entre esa accion base y el re-sultado . Por ultimo, to que desde la perspectiva juridica es decisivo,implica que el comportamiento esta comprendido, precisamente, enel ambito o radio de la prohibicion de matar. Esta apreciacion nor-mativa, es decir, valorativa, corona metodicamente la actividad juri-dica . Hruschka ha puesto de relieve el riesgo inherente a la supresionde alguno de los planos expuestos, es decir, el peligro de una penetra-cion anticipada del momento axiologico en la determinacion del con-cepto . Esto supondria, en nuestro criterio, que las decisiones juridi-copenales son producto de un pensamiento intuitivo, es decir, de unaaprehensi6n emocional de la realidad juridica, que no debe estar alcomienzo, sino encontrarse al final, como Hruschka penetrantementesenala, del razonamiento juridico (2) . Procede advertir tambien quede prescindirse del momento formal, es decir, de la descripcion preci-sa del comportamiento punible, se abriria paso al pensamiento analo-gico, cuyas huellas historicas no han desaparecido . Por el contrario,existen indicios de una reaparicion subrepticia de tal perversion delDerecho penal en el escenario juridico . La relajaci6n o supresion delmomento teleologico es, por su parte, igualmente incompatible conel Estado de Derecho. Dentro de 6l tiene el Derecho penal la funcionunica de prohibir acciones peligrosas para bienes juridicos firmementedelimitados . La prohibicion de acciones u omisiones no peligrosas,por razones meramente eticas o politicas, constituye un abuso patolo-gico del ius puniendi estatal . La consecuencia de ello es que la defini-tiva desvaloracion o estigmatizaci6n del comportamiento como juridi-camente prohibido ha de apoyarse en la reconstruccion previa de labase logica, linguistica, y en la determinacion racional, critica, de laantisocialidad o peligrosidad objetiva de la accion . Solo con base enestos presupuestos es posible hablar valorativamente de una acciontipica, o sea, juridicopenalmente prohibida.

(2) Vid. HRUSCHKA, J., Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1983, pp . XIIy XVIL

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La teoria general del delito responde en la actualidad a tal plan-teamiento del problema. Ha de ser escrita en nuestra epoca comouna sintesis equilibrada de los diversos valores del Derecho.

Las declaraciones sobre su objeto -y sobre su orientacion general-presentan multiples variaciones en la -literatura . Las ediciones sucesi-vas del Tratado de Jescheck, en el que confluye equilibradamente laevolucidn dogmatica de la postguerra, presentan matizaciones sucesi-vas que impiden hablar de una toma de posicidn definitiva . En ]asprimeras ediciones se indicaba que el sistema positivo solo permiteuna reconstruccion fragmentaria del concepto y los elementos del de-lito, pues en la epoca de la promulgacidn del C6digo Penal, es decir,en 1871, la dogmatica .se encontraba en sus comienzos . Este puntode vista es modificado en la tercera edicibn, traducida al castellanopor Mir Puig y Munoz Conde, donde se sostiene que la teoria juridi-ca del delito se deduce de la ley, habida cuenta de que la reformaofrece una clara base y estructura para elaborar el concepto y loselementos del delito . Este criterio es modificado en la edicibn cuartade 1988, en la que se dice que la teoria general del delito ha de dedu-cirse de la ley, o en todo caso, ser compatible con ella (3).

En otros escritores toma el debate distinta orientacion . ParaMaurach-Zipf, .en la actualidad ha de renunciarse a un sistema 16gica-mente cerrado y ha de dispensarse significacion mayor a la orienta-cion hacia el problema y la penetracion de puntos de vista politicocri-minales en la elaboracion del sistema penal . Debe, en todo caso,preservarse el objetivo de evitar en to posible contradicciones intrasis-tematicas . Este punto de vista responde a la transformacidn .de lafuncidn del juez, en quien no solo ha de verse un servidor de laley, sino el titular de una funci6n que permite la cooperacidn entrelegislacidn y aplicacibn del Derecho (4) . Hruschka va todavia mas le-jos. Destaca categ6ricamente que el Derecho positivo no es el objetode la ciencia del Derecho penal: el sustrato de las doctrinal de laparte general no son las fortuitas regulaciones legates existentes encualquier paraje del globo terraqueo, ayer diversas .a las de hoy, hoydistintas a las de manana . En la parte general se trata menos, a sujuicio, de regulaciones positivas que de materias de la regulacidn, me-nos de las respuestas legales a los problemas que de los problemasmismos (5) . En la literatura penal espanola plantea formalmente MirPuig el problema del objeto de la teoria general del delito . Entiendeque el Derecho penal positivo constituye el punto de partida, peroconforma solamente un marco, prefijado por el sentido literal de los

(3) JESCHECK, H . H ., Lehrbuch des Strafrechts, Allg . T., 4 Aufl ., 1988, p . 176:Die allgemeine Verbrechenslehre muss aus dem Cesetz abzuleiten oder doch jedenfallsmil ihm zu vereinbaren sein .

(4) MAURACH, R., y ZIPF, H ., Strafrecht, Mg. T ., 6 Aufl ., 1983, p. 41 .(5) HRUSCHKA, J ., Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1983, pp . XII y ss .

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preceptos, que la elaboracibn dogmatica no puede desbordar, perodentro del que existe un margen de libertad doctrinal de acuerdo conlas premisas valorativas de cada momento histbrico . Esto permite ex-plicar, a juicio de Mir Puig, la correlacion entre la historia generalde las ideas y la evolucion de la teoria del delito (6).

Lo que parece firme hoy es que la vinculacibn de la construccionjuridicopenal a la base legislativa positiva se ha debilitado . Las pro-puestas met6dicas de la direccibn tecnicojuridica, con su _ aspiraciona la neutralidad valorativa, pertenecen al pasado. El sistema concep-tual del Derecho penal no se limita a reflejar to positivamente dado,articulandolo en un cuadro logico, cerrado, de conceptos. Esto impe-diria la diversidad de las teorias del delito . Mas bien incorpora lainvestigacion criterios teleologicos que por su propia . naturaleza noposeen fijeza, sino que se encuentran dotados de elasticidad . En 61ti-mo termino, depende la decision de los problemas, particulares, y laorientaci6n de la teoria como totalidad, de posiciones o premisas va-lorativas que comprometen la racionalidad de la construccion . Estalimitacion no debe permanecer oculta, sino ser ahora puesta a la luzen cada uno de sus momentos caracteristicos .

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El lenguaje legislativo, mediante el que se circunscribe el marcode los tipos, presenta generalmente un considerable nivel de equivoci-dad . Suele admitirse que el tipo es un tipo cerrado, claro, preciso,que proporciona al Juez la imagen del hecho punible y concreta laaspiracion constitucional a la seguridad y fijeza del Derecho. De acuer-do con ello, en la parte especial esta garantizada la exclusion de laanalogia y de la discrecionalidad judicial . Los tipos penales son tiposde garantia (Garantietatbestande), cuya ezactitud e inequivocidad quedasolo comprometida . por fenbmenos excepcionales, como los elementostipicos normativos, las leyes penales en blanco o los denominadostipos abiertos . En general, cumple el tipo seglin la opinion dominantela funci6n descriptiva postulada por el principio nullum crimen sinelege.

Esta imagen de la parte especial solo relativamente coincide conla realidad . El ambito de los tipos es siempre borroso . Depende dela elasticidad del lenguaje, elasticidad destacada por la hermeneuticacontemporanea, de la flexibilidad propia del momento teleolbgico yde la carente racionalidad final de las decisiones valorativas .

En primer tbrmino, hay que destacar que el lenguaje natural, adiferencia de los lenguajes formales cientificos, posee una caracteristi-ca ambivalencia, no logrando definir nunca con total exactitud los

(6) MIR PUic, S., Derecho penal, parte general, 2.a ed ., 1985, p. 88 .

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hechos que constituyen su referente. La advertencia de Erik Wolf deque los elementos de los tipos no son en ultimo termino descriptivos,sino normativos, es decir, dependen de una valoracion judicial final,resulta confirmada por las teorias actuales del lenguaje y del delito .Por ejemplo, el lenguaje legislativo no logra nunca decidir univoca-mente si el hecho debe ser reconducido al tipo del hurto o del robocon violencia o intimidacion, al de la estafa o al cuadro de un nego-cio anulable juridicocivil .

Esta ambiguedad de la figura de delito, es decir, de la parte espe-cial, se puede contrastar en los tipos centrales, es decir, en delitosparadigmaticos, pertenecientes al nncleo del Derecho penal.

A) En el tipo del homicidio simple, parece proporcionarse unaimagen exacta e incuestionable del hecho prohibido . La realidad es,por el contrario, que cada elemento de la formula legal se halla afec-tado por una inseguridad considerable .

Es equivoco, en primer lugar, el resultado tipico . La doctrina tra-dicional identifica la muerte de la victima con la paralizacion comple-ta de la actividad circulatoria y respiratoria, con consiguiente deten-eidn del curso de todas las celulas del organismo . Este punto de vistaha sido sustituido hoy por la notion moderna de muerte, en la quese reclama unicamente la cesacion total de la actividad cerebral, reve-lada probatoriamente en la presencia de un trazado encefalograficoisoelectrico, compatible con el mantenimiento instrumental de la res-piracion y la circulacidn . La notion, en consecuencia, se ha relativiza-do. El concepto clasico se orientaba a la prevention de la muerteaparente . Era reconducible, pues, al principio de seguridad . La visionmoderna ha sido promovida por las necesidades en rrlateria de tras-plantes de organos, es decir, por el criterio de adecuacion a fin . Lautilization de uno u otro punto de vista puede llevar a consecuenciaspracticas diferentes . Un criterio puede obligar a admitir la inexisten-cia de consumacion donde el otro haga preceptivo apreciarla . La elec-cion de una u otra concepcibn, dado que el problema no se encuentracateg6ricamente cerrado, depende del principio metddico que se elija,es decir, de que se conceda prioridad a la certeza o a necesidadespracticas que el Derecho no debe desconocer (7) .

Esta equivocidad es mayor aun respecto al objeto material . Lacuesti6n del objeto del acto en el homicidio es uno de los problemasmas controvertidos de la parte especial, cuya significacidn met6dicao filosoficojuridica generalmente pasa inadvertida . Un primer criterioorienta la decision en el sentido de la seguridad juridica . Exige la

(7) Sobre el problema, vid. TOM L6PEZ, A., lnstigacion y auxilio al suicidio,homicidio consentido y eutanasia como problemas legislativos, en «Estudios penalesy criminologicos», IV, 1981, pp . 195 y ss . Ver ahora BAJo FERNANDEZ, M., Manualde Derecho penal, parte especial, delitos contra las personas, 1986, pp . 25 y ss . ; Co-BO DEL ROSAL, M., y CARBONELL MATEU, J. C., Derecho penal, parte especial, 2.aed ., coordinador T. S . Vives Antdn, 1988, pp . 489 y ss .

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total separacion del claustro materno. Mientras esta no se ha produci-do no cabe hablar de homicidio, es decir, ha de apreciarse delitode aborto . Los autores apoyan este punto de vista en caracteristicastipicas, formales, es decir, en el dato de que el infanticidio -unamodalidad privilegiada del homicidio- requiere que la accion se diri-ja contra un recien nacido (8). El precio que ha de pagar esta solu-ci6n es que las acciones imprudentes de los profesionales sanitarios,determinantes de la muerte del feto, o las lesiones dolosas o culposasdurante el transcurso del parto son atipicas, pues el sistema penalno conoce el delito general de aborto culposo ni de lesiones prenata-les, dolosas o culposas. La protecci6n del bien juridico es, en conse-cuencia, excesivamente limitada y fragmentaria, aunque la seguridadjuridica obtenga un grado considerable de realizaci6n.

Segtin otro punto de vista, el objeto material del homicidio sehalla presente desde el comienzo del parto. El ser humano requiereuna protecci6n amplia, como decia Mezger, en el dificil transito dela vida intrauterina a la extrauterina . La necesidad de proteccidn delbien juridico aconseja anticipar la funcibn de los tipos del homicidioy de las lesiones a un momento algo anterior a la separacion delclaustro materno . Logicamente, es punible segun este criterio comohomicidio culposo la muerte del ser naciente mediante acciones dis-crepantes de la lex artis . No existe entonces inconveniente para que]as lesiones dolosas o culposas prenatales se reconduzcan a los tiposgenerales que protegen la salud e integridad del ser humano .

Es claro, sin embargo, que esta solucion establece una cesuranormativa en el proceso biologico, to que puede dar lugar a inseguri-dad en la aplicacion del tipo del aborto o del homicidio . No poseela claridad del criterio antes expuesto . Los argumentos de caracterteleol6gico que cabe esgrimir en favor de ella estan contrapesadospor las deficiencias que presenta desde la perspectiva de la seguridadjuridica . Esta aqui presente un conflicto de valores, cuya decisionno es ya racional . La solucion ideal consistiria en coordinar satisfac-toriamente ambos planos axiologicos . Dado que esto no puede conse-guirse plenamente, es una u1tima decision valorativa la que lleva aelegir uno u otro punto de vista (9).

(8) Vid. RoDRiGUEz DEVESA, J. M., Derecho penal, parte especial, 11 .a ed ., 1988,pp . 59 y 80; MUNOZ CONDE, F., Derecho penal, parte especial, 5 . a ed ., 1983, p. 40 .

(9) GIMBERNAT ORDEIG, E., vid. QUINTANO RIPOLLEs, A., Tratado de la parteespecial del Derecho penal, I, 2.a ed ., pp . 504 y ss ., delimita el objeto material delaborto y el homicidio atendiendo a que sea o no exteriormente perceptible. Entiendeque cuando se ha establecido una relation visual con el objeto material -aunque seasolo de una parte de su cuerpo- la conducta aparece como mas reprobable que cuan-do se causa la muerte de quien se sabe en el claustro materno, pero sin que tal relationvisual se haya producido. El autor advierte que este punto de vista carece de viabilidadformal en el Derecho positivo . Es, pensamos, un criterio politico criminal, cuya ratioessendi o fundamento es que osi el autor mata a quien percibe directamente . . . se preci-

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La imprecision y elasticidad del resultado y del objeto . materialson afro mas profundas, segfn la dogmatica contemporanea, en toque concierne a la accion tipica en el homicidio . La inteleccion delnucleo del tipo, es decir, de las caracteristicas umatar a otror», seorienta en la literatura de multiples formas . Los partidarios de lateoria de la equivalencia identifican la accion con cualquier condici6nque haya determinado la muerte de la victima . Las restricciones perti-nentes', segtin la formulacion originaria de este punto de vista, solopodrian conseguirse, como Von Buri proponia, en el ambito del ele-mento subjetivo del delito . El criterio de la equivalencia de las condi-ciones posee gran exactitud. Pero es teleologica y valorativamente ina-ceptable, pues conduce a que se consideren comlirendidas en la normaprohibitiva acciones carentes de peligrosidad . El caso del sobrino queinduce al do a it al bosque en la tarde de tormenta, pone de relieveque el tipo del homicidio no puede referirse a cualquier condiciondel resultado, sino a una accion peligrosa para la vida humana; peli-grosidad que no estd presente en el ejemplo. Tambien el celebre su-puesto de la causacion del aborto mediante conjuros, donde el resul-tado es extravagantemente condicionado por la accion basica, muestraque este criterio esta necesitado de delimitacion racional .

Esta delimitacion desestabiliza, sin embargo, la seguridad creadapor la doctrina de la equivalencia . En este sentido, la teoria de laadecuacibn conduce a estimar que la accion tipica es solo la que con-forme a la experiencia posee idoneidad o virtualidad para producirel resultado tipico, es decir, la acci6n que calculable o pronosticable-mente Ileva a la causacion de ese resultado . El pensamiento de laadecuacion es, pues, teleolbgico . Requiere la conexion objetivo finalentre la accion y el resultado . Por no citar otros criterios, la teoriade la relevancia, antecedente material directo de la doctrina de la im-putacion objetiva, considera insuficiente en los delitos materiales quela accion haya condicionado el resultado. Es necesario ademas quecorresponda al sentido del tipo, to que solo puede determinarse me-diante interpretacion . Es pues, una teoria juridica, valorativa, norma-tiva . Por ultimo, el criterio contemporaneo de la imputacion objetiva,en el que cristaliza la evolucibn, reclama un doble presupuesto dela responsabilidad . No solo la causaci6n, sino tambien la imputacionobjetiva . La tipicidad depende, segnn este punto de vista, de un com-

sa una mayor energia criminal que cuando tal perceptibilidad se encuentre ausente. . .» .La caracterizacion metodica de este argumento parece problemdtica . Hay que decirque el desvalor de resultado no es diverso en uno y otro caso . La cuestion de si elfundamento de la apreciacion de homicidio es el desvalor de accion depende, natural-mente, de como se conciba este desvalor . El argumento de Gimbernat, al hacer depen-der la decision de una supuesta energia criminal, hace penetrar en el problema puntosde vista criminologicos, que de relacionarlos con la literatura italiana, conectarian conel concepto de spinta criminale de G. D. Romagnosi o con la idea de capacita criminaledel sujeto como fundamento de la reaccidn juridica .

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plejo cuadro de presupuestos, teleologicos y normativos . Solamentecorresponde al sentido del tipo la acci6n peligrosa, juridicopenalmen-te prohibida, cuya peligrosidad se haya materializado transitivamente(conexion de riesgo) en el resultado sobrevenido . La tipicidad de laacci6n depende, pues, de que satisfaga diversas exigencias . En primerlugar de una referencia teleologica : ha de tratarse de una accion quecree o aumente el riesgo para la vida . En segundo lugar ha de deter-minarse, mediante valoracion, que la acci6n esta comprendida en elambito d:,radio de prohibicion del tipo . Las perplejidades que confrecuencia ~surgen en el nivel teleologico muestran la necesidad -porotra parte generalde una estimacion global valorativa, donde sedecide la antinormatividad final del comportamiento, en nuestro casosu pertenencia al tipo del homicidio .

Este cuadro profuso de posibilidades no habla de una certeza otaxatividad de la figura de delito . Mas bien advierte sobre su condi-cion flexible y elastica . No solamente aquellos tipos que se denomi-nan aabiertos» exigen ser complementados por via jurisdiccional . Enla teoria contemporanea del delito, el trabajo coordinado de legisla-cion, ciencia dogmatica del Derecho y jurisdiccion es inherente a laactividad juridica . Al destacar esta situacion no se debilita el princi-pio nullum crimen sine lege . Solo se pone tebricamente de relieveuna situacibn real, es decir, se define la naturaleza de los procedi-mientos juridicos, con to que puede conseguirse, por otra parte, unmejor control critico de la actividad de los jueces .

En este sentido, el proceso comienza con el analisis del lenguaje .En este primer momento se establece el limite primario a la penetra-cion del emotivismo en la decision de casos . El lenguaje estableceuna primera barrera contra 6l . Despues se lucha contra el intuicionis-mo y la aprehension emocional de la realidad, exigiendo un elementomaterial, es decir, la efectiva peligrosidad de la accion. Este requeri-miento hace posible una dogmatica realista, si no materialista, cuyasraices se encuentran en la obra de lhering, en la contribucion de sudiscipulo Franz von Liszt, y con matiz metodico diverso, en la direc-cion teleologico valorativa y los esfuerzos contemporaneos para cir-cunscribir el injusto penal como comportamiento peligroso, antiso-cial, atentatorio contra bienes juridicos . En nuestro medio, donde elcriterio de moralidad conspira ocultamente contra el principio de juri-cidad, este momento objetivo final de los conceptos debe resaltarsecon suficiencia . En ultimo termino, debe teoricamente reconocerse,sin embargo, que el destino del concepto -y la decision del caso-depende de una apreciacion valorativa . Esto sucede en todos los cam-pos juridicos .

B) La situacion delatada respecto al delito de homicidio es igual-mente visible en otras figuras de delito . En el de violacion, la violen-cia o amenaza son realidades graduables, que pueden tener mas o

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menos intensidad . La existencia del delito depende de que el compor-tamiento peligroso sea id6neo para quebrantar la autodeterminacionsexual de la mujer. Es 6ste un juicio sobre la direccion objetivo finalde la accion . Las formas severas de fuerza o amenaza se encuentrancomprendidas en el fin de proteccion y, ulteriormente, en el ambitode prohibicion de la norma. La accion cuya peligrosidad para la auto-nomia sexual de la mujer es practicamente nula o insignificante, pesea ser subsumible formalmente en el tipo, no esta comprendida sustan-cialmente en 6l . Entre ambos extremos ha de determinarse el gradode violencia o la . naturaleza de la amenaza juridicopenalmente rele-vante. La vieja doctrina acudia al topos desacreditado, incompatiblecon la dignidad de la mujer, de la vis grata puellis, evocado en sen-tencia reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (10) . En rea-lidad, la decisi6n sobre la tipicidad es un problema teleologico valora-tivo . Teleol6gico, en el sentido de que solo la accion peligrosa parala libertad sexual de la muier puede estar comprendida en el tipo .Y valorativo, pues como ponen de relieve nitidamente los supuestoslimite, afirmar que la accion esta o no comprendida en la prohibicidnnormativa se determina nnicamente mediante una decision no arbitra-ria, pero si discrecional, cuyas pautas regulativas son los principiossuperiores del Derecho (11) .

C) La indeterminaci6n final de la figura de delito es igualmenteobservable en la concrecion del limite entre los delitos de hurto yrobo con violencia o intimidacion . Tampoco aqui logra el tenor for-mal, es decir, el lenguaje legislativo, trazar de forma inequivoca laIinea de demarcacidn entre ambas figuras . La interpretacion linguisti-

(10) Vid. S. 6-4-1988 .(11) Una sentencia reciente de la Audiencia Provincial de Bilbao ha procedido a

un cambio de criterio valorativo en la comprensidn del elemento nuclear de la vio-lacion, es decir, del concepto yacer. Esta caracteristica no posee vinculatoriedadlinguistica definitiva y es reorientable, si no manipulable, conforme a la escala de valo-res del int6rprete . La consideracidn semantica arroja un balance ambiguo sobre si ade-mas de la copula heterosexual comprende las demas formas de acceso con la mujer .La ruptura con la interpretacion hist6rico-comparada que la Sala reatiza, expresa laadopcion de un criterio fundamentalmente valorativo . Los cambios de jurisprudenciason inteligibles generalmente, ante todo en fases de transito de un modelo politico-juridico a otro, como mutaciones del orden de valores sobre el que reposan las normasjuridical particulares . En la jurisprudencia norteamericana, se abandona progresiva-mente tambidn el Ilamado test de resistencia de la mujer, determinandose la presenciade violaci6n con base en el comportamiento del var6n. Este cambio de acento respondea la incorporaci6n de la idea de la dignidad femenina a la prdctica juridica . El riesgoque acecha en toda epoca de cambio es que se produzca un deslizamiento desde lainterpretaci6n extensiva a la analogia prohibida. En nuestro espacio juridico, tal riesgoes que se confunda la interpretaci6n de las normal <<segun . . . la realidad social deltiempo en que han de ser aplicadas . . .» (art . 3 .1 .° Cc .), con to que evocadoramentecabria designar como <<sano sentimiento popular. (En prensa este trabajo la L.O . 3/1989,de 21 de junio, ha dado nueva redaccion al tipo de la violacion del articulo 429 del C6digoPenal, precisamente en el sentido de ampliar la accion tipica a otras formas de acceso car-nal distintas del yacimiento .)

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ca precisa del complemento de la interpretacion racional, finalista,de la doctrina y la jurisprudencia . Las formulaciones legales del hurtoy del robo no realizan la aspiracibn a la seguridad juridica que lostipos deben concretar . Es ilusorio sostener que puede «deducirse» delDerecho positivo el perfil de cada figura de delito .

El problema de si el acto de apoderamiento de la cosa es hurtoo robo -como cuando el autor arrebata el objeto que la victimaporta consigo o el aderezo que Ileva sobre si- presenta una estructu-ra que la jurisprudencia todavia no ha conseguido evidenciar . La so-lucion no se deduce del tenor formal, legislativo, de tales figuras dedelito . Solo puede ser buscada, por el contrario, acudiendo a puntosde vista teleol6gicos . El robo con violencia o intimidacion es un deli-to pluriofensivo, que exige un ataque plural a los bienes juridicos,es decir, a la libertad de actuacion o decision y a la propiedad . Ladeterminacion de si la libertad ha sido comprometida es un juiciode imputacion objetiva . Requiere caracterizar la accion como peligro-sa para este bien juridico y, ulteriormente, comprobar que tal peligro-sidad efectivamente se ha traducido en el menoscabo de la esfera delibertad del ofendido . Este test, extrano ordinariamente a la practi-ca, posee caracter teleologico . Pero la decision de los casos limitees en ultimo termino valorativa . En el robo la fuerza no debe serinsignificante, pero tampoco requiere un grado considerable de inten-sidad . Cuando la balanza se desequilibra y no cabe estimar ya hurto,sino robo con violencia, no solo depende, lamentablemente, de apre-ciaciones racionales -por ejemplo, de la determinacibn fisica, cienti-fica, del grado de la fuerza-, sino de la apreciacion concreta, valora-tiva, jurisdiccional . Lo que ha de exigirse es que hayan sidocriticamente ponderados el .plano 16gico-linguistico y empirico-teleologico anteriores a la valoracion .

D) El metodo aqui elegido podria extenderse a toda figura dedelito . Otro campo practico importante es el de las falsificacionesdocumentales, en las que una comprension puramente logica, linguis-tica, de los tipos, debe de estimarse fracasada. El delito de falsedad,como es sabido, exige algo mas que la discrepancia entre forma docu-mental y realidad . La falsedad formal, es decir, la «mutacion de ver-dad» inocua, segun ha reconocido el pensamiento clasico, es atipicay, en consecuencia, impune (falsitas quae nemini nocet non punitur;falsitas non punitur quae non solum non nocuit, sed nec erat aptanocere).

El test sobre la irrelevancia de la falsedad es fundamentalmenteun juicio teleologico, equivalente a que la accion no es objetivamenteimputable al injusto, y valorativamente no se encuentra comprendidaen el campo de prohibicion de la norma.

El mismo planteamiento puede efectuarse en el delito de cohecho .La aceptacion de regalos por el funcionario publico es generalmente

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punible. El radio de la norma debe delimitarse, sin embargo, racio-nalmente, a fin de no llegar a exageraciones que comprometan laseriedad del sistema penal y de la administracion de justicia . En casosde una invitacion insignificante, de la aceptacion de un cigarrillo, etc .,solo un formalismo paroxistico podria evocar los tipos del cohecho .La acci6n carece de virtualidad corruptora . Es menester, dice CuelloCalon, que los regalos admitidos sean de cierto valor intrinseco ; laofrenda de objetos sin valor, y, en general, los de tipo honorifico,por to comun no integraran el delito (12) . Rodriguez Devesa siguetambien esta linea teleologica. Indica que por regalos hay que enten-der objetos de valor material (economico) mas o menos grande, perosuficientemente paria descartar toda idea de mera afeccion (13) . Des-taca tambien que un retrato dedicado, unas flores u otro obsequiosemejante no son regalos en el sentido del Derecho positivo, so penade extender en tetminos inadmisibles la esfera punitiva . Es evidenteque de esta forma se ha desbordado la interpretacion linguistica, esdecir, se acude a un criterio teleologico -falta de peligrosidad dela acci6n para la funcion publica- y valorativo -la acci6n no dis-crepa de la norma juridica base de los tipos- . La doctrina siempreha tratado de establecer un limite en este espacio. La ciencia penalfrancesa introduce en el tipo del cohecho un topos regulativo quees en el fondo un criterio teleologico: los regalos insignificantes nodeben estimarse punibles (Les petits cadeaux entretiennent l'amitie).Tambien la teoria finalista del delito ejemplificaba la doctrina de laadecuacion social con el supuesto de las atenciones navidenas a losempleados del servicio postal . En algunas ciudades reciben presenteslos agentes de trafico en la fecha final del ano . Solo un formalismoparanoide podria ver en estas atenciones una admision de ventajasjuridicopenalmente prohibidas . La posibilidad de una valoracion me-nos inflexible fue tomada positivamente en cuenta por el articulo 479del Proyecto de Codigo Penal de 1980, que tipificaba la aceptacionde regalos por los funcionarios en consideracion a su cargo si excedie-ren en su valor de las atenciones admitidas por los usos sociales (unadisparatada y sorprendente aplicacion de la teoria de la adecuacionsocial que desaparecio en la Propuesta de Anteproyecto de NuevoCodigo Penal de 1983).

Todos estos supuestos revelan que el limite del concepto, es decir,del tipo del cohecho no puede adeducirse» sin mas de la ley . La con-cordancia del hecho con el tenor formal del tipo determina la tipici-dad formal, pero no la material . Para esta es preciso contrastar sila acci6n puede desestabilizar la probidad del funcionario o poner

(12) Vid. Derecho penal, T. 11, parte especial, adaptado por Csar Camargo Her-nandez, 12 .' ed ., p. 397.

(13) Vid. Derecho penal espanol, 11 . a ed ., revisada por Alfonso Serrano Gomez,pp . 1172 .

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en peligro la imparcialidad del ejercicio de funciones publicas . Es esteel plano teleolbgico . Mas la decision filtima ha de conseguirse, sinembargo, en un nivel todavia mas alto, es decir, en un plano valorati-vo. El ejemplo aludido por Rodriguez Devesa del (la) funcionarioque recibe flores muestra el sentido de la referencia, reiterativa enel presente trabajo, de que el perfil de los conceptos es, en ultimotermino, valorativo . Si la funcionaria A recibe de un administradoun valioso ramo de flores, en atencion a la celeridad con que hasido atendido, se decidira valorativamente con toda probabilidad, quela accibn es atipica. Es mas dudoso que la solucidn sea identica sila funcionaria B, en situacion correlativa, admite, por ejemplo, unreloj de pulsera o una pluma estilografica . En el caso de que la fun-cionaria C vaya mas ally y acepte dinero equivalente por igual actoprofesional, generalmente sera afirmada la presencia del delito . Lasimplicaciones metodicas de los diversos casos son problematicas . Loque quiza estimule a afirmar la tipicidad no es un criterio teleologico-las flores pueden desestabilizar tambien la imparcialidad del funcio-nario hacia el futuro-, sino un criterio valorativo . El dinero poseeuna significacion axiologica distinta . Es un instrumento genuino decorrupcion . Este punto de vista valorativo puede ser decisivo paraafirmar la existencia del delito . La cuestion de si con ello penetrasubrepticiamente en el delito de cohecho una caracteristica del animo-la llamada vileza del movil-, es decir, el problema de si se transitade esta forma a un Derecho penal de la Gesinnung puede solo sersugerido, no considerado en los detalles .

La discusion de las figuras examinadas no confirma, en conse-cuencia, la idea de que los conceptos juridicopenales pueden logica-mente deducirse de la ley . Demuestra, por el contrario, que el idealde taxatividad y exactitud de~la figura de delito se enfrenta con limi-tes significativos en la realidad juridica . El principio nullum crimensine lege posee significacion dialectica . Esta en relacion con la tensionde los valores del Derecho. Es un postulado que el legislador tienecrecientemente que realizar mediante la formacion critica de los tipos.La propia naturaleza del Derecho muestra, sin embargo, que se cir-cunscribe siempre por la adecuacion a fin y las representaciones valo-rativas de la teoria y la jurisprudencia .

III

La teoria general del delito se halla vinculada en medida menoraun al Derecho positivo . Puede afirmarse que en alto grado se hadesenvuelto extra legem o por via consuetudinaria. El sistema vigentecarece con frecuencia de referencias a los problemas (por ejemplo,respecto a la punibilidad de la comision por omision) o proporcionapuntos de apoyo accidentales o escasamente significativos (por ejem-

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plo, relaci6n de causalidad) para la formacion del concepto . En otroscasos, el concepto existe en el Derecho positivo, pero no es una no-cion cerrada, logicamente definitiva . El trabajo teorico puede reorien-tarlo, atribuyendo nueva fisonomia a la figura legislativa originaria(por ejemplo, teorias de la codelincuencia y de la tentativa) .

El desenvolvimiento de la teoria juridica del delito pone de relieveel punto de vista de Hruschka de que la ciencia del Derecho tratade problemas a Ios que proporcioria en cada momento historico res-puestas abiertas . La legislacion suele caminar tras la teoria, como mues-tra la historia de la codificacion en Italia, Suiza, Alemania, Austriao Portugal en las liltimas decadas . La construccion de los sistemaspenales se basa, pues, en el conocimiento cientifico, y en paises decultura juridica razonable, en los dictamenes de expertos . Es la legis-laci6n penal la que se deduce de la teoria juridica del delito . No suce-de al reves, como se sostuvo por el positivismo juridico . Esto se vecon claridad en la evolucibn de los dogmas mas caracteristicos dela parte general.

La teoria de la relaci6n de causalidad se ha desenvuelto extra le-gem. El sistema penal aleman, a diferencia del C6digo Penal italianode 1930, ha carecido siempre de disposiciones sobre esta materia. Lasteorias de la causalidad -equivalencia de las condiciones, adecua-cion, relevancia tipica, teorias individualizadoras de la causa eficien-te, preponderante, etc.- han surgido de los contrastes entre corrien-tes metodicas, culturales o cientificas diferentes . Se ha senalado antesque tales contrastes terminan por definir el ambito de los tipos .

La admisibilidad de una u otra teoria es producto de multiplesfactores . La teoria de la equivalencia esta orientada fundamentalmen-te a la seguridad juridica . Es teleologicamente indiferente. Presuponeuna imagen cientifica natural del hombre, cuya compatibilidad conla dignidad humana seria problematica de no corregirse con puntosde vista culturales, es decir, de no circunscribirse en funcion de lacapacidad humana para pronosticar la conexion entre la accion y susconsecuencias, o sea, para aprehender la tendencia objetivo-final dela accion hacia la causacion del resultado .

El sentido profundo de la doctrina de la adecuacion es, en nuestrocriterio, introducir una imagen antropologica diversa como presupuestode la antijuricidad . El hombre no se presupone por ella como sermeramente causal, a quien puede imputarsele todo resultado condi-cionado por 6l, sino un ser capaz de comprender -y, por tanto, deno comprender- las conexiones causales reales . Es un ser con capaci-dad limitada, no un adivino, como ha destacado Gimbernat Or-deig (14) . Carece de sentido hacerle responder de consecuencias nopronosticables o imprevisibles . La causacion material no fundamenta

(14) . Vid. Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1966 .

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por si sola la responsabilidad por el hecho. Esta responsabilidad obje-tiva -anterior a la imputacion personal subjetiva- presupone, ade-mas de la causacion material (quaestio facti), la previsibilidad objetivo-general del resultado obtenido (quaestio finalis), es decir, no solo laconexibn objetivo-causal, sino objetivo-final entre acci6n y resultadotipico .

La introduccion de este momento teleologico en la definicibn dela responsabilidad -hecha abstraccion de su posicion en el sistema,es decir, de considerarlo como limite causal o como elemento tacitointratipico- hace perder estabilidad al concepto . Este no proporcio-na ya una imagen logico-formal, descriptiva, agotadora, coherente conla seguridad juridica, o sea, una descripcion rigurosa del hecho puni-ble, como en mayor medida sucedia con la doctrina de la equivalen-cia, sino una imagen teleologica, menos compacta, es decir, mas flui-da y elastica, y, en consecuencia, menos conforme con la certeza delDerecho. La penetracion de la direccion teleologica en la ciencia pe-nal implica una reorientacion de la dialectica entre los valores delDerecho . La decision final en favor de uno u otro valor de ninguna ma-nera esta prefigurada por el Derecho positivo . Rodriguez Devesa haconcedido maxima significaci6n al principio liberal de la seguridadjuridica . La lucha en favor del principio nullum crimen sine lege,llevada adelante sin concesiones, es definitoria de su contribucion ala historia de la ciencia penal espanola .

La teoria de la omisi6n, en particular, de la comision por omi-sibn, se ha desenvuelto por completo al margen de los sistemas pena-les positivos. La equiparaci6n de la comision por omision al haceractivo es el reflejo de exigencias juridical, es decir, una cuestion nor-mativa, teleologica y, ulteriormente, valorativa . El Derecho asimilarealidades estructuralmente diferentes, opuestas en la esfera del ser .

La causalidad real, material, inexistente en - el delito de comisionpor omision, es suplida por una causalidad meramente hipotetica -esdecir, por algo que no es causalidad-, o sea, por el juicio de quela acci6n omitida, preceptuada, hubiera impedido el resultado tipico .Penetra asi subrepticiamente en los presupuestos de la pena un datoartificioso, practicamente equivoco, inseguro, pues en la experienciadificilmente podra afirmarse con seguridad que tal acci6n inejecutadahubiera verdaderamente impedido la produccion del resultado. La prac-tica se toma las colas a la ligera cuando condena sin vacilacion porhomicidio culposo cometido por omision al medico que imprudenteo negligentemente no estableci6 el tratamiento que hubiese impedidola muerte del paciente . Pero al proceder comunmente asi, se dejade verificar como se hubiera desarrollado el curso causal de no haber-se omitido la accion, es decir, deja de comprobarse si el homicidiose hubiese impedido con seguridad, o, en su caso, se hubiera evitadocon probabilidad rayana en la certidumbre. Salvo error, no existensentencias donde estas cuestiones sean abordadas. Los delitos de co-

Racionalidad y relatividad en las teonas juruiicas del delito, 503

misidn por omisi6n muestran en la dogmatica y en la realidad judicialun genuino acento valorativo, paralelo a su distanciamiento de la se-guridad juridica .

La comision por omisi6n no ha estado tradicionalmente previstaen los sistemas penales . En la actualidad se tiende a la introduccionde una clausula en la parte general equiparando hacer y omitir .Esto ocurre en el Cddigo Penal aleman actual, cuyo paragrafo 13,bajo la rubrica ocomision mediante omision» establece que oquienomite impedir un resultado, perteneciente al tipo de una ley penal,es solo punible segnn esta ley, si era responsable de que dicho resulta-do no se produjera y la omisi6n corresponde a la realizacion median-te accion del tipo legal . La existencia de esta clausula general mejo-ra, pero no consigue corregir, la tension de este grupo de delitos conla certeza del Derecho (15) .

Los delitos de comisi6n por omision no se deducen de la ley. Es laley la que, en algunos sistemas penales, toma de la teoria los criteriosde incriminacibn . Esta clausula, presente en diversos sistemas penales(Alemania, Italia, Portugal), proclama queno impedir un resultado que setenia el deber juridico especifico de evitar equivale juridicamente acausarlo . Se concede subrepticiamente que la prueba de que la accioninejecutada hubiese evitado el resultado tipico puede ser conseguida,pero en realidad tal interrogante probatorio no sera siquiera imagina-do en la practica de los tribunales . La doctrina tampoco tiene incon-veniente en imputar el resultado cuando no existia seguridad, sinosolo probabilidad de que hubiese sido evitado mediante la accion omi-tida . Es casi seguro que nadie se atreveria a proponer un razonamien-to paralelo en los delitos de accion.

En los delitos de comisi6n por omisi6n se halla, por otra parte,circunscrito el ambito de la autoria. Se afirma que son delitos espe-ciales, delitos que solo puede realizar quien se encuentra en posicionprevia de garantia . La determinaci6n de la posicion de garantia nose realiza por el Derecho positivo . Es un asunto puramente dogmati-co. En los sistemas penales, como muestra la formula alemana, nohay referencias a este problema . Las fuentes de la posicion de garan-tia no las decide la ley . Las establece la dogmatica penal. Hace anosse discutia si la pertenencia a una comunidad existencial -familia,comunidad religiosa, etc .- fundamentaba la posicibn de garante. Lasolucion afirmativa lleva a que el omitente no responda por un gene-ral delito de omisi6n -por ejemplo, por omisi6n del deber desocorro-, sino por un delito de comision por omision -por ejem-plo, por delito de homicidio- . En la actualidad, el posible interro-gante de si una relacidn de afectividad analoga al matrimonio puedefundamentar la posicion de garantia -por ejemplo, en relaciones amo-

(15) Vid. TORio Lorsz, A.,-Lrmites politico-criminales del delito de comisidn poromisi6n, en «Anuario de Derecho penal y ciencias penales», 1984, pp . 693 y ss .

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rosas no inconsistentes o en la denominada «pareja estable»- debe-ria obtener en el sistema respuesta negativa, pero ningun jurista expe-rimentado se atreveria a augurar que en la realidad judicial, tanescindida culturalmente, no se sostuviese el punto de vista opuestopor razones valorativas o, mas claramente, por motivos ideologicos .

Lo que es visible en los delitos de comision por omision no essolo que su construccion se ha desenvuelto extra legem, es decir, queno se ha deducido de la ley, sino que en ellos se trata de una elabora-cion normativa, es decir, de equipararlos a los delitos materiales deaction por entender que son valorativamente realidades equivalentes .Su tension con el principio de seguridad juridica ha sido, ante todo,por Hellmuth Mayer, constantemente destacada. En pocos espacioses visible con tanta claridad que la responsabilidad no se fundamentaen la esfera del ser, es decir, en caracteristicas facticas, descriptivas,aprehensibles sensorialmente. La responsabilidad reposa en relacionesideales, hipoteticas, entre la action omitida y el resultado tipico, pe-ro, en ultimo termino, en apreciaciones valorativas .

Puede mencionarse tambien la teoria del dolo para confirmar elcriterio que viene exponiendose . Tampoco puede hablarse en la elabo-racion dogmatica del dolo de una traduccion logico-formal de datospreexistentes en los codigos penales . El paragrafo 59 del Codigo Pe-nal aleman de 1871, sustancialmente concordante con el 16 de la re-daccion vigente, sobre el que se edificd la teoria del dolo en la dog-matica alemana, destacaba unicamente que si el autor al tiempo delacto no conocia las caracteristicas pertenecientes al tipo legal (gesetz-lichen Tatbestand), no le serian imputadas tales circunstancias . Estaformula legislativa solo se refiere al elemento intelectual del dolo -esla pauta regulativa del error de hecho, o del error de tipo-, perono contiene alusion alguna a si el llamado dolo mediato o de segundogrado, o el dolo eventual, deben o no ser reconducidos al ambitodel actuar doloso . En to que concierne al dolo eventual, el CodigoPenal aleman, de la misma forma que el espanol, no proporcionanningun punto :de apoyo. La teoria del dolo eventual es un productode la ciencia del Derecho. Baste recordar las formulas de Frank, ola teoria de la probabilidad, fundamentada en Alemania por Gross-mann, defendida en la literatura penal espanola por Gimbernat Or-deig, o las teorias del sentimiento, para comprender que este caudalde posibilidades te6ricas es la respuesta a problemas antepuestos alDerecho penal positivo, respuestas que estan en relation con el con-cepto material de culpabilidad -cuesti6n sobre la que faltaninvestigaciones-, pero que tambien en ultimo termino significan ladecision axiologica de someter o no a la pena mas grave del doloel comportamiento .

Seria improcedente, dentro de los limites de esta contribuci6n, pro-longar el analisis de los numerosos campos de la teoria del delitoen que es verificable la misma situaci6n . Baste con aludir brevemente .

Racionalidad y relatividad en las teoras juridicas del delito 505

para terminar, a las doctrinal de la tentativa y de la codelincuencia,para ratificar que la teoria general del delito se nutre ante todo deproposiciones historico-dogmaticas, que surgen previamente a todo De-recho positivo, y con advertir que cuando este proporciona puntosparticulares de apoyo, esta base legislativa puede experimentar trans-formaciones tan profundas que originan una nueva imagen de la figu-ra juridica de que se trate.

Esto puede confirmarse con la teoria de la tentativa. Las formulaslegislativas estan en relaci6n con el Derecho penal frances, ante todocon la exigencia de un commencement d'execution como elementonuclear del concepto . Esta exigencia supone a to sumo que los actosno ejecutivos, es decir, preparatorios, no son punibles . Nada dice,por el contrario, sobre si el fundamento o ratio essendi de la tentati-va es objetivo, o sea, consiste en el peligro para el objeto del acto,o, por el contrario, subjetivo, es decir, se identifica con la resolucidncriminal del autor (16) . Sentido y ambito de la tentativa son produc-tos teoricos . Es la teoria la que reorienta los datos legislativos, deforma tan multiple por otra parte como en este campo es visible .Los contrastes de las diversas teorias de la tentativa son, en principio,teleol6gicos . La teoria objetiva establece el nucleo de la tentativa enel peligro para el bien juridico . No hay tentativa sin action peligrosa .La doctrina subjetiva, por el contrario, ve el micleo de to injustoen la decision delictiva, en la enemistad del autor con el Derecho,pudiendo ser diversamente interpretada . Puede ser referida a la peli-grosidad criminal del autor, cuyo caracter hallaria expresion en laaction exterior de tentativa, o a la actitud reprochable (Gesinnung)del sujeto, es decir, a su posici6n valorativo negativa frente al bienjuridico protegido.

La superaci6n de tales alternativas, en las que se encuentra com-prometido el caracter del Derecho penal, no esta en absoluto prefigu-rada definitivamente en la ley. Es aqui observable, por el contrario,que las diversas posiciones doctrinales son reconducibles, como MirPuig paralelamente afirmaba, a posiciones teoricas formuladas conalto grado de discrecionalidad .

La situaci6n denotada es igualmente visible en el campo de la co-delincuencia . El cuadro conceptual de la codelincuencia ha surgidocomo conjunto de respuestas a problemas reales planteados por lacontribution de diversas personas en el delito . El modo mas primitivode resolver esos problemas es acudir al concepto unitario de autor,segun el cual todos los que condicionan la production del hecho res-ponden de e1 como autores. Esta nocibn posee ventajas indiscutiblesdesde la perspectiva de la seguridad juridica, pero borra las diferen-cias teleolngicas -y tambien las valorativas- entre los diversos code-

(16) Sobre tales contrastes, Ceaezo Mia, J ., Lo objetivo y to subjetivo en la ten-tativa. 1964 .

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lincuentes . Si desde la perspectiva de la causalidad estos aportan unaconditio sine qua non del resultado, es cierto, sin embargo, que elcomplice contribuye con una condici6n cuya peligrosidad es menorpara el bien juridico, condicidn que merece una apreciacion valorati-va juridicopenal menos intensa.

La teoria de la codelincuencia es tambien fundamentalmente unproducto de la ciencia. Baste recordar, por ejemplo, la creation doc-trinal del concepto de autoria mediata, solo tardiamente recibido enla legislation (17), para comprender que la ley proporciona para lateoria de la codelincuencia unicamente puntos de apoyo, de los quepoco cabe «deducir». Es un criterio teleol6gico, es decir, la peligrosi-dad de la accidn del complice para el bien juridico protegido to quepermite, por ejemplo, ditinguirlo de la cooperacidn necesaria. Es pa-tente que en la delimitation penetran ocultamente momentos valorati-vos, discrecionales, como muestra ostensiblemente la jurisprudencia .Lo que si cabe reclamar es que estos sigan, es decir, no se antepon-gan al estudio de las propiedades materiales del comportamiento . Cuan-do se prescinde de este estudio y el concepto se aprehende sintetica-mente es imposible una jurisprudencia homogenea y rational .

IV

La orientation global de la teoria del delito, no solo los proble-mas particulares de la parte especial o de la parte general, no estatampoco predeterminada en el Derecho positivo . Demuestran esto losincesantes cambios observables en la evolucibn. Sobre un mismo Co-digo Penal han podido desenvolverse fa conception cltisica, neoclasi-ca, finalista o contemporanea -teleoldgica, funcional, postfinalista-del sistema penal . En el mismo momento historico, por otra parte,pueden coexistir teorias del delito diferentes . La dogmatica no es unaciencia, o sea, una reflexion exacta, sino constitutivamente inexacta,imprecise, flexible y abierta, referida a fines y valores . Esto explicalos cambios diacr6nicos y sincronicos del pensamiento juridico .

Puede decirse, sin embargo, que frente a la diversidad y combina-ciones de los criterion teoricos en la literatura y de su concretion enla legislation, preexisten estructuras y modelos aprioristicos, cuyas al-ternativas, por otra parte reducidas, se ponen de relieve a continua-cion . Este problema mereceria una investigation particular . En laspresentes paginas pueden ofrecerse solo algunas anticipaciones .

(17) Vid . articulo 32 del Proyecto de C6digo Penal de 1980 : «Ademas de quienesrealizan el hecho por si o por medio de otro, del que se sirven como instrumento,se consideran autores . . .» ; y, actualmente, el paragrafo 25, 1, del Codigo Penal alemdn :«Es punible como autor quien realiza por si o por medio de otro el hecho punible .»

Racionalidad y relatividad en las teorias jurfdicas del delito 507

El sistema positivo es reflejo, mas o menos consciente, de un mo-delo . Este no es deducido del Derecho positivo, como sostuvo el cre-do tecnico-juridico hace decadas. Sucede al contrario : es el Derechopositivo el que responde a 6l . En este sentido cabe plantear almenos dos contrastes fundamentales. En primer lugar, la oposicionentre una antijuricidad concebida subjetiva, o, por el contrario,objetivamente . Y, en segundo termino, la antinomia entre una an-tijuricidad cuyo objeto sea la accion o, por el contrario, el resultado deesa accion .

A) En primer lugar, cabe la posibilidad conceptual de un sistemaorientado subjetivamente, es decir, en el que la resolucion personal-subjetiva se constituya en fundamento de to injusto. Este criterio so-lamente se ha patrocinado en espacios particulares, concretamente,en la teoria subjetiva de la tentativa . Nunca ha llegado a informarla totalidad de un sistema juridicopenal (si se prescinde, por ejemplo,del sistema religioso-penal inquisitorial) . Como Mezger ensenaba, elDerecho no conoce puros elementos subjetivos de fundamentacion deto injusto. Unicamente en el ambito de la tentativa se ha llegado a con-cebir la resolucion antijuridica del autor como fundamento suficiente,a to sumo necesitado de manifestacion exterior, de la pena . Esta se co-necta entonces a la voluntad antijuridica del autor. En la concepcion extre-ma, el acto exterior posee solo valor informativo sobre la disposicioninterior . La generalizacion de este criterio no seria inimaginable logi-camente, pero si sustancialmente inaceptable, pues conduciria a afir-mar que la resolucion delictiva proporciona sin mas el injusto tipico,debiendose entender la totalidad del proceso externo, no solo el resul-tado tipico exterior, como condicibn de punibilidad. Este modelo lo-gico, aprioristico, tiene una virtualidad ejemplificativa negativa . En-sena negativamente -lo que no es improcedente destacar- quela resoluci6n o decision finalista no es elemento central, originario,de to injusto, es decir, que el dolo puede ser a to sumo concebidocomo elemento codeterminante, complementario, configurador de toinjusto.

La critica que puede formularse a un modelo radical subjetivoes multiple . El Derecho no se infringe con la mera resolucion delicti-va -esto, segnn una antigua concepcibn, es to decisivo en la infrac-ci6n moral- . Se infringe mediante acciones. El actuar exterior esel fundamento del reproche juridico . Desde el punto de vista politico-juridico un sistema basado en la pura prohibici6n de la resolucioncriminal, traducida a to sumo en actos exteriores indicativos de suexistencia, seria un sistema atentatorio contra la libertad y la intimi-dad, en contradiccion con el postulado historico, material y juridico-politico de que la pena no se conecta inmediata, aisladamente, a esta-dos psiquicos y resoluciones internas (cogitationis poenam nemopatitur) . La resolucion de voluntad, es decir, el conocimiento y deci-

508 Angel Toro Ldpez

sign personal del hecho, no puede por si solo fundamentar, sino ato sumo codeterminar, la antijuricidad (18) .

El modelo opuesto ve en el hecho externo danoso para el bienjuridico el sustrato de to injusto. Este se define con independenciadel contenido subjetivo, que o no se tomaria en cuenta en absoluto(asi los sistemas juridicos primitivos) o contribuiria solo a delimitar,no a fundamentar, la responsabilidad . El objetivismo tiene en favorsuyo varios argumentos . En primer termino, que tmicamente un he-cho externo puede menoscabar las condiciones de convivencia, es de-cir, comprometer los bienes juridicos . Esta orientacion puede, en se-gundo lugar, concretar -o realizar en elevada medida la seguridadjuridica, pues los hechos externos son aprehensibles sin equivocidad,es decir, directamente, sin necesidad de un proceso previo inductivo,que es necesario efectuar, por el contrario, para contrastar la presen-cia de los contenidos mentales y animicos, dada la imposibilidad deconocimiento procesal directo de los estados de conciencia (19) .

Esta perspectiva metddica es la de la teoria clasica del delito, re-presentada ante todo por las contribuciones hist6ricas de Listz y deBeling . El defecto de esta concepci6n es, sin embargo, doble. En pri-mer termino se desinteresa, al menos conceptualmente, de la natura-leza de la accion conducente a la lesion del bien juridico . La acciones entendida como informe fuerza causal, cuyas peculiaridades mate-riales constitutivas no poseen generalmente significado para la afir-macion -o para la negacion- de la antijuricidad. En segundo lugar,la antijuricidad es entendida causalmente, .es decir, no guarda rela-cion con la direccidn finalista que se le imprima por el hombre .

La conception objetiva bruta de la antijuricidad cedio prontamen-to el paso al reconocimiento de elementos subjetivos del injusto . Enla doctrina contemporanea, incluso en la doctrina penal austriaca,vinculada evolutivamente al objetivismo, esa orientation ha experi-mentado un retroceso, al reconocerse que el injusto, si bien esta con-formado por elementos prioritariamente objetivos, depende ulterior-mente tambien de elementos subjetivos . Puede decirse, pues, que eldolo es elemento subjetivo codeterminante de to injusto (20) .

(18) Sobre los contrastes de fondo evocados, vid . SUAREZ MONTES, F., Conside-raciones cn(icas en torno a la doctrina de la antijuricidad en et finalismo, 1963 .

(19) Vid. AYER, A. J ., El conocimiento de otras mentes, en «Ensayos filosofi-cos» , trad . de F . Bejar, 1979, pp . 176 y ss .

(20) Sobre el problema, vid . TRIFFTERER, O., Strafrecht, Allg . T ., 1985, pp . 91y ss ., donde se senala que la atribucion del dolo al tipo ha sido introducida definitiva-mente en la doctrina penal austriaca por Friedrich Nowakowski en su recensi6n alLehrbuch de Jescheck . Este estudio critico, Probleme der Strafrechtsdogmatik.-Zugleicheine Besprechung von Jeschecks Lehrbuch des Strafrechts, fue publicado en 1972 yse recoge en la coleccion de articulos de NOWAKOWNKI, Perspektiven zur Strafrecht-sdogmatik, 1981, pp . 1 y ss . ; 'vid . SCHUNEMANN, B ., Die deutschsprachige Strafrecht-swissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars anddes Wiener Kommentars . l. Teil : Tatbestands- and Unrechtslehre, en «GA», 1985, pp .341 y ss .

Racionalidad y relatividad en las teor(as jur(dicas del dellio 509

B) El contraste precedente se planteaba entre una antijuricidadentendida subjetiva u objetivamente . Esta primera alternativa cede elpuesto ahora a un segundo punto de vista formal, en el que se consi-dera otra oposicion, es decir, si el juicio de antijuricidad se refiereprioritariamente a la acci6n o, en su caso, al resultado de esa accion .

Entre los rasgos mas caracteristicos de la teoria contemporaneadel delito se encuentra el de destacar que la acci6n es, indeperidiente-mente o conjuntamente con el resultado, el fundamento de to injustotipico (21) . Las propiedades de la acci6n son, en consecuencia, mo-mentos constitutivos de la tipicidad. En el tipo es el desvalor de ac-cion el desvalor primario u originario, al que se conecta ex post eldesvalor de resultado, constituido por la consecuencia lesiva del bienjuridico protegido. Las normal juridicopenales prohiben primariamenteacciones . La norma base del delito de homicidio prohibe originaria-mente emprender la acci6n de matar a otro, es decir, realizar unaacci6n peligrosa, dolosamente dirigida a lesionar la vida humana .

Este punto de vista tendria que conducir a afirmar que el desvalorde tentativa es el desvalor 1Ggicamente basico, primario, en si mismoesencial, aunque necesitado aun de la produccion del resultado, esdecir, de que se le conecte el desvalor de resultado para proporcionaruna imagen no solo parcial, sino total de to injusto.

Hay que senalar que el denominado desvalor de acci6n es todaviaun concepto formal, es decir, una nocion que puede sustancialmenteorientarse en varios sentidos .

La teoria finalista ve el nficleo del desvalor de acci6n en el dolo .Este es la espina dorsal, el centro de to injusto, que para Welzeldebe concebirse como injusto .personal . Esta solucion es demasiadounilateral : destaca exageradamente el lado subjetivo y oculta la nece-sidad del momento objetivo de la antijuricidad . El dolo no es elemen-to fundamentador, sino solamente codeterminante, de to injusto . Estees una unidad de elementos objetivo-finales, peligrosidad potencialde la acci6n para el bien juridico, y subjetivo-finales, es decir, volun-tad finalista humana orientada a realizar el tipo objetivo exterior .El dolo codetermina, no fundamenta, to injusto.

El desvalor de acci6n puede ser entendido primariamente comodesvalor objetivo-final, material, de accion, es decir, ser identificadocon la peligrosidad de la accidn. Es este el sentido inicial, como vere-mos seguidamente, de la actual teoria de la imputaci6n objetiva . Nues-tro punto de vista es que este desvalor material de acci6n es elementotacito, general, de to injusto, es decir, de todo tipo de delito, salvolas excepciones clue necesariamente tengan clue admitirse (por ejem-plo, delitos de peligro abstracto, tentativa imposible) como existentesen el sistema.

(21) HUERTA TocILDO, S., Sobre el contenido de la antijuricidad, 1983 .

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El reconocimiento del desvalor objetivo, presente en la peligrosi-dad potencial del acto para el bien juridico protegido, presenta enla evolucion hist6rico-dogmatica insinuaciones y anticipaciones, ques61o en la actualidad han encontrado expresion, aunque todavia limi-tada, en la teoria general del delito . Esas anticipaciones, como antesfue sugerido, estaban presentes en la teoria de la adecuacion, todaviadentro del marco sistematico de la causalidad . En la actualidad sehan cifrado tales precedentes en la teoria de la imputaci6n objetiva .De acuerdo con ella, causaci6n no equivale todavia a imputacion .Esta requiere la presencia de una accibn peligrosa, juridicopenalmenteprohibida, cuya peligrosidad se haya materializado (conexion de ries-go) en la causaci6n del resultado tipico .

En la dogmatica alemana, la teoria de la imputaci6n objetiva seha relacionado preferentemente con los delitos materiales o de resul-tado . Nuestro punto de vista, puesto de relieve en estudios anteriores,es que la exigencia basica inherente a este principio, se extiende atodo el campo del Derecho penal (22) .

Es este tambien el criterio de la doctrina penal austriaca, en laque se distingue entre imputaci6n objetiva general, referible a tododelito -en consecuencia, tambien a los delitos formales o de simpleactividad-, e imputaci6n objetiva especial, noci6n vinculada a losdelitos materiales o de resultado (23) .

El injusto exige, pues, una accibn base peligrosa para el bien juri-dico protegido. Es esa accion la materia que prohiben primariamentelas normas juridicopenales, de acuerdo con un proceso historico queremite retrospectivamente al pensamiento penal de la Ilustracion, cuan-do se destaca que una violacibn etico-religiosa es insuficiente parala existencia del delito, es decir, que el injusto exige el peligro o le-sion de derechos subjetivos y, ulteriormente, de bienes juridicos . Esteproceso halla te6ricamente expresi6n en las contribuciones de Larenzo Honig, en la direccibn teleologico-valorativa y en to que comprensi-vamente puede a nuestro juicio designarse como dogmdtica postfina-lista, cuyo representante mas caracterizado por la atencion al momen-to objetivo-final del concepto, aunque con desatencibn para sudimension valorativo-normativa, es Claus Roxin.

La acci6n peligrosa para el bien juridico es el objeto radical delas prohibiciones juridocopenales. Este criterio general podria toleraralgunas excepciones, es decir, ser practicamente compatible con ele-mentos alogicos, siempre que estos respondiesen a motivos no discuti-bles de necesidad u oportunidad juridica . Esto ocurre, por ejemplo,

(22) TORIo LOPEZ, A., Naturaleza y dmbito de la teoria de la imputaci6n objeti-va, en «Anuario de Derecho penal y ciencias penales>>, 1986, pp . 33 y ss . ; el mismo,Fin de proteccidn y dmbito de prohibicidn de la norma, en «Estudios penales y crimi-nolbgicos», X, pp . 383 y ss . ; GIMBERNAT ORDEIG, E., iQue es to imputaci6n objeti-va?, en cEstudios penales y criminoldgicos», cit., pp . 167 y ss .

(23) TRIFFTERER, O., IOC. Cit., pp . 128 y ss .

Racionalidad y relatividad en las teortas juridicas del delito 511

con los delitos de peligro abstracto, cuya exclusion del sistema penal,es decir, cuya reconduccion al Derecho penal administrativo o de lasinfracciones al orden, es sin duda procedente, pero cuya presenciaen el sistema penal puede explicarse excepcionalmente por razonesde necesidad . Puede ser esto admisible, por ejemplo, en modalidadesdeterminadas de tenencia ilicita de armas . Es dificilmente concebible,por el contrario, en la expendicibn de medicamentos o sustancias an-ticonceptivas sin observar las prescripciones legales o reglamentarias,donde parece encontrarse presente un abuso del ius puniendi estatal.En esta hipbtesis legal no solo falta la accion peligrosa basica . Tam-poco existen razones practicas o de oportunidad que hagan inteligibleabandonar el campo del Derecho administrativo y acudir al Derechocriminal .

Otra hipotesis mas significativa en que se encuentra ausente lapeligrosidad de la accion es la tentativa inidonea . Su punibilidad sig-nifica una desviacidn de los principios basicos de este modelo, desvia-ci6n que exige tambien una fundamentacibn excepcional . En la tenta-tiva imposible el objeto del reproche juridico es la voluntad enemigadel Derecho, es decir, to injusto posee un fundamento subjetivo . Nodebe inducir a error que la punibilidad se delimite conforme a crite-rios extrinsecos (impresion, alarma de la colectividad), pues esto solocircunscribe la antijuricidad previamente establecida sin ninguna baseprevia objetiva . En la tentativa imposible ha de verse una causa deextension de la pena de la tentativa, no un caso natural de delitointentado, to coal deberia ldgicamente conducir a la imposici6n deuna pena atenuada (24) .

El modelo acogido aqui supone un decisivo cambio frente a lateoria finalista del delito, en la que el dolo, es decir, la finalidadsubjetiva del autor, no la finalidad objetiva de la accion, proporcio-naba el nucleo del desvalor de acci6n . Es explicable que Armin Kauf-mann estimase improcedente el criterio de la imputaci6n objetiva enlos delitos dolosos, dado que priva al dolo de la funcion definitoriaprioritaria de la action prohibida. De constituirse la action objetiva-mente peligrosa en materia originaria de la valoracion juridicopenal,puede corresponder unicamente al dolo el papel de codeterminar conella to injusto . El injusto seria asi una unidad de elementos objetivo-finales -tendencia peligrosa de la accibn- y subjetivo-finales -dolodirigido a la realization del tipo objetivo .

El desvalor de resultado, unitariamente con el desvalor de action,cofundamenta to injusto en la teoria actual del delito . No despliega

(24) Sobre el problema, CEREZG MIR, J ., Lo objetivo y to subjetivo en la tentati-va, Valladolid, 1964 ; NONEz BARBERO, R ., El delito imposible, 1963 ; RODRiGUEZ MOU-RULLO, G ., en CORDOBA RODA, RODRiGUEZ MOURULLO y CASABO Ruiz, Comentariosal Cddigo Penal, 1, reimp. 1972, pp . 65 y ss . ; FARRE TREPAT, E., La tentativa dedelito (Doctrina y Jurisprudencia), 1986, pp . 36 y ss ., donde se opta por un criterioprioritariamente objetivo, ulteriormente subjetivo .

512 Angel Torfo Lopez

la funcion unilateral que le atribuyo la dogmatica cltisica en la queoperaba como condicion necesaria y suficiente de la antijuricidiad .Por otra parte, el resultado tampoco puede reducirse a simple condi-cion objetiva de punibilidad . El injusto es, pues, una unidad superiorcomprensiva del desvalor de accibn y del desvalor de resultado.

Puede senalarse, finalmente, que los modelos aludidos, dentro delimites solamente indicativos, no estan prefigurados por el Derechopositivo . No se deducen tampoco de la ley. Son figuras juridicas apriori. Pueden concebirse como estructuras formales, desde las cualescrecen y se desarrollan las diversas teor{as del delito .

Estas presentan un caracter relativo . Son respuestas histbrico-culturales, elaboraciones desprovistas de resistencia, condenadas a ex-perimentar mutaciones o sustituciones en el decurso historico . De nuevocabe recordar con Gustav Radbruch que cada tiempo ha de reescribirsu propia teoria general del delito . Pensamos que para el sistema devalores del Estado de Derecho y el pensamiento teorico del postfina-lismo esta criticamente justificada una teoria del delito en que (a) la accionpeligrosa (b) dologamente dirigida a la produccion del hecho descri-to en el tipo objetivo, (c) se conciba como materia basica de laprohibicion, es decir, de la valoracion negativa juridicopenal, o sea,de la tipicidad.

V

Son multiples las conclusiones que cabe obtener de la anterior ex-posicion .

En primer termino, hay que reiterar que en la parte especial pro-porciona la figura de delito solamente un marco linguistico, precisa-mente un marco fluido, dentro del cual ha de circunscribirse median-te interpretacion el particular injusto punible. Esta delimitacion seconsigue conforme a criterios teleologicos, pero, en definitiva, me-diante una valoracibn juridica .

En la parte general, cabe reiterar en segundo lugar que numerososproblemas de maxima significacion, como la relaci6n de causalidad,los delitos de comision por omision, etc., carecen de respuesta enla ley . En otros campos igualmente significativos el Derecho positivono proporciona realmente premisas, sino simples puntos de apoyo pa=ra el desenvolvimiento teorico del concepto . Asi sucede con la basepositiva del dolo, de la tentativa o de la codelincuencia .

La reconstruccibn de los conceptos y categorias de la teoria gene-ral del delito, en tercer lugar, no surge de la nada. Descansa en mo-delos tebricos, fundamentalmente aprioristicos, que no se obtienendel Derecho positivo, sino que estan logicamente antepuestos a 6l .Los sistemas penales se pliegan a estos modelos antag6nicos con rela-tiva plasticidad . Dentro de estos destaca la contraposicion formal,

Racionalidad y relatividad en las teorras jurulicas del delito 513

a priori, entre un sistema cuya base sea la resolucidn criminal o, porel contrario, el hecho exterior . O en otro sentido, entre un paradigmacuyo soporte sea la accion (desvalor de accion) o, inversamente, elresultado de la accion, .es decir, la lesion del bien juridico protegido(desvalor de resultado) .

En la presente exposicion se ha concedido que el nucleo de toinjusto esta dado por el desvalor objetivo final de la accion, es decir,por la tendencia peligrosa de la acci6n . En la tentativa idonea se ha-lla, en consecuencia, el punto de partida logico y material del sistemapenal. Esto .supone que la tentativa inidonea, como brevemente seha anticipado, sea una realidad extravagante, es decir, una verdaderadesviacion dentro de un sistema asi concebido. Como tal desviacibnreclama una explicacion particular . No puede ser legitimada, frentea to que sostiene la teoria subjetiva, como una forma natural, genui-na, de tentativa, sino como una causa de extension de la pena dela tentativa propia . El fundamento de la tentativa imposible, ausenteen ella el coeficiente objetivo final, se encuentra en la resolucibn sub-jetiva, con to que el sistema recibe un cuerpo extrano, aproximandosea un Derecho penal del animo (o segnn otro punto de vista no consi-derado aqui, a un Derecho penal de peligrosidad) . El hecho de queen la tentativa inidonea se exija una alarma, es decir, una impresionnegativa de la colectividad respecto a la vigencia del orden juridico-lo que lleva a excluir de su ambito la tentativa irreal o la tentativasupersticiosa-, no es un elemento intrinseco, sino extrinseco, delimi-tativo, de un injusto previamente circunscrito con base en el dolo,es decir, en la resolucion delictiva del sujeto .

La teoria general del delito es un cuadro de respuestas racionalesa los problemas que plantea la realidad criminal . Podria -y con todaseguridad, tendria- que ser elaborada con una vision menos territo-rial o mas cosmopolita, prescindiendo de toda referencia a cualquiersistema positivo . Esta tarea no es desconocida en la ciencia del Dere-cho penal. Las .grandes exposiciones politico-criminales del pasado (Bec-caria, Filangieri, Rossi) caminan delante de la legislaci6n . Del mismomodo podrian desenvolverse los sistemas dogmaticos, como investiga-ci6n critica de los problemas fundamentales de la parte general y dela parte especial . El presente, cuando se trata de la unificacion legis-lativa de grandes espacios juridicos, llama precisamente en esta di-reccion.

La teoria general del delito presupone siempre una decision funda-mental . Por encima de los grandes contrastes dogmaticos, sistemati-cos, se halla el punto de .conexi6n con los valores del Derecho.

La consideracion logico-formal se dirige al sistema positivo . Suelemento propio es el . tenor de las reglas juridicas, el momento lin-guistico de la legislacion . La confianza en que las prohibiciones juri-dicas pueden traducirse en proposiciones linguisticas inequivocas per-tenece al pasado . Ha sido rectificada por la hermeneutica

514 Angel Torto L6pez

contemporanea . El lenguaje obtiene significacion en un contexto his-torico, ante todo en un contexto social . El perfil lingiiistico de lostipos es fluido, sinuoso, borroso, como ha procurado mostrar la ex-posicidn anterior .

El tipo ha de ser reorientado, reconstruido, reinterpretado teleol6-gicamente. Las hipotesis estudiadas (homicidio, violaci6n, robo conviolencia o intimidacion, falsificacion documental, cohecho), ponende relieve la necesidad de una consideracion teleologica, racional, dela norma. En la parte general el pensamiento teleologico ha experi-mentado un fuerte impulso en el presente . Pero la consideracion te-leoldgica conduce con frecuencia a un «non liquet», es decir, exigeser complementada mediante una apreciacion valorativa . En la cons-trucci6n penetra siempre una discrecionalidad insuprimible . La llama-da ciencia juridica no responde verdaderamerite a las exigencias delmetodo cientifico

Las proposiciones cientificas son contrastables, es decir, refutableso falsables (25) . Esta posibilidad esta cerrada a las proposiciones juri-dicas. La cuestion de si es procedente la prohibici6n universal delaborto doloso, de si to es el sistema de los plazos o el de las indica-ciones, se decide en ultimo termino estimativamente . La validez dela proposici6n juridica depende de la premisa axiologica a, la que re-mite, pero la exactitud de esta premisa no es demostrable. La cues-tion de si el Derecho debe preferentemente crear certeza en el inter-cambio social, de si debe promover utilidad o bienestar para el mayornumero de seres humanos, o de si debe garantizar la justicia distribu-tiva, es un interrogante axiologico . La incontrastabilidad de las pro-posiciones juridicas habla de un diferente estatuto epistemologico frentea las declaraciones de la ciencia (26) .

Lo expuesto no equivale, sin embargo, a una actitud ambigua oequivoca, sobre la dialectica de los valores juridicos dentro del siste-ma penal . El analisis muestra que el Derecho penal no es una lbgica .El lenguaje nunca permite una formaci6n silogistica, clasificatorio-deductiva, ni del sistema, ni de la decision juridica . El lenguaje noconsigue nunca un perfil seguro de las eventuales «premisas mayores»de ese sistema. Por eso el nivel logico ha de ser completado en unplano racional, finalista, teleologico . En la teoria juridica se tieneen cuenta, por ejemplo, si la accion, ademas de estar formalmentecomprendida en el concepto, es o no peligrosa para el bien juridico

(25) Sobre ello, vid. POPPER, K., La logica de !a investigacion cientifica, trad .V. Sanchez de Zavala, 4.a reimp., 1977 .

(26) Este tipo de problemas, cuando no son ignorados, interesan poco en la actua-lidad . En d6cadas precedentes constituian el nucleo de la formaci6n juridica academi-ca . Hoy la reflexion filosdfico-juridica, ante todo los presupuestos epistemologicos delas disciplinas juridicas, ha cedido el paso a algo que, cuando no es simple exegesis,es exagerado designar como opolitica criminal)) .

Racionalidad y relatividad en las teorias juridicas del delito 515

protegido, produce menor perjuicio que beneficio, etc. Estas conside-raciones no son logicas, sino teleologicas .

Puede ser interesante senalar que la investigacion cltisica de lostipos penales ha detectado la existencia de elementos del juicio cogni-tivo, en (dos que se trata de caracteristicas tipicas sobre las que hade recaer un determinado juicio con arreglo a la experiencia y a losconocimientos que esta proporciona . . ., asi cuando se trata -afirmaMezger, despues de mencionar otros ejemplos- de determinar si unaconducta es peligrosa o de si to es, asimismo, un medio determinadopara la comisi6n del delito . . .» (27) .

En esta linea puede decirse tambien que la peligrosidad de la ac-cion es elemento constante, es decir, elemento del juicio cognitivopermanente de todos los tipos penales. Es este el sentido de la teoriade la imputacidn general objetiva, considerada desde su perspectivaprevalorativa, es decir, teleologica . La funcion de los elementos des-criptivos de los tipos es, pues, menos absoluta, menos definitiva, masdialectica, dado que aparecen circunscritos por consideraciones empi-ricas, racionales, finalistas : la conexi6n potencial de riesgo -lo quehemos denominado en otro trabajo peligro hipotetico- (28) es unacaracteristica general del tipo, ausente tinicamente en campos excep-cionales, como la tentativa imposible, los delitos de peligro abstracto,etc ., campos que se hallan precisados de una explicacion diferencial .

La consideraci6n teleologica no logra delimitar nunca, sin embar-go, los limites del concepto, tratese de la parte especial (figura deldelito) o de la parte general (por ejemplo, causas de justificacibn) .La configuracion del concepto supone siempre una apreciacion valo-rativa . En Las proposicionesjuridicas penetra, pues, insuprimiblemen-te un momento discrecional . Puede hablarse de una vulnerabilidade incluso de una menesterosidad cientifica de la reflexion juridica .Hruschka ha puesto nitidamente de relieve el dato de que la cienciajuridica es una disciplina valorativa . Pero advierte profundamente quela valoracion ha de suceder, es decir, no ha de anteponerse a lasconsideraciones logicas. A la pregunta de por que se tiene que proce-der logicamente, o sea, de por que no hay que proceder solo valorati-vamente, hay que contestar -dice- que no debe actuarse ilbgica-mente, pues en caso contrario, -el precio que hay que pagar es lairracionalidad del discurso (29) . Hruschka destaca tambien que el De-recho tiene que ver con valoraciones, to que lleva a algunos juristas,ante todo a los juristas principiantes, a creer que con la valoracibn

(27) Tratado de Derecho penal, 1, 2.a ed ., trad . de J. A. Rodriguez Munoz, .pp. 374y Ss .

(28) Vid . TOM LOPEZ, A., Los delitos de peligro hipotetico. Contribuci6n al es-tudio diferencial de los delitos de peligro abstracto, en «Anuario de Derecho penaly ciencias penales», 1981, pp . 825 y ss .

(29) Loc. cit., p. XVIL

516 Angel Torfo Ldpez

esta todo hecho. . ., a comenzar con la valoracion, en vez de atenersepreviamente a las leyes de la logica (30) .

La valoracion es el momento final de la actividad teorica y practi-ca del jurista. Es el plano en que el destino del concepto se decide .Esta consecuencia final no es deseable, es decir, distancia al Derechode las ciencias empiricas, pero no parece . discutible que el procesoteorico se desenvuelve y despliega asi. Biologia, psicologia y sociolo-gia criminal son constitutivamente ciencias empiricas. La denomina-da ciencia I del Derecho j es, en ultimo termino, por el contrario, refle-xion valorativa o normativa. El dato y conocimiento empiricos nodeciden nunca el sentido final de los conceptos y normas juridicas.Este sentido tiene que ver siempre con una valoracidn .

Esta apreciacion valorativa, generalmente latente u ocdlta, es masdiafana y visible cuando se trata de delimitar el punto ultimo delradio de prohibicibn de la norma, pero estd siempre presente en laactividad del jurista . En el caso citado del disparo realizado a cortadistancia con dolo de matar, contra toda apariencia tambien se decideel problema valorativamente. El proceso metbdico discurre por unafase logica, en que se considera la adecuaci6n del hecho al tipo (sub-suncion) . Transita despues por una fase teleologica, donde se concedeque la accion peligrosa ha cristalizado progresivamente en la produc-cion del resultado tipico . Pero solo en el juicio de antinormatividad,es decir, en la determinacion de que la accion con su resultado sehalla comprendida en la prohibici6n del homicidio, encuentra el tra-tamiento de la hipotesis su verdadera coronacion . Este momento fi-nal, normativo, valorativo, suele pasar inadvertido ocuando las cosasestan claras». Entonces se resuelve la hipotesis por medio de una apre-ciacion sintetica, cuyos estratos pueden permanecer ocultos. Es esteel error de Haft cuando afirma que en los delitos de resultado tieneque mediar un nexo entre accion y resultado, de modo que este apa-rezca como «obra» de su autor. . . En muchos casos, dice Haft, estono es problematico y sobre ello no deberia desperdiciarse palabra al-guna (asi, si A dispara sobre V dandole muerte no se precisa ningun es-fuerzo para conocer que la muerte de V es obra de A) . Desde nues-tro punto de vista cabe oponer a esta tesis, sin embargo, que la inves-tigacidn juridica es aim mas necesaria cuando la realidad parece clarae incluso obvia . En tales hipotesis, el analisis juridico ha de mostrartambien los planos constitutivos de los conceptos y dar los pasos pre-cisos para Ilegar a una solucion (30 bis) .

Es, pues, en las hipotesis limite cuando emergen analiticamente los diver-sos planos integrantes de esa sintesis . Entonces el tratamiento de casos exigedestacar el plano objetivo-final (peligrosidad de la accion para el bien juri-dico, conexion de riesgo) y el valorativo-normativo (contradiccidn del

(30) Loc. cit., p. XVIL(30 bis) HAFT, F., Strafrecht, A . T., 1980, p. 41 .

Racionatidad y relatividad en las teorias juridicas de( de(ito 517

hecho con la norma base del tipo del homicidio, no con otra normajuridicopenal diversa) . Paralelamente, la admisibilidad de la teoria dela probabilidad o, por el contrario, del consentimiento en el campodel dolo eventual, como ha sido sugerido, no se decide logica, niteleologica, sino axiologicamente. Seria ilusorio hablar de prueba cien-tffica en favor de una u otra concepcion . En el plano tedrico, dogma-tico, no sucede nada diametralmente opuesto a to que ocurre en elambito legislativo . En este es visible plasticamente la discrecionalidaddel legislador . Unicamente mediante el definitivo ita ius esto legislati-vo se elevan las consideraciones racionales, finalistas, precedentes anorma juridica vinculante .

La formaci6n conceptual juridica, to mismo que la formacion le-gislativa, es expresion de un relativismo axiologico o cultural, to cualexplica la sucesion, pero tambien la coexistencia, de modelos teoricosmultiples en el espacio y en el tiempo . Brandt pone nitidamente derelieve el sentido del relativismo cultural cuando se refiere al conflictode axiomas morales fundamentales entre diversos individuos o gru-pos. Las valoraciones, afirma, pueden referirse al mismo objeto, ylos acontecimientos, acciones o situaciones ser tambien iguales, enel sentido de que poseen para ambas partes igual significacidn. Losromanos, recuerda Brandt, consideraron el parricidio como un gravedelito, para el cual fijaron la pena capital. En algunas sociedadesprimitivas era, por el contrario, un deber de los hijos dar muerteal padre, enterrandolo vivo al cumplir sesenta anos, con independen-cia de su estado de salud. Brandt evoca las conocidas palabras deProtagoras cuando ensenaba que olos atenienses estimaban incorrectala exposicifln de los hijos no deseados, mientras los espartanos laconsideraban moralmente legitima . . .» . Protagoras recomendaba quecada participante en el debate siguiese el propio criterio (31) .

Lo que caracteriza al Estado de Derecho, frente al monolitismovalorativo del Estado autoritario, es precisamente su pluralismo valo-rativo, es decir, la posibilidad de que sobre la misma materia recaiganapreciaciones discrepantes . La reduccion de estas antinomias, no supromocion ideologica, es la tarea de la ciencia critica del Derecho.El conocimiento de las propiedades de la realidad disminuye la disi-dencia. La ciencia juridica progresa cuando se antepone a los juiciosde valor la racionalidad de los juicios de hecho. Este progreso estaen relacion estrecha con los esfuerzos de la sociologia juridica con-temporanea, con el analisis economico del Derecho y con la incorpo-racion de la psicologia cientifica al dominio de la jurisprudencia teo-rica y practica . En el Derecho penal esta en conexion con la sociologiay la psicologia criminal, pero ante todo con la consideracidn cientifi-ca de los presupuestos de la norma . La teoria de la imputabilidad,

(31) Vid. BRANDT, R. B., Drei Formen der Relativismus, en «Texte zur Ethik»,recop. de Dieter Birnbacher y Norbert Hoester, 6 Auf, 1987, pp . 42 y ss .

518 Angel Torfo Ldpez

por ejemplo, no puede ser reconstruida de espaldas a la ciencia. Elhiperemotivismo axiologico visible en algunos campos -por ejemplo,en la discusion del aborto, de la eutanasia o de los delitos sexuales-experimentaria una considerable reduccion si se dispusiera de imdge-nes empirical y de informacion psicologica suficientes . Sucede to con-trario, por no mencionar otros casos, en el debate actual sobre eldelito de violacion, donde es observable una falta caracteristica desoporte critico: se formulan postulados sin conocer la criminologiadel autor ni de la victima, y la discusion se desarrolla al margen tam-bien de la psicologia del testimonio, que en este delito desempenauna funcion fundamental.

La posibilidad de reducir el campo de la discrecionalidad en laformaci6n de las proposiciones juridicas ha sido suscitada por Zippelius ;quien afirma que estas no pueden ser sometidas al metodo delas ciencias empiricas. Como ha sido senalado, las proposiciones juri-dicas no son falsables o refutables . Pero si que es posible describirbien sus presupuestos, mostrar los pianos del debate, clarificar ince-santemente las premisas, ponderar las consecuencias de cada tesis,hasta conseguir un consenso racional (32) . Cabria, pues, proponer queel jurista someta constantemente el sistema a permanentes interrogan-tes, del mismo modo que el cientifico somete a escrutinio y contrasta-cion incesante sus proposiciones teoricas . Esta disposicion cientificacontribuiria a un sistema penal teorico menos artificioso y escolasti-co, es decir, a un pensamiento penal menos abstracto y mas racional .

Tal informacion previa hay que pedirla del legislador, del juezy del jurista dogmatico. Por ejemplo, la discusion sobre el abortono puede emprenderse sin base biologica. Lo que se observa, porel contrario, en las grandes contraposiciones ideological sobre el pro-blema es frecuentemente una ostensible falta de informacion . En eldebate sobre la eutanasia toma a veces el discurso un giro naif. Paranada se toma en cuenta los presupuestos biologicos, cientificos, nilos riesgos que puedan surgir para la vida humana de su difusi6nincontrolada en los hospitales . La dicotomia justo/injusto, la formulaemocional del derecho a una muerte digna o alusiones ideol6gicasque no tienen que ver mucho con el problema, flotan sin el soportede datos empiricos que las doten dialecticamente de contenido . Escierto, sin embargo, que inctuso cuando se cuenta con buena infor-macion penetra finalmente en toda decision juridica un momento dis-crecional o valorativo .

La cuestion inquietante de la falta final de racionalidad de lasproposiciones juridical se ha ponderado criticamente por la teoria dela medicion de la pena, es decir, en to que suele estimarse como coro-nacibn de la teoria general del delito . Tambien advierte Bruns sobre

(32) Vid ZIPPELius, R., Zur Funktion des Konsenses in Gerechtigkeitsfragen, en«Festschrift fur Hans-Jurgen Bruns zurn 70 . Geburtstag», pp . 1 y ss .

Racionalidad y relatividad en las teorras jurrdicas del delito 519

la visi6n unilateral de la medicibn judicial de la pena, menos comoacto intelectual que como decisi6n voluntativa . Esto sucede, dice Bruns,porque se considera la medici6n de la pena como acto de justiciadistributiva y no como suceso 16gico del conocimiento . Los peligrosque acechan en la medici6n judicial de la pena podrian ser controla-dos, afirma Bruns, mediante objetivaci6n de las opiniones en el senodel Tribunal y reconduccibn del acto subjetivo de valoraci6n a facto-res racionalmente comprensibies (33) .

El balance final de este estudio es que las proposiciones y el siste-ma de la teoria del delito son unidades dialecticas constituidas porplanos diversos : seguridad juridica, protecci6n de bienes juridicos yorientaci6n a valores . Esto conduce a que no quepa hablar de una,sino de multiples teorias del delito . Las oposiciones entre ]as teoriasdel delito no son absolutas, sino relativas . Lo que cientificamente hayque postular es la autoconciencia te6rica de esta relatividad . La prac-tica te6rica de la dogmatica tendria que adquirir mas concreci6n, aten-der mas a las consecuencias y orientarse en medida mayor por elvalor de humanidad y por la dignidad de la persona (34) .

(33) Vid. BRUNS, H. J ., Strafzumessungsrecht, 2 Aufl ., 1974, pp . 17 y ss .(34) Vid. TRIFFTERER, O ., 10c. cit., p. 91, quien destaca, de conformldad con

Jescheck, que la precaucidn frente a la abstracci6n posee fundamento . Esto s61o puedeser corregido apelando a la antijuricidad material -como se mantiene tambien en elpresente trabajo- y con la orientaci6n del sistema del Derecho penal, frente a loscriterios puramente formales de la teoria del delito, a la humanidad y la dignidaddel hombre ; sobre la necesidad de Una consideracion met6dica alejada de la ret6ricay to emocional, es decir, critica y dialectica de la dignidad del hombre y del principiode humanidad con base en la historia de la pena, vid. TORto LOPEZ, A., La prohibi-cidn constitucional de los tratos inhumanosy degradantes, en «Poder Judicial, 2.1 epoca,4, 1986, pp . 69 y ss . Debe consultarse el trabajo excelente de GONZALEZ VICEN, F., El neo-kantismo jurrdico axioldgico, en Anuario de Filosofia del Derecho, 1986, pp . 249 y ss .

La influencia del pensamiento de Cesare Beccariasobre la politica criminal en el mundo (*)

EUGENIO RAUL ZAFFARONIProfesor de Derecho penal

Universidad Nacional de Buenos Aires (Argentina)

1 . ~ Llego Beccaria a America Latina? Se trata de una buenapregunta, que es ineludible en la medida en que se quiera ser fielal dato hist6rico. No nos preocupa la parte anecddtica, o sea,saber si el libro de Beccaria Ilego a nuestro margen, cuando ycomo. Esas son curiosidades, sumamente interesantes a veces (1),pero en `modo alguno decisivas para saber to que realmente nosinteresa : si la ideologia de Beccaria llego a estas tierras. Tenemosla certeza -que referiremos casi a modo de epilogo- de la llega-da de los uAnti-Beccaria» , pero existen Judas, por ilogico queparezca, acerca de la llegada de la propia ideologia de Beccaria .

La dificultad de esta cuestion comienza en la propia Italia y,en cierta medida, en el resto de Europa . Si se toma a Beccaria

(*) Ponencia presentada at Congreso Internacional Cesare Beccaria y la PoliticaCriminal Moderna, celebrado en Milan (Italia), los dias 15 a 17 de diciembre de 1988 .

(I) Sobre la traduccion de Beccaria al castellano (Tratado de los delitos y de laspenas, traducido del italiano por don Juan Antonio de las Casas, Madrid, 1774) ycorrespondencia entre Pietro Giusti, Beccaria y Paolo Frisi, puede verse la edicionde Beccaria preparada por Franco Venturi, Einaudi, 1981, pp . 564-569. En la cartaque Pietro Giusti le dirige a Beccaria se refiere al traductor como el Abate Juan Anto-nio de las Casas y reflexiona sobre el apellido del mismo, recordando al famoso Barto-lome de la Casa, Obispo de Chiapas, c6lebre defensor de los indios en Am6rica. Enrealidad, no puede saberse si ese apellido era una coincidencia u ocultaba el seudonimode un cierto Abate Juan Alves o Alvarez, mencionado por Alejandro Verri como elverdadero traductor de Beccaria . Se ha afirmado, sin mayor fundamento, que el tra-ductor era en realidad el propio Campomanes, version que recogen Cantu y Nypels(un analisis detallado de la cuesti6n y de las primeras ediciones castellanas en LAPLA-ZA, FRANCISCO, Estudio Preliminar a la edicibn bilingue de Beccaria, Buenos Aires,1955, p. 152) . Los traductores espanoles de Beccaria siguieron siendo casi anonimosdurance larguisimos anos, como sucede con Juan Ribera en 1820 y con el misteriosotraductor de 1822, cuya reedicion tuvo lugar en 1828, constituyendo la versi6n castella-na mas difundida en America. Esto obedecia a que la obra habia sido incluida enel Index, con las consecuencias que eso aparejaba en la Espana absolutista, dondelas traducciones aparecian al compas de los vientos liberates .

1

TRATADODE LOS DELITOS

Y '

DE LAS PENAS.

Poa BECCARIA.NUEVA TRADUCIOPL

COG el Comestar;o de Voltaire . IsRespueata de BeeaebLlas Nota7 Obervaeiones de Facchieei, In Obrer-vaciones do Hautefort, las Cartas rebtivas d la obra,lay Cousideradones de M. Rcaderer "obve !a peas damuerts; I" Now (entre In euales aldoo"" iaeditf )de Diderot, de Moedlet, as Brisjot as War+Uta, diWurabm, de Same,da Rissi, do M. Bereapr, etc.sascsomA ai WWA :onCU aosu s&CCaua.

" Za fu *wi disco" w toy 1r_ as, a r mmu" I woo " " Is Too t w

4 .r~w*Ka lL ly f_rHw jwwt+u i~ iw.

MADRID,ENt LA IMPRENTA DE ALBAN.

Hea" tamwca en ears as ROSA so Park, gnuPatio ad PalacioRu.. 1

Portada de la traduccion castellana de la obra de Beccaria mss difundida enLatinoamerica en los anos inmediatamente posteriores a la Independencia .

La influencia del pensamiento de Cesare Beccaria 523

como un simple producto del pensamiento frances, carente de cual-quier originalidad, es natural afirmar que to que nosotros recibi-mos fue el pensamiento del racionalismo penal, pero no realmenteel de Beccaria, ya que no existio . Por el contrario, si to considera-mos un autor original, sera posible rastrear su llegada .

Adelanto desde ahora la respuesta: creo que Beccaria llego ideo-logicamente a America Latina, to que presupone tomar partidopor su originalidad creativa . En cuanto a esta iutima, creo que los mas con-notados detractores de su originalidad creativa, sus minimizadores mas enco-nados, casi a rengldn seguido se ven en la necesidad de reconocerle suimportancia y, contradictoriamente, su originalidad (2) . Esta nosignifica pretender que Beccaria haya sido to que no fue y, obvia-mente, no fue ni pretendid ser un filosofo . No obstante, su origi-nalidad indiscutida estriba en haber mostrado en forma sistemati-ca las consecuencias de la aplicacidn de ideas filosoficas de sumomento en el campo del control social punitivo . En ese sentido,Beccaria hizo to que nadie habia hecho, dirigiendose al publicoculto de su tiempo . Por ello, fue un creador y, a su respecto,sucede to mismo que con los restantes creadores que conocio laHumanidad : todos son cuestionados porque tuvieron precursoresy antecedentes, a los que sus detractores pretenden asignarles todoel merito de la creacion . El i1nico creador que no puede ser ataca-do de esta manera es Dios, claro esta siempre que se crea en El.El resto, esto es, los creadores humanos, siempre son un productode la fuerza de ideas que ya estan en el ambiente de su tiempo .

Pero con Beccaria no solo sucede esto, sino que incluso sepretende que no fue el autor de su obra y que la misma debeser atribuida a los hermanos Verri, hombres de mayor empujepolitico, ciertamente . Se ha destacado, con suma razon, que losVerri han sido algo asi como los «obstetras» del alumbramientodel libro de Beccaria, pero que el libro, indudablemente, perteneceal marques milanes (3), por mucho que la autoria de la respuesta

(2) Este es el caso de Ugo Spirito : uMu the essere la creazione geniale di unuomo the apre nuove vie alla scienza, e 1'espressione delta comune mentality dominan-te, di cui il Beccaria e quasi uno strumento, che, come tale, avrebbe potuto esseresostituito piu, o meno bene da qualche altro pensatore illuminista dell'epoca» (Storiadel Diritto Penale Italiano da Cesare Beccaria ai giorni nostri, Torino, 1932, p. 35) .No obstante, en el mismo texto se contradice : «E necessario insistere ancora sull'im-portanza the il lavoro del Beccaria ha come primo vero tentativo di un ordinamentosistematico del diritto penale attorno a un chiaro e preciso pensiero informatore» (p . 42).No sorprende esta minimizacion que de Beccaria hace Spirito, si tenemos en cuentala defensa clue siernpre hizo de un pensamiento sustancialmente hostil al clue se inserta-ba Beccaria (vid ., por ejemplo, SPIRITO, Giovanni Gentile, Firenze, 1969) . Tambienparece asignarle poca importancia FAUSTO COSTA (Diritto e pena nella Storia del pensie-ro umano, Torino, 1928, p. 103), a diferencia de Rodolfo Mondolfo, clue en su mono-graffa -una de las mas lucidas filosoficamente- destaca particularmente la figuradel marques lombardo (Cesare Beccaria y su obra, Buenos Aires, 1946).

(3) Asi, VALERI, NINO, Pietro Verri, Milano, 1937, p. 111 .

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al oscuro Fachinei sea dudosa. El merito del libro es de Beccaria,sin duda, y su creatividad tambien.

Bueno es preguntarse cual es la razon de semejante ensana-miento contra Beccaria en la propia Europa y.hasta en la propiaItalia . En un sentido creemos que no resulta muy tolerable queun hombre de la Lombardia, sometida en ese momento al domi-nio extranjero, descalabrada economicamente por ese dominio, in-sertada en un pais que quedo atrasado en el proceso de acumula-cion originaria de capital industrial, deba ser reconocido comoel creador de una ideologia revolucionaria en el ambito del controlsocial punitivo, el artifice ideol6gico de la transformaci6n del con-trol punitivo del mercantilismo al del, industrialismo . Por otra parte,para los enemigos del derecho penal de garantias, es decir, paralos posteriores pensadores del control social del industrialismo, Bec-caria se torna un personaje molesto, tanto como toda la corrienteracionalista, puesto que su objetivo es desembarazarse de los limi-tes reclamados por estos. Otro orden de factores en la minimiza-cion que de la creacion de Beccaria se pretende es cierto naciona-lismo, que aspira a mostrar a cada uno de los penalistas ilustradosdel propio pais como superior a Beccaria, al inenos en algiun as-pecto. La postergacion italiana del siglo pasado, el penalismo auto-ritario y los «chauvinismos» son, pues, a nuestro juicio, las clavesde esas tentativas minimizantes de la creatividad del marques.

2. Particularidades de la llegada de Beccaria a America Lati-na . Hemos dicho que es necesario rastrear la llegada de Beccariaa America Latina, a diferencia de to que sucede con los distintospaises europeos. Esto es casi obvio, porque se trata de dos proce-sos diferentes, original o autonomo uno y derivado y dependienteel otro . Se ha clasificado a los procesos civilizatorios hace anosen oprocesos de actualizacion» y de «modernizaci6n», entendien-dose por los primeros a los que dan lugar a un progreso tecnologi-co en forma aut6noma, en tanto que los segundos son procesosincorporativos, en los que una civilizacion con tecnologia mas avan-zada incorpora y'somete a otra u otras (4) . Conforme a esta clasi-ficacibn, America Latina, desde hace medio milenio viene sufrien-do procesos de «modernizacion incorporativa» : primero, fueincorporada a la civilizacion mercantilista, con el colonialismo ibe-rico, y mas tarde, a la civilizacion industrial, con el neocolonialis-mo anglosajon (resta ver si consigue un proceso de actualizacibnahora o si sufrira una nueva modernizacion incorporativa con eltecno-colonialismo) .

El primer proceso de modernizacibn incorporativa, esto es, elcolonialismo iberico, llego a su fin ante la incapacidad de las po-

(4) RIBFIRo, DARCY, O processo civilizatdrio. Etapas da Evolupdo Sdcio-cultural,Petropolis, 1978 (traduccion italiana, Feltrinelli, 1973).


tencias colonizadoras para industrializarse . Su estructura de impe-rios salvacionistas (5) les impidi6 adaptarse a las necesidades dela producci6n industrial y, por ende, perdieron la hegemonia europeay consecuentemente mundial. En el siglo XVIII se opac6 su estre-Ila y las potencias del centro-norte europeo las desplazaron . Man-tenian, en tanto, sus colonias en Amdrica, pero por pocas deca-das. En la segunda mitad del siglo XV1II, Beccaria construye laideologia con la que se operaria la transformacion del control so-cial central, pero era obvio que esa obra pionera en Eruopa, solollegaria a Latinoamerica uno vez superada la barrera que le opo-nia al colonialismo mercantilista todavia vigente aqui y, ademas,en la forma de un nuevo proceso de modernizacidn, o sea comouna transculturacion ideologica, y no por efecto de un procesode actualizaci6n .

La segunda mitad del siglo XVIII latinoamericano se caracteri-za por las rebeliones : la de los caciques de Lima y Huarochirien Peru ; las de los indios mayas en Yucatan en 1765; la de losmineros de San Luis Potosi, en Mexico, en 1767, y las dos fa-mosas guerras, de Tupac Amaru en Peru en 1780 (6) y de losComuneros de la Nueva Granada en 1781 (7). Durante esas deca-das se difundia en la America de habla castellana la filosofia delIluminismo (8) y la propia compania de Jesus (9) no habia sidoajena a esa difusi6n, la que se resiente un tanto con su expulsi6n-en 1767, que provoca una emigracidn forzada de filosofia ame-ricana a Europa (10)-, aunque no por ello se interrumpe. Identi-cos fenomenos tenian lugar en la America de lengua portuguesa :la famosa conjuracion de Tiradentes en 1789 en Minas Gerais,la de Rio de Janeiro en 1794, la de los Cavaleiros da Luz, deBahia, en 1797, todas ellas bajo la influencia de ideas enciclope-diastas e iluministas (11) .

Esa era, pues, la situaci6n de Latinoamerica en la segunda mi-tad del siglo XVIII, en tanto que en Europa se entendia, por partedel mismo pensamiento que alimentaba las iniciativas independen-tistas latinoamericanas, que America era una tierra inferior, desde

(5) RIUEIRO, DARCY, Op. cit., p. 130.(6) VALCARCEL, DANIEL, La rebelion de Tupac Amaru, Mexico, 1965 .(7) TORRES ALMEYDA, Luis, La rebelion de Galdn el Comunero, Bacaramanga,

1961 .(8) Vid. MORENO, RAFAEL, La filosofia rnoderna en la Nueva Espana, en «Estu-

dios de historia de la filosofia en Mdxico» , UNAM, Mexico, 1980 ; CARDIEL REYES,RALIL, Los filbsofos modernos en to Independencia lberoamericana, Mexico, 1980 .

(9) Cfr. CARDIEL REYES, Op . cit., p . 27 .(10) Vid. LAFAYE, J ., Quetzalcoatl y Guadalupe. La formation de la conciencia

national en Mexico, Mexico, 1977, p. 166; GAOS, Jose, En torno a la filosofra mexi-cana, Madrid, 1980, p. 49 .

(11) BUARQUE DE HOLANDA, SERGIO, Historia Geral do CivilizaCdo Brasileira soba direCdo de . . ., 1 . A epoca colonial; 2. Administrac(~do, Economia, Sociedade, SaoPaulo, 1982, p . 394.


to geologico a to animal, pasando eso a to antropoldgico (12),o sea, que esas eran las mismas ideas que fundarian la antropolo-gia colonialista y que luego provocarian la dialectica de ociviliza-cion y barbarie», a cuyo amparo se consolida el neocolonialismo .

Producida la Independencia, como es patural, con el apoyoy la intervencion de Gran Bretana, se genera un enfrentamientoen casi todos los paises, ademas de una balcanizacion en la Ame-rica espanola (evitada en la portuguesa), que facilita la consolida-cion del neocolonialismo . La Independencia fue llevada a cabopor los pueblos, pero la hegemonia quedb en manos de los hijosy descendientes de colonizadores . Groseras discriminaciones etni-cas perduraron -y subsisten en buena medida- y, entre los miem-bros de las clases dirigentes es dable distinguir a los que permane-cian vinculados a la produccidn colonial y los que adherian alnuevo orden neocolonialista (las denominaciones en cada pais va-rian, pero en la mayoria fueron conocidos como oconservadores»y «liberales» (en otros «federales» y «unitarios», oblancos y colo-rados», etc .), antagonismos estos que a veces tenian connotacio-nes religiosas (integristas los primeros, mas o menos librepensado-res los otros, aunque no es la regla) . Finalmente triunfo, comoera natural, el proyecto oliberal» (asi se llam6 al neocolonialis-mo), en tanto que los parlidarios de los proyectos oconservado-res» (intereses ligados a la economia primaria colonialista) llega-ron a acuerdos de conveniencia, fueron eliminados o quedaronreducidos a minorias nostalgicas ultrarreaccionarias. En enfrentamientomds extremado tuvo lugar en Mexico, donde no hesitaron en la contra-diccion de coronar emperador al hermano de Francisco Jose II de Aus-tria con el apoyo de Napoleon 111 .

La consolidacibn de las estructuras neocolonialistas aparejo el ocasode la produccion esclavocrata, la paulatina abolicion de la esclavitud,la ruina de regiones enteras -que antes habian sido los centros eco-nomicos por excelencia- y la concentracion urbana, . el crecimientode los puertos y la formacion de ureptiblicas oligdrquicas», como elporfiriato» mexicano, la «Republica Velha» brasilena, los «patricia-

dos» peruano, argentino, etc. En los anos de lucha entre los proyec-tos colonialista y neocolonialista, los que estaban del lado del segun-do produjeron la transculturacion del control social punitivo, con lasancion de legislaciones penales sobre. modelos europeos (13), es de-

(12) Corresponde a un italiano el estudio mas documentado sobre las versioneseuropeas acerca de la inferioridad de America y la polemica que desato : ANTONELLOGERtii, La disputa del Nuevo Mundo. Historia de una polemica, 1750-1900, Mexico,1982 (primera edicion italiana, La disputa del Nuovo Mondo, 1955) .

(13) Los textos que se importaron despues de los primeros de 1830 en Boliviay Brasil (a los que nos referiremos en detalle) y hasta 1880, fueron el belga al Ecuador,el bavaro de 1813 a la Argentina y el Paraguay, el frances a Haiti y la RepublicaDominicana y los espanoles de 1848-1850 y 1870 al resto de America de habla castellana .


cir, de legislaciones penales importadas de Europa para reemplazarla vieja legislacion colonial (14) . Este dificil momento de lucha o demuy reciente consolidacion de los proyectos llamados oliberales» (neo-colonialistas) es, pues, el momento en que llega Beccaria a nuestromargen, con las legislaciones que inspiran nuestros primeros codigos .Como puede verse, la llegada a Latinoamerica no puede compararsebajo ningtin punto de vista con su recepcibn en 16s paises de Europa .No obstante, como veremos luego, no fue un mero instrumento neo-colonizador, pese a las banderas que to desembarcaban . Los procesoscivilizatorios tienen aristas insospechadas y, frecuentemente, las in-corporaciones encierran elementos disfuncionales a sus propios intere-ses incorporativos y de sometimiento .

3 . Beccaria en los ilustrados de las potencias colonizadoras deAmerica Latina. Es indiscutible que la influencia primaria de Becca-ria en la intelectualidad latinoamericana se recibid a traves de lospenalistas de la llustracion de Espana y Portugal . Dos fueron los

(14) En la America colonizada,por Espana la fuente mas importante de legislaci6npenal era la Nueva Recopilacidn de 1567, ordenada por Felipe 11 (Tomo Sequndo delas Leyes de Recopilaci6n que contiene los Libros Sexto, Septimo, Octavo y Nono,Madrid, 1775, pp . 312-475, que corresponden al Libro Octavo, dedicado a las leyespenales) . La legislaci6n especial para las colonias se contenia en la Recopilaci6n delas Leyes de los Reinos de Indias de 1680, pero esta remitia en buena parte a la NuevaRecopilaci6n, suplida por el Fuero Real (del ano 1255) y especialmente por las famosasPartidas de Alfonso el Sabio (del ano 1263). (Vid . BEAM, Apuntamientos de las Le-yes de Partida al tenor de leyes recopiladas, autos acordados, autores espanoles yprac-tica moderna, que escribe el Dr . Don Joseph Berni y Catala, Partida VII, en Valencia,por los herederos de Geronimo Conejos, 1759, p. 131) . En 1805, la Nueva Recopila-cidn fue reemplazada por la Nov(sima Recopilacidn, ya en los albores de la lndepen-dencia (Los C6digos Espanoles, Madrid, 1848), ,cuya vigencia se discute en algunospaises de America Latina . La America de colonizacibn portuguesa no fue sometidaa una legislation colonial especifica como las Leyes de Indias espanolas de 1680, oal menos esta no fue recopilada y ordenada con la misma tdcnica, aunque, por cierto,se emitian Cartas Regias y otros dispositivos destinados a regular la organizaci6n yadministration colonial . En to basico se aplicaba la legislation portuguesa directamen-te, esto es, las OrdenaVdes Manuelinas de 1521, obra impulsada por don Manuel ooVenturoso» , y, posteriormente, las Ordenapdes Filipinas, decretadas en 1603 por Feli-pe II de Espana, que reinaba como Felipe I de Portugal, y ratificadas en 1643, alrestablecerse la monarquia portuguesa . Este texto rigid hasta la vigencia del CddigoCriminal do Imperio de 1830 (Ordenapoes y Leis do Reino de Portugal, recopiladaspor mandado del rei D. Felippe o Primeiro. Nona edip6o, feita sobre a primeira deCoimbra de 1789, confrontada y expurgadda peta original de 1603, Tomo III, Coim-bra, na Real Imprensa de Universidade, 1824 ; su Libro Quinto se reproduce en PIE-RANGELLI, Jost HENRIQUE, Cddigos Penais do Brasil, EvotuFdo historica, Bauru, 1980 ;sobre las manuelinas, el texto en OrdenaVoes do Senhor Rey D. Manuel, Coimbra,na Real Imprensa da Universidade, 1797, reprod . fats . de la Fundaqdo Calouste Gul-benkian, Lisboa, 1984, con nota de presentation de Mario Jtilio de Almeida Costa) .El primer Codigo portugues fueron las Ordenapoes Alfonsinas, que probablemente fue-ron aprobadas en 1447, pero no es posible que hayan tenido vigencia directa en Brasil,particularmente porque los primeros tiempos de la colonizacibn no eran propicios parafinezas juridicas . No obstante, debe admitirse su vigencia por via de soporte de lasposteriores Ordenapoes y como fuente subsidiaria (Ordena~des do Senhor Rey D. AI-fonso V. Libro 1, Coimbra, na Real Imprensa da Universidade, 1792, edit . fats . tit .con nota del mismo autor) .

528 Eugenio Raafl Zaffaroai

nombres que brillaron en esos paises, sin lugar a dudas: Manuel deLardizdbal y Uribe en Espana y Pascoal Jose de Mello Freire dosReis en Portugal .

a) Lardizdbal (15) reconoci6 en su obra la deuda con el Iluminis-mo de su tiempo . Rechazaba el contractualismo en la version de Rous-seau, afirmando que el hombre naci6 para vivir en sociedad (16), ape-lando para ello a la verdad revelada (17), siguiendo la tradicibnescolastica, que afirma que a esta verdad se llega tanto por la fecomo por la razon . No obstante, afirma que a las penas se llegapor el contrato, negandola en el estado natural, en que todos loshombres eran iguales, en tanto que la pena supone la superioridaddel que la impone : «Cuando los hombres, para evitar las incomodida-des y los males que necesariamente trae consigo la vida solitaria, seunieron en sociedad, es evidente que, para que esta pudiera conser-varse, todos y cada uno de ellos renunciaron voluntariamente unaparte de su libertad», depositandola en manos de la comunidad ode la cabeza que eligieron, opara poder gozar con mas seguridad dela otra parte que se reservaban» (18) . A rengl6n seguido hace referen-cia a la advertencia biblica, que recuerda a los gobernantes que elpoder de que disponen to han recibido del Senor. El autor del Discur-so sobre las penas se volvia contra la consideraci6n del hombre comocosa, al igual qut Beccaria (19), oponiendose a que se confundan laspersonas con las cosas, las vidas con los bienes . No obstante, conpensamiento aparentemente lbgico, elude las consecuencias de su afir-macion, mostrando en su real magnitud un Derecho destinado a cas-tigar a los pobres, aunque critique sus excesos: «E1 que invade losbienes de otro sin perjudicarle en su persona deberia .ser castigado

(15) Naci6 en Tlaxcala, Mexico, en 1739, trasladandose a Espana en 1759, dondecontinuo sus estudios y se gradu6 en la Universidad de Valladolid . Escribi6 un discursopreliminar a la edici6n del Fuero Juzgo de la Real Academia (Discurso sobre la legisla-cidn de los wisigodos yformacidn del Libro o Fuero de los Jueces, y su version caste-llana, en Real Academia Espanola, (<Fuero Juzgo en Latin y Castellano coteiado conlos mas antiquos y preciosos c6dices por la . . . », Madrid, 1815, pp . 3-44). En 1782public6 su obra mas famosa : Discurso sobre las penas contraldo a las !eyes penalesde Espana para facilitar su reforma parDon Manuel de Lardizdbal y Uribe, del Conse-jo de S. M. su Alcalde del Crimen y de Hijosdalgo de la Real Chancillerra de Granada(Madrid, 1782, par Don Joachin Ibarra, Impresor de Camara de S. M. con las licen-cias necesarias ; se reproduce en la «Revista de Esiudios Penitenciarios», num. 174,Madrid, julio-septiembre de 1966, con estudio preliminar de Jose Ant6n Oneca) . Muri6en Madrid en 1820 . Sobre su vida y pensamiento: BLASCO FERNANDEZ DE MOREDA,FRANCISCO, El primer penalista de la America espanola, Mexico, 1957 ; RIVACOBA vRIVACOBA, MANUEL DE, Lardizdbal, un penalista ilustrado, Santa Fe (Argentina), 1964(con nutrida bibliografia, p. 101) ; SALDANA, QUINTILIANO, Adicion al utratado» deF. von Liszt, Madrid, 1926, 370; SALDANA, QUINTILIANO, Criminalia, Mexico, 1937,390; GARRIDO, Luis, Criminalia, Mexico, 1947, 356 .

(16) Discurso, p. 47 .(17) Idem, p. 56 .(18) Idem, pp . 55, 78 y 79 .(19) Idem, p. 59, y Beccaria, pdrr . 27 (sobre este aspecto de Beccaria, MONDOL-

FO, RODOLFO, op . cit., pp . 45-49) .


con penas pecuniarias : pero si no tiene bienes, como sucede muchasveces, no debe quedar el delito impune . En todos estos casos y otrossemejantes, es necesario imponer otras penas; pero procurando apar-tarse siempre to menos posible de la analogia que debe haber entrela pena y el delito : regla que no se ha observado en a1gunas de nues-tras leyes .» El principio de legalidad to fundaba en razones practicas,a diferencia de Beccaria . Entre las razones practicas asignaba un pa-pel importante a la prevencibn general (20), aunque sin llevar las co-sas hasta el limite de la intimidaci6n . En cuanto a la pena, para Lar-dizabal persigue un fin de utilidad p6blica que se traduce en laprevenci6n general, en la prevenci6n especial y en el mejoramientodel delincuente (21) .

b) Mello Freire dejo la docencia en 1792, dedicandose a la elabo-racion de dos Proyectos de C6digo, uno de Derecho pnblico y otrode Derecho criminal, concluidos los cuales entr6 en seria polemicacon el revisor de los mismos, el retardatario Antonio Ribeiro dosSantos . Su historia del Derecho portugues fue censurada a causa deno aceptar el poder ilimitado real (22) . Su Proyecto de C6digo Crimi-nal, considerado en el momento en que fuera elaborado, constituyeun avance notable frente a la legislaci6n portuguesa . El texto constade 66 titulos que abarcan el Derecho penal y procesal penal, citandoen su introduccion, entre otros, a Beccaria, Montesquieu, Servan, Ver-meil, Locke, Rousseau, Voltaire, Blackstone, etc., to que da claraidea de su ideologia, bien manifiesta por otra parte, puesto que, refi-riendose a las leyes penales europeas de su tiempo afirma que oentodas vemos decisiones no solo injustas y crueles, sino incongruenciasy contradicciones monstruosas entre las mismas leyes y sus circuns-tancias, entre los principios de la naturaleza y las mismas institucio-nes civiles» (23) .

En to doctrinario, su obra mas interesante son sus InstitutionisJuris criminals lusitani, publicadas en Lisboa en 1789 (24), donde de-fine al delito como uuna acci6n ilicita admitida espontaneamente yperjudicial a la Rep6blica o a los particulares», de to que deduce

(20) Discurso, p. 72 .(21) Idem, pp . 65 y 77-79.(22) Nacio en Ansiao en 1738 y muri6 en Lisboa en 1798 . Se doctoro en Coimbra

en 1757, a los diecinueve aflos, siendo catedratico alli en 1781 . Desempeh6 cargosde Juez de Corte, Consejem Real y Miembro de la Real Academia de Ciencias deLisboa . Vid . SERRAO, JOEL, Dicionario de Hist6ria de Portugal, p . 249 .

(23) Cddigo Criminal intentado pela Rainha Maria I. Autor Pascoal Jose de MelloFreire, Lisboa, 1823, p. 9.

(24) Tenemos a la vista la edici6n de 1842 : PASCHALIS JOSEPHI MELLH FREIRII,Institutionum Juris Criminalis Lusitani, Liber Singularis, Coninbricae, 1842 . Hay tra-ducci6n parcial en Antologia do pensamento juridico portugues, en «Boletim do Minis-terio da Justica», mim. 49, julio de 1955, pp . 67-75. Esta obra forma parte de unatrilogia con Institutionis Juris Civilis Lusitani, cum Publics tum Privati, Lisboa, 1789,y Institutionis Juris civilis Lusitani, Lisboa, 1788 .

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que la action no es delito, aunque sea ilicita, cuando no fue determi-nada a lesionar a otro, precisando que el pensamiento no puede serpenado y reclamando una ley que permits disminuir la pena paralos delitos tentados . <<Se deben distinguir los pecados y los vicios delos hombres de los delitos publicos y particulares :» El principio dereserva to expresaba como garantia de libertad civil : oLos ciudadanospueden, libre e impunemente, hater todo to que no esta prohibidoen ]as leyes de la ciudad . Y aqui esta el efecto necesario de la libertadcivil . Llamase libertad civil a aquella que compete al hombre en sucondition social . Consiste en la facultad, de la que hate use cualquierhombre, de hater todo por su propia voluntad, todo, claro esta, toque es permitido por la ley.» Considers que cuando es la ciudad laque comete una injusticia contra el ciudadano, debe ser consideradauna ciudad delincuente.

Su pensamiento era contractualista : <<El hecho de penar nace dela renuncia de los derechos que competen a los ciudadanos entre siy en relation a los otros, to que tendra por fundamento el pactosocial .)) Definia a la pena como un <<mal fisico causado por un malmoral infligido por el que tiene el derecho de obligar» . Su criteriosobre ]as clases de penas y su naturaleza era cercano al de Montes-quieu . En cuanto al fin de las penas, Mello Freire seguia cercanamen-te a Seneca : <<En la punicion de ]as injurias se sigue esta triple ley:o para que ermiende a aquel a quien pena, o para que su pena hagsmejor a los otros, o para que, sacados los malos, los otros vivanmss tranquilos ; por tanto, es injusta la venganza, enteramente ajenaal deber, a la dignidad y a la humanidad del gobernante, pues elsimple castigo ni se dirige a la enmienda del delincuente ni a la pre-servacibn de los otros.

Nos hemos referido a los dos ilustrados mss cercanos a este mar-gen, por haber surgido en ]as potencias colonizadoras en el momentode su decadencia como tales, es decir, que tuvieron influencia en lalegislation penal latinoamericana debido a que fueron los modelosliberates de una tardia renovacibn de esas potencias (y, en amboscasos, frustrada y postergada) . No obstante, no fueron los unicosreceptadores de buena parte del pensamiento de Beccaria que influye-ron nuestras ]eyes penales primeras en el momento de la transcultura-cion neocolonialists. Debe tenerse en cuenta que Latinoamerica buscomodelos legislativos sumamente dispares y, para no referirnos mssque al siglo pasado, que es el de la llegada de Beccaria, debemostener presente que en America central y en el Codigo do Imperiodel Brasil fue importante la influencia de Livingston (25), que en losmodelos espanoles de 1848-1850 y 1870, que eran una version espano-

(25) Expose d'un systeme de legislation criminelle pour l'Etat de !a Louisiane etpour !es Etats-Unis de !Amerique, par Edward Livingston, precedee d'un preface parM. Charles Luchas et d'une notice historiqueparM. Mignet, Paris, 1872, dos volumenes.


con apoyo guatemalteco . Todo esto proporciona un panorama politi-co desolador, que se completa con el asesinato del Vicepresidente deGuatemala. Ante tan graves acontecimientos politicos, no es muy fac-tible la sanci6n salvadorena de 1826 y, en caso de haber existido,se torna muy problematica su vigencia . Estos acontecimientos tam-bidn generan una presunci6n contraria a la sanci6n del- proyecto deLivingston en Guatemala, al menos antes de 1830 . Dicho de otro mo-do : de haber existido esas sanciones, su vigencia debio de ser efimera,al punto que no han dejado tras de si huella alguna en la legislaci6npenal latinoamericana .

b) El Cddigo Penal Santa Cruz1 . Su sancidn. «Las leyes claras y positivas son la base de la

buena administracidn de justicia, y la buena administration de justi-cia es la sola capaz de asegurar los derechos del ciudadano, e inspi-rarle esa tranquilidad en que consiste la libertad, y el goce de cuantoes mas taro para el hombre constituido en sociedad .» Tales son laspalabras con que el Presidente Andres Santa-Cruz se dirigia a la- Na-cion boliviana en la proclama con que fundaba el decreto que pro-mulgaba los c6digos civil y penal de 1830 y que aparece en diferentepapel e impresion, pegada tras la portada de la edici6n oficial de1831 . «La razon. y la experiencia -continuaba- han demostrado quela moral publica no se funda en el rigor de las penas ni en e1 vanoespectaculo de los suplicios; y en el codigo penal de Bolivia se veque mas bien . se ha sabido conciliar la seguridad del inocente conel temor del malvado.»

El propio Presidente da cuenta de la via por la que ese texto obtu-vo sancion : «E1 Congreso General Constituyente habia sancionadoel Codigo Penal, que dictaron las Cortes Espanolas, senalando algu-nas modificaciones que creyo necesarias, y remitio a la considerationde la Corte Suprema; despues de este examen ha sido revisado toda-via en una junta presidida por el gobierno y compuesta de magistra-dos respetables que retmen la experiencia, la probidad y el saber» (32) .

El Presidente Santa-Cruz se referia al Congreso Constituyente con-vocado por Bolivar en 1824 . Las alternativas de la sanci6n en esecuerpo fueron breves, pero reveladoras del estado de animo de laepoca. En la sesidn del 8 de noviembre de 1826 no hubo acuerdounanime cuando se trat6 el dictamen de la comision que aconsejabala sanci6n del Codigo espanol de 1822 . Dice textualmente el acta dela sesion de esa fecha (33) : «En seguida se ocupd la sala del Proyecto

(32) Segun la edition oficial, hay otra sanci6n parlamentaria del 30 de octubrede 1829 (p . 234), firmada por Mariano Guzman, Manuel Maria Urcullu, CasimiroOlaneta y Manuel Jose de Antequera.

(33) Transcribimos los textos de las actas con su ortografia original . Agradecemosdisponer de ellas a la generosa colaboracion del joven jurista boliviano doctor donLuis F . .Alipaz Echazu, que nos trascribid y remitio. las mismas .

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en que la Comisi6n de lejislaci6n creia de necesidad adoptar el C6di-go penal de las Cortes espanolas . Se opuso el senor Bozo estranandoque la Comisi6n hubiese procedido tan lijeramente, y queriendo queel c6digo penal se ecsaminase y sancionase por el Congreso con lasreformaciones que fuesen convenientes . De esta misma opinion fue-ron los senores Salinas e Irigoyen . Sosteniendo el dictamen de la Co-misi6n los senores Ministros del Interiore, San Jinez, Guzman y Cal-vimontes dijieron que est C6digo era el fruto de la Filosofia y delas luces del siglo tomadas de, los mejores criminalistas y conformera los principios de Ventan, Veccaria y otros autores. Que siendo pre-ciso adoptar un codigo penal ninguna seria mas a prop6sito que este,cuyo conocimiento data en la epoca en que la libertad era el ecouniforme en Espana, y no del antiguo diseminado en cien volnmenes,y lleno de los horrores consiguintes a los tiempos de oscuridad y bar-barie a que debe su origen. . Declarada la materia suficientemente dis-cutida se aprob6 el proyecto en jeneral . El senori, Bozo indic6 que senombrasen cinco abogados del seno .del Congreso para ecsaminar elC6digo penal, y hacer las alteraciones que esten en la naturaleza delas circunstancias del pals . Esta indicaci6n fue apoyada, y admuitida,y renovandose las observaciones por una y otra parte se aprobo envotacion y en consecuencia quedaron elegidos nominalmente los seno-res Dalence, Guzman, Gutierrez, Martin e Irigoyen a quienes se reco-mend6 la pronta espedicion de este negocio .»

Se volvi6 sobre el tema poco mas de mes y medio mas tarde,en la sesi6n de! 25 de diciembre de 1826. La mayoria de la Comisi6nnombrada el 8 de noviembre se pronunci6 contra la sanci6n del C6di-go, en tanto que la minoria (Manuel Martin y Jose Maria Dalence)postularon la sancidn inmediata del mismo. Los diputados de la mi-noria de la Comisi6n presentaron el siguiente proyecto : «E1 Congresoha resuelto que el Codigo Penal de las Cortes Espanolas se observeprovisioriamente en la Republica, imprimiendose para el efecto bajolas limitaciones y advertencias siguientes :

»1 .a) El maximum de duraci6n de las penas consistentes en traba-jos es el siguiente: Trabajos perpetuos catorce anos ; obras publicasdoce anos ; y presidio ocho anos .

»2.a) En los grados intermedios se hard la rebaja de estas penascon proporci6n a la duraci6n indicada como masimum en el partidoantecedente .

3.a) Se suprimen los articulos que hablan de indultos particula-res, delitos de Relijion y abusos de imprenta .

»5 .a) Los jueces de derecho declararan el grado del delito y apli-caran la pena por la certidumbre que ministre el proceso segun sehace actualmente.

»6.a) Se haran igualmente las supresiones de los articulos quesean contradictorios a los de la Constituci6n, y leyes decratadas por


el Congreso, y las variaciones que sean indispensables en el lenguajepor la misma razon.

»7.a) El Gobierno nombrara tres abogados para que hagan estasmodificaciones, y que aprobadas por la Suprema Corte de Justicia,se publiquen para su cumplimiento .

»8.a) Este codigo se sometera d 'la discusi6n de la prbcsima Le-gislatura, y solo hasta entonces tendra efecto . Lo que y de ordendel Soberano . Dios y Chuquisaca Diciembre 25 de mil ochocientosveintiseis . Firmado : Manuel Martin . Jose Maria Dalence.»

En defensa del dictamen de la minoria y de su consiguiente pro-yecto se sostuvo que, habiendo ouna ley de responsabilidades, eracosa monstruosa dejar a los jueces abandonados al acaso en mediodel laberinto de las leyes antiguas, cuya historia recorrieron, para pro-bar que habian sido dictadas ya por los Reyes, ya por el Consejode Castilla, o por otras Corporaciones que, en diferentes epocas sehabian arrogado el derecho de lejislar ; el paso que el Cbdigo en cues-tion habia sido formado en un tiempo de libertad, y por los hombresmas sabios de Espana, que en sus trabajos habian sido guiados porla Filosofia y merecido la aprobacion de los mejores publicistas comoVentan y Benjamin Constant . Citaron dos de las leyes antiguas, launa que prohibia tirar con perdigones a veinte leguas de distanciade la Corte, por haber un muchacho dado un perdigonazo a un Con-sejero de Castilla . La otra que prohibia los balcones por haberle rotola cabeza a un cobachuelista una maseta de flores.»

Los defensores de la tesis sostenida por la mayoria de la Comisiontampoco fueron parcos en sus argumentaciones:

«Los Senores que defendian el dictamen de la Comision hicierona su vez la enumeracion de los defectos de que en su opinion, adole-cia el Cbdigo criminal dado por las Cortes Espanolas . Espusieronque aunque este fuera enteramente perfecto habia sido formado paralos espanoles y no para los bolivianos, siendo notablemente diferentessus costumbres y habiendo una distancia inmensa entre la ferocidadde aquellos y la dulzura y amabilidad de estos ultimos; que insistiren querer aprobar el cddigo en cuestion seria to mismo que quererponerle a un pigneo un vestido muy bien hecho para un gigante. Peroque sin embargo el codigo era un volumen sin filosofia, atroz y anar-quico a la vez, copiado del Codigo Frances, hecho para sostener latirania segtin la, opinion del colejio de abogados de Madrid, y demassabios que fueron consultados en aquella epoca, y aun. en la del mis-mb Constant, a quien los senores de la oposicion habian citado muyfuera de proposito, pues era 6l quien habia combatido al codigo conmas suceso. Concluyeron con que este podria adaptarse a Bolivia conreformas que la Comision no se creia capaz de verificar en menosde dos meses; que siendo esto imposible, se debia el asunto para lasprocsimas lejislaturas rijiendo entre tanto las leyes antiguas sin mu-

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chos inconvenientes, pues que debian entenderse derogadas aquellasque fuesen contrarias a la Constituci6n .»

En sintesis, puede verse que habia una absoluta coincidencia encuanto a la necesidad de superar la legislaci6n indiana y espanola,pero en tanto que unos estimaban que debia reemplazarsela de inme-diato por el Cddigo espanol de 1822, otros consideraban que estenecesitaba numerosas reformas y preferian que, hasta que las mismasse proyectaran, permaneciese vigente la legislacion colonial . En la vo-tacidn triunf6 el criterio de la minoria de la Comision : «Despues dealgunas otras observaciones -reza el acta- se did el asunto por dis-cutido, y procediendose a votar si se admitia, o no el Cddigo Crimi-nal votado por las Cortes Espanolas results la afirmativa .» ((En se-guida se puso en discusion la minuta presentada por los senores Dalencey Martin, la cual fue aprobada en jeneral, despues de haber observa-do algunos senores que el Congreso no puede delegar su facultadlejislativa y haberseles contestado que la Corte Suprema no haria otracosa que aprobar la redaccidn hecha por los tres abogados sobre lasbases dadas por el Congreso, cosa muy sencilla, pues que para ellono se necesitaba sino de saber de aritmetica.»

Dos dias mas tarde, en la sesidn del 27 de diciembre de 1826,se procedid a la discusi6n en detalle del proyecto aprobado en gene-ral : «Puesta en discusi6n, la primera parte, algunos Senores, creyeronque el macsimum de las penas debia entenderse cuando mas a diezanos de trabajos, para probarlo espusieron que este castigo era peorque la muerte . Los Senores que defendian la minuta contestaron quelos catorce anos de trabajos estaban puestos en lugar en muchos ca-sos de la pena capital, y eran siempre mas soportables que esta . Quepor otra parte los reos con su buena comportacion podian amortizarsu pena, de suerte que podia llegar el caso de que un delito, el masatroz fuese castigado con un ano y medio de prisi6n . Dado el asuntodiscutido, la primera parte fue aprobada . En seguida lo- leyeron la.s2 .' y 3 . a Las partes 4.a , 5.' y 6 . a fueron aprobadas sin oposici6n.Puesta en discusi6n la 7 . a se observ6 por una parte que el Congresono tenia facultad para delegar la soberania en la Corte Suprema deJusticia, y por otra que esta sin ejercer ninguna autoridad lejislativa,solo estaba encargada de ecsaminar si la redaccion hecha por los abo-gados era conforme a las bases establecidas por el Soberano Congre-so . Dado el asunto por discutido, la parte 7.a quedo aprobada, igual-mente que la octava y ultima, con una pequena variaci6n: en cuyavirtud qued6 redactada en estos terminos : Este Codigo se someteraa la discusion de la pr6csima lejislatura, y se observara hasta su reso-lucion .»

Cuatro anos demor6 el cumplimiento de to resuelto por el Con-greso Constituyente de 1826. El articulo 1 del decreto de promulga-ci6n disponia que en el Palacio de Gobierno, en Chuquisaca, el 28de octubre de 1830. Refrendaban el decreto los Ministros del Interior


y Relaciones Exteriores, Mariano Enrique Calvo; de Hacienda, JoseMaria Lara, y de Guerra, Mariano Armaza . La impresidn de los- co-digos se demoro mas de to previsto, por to que el 22 de marzo delano siguiente, el Presidente dispuso que los mismos entrarian en vi-gencia el 2 de abril de 1831 . El 15 de julio de 1831, la SoberanaAsamblea Constituyente de Bolivia ratificaba la vigencia de los codi-gos que habia mandado observar el Presidente «mientras el PoderLegislativo se ocupa de su discusidn y sancion», decreto que el Presi-dente manda ejecutar el 18 de julio de 1831 y que se imprime enla contraportada de la edicidn oficial, cuya portada dice : «CddigoPenal Santa-Cruz . Paz de Ayacucho, Imprenta del Colejio de Edu-candas : Administrada por Manuel V. del Castillo, 1831» (34) .

2. Su modelo . El C6digo boliviano de 1830 era fundamentalmenteel Cddigo espanol en 1822, tal como to expresaba el propio Presiden=to Santa-Cruz en el decreto promulgatorio . Ese texto iberico habiatenido su origen en el proyecto que elaboro una comision especialnombrada por las Cortes liberales de Espana, que dio comienz6 asus trabajos el 9 de noviembre de 1820 y que to presento el 21 deabril de 1821 . Firmaban el proyecto -como miembros de la comisi6n-los diputados Francisco Martinez Marina, Jose Maria Calatrava, JoseManuel de Vadillo, Joaquin Rey, Andres Crespo Cantolla, FranciscoJavier Caro y Lorenzo Rivera (35) . Dado que la impresion del pro-yecto se demoro, se pidib una prorroga para estudiarlo, por to quela discusidn past a las Cortes de 1822 . En este tramite se perdi6la minuta del proyecto de c6digo, que fue hallada luego en la mesade un oficial de secretaria, to que dio lugar a una investigacion ysanci6n al funcionario (36) . En la sesi6n del 10 de mayo de 1822,el Presidente comunico que ha116 una inscripcion en el acta de lasesidn del 13 de febrero que daba por aprobado el cbdigo por lasCortes, pero manifestaba su extraneza y perplejidad ante la ausenciadel texto de las correciones, por to que se decidio nombrar una comi-si6n para que revisase el texto y constatase que se hallaba de acuerdocon to aprobado por las Cortes . La comision produjo su informeal 21 de mayo (37) . Quien en las diferentes ocasiones tomo la palabrapara solicitar las pr6rrogas y los informes fue el diputado Calatrava,por to que cabe suponer que tuvo destacada actuaci6n en la redaccidndel mismo . En los debates se citaron muchos nombres, entre los cua-les cabe mencionar los de Bentham, Beccaria y Filangieri, aunquealgunas veces se citd tambien a Lardizabal .

(34) El texto consta de 234 paginas, 6 de indice y una fe de erratas .(35) Diario de Sesiones de Cortes, Legislatura de 1821, Madrid, Imprenta de J .

A . Garcia, 1873, 11, pp . 1155 y ss . (Biblioteca de la Universidad de Salamanca) .(36) Idem, 1822, T. 11, p. 987, n6m. 66, sesi6n del 25 de abril de 1822 .(37) Idem, p. 1465 .

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Las Cortes to decretaron el 8 de junio de 1822 y fue sancionadopor el Rey el 9 de julio de 1822 (38) .

En la presentacion de la comision especial, hecha en 1821, no semencionan nombres ni bibliografia que indiquen la pista del modeloseguido en la elaboracion del proyecto . En gran parte ello puede obe-decer a que es hasta cierto punto considerable la influencia francesay no resultaba grata por entonces to imputation de «afrancesamien-to» . No obstante, no es una reproducci6n de la fuente francesa, nimucho menos, sino que es original en muchos aspectos, siendo suextension y explicitacibn macho mayores que las del texto frances .Siendo asi, no resultan del todo claras sus fuentes de inspiration,creyendo por nuestra parte que ellas deben buscarse en el Code, enlas ideas de Lardizabal y en las de Bentham. Pese a que era la «epocade Bentham)), como bien dice Anton Oneca (39), la moda no triunfototalmente, porque el codigo esta hasta . cierto punto mas cerca deLardizabal que de Bentham (40), aunque por razones political el nom-bre de Lardizabal haya sido callado en el debate mas de to debido .Tambien se ha opinado que la omision de mayores referencias a Lar-dizabal surge en su position de ilustrado frente a la position politica-mente liberal de las Cortes (41) . Blasco y Fernandez de Moreda opi-naba que oel texto redactado por los legisladores de 1822 recogiomacho del ideario de nuestro autor, cuyo pensamiento anima granntimero de los preceptor articulados en el ,primero de nuestros codi-gos penales» (42) .

En la presentation del proyecto, la comision criticaba la legisla-cion entonces vigente, es decir, la Novisima Recopilacion, cuyo Li-bro XII contenia las disposiciones referentes a olos delitos y sus pe-nas y de los judicios criminales» . Realmente, la sola lectura de eseLibro da idea del, atraso en que se hallaba la legislation penal espano-la, dividida en cuarenta y dos titulos, encabezados con las leyes queordenaban la expulsion de los judios y la prohibition de entrada alreino (43) . De alli que se justifique ampliamente la calificacion deleyes crueles, sanguinarias, oscurisimas, incomprensibles, parciales, con-

(38) Codigo Penal espanol, decretado por las Cortes en 8 de junio, sancionadopor el Rey, y mandado promulgar en 9 de julio de 1822, Madrid, en la ImprentaNational, ano de 1822, 164 pp . (Biblioteca de la Universidad de Sevilla) .

(39) ANTON ONECA, JOSE, Estudio preliminar al «Discurso sobre las penas» deManuel de Lardizdbal, Madrid, 1967, p . 35 .

(40) Vid. la bibliografia sobre este texto indicada por RODRICUEz DEVESA, Dere-cho penal, Porte General, 7.a ed ., Madrid, 1979, pp . 96-98. Son particularmente inte-resantes las Cartas de Bentham.

(41) Asi, RIVACOBA v RIVACOBA, Lardizdbal, un penalista ilustrado, Santa Fe,1964, p. 97, con precisas indicaciones de las veces que Lardizabal fue citado en eldebate parlamentario del codigo .

(42) BLASCO v FERNANDEZ DE MOREDA, Lardizdbal, el primer penalistu de Ameri-ca espanola, Mexico, 1957, p . 180 .

(43) MARTINEZ ALCUBILLA, Codigos Antiguos de Espana, Madrid, 1885, T . 11,pp . 1852-1994 .


tradictorias, y otras no menos severas que emplea la comision espe-cial (44) . La comisidn agregaba que reviso los documentos existentesen el Consejo de Castilla y que hallo solo borradores incompletosde to que no era mas que la preparacion de una nueva edici6n dela Novisima .

En la presentacion se fundaban s61o algunos puntos del proyecto,comenzando con la disposicion, segun la cual la embriaguez no eximeni atenda, tema en el cual vuelve sobre argumentos aristotelicos . Lue-go considera la deportation como una pena dtil y rechaza la penade marca, reservada solo por ella para la pena de trabajos perpetuos.Esta limitada aplicacion no fue sancionada, pese a que e1 articulo 53del Codigo establecia la llamada omuerte civil» del condenado a tra-bajos perpetuos. Tales disposiciones no pasaron al Codigo boliviano,que reemplazo los trabajos perpetuos por trabajos por catorce anos .La comisibn fundaba la supresion de todo derecho de asilo en laafirmaci6n de que el mismo no es necesario en una nacibn civilizada .Propugnaba, por ultimo, la divulgaci6n del proyecto y su dispositionpara aceptar las observaciones que se le formulasen .

El destino politico del Codigo espanol de 1822 fue sumamentecurioso y accidentado, llegandose incluso a dudar de su efectiva vi-gencia . Es evidente que el cbdigo no fue publicado hasta septiembrede 1822, puesto que la formula de comunicacion que aparece impresaen la edition official, a continuacidn del tratado de extradition conMarruecos y que lleva la firma de oFelipe Benicio Navarro>>, estafechada en Madrid, en septiembre de 1822, hallandose en blanco lacifra que corresponderia al dia y que se llenaria en cada caso (45) .Una Real Orden publicada el 27 de septiembre establecia que la vi-gencia comenzaria el 1 de enero de 1823. El 7 de abril de 1823 seprodujo la caida del gobierno constitutional y el consiguiente retornodel absolutismo, protagoriizado por ese gran perjuro que fue Fernan-do VII, quien el 1 de octubre de 1823 anulo todos los actos realizadospor el regimen liberal, con to que la legislaci6n penal espanola volvi6durante otro cuarto de siglo a la Novisima Recopilacion .

Fue en tierras americanas donde el Codigo de 1822 obtuvo vigen-cia perdurable . Con posterioridad a 1830 y como consecuencia delproceso legislativo que ya estaba en curso en ese ano, el texto sufribmodificaciones que no alteraron su estructura, to que dio lugar alcurioso fendmeno de que el Codigo de 1822 naciera muerto en Espa-

(44) Diario de las Sesiones de Cortes, Proyecto de Cddigo Penal presentado alas Cortes por la Comisi6n Especial nombrada al efecto, 1821, p. 1155, apendice almim. 34 .

(45) Vid . p . 164 .(46) Vid. BLACKSTONE, W., Commentaires sur les lois anglaises, trad . de Chom-

pre, Paris, 1823, T. V, pp . 478 y ss . (Seguramente, fue consultado a [raves de laedici6n de Bruselas, de 1776, aunque tambi6n pudo serlo en las parciales francesasde 1776 o de 1801 .)

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na, pero renaciera en Bolivia, donde vivid por espacio de ciento cua-renta y tres anos .

3. .La estructura del Cddigo Penal Santa-Cruz. La parte generalestaba contenida en un titulo preliminar, sin denominacion, que sedividia en doce capitulos . El Cap[tulo 1. ° estaba dedicado a los odeli-tos y culpas en general) . Daba una definici6n material de delito, re-quiriendo voluntad, malicia, accibn u omisibn, violacion de la prohi-bicidn y punibilidad (art . 1) . La culpa se caracterizaba por la faltade malicia, to que revela que para este antiguo texto ovoluntad» y«dolo» no eran sinonimos. El articulo 3 consagraba el principio delegalidad, igual que el 4 del Codigo frances. El articulo 5 definia latentativa, siguiendo el modelo del articulo 23 del Codigo frances . Laconjuracion y la proposici6n eran punibles s61o cuando la ley to de-terminase (arts . 4 y 6) . La tentativa se penaba con la cuarta partea la mitad de la pena del delito, ademas de la pena del delito quese hubiese consumado en su curso en caso de tentativa calificada(art . 8) . El articulo 9 consagraba la impunidad del pensamiento y dela mera resolucion, to que empanaba con la posibilidad de someteral sujeto a vigilancia de la autoridad .

El Capitulo 2. ° trataba ode los delincuentes y culpables y de losque responden de las acciones de otros» . El articulo 10 consagrabael principio de igualdad ante la ley, eliminando todos los privilegios,salvo las excepciones derivadas del Derecho internacional . El articu-lo 11 prescribia la aplicacion del c6digo a los delitos cometidos pornacionales en el extranjero, que debiesen ser penados por tribunalesbolivianos . El articulo 12 extendia la responsabilidad a los autores,c6mplices auxiliadores y autores, receptadores y encubridores. Los ar-ticulos 13 a 17 estaban dedicados a desarrollar estos conceptos . Losarticulos 18, 19 y 20 atenuaban ]as penas de ]as mujeres que partici-pasen en los delitos de sus maridos y de los descendientes. que tohiciesen en los de sus ascendientes . El articulo 21 eximia de pena alcoaccionado y al que curriplia una orden obligante, y el articulo 22atenuaba la pena del que hubiese sufrido una coaccion que no exclu-yese totalmente la culpabilidad .

Los articulos 23, 24 y 25 establecian el regimen de los menores :no habia responsabilidad penal alguna hasta los siete anos ; el mayorde esa edad y menor de diecisiete, si hubiese actuado con discerni-miento, era penado con pena atenuada y nunca podia ser condenadoa muerte (arts. 63 y 64) ; en caso contrario, era entregado a los mayo-res responsables de 61, salvo que no los hubiere y que la gravedaddel caso exigiese su internacion en una casa de correccion hasta losveinte anos .

El articulo 26 consagraba la ausencia de responsabilidad penal enlos casos de delirio, demencia, sueno u privacion no provocada deluse de la raz6n. La embriaguez voluntaria y cualquier otra situaci6nanaloga no excusaban ni atenuaban la pena . El articulo 27 se referia


a quienes - estaban obligados a responder pecuniariamente por accio-nes de otros (ascendientes, tutores y curadores, guardadores, amosy jefes de establecimientos, maridos, fiadores, mesoneros y fondistas) .

El Capftulo 3. ° estaba dedicado a olas penas y sus efectos» yal omodo de ejecutarlas» . Dividia las penas en corporates, no corpo-rales y pecuniarias. Conocia once penas corporates: muerte, trabajosde catorce anos (modificaba en esto al Codigo espanol), deportacion,destierro o extranamiento perpetuo, presidio, obras publicas, reclu-sion en casa de trabajo, over ejecutar una sentencia de muerte», pri-sion en una fortaleza, confinamiento en un pueblo o distrito, destie-rro perpetuo o temporal de un pueblo o distrito . Las penas nocorporales`eran trece: infamia, inhabilidad, privacion de empleo, sus-pension, arresto, sujecion a vigilancia, fianza de buena conducta, re-tractacion, satisfaction, apercibimiento, reprension, ooir publicamen-te la sentencia», casa de correcci6n par"a mujeres y menores. Las penaspecuniarias eran la multa y la perdida de efectos (art . 28).

Se regulaba detalladamente la aplicacion de la pena de muerte,que se ejecutaba incluso simbolicamente en el cadaver en caso queel reo muriese antes de la ejecucion (art . 33). El medio de ejecucionera el garrote osin tortura alguna ni otra mortification previa de lapersona» (art . 38). La ejecucibn se llevaba a cabo con amplia publici-dad (arts. 37 y 39), difiriendo el atuendo del reo segun el crimencometido y el distinto grado de infamia . Los reos de traicibn y parri-cidio no recibian sepultura en campo santo . Los reos de trabajos acatorce anos trabajaban encadenados (art . 47), los de presidio to ha-cian sin cadenas y hasta ocho anos (art . 54), los de obras publicasto hacian en lugares pliblicos y con cadenas ligeras por un maximode dote anos (arts. 55 y 56), los de reclusion to hacian en casas cerra-das y eran remunerados (arts . 58 y 59).

En los casos en que el reo no podia resarcir el dano era puestobajo arresto en lugar de trabajo hasta dos anos (art . 93) .

El Capftulo 4. ° trataba odel modo de graduar los delitos y deaplicar y dividir las penas», como tambien ode las circunstancias quelos agravan y disminuyen, de las penas que se deben apiicar cuandoconcurren diferentes y de las exclusion de todo asilo para los quedelincan» . El articulo 99 , establecia que en cada delito penado conpena divisible se debian distinguir tres grados de gravedad . No obs-tante, no consagraba el sistema de las penas totalmente fijas, sinoque dividia en seis partes el maximo y una vez establecido el gradoconforme a las agravantes y atenuantes que tabulaban los articulos 104y 105, permitia que el juez se apartase un sexto del maximo menosen el grado mayor, uno mas en el menor y uno en mas o en menosen el medio, «dejandose ese arbitrio al prudente juicio de los jueces,segun la mayor o menor gravedad que resulta» (art . 100) . Entre lasagravantes taxativas tomaba en cuenta «1a mayor necesidad que tengala sociedad de escarmientos por la mayor frecuencia de los delitos»


(art . 104, inc . 2 .°), principio bastante irracional que habia enunciadoBentham y que merecio una serie critica de Carmignani .

Una complicada formula reconocia la validez del razonamientojudicial por analogia (art . 107), pero excluia. expresamente la integra-cidn analogica (art . 108) . El articulo 113 desconocia cualquier dere-cho de asilo dentro del territorio boliviano.

El Capitulo S. ° se ocupaba ode las reincidencias y del aumentode penas en estos casos» . El articulo 117 contenia una tabla para laagravaci6n de las penas, segiin se tratase de primera o segunda reinci-dencia . El Capitulo 6.1 trataba de la obligacion que todos tienen deimpedir los delitos y noticiarlos a la autoridad, y de la persecucibn,entrega o remision de los delincuentes ; el Capitulo 7. ° se ocupaba«del derecho de acusar los delitos y de los acusados y procesados» ;el Capitulo 8. ° se referia a olos reos ausentes y contumaces» .

El Capitulo 9. ° versaba sobre «1a rebaja de pena a los delincuen-tes que se arrepientan y enmienden y de las rehabilitaciones de losmismos despues de cumplir sus condenas». El articulo 142 estableciaun embrionario sistema piogresivo que llegaba a la rebaja de penaen merito al arrepentimiento y la enmienda . Para ello, el jefe de cadaestablecimiento debia llevar un libro en el que anotase opuntualmentela conducta que observe, asi por to relativo a su aplicaci6n al trabajo,como en cuanto a sus costumbres y demas acciones» (art . 146) .

El Capitulo 10 . ° trataba ode las prescripcion de los delitos y cul-pas» y el Capitulo 11 . ° «de la indemnizacibn a los inocentes» . ElCapitulo 12. ° se ocupaba ode los delitos y delincuentes no comprendi-dos en este c6digo». A este respecto modificaba el texto espanol, su-primiendo el articulo 183 de aquel, que reconocia el fuero eclesiasti-co, y el 184, sobre competencia militar, y modificando el 185 espanol,que. pasa a ser 166 boliviano, pero en el que se suprime la competen-cia militar sobre cualquiera .

Aunque su tecnica no fuese muy depurada -particularmente, porsu redacci6n farragosa- constituye todo un ejemplo para la legisla-ci6n de su tiempo . Pocas dudas caben, por otra parte, de que, sibien en Pacheco fue decisiva la importancia del Cddigo brasileno de1830, el texto que le siguio en jerarquia de modelo de decision politi-ca fue este Codigo espanol de 1822, dando por resultado el textoespanol de 1848 reformado en 1850 y en 1870. Sin lugar a vacilacio-nes, puede afirmarse que la elecci6n que hizo el Congreso Constitu-yente de Bolivia y que ratifico Santa-Cruz con su oportuna sancidnen 1830, fue sumamente acertada, en particular ante la carencia dejuristas en condiciones de elaborai un texto original . Escapa a nues-tras posibilidades un analisis de las dificultades de comprensi6n y delas particularidades jurisprudenciales en la aplicacion de este textodurante su dilatada vigencia en Bolivia, pero seria un apasionantecampo para la sociologia del Derecho penal.


c) El «Cddigo Criminal do Imperio do Brasil»1 . Su sancidn.-Pocas diferencias mediaban entre la legislacion

que Brasil habia heredado de Portugal y la que Bolivia habia hereda-do de Espana . La Novisima Recopilacion espanola no hacia mas queuna depuracion del Libro VIII de la Nueva Recopilacibn (47), en tan-to que para Brasil regia el Libro V de las «Ordenagdes Filipinas>>,que provenian de la misma epoca que la Nueva Recopilacibn, comoque las habia sancionado en 1603 el mismo Felipe II, a la sazon Reyde Portugal con el nombre de Felipe (48) . En 1821, Jodo VI habiajurado las «Bases de Constitui~ao Politica da Monarquia Portugue-sa», pero por Ley de 1823 seguian vigentes las «Ordenatibes Filipinas>> .

La Constitucion de 1824 disponia la . formacion de un codigo cri-minal, pero recien en 1826 el diputado Jose Clemente Pereira presen-t6 un proyecto a la Camara (49) . Pereira era portugues y fue autorde un proyecto para la abolicion de la esclavitud, to que por aquelmomento era considerado una agresi6n a los intereses nacionales .

En abril de 1827, el Emperador destacd la necesidad de la codifi-cacion penal y civil, y, el 4 de mayo del mismo ano, el diputadoBernardo Pereira de Vasconcelos presentb otro proyecto que conteniatanto la parte penal como la procesal penal. Ideologicamente, Vas-concelos era un ilustrado, o sea, un liberal adaptado a las condicionesesclavistas de la sociedad brasilena de la epoca . Por consiguiente, sibien rechazaba cualquier intento republicano que afectase esa estruc-tura econ6mica, tambien le repugnaban las caducas instituciones delas «Ordenag6es» . Ademas, su ideologia cuadraba bien a su condi-cion de egresado de Coimbra, donde habia sido alumno de MelloFreire (50), a quien nos referiremos en el numero siguiente . Comobuen ilustrado, Vasconcelos fue un propulsor de la ensenanza y nodeja de ser un kantiano en cuanto a algunos ribetes de su concepcionde la pena, pues en los tiempos en que se elaboraba el c6digo tam-bien se discutia una ley de imprenta y Vasconcelos ya sostenia quela pena debia adaptarse a la sensibilidad del ofendido (51), to quese consagraria luego expresamente en el articulo 19 del codigo .

(47) Vid . Tomo Segundo de las Leyes de Recopilaci6n gue contiene los LibrosSexto, Septimo y Octavo, i Nono, Madrid, 1775 . En la Imprenta Real de la Gazeta .

(48) Ordenacoes e Leis do Reino de Portugal recopiladas per mandado del ReiD. Filippe o Primeiro. Nona edicao, feita sobre a primeira de Coimbra de 1789, con-frontada e expurgada pela original de 1603, T. III, Coimbra, no Real Imprensa doUniversidade, 1824.

(49) Los datos sobre la sanci6n corresponden a los Anais do Parlamento Brasilei-ro, .Cdmara dos Deputados, editados en Rio de Janeiro, en 1874 los correspondientesa 1826, en 1875 los de 1827, en 1877 los de 1829 y en 1878 los de 1830 (originalesen el Archivo Historico, Rio de Janeiro) . Los sintetiza muy detalladamente en su inves-tigaci6n sobre este codigo ZAHIDE MACHADO NETO, Direito Penal e estructura social(Comentario socioldgico ao Cddigo Criminal de 1830), .Sao Paulo, 1977 .

(50) Cfr. BASILEu GAROA, Instituicoes de Direito Penal, I, p. 121 .(51) Por supuesto, Vasconcelos no recibio esta idea directamente de Kant, sino

a [raves de Bentham, para quien constituia su «sexta regla» de medida de penas: «La

544 Eugenio Rail Zaffaroni

La Camara de Diputados designo una comision para que estudiaseambos proyectos, pero la misma se limitb a expedirse el 14 de agostode 1827, aconsejando la impresion de ambos proyectos, aunque tam-bien proponia que se tomase en cuenta para el debate el de Vasconce-los . La comision estaba integrada por Jose Antonio da Silva Maia,Candido Jose de Araujo Vianna, Jose da Costa Carvalho, M. D.de Almeida e Albuquerque y Joao Candido de Deus e Silva. En tan-to, Joao Clemente de Vieira Souto habia hecho llegar a la Camarauna traduccion del proyecto de Livingston para Louisiana, y, luegode recibido el informe al ano siguiente, la Camara recibi6 un originaldel mismo, que remitib a la comisi6n especial que tenia reunida alefecto de coordinar ]as observaciones (52) .

En junio de 1828 se decidio integrar una comision bicameral paraque estudiase los proyectos de Pereira y Vasconcelos, la que no seexpidio hasta el 31 de agosto de 1829, expresando que habia seguidoel consejo de la comisi6n de diputados, esto es, adoptar como basede discusion el proyecto de Vasconcelos, pero sin dejar de tomar enconsideraci6n las ideas de Pereira. La comisi6n habia estado integra-da por Nicolau Pereira de Campos Vergueiros, Jose Antonio da SilvaMaia, Manoel Gaetano de Almeida Albuquerque, Jose da Costa Cal-valho y Joao Candido de Deus e Silva . La Camara resolvi6 discutirel proyecto de la comision bicameral, poner a votacion si debian con-tinuar la pena de muerte y la de galeras y nombrar una comisi6npara que recogiera las observaciones formuladas el proyecto y en basea ellas les these una redaccibn definitiva . La comision estuvo integra-da esta vez por A. P. Limpo de Abreu, F. de Paula e Souza y LuizCavalcanti .

La discusion se inicio el 10 de septiembre de 1830 y en el cursode la misma se voto, a propuesta del diputado Rego Barros, la supre-sibn de la pena de muerte para delitos politicos . La Camara resolvioque debian incluirse las penas de galera y la de muerte para delitoscomunes graves . La comision recogio ]as restantes observaciones ydio redaccion definitiva al proyecto, presentandolo el 19 de octubrede 1830 . Tres dias despues fue aprobado por la Camara de Diputa-dos, que el 26 de noviembre del mismo ano recibio una comunicaci6nde la Camara de Senadores en la que se la informaba que el proyectohabia sido aprobado por el Senado sin observaciones . El Emperador

misma pena no debe set infligida para el mismo delito a todos los delincuentes sinexcepcion. Es necesario tener en cuenta las circunstancias que influyen sobre la sensibi-lidad» (Thiorie des peines et des recompenses, ouvrage extrait des manuscrits de M.Jeremie Bentham, Jurisconsulte anglais, par Et. Dumont, troisieme edition, Tome pre-mier, Paris, 1825, p. 31).

(52) Probablemente, se trataria de la edicion francesa de 1825 : Repport sur leProjet d'un Code Penal, fait a I'Assemblee GMerale de ('Etat de la Louisiane, parM. Edouard Livingston, suivi des observations sur le conditions necessaires a la perfec-tion d'un Code Penal, par M. Mill, avec une introduction et des notes par M. A .T. Taillandier. . . A . Paris. . ., 1825 .


to promulg6 ono Palacio do Rio de Janiero, aos dezeseis dias domez de Dezembro de mil oitocentos e treinta, nono da independenciae do Imperio» . Refrendaba la firma imperial el Vizconde de Alcanta-ra . La promulgacidn fue registrada el 7 de enero de 1831 y publicadael 8 de enero.A los pocos anos el <<C6digo do Imperio» fue traducido al frances

por Victor Fouche y al espanol, alcanzando notorio prestigio enEuropa .

2. Sus modelos.-Hay dos textos que sirvieron de fuentes funda-mentales de inspiracion al <<C6digo do Imperio», aunque cabe insistiren que este es una obra original, que no sigue al pie de la letra mode-lo alguno . No obstante, son muy claras las influencias del proyectode Mello Freire para Portugal, del proyecto de Livingston para Loui-siana y, en menor medida, algunas otras.

Se ha exagerado la importancia de Bentham en este texto (53),pero creemos que debe reducirsela a sus concretos limites . El <<C6digoCriminal do Imperio» no pudo sustraerse a la moda de la epoca,asi como no habia podido hacerlo el espanol de 1822, pero dista mu-cho de estar exclusivamente inspirado en Bentham, en particular porla influencia de Livingston y del antecedente portugues de Mello Frei-re . Como vimos, aunque Livingston fue al comienzo un cerrado par-tidario del utilitarismo de Bentham, incluyo despues elementos idea-listas en su pensamiento, matizandolo, de la misma manera que loslegisladores espanoles de 1848 buscaron esta matizacidn idealista delpragmatismo que dominaba en el Cddigo frances mediante las ideasde Pellegrino Rossi (54) .

3 . La estructura del <<C6digo do Imperio».-El cddigo se dividiaen cuatro partes : «Dos crimes e das penas», «Dos crimes publicos>>,«Dos crimes particulares» y «Dos crimes policiais>> . La primera parsese dividia en dos tltulos: «Dos crimes>> y «Das Penas>> . El TituloI se desdoblaba en tres capitulos:

El Capitulo 1. ° trataba «Dos crimes e dos criminos .>> El articulo 1consagraba la sinonimia de ocrime» y «delicto>> y el principio de lega-lidad. El articulo 2 definia el crimen como otoda a ac~ao ou omissaovoluntdria contraria as leis penais», y concebia la tentativa conformeat comienzo de ejecuci6n frances, oque nao teve affeito por circuns-tancias independentes da vontade do delinquente>> . Consideraba quetambien era delito el abuso de poder en perjuicio de particulares sinutilidad publica y las amenazas de delito . El articulo 3 es uno delos mas importantes del texto, puesto que exigia expresamente la uma

(53) Asi, THOMAz ALvez JUNIOR, Anotacoes Teoricas e Praticas ao Codigo Cri-minal, Rio de Janeiro, 1886.

(54) Sobre ello, RIVACOBA Y RiVACOeA, Influencia historicisto en Pellegrino Ros-si, en «Savigny y la Ciencia del Derecho», Universidad de Chile, Valparaiso, 1979,pp . 817 y ss .

546 Eugenio Raul 2affaroni

f6, isto e», el <<conhecimento o mal e inten~ao de o praticar» : resultaclaro que no hay delito sin dolo y sin conciencia de la antijuridicidad .Esta disposicidn, cuyo alcance se sigue discutiendo aun hoy en Espa-na, proviene en cuanto al requisito de la voluntariedad, del articu-lo 24 del Proyecto de Livingston, en tanto que el resto es una explici-taci6n del primer parrafo del Titulo I del Proyecto de Mello Freire(<<Sem dolo e malicia, ou culpa nao se pride considerar delicto parao effeito da pena») .

Los articulos 4, 5 y 6 se refieren a la participacion, en la queincluye la receptaci6n. Los articulos 7, 8 y 9 se refieren a los delitosde imprenta . Conforme al articulo 10, parrafo 1 .°, no eran punibleslos menores de catorce anos, salvo que tuvieran discernimiento, encuyo caso podian ser recluidos en casas de correci6n hasta los dieci-siete anos (art . 13). Tampoco eran punibles oos loucos de todo o ge-nero» (parrafo 2.°), los que cometieren el delito <<violentados por for-~a ou por medo irresistiveis» (parrafo 3 .°) y los casos fortuitos .

El Capt'tulo 2. ° trataba «Dos crimes justificaveis.» Aqui incluiael estado de necesidad justificante (art . 14, parrafo 1 .°), la defensapropia (parrafo 2.°), la de la familia (parrafo 3 .°), la de tercero (pa-rrafo 4.°), la defensa contra flrdenes ilegales (parrafo 5 .°) y el dere-cho de correci6n a los hijos, esclavos y aprendices (parrafo 6 .°).

El Capitulo 3. ° se ocupaba <<Das circunstancias aggravantes e atte-nuantes dos crimes .>> Tabulaba las agravantes en diecisiete incisos(art . 16), a los que agregaba cinco mas en el articulo 17 . Las atenuan-tes eran diez incisos del articulo 18 . El articulo . 19 consagraba un prin-cipio kantiano talional que habia llegado de la mano de Bentham:«Influira tambem na aggrava~ao ou attenua~ao do crime a sensibili-dade do offendido.»

El Capitulo 4. °, <<Da satisfaqao», establece la obligacifln de resar-cir el dano y sustitutivamente prision con trabajo .

El Tftu%o II, <<Das penas», se integra con un solo capitulo, quetrata <<Da qualidade das penas, e da maneira come se hao de imp6re cumprir.» El articulo 33 establece la legalidad de las penas, el ar-ticulo 34 la escala disminuida para la tentativa y el articulo 35 extien-de la misma escala a la complicidad. Los articulos 38 y 43 regulabanla pena de muerte, la que se aplicaba por la horca. El reo debiaser ejecutado en traje de calle y el cadaver seria entregado a los deu-dos para que to enterrasen sin pompa (art . 39). La pena de galeraobligaba al reo a trabajar con grilletes en trabajos publicos (art . 44) .La prisidn podia ser con trabajo o simple; la prision con trabajoobligaba a prestarlo dentro de la misma (art . 46), y la simple erauna forma de encierro (art . 47). La pena de destierro era a perpetui-dad y hacia perder al condenado los derechos de ciudadano brasileno(art . 50). El confinamiento estaba previsto en el articulo 51 y el des-tierro en el articulo 52 . Perdian los derechos politicos durante el tiem-


po de la sentencia los condenados a galeras, prisibn con trabajo, pri-sion simple, confinamiento y destierro (art . 53) .

La multa era la innovacion mas importante del codigo . Si bienya Filangieri y Mello Freire habian considerado que era fundamentalque la multa se adecuase a la capacidad economica del penado, el<<C6digo Criminal do Imperio» creel el sistema del dia de multa, queindebidamente se conoce ahora como osistema n6rdico», cuando enrealidad es el osistema brasileno» . <<A pena de multa obrigara os reosao pagamento de uma quamtia pecuniaria, que sera sempre reguladapelo que os condenados puderem haver em cada um dia pelo seusbens, empregos ou industria, quando a lei esplecificadamente a naodesignar de outro modo» (art . 55). El articulo 58 se ocupaba de lasuspension de empleo y el articulo 59 de la perdida de empleo . Elarticulo 60 disponia: oSe o reo f6r escravo, e incorrer em . pena quenao seja a capital ou de gales, sera, codemnado na de aqoutes, e,depois de os soffrer, sera entregue a seu senhor, que se obrigara atraze-lo com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz designar.»<<O numero de aqoutes sera fixado na sentenqa, e o escravo nao pode-ra levar por dia mais de cincoenta.» -

El articulo 63 establecia el sistema de las penas fijas : se fijabantres grados de pena (minimo, maximo y medio), conforme a los tresgrados de delito (segun hubiese agravantes, atenuantes, concurrenciao falta de ambas) . El articulo 65 disponia que las penas onao prescre-verao em tempo algum» .

La segunda parte (<<Dos crimes publicos») se divia en seis tftulos,de la siguiente manera : Titulo I, <<Dos crimes contra a existencia poli-tica do Imperio» (Capitulo 1 .°, <<Dos crimes contra a Independencia,Integridades e Dignidade da Naqao» ; Capitulo 2 :°, oDos crimes con-tra a Constitui~ao do Imperio e forma do Governo» ; Capitulo 3 .°,(<Dos crimes contra o chefe do Governo») ; Titulo II, <<Dos crimescontra o livre exercicio dos poderes politicos dos cidadaos»; Titu-lo III, <<Dos crimes contra .o livre gozo e exercicio dos direitos politi-cos dos cidadaos» ; Titulo IV, <<Dos crimes contra a seguranqa internado Imperio e publica tranquillidade» (Capitulo 1 .°, oConspiraqao» ;Capitulo 2 .°, <Rebeliao»; Capitulo 3 .°, <Sediqao» ; Capitulo 4.°, <<In-surrei~ao» ; Capitulo 5 .°, <<Resistencia» ; Capitulo 6 .°, <<Tirada ou fu-gifa de presos do poder da Justii;a e arrombamento de cadeias» ; Ca-pitulo 7.°, <<Desobeidiencia as Autoridades»); Titulo V, <<Dos crimescontra a boa ordem e administracao publica» (Capitulo 1 .°, <<Prevari-caq6es, abusos e omiss6es dos empregados publicos»; Capitulo 2 .°,Falsidade» ; Capitulo 3 .°, <Perjurio») ; Tftulo VI, <<Dos crimes con-

tre o Thesouro Publico e propriedades publica» (Capitulo L', « Pecu-lado»; Capitulo 2.°, <<Moeda falsa)» ; Capitulo 3 .°, <Contrabando» ;Capitulo 4 .°, <<Destruiqao ou damnificaqao de construcq6es, monu-mentos e bens publicos.»

La parte tercera trataba <<Dos crimes particulares» y su orden era


bastante original : libertad, seguridad y propiedad . La mera circuns-tancia de encabezar esta parte con los delitos contra la libertad esuna innovacion digna de tenerse en cuenta, porque colocaba los deli-tos de referencia en orden prioritario sobre los mismos delitos contrala vida . Asi, el Tftulo I de esta parte se referia a <<crimes contraa liberdade individual . El Titulo II era el que trataba «Dos crimescontra a seguranga individual) (el Capitulo 1 . °, «Dos crimes contraa seguranQa da pessoa e da vida», se subdividia en siete secciones :homicidio, infanticidio, aborto, oferimentos e outras offensas physi-cas», amenazas, entrada en casa ajena y apertura de cartas ; el Capi-tulo 2. °, «Dos crimes contra a seguranga da honra» abarcaba tressecciones: estupro, rapto, calumnias e injurias ; el Capitulo 3. °, «Doscrimes contra a seguranqa do estado civil, se dividia en cuatro sec-ciones : celebracion de matrimonio contra las leyes del Imperio, poli-gamia, adulterio, parto supuesto oe outros fingimientos») . El Tt'tu-1o III, «Dos crimes contra a propiedade», abarcaba tres capitulos(Cap(tulo 1. °, aFurto»; Capitulo 2. °, aBanca-rota, estellionato e outroscrimes contra a propiedade» ; Capitulo 3. °, «Damno») . El Titulo IVtrataba «Dos crimes contra a pessoa e contra a propiedade .»

La parte cuarta, destinada a los <<crimes policiaes», se dividia enocho capitulos: l .°, «Offensa da religao, da moral e da bons costu-mes» ; 2 .°, oSociedades secretas»; 3 .°, oAjuntamentos illicitos» ; 4.°,vedios e mendigos» ; 5.°, uUso de armas defesas» ; 6 .°, « Fabrico

e use de instrumentos para roubar»; 7 .°, «Uso de nomes suppostose titulos indevidos»; 8.°, «Uso indevido da imprensa.»

4. Valoracion general.-El «Codigo Criminal do Imperio» fueun texto para una sociedad altamente estratificada, como to destacasuficientemente la investigacion de Zahide Machado Neto a la quehemos hecho referencia y como claramente to pone de manifiesto eltratamiento diferenciado que daba a los esclavos, para to cual nonecesitaba -como Livingston- recurfr a la elaboracion de un codi-go penal independiente . Las penas de muerte y de galeras parecenhaberse mantenido casi exclusivamente debido a la existencia de laesclavitud, como en forma indirecta to dejaba entrever la comisi6nbicameral, cuando to atribuia al oestado atual da nossa popula~ao;em que a educa~ao primaria nao pode ser -geral» . Cabe aclarar quedurante muchos anos la pena de muerte fue abolida de facto, debidoa un penosisimo error judicial que decidio al sabio Emperador Pe-dro 11 a conmutar todas las que se impusieron durante el resto desu gobierno (55) .

Es curioso que el «Codigo do Imperio» no hiciese ninguna refe-rencia a la obediencia debida, considerando que la misma era materia

(55) Fue un hecho que tuvo lugar en Macae, donde por la masacre de una familiafue condenado Manuel de Mota Coqueiro, quien luego se comprobo que era inocente(BASILeu GARCIA, B., Instituicoes, cit., 1, p. 121 y nota 84).


expresamente considerada en sus principales modelos (Titulo II, para-grafos 14, 15 y 16 del Proyecto de Mello Freire y arts . 31, 32 y33 del Proyecto de Livingston) . En efecto, la obediencia debida nose menciona en la tradicion francesa, no haciendo referencia a ellaMouyart de Vuglans (56) ni el Cbdigo revolucionario de 1971, comotampoco el C6digo Napole6n . Su origen se halla en la tradici6n ingle-sa, particularmente por el tratamiento pormenorizado que le da Black-stone (57), de donde seguramente surgen la mencion especial que haceMello Freire, la de Feuerbach en el articulo 122 del C6digo de Bavie-ra de 1813 y la de los articulos 19 y 21 del C6digo espanol de 1822.Livingston es quien mayor atencion le dedica, no obstante to cualel «Codigo do Imperio» guarda un enigmatico silencio a su respecto,que se nos ocurre que obedece a la circunstancia de existir la esclavi-tud en Brasil . Apoya nuestra tesis la circunstancia de que los antece-dentes ingleses mencionados por Blackstone liberaban de responsabili-dad al esclavo que actuaba por mandato de su amo, extendiendo laimpunidad aun al caso de participacion y autoria. En una sociedadesclavista de comienzos del siglo XIX, ese principio hubiese sido alta-mente peligroso, por to que es dable pensar que el codigo prefirioguardar prudente silencio .

De cualquier manera, el «Codigo Criminal do Imperio», al igualque el espanol de 1822, al no tipificar una serie de conductas queno afectaban bienes juridicos ajenos, revela una sana y progresistademarcaci6n entre moral y Derecho, que es digna de destacarse . Nopuede decirse to mismo de la libertad religiosa, que resultaba seria-mente comprometida ante la tipificacidn contravencional de las con-ductas que afectaban la religion del Estado por atentar contra susverdades . Esa disposicibn y las referidas a la esclavitud son, quiza,los aspectos mas negatives del codigo imperial, pero justo es recono-cer que no son mas que consecuencias naturales de las circunstanciaspoliticas de los primeros anos de la independencia del Brasil .

5. Beccaria y «Anti-Beccaria» en America Latina.-Esta historiasirve para mostrarnos come llego Beccaria hasta nuestro margen lati-noamericano, esto es, en forma mediata y en momentos politicos defranca lucha. Pero to que queda fuera de toda duda es que llego .Hasta tal punto ello es cierto que, cuando se consolidaron las mino-rias funcionales al neocolonialismo, presurosamente trajeron las ideo-logias de los «Anti-Beccaria» . Esta es otra historia, que, a manerade corolario, sirve para cerrar la primera y . para superar cualquierdiscusi6n anecdotica .

Cuando en nuestra America se establecieron las republicas oligar-

(56) MUYARD DE VOUGLANS, PIERRE FRANCOIS, Institutes au Droit Criminel ouPrincipes Ceneraux sur ces matieres, suivant le Droit Civil, Canonique et la Jurispru-dence du Royaume, avec un Traite particulier des crimes, Paris, 1757, T . 1, p . 9 .

(57) BLACKSTONE, W., Commentaires. . ., T . V, pp . 232-234 .

550 Eugenio Rari! Zaffaroni

quicas, la ideologia de Beccaria en el Derecho penal ya no era funcio-nal a las mismas . El poder consolidado ya no quiso saber de limitesy, de alguna manera, necesitaba justificar su supremacia, incluso conargumentos racistas . El positivismo en version spenceriana llega a Me-xico al amparo de la dictadura de Porfirio Diaz (58) . En directa ver-sidn de la criminologia lombrosiana llega al Brasil y a la Argentina,donde prenden las posiciones racistas de los fundadores de ambascriminologias (59) . La transculturacidn legislativa penal liberal moles-taba a las minorias ¢e1 neocolonialismo, que la habian programadoen el momento de sus luchas con los restos de la economia primariacolonialista . Beccaria era un personaje molesto para nuestras oligar-quias y sus minorias intelectuales, que se vuelven positivistas, comocorresponde a su racismo . Beccaria y el Derecho penal liberal devie-nen expresion de una ometafisica superada por la ciencia», alimenta-da esta 6ltima por Gobineau o por Spencer (60) . El mestizaje provo-caba odesequilibrio moral), como to habia senalado Morel (61) .

Pero, ya que de Italia hablamos, sigamos adelante : en Italia, atra-sada en el proceso de industrializacion, no hallaba ubicacion en susistema productivo una considerable masa de poblacion campesina queamenazaba concentrarse en sus ciudades y que ponia en peligro laestabilidad de la Casa di Savoia, to cual no convenia a los interesesbritanicos . El plan britanico de transformacidn neocolonialists del surdel Brasil, del Uruguay y de la Argentina promovib un transportemasivo de poblacion italiana al sur latinoamericano, to que constitu-yo una verdadera poblacion transportada entre 1880 y 1914 (62) . Conesa poblaci6n llego el sindicalismo, el anarquismo, los reclamos obre-ros, el socialismo y, claro esta, las leyes represivas (63) y la idea racis-ta del oinmigrante degenerado» que cala en la psiquiatria y en lacriminologia (64) .

(58) Vid . ZEA, LEOPOLDO, El positivismo en Mexico: nacimienio, apogeo y deca-dencia, Mexico, 1984 .

(59) En cuanto al fundador de la criminologia argentina, Jose Ingenieros, puedeverse su articulo Las razas inferiores, en «Cronicas de viaje», Bs . As ., 1957, p . 115 ;por to que hace al fundador de la criminologia brasilena, NINA RODRIGUES, RAIMUN-DO, As ravas humanas e a responsabilidade penal no Brasil, Salvador, Bahia, 1957 .

(60) Cabe recordar que el propio Gobineau, si bien muy a su pesar, fue embaja-dor en el Brasil, donde practicamente se consideraba solo digno de hablar con el Em-perador, que era el unico «ario».

(61) Ademas de Nina Rodrigues en Brasil, en la Argentina puede verse en la mis-ma linea a OCTAVIO BUNGE, CARLOS, Nuestra America, ensayo de psicologia social,Bs . As ., 1903 .

(62) Vid . DEVOTO-GIANFAUSTO ROSOLI, FERNANDO, La inmigracion italiana en laArgentina, Bs . As ., 1985 .

(63) Para un panorama de la legislacion represiva en la Argentina, a comienzosde siglo : PAVON, CIRILO, La defensa social . Medios preventivos y represivos, Bs . As .,1913 ; HERRERA, JULIO, Anarquismo y defensa social, Bs . As ., 1917 ; DURA, FRANCIS-co, Naturalizacidn y expulsion de extranjeros, Bs . As ., 1911 .

(64) Sobre ello, VEZZETTI, HUGO, La locura en la Argentina, Bs . As ., 1983 .

La injluencia del pensamiento de Cesare Beccaria 551

El racismo cobro una nueva version: racismo contra el italianoodegenerado», socialista y anarquista . Nuestras minorias intelectualesfuncionales a las oligarquias vernaculas quisieron traer a Lombrosoen persona, que se excuso por su edad y achaques, pero Ilego Ferrique, adelantado su no sorprendente conversion en anos posteriores,entr6 en polemica con los socialistas argentinos, al sostener que elsocialism no tenia sentido en nuestro margen latinoamericano (65),mostrando su elocuencia elegante junto a la oligarquia de Buenos Aires,en las fastuosas celebraciones del centenario de nuestra emancipacion .Pero ya corria el ano de 1910 y en el otro extremo de America Latinalos festejos del mismo centenario se frustraban porque los mexicanospusieron fin a su Republica oligarquica. Emiliano Zapata, con su gri-to de <<Tierra y Libertad» anunciaba el ocaso de las minorias «sanas»tutelando a las mayorias «degeneradas» . Las luchas siguieron, porsupuesto, y cuando ya no sirvio el positivismo, tambien trajeron deitalia el neoidealismo penal de curio gentiliano y del Codigo de Roccose introdujo en Brasil en 1940, en Uruguay en 1938 y bastardeo elCodigo ecuatoriano en 1938, no sin infiltrarse abiertamente en el oco-digo tipo» de los anos sesenta .

Pero los que formamos parte de las mayorias odegeneradas» ytratamos de frenar el Leviathan oligarquico de las minorias que bus-can la represion ilimitada para la contencibn de las mayorias, volve-mos siempre la vista hacia la unica tabla de salvacion ideologica, quees la tradicion limitadora y garantista que viene de Beccaria . Nuncael marques lombardo sospech6 esta funcion de su pensamiento, queatraviesa toda la historia del neocolonialismo en America Latina ycobra un singular significado en los albores de la actual tentativa detecnocolonialismo que sufrimos . No importa como Beccaria llego hastanosotros, to cierto es que ha Ilegado, y pese a que muchos se pierdanen to anecdotico y hasta quieran negarlo, la presencia de los «Anti-Beccaria» nos demuestran que no solo llegd, sino que permanece masvigente que nunca y que, en definitiva, eso es to que interesa a lahistoria, para quienes no la denigramos a una in6til coleccidn de cu-riosidades .

(65) Sobre la visita de Ferri a Buenos Aires, sus conferencias : Le conferenze diEnrico Ferri nella Repubblica Argentina reccolte e annotate da Folco Testena con unaconclusione polemica del raccoglitore e una presentazione del donor Antonio Dellepia-ne, Buenos Aires, 1911 .

La renuncia a la responsabilidad subsidiariapor impago de multa

(El parrafo ultimo del articulo 91 del Cbdigo Penal)

JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGOMagistrado del Tribunal Supremo . Abogado del Estado

Profesor Titular de Derecho penal

1 . PLANTEAMIENTO

La prevision del parrafo final del articulo 91 del vigente CodigoPenal admite, en principio, tres interpretaciones respecto a la exigen-cia -obligada y suficiente- de que el multado se halle «condenadoa pena privativa de libertad por mas de seis anos». En sentido estric-to cabe entender esa pena carcelaria como la impuesta conjuntamentepara el mismo delito (posicion A) . Una segunda exegesis acogeria tam-bien la renuncia cuando la indicada duracion de la pena privativade libertad se diera en otro delito objeto de condena en igual juicio(posicion B) . Y, avanzando en esa linea, podria apoyarse la renunciaen cualquier pena privativa de libertad, aun si procediere de delitoperseguido independientemente, siempre que todavia no hubiera sidoejecutada o cumplida (posici6n C).

Variante de las posiciones B) y C) seria la superacion de los ~ seismeses mediante la suma de varias penas privativas de libertad que,separadamente, no alcanzaran el limite legal. La posicion C) admitea su vez diversas modalidades, segun se requiera o no «conexion»entre los diferentes delitos, se excluyan o no las penas carcelarias yaen cumplimiento y se distinga o no -a estos efectos- entre dichoconcepto y el de ejecucion.

11 . LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia patria, referida al C6digo Penal vigente, optodecididamente por la posicion A), rechazando la consideracion de laspenas privativas de libertad impuestas en la misma Sentencia por otro

554 Jose Luis Manzanares Samaniego

delito, tanto en su propia duraci6n como por via de suma . En cuantoa la posicibn C), el Tribunal Supremo no tuvo siquiera ocasion depronunciarse con caracter vinculante, dado que la cuestion no llegoa plantearse formalmente . Sin pretender que la enumeracion sea ex-haustiva, pueden servir de ejemplo las Sentencias de 31 de enero de1947 ; 23 y 30 de junio y 27 de septiembre de 1952 ; 9 de febreroy 10, 12 y 24 de diciembre de 1954 ; 3 de febrero de 1955; 23 dejunio de 1956 ; 23 de octubre de 1957 ; 30 de junio de 1958; 9 dejunio de 1960 ; 17 de diciembre de 1962 ; 4 de octubre y 2 de noviem-bre de 1965 ; 22 de diciembre de 1970 ; 27 de junio de 1974, y 22de enero y 9 de junio de 1977 .

De entre dichas Sentencias, procede destacar las de 27 de septiem-bre de 1952 y 22 de octubre de 1970 . Aquella se resiste a ampliarel contenido del precepto a supuestos de simple conexibn por razonesde economia procesal . Esta, por su parte, entiende que la limitaci6ndel articulo 91 del C6digo Penal «se refiere a la pena de privacionde libertad del mismo delito ; doctrina indicativa de la razon de Leyen el articulo 94 del Codigo de 1932, en el cual la responsabilidadsubsidiaria del arresto se relaciona con la pena de su principal, preci-samente, y del mismo tenor son las sentencias (sic) de 27 de septiem-bre de 1952 porque, segun ella, conectar la pena subsidiaria a otraprincipal equivaldria a establecer un enlace de causa a efecto entrelas dos distintas sanciones impuestas a la misma persona por delitosde distinta naturaleza, sin conexi6n alguna y penados separadamente,aunque en la misma resolucion» .

El cambio de criterio jurisprudencial -con el antecedente remotode la Sentencia de 30 de junio de 1952- se produce a partir de 1985,aceptando la posicion B) y la suma de las penas privativas de liber-tad . En su origen se encuentran las conocidas Sentencias de 19 dediciembre de 1985 (ponencia del senor G6mez de Liano) y 12 de sep-tiembre de 1986 (ponencia del senor Soto Nieto) . Luego siguen, enuna relaci6n ininterrumpida, las de 6 de julio y 22 de diciembre de1987, y 19 de abril y 8 de junio de 1988, siempre con cita de aquellasdos primeras.

En palabras de la Sentencia de 19 de diciembre de 1985, es condi-ci6n para prescindir de la responsabilidad personal subsidiaria porimpago de multa, oque al condenado no se le haya impuesto penaprivativa de libertad por mas de seis meses, decidiendose entender,ante la doctrina contradictoria de esta Sala y conforme a las interpre-taciones mds modernas sobre los limites o techos de estas penas, quedebera extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados demultas, aunque sean por delitos sancionados con penas inferiores, siem-pre que alguino de ellos o la suma penoldgica de los apreciados enla Sentencia exceda del limite indicado de los seis anos».

La verdad es que, como se ha visto, no parece que la doctrinaanterior fuese muy contradictoria, y en cuanto a esas interpretaciones

La renuncia a la responsabilidad subsidiaria por impago de multa 555

mas modernas, nada se indica sobre sus argumentos . Asi las cosas-y aparte de las razones que puedan apoyar efectivamente la nuevaorientacidn-, la indicada Sentencia tiene mucho de voluntarista . LlorcaOrtega, aunque partidario del nuevo criterio, advierte cdmo «resultahasta cierto punto desconcertante que la Sentencia to fundamente enuna interpretacion extensiva y progresista, sin otra argumentacidn» (1).

La segunda Sentencia que profundiza en la nueva via, la de 15de septiembre de 1986, abunda en el «sentido pr6gresista» y en lafidelidad al principio «pro reo», senala que el articulo 91 ono estable-ce distinci6n alguna al respecto», se apoya en las previsiones parael concurso real de delitos, alude a la inspiracidn de aquel preceptoen cuanto a ono intensificar la privacion de libertad del penado porfalta de disponibilidad econ6mica», rechaza las alegaciones de impu-nidad (porque el reo puede mejorar de fortuna, y, en todo caso, setendria como precedente la regla 2. a del articulo 70), y acaba soste-niendo que «ha de tenerse en cuenta tanto la conexidad material co-mo procesal» .

La referencia al «sentido progresista» tiene espurias connotacionespoliticas y carece de contenido real, al menos mientras que no seexplique el sentido del pretendido progreso . Por su parte, el principioopro reo» no encuentra en la hermeneutica su arimbito adecuado, sinoen la valoraci6n de la prueba (2). En to que atane a la inspiracibndel precepto, se incurre hasta cierto punto en una peticidn de princi-pio, porque de to que se trata es de situar las barreras legales dela reriuncia. Y por to que hate a la conexidad y a los supuestos apo-yos provinientes de la regla 2.' del articulo 70 del C6digo Penal, seesta esgrimiendo un arma de dos filos, puesto que el legislador yla ley han establecido ahi una limitacidn de alcance perfectamenteclaro, mientras que nada similar han previsto para ampliar -de undelito a otro- la renuncia a la responsabilidad personal subsidiaria .

Las sentencias posteriores poco nuevo aportan. Suelen remitirsesin mas a las de 19 de diciembre de 1985 y 13 de septiembre de 1986,con tal automatismo que hasta se repite la mention errdnea de estaultima, a la que suele atribuirse la fecha de 12 de dicho mes (3) .S61o la de 19 de abril de 1988 (ponencia del senor Moyna Menguez),aunque ubicada en la, novedosa orientation, parece conservar iniciati-va critica . En ella se recuerda que se estan osalvando con el principiopro reo las nuevas reservas que pueden hacerse» a la aplicaci6n delcriterio favorable a la suma de las penas privativas de libertad .

Valga indicar, por ultimo, que la Sentencia de 22 de diciembre

(1) LLORCA ORTEGA, Manual de determinacidn de la pena, Valencia, 1986, p . 100.(2) CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espanol, Parte General 1, 3.a ed ., Ma-

drid, 1985, p. 172, nota 107, con abundante bibliografia .(3) - Veanse las Sentencias de 6 de julio y 22 de diciembre de 1987 y 19 de abril

y 8 de junio de 1986.


de 1987 (ponencia del senor Ruiz Vadillo) insiste en la referencia ala regla 2. a del articulo 70 del Codigo Penal y anade un nuevo einteresante argumento en apoyo de la interpretacidn amplia . A sutenor, oparece evidente que la limitaci6n sectorial referida a cada unade las penas se aleja de la concepcion moderna de la pena, entendidacomo una institucidn unitaria y en cierta manera global y referidaa una persona determinada, evitandose que en contra de to que hayque adivinar como el sentido actual y cabal del citado parrafo 3 .'del articulo 91, que ha de entenderse conforme a la vigente realidadsocial (art . 3.1 Cc.), ademas de una pena de privacion de larga dura-cion, corresponda y haya de sufrir un arresto sustitutorio por impagode una multa o pena pecuniaria». Cabe repetir aqui el comentariohecho mas arriba a proposito de esa regla limitativa tantas veces cita-da. De otro lado, resulta peligroso acudir a (la vigente realidad so-ciai» para resolver un problema de cierto contenido tecnico, sobretodo cuando esa realidad se halla entreverada de una inseguridad ciu-dadana que, de proyectarse en algun sentido, to seria quiza haciauna mayor dureza punitiva .

Ya en to atinente a la pena como unidad de ejecucion, repdreseen que la misma se circunscribe de (dege data» a las penas propiasprivativas de libertad, nnicas sometidas al sistema de individualiza-cion cientifica. El articulo 59 c) del Reglamento Penitenciario de 1981dispone que «cuando el penado sufra dos o mas condenas de priva-cidn de libertad, la suma de las mismas sera considerada como unasola a efectos de aplicacion de la libertad condicional» (cuarto y ulti-mo grado de aquel) . Una gran mayoria doctrinal rechaza la incorpo-raci6n de la responsabilidad personal subsidiaria a un sistema que-conforme al articulo 25.2 de la Constitucion y a los articulos 1,59, 72 y concordantes de la Ley Organica 1/1979, de 26 de septiem-bre, General Penitenciaria- pretende alcanzar una reeducacion y rein-sercibn social ajenas a los fines de la multa dentro de la preventionespecial . Los Jueces de Vigilancia Penitenciaria estimaron en su III Reu-nion de Madrid (Conclusion 11 B-6) que, admitida la acumulacibnde penas a los efectos de la libertad conditional, ose excluyen, ~porel contrario, los arrestos sustitutorios por impago de multa». Estosignifica pura y simplemente que la responsabilidad personal subsidia-ria queda fuera de toda unidad de ejecucion. La practica penitencia-ria se ha inclinado igualmente en ese sentido . Y si las anteriores razo-nes dogmdticas y sustanciales no fueron suficientes, aun podriarecordarse como un censurable ousus fori», bendecido por la Fiscaliadel Tribunal Supremo (Memoria de 1943, Consulta num. 6) (4), tolerael abono de la multa -tambien el partial y .repetido- una vez trans-curridos los plazos legales o judiciales, incluso una vez iniciado el

(4) Cincuenta ants de doctrina det Tribunal Supremo, Madrid, 1980, T. I, pp . 202y 203 .

La renuncia a to responsabilidad subsidiaria por impago de multa 557

cumplimiento de la responsabilidad personal. Tal proceder distorsio-na todo intento de operatividad conjunta (5).

111 . LA DOCTRINA ESPANOLA

Pasando a la doctrina patria, los comentarios espanoles parecencoincidir en sus criticas a la redaccion literal del parrafo final delarticulo 91 del Codigo Penal, asi como en la conveniencia de some-terlo a una interpretacibn extensiva, to que encierra algun punto decontradiccion, porque, si la deseada exegesis fuera palmariamente via-ble, nada habria que modificar en el texto.

Del Toro escribe que ola finalidad del parrafo 3.° del articulo 91no puede ser otra que evitar que el reo condenado, como consecuen-cia de una o ma's penas impuestas por uno o varios delitos, a unaprivaci6n de libertad superior a seis anos, cumpla, ademas, el arrestosubsidiario», anadiendo que por ello otal limitacion debe observarseno solo con respecto a las distintas penalidades impuestas en una Bolasentencia, sino tambien en el caso previsto en el ultimo parrafo delarticulo 70» (6).

Quintero Olivares senala que el precepto deja sin aclarar si cabetambien la acumulacion, y a renglon seguido, tras apoyarse en el autoranterior, entiende que la restrictiva tesis jurisprudencial tradicionalono puede apoyarse mas que en el mero dato gramatical de que elarticulo 91 hable de pena en singular, de modo que, no siendo esala correcta interpretacion logica y teleologica del precepto, oel argu-mento gramatical debe ceder, dando entrada a todos los casos enlos que la privacion de libertad acordada en !a sentencia supere losseis anos, con independencia de que se trate de una o varias penas» (7).Es curioso que este penalista haya escrito, sin embargo, unas lineasmas arriba, que oa partir de 1932 la institucidn del arresto sustituto-rio recibe la regulacion que hoy conocemos, con la sola excepciondel actual parrafo 2.°» (8). Si asi fuera, y el tercero no hubiera expe-rimentado alteracion esencial (segnn mantendremos mas adelante), eltexto de la II Republica Espanola serviria para confirmar en el actualla interpretacion restringida .

Boix Reig coincide plenamente con .Del Toro, y advierte -contrala Sentencia de 27 de septiembre de 1952- que a veces la conexion

(5) Sobre los fines de la pena de multa y el pago <<in extremis», vease MANZANA-RES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Cddigo Penal espanol, Barcelona, 1983,pp . 12, 13 y 99-103 .

(6) DEL TORO MARZAL, Comentarios al C6digo Penal (con Cordoba y otros),T.11, Barcelona, 1972, pp . 476 y 477.

(7) QUINTERO CILIVARES, El arresto sustitutorio, en «Cuadernos de Politica Cri-minal» , num . 2, 1977, pp . 135 y 136.

(8) QUINTERO CILIVARES, ob . cit., p. 118.


no queda solo en la economia procesal, sino que responde a las rela-ciones reales entre las diferentes conductas enjuiciadas, poniendo co-mo ejemplo extremo el de los actos posteriores impunes (9).

Landrove Diaz censura tambien la primera exegesis del TribunalSupremo, a la que unicamente concede un apoyo gramatical (comoQuintero Olivares), menciona a BoN Reig para postular un cambioexegetico, y subraya que desde la reforma del Cbdigo Penal de 1944el parrafo 3 .0 del articulo 91 no alude ya, como antes se hacia, apena principal)), sino a ocondenado a pena privativa de libertad»,

1o_ que permitiria prescindir de la responsabilidad personal subsidiariacuando la duracion superior a seis anos .se alcance ocon la suma delas diversas penas de privaci6n de libertad impuestas» (10) .

Llorca Garcia reitera los argumentos que se acaban de exponer .Primero, reconoce que en el Cddigo de 1932 el arresto sustitutoriosolamente se excluia oen aquellos casos en que, junto a la multa,se impone una pena privativa de libertad de mas de seis anos, puesa esta imposicion con caracter conjunto se refiere el precepto al exigirque aquella pena sea principal de la multa», en el sentido de ser masimportante y, en definitiva, conjunta . Luego, considera que, dadala incorreccion de aquella adjetivacidn (puesto que la multa es, y era,tambien pena principal), el legislador de 1944, ocaso de haber sidosu deseo que las cosas continuasen igual, debi6 sustituir dicho termi-no por el de conjunta», to que no hizo, antes al contrario, past dela formula oal reo cuya pena» a la de oal condenado» . La consecuen-cia de esta nueva expresion seria que oen una sola causa, puede ha-blarse de condenado a varias penas por diversos delitos» (11) .

Por mi parte -en contrapunto con esas opiniones-, he defendi-do, nuestra primera jurisprudencia, favorable a la posicidn A), conalgunos de los argumentos que se detallaran seguidamente (12) .

IV . DEFENSA DE LA OPERATIVIDAD RESTRINGIDAA CADA DELITO

Al hilo de la exposicidn jurisprudencial y doctrinal se hicieron yadiversas observaciones contrarias a las nuevas tendencias extensivas .Ni la vacua invocacion de las interpretaciones mas modernas, ni elosentido progresista», ni el principio oin dubio pro reo», ni la apela-cibn a ola vigente realidad social» y al articulo 3.1 del Cddigo civil,

(9) Bolx REIG, Algunos aspectos de la responsabilidad personal subsidiaria, enuCuadernos de Politica Criminal, mum. 3, 1977, pp . 39 y 40 .

(10) LANDROVE DiAZ, Et arresto sustitutorio, en el libro colectivo aLa reformadel C6digo Penal de 1983», T. V, Vol. 1 .°, p . 512, en la serie «Comentarios a lalegislaci6n penal.>)

(11) LLORCA ORTEGA, ob . cit., pp . 99 y 100.(12) MANZANARES SAMANIEGO, ob. cit., pp . 160 y 161 .

La renuncia a la responsabilidad subsidiaria por impago de multa 559

ni la supuesta unidad de ejecucion, seran objeto de ulterior comenta-rio . Adelantese, sin embargo, que el progreso en el Derecho compara-do y en los trabajos prelegislativos espanoles -seguramente de acuer-do con la realidad social de otros paises y del nuestro- no va haciala ampliaci6n de la renuncia a la responsabilidad personal, sino haciasu absoluta desaparicidn . Veanse a continuacibn algunos argumentosque respaldan «de lege data» en nuestro Derecho el criterio que, nosin equivoco, pudiera denunciarse restrictivo :

1 .° La existencia de la regla 2 .a del articulo 70 del C6digo Pe-nal y la ausencia de toda prevision similar en el articulo 91 denotaque el legislador patrio no ha hecho suyos los deseos de los partidariosde la posicidn B). Tal conclusion se refuerza con la introduccion delnuevo parrafo final de aquel articulo 70 por la Ley de 8 de abrilde 1967, siguiendo intocado el articulo 91, como si nada hubiera queobjetar a su entendimiento conforme a la posicion A), entonces prac-ticamente unanime. Reparese, ademas, en que la repetida regla 2. ase refiere a una limitacion en la ejecucion, mientras que el parrafofinal del articulo 91 recoge una renuncia en la imposici6n, encontran-dose ambos preceptor en Secciones distintas. Careceria de base ~ nor-mativa la idea de prescindir de la responsabilidad personal subsidiariaatendiendo a la pena privativa de libertad correspondiente a un juiciodistinto . No esta en manos de los tribunales incorporar, de hecho,en el articulo 91 disposiciones paralelas del articulo 70, y acabar enuna especie de nuevo articulo 988 bis, incluido su recurso de casacionpor infraccidn de ley.

2.° Segun el parrafo 2 .° del articulo 94 del C6digo Penal de1932, «esta responsabilidad subsidiaria no se impondra al reo cuyapena principal sea privativa de libertad por mar de seis anos», y ladoctrina suele entender -como ya se vio- que, efectivamente, ahila renuncia operaba dentro de la penalidad conjunta en un mismodelito . Otra cosa seria el cambio de panorama con la referencia enel articulo 91 del C6digo de 1944, «a1 condenado a pena privativade libertad por mar de seis anos» . Sucede, sin embargo, que nadiemejor que Castejon para revelarnos, si no la voluntad de la ley, sila del legislador, y esta seria solo la de ucorregir el estilor» (13) .

Lo que se quiso en el nuevo texto fue prescindir del adjetivo prin-cipal, cuando tanto la pena privativa de libertad como la multa con-junta tenian aquel caracter . El vocablo «condenado» sigue conectan-do asi exclusivamente con esas dos penas, y no abarca lascorrespondientes a otros delitos enjuiciados en el mismo proceso y,menos aun, si cabe, a las impuestas en procedimientos distintos. Elsustantivo «condenado» continua siendo utilizado en el parrafo 1 .°del actual articulo 91 tal y como ocurria en el correlativo del anterior

(13) CASTEJON, Genesis y breve comentario del C6digo Penal de 23 de diciembrede 1944, Madrid, 1946, p. 48 .


articulo 94, sin que haya duda acerca de que las previsiones del mis-mo -en general y en relacion con las limitaciones temporales maxi-mas de la responsabilidad personal subsidiaria- se agotan en el mar-co de cada delito .

3 .' Si las consideraciones anteriores respaldan la posicion A) -oal menos impiden avanzar hacia las posiciones B) y C)-, tambienel principio de interpretacion restrictiva de las excepciones apunta enaquella direccibn. La regla general es la imposicion de la responsabili-dad personal subsidiaria .

4.° Mucho se ha censurado to que dicha responsabilidad puedeencerrar de discriminacion del insolvente, pero pocos discuten que lamulta impagada -salvo casos especiales de perdon judicial- debedesembocar en alguna clase de reaccion penal. En realidad, el proble-ma tiene dos aspectos, en cuanto, de un lado, se ha de evitar la impu-nidad, y, de otro, el propio principio constitucional de igualdad antela ley (art . 14) corre peligro . Ahora bien, ese riesgo tanto puede diri-girse contra el pobre como contra el rico . No resulta admisible quedos personas sean condenadas a una misma pena privativa de libertad(o de otra clase) y solo una de ellas sufra ademds un plus punitivo,siendo iguales en ambos supuestos la gravedad del delito y sus respec-tivas culpabilidades (14) .

5.° Nuestros trabajos prelegislativos se abstienen de toda renun-cia a la responsabilidad personal subsidiaria (art . 58 del Proyecto delCodigo Penal de 17 de enero de 1980, y art. 48 de la Propuesta de1983, que solo admiten su reduccibn por razones de equidad) . -Tam-poco los mas avanzados c6digos penales extranjeros contienen previ-sion alguna de tal indole . La nueva Parte General del Codigo Penalaleman (art . 43), el Codigo austriaco de 1974 (art . 19) y el Codigoportugues de 1983 (art . 47) pueden servir de ejemplo.

En resumen, no parece que tenga respaldo legal la renuncia a laresponsabilidad personal subsidiaria por impago de multa atendiendoa penas impuestas por otro delito . Y, evidentemente, el Derecho mo-derno no «progresa» en esa direccion.

(14) Hoy, cuando tanto se habla de la intervencion minima del Derecho penaly de la poda del Libro III de nuestro Codigo, reduciendo las correspondientes conduc-tas a meras infracciones administrativas, conviene preguntarse dos cosas. La primeraes si en el fondo no se estara tratando de aligerar, al socaire de aquel respetable princi-pio, el trabajo de unos tribunales escasos en ntimero y mal preparados . Y la segundaes la de como se impedira la absoluta inoperancia del Derecho administrativo sanciona-dor en relacibn con los insolventes. De una parte, tenemos el articulo 25 .1 de la Cons-titucion, que niega a la Administracion la imposici6n de sanciones que, directa o subsi-diariamente, impliquen privacibn de libertad . De otra, el articulo 14 de aquella notolera desigualdades ante la ley.

Libertad y responsabilidad penal (*)LIBORIO L. HIERRO

Universidad Autonoma de Madrid

1 . La afirmacion o negacibn del libre albedrio como fundamentode la responsabilidad penal es al mismo tiempo una cuesti6n cltisicay una cuesti6n marginal para la Ciencia del Derecho penal. Pareceque todos los penalistas se vieran forzados a tomar posicion respectoa esta cuesti6n para, a continuaci6n, reconocer que su soluci6n poruna parte les excede y por otra les resulta indiferente (1).

Lo que aqui tratare de argumentar es que la cuesti6n es resolubledesde el punto de vista de la filosofia moral. y de la filosofia juridica,pero sobre todo que la cuesti6n es relevante, no solo para filbsofos,sino para el comlin de los ciudadanos . Tan relevante que tomar unau otra posicidn podria conducir a resultados sociales (no solo te6ricosni principalmente teoricos) tan distintos que posiblemente harian re-capacitar a los propios penalistas .

2. La conviccion generalizada hasta el siglo XIX consistia en queel libre albedrio era el fundamento de la imputabilidad y, por tanto,del juicio de culpabilidad que servia de justificacidn a la imposicionde la pena (entendida esta como un tipo especifico de sancion consis-tente en inflingir un sufrimiento) . Las primeras fisuras para este mo-do de pensar aparecen a fines del siglo XVIII en el marco del utilita-

(*) Este trabajo fue el texto de mi intervenci6n en las XI Jornadas de FilosofiaJuridica y Social, celebradas en la Universidad de Alcald de Henares en diciembrede 1988 . Una de las sesiones estuvo dedicada al tema «Libertad y ResponsabilidadPenab y en ella intervino tambien el Profesor Enrique Gimbernat. Mi proposito prin-cipal se centrb por ello en discutir las tesis (bien conocidas en Espana) del ProfesorGimbernat.

(1) Ver, por ejemplo, EUGENIO CUELLO CALON, Derecho penal, T. 1, Bosch, Bar-celona, 1980, p. 430: oPero este problema del libre arbitrio y del determinismo estafuera del cameo del Derecho penal; JoSt M.a RODRiGUEz DEVESA, Derecho Penalespanol, Dykinson, Madrid, 1986, p. 434: ((El Derecho penal esta ajeno a la polemicafilosofica, que en realidad no le compete)); A. QUINTANO RIPOLLES, Comentarios alC6digo Penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, p . 30 : «E1 asuntoapenas si ocupa la atencion de los tratadistas modernos .»

562 Liborio L. Hierro

rismo desarrollado en la Teoria del Derecho de Bentham, peroprovenian del propio padre del Derecho penal moderno, Beccaria,quien bajo la influencia de Montesquieu habia ofrecido ya una defini-ci6n plenamente utilitarista del fin de la pena : «E1 fin, pues, no esotro que impedir al reo causar nuevos danos a sus ciudadanos y re-traer a los demas de la comision de otros iguales. Luego deberanser escogidas aquellas penas y aquel metodo de imponerlas que guar-dada la proporci6n hagan una impresi6n mas eficaz y mas durablesobre los animos de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpodel reor» (2).

Sin embargo, la influencia del utilitarismo no fue muy importanteen el continente europeo durante el siglo pasado y el primer terciode este . Por el contrario, la versi6n cltisica del libre albedrio fue reno-vada y reafirmada en la filosofia kantiana . Kant sostenia que la penadebia ser impuesta al culpable por la sola raz6n de que ha delinquidoy fue el primero en argumentar, en contra de las tesis utilitaristas,que cualquier otra justificaci6n de la pena implicaba tratar al conde-nado como «instrumento» (3) . Este punto de vista predomin6 sobreel pensamiento juridico penal europeo hasta que se produjo la segun-da fisura, esta vez con mas repercusion. Se trata de la aparicidn dela Escuela Positiva constituida por Lombroso, Garofalo y Ferri, cuyainfluencia fue enorme en las ultimas decadas del siglo pasado y lasprimeras de dste .

Para la Escuela Positiva, constituyb practicamente un dogma cien-tista la negacion de la libertad de la voluntad, y la afirmaci6n deldeterminismo (somatico en Lombroso y social en Ferri) . La funci6nde la pena es exclusivamente servir de instrumento de defensa socialcontra el peligro que ciertos individuos suponen. Al fin y al cabo,oconforme a los principios genuinos del positivismo, la . discrimina-cidn entre el loco y el criminal apenas si tiene razdn de ser, comoosadamente reconoci6 el propio Ferri en el Congreso de AntropologiaCriminal de Ginebra de 1896» (4) .

3 . Si hacemos una esquematica comparaci6n entre estas tres po-siciones, concluiremos que para las tesis retribucionistas (tipicamenteKant) la justificacidn de la pena exige la responsabilidad del condena-do por el mal que la pena retribuye y una cierta proporcionalidadentre la pena y, por una parte, el mal retribuido por ella, y, porotra, el grado de responsabilidad del agente . Para las tesis utilitaris-

(2) CESARE DE BECCARIA, De los delitos y de las penas (1764), Alianza Editorial,Madrid, 1968, pp . 45-46 . Sobre la importante influencia de Beccaria en Bentham puedeverse H . L . A . HART, Essays on Bentham, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp . 40 y ss .

(3) Que un ser racional nunca puede ser tratado como medio es notoriamenteel punto de apoyo de la metafisica de las costumbres como construccidn racional dela moralidad. Vid. E. KANT, Cimentacion para la metaffsica de /as costumbres (1785),Aguilar, Buenos Aires, 1961, pp . 117 y ss .

(4) A. QUINTANO RIPOLLES, Comentarios. . ., cit., p . 29 .

Liberlad y responsabilidad penal 563

tas, la justificacion de la pena exige que sea eficaz para prevenir ge-neral y especialmente el delito (es decir, el mal) y que cause al desti-natario un mal menor que el que se causaria a la sociedad noimponiendo la pena y que no exista otro medio menos perjudicialpara conseguir el mismo fin. Finalmente, para las tesis de la EscuelaPositiva, la justificacion moral de la pena seria un problema metafisi-co imposible de aceptar por la ciencia juridica ; la pena, por tanto,no se justifica, sino que se explica como una necesidad social, cuyafinalidad es disminuir el peligro que para la sociedad suponen losdelitos, y cuya aplicacion debe hacerse precisamente en proporciona la peligrosidad del agente (5).

La comparacion puede ser mas clara si establecemos un cuadroque refleje las respectivas tesis sobre la justificacion originaria de lapena (es decir, el fundamento del «ius puniendi»), su finalidad y suscondiciones:

Retribucionismo Utilitarismo Escuela Positiva

Justificacio Realizar la justicia . Utilidad social . No es posible .(Segdn Kant, ola leypenal es un imperati-vo categorico .)

Finalidad Retribuir el mal Prevenir especial y Defensa social .causado causando un generalmente la co-mal al culpable . mision de delitos .

Condiciones a) Proporcionalidad a) Necesidad de pe- a) Proporciona-entre la pena y el mal na, es decir, que no lidad con el peligrocausado . exista otro medio me- ante el que la pena

nos perjudicial . reacciona .

b) Proporcionalidad b) Proporcionalidad.entre la pena y la res- Es decir, que el perjui-ponsabilidad del agen- cio causado por la pe-te . na sea menor del que

se derivaria de no cas-tigar .

4. La influencia de la Escuela Positiva fue amplia, pero no defi-nitoria de una nueva doctrina dominante en Derecho penal . Proba-blemente influyo mas en los margenes del Derecho penal clasico, talescomo el desarrollo de la Criminologia (en coexistencia con la Dogma-

(5) Para la comparacion entre utilitarismo y retribucionismo puede verse H. L.A. HART, Punishment and Responsability, Clarendon Press, Oxford, 1968, especial-mente el Capitulo IX, y CARLOS SANTIAGO NINO, /ntroduccidn al andlisis del Dere-cho, Ariel, Barcelona, 1983, pp . 427-432, cuyo resumen utilizo en parte en estas com-paraciones . En particular, sobre el utilitarismo y la justificacion de la pena, MARTINDIEGO FARRELL, Utilitarismo, Etica y Pol(tica, Abeledo, Buenos Aires, 1983, pp . 212y ss .


tica Penal), el desarrollo de las medidas de seguridad, la configura-cidn juridica del tratamiento de los dementes, el Derecho penal demenores, etc. No obstante, la polemica ha vuelto una vez mas a plan-tearse a mediados de este siglo con ocasi6n de los procesos de refor-ma de los codigos penales en gran parte de Europa .

El influyente trabajo del Profesor Enrique Gimbernat oJiene unfuturo la Dogmatica Juridicopenal?» data de 1970 (6) y tiene comoreferencias principales la «Fundamentacibn del Proyecto de CbdigoPenal aleman de 1962» y el <<Proyecto alternativo», elaborado porBaumann y otros, asi como los trabajos aparecidos con este motivoen Alemania y en Espana . En Suecia, la polemica se suscito tambienen torno al Codigo Penal de 1962, como queda de relieve en las obrasde Alf Ross <<The Campaign against Punishment)) (7) y oSkyld, Ans-var og Straf» (8). En Inglaterra, por citar otro ejemplo significativo,el debate sobre la pena de muerte, junto a las propuestas de reformaelaboradas por la British Medical Association, son el marco de refe-rencia de la obra de Barbara Wootton (9) (con la que principalmentedebatiria Alf Ross), mientras que el Informe de la Comisidn Wolfen-den de 1957 da lugar a la intervencion de lord Patrick Devlin, «TheEnforcement of Morals, y a los trabajos de H . L . A. Hart «Inmora-lity and Treason)) y <<Punishment and responsability» (10) .

La peculiaridad en este ultimo periodo de la discusidn reside enla interferencia activa de cientificos ajenos al mundo juridico, princi-palmente psiquiatras, psicologos y socidlogos (11), y, junto a ello,en que las consecuencias finales de la critica al principio de culpabili-dad llegarian mas lejos que en las discusiones anteriores : llegarianhasta proponer la desaparicion de la pena y, por tanto, del Derechopenal llevando a sus ultimas consecuencias los presupuestos que ensu dia formulara la Escuela Positiva . Como dice Gimbelnat: ((La cri-sis de la idea de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin

(6) E. GIMBERNAT, ITiene un futuro la Dogmatica Jurfdicopenal?, en «Estudiosde Derecho penal>>, Civitas, Madrid, 1981, pp . 105-130.

(7) A . Ross, The Campaign against Punishment, Scandinavian Studies in Law,vol. 14, 1970, pp . 109-148.

(8) A . Ross, Skyld, Ansvar og Straf (Culpa, responsabilidad y pena), BerlingskeForlag, Copenhage, 1970 .

(9) Las obras de Barbara Wootton a las que se dedica el trabajo de Ross sonSocial Science and Social Pathology, de 1959, y Crime and the Criminal Law, de 1963 .

(10) PATRICK DEVLIN, The Enforcement of Morals, Oxford University Press, Ox-ford, 1975 . H. L. A. HART, Inmorality and Treason, en ((The Philosophy of law>>,Oxford University Press, Oxford, 1977 . Punishment and Responsability, Clarendon Press,Oxford, 1968 .

(11) E. GIMBERNAT, ~Tiene . ..?, cit., p. 107 : <(De nuevo estamos asistiendo, porconsiguiente, a la venerable polemica enriquecida ahora por los conocimientos de lanueva sociologia y del psicoanalisis (cuyas tesis centrales encuentran una aceptacioncada vez mas amplia) . . .» A. Ross, The Campaign . . ., cit., p. 111 : «In our days, theprogramme's adherents are to be found mainly among psychiatrists, psychologists, so-ciologists, and other experts with a "scientific" outlook. . .))

Libertad y responsabilidad penal 565

pena no puede haber Derecho penal, y sin este tampoco una Cienciadel Derecho penal en sentido tradicional» (12) . O,'como dice Alf Ross :«E1 sistema tradicional, que basa la punibilidad en la retribucion porla culpa, deberia ser reemplazado, conforme a este punto de vista,por un sistema disenado como un instrumento de higiene social pre-ventiva» (13) .

Para Gimbernat, el objetivo ha sido combatir este oefecto domi-no, es decir, demostrar que la existencia del Derecho penal no de-pende del principio de culpabilidad . De acuerdo con su teoria, la cai-da del principio de culpabilidad no arrastra consigo la caida de lapena, ni del Derecho penal, ni, por ello, de la Dogmatica Juridicope-nal . Para Ross, el objetivo era, en cierto sentido, el contrario: com-batir los presupuestos seudocientificos que fundamentan la critica delprincipio de culpabilidad, es decir, demostrar que ningun requerimientocientifico exige excluir el principio de culpabilidad y que, por el con-trario, es este un principio basico para el Derecho penal (14) .

La tesis de -Gimbernat es plenamente convincente en su parte posi-tiva, esto es, en la defensa de la posibilidad de fundamentar suficien-temente la pena, el Derecho penal y la Ciencia del Derecho penalsin recurrir al principio de culpabilidad . Lo cual podemos suponerque dejara tranquilos a los juristas .

Pero se equivoca al asumir como una necesidad cientifica la nega-cion de .la culpabilidad, y se equivoca tambien al pensar que el unicoriesgo de esta negacibn reside en el oefecto domino» que 6l rebate .La tesis de Ross es, por otra parte, concluyente al senalar cual esel verdadero peligro de la negaci6n del principio de culpabilidad, yal demostrar su innecesariedad cientifica . Esto significa que ambastesis podrian resultar compatibles al rebatir distintas consecuenciasdel determinismo .

5 . Gimbernat rechaza con suficiente fundamento las imputacio-nes hechas por la doctrina clasica del libre albedrio contra la EscuelaPositiva y las nuevas formas 'de determinismo . Efectivamente, de lanegacibn del libre albedrio no se derivarian necesariamente la cruel-dad ni la arbitrariedad del Derecho penal (Gimbernat, pag . 111), yel Derecho penal puede encontrar otros apoyos valorativos ; y no esnada despreciable el argumento de Gimbernat sobre la crueldad y ar-bitrariedad del Derecho penal en paises dominados por el libre arbi-trismo, y la posicion humanista de algunos cualificados negadores de

(12) E. GIMBERNAT, ~Tiene . . .?, cit., p. 107.(13) A. Ross, The Campaign . . ., cit., p. 117 .(14) A. Ross, The Campaign . . ., cit., p. 136: «The moral stigma of punishment

must be assumed to be of particular importance for the ability of criminal legislationto influence current moral attitudes. La negaci6n determinista de la culpabilidad par-te, segun Ross, <<of the false assumption that it is impossible to formulate and applya criterion of mental responsability, en error stemming from exaggerated demands onthe knowledge needed 'to make moral and legal judgements» (ibrdem, p. 146) .


6l, como Bauer. En segundo lugar, es tambien concluyente el rechazode Gimbernat a la presuncion de que la negacion de la culpabilidadtraiga como consecuencia necesaria la invasion de la responsabilidadpor el resultado (Gimbernat, pag. 122) . Es en tercer lugar admisibleque, sin apelar al principio de culpabilidad, pueda encontrarse unapoyo para defender la inimputabilidad de los enfermos mentales olos menores (Gimbernat, pag. 125), y es, por fin, admisible que elefecto inhibidor de la pena pueda hasta un cierto punto mantenersesin apelar a la culpabilidad (Gimbernat, pag. 115) . Aunque en estaultima cuestion rozamos el filo de la navaja, es decir, cual es el alcan-ce del efecto inhibidor que pretendemos atribuir al Derecho penal.

Donde he de separarme abiertamente de las contestaciones de Gim-bernat es en tres puntos : primero, en que sea una exigencia cientificala negacion de la culpabilidad en base a las aportaciones del psicoa-nalisis y demas ocientificos empiricos» (Gimbernat, pag. 110), o, toque es to mismo, que este fundada la afirmacion de Schmid en elsentido de que ouna criminalidad que tiene causas y una constatacionde la culpabilidad son incompatibles>> (citado por Gimbernat, pag . 106) .Segundo, en que cuando afirmamos el principio de culpabilidad, exi-gimos que el juez tenga por demostrado en cada caso concreto queel agente ha actuado con absoluta libertad, to que segtin Gimbernates imposible ya que ni siquiera podria afirmarlo el psicoanalista trasanos de tratamiento (Gimbernat, pags . 109 y 110) . Tercero, y el masimportante : en que el mayor efecto inhibidor en la conciencia de losciudadanos se consiga prescindiendo del principio de culpabilidad, o,dicho en otras palabras, que la pena sin culpabilidad sea mas razona-ble y menos irracional que la pena con culpabilidad (Gimbernat,pag . 115) .

6. En relacion con el primer aspecto, creo que el punto de parti-da de Gimbernat se basa en la recurrente confusion entre la cienciadel Derecho y su objeto : el Derecho como sistema normativo. Pareceque la Ciencia del Derecho penal quiere, una vez mas, descontami-narse de juicios de valor para autoafirmarse ocientificamente» (15) .

La cuesti6n estriba en que apelar a la culpabilidad o no hacerlo,suponer el libre albedrio como base de un reproche moral o suponersimplemente el peligro de la conducta como base de una medida inhi-bitoria, son opciones que se realizan a nivel del objeto, esto es, alnivel del sistema normativo penal como condiciones de justificaci6n .Las condiciones de justification del sistema normativo no son trans-feribles a las condiciones de verification de la ciencia que estudiasistematicamente la composition y funcionamiento de tal sistema nor-mativo . Del mismo modo que un tratado antropologico no es menoscientifico porque sistematice y explique el sistema de relaciones huma-

(15) Sobre el caracter de la Ciencia del Derecho me he ocupado en El realismojuridico escandinavo, F. Torres, Valencia, 1981, pp . 201 y ss .


nas en una sociedad primitiva, y mas cientifico si -hipoteticamente-nos explicara la composici6n y funcionamiento de <<Walden 1l» o del«Mundo Feliz», to mismo ocurre en la Ciencia Juridica (16) . Mi con-viccion es que la Dogmatica Juridicopenal con las funciones que leatribuye Gimbernat (Gimbernat, pags . 127 a 129) (17) no seria masni menos cientifica por interpreter un sistema normativo que apelea la culpabilidad que por interpretar un sistema normativo que s61oapele a la utilidad o a la defensa social (el mismo Gimbernat, peg. 129,afirma que to mismo interpreta leyes progresivas que reaccionarias) .

Pero edemas, la tesis es inconcluyente porque se niega a si misma.Gimbernat rechaza como herejia metafisica la apelacidn al libre albe-drio (peg . 108), pero admite que ose puede negar la posibilidad dedemostrar la libertad de decisi6n en el caso concreto y, no obstante,afirmar la dignidad de la persona y la idea del Estado Liberal deDerecho» (peg . 111) . Parece que al cerrar la puerta a una afirmaci6nvalorativa, se abren las ventanas a todas las demas . Porque el Profe-sor Gimbernat tendra que admitir, y con 6l todos los deterministas,que no ha existido, existe ni existira ciencia alguna que fundamenteempiricamente la dignidad humana . Es mas, si el psicoanalisis noshace dudar del fibre albedrio, la Antropologia, la Historia y la Socio-logia deberian hacernos dudar con mayor fundamento de la libertad,de la igualdad o de la interdiccibn de crueldad entre los hombres,es decir, de la dignidad humana .

Estas consideraciones debieran ser suficientes para resituar el pro-blema de la culpabilidad donde tiene realmente su sede : en la relaciondel Derecho penal con los valores .

Esto permite establecer una primera conclusi6n : tiene razon Gim-bernat cuando afirma que la negaci6n del principio de culpabilidadno arrastra consigo la negacion de la pena, del Derecho penal y dela Dogmatica Juridicopenal. Pero hay que sostener, en contra de sutesis, que afirmar el principio de culpabilidad no es incompatible conla constatacibn de que la criminalidad tenga causes y que no constitu-ye ninguna base irracional para el Derecho penal ni pare la Cienciadel Derecho penal . Para el Derecho penal constituye una base valora-tiva, no necesariamente irracional . Para la Ciencia del Derecho penales absolutamente indiferente .

7. El segundo aspecto se refiere a la imposibilidad ode demostrarsi una persona concrete en una situacion concrete ha cometido undeterminado delito» (peg . 109), to que constituye, segun el punto devista que critico, una batalla perdida y una provocaci6n a los especia-listas .

(16) vease la conocida proyeccion caricaturesca de Ai .r Ross, en Tu Tu, Abele-do, Buenos Aires, 1961 .

(17) Vease tambien, y en el mismo sentido, N . LUHMANN, Sistema Juridico y Dog-mdtica Juridica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983 (ORi(;, Rechtssys-lem and Rechisdoginalik, W. Kohlhammer, Stuttgart, 1974).


Efectivamente, la demostracion de la libertad de la voluntad comodato empirico seria imposible en abstracto y en concreto, pero noes eso to que pretende la afirmacidn del principio de culpabilidad .Lo que, por el contrario, significa es que el juez, al condenar a uninculpado imponiendole una pena prevista por la ley penal, trata alimputado como si fuera un ser racional y libre, como si tuviera unaconciencia a la que dirigir un reproche moral contenido ya en la nor-ma. El sistema penal asi concebido, y el juez al aplicarlo, parten dela libertad de albedrio de todos los hombres normales, y sitlian comoexcepcion la inimputabilidad de algunos (menores, dementes) o la in-imputabilidad de cualquier persona en determinadas circunstancias quele eximen de culpabilidad (ciertas circunstancias eximentes) . El librealbedrio actua asi no como un dato empirico que el juez debiera com-probar, sino como un presupuesto valorativo general del sistema queconvierte a la reaccidn penal en un reproche con contenido moral.

Esta opcibn valorativa tiene limites que nadie parece discutir, co-mo el caso de los dementes, pero tiene limites puramente convencio-nales, como demuestra paradigmaticamente la diferencia con que ca-da sistema penal resuelve la minoria de edad penal .

En conclusion, hay un error en la tesis de que libre albedrio esindemostrable en el caso concreto, porque el tratar a los hombrescomo seres libres es un presupuesto valorativo general que no exigedemostracion o prueba en el caso concreto, mas bien exige demostra-cibn en el caso concreto la negacion del libre albedrio (18) .

Tambien en este aspecto la tesis de Gimbernat es inconcluyenteporque afirmar la dignidad de la persona o su igualdad ante la leydeber{an exigir en el caso concreto -de acuerdo con identica tesis-que el juez comprobase empiricamente que el inculpado tiene digni-dad, to que evidentemente es imposible.

8. Finalmente, hay que abordar la illtima discrepancia que sos=tengo. Aclaradas las cuestiones anteriores, se presenta como una me-ra opcion valorativa respecto a la funcion del Derecho penal el conce-birle como sistema de medidas inhibitorias para la defensa social oconcebirle como un sistema de sanciones que contienen reproche mo-ral apelando a la culpabilidad .

Imaginemos que un padre con unas profundas convicciones laicasy cientificas llegara a la conclusion de que es mcapaz de decidir enterminos absolutos cuando sus hijos actuan culpablemente o no, ya

(18) «Todas y cada una de las condiciones que la ley requiere para poder estimarla exencion de responsabilidad criminal, son condiciones de excepcion que necesitanprobarse bien por resultado de los hechos tales cuales se conceptuan justificados, bienpor virtud de declaracion expresa y especial del Tribunal "a quo"» (Tribunal Supre-mo, sentencia de 23 de febrero de 1891). ((Las causas de exencibn de responsabilidad,como excepciones del principio de la intencionalidad del agente, que siempre se presu-me, han de constar probadas en toda su integridad . . .» (Tribunal Supremo, sentenciade 1 de febrero de 1894). En este sentido la Jurisprudencia ha sido constante.


que la conducta de estos viene obviamente determinada por multitudde factores geneticos y sociales que escapan a su control y a su cono-cimiento . Decide entonces prescindir de todo sentimiento de culpabili-dad y, con el unico proposito de que la vida familiar funcione, esta-blece una serie de medidas mecanicas para disuadir a sus hijos deciertas conductas. Aunque esto sea irrelevante, pudiera incluso darseel caso de que nuestro buen padre fuera un ferviente admirador deSkinner y llegara tambien a la conclusion de que los mejores elemen-tos disuasorios, y los mas disuasores por otra parte, consisten en unsofisticado sistema de pequenas descargas electricasante los actos noadmisibles en la convivencia familiar .

Sea que llegue a este extremo o no, la cierto es que, si el metodoempleado es eficaz, sus hijos podrian llegar a tener un comportamien-to perfecto, pero me temo que sus hijos nunca llegarian a tener con-ciencia moral; es decir, nunca llegaran a comportarse como .hombreslibres porque no fueron educados como hombres libres .

Posiblemente asi sea mas facil reinterpretar hoy la obsesibn deKant por aclarar que el juicio de culpabilidad es un juicio sintetico,y que la ley penal es un imperativo categorico . Con palabras de Kant:«Asi, pues, si se supone la libertad de la voluntad, la moralidad surgea continuacion por el mero analisis del concepto» (19) .

Si no se supone la libertad de la voluntad, la moralidad no surge .Por tanto, la cuestion no es una cuestibn metafisica ni cientifica, esuna eleccion que tenemos que hacer sobre la funcion social del Dere-cho penal. La opcion no es entre prevencibn y retribucion, porque,como dice Ross, la idea de culpa y de responsabilidad moral no esalternativa a la prevencion, oporque la desaprobacion (o el reprochecuando se expresa directamente al acusado) es en si misma una formade conducta reactiva con una funcion (preventiva) de influir en laconducta . . . El castigo, incluso una multa, no se experimenta solo co-mo el precio a pagar por cometer un delito en la forma en que unopaga la entrada del cine . Debe asumirse que el estigma moral delcastigo tiene una importancia particular en la capacidad de la legisla-cibn penal para influir las actitudes morales generales. . . el aspectomoral del sistema penal, la desaprobacion moral que caracteriza ala pena es, a traves de su influencia en los sentimientos y actitudesmorales, de una significacion decisiva para la funcibn preventiva delsistema» (20) .

Si una infundada urgencia cientifico-positiva lleva a alguien a op-tar por la desmoralizacion del sistema penal, debera asumir que haprescindido de educar moralmente a los ciudadanos mediante el Dere-

(19) E. KANT, Cimentacion. . ., cit., p. 136, y concluye KANT, afirmando que ote-nemos que atribuir a todo ser dotado de razon y de voluntad esta propiedad de deter-minarse a obrar bajo la idea de libertadr» (pp. 138-139) .

(20) A. Ross, The Campaign . . ., cit., pp . 136-137. .


cho, porque s61o ola capacidad de actuar espontaneamente, y de ele-gir entre alternativas ; de tomar y mantener decisiones, de revisar lasdecisiones y cambiar racionalmente de opci6n, de sentirse culpabley de sentir orgullo por los exitos . . . es to que hate posible la mora-lidad» (21) .

Ross concluye su discusion con Barbara Wootton diciendo quemientras no se inventen pildoras anticrimen los juristas otendran queinsistir en que son las fuerzas morales las que aglutinan la sociedad,y, por ello, que son esas mismas fuerzas las que la legislaci6n penaldebe intentar movilizar en la lucha contra el crimen» (22) .O dicho con palabras de MacCormick : «Permitamos que el Dere-

cho se funde en la mera coerci6n, y todos seremos los perdedores» (23) .

(21) MARY WARNOCK, Ethics since 1900, Oxford University Press, Londres, 1960(reimpresion 2.' edicitin 1971), p. 146.

(22) A. Ross, The Campaign . . ., tit., p. 147.(23) NEIL MACCORMICK, Legal Right and Social Democracy, Clarendon Press, Ox-

ford, 1982, p. 246.

El delito de violacion: la conducta tipicaAVELINA ALONSO DE ESCAMILLA

Profesora de Derecho penal de la Universidad de Alcald de Henares

El objeto del presente estudio es proponer una reflexion, compa-rando la antigua regulacion del delito de violacion en el Codigo Pe-nal, con la reforma introducida por la Ley Organica 3/1989, de 21de junio, de actualizacion del Codigo Penal.

Se ha buscado como punto de partida el estudio jurisprudencialdel antiguo delito de violation, centrandolo en tres sentencias del Tri-bunal Supremo, que quiza signifiquen una cierta evolution en el tra-tamiento de la violation, cuando han surgido nuevas manifestacionesde la conducta tipica, como son la penetration anal y la oral . Comose sabe, y en relation con estas figuras, el Presidente de la Sala Se-gunda del Tribunal Supremo elevo una exposition detallada al Go-bierno, a traves del Ministro de Justicia y en use de la facultad queconfiere al interprete de la ley el articulo 2, parrafo segundo, de nues-tro Codigo Penal, razonando is incrimination mds severa de taleshipdtesis del antiguo delito de abusos deshonestos. Tambien resultarailustrativo el tratamiento que, tanto el Proyecto del ano 1980 comola Propuesta de 1983, confieren a la penetration anal, que configurancomo una figura intermedia entre la violacibn propiamente dicha yel delito de abusos deshonestos.

Terminare este modesto estudio con una referencia al Anteproyec-to de Ley Organica de actualization del Codigo Penal, en el que secontenian subtipos del delito de violation, posibilidad que desapareceen el Proyecto, aunque determinadas enmiendas del Grupo Parlamen-tario Socialista han conseguido un texto definitivo que contempla di-versas manifestaciones de la conducta tipica . Merece la pena resaltarya desde el principio como dichas enmiendas se presentan en el Sena-do, por el Grupo Parlamentario referido, sin que ni el.Consejo Gene-ral del Poder Judicial ni los propios redactores del Anteproyecto ha-yan podido opinar sobre el texto definitivo .

Quiza en la actualidad el numero de ataques sexuales que se co-meten es menor, en proportion a la densidad de poblacion, y, aun

572 Avelina Alonso de Escamilla

en numeros absolutos, a cualquier epoca pasada, pero to que es masimportante, la publicidad, las detenciones y las condenas, y, sobretodo, la repulsa de la sociedad crece constantemente . Ese paso deto velado, to oculto y to vergonzoso a la conciencia p6blica es unamuestra clara de cdmo el respeto humano ha de ser un claro pilarde nuestra civilizaci6n . La solidaridad por parte de la sociedad hade ser decisiva, para que progrese en el camino de la correcta incrimi-naci6n de unos delitos especialmente brutales, odiosos e inhumanos,que tan solo deshonran (en la antigua terminologia de nuestro cuerpolegal) a quienes los cometen .

I . EL ANTIGUO DELITO DE VIOLACIONEN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO .ESPECIAL CONSIDERACION DE LAS SENTENCIASDE 1 DE JUNIO DE 1981, 20 DE MAYO DE 1985Y 7 DE NOVIEMBRE DE 1987

Para el Tribunal Supremo, violaci6n ha sido yacer y yacimientose entendia como trato carnal entre hombre y mujer. Luego la refe-rencia a la conducta heterosexual en el tipo condicionaba que el yaci-miento se refiriera a la penetracidn vaginal (1). Esta ha sido la inter-pretaci6n unanime jurisprudencial, aunque, como veremos acontinuaci6n, no exenta de controversia . A este respecto, he. elegidolas tres sentencias del Alto Tribunal mencionadas anteriormente y,precisamente, estas porque pienso que quiza ponian de manifiesto unacierta evoluci6n en el pensamiento jurisprudencial.

La primera (STS 1-6-1981), parte de un completo confusionismocreado en los propios hechos declarados probados por la Audiencia,al no pormenorizar en tal relato c6mo y de que manera se lleva acabo la agresidn a la victima utilizando tan solo un lac6nico «obli-gd», que a to . que oblig6 es a casar la sentencia y dictar otra muchomas benigna en cuanto a la pena, por entender el Tribunal Supremoque no se habia cumplido el tipo de la violaci6n real y que a tosumo estabamos ante un supuesto de estupro de prevalimiento. Vere-mos a continuaci6n cdmo en esta ocasi6n, ademas de yacimiento pro-piamente dicho, segdn la antigua regulacion, hubo penetraci6n anal .La segunda sentencia (STS 20-5-1985) se pronuncia sobre una viola-cidn, en la que ejerci la acusacidn particular en representaci6n dela victima, y en la que el Tribunal Supremo aplico la agravante deensanamiento porque durante dos horas la victima soportu un brutal

(1) Cfr ., entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 2-8-1984, 15-7-1985,25-2-1986, 26-9-1986, 3-I1-1986, 24-11-1986, 8-6-1987, 7-3-1988, 10-5-1988 y 27-5-1988 .

(2) Aquf omite la sentencia referirse en concreto a los actos libidinosos que consis-tieron precisamente en penetraci6n anal y oral .

El delito de violacidn: la conducta tipica 573

ataque sexual, que incluyb violaci6n propiamente dicha y tambien pe-netracion anal y oral . La ultima sentencia (STS 7-11-1987) es la quemotiva la exposicibn al Gobierno .

Los hechos probados de la sentencia del Tribunal Supremo de 1de junio de 1981 establecen «que el procesado, R . V . O ., cuandose hallaba bajo los efectos de una fuerte intoxicacibn etilica y de sus-tancias estupefacientes, sobre las 22 horas del dia 28 de noviembrede 1979, se acerc6, en compania de un amigo, a un vehiculo estacio-nadd en C., en cuyo interior se encontraba la joven M. B . L ., dediecisiete anos de edad, acompafiada de su novio J . L . I ., de veinteanos, e introduciendose el procesado en el vehiculo les conminb aque to llevasen a la playa de P ., a to que accedieron. En el trayectoel procesado se proveyo de un destornillador de las herramientos delvehiculo, to que utilizo como instrumento amenazador, y asi ordenodurante el camino al conductor que parase y que comprara tabacoen un bar cercano y, al regresar este a los pocos minutos diciendoque estaba cerrado, aprovecho esta oportunidad M. para darse a lafuga, pero fue perseguida y obligada a regresar al coche. Al Ilegara P., el procesado volvib a ordenar a J . que fuese a buscar tabaco,esta vez con el coche, y al quedar solos "obligo" a M. a subir aunas rocas apartadas, donde abus6 de ella, introduciendole el peneen la boca, en el ano y en la vagina, desflorandola; a continuacionbajaron a la carretera donde fueron encontrados, y detenido el proce-sado por la Guardia Civil, alertada por J.» .

La Audiencia considero los hechos como constitutivos de un deli-to de violacion del articulo 429.1 del Codigo Penal, concurriendo enla conducta del acusado la atenuante de embriaguez no habitual co-mo muy calificada e impuso una pena de seis anos y un dia de pri-sion mayor. Interpuesto el correspondiente recurso por la defensa,el Tribunal Supremo caso la sentencia de la Audiencia y dicto otrapor la que consideraba los hechos como constitutivos de un delitode estupro de prevalimiento del articulo 434.1 del Codigo Penal, apli-cando la misma atenuante como muy calificada, e impuso una penade seis meses de arresto mayor . En los Fundamentos de Derecho dela sentencia se establece oque sin que el factum delate una particularsituaci6n de riesgo o peligro inmediato para las personas del conduc-tor y su novia. . . y, ciertamente que la noche, la soledad y la inciertay anormal situacibn creada facilitaron de hecho la accion del acusadocon correlativa desventaja para la mujer. . . que no puede calificarseel gravisimo delito imputado . . . debe llevarse la conducta del acusadoal campo de aplicacion del parrafo primero del articulo 434 del Cbdi-go Penal, en atencion- a que la persona agraviada es menor de diecio-cho anos . . .» . En este sentencia se pone de manifiesto como es deltodo absolutamente necesario que los hechos probados establezcancon absoluta claridad y precision la manera de llevarse a cabo la con-ducta . tipica . Aunque, en mi opinion la palabra ooblig6» se podia


haber interpretado como sinbnimo de fuerza o intimidaci6n. Cuandoto tienen que obligar a hacer algo, es obviamente porque no queriashacerlo . Pero hay ademas otra cuestion, y es que ni la Audienciani el Tribunal Supremo consideran dicha conducta constitutiva masque de un solo hecho delictivo (violacidn o estupro), cuando en loshechos probados si se dice con absoluta claridad que ademas de yaci-miento hubo penetracion anal .

Los hechos probados de la sentencia del Tribunal Supremo de 20de mayo de . 1985 establecen «que entre las 4,30 y las 4,45 horas del1 de agosto de 1981, J . A. G., de veinticuatro anos, se dirigio ala calle C. para coger un autocar que la trasladaria a su lugar detrabajo como agente de taquilla del Metropolitano de Madrid . Talautocar era habitualmente conducido por A. C. P . conocido de vistade la viajera. Cuando esta se acerco al autocar, vio sentado en elasiento del conductor al que ha reconocido ser el procesado A. D.P ., y extranada le preguntb si no iba A., el conductor habitual, con-testandole el proceso que iba 6l . Seguidamente ella subio al autocary una vez dentro el procesado se arrojo sobre ella golpeandola, arran-candola la ropa, echandola despues sobre los asientos traseros delautocar le oprimio el cuello con las manos y realizando el acto sexualcompleto, siguiendo despues de realizado el acto carnal golpeandolay maltratandola durante unas dos horas, durante las que, teniendoladesnuda, continuo realizando actos libidinosos con ella (2), y golpean-dola y maltratandola hasta que entre las 6,30 y 6,45 llego A. C. P.,al que se acerco J. A. G., y mientras este la atendia el procesadoaprovecho para huir . J . A. G. fue atendida en el Equipo Quirurgicode Buenavista, donde le apreciaron "violacion, desgarro profundo devagina ; intento de estrangulamiento, hematomas en diversas partesdel cuerpo y epistaxis traumatica" . El procesado ha sido condenadoentre los anos 1974 y 1980 a cuatro penas de arresto mayor y multa.J . A . G. sufrio una fuerte depresion nerviosa que impidid el trata-miento quirurgico de sus lesiones y desgarro hasta el 17 de septiem-bre, tardando en curar otros catorce dias» .

La Audiencia considero los hechos como constitutivos de un deli-to de violacion del articulo 429.1 del Codigo Penal, concurriendo enla conducta del acusado las agravantes de ensanamiento, nocturnidady reincidencia, imponiendo una pena de dieciocho anos de reclusionmenor. Interpuesto el correspondiente recurso para la defensa del acu-sado, el Tribunal Supremo confirmo en todos sus pronunciamientosla sentencia de primera instancia. La novedad que introduce esta sen-tencia es la aplicacion de una agravante como el ensanamiento, quehistoricamente se habia referido a los delitos contra la vida y la inte-gridad personal. Evidentemente, como vivi de cerca la tramitaciony resolucion de este asunto, tal planteamiento me consta surgio enel animo del juzgador como consecuencia del brutal ataque sexualque sufrio la victima, ataque que como ya referi con anterioridad

El delito de violacion: la conducta trpica 575

incluyb, ademas de yacimiento, penetraci6n anal y oral . Se planteoen aquella ocasion la necesidad de agravar (con el juego de las agra-vantes genericas) la violacion cltisica como yacimiento, porque habianconcurrido las hoy nuevas manifestaciones de la conducta tipica (pe-netracibn anal y oral), que el Tribunal no quisro penar por separado,como deberia haber hecho en una correcta incriminacion . Me constantodas las criticas que se pueden hacer a la aplicacion de la agravantede ensafiamiento, respecto de la lesion del bien juridico protegido li-bertad sexual, pero aun a riesgo de inexactitud tecnica, esta sentenciasupuso evidentemente, en mi opinion, un paso adelante . Aun utilizan-do la via de la agravacidn que no era la correcta, sino la de su incri-minacion independiente .

Los hechos probados de la sentencia del Tribunal Supremo de 7de noviembre de 1987 establecen oque sobre las 0,20 horas del dia 22de julio de 1985, el procesado J . M. B., de veinte anos de edad ysin antecedentes penales, abordo a 1. L . H., de veinticinco anos deedad, cuando esta se introducia en el ascensor del inmueble dondevivia, tras haberle facilitado el acceso, al llamar aquel con los nudi-llos en el portal de entrada y creer ella que se trataba de un vecino,y una vez dentro del ascensor el procesado, que habia pulsado unpiso mas elevado del que habia pulsado la victima, le conmin6 conuna navaja a que la entregara el dinero que llevaba, consiguiendoapoderarse de 2.900 pesetas. A continuacion y por espacio de unosveinte minutos, durante los cuales mantuvo el ascensor en movimien-to de ascenso y descenso, y siempre bajo el amedrantamiento de lanavaja, le hizo poner de rodillas, obligandole a chuparle el pene, y,rompiendole con la navaja las bragas, le introdujo el miembro virilpor el ano, estando ella agachada . A continuacibn, y al descenderel ascensor a la planta baja por haberlo llamado un vecino, el proce-sado se dio a la fuga, perseguido por este, a quien la ofendida alertb,siendo detenido por un funcionario de policia, habiendose recuperadoto sustraido . La ofendida sufre un cuadro de reaccion psicotica de-presiva consecutivo a la agresibn sexual sufrida que comporta la im-posibilidad de disfrutar de los placeres de la vida cotidiana, insom-nio, estado de animo totalmente deprimido, escaso rendimiento enel trabajo y temores a salir de casa y a coger el ascensor, necesitandotratamiento medico y psicoterapia de apoyo por tiempo no determi-nado. El procesado sufre una neurosis obsesiva de caracteristicas fuer-temente psicopaticas, con el resultado de un comportamiento antiso-cial, llevandole a una perturbacidn, siquiera no grave, de la menteen relacion con los hechos de matiz sexual .

La Audiencia considero los hechos como constitutivos de un deli-to de abusos deshonestos previsto y penado en el articulo 430 delCodigo Penal, concurriendo en la conducta del acusado las circuns-tancias modificativas de agravante de abuso de superioridad y ate-nuante de enajenacion mental incompleta, a la pena de tres anos de


prisi6n menor. Interpuesto recurso de casacion por la representaci6nde la acusacion particular por infraccion de ley por inaplicaci6n delarticulo 429.1 del C6digo Penal, el Tribunal Supremo confirma la sen-tencia de la Audiencia, oacordando elevar al Gobierno de la NacionExposicidn Motivada en orden a la promocion, si to estima oportuno,de un Proyecto de Ley que parifique punitivamente el yacimiento na-tural con mujer producido contra o sin su voluntad, con los obteni-dos en las mismas condiciones con personas de cualquier sexo» .

Tal Exposici6n Motivada establecia to siguiente:

Excmo . Sr . :

Haciendo use de to prevenido en el articulo 2, apartado primero,del C6digo Penal, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene elhonor de exponer a V.E . to siguiente :

l . El respeto total e incondicionado al principio de legalidad con-sagrado en el articulo 25 de nuestra Constitucidn, de larga, fecunday firme tradici6n en Espana y en los paises de nuestro entorno juridicoy cultural, obliga a considerar a la ley como unica fuente del Derechopenal y, por consiguiente, a no realizar interpretaciones contrarias asu texto, mucho menos cuando el hacerlo pudiera suponer un desfavo-recimiento del inculpado .

2 . No son infrecuentes los supuestos en los que han de enjuiciarseconductas que a la luz del texto legal han de calificarse inequivocamen-te de abusos deshonestos del articulo 430 del Cddigo Penal y no deviolaci6n del articulo 429 del mismo texto legal a pesar de ]as gravisi-mas consecuencias de toda indole que tales hechos conllevan . Nos refe-rimos principalmente al coito anal, que a pesar de sus connotacionesse viene c'onsiderando, tanto el heterosexual como el homosexual, co-mo delito de abusos deshonestos en los terminos acabados de indicartipificados en el articulo 430 .

3 . La realidad social conformadora de la interpretacion de ]as nor-mas juridicas, conforme el articulo 3 .1 del C6digo civil, que tiene vo-caci6n generalizadora y cuasi constitucional y que alcanza en el campopenal una inferior proyecci6n por cuanto acaba de indicarse, creemosque puede y debe servir tambien para intentar construir un sistemajuridico arm6nico y homogeneo, to mas pr6ximo posible a las legiti-mas y generalizadoras inquietudes y exigencias de la Comunidad a laque sirve y a un principio de equilibrio en cuanto a los valores o bienesjuridicos protegidos y las penas a ellos asociadas .

4 . La invasion sexual a traves del coito en sus varias manifestacio-nes de una mujer o de un hombre, mediante la intimidaci6n o la fuer-za, acarrea unas consecuencias muy graves, de tipo fisico a veces y,sobre todo, psiquico, como to son las profundas depresiones y obsesio-nes que en ocasiones limitan o impiden una vida normal durante largotiempo, a veces indefinido, segun la edad y circunstancias del agravia-do, y hasta incluso reacciones patol6gicas permanentes dentro de lapersonalidad de la victima referida al sexo .

5 . Esta situaci6n, Excmo . Sr ., viene proyectandose a mujeres yhombres . La propia terminologia aceptada y asumida por el cormIn

El delito de violacidn: la conducta t(pica 577

de las gentes se refiere a las violaciones como sinonimo de practicasexual' vaginal y anal, e incluso acaso de forma mas distante bucal,y en este sentido los medios de comunicacion ofrecen constantes ejem-plos en orden a la gravisima situaci6n de j6venes internos en estableci-mientos penitenciarios y a los jovenes en general de uno y otro sexo,que son objeto de practicas como las que acaban de indicarse, sonestigmas profundos, a veces irreversibles en cuanto gravisimo atentadoa algo tan elemental y primario como to es la libertad .

6 . La diferencia punitiva entre la violaci6n que Ileva aparejadala pena de reclusidn menor y los abusos deshonestos violentos que tie-nen asociada la de prision menor, no parece que tenga suficiente justi-ficaci6n en estos casos .

7 . La Propuesta de Anteproyecto de Codigo Penal que con unaIntroduccidn de V . E . se publico en 1983, distingue con acierto el yaci-miento con una mujer usando fuerza o intimidacion o con mujer me-nor de dote ados al que incorpora la pena de prisi6n de seis a doteanos (art . 169 .1 y 2) ; el yacimiento con una mujer privada de sentidoo abusando de su enajenacidn, si no concurren las anteriores circuns-tancias, con prisi6n de cinco a diez anos (art . 170) ; el acceso carnalcon cualquier persona ,no previsto en los articulos anteriores, concu-rriendo alguna de las circunstancias en ellos sedaladas, con prisidn decuatro a ocho anos (art . 171), y, finalmente, al abuso sexual de cual-quier persona, concurriendo alguna de las circunstancias expresadas enlos articulos anteriores, en los que se impone la pena de prisior deseis meses a tres anos, sin que como se deduce de to expuesto contem-ple tampoco la situation que ahora se expone y eleva a la alta conside-racion de V . E . El problema queda, pues, a juicio de esta Sala, enesta importante Propuesta de Anteproyecto, sin resolver .

8 . La doctrina cientifica aporta como siempre consideraciones deinteres . Sin propositos exhaustivos podemos sitar, entre otras, las si-guientes :

Bustos Ramirez estima que el sujeto activo de la violation solo pue-de ser el hombre, ya que se exige el yacimiento que implica la realiza-ci6n del coito, y sujeto pasivo solo puede ser la mujer . Ciertamente,dice se trata de una restriction discriminatoria, pues no se ve la razbnpara que la violation entendida como yacimiento no pudiera tener co-mo sujeto activo a una mujer y como sujeto pasivo a un hombre .Tampoco se ve la raz6n para restringir la violation al yacimiento comocoito y to Ibgico seria extenderla a todo tipo de relaci6n sexual seme-jante a la del coito heterosexual . El comportamiento implica una acti-vidad heterosexual anal (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, pag .134 y ss . Cfr . Carmona 1982, pag . 4 y ss ., Gonzdlez Rus, pag . 338y ss ., ciiados por Bustos, que con raz6n critica esta restriction) .

Luzon (Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, 1987, pag.81) senala como elemento negativo del delito de abusos deshonestosque si el sujeto activo es el hombre y el pasivo la mujer, no hayaanimo de realizar el coito vaginal. El anal, dice, tanto homosexualcomo heterosexual, constituye este ,delito .

Rodriguez Ramos estima que la conducta en el delito de violaci6nesta expresada en el verbo "yacer", termino equivoco que, sin embar-


go, es unanimemente interpretado como c6pula o conjunci6n carnal(Compendio de Derecho penal, Parle Especial, 1987, pdg . 176) .

Rodriguez Devesa estima que no pueden ser victimas de este delitode violaci6n los varones . En esto, dice la ley es terminante (Derechopenal espanol. Parle Especial, 1987, con la colaboraci6n de AlfonsoSerrano Gdmez, pag . 177) .

Desde el punto de vista jurisprudencial, la doctrina es uniformey constante y no parece que hubiera otro camino dado el contenidodel texto legal . Ni el en ensanchamiento era ni es posible, porque vul-neraria el principio de legalidad, ni tampoco cabia hacerlo en relaci6ncon las mujeres, porque hubiera representado un quebrantamiento delprincipio de igualdad . No caben en este punto interpretaciones correc-toras en perjuicio del reo .

Esta Exposici6n no pretende otra cosa, Excmo . Sr ., que Ilamar laatenci6n del Gobierno sobre un problema que preocupa a la Sala porel numero relativamente frecuente de casos de las circunstancias apun-tadas y por las consecuencias especialmente graves, sociales e indivi-duales, que estos hechos producen . La realidad social y to que pareceque son inquietudes y exigencias legitimas comunitarias se inclinan poruna modifaci6n legislativa en este sentido .

Todos los delitos que se cobijan en este Titulo son vulneracionesgraves a la libertad sexual, salvo excepciones cualificadas, y, por consi-guiente, parece oportuno que en su protecci6n y punici6n se tenganen cuenta los efectos que cads uno de ellos produce .

Acaso fuera oportuno configurar dos modalidades delictivas : abu-sos graves a la libertad sexual, en la que se comprenderian las actualesviolaciones de mujer por un hombre, que muy probablemente sigueconservando especificas connotaciones ; el coito anal producido con vic-tima hombre o mujer, y aquellas otras agresiones brutales, como laintroducci6n en vagina o ano de cualquier objeto capaz de provocarno s61o lesiones fisicas muy graves, sino tambien gravisimas afeccionespsiquicas como la Sala ha tenido oportunidad de conocer, hechos quese penarian (con efectividad superior a la actual) con prisi6n de ochoa diez anos, por ejemplo .

Abusos menos graves que to serian todos los demas (salvo los tipi-ficados como faltas), que serian castigados con prisidn de cinco a sieteanos, por ejemplo .

Por consiguiente, si existe desde el punto de vista social y en ordena sus efectos principales una evidente analogia, sino casi identidad enel hecho de unas y otras penetraciones violentas (y en este sentido pue-de citarse la opinion de Cobo del Rosal, Ferrer Sama, etc ., ademdsde los criterios ya citados, entre otros muchos), aunque no haya ensentido propio yacimiento o acceso carnal en su acepci6n mss restrin-gida, parece oportuno, y esto es to que en definitiva eleva la Sala ala superior consideracidn de V . E ., que se reflexione si los argumentosque hemos utilizado son validos sobre oportunidad de Ilevar a cabopor via legal, que no es otra que la de la ley organica, la correspon-diente reforms para parificar en la pena este tipo de agresiones bruta-les y de extraordinaria gravedad para las victimas y la propia sociedad,con secuelas fisicas, psiquicas y morales de incalculable trascendencia,

El delito de violacidn: la conducta &ipica 579

distinguiendolas de otro tipo de abusos o ataques a la libertad sexualque ofrecen sin duda un inferior rango y significacion .

Como es bien conocido, el proposito de V . E . de preparar la pre-sentacidn de un estudio definitivo de nuevo Codigo Penal de maneramas, o menos inmediata, la Sala, con esta Exposici6n y con cuantosproblemas analogos se presenten ante ella, pretende contribuir dentrode sus posibilidades a ofrecer a V . E . a traves del articulo 2 del CodigoPenal estas expresiones de su inquietud frente a problemas penales queal ser contemplados bajo el prisma judicial alcanzan a veces unas di-mensiones y perfiles muy especificos .

Madrid, a 2 de noviembre de 1987.-Fdo . : Enrique Ruiz Vadillo .»

II . EL ANTIGUO DELITO DE VIOLACION PARALA DOCTRINA CIENTIFICA . NUEVAS MANIFESTACIONESDE LA CONDUCTA TIPICA

No pretendo en este apartado hacer una detallada exposicidn doc-trinal sobre la ya antigua figura de la violacibn en nuestro DerechoPenal y ello por dos motivos : el primero, porque hay excelentes tra-bajos y monografias sobre el terra (3), y el segundo, porque tampocoes el objeto del presente estudio tal exposicion, sino un analisis divul-gativo de la actual situacion.

La Doctrina se ha mantenido casi unanime en cuanto a la inter-pretacion de yacimiento como penetracion vaginal, interpretacion con-dicionada, como hemos dicho, por el propio tipo penal (4) . Algunautor se ha pronunciado por una interpretacion amplia del terminoyacimiento, como sinonimo de acceso carnal, to cual no parece detodo punto acertado, maxime cuando el propio legislador ha emplea-do distinta terminologia para referirse a uno (art . 429) u otro tipopenal (arts . 434 y 435) (5).

(3) Vid ., entre otros, GONZALEZ Rus, La violacion en el Codigo penal espanol,Granada 1982, y El bien juridico protegido en el delito de violacion, Salamanca 1982 ;ORTS BERENGLIER, El delito de violaci6n, Valencia 1981 ; DIEZ RIPOLLES, La protec-cidn de l a libertad sexual, Barcelona 1985, y El Derecho penal ante el sexo, Barcelona1981 ; SAINZ CANTERO, La reforma del Derecho penal sexual, «ADPCP», 1978 ; CASASNOMBELA, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en la PANCP, «Revis-ta Complutense», mum . 6, monogrdfico, Madrid 1983 ; GIMBERNAT ORDEIG, La mujery el Codigo penal espanol y Sabre algunbs aspectos del delito de violacion en el Codigopenal espanol, aEstudios de Derecho penab , Civitas monografias, Madrid 1976 ; CAR-MONA SALGADO, Los delitos de abusos deshonestos, Bosch, 1981 .

(4) Vid ., par todos, MUNOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, 7 .a ed ., Va-lencia 1988, quien afirma que utanto del sentido literal del termino "yacer", comade la referencia expresa al sujeto pasivo femenino, se deduce clue el coito ha de serheterosexual vaginal, quedando excluido del ambito de la violation el coito anal).

(5) Vid. COBO DEL ROSAL, La supresl6n del artfculo 428 del Cddigo penal de 1944par el texto revisado de 1963, aADPCP)», 1964, pp . 67 y ss ., y GONZALEZ Rus, ob .tit., «La violaci6n . . .», p. 338, quien refiriendose al coite vaginal y anal afirma clueoson cavidades naturales en ]as clue la penetration se produce de forma similar)) .


Muchos eran los problemas dignos de consideraci6n que planteabala antigua regulacion de la violaci6n. Para empezar el relativo a lossujetos de tal delito . Activo el hombre, pasivo la mujer, con todaslas criticas que pudieran y debieran hacerse desde una perspectivade olege ferenda», pues ningun argumento podia resultar convincentepara mantener tal discriminaci6n que viola flagrantemente el articu-lo 14 de nuestra Constitucion (6) . En cuanto a la conducta tipica,en la antigua redacci6n del articulo 429 solo tenia cabida el coito va-ginal heterosexual, aunque tal interpretaci6n no hacia mas que ponerde manifiesto las incongruencias que se derivaban de no incluir elcoito anal hetero y homosexual en el tipo de violaci6n y si, por ejem-plo, en el de estupro.

La Doctrina se encuentra, sin embargo, dividida en cuanto al tipode incriminacidn del acceso carnal heterosexual u homosexual, bienconsiderandolo una manifestacion de la conducta tipica, y como taltipificandola y penandola como la violaci6n cltisica (7), bien comotipo intermedio entre la violaci6n y el abuso deshonesto, con unapena tambien intermedia (8). Como veremos a continuaci6n y conlas salvedades que se apuntaran, tal es la postura mantenida por elProyecto del 80 y la Propuesta del 83 .

Se rechaza, sin embargo, por la Doctrina la ampliacidn de la vio-lacion hasta el coito oral por sus diferencias materiales y valorativasrespecto del coito vaginal y anal y para obviar la imposibilidad dedelimitar la violaci6n y los abusos deshonestos como consecuenciade ampliar sin limite las manifestaciones de aquella (9). Ademas seopina que tal supuesto es mas una hipotesis de masturbacion quede penetracidn sexual propiamente dicha (10) .

(6) Vid. DiEz RIPOLLES, ob . cit., ((La protecci6n . . .» , pp . 36-37.(7) Vid . en tal sentido, entre otros, GONZALEz Rus, ob . cit ., ((La violacion . . .» ,

pp . 310 y ss . ; SAINZ CANTERO, ob. cit., p. 257; CARMONA SALGADO, ob . cit., p. 98 ;CASAS NOMIIELA, ob. cit., pp . 220 y ss ., y DIEz RIPOLLES, ob. cit. ; «La protecci6nde la libertad sexual)), p. 43, quien afirma, ucomparto las tesis que propugnan equipa-rar de "lege ferenda" el coito anal al vaginal . A las razones ya mencionadas anadiriaque tal coito es el que en las relaciones homosexuales equivale en significado al coitovaginal en las heterosexualesu .

(8) Vid. ORTS BERENGUER, ob . cit., p. 103, quien mantiene tal posici6n interme-dia afirmando que el coito vaginal comporta unos mayores efectos, siendo principaltal manifestacidn de la sexualidad .

(9) Asi argumenta DiEz RIPOLLES, ob . cit., ((La protecci6n . . .» , p. 43, y muy re-cientemente VALENCIA, El caso de la ofellatio in ore» como materia de un delito se-xual, «Derecho penal y criminologia», num. 37, 1989, p. 123, quien hablando del«coito bucal» dice : «El agente no realiza, desde el punto de vista naturalistico ni penal,un acto de penetracidn carnal, ya que la boca no esta destinada, fisioldgicamente ha-blando, a la .recepci6n del pene ni a originar un acomplamiento anatdmico .»

(10) Cfr . CARMONA SALGADO, ob . cit., p. 93, y GONZALEZ RUS, ob . cit., p. 339.En la Doctrina extranjera, cfr. MAGGIORE, Derecho penal, Parte Especial, Vol . IV,Bogota 1955, p. 60 .

El delito de violaci6n: la conducts tipica 581

111. EL DELITO DE VIOLACION EN EL PROYECTO DE 1980Y EN LA PROPUESTA DE 1983

PROYECTO DE LEY ORGANICA DE CODIGO PENAL DE 1980

LIBRO II . TITULO III .DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

Capitulo IDe la violacion y de los abusos deshonestos violentos

Articulo 200.-Sera castigado con la pena de prisi6n de seis a doceafios el que yaciere con una mujer usando fuerza o intimidacidn .

Articulo 201 .-Sera castigado con la pena de prision de cinco adiez anos el que, no concurriendo ]as circunstancias expresadas en elarticulo anterior, yaciere con una mujer en cualquiera de los casossiguientes :

1 .°) Cuando la mujer se hallare privada de sentido o abusandode su enajenacion, y

2.°) cuando fuera menor . de dote anos cumplidos.Articulo 202.-E1 que tuviere otra clase de acceso carnal con cual-

quier persona, concurriendo alguna de las circunstancias de los articu-los precedentes, sera castigado con la pena de prisi6n de cuatro a ochoanos .

Articulo 203 .-El que abusare deshonestamente de persona de unou otro sexo, concurriendo cualquiera de las circunstancias expresadasen los articulos anteriores, sera castigado con la pena de prision deseis meses a tres anos, atendida la gravedad del abuso o las circunstan-cias del hecho y del ofendido .

ANTEPROYECTO DE LEY ORGANICADE CODIGO PENAL DE 1983

LIBRO II . TITULO VI .DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES

Capitulo IDe la violation y de los abusos sexuales violentos

Articulo 169.-1 .-Sera castigado con la pena de prisi6n de seisa dote anos el que yaciere con una mujer usando fuerza o intimida-ci6n . 2 .-Con la misma pena sera castigado el que yaciere con mujermenor de dote anos .

Articulo 170.-Sera castigado con la pena de prisi6n de cinco adiez silos el que no concurriendo las circunstancias expresadas en elarticulo anterior, yaciere con una muier cuando esta se hallare privadade sentido o abusando de su enajenacidn .

Articulo 171 .-EI que tuviere otra clase de acceso carnal con cual-quier,persona no previsto por los articulos anteriores, y concurriendo


alguna de las circunstancias por ellos senaladas, sera castigado con lapena de prisi6n de cuatro a ocho anos .

Articulo 172.-El que abusare sexualmente de cualquier persona,concurriendo alguna de las circunstancias expresadas en los articulosanteriores, sera castigado con la pena de prisi6n de seis meses a tresanos, atendida la gravedad del abuso o las circunstancias del hechov del ofendido .

En primer lugar y como punto de partida, la valoraci6n globalque debe hacerse de ambos es positiva . Sobre todo porque se estaintentando proteger por encima de . todo la libertad sexual y ademasporque el legislador de ambos se plantea la incriminaci6n de conduc-tas heterosexuales y homosexuales desde un mismo plano y porquetambien se presta atencion a nuevas manifestaciones de la conductatipica de violacion, como es la penetraci6n anal .

Aunque esta es la cuesti6n central del presente estudio, sin embar-go, no quiero dejar pasar el momento sin comentar el supuesto deviolacion de mujer menor de doce anos, que el Proyecto del 80 yla Propuesta del 83 tipifican . de distinta manera .

Efectivamente, para el legislador del 80, la violaci6n real del ar-ticulo 200 es la mas grave. A continuacion y en el articulo 201 setipifican conjuntamente las dos hipotesis de violacion presunta (mujerprivada de sentido o enajenada y menor de doce ahos), con penamenor que la que se impone segun el articulo 200.

Sin embargo, para el legislador de la Propuesta del 83, se tipificanen un mismo articulo, el 169, la violacion real y la de menor dedoce anos, siendo el articulo 170 el que regula el yacimiento con mu-jer privada de sentido o enajenada.

En mi opinion es mas acertada la posicion de la Propuesta, puestoque los yacimientos con rrienores de doce anos son experiencias trau-matizantes para el normal desarrollo de la personalidad y de la auto-determinaci6n sexual, en base a la dependencia psiquica del menorrespecto del mundo adulto y a su inmadurez afectiva, por to quedeben contenerse dentro del tipo mas grave de la violaci6n. Por ellose anade en la Propuesta del 83 a la rubrica y junto a la libertadsexual, la indemnidad sexual . Tambien acierta la Propuesta cuandocambia la rubrica del Capitulo 1, convirtiendo los abusos «deshones-tos» de Proyecto, en abusos sexuales, y ello para adecuar obviamentelas rdbricas del Titulo y del Capitulo . Aunque la palabra «violentos»,en mi opinion no es del todo adecuada en relacion con las hipbtesisde los abusos sexuales, ya que estos, seg6n el tipo penal, han derealizarse con las circunstancias de la violaci6n. Y en esta hay tressubtipos, uno de violacion real (arts. 200 y 169.1 del Proyecto y Pro-puesta, respectivamente), que es la genuina violenta, y dos de viola-cion presunta; es decir, sin intervencion_ de fuerza o intimidacion(arts. 201 y 169.2 y 170 del Proyecto y Propuesta, respectivamente) .

El delito de violacidn : la conducta ti)gica 583

La cuestion ha de centrarse, sin embargo, en los tipos que contie-nen los articulos 202 del Proyecto del 80 y 171 de la Propuesta del83. Dichos articulos contemplan el tipo intermedio (penetracion analheterosexual y homosexual). Diversos autores opinan, sin embargo,que la oviolacion» heterosexual y homosexual deberian tener la mis-ma consideracion en cuanto a tipo y pena (11) .

En mi opinion, creo mas acertado y mejor tecnicamente distinguirel yacimiento heterosexual vaginal del acceso carnal anal heterosexualy homosexual, porque aunque esta opinion se enfrente a la grave ob-jecion que suponen los accesos carnales homosexuales con menores,el oyacimiento» siempre comporta el riesgo de un posible embarazo,y esto es algo que le importa al legislador y prueba de ello es laindicacion etica que exime de responsabilidad a la mujer que llevaa cabo un aborto, cuando su embarazo es como consecuencia de vio-lacion .

IV . EL ANTEPROYECTO DE LEY ORGANICADE ACTUALIZACION DEL CODIGO PENAL. TIPOSY SUBTIPOS DEL DELITO DE VIOLACION . INFORMEDEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIALAL ANTEPROYECTO. EL PROYECTO DE LEYORGANICA Y LA DESAPARICION DE LOS SUBTIPOS

En su Exposicion de Motivos, la Comisi6n explicaba que ocum-pliendo recomendaciones de los tribunales, se modifica el delito deviolacion a fin de dar la adecuada respuesta a determinados accesoscarnales violentos, cuya simple punicion como abusos deshonestos re-sulta claramente insuficiente» .

Como consecuencia, el texto del Anteproyecto contenia la siguien-te redaccion:

ARTICULO SEXTO

El Capitulo I del Titulo IX del Libro II del Codigo Penal quedaredactado como sigue :

Capftulo IDe la violacion y de los abusos sexuales

Articulo 429 .-Sera castigado con la pena de rectusion menor elque yaciere con una mujer usando fuerza o intimidacion .

(1l) Vid., por todos, CASns NOMHELA, ob. cit., pp . 220 y 221, quien hace unamuy detallada exposicion del problema .


Con la misma pena sera castigado el que yaciere con mujer menorde doce anos .

Articulo 430.-Sera castigado con la pena de prision mayor en susgrados medio a maximo el que, no concurriendo las circunstancias ex-presadas en el articulo anterior, yaciere con una mujer cuando estase hallare privada de sentido o abusando de su enajenacidn .

Articulo 430 bis.-El que tuviere acceso carnal con cualquier perso-na, no previsto en los articulos anteriores, y concurriendo algunas delas circunstancias por ellos senaladas, sera castigado con la pena deprision mayor.

Articulo 430 bis a).-El que abusare sexualmente de cualquier per-sona, concurriendo alguna de las circunstancias previstas en los articu-los anteriores, sera castigado con la pena de prision menor.

Como se v6, en el Anteproyecto se siguio la tecnica empleada porel legislador del Proyecto del 80 y de la Propuesta del 83, creandoun tipo intermedio (430 bis), para la hipotesis de la penetracion anal .

El texto inicial fue pasado a Informe por parte del Consejo Gene-ral del Poder Judicial, informe que se pronuncio en el siguiente sentido:

«De conformidad con su contenido y por coherencia con la modifi-cacion que se introduce en la rtibrica de . su Capitulo 1, la rubrica delTitulo IX del Libro 11 del Codigo Penal deberia ser "De los delitoscontra la libertad sexual" .

El Capitulo I del Titulo IX del Libro 11 del Cbdigo Penal que trata"De la violacion y de los abusos sexuales", tambien presenta algunasmodificaciones de consideracion . En el articulo 429 se castiga la viola-cion de una mujer usando fuerza o intimidation o cuando fuere menorde dote anos ; pero el otro supuesto tradicionalmente comprendido enel precepto, el yacer con una mujer cuando se hallare privada de senti-do abusando de su enajenacion, ha pasado a integrar una figura depenalidad atenuada en el articulo 430 . No obstante, parece aconsejableintroducir una matizacion en este ambito e incluir el caso en que elagente hubiera provocado la privacibn de sentido de la victima dentrode la penalidad grave del articulo 429 .

El nuevo articulo 430 bis, que se refiere al que tuviere con cual-quier persona otro tipo de acceso carnal, requiere algunas precisiones .La palabra tipo que emplea el preceto tiene un significado tecnico-juridico muy concreto en Derecho penal, por to que puede resultarequivoca ; se deberia sustituir por algun sin6nimo como "forma" "cla-se" . . . La redaction no es excesivamente concreta y puede suscitar Ju-das en orden a si se refiere solo a la penetraci6n anal o puede abarcarotros supuestos de acceso carnal .

Tanto el mencionado articulo 430 bis, como el articulo 430 bis a),que regula los abusos sexuales, se definen con referencia a las circuns-tancias que han de concurrir en la violation conforme a los articu-los 429 y 430, pero no aplican la diferenciacion de penalidad que seestablece en estos altimos, to cual puede entranar una contradiccidn .Se propugna, pues, que se instaure una penalidad atenuada cuando

El delito de violacidn: la conducta tlpica 585

el acceso carnal del articulo 430 bis o los abusos deshonestos del ar-ticulo 430 bis a) se efectuasen en una persona privada de sentido oabusando de su enajenacion, siempre que la privacion de sentido nohubiera sido provocada por el sujeto activo del delito .»

Vease en relacion con el texto del Anteproyecto, como se tuvoen cuenta la indication del Consejo sobre la redaction initial del430 bis, que contenia al principio la expresibn oel que tuviere otrotipo de acceso carnal . Quiza la decision de suprimir completamentetal referencia ha desembocado en una redaction poco afortunada . Enmi opinion, podria haber quedado como sigue: oCualquier otro acce-so carnal con persona de uno u otro sexo . . .»

No se tuvo en cuenta, sin embargo, la observation plenamenteacertada en relation con el desglose del tipo de violation cltisica(art . 429 antiguo) en los propuestos 429 (con fuerza o intimidationo de mujer, menor de dote anos) o 430 (violaci6n de mujer privadade sentido o abusando de su enajenaci6n), con sus correspondientespenas, mas grave en la primera hipotesis que en la segunda, parareflejarlo cuando pasamos al tipo del 430 bis, que se refiere al accesocarnal, pienso, como sinonimo de penetracibn anal . Pues bien, estadiferencia en cuanto a la gravedad y duraci6n de la pena que haimportado al legislador para desglosar en tipo (429 y 430) y pena(reclusi6n menor y prision mayor), ha de importarle tambien, si quie-re ser congruente consigo mismo cuando salta al tipo siguiente (430 bis) .

Evidentemente se ha de distinguir en el 430 bis to que se distin-guio con anterioridad en los 429 y 430. En mi opinion, el 430 bisdeberia contemplar en su redaction cualquier otro acceso carnal conpersona de uno u otro sexo, no previsto en los articulos anteriores,pero realizado con alguna de las circunstancias senaladas en el articu-lo 429, y referirse a continuation al supuesto del articulo 430, a noser que la privation de sentido haya sido provocada por el sujetoactivo .

Es este un momento que no puedo dejar pasar sin referirme criti-camente a las penas que se preveian y que se preven tras la reformaintroducida por la Ley Organica 3/89 para este delito .

En primer lugar, la pena de la violation que se contiene actual-mente en et Codigo Penal de reclusion menor es, a todas lutes, des-proporcionada, y ya se ha dicho muchas veces porque . Vida y liber-tad sexual son dos bienes juridicos protegidos distintos . El primeroes el mas importante sin discusi6n, y si el homicidio tiene en nuestroCodigo asignada una pena de reclusion menor, dificilmente se puedeentender c6mo la violation esta castigada con esa misma pena. Por-que « in extremis», al violador le va a compensar matar a su victimapara que no le denuncie .

Luego, aunque en este preciso momento social y politico, es decir,por razones de politica criminal, no oconvenga» rebajar la pena de


la violaci6n (decision que se toma tanto en el Proyecto del 80 comoen la Propuesta del 83), la critica queda hecha .

Por to que se refiere al articulo 429, este habria de contemplarel yacimiento con una mujer usando fuerza o intimidaci6n o con mu-jer menor de doce anos con su correspondiente pena . A continuacionse contemplaria tal yacimiento con una mujer abusando de su enaje-nacidn o cuando se hallare privada de sentido en articulo o apartadoindependiente, con pena inferior a la prevista para las dos primeraship6tesis, teniendo en cuenta ademas e incluyendolo dentro del pre-cepto, la posibilidad de que la privacidn de sentido haya sido provo-cada por el sujeto activo .

El articulo 430 bis del Anteproyecto, hoy desaparecido de la ley,contemplaria la penetracidn anal, debiendo contener esa misma es-tructura, distinguiendo si tal acceso carnal se consigue empleando fuer-za o intimidacidn o con persona menor de doce anos, o si to es abu-sando de su enajenacibn o porque la persona se hallare privada desentido, con la misma salvedad apuntada para el tipo de la violaci6n,a saber, que la privacidn de sentido haya sido provocada por el suje-to activo .

Este tesis que mantengo para la correcta tipificaci6n del accesocarnal, via articulo 430 bis del Anteproyecto, se habria de mantenerigualmente respecto del tipo de los abusos sexuales del correspondien-te 430 bis a) del Anteproyecto, para el que propongo tambien la mis-ma estructura en el tipo, con la salvedad tantas veces apuntada res-pecto de la privaci6n de sentido provocada.

He analizado con anterioridad el texto del Anteproyecto, propo-niendo ciertas modificaciones en conjunto del delito de violaci6n yde abusos sexuales . La propuesta, en sintesis, es contar con tres tipospara la correcta incriminacidn de estas figuras delictivas .

En primer lugar, la violaci6n propiamente dicha, como sindnimode yacimiento vaginal heterosexual, como conducta mas grave ; en se-gundo lugar, el acceso carnal, en mi opinion como penetracion analheterosexual y homosexual como tipo intermedio, y, por ultimo, losabusos sexuales que incluirian desde la penetracidn oral a la manipu-laci6n vaginal o anal con objetos, hasta cualquier otro abuso sexualimaginable, como tocamientos. . .

Pues bien, el texto del Anteproyecto, con los tres tipos de viola-cidn, acceso y abuso, ha desaparecido sin mas del Proyecto, provo-cando las mas variadas y airadas criticas desde los mas diversos secto-res de la sociedad, dando lugar a que el Grupo Parlamentario Socialistadel Senado haya presentado diversas enmiendas al Proyecto, anadien-do al tipo originario de la violaci6n las hip6tesis de penetracibn analy oral . Por supuesto, no puedo estar de acuerdo con semejante opi-nion, porque ya he argumentado suficiemente la mia, que es Contra-ria a la que se mantiene desde el Senado.

El defito de violation: la conducta li;pica 587

V. LA LEY ORGANICA 3/1989, DE 21 DE JUNIO,DE ACTUALIZACION DEL CODIGO PENAL

En el Preambulo de la Ley Organica 3/t989 (12) se establece : «Lanecesidad de una reforma de los Ilamados delitos "contra la honesti-dad" del Codigo Penal es una exigencia que cada dia se perfila conmayor nitidez y es reclamada desde amplias capas de la sociedad .Una primera modification se impone : respetar la idea de que las rti-bricas han de tender a expresar e1 bien juridico protegido en los dife-rentes preceptor, lo, .que supone sustituir la expresion "honestidad"por "libertad sexuaIV,, ya que esta es el autentico bien juridico ataca-do . La modification introducida en el Capitulo I del Titulo IX delLibro II supone incluir en el delito de violation, ademas del coitovaginal, el rectal y bucal; asimismo, con la nueva redaction, los .suje-tos pasivos pueden ser tanto hombres comp mujeres . De esta formase pretende que el tipo penal responda a la realidad de la dinamicadelictiva actual . Por otra parte, la modificacibn propugnada no al-canzaria plenamente su finalidad si, en coherencia con todo to ante-rior, no se modificara tambien el Capitulo VIII del Titulo VII .»

En los articulos 17 y 18 se contiene la materia objeto de este tra-bajo, regulandose de la siguiente manera :

uArticulo 17.--Las rubricas del Titulo IX del Libro II del CodigoPenal y del Capitulo I de dicho Titulo, reran, respect ivamente : "Delos delitos contra la libertad sexual" y "De la violacidn y de las agre-siones sexuales ."

Articulo 18 .-Los articulos del Codigo Penal que a continuationse titan quedan redactados como sigue :

Articulo 429.-La violation sera castigada con la pena de reclusionmenor .

Comete violation el que tuviere acceso carnal con otra persona,sea por via vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los casos siguientes :

1 .-Cuando se usare fuerza o intimidation .2.-Cuando la persona se hallare privada de sentido o cuando se

abusare de su enajenacion .3 .-Cuando fuere menor de dote anos cumplidos, aunque no con-

curriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos numerosanteriores .

Articulo 430.-Cualquier otra agresion sexual no contemplada enel articulo anterior, realizada con la concurrencia de alguna de las cir-cunstancias en el mismo expresadas, sera castigada con la pena de pri-sion menor . La pena sera la de prisibn mayor si la agresion consistiereen introduction de objetos o cuando se hiciere use de medios, modoso instrumentos brutales, degradantes o vejatorios .

(12) Cfr. BOE num . 148 de 22 de junio de 1989, pp . 19351 y ss .


Articulo 436.-Se impondra la pena de multa de 30.000 a 300.000pesetas al que cometiere cualquier agresi6n sexual, concurriendo igua-les circunstancias que las establecidas en los dos articulos precedentes .

Articulo 443.-Para proceder por los delitos de violaci6n, agresio-nes sexuales, estupro y rapto bastard denuncia de la persona agraviadao del ascendiente, representante legal o guardador de hecho, por esteorden, o del Ministerio Fiscal cuando se tratare de menores o incapaces.

En estos delitos el perdon del ofendido o del representante legalo guardador de hecho no extingue la accion penal ni la responsabilidadde esta clase .

Articulo 446.-Los cofnprendidos en el articulo precedente y cua-lesquiera otros reos de corrupcion de menores en interes de terceroseran condenados tambien a la interdiccidn del derecho de tutela . Cuandola Autoridad Gubernativa tuviere conocimiento de la existencia de unmenor de edad que se hallare en estado de prostitucion o corrupci6n,sea o no por su voluntad, pero con anuencia de las personas que sobree1 ejercieran autoridad familiar o etico-social o de hecho, o carecierede ellas, o estas le tuvieren en abandono y no se encargaren de sucustodia, to comunicara de inmediato a la Entidad Publica que en elrespectivo territorio tenga encomendada la proteccidn de menores yal Ministerio Fiscal, para que actuen de conformidad con sus respecti-vas responsabilidades.»

Como se ha visto, la ley, cambia las_rubricas del Titulo IX y Capi-tulo I del Codigo Penal, estableciendo como bien juridico protegidola «libertad sexual)), libertad sexual que protege en su Capitulo I,de la violacion y de las agresiones sexuales . La expresidn oagresionessexuales» sustituye a la primitiva del Anteproyecto de Ley Organica,«abusos sexuales», expresion que conternp16 ya la Propuesta del 83 .En mi opinion era preferible la expresi6n «abusos sexuales», ya queagresiones es un termino que pone de manifiesto una conducta vio-lenta, luego significa to mismo que significaba «abusos sexuales vio-lentos» en la Propuesta del 83. Deberia haberse conservado la expre-siun del texto del Anteproyecto de Ley Organica «abusos sexuales».Y ello porque el actual articulo 430 se esta refiriendo, en relacidncon la conducta tipica, a la «realizada con la concurrencia de algunade las circunstancias en el mismo (429) expresadas» . Ya me referianteriormente a esta cuestidn, pero no esta de mas insistir en queel articulo 429, regulador de la violacion, contiene un subtipo real(429 .1), «cuando se usare fuerza o intimidacion», pero tambien dossubtipos mas de violacion presunta (429, 2 .° y 3 .°), ocuando la per-sona se hallare privada de sentido o cuando se abusare de su enajena-ci6n» o «cuando fuere menor de doce anos cumplidos» .

La Ley Organica 3/1989 contempla en su articulo 17 la nueva re-daccion del articulo 429, articulo que ha excedido con mucho las ex-pectativas que habia suscitado su nueva regulacion .

En mi opinion, la redacci6n del actual articulo 429 del CodigoPenal es imperfecta por varios motivos. El primero de ellos, porque

El delito de violacidn: la conducta ti)pica 589

el legislador ha decidido mantener los tres subtipos del delito en unmismo articulo con una misma pena . Anteriormente me mostre parti-daria del desglose en dos articulos, uno que contemplara la violacionreal y la presunta de menor de doce anos y otro que contuviera laviolacion de la persona privada de sentido o abusando de su enajena-ci6n, debiendose tener tambien en cuenta si tal privaci6n de sentidohubiera sido provocada por el sujeto activo . En segundo lugar, tam-poco puedo estar de acuerdo con que se mantenga la pena de reclu-sion menor para el delito de violacibn, aunque supongo que se hamantenido tal pena porque una vez mas nos enfrentamos a un nuevo<<parcheo» del Codigo Penal, sin que de verdad se afronte un nuevotexto legal. De cualquier manera, me muestro partidaria tanto de ladosimetria como de la estructura que se planteaba desde la PANCP,ya en el ano 1983 .

Ademas, el actual articulo 429 del Codigo Penal contempla en sudinamica comisiva <<el acceso carnal con otra persona, sea por viavaginal, anal o bucal» . Independientemente de la defectuosa tecnicalegislativa empleada (13), se han equiparado en tipo y pena conductasque en mi opinion tienen cierta graduacion delictiva. Y si ya me mos-tre partidaria del tipo intermedio entre la violacion y el abuso sexual,consistente en la penetracion anal, igualmente me he de mostrar con-traria a que se contemple en el mismo tipo penal el yacimiento yla penetracion o acceso oral o bucal . Desde luego por entender quetal conducta se corresponde mas con el tipo del abuso sexual quecon el de la violacion, pero tambien por intuir que tal tipificacionto va a hacer practicamente inoperante, por to que va a resultar des-criminalizada tal manifestacion de la conducta tipica del delito deviolacion. Si ha sido una opinion doctrinal conocida, la critica siste-matica a la pena gravisima de la violacion, y si tambien nos constala tremenda prudencia que aqueja al interprete de la ley, cuando setrata de la imposici6n de penas largas privativas de libertad, evidente-mente tendremos que esperar a ver cud] sea la aplicacion que haganlos tribunales de este precepto, pero me cuesta pensar que una pene-tracion bucal o un acceso carnal oral se vaya a castigar con una penade doce anos y un dia a veinte anos de duracion .

Por to que se refiere a la conducta tipica, el articulo 429 contienelas siguientes manifestaciones : en primer lugar y en cuanto a las rela-ciones heterosexuales, tanto el yacimiento vaginal como el acceso car-nal anal y oral ; contemplando las relaciones homosexuales masculi-nas, se contienen tanto el acceso carnal anal como el oral ; por ultimo,y en relacion con la conducta homosexual femenina, queda excluidapropiamente del ambito de aplicacion del articulo 429, por no ser ima-

(13) Observese la distinta terminologia empleada por el legislador en la Exposicionde Motivos (coito vaginal, rectal y bucal), carente de rigor tecnico juridico, y la queresulta en la letra de la ley (acceso carnal per via vaginal, anal o bucal) .


ginable ni yacimiento ni acceso carnal alguno con sujetos activo ypasivo femenino . Luego los ataques a la libertad sexual femenina contales sujetos, solamente tienen cabida en el articulo 430, tipo basicoo cualificado, en el supuesto de que haya manipulaciones vaginales,anales u orales con objetos.

El articulo 430 del Codigo Penal se refiere a «cualquier otra agre-sion sexual» . Aqui me vuelvo a referir a la inexactitud de tal manifes-tacion, cuando a continuacion se refiere el precepto a que ha de reali-zarse ocon la concurrencia de alguna de las circunstancias en el mismo(429) expresadas».

Las manifestaciones de tal conducta tipica son, en una interpreta-cion «a sensu contrario» de los articulos 429 y 430, parrafo segundo,cualquier abuso sexual que no consista en «acceso carnal, sea porvia vaginal, anal o bucal», ni «en agresion que consistiere en intro-duccion de objetos o cuando se hiciere use de medios, modos o ins-trumentos brutales, degradantes o vejatorios», luego toda clase detocamientos del sujeto activo sobre el pasivo, o de este sobre aquel.

La pena del articulo 430, parrafo primero, es sustanciosamente in-ferior a la de la actual violacidn, pues de la reclusion menor de esta,se pasa a la de prision menor, por to que se han mantenido las penaspara estas conductas, identicas a como se contenian en los antiguosarticulos 429 y 430 (14) . A continuacibn se refiere el precepto a untipo cualificado al que asigna la pena de prision mayor, «si la agre-sibn consistiere en introduccion de objetos o cuando se hiciere usede medios, modos o instrumentos brutales, degradantes o vejatorios».En relacibn con el contenido de este articulo, se esta pretendiendotipificar determinadas practicas sexuales mas graves en opinion dellegislador, cuando se refiere el precepto a las manipulaciones vagina-les, anales u orales (segdn la letra de la ley), con cualquier objetoo cuando se utiliza la imprecisa expresibn «medios, modos o instru-mentos brutales, degradantes o vejatorios», que ya veremos que posi-ble interpretacion jurisprudencial se puede hacer de ella . Lo que pare-ce estar pretendiendo calificar y cualificar el legislador son determinadaspracticas sadomasoquistas que pueden anadir un mayor desvalor aldelito, pero si es asi, en mi opinion tales conductas deben agravarse,no con el tipo cualificado, sino con la agravante generica de ensana-miento del articulo 10.5 del Codigo Penal, siempre que el sujeto acti-vo pretenda atacar la libertad sexual de su victima, con tal conductadelictiva .

(14) Curiosamente, entre la pena que corresponde a la violation, que es la dereclusion menor, y la pena asignada al abuso sexual, que es la de prision menor, seencuentra la prision mayor, que es precisamente la pena que se habia establecido porlos redactores del Anteproyecto de Ley Organica para el tipo intermedio de accesocarnal anal .

El delito de violacidn : la conducta ttpica 591

En cuanto a disposiciones comunes, el actual articulo 443 del Co-digo Penal se refiere no solo al delito de violaci6n, sino tambien alos de agresiones sexuales, estupro y rapto. Dice el precepto en susegundo parrafo que el perd6n del ofendido o del representante legal(comprendido, claro es, al ascendiente respecto del menor), o guarda-dor de hecho, no extingue la accion penal ni la responsabilidad deesta clase. Yo hubiera preferido una Bola referencia a la responsabili-dad penal.

Para terminar, he de criticar globalmente, por to se refiere a lamateria objeto de este pequeno estudio, .la reforma introducida porla Ley Organica 311989, de 21 de junio, de actualizacion del CodigoPenal, reforma que se fraguo en el Senado, sin pedir opinion ni alConsejo General del Poder Judicial ni a la Fiscalia General del Esta-do y a espaldas de quienes habian sido los redactores del inicial Ante-proyecto, to que sin duda ha provocado su defectuosa tecnica legis-lativa .

Naturaleza y lirnites de los delitoscualificados por el resultado

ALFONSO CARDENAL MURILLO

Profesor Titular Interino de Derecho penal . Universidad de Extremadura (Cdceres)

La doctrina acepta, en terminos generales, que existe delito cuali-ficado cuando la pena se encuentra determinada por la ulterior pro-duccion de un resultado. mas grave, que se superpone a la realizacibnde un delito base inicial . No resulta pacifico, sin embargo, el entendi-miento de la relacibn en que deben hallarse resultado ulterior masgrave y delito base, o el modo en que aquel ha de haber sido abarca-do por el autor, ni de las posibles circunstancias concomitantes queconvierten al delito cualificado en un delito de naturaleza distinta ala de aquellos otros por los que esta configurado.

El concepto de delito cualificado por el resultado fue elaboradopor la dogmatica traditional atendiendo a la concreta realidad positi-va en que se hallaban descritos. Y es este, sin duda, el motivo deque fuesen entendidos inicialmente, tanto en el Derecho comparadocomo en el Derecho espanol, a modo de construction tipica en laque se aceptaba que el resultado mas grave pudiera ser imputado atitulo fortuito (1). Ello representaba una manifestation caracteristicade la antigua responsabilidad objetiva, un reflejo del versari en laspartes especiales de los Codigos penales modernos, que infringia sinduda el principio de culpabilidad, y que dio lugar a la tendencia gene-

(1) Vid., a titulo de ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, E ., Delitos cualificados porel resultado y causalidad, Madrid, 1966, pp . 17-18; HUERTA TOCILDO, S., Aborto conresultado de muerte o lesiones graves, Madrid, 1977, pp . 98 y ss . ; QUINTERO CILIVA-RES, G ., y MUNOZ CONDE, F., La reforma penal de 1983, Barcelona, 1983, pp . 32y ss . ; cfr. tambien en la doctrina alemana anterior a la reforma de 1953, LOFFLER,K., Die Schuldformen des Strafrechts in vergleigend-historischer and dogmatischer Dars-tellung, 1895, pp . 268 y ss ., con indicaciones bibliograficas en la nota 26 ; RADBRUCH,G., Erfolgshaftun~, en «Vergleichende Darstellung . A. T.», T. 11, 1908, pp . 333 y ss .

594 Alfonso Cardenal Murillo

ralizada favorable a una reforma que recondujese estos casos, asi co-mo cualquiera otra posible manifestacion de responsabilidad objetiva,al respeto del mencionado principio. Es de todos conocida la exigen-cia formulada en este sentido por los autores alemanes anteriores ala 3 . a Ley de Reforma del C6digo Penal aleman (2). De igual modo,puede percibirse este mismo sentir en la doctrina espanola anteriora la reforma de 1983 (3) .

Cuando, en 1953, se introduce en el C6digo Penal aleman el § 56(actual § 18), la nocion de delito cualificado por el resultado suffrauna paralela transformacion, al determinarse ahora que la consecuen-cia especial que determina una pena mas grave ha de ser imputableal autor o al participe al menos por culpa. Ello obligara a excluirdel concepto de delito cualificado los supuestos en que el hecho resul-taba solo imputable a titulo de caso fortuito . No obstante, la doctri-na seguira utilizando oinadecuadamente», si bien a coriciencia, la mismaterminologia (4). Asi, la doctrina alemana afirmara, practicamente demodo unanime, que hay delito cualificado siempre que el hecho pue-da ser encuadrado en el actual § 18, to que significa reconocer apriori, desde un plano formal, cuatro posibles combinaciones entre

(2) MEZGER, E., Tratado de Derecho penal, T. 11, trad . por J . A. Rodriguez Mu-noz, Madrid, 1957, pp . 43 y ss .

(3) Entre otros, ANTON ONECA, J ., Derecho penal. PG, Madrid, 1949, pp . 228y SS . ; PEREDA, J., Vestigios actuales de la responsabilidad objetiva, en «ADP>>, 1956,pp . 213 y ss. ; QUINTANO RIPOLLES, A ., Curso de Derecho penal, T. 1, Madrid, 1963,p. 216; Ruiz VADILLO, E., Desviaciones al principio ono hay pena sin culpabilidad»en el C6digo Penal espanol, en «Libro Homenaje al R. P. Julian Pereda>>, mim. mo-nografico de la revista «Estudio de Deusto>>, 25-26, Bilbao, 1965, pp . 669 y ss . ; DELROSAL, J., Tratado de Derecho,penal espanol. Parte General, Vol . 11, Madrid, 1972,pp . 165 y ss . ; RODRjGUEz DEVESA, J. M.', Derecho penal espanol. Parle General, 5.' ed .,Madrid, 1976, p . 375; CUELLO CALON, E., Derecho penal. Parte General, Vol. Il,17 .a ed ., Barcelona, 1975, p. 617,

(4) Algunos autores asi to han senalado, expresa o tacitamente, al proponer unanueva denominacidn para Ios casos a los Clue ahora resultaria aplicable el § 18 delStGB alemdn o el articulo 1 .2 del C6digo Penal espanol. Vid., a titulo de ejemplo,MAURACH, R ., Tratado de Derecho penal, trad . por J. Cordoba Roda, T. 11, Barce-lona, 1962, pp . 183, 228, etc., quien prefiere hablar de «delitos cualificados por elresultado culposamente causado> ; aunque correcta la traducci6n de Cordoba, los ter-minos empleados por Maurach: «durch hinzutretende Fahrlassigkeit qualifizierten Er-folgsverbrehen>> (Deutsches Strafrecht, Allgemainer Ted, 4.a ed ., Karlsruhe, 1971, p . 158)se corresponden literalmente con los de odelitos de resultado cualificados por impru-dencia sobrevenida>> ; QUINTERO OLIVARES, G., y MUROZ CONDE, F., La reforma. . .,pp . 32 y ss ., quienes consideran Clue la denominaci6n de delitos cualificados es masapropiada para referirse a la problematica de la responsabilidad objetiva .

Otros autores, como STRATENWERTH, G., Tendencias yposibilidades de una refor-ma del Derecho penal, en «Politica criminal y reforma del Derecho penal, Bogota,1982, p. 302, siguen refiriendose con el termino de «delitos cualificados» solo a loscasos (rechazables) en Clue el resultado ulterior es imputable a titulo fortuito o a impru-dencia inconsciente, en el mismo sentido Clue se pronunciaron los autores del ProyectoAlternativo aleman (Alternativ-Entwurf eines Strafgezetzbuches, Besonderer T., Straf-taten gegen die Person I, Tiibingen, 1970, p. 49).

Naturaleza y limites de los delitos cualificados por el resultado 595

el delito base y la consecuencia especial o resultado mas grave (5) :l .° Tipo basico doloso y resultado cualificado doloso . 2.° Tipo ba-sico culposo y resultado cualificado culposo . 3 .° Tipo basico dolosoy resultado cualificado culposo. 4 .° Tipo basico culposo con resulta-do cualificado doloso (6), aun cuando esta 6ltima modalidad no hasido considerada por el legislador en ninguna ocasion (7).

Desde una consideracion material se ha alegado que la estructuratipica (en sentido no tecnico) de esta clase de delitos sera la con-figurada por el tipo doloso, como delito base, y el tipb impruden-te en cuanto a la consecuencia ulterior (8), dnica modalidad a la quehacen referencia las reflexiones que siguen, por considerarse la masutilizada en la practica por el legislador, y aquella de la que la doctri-na habitualmente se ha ocupado. Solo una vez determinada la natura-leza de los casos de estructura dolo-culpa, procederia analizar las otrasmodalidades de delitos cualificados ; no obstante, la extension ya depor si amplia de esta primera problematica, y la escasa relevanciapractica de las restantes modalidades, excusa en cierto modo prescin-dir de su estudio .

11

Un sector muy amplio de la doctrina penal alemana, con posterio-ridad a la reforma del § 56 StGB, se manifiesta partidario de admitirlos delitos cualificados por el resultado en su concepcion actual (elresultado mas grave necesariamente debe ser abarcado al menos porculpa), dado que, una vez excluido conceptualmente el resultado for-tuito, estos delitos se muestran completamente respetuosos con el prin-

(5) QUINTERO OuVARES, G., y MUNOZ CONDE, F., La reforma. . ., pp . 36-37, man-tienen en cambio que la expresion <<al menos, por culpan no es mas que un recursolinguistico del legislador para establecer el requisito de la concurrencia de imprudencia,pero no el reconocimiento de la posibilidad de que se permita una modalidad de delitocualificado distinta de la combinacion dolo-culpa . En contra de esta opinion, aunquede modo critico respecto a la formulaci6n legal del articulo 1 .2, SUAREZ MONTES, R.F., Los delitos cualificados por el resultado y el pdrrafo 1. ° del artfeulo 1, en <Comen-tarios a la Legislacion penal (La reforma penal de 1983)», T. V, Vol. 1, Madrid, 1985,pp . 43 y ss .

(6) Los autoies alemanes aluden a todas estas modalidades, excluyendo la de es-tructura culpa-dolo . Cfr., por todos, HIRSCH, H . J ., Zur Problematik des erfolgsqua-lifizierten Delikis, en «Goltdammer's Archiv fur Strafrecht», 1972, pp . 65-66; GoS-SEL, K . H ., Dogmatische uberlegungen zur Teilnahme am erfolgsqualifizierten Deliktnach § 18 SIGB, en «Festschrift fur Richard Lange>), Berlin-New York, 1976, pp . 219-220y 238-239, y DfEz RIPOLLES, J . L ., Delitos calificados por el resultado y el art(eulo 3del Proyecto de Codigo Penal de 1980 (I), en c(ADP», 1982, pp . 629 y SS . ; CEREZoMIR, J., Curso de Derecho Penal espanol, 3.a ed ., Madrid, 1985, p. 270, nota 47 .

(7) DIEz RIPOLLES, J . L ., Los delitos cualificados . . . (/), p . 629, nota 5 .(8) HIRSCH, H . J ., Zur Probtematik. . ., en aGA> , 1972, p. 66 ; en analogo senti-

do, QUINTERO OuVARES, G., y MUNOZ CONDE, F., La reforma. . ., pp . 36 y 37 .


cipio de culpabilidad (9) . En Espana, tras la reforma de 1983, pesea resultar aun pronto para extraer conclusiones, parece prevalecer la ten-dencia a rechazar la tecnica de los deftos cualificados (10) .

El estado de opinion generalizado en Alemania no ha impedidoque se hayan producido algunas criticas, basadas en la considerationde que en los delitos cualificados, pese a la exigencia de cuando me-nos culpa con respecto al resultado, sigue observandose un nfcleode responsabilidad objetiva (11) . No -existe, en opinion de algunos auto-res, una razon juridica suficientemente fuerte que justifique la mayor

(9) Vid., por todos, OEHLER, D., Das erfolgsqualifizierte Delikt and die Teilnah-me an ihm, en <Goltdammer's Archiv fur Strafrecht», 1954, p. 33 ; HIRSCH, H . J .,Zur Problemalik. . ., en <<GA», 1972, p. 75 ; RUDOLPHI, H . J ., Systematischer Kotn-mentar zum Strafgesetzbuch . Allgemeiner Ted, T. I, Frankfurt, 1983, comentario al§ 18, num. marg . 1 ; RENOIER, R ., Erfolgsqualifizierte Delikte and verwandte Erschei-nungsfornien, Tubingen, 1986, p. 60 .

(10) Cfr . QUINTERO OLIVARES, G., y MUNOZ CONDE, F ., La reforma. . ., p . 35,quienes sustentan que seria mas adecuado el recurso a la tecnica concursal . El primerosigue manteniendo la misma opinion en su Derecho penal. Porte General, Barcelona,1986, p . 282 ; SUAREZ MONTE$, R . F ., Los delitos cualificados . . ., p . 51, se muestravacilante, pues si bien aqui se pronuncia partidario de la supresion, con anterioridada la reforma, en su articulo La preterimencionalidad en el Proyecto de Codigo Penalde 1980 (en aADPrn, 1981, p . 824), to habia hecho a favor de la tecnica de los delitoscualificados (cfr ., tambien de modo vacilante, en Los delitos cualificados por el resul-tado en la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Codigo Penal, en <Rev . Fac . de Dere-cho de la Univ . Complutense)>, monografico n6m . 6, Madrid, 1983, pp . 627 y ss .y en especial las pp . 639 y ss ., donde por razones tecnicas admite la convenienciade conservar algunas modalidades de los delitos cualificados) .

Tambien con anterioridad a la Reforma, DIEz RIPOLLES, J. L., Los delitos cualifi-cados par el resultado y e/ articulo 3 del Proyecto' de Codigo Penal de 1980 (ll), en«ADP», 1983, pp . 112 y ss ., se pronuncio en contra . En este mismo sentido, BUSTOSRAMIREZ, J ., El principio de culpabilidad en el Anteproyecto de Codigo Penal, en<<Doctrina penaln, 1984, pp . 655 y 657; .OCTAVIO DE TOLEDO, E., y HUERTA TocILDO,S., Derecho penal. Parte General, 2.a ed ., Madrid, 1986, pp . 113 y ss . ; CEREZO MIR,J., Principales reformas del Codigo Penal espanol introducidas en 1983, en <<La Ley»(4-04-1988), p. 4, columna 1 .'

Finalmente, la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Codigo Penal suprime el ac-tual articulo 1 .2 (inciso segundo) . Sin embargo, a pesar de inclinarse aparentementepor la tesis del concurso (cfr . SUAREZ, R . F., Los del'ttos . . . en la Propuesta de Ante-proyecto de Nuevo Codigo Penal, p. 620), acude aun en ocasiones a la tecnica delos delitos cualificados, con el inconveniente de haber suprimido la formula del articu-lo 1.2 (vid ., SUAREZ MONTES, R. F., Los delitos. . . en la Propuesta de Anteproyectodel Nuevo Codigo Penal, pp . 632 y ss . y 639) .

(11) SUAREZ MONTES, R. F., Los delitos cualificados . . ., p. 48 ; BLUME, E., Er-folgsstrafrecht heute?, en «Neu Juristiche Wochenscriftr>, 1965, p. 1261 ; LORENZEN,C., Zur Rechtsnatur and verfassungsrechtlichen Problematik der erfolgsqualifiziertenDelikte, Berlin, 1981, pp . 162 y ss . Otros autores rechazan tambien la vigencia delos delitos cualificados, pero entendiendo solo por tales aquellos en que el resultadoes imputable a titulo fortuito o a imprudencia inconsciente, asi STRATENWERTH, G.,Tendencias . . ., y los autores del Alternativ-Entwurf . ., Besonderer Ted. Straftaten ge-gen die Person (Erster Halband), 1970, p. 45 .

Otros consideran que, pese a no infringir el principio de culpabilidad, seria mascoherente con los principios que rigen la estructura de los cddigos actuates no recurrira la tecnica de los delitos cualificados . Cfr. SCHUBARTH M., Das Problem der erfolg-squalifizierten Delikte, en <Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft» , 1973,p. 767 .


penalidad que estos delitos habitualmente preven . Los partidarios desu mantenimiento alegan, por el contrario, que las penas impuestas,superiores a las que resultarian de anadir a la pena correspondienteal delito doloso la del delito culposo en relacion de concurso ideal,se debe a la presencia en ellos de un injusto adicional que no puedeser abarcado con la mera aplicacion de la normativa concursal; reco-nocen, sin embargo, que a veces las asignadas por el legislador resul-tan del todo excesivas, to que, en ocasiones, podria dar lugar a dudassobre si el principio de culpabilidad, aunque no infringido, quedariaplenamente realizado (12) .

Podria incluso afirmarse, entrando en detalles, que de hallarse'al-gun supuesto con una pena asignada superior a la que corresponderiade aplicar el principio de proporcionalidad del sistema (13), habriaque reajustar el marco penal en la medida en que se estimase necesa-rio, para evitar la infraccion del principio de culpabilidad . Conse-cuentemente, resultara obligado establecer, en atencion a la naturalezade los delitos cualificados y al principio de proporcionalidad, los limi-tes dentro de los cuales le esta permitido moverse al legislador, amenos que quiera infringir el principio de culpabilidad (si no en senti-do formal, si en sentido material) (14) .

Los partidarios del mantenimiento de los delitos cualificados porel resultado fundamentan los marcos penales superiores en un injustoadicional que se advertiria en esta clase de delitos . Ello no significanecesariamente que en todos los casos a los que resulta formalmente apli-cable el § 18 del StGB aleman o el articulo 1 .2 del Codigo Penalespanol quepa apreciar este injusto adicional; puede ocurrir inclusoque algunos de ellos, pese a contener dicho injusto adicional y pesea respetar las exigencias de los preceptos senalados, sobrepasen el marcopunitivo que deberia corresponder a su injusto, to que al fin y alcabo podra coirregir el legislador . El problema que aqui se planteaes el de la legitimidad, en abstracto, de la tecnica de los delit'os cuali-ficados, asi ,como el de sus limites; no, en cambio, el estudio particu-larizado de cada una de sus modalidades y la critica de su regulaci6nindividualizada.

Respecto a los supuestos de estructura dolo-culpa, senala Rudolphique la pena resultante en el delito cualificado puede ser mayor quela que se obtendria de la mera adicion entre la correspondiente aldelito culposo y al delito base, dado que el resultado mas grave esconsiderado como la realizacion de un riesgo contenido de modo ca-

(12) Vid. HIRSCH, H. J., Zur Problemauk des. . . . p. 75 ; RUDOLPHI, H. J., Syste-matischer Kommentar. . ., A. T., T. I, comentario al § 18, num. marg . 1 .

(13) QUINTERO OLIVARES, G., Acto, resultado y proporcionalidad (aportacion ala reforma del Codigo Penal espanol), en aADP», 1982, pp . 383 .y ss .

(14) Vid. infra el apartado IV, donde se estudia la problematica de los «Limitesdel marco penal en los delitos cualificados por el resultado» .


racteristico en el delito base (15) . Dicho de otro modo, el autor queha producido el resultado lesivo mas grave por imprudencia, al ejecu-tar el delito base doloso, ha infringido un deber que sobrepasa eldesvalor de acci6n contenido en la mera causaci6n culposa del resul-tado mas grave.

La consideracidn sobre el mayor desvalor de injusto que contienela situaci6n de riesgo es en principio correcta, siempre que -comohace el propio Rudolphi- se acentue su relacidn con el delito dolosobase ; es decir, que, en atenci6n al mayor peligro de que se produzcael resultado lesivo en determinadas situaciones otipicas» (lesiones-lesiones mas graves), el legislador realiza una llamada de atenci6nal autor del hecho base, imponiendole un oespecial deber» en ordena que preste una mayor atenci6n para evitar realizar la situaci6n deriesgo del resultado mas grave, que tiene mayor probabilidad de pro-ducirse que en condiciones normales (16) . Y este especial deber seve infringido cuando el autor abarca subjetivamente los elementosobjetivos que configuran la situacidn de riesgo, independientementede que se haya o no representado en el caso concreto la producci6ndel resultado ulterior . En cambio, si se prescindiera, al apreciar lasituacidn de riesgo, de la conexi6n con el delito base, desapareceriala fundamentaci6n del injusto adicional que determina la mayor gra-vedad de la conducta frente a la mera causacion imprudente del resul-tado lesivo, porque entonces la situaci6n de riesgo (apreciada subjeti-vamente por el autor) configuraria sin mas el tipo de injusto del delitoimprudente comlin .

Oehler (17) sittla el fundamento de la mayor punicidn en el ambi-to del delito doloso base, pues es el peligro (unido a la accidn dolosa)para el objeto lesionado to que determina la agravaci6n de la penali-dad en los delitos cualificados por el resultado. En definitiva, tam-bien hace recaer en el mayor desvalor de injusto el fundamento demayor punicidn de estas conductas, sin que importe a estos efectosque, como ha senalado Diez Ripolles (18), se produzca la doble valo-raci6n de un misino elemento del injusto (la situaci6n de riesgo), unapara fundamentar el mayor desvalor de accidn en el delito dolosobase y otra para configurar el injusto del delito imprudente (19) .

(15) RUDOLPHI, H . J ., Systematischer Kommentor. . ., A . T., T. 1, comentario al§ 18, m1m . marg . 1 .

(16) En sentido anAlogo, HARDWIG, W., Betrachtungen zum erfolgsqualifiziertenDelikt, en «GA> , 1965, p. 100. Sin embargo, debe rechazarse la idea que, al hilode esta consideraci6n, late en Hardwig, relativa a un nticleo de verdad del versari,la cual le llevara a afirmar que en estos delitos no hacia falta haber introducido laexigencia de imprudencia respecto al resultado ulterior (cfr ., pp . 99 y ss .) .

(17) OEHLER, D., Das erfolgsqualifizierte Delikt als Gefdhrdungsdelikt, en «ZStW>>,1957, p. 514.

(18) Diez RIPOLLES, J . L ., Los delitos cualificados. . . (II), en uADP>>, 1983, p.109. Vid. Infra, donde se rechaza esta objeci6n de Diez Ripolles .

(19) OEHLER, D., Dos erfolgsqualifizierte Delikt . . ., 1957, p. 512, si bien para 0

Naturaleza y Umites de los delitos cualificados por el resultado 599

Hirsch, que en buena medida sigue a Oehler, mantiene que, sien terminos generales puede hablarse de delitos dolosos que contienenuna peligrosidad general respecto a la produccion de ulteriores resul-tados caracteristicos mas graves, en sentido mas preciso cabria real-mente distinguir dos grupos . En primer lugar, el mas generico, enel que un delito doloso puede conllevar una consecuencia factica previsi-ble por el autor; cuando esta efectivamente se produjese, el desvalorde accion de la conducta realizada por el sujeto quedaria suficiente-mente abarcado con la aplicaci6n del concurso ideal entre ambas con-ductas (lo que llevaria a determinar la pena a traves del marco deldelito doloso). Y otro grupo, mas especifico, compuesto por los deli-tos cualificados ; en ellos, el riesgo peculiar clue contiene la lesion rea-lizada dolosamente, puesto en relacion con la consecuencia mas graveprevisible, exigira una agravacion de la pena del tipo doloso, clueno sera posible cubrir con el marco penal de este (marco clue estable-ce el concurso ideal de delitos) . En tales casos, segtm Hirsch, la ma-yor agravaci6n punitiva encuentra justificacibn en el hecho de clueel grado de riesgo clue despliega la accion peligrosa insita en el tipodoloso, no es abarcado o consumido en su totalidad por el delitoculposo (com6n) (20) .

La peculiaridad del delito cualificado por el resultado, determi-nante de su esencia, residiria en el riesgo de consecuencias mas gra-ves, contenido de modo inherente y tipico en el delito base. Lapenalidad derivada del concurso ideal (marco del delito doloso basi-co) no seria suficiente para castigar el desvalor total de accion (21) .En cualquier caso, debe tratarse de un riesgo especifico del tipo basi-co, en «relacion inmediata» con (y no ucon ocasion der» realizar) este .Por ejemplo, en el § 226 StGB se alude al riesgo de muerte inherentea las lesiones producidas ; en el § 239 (resultado muerte en una deten-cidn ilegal), el riesgo especifico consiste en clue el detenido perezcade hambre o de frio (22) .

En sentido analogo se pronuncia F . C. Schroder, quien senala co-mo fundamento de la mayor punicion el hecho de clue el peligro inhe-rente al tipo doloso constituye una imprudencia merecedora de espe-cial castigo (Leichtfertigkeit), sobre la base de la lesion conscientedel deber clue la misma implica, situation debida a clue el juicio deprevisibilidad se halla contenido en el delito base doloso (23) .

la inobservancia del deber objetivo de cuidado pertenece .al ambito de la culpabilidad ;no al del injusto .

(20) Vid . HIRSCH, H. J., Zur Problematik des. . ., pp . 71 y 77 .(21) HIRSCH, H . J ., Zur problematik des. . . . p. 71 .(22) Vid . HIRSCH, H. J ., Der «unmittelbareo Zusammenhang zwischen Grunde-

hkt and schwerer Folge beim erfolgsqualifizierten Delikt, en «Festschrift fur DietrichOehler>>, Koln/Berlin/Bonn/Miinchen, 1985, pp . 130 y ss .

(23) SCHRODER, F. C., Strafgesetzbuch . Leipziger Kommentar. Grolkommentar,T. 1, Berlin/New York, 1985, comentario al § 18, nums . marginales 34 y 35 .


No obstante, matiza Schrdder, este fundamento de mayor puni-cidn, aplicable 6nicamente a los delitos cualificados de estructura dolo-culpa, no to es a todos los tipos de delitos cualificados vigentes . Enrealidad, estos casos, a su juicio, podrian constituir un supuesto deconcurso ideal, siempre que este determinara una asperacidn de lapena; aunque ello supondria la inadecuada introducci6n del principiode asperacion para todos los casos de concurso ideal (24) .

Tampoco Jescheck, pese a no contarse entre los partidarios decidi-dos de los delitos cualificados, se muestra contrario a su permanen-cia en su configuration actual (25) . Poco despues de redactarse el § 56de la 3.' Ley de Reforma del Cddigo Penal aleman, mantuvo que,de aceptarse la permanencia de los delitos cualificados por el resulta-do, debia introducirse en su regulacidn la idea de la adecuacidn, porser la mas correcta politico-criminalmente ; proponiendo que se redac-tara el § 56 con el siguiente texto : uSi la ley vincula a una consecuen-cia especial del hecho una pena mas grave, esta afectara al autorsolo cuando el hecho sea apropiado segun las reglas de la experienciapara producir dicha consecuencia» (26) . La idea de adecuaci6n noes manejada por Jescheck como criterio causal, sino como criteriode. atribuci6n juridica sobre la base de la teoria de la probabilidad (27) .

Con posterioridad, en su Tratado, manifiesta de nuevo que la exi-gencia al menos de culpa (actual § 18)_ en la production del resultadoulterior, mantiene a este tipo de delitos dentro del principio de culpa-bilidad (28) . Sin embargo, segitn Jescheck, .la nueva exigencia de im-prudencia se reduce, en los delitos cualificados, a la previsibilidadobjetiva del resultado (29), pues la inobservancia del cuidado objeti-vamente debido respecto a la consecuencia mas grave esta ya conteni-da en la realization del tipo basico doloso . De aqui la exigencia juris-prudencial de la relacidn de inmediatez entre resultado ulterior y lacomisidn del delito base, dado que el fundamento de la pena en estos

(24) S(HRODER, F. C., Leipziger Kommentar, comentario al § 18, n6ms . margi-nales 34 y 35 .

(25), De otra opinion DIEz Rrnot,t .es, J . L ., Los delilos cualificados . . . (l), pp . 647y ss ., quien considera que Jescheck se muestra partidario, frente a la regulation actual,de retrotraer la regulaci6n de los delitos cualificados a la situaci6n anterior a la refor-ma del 1953 . En contra de esta opini6n, cfr. infra. la nota 29, en la que se recogela opinion actual de Jescheck relativa a la tesis sugerida por 6l anos antes (en Nieders-chriften) y en base a la que Diez Ripolles conformo tal opinion .

(26) Vid. JESCHECic, H . H., Niederschriften uber die Sitzungen der Grofen Stra-frechtskommision, T. 11, Allgemeinen Teil, Bonn, 1958, p. 250.

(27) Vid. 1ESCHECtt, H . H ., Niederschriflen. . ., pp . 249 y ss .(28) JESCHECic, H . H., Tratado de Derecho penal. Parte General, Vol. I, trad .

por S. Mir Puig y Fco. Munoz Conde, Barcelona, 1981, pp . 355 y ss .(29) No obstante, reconocera que la restricci6n de los delitos cualificados a la

relation de adecuacion resultaria menos compatible con el principio de culpabilidadque la exigencia de imprudencia del actual § 18, cfr. JESCHECK, H . H ., Tratado. . .,Vol . 11, p. 787, nota 49 .


delitos radica en el peligro especifico que conlleva el delito base (30) .No se muestra partidario, sin embargo, de la gravedad punitiva asig-nada a este tipo de delitos, que en ocasiones sobrepasa notablementela correspondiente a la pura culpabilidad imprudente, to que invitaa dudar de su compatibilidad con el principio de culpabilidad (31) .

Reflejo de que el fundamento de este tipo de delitos se encuentraen la especial gravedad del peligro inherente al delito doloso basees la exigencia, cada vez mas frecuente, por parte del legislador, deque concurra imprudencia temeraria respecto del resultado ulterior ;to que, en opinion de Jescheck, permite vincular mas estrechamenteestos delitos al principio de culpabilidad (32) .

Nota, pues, comtin a los defensores de los delitos cualificados esla integracidn en el tipo basico doloso del peligro del resultado masgrave, cuyo desvalor global de injusto sobrepasa al que resultaria deapreciar, en relacidn de concurso ideal con el tipo basico doloso, eltipo imprudente del resultado mas grave. Pero con ello no se habriacaracterizado aun suficientemente la naturaleza del delito cualificado,siendo necesario, ademas, determinar la razon de tal injusto adicio-nal. Este se fundamentara, bien en la transformaci6n del tipo basedoloso, por el peligro inherente al mismo (que solo se tendria en cuentaa efectos de agravacidn de la pena en el caso de concurfr efectiva-mente la produccibn del resultado), bien en que la situation de ries-go, al producirse en conexion con el delito doloso base, transformeel injusto imprudente en uno de especial gravedad .

La doctrina alemana, sin perder de vista la segunda posibilidad,parece inclinarse~mas bien a favor de la primera (33), acaso movidapor razones de orden practico, tendentes a justificar la elevation dellimite minimo del marco penal que los delitos cualificados suelen con-tener . El razonamiento que parece subyacer a esta posicibn seria elsiguiente: mientras que el concurso ideal del § 51 SiGB remite al mar-

(30) JESCHECK, H. H ., Tratado. . ., Vol . 1, p. 356. Sobre la relation de inmedia-tez, vid. WOLTER, J ., Der ounmittelbare» Zusammenhang zwischen Grunddeliki andschewerer Folge beim erfolgsqualifizierten Delikt, en uGA», 1984, pp . 443 y ss . ;HIRSCH, H . J., Der ounmittelbare» Zusammenhang. . ., pp . 113 y ss . ; RUDOLPHI, H.J ., Systematischer Kommentar. . ., comentario al § 18, mim. marg . 3.

(31) JESCHECK, H. H ., Tratado. . ., Vol. 11, pp . 785 y ss .(32) JESCHECIC, H. H ., Tratado. . ., Vol. 1, pp . 356-357, y Vol. 11, p. 786.(33) Ademas de algunos de los autores mencionados, vid., claramente, BOLDT,

G., Zur Struktur der Fahrldssigkeitstat, en uZStW» , 1956, p. 356, quien, tras afirmarel mayor grado de injusto del delito doloso base, par contener la situation de peligro,considera que la realization imprudente y antijuridica de la consecuencia es (la actuali-zacion de la puesta en peligro potential existence de modo tipico en el delito base doloso».

En sentido analogo, al entender que el peligro es un elemento del tipo basico, KO-PER, W., Gefdhrdung als Erfolgsqualifikation, en c(Neue Juristische Wochenschrift»,1976, p. 546; y ULSENHEIMER, K ., Zur Problematik des Versuchs erfolgsqualifizierterDelikte, en aGA> , 1966, pp . 266 y 271, quien, tras afirmar que el nucleo de injustode los delitos cualificados reside en el peligro especial inherente y tipico al delito base(p . 266), considera que el resultado ulterior (imprudente) ha de constituir la realizationdel peligro caracteristico derivado de la action tipica del delito base (p . 271) .


co total del delito de mayor gravedad, el legislador, en los delitoscualificados, cuando eleva el limite minimo, to hace precisamente por-que no concurre meramente el delito base y la producci6n imprudentedel resultado, sino porque la situacidn de riesgo inherente al delitobase transforma su injusto en uno mas grave; de aqui que el delitocualificado pudiera ser considerado, en palabras de Hirsch, como ounconcurso ideal tipificado y cualificado» (34), en el que ahora se valo-raria el injusto del delito base doloso ya transformado y el del delitoimprudente del resultado ulterior .

Por el contrario, la fundamentaci6n de la mayor gravedad centra-da unicamente en la consideracibn de un injusto imprudente mas gra-ve, solo con dificultad justificaria la elevacion del limite minimo delmarco penal del delito mas grave (habitualmente el del delito basedoloso), al que remiten las reglas del concurso del § 51 del StGB.Si bien es esto cierto, no impide que el legislador, en use de su auto-nomia, considere aconsejable distinguir estos casos, en que concurre,efectivamente, una imprudencia portadora de un injusto especialmen-te desvalorado, de aquellos otros en que no concurra el desvalor adi-cional de injusto, y a los que resultarian aplicables sin mas las reglasgenerales del concurso ideal. Se trata tambien de la regulacibn deuna especie de concurso ideal tipificado y cualificado .

Prueba de que la doctrina alemana se ha fijado tambien en estesegundo argumento es el hecho de que exija, cada vez con mayorfrecuencia, una imprudencia temeraria para poder apreciar delito cua-lificado por el resultado (35) . Independientemente del juicio que me-rezca esta exigencia, to que con ella se pone de manifiesto es el inte-res de justificar el mayor desvalor del injusto (y de la culpabilidad)correspondiente a la conducta del autor en los delitos cualificadospor el resultado, atendiendo a la especial gravedad del comportamien-to imprudente .

No obstante, el argumento del injusto adicional no ha convencidoa los partidarips de la «supresi6n» . Las razones aducidas por estosse dirigen principalmente- a negar tal injusto adicional, o a poner derelieve que con 6l se valora la conducta del autor de un modo total-mente anomalo a como se acostumbra ; dando lugar, cuando menos,a una quiebra del principio de igualdad juridica . En general, estosautores no dejan de subrayar . el peligro latente de la responsabilidadobjetiva, referida al plus de penalidad que supone en el delito cualifi-cado la constatacion de un comportamiento imprudente especialmentegrave, al superar aquella la suma de las que corresponderian al delitodoloso y al culposo efectivamente realizados .

(34) HIRSCH, H. J., Zur Problematik des., ., p. 71 ; HIRSCH, H. J., Der uunmit-telbare» Zusammenhang . . ., p. 133 .

(35) Entre otros, JESCHECK, H. H., Tratado. . ., V. 1, pp . 356-357, y Vol. 11,p. 786; RUDOLPHI, H . J ., Systematischer Kommentar. . ., comentario al § 18, num.marg . 4.

Naturaleza y 1(mites de los delitos cualificados por el resultado 603

Asi Martin Schubarth, pese a conceder que en estos delitos podriaapreciarse un contenido adicional de injusto, provemente del peligrotipico que determinadas acciones comportan para la produccibn deulteriores resultados lesivos mas graves (36), se inclina a favor de lasupresion, por constituir estos delitos a su juicio un cuerpo extranoen la legislation penal. Entre otras razones, alega la de que los tiposasi estructurados valoran el peligro de forma distinta a como el legis-lador acostumbra, dado que, normalmente, en las acciones peligro-sas, el legislador interviene antes de que se produzca el resultado lesi-vo, y precisamente aqui sucede al contrario (37) . Pero, ademas, seguneste autor, los delitos cualificados por el resultado despliegan su efec-to de modo incoherente, al no tener en cuenta el peligro (dado queno se pune) en una misma conducta, si esta no ha conducido al resul-tado lesivo mas grave (38) . Por ultimo, la teoria del injusto adicionalfracasaria en los casos en que el delito base constituye ya de porsi un delito de peligro (como en el abandono de menores del art . 127 CPsuizo y en la puesta en peligro de la vida del art . 129 del mismocuerpo legal) (39) .

Tambien Erwin Blume considera desafortunada la tecnica legislati-va de los delitos cualificados, al hater depender la elevada penalidadde que se produzca, efectivamente, el resultado ulterior, en to cualinterviene decisivamente el azar, tal como ocurre en la punicion porimprudencia en general . A fin de cuentas, que el autor responda solopor el delito base o por el cualificado dependera, no de su impruden-cia, sino de su buena o mala fortuna. Por tanto, los delitos cualifica-dos representarian una reliquia de la responsabilidad objetiva (40) .

Partiendo de las premisas sentadas por Schubarth, pretende DiezRipolles demostrar que la tesis del injusto adicional es incorrecta, yque su aplicacion a los delitos cualificados conduce a la infractiondel principio de culpabilidad (41) . Ante todo, considera que, en opi-nion de la doctrina alemana dominante, se parte de la base de queen el tipo doloso el contenido de injusto adicional concurre siempre,to que llevaria a plantear, si ello fuera cierto, que «e1 no valorarloen determinado tipo de casos (cuando el tipo basico no se insertaen un delito cualificado por el resultado) implica una peculiar valora-cion de to injusto de las conductas en cuesti6n» .

En realidad, el tipo doloso basico, en contra de to sustentado porDiez Ripolles, s61o constituira el tipo basico de un delito cualificadopor el resultado cuando efectivamente se constate en e1 un injusto

(36) SCHUBARTH, M., Das Problem der erfolgsqualifizierten Delikte, en «ZStW» ,1973, p. 766.

(37) SCHUBARTH, M., Das Problem . . ., p . 770 .(38) SCHUBARTH, M., Das Problem . . ., p . 767 .(39) SCHUBARTH, M., Das Problem. . ., p. 770.(40) BLUME, E., Erfolgsstrafrecht heute?, tit., p. 1261 .(41) DfEz RIaotLES, J. L., Los delitos cualificados. . . (II), pp . 103 y ss .


adicional, cuando el autor abarque subjetivamente los elementos ob-jetivos que configuran la situacion de riesgo del resultado mas grave,to que no siempre ocurrira con la simple realizacion del delito dolosobase (v .gr., el autor de una bofetada no aprecio el picaporte de laventana -que configuraba la situacibn objetiva de riesgo de produc-cion de lesiones mas graves- con que la victima se golpea comoconsecuencia de la bofetada). Consiguientemente, no debe confundir-se el tipo basico,,.insito en el delito cualificado, con el delito dolosobase del que procede; pues, si se presumiese a priori en este ultimola situacion de riesgo que permite hablar de un injusto adicional, en-tonces probablemente no solo se podria hablar de una opeculiar valo-racion de to injusto», sino mas biers de versari. Esta interpretacion,sin embargo, no resulta posible, entre otras razones, porque el propiolegislador exige cuando menos culpa; to que requiere que se comprue-be si el autor, en el caso concreto, abarco subjetivamente los elemen-tos objetivos que configuraron ]a_situacion de riesgo determinante delresultado lesivo (en el ejemplo anterior, que el autor observara y to-mare consciencia de la presencia del picaporte y la posibilidad de quela victima pudiera golpearse con 6l de resultas de la bofetada). Ytodo ello con independencia de que se hubiera representado o no elposible resultado lesivo mas grave (42) . Presupuesto este grado mini-mo de conocimiento sobre los factores objetivos de riesgo, el princi-pio de culpabilidad queda a salvo.

Evidentemente, este ultimo supuesto es el que puede permitir ala doctrina sustentar que el peligro caracteristico, inherente al tipobasico, cuando efectivamente concurre, supone un desvalor de injustoadicional que no es posible incluir en el marco del delito doloso base .Es cierto que, una vez abarcada subjetivamente por el autor la situa-cibn objetiva de riesgo, podra decirse, con Struensee (43), que concu-rre el tipo de injusto del delito imprudente ; pero aqui no se trata,como reconoce el propio Schubarth (44), de una acumulacion del de-lito doloso con el imprudente, sino que mas bien, es la intima inter-conexion la que conforma el contendio de injusto de estos delitos (45) .Consiguientemente, para su adecuada valoracion no es posible acudirsin mas a la normativa del concurso ideal, que presupone la concu-rrencia de dos injustos que se superponen o aparecen unidos, conser-vando, sin embargo, cada uno (el doloso y el imprudente) su identi-dad; antes bien, se trata de un tinico delito, el delito cualificado,

(42) Vid. STRUENSEE, E ., El tipo subjetivo del delito imprudente, trad . por J .Cuello en colaboracion con J . L. Serrano, en «ADP», 1987, pp . 423 y ss .

(43) STRUENSEE, E ., El tipo subjetivo. . ., pp . 435 y ss . (puede verse el resumende las pp . 448 y 449) .

(44) SCHUBARTH, M., Das Problem . . ., p . 766 .(45) En este mismo sentido, BOLDT, G., Zur Struktur. . ., p. 356, quien rechaza

el entendimiento de los delitos cualificados como una mera combinacion de delito do-loso y culposo.

Naturaleza y le'mites de los delitos cualificados par el resultado 605

en el que su desvalor de injusto no puede ser abarcado con el marcode la pena del delito doloso base, sino que aquel, necesariamente,debe sancionarse mas gravemente que este ultimo, al que consume.

Problemas mas serios plantea la critica de Schubarth, en el sentidode que la teoria del injusto adicional fracasa en los casos en que elmismo delito base que se inserta con posterioridad en el delito cualifi-cado se encuentra ya configurado por un delito de peligro (46) . Enestos casos solo cabra justificar un injusto adicional en las hip6tesisen las que el peligro que contenga el delito base sea un peligro abs-tracto, donde no resulta necesario constatar los elementos objetivosque configuran la situacion de riesgo concreto para un bien juridico,caracteristica de los delitos cualificados .

En cambio, no resulta posible obviar la critica de Schubarth cuan-do el delito base se encuentre constituido ya por un delito de peligroconcreto, pues en estos casos la exigencia de imprudencia respectoal resultado ulterior (siempre y cuando este venga determinado porla efectiva realizacion del riesgo que con el establecimiento del delitode peligro concreto se pretendfa prevenir) no supone ningun elementoadicional en el injusto y, consiguientemente, resulta injustificado ele-var el marco penal por encima del establecido para el delito de peli-gro concreto correspondiente; sin que quepa alegar, como hace ladoctrina dominante, que el injusto del tipo imprudente contenido enel delito cualificado es el de una imprudencia consciente de mayordesvalor de injusto, al exigirse en ella la previsibilidad subjetiva delresultado, to que no ocurre en el delito de peligro concreto; y elloporque, entre otras razones, como ha afirmado Struensee (47), la pre-vision del resultado no desempena papel alguno en el desvalor deinjusto imprudente ; ni cabe distinguir la imprudencia consciente dela inconsciente atendiendo a la efectiva prevision o previsibilidad delresultado, sino en el conocimiento actual o potencial de la antijurici-dad, ya en el escalbn de la culpabilidad (48) .

(46) SCHUBARTH, M., Das Problem. . ., p. 770.(47) STRUENSEE, E., El tipo subjetivo. . ., pp . 435 y 436.(48) La ubicacion de la delimitation entre imprudencia consciente e inconsciente

en el ambito del conocimiento de la antijuricidad proviene de Karl Engisch (Untersu-chungen uber Vorsatz and Fahrldssigkeit in Strafrecht, 1964 -reimpresibn de la edi-cion de Berlin de 1930-, p. 400), quien considera que la imprudencia inconscienteno significa, por fuerza, el desconocimiento de las circunstancias que fundamentanla antijuricidad, sino tambien el desconocimiento de la prohibition especifica . Conti-nuando esta linea, Armin Kaufmann (Das fahrldssige Delikt, en (<Zeitschrift fur Rechts-vergleichungu, 1954, p. 50) entiende que la consideration de la imprudencia comotipo de injusto, comporta el entendimiento de la imprudencia inconsciente como errorevitable sobre la contrariedad a cuidado (el sujeto desconoce que esta obrando de con-trariedad a cuidado, pero tuvo la posibilidad de corregir su error), y no, en cambio,en el hecho de que el agente fuese consciente o no de que su actuar posibilitaba causal-mente un determinado resultado. En palabras de Horn, los conceptos de imprudenciaconscience e inconsciente son solo especiales expresiones para designar la conscienciade la antijuricidad y el oerror evitable de prohibition)) en el ambito de delito impru-


La mayor gravedad del injusto imprudente que configura en estecaso el delito cualificado coincide (y, por consiguiente, debe habersido en su caso valorada ya), con el injusto del delito de peligro con-creto que configura el delito base . De ahi que donde el legisladorimponga un marco penal mas grave que el correspondiente al delitode peligro concreto, debera ser efectivamente corregido, en la medidaen que se estime necesario, conforme al principio de proporciona-lidad (49) .

En definitiva, el injusto del delito cualificado se agota con la valo-racion conjunta del injusto que contiene el tipo basico y la situacibnobjetiva del peligro, siempre y cuando los elementos que la configu-ran resultan abarcados subjetivamente de modo sustancial por el autor(elementos que constituyen ya el injusto del delito imprudente), sibien, al igual que ocurre en la imprudencia, el legislador se abstienede castigar hasta que no se produzca efectivamente el resultado ulterior .

Estas mismas premisas permiten rechazar la segunda critica de DiezRipolles a la tesis del injusto adicional, que en su opinion estariaviciada en tanto que pretenderia apoyarse en una inexcusable dobleconsideracion del desvalor de accion que implica una misma conductacausante de un solo resultado mas grave (50) ; pues si se apreciaseen el delito base una situaci6n de peligro concreto respecto al resulta-do mas grave, el juicio de previsibilidad objetiva que el delito impru-dente contiene, al tener que ser estimado para configurar la conductaculposa, forzosamente debera estar apoyado en el mismo elementoobjetivo que aquel primero necesito para valorar la situation de peli-gro cohcreto . Esta situation «implicaria valorar una misma circuns-tancia objetiva dos veces para configurar el injusto de una conduc-ta», to que resultaria inaceptable (51) .

Sin embargo, cabria contraargumentar frente a la critica de DiezRipolles que no se trata aqui de dos delitos distintos, el delito cualifi-cado por el resultado (constituido por el delito base y por la situationde peligro tipico inherente a e1) y la production culposa del resultadomas grave, sino de un solo delito -el delito cualificado por elresultado- que solo se pune como tal en el caso de que acaezcael resultado mas grave.

La necesidad de que el sujeto haya abarcado subjetivamente loselementos que configuran la situation de riesgo, unida a la considera-

dente (Verbotsirrtum and Vorwerfbarkeit, Berlin, 1969, pp . 14 y 15). En este mismosentido se ha pronunciado, en Espafia, Joaquin Cuello Contreras (Culpabilidad e im-prudencia, ejemplar mecanografiado, Caceres, 1987, passim).

(49) Vid . infra la alusion al delito de abandono de ninos con resultado muertedel articulo 488 del Codigo Penal espanol .

(50) Vid. Diez RIPOLLes, J. L., Los delitos cualificados. . . (II), en «ADP» ,.1983,pp . 105 y ss . (en especial la p. 107) .

(51) DiEz RiPOLLes, J. L., Los delitos cualificados . . . (II), en uADP», 1983,pp . 105-106.

Naturaleza y Itmites de los delitos cualificados por el resultado 607

cion de que no debe procederse a castigar estos delitos, a no ser quese produzca efectivamente el resultado lesivo, constituye precisamentela raz6n de la exigencia de culpa referida al resultado ulterior . Me-diante ella consigue el legislador comprobar la concurrencia de lasdos caracteristicas basicas que configuran el delito cualificado. Son,pues, exigencies de tipo garantista las que inducen al legislador aexigir culpa respecto al resultado ulterior ; pero la configuracion delinjusto del delito cualificado por el resultado se agota ya con la reali-zacion por el sujeto del elemento objetivo determinante de la situa-cion de peligro inherente al delito base, al igual que ocurre en laimprudencia. Lo que sucede es que el legislador, atendiendo al carac-ter fragmentario y subsidiario del Derecho penal, renuncia a castigarpor el delito cualificado en ausencia del resultado ulterior .

Ello no significa que aqui se haya producido una mere superposi-cion de un delito doloso y otro imprudente, sino que el legisladorno quiere renunciar a la regla general de castigar conductas con unacomponente de imprudencia solo cuando efectivamente se produceel resultado lesivo . En favor de la solucion adoptada por el legisladorpodrian aducirse los mismos argumentos que en el modo de la puni-cion de la imprudencia, dependiente del acaecimiento del resultadolesivo : el caracter probatorio de este en relacion con la infracciondel cuidado, el hecho de que la conciencia social solo se conmocionacuando a la imprudencia sigue la lesion del bien juridico, etc. Aunqueen sede de delitos cualificados por el resultado la caracteristica esen-cial la constituye la mutacion de la naturaleza del delito base, la noaplicacion de esta figura a supuestos en que no se produce el resulta-do ulterior, se deberia a la propia indole de su componente de impru-dencia .

Existen otras posiciones criticas que, si bien no estan encaminadasa la supresion de estos delitos, si son partidarias de restringir los su-puestos a los que resultan aplicables (52) .

Asi, Arthur Kaufmann (53), Gunter Stratenwerth (54) y los auto-res del Proyecto Alternativo aleman (55) entienden que el conceptode delito cualificado por e1 resultado se reduce a aquellos supuestosen los que el resultado mas grave es imputado al autor a titulo de

(52) En cierto modo, podria situarse aqui a los partidarios (como Jescheck) deexigir imprudencia temeraria con respecto a la consecuencia ulterior ; pero, como sesenalo, ello es mas bien la manifestation doctrinal, acaso incorrecta, del supuesto moti-vo (mayor gravedad del injusto) que indujo al legislador a tipificar genericamente de-terminadas conductas como delitos cualificados que una exigencia de imprudencia le-meraria que deba constatarse caso por caso, salvo expreso mandato legal .

(53) KAUFMANN, ARTHUR, Schuldprinzip. Eine strafrechilick-reclhtsphilosophischeUntersuchung, 2 .a ed ., Heidelberg, 1976, pp . 244 y ss .

(54) STRATENWERTH, G., Tendencies y posibilidades de una reforma del Derechopenal, en aPolitica criminal y reforma del Derecho penab , Bogota, 1982, p. 302.

(55) Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Ted, Straftaten gegendie Person, Erster Halband, Tubingen, 1970, p. 49 .


caso fortuito o culpa inconsciente ; y, en tanto que los mismos supon-drian una manifestaci6n de responsabilidad objetiva, reclaman su su-presi6n. Si se prescinde de la cuesti6n terminol6gica -que en estemomento carece de trascendencia-, puede decirse que aciertan cuan-do afirman (indirectamente), respecto a los demas supuestos (a losque no consideran propiamente delitos cualificados), la no infraccibndel principio de culpabilidad .

Efectivamente, el resultado fortuito debe quedar excluido del con-cepto oactual» de delito cualificado por el resultado, mas no asi laculpa inconsciente . Pues, en contra de to que senalan estos autores,no resulta necesario exigir imprudencia consciente para que se respeteel principio de culpabilidad en estos casos especialmente agravados.En realidad, la exigencia de que el dolo del autor haya abarcado nos61o el resultado lesion del delito base, sino tambien el opeligro deproduccion del resultado mas grave» no supone necesariamente la exi-gencia de constatar imprudencia consciente en relaci6n con la conse-cuencia ulterior (56) . Ciertamente, el principio de culpabilidad requie-re que el autor haya constatado la situaci6n factica que constituyela situacidn de riesgo, pero no es correcta la conclusion extraida deahi, segnn la cual en la culpa inconsciente no se abarca tal situacibnde peligro . El autor que actu6 con imprudencia inconsciente tambienha conocido la situaci6n de peligro que constituye el hecho desvalora-do por el legislador, en tanto que representa un peligro intolerablede producci6n del ulterior resultado lesivo, si bien desconocia actual-mente (de modo evitable) la antijuricidad de su conducta (57) .

Es por ello por to que Hirsch (58) se manifiesta partidario de in-cluir los casos de culpa inconsciente en el concepto actual de delitoscualificados, y reprocha a los autores anteriores que utilicen una pe-culiar valoraci6n de la gravedad del delito imprudente en atencidna la consciencia o no de la culpa, para declarar posteriormente, enbase a ella, la conveniencia o no de una regulaci6n especifica en estoscasos, olvidando que muchas veces es mas grave la culpa inconsciente .

Lo que en cualquier caso podria ser cierto es que, como ha sena-lado Diez Ripolles (59), estos autores,lleven a cabo una serie de equi-paraciones dogmaticamente incorrectas, tales como, por ejemplo, en-tre la culpa consciente de lesion ~ y el dolo de peligro (60) ; o insertar

(56) Como entiende KAUFMANN, ARTHUR, Schuldprinzip, pp . 240 y ss . ; y en Ta-gungsberichl . Die Diskussionsbeitrdge der Strafrechislehrertagung /970 in Regensburg,de Jurgen Meyer, en «ZStW», 1971, p . 276 .

(57) Vid. supra la nota mim. 48 .(58) HIRSCH, H . J ., Zur Problematik. . ., pp . 73-74.(59) DfEz RIPOLLES, J . L ., Los delitos cualificados. . . (1/), p. 1 15 .(60) Asi ocurre con LANGE, R., Niederschriften uber die Silzungen der Groljen

Strafrechtskommission, T. 11, pp . 255 y ss . ; KAUFMANN, ARTHUR, Shuldprinzip, p. 244;tambien de este ultimo, en Strafrechtslehrertagung. . ., p. 276.

Naturaleza y Iftnites de los .delitos cualificados por el resultado 609

-como hace Stratenwerth (61)- en el concepto de dolo de peligroel de dolo eventual . Y todo ello para justificar de un modo dogmati-camente criticable la mayor gravedad de los delitos cualificados .

Respecto a la primera equiparaci6n, debe indicarse que, si bienes cierto que la situacion objetiva que sirve de base al juicio de riesgopuede coincidir con la misma situacibn de peligro de producci6n deresultados lesivos que configura el tipo de injusto del delito impru-dente, en la culpa consciente existe ya un conocimiento actual de laantijuricidad que, por el contrario, no es necesario constatar de modoactualizado en la situacibn factica de riesgo conocida por el autoren el delito de peligro (62) . Por su parte, respecto a la posible inser-cion del dolo eventual en el de peligro, mientras que en este no esrequisito indispensable la representation subjetiva del resultado lesivo-ni tan siquiera como probable-, en cambio,, en el dolo eventual,ha de existir esta representaci6n de la probabilidad, por minima quesea.

III

Los partidarios de suprimir los delitos cualificados por el resulta-do de los Codigos penales, al creer encubiertos en ellos restos de res-ponsabilidad por el resultado, proponen regulaciones alternativas ala actual [cuando no, su supresibn (63)] que, en su opinion, resultanmas adaptables al desvalor de la action, al peligro desencadenadopor e1, y menos dependientes de la efectiva producci6n del resultado,sometido en buena medida al acaso . De acuerdo con Erwin Blume (64),el criterio rector en la fijacibn de la penalidad deberia ser proporcio-nal a la magnitud del peligro que el autor crea para la victima, deaqua que considere que el establecimiento de marcos penales suficien-temente amplios para los delitos base, en que de modo tipico, segunla experiencia, se suelen presentar resultados mas graves de los pre-tendidos, podria bastar para sustituir a los , delitos cualificados .

(61) STRATENWERTH, G., Tagungsbericht. Die Diskussionsbeitrdge der Strafrecht-slehrtagung 1970 in Regensburg, de Jiirgen Meyer, en «ZStW», 1971, pp . 275-276.

(62) De modo mas generico argumenta DiEz RIPOLLES, J. L., Los delitos cualifi-cados. . . (II), p . 115, ono puede afirmarse que la conciencia de la causalidad adecuadasea to mismo que la culpa consciente de lesion, pues parece claro que para llegaral juicio de inobservancia del cuidado objetivamente debido han de intervenir elemen-tos normativos que se han de sumar al juicio de previsibilidad objetiva».

(63) Sobre la conveniencia de prescindir de lege ferenda de la mayoria de los tiposcualificados, vid. LORENZEN, C., Zur Rechtsnatur and verfassungesrechtlichen Proble-matik der erfolgsqualifizierten Delikte, Berlin, 1981, pp . 164 y ss . Quien solo en cali-dad de compromiso provisional acepta vias alternativas, rechazando la de Jeschecky proponiendo la configuraci6n de tipos de peligro en el sentido de Lange, pero encualquier caso aceptando unicamente la permanencia de tipos cualificados como el delesiones-lesiones graves o especialmente graves (p . 169) .

(64) BLUME, E., Erfolgsstrafrecht heute?, en «NJW», 1965, p. 1261 .


Por el contrario, Schroder considera que los delitos cualificadosde estructura dolo-culpa podrian constituir un supuesto de concursoideal, siempre que este determinara una asperacion de la pena (loque supone poder sobrepasar el marco penal del delito mas grave) ;aunque ello supondria una inadecuada introduccidn del principio deasperacion para todos los otros casos de concurso ideal (65) . La solu-cion del concurso ideal regido por el criterio de la asperacion es elcriterio alternativo que mas partidarios ha encontrado (66) . Jeschecksenalo que, en terminos generales, el limite superior del marco penalde los delitos cualificados quedaba satisfactoriamente determinado sise adoptase como regla de asperacion la posibilidad de imponer elduplo del limite maximo del delito mas grave (67) ; sin embargo, ellimite minimo quedaba muy rebajado frente a los actuales delitos cua-lificados, to que podria salvarse previendo para los ocasos especial-mente graves)) (en los que la atenuacion de la pena minima parecieseinsostenible en relacion a la situacidn actual, desde el punto de vistade la politica criminal) una pena minima mas elevada (68) . En ordena resolver este problema de la pena minima excesivamente atenuada,aceptando el criterio de asperaci6n propuesto por Jescheck, precisaMezger que, en vez de prever un tratamiento generalizado del tipo«casos especialmente graves)), ha de optarse por uno particularizadoen la Parte Especial (69) . La critica que el mismo Schroeder formulafrente a la solucidn del concurso ideal regido por el criterio de laasperacion es extensible a la propuesta de elevar los limites inferioresdel marco penal del delito mas grave, en tanto que conductas queno se encontrasen en relation de concurso ideal se verian afectadaspor la elevacibn de este marco penal (70) .

Diez Ripolles (71), de modo analogo a Lange (72), propone la crea-ci6n de delitos compuestos de peligro concreto, integrados por untipo basico doloso de resultado lesivo para bienes juridicos, y un tipodoloso de peligro concreto, cuya aplicaci6n dependeria de la no pro-duccibn del resultado.

(65) SCHRODER, F. C., Leipziger Kommentar, convent. al § 18, nums . margina-les 34 y 35 .

(66) Cfr., entre otros, JESCHECK, H . H ., Niederschriften. . ., T. 11, pp . 246 y ss . ;MEZGER, E., Niederschriften. . ., T . 11, pp . 255 y 257; SCHUBARTH, M., Das Problem. . .,pp . 763 y ss .

(67) . JESCHECK, H. H ., Niederschriften . . ., T. 11, pp . 246 y ss .(68) JESCHECK, H. H ., Niederschriften . . ., T. 11, p. 247 .(69) MEZGER, E., Niederschriften . . ., T. 11, p. 255 .(70) Entre otros, HIRSCH, H . J ., Zur Problematik. . ., pp . 69 y ss .(71) DiEz RtPOLLES, J . L., Los delitos cualificados. . . (II), pp . 124 y ss . Se adscri-

ben a esta misma tesis OCTAVIO DE TOLEDO, E., y HUERTA TOCILDO, S., Derecho pe-nal. Parte General. Teorta juridica del delito, Madrid, 1986, pp . 116-117; y con algu-nas matizaciones, SUAREZ MONTES, R. F., Los delitos cualificados . . ., en «Comentariosa la Legislaci6n penal, T. V, Vol. 1, pp . 47 y ss .

(72) LANGE, R ., Niederschriften. . ., T. 11, pp . 255-256 y 259 .

Naturaleza y lfmites de los delitos cualificados por el resultado 611

Junto a estos tipos compuestos coexistirian los correspondientestipos basicos dolosos y, por supuesto, la posibilidad de aplicar la pe-nalidad del concurso ideal entre delito base doloso y resultado ulte-rior imprudentemente causado, cuando acareciera este ; y ello porqueel delito culposo de resultado consumiria al tipo doloso de peligroconcreto . Consiguientemente, la pena correspondiente al tipo com-puesto nunca podria llegar a igualar la resultante del concurso idealcitado .

La PANCP de 1983, asi como cierto sector doctrinal espanol (73),remiten sin mas los delitos cualificados a la tecnica del concurso ideal(criterio de la absorcion con agravacion); to que no deja de presentardeterminados inconvenientes, como ha senalado Suarez Montes (74) .

Las tesis precedentes, a pesar de respetar la penalidad basada enel desvalor de acci6n (y no en el azaroso acaecimiento del resultadoulterior), olvidan que la tecnica de los delitos cualificados por el re-sultado es tan legitima como la que mas, y que se fundamenta enel injusto adicional derivado del peligro tipicamente vinculado a larealizacion del tipo basico, sobre el que el legislador se propone lla-mar especialmente la atencion mediante el establecimiento de una pe-nalidad. agravada ; para to cual la solucion (actual) del concurso idealse revelaria insuficiente, y la introduccion en el mismo del criteriode asperaci6n conllevaria una agravacion generalizada del marco pe-nal del concurso ideal, no justificada para todos los demas casos alos que resulte aplicable dicha normativa.

En los casos de delitos cualificados podria hablarse, como en lacreacion de ciertos tipos compuestos (por ejemplo, robo con violenciaen las personas ; aunque en este caso la agravacidn de la penalidadse debe a un especial componente culpabilistico : el autor, movido porintereses crematisticos, ha llegado a emplear violencia o intimidacidn),de un oconcurso ideal tipificado y cualificado» (75) . Del mismo mo-do que un robo con violencia es considerado como algo mas quela mera superposicidn de dos conductas dolosas (de hurto y coaccio-nes), porque el ataque al bien juridico es considerablemente intensode modo caracteristico, tambien en los delitos cualificados por e1, re-sultado el legislador halla algo mas que la conjunci6n de un delitodoloso base y la causacion imprudente de otro resultado (ahora enatencion a un mayor desvalor de injusto, sin necesidad de acudir aconsideraciones de caracter culpabilistico) ; sin dejar de mostrarse res-petuoso, por ello, con el principio de culpabilidad, en tanto que lapenalidad no llegue a igualar la del concurso ideal entre ambos tipos,dolosamente realizados .

(73) Cfr . QUINTERO OLIVARES, G., y MUNOZ CONDE, F ., La reforma. . ., p . 35 ;QUINTERO OLIVARES, G., Derecho penal. . ., p. 282 .

(74) SUAREZ MONTES, R. F., Los delitos . . . en el PANCP, en ((Rev. Fac . de D.de la Univ . Complutense» , cit., pp . 639 y ss .

(75) En el sentido de HIRSCH, H. J ., Zur Problematik. . ., p . 71 .


La soluci6n que propone prescindir de los delitos cualificados me-diante el establecimiento de marcos penales mas amplios, conlleva ne-cesariamente una perdida de seguridad juridica, al quedar relativizadoel principio de legalidad.

En relacibn con la propuesta de Diez Ripolles, en el sentido decrear delitos compuestos por tipos dolosos de lesi6n y tipos de peligroconcreto, ha de senalarse que de ese modo se descuidaria la funci6nprobatoria que desempena la producci6n del resultado . A la regula-ci6n que se atuviera unicamente al peligro concreto creado por elautor podrian formularsele reparos desde el punto de vista de la segu-ridad juridica, en tanto que el marco penal asignado al delito com-puesto resultaria distinto al que se determinaria conforme a las reglasdel concurso ideal entre el delito base y el resultado imprudentementeocasionado, siendo asi que. ambas conductas (la del delito compuestoy la de este concurso ideal de delitos) contienen un mismo desvalorde injusto, como ya se ha senalado .

El recurso por parte del legislador a la tecnica de los delitos cuali-ficados por el resultado permite, ante todo, una determinaci6n masprecisa del desvalor de injusto de estas conductas. A la exigencia deproducci6n del resultado ulterior corresponde unicamente la funci6nde seleccionar, de entre todas las conductas desvaloradas, aquellasque habran de punirse, con to cual se restringe la punibilidad . Porotra parte, la permanencia de los delitos cualificados permite simplifi-car la determinaci6n de la pena alli donde la tecnica del concursoideal implicaria establecer en primer lugar la correspondiente a cadauno de los dos delitos concurrentes.

No parece correcto, sin embargo, el reproche de Schubarth, deque con la pretendida simplificaci6n de las reglas de concreci6n dela pena se trasladaria el problema al ambito de la determinacidn dela pena ; pues no se trata, como este autor afirma, de obviar cuestio-nes como la de hasta d6nde alcanz6 el dolo del autor o que conse-cuencias ban sido causadas s61o por imprudencia y cuales fortuita-mente (76), ya que tales extremos, en cualquier . caso, deberanaveriguarse, y ello en virtud del § 18 del StGB aleman o de nuestroarticulo 1 .2, que impiden estimar el delito cualificado si el resultadoulterior no ha sido producido al menos por imprudencia .

IV

Determinada la existencia de un injusto adicional, que no resultaposible abarcar con las reglas generales del concurso ideal entre eldelito base y el resultado ulterior mas grave, debe ahora procederse

(76) SCHUBARTH, M., Das Problem. . ., p. 771 .

Naturaleza y hmites de los delitos cualificados por el resultado 613

(aun en el convencimiento de que el problema requefria un trata-miento exhaustivo y pormenorizado de cada una de las modalidadesconcretas que el legislador haya decidido regular) a determinar enabstracto los limites minimo y maximo del marco penal de los delitoscualificados por el resultado, dentro de los que el legislador deberamoverse para no transgredir el principio de culpabilidad .

La exigencia de culpa respecto al resultado ulterior permite, enprimer lugar, no considerar lesionado formalmente el principio de cul-pabilidad, al requefr que se constate, de una parte, el efectivo cono-cimiento respecto a los elementos objetivos configuradores de la si-tuacion de peligro de un resultado lesivo mas grave y, a su vez, quele fuera al autor al menos reconocible la antijuricidad de su conductacausante de la situacion objetiva de peligro.

No obstante, pese a encontrarse salvaguardado formalmente el prin-cipio de culpabilidad, este podria resultar transgredido materialmente(o, como otros autores prefieren expresar, ono plenamente realiza-do»), por causa del inadecuado marco penal que el legislador ha esta-blecido en ocasiones. No suelen, sin embargo, determinar los partida-rios del mantenimiento de esta clase de delitos los limites minimoy maximo, al menos en abstracto, entre los que deberia moverse ellegislador para no infringir el principio de proporcionalidad .

Rudolphi, para quien el fundamento de la mayor punicion de es-tos delitos reside en que la consecuencia especial representa la realiza-cidn de un peligro contenido de modo caracteristico en el delito base,encuentra precisamente en la conexi6n del peligro con el delito baseel desvalor de acci6n que excede al de la pura causacidn imprudente .En esta medida estima justificado elevar el limite minimo que resulta-ria de la apreciacidn de -la normativa concursal entre el delito basey la causacion imprudente, pero se cuestiona seriamente si este espe-cial contenido de injusto y culpabilidad justificaria tambien elevar ellimite superior (77) .

La circunstancia de que se hayan rechazado las reglas llamadasa regular el concurso ideal de delitos, por la imposibilidad de quepermitan abarcar adecuadamente el desvalor global del delito cualifi-cado, no significa que no . se pueda acudir a los principios generalesque subyacen en ellas, a modo de pauta en la concreci6n del marcopenal del delito cualificado. En este sentido resulta interesante recor-dar que en mas de una ocasion se ha procedido a denominar estoscasos como supuestos especificos de un concurso ideal tipificado ycualificado (78) .

Por ello no debe extranar que las primeras limitaciones vengande la mano de la normativa concursal. Asi, podra mantenerse que

(77) RUDOLPHI, H . J., Systematischer Kommentar. . ., comentario al § 18, num.marg . 1 .

(78) Cfr. HIRSCH, H. J., Zur Problematik. . ., p . 71 .


el h'mite m(nimo del marco penal de esta clase de delitos, conformese deduce del concurso ideal previsto en el § 51 del StGB alemany en el articulo 71 (en relacion con el art. 68) del Codigo Penal espa-nol, no podra ser inferior al limite minimo de cualquiera de los mar-cos penales establecidos para los injustos de los delitos que configu-ran el delito cualificado (criterio de la combinacion) ; to cual constituyetambien el limite minimo del marco penal que resultaria de aplicarlas reglas del concurso ideal de - delitos, tanto en el StGB aleman(§ 51 .2), como en el C6digo Penal espanol (art . 71 en relacibn conel art. 68); pues pese a que esta cuestibn no quedo expresamente for-mulada en nuestro articulo 71, como ha senalado Cuello Contreras (79),el limite inferior del marco penal del concurso ideal to constituye lapena que posea el limite inferior mas severo ; y ello porque de otromodo podria resultar privilegiado el autor, argumento al que cabeencontrar apoyo legal en el articulo 68 . Sin embargo, en la practicaesta situacion dificilmente se presentara, pues en pocas ocasiones ellimite minimo del delito menos grave sobrepasara al limite inferiordel grado maximo del delito de mayor gravedad, que habitualmenteesta llamado a constituir el limite minimo del marco penal en el con-curso ideal.

Cuestibn distinta y mas compleja seria no establecer meramenteel limite minimo a partir del cual el legislador no debe fijar un marcopenal mas bajo en el delito cualificado, sino decidir en que medidapodria elevar este limite minimo . En principio, esta es una cuestionque queda a juicio de la autonomia legislativa, aunque a priori escomprensible que el legislador tienda a elevarlo en la medida en queexiste un mayor desvalor de injusto global en el delito cualificado,al concurrir una imprudencia merecedora de un especial castigo. Deaqui que e1 legislador (en el Derecho aleman) habitualmente senaleun limite minimo mas grave del que procederia imponer de aplicarsela normativa concursal entre los distintos injustos que configuran eldelito cualificado . Ello es asi en el Codigo Penal aleman, porique,conforme a la valoracion global del injusto en el delito cualificado,resultaria inadecuado poder castigarlo conforme al limite minimo delmarco penal del delito base sobre el que con posterioridad (al consi-derarse como delito cualificado) se estima un injusto adicional prove-niente de la situacion de riesgo inherente a 6l .

En el Derecho Penal espanol sucedera algo parecido, al imponerhabitualmente el legislador, en las distintas modalidades de los delitoscualificados, la pena del delito base en su grado maximo, o bien lasuperior en grado, quedando en ambos casos el limite minimo auto-maticamente elevado. En el primer supuesto, al limite inferior de lapena que corresponda al grado maximo; en el segundo al limite mini-

(79) Cfr. CUELLO CONTRExns, J ., La frontera entre el concurso de leyes y el con-curso ideal de delitos: la funcidn de la normativa concursal (II), en «ADP», 1979, p. 473 .

Naturaleza y !!mites de los delitos cualificados por el resultado 615

mo en absoluto de la pena superior en grado. Esta elevacion del limi-te minimo del marco legal, con ser mas drastica que aquella con quehabitualmente opera el legislador aleman, revela una cierta coherenciacon la naturaleza de la normativa concursal que cada uno de los dossistemas contiene, ya que mientras en el sistema punitivo espanol. seacude en los casos de concurso ideal al principio de asperacion-atenuado- (80), en e1, aleman no ocurre asi.

Lo que si podria servir, en cualquier caso, de pauta al legisladorespanol es que, en tanto no se modifique la regulacion del concursoideal, el limite minimo de la pena en el delito cualificado podria estardeterminado por el limite minimo del grado maximo de la pena sena-lada al delito mas grave (siempre que este limite fuese superior -comoantes se indico- al limite minimo del marco penal del delito menosgrave) ; en cambio, imponer una pena por debajo de este supondriaprivilegiar al autor del delito cualificado frente a la estimacion delconcurso ideal entre los injustos por separado que esa misma conduc-ta realiza . Finalmente, imponer una superior quedaria al arbitrio dela voluntad del legislador .

ZComo fijar, en cambio, el limite superior del marco penal? Seha aludido a que en el delito cualificado se opera una transformaciondel injusto, o que este, al menos, se corresponde con una valoraci6nintimamente enlazada de los injustos que contiene, es decir, la delinjusto correspondiente al delito base y la situacion de peligro inhe-rente al mismo. De aqui que algunos autores estimen conveniente laelevacibn del limite minimo del marco penal que contiene el delitobase, pero no en cambio traspasar o superar el limite superior deeste mismo marco. Quienes afirman esto ultimo, como Rudolphi (81),probablemente to hagan en consideraci6n a que ello supondria valo-rar el contenido total de injusto del delito cualificado de modo distin-to a como el legislador acostumbra cuando concurren de modo indi-vidualizado, pero en concurso ideal, ambos injustos . En definitiva,la valoraciun del injusto del delito cualificado, si bien permitiria ele-var el limite minimo del marco penal del delito base sobre el quese construye, no permite, en cambio, sobrepasar la valoracibn quede las mismas proporcionarian las reglas .de un sistema punitivo con-creto .

No deben descartarse, sin embargo, dos consideraciones que seencuentran tambien presentes en la doctrina sobre la naturaleza deestos delitos, y que podrian afectar a la concrecidn de su marco pe-nal. La primera, ya aludida, incide eri la transformacion del injusto

(80) De asperacidn habla la doctrina dominante, pero acaso, con terminologia mascorrecta, debiera admitirse, con Angel Jose Sanz Moran (El concurso de delitos . As-pectos de polr"tica legistativa, Valladolid, 1986, pp . 31, 180 y 250), que en el articulo 71se hace referencia a un supuesto de «absorcion con agravaci6nn .

(81) RUDOLPHI, H. J ., Systematischer Kommentar. . ., comentario al § 18 ; num.marg . l .


que se opera en el delito cualificado por el resultado . Si realmenteel legislador considera que esta existe, podra, en use de su autono-mia, no solo elevar el limite inferior del marco penal, sino tambienel limite superior . Hirsch sustenta, en este sentido, que si en el tipobasico del delito de robo violento nos encontramos ante una cualifi-cacibn dolosa, como consecuencia de considerarse que en 6l existealgo mas que un delito de hurto y unas coacciones, to que representaun desvio con respecto a ]as reglas del concurso, sin ineurrir en con-tradicci6n con el sistema, tambien sera posible que se produzcan cua-lificaciones imprudentes, es decir, que el legislador proceda de modoanalogo en los delitos cualificados por el resultado (82) .

Interesara, en cambio, resaltar la segunda caracteristica de los de-litos cualificados, en orden a comprobar si le esta permitido al legis-lador imponer una pena por encima del limite superior del marcode la pena del delito base . La concurrencia de una situacion de peli-gro caracteristico sobre el delito base doloso, una vez abarcada subje-tivamente por el autor, no supone otro desvalor de accion que eldel injusto imprudente del resultado ulterior efectivamente producido ;sin embargo, el desvalor imprudente (la situaci6n de peligro inherenteal delito cualificado), puede ser valorada por el legislador como mere-cedora de un juicio de desvalor mas grave que en condiciones norma-les, y en consideracion a ello estimar conveniente tipificar y elevarel marco penal del delito base (que, al ser el doloso, habitualmentecoincidira con el delito mas grave al que se remite el concurso), paradiferenciar esta situaci6n de la que acontece en los supuestos onorma-les» a los que resultaria aplicable el regimen general del concurso .

Lo que desde luego no resultaria correcto de ningun modo, si sequiere observar el principio de proporcionalidad, seria alcanzar (ni,con mayor razon, superar) el marco penal que resuite de apreciarun concurso ideal entre la pena correspondiente al delito base y laque corresponderia a la produccion tambien dolosa del resultado ulte-rior, y ello porque si las razones de la mayor punicion de los delitoscualificados se basan en un mayor desvalor de injusto, el desvalorde la situaci6n de peligro, o to que es igual, el del resultado impru-dente, por muy grave que sea, no podra igualar o superar al desvalorde injusto que representa la produccion dolosa de ese mismo resulta-do (en concurso ideal con el injusto del delito base) .

Este limite absoluto, que en ocasiones solo podria precisarse conmayor exactitud en atencibn al analisis de la modalidad de delito cua-lificado de que se trate, en tefminos generales, parece respetado porel legislador ; sin embargo, en la practica no siempre ocurre asi, yaque en ocasiones to transgrede o se aproxima demasiado a 6l . Dossupuestos clasicos de nuestro Derecho positivo, el del resultado muer-

(82) HIRSCH, H . J ., Zur Problemarik. . ., pp . 70-71 .

Naturaleza y Ifmites de los delitos cualificados por el resultado 617

to en el abandono de ninos y el del aborto con resultado muerte dela embarazada, ponen de manifiesto los errores puntuales que debenser corregidos por el legislador, sin necesidad de llegar a la supresibnglobal de los delitos cualificados .

En efecto, el iiltimo parrafo del articulo 411 establece que «cuan-do a consecuencia de aborto o de practicas abortivas realizadas enmujer no encinta, creyendola embarazada, o por emplear medios in-adecuados para producir el aborto, resultare la muerte de la mujero se le causare alguna de las lesiones a que se refiere el numero 1del articulo 420, se impondra la pena de reclusibn menor, y si se lecausare cualquier otra lesion grave, la de prisibn mayor)) . De aplicar-se las reglas del articulo 71 a las conductas concurrentes en el delitocualificado de aborto con resultado muerte (modalidad de aborto delart. 411 .2 y homicidio imprudente), la pena a imponer seria la deprision menor en su grado maximo . No obstante, de acuerdo conlas premisas antes enunciadas, el legislador, en use de su autonomia,podria establecer un marco penal cuyo limite superior sobrepasasee1 marco penal de prisi6n menor en su grado maximo, si bien esteno podria en ningnn caso alcanzar (ni superar) el limite minimo delmarco penal que resultaria de apreciar un concurso ideal entre el mis-mo delito base (art . 411 .2) y la modalidad dolosa del resultado cuali-ficante (aqui, homicidio doloso), es decir, la de reclusion menor ensu grado maximo . Sin embargo, el limite superior de la pena aplica-ble al aborto con resultado mderte (reclusibn menor), no solo puedealcanzar, sino tambien superar, el limite inferior, de la pena de reclu-sibn menor en su grado maximo .

Ann mas flagrante resulta la infraccion de los principios de pro-porcionalidad y culpabilidad en la modalidad de aborto con resultadolesiones de las previstas en el articulo 420, mimero 1, pues la penaestablecida para este caso sigue siendo la de reclusibn menor, muypor encima de la que resultaria de apreciar concurso ideal entre laconducta de aborto del articulo 411 .2 y la modalidad dolosa del ar-ticulo 420.1, que remitiria a la pena de prision mayor en su gradomaximo .

Incluso la concrecibn de unos limites en abstracto que resultenaplicables a los delitos cualificados por el resultado no resuelve todaslas posibles contradicciones que a veces puedan presentar algunas desus modalidades, cuando el delito base constituye por su parte undelito de peligro (83) . Asi, el delito de abandono de ninos con resul-tado muerte, contenido en el ultimo parrafo del articulo 488 del C6-digo Penal, determina que «cuando por las circunstancias del aban-dono se hubiera puesto en peligro la vida del nino, sera castigadoel culpable con las penas anteriores en su grado maximo, y si sobrevi-

(83) Cfr . SCHUBARTH, M ., Das Problem . . ., p . 770 ; vid ., tambien, supra.


niere la muerte, se impondran las penas inmediatas superiores» ; cuali-ficaciones que en el abandono realizado por el guardador de hecho,tutor o padres del menor (art . 488.2), llevan a imponer respectiva-mente las penas de prision menor en su grado maximo y multa, olas de prisibn mayor en toda su extension y multa. En ambos casosse respeta el limite absoluto aludido, y, sin embargo, su regulacionencierra una manifestacion de responsabilidad objetiva que deberiaser corregida sin dilacion .

El injusto del tipo basico del delito de abandono to configura elpeligro (concreto) para la salud e integridad fisica del menor, quese deriva de la situaci6n de abandono . En cambio, en el delito deabandono con resultado muerte, el autor debio representarse los ele-mentos objetivos configuradores de la situaci6n de peligro para lavida del menor, con cuya representacion, sin mas, queda cumplidoel tipo subjetivo del delito imprudente (84) . El marco penal fijadopor el legislador para el abandono con resultado muerte en el casode que el autor fuese el padre, tutor o guardador de hecho,,es elde prisi6n mayor y multa, marco penal que respeta el limite superiorque en abstracto se ha fijado aqui para los delitos cualificados . Queen este caso especifico el desvalor de injusto del resultado ulteriorimprudente abarque o consuma el desvalor de injusto de peligro queel tipo basico del delito de 'abandono contiene, no empece en nadapara que el legislador, en use de su autonomia, considere esta impru-dencia merecedora de una mayor responsabilidad penal; ahora bien,to que si resultara seguro es que el limite absoluto del marco penalno vendra en este caso determinado, por aplicacion de la normativaconcursal, por el delito de peligro que describe la situaci6n base yel delito doloso correspondiente al resultado ulterior, sino dnicamentepor el injusto doloso de este ultimo, limite que efectivamente respeta,al no igualar ni superar el limite superior del marco penal asignadoa este delito, el limite inferior del homicidio doloso .

Sin embargo, ya se ha indicado en mas de una ocasibn que enlos delitos cualificados, al igual que acontece en los delitos impruden-tes, el desvalor de injusto se agota con la efectiva creacibn del peligropara el bien juridicd lesionado; en nuestro ejemplo, pues, con la cons-tatacibn por el autor de los elementos que configuran la situaci6nde peligro concreto para la vida del menor . Pero si ello es asi, aeste desvalor de injusto el legislador le atribuye en el inciso anterior,donde se conmina con pena la puesta en concreto peligro del me-

(84) Vid. STRUENSEE, E., El tipo subjetivo. . ., pp . 435-437, quien, en esencia, man-tiene .que el desvalor de hecho del delito imprudente to configura la situaci6n objetivade riesgo de producci6n de resultado lesivo, considerado por el legislador «intolera-ble» , mientras que el desvalor de accion, el tipo subjetivo del delito imprudente (lacontrariedad a cuidado) to constituye el actuar del sujeto con conocimiento de la con-currencia en el hecho de aquellas circunstancias objetivas que configuran la situaci6nrelevante de riesgo (El tipo subjetivo. . ., pp . 437 y ss .) .

Naturaleza y !!mites de los delitos cualificados por el resultado 619

nor (85), un marco penal mas !eve que el que atribuye al abandonocon resultado muerte, cuando en realidad la produccion efectiva deesta no supone incremento alguno en el desvalor de injusto realizadopor el autor . Consiguientemente, se pone de manifiesto que, tat comoesta redactado el precepto del articulo 488, late en 6l una autenticamanifestacion de responsabilidad objetiva, al depender la agravacidnde la pena, no de un desvalor de injusto adicional, que ya ha sidotenido en cuenta por el legislador en el inciso anterior, con la crea-cion del peligro concreto, sino de que se produzca o no el resultadolesivo por puro azar .

Por todo ello, no estaria de mas que el legislador introdujera,de algun modo, ademas de la exigencia establecida en el articulo 1 .2del Cddigo Penal, de cuando menos culpa respecto a la consecuenciaulterior, la formulacidn de los limites del marco penal para los delitoscualificados en sentido similar al aqui propuesto, y que esta laborestuviera acompanada de una revisidn de los marcos penales estable-cidos para los distintos delitos cualificados establecidos en nuestroDerecho positivo, en virtud de la cual, sin duda, podrian corregirseotros defectos, tales como el acabado de selialar en el delito de aban-dono de ninos con resultado muerte .

(85) La conducts a la que se hate referencia : «cuando por las circunstancias delabandono se hubiere puesto en peligro la vida del nino», constituye ya de por si undelito cualificado por el resultado (en este mismo sentido cfr. ANr6N ONECA, J., De-recho penal. . ., p. 230, y CEREZO MIa, J., Curso de Derecho penal espanol, 3 .a ed .,1985, p. 328), que respeta los limites del marco penal aqua establecidos .

Los origenes ideologicosde la teoria final de la accion de Welzel (*)

MONIKA FROMMELMunich (R.F.A .)

1 . EL PROBLEMA

Cuando se leen los Tratados clasicos de Derecho penal no sor-prenden tanto sus conceptos y argumentos, como la brevedad y sim-plicidad de su arquitectonica . Asi, por ejemplo, sucede con los Trata-dos de Binding, Beling y von Liszt e incluso con el de Adolf Merkel .En este sentido se puede decir que estan mas ccrca de los famososTratados de la primera mitad del siglo XIX que de nosotros . La siste-matica y la terminologia solo en parte corresponden a los usos actua-tes. Especialmente de un modo evidente se muestra el Derecho penalreceptivo a las influencias del momento historico . El esquema estruc-tural que hoy es usual se encuentra ampliamente modificado . Soloen la posguerra, con la polemica entre finalismo y causalismo, se im-puso el sistema de estudiar el dolo en el tipo subjetivo antes quela antijuricidad y la culpabilidad . Pero estas modificaciones del es-quema estructural no justifican en modo alguno que se diga, a lahora de exponer las fases de desarrollo de la moderna teoria del deli-to, que la teoria del delito de Welzel <<inicio una nueva epoca» (<<epo-machende Bedeutung») o que supuso la <<superacion del neutralismovalorativo» (o0berwindung des Wertneutralismus») que supuestamen-te habia dominado hasta los anos 30 o que los mismos resultadosdogmaticos se pueden conseguir tambien, aunque no se siga la expli-caci6n filosofica valorativa del concepto juridicopenal de action (1).

(*) Traduccion de Francisco Munoz Conde, Catedratico de Derecho penal en laUniversidad de Sevilla (Espana) . La version original de este articulo forma parte dellibro Strafjustiz and Polizei im Dritten Reich, editado por Reifner/Sonnen, Campus1983 . El titulo original es : Welzels Finale Handlungslehre, Eine Konservative Antwortaujdas nationalsozialistische Willensstrajiecht oder die Legende von der «Uberwindungdes Wertneutralismus» im Strafrecht (La teoria final de la action de Welzel . Una res-puesta conservadora al Derecho penal de voluntad del nacionalsocialismo -o la leyen-da de la asuperacion del neutralismo valorativo)> en Derecho penal) .

(1) .IESCHECK, 1978, § 22 IV 1 .

622 Monika Fromme!

Que esto es posible to demuestra ya la Teoria del delito de Graf zuDohna aparecida en 1936 (2), es decir, tambien en los anos 30 (algoque se dice frecuentemente, al parecer sin segunda intention) . Consobriedad y sin el opathos» habitual en la bibliografia de la epocacuando habla de «eticizacidn del Derecho penal) (3), Dohna defineel dolo como consciencia de realizar el tipo delictivo con una accidny to estudia como elemento del tipo subjetivo tras analizar el tipoobjetivo (4),

En cambio, Welzel (5) no pretende resolver cuestiones estructura-les o concretos problemas juridicos, sino una nueva fundamentaci6nmetadogmatica de la teoria del delito, cuya realization se presentamotivada ideologicamente no solo por su relation temporal con labibliografia renovadora de la epoca.

Si se leen los Estudios sobre el Sistema de Derecho penal apareci-dos en 1939 con la esperanza de efectuar un trabajo dogmatico sobreel concepto de delito, inmediatamente mas de uno se sentira irritadoy se preguntara cuando ha sido dominante en Derecho penal un open-samiento causal-naturalista» y hasta que punto puede la polemica con-tra una direccidn de pensamiento o, en su caso, contra el estableci-miento de otra de caracter filosdfico valorativo, ayudar directamentea la soluci6n de cuestiones dogmaticas juridicopenales. En el textomismo se remite al lector de hoy a la explicaci6n de la referenciahistorica, invitandolo a investigar la signification de este trabajo diri-gido mas a la obtisqueda de sentido» (Sinnstiftung) que a la solucidnde cuestiones juridicas practicas.

Esta referencia se pone de relieve, si se leen estos Estudios sobreel Sistema de Derecho penal, no s61o en relaci6n con los resultados

(2) GRAF zu DHONA, 1936 (2 .a ed . 1941) (se trata de unos simples apuntes sinbibliografia) .

(3) Como era paradigmdtico en muchos escritos de la epoca, vease, por ejemplo,SAUER, WILHEM, 1934 a, p . 177 . Sauer pertenecia al consejo editor del Archiv furRechts- and Sozialphilosophie (ARSP), que antes de 1933 se llama Archiv fur Rechts- andWirtschaftsphilosophie (ARWP), cfr. Frommel, 1984 .

(4) GRAF zu DOHNA, 1936, p. 14 . No sorprende que Graf zu Dohna se limitesolo a realizar algunas modificaciones l6gicas del esquema clasico sin referirse paranada a ias ideas del momento. Ya en su discutido trabajo sobre la antijuricidad de1905, en el que mantiene la teoria de los elementos negativos del tipo, se muestrabastante distanciado de los jugueteos conceptuales ajenos a los problemas juridicos,siguiendo un metodo que evita la ideologizaci6n, al dejar abierto el ambito de aplica-66n (valor cognitive practice) de los esfuerzos juridicote6ricos y dogmdticos . Cfr .,per ejemplo, la estructura de su obra anteriormente cicada : L Metodos. 11 . Aplicaci6nde los m6todos. Ciertamente intento Sauer en 1931 rentabilizar el trabajo de Dohnade 1905 come demostraci6n del cambio, que segiin 6l, se oper6 en la dogmatica juridi-copenal desde una concepcidn formal hacia una material de la antijuricidad, cfr. SAUER,1931, p. 171, nota 13 . Pero esta construccidn surgi6 mas de la necesidad de elaboraruna tradicidn etica ya a finales del siglo pasado que de una exposition de formacioneste6ricas absolutamente heterogeneas .

(5) WELZEL, 1931, 703; tambi6n en Studien zum System des Strafrechts, 1939,p. 491 . Recogido en la recopilacion de sus trabajos en 1975 .

Los origenes ideoldgicos de la reorra final de la acci6n de Welzel 623

y polemicas de la Dogmatica juridicopenal, sino teniendo en cuentatambien la forma de proceder de Welzel, y si se analizan los fragmen-tos del texto que se dedican a la legitimacion metadogmatica, desdeel punto de vista del sustrato social que, claramente encubierto, vaa ser legitimado .

En la bibliografia juridica la exposic16n de la teoria del delito es-ta, como ha senalado Marxen (6), muy lejos de comprender su tradi-cit5n en el respectivo contexto historico . Algunas muestras de un re-planteamiento de esta postura se pueden observar, pero aun no seha puesto en marcha la discusi6n sobre las particulares diferenciasmateriales y met6dicas que se derivan desde una perspectiva cambian-te por principio (7) . Hay que esperar que en el futuro los bosquejoshist6ricos que acogen acriticamente la terminologia de Welzel, comopor ejemplo el reproche de «naturalismo», pierdan fuerza de convic-ci6n, porque no puede uno declararse partidario ingenuamente de la«superacibn del neutralismo valorativo» (Jescheck), cuando esta claroque la tendencia, que favoreci6 tal «superacion», comenz6 en losanos 30 (8) (sin perjuicio de otras eticizaciones del Derecho penal masantiguas, pero que quedaron aisladas) .

Partiendo de estas reflexiones voy a exponer ahora las teorias deldelito que dominaron el panorama dogmatico juridicopenal en los

(6) MARXEN, 1983, el mismo, 1975 . Logicamente, esto vale no s61o para la Dog-matica juridicopenal, sino en general para todos los procesos de filtro a que estanexpuestos los topicos juridicos tradicionales, y para las explicaciones historicas ; cfr.,sobre esto, NAUCKE, 1981 ; el mismo, 1982 ; el mismo, 1982 a, p. 525.

(7) Parece, por tanto, recomendable un cierto escepticismo frente al intento deNaucke de oponerse a la instrumentalizacion del Derecho penal para fines politicos,reformulando el rechazo de base procedente de Kant de las consideraciones utilitaristaspolitical (cualesquiera que estas sean) . Marxen trasplanta estas ideas a la teoria deldelito y propone, en lugar de la cltisica division entre las etapas cltisica, neoclasicay finalista, una division entre modelos formales y finales, recomendando la exclusionde consideraciones <<politicocriminales» intuitivas orientadas a la imposicion de necesi-dades de pena prejuridicas . Este planteamiento conlleva importantes consecuencias quese podrian evitar si este rechazo de explicaciones«politicocriminales» intuitivas, es de-cir, no aseguradas cientificamente, se limita a la soluci6n juridica del caso, pero inclu-yendo la Politica criminal como objeto` de la Ciencia del Derecho penal. Este desplaza-miento de perspectiva conduciria a relevantes modificaciones del modelo propugnadopor Naucke y Maixen . No es este el lugar para explicitar dicho planteamiento . Bastasolo con remitir a la diferente valoracibn de las relaciones entre Dogmatica y Politicacriminal en el Programa de Marburgo (cfr . NAUCKE, 1982 a, p. 525) . Sobre esto exis-ten todavia muchas cuestiones sin responder.

(8) Especialmente sorprendente es la aceptacinn acritica que hace Bush, 1949,de algunos t6rminos emocionalmente cargados, vease, per ejemplo, to que dice en lap . 36 : ((La teoria final de la acci6n ofrece, ademas, el unico fundamento para esaconcepcidn de to injusto que afecta a las raices del Derecho penal, y que se ha venidodestacando cada vez con mayor fuerza en la disension cientifica de los 6ltimos 15 anos(es decir, desde 1934): Derecho penal de resultado, Derecho penal de voluntad, lesiondel bien juridico, infracci6n del deber. . .» : tambien a remolque de Welzel se muevela exposicion histbrica de v. Bubnoff de 1966, que, comparada con la de Radbruchde 1904, senala de qu6 forma tan distinta puede construirse el mismo objeto historicodogmatico. Sobre la importancia historicodogmatica de los trabajos de Bush y v. Bub-noff, cfr. JESCHECtc, 1978 . -

624 Monika Frommel

anos 30, centrandome sobre todo en la teoria de Welzel que es, ade-mas de la mas importante, la que mas influencia ha ejercido . La elec-cion de este autor no se debe a que se le considere un ejemplo dela reacci6n de la Ciencia del Derecho penal a la toma del poder porlos nacionalsocialistas, sino porque aqui nos enfrentamos con' un in-tento, que tambien se tomo en serio en el ambito juridico, de compa-ginar los cambios politicos con los modelos de la argumentacion dog-matica caracteristicos del Derecho penal. Ademas debe tenerse encuenta que, sobre todo despues de 1945, la teoria final de la accionha dominado la disension como un desarrollo apolitico de la teoriadel delito, uno de los temas preferidos en los libros 'homenajes (9).Esto provoca la cuestion de su continuidad, situandole al mismo tiempoen un plano que por su lejania de la praxis nos obliga a determinarla relevancia de la elaboracibn teorica del Derecho penal .

11 . EL DELITO COMO INFRACCION DE UN DEBER

Esta revolucionaria concepcion de la, no precisamente cercana ala praxis, teoria general del delito, adopto en la nueva doctrina cienti-fica a veces derroteros voluntariosos . Asi,, por ejemplo, decia VonGemmingen en 1935 (pp. 105 y ss .), a la sazbn un esperanzado jovendocente universitario, con toda seriedad, que ola antijuricidad de latentativa y ciertamente de la tentativa completamente inidonea es elproblema del presente». Pensada como inmanente consecuencia deun «Derecho penal de la voluntad», .esta tesis en favor de una oreno-vacion revolucionaria del Derecho penal, como ya anuncia Von Gem-mingen de entrada, no carece de logica interna, ya que la completaausencia de un resultado observable en el mundo social era idealmen-te la culminacion extrema de un Derecho penal de la actitud internao, en su caso, de la puesta en peligro, que deberia dirigirse a la ovo-luntad criminal) como tal y no al resultado lesivo social en el mundoexterno.

Inequivoco es, sin embargo, el caracter puramente academico detales esfuerzos bibliograficos -a pesar de su coincidencia con los re-clamos de la propaganda nacionalsocialista- . Pero esto no es casualy se puede constatar matizadamente en conjunto en la bibliografiajuridica de la epoca. Los modelos utilizados por los Catedraticos deDerecho penal y por los que aspiraban a serlo, filtraban los conteni-

(9) En el tema aqui elegido parece reinar una mala ironia . Justamente en 1980planteaba Ludersen la tradicional cuestion sobre el contenido real de alternativas tancapciosas como desvalor de accion y/o desvalor de resultado desde el punto de vistasociologico, to que realmente produce perplejidad . Baumann, en una recension de 1981,indica que estas viejas disputas estan vinculadas desde 1930 al finalismo. Debe ademasahadirse que en 1933 tales discusiones se politizaron y que, entre tanto, la modernadiscusion se ha hecho verdaderamente inextricable .

Los origenes ideol6gicos de la teorra final de la action de Welzel 625

dos politicos. La funcion legitimadora de algunos escritos es relativa-mente limitada . Pero el hecho de que autores nacionalsocialistas, traslos cambios politicos de 1933, pudieran afirmarse en la clispide dela reputacidn cientifica, confirio incluso a exageraciones dogmaticastan chocantes como las citadas anteriorinente, una funci6n legitima-dora tambien para la cada vez mas inhumana praxis . Lo que se diceen las tesis academicas facilmente se puede transplantar a los escritosabiertamente propagandisticos . Asi, por ejemplo, el alto ostatus» dentrodel aparato de la Administraci6n de Justicia de Freisler garantizaba]a relevancia del Derecho penal de la voluntad que 6l propugnaba (10) .En cambio, solo por la frecuente cita de los j6venes penalistas demayor exito, Dahm y Schaffstein (11), incluso entre los autores con-servadores mas escepticos (12), se puede deducir la aceptacion cadavez mas extendida de la ideologia nacionalsocialista dentro de la Cienciadel Derecho penal . ,

Por to que se refiere al efecto legitimador, tanto el Derecho penalde la voluntad como la teoria de los tipos de autor de la Escuelade Kiel (13) pueden considerarse como una unidad ideoldgica, cuyaintention era lograr una subjetivacion, relativizacion y anticipationde la intervention del Derecho penal (14) . Estas teorias trajeron ala Dogmatica de la teoria general del delito un sistema monista, quesustituyo la clasica separation entre tipicidad, antijuricidad y culpabi-lidad por un pensamiento unitario sintetico y que, con la conversiondel tipo traditional en un tipo de autor, dejd la puerta abierta a un

(10) Ya, desde muy pronto, se observa esta tendencia en la Memoria del Ministroprusiano de Justicia Kerrl (siendo Secretario de Estado Freisler) de 1933 . El estilo enesta primera etapa del dominio nacionalsocialista era verdaderamente martial, aunqueaparece menos acentuado en el trabajo de Freisler en 1934 . El mismo estilo aparecetambien en la fundamentaci6n oficial del Ministerio de Justicia de 1936, igualmentepropugnando un Derecho penal de volumad eticizante, vease Gurtner/Freisler (esp .pp . 33 y ss .) .

(11) Un enorme exito tuvo la coproducci6n de estos dos autores que se perfilabancomo los representantes de la nueva generation, DAHM/SCHAFFSTEIN, Liberates oderautoritares Strafrecht, aparecida en 1933, pero concebida en 1932 . Vease tambienDAHM, Verbrechen and Ta(bestand, 1935 ; y SCHAFFSTFIN, 1935 .

(12) Por ejemplo, ZIMMERUSCHWINGE, 1936 ; SCHWINGE, 1938 . Igual que Heck,ambos autores aseguraban que con el metodo teleol6gico «en verdad». podrian ser me-jor realizados los intereses del legislador, to que'nadie les discutia, cfr. DAHM, 1938,pp . 225 y ss.

(13) Representada por diversos autores, incluso no penalistas, tales como : Dahm,Huber, Larenz, Michaelis, Schaffstein, Siebert, 1935 .

(14) La acogida tan rdpida que tuvo esta direction en los sectores politicos nose puede explicar por su naturaleza de medidas a largo plazo de tipo politico-personalprovinientes del exterior . Asi, por ejemplo, segun las Estadisticas, la jurisprudenciautilizo desde el primer momento la Ley sobre el Delincuente Habitual de 1933 conla aprobacion expresa del Tribunal Supremo (RG) . Igual sucedio con la jurisprudenciadel Tribunal Supremo (RG) sobre la protection de la sangre, que se dio bajo la presi-dencia de Bumke, vease la biografia de Bunke escrita por Dieter Kolbe, 1975 . Muyexpresivo es tambien el analisis que hate Hans Robinson, 1977, de la jurisprudenciade los Tribunales de Instancia .

626 Monika Frommel

juicio global de reproche (comprensivo tanto de la antijuricidad comode la culpabilidad). Los elementos retoricos de la «nueva teoria deldelito» son inequivocos. Desde luego tambien se hubieran podidoconseguir los mismos resultados dogmaticos a traves de una amplia-cion del concepto de bien juridico hipervalorando los intereses socia-les, pero esto hubiera estado en contradicci6n abierta con el estilode eliminacion de los enemigos cientificos (en parte, inventados) yde lucha contra formas de pensamiento supuestamente inevitables (unestilo cuya fuerza movilizadora no debe ser subestimada) . En estalucha fueron «aplastados» los defensores del llamado pensamiento delbien juridico a pesar de haberse declarado muchos de ellos partida-rios del nacionalsocialismo, y del mismo modo fue aplastada tambiensu congruencia metodica, oel pensamiento teleologico» .

Desde luego, tanto uno como otro, tal como, por ejemplo, se en-cuentran desarrollados en el Tratado de Mezger (1933, p. 200), hubie-ron podido ser tambien instrumentalizados . Asi, por ejemplo, mante-nia Klee (15) un concepto de bien juridico tan nebuloso como el deMezger, y proponia considerar las ocondiciones de vida del pueblo>>como «intereses» legitimos, es decir, como bienes juridicos ; una re-formulacion del concepto de bien juridico que ya habia criticado vonLiszt fuertemente a Binding -si bien en unas circunstancias politicaldistintas- . Efectivamente, von Liszt critico, en un importante traba-jo, posteriormente ignorado por la doctrina penal, este concepto cen-tral del sistema de Binding, que to .describia como un «estado» (16)en el que no era necesario oninguna modification visible del mundoexterno, ningun cambio en las personas o colas, ninguna alterationde las leyes causales que rigen la naturaleza». La consecuencia deeste oirreal» concepto de bien juridico es, en ultima instancia, queotodo» to que a los ojos del legislador aparece como valioso, porlas razones que Sean, se convierte en objeto de ataque y en bien juri-dico de la respectiva norma penal .

De este modo, el concepto de bien juridico pierde sus contornos,quedando libre el pensamiento politico-criminal para cualquier tipode especulaciones sobre to que puede definirse como digno de protec-ci6n . Por mas que tambien se puedan formular objecciones contralas ideas preventivas patrocinadas por von Liszt, marcadas por el se-llo de la epoca (17), no por eso dejan de ser actuales sus criticas

(15) KLEE, 1936, p. 1 ; en contra, SCHAFFSTEIN, 1935 a, p. 97 .(16) VON LISZT, 1905, pp . 226 y 228 . La definition en Binding se encuentra ya

en la edicidn de sus Normen en 1872 y todavia en su Grundiss des Deutschen Straf-rechis, AT (1907), p. 113. La misma linea siguen MEZGER y KLEE, cfr. MONIKA FROM-MEL, 1984 a.

(17) En contra de to que piensa NAUCKE, 1982 a, p. 325, debe hacerse notar quela discusi6n en el ambito del Derecho penal hasta la l . a Guerra Mundial no soliautilizar los datos estadisticos como se utilizaron despues, asi que los paralelismos entreesta epoca y la posterior a 1933 en relaci6n con un ambito tan abstracto como eldel «Derecho penal de voluntadr» solo serian convincentes si existiera una funci6n corn-

Los origenes ideoldgicos de la teorla final de la accion de Welzel 627

al concepto de bien juridico de Binding, anticipando la cuestionableevoluci6n que luego tuvo este concepto central del pensamiento juri-dicopenal. Lo interesante es que la doctrina nacionalsocialista, al ata-car el pensamiento del bien juridico -con todas las transformacionesoperadas en este, tanto antes como despues de 1933-, atacaba tam-bien el nucleo racional de un pensamiento basado en la verificacidnempirica de los resultados externos socialmente danosos. Las razonesde este proceder pueden verse claramente en la ley promulgada en1935 (paralelamente a la supresidn de la prohibicion de la analogia),sobre «proteccion de la sangre y el honor aleman».

Por supuesto, que ni Klee, ni Mezger tenian nada, ni desde elpunto de vista ideoldgico, ni desde el dogmatico, contra un bien juri-dico como el de la opureza de la sangre alemana» . Pero era, sinduda, mas impactante flagelar, no s61o la lesion de un obien juridi-co», sino la actitud reprochable antisocial, sobre todo si era la delos, judios, castigados de un modo especialmente duro . Como indiciode «antisocialidad» se consideraba ademas toda accion que pudierainterpretarse sexualmente -en to que los jueces alemanes eran punti-llosos en extremo-, to que ciertamente en el marco de tales superbie-nes juridicos o cuasi bienes juridicos puede llegar a ser tambien unarutina juridica tedrica y practica, pero mas necesitada de fundamen-tacion que la solucion del reproche .

La principal peculiaridad de la doctrina nacionalsocialista fue sucaracter etizante, to que en la estructura del concepto del delito con-dujo a un sistema monista que pretendia unificar los diversos gradosdel concepto clasico. La culminaci6n de todo esto fue el Derechopenal de autor, sobre todo a partir de 1933 (18), combinado con eljuicio de reprochabilidad o desvaloraci6n, autentica declaracion deguerra a olos criminales» . Esta teoria juridicopenal venia, en definiti-va, a legitimar los cambios reales que en aquel momento se estabanproduciendo .

111. LA TEORIA FINAL DE LA ACCION

Contra el modelo monista del «Derecho penal de voluntad» y dela Escuela de Kiel, Welzel intentb en 1939 seguir manteniendo el es-quema tripartito tradicional . De las cuestiones dogmaticas que de ellose derivan no nos vamos a ocupar aqui.

parativa en el sistema y una relevancia siquiera analoga para la concepcion politicocri-minal. Sobre el empobrecimiento del pensamiento politicocriminal, vease Pu.CRAUN,1980, p. 81 .

(18) Solo en 1940, entendido en el sentido del llamado concepto normativo deautor, cfr. DAHM, 1941, y ademas Mezcea, 1941, p . 353, en un informe sobre unareuni6n de penalistas en la que se tratb del terra.

628 Monika Frommel

Welzel restauro el concepto de accion, aunque mas fuertementevinculado a la voluntad criminal que al resultado externo, que ensu terminologia se consideraba «naturalista», un pensamiento contrael que Welzel a su modo tambien polemizo en articulos que, a pesarde su tono moderado, pueden considerarse como bibliografia ode lu-cha» (19) . La acogida de estos trabajos fue mejor en to que se refie-ren a la critica al unaturalismo» y al supuesto upositivismo» de vonLiszt y sus seguidores, que en relacibn con las consecuencias dogmati-cas juridicopenales, que Schaffstein, en una recension muy indicativade la reputacion de Welzel (20), considero ambivalentes . Para Schaff-stein, el planteamiento de Welzel era -desde el punto de vista dela Escuela de Kiel- demasiado «filos6fico y metodologicor», cuestio-nando hasta que punto otraspasaba la marana conceptual caracteristi-ca del pasado». De todos modos, la misma fecha de aparicibn deltrabajo, demuestra que Welzel estaba mas bien en la retaguardia delos que aspiraban a una «renovacion juridica». En 1939 Jos procesosjudiciales estaban siendo sustituidos o superados por la intervencidnpolicial directa (21) .

En lbgica correspondencia con ello en esa epoca estaba muy relati-vizada la importancia legitimadora de las teorias juridicas, que ha-bian sido mas importantes en 1932-1933 e incluso todavia en 1934,por tratar de tender un puente con las fuerzas conservadoras y obte-ner su apoyo. Pero en 1939 este proceso habia concluido. La teoriade Welzel se presenta asi vista como una cauta modificacion de laconcepcibn dogmatica juridicopenal de la fase inicial . Cauta, en tantoque la fundamentacibn filosofica valorativa apenas afectaba a la po-16mica contra la idea de bien juridico, ni a la, al mismo tiempo, sub-jetiva y ontologica concepcion de la accibn, autenticos pilares de la«renovacion juridica», sino que las resaltaba filosoficamente . Modifi-cacidn, en tanto que Welzel no adopto el sistema monista, sino quesiguio diferenciando entre injusto y culpabilidad, que no debian serconfundidas en una comprobacidn global de la reprochabilidad, aun-que, eso si, manteniendo el caracter etizante .

(19) WELZEt, Naturalismus and Wertphilosophie im Strafrecht, Untersuchungenuber die ideologischen Grundlagen der Strafrechtswissenschaft, 1935, recogido tambienen la recopilaci6n de 1975 . Este trabajo de Welzel fue citado elogiosamente, por ejem-plo, por GAL t As en Gleispach-Festschrift, 1936, p . 55 (nota 13). Es digno de resaltarel paralelismo destacado por Gleispach entre «pensamiento juridico liberal)> y «pensa-miento juridico naturalista» o «positivista» (nota 14). Desde luego, quien polemizabaen 1935 contra la «ideologia» del unaturalismo», tenia que ser consciente de ]as conse-cuencias politicas que esto tenia, pues el lenguaje de la epoca era inequivoco .

(20) SCHAFFSTEIN, 1937, p. 112. Igualmente ambivalentes, MEZGER, 1935, p. 1394,y VON GEMMINGEN, 1937/1938, p. 244. Ambos estaban de acuerdo con la tendenciabasica, aunque no con la forma de su realizacion, to que demuestra que Welzel enel Tercer Reich solo en parte pudo imponer su teoria, que, sin embargo, se impusorotundamente sin apenas modificaciones tras 1945 .

(21) Vease el trabajo de Helmut Mayer igualmente publicado en este colectivo(Reifen/Sonne, Straf%ustiz im Dritten Reich, 1983).

Los or(genes ideoldgicos de la teoria final de /a accion de Wetzel 629

Un ultimo dato de referencia es la teoria de los tipos de autorformulada en 1940 poi Dahm (22) y frecuentemente utilizada en elDerecho penal de guerra . Lo caracteristico de esta teoria es que apa-rentemente esta basada en la Criminologia, pero en el fondo es pura-mente normativa.

Aunque en cierto modo puede servir-para explicar el llamado de-lincuente habitual peligroso, la .propia jurisprudencia acogio con es-cepticismo el tipo de autor del asesino (cfr . Frommel, .1980, p . 559),quedando finalmente solo para dar una cierta justificacion metbdicaa las vagas descripciones, tales como «danoso para el pueblo)), quese utilizaban en el Derecho penal de guerra . Welzel reacciond anteestas exageraciones con teoremas especialmente universalistas, aunquetambien legitimadores. Asi, poi ejemplo, se puede leer en su «Perso-nalidad y Culpabilidad» (1939, pero citado poi la edicion de 1975),tras una extensa description de los «momentos esenciales y los princi-pios estructurales de la personalidad segun las mds recientes aporta-ciones de la psicologia, la antropologia y la psicologia del caracter»(p . 116), que la teoria del otipo normativo de autor» dogmaticamenteno es mas que «e1 tipo criminologico (mejor caracterolbgico) de autor,viniendo s6lo a poner de relieve la hate ya tiempo conocida tendenciadel Derecho penal hacia un concepto personal del delito y destacandola importancia que, sobre todo en el Derecho penal de guerra, tienenlos elementos subjetivos que se refieren a la actitud interna del autor»[ob. tit., nota 61 a)] . Y finalmente tambien en sus estudios «sobreel concepto sustancial de ley penal)) (de 1944, pero citado poi la edi-ci6n de 1975) expresa con motivo de la delimitaci6n de la teoria delos tipos normativos de autor odentro del Derecho penal de guerra»,sus especulaciones filosoficovalorativas sobre las estructuras prejuri-dicas que sirven de base a toda norma (dando poi supuesta «la equi-valencia entre todos los actos creadores de normas») . El lenguaje seliena de referencias valorativas, «valores de la action», «valores dela actitud interna», precisamente en el momento final de la barbaric .Despues de todo esto mas de uno se preguntara como pudo alcanzarla teoria final de la action tanta importancia a partir de 1945 ; unateoria que originariamente tuvo una funcion legitimadora, pero que,en su construction, lleg6 demasiado tarde y respondia a una concep-cibn filosofica «anticuada» .

IV . LA RETORICA DE EFICACIA DE LA LUCHA CONTRAEL DELITO

Una explication de la recepcidn ingenua o, poi to menos, asepticade la teoria despues de 1945 puede ser la forma en que se fue elabo-

(22) Cfr. la, poi to demas extremadamente cauta, critica de Sockelmann en suescrito de habilitacion de 1939/1940.

630 Monika Frommel

rando, tanto antes como despues de esa fecha. En su fase inicial nose era consciente de la funcidn legitimadora del sistema que estabacumpliendo . Un buen ejemplo de ello es el reproche que Welzel dirigea Radbruch de haber favorecido con su orelativismo» ola entrega delDerecho al poderr» (Welzel, 1951, p. 188) . Sorprende, sin embargo,el mutismo observado por los partidarios de la oetizacion» del Dere-cho penal antes del odesastre» de 1945 (23) . Kern (24) citaba, porejemplo, una memoria que se dirigid en 1944 al Ministro de Justicia,censurando la praxis de la Gestapo imponiendo arrestos preventivosal margen del proceso judicial, y oexplica» este evidente recorte decompetencia de los jueces en la fase final de la guerra utilizando unaconferencia que Hans Frank pronuncid en 1942 sobre «Idea del Dere-cho y comunidad popular>> (y que despues utiliz6 en 1953 en su de-fensa) en la que dicho autor decia : «Creo que la direccidn autoritariadel Estado e independencia del poder judicial son compatibles, y quetambien es posible la seguridad juridica en un Estado autoritario . Lamayor parte de los jueces realizan extraordinariamente bien su labor.S61o a traves de una decision judicial pueden limitarse la libertad,el honor, la vida o una propiedad justa y adquirida honradamente»(Kern, 1954, p . 282) . Por muy indignante que pueda parecer esta «jus-tificaci6n» del nacionalsocialismo en un manual de 1954, utilizandotopicos como «Idea del Derecho y comunidad popular, tanto masgraficamente se expresa la incapacidad de muchos juristas en los anos50, e incluso en los 60, para constatar algo mas que una simple perdi-da de competencias de los jueces o incluso el fallo de algunos . Estosolo puede significar una revalorizaci6n de aquella epoca, con to queincluso podriamos, con Kern, destacar el oprestigio de la Administra-ci6n de Justicia», que el equipara con el «prestigio de los jueces»,y seguir considerandola como la oguardadora del Orden juridico»,«portadora de la idea de justicia», devolviendole «1a posicidn quele corresponde dentro del Estado y el respeto que merece por partedel pueblo>> (25) . A esta funcion atribuida por Kern a la Administra-cidn de Justicia como guardadora de la seguridad juridica en el Esta-do autoritario y, por ello, merecedora de gran orespeto», correspondeuna imagen del Derecho penal como eficaz oinstrumento de luchacontra el delito», anticipando, subjetivizando y ampliando su odmbi-to de proteccion» . Toda esta retdrica se express del modo mas vehe-

(23) Como se ve en la hermetica autobiografia de Sauer, 1958, v6ase, por ejemplo,la p. 159.

(24) KERN, 1954, pp . 244 y ss . : la situaci6n real de la Administracion de Justiciabajo el nacionalsocialismo .

(25) EBENDA, pp . 282-283. Como se puede ver en sus respectivas biografias, tan-to el Ministro de Justicia Giirtner como el Presidente del Tribunal Supremo Bumkeconsideraban mas importantes los conflictos de competencia que los contenidos . Elescrito de Kern es, por tanto, una buena muestra de esta actitud (v6ase la biografiade Gurtner, en Kot.BE, 1975, y la de Bumke, en EKKERHARD REITTER, 1976).

Los ongenes ideoldgicos de la teorfa final de la accidn de Welzel 631

mente en 1932 por Dahm y Schaffstein que pedian mayor dureza yfue, mas que ninguna otra, la fflrmula ideal para legitimar el nuevosistema.

Las estadisticas oficiales, que ya en 1933 reflejan un aumento enla dureza de las penas y, con excepcion de los delitos sexuales, unretroceso en el numero de condenados, fueron utilizadas como unaprueba del «exito» del nuevo sistema; pero to que en realidad indicanes la perdida de funciones de la Justicia -cosa que, por to demas,corresponde a la l6gica interna de la llamada eficacia-. Hablar de«exito» en la olucha contra la criminalidad» significa, estadisticamen-te, bajar las cifras de condenados, to que necesariamente pasa poruna mayor seleccidn de to que se define como criminal y, en un mo-delo represivo, por la ejemplaridad del castigo; a diferencia de toque ocurre en el modelo liberal, que castiga mucho mas suave y mati-zadamente . Asi empezd la praxis a partir de 1933 a castigar ejemplar-mente algunos tipos de criminalidad .

Pero este «exito» no conllevo una siquiera parcial descriminaliza-ci6n en otros ambitos de criminalidad, que, de todos modos, juntocon los enemigos del Estado y los llamados asociales, fueron contro-lados directamente por la policia, con todas las consecuencias deriva-das de un sistema asi estructurado .A la Ciencia del Derecho y a las teorias dogmaticas del Derecho

penal le correspondia legitimar esta selecci6n con imdgenes del enemi-go que fueran plausibles . Y aunque efectivamente se dio esta legiti-macion con modelos matizados, la verdad es que no tuvieron la me-nor importancia dado el creciente poder de la Gestapo. Nadie fue,sin embargo, consciente de ello, porque se vivia en un mundo pura-mente ideol6gico en el que actuaba una unica voluntad estatal conlos medios de la Administracidn de Justicia y conforme a reglas juri-dicas, aunque, en realidad, habia una autentica lucha de compe-tencias (26) .

Por to demas, la ret6rica de la eficacia en la lucha contra el delitoha sobrevivido evidentemente al nacionalsocialismo; pero en 1933 seapoyaba ideoldgicamente en una «etizacidn» del Derecho penal, sindarse cuenta de que su principal particularidad era una actuacidn cie-ga y, por tanto, desconocedora de las circunstancias reales .

Las ideas que he expuesto anteriormente pueden servir para anali-zar mas detalladamente la relacidn existente -y no s61o en 1933-entre el clima politico-criminal y la elaboracidn de las teorias dogma-ticas en Derecho penal . El Derecho penal siempre refleja la imagende la sdciedad a la que sirve y no puede prescindir de las necesidadesprejuridicas que reclaman el castigo. Vistas asi las cosas, el oDerechopenal de voluntad» y la fundamentaci6n filosflfico-valorativa que Wel-zel propugnaba en 1935, no eran mas que la ultima consecuencia deun clima politicocriminal que reclamaba «mayor dureza», ignorandolas consecuencias que estas posturas podian tener. Habra quien consi-

632 Monika Frommet

dere que, en todo caso, estas consecuencias no incumben al «jurista».Desde luego, la Ciencia alemana del Derecho penal era en los anos30 bastante enemiga de los conocimientos empiricos. La polemica deWelzel contra «las bases ideologicas de la Ciencia del Derecho pe-nal)), que en 1935 solo podian referirse al opositivismo naturalista»de von Liszt, expresan claramente esta actitud contraria a los hechosempiricos. El que Welzel, a pesar de ello, pudiera convertirse en elLarenz de la Ciencia del Derecho penal de los anos 50, prueba unavez mas que la ignorancia que muchos juristas tenian de la investiga-cion cientifica de las consecuencias politicocriminales habia cambiadopoco. La situacion, entre tanto, ha ido mejorando, aunque existe to-davia en Alemania una especial inclinacibn por valorar exagerada-mente las teorias expuestas en los libros y escasamente basadas endatos empiricos; una tendencia que desde luego tiene efectos negati-vos para la Politica criminal .

CRONICAS EXTRANJERAS

Sobre la funcion de la parte subjetiva del delitoen Derecho penal (*)GONTHER JAKOBS

Catedratico de Derecho penal y Filosofia del Derechode la Universidad de Bonn (Alemania Federal)

a) En una sociedad cuyos miembros, ademas, se encuentran encontacto aunque no se conozcan, o no del todo, deben garantizarse«standards» de conducta generales ; pues, si no, solo cabe orientarsetras indagar con tiempo y esfuerzo como sera el comportamiento quese puede esperar de los demas, siempre y cuando la indagacion lleguea buen termino. Ejemplo: nadie se podria conducir en el barullo deun mercadillo si tuviese que contar, seriamente, con todo to posibleen un torbellino humano . Sin embargo, con el Derecho se trata -entreotras cosas- de garantizar comportamientos; y, por to que se refiereal Derecho penal, de una forma que depende de la constitucion delcorrespondiente destinatario de las normas : sin tipo subjetivo (doloe imprudencia, conjuntamente: evitabilidad) y sin culpabilidad no hayresponsabilidad. ZPor que puede permitirse el Derecho penal este sub-jetivismo -lo opuesto a la estandarizacibn-? O dicho de otra mane-ra, Zcual es la tarea de la parte subjetiva del tipo? La tarea se descri-be frecuentemente como protecci6n del autor frente a exigenciasexcesivas, como limite de la punibilidad a hechos en los que el autorohubiese podido comportarse conforme a Derecho, decidirse por elDerecho» (1). Pero, 4por que y en que limites puede el Derecho penalproporcionar proteccibn frente a tales exigencias abusivas? El intentode aclararlo habra de modificar al mismo tiempo, profundamente,los limites de la parte subjetiva del delito en algunos puntos .

(*) Traducci6n de Joaquin Cuello Contreras, del original aleman Ober die Aufga-be der subjektiven Delikisseite im Strafrecht, publicado en H . WITTER led .), Derpsychiatrische Sachvers(dndige im Strafrecht, Springer-Verlag, Berlin-Heidelberg, 1987,pp . 271-286 .

(1) BGHS1 2, pp . 194 y ss ., 200 .

634 Gunther Jakobs

La profunda colision entre estandarizacion y subjetivizacion puededulcificarse en algunos ambitos vitales mediante un tipo especial dedelito ; respecto a este tipo, el Derecho no pregunta por la ocapaci-dad» del autor para enjuiciar las consecuencias de una desviaci6n res-pecto al comportamiento <<standard>), sino que le obliga a un com-portamiento ostandard» aun cuando aquel no pueda preverconsecuencia negativa alguna (que quiza ni siguiera amenaza produ-cirse) . Evitabilidad y culpabilidad solo deben relacionarse en estos de-litos de peligro abstracto (2) (ejemplo : § 316 StGB, embriaguez enel trafico) con la desviacion respecto a un ostandard» previamentedescrito, no con (otras) consecuencias del comportamiento . No obs-tante, quedan motivos suficientes para ocuparse, por tres razones,de la colisidn entre estandarizacion y subjetivizacion . En primer lu-gar, tambien los delitos de peligro abstracto tienen una parte subjeti-va del delito (ciertamente abreviado). En segundo lugar, sus penasson siempre claramente inferiores a las de los correspondientes delitosde lesion ; no son, pues, sustitutos del mismo valor que los delitosde lesion . En tercer lugar, y fundamentalmente, solo existen delitosde peligro abstracto en determinados ambitos; en una sociedad de-pendiente de contactos intensos entre sus miembros esta excluida laposibilidad de normar el comportamiento humano completa o priori-tariamente sin atender a sus consecuencias . Asi, la relacion de un me-dico con sus pacientes solo seria regulable, en el mejor de los casos,perifericamente (por ejemplo, a traves de la regulacidn juridica deluse de medicamentos); to mismo puede decirse de las relaciones edu-cativas, econ6micas, relaciones en la vida privada y, en general, paratodos los contactos no meramente estereotipados .

No solo la necesidad de estandarizaci6n, sino tambien otra cir-cunstancia, aparece a primera vista en contradiction con la considera-cion de la parte subjetiva del hecho . En un orden basado en la liber-tad no pueden admitir las personas responsables el control ajeno sobresu organization interna; to interno no es objeto de regulation juridi-ca . Cabria esperar que, como compensation por esta libertad, cadauno tendria que responder por su use satisfactorio al menos en lamedida en que queda por detras de la media del rol que se le exi-ge (3). Asi ocurre, tambien, en ambitos determinados, pero no generi-camente . Respecto al querer, aparte de las situaciones disculpantesnormativizadas, la configuracibn de la organization interior se definecomo cosa propia de cada persona responsable; nadie puede apelarpara disculparse a que no pudo conducirse respetando la norma oconla mejor voluntad» . zPor que ha de ser distinto respecto al saber,

(2) Vid HASSEMER (1973), pp . 219 y ss . ; JAKOSS (1985), pp . 767 y ss .(3) Las correspondientes propuestas de objetivacion -WIMMER (1959), p. 1757 ;

Boos (1960), p. 373- no han sido aceptadas, al menos en la teoria y legislation pe-nales; su eficacia, reducida, en la Jurisprudencia, no debe pasarse por alto .

Sobre la funcion de la parte subjetiva del delito en DP 635

siendo asi que ambos, el conocer y el querer, estan libres del controlajeno? Formulado de otra forma, ono seria adecuada, al menos endeterminados ambitos, una especie de responsabilidad por el resultado?

b) Tampoco la responsabilidad por el resultado funciona sin atri-bucion . Si, seglin la antigua leyenda (4), Odin, junto con otros, ma-to a una nutria, y porque la nutria era un hombre transformado, de-bio pagar una compensacidn, aun cuando ninguno de los autores pudoIlegar a conocer la transformacion, pese a las dudas sobre la semejan-za entre el hecho penal de la leyenda y un hecho penal tal comohoy to entendemos (5), resulta inevitable el paralelismo: el resultadoes atribuible . El acontecimiento es interpretado de tal manera quela nutria no causo su propia muerte, sino que fue matada por losautores; con otras palabras, al hombre transformado en nutria nose le atribuye el hecho de haberse dirigido al lugar donde los autorespudieran matarle, sino que se le atribuye a los autores el hecho dehaber matado . Lo que no se puede aclarar solo con la causalidad ;una responsabilidad por el resultado basada en la causalidad deberiaatribuirsele tanto al autor como a la victima, y, . ademas, a innumera-bles personas que, todas juntas, han sido causantes del resultado. Laconsecuencia seria, en lugar de una posibilidad de orientation, unaatribucidn inexpresiva a cualquiera que tuviera un contacto casual conel autor o la victims. En la leyenda no se trata de una responsabili-dad solo por la causation del resultado ; mss bien se define a unasimple parte del hilo causal existente como unica causation decisiva :tampoco la responsabilidad por el resultado es simplemente responsa-bilidad por la causacidn (6), sino responsabilidad a causa de la in-cumbencia en una causation. La responsabilidad confirms, pues, nos61o la complejidad de causas implicadas en cads acontecimiento no-civo, sino que aisla una parte del complejo como causa decisiva .

La responsabilidad penal por el resultado presenta inconvenientes .Para demostrarlo hay que aclarar, en primer lugar, que en un Dere-cho penal en el que la responsabilidad por consecuencias causales pro-duce los mismos efectos que la responsabilidad por consecuencias evi-tables, no s61o a veces, sino por principio, no se presta considerationalguna a los limites de la capacidad. La responsabilidad por el resul-tado no se puede concebir como responsabilidad' por culpabilidad,en su entendimiento actual, mss responsabilidad por to fortuito -cuyasuma produciria algo tan monstruoso que nadie podria entender-.La pregunta del autor: «qComo me podria haber organizado segunun plan para evitarlo?», es absolutamente improcedente en la respon-

(4) BRUNNER (1890), pp. 488 y ss .(5) ACHTER (1950), pp . 10 y ss . y passim ; E. KAUFMANN (1958), pp . 16 y ss . y

passim .(6) Sobre la especificaci6n de la atribucion de la conexi6n simplemente por asocia-

ci6n del resultado con el responsable, vid . HASSEMER (1981), pp . 204 y s .

636 Gunther Jakobs

sabilidad penal por el resultado, como to es la pregunta en el Derechopenal actual de la culpabilidad -al margen de los casos deinexigilidad- : <qComo habria podido organizar segun un plan moti-vos para respetar la norma?» Cierto que en la responsabilidad penalpor el resultado es titil (aunque no suficiente) la disposicibn indivi-dual para evitar el resultado; .pero la falta de disposicion individualpara evitar el resultado no tiene nada que ver con el fundamentode la pena.

Ahora bien, no es posible establecer caprichosamente en qud limi-tes puede un sujeto apelar de forma disculpante a sus capacidadesy en cuales no; pues en Derecho procesal no se puede negar aquelloa to que uno se presta diariamente sin rechistar, y no se puede postu-lar to que ni se encuentra ni se exige cotidianamente . Si los caracteresque identifican a un acusado son completamente distintos a los deun hombre ordinario, el hecho no podria tener lugar cotidianamen-te (7). En una vida diaria en que las personas persiguen juntas pro-yectos o se basan, dividiendo el trabajo, sobre los rendimientos deotros, aquellas deben exigir que se reconozcan limites a las propiascapacidades y concederselos a las capacidades de los otros si quierenalcanzar sus metas. Solo en contactos sociales aislados y laxos puedeprescindirse por completo de la organization interna del otro ; a medi-da que los contactos son mas frecuerites e intensos, esto llevaria, de-bido a las progresivas posibilidades de dano, al fracaso de los proyec-tos propios . Ejemplo: no se puede reaccionar siempre conforme alas reglas de responsabilidad por el resultado si, de entre el grupoque efecttia una mudanza en una vivienda reducida, alguien recibeun pequeno rote ; si se reacciona asi fracasa la comunidad . Quien,en tal situation, juzga a un autor sin atender a su organization inter-na, parte de una norma que no se adectia al ambito que debe regular,es decir, a to cotidiano. La atribucion de consecuencias casuales decara a la estabilizacibn de expectativas cotidianas no es solo super-flua, sino tambien obstructiva . Este argumento esgrimido en contrade la responsabilidad por el resultado se desvirtua, naturalmente, sino existen expectativas cotidianas, o si no se trata de una relaci6nentre personas, sino del divino creador de un orden; frente a e1, laceguera puede constituir una falta. Como ocurre cuando el Derechose interpreta a partir de relaciones miticas naturales. Pero puesto queestas desvirtuaciones no alcanzan evidentemente a la sociedad de hoyni a su Derecho penal (pero si a ordenamientos hist6ricos con respon-sabilidad por el resultado), no seran objeto de ulterior consideration .

(7) Dicho sea de paso : por ello la responsabilidad por el resultado (como la atri-bucidn del resultado feliz) posee un residuo de no cotidianeidad. Respecto a una grandesgracia (o a una Bran suerte) ocasionada casualmente, casi nadie podria tranquilizar-se solo por medio de la aclaracion basada en la casualidad .


c) La conclusion obtenida hasta ahora solo excluye una respon-sabilidad por e1 resultado que contradice la practica cotidiana. Pero,puesto que la cotidianeidad. discurre en gran medida entre portadoresde roles fijos, no se ha obtenido todavia nada en relacion con elproblema esbozado al principio acerca de como se concilia la subjeti-vizacion del Derecho penal con la necesidad del comportamiento es-tandarizado . ZDebe determinarse la evitabilidad del resultado desdela perspectiva de un portador de roles o desde una persona con susatributos individuales? El argumento contra la responsabilidad porel resultado obtenido de la practica cotidiana parece hablar en favorde una responsabilidad en funcion del rol.

Al tratar la responsabilidad por el resultado se mostro que estano puede concebirse como una suma de responsabilidad por la culpa-bilidad y por la causalidad, sino que debe fundamentarse exclusiva-mente con independencia de la culpabilidad . Lo mismo ocurre conuna responsabilidad por el rol. Tampoco esta podria formarse comosuma de algunos casos de culpabilidad de una persona individual yalgunos casos de culpabilidad de un portador de roles, sino que debe-ria orientarse exclusivamente a portadores de roles. Nuevamente seriautil la disposicion a evitar el resultado para eludir la pena, pero esono tendria nada que vez con el fundamento de la punicion . En el casode la responsabilidad por el rol se despreciarian, pues, las propieda-des especificas de una culpabilidad dirigida a, la persona individualen todos los casos. Este seria el precio a pagar para que en algunoscasos, es decir, aquellos en que el rol desborda al individuo, no hu-biera que renunciar a las garantias penales. Por ello, es necesariotener dos ideas a la vista en relacion con la valoracion de la capaci-dad de rendimiento por medio de la atribucion basada en roles: nosolo el aumento del ostandard» garantizado penalmente en algunoscasos, sino tambien la modificacion del contenido de garantias entodos los casos . La atribucion penal dirigida a las capacidades indivi-duales va mas ally de los roles. Ello no quiere decir que, del fracasoindividualmente reprochable en un rol, deban derivarse necesariamen-te, siempre, consecuencias para cada rol; pero puede ser asi, puesel fracaso se refiere no solo a los caracteres identificadores del porta-dor de roles, sino que alcanza tambien a aquella parte del sujeto quefunda la unidad del portador de roles distintos, es decir, los caracte-res identificadores del sujeto independientes del rol . El' fracaso puedehaberse producido en muchos otros ambitos vitales, en el mismo sen-tido en que el autor no ha satisfecho pretensiones que 6l, en todocaso, o en numerosas situaciones, debe satisfacer . Ejemplificandolo :un cirujano que no respeta en su trabajo to que para e! fue evitable,no puede eludir la duda sobre su competencia en otros roles apelandoa que el fracaso fue uno especifico de un rol, pues se trata del fraca-so de aquella parte del sujeto comun a varios roles, si no a todos.El autor debe, por tanto, arrastrar el estigma obtenido en un ambito

638 Gunther Jakobs

vital tambien en otros dmbitos vitales. El hecho no solo proporcionamotivo para distanciarse a las personas que se tratan con 6l en losroles en que ha fracasado, sino que aquel resulta aislado en cuantoa la asuncibn de roles.

La individualizacion excluye la separacidn de roles. La separacionde roles no solo propicia el deber de satisfacer exigencias procedentesde diversos ambitos vitales, sino tambien la libertad para no .resultardesautorizado en cualquier otra situacion, por la falta en una Bola .Esta libertad queda excluida por la atribucion orientada a las propie-dades . individuales . Precisamente la tarea de una atribucion es la depropiciar un distanciarriiento to mas amplio posible del autor .

Con ello deberia quedar claro por que el Derecho penal permiterenunciar a la estandarizacion (8) : no se trata de aquilatar un princi-pio de culpabilidad juridicamente aprioristico o de algo semejante,sino de que el precio a pagar por una estandarizacion seria muy alto .Este precio consistiria en un relajamiento de la carga del autor entodos los casos. Todo autor podria introducirse en otras posiciones ;6l habria fracasado, ciertamente, en un determinado rol, pero en otrosexigiria, antes y despues, ser tratado como si nada hubiera ocurrido .

La renuncia a una garantia penal del ostandard» debe resultarno solo porque de to contrario se debilitaria la posibilidad de un dis-tanciamiento del autor, sino que puede resultar no perjudicial porqueexisten equivalentes funcionales (9), fundamentalmente en forma dedeberes civiles compensatorios, cuyo cumplimiento, en parte, esta ga-rantizado, a su vez, por seguros y medidas semejantes. Ademas, res-pecto a profesiones y otras actividades peligrosas, una autorizacionformal (desde el otorgamiento de un permiso de conducir hasta unaautorizacion para ejercer como medico especialista) garantiza, por re-gla general, la capacidad de rendimientos ustandards>> del autorizado ;es decir: seguridad cognitiva. Lo que repercute, a su vez, en la situa-ci6n normativa: quien no ha superado el procedimiento de autoriza-ci6n sabra, o podra saber, la mayoria de las veces, que 6l no puedeestar seguro de disponer de la capacidad suficiente ; si, no obstante,actda, sin causa de justificacion especial, en el ambito peligroso, hafracasado individualmente tambien, si la tarea le desborda, puestoque 6l la ha aceptado a pesar de la capacitacion insuficiente . Final-mente, frente a determinados portadores de roles se puede procederde un modo que esta excluido frente al portador del rol de ciudadanonormal . Se le puede privar coactivamente de roles; ejemplificadamen-

(8) Sobre las interpretaciones utilitaristas de la parte subjtiva del tipo, vid . BAUR-MANN (1981), pp, 19 y ss ., sobre las interpretaciones como consecuencia de los princi-pios de justicia, o. c., pp . 41 y ss .

(9) La necesidad de punir causaciones del resultado individualmente inevitablespodria faltar tambien porque el dmbito de to inevitable -como el de la imprudenciano dirigida- aparece unido al peligro de autodano : el autor no puede saber si 6lmismo no sera la victima casual . Mas ampliamente sobre la imprudencia, infra.

Sobre la funci6n de la parte subjetiva del delito en DP 639

te : se puede retirar el permiso de conducir, anular la autorizacioncomo medico-especialista, etc. Cabe, pues, en tales ambitos, la, posi-bilidad de reaccionar frente a un conflicto con criterios de prevencionespecial, to que, al mismo tiempo, favorece la seguridad cognitiva.

11

a) El aspecto . funcional de la parte subjetiva del hecho debe cla-rificarse mas en base a los particulares elementos del tipo subjetivoy de la culpabilidad (aunque para la finalidad de la presente exposi-ci6n no se trata de si los elementos subjetivos han de ordenarse enel tipo o en la culpabilidad, y cuales en cada escalon, ni de si taldistinci6n tiene sentido) . En primer lugar, por to que se refiere aldolo y a la imprudencia, estos, . como hechos puramente psiquicos,carecen de interes a los efectos de la atribucibn ; pues, si se atiendesolo a los citados hechos psiquicos (o a otros), se podrian investigarsus causas, con to que no se iria mas ally de la constatacion de quealgo -por determinadas causas- se ha dado o no se ha dado . Cuan-do el Derecho considera la individualidad del autor resulta claro queno la piensa como un mero conjunto de datos individuales . El Dere-cho no se ajusta ilimitadamente, sin mas, a la constitucibn individualdel autor; si fuese de otra manera, al autor no se le prescribiria nada,sino que solo seria registrado, es decir, descrito to que ha ocurrido .Este hecho, en parte trivial, contiene la clave de toda la doctrinade la atribucion . La atribucion supone siempre una parte de no intro-mision en el autor; si a este no se le limita en algun punto la apela-cion a su individualidad factica, no es capaz de atribucibn . Se trata,por tanto, decisivamente, de la delimitacion de la parte subjetiva deun hecho: Zcuando puede apelar un autor, para descargarse, a suconstitucion?, Zcuando es la apelaci6n infructuosa y, por anadidura,cuando una constitucibn llega incluso a implicar una carga?

La respuesta a esta pregunta depende de que puede prescribir consentido el Derecho a sus destinatarios: Linteligencia? -en cuyo casocarga la circunstancia de que las consecuencias del hecho se descono-cieran por estupidez- ; Lo la buena voluntad? -en cuyo caso descar-ga la estupidez de quien tiene buena voluntad-. Si han de estabili-zarse expectativas de roles, tambien la inteligencia puede prescribirseen la forma de conocimientos <<standards>> conforme a rol. En cam-bio, si la atribucion va mas ally del rol, entonces solo puede prescri-birse aquello que en todo rol debe rendirse necesariamente . Este oco-miln» es la disposicion a cumplir la norma; pues no hay rol algunoen el que quedara a disposicion del autor satisfacer en menor medidael cumplimiento del Derecho o, incluso, renunciar a ello . Sin embar-go, no se espera de personas cuyas fuerzas intelectuales muestran porto general, o en determinados ambitos, menos resultados apropiados,

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que se marginen a si mismos de la vida social (salvo que el deficitalcance formas graves; pero entonces ya no se considera asunto pro-.pio la organizacion de su retirada); puesto que cualquiera debe pre-tender a veces este privilegio de .la estupidez en algunos ambitos vita-les, no se podra consecuentemente negar su necesidad. Por esta razondescarga la estupidez; es decir, si el autor, pese a su mejor disposi-cion a cumplir la norma, no evita un resultado, no se le puede atri-buir la produccion de ese resultado . Presupuesto minimo de una atri-bucion mas amplia que la del rol es, pues, la evitabilidad individual,siendo asi que la individualization no debe it referida a la dispositiona esforzarse en la evitacibn, sino solo a la capacidad de rendimientobasada en la disposition, de hecho o supuesta . Lo cual, en este senti-do, es inevitable . Con otras palabras : to que no se ha realizado dolo-sa ni imprudentemente, no comporta responsabilidad .

Ahora bien, .si la evitabilidad, en la concepci6n descrita, se da,Lpor que se presta el Derecho a distinguir entre que la realizaci6ndel tipo fuese conocida por el autor o solo -supuesta la disposici6nsuficiente- la pudiera haber conocido?, Zpor que distingue, pues,el Derecho entre dolo e imprudencia? (10) . Segun el entendimientocomun, los hechos imprudentes antijuridicos y culpables no mostra-rian una infidelidad a la norma tan drastica como, ceteris paribus,los hechos dolosos antijuridicos y culpables, y, por ello, solo vieneen consideration un reproche menor. Pero, Vide donde proviene lamenor disminucion de la fidelidad a la norma? Se podria argurnentarque los autores de imprudencias se habrian comportado por to gene-ral de otra manera si hubiesen conocido la production del resultado,es decir, habrian mostrado la disposition suficiente para evitar unresultado conocido . Por expresarlo con uri ejemplo: quien ha dejadoen el hornillo un recipiente con agua hirviendo se habria comportadode otra manera si hubiera sabido que un nino to tiraria y se quema-ria . Si se observa con mds detenimiento el argumento parece insufi-ciente . Si alguien previera el resultado y -por to demas en la situa-ci6n del autor imprudente- a pesar de ello actna, seria este, porto general, un caso absurdo de production de un resultado, solo satis-factorio para un sadico . El fundamento de la disposition a cumplir

(10) FRISCH (1983), pp . 48 y ss ., constata una relation teleologico-rational espe-cialmente intensa entre la punicion de los hechos dolosos y la protection de bienesjuridicos : <<El actuar doloso altera ciertamente la fidelidad juridica y la confianza enla inviolabilidad del ordenamiento juridico mas, y mas profundamente, que el impru-dente» (p . 49). La presente investigation proporciona la razon de la clara diferenciade efectos : la fuerza de autorregulaci6n propia solo de la imprudencia. Frisch estable-ce, ademds, una conexion valorativo-rational : <<La falta de rendimiento personal delautor debe . . . ser en los casos de actuar doloso tambien t(picamente mayor que en loscasos de comportamiento imprudente)n (pp. 52 y ss .) . Esto es aqui discutido en lamedida en que se trata de un cuanto de no rendimiento obtenido independientementede la finalidad del Derecho penal. Por to demas, sin embargo, se trata solo de otramanera de formular la conexion valorativo-rational.

Sobre la junci6n de la parte subjetiva del delito en DP 641.

la norma del autor imprudente es sdlo to suficientemente elevado co-mo para excluir el comportamiento nocivo del que el autor no obtie-ne ninguna ventaja. Esta no es, sin embargo, base suficiente parala indulgencia, pues tal medida de disposicion a cumplir la normapodria existir en practicamente todos los autores (salvo en un punadode sadicos) .

Pero, Lacaso no resulta evidente que la evitacion de consecuenciasimprevistas orepresenta un mayor rendimiento» que la evitacion deconsecuencias que estan ante los ojos? (11) . Sup6ngase que la res-puesta debe ser afirmativa . De ahi resulta que el autor doloso yaha rendido algo de to que puede ser util para evitar el resultado;pero no resulta que el no rendimiento deba descargar, pues las difi-cultades para cumplir la norma solo puede alegarlo en su descargoel autor si no es asunto suyo llevarlo a cabo. Se puede incluso invertirel argumento : de la misma forma que la dificultad especial para cum-plir la norma se le carga al autor impulsado por el gusto de delinquir,podria proporcionar la dificultad especial de aquel a quien .1e faltael cuidado un motivo para la carga.

ZDe donde proviene, pues, la certeza con que hoy se acepta .queentre el hecho doloso y el imprudente existe un escalbn? Las conse-cuencias del olvido o de la desatencidn, sin embargo, no han sidovaloradas por el autor porque no le fueron conocidas en el acto. Parael autor de la imprudencia no existe la certeza de que el resultadode su comportamiento sera bueno, o aceptable, solo para e1 y, a dife-rencia de to que ocurre con los hechos dolosos, si se ha producidofrecuentemente no to podra aceptar. La situacidn de la imprudenciase diferencia, por tanto, de la del dolo no solo por la ausencia deconocimiento de las consecuencias, sino tambien por la inaclaradaaceptabilidad de las mismas : las consecuencias del dolo son acepta-bles (en otro caso no actuaria el autor), pero respecto a las conse-cuencias de la imprudencia su aceptabilidad en el momento del hechoes una cuestion abierta. El autor de la imprudencia soporta un riesgonatural (lo que no, ocurre particularmente en el dolo), a saber: elriesgo de que puede resultar perjudicado 6l mismo o un tercero cuyodano el autor sufrira como propio . En la medida en que la impruden-cia no resulta de un desinteres especifico, sino de una desatencidngeneral no dirigida, difusa en las consecuencias, resulta cargada conel peligro de una pena natural, y este riesgo del autodano propiciala disposicidn a cumplir la norma; disminuyendo, por tanto, la nece-

(11) Asi SK-SAMSON (vid . RUUOLPHI y otros, 1986), Apendice al § 16, m1m. mar-ginal 36 . Que para una consideration psicologizante pueden ser necesarios cuantitativa-mente mas hechos psiquicos no se discute (por eso, tambien pueden causarse, externa-mente, bloqueos en mas lugares ; de ahi resultan [as reglas especiales de no exigibilidaden la imprudencia) . Que esta cantidad es penalmente relevante habria de ser el themaorobandum.

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sidad de reaccionar penalmente frente a una infracci6n no dolosa (12) .Con ello no se trata solo del puro miedo a las consecuencias, sinotambibn del miedo frente a las censuras. La imprudencia delata unafalta de dominio sobre la propia organizacidn, es decir, incompeten-cia para «gobernarse», y afecta, por tanto, al prestigio social . Juntoal peligro de la poena naturalis se produce, pues, tambien, el peligrode la degradacion como sancidn informal . Una vez mas, no son lasoestructuras» de la reprochabilidad, previas al Derecho, las que deter-minan la decision, sino que la reprochabilidad y su medida se orien-tan a las tareas del Derecho penal, mediante la garantia de la disposi-cion a cumplir la norma en orden a estabilizar expectativas y posibilitarla orientacibn.

En esta tarea, la distincibn entre dolo e imprudencia no es siempreadecuada . La distincion resulta chocante si el autor no repara en loshechos, por motivos que le son imputables (13) . Se trata de los casosen que el autor, por desinteres hacia el destino de su victima, notoma siquiera en consideracion su situaci6n. Aqui no amenaza al autoruna poenanaturalis, ya que un resultado evitable solo puede produ-cirse en el ambito selectivo cuyo desarrollo precisamente le resultaal autor indiferente. Que el autor, en tales casos, resulta descargadode las consecuencias de su infidelidad al Derecho (no hay dolo ; pues,por falta de interds, no hay conocimiento) contradice la finalidad delDerecho penal, de propiciar el ejercicio de la fidelidad al Derechoy asegurar la ya existente . Ejemplo : si alguien que trabaja con alqui-tran nota que ensucia la propiedad ajena, tendra dolo de danos; encambio, si no to nota, porque le resulta indiferente, queda, por ausenciade dolo, impune (§§ 15 y 303 StGB). Tales conclusiones no puedenjustificarse por si mismas (dicho sea de paso, tampoco puede hablarsede un fundamento de disposicion a cumplir el Derecho) ; la ley gene-

-(12) Sobre la correspondiente situation en las causaciones inevitables del resulta-do, vid . ya supra 9 .

(13) Remisiones bibliograficas sobre el estado de la cuesti6n en : JAKOBS (1983),p . 13, nota 9; recientemente, SCHUNEMANN (1985), pp . 360 y ss . ; FRISCH (1983), pp . 46y ss . y 235 y ss . KOHLER (1982), p. 369 (18) (vid . tambien pp . 322 y ss .), opone ala critica de la orientaci6n estricta de la valoraci6n grave/leve (o simplemente puni-ble/no punible) a los hechos psiquicos conocimiento actual/conocimiento actualizable,la siguiente anticritica : se trataria de una ((representation extremadamente normativo-objetivista. . . para la cual la autorreferencia del sujeto y la diferenciacion de los con-ceptos de atribuci6n resultantes de ella ya no tendrian significado esencial para la fun-damentaci6n de la punibilidad . Esta es una interpretaci6n completamente psicologizan-te de la «autorreferencia», pues tambien la ceguera frente a otras personas es unainterpretation de la relation con ellas, es decir, su menosprecio. No hay ningun motivopara acoger favorablemente tal interpretation . De manera parecida ha argumentadoya HASSEMER (1981), p. 207, para quien s61o el autor doloso ejecutaria un acto demenosprecio personal y social de la victim(( ; no, sin embargo, el autor imprudente .Pero la ausencia de un interbs en conocer a quien se menosprecia no excluye el menos-precio .

Sobre la funcidn de la parte subjetiva del delito en DP 643

raliza (14), ciertamente, para facilitar su manejo . Que la generaliza-cidn sea necesaria en la medida en que se produce puede dejarse aho-ra de lado; en cualquier caso, por to que se refiere al m1cleo, solopor to que se refiere a 6l, tiene lugar una aclaracibn conforme a lafuncion del Derecho penal.

Finalmente, por to que se refiere al dolo y a la imprudencia, hayque intentar dar una respuesta a la pregunta sobre cuando puede ape-far el autor a su constituci6n para descargarse. Respuesta: una consti-tucibn descarga si se puede demostrar que su modificacibn correspon-deria al interes individual actual del autor .

b) Tras to dicho, queda excluida la suposicibn segiln la cual enla culpabilidad (para la que rigen las consideraciones siguientes) sepuede llevar a cabo una total individualizacion. La individualizaciontotal conduce a la constatacidn de que el autor se motivb suficiente-mente, de una vez, al hecho, y que esta constatacibn debe mantener-se, pues todo to demas no afectaria a la realidad del autor. Si faltala culpabilidad, si hubo un error de prohibicion inevitable y faltdla capacidad de culpabilidad (situacidn disculpante, vid. infra) se in-dividualiza de forma total: el Derecho cede al error o a la enferme-dad mental ; aqui se toman las constituciones individuales como real-mente son. En la culpabilizaci6n, por el contrario, protesta el Derechocontra la realidad de to individual . Ahora bien, contra que se pro-testa y que se acepta?

Para buscar el punto medio entre los elementos de la constitucionindividual que cargan y descargan en la culpabilidad, sirve de ayudala reflexibn sobre cbmo deberia ser un ordenamiento que pudiera pro-porcionar una individualizacion completa . Tal ordenamiento deberiapoder renunciar a exigir que se le siguiera ; deberia, pues, ser seguidoen la medida suficiente en base a la consideracidn de su correccidn .Quien se desviara de un orden en tal medida seguro de su fuerzade conviccion, apareceria, al menos desde el punto de vista de losdefensores de ese orden, como un idiota ; sus hechos demostrarianque su modo de vivir no puede servir de norma general . La atribu-cion se agotaria en la constatacion de la tonteria .

Sin embargo, las reglas juridical no se entienden evidentementecomo reglas que deban respetarse en base a consideraciones que notengan en mente las reacciones de otras personas . El Derecho no pue-de fundamentar la necesidad individual de su respeto, por la sencillarazbn de que en sus valoraciones contrastan numerosas jerarquias va-lorativas individuales . Si el Derecho cediera sin mas a este deficit defundamentacibn, ya no podria proporcionar ninguna estabilizacibn deexpectativas . Para compensar este deficit de fundamentaci6n, traslada

(14) Tampoco con una disposici6n a riesgos desproporcionados personalmente, esdecir, si falta el miedo a un poena naturalis, tiene eficacia la autoestabilizaci6n .

644 Grunther Jakobs

el Derecho la carga de la fundamentacion al autor. El autor no esescuchado si argumenta diciendo que las normas, para 61, no tienensentido; mas bien, se define la falta de consideracion como fuentede la infraccion de la norma . Con otras palabras, es tarea del autorla de procuparse al menos por entender el sentido de la norma.

Un desvio de to no fundamentable con sentido, individualmente,es culpabilidad . Por contra, se disculpa el autor que se desvia deto que para 6l estuvo individualmente fundamentado ; aqui soportatambien el autor el peligro de un desenlace que, conforme a una valo-racidn individual, es nocivo . Esta constatacidn se adapta a la funda-mentacidn proporcionada mas arriba sobre la frontera entre el doloy la imprudencia: que sea individualmente absurdd ponerse a la obradescuidadamente es mas facil de fundamentar que la individual ausenciade sentido de un hecho doloso que el autor, como la ejecucion dela accidn demuestra, ha valorado como individualmente con sentido;por eso, se da en la imprudencia la presuncidn del autodano, quedescarga (15) .

c) La regla segtin la cual la falta de sentido individual descarga,mientras que la realizacidn de tal sentido - carga (16), aclara tambienel tratamiento del error de prohibici6n: si (!) un autor esta dispuesto,en to fundamental, para cumplir las normas juridicas, y se pone aello, un hecho cometido en error de prohibicidn le proporcionara,por to general, mas dano que utilidad ; 6l decepciona a la victima,se ve incurso en un proceso, pierde quiza tambien su prestigio, etc .Con otras palabras : quien quiere vivir sin ser molestado deberia aten-der, en su propio interes, al hecho de si no se estara comportandode forma prohibida . Esta fundamentaci6n del sentido individual delrespeto a la norma le permite al Derecho tratar con benevolencia alos autores que, en to principal, estan dispuestos a cumplir la normaen caso de error. Otra cosa distinta ocurre con personas que no Me-gan a conocer el Derecho por indiferencia, o quiza por animadver-sion : para aquellos a los que no les interesan las consecuencias, nopuede fundamentarse la atencion a las normas de una manera quetenga sentido individual . Por eso, no preve la regla del error de pro-hibicion del § 17 StGB, acertadamente, ninguna atenuacion obligato-ria de la pena para el caso del error evitable, sino solo una posibleatenuaci6n; . asi puede distinguirse entre el error por causas que des-cargan y el error por causas que cargan . Con esta regla elastica pue-den tratarse de manera mas adecuada los casos particulares, frente

(15) No se trata de que se produzca realmente el resultado nocivo, sino de toabsurdo del acontecimiento ex ante, vid. p. 280.

(16) Un caso de aplicacidn es tambien el tratamiento del autor con concienciaerr6nea; solo ordenamientos seguros de su fuerza de convicci6n pueden exculpar alautor con conciencia err6nea.

Sabre la funcion de la parse subjetiva del delito en DP 645

a to que ocurre con uria regla estricta coma la que la ley preve conla distincion entre el dolo y la impruencia (17) .

d) Que un desvio de los presupuestos del cumplimiento de la nor-ma no fundamentado con sentido individual constituye culpabilidad,mientras que el desvio del presupuesto con sentido individual descar-ga, aclara, finalmente, en to fundamental, la regla sobre la capacidadde culpabilidad, aunque aqui resultan complicados dos detalles .

La primera dificultad para trasladar los resultados anteriores alas categorias de la capacidad o incapacidad de culpabilidad provienede la circunstancia de que un autor no capaz, actualmente, para reali-zar reflexiones con sentido, debido a su enfermedad mental, natural-mente no puede demostrar ningtin sentido individual en absoluto . Pe-ro asi no se entiende tampoco la tesis del sentido individual . No setrata de convencer al autor, en particular, de que no se comportacon sentido; naturalmente, la falta de sentido no puede constatarseen personas incapaces de sentido: su afirmacion de que hay sentidopuede probar su incapacidad.

Esto presupuesto, podria estar claro que la incapacidad de culpa-bilidad tiene algo que ver con la carencia de sentido individual : encualquier caso, los prototipos de to establecido en el § 20 (psicosis,intoxication y debilidad mental) se caracterizan par el hecho de queel autor no solo ataca intereses ajenos,-sino que, de esa forma, nopercibe siquiera los intereses propios . Desde una perspectiva superfi-cial, puede quiza aparecer el comportamiento individualmente (o in-cluso generalmente) coma con sentido; pero el analisis mas profundodel psicologo y psiquiatra experto descubre, sin embargo, muestrasobjetivas de comportamiento .

Respecto a la segunda dificultad de traslacibn, se trata de quehay elecciones de sentido mu_y escurridizas (desde el estrafalario hastael pleitista), autodestructivas o pervertidoras, par to demas, del ordenvalorativo comun en personas sobre cuya capacidad de culpabilidadno cabe dudar. ZComo distinguir tales proyectos, casos limites de elec-cion de sentido de personas individualmente responsables, de los pro-yectos de personas psiquicamente enfermas, con el conocimiento alte-rado o debiles mentales? La respuesta debe hallarse mediante laaplicacion estricta de los criterios desarrollados : solo quien, actual-mente, no desarrolla ningtin sentido individual, actda sin culpabili-dad. Nadie puede apelar, par tanto, a que la propia election de senti-do se dejo de lado y cada vez le convencio menos (18) (aunque el

(17) Particularidades en JAKoss (1983), 19/6 ss .(18) Un fracaso de la planificacibn no hate retroactivamente absurda la election,

pues la elecci6n de sentido se produce siempre ex ante. Se refiere a situaciones pronos-ticadas y no deviene absurda, coma eleccibn ex ante, par el hecho de que, ex post,haya proporcionado s61o un mal individual . Ejemplo: quien incendia su casa con pro-posito de estafar, no pierde su culpabilidad par el hecho de que en el incendio hayaperecido, en contra de to esperado, su hijo mas querido . No se trata de que se cumpla

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convencimiento de la falibilidad de una conducta de vida plena desentido siempre puede proporcionar una atenuacion de la pena) . Quelos proyectos de sentido se manifiesten constantes es indiferente ; tam-bien to que ocurre por mero capricho vincula .

Si se mantienen las condiciones de trasposici6n enunciadas, puedeaclararse la capacidad de culpabilidad desde las tareas del Derechopenal, de cuidar de la disposicion a cumplir la norma: puesto queel Derecho no puede fundamentar la capacidad de sentido individualde esta disposicibn, simplemente la postula. Capacidad de culpabili-dad es el concepto correspondiente a este postulado. Elecci6n de sen-tido individual sin disposicion a seguir la norma es culpabilidad . Paradeterminar si algo es eleccibn de sentido habra que partir de las pre-ferencias del autor en el momento de la eleccion . La eleccion de toindividualmente sin sentido descarga, porque la necesidad de evitaruna infracci6n individualmente absurda puede fundamentarse.

La capacidad de culpabilidad es, para esta concepcidn, una atri-bucion que se sigue de la necesidad de fundamentar el Derecho. Estadeclaraci6n resulta, por to demas, muy discutida. La formulacion masextendida dice : en la capacidad de culpabilidad se trata de una supo-sicibn empirico-pragmatica (19), o de una generalizacion (20) (es de-cir, la cuestinn de si, en general, las personas, en la situacion delautor, tienen la capacidad de regirse por la norma) . Ninguno de am-bos conceptos Ileva mas lejos . La consideracion de la praxis cotidianaremite de una cuestion a otra, es decir, por que en la cotidianeidad((se atribuye practicamente, de forma mutua. . . un poder»; la res-puesta a esta pregunta es inevitable si se. quieren determinar loslimites de la capacidad de culpabilidad ; pero, por eso, queda sin re-solver, como ocurre con la pregunta homdloga en el ambito juridico-penal. Con una remision desde un sistema de atribucion a otro nose gana nada en la aclaracibn de los principios de atribucion . Lomismo vale para el planteamiento generalizador; tampoco 6l puederesponder a la aclaracion de to principal, por que generaliza precisa-mente la parte impulsiva, es decir, la disposicion a seguir la norma(y no, por ejemplo, el saber, la fuerza corporal o alguna otra), yesto solo si falta una comprobacidn . Claramente desempena un papella relacion de finalidad, que, sin embargo, no se pone en cuestion .Sea como sea, el resultado de poner en tela de juicio la relacion desentido es clara: capaz de culpabilidad es quien desarrolla sentido in-dividual.

el plan vital, sino de si, en tanto que tal plan, tiene sentido individualmente . Porto demas, en cuanto a la culpabilidad por una muerte imprudente del nino (no esla culpabilidad por un incendio), puede resultar descuidada la planificacion del incen-dio y, por ello, individualmente irracional . Vid. tambien (15) .

(19) SCHREIBER (1977), p . 245 .(20) KRUMPELMANN (1976), p . 12 .

Sobre la funci6n de la parte subjetiva del delito en DP 647

Los estados del § 20 StGB tienen por cometido designar a aque-llos autores que no eligen individualmente con sentido . En sentidoestricto, es este, y solo este, el caso cuando el comportamiento delautor no puede ya ser entendido como eleccion individual, porquela motivacion al hecho es sufrida por 6l mismo, objetivamente, comoun cuerpo sufre una enfermedad, y si, ademas, el estar por debajode una modulaci6n del modelo objetivo, no puede interpretarse comoposibilidad limite de comportamiento individual . El autor es, enton-ces, cualitativamente anormal, en el sentido de que no existe en abso-luto la cualidad de ser un sujeto que se comporta . Que esta incapaci-dad, que al menos en la psicosis masivas puede producirse, quepamedirla de forma exacta, no es un problema juridico-penal (21) .

Si un sujeto acttia, aunque se trate de un sujeto mas o menosdisminuido en sus capacidades, se elige tambien, siempre, un sentidoindividual . Es decir, segun los principios de atribucibn desarrollados,existe capacidad de culpabilidad en el sentido estricto de la palabra .Esta capacidad de culpabilidad en sentido estricto no es cuantifica-ble (22) . Ciertamente hay sujetos grandes y sujetos pequenos, perola respuesta sobre si un sujeto actua -no necesariamente solo, sinoquiza ocultado por modelos objetivos-, solo permite en teoria unsi o un no como respuesta .

e) Puesto que la regulacion del § 21 StGB cuantifica, y puestoque tambien el § 20 StGB en algunos aspectos emplea conceptos cuan-tificadores (oprofundamente», «muy»), con la ley se trata, claramen-te, no solo de la delimitacion entre la capacidad y la incapacidadde culpabilidad . Mas bien ocurre que una parte de to que se tratabajo el nombre de incapacidad de culpabilidad en el § 20 StGB, ytodo to que la ley designa como capacidad disminuida en el § 21StGB, no tiene nada que ver con la (in) capacidad en el sentido desa-rrollado, sino que sigue otras reglas, es decir, las de la exigibilidade inexigibilidad .

Si el Derecho considera como tarea propia de los destinatarioscuidar de su disposicion a seguir la norma; si, por tanto, les atribuyecapacidad, no ocurre ello de una manera ciega, especialmente no sinatribuci6n, a las condiciones de la disposicibn general del destinatarioa cumplir la norma . Puesto que algunas expectativas importantes nose pueden estabilizar solo normativamente, sin fundamentaci6n cogni-tiva, y puesto que un cumplimiento de la norma solo basado en lacoaccidn psicologica permanente queda excluida de un Estado liberal,el Derecho debe atender a las condiciones de la disposicion al cumpli-miento . El Derecho solo es aceptable, en definitiva, cuando su cum-

(21) No es tampoco un problema penal el de si existe tal incapacidad . Si no existe,la capacidad de culpabilidad en sentido estricto pasa a formar parte del ambito dela exigibilidad ; este ultimo dmbito es genuinamente juridico .

(22) A . KAUFMANN (1961), pp . 330 y s .

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plimiento es conciliable con una vida con sentido individual, si, pues,no puede decirse del Derecho que quebrante a los individuos . Ellono quiere decir que el encuentro entre individuo y Derecho no puedaentrar en una colisi6n en la que se destruya el individuo, sino quesolo dice que la destruccion no debe cargarse al Derecho . Los casosen que la armonizacion entre el sentido individual y el cumplimientodel Derecho resulte cuestionable, o simplemente excluida, no han deser excesivamente infrecuentes, tampoco en el orden actual ; pero son,por to general, casos en los que las consecuencias de la colision seinterpretan sobre el mismo autor, no sobre el Derecho . Ejemplo: unacusado responde con gran credibilidad a la pregunta del Tribunalsobre si 6l no penso tratar mejor al objeto de la agresibn admitiendoque eso estuvo lejos de su pensamiento, pues el objeto le era antipati-co ; no pudiendose representar que en una situacion semejante le so-breviniese, o pudiese sobrevenirle, un pensamiento de respeto. Si seprescinde de los casos que caen de lleno en el sentido de los §§ 20y 21 StGB (y tambien de los casos de perversion sistematica del cono-cimiento valorativo por parte de personas superiores) (23), el Tribu-nal no trataria a esta apelacion como descargable, sino precisamentecomo cargable : cuanto mas se ha alejado el acusado de cuidar delobjeto de ataque, mas se ha alejado de las normas del Derecho ymayor es su culpabilidad . El cumplimiento de la norma fue claramen-te posible para este autor, en esa situacion, en menor medida que,ceteris paribus, para un hombre de constitucion media o sensible . Conotras palabras: como se preocupe el sujeto de la disposicion a cuidarde la victima, es cosa suya, aumentando la culpabilidad con la impro-babilidad de que tal preocupacion tenga sentido individualmente yse produzca . La problematica es ya conocida en la valoracion juridicade la reincidencia (24) : aunque resulte mas dificil prescindir de unacostumbre que no adquirirla, la comision, por costumbre, no dismi-nuye la culpabilidad, sino que la aumenta .

Sin embargo, son tambien posibles colisiones en las que el autorpuede rechazar la responsabilidad en base a que, para 6l, fracasa laintegracion de las normal juridical en su conexion de sentido indivi-dual. Llama la atenci6n que el Derecho positivo haya encontrado unaregulacion expresa no solo para el ambito denominado por la ley co-mo ocapacidad de culpabilidad», sino tambien para tipos de casosmas alejados, como el exceso en la legitima defensa o el estado denecesidad disculpante (25) -§§ 33 y 35 StGB-. Aunque el Derechosolo puniese en casos excepcionales a aquel que intenta eludir una

(23) HANACK (1967), pp . 298 y s .(24) Remisiones bibliogrdficas en JAKOSS (1983), pp . 398 y s .(25) La exclusion del estado de necesidad disculpante (que no resulte disculpado

quien evita su quiebra estafando a otros, ni quien quiere evitar una pena privativade libertad golpeando a su vigilante) afecta ciertamente a situaciones cotidianas .


catastrofe individual de la que no es responsable, quedaria marcadopor el odio de pretender un rango que nadie quiere auto-otorgarsey recortaria mediante esta pretension las condiciones de existencia delciudadano, aun cuando solo to haga en un caso limite . Un Derechoque pretende ser aceptado globalmente, rio pudiendo alcanzar estaaceptacidn ni mediante convencimiento irresistible ni mediante coac-cion fisica permanente, sino que mas bien debe persuadir, no puedepropiciar tal odio .

En estos casos de ausencia de exigibilidad o de exigibilidad sololimitada, no decae la capacidad de culpabilidad en sentido estricto ;pues el autor encuentra una election de sentido individual . Pero 6lpuede poner de manifiesto que el fracaso en la integration de la dis-posicion al cumplimiento con la election de sentido individual no de-pende de 6l . Un fracaso es posible, porque el autor habria debidosacrificar su vida u otro bien existential propio, o de igual categoriaque el propio, si hubiese querido cumplir la norma, o porque debeencontrar su eleccidn de sentido en un estado de prudencia reducidoo con medios de juicio reducidos o equivocados, etc. ; en cualquiercaso, puede remitirse la imposibilidad de una integration de la normaen la conexion de sentido individual actual a causas de las que elautor no es responsable (peligro para la vida no causado <<culpable-mente)), o excitation o -con una consideration de to uculpabler»-enfermedad) .

Incluso prescindiendo de la via de la fundamentaci6n diferenciadaentre la capacidad de culpabilidad y la exigibilidad, es inevitable unadistincion entre la capacidad de culpabilidad y la exigibilidad : la dis-crepancia entre la norma y el sentido individual respecto a la exigibili-dad depende de to estrictamente que se exija del autor que incluyala norma en su conexion de valor. Que algo sea todavia exigible nose puede decir absolutamente, sino solo conforme a un baremo deter-minado ; el Derecho podria exigir tambien aquello por to que la per-sona se rompe (y to exige respecto a cargas que caen bajo la respon-sabilidad del autor) . El acontecimiento psiquico de la atribucion nosignifica, por si mismo, nada juridicopenalmente . Solo si con ellose ve afectada la aceptabilidad general del Derecho, toma este conoci-miento de la constitution individual, o la presume. La aceptabilidad,a su vez, se orienta al hecho de que puede resultar comprensible parala generalidad que el Derecho tenga fundamentos para la dureza opueda ejercer la tolerancia sin peligro de erosion .

El baremo puede regirse por la intensidad (segun el perfil) deldiagnostico, es decir, segun la importancia del bien a sacrificar, segunel cuanto de la prudencia perdida, etc. El baremo puede graduarse,ademas, segun la importancia de que el autor responda de la situa-cion de colision (lo que frecuentemente presupone un analisis am-plio); una embriaguez de cierta importancia puede, pues, permanecersin repercusiones en la pena si el autor se ha embriagado bajo su

650 Giinther Jakobs

unica responsabilidad (en tanto que sea capaz de culpabilidad en sen-tido estricto), o resultar exculpado si fue embriagado mediante astu-cia . Y en el baremo debe incluirse tambien, finalmente, en que pro-porcion, con la descarga del autor, la atribucion (clarificacidn delcurso del mundo) no se pierde, sino que se desplaza, especialmentehacia la victima. Una alteracidn de la prudencia producida por des-gracia conduce mas facilmente hacia la tolerancia que una alteracidnde la que responde el autor, pero siempre menos que una oprovoca-ci6n a la ira» por la victima sin intervencion del autor.

Los estados de los §§ 20 y 21 StGB tienen un doble cometidoen el ambito de la exigibilidad : no s61o excluyen dificultades de adap-taci6n ubicuas, sino que tambien forman una condici6n necesaria (aun-que no suficiente) para que el fracaso de la integracion entre la nor-ma y el sentido individual no sea cosa del autor (26) . Se trata, conel § 20 StGB, por tanto, de dos cuestiones totalmente distintas . Deuna parte, de la delimitacion de la organizacion colectiva, de un suje-to respecto a una muestra objetiva ; esta es la cuestion de la capacidaden sentido estricto . De otra parte, se trata de la consideracion sobrelas condiciones de validez practica del Derecho ; se trata, con ello,de un problema de exigibilidad, que, como problema de la capacidad,no se designa correctamente con el § 20 StGB, y que vuelve a apare-cer en el § 21 StGB, como problema de una disminucibn de la capaci-dad . Esta separacidn de capacidad y exigibilidad, o incapacidad e in-exigibilidad, que Witter ya ha elaborado hace decenios (27)-especialmente respecto al tratamiento de la problematica de losafectos- no sirve solo a la exactitud terminolbgica, sino que ayudatambien a entender el ambito del § 20 StGB y la fundamentacidnpara aplicar la atenuaci6n potestativa del § 21 StGB . Quien trasladala regulacibn de la incapacidad en sentido estricto a la inexigibilidadpierde los criterion especificamente juridicos de cuantificacibn ; estodescarga al autor que es responsable de su organizacion interna, perocarga al no responsable. Especialmente la alteracion del conocimien-to y la anormalidad no . pueden obtener en el marco del § 20 StGB

(26) En este lugar, en la exigibilidad, resulta en parte adecuada la reserva agnbsti-ca (mientras que en la capacidad de culpabilidad en sentido estricto es mas bien unaformalidad) : el diagnostico de cdmo aparece la organizacidn interna debe tratarse enla exigibilidad con metodos especificamente juridicos (para to que debera enriquecerse,en su caso, con diagndsticos de corte longitudinal), antes de que pueda resolverse lacuesti6n de la culpabilidad . Se comprende fdcilmente que tampoco puede mantenerseaqui un status de inocencia virginal . Los datos proporcionados por los peritos en psico-logia y psiquiatria se refieren a la cuestion de la exigibilidad, debiendose solucionarbajo tal aspecto (los conceptos de los §§ 20 y 21 StGB son conceptos jur(icos y,por ello, se han de interpretar teleologicamente), solo que aqui no son -a diferenciade to que ocurre en la capacidad de culpabilidad en sentido estricto- tales datos rele-vantes .

(27) WITTER (1960), pp . 28 y s . ; el mismo (1962), pp . 91 y ss . ; el mismo (1972),pp . 993 y s . y 1023 .


mas que un significado provisional si se ampara la disculpa por ausen-cia de exigibilidad pese a la permanencia de la capacidad en sentidoestricto . Por encima de todo, la exigibilidad por aproximaci6n a lanorma ofrece un margen de desarrollo juridico superior a la capaci-dad de culpabilidad por aproximaci6n a las situaciones .

III

Conclusiones : la funci6n de la evitabilidad individual (dolo e im-prudencia individual) consiste en procurar a la atribucidn (ZurecJi-nung) un efecto abarcador de roles. El tratamiento por to generalmas suave de la imprudencia reside en el peligro de una poena natu-ralis inherente a la imprudencia no dirigida . La capacidad de culpabi-lidad en sentido estricto es una atribucihn (Zuschreibung) (no cuanti-ficable) que se produce porque el Derecho no puede fundamentar elsentido individual de su cumplimiento ; capaz de culpabilidad es quiendesarrolla sentido individual . El reconocimiento de la inexigibilidades una consecuencia de las condiciones de validez practica del Dere-cho . .El § 20 StG13 regula, en to sustancial, junto a la capacidad deculpabilidad, tambien, casos tipicos de inexigibilidad . El § 21 StGBse refiere s61o a atenuaciones de la exigibilidad .

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SECCION LEGISLATIVA

Disposiciones (*)

LEY ORGANICA 3/1989, de 21 de junio, de actualizacion del C6digo Penal .

PREAMBULO

Entre los principios en que descansa el Derecho penal moderno destaca elde intervencion minima . En merito suyo el aparato punitivo reserva su actuacionpara aquellos comportamientos o conflictos cuya importancia o trascendencia nopuede ser tratada adecuadamente .mas que con el recurso a la pena ; tan gravedecision se funda a su vez en la importancia de los bienes juridicos en juegoy en la entidad objetiva y subjetiva de las conductas que los ofenden.

Hace ya tiempo que existe unanimidad en la jurisprudencia y doctrina espano-las en cuanto que nuestro sistema penal tiene una amplitud excesiva, siendo gran-de el numero de las infracciones penales carentes de sentido en la actualidad,sea porque ha desaparecido su razon de ser, sea porque el Derecho privado oel Derecho administrativo estan en condiciones de ofrecer soluciones suficientes,con la adicional ventaja de preservar el orden de to delictivo en su lugar adecua-do, que debe ser la cuspide de Ins comportamientos ilicitos . En el mismo tipode consideraciones debe inscribirse el hecho demostrable de que fuera de to puni-ble se describen y sancionan conductas de entidad notoriamente superior a lasque son objeto de las descripciones penales. Resulta asi que, de un lado, se hallegado a un exceso de presencia de to punitivo, y, de otro, se ha producidocierto desequilibrio entre las penas y el sistema de reacciones juridicas no penales.

La situation expuesta, es particularmente visible en el ambito de las faltas .Las que en su dia fueron llamadas «delitos veniales» integran un cuerpo de in-fracciones penales de excesiva amplitud . A ello se anaden las imaginables conse-cuencias de agolpamiento ante los Tribunales de Justicia de muchos pequenosproblemas que no merecen ciertamente el dispendio de tantos esfuerzos de lospoderes publicos .

Estas consideraciones ban llevado al Gobierno a afrontar la tarea de ajustarel sistema penal positivo al mencionado principio de minima intervention . Esteobjetivo pasa evidentemente, y ante todo, por la reduction del Libro III del Codi-go Penal, parte del sistema legal que mas claramente infringe el antedicho princi-pio . La solution mas simple y tajante hubiera sido la total supresion de dicho

(*) Section elaborada por la Redaction de la Revista .

654 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

Libro, mas una lectura detenida del mismo pone de manifiesto que alguno delos comportamientos que sanciona debe proseguir en la esfera penal, y que inclu-so merece ser elevado a la condicion de delito, por to que el recurso a la deroga-ci6n debe ser tambien usado cuidadosamente . Esa cautela viene ademas impuestapor la necesidad de comprobar en cada caso si se trata de conductas que hanperdido todo sentido antijuridico o, en las que, en alguna medida, to conserven,si existe una soluci6n alternativa adecuada, a craves de la capacidad sancionadorade autoridades administrativas .

En referencia a las concretas modificaciones que se introducen es, pues, com-prensible que en su mayor parte afecten al Libro Ill . El actual Titulo I del mis-mo, hasta ahora compuesto de dos Capitulos (De las faltas de imprerita y contrael orden publico) queda reducido a las faltas contra el orden publico, pues lasdenominadas faltas de imprenta describen conductas que, de ser realmente rele-vantes, pueden ser subsumidas en tipos de delito desde tiempo existentes, peroque si carecen de esa relevancia no merecen reaccion punitiva alguna . Las subsis-tentes faltas contra el orden publico experimentan una importante reduccion .

El Titulo II, rubricado aDe las faltas contra los intereses generates y el regi-men de las poblaciones» , y compuesto hasta ahora de veintiocho infracciones,queda integrado unicamente por seis faltas . Era este un Titulo de heterogeneocontenido, donde convivian la celebration de espectaculos sin licencia y el banarseindecentemente, por ejemplo. Las infracciones que se despenalizan son, pues, demuy diversa naturaleza . Unas, como es el caso tomado como ejemplo de la cele-bracion de espectaculos sin los necesarios permisos, tiene suficiente tratamientoen la actividad sancionadora de las Administraciones ; otras, como el caso delbano ofensivo de las reglas de decencia, son exponentes de la confusion entremoral y derecho plasmada en elementos valorativos imcompatibles con la seguri-dad juridica ; y, en general, el conjunto de conductas que se despenalizan no tieneotro caracter que el tecnicamente conocido como infracciones de policia. La posi-bilidad de que tales comportamientos, u otros de analoga entidad, sean sanciona-dos mediante Ordenanzas o Bandos es perfectamente ajustable a las garantiasconstitucionales, en cuanto a los derechos personales y a las competencias delas autoridades administrativas, desde la Administraci6n~central a los entes locales.

Subsisten en el Titulo l1 la traditional falta consistente en negarse a recibiren pago moneda legitima, la falta de comunicacion a la autoridad por parte deun facultativo de las senates de envenenamiento u otro delito en persona o cada-ver que examinaran, la profanaci6n de cadaveres y la suelta peligrosa de animalesferoces, conductas todas que se estima deben continuar en el Ambito penal porel grado de afecci6n que, siquiera potencialmente, representan para determinadosbienes juridicos .

Las modificaciones que se introducen en el Titulo III del Libro III no puedenvalorarse simplemente comp reducciones o despenalizaciones -aun cuando desa-parecen casi la mitad de las infracciones actuates- pues su alcance es muchomayor, hasta el punto de que ha obligado a que la presente Ley deba abordarla modification de determinados preceptor del Libro II con los cuales estas faltastienen que guardar concordancia . Tal sucede con las lesiones : hasta ahora lasinfracciones contra la integridad fisica en nuestro Derecho positivo venian tabula-das y penalizadas de acuerdo, esencialmente, con los criterios de resultado demenoscabo producido y duraci6n del tiempo necesitado de atenci6n medica, tecni-

Seccidn legislativa 655

ca que hace dificil la aplicaci6n e integraci6n del dolo cuya concurrencia vieneimpuesta por el articulo 1 de nuestro C6digo, amen de ofrecer todos los inconve-nientes de las casuisticas penales basadas en datos aritmeticos . Todo ello ha pues-to de manifiesto la conveniencia de aprovechar la obligada modificaci6n de lafalta para proceder a una reestructuracion completa de las infracciones penalesatanentes a la integcidad fisica . Aunque despues detendremos la atenci6n en esamodificaci6n del Libro 11, destaquemos que el nuevo articulo 582 queda comotipo residual no condicionado por el tiempo de duraci6n de los efectos de lalesi6n, ademas de recoger en su ambito, por su clara afinidad morfol6gica, losmalos tratos hasta ahora penados en los articulos 583 y 585 .1 .

Muchas son faltas dedicadas en la actualidad a la protecci6n de menores yde enajenados . Su ni1mero claramente excesivo se reduce notoriamente, sin me-noscabo alguno de la tutela penal que se considera imprescindible, raz6n porla cual se mantiene la punici6n de los abandonos, omisiones leves de socorroo asistencia, aprovechamiento lucrativo -exceptuandose la utilizacinn para la men-dicidad, que pasa a la condici6n de delito- e incumplimiento de los deberesde custodia .

En otro orden de conductas cabe destacar que se mantienen las faltas de ame-nazas y coacciones o vejaciones injustas, pues siendo en importante medida unasfiguras penales, las de amenazas y coacciones, dotadas de un cierto caracter valo-rativo, comprensible en atenci6n a los diferentes elementos personales y circuns-tanciales que contribuyen a dificultar una concreci6n legal de la gravedad exacta,por ser imposible construir semejante idea con criterios aprioristicos, parece pru-dente mantener abierto un abanico de posibilidades que puede dar la adecuadarespuesta a tantas situaciones imaginables. Razones analogas, aunque en relacioncon bienes juridicos de otra naturaleza explican la subsistencia de las faltas deinjurias leves y de denegaci6n de auxilio.

Importancia singular ofrece la modificaci6n del actual articulo 586.3, que de-saparece como tal, siendo sustituido por el 586 bis . Como es sabido, nuestrosistema legal regula la culpa o imprudencia, declarada forma subjetiva de com-portamiento delictivo en el articulo 1 del C6digo, a traves de los articulos 565,586.3 (hasta ahora) y 600, que generan, a su vez, los conceptos de imprudenciatemeraria, imprudencia simple con inflacci6n de reglamentos y la misma clasede imprudencia simple sin tal inflacci6n reglamentaria . Este peculiarisismo siste-ma, destinado a desaparecer en su dia cuando un nuevo y completo C6digo Penalpueda establecer el sistema de incriminacion singularizada de las formas culposasde determinados delitos, presenta diferentes efectos tanto en el articulo 565 (deli-tos) cuanto en los ahora vigentes articulos 586.3 y 600 (faltas), que han motivadolas modificaciones que con esta Ley se quieren introducir . El nuevo articulo 586bis parte de la consideraci6n de que la llamada «infraccidn de reglamentos», porconcurrir practicamente en todo hecho culposo, no puede ser utilizada como crite-rio diferenciador entre el delito y la falta, como ahora sucede ; antes al contrario,incluso para la falta debe requerirse tal infracci6n reglamentaria aun admitiendola posiblidad de un tipo minimo de falta en el que no concurra ese elementoo bien en el que el resultado acontecido no sea el propio de un delito .

Manteniendose la sanci6n especial para el supuesto de que estas imprudenciassean cometidas con vehiculo de motor hay que destacar, aun cuando no es eltinico caso en que se toma esa decision en la Ley que se presenta, la alteraci6n


esencial de la perseguibilidad de estas infracciones, abandonando la persecuci6nde oficio y exigiendo cuando menos la previa denuncia del ofendido . Con ellono se pretende limitar el acceso a los Tribunales de Justicia, sino evitar una ac-tuacidn de estos innecesaria por no requerida, no dandose un interes general sufi-ciente que aconseje mantener el sistema hasta ahora vigente.

Grande es tambien la reducci6n que se produce en el Titulo IV, dedicadoa las fattas contra la propiedad, que pasan a ser nueve en lugar de las veinticua-tro hasta ahora existentes . Muchas de las que desaparecen solamente tuvieronsentido en .una sociedad eminentemente agricola y econ6micamente atrasada, puess61o asi se explica, por ejemplo, el caracter penal del hurto de brozas y ramajeso el paso por vinedos, o la medici6n de la multa de acuerdo con la especie delganado, tal como dispone el hasta ahora vigente articulo 592 . Todo ello desapare-ce . De to que subsiste destaca la nueva falta de hurto de uso, cuya ausenciaobligaba a remitir a la esfera del delito todas las modalidades de utilizaci6n tem-poral, asi como la incorporaci6n de la falta de defraudaci6n de fluido electrico .Manteniendose la falta de entrada en heredad ajena, se condiciona a la persecu-ci6n privada .

Los articulos 597 y 600 abordan el problema de las faltas de danos, que porsi solas integran en la actualidad el exponente mas claro de infraccidn del princi-pio de intervencion minima, posibilitando el recurso al Derecho Penal para resol-ver un elevadisimo mimero de cuestiones de escasa entidad econ6mica. Los arti-culos citados deben concordar, a su vez, con los correspondientes a los delitosde danos, integrando en conjunto una tinica figura penal . Nuestro actual sistemalegal ofrece, en suma, un espectro punitivo de los danos que va desde la faltaculposa de danos en las cosas, previsto en el articulo 600 hasta las modalidadesdolosas previstas en el Capituto IX del Tituto XIII del Libro II . La gradaci6nde la gravedad de los ataques punibles en esta materia pone pues de manifiestoclue la intervenci6n del Derecho Penal comienza practicamente a la vez clue laculpa extracontractual, cuya reclamacibn puede fundarse en el articulo 1 .902 delC6digo Civil, precepto clue de hecho contempla, entre otras, las mismas situacio-nes clue son subsumibles en el C6digo Penal como faltas culposas de danos, atenor del articulo 600 del mismo. Tal solapamiento muestra el exceso de presenciaen esta materia,del aparato punitivo, conviniendo ahadir clue por esa via entranen el necesario conocimiento de los Tribunales penales un elevado ntimero deasuntos carentes de razones politico-criminales clue aconsejen su sometimiento ala jurisdicci6n penal, por las ya apuntadas limitaciones clue impone el principiode intervenci6n minima .

Por todo ello no resulta extano clue tanto la doctrina como el criterio delos colectivos profesionales de Jueces y Magistrados, como la misma propuestade Anteproyecto de nuevo C6digo Penal de 1983, se hayan mostrado partidariosde reducir la intervenci6n penal o, to clue es to mismo, despenalizar algunas con-ductas . Los criterios seguidos para cumplir ese prop6sito se contraen a excluirlas formas mas leves de ataques culposos contra la propiedad calificables comodanos, preservando, por supuesto, la intervencion penal para cuando se produz-can lesiones personales, y exigir el impulso particular para la persecucidn de estoshechos, pues la persecuci6n de oficio clue hasta ahora los dominaba en to proce-sal contribuia a una innecesaria acumulaci6n de causas penales . Claro esta clueel sistema punitivo debe conservar una cierta parcela de hecho bajo conminaci6n

Seccion legislativa 657

penal : . esos hechos, naturalmente, son los que aparecen, por razones objetivasy subjetivas, como los mas graves ataques destructivos de la propiedad, reputan-dose como tales los danos dolosos, remitidos a la condici6n de delito o faltaseg6n la cuantia de los mismos, y los danos culposos fruto de imprudencia teme-raria o simple por importe superior a la cuantia del Seguro Obligatorio, condicio-nandose estas ultimas modalidades a la persecuci6n privada .

La limitada despenalizaci6n de la imprudencia con resultado de danos aconse-ja la adicion de determinados preceptos para agilizar las eventuales reclamacionesque pudieran presentarse en el orden civil por dahos causados con ocasi6n dela circulaci6n de vehiculos de motor .

Las modificaciones que se introducen en el Libro III concluyen con la sustitu-ci6n del contenido del articulo 602 por otro que se destina a regular la capacidadsustitutiva para perseguir las faltas cuyo castigo se condiciona a la previa denun-cia del ofendido, reconociendo que en defecto de este, o cuando sea personadesvalida, podra ejercitar la correspondiente acci6n sus herederos o el represen-tante legal, asi como denunciar el Ministerio Fiscal .

Las reformas que con esta Ley se incorporan al C6digo Penal no se limitanal Libro III, sino que alcanzan a otras disposiciones, muchas de las cuales debenmodificarse a consecuencia de los cambios operados en aquel. Tal es el caso,en especial, del delito de lesiones : La modificacion de la correlativa falta resulta-ria incoherente manteniendo la parte fundamental de esta figura penal; por esemotivo se decide acabar con el envejecido y defectuoso sistema tecnico de incrimi-nacion en atenci6n a las cuantias, criterio resultativo que prescinde de cualquiervaloraci6n politico-criminal . Por ello se sustituyen aquellas tipicidades por otrasen, las que to determinante no es tanto el tiemlio de . sanidad de la lesion cuantolos modos y formas de su causaci6n, preservando, como es 16gico, la mayorgravedad de la castracidn, mutilacidn y esterilizacion .

Por su frontal incompatibilidad con la seguridad juridica y el principio mismode culpabilidad, se suprime el Ilamado homicidio en rina tumultuaria, sustituyen-dolo por un solo tipo de delito (articulo 424), incriminandose la participacionen rina como infraccidn de mera actividad .

La necesidad de una reforma de los llamados delitos ucontra la honestidad»del Codigo Penal es una exigencia que cada dia se perfila con mayor nitidezy es reclamada desde amplias capas de la sociedad .

Una primera modificacion se impone : Respetar la idea de que las rubricashan de tender a expresar el bien juridico protegido en los diferentes preceptos,to que supone sustituir la expresion ahonestidadn por «libertad sexual), ya queesta es el autentico bien juridico atacado .

La modificaci6n introducida en el Capitulo Primero del Titulo IX, del Libro11, supone incluir en el delito de violaci6n, ademas del coito vaginal el rectaly bucal ; asimismo con la nueva redaccion los sujetos pasivos pueden ser tantohombres como mujeres . De esta forma se pretende que el tipo penal respondaa la realidad de la dinamica delictiva actual .

Por otra parte, la modificaci6n propugnada no alcanzaria plenamente su fina-lidad si, en coherencia con todo to anterior, no se modificara tambien el CapituloVIII del Titulo VII .

Respondiendo a la deficiente proteccion de los miembros fisicamente mas de-biles del grupo familiar, frente a conductas sistemdticamente agresivas de otros


miembros del mismo, se tipifican como delitos los malos tratos ejercidos sobremenores o incapaces, asi como los ejercidos sobre el c6nyuge, cuando, a pesarde no integrar individualmente considerados mas que una sucesi6n de faltas, seproducen de forma habitual .

De otro lado, para la proteccion de los miembros econ6micamente mas debilesde la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obli-gado a prestarlos, se incorpora al C6digo Penal una nueva modalidad de abando-no de familia, consistente en el impago de prestaciones econ6micas establecidaspor convenio o resolution judicial, en los casos de procesos matrimoniales, inten-tando asi otorgar la maxima protecci6n a quienes en las crisis matrimoniales pa-decen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones de aquellaclase .

Finalmente, es objeto de especial sanci6n una nueva modalidad de abandonode familia, que abarca las conductas consistentes en destinar a menores de dieci-seis anos a la practica de mendicidad, de tan lamentable actualidad .

Recientes experiencias ban puesto de manifiesto la necesidad politico-criminalde aumentar las sanciones penales para los supuestos de conducci6n temeraria,alguno de los cuales, entre los que ha causado especial alarma social el de losllamados conductores homicidal, alcanza una posici6n intermedia entre el delitode riesgo y la tentativa de homicidio, valoraci6n que explica su particular tipifica-ci6n y la pena que se establece . Con ello, por otro lado, se refuerza la funci6npreventiva y la capacidad correctora de comportamientos gravemente antisocialesque se producen con ocasi6n de la circulaci6n de vehiculos de motor . Razonesanalogas, aunque en otro Ambito de problemas, han aconsejado la introducci6nde un tipo especial de delito de riesgo .

Este conjunto de modificaciones del Libro I1 del C6digo acredita con nitidezque el alcance de la reforma no se circunscribe a la descriminalizacion de compor-tamientos, sino que la misma supone tambien una nueva formulation de interesesdignos de tutela y un reforzamiento de la protecci6n de otros ya existentes .

Alteraciones en el numero de las disposiciones obligan a pequenas modifica-ciones en determinados articulos .

Por ultimo, se procede a una revision general de ]as cuantias de ]as multas .Articulo primero

Los Titulos 1 a I V del Libro III del C6digo Penal quedan con el siguientecontenido :

TITULO PRIMERO

De [as fallas contra el orden poblico

Arliculo 566

Queda sin contenido .

Arlt"cuto 567



Articulo 568Seran castigados con las penas de uno a cinco dias de arresto menor y multa

de 5 .000 a 50.000 pesetas los que, dentro de poblaci6n o en sitio publico o fre-cuentado, dispararen armas de fuego, aire comprimido o gas .

Artfculo 569Los que perturbaren levemente . el orden en la audiencia de un Tribunal o

Juzgado, en los actos publicos, en espectaculos, solemnidades o reuniones nume-rosas, seran castigados con las penas de uno a quince dias de arresto menory multa de 5 .000 a 50.000 pesetas .

Artfculo 570

Seran castigados con multa de 5.000 a 25 .000 pesetas :1 .° Los que faltaren al respeto y consideraci6n debida a la autoridad, o la

desobedecieren levemente, dejando de cumplir las ordenes particulares que lesdictare .

2 .° Los que ofendieren de modo leve a los agentes de la autoridad, cuandoejerzan sus funciones, y los que, en el mismo caso, les desobedecieren .

Articulo 571

Seran castigados con multa de 5.000 a 25.000 pesetas los que ocultaren suverdadero nombre, vecindad, estado o domicilio a la autoridad o funcionariopublico que se to preguntare en el ejercicio de sus funciones .

Articulo 572

Sera castigado con la multa de 10.000 a 100.000 pesetas el titulado o habilita-do que ejerciere su profesion sin hallarse inscrito en el respectivo colegio, corpo-raci6n o asociaci6n oficial, siempre que sea exigido reglamentariamente este re-quisito .

TITULO 11

De Ns faltas contra los intereses generales y regimen de las poblaciones

Artlculo 573Seran castigados con la pena de uno a diez dias de arresto menor o multa

de 5 .000 a 50.000 pesetas :1 .° Los que se negaren a recibir en pago moneda legitima .2 .° Los que habiendo recibido de buena fe moneda, billetes o titulos falsos

los expidieren en cantidad que no exceda de 30.000 pesetas, despues de constarlessu falsedad .

Articulo 574Queda sin contenido .

660 Anuario de Derecho Penaly Ciencias Penales

Articulo 576Los facultativos que, apreciando senales de envenenamiento o de otro delito

en una persona a la que asistieren o en un cadaver, no dieren parte inmediata-mente a la autoridad, seran castigados con las penas de cinco a quince dias dearresto menor y multa de 5.000 a 50.000 pesetas, siempre que por las circunstan-cias no incurrieren en responsabilidad mayor .

Articulo 577

Los que profanaren los cadaveres, cementerios o lugares de enterramiento conhechos o actos de caracter leve, seran castigados con multa de 5 .000 a 25 .000pesetas.

Artlculo 578


Articulo 579Los que apedrearen o mancharen estatuas o pinturas o causaren un dano cual-

quiera en las calles, parques, jardines o paseos, en el alumbrado, o en objeiosde ornato o ptiblica utilidad o recreo, aun cuando pertenecieren a particulares,seran castigados con las penas de arresto menor y multa de 5 .000 a 50.000 pesetas .

Arttculo 580Los duenos o encargados de la custodia de animales feroces o daninos que

los dejaren sueltos o en disposici6n de causar mal, seran castigados con ]as penasde multa de 5 .000 a 25.000 pesetas .

Articulo 581


TITULO III

De las faltas contra las personas

Articulo 582

El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesi6n queno precisare tratamiento medico o quirargico o s61o exigiere la primera asistenciafacultativa, sera castigado con la pena de arresto menor, salvo que se tratarede alguna de las lesiones del articulo 421 .

El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesi6n sera castigadocon la pena de uno a quince dias de arresto menor o multa de 25.000 a 100.000pesetas . Cuando los ofendidos fuesen los ascendientes, el c6nyuge o persona aquien se halle ligado de forma permanente por analoga relaci6n de afectividad,o los hijos menores, la pena sera la de arresto menor en toda su extensi6n .

Articulo 583


Secci6n legislativa 661

Articulo 584

Seran castigados con la pena de arresto menor o con la multa de 25.000 a75 .000 pesetas, al arbitrio del Tribunal :

1 .° Los padres de familia que dejaren de cumplir los deberes de guarda oasistencia inherentes a la patria potestad por motivos que no fueren el abandonomalicioso del domicilio familiar o su conducta desordenada .

2 .° Los tutores o encargados de un menor de dieciocho anos que dejarende cumplir los deberes de tutela o guarda por los motivos expresados en el m1me-ro anterior .

3 .° Los encargados de un enajenado que dejaren de cumplir sus deberes dettitela o guarda o los que dejaren de atender a ancianos que dependan de su cuidado .

4 .° Los que, sin haber tenido participaci6n en faltas contra la propiedadcometidas por menores de dieciseis anos, se lucraren en cualquier forma con losproductos de las mismas.

5 .° Los que, encontrando abandonado a un menor de siete anos, no le pre-senten a la autoridad o a su familia, o no le presten, en su caso, el auxilioque las circunstancias requieran .

6 .° Los padres, tutores o guardadores suspensos en el ejercicio de la guarday educacion de un menor que, sin Ilegar a incurrir en el delito de desobediencia,quebrantaren la resolucion adoptada por el Juez en el ejercicio de su facultadprotectora, apoderandose del menor, sacandole de la guarda establecida en laresoluci6n judicial, y los padres, tutores o guardadores que, igualmente, sin Ilegaral delito de desobediencia, incumplieren una resolucibn judicial en el ejerciciode su facultad reformadora, retirando al menor, del establecimiento, familia oinstituci6n tutelar a quien se le hubiese encomendado para su observacion o trata-miento .

Incurriran tambien en dicha pena las terceras personas que realicen los actorde apoderarse o recibir indebidamente al menor o cooperen con ellos .

7 .° Los representantes de asociaciones o instituciones tutelares o directoresde establecimientos u otras personas que, incumpliendo las resoluciones a quese refiere el m1mero anterior, entreguen indebidamente a sus padres o tutores,o a terceras personas, el menor que se les hubiere confiado, salvo que el hechoconstituya delito .

Los padres o tutores mencionados en los numeros 1 .° y 2 .° de este articulopodran ser suspendidos en el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potes-tad o a la tutela sobre el menor .

Arttculo 585Seran castigados con la pena de uno a cinco dias de arresto menor o multa

de 5 .000 a 25 .000 pesetas :1 .° Los que, de modo leve, amenazaren a otro con armas o las sacaren en

rina, como no sea en justa defensa .2 .° Los que de palabra y en el calor de la ira amenazaren a otro con causar-

le un mal que constituya delito, y con sus actor posteriores demostraren queno persistieron en la idea que significaban con su amenaza .

3 .° Los que de palabra amenazaren a otro con causarle algtin mal que noconstituya delito .


4.° Los que causaren a otro una coacci6n o vejacion injusta de caracter leve .Los hechos descritos en este articulo s61o seran perseguibles mediante denun-

cia del ofendido .

Artfculo 586

Seran castigados con multa de 25.000 a 100.000 pesetas :L°Los que injuriaren livianamente a otro de palabra o de obra, si reclamare

el ofendido, cuyo perdon extinguira la pena .2 .° Los que, requeridos por otro para evitar un mal mayor, dejaren de pres-

tar el auxilio solicitado, siempre que no hubiere de resultarles perjuicio algunoy si reclamare el ofendido .

Articulo 586 bis

Los que, por simple imprudencia o negligencia, causaren un mal a las perso-nas que, de mediar dolo, constituiria delito, seran castigados con la pena de arrestomenor y multa de 50.000 a 100.000 pesetas, siempre que concurriere infraccionde reglamentos, y, cuando esta no concurriere, con la de uno a quince dias dearresto menor o multa de 50.000 a 100.000 pesetas .

Si el hecho se cometiere con vehiculo de motor podra imponerse, ademas,la privacion del permiso de conducir por tiempo de uno a tres meses .

Las infracciones penadas en este articulo solo seran perseguibles previa denun-cia del ofendido .

TITULO IV

De las faltas contra la propiedad

Articulo 587

Seran castigados con arresto menor-.1 .° Los que cometieren hurto o utilizaren ilegitimamente un vehiculo de mo-

tor ajeno, si el valor de to sustraido o utilizado no excediere de 30.000 pesetas .2 .° Los que cometieren estafa, apropiacion indebida, o defraudacion de elec-

tricidad, gas, agua, u otro elemento, energia o . fluido, en cuantia no superiora 30.000 pesetas .

Artlculo 588


Artfculo 589

El que ejecutare los actos comprendidos en el articulo 518 sera castigado conmulta de 5.000 a 50.000 pesetas, si la utilidad no excediere de 30.000 pesetaso no fuere estimable, siempre que mediare denuncia del perjudicado .

Artfculo 590

El que entrare en heredad murada o cercada sin permiso del dueno, sera casti-


gado con multa de 5.000 a 25 .000 pesetas, siempre que mediare denuncia delperjudicado .

Articulo 591Queda sin contenido .

Articulo 592


Artieulo 593

Queda sin contenido

Articulo 594

El encargado de la custodia de ganados que entraren en heredad ajena sincausar dano, no teniendo derecho o permiso para elio, sera castigado con la mul-ta de 5.000 a 25.000 pesetas, siempre que mediare denuncia del perjudicado .

Arttculo 595Seran castigados con la pena de arresto menor o multa de 25 .000 a 100.000

pesetas los que ejecutaren incendio de cosa a que se refiere el articulo 552, cuan-do el dano causado no exceda de 30.000 pesetas .

Articulo 596

Los que infringieren los reglamentos o bandos de buen gobierno sobre quemade rastrojos u otros productos forestales, seran castigados con multa de 5 .000a 50.000 pesetas .

Articulo 597

Seran castigados con la pena de dos a diez dias de arresto menor o multade 50.000 a 100.000 pesetas los que intencionadamente causaren danos cuyo im-porte no exceda de 30.000 pesetas .

Articulo 598


Articulo 599


Articulo 600

Seran castigados con multa de 25 .000 a 100.000 pesetas los que por simpleimprudencia, con infracci6n de los reglamentos, causen danos en las cosas cuyoimporte exceda de la cuantia del Seguro Obligatorio .

Si el hecho se hubiere cometido con vehiculo de motor podra imponerse, ade-mas, la privaci6n del permiso de conducir por tiempo de hasta tres meses .


Las infracciones previstas en este articulo solo seran perseguibles mediantedenuncia del perjudicado .

Articulo segundo

En el Titulo V del Libro III del Cbdigo Penal, el articulo 602 queda redactadocomo sigue:

<<En las faltas perseguibles previa denuncia del ofendido o perjudicado, endefecto de estos, podran tambien instar la incoacibn del procedimiento sus here-deros o su representante legal .

El Ministerio Fiscal podra denunciar en los casos que considere oportuno,en defensa de is persona agraviada si esta fuere de todo punto desvalida .

La ausencia de denuncia no impedira la practica de diligencias a prevencion .»

Articulo tercero

El articulo 243 del Cbdigo Penal queda sin contenido .

Artfculo cuarto

Uno . La Seccibn primera, del Capitulo 11, del Titulo V, del Libro 11 del C6di-go Penal, con la rubrica «delitos contra la seguridad del trafico» queda redactadacomo sigue :

uArtlculo 340 bis a)

Sera castigado con las penas de arresto mayor o multa de 100.000 a 1 .000 .000de pesetas y privaci6n, en todo caso, del permiso de conduccibn por tiempo detres meses y un dia a cinco anos :

1 .° El que condujera un vehiculo de motor bajo la influencia de bebidasalcoh6licas, drogas tbxicas, estupefacientes o sustancias psicotr6picas .

2 .° El que condujere un vehiculo de motor con temeridad manifiesta y pusie-ra en concreto peligro la vida o la integridad de las personas .

Artlculo 340 bis b)Sera castigado con las penas de arresto mayor o multa de 100.000 a 1 .000.000

de pesetas el que origine un grave riesgo para la circulaci6n de a1guna de lassiguientes formas :

Primera.-Alterando la seguridad del trafico mediante la colocaci6n en la viade obstaculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o inflama-bles, mutaci6n o dano de la senalizacibn o por cualquier otro medio .

Segunda.-No restableciendo la seguridad de la via, cuando haya obligacionde hacerlo .

Articulo 340 bis c)

Cuando de los actos sancionados en los articulos anteriores se ocasionare,ademas del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad,los Tribunales apreciaran tan solo la infracci6n mas gravemente penada .

En la aplicacion de las penas establecidas en los citados articulos procederanlos Tribunales segtin su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas enel articulo 61 .


Articulo 340 bis d)

Sera castigado con las penas de prision menor, multa de 150.000 a 3 .000 .000de pesetas y privaci6n del permiso de conducci6n por tiempo de dos a diez anosel que, con consciente desprecio por la vida de los demas, realizare la conductadescrita en el m1mero 2 del articulo 340 bis a) .

Cuando no se hubiere puesto en concreto peligro la vida o la integridad delas personas, la pena privativa de libertad sera la de arresto mayor en su gradomedio a prisi6n menor en su grado minimo .

El vehiculo de motor utilizado se considerara instrumento del delito a los efec-tos del articulo 48 de este C6digo.»

Dos . Se incorpora al Capitulo 11, del Titulo V, del Libro 11 del C6digo Penaluna Secci6n cuarta nueva con la siguiente r6brica y contenido :

DE OTROS DELITOS DE RIESGOn

Articulo 348 bis b)

((Los que en la fabricaci6n, manipulaci6n, transporte o tenencia de explosivos,sustancias inflamables o corrosivas, radioactivas, t6xicas y asfixiantes, o cualquie-ra otras materias, aparatos o artificios que puedan causar estragos, contravinierenlas reglas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro de vida, la inte-gridad o la salud de las personas, seran castigados con la pena de arresto mayory multa de 150 .000 a 3 .000 .000 de pesetas .

Incurriran en las mismas penas los que en la aperiura de pozos o excavacio-nes, en la construccidn de edificios, presas, canalizaciones u obras analogas oen la conservacion, acondicionamiento o mantenimiento de los mismos infringie-ren las reglas de seguridad establecidas cuya inobservancia pudiera ocasionar re-sultados catastroficos, y pusieren en concreto peligro la vida, la integridad o lasalud de las personas .>>

Articulo quinto

El Capitulo IV, del Titulo VIII, del Libro II del C6digo Penal queda redacta-do como sigue :

CAPITULO IV

De [as lesiones

Artfculo 418

El que de prop6sito mutilare o inutilizare a otro de un 6rgano o miembroprincipal, le privare de la vista o del oido, le causare la anulaci6n o una gravelimitaci6n de su aptitud-laboral, una grave enfermedad somatica o psiquica ouna incapacidad mental incurable, sera castigado con la pena de reclusi6n menor .

Articulo 419

El que de prop6sito causare a otro la mutilacion o la inutilidad de un drganoo miembro no principal, la esterilidad o deformidad ; sera castigado con la penade prisi6n mayor .


Articulo 420

El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesion quemenoscabe su integridad corporal o su salud fisica o mental, sera castigado conla pena de prisi6n menor, siempre que las lesiones requieran para su sanidad,ademas de una primera asistencia facultativa, tratamiento medico o quirargico .

No obstante, el hecho descrito en el parrafo anterior podra ser castigado conlas penas de arresto mayor o multa de 100 .000 a 500.000 pesetas, atendidas lanaturaleza de la lesion y las demas circunstancias de aquel .

Artlculo 421

Las lesiones del articulo anterior seran castigadas con las penas de prisi6nmenor en sus grados medio a maximo :

1 .° Si en la agresion se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, me-dios, metodos o formas susceptibles de causar graves danos en la integridad dellesionado o reveladoras de acusada brutalidad en la accion .

2 .° Si como resultado de las lesiones el ofendido hubiere quedado impotente,esteril, deforme o con una enfermedad somatica o psiquica incurable, o hubieresufrido la perdida de un miembro, organo o sentido, o quedado impedido de 6l .

3 .° Si se hubiere empleado tortura .

Artlculo 422

El que se mutilare o el que prestare su consentimiento para ser mutilado,con el fin de eximirse del servicio militar o de un servicio publico de inexcusablecumplimiento y fuere declarado exento de este servicio por efecto de la mutila-cion, incurrira en la pena de prisi6n menor .

Igual pena se impondra al que con la finalidad y resultado antes previstosse causare a si mismo cualquier otra inutilidad o se la produjera a persona distin-ta con su consentimiento .

Artlculo 423

Si la conducta penada en el articulo anterior hubiere sido mediante precio,la pena sera la inmediatamente superior a la senalada en dicho articulo .

Si el reo de este delito fuere c6nyuge o persona a quien se halle ligado deforma permanente por analoga relaci6n de afectividad, ascendiente, descendienteo hermano por naturaleza, adoptivo o afin en los mismos grados del mutilado,la pena sera la de arresto mayor .

Arlfculo 424

Quienes rineren entre si, acometiendose confusa y tumultuariamente y utili-zando medios o instrumentos peligrosos para la vida o integridad de las personas,seran castigados por su participacidn en la rina, con la pena de arresto mayoren su grado maximo a prisidn menor en su grado medio .

Artlculo 425

El que habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia fisica sobre sucbnyuge o persona a la que estuviese unido por analoga relacion de afectividad,


asi como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapazsometido a su tutela o guarda de hecho, sera castigado con la pena de arrestomayor .

Artrculo 426


Artlculo 417Las penas senaladas en los articulos 420 y 421, en sus respectivos casos, se-

ran aplicables a las que por infracciones graves de ]as leyes o reglamentos deseguridad e higiene y de trabajo ocasionen quebranto apreciable en la salud oen la integridad fisica de los trabajadores .r»

Articulo sextoEl articulo 428 del C6digo Penal queda redactado del siguiente modo :((Las penas sefialadas en el capitulo anterior se impondran en sus respectivos,

casos aun cuando mediate consentimiento del lesionado .No obstante to dispuesto en el parrafo anterior, el consentimiento libre y ex-

presamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de transplan-te de 6rganos efectuados con arreglo a to dispuesto en la Ley, esterilizacionesy cirugia transexual realizadas pot facultativo, salvo que el consentimiento se ha-ya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante fueramenor o incapaz, en cuyo caso no sera valido el prestado pot estos ni pot susrepresentantes legales . Sin embargo, no sera punible la esterilizaci6n de personaincapaz que adolezca de grave deficiencia psiquica, cuando aquella haya sido auto-rizada pot el Juez a petici6n del representante legal del incapaz, oido el dictamende dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploraci6n del incapaz .

El consentimiento a que se refiere el parrafo segundo de este articulo no exi-mira de responsabilidad penal en los supuestos del articulo 422 de este C6digo.»

Artfculo septimo

Uno . El articulo 487 del C6digo Penal queda redactado del siguiente modo :oSera castigado con las penas de arresto mayor y multa de 30.000 a 150.000

pesetas el que dejare de cumplir los deberes tegales de asistencia inherentes ala patria potestad, la tutela o el matrimonio, en los casos siguientes :

1 .° Si abandonare maliciosamente el domicilio familiar .2 .' Si el abandono de sus deberes legales de asistencia tuviere pot causa

su conducta desordenada .El que dejare de prestar la asistencia indispensable para el sustento a sus des-

cendientes menores e incapaces para el trabajo, o a sus ascendientes o conyugeque se hallaren necesitados, a no set, respecto al ultimo, que estuvieren separadospot causa imputable al referido c6nyuge, sera castigado con la pena de arrestomayor en su grado maximo y multa de 30.000 a 300.000 pesetas .

En todo caso, el Tribunal podra acordar la privaci6n del derecho de patriapotestad o de tutela que tuviere el reo .

El delito previsto en este articulo se perseguira previa denuncia de la personaagraviada o, en su caso, del Ministerio Fiscal .


El perd6n expreso o presunto del ofendido, extingue la acci6n penal . Dichoperdon necesitara, oido el Fiscal, ser aprobado por el Tribunal competente .>>

Dos . Se incorpora al Capitulo III, del Titulo XII, del Libro 11, del CodigoPenal un nuevo articulo 487 bis, con el siguiente contenido :

((El que dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no con-secutivos culquier tipo de prestaci6n econ6mica en favor de su c6nyuge o sushijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resoluci6n judicial, enlos supuestos de separacion legal, divorcio o declaracion de nulidad del matrimo-nio, sera castigado con la pena de arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000pesetas .»

Articulo octavoUno . Se incorpora al Capitulo 111, del Titulo XII, del Libro II, del C6digo

Penal un nuevo articulo 489 bis con el siguiente contenido :«Los que utilizaren o prestaren a menores de 16 anos para la practica de

mendicidad seran castigados con la pena de arresto mayor .Si para los fines del parrafo anterior se traficare con menores de dieciseis

anos, se empleare con ellos violencia o intimidaci6n, o se les suministrare sustan-cias perjudiciales para su salud, se impondra la pena superior en grado .

El Tribunal, si to estima oportuno en atenci6n a las circunstancias del menor,podra privar de la patria potestad o de los derechos de guarda o tutela a lospadres, tutores o guardadores responsables de estos hechos .

En todo caso, el Ministerio Fiscal instara de la Autoridad judicial competentela adopci6n de las medidas pertinentes para la debida custodia y proteccibn delmenor.»

Dos . El actual articulo 489 bis del C6digo Penal pasa a numerarse articu-lo 489 ter .

Arliculo noveno

Los articulos 563 y 563 bis, b), del C6digo Penal, quedan redactados como sigue :

oArtfculo 563Los danos intencionadamente causados no comprendidos en los articulos ante-

riores, cuyo importe exceda de 30.000 pesetas, seran castigados con la pena demulta de 100.000 a 700.000 pesetas .

Cuando los danos a que se refiere el parrafo anterior fueren causados porimprudencia temeraria, sera de aplicacidn el articulo 565 de este C6digo unica-mente cuando la cuantia de dichos danos exceda de la cuantia del Seguro Obliga-torio . Las infracciones a que se refiere este apartado solo seran perseguibles pre-via denuncia del perjudicado y, en su defecto, de sus herederos o representantelegal . El Ministerio Fiscal podra denunciar en los casos que considere oportuno,en defensa de la persona agraviada, si esta fuere de todo punto desvalida .

Artfculo 563 bis, b)

Sera castigado con la pena de arresto mayor o multa de 100.000 a 1 .000 .000de pesetas :

1 .° El que librare, con cualquier finalidad, cheque o tal6n de cuenta corrien-


to sin que en la fecha consignada en el documento exista a su favor disponibilidadde fondos bastantes en poder del librado para hacerlo efectivo .

2 .° El que, habiendo librado un cheque o tal6n con provision, retirase losfondos o parte de ellos, impidiendo su pago .

3 .° El tomador del efecto que to entregare a otro con cualquier fin, a sabien-das de su falta de cobertura .

No obstante to dispuesto en los m1meros anteriores, quedara exento de respon-sabilidad penal, el librador del cheque o tal6n que hiciere efectivo su importeen el plazo de cinco dias contados a partir de la fecha de su presentaci6n al cobro .

Lo dispuesto en este articulo se entiende sin perjuicio de castigar el hechocomb corresponda si constituyera otro delito mas grave .))

Articulo decimo

El articulo 565 del C6digo Penal queda redactado como sigue :«E1 que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare dolo,

constituiria delito, sera castigado con la pena de prisidn menor .Cuando se produjere muerte o lesiones con los resultados previstos en los

articulos 418, 419 o 421 .2, a consecuencia de impericia o de negligencia profesio-nal, se impondran en su grado maximo las penas senaladas en este articulo . Di-chas penas se podran elevar un uno o dos grados, a juicio del Tribunal, cuandoel mal causado fuere de extrema gravedad .

Las infracciones penadas en este articulo, cometidas con vehiculos de motor,llevaran aparejada la privaci6n del permiso de conducci6n por tiempo de tresmeses y un dia a diez anos .

Lo dispuesto en los dos primeros pdrrafos de este articulo no tendril lugarcuando las penas previstas en el mismo sean iguales o superiores a las del corres-pondiente delito doloso, en cuyo caso los Tribunales aplicaran la inmediata infe-rior a esta tiltima en el grado que estimen conveniente .

En la aplicaci6n de estas penas procederan los Tribunales a su prudente arbi-trio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el articulo 61 .»

Artfculo und6cimo

El articulo 48 del C6digo Penal queda redactado como sigue :«Toda pena que se impusiere por un delito o falta Ilevara consigo la perdida

de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con que se hubierenejecutado. Los unos y los otros seran decomisados, a no ser que pertenecierana un tercero no responsable del delito . Los que se decomisaren se venderan, sison de licito comercio, aplicandose su producto a cubrir las responsabilidadesdel penado, y, si no to fueren, se les dara el destino que dispongan los reglamen-tos, o en su defecto, se inutilizaran .

Cuando los referidos efectos e instrumentos no sean de ilicito comercio y suvalor no guarde proporci6n con la naturaleza y gravedad de la infracci6n penal,podra el Juez o Tribunal no decretar el comiso o decretarlo parcialmente .»

Articulo duodecimo

El articulo 408 del C6digo Penal queda sin contenido .


Artfculo decimotercero

Los articulos 509 y 546 bis, b), del C6digo Penal quedan redactados como sigue :

c<Artr"eulo 509

El que tuviere en su poder ganzuas u otros instrumentos destinados especial-mente para ejecutar el delito de robo, sera castigado con la pena de arresto mayor .

En igual pena incurriran los que fabricaren dichos instrumentos . Si fuerencerrajeros se les aplicara .la pena de prisidn menor .

Artlculo 546 bis, b)

Se impondra la pena de prisi6n mayor y multa de 250.000 a 5 .000 .000 depesetas a los duenos, gerentes o encargados de tienda, almacen, industria o esta-blecimiento abierto al publico que realizaren el delito previsto en el articulo ante-rior y a cuyo servicio pusieren los referidos establecimientos .n

Articulo decimocuarto

Uno . Quedan suprimidos :1 .° La pena de reprensi6n privada en la escala general de penas del articu-

lo 27 del C6digo Penal, y2 .° El parrafo segundo del articulo 89 del C6digo Penal .Dos . Los siguientes articulos del Codigo Penal quedaran redactados como sigue :

oArtculo 69 bis, pdrrafo segundoQuedan exceptuadas de to dispuesto en el parrafo anterior las ofensas a bienes

juridicos eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contrael honor y la libertad sexual, en cuyo caso se atendera a la naturaleza del hechoy del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva .

Articulo 338 bis, pdrrafo primero

Se sustituye la palabra "honestidad" por "libertad sexual" .

Articulo 452 bis, a), 2Se sustituye la expresi6n "deseos deshonestos" por °`deseos sexuales" .Se sustituye la expresidn "persona mayor de veintitres anos" por "persona

mayor de dieciocho anos".

Articulo 452 bis, b)

Se sustituye la expresi6n "deseos deshonestos" por "deseos sexuales" en elapartado 2 .' del articulo .

Se sustituye en los apartados 1 .°, 2 .°, 3 .° y 4 .° del mismo articulo la referen-cia a veintitres anos por la referencia a dieciocho anos .

Articulo decimoquinto

Los articulos del Cddigo Penal que a continuaci6n se citan quedan redactadoscomo sigue:


«Artlculo 57 bis, b), 2La mencion a "lesiones de los articulos 418, 419 y 420, numeros 1 .° y 2 .°

del Cbdigo Penal", contenida al final del segundo punto del citado mimero sesustituye por la de "lesiones de los articulos 418, 419 y 421 del Cddigo Penal" .

Articulo 139.2

Siempre que el delito fuere acompanado de asesinato u homicidio, o de algunade las lesiones a que se refieren los articulos 418, 419 y 421 .

Artfculo 204 bis, pdrrafo segundo

Si con el mismo fin ejecutaren alguno de los actos penados en el articulo 582,parrafo segundo, el hecho se reputara delito y seran castigados con las penasde prisi6n menor en sus grados minimo a medio e inhabilitacibn especial . Cuandolos actos ejecutados sean algunos de los previstos en el articulo 585, el hechose reputara igualmente delito y sera castigado con ]as penas de arresto mayory suspensi6n .

Artfculo 233, pdrrafo primero

El que atentare contra un Ministro en el ejercicio de sus funciones o conocasi6n de las mismas, aun cuando hubiere cesado en ellas, incurrira en la penade reclusi6n mayor en su grado maximo si a consecuencia del hecho resultaremuerte o lesiones de las comprendidas en los articulos 418, 419 o 421, y en lade reclusi6n mayor en los demas casos .

Articulo 411, pdrrafo ultimo

Cuando a consecuencia de aborto o de practicas abortivas realizadas en mujerno encinta, creyendola embarazada, o por emplear medios inadecuados para pro-ducir el aborto, resultare muerte de la mujer o se le causare alguna de las lesionesa que se refiere el m1mero 2.° del articulo 421, se impondra la pena de reclusi6nmenor, y si se le causare cualquier otra lesion grave, la de prisi6n mayor .

Artfculo 501, nrimeros 2 . °, 3 . ° y 4 . °2 .° La misma pena se impondra cuando el robo fuere acompanado de viola-

cion o de alguna de las lesiones previstas en el articulo 418 .3 .0 Con la pena de reclusi6n menor, cuando el robo fuere acompadado de

alguna de las lesiones previstas en los articulos 419 6 421 .2, si bien en estos u1ti-mos supuestos la pena no excedera del grado medio .

4 .° Con la pena de prisidn mayor, cuando con motivo u ocasidn de robose causare homicidio culposo, se infieran torturas, se tomaren rehenes para facili-tar la ejecucidn del delito o la fuga del culpable o cuando el robo fuere acompa-nado de las lesiones a que se refiere el articulo 420.n

Articulo decimosexto

Los limites econ6micos y cuantias de multas consignadas en los siguientes arti-culos, quedan asi modificados :


ua) El Ifmite economico de 30.000 pesetas senalado en el articulo 28, se ele-vara a 100 .000 pesetas .

b) La cuantia de las multas establecidas en los articulos que se citan en losnumeros siguientes, se entenderan modificadas por las que se expresan :

l .° La pena de multa de 30.000 a 300.000 pesetas establecida en el articu-lo 74, por la de 100 .000 a 1 .000 .000 de pesetas .

2 .° La pena de multa de 30.000 a 60.000 pesetas, establecida en los articu-los 184, 191, 240, 309, 311, 322, primer parrafo ; 326, segundo parrafo ; 364, nu-mero 2.° ; 367, 478, segundo parrafo ; 480, 482, 489 bis y 517, segundo parrafo,por la de 100.000 a 200.000 pesetas .

3 .° La de pena de multa de 30.000 a 150 .000 pesetas, establecida en losarticulos 188, 189, 191, numero 2.° ; 192, 196, 197, 208, 210, 232, ultimo parrafo ;235 bis, 237, 240, 246 bis, 247, 275, 277, 278, 279 bis, primer parrafo ; 281,282, 292, 300, 301, 312, 320, 322, segundo parrafo ; 323, 324, 325, 327, segundoparrafo ; 338, 339, 340, 341, 342, 343, 343 bis, 348 bis a), 360, 361, 364, n6mero1 .° ; 365, 366, 368, 369, 371, 372, 373, 374, 376, 377, 380, 382, 390, 404, 422,431, 452 bis a) ; 452 bis b) ; 459, segundo parrafo ; 478, primer parrafo ; 487 primerparrafo ; 488, 490, 493, 497 bis, inciso primero ; 497, segundo parrafo ; 498 y 456bis c), por la de 100.000 a 500.000 pesetas .

4.° La pena de multa de 30.000 a 300.000 pesetas establecida en los articu-los 165, parrafo primero ; 165 bis, 165 bis a), parrafo primero ; 166, 167, parrafosegundo ; 168, 169, 172, 175, 177, 177 bis, 188, 190, 195, primer parrafo ; 201,202, 204, 232, primer parrafo ; 244, 249 bis, 266, 295, 296, 302, 303, 310, 321,326, primer parrafo ; 327, primer parrafo ; 329, 332, 338 bis, 345, 351, 379, 415,segundo y tercer parrafos ; 431, parrafos primero y segundo ; 432, 436, 454, 459,primer parrafo ; 468, 470, 486, 487, segundo parrafo ; 489, 492 bis, 496, 499,516 bis, 537, 560 y 561, por la de 100.000 a 1 .000 .000 de pesetas .

5 .° La pena de multa de 30.000 a 600.000 pesetas establecida en los articu-los 238, mimero 3 .° ; 279 bis, segundo parrafo ; 416, 452 bis d) ; 460, 497 bis,inciso segundo ; 497, primer parrafo ; 499 bis, 534, 534 bis a), 545 y 546 bis a),primer parrafo, por la de 100.000 a 2 .000 .000 de pesetas .

6 .° La pena de multa de 30.000 a 1 .500 .000 de pesetas establecida en losarticulos 132, 198, 223, 291, 346, pdrrafo tercero ; 540, 542, y 544, por la de100.000 a 5.000 .000 de pesetas .

7 .° La pena de multa de 30 .000 a 3 .000 .000 de pesetas establecida en losarticulos 148 bis y 200, por la de 100.000 a 10.000 .000 de pesetas .

8 .° La pena de multa de 30.000 a 6.000.000 de pesetas establecida en elarticulo 344 ter, primer parrafo, por la 100.000 a 20 .000.000 de pesetas .

9,° La pena de multa de 50.000 a 1 .000.000 de pesetas establecida en elarticulo 347 bis, parrafo primero, por la de 175.000 a 5 .000 .000 de pesetas .

10 .° La pena de multa de 50 .000 a 1 .500 .000 de pesetas establecida en elarticulo 534 bis b) 1, por la de 175 .000 a 5 .000 .000 de pesetas .

I1 .° La pena de multa de 50.000 a 3 .000 .000 de pesetas establecida en elarticulo 534 bis b) 2, por la de 175 .000 a 10.000.000 de pesetas .

12 .° La pena de multa de 75 .000 a 150.000 pesetas establecida en el articu-l0 242, por la de 250.000 a 500.000 pesetas .

13 .° La pena de multa de 75 .000 a 750.000 pesetas establecida en el articu-lo 174, por la de 250.000 a 2.500 .000 de pesetas .


14 .° La pena de rnulta de 75 .000 a 1 .500 .000 de pesetas establecida en elarticulo 415, primer parrafo, por la de 250.000 a 5 .000.000 de pesetas .

15 .0 La pena de multa de 75.000 a 3 .000 .000 de pesetas establecida en elarticulo 238, m1mero 2.° por la de 250.000 a 10.000.000 de pesetas .

16 .° La pena de multa de 150.000 a 750.000 pesetas establecida en los articu-los 174 bis a) y 174 bis b), por la de 500.000 a 2 .500.000 de pesetas .

17 .° La pena de multa de 150.000 a 6.000.000 de pesetas establecida en elarticulo 238, numero 1 .°, por la de 500.000 a 20.000 .000 de pesetas .

18 .° La pena de multa de 500.000 a 1 .000.000 de pesetas establecida en elarticulo 350 bis, por la de 1 .500 .000 a 3.000 .000 de pesetas .

19 .° Las .penas de multa establecidas en los articulos 180, 297, 331, 337, 375,385, 386, 387, 392, 395, primer . parrafo ; 397, 398, ultimo parrafo ; 401, 402,517 primer parrafo ; 518, 536, 539, 546 y 562 tendran como limite minimo elde 100.000 pesetas .

Articulo decimoseptimo

Las rubricas del Titulo IX del Libro 1I del C6digo Penal y del Capitulo Pri-mero de dicho Titulo, serdn respectivamente : «De los delitos contra la libertadsexual» y ode la violacidn y de las agresiones sexuales» .

Articulo decimoctavo

Los articulos del C6digo Penal que a continuacion se citan quedan redactadoscomo sigue:

Artfculo 429

La violaci6n sera castigada con la pena de reclusi6n menor .Comete violaci6n el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por via

vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los casos siguientes :1 . Cuando se usare fuerza o intimidacion .2 . Cuando la persona se hallare privada de sentido o cuando se abusare de

su enajenaci6n .3 . Cuando fuere menor de doce anos cumplidos, aunque no concurriere nin-

guna de las circunstancias expresadas en los dos m1meros anteriores .

Artfculo 430Cualquier otra agresion sexual no contemplada en el articulo anterior, realiza-

da con la concurrencia de alguna de las circunstancias en el mismo expresadas,sera castigada con la pena de prision menor . La pena sera la de prisi6n mayorsi la agresi6n consistiere en introducci6n de objetos o cuando se hiciere use demedios, modos o instrumentos brutales, degradantes o vejatorios .

Articulo 436

Se impondra la pena de multa de 30.000 a 300.000 pesetas al que cometiereagresi6n sexual, concurriendo iguales circunstancias que las establecidas en losdos articulos precedentes .


Articulo 443

Para proceder por los delitos de violacidn, agresiones sexuales, estupro y rap-to bastara denuncia de la persona agraviada o del ascendiente, representante legalo guardador de hecho, por este orden, o del Ministerio Fiscal cuando se tratarede menores o incapaces .

En estos delitos el perd6n del ofendido o del representante legal o guardadorde hecho no extingue la accion penal ni la responsabilidad de esa clase .

Articulo 446

Los comprendidos en el articulo precedente y cualesquiera otros reos de co-rrupci6n de menores en interes de tercero seran condenados tambien a la interdic-ci6n del derecho de tutela . Cuando la Autoridad Gubernativa tuviere conocimien-to de la existencia de un menor de edad que se hallare en estado de prostituciono corrupcidn, sea o no por su voluntad, pero con anuencia de las personas quesobre el ejercieran autoridad familiar o etico-social o de hecho, o careciere deellas, o estas le tuvieren en abandono y no se encargaren de su custodia, to comu-nicara de inmediato a la Entidad Pilblica que en el respectivo territorio tengaencomendada la protecci6n de menores y al Ministerio Fiscal, para que actuende conformidad con sus respectivas responsabilidades .»

Articulo decimonoveno

El Capitulo octavo, del Titulo VII del Libro II del C6digo Penal queda redac-tado como sigue :

«CAPITULO VIII

De las limitaciones a la libertad sexual

Articulo 383

Sera castigado con la pena de inhabilitacion especial el funcionario publicoque solicitare sexualmente a una persona ~que para si misma o para su c6nyugeo persona a quien halle ligada de forma permanente por analoga relaci6n deafectividad, ascendiente, descendiente, hermano, o afin en los mismos grados,tenga pretensiones pendientes de resoluci6n de aquel, o acerca de las cuales debie-ra evacuar informe o elevar consulta a su superior .

Articulo 384

El funcionario de prisiones que solicitare sexualmente a una persona .sujetaa su guarda sera castigado con la pena de prisi6n menor.

En la misma pena incurrira cuando la persona solicitada fuera ascendiente,descendiente, hermano o afin en los mismos grados, de persona que tuviera bajosu guarda . Incurrira, asimismo, en esta pena cuando la persona solicitada fuerac6nyuge de persona que tuviera bajo su guarda o se hallara ligada a esta deforma permanente por analoga relacidn de afectividad .

En todo caso, incurrira, ademas, en la pena de inhabilitacidn especial .>>


DISPOSICIONES ADICIONALES

Primera.-I . Los procesos civiles, cualquiera que sea su cuantia, relativos ala indemnizaci6n de los danos y perjuicios ocasionados con motivo de la circula-ci6n de vehiculos de motor, se decidiran en juicio verbal .

2 . En todo caso, sera competente para conocer del juicio el Juez de PrimeraInstancia del lugar en que se causaron los danos, quien examinara de oficio supropia competencia territorial .

3 . El Juez podrd, de oficio o a instancia de parte, solicitar delas Autoridadescorrespondientes los atestados que hubieren instruido y los informes que juzgueoportunos.

4 . Para interponer recurso de apelaci6n contra la resoluci6n que ponga fina los procesos a que se refiere la presente disposici6n, el condenado al pagode la indemnizaci6n debera acreditar haber constituido dep6sito en el estableci-miento destinado al efecto del importe de la condena que se hubiere impuestoincrementado con los intereses y recargos exigibles .

Segunda.-I . En los procesos a que se refiere la disposici6n anterior, cuandola parte apelada solicite la ejecuci6n provisional de la sentencia al amparo deto dispuesto en el articulo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juez accederaa ella aunque no se ofrezca la constituci6n de fianza, si bien en este caso laejecuci6n se limitara a la parte de la condena de la que deba responder el asegu-rador . No obstante, no se entregara al apelado el importe de la condena hastaque se haya resuelto el recurso de apelaci6n, mientras no preste la fianza o avalbancario a que se refiere el articulo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que-dando entre canto en dep6sito en el establecimiento destinado al efecto .

2 . El perjudicado podra obtener la ejecuci6n de la sentencia de primera instan-cia cuando fuese 6l mismo quien hubiere interpuesto el recurso de apelacion .

Tercera.-Las indemnizaciones que deban satisfacer los aseguradores como con-secuencia del seguro de responsabilidad civil derivada de la circulaci6n de vehicu-los de motor, devengaran un interes anual del 20 por 100 a favor del perjudicadodesde la fecha del siniestro, si no fueren satisfechas o consignadas judicialmentedentro de los tres meses naturales siguientes a aquella fecha .

Lo dispuesto en el parrafo no sera de aplicaci6n al Consorcio de Compensa-ci6n de Seguros cuando responda como fondo de garantia .,

Cuarta.-Cuando mediando denuncia o reclamacidn del perjudicado se incoeun procedimiento penal por hechos constitutivos de infracciones previstas y pena-das en los articulos 563, parrafo segundo, 586 bis y 600 del C6digo Penal podrancomparecer en las diligencias penales que se incoen y mostrarse parte todos aque-Ilos otros implicados en los mismos hechos que se consideren perjudicados, aun-que la cuantia de los danos que reclamen no exceda de la cuantia del SeguroObligatorio.

Quinia.-Las infracciones previstas hasta la entrada en vigor de la presenteLey en los articulos 576 .2 y 3 ; 577 .3, 4, 7 y 8, y 584 .7 del Codigo Penal continua-ran vigentes con el caracter de infraccones administrativas y con la sanci6n pecu-niaria sehalada en el citado C6digo, autorizandose al Gobierno para que porReal Decreto actualice dichas sanciones, de acuerdo con las actuales circunstan-cias econ6micas y sociales y las armonice con las previstas en la legislaci6n sanita-ria sobre consumo .


La misma prevision se aplicara respecto de to dispuesto hasta la entrada envigor de la presente Ley Organica en los articulos 572 .1 y 578 del C6digo Penal .

Las faltas que hasta la entrada en vigor de la presente Ley figuraban en losarticulos 568 y 570 .1, 2, 3 y 4 del C6digo Penal podran ser sancionadas conlas multas hasta entonces previstas en dicho C6digo de acuerdo con el procedi-miento regulado en los articulos 133 a 137 de la Ley de 17 de julio de 1958 .

Sexta.-Hasta el 1 de enero de 1993 no sera exigible a los miembros de laCarrera Judicial el requisito a que se refiere el articulo 311 .2 de la Ley Organica6/1985, de I de julio, del Poder Judicial, de haber prestado tres anos de serviciosefectivos como Jueces para acceder a la categoria de Magistrado en los dos pri-meros casos en el apartado 1 del citado precepto .

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Primera.-En canto subsistan los Juzgados de Distrito, seran estos los compe-tentes para conocer de los procesos a clue se refiere la disposici6n adicional primera .

Segunda-La tramitaci6n de los procesos iniciados antes de la entrada envigor de esta Ley por hechos clue resultan per eila despenalizados o sometidosal r6gimen de denuncia previa continuara hasta su normal terminaci6n, salvo clueel legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las accionesciviles clue le asistan en cuyo caso se procedera al archivo de to actuado, conel visto del Ministerio Fiscal .

Si continuare la tramitaci6n, el Juez limitarA el contenido del fallo al pronun-ciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecucion confor-me a to dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DISPOSICION FINAL

Lo establecido en las disposiciones adicionales primera a quinta y en las tran-sitorias tiene caracter de Ley Ordinaria .

CIRCULARES, CONSULTAS E INSTRUCCIONESDE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO

PRECISIONES SOME ALGUNOS ASPECTOSDE LA FORMULACION TIPICA Y LA RESPONSABILIDAD

CIVIL EN LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDADINTELECTUAL TRAS LA LEY ORGANICA 6/1987,

DE 11 DE NOVIEMBRE

Circular n6m. 2/1989, de 20 de abril

El delito contra la propiedad intelectual tras to Ley Organica 6/1987, de 11de noviembre, se halla regulado en los articulos 534 bis a), 534 bis b), 534 bisc) y 534 ter . Sustituyen al articulo 534, cuya ultima redacci6n procedia del C6di-go Penal texto revisado de 1963 . Desaparecidos los tipos normativos, las conduc-tas delictivas hallan expresi6n directa en el Cddigo Penal . Mas los conceptos queutiliza la norma no siempre son claros, por to que precisan de una adecuadainterpretaci6n . Esto acontece en la construcci6n de la estructura normativa, perotambien en terra de responsabilidad civil, en donde el articulo 534 ter . se remitesin mas a la Ley de Propiedad Intelectual, tambien de 11 de noviembre de 1987,que habra de tenerse en cuenta para la integraci6n de la norma penal .

Resulta obligado que por el Ministerio Fiscal se mantenga el criterio interpre-tativo derivado de cuanto aqui se expone, porque es muy dificil que, tras la entra-da en vigor de la Ley Organica 7/1988, de 28 de diciembre, la jurisprudenciadel Tribunal Supremo vaya a ocuparse de los delitos contra la propiedad intelec-tual en su actual formulaci6n, pues, atendida su penalidad, el procedimiento aseguir sera el «abreviado para determinados delitos» (art . 779 de la LECr .), cuyoconocimiento y fallo corresponde al Juez de to Penal (art . 14 .3 de la LECr.),sin que, contra la sentencia que se dicte, quepa el recurso de casaci6n al estarprevisto s61o el de apelaci6n ante la Audiencia Provincial (arts . 795 .1 y 796 .1de la LECr.) .

A) NOTAS QUE CARACTERIZAN LA TIPICIDAD

1 . Los tipos penales que hasta ahora protegian la propiedad intelectual eranabiertos, al modo de normas penales en blanco a integrar por disposiciones extra-penales contenidas basicamente en la Ley de Propiedad Intelectual de 10 de enerode 1879 y en su Reglamento de 3 de septiembre de 1880 . La estricta tipicidadno s61o era normativa, sino que incluso la penalidad se establecia por remisi6na otras figuras de delito . Tilios, pues, irregulares, porque tanto los elementoso caracteres del delito como la penalidad habia que buscarlos fuera de ellos :

678 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penates

- En el C6digo Penal de 1932 se configura como delito patrimonial incluidoen la secci6n de la estafa consistente en la enajenaci6n, arrendamiento o grava-men de bienes inmuebles fingiendose dueno (art . 525) . Lo mismo acontecia enel Cbdigo Penal de 1944 para los que cometieran alguna defraudaci6n en la pro-piedad intelectual (art . 533) . Para el C6digo Penal revisado en 1963 (art . 534),aparte de incluirse en una secci6n propia, la denominaci6n es infracci6n de losderechos de autor y la pena asignada es aut6noma o no referida a la de delitosanalogos .- En el nuevo texto la tipicidad es directa y, en to esencial, descriptiva ; prepon-

dera, en efecto, el componente descriptivo, aunque concretado conforme a crite-rios o referencias normativas . Esto es to que acontece en los articulos que regulanlos delitos contra la propiedad intelectual . En ellos estan desarrolladas particula-res formas de comisi6n, pero el micleo del tipo basico del injusto [art . 534 bin a)],no es ajeno a elementos normativos, por to que para dotar de un exacto conte-nido a aquellos terminos descriptivos (reproducir, plagiar, distribuir, comu-nicar p6blicamente) hay que acudir de modo necesario a la Ley de PropiedadIntelectual, en donde se halla su significado . No se trata, sin embargo, en ninguncaso, de clausulas normativas que precisen de una valoraci6n por parte del inter-prete o del juzgador para determinar su contenido, sino de clausulas normativasde contenido concretamente determinado . En cualquier caso, to cierto es que hadesaparecido la remisi6n directa que los preceptor penales anteriores hacian ala legislaci6n sustantiva sobre propiedad intelectual en general .

2 . En cuanto el articulo 534 bin a) describe distintas modalidades de conduc-tas alternativas unidas en ocasiones por la conjunci6n o, el tipo, estructuralmen-te, es mixto. Importante es precisar si se trata de un tipo mixto propiamentealternativo o mixto acumulativo. Los primeros son aquellos que estan completospor la realizaci6n de cualesquiera de las conductas descritas, por to que, si concu-rriere man de una, s61o existira un delito . Al contrario, en los mixtos acumulati-vos cada una de las conductas integra un delito, con to que, si concurren varias,estaremos ante un concurso de infracciones . Parece que a esta ultima naturalezacorresponds el articulo 534 bin a) .

3 . Contiene el tipo una referencia subjetiva : la expresi6n intencionadamente.Ello significa que el injusto no esta completo con la simple realizaci6n de lasacciones que se expresan en el tipo . Es asi rechazable la comisi6n culposa . Perosi, ademas, concurre otra intenci6n, la de lucro, surge un tipo agravado : el delarticulo 534 bin b) 1 a) . De modo que si la conducta no es intencionada, el actoes impune, y si, siendolo esta ausente el animo de lucrarse, el comportamientose conforma con el tipo normal del articulo 534 bin a) .

Que la culpabilidad que se requiere no es otra que la dolosa, quedando almargen de to penal las formas de incriminaci6n culposa, es reconocido por lajurisprudencia del Tribunal Supremo (SS . de 5-5-1964, 15-12-1969, 23-5-1975,27-4-1979 y 13-6-1987) .

4 . No se requiere el animo de lucro para la conformaci6n del tipo basico .Tal animus origina el subtipo agravado del articulo 534 bin b) 1 a) . Tampocoes necesaria la constataci6n de un perjuicio patrimonial . Como declara la senten-cia de 13 de octubre de 1988, la infracci6n penal ha de entenderse cometida encuanto se ataque o lesione el derecho de autor en cualquiera de sun manifestacio-nes, sin que, por tanto, sea menester para apreciar la consumaci6n del delito

Circulares, Consultas e /nstrucciones de la F.G.E. 679

la existencia de perjuicio econ6mico. En igual sentido las sentencias de 8 de mayode 1971 y 14 de febrero de 1984 .

5 . Existe un elemento negativo : sin la autorizaci6n de los titulares del dere-cho de autor o de sus cesionarios en los casos en que proceda . La autorizaci6ndel autor para las conductas de explotacidn se exige en distintos preceptos dela Ley de Propiedad Intelectual (arts . 33, 88, 92, 99, etc .) y se concretan enla cesi6n de los derechos de explotaci6n de la obra, habiendo de constar porescrito, y en otro caso puede instarse la resolucion de la transmisi6n (art . 45) .La falta de autorizaci6n no solo impide la reproducci6n, distribuci6n o comunica-cidn publica (arts . 17 y 31), sino que es un elemento del tipo delictivo . Ha depreceder a los actos de explotaci6n y emanar del titular del poder juridico . Elconsentimiento del titular elimina, pues, la antijuricidad .

Para los titulares de los derechos conexos al de autor (derecho de los artistas,interpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas, etc .) tambien se exigeque la autorizaci6n para la reproducci6n y comunicaci6n pablica de sus activida-des o prestaciones ha de otorgarse por escrito (arts . 102, 109, 113, 116 y 118) .

6 . Es indiferente para la protecci6n penal que la obra este inscrita en elRegistro, ya que esta no tiene caracter constitutivo, sino s61o declarativo del dere-cho . La inscripci6n no forma parte de la estructura de la tipicidad . Ya to habiaestablecido la jurispruencia del Tribunal Supremo bajo la vigencia de la legisla-cidn anterior: no es precisa ]a previa inscripci6n para la efectividad de ]a protec-ci6n penal (SS de 19-5-1964, 27-4-1979, 14-2-1984 y 13-6-1987) . Y se estableceexpresamente en el articulo 130 de la Ley de Propiedad Intelectual que los dere-chos de propiedad intelectual podrdn ser objeto de inscripci6n en el Registro .

7 . El tipo normal o basico es de mera actividad o de consumaci6n anticipa-da, al no ser elemento del mismo la producci6n de un resultado ulterior comopuede ser un perjuicio efectivo patrimonial . No son imaginables las formas im-perfectas de ejecuci6n . Sin embargo, no participan de esta naturaleza los supues-tos agravados para cuya perfecci6n es indispensable que el dano o perjuicio cau-sado revista especial gravedad [art . 534 bis b) 2 b)] .

8 . El encuadre sistematico del precepto es el mismo que tenia en el anteriormarco penal, pues la Ley Organica 6/1987 no modifica ni su colocaci6n dentrodel sistema -en el titulo de delitos contra la propiedad- ni la nibrica de lasecci6n -infracciones contra los derechos de autor- . Lo primero no es total-mente exacto ; menos aun to segundo, porque a los derechos de autor esta dedica-do s61o uno de los libros de la Ley de Propiedad Intelectual, coexistiendo conellos otros derechos conexos, modalidades de la propiedad intelectual que no sonpropiamente de autor, que incluso estan protegidos penalmente en el articulo 534bis a) (el derecho de los ejecutantes o interpretes) . Se protegen asi no s61o losderechos de autor, enunciado de la r6brica en el C6digo Penal, sino tambienotros derechos de propiedad intelectual prdximos a los del autor .

9 . En la nueva ordenacidn, a la inversa de to que sucedia en los anterioresC6digos penales, no todas las infracciones contra los derechos de autor estan suje-tas al mismo tratamiento punitivo . A1 contrario, se recogen diversas figuras dedelito y con distinta penalidad en los articulos 534 bis a), 534 bis b) 1 y 534bis b) 2 . De otra parte estan ya perfectamente delimitadas las responsabilidadespenales y civiles .


B) FORMAS DE COMISION DE LAS INFRACCIONES CONTRALA PROPIEDAD INTELECTUAL

Tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de27-4-1979, 14-2-1984, 30-5-1984, 13-6-1987 y 13-10-1988) distinguen dos formasperfectamente diferenciadas de comisi6n, en armonia con la declaraci6n del ar-ticulo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual de que la propiedad intelectual estaintegrada por derechos de caracter personal y patrimonial. Una es ideal (el plagio)y otra material (las Ilamadas explotaciones usurpatorias).Las primeras atentanal derecho moral o personal de autor, cuyas facultades recoge el articulo 14 dela Ley de, Propiedad Intelectual. Las segundas, a las facultades patrimoniales dedisposici(* y explotaci6n, que comprenden los derechos de reproduccion, distri-buci6n, comunicaci6n publica y transformaci6n (art . 17 de la LPI) .

Las conductas que describe el articulo 534 bis a), constitutivas del tipo normalo basico, son las de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar publicamente entodo o en parte una obra o transformarla o una interpretaci6n o ejecuci6n artisti-ca fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a [raves de cualquier medio .El parrafo segundo del articulo 534 bis a) agrega el hecho de importar, exportaro almacenar tales obras .

1 . Infracciones al contenido moral del derecho de autor : el plagio

El articulo 534 bis a) sanciona el hecho de plagiar, en todo o en parte, unaobra, su transformaci6n o una interpretaci6n o ejecuci6n artistica . Por su parte,el articulo 534 bis b), apartado c), configura el plagio como violacion del derechomoral del autor (art . 14 de la LPI) o del artista o interprete (art . 107 de laLPI), que consiste en la acci6n de «usurpar la condici6n de autor sobre unaobra o parte de ella o el nombre de un artista en una interpretaci6n o ejecucion» .Plagio es, pues, la apropiaci6n ideal de la obra o interpretacidn ajena, o comodice el Tribunal Supremo (S . de 27-4-1979), plagio es aquella conducta en queuse suprime y prescinde del creador de la obra, poniendo a otro en su lugar,siendo la persona mas bien que la cosa la que sufre el atentado perpetrado porel plagiario, al ser aquella la que desaparece, permaneciendo la obra mas o menosinc61ume) . En f6rmula descriptiva, la sentencia de 14 de febrero de 1984 dijoque plagio es comportamiento que otrata de copiar la obra original o autentica,ya sea de una manera servil o falsificaci6n, ya de manera que induzca a errorsobre la autenticidad o imitaci6n, y ya sea de modo total o parcial la suplanta-ci6n tiende a presentar como propia una obra ajena para aprovecharse de lafama y merito intelectual de su autor» .

El plagio total de una obra literaria o artistica no ofrecera dificultades proba-torias . Si la simulaci6n en parte de la originalidad de la creaci6n intelectual oplagio parcial, sobre todo cuando con telaci6n a la totalidad de la obra es depoca entidad ; supuestos estos en que los limites de la tipicidad de la responsabili-dad por plagio seran, en cada caso, apreciados a travels de prueba pericial paradeterminar si constituyen accibn plagiaria antijuridica o si por el contrario laidentidad de los materiales o ideas de una obra ajena no tienen esa entidad .A esta prueba ha acudido la jurisprudencia del Tribunal Supremo . En unas oca-

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siones para concluir que no existia plagio parcial ; asi la sentencia de 7 de abrilde 1965 estim6 que no es suficiente para integrar tal modalidad de plagio lasimilitud del titulo de un cuple, porque la mtisica y el contenido eran distintos .Y en otras para entender que existia plagio parcial ; en este sentido las sentenciasde 23 de mayo de 1975 y 30 de mayo de 1984 . La primera apreci6 plagio enquienes cambiando la armonia, el contrapunto y el caracter poetico de la canci6n,reprodujeron una romanza de la zarzuela «La Tabernera del Puerto . La otrasentencia citada, conden6 por plagio porque sobre el estuche que contenia lascintas magnetof6nicas y sobre la versi6n fonografica se reproducian, respectiva-mente, la imagen de un conocido cantante espanol y una imitaci6n servil de su voz .

Asi cosno el plagio esta mencionado en dos momentos -articulos 534 bis a)y 534 bis b) 1 c)- el Tribunal Supremo declara (SS . de 14-2-1984 y 30-5-1984)que en el plagio se da una doble conducta delictiva : la usurpacidn de la personali-dad intelectual que ataca el elemento espiritual y subjetivo del derecho de autor,y la defraudaci6n que ataca el elemento patrimonial de aquel derecho, y que,a su vez, presenta una doble vertiente : el ataque al patrimonio del autor y elperjuicio que puede causarle al publico enganado con la suplantacion, doble ofen-sa que ya se comprende puede darse tambien en el plagio si la copia se utiliza confines lucrativos .

2 . Infracciones al contenido patrimonial del derecho de autor

El ius disponendi concedido por el articulo 428 del C6digo Civil al autor deuna obra literaria, cientifica o artistica comprende la explotaci6n de las mismasy la concreta disposicidn a su voluntad ; estos mismos terminos se utilizan tambienen el articulo 2 de la Ley de Propiedad Intelectual, al disponerse que los derechosque reconoce esta ley mtribuyen al autor la plena disposicidn y el derecho exclu-sivo a la explotaci6n de la obra» . Las formas de explotaci6n o use de una obrason las relacionadas en el articulo 17 de la Ley de Propiedad Intelectual : repro-ducci6n, distribucidn, comunicacidn ptiblica y transformacion . La violaci6n o in-fracci6n de cada uno de estos derechos estan considerados en el articulo 534 bis a)como especificas formas de comisi6n .

a) Reproducci6n

En su objetividad, el tipo delictivo consiste en reproducir una obra o unainterpretacidn o ejecucidn artistica fijada en cualquier tipo de soporte . Segdn elarticulo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual, por reproducci6n se entiende olafijaci6n de la obra en un medio que permita su comunicaci6n y la obtenci6nde copias de toda o parte de ella>> . El medio o soporte en que queda fijadala obra puede ser tangible o intangible, como se reconoce en el articulo 10 dela Ley de Propiedad Intelectual . Medio o soporte para la reproduccidn es, pues,el vehiculo empleado para difundir las creaciones originales . Los medios tradicio-nales para difundir son los impresos, dibujos, grabados, etc . ; el desarrollo tecno-l6gico ha producido gran variedad de medios de difusidn : fotografias, fotocopias,microfilms, cintas de cassette de sonido, disco de microsurco, cintas de video,


etcetera, o medios informaticos que permitan almacenar cualquier informacidn codifi-cada en forma numerica (disquete de ordenador, cinta magnetica de ordenador,disco dptico o compact disc) .

No siempre la reproducci6n sin autorizacion es acto ilicito penal . No constitu-yen delito, entre otros casos, la reproduccibn de obras ya divulgadas para useprivado del copista y siempre que la copia no sea objeto de utilizacion colectivani lucrativa (art . 31 .2 de la LPI) ; tampoco la reproduccion para fines de investi-gaci6n no lucrativa con los requisitos que preve el articulo 37 de la Ley de Pro-piedad Intelectual . Una excepcion esta representada por los programas de ordena-dor, ya que la reproduccidn del programa, incluso para use personal, exigirala autorizacidn del titular del derecho de explotacidn (aft . 99 .2 de la LPI) . Seentiende por divulgacidn de una obra toda expresion de la misma que, con elconsentimiento del autor, la baga accesible por primera vez al p6blico en cual-quier forma (art . 4 de la LPI) .

b) Distribuci6n

Otra de las formas de explotacidn de una obra -independientes todas ellas(art . 23 de la LPI)- es la distribucidn . Este derecho -cuyo desconocimientotipifica el articulo 534 bis a)- se atribuye no s61o al autor, sino tambien a otrostitulares de derechos conexos, y comprende (art . 19 de la LPI) la puesta a disposi-ci6n del ptiblico del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, pres-to o cualquier otra forma .

No se menciona este derecho entre los que corresponden al artista, interpreteo ejecutante (art . 102 .1 de la LPI); si se atribuye a los productores de fonogramas(art . 109) y a los de grabaciones audiovisuales (art . 113) .

c) Comunicacidn ptiblica

Es comunicaci6n p6blica todo acto por el cual una pluralidad de personaspueda tener acceso a la obra sin previa distribucibn de ejemplares a cada unade eilas (art . 20 .1 de la LPI) . En particular, los' actos de comunicaci6n publicason los que enumera el articulo 20.2 . Se hallan entre ellos los clasicos de represen-taciones escenicas o teatrales, proyeccidn de peliculas cinematograficas y exposi-ciones de obra de arte .

Otras formas de comunicacion p6blica son la emisidn, la transmision y laretransmisidn de obras . La emisi6n es siempre inalambrica o por espacio aereo(radio, television, satelite) . La transmisidn es la comunicacion por cable u algdnotro medio fisico ; puede, por tanto, al ser conceptos distintos, autorizar el autorla emisi6n y no la transmisi6n, pero esta idea desaparece en el articulo 36 .1 dela Ley de Propiedad Intelectual, conforme al cual la autorizacion para emitiruna obra comprende la transmision por cable de la emision . Retransmision, porsu parte, significa que recibida una sepal de cualquier clase -inalambrica o no-se vuelve a transmitir, pero por entidad distinta :

a') La emision es la difusi6n de sonidos, de imagenes o de sonidos e image-nes por ondas electromagneticas propagadas en el espacio sin guia artificial con


el fin de recepci6n a distancia por el publico en general . Esta difusidn puedehacerse por via terrestre o sirviendose de un satelite, circunstancia esta ultimaque debe ser contemplada en la autorizacidn, pues aunque el concepto de emisi6ncomprende la producci6n de senales desde una estaci6n terrestre hacia un satelitede radiodifusi6n b de telecomunicacion [art . 20 .2 c) de la LPI], el tratamientojuridico es diverso segun se este en presencia de .una emisi6n terrestre, una emi-sidn por satelite de radiodifusion o una verificada por satelite de telecomunica-ci6n (llamado tambien de servicio fijo) .

Los satelites de radiodifusi6n (denominados de radiodifusi6n directa) permitenla recepcion de las senales por el publico sin la intervenci6n de una entidad inter-mediaria, y dado que esa recepcion se produce en un amplio territorio (huelladel satelite), cubriendo incluso varios paises, la autorizaci6n para emitir deberaprever dicho territorio (art . 43 de la LPI), pues, en otro caso, la emisi6n nopuede considerarse licita .

En el caso de los satelites de telecomunicaci6n o de servicio fijo intervienen,al menos, dos entidades : la de emisi6n de la sepal al satelite y la que la recibedel mismo y la pone a disposici6n del publico en forma apta para su recepci6n(bien por cable o . por ondas hertzianas) . En este supuesto, si los titulares de laobra ban autorizado a la segunda entidad, la autorizaci6n a la primera devieneineficaz, quedando ademas exenta de todo pago (art . 36 .2) .

b') La transmisidn es la operaci6n por virtud de la cual las sefales portado-ras de esos sonidos, imagenes o imagenes y sonidos, producidas electr6nicamente,son difundidos por cable o por cualquier otro dispositivo conductor a los finesde su recepcion por el publico . Esas senales pueden tener su origen en una emisi6nde radio o televisi6n o constituir un programa propio de la entidad que llevaa efecto esta operacidn .

En todo caso, la transmisi6n de cualquier obra al pfiblico por hilo, cable,fibra 6ptica u otro procedimiento andlogo, se trata de un acto de comunicacidnpublica [art . 20 .2 d)] que ha de ser considerado, en si mismo, independientementedel origen de las senales conducidas, y que precisa de la autorizaci6n del autor .Normalmente se habla de cable para hacer referencia al cable coaxial, que permi-te enviar senales de televisi6n ; la fibra bptica es un cable especial que envia sena-les en forma 6ptica en lugar de electrica y puede transmitir televisi6n y cualquierotro tipo de informaci6n .

Sin embargo, en el supuesto de transmisi6n de una emisi6n de radio o televi-si6n efectuada simultanea e integramente por la entidad de origen y sin excederla zona geografica prevista en la autorizaci6n para emitir, esta autorizaci6n com-prende dicha transmisidn (art . 36 .1) ; es decir, en esta hip6tesis excepcionalmenteno es necesaria una autorizaci6n especifica para la transmisi6n .

c') Otro acto de comunicaci6n pablica es la retransmisi6n, operacidn queha de entenderse como la emisi6n (inalambrica) o transmisidn (por cable, fibra6ptica, etc .) simultanea de la obra radiodifundida o televisada por entidad emiso-ra o transmisora distinta de la de origen [art . 20 .2 e)] . Una redifusi6n «en diferi-do» no es una retransmision, sino una emisi6n o transmisi6n, segun sea inalam-brica o por cable, y en estos casos ademas del derecho de comunicaci6n publica,queda afectado el derecho de reproducci6n, sin que la entidad de radiodifusi6npueda invocar la facultad que le confiere la ley (art . 36 .3) para registrar la obrapor sus propios medios y para sus propias emisiones inalambricas al objeto de


realizar por una sola vez la comunicaci6n publica de aquella, ya que se tratade una «regrabacidn» efectuada a partir de una emisidn de otra entidad, to queimplica aprovecharse de los servicios de la emisora de origen .

Tambien dice la ley cuando la comunicaci6n no es publica : no se considerap6blica cuando se celebre dentro de un ambito estrictamente domestico que noeste integrado o conectado a una red de difusi6n de cualquier tipo (art . 20 .1,parrafo segundo) . Esta norma indirectamente confirma que los 11amados <<videoscomunitarios» tienen el caracter de comunicaci6n publica . Lo mismo el articu-lo 25 .3 de la Ley de Ordenacidn de las Telecomunicaciones 31/1987, de 18 dediciembre . Dice esta disposicion que no tendra consideracion de television la emi-si6n o transmisidn de imagenes realizadas por instalaciones que sin conexi6n aredes exteriores y sin utilizar el dominio publico presten servicio en un vehiculo,en un inmueble o en una comunidad de propietarios o en una manzana urbanade fincas colindantes . Se obtiene de este contenido que siempre que los videoscomunitarios cuyos cables invadan el dominio publico (cruzando calles, por ejem-plo) se eonsideraran como television y, por tanto, comunicaci6n publica, por toque para difundir una obra determinada se precisara la autorizaci6n de los res-pectivos titulares del derecho .

En los <<videos comunitarios», los particulares adquieren el derecho a recibirlas emisiones (por to general peliculas cinematograficas) mediante el pago de unacantidad periddica y otra fija por su conexion a la red de distribuci6n . O comodijo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1987 (Sala Quinta), refi-riendose a videos comunitarios mas restringidos : «Consisten en la distribucion,por medio de cable, de emisiones de television procedentes de un aparato repro-ductor de video conectado a los aparatos de television de los domicilios existentesen un mismo bloque o bloques de casas, integrantes de una comunidad de vecinos .»

d) Transformacion

Otro derecho de explotacidn cuya infracci6n se recoge en la formulaci6n tipicadel articulo 534 bis a) es la transformacibn de la obra ; esta definido en el articu-lo 21 .1 de la Ley de Propiedad Intelectual y comprende su traduccion, adaptaci6ny cualquier otra modificacion en su forma de la que se derive una obra diferente .Es pues, ilicita toda transformacion que no cuente con la autorizaci6n del autor ;mas como quien transforma una obra literaria, artistica o cientifica (traducciones,adaptaciones, arreglos, revisiones, etc .) con autorizaci6n, se convierte en titularde derechos sobre la obra derivada o resultado de la transformacion (arts . 11y 21 .2 de la LPI), que coexisten con los del autor originario, estas transformacio-nes sucesivas pueden oar lugar a una obra en colaboracidn (art . 7 de la LPl)o a una obra compuesta o sin la colaboracion del autor de la obra preexistente(art . 9 .1), siendo en este caso necesario para los actos de explotaci6n las autoriza-ciones del autor originario y la del autor de la obra nueva .

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e) Particularidades de las infracciones al contenido patrimonial de los derechosconexos

Cuanto se ha expuesto en relaci6n con el contenido patrimonial de los dere-chos de autor, es vdlido en general para los derechos de igual caracter reconoci-dos a los artistas interpretes o ejecutantes, los productos de fonogramas, los degrabaciones audiovisuales, las entidades de radiodifusidn y los editores de obrasin6ditas caidas en dominio publico (art . 122 de la LPI) . Sin perjuicio de las preci-siones senaladas al tratar de algunos de los indicados derechos, hay que advertirque las cuatro primeras categorias de titulares (arts . 102, 109, 113 y 116) carecendel derecho de transformaci6n, y que los artistas interpretes 0 ejecutantes y lasentidades de radiodifusi6n no tienen atribuido el de distribucion (arts . 102 y 116)sobre sus respectivas prestaciones .

f) Importacidn, exportaci6n o almacenamiento

El parrafo segundo del articulo 534 bis a) incrimina a quien, sin autorizaci6n,intencionadamente, importare, exportare o almacenare ejemplares de dichas obraso producciones o ejecuciones . La conducta forma parte del derecho de distribu-ci6n . Pero, de modo expreso, solo esta reconocido al productor de fonogramas .Se le atribuye el derecho de distribuci6n y establece el articulo 109.2 de la Leyde Propiedad Intelectual que este derecho ocomprende especialmente la facultadde autorizar la importaci6n y exportaci6n de copias de fonogramas con finesde comercializacion» . En su literalidad esta facultad no estd conferida por laley a los demas titulares del derecho de distribucion . A1 autor originario, implici-tamente, si, pues en el acto de transmisi6n de los derechos de explotaci6n puedelimitarla a un ambito territorial determinado (art . 43, 1 y 2, de la LPI) . Peroel derecho de distribucion, como modalidad del derecho de explotacion, corres-ponde ademas a los cesionarios del autor (art . 42) y en particular al editor (art . .58)incluido el de obras musicales y dramatico-musicales (art . 71), al productor deobras audiovisuales (art . 88 .1) y a los de grabaciones audiovisuales (art . 113) .LSignifica ello que la facultad de autorizar la importacion o exportaci6n s61ose reconoce al autor y a los productores de fonogramas? En este caso el radiodelictivo seria muy limitado . La interpretacion literal debe rechazarse . El articu-In 534 his a), parrafo segundo, esta concebido en tono de generalidad . La coh-ducta que describe es punible siempre que se realice osin la referida autoriza-ci6n», y en el pdrrafo anterior del articulo 534 his a), la autorizaci6n procede«de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o desus cesionarios» . Asi, exportaci6n e importaci6n en cuanto actividades instrumen-tales de la distribuci6n o comercializaci6n, no son legitimas sin que preceda auto-rizaci6n de los respectivos titulares de los derechos, para comercializar los ejem-plares fuera del ambito estricto previsto .

El otro verbo del tipo delimitador de la acci6n es almacenar . Se trata, obvia-mente, del almacenamiento o dep6sito de obras o interpretaciones artisticas irrr-portadas o a exportar ilicitamente .

El comportamiento tipico de este parrafo segundo del articulo 534 bis a) pue-de plantear, en su aplicaci6n, algunas dificultades :


La primera es si la concurrencia de las acciones delictivas, atribuidas a unamisma persona, de los incisos primero y segundo del articulo 534 bis a), nossit6a ante conductas copenadas en el marco de algunos de los tipos de concursode infracciones . Parece que es posible la aplicaci6n de los articulos 69 y 71 delC6digo Penal .

Y otra es la de si la importaci6n y exportaci6n, y sobre todo el almacenamien-to de obras, producciones o ejecuciones realizadas por un tercero extrano a lasconductas de reproducci6n ilegal, pero en auxilio del autor de estas o en beneficiopropio, deberan ser penadas siempre conforme al articulo 534 bis a), parrafo se-gundo, o podrian integrarse en alguna forma de encubrimiento o receptacion .La soluci6n negativa ha de acogerse . De una parte, porque el artfculo 534 bis a)apareceria como ley especial respecto al articulo 17, 1 y 2, del C6d

~igo Penal,

y, de otra, porque el tipo del articulo 534 bis a) esta completo sin la obtenci6nde beneficios econdmicos, y si los tipos cualificados del articulo 534 bis b) siincluyen el animo de lucro y el perjuicio patrimonial, no pueden considerarsecomo delitos contra el patrimonio como requiere el articulo 546 bis a) del C6digoPenal .

C) TITULARES DE LA PROTECCION JURIDICA EN EL ARTICULO 534BIS a) O SUJETOS PROTE61DOS

Las conductas que se relacionan en el tipo basico son delictivas s61o cuandose realicen sin la autorizaci6n «de los titulares de los correspondientes derechosde propiedad intelectual o de sus cesionarios» [art . 534 bis a), inciso ultimo desu primer parrafo] . Expresi6n esta ultima con la que se afirma la existencia detitulares directos u originarios del derecho y titulares derivados o por transmisi6n .Nada mas se especifica . Para integrar este elemento e interpretarlo ajustadamen-te, debera acudirse, una vez mas, a la Ley de Propiedad Intelectual y determinarsi existe coincidencia entre ]as personas que en ella aparecen como titulares delos derechos personales y patrimoniales que reconoce y los sujetos abstractamenteprotegidos por la norma penal . Por to pronto, hay que sefalar que sujetos prote-gidos en el articulo 534 bis a) no son s61o los titulares del derecho de autor ocreador originario de la obra, a los que se refiere el Libro I de la Ley 22/1987,de 11 de noviembre, sino tambien los titulares de otros derechos de propiedadintelectual distintos de los atribuidos al autor -los llamados derechos conexoso vecinos- de los que se ocupa el Libro II de aquella ley ; esta conclusi6n seextrae del texto del articulo 534 bis a) en cuanto alude a los titulares de «loscorrespondientes derechos de propiedad intelectual», que segun el mismo recaenno solo sobre la obra en si, sino tambien sobre su interpretaci6n o ejecuci6nartistica . Seran asi sujetos protegidos a efectos penales los titulares del derechode autor en sentido estricto y los titulares de otros derechos de propiedad intelec-tual afines al derecho de autor. Tambien, por supuesto, sus respectivos cesiona-rios . Llegados a este punto y ante la variedad de sujetos protegidos penalmentees preciso individualizar al menos los mas caracterizados .


1 . Titulares originarios del derecho de autor y sus cesionarios

Es autor la persona natural que crea una obra literaria, artistica o cientifica(art . 5 .1 de la LPI), pero de la proteccidn concedida al autor pueden beneficiarseen determinadas circunstancias (ediciones de obras colectivas, por ejemplo) laspersonas juridicas (arts . 5 .2 y 8) .

Al subrogarse en los derechos de explotaci6n del autor estan tutelados porla norma penal los cesionarios en exclusiva de estos derechos, no los cesionariossin exclusividad (art . 50 .1), por cuanto son los primeros los que estan facultados,salvo pacto en contrario, para otorgar autorizaci6n no exclusiva a terceros, yen todo caso gozan de legitimaci6n, independientemente del titular cedente, paraperseguir las violaciones que afecten a las facultades que se les haya concedido(art . 48).

Las formas de transmisi6n inter vivos de los derechos patrimoniales integrado-res del derecho de autor se concretan frecuentemente en los contratos de edicidn,representaci6n o ejecucidn musical y producci6n de obras audiovisuales (art . 57) .Cabe tambien la transmisi6n de esos derechos como consecuencia de un contratode trabajo, en cuyo caso el empleador cuando no exista estipulaci6n escrita gozade la presunci6n (iuris tantum) de haber adquirido en exclusiva del autor losderechos de explotaci6n de la obra creada en ejecuci6n de tal contrato, si biencon el alcance necesario para el . ejercicio de la actividad habitual de aquel, enel momento de la entrega de dicha obra (art . 51 .2) .

Por el contrato de edici6n se ceden al editor los derechos de reproducir laobra y distribuirla (art . 71), raz6n por la cual el editor sera uno de los cesionariosdel derecho de propiedad intelectual que ampara el articulo 534 bis a) 1, siempreque esos derechos hayan sido transferidos en exclusiva . Y como al cesionariodel contrato de representacidn teatral y ejecuci6n musical se le confiere-tantoel derecho de representar o ejecutar publicamente una obra como el de comunica-cidn piiblica de la misma (art . 74), es obvio que le alcanza la tutela penal duranteel plazo de vigencia del contrato, cuando los citados derechos se le hayan trans-mitido en exclusiva .

En las obras cinematograficas y demas audiovisuales, son autores (art . 87)el director, realizador, los autores del argumento, la adaptaci6n y los del gui6no los dialogos, asi como los de las composiciones musicales creadas especialmentepara la obra . Los derechos sobre estas obras, en cuanto son resultado unitariode la colaboraci6n, corresponde a todos ellos (art . 7) . Mas por el contrato deproducci6n de la obra audiovisual (art . 88) se presumen cedidos en exclusiva alproductor los derechos de reproduccidn, distribuci6n y comunicacidn poblica, conto que aquel tiene la cualidad de cesionario que protege el articulo 534 bis a) .Y to mismo ocurre en relacidn con los derechos de explotacidn de las obras pre-existentes adaptadas o transformadas para la obra audiovisual (art . 89 .1) . Sin em-bargo, cuando se trate de una obra cinematografica, esa presunci6n iuris tantumno alcanza a la explotacidn de la obra en videogramas o a traves de la radiodifu-sidn (art . 88 .1, parrafo segundo), debiendo acreditar el productor haber adquiri-do los correspondientes derechos en su contrato con los autores .

Los programas de ordenador son tambien objeto del derecho de autor [art . 10 .1,apartado i)], con to que la efectiva tutela penal dispensada por el articulo 534


bis a) se extiende a ellos, asi como a los cesionarios en exclusiva de los derechosde explotaci6n (art . 98 de la LPI) .

2 . Titulares del derecho de autor por transformaci6n de la obra

Como los autores de obras originales, los autores de obras derivadas (arts . 11y 12 de la LPI) gozan tambien de proteccion penal .

3 . Titulares de derechos conexos al de autor y sus cesionarios

Ya antes de is vigente legislaci6n sobre propiedad intelectual la proteccidnpepal de los denominados derechos conexos al de autor se asimi16 a la del dere-cho'de autor por obra de la jurisprudencia . Asi las sentencias de 14 de febreroy 30 de mayo de 1984 .

a) Artistas interpretes o ejecutantes de una obra

Aparte el derecho moral al reconocimiento de su nombre sobre sus interpreta-ciones o ejecuciones y a oponerse a toda deformacibn (art . 107 de la LPI) lescorresponde el derecho exclusivo de autorizar la reproducci6n y la comuhicacionpiiblica de las mismas (art . 102 .1), sin perjuicio de que cuando celebren un con-trato para realizar un fonograma o una obra audiovisual se entiendan necesaria-mente cedidos aquellos (art . 102 .3) al productor (art . 103) . La reproducci6n ycomunicaci6n pablica de los mismos a traves de cualquier medio sin la oportunaautorizaci6n halla encaje directo con el articulo 534 bis a), asi como la usurpa-ci6n del nombre del artista en alguna interpretaci6n o ejecuci6n, esta tipificadoen el articulo 534 bis b) 1 c) . Ahora bien, cuando la infracci6n de los derechosde reproducci6n o de comunicaci6n de los artistas se efectfie a partir de un fono-grama o de una grabacidn audiovisual realizados mediante contratos con ellos,los titulares legitimados para perseguirla no seran los artistas de las interpretacio-nes o ejecuciones fijadas, sino los productores con los que estos hayan contratado(y sus cesionarios), ya que en virtud de esos contratos los aludidos derechos hanpasado al patrimonio de tales productores (art . 102 .3) . -

Pero, Lquienes se incluyen entre los artistas interpretes o ejecutantes? De me-do generico, en el tipo normal del articulo 534 bis a) unicamente hallamos losterminos titulares de los derechos derivados de interpretaciones y ejecuciones ar-tisticas . Por su parte, la Ley de Propiedad Intelectual individualiza entre ellostan s61o al director de escena y al director de orquesta, mas expresando en gene-ral que aquel concepto alcanza (axt . 101) «a la persona que represente, cante,lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra» . Aplicando estasnormas a la prdctica puede decirse que, en el caso de la masica vocal, el artistaint6rprete es el cantante y los ejecutantes son los instrumentos, el grupo o laorquesta que le acompane ; ejecutantes son tambien todos los miisicos que sededican a servir de apoyo, de soporte sonoro musical, a las grabaciones que reali-zan cantantes (liricos, de opera o de otro tipo). En el caso de un director de


orquesta, el director es el interprete y la orquesta conforma la figura del ejecutan-te, cuales quiera sea su mimero .

b) Otras personas o entidades protegidas

La proteccidn penal abarca no s61o al autor de la obra y a sus interpreteso ejecutantes . Tambien a las personas o entidades productoras de fonogramas,de grabaciones audiovisuales, a las entidades de radiodifusi6n y a los editoresde obras ineditas cafdas en dominio publico :- Productores de fonogramas . Como se extiende el articulo 534 bis a) a las

interpretaciones y ejecuciones artisticas fijadas en cualquier tipo de soporte, esclaro que alcanza a las fijadas en un soporte fonografico (discos, cassettes) siem-pre que Sean distribuidas, reproducidas o comunicadas publicamente sin autoriza-ci6n del productor de los fonogramas, que es el titular de estos derechos segiinestablecen los articulos 102 .3, 109 y 110 de la Ley de Propiedad Intelectual enlos contratos de interpretaci6n para realizar un fonograma o primera fijaci6nsonora de la ejecucion de una obra (art . 108) .- Productores de grabaciones audiovisuales . La ley define como productor

de esta clase la persona natural o juridica que tenga la iniciativa y asuma laresponsabilidad de la fijaci6n de un plano o secuencia de imagenes, con o sinsonido, sean o no creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovi-suales (art . 112) . Asf, estos productores pueden beneficiarse de la protecci6n pe-nal por un doble concepto : como titulares originarios de un derecho conexo sobrela grabaci6n (fijaci6n), que les faculta para autorizar su reproducci6n, distribu-ci6n y comunicaci6n pnblica (art . 113), y como cesionarios de los autores, envirtud del correspondiente contrato de produccidn, cuando esa grabaci6n consistaen una obra audiovisual . Logicamente en el radio de esa protecci6n se encuentranlos derechohabientes de los indicados productores .- Entidades de radiodifusi6n . Respecto de sus emisiones y transmisiones, las

entidades de radiodifusi6n tienen el derecho exclusivo de autorizar la retransmi-si6n, la .grabaci6n de cualquier soporte sonoro o visual y su reproducci6n, asicomo la comunicaci6n pfiblica de dichas emisiones o transmisiones cuando seefectilen en lugares a los que el publico acceda mediante el pago de una entrada(art . 116) . La consecuencia es que toda ieproducci6n o retransmisi6n de las emi-siones o transmisiones sin autorizaci6n son habiles para incardinarse en el tipoque define el articulo 534 bis a), asi como la comunicaci6n no autorizada deunas y otras cuando se realice en lugar a los que el publico acceda medianteel pago de una entrada .

4 . Los extranjeros titulares de derechos de autor y conexos

El articulo 10 .4 del Codigo Civil establece que los derechos de propiedad inte-lectual se protegeran dentro del territorio espanol de acuerdo con la ley espanola,sin perjuicio de to establecido por los Convenios y Tratados internacionales delos que Espana sea parte . Y la Ley de Propiedad Intelectual extiende su ambitode protecci6n no s6lo a los autores artistas interpretes o ejecutantes, productores


fonograficos y audiovisuales y editores de obras ineditas ya en dominio publicoespanoles, sino tambien a los extranjeros (arts . 145 .1, 146 .2 y 147 .1) . El trata-miento dado en la ley es distinto, segdn se trate del derecho moral de autor ode los derechos de explotaci6n .

Con relaci6n a los derechos de explotaci6n hay que distinguir :- Los extranjeros con residencia habitual en Espana estan plenamente protegi-

dos, pues gozan de los mismos derechos que los espanoles, ya se trate de autores[art . 145 .1 a)], de productores interpretes o ejecutantes [art . 146 .2 a)] o de entida-des de radiodifusi6n (art . 148 .1) .- Los extranjeros que no tengan residencia habitual en Espafa (autores, produc-

tores de fonogramas, grabaciones audiovisuales, realizadores de meras fotografiasy editores de obras ineditas) estan protegidos respecto de las obras publicadaspor primera vez en territorio espanol o dentro de los 30 dias siguientes a queto hayan sido en otro pais, pero con ciertas restricciones si no existe trato dereciprocidad [arts . 145 .1 b) y 174 .1 b)] . Tambien los artistas interpretes o ejecu-tantes ostentan los mismos derechos que los espanoles cuando la interpretaci6nse efectae en territorio espanol, o sea grabada en un fonograma o en un soporteaudiovisual, o se incorpore a una emisi6n de radiodifusi6n protegidas por la ley[art . 146 .2, b) c) y d)], sin que en este caso haya restricciones .

El derecho moral del autor es reconocido cualquiera sea la nacionalidad deltitular (art . 145 .4) .

En tema de extranjeros ban de tenerse en cuenta los Convenios y Tratadosinternacionales ratificados por Espana en materia de propiedad intelectual (arts . 10 .4del Cc . y 145 .3, 146 .3, 147 .2 y 148 .2 de la LPI) .

Con relaci6n al derecho de autor ofrecen una particular importancia los si-guientes instrumentos intern acionales : el Convenio de Berna para la protecci6nde las obras literarias y artisticas de 9 de septiembre de 1886, cuya ultima revisi6nes de 24 de julio de 1971, y la Convencibn Universal de Ginebra de 6 de noviem-bre de 1952 sobre los derechos de autor, revisada tambien en Paris el 24 dejulio de 1971 . Ambos Convenios establecen el principio de asimilaci6n al nacionaldel autor convencional, por virtud del cual este ultimo se beneficia de la protec-cidn que nuestra ley concede a los autores espanoles, incluso de aquellos derechosque no le esten reconocidos en la legislaci6n del pals de origen de la obra (arts . 5 .4del Convenio de Berna y 2 y 4 de la Convenci6n Universal de Ginebra), conla salvedad del plazo de duraci6n del derecho (arts . 7 .8 del Convenio de Bernay 4.4 de la Convencion de Ginebra) .

En orden a, los derechos conexos, Espana solo tiene ratificado el Conveniode 29 de octubre de 1971 para la protecci6n de los productores de fonogramascontra la producci6n no autorizada de sus fonogramas, por to que la protecci6nespecifica de los extranjeros artistas, productores de obras audiovisuales, entida-des de radiodifusi6n y editores de obras ineditas caidas en dominio pnblico, serigen exclusivamente por las disposiciones de la legislaci6n espanola .

D) OBJETO DEL DELITO

En el area del articulo 534 his a) se incluyen las obras, las prestaciones delos artistas interpretes o ejecutantes y las de caracter tecnico organizativo de los

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productores de fonogramas y de grabaciones audiovisuales y de las entidades deradiodifusibn . Tanto las obras como las mencionadas prestaciones, con indepen-dencia de su naturaleza -creativas radicalmente las primeras, mediadoras entreel autor y el publico la de los artistas y tecnicas las restantes- ofrecen una indivi-dualidad formal y una posibilidad de goce simultaneo y plural a traves de sumultiplicaci6n material y su difusidn por medio de las energias que las hacenprotegibles con separaci6n del soporte fisico al que se hayan 'incorporado . Eneste sentido vale para todas ellas la distincidn tradicional entre corpus mysticum,la creaci6n intelectual ya realizada, y corpus mechanicum o resultado creadorque se materializa en un sustrato factico (libros, dibujos, discos, etc .), quedandoprotegidos los derechos de autor y otros afines, pero no los soportes materialesde las obras, interpretaciones o ejecuciones .

Figuran en el articulo 534 bis a) como objeto material de la acci6n -quees el mismo sobre el que recae la propiedad intelectual- las obras literarias,artisticas o cientificas, asi como las interpretaciones artisticas fijadas en cualquiertipo de soporte o comunicadas publicamente a traves de cualquier medio . Son objetode la propiedad intelectual que tutela el articulo 534 bis a), otodas las creacionesoriginales literarias, artisticas o cientificas expresadas por cualquier medio o so-porte tangible o intangible actualmente conocido o que se invente en el futuro»(art . 10 .1, inciso inicial, de la LPI) . Unas son obras originales (las del art . 10)y otras obras derivadas (arts . 11 y 12 : traducciones, adaptaciones, arreglos, colec-ciones) . El articulo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual especifica, sin caracterlimitativo, los objetos sobre los que recae la propiedad intelectual . Unas vecesse refiere a las obras y otras a su soporte . Tienen un amplio radio las actividadescreadoras, pues, aparte las obras literarias y cientificas, se hallan en 6l las artesplasticas (pintura, escultura, fotografia), composiciones musicales, obras cinema-tograficas y audiovisuales, arquitectbnicas y programas de ordenador . Que el ar-ticulo 10 no es exhaustivo, se obtiene de las siguientes citas que vienen a comple-tarle : El articulo 94 agrega las obras radiof6nicas ; el 112, las grabacionesaudiovisuaies, y el 118, ]as meras fotografias . Y to proteccion se extiende, comoya quedo anotado, a las actuaciones de los artistas, interpretes o ejecutantes(arts . 101-107), siempre que se hayan incorporado a algfin soporte (fonograma,videograma, grabacion audiovisual) o se hayan comunicado por cualquier medio(emisibn de radio o television), con to que se tutelan, indirectamente, los fonogra-mas, grabaciones audiovisuales y emisiones de radiodifusidn en los que tales ac-tuaciones se han fijado o difundido .

E) LOS TIPOS AGRAVADOS

Son los contenidos en el articulo 534 bis b) . En unos casos -articulo 534bis b) I- la penalidad se eleva desde la pena de multa de 30.000 a 600.000pesetas a la de arresto mayor y multa de 50.000 a 1 .500 .000 pesetas . Y en otros-articulo 534 bis b) 2- la pena es de prisi6n menor, multa de 50.000 a 3 .000 .000de pesetas e inhabilitaci6n especial para el ejercicio de la profesi6n relacionadacon el delito cometido .

De otro lado, los comprendidos en los apartados b), c) y d) del articulo 534bis b) 1, representan un ataque al derecho moral de los titulares de los derechos


de propiedad intelectual derivados del llamado «derecho de paternidad» . El rela-cionado en el apartado a) de aquel articulo to mismo que los descritos en losparrafos a) y b) del articulo 534 bis b) 2 constituyen ataques al derecho patrimo-nial del autor .

La actividad delictiva es la misma que se preve para el tipo bdsico : «Realizarcualquiera de las conductas tipificadas en el articulo anterior)) [e1 534 bis a)]que ya ha sido analizado . A ella se agregan estas circunstancias :

1 . Infringir el derecho de divulgacidn del autor [art . 534 bis b) I b)]

Este derecho, como los demas de cardcter moral, irrenunciable e inalienable,esta reconocido fundamentalmente en el articulo 14, 1 y 2, de la Ley de Propie-dad Intelectual . Corresponde al autor decidir si su obra ha de ser divulgada yen que forma, asi como determinar si tal divulgaci6n ha de hacerse con su nom-bre, bajo pseud6nimo o signo o an6nimamente . Ahora bien, Lcuando puede de-cirse que se ha infringido el derecho de divulgaci6n? Atendido el concepto dedivulgacion contenido en el articulo 4, inciso primero, de la Ley de PropiedadIntelectual, cuando sin consentimiento del autor se haga accesible la obra porprimera vez al publico de cualquier forma .

Afecta el derecho de divulgaci6n a la primaria facultad que corresponde alautor una vez terminada su obra: resolver sobre si la divulga (el ilamado derechoal inedito) . Vigente este derecho puede el autor eliminar su obra, modificarlao reelaborarla, por to que en tanto no se extinga con el ejercicio del derechode Eiublicaci6n, nadie puede obligarle a divulgar la obra . Si la infraccion del dere-cho de distribuci6n o reproduccion de la obra ya divulgada es capaz de desenca-denar el tipo de injusto del articulo 534 bis a), la infraccidn del derecho moralde divulgaci6n se encuadra en el tipo cualificado del articulo 534 bis b) I b) .

2 . Usurpar la condici6n de autor de una obra o de parte de ella o el nombrede un artista en una interpretaci6n o ejecucibn [art . 534 bis b) 1 c)]

Aqui hallamos dos situaciones distintas que protegen, respectivamente, el de-recho de autor y el conexo que corresponde a los interpretes o ejecutantes. Esuna sancion a la infraccidn de los derechos de paternidad intelectual atribuidoa aquellos titulares. Asi, el articulo 14 .3 de la Ley de Propiedad Intelectual expre-sa que al creador intelectual le corresponde el derecho a exigir el reconocimientode su condici6n de autor de una obra ; y el articulo 107 establece que el artista,interprete o ejecutante, goza del derecho al reconocimiento de su nombre sobresus interpretaciones y ejecuciones .

a) Usurpar la condicion de autor sobre una obra o parte de ella

Plagio usurpativo o suplantacidn de la personalidad del autor, es el terminoempleado para referirse a estas conductas por las sentencias de 14 de febreroy 30 de mayo de 1984, que han ampliado el concepto tradicional de plagio -que

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al centrarse en la obra no implicaba la usurpaci6n de la cualidad de autor ointerprete- hasta comprender en e1 el hecho de atribuir una obra propia a unautor, no siendo, sin embargo, de su creacion, con el fin de aprovecharse desu fama v merito .

b) Usurpar e! nombre de un artista en una interpretacidn o ejecucidn

Las sentencias antes citadas se refieren de modo especifico a esta modalidadde plagio usurpativo, afirmandose que se halla en el tipo agravado no la conductaestricta de plagio (aprovecharse de la paternidad de la creacibn ajena), sino elhecho de atribuir pibiicamente la autoria propia al artista creador de la produc-cion intelectual.

La sentencia de 30 de mayo de 1984 valorb como suplantacidn de la personali-dad los siguientes hechos : una entidad adquiri6 en exclusiva la reproducci6n fo-nografica de canciones de un determinado interprete musical, creando una ver-sion, mezela conjuntada de la voz y la letra de to cancidn que to dieron singularidad .Otra casa fonografica ordenb la fabricaci6n de cassettes con aquellas cancionesinterpretadas por distinta voz y con distinto acompanamiento orquestal, pero ha-ciendo en la interpretaci6n del cantante y en el conjunto de la impresidn discogra-fica una perfecta imitaci6n de la versi6n anterior, presentando asi la cinta apdcri-fa como si se tratara de la grabacion original, a to que contribuia un dibujodel rostro de este artista .

La sentencia de 14 de febrero de 1984 incluyb tambien en esta forma de plagiola fabricaci6n de cintas magnetofbnicas con canciones que creo un artista, noobstante, haber cedido este en exclusiva a otra empresa toda clase de grabaciones ;las cintas de la empresa usurpadora, a pesar de alguna variante en la presenta-cion, en su conjunto daban la impresidn de ser las originates, cuando en realidadhabian sido interpretadas por otro cantante y en ese falso sentido fueron promo-cionadas y vendidas .

No concurren, sin embargo, los caracteres de la modalidad del plagio de gra-baciones sonoras en las nuevas versiones de interpretaciones musicales, presentadascomo propias, en forma parecida a la del artista creador originario, pero sinhacerse pasar por este (las llamadas cover version) .

3. Modificar sustancialmente la integridad de la obra sin autorizaci6n del autor[art . 534 bis b) 1 d)]

Otra faceta del irrenunciable derecho moral de autor es el derecho a la integri-dad o inalterabilidad del resultado creador . Esta reconocido para el autor en elarticulo 14, 4 y 5, de la Ley de Propiedad Intelectual, y halla dos manifestacio-nes . Una es la de exigir el respeto a la integridad de la obra, impidiendo cualquierdeformacion, modificacion o alteracidn que suponga perjuicio para sus intereseso menoscabo a su reputacibn . Y otra es modificar 6l mismo la obra, pero respe-tando los derechos adquiridos por terceros .

Tambien al artista, interprete o ejecutante, se le reconoce el derecho de opo-nerse a toda deformacidn o mutilacibn sobre su actuacibn que lesiona su prestigio


o reputaci6n (art . 107, inciso segundo) . Al mismo tiempo, para los autores deobras audiovisuales se establece (art . 92 .2) que cualquier modificaci6n de la ver-si6n definitiva, supresi6n o cambio de cualquier elemento de la misma necesitaraautorizaci6n .

De cuanto antecede se desprende que el derecho a la integridad queda vulnera-do, tratandose del que corresponde a los autores, ante cualquier deformaci6no modificaci6n, y el de los artistas, int6rpretes o ejecutantes, ante toda deforma-ci6n . Sin embargo, el nacimiento del tipo agravado no se produce con cualquierdeformacidn o modificaci6n, sino que se condiciona a que la modificaci6n seasustancial. No toda modificaci6n, por tanto . S61o la sustancial, esto es la quesuponga modificar una parte importante o fundamental de la obra o interpreta-ci6n o ejecuci6n artistica .

4 . Obrar con inimo de lucro [art . 534 bis b) 1 a)]

Este animo va referido a las conductas de reproducci6n, distribuci6n o comu-nicaci6n publica, tales como reproducciones ilegitimas de obras, fonogramas ovideogramas para su enajenaci6n o alquiler y utilizaciones no autorizadas de esasobras y soportes en emisiones de radio o televisi6n, videos comunitarios y discote-cas . Como estas conductas de explotaci6n usurpatoria muy raramente se produ-cen sin estimulos econ6micos, el subtipo que aparece en este articulo como agra-vado o singular, en la practica realmente sera to que normalmente acontezca .

5 . Otros subtipos especialmente agravados

Frente a los subtipos de protecci6n personalista se hallan otros en que, par-tiendo del animo de lucro, el perjuicio econ6mico es elemento esencial. En suconfiguraci6n el desvalor del resultado tiene una especial relevancia, que se pro-yecta en la imposici6n de la pena, que es diversa y mas grave no s61o que ladel tipo basico, sino tambi6n que la de otros subtipos que lesionan derechos mo-rales del autor . Nos estamos refiriendo al articulo 534 bis b) 2, a) y b) . En ellos,en la penalidad -aparte la mayor entidad de las penas privativa de libertad ypeeuniarias- se incluye la inhabilitaci6n especial para el ejercicio de la profesi6nrelacionada con el delito cometido y el cierre temporal o definitivo de la industriao establecimiento del condenado . Para que tal consecuencia punitiva se produzcaes necesario que al realizar cualesquieia de las conductas tipicas del articulo 534bis a) se obre con animo de lucro y ademas concurra alguna de estas circunstan-cias : a) Que la cantidad o valor de las copias ilicitas posean especial trascendenciaecon6mica . b) Que el daho causado revista especial gravedad .

La especial gravedad del dano to mismo que la especial trascendencia econ6-mica del objeto del delito (cantidad o valor de las copias ilicitas) diferencianel tipo basico de los cualificados, pero sin que tales indices hallen una descripci6ntipica . Se presentan asi como conceptos juridicos indeterminados cuya concreci6nes facultad del juzgador, y que en el futuro, con la vigencia de la Ley Organi-ca 7/1988, de 28 de diciembre, escapara . a la uniformidad interpretativa al serobra atribuida en exclusividad a la jurisprudencia del Tribunal Supremo .


Estas mismas circunstancias -las que recoge el articulo 534 bis b) 2- u otrasde analogo significado gramatical, son tenidas en cuenta en diversos lugares delC6digo como motivos de agravaci6n en los delitos patrimoniales . Asi, en el ar-ticulo 506.8 se atiende a la especial gravedad del objeto de la sustracci6n y ala especial consideracion de los danos producidos ; en el articulo 516.3 se ponde-ran la especial gravedad de los efectos sustraidos y la especial consideraci6n delos perjuicios, y el articulo 529.7 se fija tambien en la especial gravedad atendidoel valor de la defraudaci6n . Mas to cierto es que la literalidad no es absolutamen-te identica . En estos articulos la especial gravedad se predica del objeto o valorde to sustraido o defraudado, y la especial consideraci6n se refiere a los danosy perjuicios . En tanto que en el articulo 534 bis b) 2, la especial gravedad calificaal daho causado y la especial trascendencia al objeto (las copias ilicitas) . Siendoesto asi, la continuada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la especial gra-vedad de to sustraido, apropiado o defraudado, o sobre la especial consideraci6nde los danos, no es referencia trasladable automaticamente a los tipos agravadosen analisis ; a la misma conclusion se llega si observamos que la especial gravedadindividualizadora de la agravacion no se ha cifrado en el mismo quantum paralos delitos de hurto, robo y estafa .

En el primero de los subtipos -articulo 534 bis b) 2 a)- bastard con el datoobjetivo de apreciaci6n directa de la cantidad o valor de las copias ilicitas . Mu-chas copias ilicitas o pocas, pero de gran valor . Dada la alternatividad de lasexpresiones, en una de ellas se pondeTa la cantidad y en otra la calidad . La tras-cendencia econdmica no equivale a la producci6n de un efectivo dano o perjuiciovalorable econ6micamente producto de la ilicita reproduccidn (fonogramas, vi-deos, reprografias), pues la gravedad del dano s61o es exigible en el articulo 534bis b) 2 b) . Luego un perjuicio patrimonial concreto no condiciona la aplicaci6ndel subtipo .

En el articulo 534 bis b) 2 b) si se precisa la cuantificaci6n de un dano . Yde un dano de especial gravedad . Aun cuando acudiendo a otras normas penales(arts . 101-104) pueden diferenciarse danos y perjuicios por su contenido, puesel primero de los conceptos se refiere al dano efectivo y actual (dano emergente),y el de perjuicios al lucro cesante, entendemos que el termino danos abarca lasdos especies ; el C6digo no to emplea aqui en sentido restringido o tecnico, yasi puede observarse en los articulos citados antes (506 y 516 .3), que tienen rela-ci6n con el articulo 534 bis b) 2, ya que, para referirse a un mismo conceptoen un caso se dice «danos de especial gravedad» y en otro operjuicios de especialgravedad» .

F) LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad civil va aparejada a cualesquiera de los tipos delictivosque hemos examinado, ya se trate de aquellos que suponen una explotacion usur-patoria o de los atentados al derecho moral de autor . A la responsabilidad civilse refiere el articulo 534 ter . del C6digo Penal para senalar que la ((derivadade los delitos tipificados en lo s articulos 534 bis a) y 534 bis b), se regira porlas disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la activi-dad ilicita y a la indemnizaci6n de danos y perjuicios» . En este orden, el articu-


to 123 de la Ley de Propiedad Intelectual enumera las acciones que correspondenal titular de los derechos de autor ante la infracci6n de los mismos . Una es laque va dirigida al cese de la actividad ilicita del infractor y esta regulada .enel articulo 124 de la Ley de Propiedad Intelectual . Otra es la encaminada a exigirla indemnizaci6n de los danos materiales y morales causados y esta desarrolladaen el articulo 125 . Y, por ultimo, la que tiene por finalidad solicitar con caracterprevio la adopci6n de medidas cautelares de protecci6n urgente, de la que seocupan los articulos 126 y 127 .

Y si del articulo 534 ter, como hemos visto, se desprende que en tema deresponsabilidad civil son de aplicaci6n al campo penal los articulos 124 y 125sobre cese de actividad ilicita e indemnizaci6n de danos y perjuicios, del articu-lo 128 de la Ley de Propiedad Intelectual obtenemos que las medidas cautelaresprevistas en el articulo 126 podran ser acordadas en las causas criminales quese sigan por infracci6n de los derechos reconocidos en esa ley .

Resulta, pues, que no s61o para la adecuada formulaci6n de la estructrurade los tipos, sino tambien para fijar el contenido de la responsabilidad civil yacordar medidas urgentes de protecci6n hay que acudir a la Ley de PropiedadIntelectual .

Dos cuestiones hay que tratar aqui : Una es la relativa a las medidas cautelaresque pueden adoptarse en los procesos por delitos contra los derechos de autory su tratamiento juridico, y otra la de la extensi6n y contenido de la responsabili-dad civil derivada de la acci6n penal .

1 . Medidas cautelares

En el orden civil las medidas cautelares se instan bien al tiempo de la incoa-ci6n del proceso o antes de que en virtud de demanda se ejerciten las accionesde cese de la actividad ilicita o de indemnizaci6n de danos y perjuicios, puesla ley legitima al titular de los derechos de autor para solicitar «con caracterprevio la adopci6n de medidas cautelares de protecci6n urgente» (art . 123, parra-fo segundo) .

Recogidas las medidas cautelares en el articulo 126 de la Ley de PropiedadIntelectual, con ellas se pretende neutralizar o prevenir las situaciones de riesgopara el titular del derecho de autor que se producirian de continuar la actividadinfractora (periculum in moral, y, de otro lado, en cuanto formas de ejecuci6nprovisional anticipada aseguran la futura realizaci6n del derecho en peligro ade-lantado, provisionalmente, algunos de los efectos propios de la resoluci6n defini-tiva, por to que no es aventurado afirmar que el procedimiento en que se adoptanpuede considerarse sujeto a condici6n resolutoria .

Evidentemente, es presupuesto necesario para la adopci6n de toda medida cau-telar no s61o una sumaria cognitio de hechos, sino acreditar la existencia delderecho (el Ilamado doctrinalmente fumus boni iuris) . El objeto basico de lasmismas es la paralizaci6n o suspensi6n de la actividad ilicita mientras se sustanciael proceso y la eliminaci6n de los efectos producidos por aquella . De ahi queel articulo 126 de la ley considere como medidas cautelares la suspensi6n de laactividad de reproducci6n, distribuci6n y comunicaci6n pablica, el secuestro delmaterial empleado por la reproducci6n y. comunicaci6n ptiblica, asi como el de

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los ejemplares producidos y utilizados, y la intervenci6n o dep6sito de los ingre-sos obtenidos por la actividad ilicita y de las cantidades debidas . Los dos tiposprimeramente citados anticipan efectos de la sentencia referentes al cese de laactividad ilicita v el ultimo adelanta la indemnizacion .

a) El secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del materialempleado exclusivamente para la reproduccidri o comunicacidn publica

En virtud de resolucidn judicial es perfectamente legitima la medida de secues-tro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informaci6n (art . 20 .5 dela CE) . Es el secuestro un acto de ocupaci6n material limitativo del ius disponen-di, que consiste en la privaci6n de la posesi6n sobre la totalidad de los efectose instrumentos provinientes del delito, siendo estos puestos a disposici6n de laautoridad juridical legitimada para acordarla .

Uno de los temas que deben tratarse aqui es el de la extensi6n y limites delsecuestro en las infracciones contra el derecho de autor, materia cuya interpreta-ci6n no deja de ofrecer dificultades .

La medida de secuestro ordenada en el articulo 126 .3 no es una novedad .Esta prevista tambien para otros tipos delictivos . En particular, para todos aque-llos cometidos por medio de la prensa u otros medios de difusi6n, ya sean sono-ros o fotograficos . En el articulo 816 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal elsecuestro se limita a los ejemplares del impreso o la estampa . El articulo 3 dela Ley 62/1978, de 26 de diciembre, da mayor amplitud al secuestro, en cuantodispone que los Jueces podran acordar el secuestro de la publicaci6n o la prohibi-ci6n de difundir o proyectar el medio a traves del cual se produce la actividaddelictiva, al iniciar et procedimiento por delitos cometidos a traves de la impren-ta, el grabado u otros medios mecdnicos de publicacidn, sonoros o fotograficos,difundidos por escrito, radio, television, cinemat6grafo u otros similares .

En el articulo 126 .3 se hace referencia al secuestro de efectos e instrumemosdel delito . Pero asi comp puede abarcar a todos los efectos -los ejemplares pro-ducidos o utilizados- no se comprenden en e1 la totalidad de los medios o instru-mentos empleados para la realizaci6n delictiva, pues aquel se contrae al materialempleado exclusivamente para la reproduccion o comunicaci6n publica, con toque implicitamente se esta declarando la insecuestrabilidad de los instrumentosutilizados en actividades ilicitas que no sean la reproducci8n o la comunicaci6npublica.

Pero dado que en la 6rbita del articulo 126 .3 esten todos los efectos, procededeclarar si en el giro de ejemplares producidos o utilizados han de incluirse s61olos ejemplares graficos o tambien los sonoros . Aunque la expresidn ejemplaresen el lenguaje usual se aplica preferentemente a las publicaciones, que se identifi-can con impresos (copias de un libro, folleto, escrito, etc .), la secuestrabilidaddebe predicarse de todos los ejemplares cualesquiera sea su naturaleza ~ fisica-impresos o no- derivados del objeto del delito . Luego seran objeto de secues-tro no s6lo los ejemplares derivados de las infracciones que atenten a obras litera-rias, sino tambien los que provengan de obras cientificas y artisticas, ya estenrepresentados por las artes plasticas (copias de pinturas, grabados, etc .), por la


fijaci6n sonora de la ejecucion de una obra o por la fijaci6n de un piano osecuencia de imagenes (discos, cassettes, videos, peliculas, etc .) .

Otra cuesti6n : es secuestrable el material empleado para la reproduccidn ocomunicaci6n publica . ZPero cuales son esos materiales? Si a la reproducci6n esesencial la fijaci6n de la obra en un medio que permita su comunicaci6n y laobtencion de copias (art . 18 de la LPI), el material utilizado para la reproduccidnde ejemplares ilicitos sera el que se relaciona en el articulo 124 .1 d), esto es,los moldes, planchas, matrices y negativos . En orden al material empleado parala comunicaci6n publica sobre el que puede recaer tambien el secuestro, el articu-lo 124 .1 e) especifica algo mas y dice los aparatos utilizados . Luego si el articu-lo 20.2 expresa que son actos de comunicaci6n publica en sentido legal, los apara-tos objeto del secuestro seran los destinados a tales comunicaciones susceptiblesde aprehensio.

b) La suspension de la actividad de reproduccion, distribucidn y comunicaci6nptiblica, segun proceda

Con esta medida se paraliza la actividad infractora. Es provisional y limitadatemporal y cualitativamente, pues no se trata de una suspensi6n general o indeter-minada de la actividad que desarrollen las personas o entidades responsables dela ilicita reproducci6n o comunicaci6n publica, y es temporal, por cuanto segunlos resultados de la investigaci6n llevada a cabo en el proceso penal en que seadopte puede. alzarse o convertirse en suspension definitiva .

S61o alcanza, pues, a la concreta actividad relacionada con la conducta infrac-tora, sin que, en ningun caso suponga precinto o cierre del medio. Suspensionunicamente de la actividad ilegitima, basicamente reprografica, fonografica o audio-visual . Y de la comunicaci6n publica. Pero no suspensi6n de la empresa editorialni de las productoras de fonogramas o grabaciones audiovisuales. S61o la edici6n,emisidn o grabaci6n determinada.

Objetivamente tiene mayor extension que la medida de secuestro, pues la sus-pensi6n alcanza a una actividad, la de distribuci6n, que no esta en la drbitaindividualizada del secuestro .

c) La intervencion y el dep6sito de los ingresos obtenidos por la actividad illcitade que se trate, o, en su caso, la consignacion o deposito de las cantidadesdebidas en concepto de remuneracion

Se pretende con esta medida cautelar asegurar el cumplimiento de la obliga-cidn de indemnizar . Materialmente, atendido el momento en que se acuerda, setrata de un secuestro ; si se quiere de segundo grado o secuestro impropio, porquepuede tener contenido no real, sino simplemente obligacional (las remuneracionesdebidas) . Asi como el articulo 126 .3 se refiere al secuestro de los ejemplares pro-ducidos o utilizados, el articulo 126 .1 contempla la ocupaci6n (intervenci6n) ysubsiguiente dep6sito de los ingresos . o cantidades obtenidas por la explotaci6nilicita de los derechos de autor y de las debidas aun en concepto de remuneraci6n .Estamos, pues, ante un secuestro, si no de los objetos creados directamente por

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la actividad ilicita (producta sceleris), si de sus sustitutivos, representado por elprecio procedente de la infracci6n ya ingresado o a ingresar en el patrimoniodel infractor . Quedan asi intervenidos no solo las cosas que constituyen el pro-ducto de la ilicita actividad, sino cualquier ventaja patrimonial recibida comocontraprestacion por el infractor, es decir, todo provecho, lucro o ilicita gananciaobtenida por la acci6n delictiva (fructus sceleris) .

d) Cuestiones que plantean la adopcidn de las medidas cautelares previstasen el artieulo 126 de la Ley de Propiedad Intelectual

Estas medidas, como ya se dijo, tienen proyecci6n practica en los procesospenales (art . 128, parrafo primero, de la LPI), que dada la penalidad previstapara los delitos tipificados en los articulo 534 bis a) y 534 bis b) del CddigoPenal, sera el procedimiento abreviado introducido por la Ley Organica 7/1988,de 28 de diciembre . En el ambito procesal-penal se nos presentan varias cuestio-nes no siempre de facil soluci6n interpretativa .

a') Legitimaci6n para solicitar estas medidas en el proceso penal

ZLa ostentan s61o los titulares del derecho de autor y sus conexos y los cesio-narios respectivos? Z0 procede adoptarlas ante cualquier denuncia por infracci6nde los derechos de autor que de lugar a la iniciaci6n de diligencias previas, inclui-da la que pueda provenir del Ministerio Fiscal? En el orden civil, si no directa-mente determinados, son facilmente determinables los legitimados para instar lasmedidas, ya que corresponde a (dos titulares de los derechos reconocidos en estaley)) (art . 126, parrafo initial, de la LPI) . En el orden jurisdictional penal nohay dudas de la legitimaci6n plena y general de las entidades de gesti6n de dere-chos de explotaci6n, porque el articulo 135 de la ley expresa que estan legitimadaspara ejercer los derechos confiados a su gesti6n y hacerlos valer en toda clasede procedimientos administrativos o judiciales . Si la denuncia proviniere de untercero totalmente extrano a la titularidad del derecho violado, al menos algunasde las medidas de referencia (las del art . 126.3) pueden acordarse porque los ar-ticulos 334 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permiten la intervenci6ny dep6sito a disposicidn judicial de los efectos e instrumentos del delito . Cuandoejercite la acci6n el Ministerio Fiscal, ya sea en forma de denuncia o de querella,pueden solicitarse y adoptaise por la autoridad judicial la totalidad de las medi-das que se comprenden en el articulo 126, porque tanto e1 articulo 781 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal como el 3 .5 del Estatuto autorizan al Ministerio Fis-cal para solicitar del Juez de Instrucci6n la adopci6n de las medidas cautelaresque procedan, sin distinguir entre medidas cautelares personales y reales ; to nopermitido al Ministerio Fiscal es decidir directamente en la investigaci6n iniciadapor el, la adopci6n de medidas cautelares o limitativas de derechos (art . 5 delEstatuto en relacidn con el 785 bis de la LECr .) .


b') Momento procesal de la adopcidn de medidas cautelares

En caso de infraccion consumada del derecho, las medidas se pueden solicitary adoptar con caracter previo al ejercicio de las acciones civiles del cese de laactividad ilicita y de indemnizaci6n de danos materiales y morales ; esta afirma-ci6n se extrae tanto de la remisi6n que el articulo 127, parrafo primero, haceal articulo 1 .428 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -conforme al cual lasmedidas cautelares pueden solicitarse antes de entablarse la demanda-, comoporque el propio articulo 127 .1 asi to reconoce . Pero la solicitud de adopci6nde medidas puede ser tambien previa a la . infracci6n del derecho de autor, pues,de una parte, dice el articulo 126, parrafo inicial, que pueden decretarse «cuandoexiste temor racional y fundado de que esta -la infracci6n- va a producirsede modo inminente», y, de otra, el articulo 127 .1 las supedita a la existenciade oindicios racionales» de que vaya a producirse . Asi, las medidas cautelaresson previas a una eventual y futura infraccidn siempre que esta pueda presentarsecomo inminente (especie de actio damni infech) y previas a la iniciaci6n de unespecifico proceso ulterior .

ZEstas dos posibilidades de adopci6n previa de las medidas provisionales ur-gentes tienen encaje en el proceso penal? Ni el temor ni los indicios, aun raciona-les, de que la infracci6n del derecho de autor vaya a producirse pueden integrareficazmente el contenido de una denuncia o de una querella, pues estas no seconstruyen con eventuates hechos antijuridicos. Una querella de tales caracteristi-cas no tendria mas destino que la dcsestimacion automatica (art . 313 de la LECr.),y las denuncias de esa misma naturaleza desembocarian, desde luego, en el archi-vo, tanto si se presentaren ante la autoridad judicial competente (art . 269 dela LECr.), como si se formularen ante el Ministerio Fiscal (arts . 5 del Estatutoy 785 bis 1 de la LECr.), pues su admisidn a tramite y la subsiguiente aperturadel proceso estan condicionadas siempre a que los hechos objeto de las mismasrevistan en aquel momento caracteres de delito .

Si los posibles hechos futuros no legitiman la admisidn de denuncias, ni, enconsecuencia, la adopci6n de medidas cautelares, debe rechazarse tambien su adop-cion, aun provisional, por el anuncio de que despues se formulara denuncia, aun-que de por si ya es dificil distinguir entre manifestaci6n de voluntad interesandola adopci6n de medidas que no constituya una denuncia, porque en aquel hande constar unos hechos de los que se desprenda la infracci6n del derecho . Yantes de presentarse querella, y tras el anuncio_ de esta, Zson posibles algunasde las medidas cautelares? El articulo 273 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalpermite al particular, antes de formalizar querella, solicitar de la autoridad judi-cial o de funcionarios de Policia, que se practiquen )as primeras diligencias nece-sarias para hacer constar la verdad de los hechos . Entendemos que la adopcionde medidas cautelares a prevenci6n no encaja en el concepto de primeras diligen-cias . Si se resuelve inadmitir la querella no porque los hechos no sean constituti-vos de delito, sino porque el Juez se considere incompetente o por defectos for-males esenciales, tampoco podra resolverse a prevenci6n sobre las medidascautelares, dado que su adopci6n esta subordinada a la estimacidn .

En definitiva, si en el proceso civil estan permitidas ]as medidas cautelaresurgentes anteriores a la presentacidn de la demanda con un plazo de caducidadmuy breve (arts . 127 de la LPI y 1428 de la LEC), tales medidas no pueden

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anticiparse al acto de iniciaci6n de un proceso penal . En estos, el auto de admi-si6n es constitutivo para la apertura y la adopcion de medidas cautelares . Eldies a quo de las medidas cautelares coincide con el momento de la aperturade un proceso penal .

c') Sobre el caracter potestativo o imperativo de la adopci6n de las medidasuna vez iniciado et proceso penal

LNecesariamente se superponen apertura y concreci6n de medidas hasta el puntode que en aquel auto deben acordarse, sin mas, las solicitadas? LSu adopcidn,tras la apertura, es una facultad del Juez instructor o un imperativo que ha desubseguir a toda denuncia o querella que provoque la formaci6n de un procedi-miento por infracci6n de los articulos 534 bis a) o 534 bis b)? O to que es igual,si al iniciarse un proceso penal, el acto de adbpci6n de medidas debe ser entendi-do como una facultad que se concede al Juez (medidas discrecionales) o si debeser imaginado como un imperativo (medidas automaticas) que se impone al Juezen cuanto decida incoar el procedimiento . En el primer caso, el Juez puede optarentre adoptarlas o no ; en el segundo, la opcion estriba en iniciar o no el sumario,pero si la eleccion se resuelve con la iniciaci6n del procedimiento, las medidasson ineliminables . En el orden civil se trata de una mera facultad -la autoridadjudicial opodra decretarlas», dice el articulo 126, primer parrafo, de la ley- yeste mismo tratamiento tendran en el proceso penal, asi se obtiene del articu-lo 128, parrafo primero, cuando afirma que las medidas cautelares podran seracordadas en las causas criminales . Pero dado que la decision del Juez sea lade acceder a la petici6n de medidas, Ldeberan acordarse todas? La ley, de modoexpreso, no dice que, conjuntamente, deban adoptarse todas las del articulo 126,sino s61o que podra decretar aquellas que segun las circunstancias fueren necesa-rias para la protecci6n urgente de los derechos infringidos y oen especial» lasque inmediatamente despues se enumeran . Parece que resuelta la opci6n de acor-darlas en sentido positivo, deben decretarse todas, pues suponen el complementonecesario que garantiza el efectivo cese de la violaci6n del derecho y aseguraal menos parte de las reparaciones civiles .

2 . El cese de la actividad ilicita y la indemnizaci6n de danos y perjuicios

Como acciones especificas protectoras de los derechos de propiedad intelectualse recogen en el articulo 123 de la Ley la dirigida al cese de la actividad ilicitadel infractor y la tendente a exigir la indemnizacidn de danos materiales y mora-les . Pueden ejercitarse, segdn las circunstancias, conjunta o separadamente . Laprimera de ellas impone ~_n no hacer al demandado, y es una acci6n propiamentede condena . La segunda es una acci6n de resarcimiento y su pretensi6n se concre-ta en un oar... Mas en el ambito del proceso penal constituyen, de modo conjunto,el contenido de la responsabilidad civil derivada de los delitos contra el derechode autor (art . 534 ter del CP) .


a) El cese de la actividad ilicita del infractor

La extensi6n del cese de la actividad ilicita a que se refiere el articulo 124 .1presenta dos facetas . Una se contrae al cese de la actividad de reproducci6n yotra a la distribucion y comunicaci6n publica . Asi como la suspension de la ex-plotaci6n infractora y la prohibicidn de reanudarla [art . 124 .1 a) b)], unidas ala inutilizaci6n de los moldes, planchas, matrices y negativos [art . 124, 1 d)] impi-den la reproduccion, la retirada del comercio de ejemplares ilicitos [art . 124 .1c)] y la destruccion y precinto de los aparatos utilizados [art . 124 .1 e)] obstaculi-zan las actividades de distribuci6n y comunicaci(5n publica . Es claro, pues, quela extensi6n del cese de la actividad ilicita estara, en cada caso, determinada porla modalidad delictiva que se haya imputado : ,

a') Las medidas cautelares del articulo 126 y las medidas que conllevan elcese de la actividad ilrcita del articulo 124 .1, son virtualmente coincidentes, masdeberia haber superposici6n total . Por dos razones . En primer lugar, porque silas primeras, acordadas durante el procedimiento, pretenden evitar de modo pro-visional un dano posible al titular del derecho, por los mismos medios las segun-das, ahora ya en la sentencia, tienden a impedir el dano o lesion de modo defini-tivo, con to que la unica diferencia seria que nota caracteristica de las primerases su provisionalidad y la de las . segundas su sentido definitivo . Y, en segundotermino, porque otra de las funciones de las medidas cautelares propias es asegu-rar los efectos del proceso, en el cual el cese de la actividad ilicita plena formaparte de is responsabilidad impuesta al condenado . De igual modo que permitirdurante el procedimiento la circulaci6n de los efectos objeto de la actividad in-fractora conduciria a la inejecuci6n del comiso o destruccidn de los mismos, lafalta de suspension de la actividad ilicita no evitaria la continuidad en la produc-ci6n del dano .

El paralelismo, antes anotado, de las medidas cautelares adoptadas con carac-ter de urgencia para anticipar provisionalmente los efectos de la resolucidn ulte-rior y las medidas definitivas que se materializan en el cese de la actividad, tienelas siguientes manifestaciones :

- La retirada del comercio de los ejemplares ilicitos del articulo 124 .1 c) seconforma con el inciso primero del articulo 126 .3, referente al secuestro de ejem-plares producidos o autorizados . En el primer precepto se preve, ademas, la des-trucci6n de ejemplares y no en el segundo, porque aquella medida, al ser, definiti-va y acordarse en la sentencia, equivale a] comiso de los efectos del delito, quees una pena accesoria .- La inutilizaci6n y, en su caso, la destrucci6n de los instrumentos (moldes,

planchas, matrices, negativos) utilizados en la reproducci6n ilicita [art . 124 .1 d)]equivale al secuestro del material empleado para la reproduccion del articulo 126.3 .- La remocidn (destruccidn) o precinto de los aparatos utilizados en la comu-

nicaci6n publica no autorizada del articulo 124 .1 e) se corresponde con el secues-tro del material empleado para la comunicacion publica (art . 126 .3) .- La suspensi6n de la actividad de reproducci6n, distribucidn y comunicaci6n

publica del articulo 126 .2 esta confirmada por la posterior y definitiva suspensi6nde la explotacion infractora (reproducci6n, comunicaci6n, distribuci6n) y su pro-hibici6n de reanudarla del articulo 124 .1, a) y b) .

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b') Mas si existe una gran analogia entre la estructura objetiva de las medi-das del articulo 126 y las que integran la actividad ilicita que ha de cesar(art . 124.1), los efectos de unas y otras son distintos en cuanto distintos son los con-ceptos de secuestro de los efectos e instrumentos (medida cautelar) y el comisode los efectos e instrumentos (medida definitiva) con la categoria de pena acceso-ria a la que van unidas las consecuencias patrimoniales del articulo 48 del C6digoPenal :

- En el articulo 124 .1 la incautaci6n u ocupaci6n de los efectos e instrumen-tos es definitiva, en tanto que en el articulo 126 el secuestro es provisional .- En el articulo 124 .1 presupuesto indispensable para su adopci6n es la con-

clusi6n del proceso penal por sentencia firme ; en el articulo 126 basta con laapertura del procedimiento .

- Con las medidas patrimoniales del articulo 124 .1 se produce la privacidnde la propiedad, bien sea para proceder a la transmisi6n a un tercero o a lainutilizaci6n o destrucci6n ; en el articulo 126 hay s61o privacidn de la posesionpara garantizar el cese de una actividad contraria a los violados derechos de autor .- Las medidas cautelares se extinguen con la resoluci6n que ponga fin al

proceso penal iniciado si aquella es liberatoria de responsabilidad, ya to sea demodo provisional (sobreseimiento) o definitivo (sentencia absolutoria), atribuyen-dose entonces el poder de disposici6n a quien se priv6 de la posesi6n salvo lossupuestos excepcionales de los articulos 635 y 742 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal . Si la resoluci6n es atributiva de responsabilidad penal con la extinci6nde las medidas provisionales surgen otras, ya definitivas, cual es el comiso operdida de los efectos provinientes del delito y de los efectos con que se hubiereejecutado . Ya se expuso que tanto el articulo 126.1 como el 126 .3 representansupuestos de secuestro . Pues bien, al coincidir el objeto del secuestro con el delcomiso, la modalidad de este consistente en el cese de la actividad ilicita delarticulo 124 .1 -que es la confirmaci6n de las medidas cautelares integradas enel secuestro- deberia tener los mismos efectos asignados al comiso comun ogeneral en el articulo 48 del Cddigo Penal . Y to cierto es que no es asi . En elarticulo 48 el comiso supone, con relaci6n a los efectos e instrumentos, la ventasi son de licito comercio, aplicandose su producto a cubrir las responsabilidadesdel penado, pero si su valor no guarda proporci6n con la naturaleza y gravedadde la infracci6n penal podra no decretarse el comiso (comiso facultativo) o nodecretarse en su totalidad (comiso parcial) ; y si los efectos e instrumentos fuerende ilicito comercio se inutilizaran . Por su parte, el articulo 124 establece la des-trucci6n de los ejemplares ilicitos [art . 124 .1 c)] -concepto que no se identificacon efectos de ilicito comercio del articulo 48 del C6digo Penal-, la inutiliza-ci6n, y, en caso necesario, la .destrucci6n de los instrumentos destinados a lareproducci6n de ejemplares ilicitos [art . 124 .1 d)], asi como la destrucci6n deIns aparatos utilizados en la comunicaci6n publica [art . 124 .1 e)] ; y a instanciasdel infractor, la destrucci6n o inutilizaci6n s61o to sera en la medida necesariapara impedir la explotaci6n ilicita (art . 124 .2) . Por ultimo, si con el productode la venta en el articulo 48 del C6digo Penal se atiende a las responsabilidadesciviles del penado figurando en lugar preferente la reparaci6n del dano causadoy la indemnizaci6n de perjuicios (art . 111 .1 del CP), en el articulo 124 .3, y acuenta de la indemnizaci6n de danos y perjuicios, se faculta al titular del derecho


infringido para pedir la entrega in natura, y a precio de coste, de los efectose instrumentos .

c') El articulo 534 ter del C6digo Penal preve la aplicaci6n de todas lasmedidas sobre cese de la actividad ilicita a los delitos tipificados en los articu-los 534 bis a) y 534 bis b) . Se separa de la individualizacion que de ellas hacenlos articulos 124 y 126 de la Ley de Propiedad Intelectual, el ultimo parrafodel articulo 534 bis b) del C6digo Penal, al establecer, exclusivamente para lossubtipos agravados del articulo 534 bis b) 2 -especial trascendencia econ6micade las copias ilicitas y especial gravedad del dano causado- que el Juez podradecretar el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del con-denado .

Los articulos 126 .2 y 124 .1 a) de la Ley de Propiedad Intelectual -uno concaracter provisional y el otro de modo definitivo- ordenan la suspension de laactividad o explotacidn infractora . Es desconocida en esta ley como medida diri-gida al cese de la actividad ilicita el cierre de la industria o establecimiento, peroel Cddigo Penal to autoriza cuando en ellos se haya ejercido la actividad quedio lugar a la apreciaci6n de los tipos agravados . El cese, aun definitivo, dela actividad infractora, es medida rebasada en sus consecuencias por la de cierrede la industria o establecimiento en que se haya desplegado la actividad objetode sancidn penal . No se trata aqui de la suspension parcial de las actividadesde la empresa o establecimiento, sino de su cierre o clausura . No, por ejemplo,de determinadas emisiones, sino de las emisoras ; no la actividad fonografica con-creta, sino de la editorial fonografica ; no supresi6n de proyecciones cinematogra-ficas y representaciones artisticas, sino cierre de los establecimientos .

Se trata de una facultad . El Juez podra decretarla, dice la norma . Es precisoaclarar cual es el radio de esta facultad . Cabe pensar que es amplio : puede acor-dar o no la clausura . O entender que es mas estricto : la clausura siempre seacordara, pero puede optarse por el cierre temporal o por el definitivo . En esteultimo caso el cierre es preceptivo con to que la facultad se reduce a la duraci6ndel cierre . Entendemos que la facultad conferida abarca la posibilidad de acordaro no acordar el cierre al modo previsto en los articulos 344 bis b), 344 ter y546 bis d), y distinto a la formulacion del articulo 452 bis d) 2 en la que elcierre es imperativo y la discrecionalidad se proyecta solo sobre la temporalidado definitividad .

Si se opta por un cierre temporal el plazo esta absolutamente indeterminado .Se trata de una facultad absolutamente discrecional del Juez, pero que, comoindice, podria tenerse en cuenta el plazo entre dos y cinco anos que aparece enel articulo 534 bis b) 2 para la inhabilitacion especial referida al ejercicio de laprofesi6n relacionada con el delito cometido .

Otras cuestiones sugieren este precepto .Una es si la vulneraci6n o infraccidn de la sancion que consista en la apertura

ilegitima del establecimiento clausurado supone quebrantamiento de condena . Latesis positiva se fundamenta en que el cierre de la industria o establecimientoforma parte de la condena, aunque su naturaleza, entendido el articulo 27 delC6digo Penal, no es, formalmente, una verdadera pena . Lo mismo cabe decirpara las hip6tesis de apertura a nombre de otra persona en virtud de traspasoo de venta del negocio o industria .

De la naturaleza material de pena que debe asignarse al cierre, puede concluir-

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se que unicamente podra adoptarse cuando el titular del establecimiento o indus-tria delictiva sea el autor del delito, pero si este fuera un arrendatario el cierreto seria para la continuidad en la industria de 6ste, sin que se prive al propietariodel ius disponendi . Que s61o procede el cierre cuando concurran en una mismapersona las condiciones de responsable del delito y titular dominical del estableci-miento o industria, se desprende de los terminos del precepto objeto de interpre-taci6n al referirse al cierre ode la industria o establecimiento del condenado» .

Para el supuesto en que se imponga el cierre definitivo, es de senalar quese ha omitido un precepto -necesario, por to demas- paralelo, por ejemplo,al del articulo 347 bis, que en los casos de cierre provisional o definitivo de losestablecimientos, puede of Tribunal proponer a la Administraci6n que dispongala intervenci6n de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores .

b) Indemnizaci6n de danos y perjuicios

Es otra de las acciones reconocidas a los titulares de los derechos de autory sus conexos (art . 123 de la LPI), cuyo contenido desenvuelto principalmenteen el articulo 125, tiene aplicaci6n inmediata en los procedimientos penales (art . 534ter del CP) .

Fuera del articulo 125 tambien se regulan aspectos relacionados con la respon-sabilidad civil . Una indemnizaci6n, al menos parcial, se consigue por la via dela transformaci6n de las medidas cautelares y de la efectividad del cese de laactividad ilicita, pues si con la ocupaci6n a disposici6n del perjudicado de losingresos obtenidos por la actividad ilicita se asegura un cumplimiento limitadode la obligaci6n de indemnizar (art . 126 .1), el titular del derecho infringido tam-bien puede pedir, a cuenta de la indemnizaci6n, la entrega de los ejemplares ilici-tos, asi como el material y aparatos empleados para la reproducci6n y comunica-ci6n publicas (art . 124 .3) .

Pero, de modo especifico, se ocupa de esta materia el articulo 125 de la ley :a') Al daflo material o patrimonial se alude en su parrafo primero . Aunque

la indemnizaci6n de danos y perjuicios comprende el valor de la perdida sufriday el de la ganancia dejada de obtener (art . 1 .106 del Cc .), en realidad en estearticulo 125 mas que de dahos materiales, efectivos, actuales o emergentes (valorde las p6rdidas sufridas), vienen a fijarse los criterion que determinan el lucrocesante o ganancias dejadas de obtener . Dispone, en efecto, que podra optar elperjudicado como indemnizaci6n, entre el beneficio que hubiere obtenido presu-miblemente de no mediar la utilizaci6n ilicita y la remuneraci6n o precio quehubiere percibido de haber autorizado la explotaci6n .

Mas entendemos que la indemnizaci6n debe rebasar el lucro cesante . Puedeocurrir que la violaci6n del derecho de autor no cause danos, sino que produzcaincluso beneficios para el titular, en cuyo supuesto, ciertamente, no puede hablar-se de acci6n de resarcimiento ; pero si ha habido una intromisi6n o explotaci6nilegitima de un derecho ajeno, con to que, independientemente del quantum delposible menoscabo patrimonial, .e1 infractor debe todo el valor obtenido por suintromisi6n, debiendo restituir la totalidad de aquello con que se ha enriquecidoo lucrado injustificadamente o sin titulo . Es cierto que en los articulos del C6digoPenal reguladores de la responsabilidad civil derivada del delito, el contenido de


esta es exclusivamente de resarcimiento : los danos y perjuicios causados (arts . 101-104), to que no autoriza la restituci6n de la totalidad del valor o lucro obteni-do por el infractor . Pero no s6lo por el principio del enriquecimiento injustoestimamos pertinente la restituci6n del integro lucro ilicitamente obtenido, sinotambien por la remisi6n que hace el articulo 534 ter a la Ley de Propiedad Inte-lectual en temas de indemnizaci6n de danos y perjuicios ; en el articulo 125, incisoprimero, se rebasa el lucro cesante regulandose una forma de restituir el enrique-cimiento total (pagar la remuneraci6n que se hubiere percibido por la autoriza-ci6n de la explotaci6n) . Aparece asi perfilada la separaci6n entre indemnizaci6nde danos y la restituci6n del valor de to ilicitamente obtenido, pues de otro modose origmaria un enriquecimiento injusto por el infractor .

b') A1 dano moral o extrapatrimonial estd dedicado el parrafo segundo delarticulo 125 . Segun su tenor (<en caso de dano moral procedera su indemnizaci6n,aun no probada la existencia de perjuicio econ6mico . Para su valoracidn se atenderaa las circunstancias de la infracci6n, gravedad de la lesi6n y grado de difusi6nilicita de la obra» .

Implicitamente viene a distinguirse entre danos puramente morales (<<aun noprobada la existencia de perjuicio econ6mico») y danos morales impropios, opatrimoniales indirectos, porque la lesion de los valores inmateriales que compor-tan los derechos de autor trasciende al patrimonio . Ambos son resarcibles, peroen los danos morales en estricto no es exigible justificar un perjuicio econ6mico .Por esta raz6n, en ellos la determinaci6n o graduaci6n del dinero del dolor (pecu-nia doloris) sera distinta a la de los danos morales indirectamente economicos ;ademas, en los danos morales puros no existe una indemnizacidn propiamentedicha o equivalente mensurable, sino que mas bien se persigue compensar al per-judicado por el menosprecio a su personalidad .A la satisfacci6n moral de los danos morales alude el articulo 534 bis c) del

C6digo Penal : el Juez podra decretar la publicaci6n de la sentencia condenatoria,a costa del infractor, en un peri6dico oficial .

Las bases para determinar o valorar el perjuicio econdmico se hallan tambienen el articulo 125 . El criterio tenido en cuenta es bastante mas especificativoque el de los articulos 103-104 del Cddigo Penal .

Aunque en el articulo 125, parrafo segundo, uno de los indices en la valora-ci6n del dano moral es el <<grado de difusi6n ilicita de la obra», ello no significaque solo sean titulares de esta indemnizaci6n los autores en sentido estricto, sinoque tambien to seran los artistas, interpretes o ejecutantes de la obra . Y, es mas,como el dano moral no es, en todas sus formas, la reparaci6n proporcioinal alderecho moral del autor o del artista, los titulares de 1a accidn indemnizatoriao reparadora por dano moral no son unicamente los titulares del derecho moralinfringido, sino tambien los de los derechos de explotacidn .

ENAJENACION MENTAL DEL IMPUTADO SOBREVENIDATRAS EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL

Y ANTES DE LA CELEBRACION DE ESTE: SUS EFECTOSSOBRE EL PROCESO

Consulta num. 1/1989, de 21 de abril

El hecho sometido a Consulta cuenta con los siguientes datos de hecho y juri-dicos :

A) Seguido sumario de urgencia por delito cometido en 1984, el MinisterioFiscal formul6 escrito de conclusiones provisionales en 1985 contra B ., conside-randole autor de un delito de estafa de los articulos 528 y 529 .7 del C6digo Pe-nal, y, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,solicit6 la pena de seis anos de prisi6n menor y la condena a indemnizar al perju-dicado en tres millones de pesetas . La Audiencia Provisional senal6 en dos oca-siones fechas para la celebraci6n del juicio oral . La ultima, el 5 de octubre de1988 . En este dia la causa de la suspension fue debida a la presentacign porel Abogado defensor de B . de un certificado medico sobre la situacion mentaldel procesado en la actualidad . La Sala envi6 un medico forense para que recono-ciera a B ., llegando aquel en su informe a estas conclusiones : que B . sufri6 enoctubre de 1986 un accidente cerebro-vascular agudo con una importante lesi6ncerebral en la regi6n temporo-parietal detecha a consecuencia del cual el reconoci-do presenta un deficit motor e intelectual grave e irreversible que le incapacitapara comparecer a juicio de manera definitiva .

B) El Fiscal que formula la Consulta ante el hecho expuesto hace estas ob-servaciones :

1 . Procesalmente la cuesti6n planteada consiste en la imposibilidad, con ca-racter definitivo, de celebrar el juicio oral, ya que el procesado, aparte de sudefecto fisico que le incapacita para acudir al juicio, nada podra aportar, puesintelectualmente esta incapacitado de modo absoluto . Esta cuesti6n ha sido con-templada en la Memoria de la Fiscalia del Tribunal Supremo de 1899, y en ellase indica que «si la demencia surge una vez concluso el sumario y despues deacordada la apertura del juicio oral, se Ilevara a efecto igualmente to ordenadoen los articulos 381 a 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien no sepuede archivar la causa y suspender el .procedimiento hasta que se produzca lasanidad del procesado, pues dado el estado procesal en que se halla el procedi-


miento, una vez abierto el juicio oral, no hay mds medio de terminar la causaque por sentencia definitiva» . Pero parte de la doctrina, con apoyo en la senten-_cia de 18 de mayo de 1927, expresa que si 1a enajenacibn se ha producido oacreditado antes del inicio de las sesiones del juicio oral, por analogia con todispuesto en el articulo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala debemandar archivar el proceso hasta que el procesado, recobre la salud, procediendo-se a adoptar el sobreseimiento libre si muriese antes de recobrarla, a to que habrade ahadirse que tambien procede declarar extinguida la acci6n penal una vez trans-currido el tiempo de prescripci6n .

2 . Entiende que seguido literalmente el articulo 383 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal debera pedirse el archivo provisional, ya que la postulaci6n porel Fiscal del sobreseimiento del articulo 637.3 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal debe ser muy restringida ; pero sin que proceda el internamiento en Centrop6blico o privado, pues, en el caso concreto que se pondera, el procesado estadebidamente atendido por sus familiares en el propio domicilio, y su internamien-to, a la vez que .le seria perjudicial, no se considera necesario, ni es obligado,ya que al no estar condenado debe presumirse su inocencia .

C) La concreta Consulta es la siguiente: solicitar la debida autorizacidn parapedir, no obstante to dicho, el sobreseimiento libre de la causa a tenor del articu-lo 637.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerarlo mas convenientepor los motivos expuestos, ya que al tener el procesado sesenta anos su 6bitose ve lejano y para la prescripci6n habria que esperar cinco anos, transcurridoslos cuales habria que declarar extinguida la accibn penal. Sin embargo, la tesisdel sobreseimiento tendria un inconveniente, ya que al sobreseimiento del articu-lo 637.3 deberian acompanarle las medidas que establece el articulo 8.1 del Cddi-go Penal, y, como antes se dijo, tales medidas las consideramos perjudicialespara el procesado y onerosas a la vez que in6tiles para el Estado . En definitiva ;se concluye, la cuestidn es esta : Zes posible pedir el sobreseimiento libre del ar-ticulo 637 .3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vistas las razones aludidassolicitar que no se impongan las medidas del articulo 8 .1 del C6digo Penal?

II

Una iaguna, no integrada a pesar de las varias reformas experimentadas porla Ley de Enjuiciamiento Criminal y el C6digo Penal, es la del tratamiento penal-procesal que deba darse a quienes reuniendo las condiciones requeridas para laimputabilidad al tiempo de la ejecuci6n delictiva, les sobreviene una enfermedadmental determinante de su irresponsabilidad una vez calificado el hecho y pen-diente la celebraci6n del juicio oral . Ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminalni en el C6digo Penal hallamos una soluci6n . La Ley de Enjuiciamiento Criminals61o se fija en la enajenaci6n mental surgida en etapas anteriores a la aperturadel juicio oral . El C6digo Penal se ocupa de la enfermedad mental que aparecedespues de dictarse sentencia o ya en fase de cumplimiento `de la pena . Entrelos diversos momentos que preven la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el C6digoPenal hay, evidentemente, espacios procesales vacios .

La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula dos supuestos . En un caso -perosin especificar si la enajenaci6n mental ha precedido o no al hecho imputado-

Circulares, Consultas e Instrucciones de la FG.E. 709

dispone que debe hacer el Juez cuando advirtiere indicios de tal enfermedad du-rante la instruccibn (arts . 381-382) . En otro, establece [as medidas a adoptar porel Tribunal, una vez concluido el sumario, cuando la demencia hubiere sobreveni-do despues de cometido el delito (art . 383) .

Por su parte, el Codigo Penal tiene en cuenta otras dos situaciones, ambasposteriores en el tiempo a las de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y resuelve,en cada caso, to procedente . En una, se trata de la enajenacidn mental que tengalugar despues de pronunciada sentencia firme (art . 82, parrafo primero), y, enotra, de la enajenacion que sobreviene hallandose el condenado cumpliendo lapena impuesta en la sentencia (art . 82, parrafo tercero) .

Es claro, pues, que para la enfermedad mental advertida una vez abierto eljuicio y calificados los hechos, no existe solucidn legal expresa . De ahi que, comose anota con precision en la Consulta, coexistan dos interpretaciones netamentecontrapuestas sobre los efectos en el proceso :

A) Entendemos que actualmente no puede argumentarse ; ni, en consecuen-cia, reputarse valida, la meritoria aportacion para resolver aquel vacio contenidaen la Memoria de la Fiscalia del Tribunal Supremo de 1899 . El supuesto previstoen ella (pag . 171), por to pronto no es exactamente igual al que aqui se examina .Se consultaban entonces estos extremos: si el loco, desde antes de la comisiondel delito, estd capacitado para comparecer en juicio ; si puede este tener lugarconstando la falta de razon, y, por ultimo, si convendria extender a este casoto dispuesto en el articulo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la de-mencia sobrevenida despues de cometido el delito (archivo del sumario hasta queel procesado recobre la salud y aplicacion de las medidas para los que ejecutenel hecho en estado de demencia) . En la escueta contestaci6n se partio de un esta-do de hecho diferente al que realmente fue planteado, y distinto tambien al queahora se nos presenta, pues en ella se configure como presupuesto factico tolocura del procesado posterior a la apertura del juicio oral (algo no cuestionado)y anterior no solo a la celebracion del juicio, sino tambien a los escritos de califi-cacion (no coincidente con el hecho dado actual) . Y se decide que precede practi-car to que disponen los articulos 381-382 -para la enajenacion mental acaecidadurance 1a instruccidn- salvo que la resoluci6n habrd de acordarse en sentenciaque ponga termino al juicio ; agregando al final que ocon vista de to que resultede la informacion se haran las calificaciones y se deducirdn las pretensiones quecorrespondan, las cuales el Tribunal apreciara en su fallo, toda vez que abiertoel juicio oral no hay mas medio de terminar una causa que per sentencia definiti-va» . Se ha excluido, implicitamente, la aplicacion del articulo 383 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, tanto a la enajenaci6n mental anterior a la ejecuciondelictiva como a la posterior a la apertura del juicio oral .

En otra Memoria del Fiscal del Tribunal Supremo, la de 1908, se vuelve aplantear un tema sobre la locura sobrevenida (pag . 57) . Se remite, literalmente,a to resuelto en la Memoria de 1899, aun cuando los hechos eran distintos, puesahora se trataba de la posicion a adoptar per el Fiscal ocuando el defensor delprocesado alega la eximente de locura y en el sumario no resultaba esta indicada» .

Asi, en estos dos cases -planteados en Consultas al Fiscal del TribunalSupremo-, de modo expreso en uno e implicito en otro, se rechaza la posibilidadde archivar la causa y suspender el procedimiento, dado,, se afirma, que todoto relacionado con la enajenaci6n mental sobrevenida o aducida despues de la


apertura del juicio oral, debe resolverse en la sentencia que ha de dictarse necesa-riamente . El argumento basico es que una vez abierto el juicio oral la causaha de terminar por sentencia y no por auto . Que esta tesis no es ajustada deltodo se desprende de los dos casos siguientes en los que mediante auto se conclu-ye un proceso penal despu6s de haberse acordado la apertura del juicio oral .

En uno se termina por auto de sobreseimiento libre . Tras la apertura del jui-cio oral (art . 633 de la LECr.) se da, en el proceso ordinario, traslado a lasacusaciones para calificaci6n (art . 649) y dentro de este termino pueden proponer-se determinadas cuestiones de previo pronunciamiento (art . 667) que pueden con-cluir por auto de sobreseimiento libre (art . 675) .

En otro se pone termino al proceso por auto de archivo convertible en autode extinci6n de la responsabilidad . Los autos se archivan cuando al ser declaradoen rebeldia el procesado se hallare pendiente el juicio oral (art . 841 de la LECr.) .Si comparece o es habido se reabre la causa (art. 846), celebrandose juicio oraly dictandose sentencia ; pero si no comparece, y en este estado transcurre el plazode prescripci6n (art . 113 del CP), habra de dictarse auto de extinci6n de la res-ponsabilidad por prescripcidn del delito, porque si en el C6digo Penal de 1870es cierto que la rebeldia interrumpia la prescripci6n (art . 133), tras los C6digosde 1932 y 1944 la rebeldia no interrumpe la prescripcidn (Doctrina continuadadel Tribunal Supremo que se plasma, entre otras muchas, en las SS de 28-11-1949,22-5-1956, 14-11-1957, 29-4-1964 y 30-11-1974, y tambien de la Fiscalia del Tribu-nal Supremo recaida en la soluci6n de las Consultas 4/1954, de 10 de mayo,y 2/1975, de 1 de marzo) .

B) En la sentencia de 18 de mayo de 1927, dictada conforme a to interesadopor el Ministerio Fiscal en el recurso interpuesto, se afirma que surgida la demen-cia despues de la apertura del juicio oral, debe archivarse la causa sin celebraseel juicio . El fundamento de esta doctrina se halla en que la asistencia de losprocesados a las sesiones del juicio oral, es exigida por la Ley de EnjuiciamientoCriminal como necesaria para la maxima garantia del derecho de defensa y quetal asistencia no puede entenderse cumplida si la material presencia de los imputa-dos no es consciente ; y no to es, y procede la suspensi6n del juicio y a tenordel articulo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el archivo de la causa,cuando el procesado en estado de demencia acude a las sesiones contestando inco-herentemente al interrogatorio a que fue sometido .

De los antecedentes de esta sentencia resulta que el Tribunal de Instancia,tras una suspension del juicio oral por demencia del procesado, sobrevenida alterminar el periodo de calificaci6n, hizo nuevo sefialamiento . Celebrado el juiciooral y publico con asistencia del procesado, dict6 la Audiencia sentencia condena-toria . El recurso del Ministerio Fiscal aleg6 quebrantamiento de forma, toda vezque a un sujeto al que tos medicos califican de loco no puede considerarseleque ha sido citado ni que haya comparecido a pesar de su presencia material .Se da lugar al recurso . De un lado, se dice que es espiritu de la Ley de Enjuicia-miento Criminal conceder a las personas, que como responsables presuntos aparez-can en el proceso, la maxima garantia de defensa para que puedan en cada mo-mento del juicio contrarrestar los elementos de acusacion que contra ellos seformulen y presentar los descargos que estimen justificativos de su pretendidainocencia, «no llegando a satisfacer el anhelo del legislador la material presenciaen los banquillos de las Salas de Justicia de los reos aquejados de incapacidad

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mental que los impida darse cuenta de to que alli pasa» . Y de otro, se sostieneque la asistencia de procesados a las sesiones de la vista en las condiciones deta-lladas «es evidente que no puede estimarse como el acto de consciente presenciaque la ley previene, y, por tanto, que el indicado juicio se celebro sin que llenaseel esencial requisito de la comparecencia del encartado, cuya ausencia intelectualy moral no puede negarse» .

La conclusion que se establece es la siguiente : «Que es de aplicar en el presen-te caso el articulo 383 de la Ley Procesal por la estrecha analogia que con 6ltiene, ya que los sintomas de enaienacion mental que sufria el reo fueron denun-ciados al Tribunal antes de terminar el periodo de calificacion, y hubo de suspen-derse el primer senalamiento por la imposibilidad de que concurriere a 6l el proce-sado, sin que haya podido, legalmente, senalarse de nuevo, toda vez que losfacultativos, reiterando su informe pericial, han afirmado constantemente la sub-sistencia y el caracter progresivo de la locura del reo, terminantemente reconocidapor el juzgador de instancia en la parte dispositiva de su sentencia» .

III

No solo la suspension del acto del juicio oral, como se ha hecho en el supues-to que plantea la Consulta, sino incluso la paralizacion de toda actividad procesalsin posibilidad de reanudarla, es to que procede si despues de calificados los he-chos sobreviene para el procesado una enajenacidn mental irreversible . Y ello,mas que por to dispuesto en el articulo 383 de, la Ley de Enjuiciamiento Criminalpara la enfermedad mental advertida antes . tie ~ la conclusion del sumario, poraplicacion analogica de preceptos reguladores de.los llamados procesos en rebel-dia . Si, en lineas generates, en el proceso ordinario y por exigirlo el derechode defensa, es imprescindible la presencia del inculpado en el acto del juicio,deben equipararse, en un orden procesal, la ausencia fisica del reo y la ausenciamoral, aunque materialmente exista la diferencia de que en la situacion de rebel-dia la incomparecencia es un acto voluntario . A la primera de estas situaciones,la falta de presencia material, da respuesta el articulo 841 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal, ordenando la suspension del juicio y el archivo de los autossi al declararse la rebeldia estuviera pendiente la celebracion del juicio oral . Aun-que para la enajenacion mental de imposible recuperacion, compatible con la pre-sencia material en el acto del juicio, pero impeditiva de la presencia intelectual,no hay nada previsto, es evidente que sus efectos, con el transcurso del tiempo,seran no solo los propios de la crisis suspensiva del proceso (suspension del .juiciooral), sino los de la crisis definitiva o cancelatoria (suspension del juicio oraly arhivo de la causa) . La enajenaci6n mental plena que subsiga al hecho antijuri-dico no afecta a la responsabilidad criminal ni origina las medidas del articulo 8 .1del Codigo Penal, pero el imputado con normalidad mental coetanea a la decisiony a la accion, mas con inimputabilidad subsequens, no es, realmente, sujeto pro-cesal capaz de ejercitar eficazmente el derecho constitucional de defensa de quees titular, pues carece de aptitud o de capacidad juridico-procesal que exige enel sujeto estar en condiciones de salvaguardar sus derechos procesales y de seguirel proceso en el que se concluyen actos dispositivos : afirmar o negar la imputa-cion, guardar silencio consciente o conformarse con la pretension punitiva a tra-ves del interrogatorio judicial :


A) La enajenaci6n mental, esencialmente irreversible, es, pues, un obstaculodefinitivo a la prosecucion del proceso. Su soluci6n procesal debe ser el archivo,que, por la fase en que tiene lugar, no se identifica con el archivo que subsigaa los autos de sobreseimiento provisional o de .sobreseimiento libre, sino masbien debe equipararse al archivo de los autos cuando se decreta la rebeldia des-pues de abierto el juicio oral . Auto directo de archivo sin celebraci6n de juicioy, por canto, sin dictar sentencia . Ahora bien, Lcuales son los efectos unidosal auto de archivo? Ante el silencio legal deberan extraerse tras el analisis denormas ordenadoras de situaciones juridical semejantes :

a) El articulo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la de-mencia sobrevenida despues . de cometido el delito y antes de la conclusi6n delsumario, y senala, como efecto procesal, el archivo de la causa hasta que el pro-cesado recobre la salud, y como medidas a aplicar al procesado las previstasen el C6digo Penal para los que ejecuten el hecho en estado de dementia . Estasmedidas en el C6digo Penal de 1870 -vigente al tiempo de promulgarse la Leyde Enjuiciamiento Criminal- eran la reclusi6n del imbecil o del loco con caracterobligatorio en uno de los hospitales destinados a los enfermos de aquella clasesi el delito cometido fuere grave, y si este fuere menos grave, el Tribunal podiaoptar entre aquella medida de internamiento y la entrega del enfermo mentala su familia si esta diera suficiente fianza de custodia (art . 8 .1) . En el Cddigoactual permanece el internamiento para el enajenado que cometiere cualquier deli-to con facultad atribuida al Tribunal de sustituirle por alguna de las medidasrestrictivas de libertad y de derechos que preve el articulo 8 .1 .

Sin embargo, la remisi6n que hate el articulo 383 al C6digo Penal es de muydudosa vigencia y no s61o por la variaci6n del contenido 'de la norma penal remi-tida, sino porque aquellas medidas estan fundadas en la peligrosidad de quienesal tiempo del delito les faltaren las condiciones de imputabilidad, to que no acon-tece en ninguno de los casos de enajenacidn sobrevenida, en los que se tratade sujetos con capacidad juridico-penal en el momento de la acci6n y no de delin-cuentes mentalmente anormales, por to que, al no mediar relaci6n entre la enfer-medad mental y el hecho realizado, aquellas medidas carecen de justificaci6n .

b) Excluida la aplicaci6n anal6gica del articulo 383 de la Ley de . Enjuicia-miento Criminal, sdlo cabra acudir a algunas de Ias normal que ordenan losefectos de la ausencia material del reo . En particular, a los articulos 841, 843y 846 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De ellos se deducen los siguientesefectos para los procesos en que haya sobrevenido enajenaci6n mental al imputa-do despues del auto de apertura del juicio oral y de los-escritos de calificaci6n :

1 . En primer lugar, es procedente la medida procesal de archivo que subsi-gue a la suspensi6n (art . 841 de la LECr .), que ya de por si rebasa las consecuen-cias de la mera paralizaci6n temporal del proceso, y que, unido al transcursodel tiempo requerido para la prescripci6n del delito dado, puede transformarseen archivo definitivo por extinci6n de la responsabilidad penal, pues en las enaje-naciones mentales irreversibles no cabe la posibilidad de reabrir el proceso, como,sin embargo, puede ocurrir en los casos de ausencia material por tiempo inferioral de la prescripci6n (art . 846 de la LECr .) o en la fase de ejecuci6n con larecuperaci6n del juicio por el anejanado (art . 82, parrafo segundo, del CP).

2 . En segundo termino, debera acordarse, si hemos identificado en sus con-secuencias procesales ausencia material y ausencia intelectual, la reserva a los per-


judicados por el delito, de las acciones correspondientes para obtener la restitu-ci6n de la cosa, la reparacion del . daho y la indemnizaci6n de perjuicios, a finde que puedan ejercitarla por la via civil contra los responsables o sus represen-tantes legales (art . 843 de la LECr .) .

3 . Y, por ultimo, podra instarse el internamiento del enajenado mental porlos legitimados para ello siempre que se den los presupuestos y cumpliendo lasgarantias del articulo 211 del C6digo Civil ; pero, en todo caso, debera promover-se, si no se hubiera hecho ya, la declaraci6n judicial de incapacidad (arts . 200y 203 del CC) y la constituci6n de la tutela (art . 228 del CC), situaci6n en laque decidir el internamiento o no es una facultad del representante legal queprecisa autorizacidn del Juez (art . 271 .1 del CC) con audiencia previa del Ministe-rio Fiscal (art . 273 del CC) .

No es, en cambio, efecto de la enajenacibn mental sobrevenida despues dela apertura del juicio oral, el auto de sobreseimiento libre conforme al articu-lo 637.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En primer lugar, porque tal autoesta condicionado a que al hecho antijuridico preceda el presupuesto biol6gicode la enajenaci6n, y, en segundo lugar, porque despues del auto de apertura deljuicio oral y formulados los escritos de calificaci6n, es improcedente aquel auto ;s61o tendra lugar antes de la entrada en la fase de plenario .

Aunque, a efectos dialecticos, se admitierala eventualidad de un sobresei-miento del articulo 637.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la fase enque nos hallamos, en 6l no podran acordarse medidas de internamiento, que sonviables s61o en las sentencias tras juicio contradictorio (SS de 16-4-1979, 5-11-1979y 20-10-1982) .

COMPUTACION DEL ANO A EFECTOS DEL CUMPLIMIENTODE LAS CONDENAS

Consulta nnm. 2/1989, de 12 de mayo

En la Consulta formulada se interesa conocer cual es la duraci6n de un anoa los efectos de cumplimiento de las penas privativas de libertad . La pregunta,que constituye el unico contenido de la Consulta, es esta : ZHa de entenderse quela duraci6n del ano, a efectos de cumplimiento de una pena, es la natural de365 dias, o bien la resultante de multiplicar 30, duraci6n de un mes, por 12,los meses del ano, es decir, 360 dias? La solucidn propugnada por el autor dela Consulta es que la duraci6n del ano a los efectos de cumplimiento de penasdebera ser de 360 dias .

Las razones esgrimidas para mantener la tesis de que el ano debe comprender360 dias, sistematicamente expuestas, son estas :- Que a la inversa de to que sucedia en el C6digo Penal de 1928, en el

que, a efectos penales, Los arfios eran de 365 dias, en el vigente C6digo Penalno existe precepto alguno que exprese cual es la duraci6n de un ano .- En cambio si se precisa, aunque de modo indirecto, la duraci6n del mes,

que en el articulo 30 del C6digo Penal esta formado por 30 dias, limite maximode la pena de arresto menor, comenzando el arresto mayor a partir de un mesy un dia, es decir, 31 dias .- Si el mes se compone de 30 dias y el ano cuenta con 12 meses, es claro

que el ano a efectos de cumplimiento no excede de 360 dias .- Que es mas beneficioso para el reo y evita desigualdades este modo de

computar el ano, pues en otro caso el condenado a dos penas de seis meses,que constituyen un ano, cumplira unicamente 360 dias, mientras el condenadoa un ado cumpliria cinco dias mas .- Y como ultimo de los argumentos hay que referirse a la soluci6n dada

en la Consulta de la Fiscalia General del Estado 9/1985, de 11 de noviembre,en la que a prop6sito de la libertad condicional se expresaba que concurre elrequisito exigido en el articulo 98 del Codigo Penal de que la conducta sea demds de un arlo de privaci6n de libertad, cuando se imponen dos penas de seismeses y un dia . En coherencia con esta idea, tambien el ano a efectos de liquida-ci6n de condena se .computara de 360 dias .


11

Ante los variados supuestos que te6ricamente pueden plantearse, cuando laspremisas normativas y las estructuras del hecho no se hallen en campos juridicosdiferenciados, una consecuente conformidad argumental a su respuesta debe serprincipio que presida las decisiones tomadas por la Fiscalia General del Estadoen sus Consultas y Circulates . La cuesti6n que ahora ha de set objeto de analisiscuenta con precedentes, si no identicos, si semejantes, dado que van referidosal c6mputo de los meses en el orden penal .

La Consulta 1/1975, de 13 de febrero, se desenvolvid precisamente en tornoa si el articulo 5 .1 del C6digo Civil era o no integramente aplicable a las liquida-ciones de condena . Se sostenia pot quien formulaba Consulta que la normativacivil (introducida pot Ley 3/1973, de 17 de matzo, y Decreto 1 .836/1974, de31 de mayo) era aplicable a las liquidaciones, debiendose computar al efecto losmeses y anos de fecha a fecha . Se estim6 pot esta Fiscalia que el articulo 5 .1del C6digo Civil, dado su caracter subsidiario, no seria aplicable a las materiasen que las normas penales contengan un sistema de c6mputo . Contraido el su-puesto de hecho a la duraci6n de las penas impuestas pot meses, se entendioque estos comprenderian 30 dias . Ya en la Consulta de la Fiscalia del TribunalSupremo de 22 de agosto de 1892 se habia contemplado el hecho de si las liquida-ciones de condena deberan hacerse a raz6n de 30 dias pot mes o pot meses natu-rates y se resolvi6 en el primero de los sentidos, dado el tenor del articulo 7del Codigo Civil, de aplicaci6n general, y porque resulta favorable a los senten-ciados . La ya citada Consulta de 13 de febrero de 1975 expresaba que ha deaceptarse, a efectos de liquidacion de condena, que los meses son siempre de30 dias y no tienen, pot tanto, la duraci6n natural que para cada mes se preve ;y esto es asi porque para el c6mputo de la duraci6n de los meses el propio C6di-go Penal al regular la, duraci6n de las penas en el articulo 30 indica que el arrestomenor dura hasta 30 dias y el arresto mayor de un mes y un dia a seis meses ;es decir, que la norma basica parte de que un mes tiene 30 dias de duraci6npara el c6mputo de las penas cuya duraci6n se determine pot meses . En suma,dado que existe un sistema penal sobre c6mputo de los meses, a efectos de liqui-daci6n de condena no resulta aplicable la f6rmula del articulo 5 .1 del C6digoCivil, expresiva de que si los plazos estuvieren fijados pot meses se computarande fecha a fecha .

La Consulta de esta Fiscalia 9/1985, de 11 de noviembre, analizo el supuestode si dos condenas de seis meses y un dia de duraci6n cumplian el requisitodel articulo 98 de haber sido condenado as mas de un ano» . Se resolvio en senti-do positivo, esto es, estimando que el requisito de set condenado a mds de unano a efectos de obtener el beneficio de la libertad condicional concurria en quienhabia sido condenado a dos penas de seis meses y un dia de prisi6n .

III

La determinacion del momento en que comienza e1 cumplimiento de las penastemporales no presenta especiales dificultades al interprete, puesto que esta expre-sado con precisi6n en los articulos 32 y 33 del C6digo Penal . Tambien aparecen


claras otras dos cosas tras el examen de nuestro ordenamiento juridico . Una esque a efectos del cumplimiento de las penas, el dia inicial se cuenta por enterocualquiera que sea la hora en que se produjo reaimente la privaci6n de libertad,separandose asl el C6digo Penal tanto de la formulaci6n general contenida enel articulo 5 .1 del C6digo Civil (dies a quo no cornputatur in termino) comode to previsto para la mayoria de los actos negociales y procesales (arts . 1 .130del CC, 303 de la LEC y 59 de la LPA) y coincidiendo con to dispuesto paraalguno de ellos (usucapi6n, art . 1 .960 .3 del CC, y mayoria de edad, art . 321) .Y otra, que el dies ad quem ha de transcurrir totalmente, extinguiendose la con-dena con la finalizaci6n del ultimo dia, al no resultar aplicable el principio diescoeptus pro completo habetur. En igual sentido los articulos 303 de la Ley deEnjuiciamiento Civil y 1 .960 .3 del Codigo Civil .

Ahora bien, Zcual es el dia final en las penas cuya duraci6n se materializaen unidades de tiempo de uno o mas anos? Adelantemos que es posible manteneruna alternativa a efectos del cumplimiento de estas penas : entender que el diafinal de un ano de condena es el ultimo del ano computado naturalmente (eldia 365) o estimar que el dies ad quern de la condena es el que represente elm1mero 360 desde la privaci6n de libertad . Se contraponen de esta manera anonatural y ano derivado de multiplicar los doce meses por 30 dias .

Estas eventuales interpretaciones contrapuestas sobre si deben prevalecer los360 o los 365 dias estan justificadas por la indeterminaci6n que existe en nuestroDerecho sobre la efectiva extensi6n de la pena de un ano, to que es, a su vez,consecuencia de no estar fijada la duracion del ano en un orden juridico, yaque ni siquiera la amplia proposicinn juridica contenida en el anterior articulo 7del C6digo Civil, definidor de dias, noches y meses, se ocup6 de los anos, apesar de que tanto en este Cuerpo legal como en otros fundamentales las referen-cias al ano son frecuentisimas . He aqui algunos ejemplos de ello . En la esferadel Derecho civil, los articulos 460.4 (el poseedor pierde la posesi6n por la pose-si6n de otro si la nueva posesinn hubiese durado mds de un ano), 1 .944 (se inte-rrumpe naturalmente la posesi6n cuando por cualquier causa se cesa en ella pormas de un ano) y 1 .968, en el que el transcurso de un ano constituye el plazode prescripci6n de determinadas acciones . En Derecho procesal civil conformeal articulo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se produce la caducidad dela instancia por el transcurso de un ano si el pleito estuviese pendiente del recursode casaci6n ; y en el articulo 1 .653, en materia de interdictos de retener y reco-brar, el Juez admite la demanda si aparece presentada antes de haber transcurridoun ano . En el C6digo Penal pueden citarse los articulos 92.2 (es requisito dela condena condicional que la pena privativa de libertad no exceda de un ano),98 (es condici6n esencial para otorgar la libertad condicional la condena a mksde un ano de privacion de libertad), 118 (la cancelacinn de oficio de los antece-dentes penales procede cuando hayan transcurrido los plazos previstos y un anomds), 184 (en ]as detenciones ilegales cometidas por funcionarios publicos el tran-sito de la pena de prisinn menor a la de prisi6n mayor se subordina a que ladetenci6n hubiese pasado de un ano) y 113 y 115, en donde se establece, respecti-vamente, que los delitos de calumnia y las penas (eves prescriben al ano .

Pues bien, estos danos a que se refieren las diversas normas penales, Zse com-putaran siempre de 365 dias o afro natural?

Ante la variedad de normas que contemplan el ano como la iniciaci6n o el


cumplimiento de un cambio juridico actual, en trances de senalar su duraci6ncaben las siguientes conclusiones :- De modo incondicionado, las normas del Derecho privado y las del Dere-

cho procesal, en cuanto contemplen plazos o terminos, se desenvuelven dentrodel ano natural . En apoyo de esta tesis pueden citarse, entre otros, los siguientespreceptos : El articulo 5 .1 del C6digo Civil -referido tanto a los plazos fijadosen las leyes como en los negocios juridicos-, declarativo de que si los plazosestuvieren fijados por meses o anos, se computaran de fecha a fecha (computa-ci6n natural) . El articulo 60, parrafo primero, del C6digo de Comercio -cuyoparrafo segundo ha sido derogado por la Ley Cambiaria y del Cheque de 16de julio de 1985-, incluido entre las disposiciones comunes o los contratos mer-cantiles, expresa literalmente que en todos los c6mputos de anos se entenderael ano de 365 dias . El articulo 60.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo,relativo a terminos administrativos, dice que osi el plazo se fija en anos se enten-deran naturales en todo casors . En igual sentido el articulo 71 .4 de la Ley deProcedimiento Econ6mico-Administrativo .- En el C6digo Penal los plazos de prescripci6n de los delitos y las penas

de los articulos 113 y 115 van referidos a anos naturales, to mismo que el plazode un ano que previene el articulo 188, o el transcurso de mas de un ano queconfigura la modalidad mas grave de detenci6n ilegal del articulo 184 . Para elcumplimiento de las penas, el ano tendra tambien una duracion de 365 dias .

He aqui algunas razones que confirman las tesis de que a efectos de cumpli-miento de las penas impuestas por anos estos han de computarse de 365 dias :

El C6digo Penal de 1928 (art . 110) dispuso que para computar la duraci6nde las penas a efectos de su cumplimiento, los dias se contaran de 24 horas,los meses de 30 dias y los anos de 365 dias, cualquiera que sea su duraci6nnatural . Como el C6digo penal vigente nada expresa sobre la duraci6n del anoa efectos penales-penitenciarios, habremos de acudir a otros preceptos de nuestroordenamiento . Y en particular al C6digo Civil, del que nos interesan ahora dosde sus normas contenidas en el titulo preliminar . Uno es el articulo 4 .3, conformeal cual las disposiciones de este C6digo se aplican como supletorias en las mate-rias regidas por otras leyes . Y otro el articulo 5 .1, a cuyo tenor «si los plazosestuviesen fijados por . . . anos se computaran de fecha a fecha» .

La soluci6n dada en la Consulta de 11 de noviembre de 1985 esta justificada .Se parti6 en ella del favor rei, pues de otro modo, teniendo en cuenta el anonatural, no resultaria aplicable un beneficio penitenciario . Por otra parte, en aquelcaso la acumulacion matematica de ambas sanciones -de seis meses y un diacada unano se hizo reduciendo los castigos a dias -como acostumbra, sinembargo, a hacerse en las liquidaciones de condena-, con to que se rechaz6que dos penas de duraci6n inferior al ano natural fueran inhabiles para producirlos efectos del articulo 98 del C6digo Penal . Pero en las penas impuestas poranos, al tiempo de realizarse las liquidaciones de condenas, estos ban de ser compu-tados como de 365 dias . Separamos asi el concepto temporal de ano, segunse proyecte sobre liquidaciones de condena o sobre el cumplimiento de los requisi-tos del beneficio de la libertad condicional, y segan el modo en el que se hayanimpuesto las penas : tres penas de cuatro meses cada una originan el cumplimientode 30 dias, aunque 12 meses integren un ano, pero el condenado a una penade un ano de prision ha de cumplir 365 dias .


Precisamente, la tesis que aqui se mantiene es la aceptada en la reciente LeyOrganica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, que, recogiendo el criterioplasmado-en el articulo 880 del C6digo de Justicia Militar de 1945, establece ensu articulo 349 -trata de las liquidaciones de condena- que se hard el cdmputode fechas con expresidn de anos, meses y dias y se observaran las reglas siguien-tes : cuando la pena sea de un numero de meses completos se contaran de 30dias y cuando sea de anos completos se contaran de 365 dias .

ORGANO JUDICIAL COMPETENTE PARA FIJAR EL LIMITEDE CUMPLIMIENTO A LAS PENAS PRIVATIVAS

DE LIBERTAD IMPUESTAS POR DELITOS CONEXOSENJUICIADOS EN DISTINTOS PROCESOS

(ARTS. 70.2 DEL CP V 988, PARRAFO TERCERO, DE LA LECr.)

Consulta num. 3/1989, de 12 de mayo

Se somete a Consulta el siguiente hecho :Un interno en el Centro Penitenciario de Lerida, condenado a diversas penas

impuestas en varios procedimientos seguidos ante distintos Juzgados y Tribunales,intereso del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de aquella capital la aplicacionde la regla 2 .' del articulo 70 del C6digo Penal, pues asi to autorizaba el articu-lo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado traslado del escrito al Fiscal de Vigilancia Penitenciaria, este, de acuer-do con el criterio establecido en Junta de Fiscalia, entendio que no era competen-te el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, sino, a tenor del articulo 988 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgado o Tribunal que hubiera dictado laultima sentencia condenatoria, que, en el caso concreto, se trataba del Juzgadode Instruccibn mimero 9 de Barcelona . Esta tesis fue aceptada por el Juzgadode Vigilancia Penitenciaria que, al efecto, dicto auto inhibiendose en favor delJuzgado de Instruccion de Barcelona . El Ministerio Fiscal, en Barcelona, informoal Juzgado en el sentido de rechazar la competencia, pues esta venia atribuidaal titular de Vigilancia Penitenciaria de Lerida . Mas este organo jurisdiccionaluna vez recibidas las actuaciones acuerda promover cuestion de competencia ne-gativa con el Juzgado de Instruccion m1mero 9 de Barcelona, remitiendo aquellasal Presidente de la Audiencia Territorial, quien resolvio someter dicha cuestional conocimiento del Tribunal en Pleno . Por auto de 20 de mayo de 1988 se acor-d6 declarar que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Lerida era el competen-te para el conocimiento del expediente de acumulacibn que preven los articu-Ios 70.2 del Codigo Penal y 988, parrafo tercero, de la Ley de EnjuiciamientoCriminal .

El Fiscal de Lerida, por las razones que en su momento se expondran, discre-pa de la solucion dada en el auto de 20 de mayo de 1988 .


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La cuesti6n basica a tratar es el contenido y alcance de los articulos 76.2 a)de la Ley General Penitenciaria y 988, parrafo tercero, de la Ley de Enjuicia-miento Criminal en relaci6n con el articulo 70 .2 del C6digo Penal :

A) Los principales argumentos extraidos del auto de 20 de mayo de 1988que contribuyen a mantener la tesis de que la competencia en el hecho dadocorresponde al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, son los siguientes :

1 . El articulo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien no ha sidoexpresamente derogado por la Ley Organica General Penitenciaria, no ha queda-do del todo inc6lume tras la publicaci6n de esta y a la luz de su articulo 76 .

2 . El legislador de 1979 quiso, para el Juez de Vigilancia, no s61o la funci6nde control jurisdiccional de la Administraci6n penitenciaria, sino la de ejecutorcon caracter excluyente de las penas privativas de libertad . De donde resulta quetodo cuanto pueda fortalecer estas funciones redundara en una mayor eficacia,derivada de la inmediacion del Juez de Vigilancia . Raz6n que justifica la interpre-taci6n de que la asunci6n de funciones que corresponderian a los Juzgados yTribunales sentenciadores [art . 76 .2 a) de la LGPJ incluye ]as otorgadas al ultimoTribunal sentenciador en la aplicaci6n del articulo 70.2 del C6digo Penal paralos supuestos previstos en el articulo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3 . Luego si el Juez de Vigilancia tiene atribuciones ccpara hacer cumplir lapena impuesta» (art . 76 .1 de la LGP) y asume olas funciones que corresponderiana los Jueces y Tribunales sentenciadores» [art . 76 .2 a)] para adoptar las necesa-rias decisiones en orden a las penas privativas de libertad, y el articulo 988 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal remite al Juez o Tribunal de la ultima senten-cia firme, atendidas razones teleol6gicas debe entenderse que la facultad de fija-ci6n del limite maximo de cumplimiento del articulo 70.2 del C6digo Penal com-pete al Juez de Vigilancia, que por ley ha asumido la que corresponderia al Juezo Tribunal que dict6 la filtima sentencia .

4 . El articulo 70.2 del C6digo Penal puede aplicarse tanto dentro como fuerade una sentencia, pues pese a estar incluido en un capitulo referido a la aplicaci6nde las penas, no esta regulando tanto la <aplicaci6n» en sentido estricto de lapena, cuanto su <<cumplimiento», es decir, su «ejecucion» . Si realmente el articu-lo 70.2 estuviera referido a la <<aplicaci6n» de la pena dificilmente podria aplicar-se fuera de la sentencia condenatoria, y es manifiesto que esto ultimo es posible,pues, tanto en el supuesto de acumulaci6n de delitos en un solo proceso comoen el de acumulaci6n de procesos en la sentencia condenatoria que los pongafin, puede y debe hacerse aplicaci6n del articulo 70 .2, pero en el caso de quese haya omitido, ya sea de oficio o a instancia de parte debera aplicarse dicharegia, que ya to sera, por tanto, fuera de la sentencia .

5. En consecuencia, no parece claro que la aplicaci6n del articulo 70.2 perte-nezca a las llamadas <<potestades declarativas» en materia penal o exclusivas delJuez o Tribunal que juzga -puede ser aplicado en un momento posterior a lasentencia-, pues de ser asi no se entenderia que pudiera privarse de ellas a losJueces y Tribunales sentenciadores en favor de uno de ellos, el que dict6 la oltimasentencia. Por otra parte, la reflexi6n juridica sobre los hechbs declarados proba-dos en las sentencias para saber si hay o no conexidad, no tiene trascendenciasobre los hechos probados al tratarse s61o de una valoraci6n sobre la existencia


o no de una condici6n impuesta por la ley, to que no impide pueda ser Ilevadaa cabo por un Juez de Vigilancia . Sin que, ademas, deba olvidarse que este nuevo6rgano jurisdiccional entra a valorar las sentencias condenatorias en numerososcasos (naturaleza de los hechos, duraci6n de las penas) para incidir sustancial-mente en la pena o en las modalidades de cumplimiento (permisos, redenciories,clasificaciones, libertad condicional) ; de ahi que ante la imposibilidad de que pue-dan intervenir todos los que dictaron alguna de las sentencias afectadas por elarticulo 70 .2, puestos a elegir nada impide que el legislador, por la via del articu-lo 76 de la Ley General Penitenciaria, to haya atribuido al Juez de Vigilancia .

6 . Que e1 Juez de Vigilancia no solo esta sometido al principio de legalidad,sino al control jurisdiccional de sus resoluciones por via de recursos, precisamenteante el Juez o Tribunal sentenciador, a la vista de la disposici6n adicional 5 .'de la Ley Organica del Poder Judicial, por to que queda garantizado el derechode los penados al recurso .

B) Por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Lerida se procedib a trami-tar la solicitud del penado en cumplimiento de la resoluci6n del Pleno de la Audien-cia Territorial de Barcelona . Mas el Fiscal de Lerida insiste en su postura inicial .Sostiene que si bien de lege ferenda podria estimarse la conveniencia de atribuira los Jueces de Vigilancia la competencia para aplicar la regla del articulo 70.2en los casos previstos en el articulo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalprevia la reforma procesal oportuna, la actual regulaci6n legal impide aceptartal competencia sin grave detHmento de la seguridad juridica y de los derechosde los penados a la defensa y al Juez predeterminado por is ley . La tesis deque en la vigente legalidad los Jueces de Vigilancia no estdn facultados para haceraplicaci6n de los articulos 70.2 del C6digo Penal y 988 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal cuenta con los siguientes argumentos, antiteticos, con los quese esgrimen en el auto del Pleno de la Audiencia Territorial de Barcelona de20 de mayo de 1988 :

1 . El articulo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no s61o no ha sidoderogado expresa o tacitamente por el .articulo 76 de la Ley General Penitencia-ria, sino que no hay incompatibilidad a1guna entre ellos, pues la aplicacion delarticulo 70.2 del C6digo Penal no es medida de oejecuci6n», sino de adetermina-ci6n» o opronunciamiento» sobre la pena ; se trata, pues, de una facultad quejuridica, e incluso gramaticalmente, excede de los terminos contenidos en la LeyGeneral Penitenciaria como atribuciones del Juez de Vigilancia : «Hacer cumplirla pena impuesta» (art . 76 .1) y oadoptar las decisiones necesarias para que lospronunciamientos de las resoluciones en orden a las penas privativas de libertadse Ileven a cabo» (art . 76 .2) .

2 . La interpretaci6n del articulo 76 de la Ley General Penitenciaria no puedefundarse en la presunta voluntad del legislador desconociendo el propio texto ;mas aunque asi fuera la mens legislatoris solo puede ser alcanzada a traves dela exposici6n de motivos, y en ella el Juez de Vigilancia aparece como 6rganode vigilancia de la actividad de la administracion penitenciaria>>, de oamparo dolos derechos de los internos>>, y encargado «de la ejecuci6n de penas>>, sin quequepa, en base al fortalecimiento de sus funciones, atribuirle otras que excedande las especificamente definidas .

La interpretacion extensiva del articulo 76 tampoco puede justificarse desdela mayor eficacia como criterio teleol6gico, porque la asunci6n de esa competen-


cia por los Jueces de Vigilancia no presupone una mayor garantia de eficacia,pues en la mayor parte de las provincias es menos gravoso conocer de esta mate-ria por los Tribunales o Jueces ordinarios que por los Jueces de Vigilancia servi-dos por Magistrados en regimen de compatibilidad con sus funciones judiciales .Y la posible mayor eficacia tampoco se justifica por la inmediaci6n del internoal Juez de Vigilancia, pues este, a su vez, habra de dirigirse siempre a los Juzga-dos o Tribunales sentenciadores .

3 . La determinaci6n de la competencia en favor del ultimo 6rgano sentencia-dor hecha por el articulo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no tiene,efectivamente, otro fundamento que la seguridad juridica . Igualmente podria ha-berse determinado en favor de cualquiera otro de los Tribunales sentenciadores .Tampoco existe cuesti6n en que el articulo 70.2 puede aplicarse fuera de la sen-tencia, pero esta raz6n no justifica la atribuci6n de la competencia al Juzgadode Vigilancia, por cuanto que la aplicaci6n de aquel precepto entra plenamenteen la funci6n ode juzgar» que corresponde a los Juzgados y Tribunales ordina-rios, y no en la de «hacer ejecutar to juzgado», ambito en el que se desenvuelvela competencia de los Juzgados de Vigilancia .

4 . De acuerdo con el criterio mantenido por el Consejo General del PoderJudicial, debe estimarse que la reflexi6n juridica sobre la concurrencia de lossupuestos de conexidad excede ampliamente de las atribuciones otorgadas al Juezde Vigilancia en cuanto «ejecutorzu o encargado de «hacer cumplir las penasr> .Pero es que a tal reflexi6n sigue un pronunciamiento sobre la pena derivada dela aplicaci6n de un precepto sustantivo y de indudable repercusi6n sobre aquellaque, evidentemente, excede de las funciones previstas para el Juez de Vigilancia .

5 . De atribuirse la competencia al Juez de Vigilancia se violaria .el derechofundamental al Juez predeterminado por la ley, pues se dejaria la determinacidndel Juez competente en manos de la autoridad administrativa, y al operar estabajo criterios de funcionalidad serian razones de sexo (centros penitenciarios parahombres o mujeres), estado mental (psiquiatricos penitenciarios) o conducta delos internos (centros de maxima seguridad) las definitorias de la competencia .

6. De aceptarse la competencia del Juez de Vigilancia se obtendrian estasconsecuencias negativas:- Se eliminaria la garantia del recurso de casaci6n por infracci6n de ley pre-

visto en el parrafo ultimo del articulo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,explicitamente definido como expresi6n del derecho de defensa del penado enla sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 1987 .- El control de la decisi6n del Juez de Vigilancia corresponderia por ser ma-

teria de ejecuci6n de penas al 6rgano jurisdiccional sentenciador, pero habiendovarios cabe preguntarse cual es el Tribunal ad quern, pues no parece l6gico reto-mar el articulo 988 para atribuir al ultimo la, competencia en alzada cuando sele ha sustraido en instancia .

III

El presupuesto de que parte la Consulta, en un orden material, es simpley su soluci6n pacifica . En efecto, la limitaci6n del cumplimiento de la condenaestablecida en el articulo 70.2 del C6digo Penal, se aplica tanto a los delitos cone-

Circulares, Consullas e Instrucciones de la F.G.E. 725

xos enjuiciados en un solo sumario, como a los que fueron objeto de procedi-mientos separados terminados por distintas sentencias, pero que conforme a losarticulos 17 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudieron ser enjuiciadosen un solo sumario . En el primer supuesto s61o existe una sentencia, y en sutexto, por regla general, se contiene de modo expreso la limitaci6n . En la segundahipotesis se dictan varias sentencias, y, l6gicamente, en ellas no figura el limite,sino que, a tenor del articulo 988, parrafo tercero, de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, la limitaci6n del cumplimiento de la condena se decidira en auto porel Juez o Tribunal que hubiere dictado la ultima sentencia ; y la iniciaci6n delexpediente de refundici6n de condenas se hard de oficio o a instancias del Minis-terio Fiscal o del condenado : Esto ultimo es ,lo que se extrae de los hechos quela Consulta proporciona : un interno condenado en varias sentencias, unas dicta-das por Juzgados de Instruccion y otras por Audiencias Provinciales, solicita laacumulaci6n de condenas . Se dirige al Juez de Vigilancia Penitenciaria del lugaren que extingue la condena por entender que es el competente . Este aspecto pro-cesal es, precisamente, to que se discute : si el 6rgano competente para decidirsi todos' los hechos punibles debieron ser objeto de un solo proceso -con laconsiguiente aplicaci6n del articulo 70 .2 del Cddigo Penal- es el Juzgado de Vi-gilancia Penitenciaria o el Juzgado de Instrucci6n o Audiencia Provincial quedictaron la ultima sentencia condenatoria .

El articulo 988, parrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ofreciaespeciales problemas en su interpretaci6n antes de promulgarse la Ley OrganicaGeneral Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 . Pero acontece que esta, alcrear la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria, entre otras variadas funcio-nes, le atribuyo la de adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronun-ciamientos de las resoluciones, en orden a las penas privativas de libertad, selleven a cabo, «asumiendo las funciones que corresponderian a los Jueces y Tri-bunales sentenciadores» [art . 76 .2 a)] .

ZEstas funciones sustituyen a las que -referidas siempre a la aplicaci6n delarticulo 70.2 del Codigo Penal- en el articulo 988 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal eran privativas de los Jueces y Tribunales que hubieran dictado la ulti-ma sentencia? El tema, al no estar resuelto de modo explicito en disposicioneslegales, es 16gico que divida a los interpretes. Se han expuesto ya los criterios,realmente discordantes, mantenidos por el Fiscal de Lerida y la Audiencia Terri-torial de Barcelona. Esta oposici6n se aprecia tambien en otros niveles. Excluidoel doctrinal, que aqui no interesa directamente, es de significar que asi comolos Jueces de Vigilancia Penitenciaria, en sus reuniones de 1982 y 1983, entendieronque se hallaba en la esfera de su competencia la refundicidn de condenas deriva-das de diversos procesos, en un informe de 16 de febrero de 1987 del ConsejoGeneral del Poder Judicial (publicado en su Boletin de Informaci6n m1mero 57,abril de 1987), resolviendo Consulta de un Juez de Vigilancia Penitenciaria, sesostuvo que . esta materia era competencia de los Tribunales sentenciadores porcuanto pertenecia al ambito de la aplicaci6n de la pena y no al de su ejecuci6n.En particular, se resuelve «que a to que en ningun caso se extienden las compe-tencias del Juez de Vigilancia Penitenciaria es . . . a las potestades declarativas enmateria penal; es decir, el Juez de Vigilancia Penitenciaria opera en el ambitode la potestad de ejecucidn sobre la base de una condena pronunciada por otroTribunal . . . ; pero en ningun caso extiende sus competencias al enjuiciamiento, con-


templaci6n o valoracidn de los hechos que determinaron la condena a penas pri-vativas de libertad, para extraer de los mismos consecuencias juridicas de natura-leza penal . En ningun caso las potestades de ejecuci6n comprenden la valoracidnjuridica, a efectos penales, de los hechos que motivaron la condena» . Tras estasconsideraciones, se concluye que «1a aplicacidn do la regla del articulo 70 .2 delCodigo Penal no se configura como una potestad de ejecucidn, sino que participade la potestad declarativa de juzgar . El articulo 70.2 forma parte del capitulo IVdel titulo III del libro I del Codigo Penal, relativo a la aplicaci6n de las penas,distinto y bien diferenciado del capitulo V, relativo a su ejecuci6n . Por otra par-te, y como dato esencial para la calificacidn de la potestad del articulo 70.2 comode enjuiciamiento o como de ejecucidn, debe tenerse en cuenta que para queproceda o no la limitacion de las penas previstas en el primer parrafo de dicharegla, to relevante sera que los hechos que determinan la imposici6n de las distin-tas condenas pudieran haberse enjuiciado, por su conexi6n, en un solo proceso .Se trata, por tanto, para la aplicacidn del articulo 70 .2, de formular un juiciosobre la conexidad de los hechos que estan en la base de las distintas condenaspenales, y la regulaci6n de los supuestos de conexidad en el articulo 17 de laLey de Enjuiciamiento Criminal implica a la hora de apreciar su concurrencia,la necesidad de valorar circunstancias directamente afectantes a aspectos objetivoso subjetivos de los hechos en cuesti6n, como pueden ser su finalidad en relaci6ncon otros distintos, el previo concierto para la comisidn de hechos delictivos ola simple relacion entre unos hechos y otros . Todo ello es materia propia dela potestad de enjuiciar y excede del marco de las funciones puramente ejecutivasatribuidas a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria» .

IV

Es valida la soluci6n dada por el Fiscal de Lerida en su razonada Consulta .Sus argumentos deben ratificarse . Tan solo proceden algunas puntualizacionessobre determinados extremos en confirmaci6n de su tesis :

1 . El articulo 988, parrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminalpermanece en su integridad . No ha perdido, ni siquiera parcialmente, su fuerzaobligatoria . La Ley General Penitenciaria se caracteriza por la inexistencia ensu texto de clausula derogatoria expresa; tampoco declara que se extienda a lasnormas que se opongan a ella . No cuenta, pues, con disposiciones derogatoriasexpresas especificas ni genericas. La derogacidn tacita (la abrogacidn del antiguoDerecho) se infiere tanto si las disposiciones de la nueva ley son incompatiblescon la anterior como si en la nueva norma se produce un disciplinamiento simi-lar, pero mas completo ; luego la . eficacia de la derogaci6n implicita estara supedi-tada, de una parte, a la incompatibilidad o contradicci6n entre los fines de lospreceptos, y, por otra, a la uniformidad de las materias reguladas.

En el C6digo Civil la teoria de la derogaci6n de las normas juridicas se des-arrolla en el articulo 2 .2, que por hallarse en el titulo preliminar es aplicable atodas las que componen el ordenamiento juridico, cualesquiera sean su naturalezay contenido, y no solo a las de caracter juridico-privado . Se recogen en el citadoarticulo 2 dos principios : uno es el de la derogacion en sentido formal y otroel de la derogacion en sentido material . Dado que, como antes se dijo, la deroga-


ci6n expresa en sus dos formas esta ausente en la Ley General Penitenciaria nosreferimos a la derogaci6n tacita . El articulo 2.2 del C6digo Civil afirma que laderogaci6n «se extenders siempre a todo aquello que en la ley nueva sobre lamisma materia sea incompatible con la anterior . La voluntas abrogandi presupo-ne la incompatibilidad entre el contenido de la disposici6n nueva y la anteriorsiempre que exists igualdad de materias tratadas en ambas leyes e identidad dedestinatarios . Si es cierto que la Ley General Penitenciaria y el articulo 988 dela Ley de Enjuiciamiento,Criminal se hallan en la doble relaci6n de ley especial-ley general y de la ley posterior-ley anterior, y que las especificas normas someti-das a interpretaci6n (arts . 988, parrafo tercero, de la LECr . y 76.2 de la LGP)estan formalmente en el ambito de la ejecuci6n, no to es menos que es imposiblededucir una voluntas abrogandi cuando los preceptos contemplados presentan unradio diverso, pues no en vano el articulo 988 se relaciona con una norms aaplicar que es sustantiva, come, el articulo 70.2 del C6digo Penal, y el articulo 76de la Ley General Penitenciaria no desborda los limites de la efectiva ejecucidn ;de otro lado, el articulo 988, parrafo tercero, va referido a la acumulacidn, me-diante auto, de las penas impuestas en distintos procesos, y el articulo 76 a laejecucion de sentencias .

2 . Los Jueces de Vigilancia Penitenciaria tienen atribuidas funciones jurisdic-cionales ejecutivas . Asi to dice expresamente el articulo 76 .1 de la Ley GeneralPenitenciaria . Y el articulo 94.1 de la Ley Organica del Poder Judicial declaraque los Jueces de Vigilancia Penitenciaria otendran las funciones jurisdiccionalesprevistas en la Ley General Penitenciaria en materia de ejecuci6n de penas priva-tivas de libertad» . ZPero la refundici6n o el hecho de establecer el limite de cum-plimiento pertenece al campo de la ejecucion de las penas o al de su aplicaci6n?Excede de las funciones ejecutivas la aplicaci6n de la regla 2 . a del articulo 70del C6digo Penal a que se refiere el articulo 988, parrafo tercero, de la Ley deEnjuiciamiento Criminal . Y ello cualesquiera sea el momento procesal en quenos situemos . La regla 2 .' del articulo 70 puede tener efectividad en dos momen-tos y ambos son ajenos a la fase de ejecuci6n . Uno es el de la existencia deconexion y pluralidad inicial entre los objetos punibles manifestada en el sumario,y se resuelve en la sentencia . Y otro cuando median conexi6n y pluralidad sucesi-va mediante la acumulaci6n de causas o procedimientos, resolvi6ndose su aplica-ci6n en auto .

No representa un argumento en contra el texto del articulo 76.2 a) de la LeyGeneral Penitenciaria . Precisamente el arms utilizada para rebatirle es la mismaempleada en su defensa : el elemento gramatical . Quienes se sienten inclinadosa extender la competencia de los Jueces de Vigilancia a los hechos objeto dela Consulta se fijan en el ultimo incise, del articulo 76.2 a) : «Asumiendo -losJueces de Vigilancia- las funciones que corresponden a los Jueces y Tribunalessentenciadores .» Esta frase, sin embargo, no puede desvincularse de la inmediata-mente anterior . El Juez de Vigilancia, es cierto, asume esas funciones, pero nose predican de modo abstracto o general, sino que estan relacionadas con pronun-ciamientos ya existentes de los Juzgados y Tribunales ; al Juez de Vigilancia, diceel articulo 76.2 a) antes del incise, antes reproducido, corresponde «adoptar todaslas decisiones necesarias para que los pronunciamientos de las resoluciones, enorden a ]as penas privativas de libertad, se lleven a cabo>> . Resulta evidente quelos pronunciamientos sobre las penas privativas de libertad han de estar conteni-


dos en decisiones de otros -ajenas al Juez de Vigilancia- que sean competentespara imponer penas privativas de libertad . Si esta es, indudablemente, una facul-tad extrana a los Jueces de Vigilancia, todos los pronunciameintos a ejecutarhan de proceder de otros 6rganos jurisdiccionales . Asumen, pues, los cometidosde ejecuci6n que corresponderian a otros, pero no las funciones todas que corres-pondan a los Jueces y Tribunales sentenciadores .

En conclusi6n, to que expresa el articulo 76.2 a) es que las decisiones a adop-tar a fin de que las penas privativas de libertad se cumplan (facultad de los Juecesde Vigilancia), han de sujetarse a los pronunciamientos de las resoluciones queimpongan aquellas penas (facultades de Jueces y Tribunales), ya provengan desentencia o de auto en que se hayan refundido las impuestas en distintas senten-cias . La tinica intervenci6n en la penalidad decidida por otros estriba en quelos Jueces de Vigilancia pueden alterar el tiempo de cumplimiento al aplicar losbeneficios penitenciarios [art . 76 .2 b) y c)], pero no estan facultados para haceruse del articulo 70 .2, que supondria no alteraci6n, sino sustituci6n de las diversaspenas impuestas por una nueva y distinta, constituida por el tripe de la mayor,dejando extinguidas las que procedan .

3 . Al hacerse aplicacidn del articulo 988, parrafo tercero, de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal, estan en fase de ejecucidn las respectivas sentencias . Peroel contenido del auto resolutorio del incidente de acumulaci6n de las penas im-puestas en distintos procesos es efecto de una potestad de declaraci6n o de aplica-ci6n de normas penales . Si, abstractamente, los autos dictados en periodo deejecuci6n de sentencias no tienen acceso a la casaci6n, el auto dictado al amparodel articulo 988, parrafo tercero, es recurrible por infracci6n de ley, no pudiendoser otro el precepto sustantivo violado clue el articulo 70.2 del C6digo Penal .Quien to aplique esta realizando, pues, funci6n de juzgar, en la clue, sobre todo,debe valorarse la conexidn entre los hechos de los distintos procesos . Y esta fun-cidn no compete a los Jueces de Vigilancia . Conexi6n y penalidad se hallan enrelaci6n inmediata, generadora no solo de efectos procesales (el enjuiciamientoconjunto de los hechos conexos), sino tambien de efectos sustantivos (menor con-secuencia punitiva), estando estos subordinados al examen de si existen o no losnexos entre los distintos hechos clue se describen en el articulo 17 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, particularmente si el vinculo es de medio a fin (art . 17,3 y 4) o de analogia o relaci6n entre los hechos (art . 17 .5) . Determinar si larelacion de conexidad es de medio a fin o no y concretar si hay analogia delictualo relaci6n delictual entre los distintos hechos, no es algo automatico, sino clueesta en funci6n de la forma de ejecuci6n delictiva, de la peculiar naturaleza delos hechos o del caracter del bien juridico violado, to clue excede obviamentede las funciones atribuidas a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria de «hacercumplir la pena impuesta» (art . 76 .1 de la LGP), para to clue en tanto se dictanlas normas sobre procedimientos de su actuacion se atendran, dice la disposici6ntransitoria I .' de la Ley General Penitenciaria, a los articulos 985, 987 y 990 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, clue son precisamente los situados en la pro-pia fase de ejecuci6n .

4 . En este mismo sentido se ha pronunciado el auto de 7 de abril de 1989,dictado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resolviendo cuesti6n de com-petencia suscitada entre el Juzgado de Instrucci6n mimero 11 de Barcelona yel de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao, en la clue tan solo se cuestionaba clue


organo debia conocer del expediente sobre refundicion de condenas derivado dela aplicacion de los articulos 70.2 del Codigo Penal y 988, parrafo tercero, dela Ley de Enjuiciamiento Criminal. Previamente el Fiscal ante la Sala Segundadel Tribunal Supremo, en razonado informe, sostuvo tambien que la competenciapara el incidente de refundicion de penas en orden a la aplicacion, si procede,del articulo 70.2 del Codigo Penal, debe atribuirse no al Juez de Vigilancia Peni-tenciaria, sino a alguno de los organos decisores que haya dictado la ultima sen-tencia .

SECCION DE JURISPRUDENCIA

Comentarios a la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Seccion dirigida por

SANTIAGO MIR PUIG

Catedratico de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona

CONCURRENCIA DE CULPAS Y CONDUCC16N BAJO LAINFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS

(Comentario a la STS de 25 de octubre de 1988)

UJALA JOSHIJUBERT

1 . Los hechos de la sentencia que voy a comentar (STS de 25de octubre de 1988) son los siguientes :

oSegundo . . . el referido imputado, conducia, a la sazon, su auto-movil, bajo la influencia de bebida alcoholicas (.. .), siendo evidenteque, el acusado, atravesb el paso de peatones de autos, es decir, porel paso de peatones debidamente senalizado y regido por semaforos,«atolondradamente» y cuando dicho semaforo, presentaba luz verde,proxima al ambar, para los vehiculos y roja para las peatones, nopuede dudarse que, la culpa en que incidio (el ofendido), al no respe-tar las senales 6pticas reguladoras del transito, influyo, muy poderosae intensamente, en la causacion del resultado danoso. . .

La Audiencia Provincial de Soria condeno al procesado, luego re-currente como autor de un delito de conduccion de vehiculos de mo-tor bajo la influencia de bebidas alcoholicas y de una falta de impru-dencia simple . El recurso del Fiscal contiene dos motivos que,amparados en el m1mero 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuicimien-to Criminal, denuncia, respectivamente, la inaplicacion del articu-lo 565 .2 del Codigo Penal, en lugar del articulo 586.3 del mismo, yla apticacion indebida de su articulo 340 bis a) 1, de menor penalidadque la prevista en aquel articulo 565 .2 . Por su parte, el recurso del


procesado tiene tres motivos en los que, con igual sede procesal quelos del Fiscal, se alega la aplicacion indebida del repetido articulo 340bis a) 1 y la infraction de los articulos 19 y 104 del mismo CodigoPenal. El Tribunal Supremo desestima todos los motivos .

2 . El supuesto de hecho de esta sentencia se repite desgraciada-mente a diario . Son muchos los conductores que conducen bajo lainfluencia de las bebidas alcoholicas, y tambien muchos los peatonesque cruzan la calle sin respetar las minimas normas de cuidado exigi-ble. Consecuencia de todo ello son los accidentes, que pueden llegara tener, y tienen, efectos letales. Esta sentencia del Tribunal Supre-mo, a parte de ser un caso muy usual, plantea algunas cuestionesdogmaticas que merecen ser analizadas en esta section .

En primer lugar, prestare atencibn a la llamada oconcurrencia deculpas»: la evolution jurisprudencial desde la compensacibn a la con-currencia de culpas, los fundamentos jurisprudenciales y dogmaticos,y el lugar que deberia ocupar en la actual teoria del delito . En segun-do lugar, hare una breve referencia a algunos de los problemas quepresenta la conduction bajo la influencia de bebidas alcohblicas, cuan-do a consecuencia de ello se produce un resultado mas grave [art . 340bis a) 2 par.] .

11

1 . La concurrencia de culpas

1 .1 Position traditional de la jurisprudencia : La no «compensa-cion &culpas» . Tradicionalmente la jurisprudencia entendia que la<<compensac16n de culpas» no podia tener aplicacion en Derecho pe-nal. Son numerosas las sentencias en esta direction (1) . Cuando ex-cepcionalmente se reconocian algunos efectos a la conducta de la vfc-tima, en realidad era porque el resultado solo era imputable a laconducta de esta o porque el resultado no habia sido previsible nievitable para el autor (2) .

Sin embargo, esta postura de no tener en cuenta en ningun casola conducta de la victima, no es aceptable puesto que infringe el prin-cipio de culpabilidad y significa ademas una vuelta a la doctrina del(<versari in re illicita», imposible ya de sostener a partir de la reformapartial y urgente del Codigo Penal de 1983.

En efecto, no tener en cuenta la conducta imprudente de la victi-ma significa resucitar la vieja doctrina del «versari in re illicita» . Co-mo es sabido, esta figura permitia atribuir a su autor todas las conse-

(1) Vid. COecov BIDASOLO, Criterios jurisprudenciales entorno al delito inrpru-dente. «Tesina» mecanografiada, Barcelona, febrero 1984, p. 210 y ss .

(2) Vid. COacov, Tesina, pp . 212 y ss .

Seccion de jurisprudencia 733

cuencias derivadas de una conducts inicial ilicita . Y esto es to queocurre si no se tiene en cuenta la conducta imprudente de la victima:se atribuyen al autor que infringe una norms de cuidado todas lasconsecuencias de esta infraccion aunque no fueran previsibles .

Esta doctrina es manifiestamente contraria al principio de culpabi-lidad y mss especificamente al articulo 1 del Cddigo Penal, que ac-tualmente exige que por to menos haya habido imprudencia en rela-ci6n al resultado . Asi pues, en el reconocimiento del principio deculpabilidad en el sentido de exigir dolo o imprudencia para que elautor responda penalmente,encontramos un primer argumento a fa-vor del reconocimiento de la conducta de la victima. Pues, si el autors61o puede responder penalmente cuando el resultado por to menoshaya sido previsible, muchas veces la intervenci6n de la victima pro-vocara un resultado- distinto al previsto por el propio autor. No obs-tante, este limite no es suficiente . En efecto, a veces to que ocurrees que el autor no ha creado ni tan s61o el riesgo realizado en elresultado .

1 .2 . Posicidn actual de la jurisprudencia: «1a concurrencia deculpas»:

En la actualidad, la doctrina jurisprudencial mayoritaria reconoceefectos penales a la concurrencia de culpas. Un primer paso significa-tivo ha, sido el cambio de nombre . Ya no se habla de compensaci6nde culpas sino de concurrencia de culpas . En palabras del propio Tri-bunal Supremo: «1a mss reciente doctrina de esta Sala tiende a consi-derar, que en el dmbito penal, si bien no cabe la compensation deculpas, puede hablarse de concurrencia de conductas, que desplazael problems, al campo propio de la causalidad, con su correlativarepercusidn en la culpabilidad, valorando los comportamientos con-fluentes en la production del resultado, tanto desde el lado activode la infracci6n -autor- como desde el pasivo de sus consecuencias-victims-, de forma que cuando aparezcan conductas plurales ysimetricas en el suceso procedente de varias personas que ocasionanun evento danoso, se origina un concurso de conductas, para cuyacalificaci6n debe procederse al examen de cada una con individualiza-cidn, como si se tratase de entidades separadas, y obtenida la gradua-ci6n especifica de cada conducta concurrente, a fin de determinarsu eficacia preponderante, analogs o de inferioridad respecto a lasotras, llegando por este sistema a su delimitation y estimaci6n penalmss adecuada y correcta (3)» .

(3) STS d;. 30 de diciembre de 1987 (R 9.905) (el subrayado es mio) . Vid., enel mismo sentido, SSTS de 28 de marzo de 1985 (R . 2.040), 1 de octubre de 1985(R . 4.605), 26 de septiembre de 1985 (R . 4 .452), 8 de junio de 1985 (R . 2.976), 23de julio de 1987 (R . 5.619), 31 de enero de 1986 (R . 213), 18 de febrero de 1986(R . 621), 2 de junio de 1986 (R . 3.090), 25 de septiembre de 1986 (R . 4.837), 23de enero de 1985 (R . 343), 5 de febrero de 1985 (R . 867), 22 de febrero de 1985 (R . 1528).


De acuerdo, pues, con esta doctrina jurisprudencial, la concurren-cia de culpas es una estructura vinculada, en primer lugar, al proble-ma de la relaci6n de causalidad, y en segundo lugar, y como conse-cuencia de to anterior, con efectos en el campo de culpabilidad .

LPero, cuales son, para el Tribunal Supremo los efectos concretosque debe producir la concurrencia de culpas? Son tambien numerosaslas sentencias recientes que declaran que «esa interferencia de la culpade la victima al resultado comun, puede influir de los siguientes mo-dos, tanto en to que concierne a la responsabilidad penal, como ento referente a la responsabilidad civil : 1 .° degradando la intensidadde la culpa en que haya incurrido el agente, y ello, segnn la mayoro menor incidencia que dicha culpa concurrente haya tenido en lacausaci6n del suceso, pudiendo producirse el descenso en uno o dospeldanos en la escala culposa; 2 .° moderando el oquantum» de laindemnizacidn, en proporcidn a la influencia que el comportamientodel ofendido a la victima hayan tendido en la afectacibn del evento,si bien dicha moderacibn no puede afectar a aquellos ofendidos operjudicados, que ni por si mismos, ni a traves de la persona de laque traen causa hayan influido para nada en el curso causal de losacontencimientos . . ., 3.° en casos sobre si el sujeto pasivo, toda laresponsabilidad de la causacion del resultado, exonere de toda res-ponsabilidad al activo» (4).

Por to tanto, a diferencia de to que sucedia en la jurisprudenciatradicional, en la actualidad, para el Tribunal Supremo, la llamadaoconcurrencia de culpas» no solo puede degradar la responsabilidadpenal del sujeto activo, sino que incluso puede haber casos en quedebido a la mayor intensidad y eficacia de la culpa de la victima,el sujeto activo quede exento . de toda responsabilidad penal.

En mi opinion es correcto otorgar a la concurrencia de culpastoda esa gama de efectos practicos, que -recordemos puede it desdela absoluta . irrelevancia penal de la conducta de la victima hasta lasola apreciacion de la conducta de esta nltima, y puede tambien, porultimo, influir en la indemnizacion civil . En cambio, no me pareceacertada la fundamentacion y ubicacion dogmatica que la jurispru-dencia da a este problema . En efecto, segun el Tribunal Supremolas consecuencias del comportamiento de la victima deben estudiarseen la teoria de la causalidad y en la culpabilidad . Sin embargo, nodeja de ser dudoso que el comportamiento de la victima pueda des-plegar sus efectos en el ambito de la relacion de la causalidad: enestos casos no estamos ante un problema causal . No cabe duda deque existe una relacion de causalidad entre la conducta de la victimay el resultado lesivo, y entre la conducta del autor y el mismo resulta-

(4) STS de 30 de diciembre de 1987 (R . 9 .905) (EI subrayado es mio), Vid . enel mismo sentido ]as sentencias citadas en )a nota 3 .

Seccidn de jurisprudencia 735

do . En nuestro caso es evidente que la conducta del autor -conducirun vehiculo a motor atropellando a la victima- es causa del resulta-do, como tambien to es el hecho de que la victima truce la calleen luz roja y sin cerciorarse de que no viene ningun coche. Sin em-bargo, de la confirmaci6n de esta relation no se puede sin mas deri-var consecuencias juridicas para los intervinientes en el hecho. Esnecesario ademas que la conducta del autor tree un riesgo juridica-mente desaprobado (ex-ante) que se realice en el resultado (ex-post) (5) .Es decir, hate falta que entre la conducta y el resultado pueda cons-tatarse una relation de imputation objetiva (6).

Es tambien dudosa, por otro lado, su vinculacion con la categoriadogmatica de la culpabilidad . Se trata mas bien, como veremos masadelante, de un problema de conductas concurrente, y por to tantode injusto. Otra cuestion distinta es bajo que condiciones de motiva-bilidad se han comportado los sujetos.

Antes de analizar estos dos puntos en relation con los hechos denuestra sentencia, me gustaria exponer de forma breve las opinionesde la doctrina .

1 .3 . La doctrina

1 .3 .1 . En primer lugar una advertencia: la,problematica de losefectos que deben reconocerse a la conducta de la victima que causajunto con la del autor el resultdo lesivo aparece no solo en los delitosimprudentes, sino tambien en los delitos dolosos. Este es por ejemploel tema del que se ocupa la reciente doctrina de la victimidogmatica .Silva Sanchez (7) dice que la victimodogmatica parte de la constata-cion victimologica de la existencia de ciertas victimas que, ya sea poractos dolosos, ya por actos imprudentes, contribuyen a la productiondel hecho delictivo y pueden calificarse, en mayor' o menor medida,de co-responsables del mismo» .

En realidad, son bastantes las combinaciones que se pueden darde concurrencia de una conducts del autor y una conducts de la vcti-ma . Asi por ejemplo puede ocurrir que la lesion 'de un mismo bienjuridico se produzca por la concurrencia de una conducts dolosa delautor y una imprudente de la victima, o una dolosa del autor y unatambien dolosa de la victims, o una imprudente del autor y una dolo-

(5) Vid. SILVA SANCHEZ, Limites en la responsabilidad por imprudencia (comen-tario a la STS sala 2 de 27 de enero de 1984), p. 1044, «La Ley», 1984 .

(6) La necesidad de la imputation objetiva no es solo aceptada por la mayoriade la doctrina sino que la acoge tambien un sector de la jurisprudencia, vid. en estesentido por ejemplo STS de 5 de abril de 1983 .

(7) Vid. sobre la victimodogmatica SaVA SANCHEZ, Consideraciones victimoldgi-cas en la teor6a juridica del delito . lntroduccidn al debate sobre la victidogmdtica en«Criminologia y Derecho Penal al servicio de la persona> , libro l4omenaje a Beristain,San Sebastian 1989, pp . 633 y ss .


sa de la victima, o bien, una imprudente del autor y una imprudentede la victima .

Ejemplos : 1 . Dolo del autor + autopuesta en peligro dolosa dela victima : A se quiere suicidar y B le ayuda, incluso con actos ejecuti-vos, a morir . 2 . Dolo del autor + autopuesta en peligro imprudentede la victima : A quiere atropellar a B . A conoce que cada dia al salirde trabajo B cruza la concurrida autopista X . En efecto, el dia previs-to, B cruza la autopista sin cerciorarse de si viene algun coche, y Ato atropella . 3 . Imprudencia del autor + autopuesta en peligro dolosade la victima : El procesado habia emprendido un viaje en autom6vilcon una mujer con la que tenia estrechas relaciones, habiendo dejadosobre el salpicadero su pistola reglamentaria que Ilevaba cargada . Lamuier cogib la pistola del salpicadero durante una interrupci6n del via-je en un momento en que el procesado no to notb y se math de undisparo . El procesado sabia que la senora S . frencuentemente caia derepente en un estado de depresidn y melancolia y aunque 6l conociasu propia costumbre de colocar la pistola sobre el salpicadero cadavez que se ponia al volante (supuesto de hecho del Tribunal SupremoFederal Alernan, BGHSt . 24, 342 y ss .) . 4 . Imprudencia del autor +autopuesta en peligro imprudente de la victima : la victima conduciapor la noche un ciclomotor, llevando en el sillin posterior una compa-nera por la autopista, to que reglamentariamente esta prohibido ; y aun-que correctamente circulaba por su derecha fue golpeado por el auto-m6vil del inculpado, que con luz de cruce circulaba a cien Kil6metroshora, to que no le permitio apercibirse de la existencia del ciclomotorfuera de la zona iluminada y de poder frenar de forma efectiva, porto que colisionando con el ciclomotor to derrib6 cayendo sus ocupan-tes y muriendo su viajera (supuesto de hecho de la STS de 26 de sep-tiembre de 1985) .

En esta ocasion me ocupare tan solo de los supuestos que respon-den a la estructura de imprudencia del autor + autopuesta en peligroimprudente de la victima, como sucede en los hechos de la sentenciaelegida. Estas situaciones se caracterizan por reunir los siguientes ele-mentos : 1 . una conducta imprudente de un sujeto no consentida porla victima; 2. una conducta imprudente de la propia victima, a vecesno previsible por el autor; 3 . la lesion de un bien juridico de la victi-ma causada por ambas conductas.

La cuestion consiste en saber si hay que imputar la lesion del bienjuridico al autor exclusivamnte, o bien si su responsabilidad puedevariar debido a la contribucion causal al dano por parte de la victima .

1 .3 .2 . Examinemos a continuacion que dice la doctrina al respecto .El sector doctrinal que defiende la existencia de un principio victi-

modogmatico parte de una de ]as siguientes consideraciones (8):

(8) Vid . SILVA, Homenaje a Beristain, p. 633 y SS . ; WAIWALD, Ein alltdglicherStraffrechstall oder: einige Schwiergkeiten der FahrkassigkeistsdogmaNk OLG Celle,URS 63 (1982), 72 JuS 1989, p. 188.


1 . A veces la victima no adopta ni las minimas medidas de pro-teccibn que le serian exigibles, en estos casos es de suponer que noquiere protegerse, si esto es asi, entonces no es necesaria la interven-ci6n del Derecho penal.

2. La otra consideracion se deriva en parte de la anterior, y diceto siguiente: si el derecho penal debe intervenir, segun mandato cons-titucional, solo cuando no haya ningtin medio menos lesivo -principiode tiltima ratio y principio de subsidiariedad del Derecho penal- (9)en los casos en que la victima no se protege, luego, en virtud deeste principio, el Derecho penal no tiene que intervenir . Segun esto,el principio victimodogmatico debe presidir la interpretacion de lostipos penales, operando pues como un sistema de reduction teleologica .

No se trata en este lugar de entrar a discutir el principio victimo-dogmatico, ni su alcance en Derecho penal (10), sino solo si la co-causacion del resultado por el autor y la victima, en los delitos im-prudentes puede influir en la responsabilidad del primero. Y, si larespuesta es afirmativa, deberemos tambien resolver de que modo de-be influir y a que categoria dogmatico-penal debe de afectar.

Corcoy (11) senala que la doctrina ha propuesto tres solucionespara tener en cuenta la concurrencia de culpas :

1 . Segdn una primera postura la concurrencia de culpas deberiatomarse en cuenta en la determinacibn de la infraction de la normade cuidado, es decir, para determinar la gravedad del injusto;

2 . para una segunda doctrina se trata de un problema de autoriay participacibn, y

3 . finalmente, una tercera postura entiende que en estos casosqueda excluida la responsabilidad penal del oautor» por faltar la im-putacion objetiva .A estas tres posturas es necesario anadir una cuarta segun la cual

la concurrencia de la conducta de la victima en el resultado lesivosolo puede tener relevancia en la medicion de la pena. Pasemos acontinuacibn a examinar cada una de estas soluciones .

A) La concurrencia de culpas debe resolverse en el ambito dela doctrina de la autoria y participation. Esta es la position que porejemplo defiende para algunos supuestos Luzon Pena (12) . En efecto,para este autor puede suceder que debido a la escasa aportacion cau-sal de la conducta imprudente al resultado, al sujeto (<<el autor))) nose le pueda calificar de «autor» sino solo de <<participe» ; pero si en

(9) Ibrdem not. 8(10) Vid. SILVA SANCHEZ, Homenaje a Beristain, pp . 633 y ss .(11) COxcoy BIDASOLO, Injusto e imputation objetiva en el Delito imprudente,

«Tesis» mecanografiada, Barcelona junio 1988, pp . 190 y ss . ; El mismo, El delitoimprudente. Criterios de imputaci6n del resultado. 1989, PPU, pp . 345 y ss .

(12) Luz6N PENA, Derecho penal de la circulacidn (Estudios de la jurisprudenciadel T.S .) 1985, passim, ed . Bosch .


el delito imprudente no cabe castigar la participacidn, su conductasera atipica, y por tanto impune (13) . Sin embargo, en mi opini6nesta afirmacidn no es correcta por varias razones.

En primer lugar, la distincibn entre autoria y participacibn no puederealizarse a partir de la «contribucion causal>> de cads uno de losintervenientes en el suceso . Como este misrho autor senala citandoa Jescheck (14) ouna accidn es causal para el resultado o no to es,pero no es mas o menos causal (11) ; la relacion de la causalidad,como dice tambien Gimbernat (15), existe o no existe, pero no escuantificable. Si una condicion ha sido causa del resultado podemossin mas decir que entre tal condicion y el resultado existe la relacionde causalidad . Lo que si es, en cambio, cuantificable es el riesgo crea-do . Se puede haber creado mas o menos riesgo . Pero, entonces noestamos ya ante un problema de causalidad sino de imputaci6n obje-tiva . Por to tanto, si la relaci6n de causalidad no puede graduarse,no tendra sentido decir que una conducta es mas causal que otra,y en consecuencia la distinci6n entre autoria y participacibn tampocopodra .tener lugar en este ambito . Entre la conducta del autor y elresultado habra relacion de causalidad, igual como la habra entre laconducta del participe y el resultado . Asi pues, la distinci6n entreestas dos formas de intervencidn en el delito se realizara en base aotros criterios, como por ejemplo pueden ser el del odominio del he-chor», «e1 de la pertenencia del hecho» . . . (16) .

En segundo lugar, la concurrencia de culpas, en sentido estricto,no es un problema de autoria y participaci6n . En efecto, precisamen-te, una de las caracteristicas de los supuestos que aqui estamos anali-zando es que entre el «autor» y la ovictima» no existe relaci6n algu-na. El hecho de que la conducta del autor y la de la victima ponganen peligro a un mismo bien juridico es meramente casual . En ningunode los dos sujetos concurre el animo de participar en el hecho deotro, y en cierto modo los dos tienen el dominio del hecho respectoa su contribucidn . A to sumo se podria hablar de autoria accesoria (17) .

En definitiva, ]as categories dogmaticas de autoria y participaci6nno ofrecen ninguna soluci6n para estos casos.

B) La concurrencia de culpas es un problema de imputacidn ob

(13) LUZON PENA, Derecho penal, p. 79(14) LUZON PENA, Derecho penal, p. 29(15) GIMBERNAT, Delitos cualificados por el resultado y relacion de causalidad,

1966, Madrid, p. 92 .(16) Evidentemente no voy a discutir en este lugar cual es el criterio mas adecua-

do, puesto que ello requiere un estudio en profundidad. Vid. sobre este tema, porejemplo, MIR Pu1G, Derecho penal, Parte General, 2 .a ed ., 1985, pp . 311 y s.; Ro-XIN, T6terschaft and Tatherrschaft, 4.' ed . 1984, passim .

(17) Vid. en este sentido, CORCOV BIDASOLO, Injusto, p. 453 .

Secci6n de jurisprudencia 739

jetiva . Esta es la posicion que por ejemplo defienden Roxin (18), Gim-bernat (19), y en algunos casos tambien Luzon Pena (20) .

En realidad Roxin analiza casos en los cuales la conducta de lavictima es dolosa y la del autor imprudente (21) . En efecto, este autorestudia cuatro constelaciones a modo de ejemplo, a saber, la provo-cacion imprudente de suicidios, de autolesiones, y de casos de auto-pu_esta en peligro ; la puesta en peligro de un tercero aceptada poreste ; los danos sobrevenidos posteriormente ; y casos en que se produ-ce un segundo dano . En todos ellos estima que la imputacidn delresultado no es posible porque .las conductas que han causado el re-sultado quedan fuera del fin de proteccibn de la norma. Entiendeque su tratamiento adecuado es de caracter civil: aplicacion del parra-fo 254 BGB, que contempla el supuesto de que la propia victima ha-ya tenido culpa tambien en la produccion del dano, en cuyo casose hace depender de las circunstancias no solo la cuantia de la indem-nizacion sino incluso la propla existencia del deber de indemnizar (22) .Esta solucion puede ser adecuada para los casos que Roxin estudia.En efecto, como he dicho mas arriba, en todos estos supuestos obien la conducta de la victima es dolosa, con to que tiene el dominiodel hecho ella misma, o bien la victima consiente en que el autorla ponga en peligro . Pero, en el supuesto de hecho de la sentenciaque analizamos no ocurre ninguna de _estas dos cosas. Ni la victimatien el domnio del hecho sobre la totalidad =no «domina» la con-ducta del conductor- ni consiente que el autor realice la conductaque le pone en peligro. Por to tanto, como veremos mas abajo, lasolucion tendra de ser otra .

Luzon (23) entiende tambien que en caso de concurrencia de con-ductas del autor y la victima para determinar la existencia de respon-sabilidad del primero habra que comprobar si concurren los elemen-tos del delito imprudente, entre los cuales hay que contar con laimputacion objetiva . Puede suceder, en su opinion, que falte la impu-tacion objetiva porque el resultado producido esta fuera del fin deproteccion de la norma. Evidentemente esto puede ocurrir, no obs-tante encontraremos casos de concurrencia de conductas en que elproblema sea otro.

C) La concurrencia de conductas influye en la gravedad del in-justo .

(18) Rox[N, Problemas bdsicos del Derecho penal, 1976, Madrid, (Trad. LuzonPena), pp . 128 y ss . y 181 y ss .

(19) GIMBERNAT, Delitos cualificados, pp . 156 y ss .(20) LUZON PENA, Derecho penal, pp . 29 y ss .(21) Vid. RoxIN, Problemas bdsicos pp . 183 y ss .(22) RoxIN, Problemas bdsicos, p . 178, en donde dice ademas : «. . .e1 Derecho pe-

nal, que solo tiene la alternativa de apreciar o excluir toda la responsabilidad, deberiaoptar por la via de la limitacion del fin de protecci6n, dada la subsidiariedad de lassanciones juridicopenales» .

(23) LUZON, Derecho penal pp . 77 y ss .


Algtin autor considera que la concurrencia de culpas en algunoscasos no llega a excluir la imputacion objetiva, pero disminuye lagravedad del injusto (24) . Esto sucede, por ejemplo cuando no todoel peligro creado y realizado despues en el resultado es atribuible aluautor», sino que el resultado es consecuencia de «dos riesgos» : elcreado por la victima y el creado por el autor .

Estimo que esta posicion es correcta . La mayoria de las veces..enque la jursprudencia odegrada» la imprudencia del autor es porqueel resultado no se puede imputar tan s6lo a la infraccidn de la normadel autor . A parte del riesgo creado por este, hay que sumar el crea-do por la propia victima.

D) La'concurrencia de conductas solo tiene relevancia en el mar-co de la medicion de la pena . Esta postura se ha defendido sobretodo en relation a los delitos dolosos (25) . Desde este punto de vistase alega que la argumentation victimodogmatica tiende a una limita-cion del Derecho penal a costa de la victima y que puede llevar alhundimiento del Derecho penal . Ademas, continua, de tomarse encuenta la conducta de la victima ya en el tipo se estaria realizando,en realidad, una reduction teleologica de los tipos penales o bien serecurfria a una utilization analogica de las causas de justificacidn .Y ambos metodos son, sino inconstitucionales, por to menos de du-dosa constitucionalidad (26) .

En cambio, en los delitos imprudentes tanto is doctrina como lajursisprudencia -que en Espana acude al concepto de concurrenciade culpas y en Atemania al de Mitverschuldens- reconoce que laconducta de la victima puede excluir la imputation objetiva del resul-tado ail autor o por to menos disminuir stt injusto . Sin embargo, enmi opinion, no hay que descartar la posibilidad de que la conductaimprudente de la victima determine tan solo una menor pena del deli-to impiudente realizado por el autor. Pero esto to analizaremos enel apartado siguiente .

1 .4 . Mas arriba ya he dicho que el supuesto de hecho de la sen-tencia que comentamos no es un caso de «dano causado a otra perso-na con su consentimiento» -supuesto este que se caracteriza por elhecho de que la victima no domina en todo momento con su decisionel peligro a que se expone-, sino que la victima tolera que otrole ponga en peligro, perdiendo muchas veces el control (27) sobre elhecho .

(24) Vid. en este sentido, CoRcov, Tesis, p. 459; el mismo, El delito imprudente,pp . 345 y ss .

(25) Vid. HILLENKAMP, Vorsatztat and Opeferverhalten, 1981, Gotingen . p. 8 .(26) Vid. A61ELUNG, en la recension a la obra de Hillenkamp citada en la nota

anterior, G.A . 1984, pp . 580.(27) Vid . Roxw, Problernas bdsicos, pp . 190 y ss . Cita como ejemplo de auto-

puesta en peligro el caso del sujeto que concierta con otra persona una alocada carrerade motos y acepta al hacerlo la posibilidad de sufrir un accidente por la propia impru-


Pero a diferencia de los supuestos usuales de autopuesta en peli-gro, en los cuales la victima crea con su conducta todo el riesgo queex post se very realizado en el resultado, y en los cuales ademas elautor puede a to sumo ser un participe, en la sentencia que aquise analiza la victima no crea por si sola el riesgo del resultado . Enotras palabras, en «1a autopuesta en peligro» en sentido escrito, elresultado se puede imputar objetivamente a la victima, puesto quees ella la que ex ante crea con su propia conducta un riesgo, y eseste riesgo el que ex post se realiza en el resultado. En cambio, losotros casos de oautopuesta en peligro» tambien la victima crea exante un riesgo para ella misma, pero no es este el que realiza enel resultado, sino otro, mas grve debido a la creacion, tambien deriesgo por parte del autor, sin que, sin embargo, haya consentimientode la victima. Es decir, autor y victima crean un riesgo dirigido aun mismo resultado, sin que exista acuerdo previo o simultaneo, ex-preso o tacito, y sin que haya _habido relacion de tipo alguno entrevictima y autor. En el plano de la causalidad ambas conductas soncausales para el resultado. Por tanto, es imposible solucionar la con-currencia de culpas, como prentede la jurisprudencia, en el ambitode la relacion de causalidad . Como apuntaba mas arriba, su correctaubicacion sistematica sera normalmente en el injusto. Y digo normal-mente, porque habra casos en que se tratara tan solo de un problemade medicion de la pena .

No existe entonces, en mi opinion, una unica solucion . Lo correc-to es distinguir esencialmente tres supuestos que analizaremos a conti-nuacion.

1 . El autor crea un riesgo tipicamente relevante que es el quese realiza en el resultado . Concurre previsibilidad . La victima creatambien un riesgo para ella misma.

Como puede observarse, concurren aqui todos los elementos nece-sarios para formular tanto el juicio de imputacion objetiva como elde imputacion subjetiva respecto del autor . El riesgo que crea el autorimprudentemente es el que se realiza luego en el resultado . De noconcurrir ninguna causa de justificacibn y ser el sujeto normalmentemotivable podra en principio impon6rsele la pena del delito impru-dente correspondiente . Sin embargo, debemos preguntarnos si la con-ducta de la victima de autopuesta en peligro puede tener alguna re-percusion .

La caracteristica principal en estos casos es que el resultado sehubiera tambien producido de comportarse la victima correctamente .

Ejemplo : Un peaton cruza la calzada estando el semaforo en rojo .En aquel momento pasaba B conduciendo un coche a gran velocidad

dencia ; y como ejemplo de dano causado a otra persona . . . el caso del sujeto queacepta it sentado en el asiento trascro de una moto manejada por un conductor increi-blemente temerario .


y sin prestar la menor atencion . B atropella a A. Aunque A hubieracruzado la calzada en el momenta debido, B to hubiera atropelladoigualmente .

En consecuencia, el comportamiento de la victima no afecta a lainfraccion de la norma realizada por el autor . Es decir, la conductaconcurrente de la victima no influye en el resultado acaecido . Estepuede imputarse en su totalidad a la conducta imprudente del autor .Por to tanto, la autopuesta en peligro por parte de la victima norepercute en el injusto realizado por el autor. De todos modos, cabeaim la posibilidad de tener en consideraci6n la conducta de la victimaen el ambito estricto de la medicion de la pena. De esta forma, sibien la concurrencia de conductas no daria lugar, en estos casos, ala exclusion de la imputacion objetiva del resultado al autor, ni aun injusto de menor gravedad, si que podria rebajarse la pena delautor (28) .

2. El autor crea imprudentemente un riesgo tipicamente relevan-te . Ademas, concurre una autopuesta en peligro de la victima queaumenta el riesgo . Puede pues considerarse que el resultado es debidoa dos conductas : al comportamiento imprudente del autor y a la auto-puesta en peligro de la victima.

Este caso es totalmente distinto al anterior . Aqui no esta tan claroque la conducta de la victima solo pueda tener relevancia en el ambi-to de la medicion de la pena. En estos casos, el analisis de la conduc-ta concurrente de la victima puede poner en evidencia que la infrac-cion de la norma realizada por el autor es menos grave. Lo correctoseria entonces disminuir tambien la pena, pero con otro fundamento :por haber cometido el autor un injusto de menor gravedad .

Claro esta, que para poder llegar a esta conclusion deberan tener-se en cuenta todos los principios que en la imprudencia configuranla imputacion objetiva : asi por ejemplo, aunque la conducta de lavictima sea negligente no podra tenerse en cuenta si entra dentro deto abarcado por el principio de adecuacidn social . . .

3 . El autor crea imprudente un riesgo tipicamente relevante perono es el que se realiza en el resultado. Este es consecuencia imicade la conducta de la victima .

Es evidente que en estos casos el resultado no es imputable alautor sino exclusivamente a la propia victima.

1 .4 . Hechas estas consideraciones anteriores podemos ahora pa-sar a analizar el supuesto de hecho de la sentencia elegida.

(28) Asi pues, la conducta de la victima podria actuar tambien como una atenuan-te de la punibilidad .


Segun el considerando reproducido al principio del comentario,el autor, conducia «atolondradamente» . Seguramente, con ello se quiereindicar que su modo de conducir infringia las normas de cuidadoexigibles en el trafico. Pero a continuacion, la sentencia senala tam-bien que la conducta de la victima -cruzar cuando el semaforo esta-ba rojo- influyo poderosamente en la produccion del resultado lesi-vo . Asi pues, el resultado ha sido consecuencia del riesgo creadoimprudentemente por el autor y de la autopuesta en peligro de lavictims.

El Tribunal Supremo toma en cuenta la conducts de la victimsy estima que la imprudencia del autor es solo constitutiva de faltasimple de imprudencia. Sin embargo, la fundamentaci6n del Tribu-nal, como ya apuntabamos mss arriba, es incorrecta . El hecho deque la conducts de la victima sea causal con el resultado, no significatodavia que merezca ser desvalorada por el Derecho . Como ha sidopuesto de relieve por numerosos autores, de la existencia de relaci6nde causalidad entre una conducts y un resultado no se desprendensin mss juicios juridicos (29) . Con . la sola existencia de relacion decausalidad sin creacion de riesgo, que por to menos sea imprudente,no cabe responsabilidad penal .

Pero, to cierto es que en este caso la conducts de la victims noes solo causal para el resultado, sino que es creadora de riego. Laconlusion del Tribunal Supremo es pues corrects : debe odegradarse»la imprudencia del autor. En fundamento no reside, como pretendela sentencia, en una menor culpabilidad por parte del sujeto activo,sino en un menor injusto. La ubicacion dogmdtica no es la culpabili-dad, sino el injusto .

III

1 . Esta sentencia plantea otro problema : la conduccion bajo losefectos el alcohol produciendose a consecuencia de ello un resultadolesivo . Sobre este tema quiero plantear solo una cuestion : el ambitode aplicacion del precepto .que regula is conduccion bajo la influenciade bebidas alcoholicas y otras substancias y su rclacion con la estruc-tura de la actio libera in causa.

No obstante, antes de abordar el anterior problema conviene ha-cer mencion de los cambios que en este articulo ha introducido lareciente reforma del Codigo Penal de 21 de junio de 1989 (Ley Orga-nica 3/1989).

La redaccion anterior del tercer parrafo articulo 340 bis a) del Co-digo Penal planteaba la cuesti6n de si para su aplicacion el resultado

(29) Vid. por ejemplo, MIR Putc, JESCHECK GIMBERNAT SILVA.


«lesivo o danoso» que debia producirse tenia que haber sido abarca-do por imprudencia o dolo, o si en cambio era suficiente con quecomo consecuencia de la conduccion bajo la influencia del alcohol«resultare» lesion o dano (30) . Sostener esta ultima interpretacion sig-nificaba estar de acuerdo con la tan criticada doctrina del «versariin re illicta» . Antes de la reforma de 1983 se acudia, para limitarsu aplicaci6n a los casos en que habia habido dolo o imprudencia,al termino «infraccibn» (31) . A partir de 1983, el articulo 1 del Codi-go Penal deja . claro que ya no es posible la responsabilidad objetiva,y que solo se responders del resultado mss grave si por to menosha sido abarcado por imprudencia.

La ultima reforma ha cambiado algo los terminos de este parrafo.(A parte de que ahora ya no es el tercer parrafo del art. 340 bisa) sino el art. 340 bis c) .] De acuerdo con la redaccion actual : «Cuan-do de los actos sancionados en los dos articulos anteriores se ocasio-nare, ademas del riesgo prevenido, un resultado lesivo cualquiera quesea su gravedad . . .»

Asi pues, no basta con que resulte una lesion o dano, sino quetiene que haberse ocasionado un resultado lesivo . De esta forma que-da mss claro to que ya exige el articulo 1 del Codigo Penal: pararesponder penalmente es necesario por to menos imprudencia. La LeyOrganica 3/1989, de 21 de junio, ha modificado tambien .el parrafo1 del articulo 340 bis a) . Ademas de castigarse al que conduce unvehiculo a motor bajo la influencia de bebidas alcohbfcas, drogastoxicas o estupefacientes, se castiga tambien al que to hace bajo losefectos de sustancias psicotropicas. Se continua exigiendo pues quela conduccion se haga bajo su influencia : para la realizacibn del tipono es suficiente la ingesta de alcohol -o cualquiera de las otras subs-tancias mencionadas en este precepto- por parte del sujeto activo,sino que es necesario que este influya en su conducts, haciendo deeste modo mss peligrosa la actividad de conduccion (32) .

2. Pasamos ahora a analizar el ambito de aplicacian de estospreceptos y su relacion con la estructura de la oactio libera in causa» .

(30) Segun este articulo, ucuando de los dos actos sancionados en este articuloo en siguiente resultare, ademas del riesgo prevenido, lesion o dano-» Vid., sobreestos delitos, GOMEZ PAv6N, El delito de conduccion bajo la influencia de bebidasalcohdlicas, drogas toxicas o estupefacientes, 1985, Bosch, passim :

(31) Vid. en este sentido, CEREZO MiR, El versari in re illicita y el parrafo terce-ro del articulo 340 bis a) Codigo Penal espanol, ADPCP 1970, pp . 295; CORDOBARODA, Comentarios al Codigo Penal, Tom. 11, articulo 340 bis a) p. 1263 . GOMEZPAVON, El delito de conduccion, pp . 204 y ss .

(32) Vid. CORDOBA RODA, Comentarios, p. 1262 ; CoBo/Vivss/Botx/ORTS/CAR-BONELL, Derecho penal, Parte Especial, 2 .a ed . 1987, p . 316: «no basta con que seconduzca bajo la innuencia de bebidas alcohdlicas o de drogas toxicas si de ello noderiva un atentado para el bien jurido protegido» ; GOMEZ PAVON, El delito de con-ducci6n, p. 83 .

Seccion dejurisprudencia 745

La estructura del «actio libera in causa» (33) hace referencia aaquellos supuestos en que el autor, en un momento en que aun gozade capacidad penal para delinquir, provoca -dolosa oimprudentemente- la ausencia o presencia de cualquier elemento deldelito, para delinquir de este modo impunemente. Es decir, en el mo-mento en que el sujeto ataca al bien juridico se encuentra en unasituacion que podriamos llamar, siguiendo a la doctrina alemana (34),«situacion defectuosa» porque falta alguno de los elementos necesa-rios para atribuirle tal ataque . Pero es este mismo sujeto el que ante-riormente ha provocado dolosa o imprudentemente esta situacion de-fectuosa . No se trata en este lugar de analizar cual debe ser eltratamiento que estos supuestos deben recibir en Derecho penal espa-no ni si se debe castigar la accion provocadora de la situaci6n defec-tuosa o la misma situacion defectuosa (35) . El objetivo es tan solodilucidar si el articulo 340 bis a) parrafo 1 en relacion con el articu-lo 340 bis c) regula un caso de oactio libera in causa», o si por elcontrario se refiere a otros supuestos . Para ello distinguiremos diver-sos supuestos en base a los siguientes criterios :

1 . Se tendran en cuenta tres momentos: el momento de beberbebidas alcoholicas (T .1), . el de conducir bajo sus efectos (T.2), yel del ataque o lesion al bien juridico (T.3)

2. Se distinguira en cada momento si ha concurrido dolo o im-prudencia.

3 . Entiendo, .en este contexto, que las expresiones siguientes sig-nifican :

a) Beber con doble Bolo : beber para luego conducir y lesionaren estado de embriaguez un bien juridico .

b) Beber dolosamente: beber a sabiendas de que luego se con-ducira .

c) Beber con doble imprudencia: beber con la previsibilidad deque luego se conducira, y con la previsibilidad de lesionar en esteestado de embriaguez y conduciendo un bien juridico .

(33) Sobre este terra ver en Espana : SILVA, El deliio de omision, Conceplo ysistema, Barcelona, 1986, pp . 369 y ss . ; El mismo, La embriaguez atenuante o eximen-te en el delito del articulo 340 bis a) I (A la vez, algunas observaciones sobre la doctri-na de la «actio libera in causal RDCir, 1988, p. 170 y ss . ; El mismo . ConsideracionesdogmdNcas y de polilica legislativa sobre el fenomeno de la conduccion suicida, aLaLey», 1988, 30 de septiembre de 1988, p. I y ss . ; El mismo, La estructura de la «actiolibera in causa» en los delitos cometidos bajo un sindrome de abstinencia de drogas(Una vision critica de la ultima doctrina jurisprudencial), La Ley, 1988, 1, pp . 910y ss . RoDRiGUEZ MONTANEN, S/ndrome de abstinencia y «actio libera in causa» (co-mentario a la STS de 3 de enero de 1988), uPoder Judicialu, num. 13, 1989, pp .129 y ss . RoxIN, Observaciones sobre la uactio libera in causa», «ADPCP», 1988,pp . 21 y ss . (trad. Munoz Conde) .

(34) Vid. por todos NEUMANN, Zurechnung and Vorverschulden . Vorstudien zueinem dialogischen Modell strafrechtilicher Zurechnung . Berlin, 1985, passim .

(35) Vid. not . 33 .


d) Beber imprudentemente: beber con la previsibilidad de que lue-go se conducira .

e) Beber fortuitamente.- beber sin saber ni poder preveer que lue-go se conducira .

f) Conducir dolosamente:: atentar dolosamente contra la seguri-dad en el trafico .

g) Conducir imprudentemente: atentar imprudentemente contrala seguridad en el trafico.

T.1 . (beber) T.2 . (conducir) T.3 . (lesion)

1 doble dolo dolo dolo2 dolo dolo imprudencia3 dolo dolo fortuita4 dolo imprudencia dolo5 dolo imprudencia imprudencia6 dolo imprudencia fortuita7 imprudencia dolo dolo8 imprudencia dolo imprudencia9 imprudencia dolo fortuita10 imprudencia imprudencia dolo11 doble imprudencia imprudencia imprudencia12 imprudencia imprudencia fortuita13 fortuita dolo dolo14 fortuita dolo imprudencia15 fortuita dolo fortuita16 fortuita imprudencia dolo17 fortuita imprudencia imprudencia18 fortuita imprudencia fortuita

La cuestidn es la siguiente : zque supuestos deben castigarse deacuerdo con el articulo 340 bis a), cuales por los articulos 340 bisa) y 340 bis c), cuales en virtud de los principios de la «actio liberain causa», y cuales finalmente deben quedar impunes?

Primero.-Analicemos, en primer lugar, cuando debera aplicarseel,articulo 340 bis a) . De acuerdo con un sector doctrinal (36) estimoque podria acudirse a este -precepto tanto en .supuestos de conducci6nbajo los efectos del alcohol dolosa como en la imprudente . Pero soloen estos casos. Esto quiere decir, por un lado, que cuando se ocasio-ne un resultado lesivo por infringir el autor alguna otra norma deberaacudirse a otros preceptos, y por otro lado, cuando en el que hemos

(36) Vid. COBO/V[VES/BOIX/ORTS/CARBONELL, Derecho penal, Parte Especial, p.317, y bibliografia alli citada . Segun estos autores: oel delito surgira en version dolosacuando el agente decida conducir un vehiculo de motor a consciencia de hallarse bajola influencia del alcohol o de una droga, en tanto que la forma culposa podria apare-cer en las ocasiones en las que un sujeto realiza el hecho tipico de conducir en elestado prohibido a causa de haber infringido el deber de cuidado que le era exigible» .


llamado T.1 concurra dolo o imprudencia concretos, es decir cuandoel sujeto en el T.1 provoque su embriaguez dolosa o imprudente enrelaci6n con un determinado resultado, tampoco sera de aplicaci6neste articulo . En conclusion, este articulo podra entrar en juego enlos casos 3, 6, 9 y 12 . Sin embargo, es discutible que la conducci6nbajo los efectos del alcohol. . . realizada imprudentemente deba casti-garse (36 bis) . Por to tanto, es preferible acudir al 340 bis a) solo cuan-do, como dice la jurisprudencia, se bebe «a sabiendas» de que se con-ducira .

Segundo.-LCuando, ademas del anterior articulo, podra aplicarseel 340 bis c)? En primer lugar, sera necesario que se produzca unresultado lesivo . Ahora bien, este resultado tendra que ser objetivay subjetivamente imputable a su autor. Esto quiere decir to siguiente :existencia de relacion de causalidad entre la accidn de conducir bajolos efectos del alcohol y el resultado tipico, y por to menos previsibi-lidad del resultado . Y, en segundo lugar, es preciso que el resultadolesivo sea consecuencia no solo de una conduction irreflexiva, sinoque es ademas necesario que esta conduction irreflexiva, se deba,~ asu vez, a la ingesta de alcohol (37) .

Por to tanto, podra aplicarse el articulo 340 bis c) en relation conel 340 bis a) primer parrafo, en los casos 2, 4, 5, 7, 8 y 10 .

Tercero.-LPero que sucede cuando la infraction mas grave dela que habla e1 articulo 340 bis c) es dolosa?

Ejemplo : un suieto conduce dolosa o imprudentemente bajo la in-fluencia del alcohol . En un determinado momento surge en e1 la inten-cinn de matar a un peat6n que en aquel momento cruzaba la calzada .

Un sector de la doctrina estima que en ,estos casos no es posibleaplicar esta regla concursal (38) . Y que habria que acudir a las reglasconcursales generates y aplicar el concurso real entre el delito de con-duccion bajo la influencia de bebidas alcohdlicas y el delito cometido .

Esto es to que sucede en los ndmeros 13 y 16 y tambien 4, 7 y 10 .No obstante, no hay que olvidar que en todos estos casos eldelito de resultado to realiza un sujeto embriagado, y que, por tanto,puede tener disminuida la capacidad de culpabilidad . Por to tanto, deno poder aplicar la estructura de la alit, deberia de tenerse en cuentaesta capacidad de culpabilidad disminuida o incluso inimputabilidadtotal.

Cuarto.-LCuando no deberan aplicarse estos articulos, y en cam-bio habra que acudir a los principios de la alit? La estructura dela alit entrara en juego en los restantes casos (1 y 11) . Es decir, entodos aquellos casos en que haya habido una provocaci6n dolosa o

(36 bis) Vid . G6Mez PAVON, La conduction, pp . 161 y ss ., que distingue entrela posibilidad juridica y conceptual de la comision culposa, y acepta la conceptual .

(37) Vid. autores citados en nota 32 .(38) Vid. CORDOBA RODA, Comentarios, p. 1265 .


imprudente (concretos) de la situacion defectuosa . El modo de resol-ver, entonces, estos casos dependera de la teoria que se acoja sobrela alic .

En conclusion, los articulos 340 bis a) 1 y 340 bis c) no regulanuna situacion de uactio libera in causa» . En efecto, to caracteristicode la alic es que el sujeto provoca dolosa o imprudentemente (acci6nprecedente, o accion provocadora de la situacion defectuosa, en unmomento en que goza de su capacidad penal una situacion o un esta-do en los que ya no le sera posible atribuir la lesion que bajo ellosrealice . Ahora bien, para considerar a tal provocacion dolosa o im-prudente no es suficiente con que la provocaci6n en si sea dolosao imprudente (uno puede por ejemplo embriagarse queriendo, o bienbeber con la previsibilidad de que acabara totalmente embriagado sinque sea posible hablar de alic). Es necesario que el dolo o la impru-dencia vayan dirigidos a un delito concreto . Cuando este dolo o im-prudencia concretos no existan es cuando podremos analizar si es deaplicacion el 340 bis c) .

3 . El Tribunal Supremo castiga en nuestro caso al autor por eldelito de conduccion bajo los efectos del alcohol en concurso conuna falta de imprudencia simple. La razon de apreciar el articulo 340bis a) es la siguiente: «. . .a la sazon, conducia el vehiculo que pilota-ba, tras haber ingerido bebidas alcoholicas y bajo su influencia, sien-do sabido y ha declarado esta Sala, incesantemente que, dicha inges-tion, debilita o aminora ]as facultaes de concretada atencion, que debetener todo conductor, y que se proyectan, tanto sobre las incidenciasdel transito, como sobre el mando y funcionamento de los mecanis-mos del mdvil que dirige y pilota recayendo, asimismo, ese estadoprecario de sus facultades fisicas y psiquicas, sobre su capacidad dereaccion y de adopcion de aquellas medidas de precaucion o elusionque las cricunstancias cambiantes del trafico exigen, las cuales quedanconturbadas y disminuidas si se ha ingerido alcohol en mayor o me-nor cantidad».

Como ya hemos dicho mas arriba, no basta para aplicar este arti-culo conducir embriagado, sino que se requiere que se conduzca bajola influencia de las bebidas alcoholicas (39) . Y esta influencia debeprobarse : de la mera comprobacion de que el sujeto conduce embria-gado no puede deducirse su influencia en la conduccion . Por ellohubiera sido preferible que la sentencia que analizamos hubiera fun-damentado la aplicacion del articulo 340 bis a), no en base a conside-raciones generales relativas a la influencia que normalmente ejerceel alcohol sobre las personas, sino teniendo en cuenta el caso concreto .

(39) A parte de la doctrina ya citada, ver por ejemplo la STS de 9 de diciembrede 1987 : «en la conduccion bajo la influencia de bebidas no es determinante el gradode impregnation alcoholica en sangre, sino la influencia del alcohol en la conducciom .

Jurisprudencia Constitucional

PUBLICADA EN ENERO-MAYO DE 1989Y CON APLICACION EN MATERIA PENAL

ANTONIO GONZALEZ-CUELLAR GARCIAUniversidad Aut6noma . Madrid

I . CONSTITUCION

ART[CULO 10 .1

Derechos fundamentales . Limitaciones

Como ya ha declarado en anteriores ocasiones este Tribunal, es cierto quelos derechos fundamentales no son absolutos, pero no to es menos que tampocopuede atribuirse dicho caracter a los limites a que ha de someterse el ejerciciode los mismos . Todas las personas relativas a tales derechos se integran en, ununico ordenamiento inspirado por los mismos principios ; y tanto los derechosindividuates como sus limitaciones, en cuanto estas derivan del respeto a la Leyy a los derechos de los demas, son igualmente considerados por el art . 10 .1 dela Constitucion como «fundamento del orden politico y de la paz social . Seproduce asi, en definitiva, un regimen de concurrencia normativa, no de exclu-sidn, de tat modo que tanto las normas que regulan el derecho fundamental comolas que establecen.limites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes yactuan reciprocamente . Como resultado de esta integracion, la fuerza expansivade todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normaslimitadoras que act6au sobre el mismo ; de ahi la exigencia de que los limitesde los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivosy en el sentido mas favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos(STC 159/1986, entre otras) .

(Sentencia n6m . 254/88, de 21 de diciembre . RA 322/85, «BOE», de 23 deenero de 1989.-Ponente : Gloria Begue Canton .)


ARTiCULO 14

Principio de igualdad

La primera de las infracciones inmediatamente atribuida a la Sentencia dela Sala Segunda del Tribunal Supremo es la del derecho a la igualdad (art . 14 CE,que ha de entenderse en la aplicaci6n de la ley como consecuencia de haber im-puesto al demandante de amparo la pena de seis anos de prisi6n menor, accceso-ria, y multa de dos millones doscientas cincuenta mil pesetas, muy superiror ala de los otros procesados en la misma causa -tres anos de prision menor ymulta de cuarenta mil pesetas-, a pesar de que se trataba de una misma conduc-ta y no se han apreciado especiales circunstancias modificativas de la responsabili-dad penal . Dicha diferencia, sin embargo, no constituye discriminacidn algunaque pueda entenderse lesiva de dicho derecho fundamental .

En efecto, por una parte, no responde a una modificacion arbitraria del crite-rio seguido en la misma o anterior resoluci6n judicial de la propia Sala paraconducta sustancialmente igual, exigencia necesaria segun constante jurispruden-cia constitutional, para que pueda hablarse de termino comparativo iddneo, sinoque encuentra su explication en la diversa valoraci6n juridica del mismo hechoefectuada por Tribunales distintos. Mientras la Audiencia Provincial de Logronole consider6 subsumible en el parrafo primero del art.344 del Cbdigo Penal (re-dacci6n conforme a LO 8/1983, de 25 de junio), el Tribunal Supremo (Sala Se-gunda) entendio aplicable el subtipo agravado del parrafo segundo de dicho pre-cepto, y, evidentemente, no podia extender a los demas procesados las consecuenciasde la nueva calificaci6n al ser desfavorables (art . 903 LECr .) y estar limitadoel recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal al hoy demandante de amparo .

Por otra parte, debe recordarse que el derecho reconocido en el art . 14 dela Constituci6n es justamente el de la igualdad ante la Ley, pero no puede serinvocado cuando aparece que la Ley ha sido indebidamente aplicada . Por tanto,sus exigencias no pueden suponer que hayan de extenderse al actor de ]as penascorrespondientes a una calificacion juridica o tipificacion que fue estimada errd-nea o inadecuada en via casacional por el Tribunal superior competente .

(Sentencia num . 256/88, de 21 de diciembre . RA 1398/86 . «BOE», de 23 deenero de 1989.-Ponente : Angel Latorre Segura .)

ARTICULOS 17 .1 y 81

Derecho a la Jibertad. Ley Orgdnica

V . Sentencia mim . 66/1989, de 17 de abril, sobre Penas privativas de liber-tad.-Art . 7 .1 de la Ley de Control de Cambios .


ARTiCULO 18 .1

Derecho a la inlimidad personal

La Constitucion garantiza la intimidad personal (art . 18 .1), de la que formaparte la intimidad corporal, de principio inmune, en las relaciones juridico-ptiblicasque ahora importan, frente a toda indagacion o pesquisa que sobre el cuerpoquisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudorqueda asi protegido por el ordenamiento, en Canto responda a estimaciones ycriterion arraigados en la cultura de la comunidad .

Esta afirmacion de principio requiere, claro esta, algunas matizaciones . Laprimera de ellas, implicita en to ya dicho, es la de que el ambito de intimidadcorporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad fisi-ca del cuerpo humano, porque no es una Entidad fisica, sino cultural y determi-nada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el reca-to corporal, de cal modo que no pueden entenderse como intromisisones forzadasen la intimidad aquellas actuaciones que, por las parses del cuerpo humano sobrelas que se operan o por los instrumentos mediante las que se realizan, no consti-tuyen, segun un sano criterio, violacion del pudor o recato de la persona. Lasegunda es la de que, aun tratandose ya de actuaciones que afectan al ambitoprotegido, es tambien cierto que, como observa el Ministerio Fiscal, la intimidadpersonal puede Ilegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sun diversasexpresiones, ante exigencias publican, pues no es este un derecho de caracter abso-luto, pese a que la Constitucion, al enunciarlo, no haya establecido de modoexpreso, la reserva de intervencion judicial que figura en las normas declarativasde la inviolabilidad del domicilio o del secreto de las comunicaciones (ntims . 2y 3 del mismo art. 18). Tal afectacion del ambito de la intimidad, .es posiblesolo por decision judicial que habra de prever que su ejecucion sea respetuosade la dignidad de la persona y no constitutiva, atendidas las circunstancias delcaso, de trato degradante `alguno (arts.10.1 y 15 de la Constitucion) . Cabe decla-rar que en el supuesto que ahora non ocupa, estas previsiones fueron aqui adopta-das, pues no cabe considerar en si misma degradante o contraria a la dignidadde la persona, la verificacion de un examen ginecologico por parte de un profe-sional de la medicina, con independencia de que, en este caso, Cal examen nose llego a realizar . Lo que si es manifiesto es que la intimidad quedo afectadao comprometida en el supuesto actual, pues en orden a la identificacion del ambi-to constitucionalmente protegido, por intimas se han de tener las partes del cuer-po que se ordenaba someter a examen .

Para apreciar si una actuacion judicial, como la que examinamos, respetoo no la intimidad de la persona no es suficiente, sin embargo, con advertir queen dicha actuacibn se hicieron valer ante el sujeto afectado los intereses (ptiblicostambien, por definicion), a los que ha de servir coda decision de la autoridad,pues la proteccion que la Constitucion dispensa se delimita aqui, una vez recono-cido su objeto, atendiendo a las exigencias, ptiblicas en presencia, y bien se com-prende que si bastara, sin man, la afirmacion de ese interes ptiblico para justificarel sacrificio del derecho, la garantia constitucional, perderia, relativizandose, Codaeficacia . Por ello, to que la proteccion de la intimidad reclama no es solo laregularidad formal de la decision judicial que motivadamente y con fundamento


es una inexcusable previsi6n legislativa, la delimite, sino tambien, ya en el ordensustantivo, la razonable apreciaci6n, por la autoridad actuante, de la situaci6nen que se halle el sujeto que pueda resultar afectado, apreciaci6n que se ha dehacer en relaci6n con las exigencias de la actuacidn judicial en curso, pues nose acomodaria, ciertamente, al derecho fundamental la resoluci6n que constrineseel ambito de intimidad de quienes no se hallan en una posicidn o situacion especi-fica respecto de aquella actuaci6n, como tampoco respetaria la garantia que con-sideramos la medida desatenta a toda estimaci6n de proporcionalidad entre elsacrificio del derecho y la situaci6n en que se halla aquel a quien se le impone .Es evidente, per todo ello, que la consideraci6n de si se viol6 o no el derechofundamental no se puede basar, en casos como el presente, en la mera constata-ci6n de to prescrito por el art . 8 .1 de la Ley Organica 1/1982, pues tal precepto,citado en sus alegaciones por el Ministerio Fiscal, dispone s61o, en to que ahoraimporta, que ono se reputaran, con caracter general, intromisiones ilegitimas lasactuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo conla Ley», y es precisamente esto ultimo (si la actuacion controvertida se atuvoo no a la legalidad, incluida, claro esta, la de rango constitucional), to que seha de examinar en el actual recurso .A traves de la providencia, de 21 de noviembre de 1986, y de los actos, que

por via de exhorto, cumplimentaron esta resoluci6n se le orden6 a la actora,entre otras personas, someterse, como venimos diciendo, a un examen ginecol6gi-co a fin de que por el Medico Forense se determinase la realizaci6n de una posi-ble intervencion quirurgica de embarazo, to que, en el contexto de las actuacionessumariales, habria de confirmar la verificaci6n del hecho delictivo presumible .Hemos de apreciar ahora, en respuesta a to que la recurrente pide, si tal mandatoresult6 legitimo, a cuyo efecto es preciso considerar, ante todo, si una ordende tal caracter pudo ser dictada en el curso de la investigaci6n sumarial y, deset ello posible, si la que en este caso recay6 puede estimarse ajustada a la garan-tia constitucional del derecho.

El derecho fundamental aqui comprometido no ampara, ciertamente, la pre-tensi6n de intimidad del imputado o procesado frente a la resoluci6n judicialque, en el caso de una investigaci6n penal, disponga la obtenci6n o identificacion,sobre el propio cuerpo, de huellas del posible delito, ello sin perjuicio -segunantes dijimos= del necesario respeto a la dignidad de la persona y de su intimi-dad frente a todo trato que, atendidas las circunstancias del caso, pudiera consi-derarse degradante (arts . 10 .1 y 15 de la Constituci6n) . Ni la intimidad puede,en supuestos tales, afirmarse como obstaculo infranqueable frente a la busquedade la verdad material que no pueda ser obtenida de otro modo, ni cabe descono-cer, junto a ello, las facultades legales que, corresponden al Instructor, y queel Ministerio Fiscal recuerda, para ordenar, en el curso del sumario, la realizacionde exarrienes periciales que, entre otros extremos, pueden versar sobre la «descrip-cion de la persona ( . . .), que sea objeto del mismo (del informe pericial), en elestado o del modo en que se halle arts 399 y 478 de la LECr.), habilitacioneslegislativas estas que no darian base legitima, por su caracter generico e indeter-minado a una actuacion policial, pero que si pueden prestar fundamento a laresoluci6n judicial, aqui exigible, que disponga la afectaci6n, cuando ello sea im-prescindible, del ambito de intimidad corporal del imputado o procesado . Y nocabe ignorar a este prop6sito, que la providencia de 21 de noviembre de 1986


se oriento, en el extreme, que ahora importa, a la determinaci6n de un hechoque pudiera ser constitutive, de delito y respecto del cual la demandante de ampa-ro aparecia y, segiin antes observamos, con la efectiva condici6n de imputada,siendo de relevante consideraci6n, a estos efectos, que la sospecha judicial sobrela realizaci6n del hecho no carecia, vistas las actuaciones, de fundamento racio-nal, come, tampoco cabe desconocer que obraban ya en poder del Instructor datosrelativos a dona X . Y . Z . que hacian posible su consideraci6n, entonces, come,imputada .

Lo anterior, sin embargo, no basta para afirmar la conformidad de la decisi6nenjuiciada a la garantia constitutional de la intimidad personal . No es suficiente,a tal efecto, con reconocer que dicho acto afecto a persona que resultaba ya,cuando menos, imputada, pues tambien es precise,, junto a ello, que la resoluci6njudicial se haya dictado luego de ponderar razonadamente, de una parte, la gra-vedad de la intromisi6n que la actuaci6n prevista comporta y, de la otra, la in-prescindibilidad de tal intromisi6n para asegurar la defensa del interes publicoque se prentede defender mediante el ejercicio del ius puniendi. La primera deesta magnitudes no puede ser calculada sino por referencia, no solo al criteriosocialmente dominante, sino tambien come, es claro, a la conducta que, en virtudde inditios serios se atribuye al mismo sujeto pasivo de la actuation prevista,en tanto que el segundo termino de la ponderacion, .a su vez no puede ignorarla palpable diferencia que existe entre una actuaci6n dirigida, por ejemplo, aidentificar al presunto culpable de un delito cuya existencia es cierta y .otra quepersiga simplemente a las de caracter indiciario, ya se tree poseer sobre la comi-sion real de un . delito cuya existencia se sospecha .

Segun una muy reiterada doctrina constitutional, la regla de la proporcionali-dad de los sacrificios (STC 13/1985, fundamento juridico 5 .°), es de observanciaobligada al proceder a la limitaci6n de un derecho fundamental (STC 13/1985,fundamento juridico 2 .°), y bien se comprende que el respeto de esta regla impo-ne la motivaci6n de la resolution judicial que excepcione o restrinja el derecho(STC 62/1982, fundamento juridico 2 .°), pues solo tal fundamentacion permitiraque se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, des-pues, la raz6n que justific6, a juicio del 6rgano judicial, el sacrificio del derechofundamental .

Es evidente que no se atuvo a estas exigencias la decision que aqui se impug-na . La providencia de 21 de noviembre de 1986 fue -come, corresponde, porto general, a su forma- una resoluci6n inmotivada, y por ello a pesar de que,segrin queda dicho, toda decision judicial que restrinja o limite derechos funda-mentales deba ser adoptada con la correspondiente fundamentacion, exigencia cons-titucional esta que, en el orden del proceso penal, impuso ya, por to demas,el vigente art . 141 de la LECr . al requerir la forma de aAuto)>, y la motivationconsiguiente, para las resoluciones que decidiera «puntos esenciales que afectende una manera directa a los procesados», referencia esta ultima que se ha deconsiderar comprensiva del imputado cuando se trate de afectar al Ambito desus derechos fundamentales . El mandato judicial para que la actora se sometieraa examen medico-forense se presents, ya por esta carencia de motivacibn, come,una decisi6n ajena a toda ponderacion de la necesidad de la medida, y de suproporcionalidad, por referencia al derecho que tan gravemente se acord6 limitar,pues tal mandate, se formulo en el cuerpo de un exhorto que tan solo indico,


en to que aqui importa, « se interesa que sea reconocida (la actora), por el MedicoForense sobre dicho extremo» . Estas carencias son, de otra parte, tambien paten-tes en la providencia de 10 de febrero de 1987, dictada por el Juzgado de Instruc-ci6n n6m . 2 de Jerez de la Frontera en cumplimiento de to interesado en el exhor-to, limitdndose entonces la resoluci6n del Juez exhortado, ante la inicialincomparecencia de dona X . Y . Z . a ordenar que se expidiera cedula para que,en el siguiente dia, fuese aquella reconocida por el Medico Forense .

De to anterior se sigue, como es notorio, la incompatibilidad en cuanto asu forma, tanto de la resoluci6n impugnada, como de la que en su cumplimientopersonal no fuese afectada sino con las garantias que quedan resenadas, to queimpone la concesi6n, en cuanto a este extremo, del amparo solicitado, preservan-do asi a la demandante frente a cualquier ejecuci6n de la medida aqui examinada,ejecuci6n a la que en otro caso podria ser compelida mediante la advertenciade las consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su negativa o de lavaloraci6n que de esta quepa hacer en relaci6n con los indicios ya existentes,pero no, claro esta, en ningan caso, mediante el empleo de la fuerza fisica, queseria en este supuesto degradante e incompatible con la prohibici6n contenidaen el art . 15 de la Constituci6n .

(Sentencia num . 37/1989, de 7 de febrero . RA 235/87 . «BOE» de 2 de marzode 1989.-Ponente : Francisco Rubio Llorente .)

ARTiCULo 20 .1 . a)

Derecho a la libertad de expresion .

Para lograr una adecuada soluci6n de este conflicto, examinando la quejadeducida en su dimensi6n constitucional, es preciso partir de la doctrina sentadapor este Tribunal Constitucional en su STC 107/1988, de 8 de junio, que resolvi6un supuesto muy semejante at que ahora nos ocupa. Desarrollando la jurispru-dencia anterior elaborada por este Tribunal en torno al art . 20 de la Constituci6n,declarabamos en esta ultima Sentencia que oel reconocmiento constitucional delas libertades de expresi6n y de comunicar y recibir informaci6n ha modificadoprofundamente la problematica de los delitos contra el honor en aquellos supues-tos en que la acci6n que infiere en este derecho lesi6n plenamente sancionablehaya sido realizada en ejercicio de dichas libertades» . La dimensi6n constitucionalde estas libertades «convierte en insuficiente el criterio del animus injuriandi, tra-dicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de dichaclase de delitos» . La insuficiencia de aquel criterio dimana de la circunstancia,muy reiteradamente resaltada por este Tribunal, de que ]as libertades del art. 20de la Constituci6n no s61o son derechos fundamentales de cada persona, sinoque tambien significan el reconocimiento y garantia de la opini6n publica libre,elemento imprescindible del pluralismo politico en un Estado democratico, quepor to mismo trascienden el significado comtin y propio de los demas derechosfundamentales (SSTC 6/1981, de 16 de matzo, 104/1986, de 17 de julio, 165/1987,de 27 de octubre, 6/1988, de 21 de enero, y 107/1988, de 8 de junio, entre otras) .Se quiere afirmar con ello que, en el enjuiciamiento de los conflictos que se plan-


teen entre aquellas libertades, de un lado, y otros derechos fundamentales y de-mas bienes y valores protegidos penalmente, de otro, confluyen y deben ser toma-das en consideracion al aplicar la ley penal dos perspectivas complementarias:por un lado, la que examina la conducta del acusado en relaci6n con el derechoal honor o con los valores de dignidad y prestigio,de las instituciones y cuerposdel Estado protegidos por el legislador mediante la tipificaci6n de los delitos quelos lesionan ; y, por otro, la que tiene por objeto valorar esa misma conductaa la luz de las libertades de expresi6n e informaci6n, en cuyo ejercicio se hayapodido incidir en los derechos al honor o a la dignidad, reputation y prestigiode Las instituciones y clases del Estado . Desde la primera de estas perspectivas,es inevitable el enjuiciamiento del animus injuriandi, cuya aplicacion al caso con-creto corresponde a los Tribunales penales. Pero desde la segunda resulta indis-pensable determinar, asimismo, si el ejercicio de las libertades del art . 20 de laContituci6n ha actuado en cada caso como causa excluyente de ese animus y,por tanto, de la antijuricidad atribuida al hecho enjuiciado . En ese sentido, el6rgano judicial que, en principio, aprecia la subsunci6n de los hechos en un de-terminado tipo delictivo esta obligdo a realizar ademas un juicio ponderativo delas circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si1a conducta del agente esta justificada por.hallarse dentro del ambito de Las liber-tades de expresi6n e informaci6n protegido por el art. 20 de la Contituci6n y,por tanto, en posici6n preferente, 149 suerte que si tal ponderacidn falta o resultamanifiestamente carente de fundamento se ha de entender vulnerado el citadoprecepto constitutional . Ello no significa que el alcance justificativo de ambaslibertades sea el mismo, puesto que la libertad de informaci6n versa sobre hechos,que pueden y deben someterse al contrasts de su veracidad (STC 6/1988, de 21de enero), en tanto que la libertad de expresi6n tiene por objeto pensamientos,ideas, opiniones o juicios de valor subjetivos, que no se prestan a una demostra-ci6n de exactitud, y que, por to mismo dotan a aquella de un contenido legitima-dor mas amplio . No obstante, no se incluyen en el ambito de Ia libertad de expre-si6n ni tienen valor de causa justificativa consideraciones desprovistas de relaci6ncon la esencia del pensamiento que se formula y que, careciendo de interes publi-co resulten formalmente injuriosas de las personas a las que se dirijan.

De otra parte, es preciso recordar tambien que, como declara la citada STC107/1988, el valor preponderante de las libertades del art . 20 de la Constituci6nsolo puede ser apreciado y protegido cuando aquellas «se ejerciten en conexi6ncon asuntos que son de interes general, por las materias a que se refieren y porlas personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la forma-ci6nde la opini6n p6blica, alcanzando entonces su maximo nivel de eficacia justi-ficadora freme al derecho al honor> .

Por 61timo, tratandose de asuntos de relevancia p6blica, ha de tenerse en cuentaque en la ponderaci6n previa a la resoluci6n del proceso penal no puede confun-dirse el derecho al honor, garantizado tambien como derecho fundamental porel art . 18 .1 de la Constituci6n, y que tiene un significado personalista referiblea personas individualmente consideradas, con los valores de dignidad, reputaci6rio autoridad moral de las instituciones p6blicas y clases del Estado, los cuales,sin mengua de su protecci6n penal, gozan frente a la libertad de expresi6n deun nivel de garantia menor y mas debil que el que corresponds al honor de laspersonas de relevancia p6blica, maxims cuando las opiniones o informaciones


que pueden atentar contra tales valores se dirigen no contra una instituci6n, claseo cuerpo como tal, sino indeterminadamente contra los individuos que pertenez-can o formen parte de los mismos en un momento dado .

Finalmente, no puede desconocerse que la fuerza expansiva de todo derechofundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actuan sobre elmismo (STC 159/1986, de 16 de diciembre), las cuales han de ser interpretadasde acuerdo con to dispuesto por los tratados y acuerdos internacionales ratifica-dos por Espana (art . 10 .2 de la Constituci6n), entre ellos el art . 10 .2 del Conve-nio Europeo para la Protecci6n de los Derehos Humanos y Libertades Fundamen-tales de 1950, segnn el cual el ejercicio de las libertades de expresi6n lato sensupuede ser sometido a restricciones legales que constituyan medidas necesarias enuna sociedad democratica, como son, en concreto, la seguridad nacional, la inte-graci6n territorial o la seguridad publica, la defensa del orden y la prevenci6ndel delito, la protecci6n de la salud o de la moral, la protecci6n de la reputaci6no de los derechos ajenos, para impedir la divulgaci6n de informaciones confiden-ciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial .

(Sentencia num . 51/1989, de 22 de febrero . RA 890/86 . uBOE», de 14 demarzo de 1989.-Ponente : Jesus Leguina Villa .)

ARTiCULo 24 .1

Derecho a la tutela judicial efectiva

Como reiteradamente ha senalado este Tribunal, el derecho fundamental quereconoce el art . 24 .1 CE garantiza, ciertamente, la obtenci6n de una resoluci6nmotivada del 6rgano jurisdiccional competente, pero no el acierto en la aplicaci6nde la legalidad ordinaria, cuyo control y correcci6n de eventuates errores corres-ponde al propio sistema de recursos judiciales, pero no a la via de amparo consti-tucional (ATC 1 .006/1986, de 26 de noviembre, y STC 119/1987) .

(Sentencia mim . 256/88, de 21 de diciembre . RA 1398/86 . «BOE», de 23 deenero de 1989.-Ponente : Angel Latorre Segura .)

V . Sentencia ntim . 22/1989, de 1 de febrero, sobre Recurso de nulidad contrasentencia firme.-Arts . 238 y 240 LOPJ .

V . Sentencia mim . 33/1989, de 13 de febrero, sobre Querella : inadmisidn.-Arts . 312 y 313 LECr .

Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, forma parte del derecho ala tutela efectiva el acceso a los medios de impugnaci6n que las leyes procesalesestablecen, pero s6lo se infringe el indicado derecho cuando el 6rgano judicialniega o impide la posibilidad real de revisi6n por razones no fundadas en Dere-cho, no explicadas o debidas a un error patente ; es decir, cuando pese a la proce-dencia legal del recurso, este se hate imposible sin justificaci6n razonable . Porel contrario, satisface las garantias constitucionales una resoluci6n de inadmisibi-


lidad que haga aplicaci6n de una causa legalmente prevista, como es, desde luego,la extemporaneidad e inobservancia del plazo para la interposici6n, requisito esencialde procedibilidad inherente a la propia seguridad juridica .(SSTC 43/1985, 81/1986,87/1986 y 59/1988) .

(Sentencia num . 36/1989, de 14 de febrero . RA 718/88 . oBOE)>, de 2 de mar-zo de 1989.-Ponente : Luis L6pez Guerra .)

V : Sentencia mim . 66/1989, de 17 de abril, sobre Auto de procesamiento .-Art . 384 LECr .

Derecho a la tutela judicial efectiva . Derecho a los recursos

Es doctrina constitucional reiterada que el acceso a los recursos ordinariosy extraordinarios legalmente establecidos forma parte del mencionado derechoa la-tutela judicial efectiva (SSTC 46/1984, de 28 de marzo ; 110/1985, de 8 deoctubre ; 139/1985, de 18 de octubre, y 81/1986, de 20 de junio, entre otras),y, concretamente, ha destacado este Tribunal la relevancia que en nuestro ordena-miento procesal penal tiene la casacion como medio que permite al justiciablesometer el fallo en que fue condenado al <<Tribunal superior)> a que se refiereel art . 14 .5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, conformeal cual, segun establece el art . 10 .2 de la Constituci6n, han de interpretarse lasnormas relativas a los derechos fundamentales reconocidos en ella . En consecuen-cia, si bien corresponde al Tribunal Supremo decidir sobre el cumplimiento ono de las exigencias materiales y formales establecidas para la admisi6n de dichorecurso, satisfaciendo el indicado derecho a la tutela judicial efectiva no s61ocon,una resoluci6n de fondo, sino tambien cuando adopta la decision de inadmi-si6n en aplicacidn razonada de las causas previstas por la Ley, estas han de inter-pretarse en el sentido mas favorable la plena sustanciacidn y decision del recurso,pudiendo revisarse en sede constitucional la aplicaci6n efectuada para evitar ensu case la imposici6n de obstaculos y formalismos eneivantes contraries al indica-do derecho fundamental (SSTC 60/1985, de 6 de mayo ; 110/1985, de 8 de octu-bre ; 139/1985, de 18 de octubre ; 140/1985, de 21 de octubre, y 102/1986, de16 de julio) .

(Sentencia num. 20/1989, de 31 de enero . RA 38/87 . «BOE», de 28 de febrerode 1989.-Ponente : Gloria Begu6 Canton .)

Derecho a la tutela judicial efectiva . Motivaci6n de la sentencia

Estos requisistos han side constitucionalizados en el art . 120 .3 de la CE, queaqui ha elevado de rango a la legalidad ya vigente antes (arts . 372, 339 LEC),que exige que los fallos vayan precedidos de fundamentos de -motivaci6n- pa-ra que, formando una unidad l6gica con los antecedentes, de un resultado o res-puesta judicial ajustada y proporcionada =congruente-, es decir, relacionadacon las peticiones de las partes causa petendi -y resolviendo todos los puntossometidos a la decision judicial . Se aleja asi la Sentencia judicial del acto depura decisi6n para mostrar, tanto el propio convencimiento del judex, come la


explanaci6n de las razones dirigidas a las parses, para la satisfacci6n de su inte-res, asi como para el supuesto de un posible recurso de estas y de un eventualcontrol por otro Tribunal, posibilidades que se verian enormemente enervadassi las razones no fueran minimamente explicitas . S61o si la Sentencia esta motiva-da -dice la STC 55/1987, de 13 de mayo- es posible a los Tribunales queentiendan de un recurso controlar la correcta aplicaci6n del Derecho y al TribunalConstitucional, en el de amparo, por la via del art . 24 .1 CE, revisar si el Tribunalde la causa ejercio la potestad jurisdiccional en la forma establecida en el art . 117 .1de la Constitucion . '

Cierto es que,' segun este Tribunal ha dicho, no es exigible una agotadoraexplanaci6n de argumentos y razones y que, segiin el caso, es incluso admisible

una fundamentaci6n escueta, pero siempre que de esta aparezca que la decisi6n

judicial responda a un concreta interpretaci6n y aplicaci6n del Derecho a toda

arbitrariedad .

(Sentecia mim . 246/88, de 22 de diciembre . RA 1145/87 . «BOE)), DE 23 deenero de 1989.-Ponente : Carlos de la Vega Veaayas .)

V . Sentencia de 14 de febrero de 1898 sobre Diligencias previas.-Art . 789,regla primera, LECY .

lndefension

El derecho a la defensa reconocido en el art . 24 .1 de la Constituci6n implicala posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valersus derechos e intereses legitimos (STC 101/1986, de 15 de julio) . De ahi la espe-cial trascendencia de los actos de comunicaci6n del 6rgano judicial con las partes,en especial de aquel que se hace a quien ha de ser o puede ser parse en el procedi-miento, pues en tat caso el acto de comunicaci6n es el necesario instrumentoque facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados (STC36/1987, de 25 de marzo) ; se trata, pues, con dichos actos de comunicaci6n degarantizar la defensa de los derechos e intereses legitimos de las partes ; de modoque, mediante la puesta en su conocimiento del acto o resoluci6n que los provo-ca, tengan aquellas la oportunidad de disponer to conveniente para defender enel proceso sus derechos e intereses, de tat manera que su falta o deficiente realiza-ci6n, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesadoen una situaci6n de indefension que es lesiva al derecho fundamental citado, sal-vo que la falta de comunicaci6n tenga su causa en la pasividad o resoluci6npor otros medios distintos (SSTC 9/1981, de 31 de marzo ; 1/1983, de 13 deenero ; 22/1987, de 20 de febrero ; 72/1988, de 20 abril, y 205/1988, de 7 denoviembre) .

Por ello el emplazamiento y citaci6n han de ser realizados por el 6rgano judi-cial con todo el cuidado y respeto de las normas procesales que regulan dichosactos de comunicaci6n, como deber especifico integrado en el de la tutela judicial(STC 157/1987, de 15 de octubre), dado que el emplazamiento y, en su caso,la citaci6n no son un formalismo, sino una garantia para el afectado en el proce-dimiento y una carga que corresponde llevar a cabo al 6rgano judicial, que forma


parte del contenido esencial del derecho consagrado en el art . 24 de la Constitu-cion (STC 37/1984, de 14 de marzo) .

En congruencia con la anterior doctrina, la citacion edictal, aun siendo vAlidaconstitucionalmente, requiere, por su cualidad de ultimo remedio de comunica-cibn, no solo el agotamiento previo de las otras modalidades de mas garantiay la constancia formal de haberse intentado practicarla .s, sino tambien que elcuerdo o resolucion judicial de tener a la parte como persona en ignorado parade-ro o de domicilio desconocido, presupuesto de la citacion por edictos, se hallefundada en criterio de razonabilidad que Ileve a la conviccion o certeza de lainutilidad de aquellos otros medios normales de comunicacion (SSTC 39/1987,de 3 de abril ; 157/1987, de 15 de octubre, 155/1988, de 22 de julio, y 234/1988,de 2 de diciembre) .

(Sentencia mim . 16/169, de 30 de enero . .RA 706/87 . <<BOE», de 28 de febrerode 1989.-Ponente : Antonio Truyo Serra .)

Como reiteradamente ha expresado este Tribunal (STC 102/1987, entre otras),la indefension que se proscribe en el art . 24 .1 de la Constitucion no nace dela sola y simple infraccion por los organos judiciales de las reglas procesales,pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, laeliminacion o disminucion sustancial de los derechos que corresponden a las par-tes en razon de. su posicion propia en el procedimiento ni, en consencuencia,la indefension que la Constitucion proscribe. La indefension surge, justamente,de la privacion del derecho a alegar y a demost .rar en el proceso los propiosderechos y tiene su manifestation mas trascendente cuando el organo judicialimpide a una parse el ejercicio de este derecho a la defensa, privandole de ejerci-tar su potesta de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses 'paraque les sean reconocidos o para replicar dialecticamente las posiciones contrarias .Por decirlo con palabras de la STC W1984, ula indefension se caracteriza (enel contexto del art. 24 CE) por suponer una privation o una limitation del dere-cho de defensa que, si se produce en virtud de concreto actos de los brganosjudiciales, entrana mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que seventilan intereses concernientes al sujeto» . Cabe anadir que la tutela judicial cons-titucionalmente garantizada (y la consecuente prohibition de indefension) alcanzaa todo tipo de procedimientos, incluido, por tanto, el dmbito penal en cualquierade sus modalidades, pero admite matizaciones en relation con la action civil deri-vada del delito o falta, frente a terceras personas que responden en forma subsi-diaria, «pues tiene en su desarrollo menor alcance que el de la action criminal,por estar limitada al peculiar objeto indemnizatorio o de resarcimienio» (STC18/1985) .

Una manifestation singular y precisa de la indefension constitucionalmenterelevante es la constituida por la falta de citation o emplazamiento de aquellosque puedan resultar afectados por las decisiones o pronunicamientos del organojudicial, sin que pueda justificarse la resolution judicial inaudita parte mas queen el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tacita o por negligenciaimputable a alguna parte. Es preciso anadir que la posibilidad de indefensionsurge a to largo del iter procesal pudiendo, por consiguiente, apreciarse en cadainstancia, pero ello no implica necesariamente que cualquier vicio procedimental


que afecta a las posibilidades de defensa haya de calificarse, sin mas, como aten-tatorio en terminos reales y afectivos al indicado derecho fundamental ya que,en ocasiones, en el seno del mismo proceso y en una fase posterior aparecen-y deben aprovecharse- posibilidades de reparar la indefensi6n initial facilitan-do asi el que los 6rganos judiciales corrijan de officio o a instancia de parte elerror o la omisi6n padecidas . En tales supuestos, la segunda instancia puede su-poner un desarrollo complementario en cuyo ambito puede manifestarse y tomarcuerpo to que el art . 53 .2 de la Constituci6n proclama al conferir a los Juecesy Tribunales ordinarios la tutela de los derechos fundamentales, to que tiene unadecuado reflejo en el art . 7 de la Ley Organica del Poder Judicial .

(Sentencia nam . 31/89, de 13 de febrero . RA 82/86. «BOE)), de 2 de marzode 1989 .-Ponente : Luis L6pez Guerra .)

Este Tribunal ha venido afirmando que la indefensi6n de alcance constitucio-nal es algo diverso de la indefensi6n meramente procesal y debe alcanzar unasignificaci6n material produciendo una lesi6n efectiva (SSTC 118/1983, de 13 dediciembre, y 102/1987, de 17 de junio) ; que ademas, la indefensi6n, no ha dehallar su motivo en la propia postura de quien alega haberla sufrido (SSTC 68/1986,de 27 de mayo ; 54/1987, de 13 de mayo ; 102/1987, de 17 de junio ; 188/1987,de 27 de noviembre, y 34/1988, de 1 de marzo), y que, finalmente, en el supuestode que se tuviese plena certeza de que el afectado tuvo un cbnocimiento oportunodel proceso, y con una exigible diligencia pudo comparecer y ser oido en e1,ha de entenderse que la situaci6n de indefensidn creada tuvo como concausa de-terminante la propia conducta procesal del interesado (SSTC 198/1987, de 14de diceimbre, y 34/1988, de 1 de marzo) .

(Sentencia 43/1989, de 20 de febrero . RA 772/87 . «BOE)), de 2 de marzode 1989.-Ponente : Miguel Rodriguez-Pinero y Bravo-Ferrer .)

ARTiCULo 24.2

Derecho a ser informado de la acusacion y principio acusatorio

El derecho a ser informado de la acusaci6n viene reconocido en el art . 24 .2de la Constituci6n y garantiza que nadie sera condenado en proceso penal conbase en un acusacidn de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, portanto, que no recibira un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasioneindefensi6n -STC 54/1985, de 18 de abril-, mientras que la prohibici6n dela reforma peyorativa es una garantia de la no indefensi6n, incluida en el derechoprotegido por el art . 24 .1 de la Constituci6n, cuyo objetivo es impedir que lasituaci6n juridica establecida en una Sentencia sea modificada en perjuicio delque recurre contra ella, a no ser que exista pretensi6n de signo contrario dirigidaa obtener ese resultado peyorativo para el recurrente o este resultado venga legiti-mado en la aplicaci6n de normas de orden publico -SSTC 54/1985, ya citada ;84/19885, de 8 de julio ; 202/1988, de 21 de octubre, y 225/1988, de 29 de no-viembre .

Seccidn dejurisprudencia 761

Se trata, por tanto, de dos garantias constitucionales de la no indefensi6nque tienen contenido y finalidad distintas, las cuales no es dable confundir enuna invocaci6n conjunta relacionada con supuestos en los que, como el presente,sus elementos de hecho no consiente su concurrencia .

En el caso aqui contemplado no es posible encontrar un punto de conexi6ncon el derecho a ser informado de la acusaci6n que permita sostener su posiblevulneracidn, pues no nos encontramos ante una condena impuesta a un acusadoque no ha tenido conocimiento de ella, sino en presencia de la condena de unapelante unico de una Sentencia absolutoria, que alega no haberse dirigido contra6l pretensi6n acusatoria alguna en la apelaci6n por 6l interpuesta, es decir, setrata de un supuesto de ausencia de acusaci6n en el que es 16gicamante inconcebi-ble hablar de quebrantamiento de la obligaci6n constitutional de informar dela acusaci6n a aquellos contra los que se formula, pues no hay acusacidn queinformar, ni acusado que deba ser informado y, por tanto,~ faltan los presupues-tos objetivo y subjetivo que condicionan, de manera necesaria, el nacimiento yposibilidad de realization de dicha obligaci6n constitutional .

(Sentencia nam . 17/1989, de 30 de enero . RA 809/87 . «BOE)), de 28 de febre-ro de 1989.-Ponente : Miguel Rodriguez-Pinero .)

Derecho a ser informado de la acusacidn

V . Sentencia mum . 30/1989, de 7 de febrero, sobre Juicio de faltas: Audienciade acusado sordomudo.-Arts . 968 LECr . y 7 del Decreto de 21 diciembre de 1952 .

Principio acusatorio

Si el Tribunal Supremo hubiera impuesto la pena prevista en dicho precepto,que es la pena superior en grado a la de prisidn menor, podia imponerla enla extension prevista para dicho grado (de seis anos y un dia a ocho anos) ydentro de ese limite legal no estaba obligado a atenerse a la concreta petici6n fiscal .

(Sentencia n6m . 256/88, de 21 de diciembre . RA 1398/86 . «BOE)), de 23 deenero de 1989.-Ponente : Angel Latorre Segura .)

Tal como ha dicho este Tribunal en anteriores Sentencias (por todas ellas,STC 53/1987, de .7 de mayo, fundamentos juridicos 1 .° y 2 .°), el principio acusa-torio «forma parte de las garantias sustanciaies del proceso penal. incluidas enel art . 24 de la Constituci6n y que es aplicable tambien en la fase de apelacionde la Sentencia» (STC tit . fundamento juridico 1 .°) . Requiere en esencia dichoprincipio que en el proceso penal existia un acusaci6n formal contra una personadeterminada, pues no puede haber condena sin acusaci6n . Su infracci6n significa,de forma ineluctable, una doble vulneracidn constitutional, la del dereho a cono-cer la acusacidn (art . 24 .2 CE), pues esta seria inexistente, y la del derecho ano sufrir indefension (art . 24 .1 CE) .

La aplicacidn del principio acustatorio supone, ademas, «una contienda proce-sal entre dos partes netamente contrapuestas -acusador y acusado- resuelta porun 6rgano que se coloca por encima de ambas con una neta distinci6n de tres


funciones procesales fundamentales, la acusacibn, propuesta y sostenida por per-sona distinta a la del Juez ; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusa-dor, y la decisi6n por un drgano judicial independiente e impartial, que no actoacomo parte frente al acusado en el proceso contradictorio» (ibidem, fundamentojuridico 2.°) .

(Sentencia min. 18/1989, de 30 de enero . RA 921/87 . «BOE», de 28 de febre-ro de 1989.-Ponente : Miguel Rodriguez-Pinero .)

V . Sentencia num . 240/88, de 19 de diciembre, y nfim . 53/89, de 22 de di-ciembre, sobre Juicio de faltas.-Arts . 977 LECr . y 13 y 15 del Decreto de 21de noviembre de 1952 .

Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

El art . 24 .2 de nuestra norma fundamental, en terminos similares al art . 14 .3, c)del pacto International de Derechos Civiles y Politicos de Nueva York, del 19de diciembre de 1966, constitucionaliza el derecho a un oproceso sin dilacionesindebidas», extensible a todos los drdenes jurisdiccionales, que no se identificacon el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino que, como hemos sena-lado reiteradamente (SSTC 36/1984, de 14 de marzo ; 5/1985, de 23 de enero,y 223/1988, de 24 de noviembre), comporta la utilizaci6n de un concepto juridicoindeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso aten-diendo a criterion objetivos congruentes con su enunciado generico . Y a talesefectos, conforme al art . 10 .2 CE, este Tribunal ha dado singular valor interpre-tativo a los elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en tornoal art . 6 .°, 1 del Convenio para la Proteccidn de los Derechos Humanos y delas Libertades Fundamentales, que de modo equivalente reconoce a toda personael oderecho a que la causa sea oida dentro de un plazo razonable» .

De acuerdo con dicha jurisprudencia consolidada (entre otros, Asunzo Zim-mermann y Steiner, Sentencia de 13 de julio de 1983 ; Lechner y Hess, Sentenciade 23 de abril de 1987 ; Erkner y Hofauer, Sentencia de 23 de abril de 1987 ;Baggetta, Sentencia de 25 de junio de 1987, y Capuano, Sentencia de 25 de juniode 1987), la razonabilidad de la duration del proceso ha de ponderarse atendien-do a la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente a su complejidady margenes ordinarios de duracidn de los litigios del mismo tipo, conducta deldemandante, actuation del drgano judicial que sustancia el proceso y consecuen-cias que de la demora se siguen para los litigantes .

Sin embargo, el citado motivo del retraso procesal no excluye la vulneraciondel derecho fundamental invocado . Conforme a la doctrina contenida en lasSSTC 36/1984, de 14 de mayo, y la antes senalada del Pleno 223/1988', de 24de noviembre, en coherencia con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,excluir del derecho al proceso sin dilaciones indebidas las provenientes de defectosde estructura de la organization judicial equivaldria a desconocer el contenidoesencial de dicho derecho, garantizado en el art . 24 .2 CE, pues no debe olvidarsede una parte, la preeminencia que un Estado democratico de Derecho (art . 1 .1 CE),tiene la adecuada administracidn de justicia, y, de otra, la naturaleza prestacionaldel propio derecho fundamental . De modo que el deber judicial constitucional-


mente impuesto de garantizar la libertad, justicia y seguridad con la rapidez quepermite la duracion normal de los procesos Ileva implicita la dotaci6n a los orga-nos judiciales de los necesarios medios personales y materiales .

En cuanto a la segunda cuesti6n enunciada, relativa al alcance del pronuncia-miento de este Tribunal preciso para restablecer la lesion del derecho fundamentalapreciada, resulta obvio que no cabe, como interesa la recurrente, disponer elfin de la dilaci6n, ya que esta situaci6n ha desaparecido en virtud de la Sentenciaestimatoria de la demanda civil, dictada el 2 de marzo de 1988, que puso terminoal procedimiento de separaci6n .

Queda, no obstante, por examinar si, ademas del reconocimiento y declara-ci6n del derecho, es posible la decision indemnizatoria que forma parte de lapretensi6n formulada en el presente recurso .

A tal efecto debe tenerse en cuenta, que segun se desprende de lasSSTC 36/1984, de 14 de marzo, y 5/1985, de 23 de enero, cuando el restableci-miento in natura no es posible ha de acudirse a formulas sustitutorias reparadorasy, entre ellas, a la de la indemnizaci6n, como ha entendido el Tribunal Europeode Derechos Humanos sobre la base del art . 50 del Convenio Europeo . Sin em-bargo, el derecho a ser indemnizado por la dilacion, comenida en el propio man-dato del art. 121 CE y ejercitable conforme a los arts . 292 y siguientes de laLey Organica del Poder Judicial en la medida en que es su supuesto tipico defuncionamiento anormal de la Administraci6n de Justicia, no es en si mismodirectamente invocable y menos cuaantificable en la via de amparo constitucional,al no ser competente para ello este Tribunal, segun se deduce del art . 58 de laLOTC, y no ser incluible tal decisi6n en los pronunciamientos del art . 55 de dichaLey Organica (STC 37/1982, de 16 de junio, y Auto 29/1983, de 19 de enero,entre otros) .

En consecuencia, la decision del recurso ha de limitarse a constatar la vulnera-ci6n del derecho reconocido en el art . 24 .2 CE y a declarar la conexi6n entretal lesi6n y la previsi6n del art . 121 CE, sin " perjuicio de que la actora puedaacudir a la via procedente para obtener el resarcimiento a que pudiera tener derecho.

(Sentencia m1m . 50/1989, de 21 de febrero . RA 831/1987 . «BOE», de 14 demarzo de 1989.-Ponente : Gloria Begue Canton .)

V . Sentencia m1m . 255/88, de 21 de diciembre, sobre Prescripci6n del deli-to.-Art . 114 CP.

Derecho a un proceso con todas las garantr"as

V. Sentencia num . 66/1989, de 17 de abril, sobre Fase inlermedia.-Art . 627LECr .

V . Sentencia nom . I1/1989, de 29 de enero, sobre Juez Instructor: Recusaciony abstencion.-Art . 2, parrafo 2, de la LO 10/1980, de 11 de noviembre .

Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa

V . Sentencia num . 33/1989, de 13 de febrero, sobre Querella . Arts . 312 y313 LECr .

764 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penaies

ARTiCULo 24.2

Presunci6n de inocencia

Como reiteradamente ha puesto de manifiesto este Tribunal, el derecho a lapresunci6n de inocencia lesionado en materia penal cuando el acusado haya sidocondenado sin una actividad probatoria de cargo o cuando el Tribunal de lacausa se haya valido de pruebas no id6neas o ilegitimas para desvirtuar dichapresunci6n . Los recurrentes, por su parte, entienden que el derecho en cuesti6npuede vulnerarse tambien mediante una interpretaci6n analdgica de la Ley Penal .Pero tat punto de vista no puede aceptarse a la luz de la jurisprudencia de esteTribunal, segun la cual los problemas relativos a la subsunci6n de los hechosbajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al derecho fundamental ala presunci6n de inocencia .

(Sentencia mum . 254/88, de 21 de diciembre RA 322/85 . « BOE)), de 23 deenero de 1989.-Ponente : Gloria Begue Canton .)

V . Sentencia mim . 66/1989, de 17 de abril, sobre Auto de procesamiento .-Art . 384 LECr .

Derecho a la presuncion de inocencia. Prueba indiciaria . Trdfico de drogas

La presunci6n de inocencia, ha reiterado la jurisprudencia constitucional, ga-rantiza que, si bien el drgano judicial dicta Sentencia apreciando en conciencialas pruebas practicadas en el juicio, un fallo condenatorio s61o resulta admisiblecuando tiene por base una actividad probatoria, producida con las garantias proce-sales, que pueda estimarse de cargo (SSTC 31/1981 y 169/1986, entre otras muchas) .

Tambien ha admitido la doctrina de este Tribunal la validez de la pruebaindiciaria de la que no puede prescindirse en el ambito penal, si bien ha senaladodiferencias apreciables en relaci6n con la prueba directa . En esta la demostracidndel hecho enjuiciado deriva de modo inmediato del medio de prueba utilizado,correspondiendo a la via de amparo unicamente la comprobaci6n de la existenciade dicho medio y la verificaci6n de que en alguna forma pueda entenderse incri-minador para quien resulta condenado, perteneciendo el resto al ambito de lavaloraci6n de la exclusiva competencia de la jurisdicci6n penal (art . 17 .3 CE) .En la prueba indiciaria, en cambio, caracterizada por un mayor subjetivismo encuanto el Juez ha de realizar el engarce l6gico entre los hechos base y los hechosconsecuencia, puede residenciarse ante este Tribunal la concurrencia de los requi-sitos que diferencian a dicha prueba de las meras sospechas y conjeturas; estoes, la presencia de unos indicios suficientemente probados y la condici6n de racio-nalidad y coherencia en el proceso mental que ha de exteriorizarse en la resolu-cidn judicial y que lleva a entender probados los hechos constitutivos del delito(SSTC 174/1985, y 175/1985, y ATC de 4 de julio de 1988 ; RA 819/1988) ydebe considerarse que la arbitrariedad o incoherencia en dicho nexo constituyeun limite negativo a la admisibilidad de la presunci6n como autentica prueba(SSTC 169/1986 y 150/1987) .

Este mismo Tribunal ha reconocido expresamente el valor indiciario de la apre-


hensi6n de droga o de sustancia de trafico ilicito (AATC de 15 de julio de 1987,RA 518/1987 ; de 9 de diciembre de 1987, RA 153/1987, y 20 de junio de 1988,RA 234/1988) . Es cierto que en su Sentencia la Audiencia omite injustificadamen-te la fundamentacidn 16gica por la que llega a la conclusion de atribuir al recu-rrente en amparo participacidn en los hechos enjuiciados, pero nada impide quepueda entenderse subsanada dicha falta por el Tribunal Supremo : Primero, comose dijo en el Auto de 8 de abril de 1988, RA 28/1988, porque ello es coherentecon el cauce utilizado de la casacion por infracci6n de ley que ; a diferencia deaquella que se sustenta en infracciones procesales, no obliga a retroatraer lasactuaciones al momento en que se cometio el vicio, y, ademas, porque asi toimpone la misma 16gica interna del principio de subsidiariedad que rige el amparoconstitucional (art . 44 .1 c) LOTCr .

(Sentencia nam. 256/88, de 21 de diciembre . RA 1398/86 . «B0&», de 23 deenero de 1989 .-Ponente : Angel Latorre Segura .)

Presuncidn de inocencia . Prueba de alcoholemia

Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la presuncidn de ino-cencia exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo produ-cida con las debidas garantias procesales y de la que pueda deducirse razonaday razonablemente la culpabilidad del acusado . Tal actividad probatoria ha derealizarse normalmente en el acto de juicio oral en cumplimiento de los principiosde oralidad, inmediacidn y contradiccidn que rigen el proceso penal y que sevinculan directamente con los del interesado a su defensa y a un proceso publicocon todas las garantias, reconocidas en el art. 24 .2 de la Constitucidn, sin quelos organos judiciales competentes esten autorizados, en principio, a formar suconviccidn respecto de la prueba sobre la base de los atestados policiales relizadoscon anterioridad a la fase sumarial, por tener estos solamente el valor de unadenuncia . Y en concreto, por to que respecta al valor probativo de los datoscontenidos en el atestado relativos a la prueba de alcoholemia realizada y sobrela utilizaci6n de dichos resultados como prueba, en las causas seguidas por delitoscontra la seguridad del trafico, como la que ahora nos ocupa, este Tribunal haafirmado en constante y uniforme doctrina (SSTC 100/1985, de 3 de octubre;103/1985, de 4 de octubre; 145/1985, de 28 de octubre; 148/1985, de 30 de octu-bre; 145/1987, de 23 de septiembre, y 22/1988, de 18 de febrero, entre otras)que la consideracidn del «test» alcoholometrico como prueba esta supeditada, deun lado, a que se haya practicado con las garantias formales establecidas al obje-to de preservar el derecho de defensa, especialmente, el conocimiento del interesa-do a traves de la oportuna informacidn de su derecho a un segundo examenalcoholometrico y a la practica medica de un analisis de sangre . De otro, quese incorpore al proceso de forma que resulten respetados, en la medida de toposible, los principios de inmediacibn judicial, oralidad y contradiccidn, no sien-do suficiente al respecto la simple lectura o reproducci6n en el juicio oral delatestado en que consta el resultado de la prueba de impregnacidn alcoholica,pues es preciso en tales casos que la prueba alcoholometrica sea ratificada enel acto del juicio oral por los agentes que la practicaron a fin de set sometidaa contradicci6n, o que en dicho acto se practiquen otras pruebas tendentes a


acreditar la influencia de la bebida ingerida en la conducci6n del vehiculo, todavez que el elemento determinante del delito tipificado en el art . 340 bis a) delC6digo Penal, no consiste solo en el dato objetivo de un determinado grado deimpregnaci6n alcoh6lica, sino tambien en la influencia que dicha impregnacibntenga en la conducci6n del vehiculo .

(Sentencia n6m . 5/1989, de 19 de enero . RA 546/87 . «BOE)) de 20 de febrerode 1989.-Ponente : Fernando Garcia-Mon y Gonzalez-Regueral) .

Presunci6n de inocencia . Principio oin dubio pro reo»

La presunci6n de inocencia supone, que como se parte de la inocencia, quienafirma la culpabilidad ha de demostrarla y es a is acusaci6n a quien correspondesuministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente ; no demos-trandose la culpa, procede la absoluci6n aunque tampoco se haya demostradoclaramente la inocencia, pues es el acusador quien tiene que probar los hechosy la culpabilidad del acusado y no es 6ste quien tiene que probar su inocencia(STC 64/1986, de 21 de mayo) .

Constitucionalmente se presume y se afirma la inocencia del acusado ; paraIlegar a la condena es necesario que, mediante una adecuada actividad probatoriade cargo realizada con todas las garantias -practicada en el juicio para hacerposible la contradicci6n (SSTC 31/1981, de 28 de julio ; 101/1985, de 4 de octu-bre ; 145/1985, de 28 de octubre, y 148/1985, de 30 de octubre), y sin que losmedios probatorios traidos al proceso se hayan obtenido violentando derechoso libertades fundamentales (Sentencia 107/85, de 7 de octubre)-, quede desvir-tuada esa inocencia y que el 6rgano judicial pueda obtener de esas pruebas laconvicci6n juridica de la existencia de los elementos facticos que constituyen eldelito . Si no han quedado probados esos elementos facticos, el Tribunal no puedeentender sustituida la inicial inocencia por la culpabilidad y debe absolver al en-juiciado . La presuncion de inocencia, como verdad interinamente afirmada y man-tenida, exige que se demuestre to contrario, la culpabilidad (STC 124/1983, de21 de diciembre), o sea, que la desplace una prueba adecuada exigible en todocaso para que el Tribunal pueda condenar .

Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunqueambos puedan considerarse como manifestaciones de un generico favor rei, existeuna diferencia sustancial entre el derecho a la presunci6n de inocencia, que desen-vuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las prac-ticadas no reunen las garantias procesales y el principio jurisprudencial in dubiopro reo que pertenece al momento de la valoracibn o apreciacion probatoria,y que ha de juzgar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensa-ble, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivosy subjetivos que integran el tipo penal de que se trate . Desde la perspectiva cons-titucional la diferenciacion entre la presunci6n de inocencia y la regla in dubiopro reo resulta necesaria en la medida que la presunci6n de inocencia ha sidoconfigurada por el art . 24 .2 de la Constituci6n como garantia procesal del impu-tado y derecho fundamental del ciudadano protegible en la via de amparo, toque no ocurre propiamente con la regla in dubio pro reo, condici6n o exigencia


asubjetiva» del convencimiento del 6rgano judicial en la valoraci6n de la pruebainculpatoria existente aportada al proceso .

Es cierto que la distincion entre medio probatorio y resultado probatorio nopuede ser tan radical en cuanto que la presuncion de inocencia es tambien unauregla . de juicio» a favor de ella que obliga a decidir a favor de la presunci6nde inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabili-dad, esto es, pruebas de caracter inculpatorio .

El que ahora el principio pro reo pueda tener un mas solido fundamento cons-titucional no permite que pueda confundirse el principio in dubio pro reo conel derecho constitucional a la presunci6n de una inocencia, ni tampoco converterel proceso de amparo en una nueva instancia en que pueda discutirse el resultadovalorativo de una actividad probatoria de cargo realizada. en el juicio oral y contodas las garantias. Aunque si corresponde a este Tribunal, y para la protecciondel derecho constitucionat a la presuncion de inocencia, comprobar si se ha reali-zado, y con las debidas garantias, una actividad probatoria uinculpatoria», esdecir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la culpa-bilidad del acusado, o mas exactamente, si las inferencias Idgicas de la actividadprobatoria Ilevada a cabo por el 6rgano judicial no han sido arbitrarias, irracio-nales o absurdas (STC 140/1985, de 21 de octubre, y 175/1985, de 17 de diciem-bre), de forma que «los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acre-diten la culpabilidad del acusado» (STC 174/1985, de 17 de diciembre) .

(Sentencia m1m . 44/1989, de 20 de febrero . RA 931/87 . «BOE», de 2 de mar-zo de 1989.-Ponente : Miguel Rodriguez-Pinero y Bravo-Ferrer .)

ARTiCULO 25 .1

Principio de legalidad

Segrin la jurisprudencia de este Tribunal los problemas relativos a las subsun-ci6n de los hechos bajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al derechofundamental de la presunci6n de inocencia .

Es doctrina reiterada que no corresponde a este Tribunal examinar la subsun-cibn de los hechos bajo un determinado supuesto legal a no ser que en el ejerciciode dicha funci6n pueda el 6rgano judicial competente haber producido la vulnera-ci6n de algiin derecho reconocido a la norma fundamental .

(Sentencia m1m . 254/88, de 21 de diciembre, RA 322/85 . «BOE», de 23 deenero de 1989.-Ponente : Gloria Begue Cant6n .)

Principio de personalidad de la pena

V . Sentencia mum . 254/88, de 21 de.diciembre, sobre Coacciones.-Art . 496 CP .


ARTICULo 28

Derecho de huelga

V . Sentencia n6m . 254/88, de 21 de diciembre, sobre Coacciones.-Art . 496 CP .

ARTiCULO 57

Fuero de los miembros del Gobierno

V . Sentencia n6m . 33/1989, de 13 de febrero, sobre Querella.-Art . 313.2LECr.

ARTiCULO 102 .1

Responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno

V . Sentencia n6m . 33/1989, de 13 de febrero, sobre Querella.-Art . 313 .2LECr .

ARTiCULO 120 .3

Motivacion de las resoluciones

V . Sentencia n6m . 238/88, de 11 de diciembre, sobre querella.-Art . 313 LECr .

II . LEY ORGANICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ARTfCULo 44 a) y b)

Recurso de amparo. Agotamiento de los recursos. Aclaraci6n

El recurso de amparo constitucional protege a los ciudadanos frente a lasviolaciones de derechos fundamentales, de las cuales no cabe excluir aquellas quetengan su origen en un error cometido y no subsanado por el poder publico quelas ha ocasionado, y en el caso contemplado, to cierto es que, con error o sin

61, la condena real y efectiva que impone la Sentencia recurrida al demandanteconstituye presupuesto objetivo id6neo para que este ejercite contra ella, de con-formidad con el art. 44 de la LOTC, pretension de amparo en defensa de losderechos constitucionales que dicha condena pueda haberle vulnerado, sin quede otro lado le sea exigible al demandante la interposition de un recurso de acla-raci6n, que se manifiesta claramente inadecuado, dadas las circunstancias del ca-so, para resolver todas las pretensiones que ahora se formulan en este recursode amparo .


En consecuencia, debe este Tribunal atenerse a la realidad de una Sentenciacondenatoria y proceder a examinar si ha vulnerado los derechos fundamentalesdel que ha sido condenado por ella, absteniendose, por no ser funcion suya, develar por la l6gica interna de la Sentencia para subsanar los posibles errores queen la misma se hayan cometido y que no fueron remediados por el 6rgano judi-cial a quien correspondia hacerlo, ni por tanto, sustituir la persona condenadapor la que pudiera considerarse que debi6 haberlo sido, pues ello supondria unainvasi6n indebida de la potestad jurisdiccional que el art. 117 .3 de la Constituci6natribuye en exclusiva a los Jueces y Tribunales .

(Sentencia m1m . 17/1989, de 30 de enero . RA 809/87 . «BOE», de 28 de febre-ro de 1989.-Ponente : Miguel Rodriguez-Pinero .)

III. LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

ARTiCULO 118

Derecho de defensa

El art. 118 de la LECr . establece que toda persona a quien se impute un actopunible podra ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cual-quiera que este sea desde que se le comunique su existencia, haya sido objetode detencidn o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesa-miento ; y el art. 302 del mismo texto legal preve que las partes personadas po-dran tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligenciasdel procedimiento . Se establece ast un principio de intervencidn procesal que, deacuerdo con la doctrina de este Tribunal, resulta del derecho de defensa del impu-tado en todas las fases del procedimiento, segun recogib la STC 44/1985, quecitan los recurrentes y el Ministerio Fiscal . Pero ha de recordarse tambien comohace este ultimo, que en la fase de investigacion (es decir, antes y fuera de lafase de vista oral) el Tribunal ha precisado en la citada Sentencia que ese derechoupodra restringirse en los supuestos especiales y extraordinarios que exija la inves-tigaci6n segun las leyes procesales»; y en relaci6n con esos supuestos, el mismoart 302 de la LECr ., prev6 que el Juez de instrucci6n podra, mediante Auto,declarar el procedimiento «total o parcialmente secreto para todas las partes per-sonadas, por tiempo no superior a un mes, debiendo alzarse necesariamente elsecreto con diez dias de antelacion a la conclusi6n del sumario» .

(Sentencia nam, 66/1989, de 17 de abril . RA 921/85, 55/88 (acumulados) .BOEu, de 19 de mayo de 1989 .-Ponente : Luis Lopez Guerra) .

Derecho a la defensa: imputado

La . actora no estaba aun procesada al tiempo de prestar la declaracidn quecontrovierte, siendo asi que algunos de los derechos que hoy invoca (en especial,el derecho a set informado de la acusacion) no surgen, en toda su plenitud, mien-tras no haya auto de procesamiento que formule una inculpaci6n precisa (ATC


de 15 de febrero de 1988, en asunto 1 .243/1987) . Cierto es, junto a ello, queel imputado atin no procesado es tambien titular del derecho constitucional ala defensa, segfin reconoce hoy el art . 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(LECr ., en adelante) y de conformidad con to que dijimos en la STC 44/1985(fundamento juridico 3 .°), de tal forma que se ha de sostener la procedenciade instruir de tal derecho, antes de su declaraci6n, a cuantas personas hayanpodido tener alguna participaci6n en los hechos objeto del proceso (ATC 215/1987,fundamento juridico l .°) y siempre y cuando resulte efectivamente de ]as actua-ciones procesales que determinada persona, pese a no haber sido procesada esconsiderada ya por el Instructor como imputada o, cuando menos, «sospechosa»de haber delinquido en la practica declaraci6n que consideramos quedaron incum-plidas ]as garantias procesales de la imputada, que no fue advertida de sus dere-chos ni, en particular, de la posibilidad de hacerse asistir de Letrado (arts . 24 .2de la Constitucidn y 118 de la LECr.) . Esta infracci6n de un derecho constitucio-nalmente protegido aunque lleva a la estimaci6n del amparo, no permite dar ala decisi6n estimatoria otro alcance que el puramente declarativo, no acompanadode medida anulatoria alguna . El desconocimiento en la declaraci6n prestada porla actora de las garantias que como imputada le correspondian, no le ha depara-do, en efecto, consecuencia negativa alguna, ni en particular ninguna condenay como es evidente, la irregularidad consistente en haberse tornado declaracidnsin los requisitos y prevenciones precisos s61o puede dar lugar a la anulaci6nde ]as correspondientes actuaciones cuando de ella se sigue una resolucion conde-natoria o una mayor gravedad de la condena recaida, pues s6lo entonces podriaeste Tribunal considerar viciada la Sentencia de condena que se fundament6 enel contenido de una declaraci6n prestada sin las garantias que la Constituci6nrequiere, procediendo a la anulaci6n de resolucidn judicial que asi, en tal hip6te-sis, se bash en unas manifestaciones del imputado que, ilegitimamente obtenidas,de ninguna cierta manera podrian hacerse valer en su contra . No ha sido asi,ciertamente, en este caso, en el que no consta que de la irregularidad advertidase hayan seguido resoluciones negativas para dona X . Y . Z . que merecieran ahoraser anuladas .

(Sentencia num . 37/1989, de 15 de febrero . RA 235/87 . ((BOE», de 2 de mar-zo de 1989 .-Ponente : Rubio Llorente .)

ARTiCULO 161

Recurso de aclaracion

V . Sentencia m1m . 17/1989, de 30 de enero, sobre Recurso de amparo . Agota-miento de los recursos.-Art . 44 a) y b) LOTC .

ARTiCULO 178

Citacidn por edictos

V . Sentencia 16/1989, de 30 de enero, sobre lnterdiccion de la indefension.-Art . 24 .1 CE .

Section de jurisprudencia 771

ARTiCULOS 182 a 198

Sumario. Dias hdbiles. Plazos

Es cierto que este Tribunal ha sostenido -y aebe continuar sosteniendo-que la interpretation de los preceptos legales ha de hacerse a la luz de las normasconstitucionales y especialmente de aquellas que proclaman y consagran derechosfundamentales y libertades publicas de los ciudadanos y que, en caso de duda,la interpretation que debe prevalecer es la que dote de mayor viabilidad y vigoral derecho fundamental. Sin embargo, esta premisa no permite sacar la conse-cuencia de que exista una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni de que estospuedan quedar al arbitrio de ]as partes, como en alguna ocasion este Tribunalha dicho, segun recuerda el Ministerio Fiscal . La interpretation mds favorablea los derechos fundamentales presupone la existencia de alguna res dubia o dealguna variante en la interpretation de los preceptor legales . Y es esto cabalmenteto que hay que examinar si acontece o no en el presente caso .

Todas las partes comparecidas son concordes en que la cuestion se encuentraregulada hoy en dia por los arts . 182 a 185 de la Ley Organica del Poder Judicial,de 1 de julio de 1985, si bien divergen solamente en punto a si el aplicable esel 185, como pretende la parte solicitante del amparo o el aplicable es el 184,como sostiene la parte demandada y el Mirdsterio Fiscal .

La interpretation es clara y la falta de razon de la parte recurrente palmaria .El ultimo inciso del art. 185, segun el cual «si el- ultimo dia del plazo fuera inha-bit, se entenderA prorrogado al primer dia habit siguiente», supone, segun la pro-pia redaction, que hay distincion entre dias inhabiles y dias habiles, por to quetat precepto es notoriamente inaplicable a los casos prevenidos en el art . 184cuando todos los dias y todas las horas del ano son habiles, pues en este casono hay lugar para distinguir entre habiles o inhabiles, y no puede plantearse lasupuesta reduction al absurdo que la parte recurrente pretende, que haya tresdias seguidos festivos, porque, de acuerdo con los terminos del art. 184, todosellos eran dias habiles. Por to demas, tampoco es posible realizar ninguna inter-pretacion especial del art. 184.1 de la Ley Organica del Poder Judicial que pudie-ra favorecer la tesis del recurrente, pues cuando dicho articulo declara habilestodos los dias para la instruccibn de las causas criminales sin necesidad de habili-tacion especial, es claro que se esta refiriendo a todos los actor procesales querealicen tanto las partes como los organos jurisdiccionales, dentro de to que laley llama instruction de las causas, periodo en el cual se encuentra indudablemen-te englobada la instruction del sumario y los recursos interpuestos dentro de ellacontra las resoluciones judiciales .

Se trata, por to demas, como ya el Ministerio Fiscal puso de relieve en sumomento, de una interpretaci6n consolidada y no interrumpida de la practicajuridica que en nada atenta a la seguridad juridica, ni puede sorprender las expec-tativas de los ciudadanos .

(Sentencia num . 1/1989, de 18 de enero . RA 778/1987 . «BOE)), de 20 defebrero de 1989.-Ponente : Luis Diez-Picazo .)


ARTiCULo 212

Recurso de apelaci6n: Plazo para la interposicidn

V . Sentencia de 14 de febrero de 1989 sobre Derecho a ,la tutela judicial efecti-va.-Art . 24 .1 CE .

ARTiCULo 267

Sentencias : Rectificaci6n

V . Sentencia m1m. 17/1989, de 30 de enero, sobre Recurso de amparo . Agota-miento de los recursos.-Art . 44 a) y b) LOTC .

ARTiCULo 302

Secreto del sumario

V . Sentencia m1m . 66/1989, de 17 de abril, sobre Derecho de defensa.-Art . 118LECr .

ARTiCULos 312 y 313

Querella : inadmision . Derecho a servirse de los medios de prueba

La primera consiste en la supuesta lesion del derecho a la tutela judicial porel hecho de que la pretensi6n del recurrente -el inicio de un proceso penal pormedio de una querella- fuera rechazada por el brgano judicial in limine litis.Tanto en la demanda como, despues, en el escrito de alegaciones del Fiscal, serecuerda la doctrina de este Tribunal reiterada en multiples Sentencias y Autosacerca de que el derecho a la tutela judicial se satisface tambien cuando se inad-mite la acci6n interpuesta, siempre que la resoluci6n del 6rgano judicial sea razo-nada y fundada en Derecho . Esta doctrina general es aplicable a casos comoel presente en los que no se trata de una inadmisi6n por incumplimiento de algiunpresupuesto procesal, sino de una desetimaci6n, por razones de fondo, bien queproducida in limine litis, porque esta posibilidad esta contemplada y permitidapor la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo art . 313, expresamente citado enel Auto en cuesti6n, dispone que el Juez de instrucci6n (en este caso la SalaSegunda del Tribunal Supremo, pero del problema derivado de su competencianos ocuparemos despues) odesestimara en la misma forma -esto es, por resolu-cion motivada- la querella cuando los hechos en que se funden no constituyandelito . . .» . El Tribunal Supremo expone los hechos aducidos en la querella, afirmaque las conclusiones incriminadoras que sobre ellos month el querellante carecen«del indispensable soporte para hacer subsumir los hechos denunciados en losarts . 400, 528 y 529 del C6digo Penal, y tras razonar su afirmaci6n concluye

Section de jurisprudencia 773

que, constituyendo el relato del querellante «una simple y pura suposici6n o con-jetura sin el mas minimo apoyo», procede el archivo de la querella . AtIn anadela Sala Segunda un nuevo fundamento para razonar que tal decisi6n debe tomar-se ponderando tanto el interes del querellante como el del querellado, que legiti-mamente aspira a que s61o se produzca una determinada actividad procesal siexiste un minimo fundamento en la querella . Ahora bien, como el organo judicialaprecia la carencia de todo fundamento en la querella y afirma, tras amplio anali-sis y razonamiento, que no constituyen delito los hechos expuestos en el escritoiniciador de aquellas actuaciones, este Tribunal, tras comprobar que el ordena-miento procesal penal permite esa resolucidn en ese momento y que el 6rganojudicial la adopto con apoyo en una fundamentacion juridica razonable en termi-nos de derecho, no puede analizar los hechos objeto de la querella, porque toveda el art . 44 .1, b) de la LOTC, ni revisar en los limites de la legalidad ordinariaaquella resoluci6n porque esa es tarea que corresponde en exclusiva a los drganosdel poder judicial (art . 117 .3 de la Constitucibn), y solo puede y debe concluirapreciando que la resolucion ahora impugnada en nada vulner6 el derecho delrecurrente a la tutela judicial .

En cuanto a la supuesta lesion del derecho a la practica de las pruebas perti-nentes (art . 24 .2 CE), hay que declarar que la licitud de la desestimacion in limineconlleva la inexistencia de esta segunda vulneraci6n denunciada .

En efecto, el derecho a servirse de los medios de prueba, respecto a los cuales,como recuerda el Ministerio Fiscal, este Tribunal ha declarado que no son ilimita-dos y que han de ser declarados judicialmente pertinentes (STC 40/1986, 149/1987,entre otras muchas), solo puede plantearse en el seno de un procedimiento judi-cial ya abierto y en los momentos procesales oportunos . Rectamente entendiendoel derecho a proponer pruebas en el escrito de querella, no supone un derechoa la practica de las mismas, pues no de otro modo hay que interpretar el art . 312de la LECr., cuando en 6l se lee, que presentada la querella el organo judicial,udespues de admitirla si fuere procedente, mandara practicar las diligencias queen ella se propusieron» . Ello significa que inadmitida la querella, o desestimadaen esta fase preliminar del proceso por resolucion motivada (arts . 312 y 313 LECr .),no puede hablarse del derecho a las pruebas, pues ni el Tribunal penal las necesi-ta para apreciar que concurre el citado supuesto de desestimacion a limine previs-to por la ley (que los derehos en que se funde la querella no constituyen delito),ni una vez adaptada en forma esta resoluci6n, cabria proponer o practicar prue-bas . Sin ellas, sino con la unica base del escrito en que se formula la querellapuede apreciar el organo judicial que los hechos relatados no son constitutivosde delito . Asi ha actuado en el caso presente y por to tanto no ha lesionadoel derecho del recurrente a «uti(izar medios de prueba pcrtinentes» (art . 24 .2 CE) .

(Sentencia num . 33/1989, de 13 de febrero . RA 1591/87 . a13013)), de 2 demarzo de 1989 .-Ponente : Francisco Tomas y Valiente .)

Querella: Inadmisidn

Cuando en casos analogos este Tribunal se ha pronunciado sobre inadmisionde querellas, ha dicho aque quien ejercita la accion en forma de querella notiene, en el marco del art . 24 .1 de la Constitucion, un derecho incondiconado


a la apertura y plena sustanciacidn del proceso penal, sino solo a un pronuncia-miento motivado del Juez en la fase instructura sobre la calificaci6n juridica quele merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmitesu tramitaci6n» (Autos de 24 de septiembre de 1986, RA 367/86 ; de 21 de enerode 1987, RA 817/86 ; de I de abril de 1987, RA 46/87 ; de 22 de abril de 1987,RA 841/86, y Sentencia 148/1987, de 28 de septiembre) .

Asimismo, y por to que se refiere a la motivaci6n del Auto denegatorio -yde los que to confirman- la doctrina del Tribunal anade (SSTC 56/1987, 100/1987,148/1987 y 150/1988) que, para que se entienda cumplida la exigencia, bastaque la motivaci6n cumpla la finalidad de exteriorizar el fundamento de la deci-si6n adoptada, haciendo asi explicita la interpretaci6n y aplicacion del Derechoque se efectua y permitiendo el eventual control jurisdictional de los recursosprevistos en el ordenamiento juridico, todo ello independientemente de la parque-dad o concentraci6n del razonamiento (SSTC 13/1987 y 150/1988), si este permi-te conocer el motivo decisorio, excluyente de arbitrariedad .

(Sentencia 238/88, de 11 de diciembre . RA 1505/87 . «BOE», de 13 de enerode 1989.=Ponente : Carlos de la Vega Benayas .)

Querella . Falta de apelacidn contra inadmisi6n . Aforados

El aforamiento de los miembros del Gobierno esta expresamente recogido enla Constituci6n (art . 102 .1) y ha sido desarrollado por el art . 57 de la LOPJ,sin que el actual demandante de amparo objete directamente nada contra la insti-tucion en si misma considerada . En cuanto a la perdida de la apelacion delart . 313 LECr ., que es a su juicio donde se produce la infracci6n contra sus dere-chos constitucionales reconocidos, este Tribunal ya ha hecho constar que esa con-secuencia es inevitable en casos de aforamiento ante el Tribunal Supremo dadala naturaleza del 6rgano competente y que la especial protecci6n y particularida-des garantias que ello comporta compensan la falta del segundo grado jurisdiccio-nal . Tales afirmaciones se contienen en sendas Sentencias de amparo en las quefueron demandantes personas aforadas y condenadas por el Tribunal Supremo(STC 51/1985 y STC 30/1986), quienes en virtud del art . 14 .5 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Politicos de Nueva York de 1986, si que tenianun derecho, que este Tribunal ha considerado integrado en el regulado por elart . 24 .1 de nuestra Constituci6n, a que su causa fuera sometida a un Tribunalsuperior .

Ahora bien, el derecho reconocido por el art . 14 .5 del Pacto de 1966 (y nocontenido en el Convenio de Roma de 1950 al que se refiere el demandante siem-pre y s6lo de forma generica) se atribuye a otoda persona declarada culpablede un delito», sin que exista precepto alguno de rango constitutional o integradoen la Constituci6n a traves del art . 10 .2 que reconozca ese derecho a acudir anteun <<Tribunal superior>> a quienes lejos de ser declarados culpables, sean acusado-res ranto en pablicos como privados .

En consecuencia, si el aforamiento y la derivada supresi6n de la revisi6n dela Sentencia penal condenatoria se considers una razonable y compensada limita-ci6n del derecho de los declarados culpables a una instancia superior, con muchomayor motivo este Tribunal ha de considerar conforme con la Constituci6n la


inexistencia de la apelacion del art . 313 .2 LECr ., cuando la desestimaci6n a limi-ne se produce por resoluci6n de la Sala Segunda en caso de querella contra perso-na aforada, puesto que el querellaqte no es titular del derecho del art . 14 .5 delPacto ni tiene por tanto un derecho fundamental a una segunda instancia comocontenido de su derecho a la tutela judicial, por todo to cual el Auto de la Saladel Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1987 no lesion6 los derechos del ahorademandante reconocidos por los arts . 14 y 24 .1 de la Constitucidn .

(Sentencia num . 33/1989, de 13 de febrero . RA 1591/87 . «BOE», de 2 demarzo de 1989.-Ponente : Francisco Tomas y Valiente .)

ARTICULO 384

Auto de procesamiento

El Auto de procesamiento, desde la Ley Provisional de Enjuiciamiento Crimi-nal de 22 de diciembre de 1872, aparece como una peculiar instituci6n del ordena-miento procesal penal espanol, incardinada en el que ha venido siendo procedi-miento qfdinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sidocaracterizada por la doctrina como resoluci6n que coloca al afectado en una si-tuaci6n procesal especifica, como objeto de una imputaci6n formalizada, que hapodido definirse como verdadera acusaci6n judicial . Ello supone, por una parte,colocar al procesado en una posici6n que resulta dahosa y perjudicial, en susconsecuencias sobre su credito y prestigio social ; pero al mismo tiempo representauna garantia para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida,despues de la reforma del art. 118 de la LECr . producida por la Ley 53/1987,de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento enque existe algun tipo de inculpaci6n, ya que permite un cierto reconocimientoprevio de la acusaci6n en fase de instrucci6n, posibilita la primera declaraci6nindagatoria (art . 386 LECr .), y hace surgir la obligaci6n judicial de proveer deAbogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de direcci6n letrada(art . 118.4 .° LECr .), ademas, de conferir al procesado la condicion de parte conlas consecuencias a ello inherentes .

El procesamiento no implica, evidentemente, la imposici6n de una pena . Cons-tituye s6lo una resoluci6n judicial de imputaci6n formal y provisional que hade ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decision,no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculaci6n del propioinstructor, que puede revocar el procesamiento si desaparecen los indicios quedeterminaron su adopci6n .

Consecuentemente, este Tribunal ha senalado que el procesamiento no puedepor su naturaleza vulnerar por si mismo la presunci6n de inocencia, que es, enun principio, el derecho a no ser condenado sin pruebas de culpabilidad o sinuna actividad probatoria realizada con las debidas garantias que, en alguna for-ma, pueda entenderse de cargo (AATC 340/1985, de 22 de mayo ; 387/1985, de12 de junio, y 1 .303/1987, de 23 de noviembre, entre otros muchos) .

Ahora bien, et Auto de procesamiento que regula el art . 384 de la LECr.,en cuanto medida atributiva de un determinado ostatus» e imputaci6n suficiente


para justificar la adopcidn de medidas cautelares de importancia dentro del pro-ceso penal, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un minimo fundamen-to en oalg6n indicio racional de criminalidad» podria vulnerar el derecho a latutela judicial efectiva que reconoce el art . 24 .1 CE . De manera que si bien co-rresponde a los 6rganos judiciales, en el ejercicio de las facultades ponderativasinherente a su propia jurisdiccion, apreciar si existe dicho indicio necesario paradictar el Auto (ATC 324/1982, de 25 de octubre ; 146/1983, de 13 de abril ;17351984, de 21 de marzo, y 340/1985, de 22 de mayo), es propio de este Tribu-nal en sede de amparo constitucional revisar la adecuacidn de la resolucion alas exigencies que derivan del citado art . 24 .1 CE . Esto es, que el Auto incorporeexplicita motivaci6n, y teniendo en cuenta la propia literalidad del art . 384 LECr.,para excluir el mero voluntarismo en la decision adoptada, se aprecie : a) la pre-sencia de unos hechos o datos basicos ; b) que sirvan, racionalmente de indiciosde una determinada conducta ; c) que resulte calificada como criminal o delictiva .Todo ello en el bien entendido de que el Tribunal ha de limitarse a verificaro constatar la presencia de tales elementos en la resolucion, sin entrar a valorarel mayor o menor acierto del organo judicial al estimar el peso de los indiciospresentes o su relevancia como sepal o muestra de una posible actividad delictiva,pues ese error o acierto ha de apreciarse por los Tribunales ordinarios bien conocasi6n de los recursos susceptibles de interponerse contra el Auto de procesa-miento, bien en su momento, despues de la correspondiente sustanciacidn proce-sal, al pronunciarse el definitivo juicio de culpabilidad o inocencia .

(Sentcncia m1m . 66/1989, de 17 de abril . RA 921/85, 55/88 y 865/88 (acumu-lados) . « BOE)), de 19 de mayo de 1989.-Ponente : Luis L6pez Guerra .)

ARTiCULos 398, 440, 441 y 442

Interrogatorio de sordomudo

V . Sentencia mum . 30/1989, de 7 de febrero, sobre Juicio de faltas. Audienciade acusado sordomudo.-Arts . 969 LECr . y 7 del Decreto de 21 de diciembrede 1952 .

ARTiCULOs 399 y 478

Informe pericial

V . Sentencia num . 37/1989, de 15 de febrero, sobre Derecho a la intirnidad.-Art . 18 .1 CE .

ARTiCULo 504

Prisidn provisional . Fianza

Ahora bien, si en el presente caso no cabe la imposicion de penas de privaci6nde libertad en virtud de la Ley 40/1979, y si las posibles responsabilidades pecu-


niarias derivadas de la pena de multa aperecen ya aseguradas por la correspon-diente fianza de cien millones de que se ha hecho mencidn, la medida de prisi6nprovisional (y la exigencia de fianza para el mantenimiento de la libertad provi-sional) resulta carente de justificaci6n propia en relaci6n con el aseguramientode eventuales responsabilidades penales, por to que tan solo cabe dilucidar sidicha medida cautelar resulta adecuada para prevenir el peligro de sustracciona la justicia previsto en el art. 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y,puesto que en los Autos impugnados no hay una motivaci6n especifica en estesentido, ni puede de ellos deducirse, es evidente que la medida cautelar en cues-tidn representa una carga sobre los recurrentes desprovista de fundamentacionespecifica con respecto a la finalidad de asegurar la comparecencia de los procesa-dos . En consecuencia, la adopci6n de la medida de prisi6n provisional bajo fian-za de veinticinco millones establece una restricci6n inmotivada de la libertad delos recurrentes y, por Canto, es contraria a los derechos reconocidos en los arts . 24 .1y 17 .1 de la Constituci6n Espanola .

(Sentencia mim . 66/1989, de 17 de abril . RA 921/85, 55/88 y 865/88 (acumu-lados) . «BOE», de 19 de mayo de 1989.-Ponente : Luis L6pez Guerra .)

ARTicut.os 615, 625, 692 y 736

Compantas de Seguros . Seguro voluntario

Este Tribunal ha venido manteniendo el distinto tratamiento procesal de laEntidad aseguradora cuando no se trata de seguro obligatorio, sino de segurovoluntario de autom6viles . Asf, la STC 4/1982, de 8 de febrero, ha sostenidoque este tipo de responsabilidad esta sometido al tratamiento procesal establecidopara la «responsabilidad civil de terceras personas, imponiendo el cumplimientode los dispuesto en los arts . 615 a 625 (Ley de Enjuiciamiento Criminal), conexigencia de fianza al responsable y posible contradicci6n inicial, asf como deto senalado en ius cogens en los arts . 652, 692 y 736 para el proceso de urgencia,que imperativamente otorgan la condici6n de parte a dicho responsable, y exigenque califique la causa frente a las acusaciones, y conceden finalmente el derechoa defenderse con la amplitud necesaria» . Por su parte, la STC 48/1984, de 4de abril, aun aceptando una restricci6n de la intervenci6n de las Companias ase-guradoras en los procesos de caracter penal, limitada a los problemas indemniza-torios, estima que el derecho y el interes de la Compania de seguros incluye discu-tir la obligaci6n de pagar la indemnizaci6n en relation con una regular vigenciade un contrato de seguro, de modo que si el seguro no existiera o derivara delcontrato una excepci6n al pago (la Compania podria librarse de su obligaci6n .En materia de seguros voluntarios, las Companfas aseguradoras poseen, ademas,interes en la fijaci6n del quantum de la indemnizacidn» .

Como nuestra jurisprudencia civil afirma el clue del hecho mismo del contratode seguro voluntario de vehiculos de motor dada su naturaleza, nazca una situa-ci6n de solidaridad pasiva -asegurado y asegurador frente a la victima-, clueaparece dotada de action directa contra la Compania aseguradora, situation ypotestad clue tiene su fundamento y su limite en el contrato mismo, hate clue


su contenido si, de una parte, es fuente del derecho del segurado y del tercerofrente al asegurador, de otra, permita hacer frente a ambos los limites o exclusio-nes de cobertura expresamente contenidos en la p6liza (Sentencias del TribunalSupremo de 26 de octubre de 1984 y 22 de abril de 1986) . Ello significa quela Compania aseguradora en relaci6n con el seguro voluntario podra alegar, nos61o frente a su asegurado, sino tambien frente a los terceros perjudicados, exclu-siones de responsabilidad por los resultados danosos acaecidos por un accidenteen relaci6n con riesgos excluidos expresamente de cobertura en la correspondientep6liza . Por ello, en to que se refiere al seguro voluntario, debe darse la posibili-dad a la Compania aseguradora, mediante la oportuna citaci6n, de hacer valeren el proceso sus correlativos derechos de personaci6n y defensa para impedirsu condena sin ser oida (STC 4/1982, de 8 de febrero) .

En el presente caso esas exigencias de emplazamiento no se han cumplido,dandose ademas la circunstancia de que, segun entiende la demandante, el acci-dente por el que fue condenada tuvo su origen en un desprendimiento de la carga,contingencia que estaba expresamente excluida de la p6liza de seguro voluntario .De este modo, aunque los intereses de aquella eran ajenos al enjuiciamiento ycalificaci6n juridico-penal de la conducta del autor del delito (Sentencia de 13de mayo de 1988), si que estaba legitimada para intervenir en relaci6n con laresponsabilidad derivada para ella del seguro voluntario, canto en to tocante ala fijaci6n del montaje indeminizatorio, como a la obligaci6n de asumir el pagode la indeminizaci6n de acuerdo al alcance de la correspondiente p6liza . Ellosupone que sus derechos e intereses, legitimos estaban afectados por la decisi6nen el proceso penal, por to que la solicitante de amparo deberia haber sido empla-zada personalmente en el mismo, al constar sus datos en el correspondiente certi-ficado del seguro obligatorio, para que hubiera podido comparecer y hacer valerante el Tribunal aquellos derechos o intereses .

(Sentencia 43/1989, de 20 de febrero . RA 772/87 . «BOE)>, de 2 de marzode 1989.-Ponente : Miguel Rodriguez-Pinero y Bravo-Ferrer .)

ARTICULO 627

Fase intermedia. Traslado a la defensa para instruccion

Ha de considerarse si desde el punto de vista juridico material la omisi6nde los recurrentes en el tramite del art . 627 de la LECr., otorgado al MinisterioFiscal y a las partes acusadoras, acordada por el 6rgano judicial con base enque no existia una previsi6n legal y'que no cabia confundir la intervenci6n tasadaen el proceso del procesado y del acusado ha supuesto, como sostienen los acto-res, la infracci6n de los principios de igualdad y contradicci6n de las partes pro-cesales .

Segun ha reiterado este Tribunal (SSTC 27/1985, de 26 de febrero ; 109/1985,de 8 de octubre, y 155/1988, de 22 de julio, entre otras), el art . 24 en la medidaen que reconoce, en sus parrafos 1 y 2, los derechos a la tutela judicial efectiva,con interdicci6n de la indefensi6n, y a un proceso con ]as garantias debidas,impone a los 6rganos judiciales la obligaci6n de promover el debate procesal


en condiciones que respeten la contradicci6n e igualdad de la acusaci6n y defensa .Por to que se refiere a este ultimo aspecto, es decir, la igualdad de las partes,este Tribunal ya se ha manifestado en el sentido de que el art . 24 de la Constitu-ci6n se deriva de la necesidad de que las partes cuenten con medios parejos deataque y defensa, a efectos de oevitar desequilibrios,entre la respectiva posici6nprocesal de las partes» (STC 4711987, de 22 de abril) . El reconocimiento delderecho a un proceso con codas las garantias implica ciertamente que para evitarel desequilibrio entre partes, ambas dispongan de las mismas posibilidades y car-gas de alegaci6n, prueba e impugnaci6n . Esta exigencia (que puede admitir modu-laciones o excepciones en la fase sumarial, por raz6n de propia naturaleza dela actividad investigadora que en ella se desarrolla) cobra sin duda en el procesopenal singular relevancia en el juicio oral y en la actividad probatoria incluidoslos supuestos de prueba anticipada [art . 6 .3, d), del Convenio Europeo de Dere-chos Humanos] : pero ha de respetarse tambien en la denominada fase intermediadel procedimiento por delito (como resultado de la doctrina contenida en nuestrasentencia 44/1985, de 22 de marzo) .

En efecto en dicha fase no s61o se tiende a dar oportunidad para que se com-plete el material instructorio que permita la adecuada preparaci6n y depuraci6nde la pretension punitiva, sino que es el momento de determinar si concurreno no los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral . Y quienes estenprocesados tienen un includable interes en ambos aspectos, por to que no puedeprescindirse de su intervenci6n . Debe tenerse en cuenta que, a la vista de losescritos de las partes, formulados con ocasi6n del tramite del art. 627 LECr .,se abren varias posibilidades al Tribunal penal, y no s61o y obligatoriamente laapertura del juicio oral . Cabe asi, que el Tribunal, de acuerdo con el art. 631de la ley cicada, revoque el Auto del Juez de Instrucci6n, devolviendo a esteel proceso y ordenando la practica de nuevas diligencias; o bien, y aun confir-mando el Auto del Juez y declarando terminado el Sumario, el Tribunal no quedavinculado por las peticiones de las partes acusadoras de apertura del juicio oral,ya que cabe que el Tribunal, conforme al art. 645 de la LECr ., disponga el sobre-seimiento si estimase que el hecho no es constitutivo de delito, de acuerdo conto dispuesto en el art. 637.2 de la mencionada Ley procesal . Por ello, y dadala diversidad de posibilidades abiertas al Tribunal, el hecho de que solo las partesacusadoras pudieran alegar al respecto colocaba a los hoy recurrentes en unaclara posici6n de desigualdad, al no poder hacer valer ellos sus argumentos frentea los de las otras partes .

Los demandantes en amparo solicitaron se les incluyera en el tramite previstoen el art . 627 de la LECr., to que les fue negado : y esta negativa ha de estimarsecomo contraria al derecho a un proceso con todas las garantias . Pues, si bienel art . 627 de la LECr ., s61o preve expresamente el traslado de los autos parainstrucci6n del Ministerio Fiscal y a los querellantes personados, no prohibe enforma alguna (como senala el Ministerio Fiscal ante este Tribunal) que se detraslado a los procesados . Y, a la vista de los dispuesto en el art . 24 .2, procediaintegrar to mandado en el art . 627 LECr., norma de origen preconstitucional,con las garantias resultantes del articulo constitucional citado, que incluyen laigualdad de armas entre las parses, y por canto, y en este caso, el traslado alos procesados en los mismos terminos que los previstos en el art . 627 LECr ., paraet Ministerio Fiscal y querellante si to hubiera . Ello es incompatible con to man-


dado en el articulo mencionado de la LECr . ; es practica seguida -como reconoceel Ministerio Fiscal- por las otras secciones de la Sala de to Penal de la Audien-cia Nacional, y no fue objeto de oposicion por el Fiscal ante la misma, queen su escrito de 21 de abril de 1988 se pronunci6 a favor de la pretension delos recurrentes en este sentido . En conclusion no cabe duda que la propia trascen-dencia de la decision a adoptar exigia del Tribunal Penal que, de acuerdo conlos arts . 24 .2 CE y 5 .1 y 7 .2 LOPJ, efectuara una interpretacidn integradora delrepetido art . 627 LECr ., para oar oportunidad a los procesados, no s61o de solici-tar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso,la practica de nuevas diligencias distintas de las rechazadas, que pudieran serpertinentes a los efectos de jusitificar dicho pronunciamiento por la irrelevanciapenal de los hechos objeto del proceso .

(Sentencia m1m . 66/1989, de 17 de abril . RA 921/85, 55/66 y 865/88 (acumu-lados) . «BOE», de 19 de mayo de 1989.-Ponente : Luis Lopez Guerra .)

ARTiCULOs 784 y 785

Companta de Seguros : Seguro obligatorio

Estas actuaciones judiciales, anteriores a la entrada en vigor de la Constitu-cibn, se acomodaban tanto a la legislacidn procesal como a la interpretacion judi-cial de la misma, que no posibilitaba a las Companias de seguros ser parte enel proceso penal, entendiendose que en relacion con el seguro obligatorio la inter-vencidn en el proceso penal de las Entidades aseguradoras no puede ser otraque la fijada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts .784 y 785), conformea la Ley de 8 de abril de 1967 . Este Tribunal, y en relaci6n con el seguro obliga-torio del autom6vil, ha considerado que el cumplimiento de estos preceptos bastapara eliminar la existencia de una indefensidn de alcance constitucional (STC 4/1982,de 26 de febrero) .

(Sentencia nun. 43/1989, de 20 de febrero . RA 772/87 . «BOE», de 2 de mar-zo de 1989.-Ponente : Miguel Rodriguez-Pinero y Bravo Ferrer .)

ART[CULG 789 . REGLA PR[MERA

Diligencias previas . Archivo

En primer termino, el ius ut procedatur que corresponde a quien ejercita laaccidn penal mediante la querella, no supone constitucionalmente un derecho in-condicionado a la plena sustanciacidn del proceso, sino que es compatible conun pronunciamiento motivado del 6rgano judicial en fase instructora que le pon-ga termino anticipadamente conforme a las previsiones de la propia Ley procesalpenal (arts . 637.2 y 789.1), si en el ejercicio de la facultad de calificaci6n juridicaque le corresponde excluye que los hechos objeto de la causa tengan caracterde ilicitud penal (STC 148/1987) .


En segundo lugar, la exigencia de motivaci6n de las resoluciones judiciales,impuesta por los arts . 24 .1 y 120 CE, no comporta necesariamente que el Juezo Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripci6n del proceso intelectual quele lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcanceo intensidad en el razonamiento empleado ; basta por to contrario, que la motiva-cidn cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento dela decisi6n adoptada, haciendo explicito que esta responde a una determinadaaplicaci6n de la ley, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccionalmediante el efectivo ejercicio de recursos previstos por el ordenamiento juridico(SSTC 56/1987 y 100/1987). En el mismo sentido, como han precisado las SSTC13/1987 y 150/1988, no cabe residenciar en via de amparo constitucional el enjui-ciamiento o censura de la parquedad o concentraci6n del razonamiento, si estepermite conocer el motivo que justifica la decision y garantiza, consecuentemente,la exclusi6n de la arbitrariedad.

Pues bien, en armonia con to expuesto resulta que el Auto del Juzgado funda-menta la decisi6n de archivo de las diligencias previas en el citado art . 789, reglaprimera, de la LECr ., al entender que las actuaciones practicadas acreditabanque el hecho denunciado no revestia caracteres de infraccion penal . Es claro,per tanto, que, aunque no revele los argumentos mediates que formaron el crite-rio judicial sobre la irrelevancia penal objeto de la querella, a traves de esa sucin-ta motivaci6n, consecuencia del necesario enjuiciamiento indiciario de la fase pro-cesal en que se adopta, hace explicita la raz6n inmediata y con ello excluye lainfracci6n denunciada del derecho a la tutela judicial efectiva .

(Sentencia mum . 36/1989, de 14 de febrero . RA 718/88 . «BOE», de 2 de mar-zo de 1989.-Ponente : Luis Ldpez Guerra .)

ARTiCULO 894-1 .°, 3 .°, 4 .° y 6 .°

Recurso de casaci6n. Causas de inadmision

Es cierto que la lesi6n del derecho fundamental invocado s6lo se produce cuandono existe prueba inculpatoria alguna o cuando la efectuada con este signo tofue con la violaci6n de los derechos y libertades fundamentales, como reiterada-mente viene declarando este Tribunal y asi se recoge en el art . 11 .1 de la LOPJ .Y es cierto tambien que en el escrito de formalizaci6n del recurso de casacidnpuede apreciarse -como senala el Ministerio Fiscal- falta de precision y de tec-nica procesal cuando, al instrumentar el correspondiente motivo, el recurrentetrata de poner de manifiesto contradicciones e insuficiencias en la actividad pro-batoria, dando la impresion de que estd enjuiciando la apreciaci6n que de laprueba realizb el Tribunal de instancia .

Mas aun cuando el planteamiento del recurrente pudiera calificarse efectiva-mente de incorrecto, ello no es 6bice para la determinaci6n del verdadero alcancedel motive de casacidn per 6l propuesto . En efecto en el escrito de preparacidndel recurso, al concretar el primer motivo per infracci6n de ley al amparo delmum . 1 del art . 849 de la LECY ., se senala de forma expresa que se formulaper haberse infringido, per no aplicaci6n, el art . 24 .2 de la Constitucidm~ . Y


en el escrito de formalizaci6n se concreta que no se ban aplicado los principiosde presunci6n de inocencia y de asistencia letrada, afirmando que los hechos quese consideran provados no son tales desde la perspectiva de la presunci6n deinocencia . Y, si posteriormente se examinan las pruebas, es para poner de mani-fiesto, en definitiva, que, debido a su endeblez, no pueden desvirtuar dicha pre-sunci6n .

Siendo esto asi, la aplicaci6n por parte del Tribunal Supremo de las causasde inadmisidn 1 .a y 3 .a del art . 884 de la LECr., adolece de un excesivo rigorformalista, resultando la decisi6n de inadmisi6n por 6l adoptada desproporciona-da en relacion con e1 defecto en que ha podido incurrir el recurrente, mdximesi se tiene en cuenta la relevancia constitucional del recurso de casacidn en mate-ria penal .

Finalmente, en el fundamento juridico primero del Auto impugnado se afir-ma, en relaci6n con la inadmisidn del referido motivo de casaci6n, que el Tribu-nal sentenciador habia actuado «con base en los elementos o datos inculpatoriosque recoge exhaustivamente el escrito de instrucci6n del Ministerio Fiscalr» . Peroesta concisa afirmacion no resulta tampoco suficiente para considerar desestima-do, tambien en cuanto al fondo, el motivo de casaci6n formulado . Cuestionadapor el recurrente la observancia del derecho fundamental a la presunci6n de ino-cencia por parte de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, no cabedecidir en un enjuiciamiento anticipado, al margen de la previa sustanciaci6n delrecurso de casaci6n y de la correspondiente Sentencia, si existi6 o no en el proce-so penal de instancia la actividad probatoria de cargo que pudiera desvirtuar lapresunci6n de inocencia reconocida en el art . 24 .2 de la Constitucion .

En cuanto a los otros dos motivos de casaci6n formulados al amparo delart . 894 .2 de la LECr., y concretados en la err6nea apreciaci6n de la prueba,con independencia de que por su naturaleza solo puedan ser considerados subsi-diarios de la denunciada vulneracidn de la presunci6n de inocencia que comose ha indicado, comporta la inexistencia de prueba alguna de cargo, fueron recha-zados, en ponderada aplicaci6n de la Ley de manera acorde con la propia finali-dad de las causas 4 .a y 6 .a del art . 884 de la LECr . En efecto, de una parte,la omisi6n de los particulares de los documentos citados como autenticos en con-tra de los exigido por el art . 885, parrafo segundo, de la referida Ley impediaat Tribunal de Casaci6n verificar el error de hecho imputado a la Sentencia ; yde otra, resulta razonable la apreciacion, en el Auto impugnado, de la falta deidoncidad documental de ]as declaraciones testificales y de las diligencias policia-les, a que se referia el escrito de formalizaci6n del recurso .

(Sentencia n6m . 20/1989, de 31 de enero . RA 38/87 . «BOE», de 28 de febrerode 1989.-Ponente : Gloria Begue Canton .)

ARTICULOS 962 y 978 y 1, 13 y 15 DEL DECRETO DE 21 DE NOVIEMBRE DE 1952

Juicio de Faltas . Citacidn del responsable civil subsidiario . Apelaci6n

No admite discusi6n que el 6rgano judicial, advertido explicitamente por elimputado en el juicio de faltas sohre la propiedad de la motocicleta con la que


provoc6 lesiones y danos, omitid el emplazamiento de quien podia resultar decla-rado -como asi to fue- responsable civil subsidiario, y ello incluso una vezsolicitada por el Fiscal la declaracion de dicha responsabilidad subsidiaria en lapersona del ahora demandante . Ahora bien, no es menos cierto que la Sentenciadel Juzgado de Distrito en la que se declaro la responsabilidad civil subsidiariadel aquel, le fue notificada en forma (con especial diligencia por cierto), to cualdio lugar a la formulaci6n de un recurso de apelaci6n en el que el interesadotuvo oportunidad en el tramite de la vista de alegar, sin restricci6n alguna, toque a su derecho convenia . A este respecto unicamente consta en las actuacionesque se reitero -esta vez por el apelante= la peticidn de nulidad de actuacionessin expresar otras consideraciones en relacidn con la declaraci6n de condena efec-tuada en la Sentencia de instancia : petition que, por otra parte, puede en estecaso estimarse invocacidn suficiente de su derecho constitutional .

Ello Ileva a considerar el origen de la pretension deducida en amparo, estoes, la condena como responsable civil subsidiario . Los requisitos procesales cons-titucionalizados en el art . 24 CE e integrados en la exigencia de la prestacionde una tutela judicial efectiva, los son a efectos de la protection de uderechosde intereses legitimos» que debe hacerse valer efectivamente como objeto de esatutela . En este caso, cl derecho e interes del responsable civil subsidiario, en cantoque propietario del vehiculo causante de las lesiones que se produjeron y quedieron lugar al proceso, se limita a su obligaci6n de pagar la indemnizacion,y por ello a discutir de cal obligaci6n en relaci6n con la efectiva propiedad devehiculo en cuestidn : Pues tanto la sentencia del Juez de Distrito como la delJuez de Instruction hacen derivar esa responsabilidad de hecho de ser el propieta-rio de la motocicleta conducida por su hijo al causar el accidence que dio origenal proceso .

Pues bien, en el supuesto de que no tuviera conocimiento del proceso en suprimera instancia (lo que, por otro lado, no afirma en ningun momento) tuvosin duda la oportunidad de hater valer su derecho a la apelacidn en la que sicompareci6, mediante la correspondiente audiencia contradictoria sobre la propie-dad del vehiculo y la correspondiente obligation de pago . Pero es to cierto, quea la luz de las actuaciones aportadas, ni en la vista de la apelacidn, ni con oca-si6n del presente recurso, el demandante cuestion6 que se hubiera vulnerado suderecho deducible en juicio, delimitado como arriba se hizo, ni puso en dudala propiedad del vehicuto, ni su derivada responsabitidad . Oriento exctusivamentesu pretensi6n a la nulidad de las Sentencias impugnadas, y a su citaci6n en eljuicio de faltas, pero sin vincular cal pretension a la defensa de un derecho ointeres expreso en relaci6n con la responsabilidad que se le atribuye .

En tales circunstancias no resulta convincente la alegaci6n de indefensi6n ex-presada por el solicitante de amparo, puesto que la negativa por si sola del Juezrevisor en la apelaci6n a declarar la nulidad de actuaciones, y la confirmationde la Sentencia de instancia, no suponen en si mismas una quiebra del derechoa la tutela judicial efectiva y, menos aun, la aparici6n de la indefensi6n constitu-cionalmente proscrita ya que la oportunidad que ofrece dentro del proceso lafase de apelaci6n permitia al ahora reclamante desplegar sus argumentos de de-fensa, siquiera fuese en relation con la procedencia y cuantia de la indemniza-ci6n, y permite tambien que ei 6rgano judicial ejerza una funci6n revisora y de-puradora de la totalidad de la actividad del 6rgano inferior (STC 90/1986) y


en concreto examinar si se ha producido una efectiva indefensi6n, en los terminosque senala la Ley Organica del Poder Judicial (art . 238 y ss) . Pero, como seindic6, ni se arguye en las alegaciones ante este Tribunal, ni segun las actuacio-nes, se plante6 en la vista de la apelaci6n, que el hoy recurrente se hubiera vistoafectado en sus derechos sustantivos, por no hallarse efectivamente sujeto a res-ponsabilidad civil subsidiaria alguna . En estas circunstancias, y no habiendo he-cho use de la oportunidad que ciertamente tuvo de exponer sus alegaciones ydefender sus derechos (pues asumi6 unicamente una posici6n dilatoria) no cabehablar de indefensi6n, por to que procede denegar el amparo que se solicita .

(Sentencia mum. 31/89, de 13 de febrero . RA 82/86 . «BOE)>, de 2 de marzode 1989.-Ponente : Luis L6pez Guerra .)

ARTICULOS 965 y 971 y 3 y 9 DEL DECRETO DE 21 DE NOVIEMBRE DE 1952

Juicio de faltas: Citacidn del acusado

V . Sentencia 16/1989, de 30 de enero, sobre Interdiccidn de la indefension.-Art . 24 .1 CE .

ARTICULOS 969 y 7 DEL DECRETO DE 21 DE DICIEMBRE DE 1952

Juicio de faltas: Aundiencia de acusado sordomudo . Interprete

El derecho a ser informado de la acusaci6n, instrumental e indispensable paraejercer la propia defensa, es reconocido en el art . 24 .2 CE, sin senalar las formasy solemnidades con que la informaci6n ha de llevarse a cabo, debiendo por consi-guiente realizarse esta de acuerdo con el tipo de proceso y su regulaci6n especifi-ca, pero respetando en todo caso el contenido esencial del derecho, consistenteen asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputany de los cargos que contra 6l se formulan (SSTC 141/1986, de 12 de noviembre,y 17/1988, de 16 de febrero) . Por otra parte, la garantia de un proceso justoy el ejercicio de la adecuada defensa comporta tambien como premisa necesaria,asegurar la comprensi6n del acusado sobre el sentido y significado de los actosprocesales realizados y de las imputaciones efectuadas, independientemente de laclase de proceso, to cual supone la intervenci6n de un interprete cuando sea nece-saria para garantizar la efectividad de dichos derechos .

No cabe desconocer, por to demas, que, de acuerdo con el art . 10 .2 de laConstituci6n Espanola, han de ser tenidos en cuenta en Convenio Europeo parala Protecci6n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, asicomo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, para interpretar lasnormas relativas a los derechos fundamentales y libertades en ella reconocidos .Pues bien, los arts . 6 .3, e), y 14 .3 f), respectivamente, de los referidos Acuerdosinternacionales establecen, como una de las garantias minimas que deberan respe-tarse en todo proceso penal, el derecho a ser asistido gratuitamente de un inter-prete en el caso de que no se comprenda o no se hable la lengua utilizada en


el proceso, habiendo tenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ocasidnde pronunciarse sobre el alcance de dicha garantia en Sentencias de 26 de abrilde 1978 (caso Leudicke, Betkacem y Koc) y de 21 de febrero de 1984 (caso Oztiirk) .

Tat exigencia, segun ha declarado este Tribunal Constitucional en ]as SSTC5/1984, de 24 de enero, 74/1987, de 25 de mayo, y 71/1988, de 19 de abril,deriva en cualquier caso directamente de la Constituci6n y no requiere para suefectividad y ejercicio a una configuraci6n legal, aunque 6sta pueda ser conve-niente para su eficacia . No obstante, es de destacar que, sin bien en el juiciode faltas -caracterizado por su parca previsi6n normativa y para el que esteTribunal ha admitido la validez de cualquiera de las formas en que se haga lainformacion, con tat de que se observe la ratio del precepto constitucional- nose regula expresamente el interrogatorio y declaraci6n del acusado sordomudoo en general del que no entienda o no hable el idioma espanol, los arts . 969de la LECr., y 7 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 disponen que en laaudiencia del acusado se observaran las prescripciones de la Ley Procesal Penalen cuanto sean aplicables . Y esta Ley establece para los casos en que el procesadoo inculpado se encuentre en tales circunstancias, tanto en el procedimiento ordi-nario (art . 398, en relaci6n con los arts . 440 y 442 de la LECr .), como en elde urgencia (art . 785 de la LECr.), la necesidad de efectuar el nombramientode un int6rprete por medio del cual se haran las preguntas y se recibirdn lasrespuestas .

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores ha de concluirse que, enel caso que nos ocupa, la falta del preceptivo nombramiento de interprete seha traducido en manifiesta indefension, ya que ha impedido incluso que se pudie-ra recibir la declaraci6n de la recurrente, que fue, por to tanto, condenada sinuna efectiva audiencia .

En efecto, examinadas las actuaciones se constata que, tanto en las diligenciasprevias como en el propio juicio oral, la circunstancia de la sordomudez de laactors determine el que declarase su esposo quien, aunque de acuerdo con elart . 231 .5 de la Ley Organica del Poder Judicial hubiera podido intervenir comeautentico interprete -tat come senala el Ministerio Fiscal-, no fue habilitadoni ejercio come tat, sine que efectu6 en realidad sus propias manifestaciones,en sustitucion de la acusada, la cual no pudo dar su version de los hechos, contes-tar personalmente a las preguntas que se le formularon, ni bacer las alegacionesde descargo que hubiera considerado oportunas .

(Sentecia mim . 30/1989, de 7 de febrero . RA 138/87 . «BOE», de 2 de marzode 1989.-Ponente : Gloria Begue Canton .)

ARTiCULOS 970 y 7, 8 y 9 DEL DECRETO DE 21 DE DICIEMBRE DE 1952

Juicio de faltas : Presencia de letrado

La presencia de Letrado en el juicio de faltas, conforme al regimen juridicode su procedimiento (art . 970 de la LECr ., y arts . 7, 8 y 9 del Decreto de 21de noviembre de 1952), resulta meramente potestativa y encomendada a la opci6niniciativa y diligencia de la propia parte (AATC 314/1985, de 8 de mayo, y


851/1986, de 22 de octubre, entre otras muchas resoluciones) . No es posible,por ello, apreciar merma alguna del indicado derecho de defensa por la sofa cir-cunstancia de que la recurrente careciera de dicha direcci6n o asistencia letradaen la primera instancia del juicio de faltas, si ciertamente pudo, como hizo luegoen la segunda, efectuar la pertinente designacion y valerse de Abogado .

(Sentencia num . 30/1989, de 7 de febrero . RA 138/87 . «BOE», de 2 de marzode 1989.-Ponente : Gloria Begue Cant6n .)

ARTICULOS 977 y 13 y 15 DEL DECRETO DE 21 DE NOVIEMBRE DE 1952

Juicio de faltas: Principio acusatorio

Aunque al margen de la disposici6n contenida en el art . 902 de la LECr.,la interdicci6n de la mencionada reforma peyorativa -que se produce cuandola condicidn juridica del recurrente resulta empeorada como consecuencia exclusi-va de su propio recurso- no aparece con caracter general en nuestro ordenamien-to, y no figura explicitamente en el enunciado del art . 24 de la Norma fundamen-tal, tiene, no obstante, una indudable relevancia desde el punto de vista de losderechos fundamentales garantizados en dicho precepto, segun ha tenido ocasi6nde reiterar este Tribunal desde sus SSTC 54/1985, de 18 de abril, y 84/1985,de 8 de julio .

Su dimension constitucional deriva, en efecto, del derecho a la tutela judicialefectiva a traves de las garantias implicitas en el regimen de los recursos y lanecesaria congruencia de la Sentencia, que impide extender su pronunciamientoextra petita, esto es, mas ally de las pretensiones formuladas en la apelaci6n .A to que viene a anadirse, en el ambito del proceso penal, el necesario conoci-miento de la acusaci6n formulada, como premisa para el adecuado ejercicio dela defensa, y la previa separacidn entre la acusacion y la funci6n de enjuiciamien-to imparcial inherente al principio acusatorio .

Por to que se refiere al juicio de faltas, construido sobre la doble instancia,es tambien garantia del proceso debido a la exigencia de que, en el recurso deapelaci6n, la cognitio del Juez ad quern quede restringida -conforme al axiomatantum devolutum quantum appelatum- al ambito material de las pretensionesde impuganacinn ante 6l formuladas (SSTC 115/1986, de 6 de octubre, y 202/19_88,de 31 de octubre, entre otras) . No obstante, para dicha delimitaci6n ha de tenerseen cuenta no solo la apelacidn inicial, sino tambien la ulterior modificacion intro-ducida por una eventual apelaci6n adhesiva de a1guna de las partes apeladas,que incremente el alcance devolutivo del recurso y amplie, en consecuencia, lospoderes de decision del 6rgano de apelaci6n .

Dicha posibilidad, admitida con caracter general en la apelaci6n y casaci6npenal por los arts . 792 y 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no tienela segunda instancia del juicio de faltas momento procesal preclusivo anteriora la propia vista de apelaci6n, habiendo precisado este tribunal que en los juiciosde faltas el acto de la vista puede considerarse momento id6neo para una adhe-si6n a la apelaci6n (SSTC 163/1986 y 92/1987) . Caracterizado su regimen, escasa-mente regulado, por los principios de concentracidn y oralidad, no se establece


en 6l un modo concreto de informacidn respecto de la acusacion, de suerte que,cualquiera que sea la forma en que esta Ilegue a conocimiento del posible inculpa-do, debe entenderse cumplida la exigencia del precepto constitucional ; por consi-guiente, a diferencia de to que sucede en el procedimiento de urgencia para deter-minados delitos (regla cuarta del citado art . 792 de la LECr.), basta para la validezde la apelaci6n concurrente con que la acusaci6n se haga de forma explicita ysuficientemte precisa, de modo que resulte excluida cualquier indefensidn del ape-lante inicial en relacidn con un eventual fallo que empeore la situaci6n que teniareconocida en la resolucibn judicial apelada (SSTC 141/1986, de 12 de noviem-bre ; 16351986, de 17 de diciembre, y, 54/1987, de 13 de mayo) .

Puede afirmarse, pues, que existid una acusaci6n formulada contra el actualdemandante de amparo de la que tuvo conocimiento desde la primera instancia,acusaci6n que se mantuvo en la segunda como consecuencia de la adhesion ala apelacion realizada por la parte contraria. Y ello impide estimar que el fallodel Juzgado de Instrucci6n no responda a una adecuada peticidn de condena oque sea consecuencia exclusiva del recurso del actor, que a estos efectos solorepresent6 el cauce procesal iddneo para que la parte apelada formulara a suvez la pretensi6n de condena del recurrente, por to clue no cabe .aducir clue laSentencia impugnada suponga una reformatio in peius.

Finalmente, tampoco es posible admitir clue haya existido indefensi6n del de-mandante de amparo en relacidn con la imputaci6n de responsabilidad deducidafrente a 6l, ya clue, concretamente, pudo en la vista ante el Juez de Instrucci6noponerse a la pretension formulada por la parte contraria, de clue se revocarala Sentencia de instancia a fin de clue se dictara una nueva condenando al apelan-te, o incluso si estimaba clue no era el momento procesal oportuno, pudo oponer-se a clue la parte contraria se adhiriera a la apelaci6n ; y, sin embargo segunse desprende del acta correspondiente, tales posibilidades de alegaci6n y defensani siquiera fueron intentadas .

(Sentencia num . 242/88, de 19 de diciembre . RA 1407/86 . <<BOE)», de 13 deenero de 1989.-Ponente : Gloria Begue Cant6n .)

Es preciso recordar ante todo clue, conforme al art . 24 de la Constituci6n,el principio acusatorio debe regir tambien en los juicios de faltas, <<pues es evi-dente clue el derecho a la tutela judicial efectiva, sin clue en ningun caso puedaproducirse indefensi6n, requiere clue todos, y, por tanto, tambien los implicadosen un juicio de faltas, deban ser informados de la acusaci6n contra ellos, acusa-cion de la clue puedan defenderse de forma contradictoria» (STC 57/1987, de18 de mayo),

<<En un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los po-deres de actuacion ex officio del Juez to mismo en la primera clue en la segundainstancia» (STC 84/1985, de 8 de julio) . No es, pues, suficiente clue el principioacusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia para tener por cumpli-das sus exigencias en la segunda . Lo clue no es sino una aplicaci6n a este casoconcreto de la doctrina segun la cual (<la indefensi6n ha de apreciarse en cadainstancia» (STC 29/1981, de 23 de julio) .

Tampoco ha sido suficiente, en el caso clue nos ocupa, para oar efectividadal principio acusatorio en la segunda instancia, la actividad desarrollada en esta


por el apelante y acusador del solicitante de amparo. Pues es manifiestamenteinsuficiente para entender satisfechas las exigencias de dicho principio que, segtinresulta de las actuaciones, aquel se haya limitado a manifestar, al serle notificadala Sentencia del Juzgado de Distrito, que apela contra la misma, <<por encontrarlalesiva a sus intereses», o a comparecer ante el Juzgado de Primera Instancia per-sonandose como apelante . Con independencia de si alguno de tales momentosprocesales era adecuado para ello, no consta que en ninguno de los mismos hayaformulado dicho apelante pretension concreta alguna o precisado temas o puntosque pudieran predeterminar el alcance de la decision del Juez superior .

(Sentencia nom . 240/88, de 19 de diciembre . RA 461/86 . <<BOE», de 13 deenero de 1989.-Ponente : Jesus Leguina Villa .)

Juicto de faltas . Apelacion . Principio acusatorio

Es doctrina reiterada de este Tribunal en orden al principio acusatorio, queeste forma parte de las garantias sustanciales del proceso penal consagradas enel art . 24 de la Constituci6n y que, por tanto, dicho principio ha de aplicarsetambi6n en la fase de apelaci6n de las Sentencias . La STC 53/1987, de 7 demayo, despues de recordar las tres funciones procesales esenciales en el procedi-miento penal, acusaci6n, defensa con iguales derechos y facultades que la acusa-cion, y decision por et 6rgano judicial independiente e imparcial, afirma que « laacusacion, contradiccibn y defensa han de garantizarse no solo en el juicio deprimera instancia, sino tambien en la fase de recurso, y, por ello, en la apelacion,donde ha de existir tambien una acusaci6n formulada contra una persona deter-minada, pues no hay posibilidad de condena sin acusacion>> (STC 104/1986, de17 de julio) . Para la STC 84/1985, de 8 de julio, uen un sistema acusatoriodeben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuaci6n ex officiodel Juez to mismo en la primera que en la segunda instancia>> .

El principio acusatorio rige tambien, obviamente, en el juicio de faltas . <<Esevidente -dice la STC 57/1987- que el derecho a la tutela judicial efectiva,sin que en ningun caso pueda producirse indefensi6n, requiere que todos y portanto tambien los implicados en un juicio de faltas, deban ser informados dela acusacidn, acusaci6n de la que puedan defenderse de forma contradictoria» .Tal exigencia ha de hacerse compatible con los principios de oralidad y concentra-cion propios del juicio de faltas, pero en modo alguno cabe admitir la acusaci6nimplicita o presumir esta de que haya habido condena, dado que, como declarala STC 163/1986, ono puede considerarse compatible ni respetuosa con el princi-pio acusatorio una Sentencia en la que no conste de alguna forma la existenciade una acusac16n formulada en algun momento (que en la apelaci6n puede serel de la vista) contra quien en aquella resulte condenado» .

Como resumen de esta doctrina cabe afirmar que, como dice la reciente STC240/1988, de 19 de diciembre, ono es suficiente que el principio acusatorio hayatenido efectividad en la primera instancia para tener por cumplidas sus exigenciasen la segunda . Lo que no es sino una aplicacibn a este caso concreto de la doctri-na segnn la cual la indefensi6n ha de precisarse en cada instancia (STC 28/1981,de 23 de junio)» .

(Sentencia mim . 53/1989, de 22 de febrero . RA 1079/87 . <<BOE>>, de 14 dematzo de 1989.-Ponente : Fernando Garcia-Mon y Gonzalez-Regueral .)


Juicio de faltas . Apelacion . <<Reformatio in peius»

Y es que nos hallamos ante un supuesto de reformatio in peius, en el queel unico derecho que puede resultar vulnerado, dados los terminos en que se for-mula el amparo, es de la tutela judicial sin resultado de indefensi6n, que incluyela prohibici6n de que el 6rgano judicial de segunda instancia exceda los limitesen que viene formulada la apelaci6n acordando una agravaci6n de la Sentenciarecurrida que tenga origen exclusive en la propia interposici6n del recurso .

Centrado asi el problema, no cabe duda que la Sentencia recurrida en ampa-ro, segun se dej6 anteriormente establecido, ha incurrido en reforma peyorativaproductora de indefensi6n, pues su constataci6n viene acreditada, en principio,per el propio fallo al emplear la frase, ya transcrita, de «que estimando el recursode apelaci6n interpuesto per don J . M. G . G . contra la Sentencia dictada perel Juez de Distrito, de fecha 20 de febrero de 1987, revocando la sentencia, debocondenar~ y condeno, a don J . M . G . G .>> y resulta plenamente acreditada alcomprobar que las demas partes que se personaron en la apelaci6n y comparecie-ron al acto de la vista de la apelaci6n -el Ministerio Fiscal y el Abogado delEstado- no mantuvieron petici6n acusatoria alguna contra el apelante, sin queper otro lado sea aceptable [a tesis de este ultimo, segun la cuai -y despuesde reconocer que el Abogado del Estado en el acto de la apelaci6n s61o pidi6que se absolviera al apelado- existe acusaci6n, porque <(el Juez de apelaci6n,sin embargo, opt6 per sacar la conclusi6n sancionadora de las premisas acusato-rias contenidas en nota instructa del abogado del Consorcio de Compensaci6nde Seguros y del Estado», pues la acusaci6n no puede extraerse de las alegacio-nes, sine que debe ser formulada de manera expresa, tal y come existe la doctrinaconstitucionai que <<en modo alguno>> admite la acusacidn implicita -STC 163/1986,de 17 de diciembre-, debiendose, en consecuencia de todo ello, declarar quese ha producido un agravamiento de la Sentencia de primera instancia en perjui-cio de su 6nico apelante con fundamento en criterios materiales que no encuen-tran cobertura en poretensi6n o petici6n de signo contrario a la del apelante,ni en razones procesales de orden publico y ello constituye reforma peyorativa,tambien prohibida en el juicio de faltas, que vulnera el derecho a no sufrir inde-fensi6n garantizando per el art . 24 .1 de la Constituci6n .

(Sentencia mum . 17/1989, de 30 de enero . RA 809/87 . aBOE>>, de 28 de febre-ro de 1989.-Ponente : Miguel Rodriguez-Pinero .)

IV . CODIGO PENAL

ARTICULO 114

Prescripcidn

Como ha declarado este Tribunal (STC 152/1987, que reitera doctrina ante-rior) la apreciaci6n en cada case concrete de la concurrencia o no de la prescrip-ci6n come causa extintiva de la responsabilidad penal es una cuesti6n de meralegalidad que corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que carece de


relevancia constitucional . En el supuesto aqui enjuiciado, el Juzgado de Instruc-cidn baso su resoluci6n en la tesis de que el tiempo de paralizacion del procedi-miento a que se refiere el art . 114 del Cbdigo Penal solo es computable a efectosde prescripcion cuando esa paralizacion es debida al «abandono culpable de laactividad judicial, requisito que, a su juicio, no se daba en la tramitacion segui-da ante el Juez de Distrito . Esta tesis, que recoge una doctrina no actual delTribunal Supremo, podra ser discutible y no concordar con la jurisprudencia masreciente y generalizada y con la doctrina hoy dominante, que considera indiferen-te la causa de la inaccibn procesal, pero es una interpretacion del art . 114 delCodigo Penal hecha por el organo judicial y que este Tribunal no puede revisar .

No puede oponerse al anterior razonamiento que dicha interpretacidn vulneraun derecho fundamental y concretamente el alegado por el recurrente que es,como se ha dicho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas . Este Tribunalha tenido reiteradas ocasiones de ocuparse de este derecho, tiltimamente en laSentencia de 24 de noviembre de 1988 (RA 787/87) . Prescindiendo de cuestionesajenas al presente recurso, la apreciacidn de la existencia de una dilacion indebidaconducirfa en todo caso, a que este Tribunal tomase las medidas necesarias paraque cesase esa dilacion o incluso podria justificar una reparacion de los danoscausados por via indemnizatoria, pero no puede dar lugar al reconocimiento deun derecho a la prescripcion si el procedimiento ha estado paralizado el tiempolegalmente fijado para que se extinga la responsabilidad penal por ese motivo .El derecho a que un proceso se tramite y resuelva en un plazo razonable es inde-pendiente del juego de la prescripcion . Esta puede tener lugar incluso sin haberseiniciado el proceso penal, ya que el plazo correspondiente se inicia desde la mis-ma comisidn del delito, se incoe o no el proceso . Tambien puede existir unadilacibn indebida sin prescription cuando tal dilacidn este provocada por unareiteration injustificada de actuaciones judiciales dirigidas contra el inculpado .No es, pues, la simple dilation indebida la que produce la prescripcibn, sinoque esta puede operar cuando esa dilation paraliza el procedimiento en circuns-tancias que, a juicio de drgano judicial ordinario, justifique la aplicaci6n de esacausa de extincion de la responsabilidad penal .

(Sentencia mim . 225/88, de 21 de diciembre . RA 335/85 . «BOE», de 23 deenero de 1989.-Ponente : Angel Latorre Segura .)

ARricuto 242

Delito de injurias al Ejercito

V . Sentencia de 22 de febrero de 1989 sobre Derecho a la libertad de expre-sidn.-Art . 20 .1 a) CE .

ARTicuto 340 bis a) 1 .°

Conduction en estado de embriaguez

V . Sentencia mim. 5/1989, de 19 de enero, sobre Presuncidn de inocencia.-Art . 24.2 CE .


APTicut .o 344

Trdfico de drogas

V . Sentencia num . 256/88, de 21 de diciembre, sobre Derecho a la presuncionde inocencia.-Art . 24.2 CE .

Trdfico de drogas. Penalidad

V . Sentencia num . 256/88, de 21 de diciembre, sobre Principio de igualdad.-Art . 14 CE .

(El articulo 344 del CP redactado conforme LO 8/83, de 25 de junio .)

ARTiCUto 413

Aborto

V. Sentencia m1m. 37/1989, de 15 de febrero, sobre Derecho a la intimidad.-Art. 18 .1 CE .

ARTICULos 457 y 461

Injurias : oExceptio veritatis»

Parece pues, en este sentido, que la inadmision por la pendencia de otro pro-ceso derivado del mismo hecho originario, tiende a evitar en cierto modo to quepodria constituir una maniobra procesal -especie de fraude procesal de Ley :Arts . 11 .2 LOP], y 6.4 CC-, permitiendo al querellante realizar un procedimien-to distinto una defensa que la Ley no autoriza para el concreto caso del procesopor injurias . No es competencia de este Tribunal, sin embargo, entrar en el terre-no de la interpretaci6n y aplicacion de las normas procesales y penales sustanti-vas, cometido propio de la jurisdicci6n (117 .3 CE), en tanto no se vulnere underecho fundamental, ni menos aan terciar en la polemica doctrinal e inclusojurisprudencial sobre la naturaleza homogenea de los delitos contra el honor enrelacidn, sobre todo, con precisas y concretas normas que, de otro lado, tampocotienen relevancia con la eficacia o posibilidad posterior de los derechos cuestiona-dos, de eventual y factible reparacidn por otros remedios procesales y legales,tal en el caso, en el cual podra dilucidarse el derecho cuestionado, bien en etprimer proceso por injurias, si la calificacion -como dice el Fiscal- se modificade injurias a calumnia, permitiendose entonces to que en la querella rechazadase pretende, bien desaparecida con el fallo la pendencia del primer proceso, conel ejercicio de las acciones pertinentes, segun la tesis de los Autos impugnados,supuestos, uno y otro, que no corresponden resolver ni decidir a este TribunalConstitucional, bastandole con la comprobacidn ya hecha de la no arbitrariedad


de la denegaci6n de la querella, por entenderse que la respuesta judicial no violael derecho de tutela, aun siendo desestimatoria, segun doctrina del Tribunal .

(Sentencia 238/88 de 11 de diciembre . RA 1507/87 . «BOE», de 13 de enerode 1989 .-Ponente : Carlos de la Vega Benayas .)

ARTicuro 496

Coacciones . Huelga

El conflicto se produce entre el derecho de huelga y e) art . 496 del CodigoPenal, en su parrafo segundo . De acuerdo con este precepto, el elemento esencialque otorga caracter criminal al ejercicio del derecho fundamental previsto en elart . 28 .2 CE es la «violencia o intimidaci6n», y de to que se trata en el presentecaso es de determinar si la Audiencia Provincial, al sancionar, conforme al art . 496CP, la conducta de los hoy recurrentes en amparo, fue mas ally de los limitesque permite la consideraci6n conjunta de la norma penal y el derecho constitucio-nal afectado, pues los supuestos previstos en la norma no pueden interpretarsede tal forma que se vacie de contenido el derecho fundamental .

Segun la Sentencia de la Audiencia Provincial, los elementos del delito encuesti6n se tendran por acreditados cuando los autores logren su deseo «medianteuna intimidaci6n moral sobre el ofendido de suficiente fuerza para compelerlea hacer to clue no queria, to clue constituye delito de coacciones cualquiera cluesean los medios empleados por el agente» . La resolucidn recurrida establece, ade-mas, clue oaun cuando los aqui condenados no amenazaron ( . . .) se valieron delas amenazas de las otras personas para conseguir sus fines, clue esta claro cualeseran y mas dada la amplitud de acogida delictiva clue se da en el articulo citado,sobre todo cuando actuaron en grupo, como determina el segundo parrafo delcitado articulo, siendo los recurrentes los clue to encabezan, desprendiendose cla-ramente de la transcripci6n factica, y de manera inequivoca, la actuaci6n de losinculpados como generadora de una presi6n moral intimidante sobre la voluntaddel ofendido, independiente de clue uno de ellos asumi6 toda la responsabilidad .

De estos parrafos de la Sentencia se deduce claramente clue no hubo amenazaspor parte de los acusados .

La Audiencia sostiene, sin embargo, clue en el presente caso es de apreciaruuna intimidacidn moral sobre el ofendido» y clue ello «constituye el delito decoacciones, cualquiera clue Sean los medios empleados por el agente» . Pero estecriterio, en la medida en clue considera indiferente el caracter de los medios utili-zados por el autor, conduciria de hecho a un incriminacion de toda coacci6n-y, por consiguiente, tambien a la criminalizacion de toda huelga, en tanto me-dida de fuerza por la via del art. 496, parrafo segundo, del Cbdigo Penal. Laincompatibilidad de esta conclusion con los arts . 25 .1 y 28 de la Constituciones manifiesta, ya clue la Ley penal no podria vaciar de contenido a un derechofundamental.

Tampoco cabe dentro del alcance del texto del art . 496 CP, el argumento utili-zado a mayor abundamiento en la Sentencia recurrida para condenar a los de-mandantes, segun el cual estos serian responsables del delito en cuesti6n porque,


sin amenazar, «se valieron de las amenazas de las otras personas para conseguirsus fines, que esta claro cuales eran, y mas dada la amplitud de acogida delictivaque se da en ei articulo citado (art . 496 CP), sobre todo cuando actuaron engrupo, como determina el segundo parrafo del referido articulo, siendo los recu-rrentes los que to encabezaban» .

El ejercicio abusivo del derecho de huelga no puede identificarse con la parti-cipaci6n en grupos de huelguistas, y tampoco la mera representaci6n de los mis-mos es, de acuerdo con la Ley, motivo suficiente para ser responsabilizado porel delito de coacciones cometido por otros . Tales interpretaci6nes no tienen encuenta que el derecho de huelga, reconocido en el art . 28 CE, implica el derechoa requerir de otros la adhesi6n a la huelga y participar, dentro del marco legal,en acci6nes conjuntas dirigidas a tal fin, sin que quepa admitir que el art . 496del C6digo Penal hace responsables a quienes encabezan tales acciones de losexcesos punibles que puedan cometer otras personas de un grupo . Un entendi-miento de esta especie del art . 496 CP, no solo superaria los limites legales previs-tos en el art . 28 CE, sino que chocaria abiertamente con el principio de personali-dad de la pena, que, como ha declarado este Tribunal, esta protegido tambienpor el art . 25 .1 de la Norma fundamental .

Partiendo de ]as consideraciones anteriores es preciso concluir que las Senten-cias recurridas han vulnerado el derecho que a los recurrentes otorga el art . 25 .1de la Constituci6n, por to que procede estimar el presente recurso de amparo .

(Sentencia num . 254/88, de 21 de diciembre . RA 322/85 . uBOE» , de 23 deenero de 1989 .-Ponente : Gloria Begue Canton .)

V . OTRAS LEYES

LEY 40/1979, DE 10 DE DICIEMBRE, DE CONTROL DE CAMBIOS

ARTiCULo 7 .1

Penas privativas de libertad

Este Tribunal, en su STC 160/1986, de 16 de diciembre, se pronunci6 enel sentido de declarar inconstitucional y por tanto nulo, el art . 7 .1 de la Ley40/1979, de 10 de diciembre, en cuanto impone penas de privaci6n de libertad .Este pronunciamiento se justificaba, en los fundamentos juridicos de la Senten-cia, en que, la carencia de la mencionada Ley del caracter de organica, vulnerabato dispuesto en los arts. 17 .1 y 81 de la Constituci6n Espanola . No obstante,y como se desprende del fallo, no se apreciaba como contraria a la Constituci6nla previsi6n contenida en el art . 7 .1 de la Ley 40/1979, relativa a la imposici6nde penas no privativas de libertad, concretamente, las multas en ese articulo pre-vistas .

(Sentencia num. 66/1989, de 17 de abril . RA 921/85, 55/88 y 865/88 (acumu-lados), «BOE», de 19 de mayo de 1989.-Ponente : Luis Lopez Guerra .)


LEY ORGANICA 10/1980, DE 11 DE NOVIEMBRE, DE ENJUICIAMIENTOORAL DE DELITOS DOLOSOS, MENOS GRAVES Y FLAGRANTES

ARTICULO 2, PARRAFO SEGUNDO

Juez Instructor. Recusacion y abstenci6n

El problema que se plantea en primer lugar se refiere a la deseable-separacidn

en las funciones de Juez instructor de una causa y Juez sentenciador de la misma,con el fin de evitar el prejuicio o prevenci6n que la primera tarea puede provocaren la estricta imparcialidad, subjetiva y objetiva, del Juez que ha de fallar endefinitiva, entendiendose que esa imparcialidad sera mas conseguida cuando el

sentenciador ha permanecido alejado y ajeno a la labor de averiguacibn, investi-gacion de hechos y conductas y posible incriminacion, siquiera indiciaria y provi-

sional (Autos de inculpacion, de procesamiento) o simplemente precautoria o deprevencion (Autos de libertad o prision) .

La Ley Organica 10/1980, que establecio el llamado proceso «monitorio» pe-nal, con la pragmatica pretension de aliviar las tardanzas de la justicia de eseorden, altero, sin embargo, el tradicional principio espanol de la separacion defunciones, elocuentemente expuesto en la Exposicion de Motivos de la LECr .,de 1882, modificando, entre otras facetas del proceso penal por delitos menores,la posibilidad de recusar al Juez que, habiendo incoado y preparado las diligen-cias, sentenciara despues el caso, eventualidad que prohibia como 16gica conse-cuencia del sistema unitario que implantaba .

Logico es pues, tambien, que el aqui recurrente no pudiera evitar ser juzgadopor el mismo Magistrado-Juez clue preparo el juicio mediante las diligencias yactuaciones precedentes, ni aquel abstenerse, y clue ahora acuda a este Tribunalplanteando la vulneracion de esa garantia generica del Juez imparcial . No se tra-ta, pues, aunque a ello se aluda en el recurso, del terra del Juez predeterminadopor la Ley, sino del derecho a un juicio con todas las garantias del art . 24 .2de la CE, entre las clue, como este TC ha dicho, debe incluirse el derecho aun Juez imparcial, fundamental en un Estado de Derecho, como se define elespanol en el art . 1 .1 de la Constitucion . Se concreta asi el supuesto planteadoa esa especifica garantia, propia del recurso de amparo, sin perjuicio de clue,en su caso, hubiera podido plantearse la constitucionalidad de la norma, some-tiendola al Pleno de este Tribunal .

Mas esta posibilidad desaparece en el caso, dado clue el supuesto clue aquise plantea ha sido ya resuelto por dicho Pleno en la STC 145/1988, de 12 dejulio, a cuya doctrina hay clue ajustar la presente decision, entendiendola conlas propias matizaciones clue aquella Sentencia establece.

La Sentencia aludida, en efecto, decreta la nulidad por inconstitucionalidaddel parrafo segundo del art . 2 de la Ley Organica 10/1980, clue suprimia en losjuicios clue regulaba la posibilidad de abstencion y recusacion del Juez clue hubie-ra realizado funci6n instructora . Pero no declara la nulidad de toda Ley, perma-neciendo por tanto vigente y valida la posibilidad del conocimiento y fallo deestas causas penales menores por el Magistrado-Juez, orginariamente competentepara las funciones de instructor .

La consecuencia es, en resumen, clue admitida la abstencidn y recusaci6n delJuez decisor por raz6n de haber sido instructor de la causa, solo sera eso factible


si esta filtima circunstancia hubiera sido cierta, es decir, si las actuaciones practi-cadas por dicho Juez pudieran ser realmente calificadas de instructoras, en elsentido de la descripcion que hace el art . 299 de la LECr . Ya la STC cicada145/88 pace ciertas precisiones y adelantos de que supuestos o diligencias puedentener una entidad suficiente para fundar una causa de recusaci6n en cuanto pue-dan permitir la existencia de prevenciones o prejuicios en el instructor (abstrac-ci6n hecha de su imparcialidad como cal Juez instructor) ; el hecho de reunir elmaterial necesario para que se celebre el juicio oral y el contacto directo y perso-nal con las fuentes de ese material ; la audiencia y declaraci6n del detenido, quepuede ser un verdadero interrogatorio ; las decisiones sobre la situaci6n personaldel imputado ; las comprobaciones necesarias para determinar si es o no delitoel hecho objeto de querella o denuncia ; las actuaciones de officio con caracterde investigaci6n, etc .

Y, a la inversa, es la misma Sentencia la que se cuida de decir que puedenno darse esas circunstancias y que la actividad del Juez en esa fase previa puedeestar limitada a una simple preparaci6n del juicio, sin actuaci6n investigadora,supuesto en el cual la garantia constitutional quedaba salvada (y la recusaci6no abstenci6n injustificada) .

Sera, pues, en cada caso concreto donde habria que determinar si esa garantiaconstitutional que supone la imparcialidad del Juez no se ha vulnerado. Muestrade esa casuistica es la reciente STC 164/1999, de 26 de septiembre, que en unsupuesto de hecho analogo al presente desestimo el recurso de amparo por enten-der que el 6rgano judicial -aparte de realizar a1gunas actividades procesales,que no pueden considerarse instructoras, como la reclamation de antecedentespenales e informes de conducta- se limit6 a senalar fecha para la celebraci6ndel juicio oral, admitiendo las pruebas propuestas, es decir, meros actos de orde-naci6n del proceso, sin practicar diligencia alguna que implicara averiguacion,calificacion o juicio sobre los hechos .

No es esto to ocurrido en el caso que ahora se enjuicia . Consta, en efecto,en las actuaciones, que el Juez no se limit6 a simples actos de ordenaci6n proce-sal, sino que, por las circunstancias del hecho -injurias o desacato entreautoridades- practic6 diligencias propias de una investigation, tendentes, comoes I6gico, a determinar la existencia y veracidad de las imputaciones de la denun-cia, entre las cuales cabe indicar las declaraciones tomadas por dicho Juez a losprotagonistas del hecho y a diversos testigos, dictando despues un Auto de liber-tad provisional para el Alcalde denunciado, todo ello, como previene la Ley,antes de convocar el juicio oral por el procedimiento especial que la misma previene .

De acuerdo, pues, con la doctrina de las Sentencias cicadas, es claro que seesta ante un supuesto en el que, al menos -y como afirma el Fiscal- se haroto la oapariencia de imparcialidadr» que constituye tambien el fundamento dela garantia del Juez decisor ajeno a la investigaci6n previa, tal como, refiriendosea esa apariencia, decia la STC 145/1988 en su tambien cicada doctrina del Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos (caso De Cubber, 26 de octubre de 1984)y en su alusi6n de que va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedaddemocratica han de inspirar a los justiciables .

(Sentencia num. 11/1989, de 24 de enero . RA 693/88 . «BOE», de 20 de febre-ro de 1989.-Ponente : Carlos de la Vega Benayas .)


LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL

ARTiCUios 238 y 240.2

Recurso de nulidad contra sentencia firme

Sin necesidad de llevar a cabo un recorrido exhaustivo de la doctrina elabora-da en esta sede sobre dicha materia, es oportuno recordar que la STC 114/1986-al tratar de un supuesto en el que el 6rgano judicial competente dict6 Sentenciaen la fase de apelacidn de un procedimiento civil sin haber oido al interesadoen el recurso de apelacidn, no obstante haber comparecido aquel en tiempo opor-tuno como apelado, siendo la causa de tat incomparecencia atribuirle exclusiva-mente a un error u omisi6n del Tribunal- se refiere a la reiterada doctrina sobreel ambito en que se desenvuelve el derecho a la tutela judicial efectiva, afirmandoque comprende, entre otros, el derecho a la audiencia bilateral configurado porel principio de contradicci6n, oel cual se convertiria en inutil e imposible sinel deber judicial previo de garantizar esa audiencia ( . . .) mediante las oportunascitaciones y notificaciones senaladas por la Ley procesal», siendo evidente quesi tat actividad no se realiza por el drgano judicial, aun por error, «no solose contraria la Ley ordinaria, sino que por producirse indefension, trasciende alambito constitucional y en se plano debe ser considerada» (fundamento juridi-co 2 .°) . A igual conclusion llega la STC 112/1987, cuando al conceder el amparosolicitado frente a una Sentencia dictada inaudita pars, califica a las circunstaciasalli concurrentes como objetivamente ajenas a la parte y causantes, tambien obje-tivamente, de la indefension que se denuncia .

Son varios los pronunciamientos en los que este Tribunal ha puesto de mani-fiesto, tras el analisis detenido del tramite en el proceso judicial previo, que lalesion o vicio procesal originario desencadenante, en principio, de la quiebra delderecho fundamental invocado ha de identificarse en casos como el presente conel momento procesal en que, debiendo serlo, no fue llamado a juicio el interesa=do, con la consecuencia de que se dictara Sentencia sin haberse podido ejercitarla debida y necesaria contradicci6n .

En el caso ahora examinado (como en el resuelto por la STC 194/1987, entreotras), y teniendo presente to que dispone la LOPJ (art . 240.2) es patente quela Audiencia Provincial no tenia otra posibilidad de actuaci6n que la que llev6a termino, por no existir cauce legal para acceder a la peticidn de nulidad, puestoque ya babia recaido Sentencia -y Sentencia definitiva- en la segunda instancia,to que es coherente con el principio de respeto a la cosa juzgada y, por tanto,y tambien, al principio de seguridad juridica (STC 148/1988, fundamento juridico5 .°) . Pero to anterior no puede constituir un obstaculo para que este Tribunal,al que corresponde la defensa ultima de los derechos fundamentales en cuantorepresenta no s61o una garantia del individuo, sino tambien oelementos objetivosdel ordenamiento, dotados de importancia y protecci6n maximas» (STC 163/1986),deba amparar, si asi corresponde, al demandante en cuanto ha sido condenadoen un proceso en el que el propio 6rgano judicial sentenciador reconoce que,objetivamente, y sin culpa del ahora recurrente, ha faltado la obligada y necesariacontradicci6n . Quiere decirse que, aun cuando la lesi6n del derecho fundamentaldenunciada no haya podido ser remediada por el 6rgano judicial, porque no po-


dia serlo, no queda exenta de posible reparaci6n y amparo (STC 159/1988) . Enefecto, tras la supresi6n del incidente de nulidad de actuaciones eu la Ley proce-sal y la correlativa regulaci6n de la materia de nulidad de los actos judicialesen la LOPJ (arts . 238 y siguientes), son tres las vias a traves de las cuales puedeobtenerse la declaracion de nulidad de las actuaciones procesales cuando estanafectadas por vicios que alcanzan la trascendencia que indica el art . 240 .1 dela LOPJ, a saber, la primera, la consistente en denunciar la concurrencia de talesvicios a craves de la interposition de los recursos articulados por las leyes procesa-les (art . 742 LEC y 240 .1 LOPJ); la segunda, mediante declaration de oficiopor parte del 6rgano judicial de la nulidad, siempre que el vicio no sea subsana-ble ni haya recaido aun Sentencia definitiva (art . 240 .2 LOPJ), y la tercera, acu-diendo a olos demos medios que, establezcan las leyes procesales» (art . 240 .1, infine, de la LOPJ) (STC 191/1988) .

Aparece, pues, como doctrina constante la innecesariedad de todo pronuncia-miento acerca de la relevancia constitutional, en el propio ambito de la jurisdic-ci6n ordinaria, el efecto o resultado de la aplicacidn del art . 240 de la LOPJ,en sus propios terminos, es decir, de la prohibition para todo Juez o Tribunalde anular, simplemente por Auto o resolution inferior . una Sentencia definitiva,es decir, firme a estos efectos, o, to que es to mismo, no susceptible ya de recur-so, salvo los extraordinarios de audiencia en rebeldia, casaci6n y revision, cuan-do, evidentemente, procedan . Conclusion que, por otro lado, podria tener tam-bien su base o fundamento en la consideration -utilizando el criterio de la menslegislatoris- de que el legislador de la LOPJ, de 1985, pudo tener en sus previ-siones la existencia del recurso de amparo, del ordinario o judicial, aun no regu-lado, pero sobre todo del constitutional, hoy utilizable como ultimo recurso parala restauraci6n del derecho constitutional vulnerado, salvando asi el principio dela cosa juzgada y evitando al tiempo (con la jurisdicci6n unica y unificadorade este TC) la inseguridad juridica que se provocaria con la eventual aparici6nde diversos criterios judiciales en la aplicaci6n casuistica de los decretos de nulidad .

Por to demas, y en cuanto a la vulneraci6n del derecho que se alega, es decir,el de audiencia en juicio o celebration de vista de un recurso para la que elapelado no fue citado -aquf el recurrente- es clara la estimation del recurso,dado el evidente y explicito reconocimiento de la circunstancia de hecho que origi-n6 aquella violacibn, reconocida por la propia Sala sentenciadora, es decir, elextravio del escrito de la parte personandose para la vista del recurso, en to queesta no tuvo intervenci6n ni, por tanto suele serle reprochado . Situaci6n creadaandloga igual a los supuestos ya resueltos por las Sentencias de este Tribunalcicadas, to que excusa la reiteration de sus argumentos, antes apuntados y validospara otorgar el amparo que se solicita y en sus propios terminos, es decir, losde acordar la nulidad de ]as actuaciones procesales y decisiones judiciales practi-cadas y emitidas desde la presentaci6n del escrito de personaci6n a partir de tocual la Audiencia podra acordar to que proceda en el ambito de sus facultades .

(Sentencia mim . 22/1989, de 1 de febrero . RA 117/86 . «BOE», de 28 de fe-brero de 1989.-Ponente : Carlos de la Vega Benayas .)


ArzriCULo 248.4

Instruccidn sobre recursos

El incumplimiento de to establecido en el art . 248.4 de la LOPJ no siempretiene relevancia constitucional ; por el contrario, conforme a la propia jurispru-dencia de este Tribunal, es preciso distinguir ente la mera falta de indicaci6ny la menci6n equivocada, e incluso entre aquellos supuestos en que la parte estaasistida de Letrado y aquellos otros en los que esta no cuenta con dicha sentencia .

En efecto, la llamada «instrucci6n sobre recursos» pretende facilitar a las par-tes el acceso a ios mismo, pero, siendo una instituci6n conforme con los princi-pios que inspiran el art . 24 .1 CE, ello no quiere decir que cada vez que un Tribu-nal omita efectuar el correspondiente anuncio deba entenderse que, ademas deinfringir la legalidad ordinaria ignore el citado precepto constitucional .

La instituci6n tiene ciertamente como finalidad auxiliar, y no entorpecer, elacceso a los medios de impugnacidn previstos por la ley y, por tanto, no puedecargarse a la parte con las consecuencias perjudiciales de los errores judiciales .Tendria includable trascendencia constitucional si, en virtud de una menci6n in-exacta, se hiciera adoptar a la parte una postura procesal equivocada, no exclusi-vamente atribuible a su negligencia o impericia, dada la includable autoridad inhe-rente a la comunicaci6n judicial, y haciendo inaccesible la via del recurso . Perono tiene el mismo alcance la simple omisi6n, que debe producir normalmentela puesta en marcha de los mecanismos para que sea suplida por la propia partedel proceso, especialmente si tiene la asistencia de Letrado (SSTC 70/1984, 172/1985y 145/1986) .

Lo expuesto funda la procedencia de excluir en el presente supuesto cualquiersignificado constitucional a la falta de indicacion del recurso denunciada, ya quela recurrente actuaba con la direcci6n tecnica de Abogado y, estando tanto elrecurso utilizable, como el plazo habil para hacerlo, expresamente indicados enel mencionado art . 787 de la LECr., ningun obstaculo serio existia para la obser-vancia de la exigencia temporal, pues la omisi6n denunciada ni le vinculaba nile eximia de la carga de suplirla, solicitando, incluso, si ello fuera preciso, laoportuna aclaraci6n judicial sobre el regimen de impugnacion del auto .

(Sentencia mum . 36/1989, de 14 de febrero . RA 718/88 . «BOE», de 2 de mar-zo de 1989.-Ponente : Luis Ldpez Guerra .)

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO

Magistrado del Tribunal Supremo . Profesor Titular de Universidad .Abogado del Estado

ARTICULOS 8.1 .°, 9 .1 ." Y 10 .° DROGADICCION . VALORACIONEN LA IMPUTABILIDAD . HEROINA

(STS de 20 de enero de 1989 . Pte . Sr. Soto Nieto)

Primero . El unico motivo del recurso formulado por el procesado, al ampa-ro del articulo 849 .1 .°, se basa en supuesta infraccion de ley por inaplicacidnde la atenuante 10 .a del articulo 9 del Cddigo Penal, pese a consignarse en el«factum» la condicidn de adicto a la heroina de aquel y ser la causa por laque se dedicaba a la venta de dicha sustancia la consecucidn del propio consumo .Es doctrina consagrada de Esta Sala la de que, implicando las circunstancias mo-dificativas de la responsabilidad criminal un mudamiento o alteracidn sensibleen la imputabilidad normal y directa asignada al autor de un hecho delictivo,con su natural e inmediata repercusidn sobre la peba tipo abstractamente fijadaa la infraccion, para su correcta estimacion en tramite de casacidn es precisoque en el resultando de hechos probados aparezcan expresa y terminantementelas bases facticas, los elementos requeridos para la configuracidn del tal circuns-tancia, y con ello la misma nitidez y fuerza como el hecho mismo ; pudiendoser complementado el «factum» con los datos de tal naturaleza contenidos enlos fundamentos juridicos en tanto en cuanto supongan una homologacidn o com-plemento de aquellos hechos de acreditada constancia . Y ello sin que puedanconjeturarse o presumirse , con ausencia total o parcial de los indispensables apo-yos facticos en que se han de sustentar . Doctrina que alienta, entre otras, ensentencias de 20 de enero y 13 de abril de 1981, 13 de diciembre de 1982, 13de junio de 1983, 21 de marzo y 9 de junio de 1984, 18 de abril de 1985, 16de abril y 17 de diciembre de 1986, 13 de marzo y 21 de mayo de 1987 .

Segundo . En los ohechos probados de la sentencia impugnada se alude ala condici6n de drogadicto del inculpado y que las sustancias estupefacientes ocu-padas se hallaban destinadas a una oposterior venta para obtener el dinero nece-sario para su propio consumo, pues es adicto a la heroina» . La figura del consu-


midor que se implica en sus actividades de trafico al objeto de subvenir a susnecesidades, comprobada su drogodependencia, debe ser contemplada con espe-cial atencion en razon a que la culpabilidad, dadas las peculiaridades criminologi-cas de aquel, ha de estimarse disminuida . En la mayor parte de supuestos puederesultar apreciable un uminus» de culpabilidad, patente un arraigo dependencialy el apremio que pueda experimentar el sujeto para subvenir economicamentea sus exigencias . Es indudable -se dice en la setencia de 25 de septiembre de1987- que el consumo habitual de ciertos opiaceos, entre ellos la heroina, puedetransformar al sujeto en delincuente funcional que ingresa en el pernicioso trdficocon el doble fin de procurarse la droga y un medio de vida, de modo que ladrogadiccion influye en la fibre determinacion de su voluntad, a la que convienela atenuante analogica del articulo 9.10 .°, del C6digo Penal . En consecuencia seimpone la estimacion del motivo .

ARTICULOS 10.6 .° Y 406.4 .° PREMEDITACION CONDICIONADA .ASESINATO

(STS de 27 de febrero de 1989. Pte. Sr. Manzanares Samaniego)

Cuarto . Ajeno a nuestro derecho positivo el elemento, o criterio, sistematicocomo determinante de la premeditacion, y contestado fuertemente el ideologico,restan como apoyos de dicha agravante el psicol6gico y el cronol6gico, do modoque la repetida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ofrececomo notas caracterisicas la frialdad y la persistencia en la resolucion delictiva,requisitos ambos que concurren oprima facie>> en el caso de autos, ya que laideacion de la fuga se traduce en un complejo plan que incluye el previo trasladodesde el establecimiento penitenciario al hospital civil y la obtencion de una pisto-la con la que vencer la resistencia de quienes se opusieran a la huida. El problemaplanteado en el recurso no se refiere, sin embargo, a la normal concurrenciade aquellos elementos, sino a la posibilidad o no de apreciar una permanenteconstante y homogenea resoluci6n criminal cuando de la premeditacion condicio-nada se trata.

Quinto . La doctrina mayoritaria italiana, encabezada por la mds relevantepersonalidad de la escuela cltisica, distingue entre el supuesto de la determinaci6ncierta con incertidumbre solo en cuanto al momento de ejecucion, y el de ladeterminacion incierta, en el sentido de hacerla depender de alguna condicion .Luego, acepta siempre la premeditacion en el primer caso, pero en el segundofinicamente estima is circunstancia si la mencionada condici6n consiste en un actoinjusto por parte de la victima . Dejando de lado el supuesto de la indetermina-cion en la ejecucion, en el que la afirmacion de la premeditacion parece pacificaen todas las corrientes autorizadas, la soluci6n en el segundo -el de una ciertasuspension de la decision criminal hasta la produccion del evento- ha sido con-testada desde diversos angulos, uno de los cuales apunta la confusion entre lavaloraci6n juridica que merezca el hecho integrante de la condici6n y la estructu-ra psicologica de la premeditacion, dentro de la que no cabe operar con la indica-da valoracion, cuyo interes debe circunscribirse al ambito de la legitima defensao subisidiariamiente, al del arbitrio judicial en la fijacion de la pena . Ahora bien,


estas criticas al distingo -presentes tambien en la doctrina espanola, pese a se-guir en general la posici6n <<carresiana»- tanto pueden implicar una extensioncomo una restricci6n a la estimaci6n de la premeditaci6n condicionada, segunlas dos Iineas a que se hara mencidn seguidamente .

Sexto . De un lado, hay quien abandona por completo la mencionada viay acude a un nuevo planteamiento que desemboca en el rechazo de la agravante .Para ello se subraya la pretendida existencia de una dualidad de actos voluntarios-el de realizar el hecho delictivo si la condici6n se cumple, y el ratificador cuan-do llega ese momento-, de forma que el primero carecia de relevancia a losefectos de la premeditaci6n y, en definitiva, no habria decisi6n imica y permanen-te . De otro, vale rearguir que esta ratificaci6n ulterior no consistituye mas queuna cierta cualificaci6n dentro de la ratificaci6n constante que resulta poco me-nos que inherente a todo delito premeditado . En consecuencia, tal vez las acerta-das censuras a las diferencias segun la licitud o ilicitud de la condicidn, comocomportamiento de la victima o de un tercero deban desembocar en la estimaci6ngeneralizada de la agravante en la hipdtesis de premeditacidn condicionada encuanto a la ejecucidn misma .

Septimo . Por to que atane al derecho hist6rico espanol, el articulo 606 denuestro C6digo Penal de 1827 acogia la premeditaci6n <<aunque el previo designiode cometerlo (el homicidio voluntario) se haya formado con alguna condici6no con alguna diferencia en cuanto al modo de ejecutar el delito», al igual quela reconocia igualmente «aunque se haya formado el designio con relacidn a otrapersona o persona indeterminada», y <<aunque antes del homicidio se haya forma-do designio, no precisamente de matar, sino de maltratar a una persona determi-nada o indeterminada, siempre que al tiempo de ejecutar el delito se unan enel reo la espontaneidad y la intenci6n actual de oar la muerte» . Estos interesantescomplementos -verdaderas muestras de interpretaci6n autentica- desaparecenen el Proyecto de 1830 (articulos 27 y 117), pero pasan con alguna modificaci6nal Proyecto de 1831, a tenor de cuyo articulo 794, referido al homicidio cualifica-do, «aunque el designio de oar la muerte a otro no fuere absoluto, sino condicio-nal y subordinado a algnn hecho eventual, siempre que aquella Ilegue a verificar-se, se considerara como hecho con premeditacidn» . Mas tarde, el Proyecto de1834 (articulos 30 y 318) vuelve a prescindir de tales aclaraciones, linea a la queacaban sumandose el Cddigo de 1848 y todos los posteriores . En la actualidad,el Codigo Penal frances sigue recogiendo en su articulo 297 la premeditacionconditional -decision «dependiente de cualquier circunstancia o de cualquier con-dicidn»- omitiendo, como las citas espanolas, matizaciones o diferencias segunla valoraci6n que el condicionamiento pueda merecer .

Octavo . La jurisprudencia patria se ha decantado abiertamente por aquellaposici6n doctrinal mayoritaria en Italia y Espaiiia que liga la apreciaci6n de larepetida premeditaci6n condicionada a la injusticia del acto futuro de la victima,convertido asi en condici6n para ejecutar o no la acci6n delictiva integrada enel plan inicial . Pueden verse a este respecto las Sentencias de 27 de mayo de1900 (en vigor aun el C6digo Penal de 1870), 18 de mazo de 1950, 14 de juniode 1958, 25 de noviembre de 1959, 22 de junio de 1960 y 19 de enero de 1971 .Merece destacarse especialmente esta ultima, que menciona en su apoyo algunasde ]as anteriores y se refiere a un parricidio en el que la condici6n determinantefue la fundada oposicidn de la esposa y victima, a desistir de los tramites para


la separaci6n y reanudar la vida en comun . Considerada justa la actuaci6n dela mujer, el Tribunal Supremo no encontro obstaculo para estimar la agravante .

Noveno . Dado que las intenciones, ideaciones y planes de las personas hande alcanzarse mediante los actos extremos, y que los presupuestos de toda exi-mente o circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal deben hallarsetan acreditados como los elementos nucleares de las figuras delictivas, segtin unaconstante jurisprudencia que hace innecesaria la referencia expresa a la premedi-tacion aconocida» (exigencia esta que desparece en el Proyecto del Codigo Penalde 1980 y en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Codigo Penal de 1983)-en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Codigo Penal de 1983- senalarprimeramente como en el caso de autos no puede haber duda racional acercade la premeditaci6n condicionada . La inclusion de la pistola y de su municionen el proyecto de fuga, y el rapido disparo al vientre de uno de los dos policiastan pronto como el procesado observ6 que la mera comunicaci6n no garantizabala huida, revelan, que pese a la logica presuncion de que aquel hubiera preferidoescapar sin tener que matar a alguien, la posibilidad del homicidio -o mejor,del asesinato- habia sido largamente contemplada y asumida, de manera que,en el supuesto mas favorable, solo se dispararia, y dispararia a matar, si ellofuera necesario o conveniente, es decir, conforme a un condicionamiento en elque la oposicion de los guardias a tolerar la evasion nunca mereceria la califica-cion de injusta . Consecuentemente, la desestimacion de este cuarto motivo delrecurso es acorde con una doctrina jurisprudencial que, de ser modificiada, pare-cc deberia serlo en cuanto a prescindir del caracter licito o ilicito de ese hecho-u comision- de la victima, convertido en condicion para ejecutar, en su caso,la accidn delictiva ya prevista .

ARTICULO 14.1" AUTORIA . DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO.VIGILANCIA

(STS de 21 de febrero de 1989. Pte . Sr. Bacigalupo Zapater)

Segundo . En los motivos primero y segundo de casaci6n por infracci6n deley se alega la infraccion del articulo 14 .1 .° del Codigo Penal . Sustancialmenteviene a sostener el recurrente que la accion de permanecer al volante del vehiculomientras se comete el robo, proporcionando asimismo el medio que permite lafuga y consumaci6n del mismo, no es constitutiva de autoria, o mas precisamentede coautorfa . Apoya la Defensa su razonamiento en la comprobacion de que elrecurrente, con la realizacion de esa accion, no ha tornado parte en la intimida-cion, por to que la autoria se debe excluir .

La Defensa del recurrente no explica, de todos modos, que significacidn juri-dico penal atribuye a la actuacion del procesado .

El motivo debe ser desestimado .El punto de vista presentado por el recurrente presupone una concepcion de

la autoria que no toma en cuenta otra forma de participacion que la individual .Naturalmente desde tal perspectiva quien no ejecuta la apropiaci6n y ejerce laviolencia no completa el tipo penal del robo . Pero, una concepci6n tan estrecha,sin embargo, no resulta sostenible ni sobre la base del texto legal del articulo 14


del Cddigo Penal, ni con apoyo en la finalidad de esta disposicidn. En efecto,ya el numero primero del articulo 14 del Codigo Penal hace referencia a sujetosplurales, to que permite pensar que el legislador ha querido alcanzar no solola realizacibn del tipo en forma individual, sino tambien la realizacion en com6ndel tipo penal. La finalidad del precepto por otra parte, es la de sancionar deuna manera determinada a los que asumen un papel principal en la ejecuciondel delito, razon por la cual se debe extender tambien a los que desempenantal papel en forma conjunta .

La tesis postulada por el recurrente se podria apoyar tambien en la teoriaformal objetiva de la autoria, que solo permite considerar como coautor al querealiza alguna acci6n ejecutiva . En tal caso, al no haber ejecutado el procesadoni una accion de apoderamiento de cosa ajena, ni haber ejercido violencia o em-pleado intimidacion, no podria ser considerado coautor . Estos conceptos, sin em-bargo, no han sido, seguidos por la jurisprudencia de esta Sala .

La jurisprudencia mis reciente, al tratar precisamente de los actos de vigilan-cia (por to general en el robo) Ins ha considerado una forma de coautoria(SSTS 16-2-87, 31-8-87, 11-12-87, 31-3-87, entre otras), demostrando de esa ma-nera su rechazo de las premisas de la teoria formal objetiva en to detimitacionde la autoria y la participacion, pues solo partiendo de un criterio diferente esposible llegar a tal solucion en relacion a los actos de vigilancia .

La decsi6n de esta Sala en este sentido tiene un claro apoyo doctrinario . Enefecto, on criterio formal-objetivo para la delimitacion de la autoria resulta in-conciliable con los presupuestos valorativos de la ley y los fines politico-criminalesdel legislador, dado que ni la autoria mediata ni la coautoria se pueden explicarsatisfactoriamente con tal punto de vista, a pesar de ser sucesos cuyo sentidojuridico no difiere esencialmente de la autoria . Por ello, al no ser impuesto porel texto legal de una manera categorica, el criterio formal-objetivo, que podriasostener la tesis del recurrente, no puede ser admitido como base de la interpreta-cion del articulo 14 .1' del C6digo Penal .

Esto permite afirmar que «tomar parte directa en la ejecucion del hecho»no significa exclusivamente realizar una parte de la accion tipica o un aspectode la misma, sino tambien Ilevar a cabo un comportamiento de especial significa-ci6n en el conlexto de la comision del delito (Confr . STS 20-10-88, REC . 4081/85) .La determinacion de esta singular significacion ha sido Nevada a cabo por estaSala en sus mas recientes precedentes con apoyo en criterio del dominio del he-cho, o en el caso de la coautoria del codominio funcional del hecho (Confr .SSTS 12-2-88 ; 8-10-88 ; 5-10-88, Rec . 2993/85 ; 20-10-88, Rec . 4081/85 ; 15-4-88y anteriormente 21-3-73 ; 10-1-87 ; 11-5-87 ; 9-10-87 ; 11-12-87) .

El codominio del hecho del que espera al volante del coche a los que Ilevana cabo la apropiacion mediante intimidacion de la victima asegurando y posibili-tanto la consumacion del hecho la huida de los auditores, no parece discutible .El codominio del hecho presupone una division de tareas mediante la cual cadauno de tos participes ejerce parcialmente el dominio del hecho en el estadio dela ejecucion . Ello sera de apreciar cuando el participe ejerza una funcion esencialpara el exito del plan . El que espera con el coche dispuesto para alejar a losautores del atraco del lugar del hecho realiza un aporte esencial para la consuma-cion . A1 haber tenido en sus manos la conduccion del automovil, el recurrente


tuvo el dominio de una parte del plan comun (Confr . en sentido similar STS 5-10-88,Rec . 2999/85) y por tanto un dominio funcional de todo el hecho .

En consecuencia, estando acreditado en los hechos probados que los autorestomaron la decisi6n de la ejecuci6n en comun, no cabe duda que el recurrenteha sido correctamente considerado cautor .

ARTICULOS 52.2.°, 411 Y 413 . DELITO IMPOSIBLE . ABORTO

(STS de 16 de febrero de 1989 . Pte . Sr . Cotta y Mdrquez de Prada)

Primero . La Sentencia de esta Sala de 9 de abril de 1952 estableci6 ya conuna claridad evidente, interpretando el parrafo segundo del articulo 52 del C6di-go Penal, que aun cuando nuestra legislacion represiva no contiene una noci6ncompleta del delito imposible, salvo la referencia que de 6l se hace en la normaacabada de invocar, la doctrina legal y cientifica hacen radicar esta causa deimperfecci6n de la infracci6n delictiva en la imposibilidad de que se cometa yen que esta imposibilidad exista desde el momento de la resoluci6n criminal, aunantes de los actos de ejecuci6n, porque dados los medios empleados, -lo queconstituiria una tentativa idonea-, o la falta de objeto -delito imposible propia-mente dicho-, la infraction justiciable nunca podria cometerse .

Segundo . Aplicando al caso del recurso la doctrina acabada de exponer esclaro acierto de la Sala sentenciadora al penar la conducta de la recurrente comoconstitutiva de un delito de aborto en grado de imposibilidad de production,pues, creyendose embarazada, se someti6 por precio a practicas abortivas adecua-das para conseguir el fin propuesto, que no alcanzaron su maligno objetivo porinexistencia del feto, lo que es punible por la via del articulo 52 en relaci6n conel 413, ambos del C6digo Penal, segtin jurisprudencia de esta Sala contenida,entre otras, en sus sentencias de 30 de diciembre de 1955, 30 de septiembre de1965 y 17 de junio de 1969 .

Tercero . Finalmente, que contra la anterior calificaci6n no puede prosperarla alegaci6n que se hace de no ser posible aplicar a los delitos de aborto lasprescripciones del citado articulo 52 por estar sancionada ya tal conducta, en casode imposiblidad de consecuci6n, en el parrafo final del articulo 411, pues estaprevisi6n legislativa sanciona un delito complejo de aborto y homicidio o lesionesgraves producidas con empleo de practicas abortivas aptas o inid6neas pero reali-zadas por persona ajena a la mujer en que se efectuan, se encuentre esta encintao no, y el caso del recurso esta incluido en el segundo supuesto del articulo 413,ya repetido, que alude a la mujer que consintiere que otra persona le causa elaborto, to que, para el caso de imposibilidad de conseguirlo por falta de embara-zo, ha de alcanzarle to pena que sefiala el articulo 52, por estar incurso en elrelatado comportamiento .


ARTICULOS 67 Y 66 . INTERDICCION DOMICILIARIA . PENALIDADCON LAS EXIMENTES INCOMPLETAS

(STS de 6 de abril de 1989. Pte . Sr . Moyna Menguez)

Primero . El articulo 67 del C6digo Penal establece para determinada clasede delitos una facultad discrecional como medida especial de interdicci6n domici-liaria, con finalidad cautelar, complementaria o adicional de las penas tipicasasignadas, similar a la pena de destierro, y que consiste en la prohibici6n devolver el reo al lugar del delito o en que residan la victima o sus familiaressi fueren distintos, atendiendo para ello a la objetividad del delito cometido ya la subjetividad del delincuente por el peligro que representa su actuaci6n futura .Tiene, pues, esta medida un cardcter ambivalente -medida de seguridad y penali-dad retributiva-, al que se refiere las sentencias de esta Sala de 22 de marzode 1969, 14 de octubre de 1975, 26 de diciembre de 1986 y 15 de febrero de1988, que pueden acordar los Tribunales en sus sentencias -anade la recienteResoluci6n de 29 de septiembre de 1988- siempre que haya existido contradic-ci6n sobre el particular, la que han de provocar oportunamente el MinisterioFiscal o partes acusadoras ; y la raz6n estriba -siguiendo el dictado de esta sen-tencia oen que la citada prohibici6n afecta en todo caso a un derecho basicoproclamado en el articulo 19 de la Constituci6n y encierra un indiscutible conteni-do aflictivo, de manera que nadie puede ser condenado a sufrirla sin que se respc-te la tutela judicial efectiva, y en definitiva, sus derechos al conocimiento dela acusaci6n y a defenderse, todo ello de perfecto acuerdo con to dispuesto enel articulo 24 de nuestra Ley Fundamental)) . Al resultar comprometido, finalmen-te, un derecho constitucional con cauce abierto en el articulo 5 .°4 de la Ley Or-ganica del Poder Judicial, debe superarse la posible irregularidad de la via proce-sal utilizada prestando atenci6n primordial a la voluntad impugnativa claramentededucida del motivo del recurso, que debe ser estimado sin la trascendencia deri-vada del articulo 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

Segundo. La interpretaci6n del articulo 66 del C6digo penal suscita una cues-ti6n de singular interes practico : en el sentido que ha de darse a la frase «impo-niendola -se refiere a la pena inferior en uno o dos grados- en el grado quelos Tribunales estimen conveniente» . Un criterio interpretativo reduce el arbitriojudicial a determinar la rebaja de la pena en uno o dos grados, quedando laelegida sometida a la dosimetria del articulo 61 . Un segundo criterio propugnauna discrecionalidad absoluta con abandono del articulo 61 .

La doctrina jurisprudencial mayoritaria se ha inclinado hacia la primera solu-ci6n, pero no han faltado ni faltan (Vid . sentencia u1tima de 23 de febrero de1988) resoluciones que han quebrado aquella linea interpretativa, asistidas -sinduda- de razones hist6ricas y gramaticales estimables, y del argumento «ad ab-surdumr», aludido en la sentencia citada, de evitar que el Tribunal, cuando concu-rre con is eximiente incompleta una atenuante ordinaria, se vea compelido a im-poner -si opta por la doble rebaja- el grado minimo de la pena, prescindiendode los grados medio y maximo .

La interpretaci6n mas ajustada al sentido de la ley parece coincidir con ladoctrina mas consolidada de esta Sala (sentencias de 17 y 31 de mayo, 13 y27 de junio de 1988, por citar las mas pr6ximas), porque la palabra «grado»


ha de venir referida a la cuesti6n mas trascendental del precepto, es decir a larebaja de la pena, sin que existan razones para excluir las reglas del articulo 61al concurso de eximente incompleta con las circunstancias modificativas ordina-rias, cuya compatibilidad nadie discute. Ahora bien, este criterio de sujeci6n alas reglas dosimetricas del articulo 61, de caracter imperativo, debe cenirse a larebaja que tiene esta cualidad preceptiva o necesaria, es decir cuando se optapor la pena interior en un grado; si se elige, empero, la inferior en dos grados,en ejercicio de la facultad discrecional concedida por la Ley, entonces la discre-cionalidad se propaga a todo el dispositivo y funciona de modo absoluto, sinvinculaci6n alguna al articulo 61 ; soluci6n eclectica que evita la grave inconse-cuencia -antes apuntada- de que puedan quedar fuera de la posible elecciondel Tribunal ciertos tramos de la pena .

Aplicando el criterio expuesto al caso enjuiciado es llano que, al haberse elegi-do la pena inferior en grado, las reglas del articulo 61 del C6digo son de obser-vancia, y, concretamente, la regla 4 .' impide que la pena rebase el grado mediodel arresto mayor ; con este alcance se estima el segundo motivo del recurso .

ARTICULO 240 . DESACATO A LA AUTORIDAD. FALTA DEDESOBEDIENCIA

(STS de 19 de enero de 1985 . Pte. Sr. Ruiz Vadillo)

Segundo . En cuanto al delito de desacato del articulo 240, parrafos primeroy segundo, inciso 2 .°, del C6digo Penal es necesario examinar como presupuestobdsico de la existencia del delito la concurrencia de calumnia, injuria, insultoo amenaza al constituir estas las conductas tipificadas como delito .

Las expresiones en este caso proferidas fueron conforme al hecho probadooque no repitan los actos de esquirolage», oque no se desvien fondos piiblicosa otras faenas que deben ser presupuestadas con otros fondos», oque se nos pa-guen los jornales que el Ayuntamiento nos debe de las faenas realizadas entreel 17 y el 21 de julio pasado», «que es una verguenza que los grupos escolaresesten "comics" de porqueria, sin blanquear, limpiar ni pintar desde el veranode 1983», «que es indignante que este Ayuntamiento permanezca tan tranquilomientras nuestros hijos estan expuestos a sufrir un grave accidente por la ruinosasituacion de tablas, tejados y muros de algunas construcciones» , «que es unavergiienza que por boca del Sr . Alcalde accidental se haya dicho que no haypresupuesto de limpieza de los grupos», oque es indignante que presentados escri-tos firmados por los 53 trabajadores que hemos faenado en los grupos entreel 17 y 21 de julio de 1984 dirigidos al al Sr . Alcalde, ni este ni el Pleno delAyuntamiento se han dignado contestar hasta la fecha» , «que cita el recurrenteque ademas que es vergonzoso que este Ayuntamiento en vez de apoyar las justasreivindicaciones de los trabajadores en paro las boicotee, permitendose violar laley en el dia de la fecha desviando los fondos publicos destinados al arreglode las conducciones de agua al traer esta manana a trabajar a esos trabajadorescontratados por el PER a reparar tejados en los grupos escolares, esta acci6n,dijeron, que nos reservamos el denunciar ante los Tribunales para que ellos valo-ren si constituye un delito, supone un acto de esquirolage politico propio de los


peores enemigos de la clase obrera ; sepa este Pleno que los trabajadores y traba-jadoras en paro sabremos responder a esta accibn tan poco digna de los quedicen representar a los vecinos de Alameda> .

Frente a tales expresiones hay que senalar de entrada que ninguna de ellasconstituye injuria, calumnia, insulto o amenaza presupuestos como ya se anticipodel delito de desacato, sino manifestaciones de naturaleza politica, en e1 mas am-plio sentido de la palabra, del descontento de una parte de la ciudadania de Ala-meda frente a la politica del Ayuntamiento en relacion con el paro .

Pero es que ademas, aunque alguna de las frases sea hiriente, como calificarde esquirolage politico propio de los peores enemigos de la clase obrera, determi-nados comportamientos del Ayuntamiento, tampoco puede afirmarse que sea pro-piamente injuria, sino el modo de exteriorizar una queja frente a ios representan-tes del pueblo que por otra parte ya habian querido materializarse con entregade escritos en ocasiones precedentes y en el mismo dia en que los hechos acaecieron .

Aun asi, la precision de un equilibrio entre e1 mecanismo protector del dere-cho al honor (una de cuyas manifestaciones es el desacato) y es respeto al deigual significado fundamental de la libertad de expresion es una . necesidad quelos tribunales deben obtener, siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional . Esta armonizacion delos valores constitucionales en liza ha de conseguirse mediante un criterio de pon-deracibn, situando al lado de cada uno de ellos [as circunstancias concurrentes,el significado social, la finalidad, el beneficio o perjuicio a la causa publica, esdecir a la sociedad, etc .

Y en este caso, el exceso en la expresion de, quienes como trabajadores enparo exponen y exigen a sus representantes los que consideran pretensiones legiti-mas no puede incorporarse a la tipologia penal que presupone un animo de inju-riar o menospreciar que en estos supuestos de excesos verbales, no se da partien-do de que las expresiones proferidas no son en si misma injuriosas .

Todo cuanto queda dicho es compatible con entender que en los hechos pro-bados se ofrece sin duda una falta de respeto y consideracion a la autoridadal dejar de cumplir el procesado la orden que de forma directa daba el Alcalde,conducta que puede sancionarse pese a no haber sido objeto de acusaci6n porel Ministerio Fiscal porque el delito de desacato del articulo 240 y la falta delarticulo 570 .5 del Codigo Penal responden, de alguna manera, a una cierta, aun-que limitada unidad estructural y porque el propio recurrente en su escrito deformalizacibn del recurso, admite la posibilidad de que los hechos constituyeranla falta resenada . En efecto, la falta de desobediencia se caracteriza por no seractiva, ni violenta ni persistente como senala la Sentencia de 10 de julio de 1982y recuerda la de 18 de enero de 1988 .

ARTICULO 244 . DESACATO A LA AUTORIDAD

(STS de 22 de febrero de 1989. Pte . Sr. Montero y Ferndndez-Cid)

Primero . El recurso se inicia mediante un primer motivo por infraccibn deley con sede procesal en el articulo 849 .1 LECr ., en el que la parte recurrentealega la vulneracion por aplicacion indebida del precepto penal sustantivo consti-


tuido por el articulo 244 del Cddigo Penal, al reputar que los articulos periodisti-cos suscritos por el procesado condenado por el Tribunal sentenciador de instan-cia no encerraban prop6sito o movil alguno de menosprecio hacia el presidentede la Diputacion Provincial, sino simple animo de critica, aunque severa, sobresu actuaci6n publica . En una primera aproximacion al analisis fundamentadorconviene recordar dos cosas : a) Que el problema de la dificil acotaci6n de loscampos respectivos del derecho al honor y el de libertad de expresi6n, respectiva-mente establecidos en los articulos 18 y 20 de la Constituci6n Espanola, es comorecientemente se ha subrayado por autorizada doctrina cientifica, el unico supues-to en que se da tal tension entre derechos a nivel maximo, es decir, entre dosderechos fundamentales, pues los demas supuestos representables pueden serloentre un derecho fundamental y otro que, aunque constitucionalizado, ostenteun rango secundario respecto a aquel (por ejemplo, entre derecho a la hueigay derecho al trabajo) . b) Que se trata de un conflicto no regulado por inexistentesprincipios explicitos constitucionales, sino a resolver por el principio de pondera-cion de bienes, y en este marco la idea matriz es obviamente la derivada de quemientras el derecho al honor esta muy cercano al nucleo de la personalidad, elde la libre expresion resulta inseparable del modelo de sociedad que proclamala Constituci6n Espanola y constituye el soporte o marco inseparable para lasalvaguardia de las demas libertades publicas . Se ha podido decir que asi comoes preferible que haya terroristas a que se de un terrorismo institucionalizadopor el Estado, asi como es preferible que haya abundantes delitos contra la pro-piedad a que el Estado haga operar un sistema antisocial en las relaciones propie-dad, asi tambien es preferible sacrificar a veces la esfera personal de algunospara que la sociedad pueda informar y ser informada .

Segundo. Todavia en este excurso inicial se debe recordar, asimismo, queesta prevalencia iniciai viene, a partir de la STC de 16 de marzo de 1981, constan-temente afirmada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, habiendoseasi declarado en la STC de 31 de marzo de 1982 que el oarticulo 20 de la Consti-tucion Espanola tornado en su conjunto y en sus diversos apartados, constituyela garantia de una comunicacibn p6blica, libre y sin la cual quedarian vaciosde contenido otros derechos que la Constituci6n Espahola consagra y reducidasa formar hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el prin-cipio de liliertad democratica que enuncia el articulo 1 .2 de la Constituci6n Espa-nola y que es la base de nuestra organizacion juridico-politicar» ; expresando asu vez la STC de 17 de julio de 1989 que «tal articulo 20, en cuanto garantiade una opinion publica libre, necesaria para el pluralismo politico, que es unvalor y un requisito para el funcionamiento del Estado democratico, supone unadimension de garantia de una institucion p6blica fundamental que otorga a laslibertades del articulo 20 una valoracion que trasciende a la que es comun y pro-pia de todos los derechos fundamentales» . Finalmente, tambien en esta direcci6nprologal o iniciativa se debe recordar que existe una desigualdad en la confronta-cion de las areas honorificas de una persona pfblica en cuanto referida a suactuacidn como tal y la de un sujeto privado o particular, ya que la preponderan-cia del derecho a la libre informacion sera de apreciar sobre todo cuando seproyecte o tenga por objeto la participacion en la formacion de la opinion p6bli-ca en asuntos de Estado, de la comunidad social o del interes publico en general,por derivarse ello del caracter institucional que tiene en el Estado democratico


de Derecho a la opinion publica libre, to que esteriliza la viabilidad por to generaldel Ilamado «reportaje neutral> , como claramente se expresa en el TEDH S de8 de julio de 1986 (dictada en el caso Kreisky), al declarar que «los limites dela critica admisible son mas anchos respecto de un hombre politico, consideradoen esta cualidad, que de un simple ciudadano : a diferencia del segundo, el prime-ro se expone, inevitable y consciente, a un control atento de sus hechos y gestos,tanto por los periodistas como por la masa de ciudadanos . Debe, en consecuen-cia, tener mayor tolerancia» .

Tercero. Recordado to precedentemente expuesto, se puede ya iniciar el ana-lisis del motivo . En primer lugar, se ha de destacar que este, en su formulaci6n,aparece lastrado por un grave error de planteamiento. Su referencia al «contexto»de los distintos articulos periodisticos no puede ser ahora atendida dada la viaimpugnativa por 6l elegida, que inexorablemente impone estar a la declaracionde hecho probados sin posibilidad de acudir a elementos extrinsecos a la narra-ci6n con arreglo a la norma contenida en el articulo 884.3 LECr . Cierto es queel relato debid transcribir el texto integro de los escritos periodisticos, de confor-midad con los dispuesto en el articulo 10, Orden de 5 de abril de 1932, peroello no ha sido denunciado por las vias procesales adecuadas, y, en definitiva,no se ha producido indefensibn alguna, pues, como senala el STC 9/1982, de10 de marzo, seguida por las de esta Sala de 17 de noviembre de 1983 y 25de junio de 1986, olas expresiones presuntamente injuriosas, aunque siempre ha-bria sido necesario interpretarlas dentro del contexto, hubieran debido ser indivi-dualizadas, pues s61o determinadas expresiones y no todo el escrito pueden repu-tarse injuriosas» .

En segundo lugar, to que el primer fundamento de la sentencia sometida arecurso denomina ucampana», pues se trata de articulos peri6disticos comprendi-dos entre las datas de 16 de octubre de 1983 hasta el 38 de julio de 1984 ; encuya seriaci6n se vierten epitetos como los de «personajillo que conoce to quees el poder y la mesura en el desarrollo de sus funciones», que ono hay comoun buen puesto para ponerse las botas», «yo pediria a los ciudadanos que sefijaran cuanto engorda», «capacidad de embuste no le falta», «trayectoria untanto golfa», «lo iunico que le importa es cubrir su etapa e irse suficientementelleno» y «por to visto pretende seguir la juerga en los tugurios de la ciudad ami costa>> . Esta seriaci6n continuada -en otros ordenamientos constutiva del ti-po especial de difamaci6n- cobra sentido sistematico y por si sola seria ya sufi-ciente para eliminar la finalidad de critica politica al verterse de manera reiteradaepitetos en si mismos degradantes (SSTC de 31 de octubre de 1983 y 17 de octu-bre de 1984), sin expresarse de forma objetiva, serena o comedida, sino anadien-dose exabruptos o vituperios (STC de 11 de febrero de 1985), pues, en definitiva,como reiteradamente se ha declarado por esta Sala que ningun derecho es ilimita-do y que incluso el de libertad de expresi6n debe terminar alli donde comienzael derecho de las demas personas a defender su honorabilidad, dignidad y prestigio .

Cuarto . Ello seria suficiente para desestimar el motivo, en tanto en cuantoningun ordenamiento juridico puede tutelar ni cobijar bajo el pretexto de ejerciciode una libertad publica agresiones ilimitadas al derecho al honor, que por sucontenido reaccional y por ello no limitable por la legislaci6n ordinaria (STCde 25 de junio de 1986) esta imprecisado de actividad y carece de contenido esen-cial, pues en si mismo y en toda su intensidad esta dotado de la superproteccidn


otorgada por el articulo 53 .2 de la Constituci6n Espanola y la legislacion de des-arrollo . Mas to indicado resulta inane si se sobreatfiade el plus contemplado porla sentencia recurrida y que relata dos hechos encorsetados en la descripci6n delmodo siguiente : «a) Que se habla insistentemente de que por obra y gracia desu exclusiva ocurrencia se han depositado mas de 200.000.000 de pesetas en elBanco Adantico, se dice que por ello se percibe un interes y los maledicentesque hasta un extratipo especial que no va hasta las arcas corporativas, y b) Que,aprovechando un viaje a Mejico, sufragado por la Diputacion, varios de los viaje-ros aprovecharon para conseguir colocar una partida de vinos de Mondejar, decuya exportacion de 1 .000 .000 de botellas percibiran una comisi6n de 5 pesetasbotella y otras 5 del destinatario . Los viajeros en esta ocasion fueron . . .»

Se ha subrayado doctrinalmente de manera pacifica que mientras el delitode injuria es un «tipo abierto», el de calumnia cumple autarquicamente las exi-gencias propias de is tipicidad penal . En una tipicidad referencial cual el delitode desacato, en cuya precision se engloban disyuntiva o copulativamente ambos,el dato lejos de ser inesencial es absolutamente relevante . En sentido colectorambas imputaciones se cobijan bajo la formula de ((se habla insistentemente» .Se esta asi, con pretendida habilidad, tratando de sortear el verbo nuclear deltipo de calumnia consistente en imputar . Desde ahi, y sin penetrar analiticamentesi se esta en presencia de aquel, al ser innecesario, dado el planteamiento generaldel caso, to cierto es que tales afirmaciones inciden de lleno en ataque deshono-rante, pues sacralizar un rumor comporta cuando menos dos tipos de cargas :a) Probar su veracidad «exceptio veritatis» si la imputacion se verifica no demanera hipotetica, sino de forma asertiva . b) Acreditar -si se hace de tal modosinuoso- no la total exactitud de la noticia, sino la prueba de que la busquedade la informacion se haya comportado de modo diligente para verificar la autenti-cidad ; que el medio informativo tratase de hallar con razonable diligencia la vera-cidad de aquella, pues, aunque con tal carga probatoria en los procesos por difa-macion no deba atribuirse en exclusiva a una de ]as partes, sino que es algoen determinada manera compartido, to cierto es que si esta en presencia de unaabsoluta abstencion acreditativa o, por mejor decir, de producci6n de prueba diri-gida a mostrar un andnimo de signo distinto, el derecho reaccional al honor reco-bra su propio ser y se muestran plenos de contenido todos los ataques al mismo .

ARTICULOS 249.2 .°, 514 Y 516.1 .° DESORDENES PUBLICOS . HURTO DECOSAS DESTINADAS A UN SERVICIO PUBLICO . DIFERENCIAS

(STS de 2 de febrero de 1989 . Pte . Sr . Moyna Menguez)

Segundo. El titulo II del Codigo Penal, bajo la rubrica «De los delitos con-tra la seguridad interior del Estado», y en el Capitulo IX dedicado a los desorde-nes publicos otorga relieve penal a una serie de conductas que alteran o trastor-nan el ritmo normal de la vida ciudadana, que exige un riguroso respeto a loslugares de use y de concurrencia colectiva y al normal funcionamiento de losservicios publicos ; y a este bien juridico protegido, que es autorizada fuente inter-pretativa del alcance y limites del reproche penal, debe conectarse el elementoo tipo subjetivo, de suerte que la finalidad de alterar el orden publico, a traves


de los servicios de esta indole, justifica y da sentido a las formas delictivas delarticulo 249 del Cddigo, y en torno a este precepto legal no se venia exigiendo,para la construccidn del tipo subjetivo, la intencidn especifica de alterar o pertur-bar el orden pfiblico, bastaba el dolo de consecuencias necesarias sin salir delambito del dolo directo porque al resultado queridoa -substracci6n- iba anuda-da, por una relaci6n directa y necesaria, la interrupci6n o alteraci6n del serviciopablico, en la que ponfa el acento la Ley de 4 de mayo de 1948, antecendenteinmediato del aludido precepto .

La nueva ordenaci6n de los delitos patrimoniales en la reforma legislativa de1983 creel formas agravadas de cosas destinadas al servicio publico (articulos 506.6 .°y 516.1 .°), provocando la concurrencia de estas tipificaciones con las previstasen el parrafo segundo del articulo 249; las soluciones que esta situaci6n sugierese han enderezado a buscar espacio a los dos tipos agravados, bien acotando-con criterio regido por el principio de especialidad o de alternatividad- el cam-po de aplicaci6n de cada uno de ellos, bien acudiendo al elemento subjetivo parala definici6n de estas conductas. La primera soluci6n propiciaria para el hurtoy el robo un caracter o misi6n residual, reduciendo su aplicaci6n a los apodera-mientos de cualquier objeto destinado al servicio publico, pero distinto de losmencionados en el articulo 249; la segunda soluci6n entiende que la finalidadde alterar el orden publico da sentido al susodicho articulo 249 elevandola alrango de elemento subjetivo del injusto, con la consecuencia de someter todoslos supuestos a las formal agravadas comunes del robo y del hurto de los articu-los 516.1 .° y 506.6 .° ; mientras no consta o se deduzca de los hechos aquellafinalidad o motivaci6n especifica .

La jurisprudencia de esta Sala, en una direcci6n que ha tenido inicio en lasentencia de 8 de noviembre pasado, se ha inclinado a la segunda soluci6n esti-mando que en los des6rdenes publicos, integrados en el seno de los delitos contrato seguridad exterior del Estado, ha de quedar claramente explicita la intenci6nprimordial o preponderante de atentar contra la paz publica o de alterar grave-mente el ritmo normal de la vida ciudadana, solucion que recorta el ambito deaplicacion del articulo 249, pero esta en linea con las mayores exigencias del prin-cipio de culpabilidad que adopta sin reservas la Ley de 1983, con el principiode proporcionalidad de la pena, y con la tendencia que uex lege ferendan exterio-riza el Anteproyecto de 1983 al extraer aquellas conductas agravadas de apodera-miento del marco legal de los des6rdenes publicos, dando respuesta a una reitera-da demanda de la doctrina penal que propugnaba su abolici6n por entender, conbuen fundamento, que aquel dispositivo penal agravado debia su existencia a cir-cunstancias coyunturales desde hate anos superadas .

Las razones expuestas conducen a la estimaci6n de los motivos segundo ytercero del recurso, respectivamente amparadas en los articulos 249, parrafo se-gundo, del C6digo Penal por aplicaci6n indebida, y en los articulos 514, 515y 516 del mismo Texto por no aplicaci6n, pues al existir elemento factico algunoque permita referir la intencionalidad del sujeto a interrumpir o perturbar el ser-vicio publico de comunicaciones han de extraerse los hechos del delito de des6rde-nes publicos e inscribirlos en el ambito de los delitos patrimoniales, concretamen-te en el hurto por ser inespecifica la fuerza concurrente .


ARTICULO 254 . TENENCIA ILICITA DE ARMAS. DISPOSICIONEN LA ENTREGA A TERCERO

(STS de 20 de enero de 1989 . Pte. Sr. Barbero Santos)

Unico . Indadmitido por Auto de esta Sala de 10 de noviembre de 1988 elmotivo primero, por infraccion de Ley, quedo subsistente el segundo tambienpor infraccion de Ley, y con apoyo en el num . 1 .° del articulo 849 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal que denuncia la aplicacion indebida el art . 254 delCodigo Penal .

En el desarrollo del motivo la representacidn del recurrente alega que no cabetenencia ilicita de armas porque estas no se incautan en el domicilio de este <<yel hecho de que se reconoce que esta tenencia de las armas es por poco tiempo,se las facilita una tercera persona y se desprende en seguida por las razones alega-das», es decir, «temeroso de que la policia las decubriera en su domicilio» .

Hecho probado es que las armas, en perfecto estado de funcionamiento, sehallaban en poder y disposicion de otro procesado, desde que, pocas fechas antes,se las entrego el recurrente «quien, hasta ese momento, las tuvo tambien en supoder y a su disposicion, aunque por poco tiempo, pues habiendoselas facilitadoun tercero no identificado, se desprendio de ellas en seguida, temeroso de quela Policia las descubriera en su domicilio, donde las tenia escondidas» .

Es evidente, pues que el recurrente tuvo en su poder las armas y que dispusode ellas al entregarlas a un tercero . La tenencia de armas es un delito formal,de peligro, que se consuma por el mero hecho de la detentacion de las armas,acompanada del oanimus detenendi» . El procesado no tuvo en su poder las armaspara contemplarlas, examinarlas o repararlas, sin capacidad de disponer de ellas .Todo to contrario : aunque por breve tiempo, las tuvo en su poder con capacidadde disponer de ellas, y dispuso entregindolas a un tercero . La motivacion deeste acto de entrega -temor de que la Policia las descubriera en su domicilio-,carece de trascendencia . El motivo se ha de desestimar .

ARTICULO 280 . FALSIFICACION DE MARCAS O CONTRASESAS .CAMBIO DE BASTIDOR DE UN AUTOMOVIL

(STS de 1 de febrero de 1989. Pte. Sr . Diaz Palos)

Tercero . El tercer motivo de casacidn (primero por infraccidn de Ley en lanumeracion del recurso), aduce, con amparo en el numero 1 .° del articulo 849de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de derecho al ser aplicado a loshechos probados el articulo 280 del Cbdigo Penal que castiga la falsificacion demarca o contrasefla .

Es doctrina firmemente asentada de esta Sala que las marcas o contrasenasde que se trata son susceptibles de falsificacion conforme al articulo 280 del Codi-go Penal, el cual comprende, no solo las que protegen la propiedad industrial,sino cuantas sirvan para identificar Ins productos de las empresas, entre ellaslos mimeros grabados o troquelados en motores o bastidores de vehiculos de mo-tor (con independencia de las placas de matricula cuya alteracidn esta incluida


en otra tipicidad), numeraciones las dichas aludidas como marcas de identifica-ci6n en el articulo 237 del C6digo de la Circulacinn, complementando en estepunto la Orden de la Presidencia de 5 de noviembre de 1975 modificada porla de 31 de julio de 1979, de modo que la mutaci6n de tales n6meros grabadoso troquelados constituye falsificaci6n del signo identificador del fabricante, segundeclaraciones reiteradas de esta Sala (SSTS, de 12 de febrero de 1971, 6 de octu-bre de 1972, 24 de abril de 1980, 21 de diciembre de 1982, 5 de mayo de 1987y otras) . Como tambien se desprende de los articulos 209 y 242.5 del C6digode la Circulaci6n la necesidad de que figuren tales marcas identificadoras de bas-tidor y motor en la Tarjeta de Inspection Tecnica de vehiculos y en el Permisode Circulation de los mismos, quedando prohibido ya desde el piano administra-tivo que se efectuen cambios o retoques de los numeros de identificaci6n, segunse desprende los preceptos citados del C6digo viario y de la Orden ministerial(Presidencia) de 7 de octubre de 1971 modificada por la de 8 de noviembre de1974, de suerte que las marcas de que se trata son especificas para cada vehiculoen cuanto sirven para identificarlo en el trafico juridico -de ahi su importancia-y, como tales, distintas de los demas datos que figuran en los mentados documen-tos, como son marca del vehiculo, modelo y serie, hasta el punto de que debenfigurar en los asientos de inscription de hipoteca mobiliaria, to que esta indicadode modo feaciente que su alteraci6n afecta a importantes intereses piublicos oprivados to que justifica sobrasadamente su inclusi6n en el tipo falsario del ar-ticulo 280 del C6digo Penal .

Sentado to anterior, el motivo en examen pretende que la conducta del recu-rrente al sustituir el bastidor mimero BA 467.997 que pertenecia al turismo marcaSEAT-600 matricula SS 92 .022, por el bastidor BA 178.264 perteneciente a otrovehiculo, tambien SEAT-600, matricula SS 52.208 y que consigui6 vender a terce-ra persona ocultando tai sustituci6n o cambio, no es una conducta penalmentetipificada en el articulo 280 del C6digo penal, sino tan s61o una infracci6n admi-nistrativa al incumplir los requisistos que la legislaci6n del tramo exige para reali-zar tai cambio, sancionada por el articulo 252 del Cddigo de la Circulaci6n . Elargumento carece de toda consistencia suasoria : Si con arreglo a la doctrina inter-pretativa expuesta, sustituir los nnmeros de identificaci6n del bastidor o del mo-tor de un automovil por otros, integra la falsificaci6n de marcas del articulo 280del C6digo Penal, puesto que suplanta la marca verdadera por otra que no toes, en cuanto no concuerda con la originaria, con igual o mayor motivo se come-teria tai falsedad si se sustituye el entero bastidor con su numeraci6n autentica,por otro con numeraci6n correspondiente a otro vehiculo . Precisamente es enesa sustituci6n donde radica la entrana de esta falsedad, como ha puesto de mani-fiesto esta Sala, al considerar que el borrar la numeraci6n del motor y del basti-dor de un vehiculo sin sustituirlo por otros no entraiia el delito de que tratamos,porque no simula una numeraci6n legitima (sentencia de 29 de enero de 1987) .

El hecho de que haya una sanci6n administrativa de la misma conducta noobsta a la virtualidad de la sancion penal, como acontece con otras muchas in-fracciones administrativas, criminalizadas cuando su relevancia to exige por afec-tar a intereses comunitarios del mas alto rango y ya hemos visto que en la false-dad de que se trata se dan . Por otra parte la sanci6n administrativa mira mas,en este caso, a la omisi6n de autorizaci6n por la Delegaci6n del Ministerio deIndustria correspondiente para realizar en el vehfculo autom6vil una reforma o


reparaci6n de importancia entre las que subraya el articulo 252 .5 del C6digo dela Circulacidn la sustituci6n del bastidor o de la estructura autoportante . La dis-posicibn administrativa no va mas alla . Si tat sustitucidn arrastra el cambio dela marca o contrasena identificadora ; es entonces cuando opera la sancion penalpor todas las razones dichas .

ARTICULOS 303 Y 306. FALSIFICACION DOCUMENTAL. CARACTERPRIVADO DEL ALBARAN AJENO A LA CONTRATACION MERCANTIL

(STS de 29 de enero de 1989. Pte. Sr. Manzanares Sdmantego)

Primero . Sostiene el recurrente, en el unico motivo de su recurso admitidoa tramite, que el albaran no es documento mercantil, al menos en el caso deautos, por to que, faltando, a su entender, el perjuicio de tercero o el animode causarselo, su conducta no seria tipificable penalmente . La impugnacidn encie-rra asi dos cuestiones, relativas, respectivamente, a la consideraci6n documentaldel albardn y -si se le extrajera del articulo 303 del C6digo Penal- a la concu-rrencia o no de aquellos dos requisitos previstos complementaria y alternativa-mente en el articulo 306 del repetido texto legal para el delito de falsificacionde documento privado .

Segundo . Por to que atafe al primer, extremo, el albaran definido en elDiccionario de la Real Academia como «nota de entrega que firma la personaque recibe una mercancia», ha sido objeto de una jurisprudencia abiertamentefavorable a su consideraci6n de documento mercantil, pudiendo citarse, entre otras,)as Sentencias de 21 de marzo de 1972, 13 de septiembre de 1982, 27 de septiem-bre de 1985 y 2 de enero de 1986 . En sentido contrario se pronunci6 la de 9de marzo de 1976, pero con la limitaci6n de referirse al albaran no adveradopor expreso reconocimiento . Esa decidida linea jurisprudencial responde, a suvez, a su entendimiento de reputarse mercantiles ono sdlo los expresamente regu-lados como tales en el Cbdigo de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino tam-bien todos aquellos que recojan una operacion de comercio o tengan validez oeficacia para hacer constar derechos u obligaciones del tat caracter o sirvan parademostrarlas» (por codas, la Sentencia de 21 de febrero de 1985), criterio esteacompanado, ademas, por un concepto extensivo de to que sea aquella particularactividad .

Tercero . Muy distinta es la posicion doctrinal mayoritaria, partidaria de re-ducir la noci6n de documento mercantil a los contemplados explicitamente enesa legislaci6n especifica, llegando algunos comentaristas a exigir, ademas, queaquellos disfruten de una eficacia juridica superior a la de los documentos priva-dos, porque solo asi se explicaria y justificaria la figura agravada del articulo303 del Codigo Penal y se daria satisfacci6n a la finalidad del precepto . Losautores suelen citar como Sentencia prdxima a sus posiciones la de 9 de abrilde 1887, a cuyo tenor serian documentos de comercio «los que hacen constarlos derechos definidos en las leyes mercantiles, sin que quepa calificar de talescualesquiera otros, aunque pasen como mercantiles entre los comerciantes» .

Cuarto. Si de las anteriores consideraciones, mas o menos generates, se des-ciende al hecho concreto que aqui nos ocupa, se observa que el cuestionado alba-


ran, amen de escapar a las previsiones particulares de la legitimaci6n mercantil,surge en el marco de una operaci6n estrictamente privada. No son actos de co-mercio todos aquellos en los que intervenga un comerciante, sino los comprendi-dos en el C6digo de Comercio, y otras leyes de esa indole, y cualesquiera otrosde naturaleza andloga, teniendo la condici6n de mercantiles las compraventas decosas muebles para revenderlas con animo de lucrarse en la reventa, pero nolas compras de efectos destinados al consumo del comprador, entendido dichoconsumo en sentido amplio (articulos 1 .2, 325, 326 y concordantes del menciona-do C6digo de Comercio). El nitrato fue vendido al luego procesado par uunindustrial dedicado a la venta de fertilizantes y otros productos, al par menor,a los agricultores», de modo que nada apunta a reventas par parte del compra-dor. Proyectar sabre esta operaci6n la consideraci6n mercantil de aquella otramediante la que el mayorista habia adquirido el producto equivaldria a sustituirlos criterion realistas del derecho penal par una ficcibn, rechazable siempre, yman aun, si cabe hablar asi, cuando es forzada y en perjuicio del reo. Se tratade mantener una exigencia minima, valida tambien si se aceptan como mercantilesdocumentos pertenecientes a ese ambito, pero no previstos de forma expresa parla legislaci6n correspondiente. Puede recordarse a este respecto la Sentencia de23 de septiembre de 1960, para la que «si bien la doctrina jurisprudencial aceptaa veces la tesis de ser mercantiles los recibos, es cuando los mismos respodena una operaci6n previa». Esta primera parte del motivo debe ser, pues acogida.

Quinto . Pear suerte ha de correr la pretensi6n de que, valorado como priva-do el albaran objeto fisico de las manipulaciones, la conducta quede impune .Ciertamente, el delito del articulo 306 del C6digo Penal requiere, amen de lacomisi6n de alguna de las falsedades designadas en el articulo 302, que aquellasque hagan con perjuicio de tercero o con anima de causarselo, pero este segundorequisito -en su segunda modalidad alternativa- se cumple desde el momentoen que el «recibo asi alterado (se) present6 en uni6n de otros documentos enprocedimiento reclamando el pago», segun se lee en el relato factico de la Senten-cia recurrida.

ARTICULO 338 . SIMULACION DE DELITO. EXCLUSION DE LAS FALTAS

(STS de 18 de febrero de 1989 . Pte . Sr. Garcra Arcos)

Noveno . Tambien se alega en el mismo motivo cuarto que el Tribunal deInstancia cometi6 error de derecho al aplicar indebidamente el articulo 338 delC6digo Penal, definidor de la infracci6n legal de «simulaci6n del delito», basan-dose principalmente su impugnacion en la falta de intenci6n del procesado alhacer la denuncia de que le habia sido sustraido su pasaporte .

Este tipo delictivo, dada su poca frecuencia comisiva (de delito «raro» hasido tildado par alguien), non ofrece una pobre perspectiva de interpretaci6n parparte de la doctrina y de la jurisprudencia, sabre todo en el punto concreto queaqui interesa y que despues se dira . Sin embargo, de una interpretaci6n 16gicay finalista del indicado precepto penal, se puede indicar que para su existenciahan de concurrir, como minima los siguientes requisitos : un sujeto activo quepuede ser cualquier persona fisica, y un sujeto pasivo (o victima) que s6lo puedeserlo el Estado y, man concretamente, la Administraci6n de Justicia : una inten-


cidn subjetiva de parte del agente que consista en «simular» algo distinto de larealidad verdadera, es decir, «aparentar, fingir, hacer parecer que existe u ocurreuna cosa que ni existe, ni ocurre», debiendo esa simulacidn o apariencia ser diri-gida a la propia inculpaci6n o a considerarse victima de un hecho delictivo ; comorequisitos objetivos esenciales deben darse, en primer lugar, que se ponga en c6-nocimiento la pretendida infraccidn ante autoridad competente y, en segundo ter-mino, que la denuncia provoque una actuacion procesal .

En el presente supuesto, parece que existen los requisitos enunciados, ya queel inculpado denuncio a la policia con falsedad la sustraccion ilegal de su pasa-porte, to que origino la apertura de un juicio de faltas que temind con un actode sobreseimiento o archivo por no existir autor conocido . Sin embargo, aundandose, como decimos, los requisitos tanto subjetivos, como objetivos, que exigeel precepto para su tipificacion, surge la duda (puesta de manifiesto por el Minis-terio Fiscal, y no asi por la defensa) de si puede existir este delito cuando setrate de infracciones penales leves (faltas) o solo en caso de infracciones graves(delitos) . Ante este problema, si tenemos en cuenta que el precepto sancionadoresta incluido en el Capitulo IV, del Titulo IV del Libro 2 .° del Codigo Penal,que acoge los delitos que se cometan contra la Administracion de Justicia, podriaentenderse, «prima faciae» , que la «simulaci6n de delito deberia comprender lasimulaci6n de cualquier infraccidn penal sea cual fuere su entidad, con los solosrequisitos de que, de un lado, los hechos denunciados esten tipificados en cual-quier precepto del Cddigo, y, de otro, que provoque una actividad procesal dirigi-da a la investigation del hecho denunciado . No obstante esta apariencia, la reali-dad es que el precepto examinado habla exclusivamente de «delito» y su propialiteralidad, que constituye un medio hermeneutico de perfecta validez, nos inducea considerar que en el tipo delictivo de que se trata estan excluidas las faltas,pues cuando el Codigo Penal ha querido incluirlas, las ha nominado expresamen-te (por ejemplo, articulos 1 .°, 5 .°, 6 .°, 23., etc .), en este mismo sentido interpre-tativo, aunque sea de modo tangential, parecen coincidir varias sentencias de esteTribunal cuando hablan siempre de «delito», del «enjuiciamiento de delito», dela «incoacidn de sumario o de diligencias previas» (31 de octubre de 1973, 5de febrero de 1976, y 11 de diciembre de 1979) .

ARTICULO 344 . TRAFICO DE DROGAS . ORGANIZACION . ACCIONUNITARIA

(STS de 14 de enero de 1989 . Pie . Sr. Montero Ferndndez-Cid)

Cuarto . Dentro de este bloque, el primer aspecto, el orientado a combatirla existencia del subtipo de pertenencia a una organization, es relevante. Convie-ne partir de las afirmaciones contenidas en el relato factico, dado que las mismasson, dada la via procesal elegida, inatacables por aplicacidn del articulo 884.30de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La narration contiene, a estos efectos,aparte del juicio de valor de que existia una organization (sorprendentementeno combatido por la via del inciso tercero del articulo 851 .1 .° de la Ley de Enjui-ciamiento), varias afirmaciones destacables : Juan Jose «establecid contactos convarios traficantes de drogas», que uno de ellos era «e1 procesado Francisco G .


S . pero -lo que es to mas importante, no contiene dato alguno sobre el queconstruir la deducci6n de que entre los coprocesados existiese una relaci6n establey tendencialmente dirigida fuera del hecho o suceso enjuiciado- a la difusidnde las sustancias estupefacientes. Con este cuadro de partida es obvio que debeaceptarse esta primera direcci6n del bloque impugnativo . La doctrina de esta Salacontenida en las Sentencias de 15 de noviembre de 1984 y 18 de febrero de 1986pudiera conducir a una hermeneutica del subtipo que se analiza similar a la esta-blecida por la ahora inaplicable Ley Organica 1/1988, de 26 de marzo, en cuantotipifica los actos ocasionales o la adhesi6n transitoria a la organizacidn . No esesta, sin embargo, la correcta hermeneutica del parrafo segundo del articulo 344del C6digo Penal en la redaccci6n -la aplicable- dada por la Ley Organica8/1983, de 25 de junio . La organizaci6n comporta, como expresa la sentenciade esta Sala de 25 de septiembre de 1985, ono la mera coparticipaci6n o codelin-cuencia por ser varios los que hayan intervenido en la perpetraci6n de los hechos,sino el conjunto de personas que, disponiendo de medios id6neos, desarrollandoun plan previamente concertado, con una cierta jerarquizaci6n y con una distribu-ci6n de tareas y cometidos y de modo persistente o porfiado no reiiido con inter-mitencias ticticas; adquieran drogas, estupefacientes o sustancias psicotr6picas paradifundirlas» . La sentencia de 19 de abril de 1988 excluye su existencia en lossupuestos de osedicente organizacion que no pas6 de una conexi6n de actividadespara un acto o actos esporadicos sin una estabilidad o futura proyecci6n haciafuturas acciones que diera cierta base organizativa al grupo delictivo» . De estadoctrina, en conexi6n necesaria con el relato hist6rico, se desprende la impropie-dad de reputar existente este primer subtipo .

Quinto . Contrariamente, la segunda vertiente del unico motivo del fondo es-ta destinada al fracaso . Tratar de escindir distintos comportamientos individualesde los transitoriamente asociados con la pretensi6n de eludir la existencia de sub-tipo especificamente agravado por la notoria importancia de la cantidad destinadaal trafico ulterior es argumentaci6n desasistida de todo soporte fundamentadoradecuado . El concierto delictivo o opactum scaeleris» inc6lume en el «factum»de la sentencia sometida a recurso impone la consideraci6n de la accidn social-mente tipica como unica y veda consecuentemente analizar sus distintos compo-nentes o episodios . La naturaleza de estas infracciones como delitos de resultadocortado o de consumacidn anticipada exige la estimaci6n de los actos aisladoscon finalidad ulterior conjunta como acci6n tipica unitaria ; y en tal sentido esabsolutamente inequivoca la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 1957 . Conello esta direcci6n impugnativa se muestra borra de todo fundamento, pues estaSala ya ha declarado en las resoluciones precedentes citadas que basta con laexistencia de uno de los dos subtipos aunque el otro se muestre inexistente paraque el recurso se vea privado de practicidad, si esta la pena impuesta justificada,como to esta en este caso, al haberse aplicado conforme a la regla 4 .' del articu-lo 61 del C6digo Penal, que es potestad crecional propia del Tribunal de Instan-cia y por ello no sujeta a control en este extraordinario recurso de casaci6n .


ARTICULOS 344, 7 Y 71 . TRAFICO DE DROGAS. CONCURSO IDEALCON EL DELITO DE CONTRABANDO

(STS de 8 de febrero de 1989. Pte. Sr . Soto Nieto)

Primero . En el motivo tinico del recurso formulado por el procesado, resi-denciado en el art . 849.1 .°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denunciala aplicaci6n indebida del articulo 344 en relaci6n con el articulo 7 .°, ambos delC6digo Penal . Cree el recurrente que la Sala de la Audiencia Povincial aplic6indebidamente el delito contra la salud p6blica regulado en el articulo 344 delC6digo Penal, debiendo calificase los hechos de un delito de contrabando de dro-gas previsto y penado en los articulos 1 . ° 1, cuarto, y 3, circunstancia primera,de la Ley Organica 7/1982, de 13 de julio, por remisi6n expresa del articulo7 .° del C6digo Penal . La doble criminalizacion de unos hechos, cual los recogi-dos en el antecente historico de la resoluci6n, viene fundada en la diversidadde bienes juridicos a cuya protecci6n propenden los tipos legales comprensivosde los delitos del articulo 344 del Codigo Penal y los de contrabando . El primerode ellos mira hacia fines de salud publica colectiva en atenci6n a la nocividady peligrosidad potencial que aquellas sustancias -drogas, estupefacientes,psicotr6picos- entranan, al riesgo y peligro abstracto derivado de su difusi6no trafico propiciador de un use y consumo generador de procesos patologicosy desequilibradores, de una mayor morbilidad y de perturbaciones mentales dedificil vencimiento y superacidn, precipitandose la degradaci6n fisica, y psiquicadel individuo, pudiendo, incluso, sobrevenir la muerte del usuario en los periodosavanzados de drogodependecia . De ahi la politica internacional desarrollada alefecto, cristalizada en la Convenci6n Unica de las Naciones Unidas sobre estupe-facientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por Espana mediante Instrumentode 3 de febrero de 1966, Convenci6n enmendada en el Protocolo de Ginebrade 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificadopor Espana el 4 de enero de 1977 . Asimismo el Convenio de Viena sobre sustan-cias psicotr6picas de 21 de febrero de 1971,-ratificado por Instrumentos de 2de febrero de 1973 . En los delitos de contrabando, pese a su caracter pluriofensi-vo pueden detectarse ciertos lazos unitarios, un denominador comun que les ads-cribe al titulo de los delitos contra el orden econ6mico, senalandose como bienprotegido el erario p6blico, como ya destac6 la sentencia de esta Sala de 26 deseptiembre de 1984 y se ha venido reiterando en multiples resoluciones, catalogan-dose el delito de contrabando dentro del grupo de tal modalidad delictiva, enla especie de oinfracciones aduaneras», nota especifica que le separa de los res-tantes delitos fiscales, revelandolo el propio «nomen iuris>> de contrabando queya gramaticalmente denota la materia de que se trata, comercio en sentido ampliode generos prohibidos y mas en concreto, su importacion o exportaci6n clandesti-na con mengua de la renta de Aduanas,- figurando, a su vez, como bien al quese provee el del control -cuando de drogas o estupefacientes se tratade estosproductos por el Estado . En estas infracciones de contrabando, aunque de modosecundario y por un m6vil politico-criminal, se atienda a fines de tutela de lasalud pnblica como bien o valor trasindividual, prima sobre todos los otros inte-reses, situados en un plano estimativo inferior, la finalidad tributaria o fiscal,la proteccidn del patrimonio de la hacienda o erario publico, la intervencidn y


control de unos generos cuya libre circulaci6n y comercio se hallan prohibidos,sometiendoles, en su caso, a rigurosos condicionamientos y exigencias .

Segundo . La normativa ofrecida por la Ley Organica 7/1982, de 13 de julio,reguladora de los delitos e infracciones administrativas de contrabando, opta porla criminalizaci6n de ciertas infracciones de contrabando, manteniendo las restan-tes dentro de la 6rbita estrictamente administrativa, .asentanto el criterio diferen-cial, en primer termino y con rango generico, en la cuantia de la infraccibn,al estimar como reos del delito de contrabando a los que realizaren algunas delas conductas enumeradas en los ocho apartados del numero uno del articulo 1 .°,osiempre que el valor de los generos o efectos sea igual o superior a un millonde pesetas)) ; aceptandose como uno de los criterion subsidiarios delimitadores elde la indole del objeto, senalandose, con un sentido valorativo, que no obstanteto dispuesto en el m1mero uno, seran tambien reos del delito de contrabandoquienes realicen alguno de los hechos descritos en el mismo, cualquiera que seasu cuantia, si concurre alguna de las circunstancias que se fijan, entre ellas «cuan-do el objeto del contrabando sean drogas, estupefacientes . . . o cualesquiera otroscuya tenencia constituya delito» (articulo 1 .°, tres, circunstancia primera, de laLey de 1982) . Ello impone, a la hora de detectar una infracci6n de contrabando,cuando la cuantia de los g6neros no alcance la cifra citada, la realizaci6n deuna operaci6n confrontadora, en expansi6n horizontal, tendente a la comproba-ci6n de la presencia de un delito contra la salud publica por tenencia de drogaso estupefacientes con finalidad de trafico . En los apartados 3 .° y 4 .° del numerouno del articulo 1 .° de la Ley de 13 de julio de 1982 se estiman reos del delitode contrabando a los que «importaren, exportaren, poseyeren, elaboraren o reha-bilitaren generos estancados, sin autorizacion», y a los que uimportaren, exporta-ren o poseyeren generos prohibidos, y los que realizaren con ellos operacionesde comercio o circulacion, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes»,importaci6n y posesi6n en ambos supuestos que, en conexi6n con el ni1mero tres,antes aludido, del propio articulo, sera criminalizable cuando la tenencia de ladroga, en si misma, constituya una infracci6n delictual a tenor del articulo 344del C6digo .

Tercero . Ha de destacarse que la Ley de Contrabando toma la tenencia deestupefacientes, en cuanto ya constituye delito previsto en el articulo 344 del C6-digo Penal, sancionandola, a su vez, como supuesto de contrabando si las drogaso estupefacientes poseidos han sido traficados en alguna de las modalidades pre-vistas en el articulo 1 .°, uno y don de la Ley . Si la posesi6n de )as drogas oestupefacientes -arguye la sentencia de 4 de noviembre de 1988- ya constituyedelito si se destinan al trafico segun los terminos del articulo 344 del CddigoPenal, es clara la voluntad de la Ley especial de superponer a esta tenencia delic-tiva la del delito de contrabando cuando la droga asi poseida se importa ilegal-mente . Se resalta que ello se advierte tambien cuando se declara por la Ley de8 de abril de 1967, en su articulo 30, que [as sustancias estupefacientes tienenel caricter de articulos estancados ; igualmente la Recomendaci6n de 8 de juniode 1974, declara que « e1 use abusivo de estupefacientes y de sustancias psicotrbpi-cas constituye un peligro a los intereses econ6micos y sociales de los Estadosmiembros» . Y es aquel aliud que constituye el bien juridico del delito de contra-bando alineado junto al bien juridico de la salud publica que campea en el delitodel articulo 344 del Cbdigo Penal el que abre paso a una situaci6n de concurso


ideal incardinable en el articulo 71 del mismo (Cfr . sentencias de 9 y 18 de mayode 1988) . Tesis concursal que se ofrece como la mas conforme con la tecnicajuridica y la mas aconsejable desde una 6ptica de politica criminal ; la Ley Penalno puede prodigar un tratamiento uniforme al traficante no contrabandista y alcontrabandista traficante, debiendo acarrear esta 61tima doble cualidad un plusde sancidn que queda satisfecho con la soluci6n ofrecida nada artificiosa y conec-tada con la realidad de las conductas .

Supuesto tipico de doble criminalizaci6n es, pues, el representado por los ac-tos de importacion ilegitima de drogas, estupefacientes o sustancias psicotr6picas,y consiguiente posesidn con destinacibn de trafico o realizacidn de actos propiosde tal, ya sea por el introductor o por individuos en connivencia con el mismo .Los problemas que su penalizaci6n entrana han de resolverse atendiendo a lasreglas y prescripciones del articulo 71 de la Ley Penal sustantiva . Doctrina quealienta en multiples sentencias de esta Sala, tales, entre otras, las de 26 de sep-tiembre de 1984, 23 de enero, 1 .° de febrero, 12 de junio, 19 y 28 de septiembre,6 y 14 de diciembre de 1985, 25 y 27 de enero y 19 de febrero de 1986, 16de febrero, 21 y 30 de marzo de 1988 . Se basa la situacidn concursal a queprovee aquel precepto en la unidad de accidn, ya exista homogeneidad o heteroge-neidad en los resultados plurales, o bien en la relaci6n medial o instrumentalentre las dos acciones, supuesto asimilado en su punici6n por el segundo incisodel articulo 71 al propio concurso ideal . Si el delito sanitario estd conectado aalguna de las modalidades del contrabando descritas en la Ley especial, la impor-taci6n ilegal o clandestina de la droga como la mas tipica, habra lugar al concur-so de delitos, en tanto que si el traficante es ajeno y se halla desligado de todaoperaci6n de contrabando, s61o sera de aplicaci6n la previsi6n del C6digo Penal .Como resumen de la postura mantenida al respecto por esta Sala a traves deuna jursiprudencia ya extensa, atendiendo a una prolija casuistica, cabe sintetizar,cual efectilan las sentencias de 17 de diciembre de 1986 y 21 de enero de 1988,los siguientes supuestos, con la consiguiente incardinaci6n de los mismos en losrespectivos drdenes reguladores : a) introducci6n clandestina de drogas o sustan-cias nocivas a la salud con aprehensi6n subsiguiente en territorio nacional, sinque pueda llegarse a la conclusi6n de una destinaci6n de trdfico, delito o infrac-cidn administrativa de contrabando ; b) introducci6n y aprehensi6n analoga confinalidad determinada de trafico, bien por el propio importador, bien por personaen connivencia o relaci6n con el mismo, delito de contrabando y delito contrala salud publica, aut6nomos, cuya penalizacidn no da lugar al concurso de leyesdel articulo 68 del C6digo Penal, sino al concurso delictivo previsto y sancionadoconforme a los artfculos 69 a 71 de este mismo cuerpo legal ; c) actos de traficoo de tenencia de transporte o tales sustancias con prop6sito de difusi6n a terce-ros, dentro del territorio nacional, delito contra la salud publica ; d) adquisici6ny posesidn ilicita de las mismas en territorio nacional, en cantidad adecuada parasu consumo directo y personal, que se reputa atipica y por ente impune .

Se consigna en el "factum" que el procesado fue sorprendido por la GuardiaCivil en la Aduana del Puerto Maritimo cuando llevaba oculto en el interiorde cuatro latas de mantequilla la cantidad neta de tres kilogramos de hachis,que transportaba clandestinamente desde Ceuta por cuenta de terceras personas,que habrian de gratificarle econ6micamente . En los fundamentos jurfdicos, secalifican los hechos como constitutivos de un delito contra la salud p6blica, pre-


visto y penado en el articulo 344 del C6digo Penal y otro delito de contrabandodel articulo 1 .°1, cuarto, y 3, circunstancia primera, de la Ley 7/1982 de 13de julio, oya que reflejan una posesi6n con finalidad de trafico de tres kilogra-mos de hachis . . . conducta que promueve, favorece y facilita el consumo de dichadroga, y, al mismo tiempo, implica una importaci6n ilegal de la misma» ; juiciode valor con raices fundamentadoras en los hechos que ha de ser mantenido.No ban sido vulnerados ni el articulo 344, ni los articulos 7.° y 68 del C6digoPenal, y el motivo ha de ser desestimado.

ARTICULO 347 .2 .° DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA .SUSTRACCION DE EFECTOS ANTES DEL ACUERDO DEINUTILIZACION

(STS de 12 de abrit de 1989. Pre. Sr . Manzanares Samaniego)

Primero . El delito contra la salud publica previsto en el numero 1 . ° del ar-ticulo 347 del vigente C6digo Penal tiene hondas raices en nuestro derecho codifi-cado . Aparece ya en el articulo 357 del texto de 1870, del que pasa literalmenteal 352 del C6digo de 1932 . Las 6nicas referencias frente a la tipificaci6n actual(la procedente de 1944) son la referencia a que la ocultaci6n o sustracci6n delos efectos ha de hacerse «con objeto de)) venderlos o comprarlos, y no, segunahora se escribe, «para» venderlos o comprarlos, y la de identificar la acci6ncon las formas verbales «escondiere o substrajere», en lugar de «ocultare o sus-trajere», como se lee en la nucva redacci6n . Innecesario resulta subrayar quedichas modificaciones carecen de toda relevancia sustantiva . Aunque el preceptoha sido calificado de innecesario por algun comentarista partidario de mantenersolamente las figuras del articulo 346, y a pesar de que fue marginado en el C6di-go de 1928, se conserva tanto en el parrafo segundo del articulo 319 del Proyectodel C6digo Penal de 17 de enero de 1980 como en el niumero 2 del articulo 328de la Propuesta de Anteproyecto del nuevo C6digo penal de 1983 . Ambos textoscoinciden -a salvo el orden de los elementos de la oraci6n-, y aportan la loablenovedad de sustituir y reducir la formulaci6n de la exigencia finalistica, acudien-do a la expresi6n opara comerciar con ellos», o sea, con los efectos destinadosa ser inutilizados o desinfectados .

Segundo. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia destacan el valor delbien juridico protegido para la correcta interpretaci6n del precepto, y adviertenque se esta ante un delito de peligro abstracto o general -en palabras de lainteresante Sentencia de 22 de mayo de 1982-, de manera que su consumaci6nse anticipa, en cuanto la objetiva se adelanta a la subjetiva . Bastan la ocultaci6no sustracci6n con el animo de vender o comprar, como elemento subjetivo delinjusto, para que el delito alcance la perfecci6n, «aunque ni una ni otra lleguea efectuarse» (entrecomillado procedente de la Sentencia antes mencionada), ybien entendido que menos a6n «se requiere Ilegara a causarse alg6n mal positivo»(con cita de la Sentencia de 20 de mayo de 1955) . Sucede, sin embargo, quelos tipos del numero 1 .° del articulo 347 del C6digo Penal tienen mucho de des-obediencia a la Administraci6n sanitaria -se ha llegado a emplear por algunautor la expresi6n odesobediencia especifica»-, y asi surge la exigencia de que


los efectos ocultados o sutraidos hayan sido precisamente destinados por aquellaa su inutilizacion o desinfeccion, to que se completa desde el lado subjetivo conel requisito de tal destino, o si se prefiere, la resoluci6n correspondiente, seaconocido por el actor de un delito cuyo componente tendencial impide su comi-sion culposa . La conducta incriminada, en su doble vertiente de ocultacion osustraccion, no solo es posible una vez ejecutada dicha resolucibn, por ejemplo,desenterrando la res ya enterrada con el primero de los indicados fines, comoen el caso examinado en la citada Sentencia de 20 de mayo de 1955, sino tambiencuando se impide o soslaya el inicio mismo del cumplimiento, segun ocurrib conel comportamiento enjuiciado en la Sentencia de 30 de enero de 1954, a cuyotenor oel recurrente, contrariando las 6rdenes recibidas para la destruccion dela res sacrificada y afecta de tuberculosis perlada generalizada, solo efectuo elenterramiento de la cabeza, vientre y partes de menos valor, ocultando y sustra-yendo las mejores partes de aquella con animo de lucrarse» ; pero, con indepen-dencia de cudles fueren ]as modalidades comisivas, todas ellas han de recaer sobreun efecto destinado ya a la inutilizaci6n o desinfeccibn .

Tercero . Tras las anteriores consideraciones preciso es concluir que la actua-cion del procesado escapa del tipo penal acogido por el Ministerio Publico, apli-cado por el juzgador ua quo» e incluso aceptado luego, mas o menos explicita-mente, por el ahora recurrente . La sustituci6n de membranas y organos que elacusado realizo en el matadero municipal de Valladolid, para evitar que los servi-cios veterinarios descubrieran la enfermedad de su res vacuna y decidieran lainutilizacion de la misma, no opera sobre algo destinado ya, por resolucion admi-nistrativa, a la destruccion, antes al contrario, se anticipa a todo acuerdo sobreel particular y, en lugar de eludir o contrariar orden alguna, procura impedirque esta se de . Falta , pues, en el objeto material de la accion una caracteristicaesencial, sin la cual no cabe tipificacion alguna conforme al precepto por el quela acusacion fue canalizada .

Cuarto . Los terminos en que viene planteado el recurso -un iinico motivoen ei que se solicita que el delito del articulo 347 .1 .° sea apreciado en gradode tentativa y no de consumacion- suscita una grave problematica, relacionadatanto con to que la casaci6n tiene de recurso extraordinario como con los princi-pios de contradiccion y congruencia . De ahi la necesidad de examinar si la con-ducta enjuiciada es sancionable conforme al delito imposible acogido en el parra-fo segundo del articulo 52 del C6digo Penal o debe considerarse delito imaginarioy, como tal impune, alternativa esta que ha de romperse a favor de su segundotermino, segun se razonara seguidamente . El eje del delito imposible es un errorconcerniente a la realizacion del tipo objetivo, mientras que el delito putativoencierra la estimacion, tambien errbnea, de la punicion de determinado comporta-miento, to que suele descansar, a su vez, en la equivocada creencia de hallarsetipificado . Se trata, consiguientemente, de dos manifestaciones distintas del deno-minado oerror al reves», en el sentido de que en el delito imposible (o tentativainiddnea) aquel recae en et tipo, refiriendose en el putativo o imaginario a laprohibicion . En el caso de autos, el procesado actuo sobre el objeto -la restodavia no reconocida por los servicios veterinarios- tal y como deseaba, sinincurrir en yerro alguno en cuanto a que atin no habia sido dispuesta su inutiliza-cion, porque precisamente su intencion era la de evitar un pronunciamiento enaquella linea . Hubo, pues, solo un delito imaginario, y ello aceptando que, al


ocurrir los hechos -y no despues de la condena en la instancia- su autor, creye-se que la ilicitud de las mismas tenia proyeccion penal, cuestion que ni esta clarani interesa particularmente en el presence recurso . El corolario que importa esque la sancion por delito imposible, equiparado en el Codigo de 1944 a la tentati-va ordinaria, no cabe en el supuesto factico aqui analizado .

Quinto . A partir de to razonado hasta ahora, se abren dos vias principalespara la resolution del recurso : La primera consistiria en proceder, respecto aliter criminis» , «como si» existiera un tipo penal aplicable, y acudir luego a la

petition de indulto . La segunda tendria un arranque muy diferente, para, alige-rando hasta cierto punto limitaciones formales, desembocar en una absolutionobjetivamente justa . Por to que atane a la primera linea argumental, se tropiezacon dificultades relativas por igual a la tecnica juridicopenal y a la insatisfaccionque el resultado ha de producir de modo inevitable . De un lado, mal cabe pro-nunciarse sobre el grado de desarrollo (o las formas de participation, por ponerotro ejemplo) dentro de una figura penal no recogida en el Codigo y, por tocanto, de nucleo y contornos desconocidos . De otro, y aun sustituyendo la consu-macion por la tentativa, como pretende el recurrence, este continuara siendo con-denado por un hecho no constitutivo de delito, sin que siquiera el indulto dela totalidad de la pena pudiera remediar la realidad misma de aquella condenay de sus respercusiones en costas, posible responsabilidad civil y antecedentes re-gistrales . Parece, pues, oportuno estudiar -desde las insuficiencias de la solutionanterior- las posibilidades que ofrece el segundo termino de la alternativa .

Sexto . Si bien el recurso extraordinario de casacion se construye sobre laindividualization y el respeto a los motivos articulados, la delimitation de estostropieza excepcionalmente, como en el presente pfocedimiento, con dificultadesderivadas de una tan intima conexion de los problemas que obliga a romper toque en una primera lectura pareceria ser marco exclusivo de la impugnacion .Admitido dicho punto de partida, no hay duda de que el caso ahora enjuiciadotiene mucho de paradigmatico . La petition del recurrence seria rechazada conuna exegesis restrictiva, pero no porque pecase por exceso, sino, al contrario,atendiendo a los obstaculos tecnicos y dogmaticos suscitados por haber sido aque-Ila demasiado corta . En definitive, to clue se halla en juego es la condena deun inocente y asi, la interpretation generosa recibe nueva y decisive ayuda desdelos derechos fundamentales proclamados en nuestra Constitution . El numero 1de su articulo 53 afirma la vinculacion de todos los poderes pi~blicos a los men-cionados derechos, mientras clue el numero l del articulo 5 .° de la Ley Organicadel Poder Judicial declare clue la Constitution es la norma supreme del ordena-miento juridico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarany aplicarin las leyes y los reglamentos segan los preceptor y principios constitu-cionales, conforme a la interpretaci6n de los mismos clue resulte de las resolucio-nes dictadas por el Tribunal Constitutional en todo tipo de procesos» . No hayaun pronunciamiento alguno del referido Tribunal en supuesto similar al de autos,pero sus Sentencias acerca del valor hermeneutico de nuestra Ley Fundamentalson abundantes . En el fondo de la cuestion planteada se perfila la presuncionde inocencia . Cierto es clue el repetido Tribunal Constitutional y esta misma Salaparecen haberla constrenido al area de la prueba, pero si no se admite -comono se admite- clue la presuncion decaiga con la firmeza de la sentencia condena-toria (segun dispone, por ejemplo, el articulo 32 de la Constitution portuguesa


de 1982), conviene advertir que el fallo condenatorio responde no a una, sinoa dos premisas : los hechos probados . de una parte, y las consecuencias juridico-penales de aquOlos . La condena que arranca de base factica huerfana de pruebase asemeja a la que entronca con una ley inexistente, e incluso cabe defendersu identidad sustancial . Resumiendo, el motivo debe ser estimado, y el recurrenteabsuelto en to que atahe a este delito contra la salud priblica .

ARTICULO 394. MALVERSACION . DELIMITACION FRENTE ALARTICULO 190 DEL CODIGO PENAL MILITAR

(STS de 30 de enero de 1989. Pte. Sr. Garc4a Arcos)

Segundo. El motivo de casaci6n correlativo interpone por Infraccidn de Leyal amparo procesal del m1mero 1 del articulo 849, y en base sustantiva por enten-derse infringidos o mal aplicados los articulos 394 y siguientes del Codigo Penal,definidores del delito de malversaci6n de caudales publicos, y, en contraposici6n,por no considerarse que el hecho sometido a enjuiciamiento debe quedar incorpo-rado al articulo 190 del vigente Codigo Penal Militar, aprobado por la,Ley Orga-nica 13/1985, de 9 de diciembre. Es decir, que aunque la cuestibn debatida tieneun caracter puramente formal referente a la competencia jurisdiccional del enjui-ciamiento del hecho que habria de someterse en su dia de enjuiciamiento, la reali-dad es que ess competencia ha de ser determinada por el caricter o naturalezadel propio hecho enjuiciado, habida cuenta de que el vigente Codigo Militar solorecoge dentro de su imbito, y, por tanto, dentro de su jurisdiecion, los delitospuramente militares, desentendiendose del caracter personal de quien los comete,y tambien dejando aparte (aunque con ciertas excepciones) el lugar o territorioen que se llevan a cabo .

Tercero . De una interpretacion tanto literal como logica y finalista de losdos preceptor contrapuestos, se pueden deducir, inicialmente estas conclusiones :a) Ambos sancionan penalmente actividades que perjudican intereses de la hacien-da Publica entendida en su conjunto (el concepto de Hacienda Publica, igualque el de Administration Ptiblica, debe ser unico), aunque con el matiz diferen-ciador de que cuando se trata de situaciones muy concretas (y, como despuesveremos, poco importantes) que no obstante perjudicar al erario publico incidandirectamente en el ambito militar puedan ser tratados penalmente como delitospuramente militares, debe subsumirse de manera indefectible en la legislation mi-litar . Este es el caso de aquellas infracciones recogidas en el Titulo IX del mencio-nado Codigo Castrense (articulos 189 y siguientes), bajo la rubrica de «Delitoscontra la Hacienda en el Ambito Militar» . b) Al tratarse, como decimos, de situa-ciones muy concretas, han de ser tratadas en su interpretation con un caracterabsolutamente restrictivo, sin posibilidad de entender que toda action que atacao conculca intereses militares, debe subsumirse de manera indefectile en la legisla-ci6n militar . Es mar, ante posible duda sobre cull deba ser el precepto penalaplicable, ha de tener siempre prioridad el Codigo Ordinario, por la misma razonque es preferente la jurisdicci6n ordinaria sobre cualquier especial, dada la «visatractiva» de esta sobre aquellas .


Cuarto . En el presente caso (y esto es quiza to mas importante), siguiendocon la interpretacibn de los dos mencionados preceptos contrapuestos, y al mar-gen del caracter principal o escepcional de uno y otro, entendemos que el delitoque en su dia sera motivo de enjuiciamiento, contiene las caracteristicas propiasde un delito de malversacion de caudales publicos y no de un delito economico-militar, bien se interpreten ambas normas desde un punto de vista subjetivo, biense haga esa interpretaci6n de manera objetiva . Y asi tenemos :

Desde el punto de vista subjetivo, el indicado articulo 190, en su propia litera-lidad, no comprende un verdadero concepto de uanimo de apropiacion», sinomas bien la idea de un «uso», aunque sea en beneficio propio o de terceros,pues no en balde se aplica el verbo «emplear>> como requisito esencial del tipo .Por el contrario, el hecho presuntamente cometido por el procesado contiene unautentico y directo Animo apropiatorio y de sustraccion de to ajeno, que es toque define, desde esa perspetiva de caracter subje~ivo, al delito de malversacion .(Ello independientemente de su comision imprudente, que no es del caso examinar) .

El delito de malversacibn de caudales publicos y el que se comete contra lahacienda militax, tienen tambidn su plena diferenciacion en el imbito objetivodel bien juridico o material conculcado, pues mientras en el primero ha de tratar-se de ocaudales o efectos publicos», es decir, de numerario, en el segundo secomprenden aquellos bienes muebles destinados a la logistica militar, como puedededucirse de la misma frase que emplea el precepto (articulo 190) de aelementosasignados al servicio», siendo imposible entender por tales «elementos>> el dinerodestinado a pagar el sueldo de un colectivo de funcionarios, ya scan civiles omilitares .

Quinto . Esa interpretacion del delito militar en area economica, no solo tie-ne su apoyatura en la interpretaci6n directa de los dos preceptos antes indicadosentendidos en su actual redaccion, sino que tambien surge de un estudio (breve,desde luego) de los inmediatos antecedentes legislativos que tratan de esta mate-ria, asi como de una exposicion de algunas normas de Cddigos extranjeros vigen-tes en naciones mas o menos afines a la nuestra en el area juridica.

En el primer aspecto encontramos con que el C6digo de Justicia Militar de1945, antecedente inmediato del actual Cbdigo Penal Militar, en su articulo 403 .castigaba al militar que «utilizase» para necesidades particulares oelementos» decaracter oficial, siempre que con ese motivo se originasen gastos al Estado . Esdecir, ese precepto to que estaba sancionando no era un delito de apropiacion(malversacion) propiamente dicha, sino un delito de simple use en perjuicio ajeno .

Por to que se refiere al Derecho Comparado sirven de ejemplos, que refuerzannuestra tesis, los que siguen :- El C6digo Penal Militar de Italia, castiga con la pena de prisi6n de hasta

seis meses oal militar que obre con el anico proposito de hacer use momentaneode la cosa sustraida» (articulo 233) .- El Codigo Penal de la Republica Democratica Alemana, en su articulo 275,

establece que oel que utilice ilicitamente vehiculos militates de transporte u otros«elementos» de material tecnico de combate, sera castigado con una pena de pri-sion de hasta dos anos» .- Finalmente, en Gran Bretana, el «Halsburyis Law of Engrand», en su ar-

ticulo 419, castiga al militar «que dispone, sin la correpondiente autorizacion,de cualquiera de las aeronaves o material aeronautico del SM>> .


Toda esa normativa se esta refiriendo, ldgicamente, a to que aqui llamamosdelitos contra la hacienda en el ambito militar, y en todos esos preceptos se apre-cia que las figuras delictivas en ellos tipificadas son diferentes de to que se hade entender por malversacion de caudales pablicos, pues, de una parte y segunse ha dicho, no existe en su tipologia el concepto de uapropiaci6n» en sentidoestricto, y, de otra, no puede entenderse por uelementos» destinados a un serviciomilitar unas determinadas sumac dinerarias, maxime cuando estas sumas tienenuna relevancia de gran trascendencia cuantitativa .

Sexto . Ademas, esa interpretaci6n de que los hechos a enjuiciar han de en-tenderse incialmente contenidos en el articulo 394 del Codigo Penal Ordinario,tiene una base legal tan importante como es el articulo 14 de la Constitucionque proclama el principio de igualdad ante la Ley, principio que quedaria concul-cado si admitiesemos que e1 procesado-recurrente deberia ser juzgado por un deli-to contra la hacienda militar y no por un delito de malversacion de caudalesp~iblicos, ya que partiendo de la base de que el recurrente, a efectos personales,tiene la cualidad de funcionario publico con arreglo a to establecido en el articu-lo 119 del C6digo punitivo (aqui y a tales efectos es irrelevante la distinci6n quehacen de la Ley de la Funci6n Publica y la Ley de Incompatibilidades), seriaverdaderamente injusto, por «desigual», que en identicos supuestos de apropia-ci6n de caudales publicos, los funcionarios militares fueran castigados con unapena maxima de hasta dos anos, mientras que el resto del funcionariado podriaserlo con pena de doce anos y un dia cuando la cantidad sustraida exceda (comosucede en el presente caso) de dos millones y medio de pesetas (articulo 394.4) .

ARTICULOS 405 V 410 . PARRICIDIO . INFANTICIDIO . NATURALEZA .MOVIL

(STS de 9 de marzo de 1989. Pte. Sr. Barbero Santos)

Primero . El recurso se interpone por el Ministerio Fiscal y por dos motivos,ambos por infracci6n de Ley, al amparo del nirmero 1 .° del articulo 849 de laLey de Enjuiciamiento Criminal . El primero estima infringido, por aplicacion in-debida, el articulo 410 del C6digo Penal y, por la falta de aplicaci6n, el articu-lo 405 del mismo C6digo .

Los argumentos fundamentales del Ministerio Publico en favor de su tesisson : la escasa importancia que Dolores R . concede al hecho tener relaciones se-xuales con persona de distinto sexo fuera de matrimonio ; la ausencia de repercu-si6n de los primeros partos en su consideracion personal y social ; la decisivainfluencia que en la muerte de la criatura tuvo la negativa en su presunto padrea contraer matrimonio ; el truncando convencimiento de Dolores de sentirse reha-bilitada por el tiempo transcurrido desde el nacimiento de su segundo hijo nofue la causa unica ni la mas importante de la decision tomada con su madre,que no se concibe en una mujer que sigue la linea de conducta de Dolores, nicabe asimilarla al animo de ocultar la deshonra que solo se menciona en losconsiderandos de 1a Sentencia cuando ha de resolver el dilema parricidio o infan-ticidio, inclinandose por la soluci6n mas benigna .


El infanticidio no se encuentra regulado por el Legislador hispano en el capi-tulo del Codigo Penal dedicado al homicidio, sino integrando un capitulo autono-mo, el 11, dentro de los «delitos contra las personas)) . Se exterioriza asi que nose trata de un homicidio en el que concurre una circunstancia que le convierteen figura cualificada, como el asesinato, sino una figura especial, autonoma . Ca-racterizada no solo por la condicion de los sujetos activos, que to transformaen delito propio, tambien por la gran relevancia otorgada al m6vil que de meracircunstancia pasa a ser elemento integrante de la figura con efectos privilegiadosabsolutamente excepcionales en el ambito del propio Codigo .

Castigado el infanticidio durante siglos con modalidades particularmente crue-les de pena capital, se debe al siglo XVIII, a la ilustracidn, el comienzo de untratamiento menos severo . Conocido es el pensamiento del iniciador del DerechoPenal contemporaneo que aboga por imponer una pena benigna a la mujer sedu-cida que, en la situacion terrible -son sus palabras- de ser forzada a elegirentre la infamia perpetua para ella y su hijo o la muerte de un ser incapaz desentir la perdida de la vida, decidia matarlo.

En crisis hoy el concepto de deshonor vinculado a las relaciones sexuales fuerade matrimonio, el infanticidio ha desaparecido de numerosas legislaciones. Aunno de la espanola . El mbvil de evitar la deshonra que integra todavia la figuraprevista por el articulo 410 del Cbdigo Penal ha de interpretarse, en todo caso,conforme a la «realidad social)) de nuestro tiempo en armonia con to que estable-ce el articulo 3 .1 del Codigo Civil . Y de acuerdo con tat norma hermeneutica,mayor desconsideraci6n mcrece la madre que mata al hijo concebido fuera dematrimonio que a la que to mantiene con vida, to que ineludiblemente ha dereflejarse en la interpretacion de la figura, que no permite ninguna ampliacionmistificadora.

Si Dolores R . D . iba dando a luz, con una cadencia trienial, hijos concebidosfuera de matrimonio, la nacencia de un tercer hijo en un intervalo inferior alde los dos precedentes dificilmente podia causar su deshonra .

Es palmario, en todo caso, que la interpretacion historica, gramatical, finalis-ta y social del precepto en ningun caso permite equiparar «sentimiento de rehabi-litacion» que utiliza el Juzgador de Instancia, con umovil de ocultar la deshon-ra» . No se trata del haz y del enves del mismo concepto . La honra, uno delos bienes maximos del individuo durante centurias, se vinculaba en la mujerespecialmente a la abstenci6n de relaciones sexuales fuera de su matrimonio . Sudeshonra originaba consecuencias dramaticas, dificilmente soportables, para ellay para el hijo . Para la entera familia, incluso . Por fortuna hoy ya no es asi .salvo residualmente . Equiparar, por ende, movil de ocultar la deshonra con senti-miento de rehabilitacion seria contrario a una interpretacion del precepto confor-me a nuestra epoca . Y desprotegeria en exceso, sin fundamento razonable, elotro bien juridico que el infanticidio tutela : el recien nacido . Vida del neonatode valor superior hoy, sin duda, que el honor . Y, por descontado, que el «senti-miento de rehabilitacion» .

El que el sentimiento de rehabilitacion no pueda equipararse al movil de ocul-tar la deshonra y que, en consecuencia, haya de estimarse el primer motivo delrecurso interpuesto por el Ministerio Publico, considerando que el hecho probadoconstituye un delito de parricidio respecto de sus autoras, no significa que carezcade trascendencia .


En el ofactum» no s61o consta el sentimiento quebrantado de rehabilitaci6npor el nacimiento del tercer hijo, tambien el deseo y la esperanza, por partede Dolores y de su madre, de que la primera Ilegase al nacimiento del segundohijo . Es evidence que el parto del tercer hijo -fuera de matrimonio- no ocasio-n6 la deshonra de Dolores R., pero si aument6 en extremo su deshonra, conla consiguiente convulsion familiar -que ya habia fracasado en el empeno decolocar la segunda niiia entre sus familiares de Madrid- y su profundo desencan-to al descubrir que quien pensaba que iba a ser su marido no la odeseaba masque para acostarse con ella» y que creia que tenia relaciones tambien con otroshombres. Estimulos de cal entidad que determinaron a madre e hija a producirla muerte del recien nacido . Y que esta Sala valora como constitutivos de arreba-to con los efectos que despues se diran.

ARTICULOS 406.3 .° Y 420 . LESIONES AGRAVADAS POR INCENDIO .CARACTER MEDIAL DE ESTE

(STS de 28 de marzo de 1989. Pte. Sr. Ruiz Vadillo)

Primero. El motivo unico del recurso del Ministerio Fiscal se apoya procesal-mente en el articulo 849.1 LECr ., por inaplicacion del ultimo parrafo articulo 420,en relaci6n con la circunstancia 3 .a articulo 406 del C6digo Penal, en el delitode lesiones .

Como es bien sabido, esta circunstancia 3 .1 se refiere al use de artificios id6-neos para la producci6n de grandes estragos, con excepci6n del veneno, al menoscuando no es utilizado de forma masiva, artificios o medios que han de emplearseen la ejecuci6n y no en la preparaci6n o encubrimiento del delito .

Ello explica, acaso, la escasa aplicaci6n de esta circunstancia de agravaci6ndel incendio y la escasa literatura juridica existente, hasta el punto de que unsector de la doctrina cientifica censura la regulacion de esta circunstancia de agra-vaci6n m1mero 3, articulo 406 .3, en la que se incluye el incendio, llegandose adecir de ella que es paradigma de c6mo no debe legislarse al mezclar mediosde diversa naturaleza dentro de un denominador comun consistente en la utiliza-ci6n de formas especialmente peligrosas, Como esta concreta agravaci6n coincidecon la especifica del articulo 406 .3 del C6digo Penal, a ella son de aplicaci6nlas consideraciones que, en general se hace con respecto a )as genericas correspon-dientes y a los problemas juridico-penales que su conformacidn y naturaleza pre-sentan .

En todo caso resulta indiscutible que los medios descritos han de emplearsede manera puntual y precisa para que la realizaci6n del delito, como ya se haanticipado, es decir, el delito ha de ejecutarse por medio de la inundacion, elincendio, etc ., sin que el terror que cualquiera de estos estragos pueda produciren is victima, como la proximidad del fuego, sirva para la aplicaci6n de la agra-vante.

En el caso que nos ocupa el fuego no actu6 como medio para la realizaci6ndel delito de lesiones . El dnico hilo conductor entre el fuego y el delito de lesionesesta en el calentamiento de la barra con la que se agredi6 brutalmente a la victi-ma, pero ello, con independencia de las connotaciones que conlleva, que pueden


servir a la hora de individualizar la pena, no significa que el fuego fuera el mediode ejecucion porque esa misma acci6n pudo llevarse a cabo en un horno de lacasa, por ejemplo, y a nadie se le huibera ocurrido incluir esta circunstancia deagravaci6n de delito de lesiones .

Que no to es, es decir, que este supuesto no es incluible en la agravante intere-sada por el Ministerio Fiscal, to demuestra la misma redacci6n de la circunstanciaen el texto legal, cuando, tras hacer una enumeraci6n de los medios mas ordina-rios, si puede utilizarse esta expresi6n, apela a la via analogica o abre el caminode otras circunstancias de analoga significaci6n refiriendose al use de otro artifi-cio oocasionando grandes estragos» .

El plantar fuego con peri6dicos y ropa en la puerta de la habitaci6n y calentaren 6l la barra utilizada para la agresi6n demuestra, sin genero de dudas, el carac-ter y la personalidad del sujeto, pero no la existencia de la agravante, comoya queda dicho que al concurrir con las lesiones o con la muerte dan lugar aun subtipo o figura agravada cualificada . Aplicarla supondria hacer una interpre-taci6n correctora del precepto, en contra del reo, prohibida por los principiosque gobiernan el derecho penal, traicionandose asi la teologia del precepto y sumisma literalidad .

Ello es independiente del terra de las restantes calificaciones que pudieronhacerse y no se hicieron en relaci6n con el hecho de autos, y a ello se hardreferencia en seguida al tratar de la impugnaci6n de la acusaci6n particular, queesta Sala no puede considerar, porque rigiendo el principio acusatorio que a par-tir de la promulgaci6n de nuestra Constitucidn Espanola hay que darle una nuevay mas profunda significaci6n, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitu-cional y de esta Sala, no es posible ni introducir en la casacidn elementos nodebatidos en la istancia ni corregir las calificaciones existentes, si las impugnacio-nes, en funci6n de los cauces utilizados, no han planteado los correspondientesproblemas.

ARTICULO 406.5 .° ASESINATO CON ENSANAMIENTO . DOCTRINAGENERAL

(STS de 17 de marzo de 1989. Pte. Sr. Moner Munoz)

Segundo. Con sede procesal en el articulo 849 LECr., se denuncia infraccidndel articulo 406.5 por aplicaci6n indebida, y el articulo 407, ambos del C6digoPenal, por inaplicaci6n, al estimar el recurrente que no concurri6 la circunstanciaagravatoria de ensanamiento, porque respecto al elemento que llama material,dun cuando existieron multiples lesiones, ello no basta, sino que es preciso quela victima estuviese viva cuando se le causaron las aludidas lesiones, y referenteal animo del agente de causar un plus de sufrimiento a la victima, no se haacreditado tal intenci6n .

Entablado este motivo, por el articulo 849 .1 LECr., es obivo que el afactum»debe permanecer inalterable, al no haber sido atacado en forma, donde se expresaque algunas de las heridas fueron inferidas con animo de matar, y otras, conintencion de hacer sufrir a la victima, y ello, en principio, significa la presenciade la circunstancia 5 .a, articulo 406, del C6digo Penal .


La «ratio essendi» de la misma, dice la STS de 26 de septiembre de 1988de esta Sala, radica en la perversidad del sujeto activo, o en su indole malvada,pues el sujeto activo encuentra singular goce en prolongar deliberada e inhumana-mente los sufrimientos del ofendido, martirizandole, atormentandole innecesaria-mente antes de matarle, no es una demostracion del animo de la colera que domi-naba al agente, en el momento de la ejecuci6n del delito, porque el ensadamientoha de ser necesariamente frio y reflexivo, no encontrandose en la c6lera que hiereo golpea ciegamente y sin cesar .

Dicha circunstancia -Cfr. SSTS de 20 de febrero de 1986, 30 de octubrede 1987, y aludida de 26 de septiembre de 1988-, tiene un marcado caractersubjetivo, gracias a entranar un oplus» de culpabilidad, ya que estando previstapara casos en que se patentiza to superfluo de determinadas agresiones descarga-das sobre la victima, en relacidn con el prop6sito que inspira la realizaci6n dela infracci6n delictiva, revelando una mayor perversidad en el agente, provocandouna mas acentuada repulsa, ante los copiosos males inflingidos, en quienes cono-cen el innecesario lujo de males desplegados en la comisi6n, todo to cual noimpide descubrir en la misma una dimensi6n objetiva o aumento de la antijurici-didad, por una mayor causacion del dano e intensificaci6n de los riesgos .

Por otra parte, esta agravante es compatible con la eximente incompleta deenajenaci6n mental o trastorno mental transitorio, conforme a reiterada doctrinade esta Sala -Cfr . SSTS de 27 de septiembre de 1983, 28 de mayo de 1984y 20 de febrero de 1986- que establece una diferenciacion entre las circunstan-cias subjetivas que afectan a la psiquis del agente, y las objetivas, que convergenen la materialidad del acto cometido, admitiendo que unas y otras pueden con-fluir sin repelerse .

La doctrina de esta Sala, por todas la STS de 26 de septiembre de 1988,que cita abundante Jurisprudencia, tiene declarado, ademas, que la aplicacionde esta circunstancia no depende de la diversidad de heridas, golpes, o malostratos, ni la diversidad de medios empleados para la ejecucion, sino que to querealmente caracteriza el ensanamiento es el deleite morboso que se obtiene pro-longando los sufrimientos de la victima, complaciendose en martirizarla y ator-mentarla, innecesariamente, en el camino de la muerte que ha de llegar .

Tercero . En el caso enjuiciado el Tribunal de instancia calific6 los hechoscomo constitutivos de un delito de asesinato, tipificado por la circunstancia 5 .a,ensaiiamiento .

Los argumentos que utiliza el recurrence, en el segundo motivo de su recurso,no son convincentes . Las multiples heridas ocasionadas con arma blanca a lavictima, infieren, como prueba indirecta el animo de causar un mayor sufrimientoa aquella, por la innecesariedad de la casi totalidad de las que le produjo, puesla muerte se derivaria de cualquiera de las 12 cuchilladas que interesaron el cora-z6n . Ahora bien, ello no quiere decir que las restantes se asestaron cuando laofendida ya estaba muerta, al contrario, en el informe pericial, obrante en lacausa folio 107 apartado VII, dinamica del crimen, se concreta que la agresi6nse inici6 en principio al ojo izquierdo, luego al cuello, y posteriormente en elt6rax . Las heridas del corazion no implican que la muerte fuese instantanea, sinoque esta puede producirse en un lapsus mayor o menor de tiempo . No constaque codas las mortales to fueran sin soluci6n de continuidad . El que una heridasea mortal no quiere decir que el bbito sea fulgurante, sino que puede mediar


un espacio de tiempo, en el cual, innecesariamente se aumenta el dolor de lavictima complaciendose en prolongar su agonia, puesto que la muerte ya devieneinevitablemente.

El que la mayor parte de la doctrina cientifica niegue la posiblidad de aplicarel ensanamiento, en los supuestos de crimenes sadicos, puesto que al sujeto activono le complace el sufrimiento ajeno, sino en tanto en cuanto ello le facilita unplacer o goce propio, como ya dijo la STS de 26 de septiembre de 1988 de estaSala, es altamente cuestionable . Precisamente, el sindrome de sadismo, si aumen-ta el sufrimiento de su victima, deliberadamente, aunque sea para conseguir unplacer propio, es includable que ello entrana ensanamiento, porque aumenta, asabiendas ; el dolor de la ofendida, aunque conjuntamente ello to verifique paraobtener un goce .

La pareja no consinti6 en ningun momento, y buena prueba de ello son loscortes en la mano, para protegerse de la agresi6n del ojo, asi como las del ante-brazo izquierdo, y las punaladas en el hombro izquierdo, to son por interposici6npara limitar las dirigidas al coraz6n .

No puede haber tampoco incompatibilidad entre la eximente incompleta detrastorno mental transitorio, que disminuye, la imputabilidad del sujeto activo,sin anularla totalmente, y por canto, el resto de imputabilidad no afectado esplenamente compatible con cualquier delito o circunstancia subjetiva que tipifiqueespecialmente aquel .

ARTICULO 410 . INFANTICIDIO . COMISION POR OMISION . DOLO

(STS de 28 de marzo de 1989. Pte . Sr. Puerta Luis)

Segundo . El segundo de los motivos, deducido por el cauce del numero 1 .°del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracci6n delarticulo 1 .° del C6digo Penal, por afirmarse que en la conducta de la recurrenceono anid6 dolo» alguno .

El articulo 1 .° del C6digo Penal establece que «no hay pena sin dolo o cut-pa)) . Ello supone un reforzamiento del principio de culpabilidad en el ambitopenal de nuestro ordenamiento juridico, con la consiguiente postergaci6n de laresponsabilidad por el resultado, que el texto anterior a la reforma operada porla LO 8/1983 propiciada .

El articulo 410 del C6digo Penal castiga, como culpable de un delito de infan-ticidio, a la madre que, para ocultar su deshonra, matare al hijo recien nacido .La doctrina al igual que la jurisprudencia admiten que la conducta de la madrepuede revestir tanto la modalidad activa (matar) como la omisiva encaminadaal mismo resultado (dejar morir), habida cuenta, respecto esta ultima, de la posi-ci6n de garante que a la madre corresponde respecto del hijo recien nacido, comoconsecuencia de los deberes legalmente impuestos a los padres (vid . articulos 110,111, 142, 143 y concordantes del C6digo Civil) .

En el presente caso, es evidente que la hoy recurrence -tal como se desprendedel relato hist6rico de la sentencia recurrida- actu6 consciente y voluntariamen-te . Milagros Garrido, al quedar embarazada, a consecuencia de las relacionessexuales mantenidas con su novio, tuvo una idea fija determinante de coda su


conducta posterior : ocultar a todo trance su embarazo y las consecuencias delmismo . Y ello -como demostraron luego los hechos-, hasta sus dltimas consen-cias . Asi se explica que cuando, a finales del mes de marzo de 1983, despuesde haber estado una temporada sirviendo en Valencia, se presento en la casade sus tins, residentes en Felanitx, con el prop6sito manifestado de buscar traba-jo . Pese a las repetidas preguntas que le hicieran acerca de su posible embarazoella to negd rotundamente a su tia y a su prima, achacando su gordura al regimenalimenticio que habia seguido ultimamente . Asi, igualmente, dias despues, cuandole llego el momento del parto ni avis6 a la familia ni pidib ayuda alguna -peseal desconocimiento que tenia de to que habia de hacer en tal circunstancia-y, tras del alumbramiento, pese a preguntarle su tia acerca del motivo de «suextrema palidez y de la gran cantidad de sangre que habia en el retrete» le dijoque «1e habia venido la regla» . A1 prop6sito de ocultar el hecho respondi6, sinduda, el hecho de que no pidiera ayuda a su familia cuando vio que se produciael parto, ni despues del mismo, dejando abandonada a la criatura recien nacida-que, como se dice en el «factum», «respiro y lloro al nacer»-, tras cortarel cordon umbilical, sin ligarlo luego, terminando por meter el cuerpo del ninorecien nacido en una bolsa que coloco debajo de un barril de madera . Solamentesobre la 17,30 horas de aquel dia (el parto se habia producido sobre las 14 horasdel dia 6 de abril de 1983), ante el acoso de preguntas que le hicieron su tiay su prima, confess to sucedido osin detalles», y, finalmente, prefirio que sediera cuenta del hecho a la Guardia Civil, antes de tener que salir en aquellasituacion de to casa de su tia, que la puso en tal dilema .

El Tribunal sentenciador afirma que la causa de la muerte del nino reciennacido fue multiple: falta de ligadura del cordon umbilical frio ambiental y laspequenas lesiones de caracteristicas vitales ; pero que la causa verdaderamente esen-cial de su muerte fue (la omision de los debidos cuidados» .

Es indudable que la hoy recurrente omitid toda posible conducta encaminadaa salvar la vida del hijo que habia coneebido : no acudib a medico alguno trasquedar embarazada, ni se informs por ningun medio a su alcance de to quedebia hacer para que el embarzo llegase a buen termino, ni pidio ayuda algunaa su tia ni a su prima, pese a que se encontraban en casa al llegarle el momentodel parto y a que la procesada no podia ignorar que ambas sospechaban funda-mentalmente que se hallaba embarzada -por las insistentes preguntas que lehacian- . La tinica idea de la hoy recurrente no fue otra que la de ocultar atodo trance, primeramente su embarazo, luego el parto, y finalmente el nacimien-to del hijo . No cabe negar, en consecuencia que Milagros Garrido actu6 dolosa-mente : ha sabido y querido to que hacia, y no podia ignorar su deber, comomadre, de velar por la vida de su hijo, indefenso, recien nacido, ni el riesgocierto de muerte que su conducta suponia para ei . El motivo, en suma, debeser desestimado .

ARTICULOS 457 Y 458 . INJURIAS. DOCTRINA GENERAL

(STS de 14 de abril de 1989. Pte. Sr. Puerta Luis)

Sexto . Los motivos 4 .° y 5 .°, deducidos ambos al amparo del numero l .°del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian infraccidn legal,


por infraccidn de los articulos 456 (457) y 458 del C6digo Penal, destacando quelos procesados-recurrentes han sido condenados por unas oinjurias verbales», des-critas como «manifestaciones peyorativas», que luego no se han concretado, peroen las que no cabe apreciar, en ningun caso la concurrencia del esencial elementosubjetivo del injusto : el animo de injuriar . A tal fin, la parte recurrente ponede manifiesto el conjunto de circunstancias concurrentes en el presente caso, des-tacando el marco de las conversaciones, su finalidad, el tiempo y el lugar dondelas mismas tuvieron lugar y haciendo especial mencidn de la sentencia dictadapor la Sala 6 .' del Tribunal Supremo, en el recurso de casacibn seguido antela misma en la causa por despido, tramitada a instancia del procesado AntonioBelando, en la que expresamente se dice : « . . .las manifestaciones del trabajadorestan hechas, tinica y exclusivamente, a miembros rectores de la empresa, y serefieren a un superior suyo . Enumeran determinados hechos que tiene relaci6ntan solo con sus actividades profesionales . Es, sin duda, una omisi6n censurableque el demandante no contrastara suficientemente la certeza de cuanto dijo ; pero,por si misma, tal falta de diligencia, no puede calificarse de grave y culpable,en cuanto no se aprecia animo de injuriar o agraviar a la persona implicadaen sus expresiones . Estas parecen inspiradas, mas bien en un deseo de que pudie-ran corregirse unas actuaciones que el actor -con error segun las averiguacionesposteriores- consideraba desacertadas o no idoneas para la buena marcha delnegocio», (Vid . copia unida al rollo de la Audiencia .)

La jurisprudencia de esta Sala recuerda que para que exista el delito de inju-rias se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales : uno objetivo,constituido por actos o expresiones que tengan la suficiente potencia ofensivapara agraviar la honra y credito de la persona a que se dirijan, y otro, de caractersubjetivo, integrado por la intencidn dolosa espectfica de causar con ellas un ata-que a la dignidad ajena, conocido como «animus iniuriandi» (Vid ., oad exem-plum», la sentencia de 5 de febrero de 1988) .

Los propbsitos o intenciones de las personas, por afectar a su esfera masintima son directamente preceptibles por los demas y unicamente pueden ser infe-ridos a partir de las manifestaciones externas de su conducta, debidamente acredi-tadas (Vid . articulo 1253 del C6digo Civil) . A este respecto, la jurisprudenciaha destacado reiteradamente e1 caracter eminentemente circunstancial del delitode injurias ; de tal modo que, en cada caso, deben valorarse tanto las accioneso expresiones, como las personas intervinientes, la ocasidn y demas circunstanciasconcurrentes .

El animo de injuriar se presume «iurius tantum» cuando se trate de expresio-nes verbales o escritas, si [as frases significan gramaticalmente descredito o me-nosprecio (Vid . sentencias de 29 de septiembre de 1943, 6 de octubre de 1967,13 de marzo de 1970 y de 24 de febrero de 1976, entre otras), sin que ello puedallegar, sin embargo, en ning6n caso, al reconocimiento del udolus in re ipsa»(Vid . sentencia de 7 de noviembre de 1972) ; por to que sera necesario estudiar,en cada caso, ]as circunstancias concurrentes (Vid . sentencias de 19 de febrerode 1948, 15 de junio de 1960, 25 de abril de 1975 y 15 de julio de 1988, entreotras), por cuanto, segun la propia jurisprudencia, la presencia de un 6nimo di-verso al de injuriar excluye la existencia del <<animus iniuriandi» (Vid . sentenciasde 14 de marzo y 15 de julio de 1988, <<ad exemplum») .

En el presente caso, es preciso reconocer que ]as imputaciones hechas por


los procesados -hoy recurrentes- al querellante, objetivamente consideradas,son de las que comportan deshonra y menosprecio para la persona a la que afec-tan . Mas, dicho esto, es preciso reconocer tambien que ello no basta para quepueda apreciarse la existencia del delito de injurias : es necesario, para ello, versi concurre, ademas, el elemento subjetivo del injusto, el oanimus iniuriandi»,que se infiere de la preposicibn cen» que utiliza el legislador para definir dichodelito (Vid . articulo 457 del Codigo Penal), consistente en el propbsito de deshon-rar, desacreditar o menospreciar al sujeto pasivo (Vid . (<ad exemplum)), la senten-cia de 14 de marzo de 1988) .

Llegados a este punto, y tras destacar que los juicios de valor del Tribunal«a quo)) son susceptibles de revision por esta Sala en el tramite de casacion,cuando se recurre por la via del ni1mero 1 .° del articulo 849 de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal (Vid . sentencia de 4 de octubre de 1988), es oportuno destacarque, en el presente caso, del estudio de la sentencia recurrida se desprende tosiguiente :

1) En el relato de hechos probados de la misma se dice : o . . .sin que pueaprecisarse si fue por una soterrada malquerencia derivada de celos profesionales,o la creencia honesta de las razones suficientemente probadas . . .», y se reconoceque los procesados fueron requeridos por don Angel Diaz y don Roberto Reypara consignar por escrito las manifestaciones hechas en torno a la persona dedon Francisco Frutos .

2) En el primero de los razonamientos juridicos de la propia sentencia, seviene a destacar especialmente el contenido objetivamente deshonroso para el que-rellante de las manifestaciones de los procesados, cuyo animo injurioso estimaque se manifiesta de modo evidente «en el mismo contenido de las expresionesvertidas, en la forma de su manifestacion y en las razones que provocaron sudicho» .

Ello no obstante, del examen de los autores llevado a cabo al analizar elposible fundamento de is denunciada violacidn del derecho fundamental a la pre-sunci6n de inocencia, importa destacar que la entrevista mantenida en Albacetepor los procesados -hoy recurrentes- con los directivos de GRUDISA -sociedadcon participacion mayoritaria en la empresa uFrancisco Frutos, S . A.»-, to fuea requerimiento e invitaci6n de dichos directivos, con la finalidad de que les in-formasen acerca de la conducta observada por el querellante -don FranciscoFrutos Jover-, a la sazdn Gerente de (<Francisco Frutos, S . A.», desarrollandoselas conversaciones dentro del ambito de los intereses de esta empresa, de la queformaban parte los procesados y, plasmandose por escrito los informer facilitadospor estos ultimos a requerimiento de los directivos informados, asesorados porel Letrado don Claudio Aldaz (luego Letrado del querellante), por afirmar esteque ello era necesario para poder actuar, en su caso contra el sefor Frutos Jover ;siendo dicho Letrado quien redactb el borrador de tales escritos, con la presenciade uno solo de los procesados (Antonio) ; habiendo manifestado estos, en todomomento, que solamente pretendian informar a GRUDISA sobre la conducta delsenor Frutos, como gerente de la empresa, con el proposito de que pudiera ende-rezarse la marcha de la misma, dado su personal interes, por trabajar en ella,siendo los propios informados quienes pusieron en conocimiento del querellanteel contenido de los referidos informes, tras efectuar -segan dijeron- una infruc-tuosa comprobacion sobre la veracidad de los hechos imputados, llevada a cabo


en un brevisimo lapso de tiempo, sin que conste que se consultasen directamente]as fuentes de infomacion dadas por los propios informantes, los cuales, final-mente, fueron amenazados por el querellante con objeto de que firmasen el despi-do voluntario . Por ultimo, no deja de tener una particular significacion el hechode que el querellante, senor Frutos Jover, que no se ha personado en este recurso,haya sido despedido tambien de la empresa .

Esta Sala, tras constatar la falta de coherencia interna de la sentencia recurri-da, que en el «factum» dice que no puede precisarse el proposito de los procesa-dos (soterrada malquerencia o creencia honesta), y luego en el uiudicium» -enel primero de sus razonamientos juridicos- afirma que el animo de injuriar esevidente, por el «contenido de las expresiones», ula forma de su manifestacion»y «las razones que provocaron su dicho», estima oportuno destacar to siguiente :

a) Que el contenido de las expresiones e imputaciones hechas por los proce-sados no pueden valorarse de modo absoluto, como ya se ha puesto de relieve,por cuanto siempre que se trate de informes rendidos a los superiores o personaslegitimamente interesadas en la informacion -como sucede en e1 presence caso-,to decisivo es la fundada creencia de su veracidad por parte de los informadores,ex ante)) ; siendo de destacar, ademas, que, en el presence caso, no se ha acredi-

tado tampoco de modo cumplido la realidad y el rigor de las comprobacioneshechas por los directivos de GRUDISA .

b) Que la forma en que tuvieron lugar las manifestations hechas por losprocesados a los directivos de GRUDISA fue realmente confidencial ; pues acudie-ron a una reunjon celebrada en Albacete, a requerimiento de dichos dircctivos,habiendose hecho constar por escrito sus informaciones, a requerimiento tambiende los mismos, con caracter previo a coda posible comprobacion de su veracidadpor parte de los informados . Por ultimo fueron los propios directivos de GRUDI-SA quienes dieron cuenta de la information al propio interesado .

c) Que, en definitiva, debe estimarse acreditado que los procesados -hoyrecurrentes- actuaron guiados por el deseo de informar a los socios mayoritariosde su empresa acerca del comportamiento del gerente de la misma, ante las difi-cultades por las que atravesaba, . con el proposito -en ultimo termino- de quequienes podian hacerlo tomasen las medidas que juzgasen oportunas para mejorarla marcha de la empresa . Este uanimus informandi», es suficiente para desvir-tuar, en el presente caso, la presunci6n del <<animus iniuriandi» derivada del con-tenido objetivo de la information debatida .

Por consiguiente, procede estimar los motivos analizados, y, sin necesidad deexaminar el posible fundamento del que aun resta por analizar, casar y anularla sentencia recurrida (Vid . articuto 901, parrafo 1 .°, de la Ley de EnjuiciamientoCriminal) .

ARTICULOS 500 V 3 . ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS.DISPONIBILIDAD DE PARTE DEL BOTIN . CONSUMACION TOTAL

(STS de 17 de enero de 1989. Pte . Sr. Solo Nieto)

Cuarto . Segun se hace constar en el ufactum» de la sentencia el procesado,tras penetrar por una ventana en el domicilio que se indica, se apoder6 de efectos

836 Anuario de Derecho Penaly Ciencias Penales

y dinero por un total de 210.000 pesetas y como fue sorprendido por el propieta-rio cuando se encontraba en el interior del inmueble, al salir huyendo <<perdi6parte de to sustraido por valor de 190.0000 pesetas y asimismo su DNI» . Exami-nada la causa por el Tribunal, haciendo use de las facultades conferidas porel articulo 899 de la Ley Procesal, se comprueba que, tras la recuperaci6n porel perjudicado de la caja de caudales y joyas y monedas que contenia, acus6la falta y no recuperaci6n de un reloj de senora, 3 .500 pesetas, ochocientos escu-dos portugueses, tres juegos de gemelos para camisas y una pequena colecci6nde anillos, cuyos efectos valoraba en veinte mil quinjentas pesetas. La sentenciaimpugnada califica correctamente los hechos como integrantes de un delito consu-mado de robo comprendido en los articulos 500, 504.1 .', 505 y 506.2 .1 del Cddi-go Penal; si bien es cierto que el procesado, en razon a la persecuci6n de quefue objeto inmediatamente despues de cometido el atentado a la propiedod, noIleg6 a tener la plena disponibilidad de los efectos arrojados o perdidos en suhuida, si logr6 aquella en su plenitud respecto a los objetos antes mencionadosque no retornaron a la posesi6n de su dueno, transcurriendo algunos meses desdela comisi6n del robo hasta la detenci6n del inculpado. Es comun el sentir juris-prudencial de que cuando al sujeto se le ocupan parte de los objetos sustraidos,o abandona algunos de ellos, al ser sorprendido sin haber podido disponer delos mismos en raz6n a la persecucion de que haya sido objeto, no debe apreciarseun delito de robo o hurto consumado respecto de los de los objetos de que pudodisponer y otro frustrado de los que no tuvo la disponibilidad, sino que la consu-maci6n se extiende a la totalidad de Ins bienes sustraidos ; asi, sentencias de 9de marzo de 1955 y 22 de noviembre de 1985, entre otras. Al igual que sucedecuando, en su puesto de coautoria, el acto consumativo s61o concurre en algunode los intervinientes, teniendo virtud comunicativa y trascendente respecto de losrestantes, conllevando la plena realizaci6n del plan criminal trazado, pese a quealguno de los participes vea fallidos sus prop6sitos de apropiacion y disponibili-dad de determinados efectos; criterio reiterado en sentencias de 20 de febreroy 15 de diciembre de 1982, 30 de abril y 13 de junio de 1985, 17 de mayo y3 de julio de 1987 . El motivo ha de ser, pues, desestimado.

ARTICULOS 500 V 516 BIS . ROBO Y UTILIZACION DE VEHICULODE MOTOR. PROGRESION DELICTIVA. DELITO UNICO.

(STS de 20 de enero de 1989. Pte. Sr. Moner Munoz)

Primero . El unico motivo del recurso, con sede procesal en el m1mero 1 .°del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamientode forma, por consignarse en los hechos probados de la sentencia impugada,conceptos que por su caracter juridico, implican la predeterminaci6n del fallo,reputando como tal, la frase inserta en aquellos, «con el que se fue para usarlotemporalmente» .

El motivo, es totalmente improsperable .El vocablo ausar», es un termino de lenguaje comnn, careciendo por completo

de caracter juridico, no forma parte del tipo descrito en el articulo 516 bis delC6digo Penal, y por tanto, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial


-Cfr. sentencias 29 de abril y 16 de mayo de 1988- que ha declarado quelos conceptos juridicos a que se refiere la Ley, ha de ser expresiones tecnicasjuridicas de caracter sustantivo, que constituyan la esencia del ni1cleo de la infrac-ci6n delictiva, sin que el precepto aludido de la Ley Procesal, prohiba la descrip-ci6n de conductas utilizando expresiones comunes que scan la base de la califica-cion juridica del delito .

Por tanto, el motivo, debe rechazarse .Segundo . El motivo, sin embargo, no invoca la compatibilidad entre el delito

de robo con intimidaci6n en las persona, y el de utilizaci6n ilegitima de vehiculode motor, en cuyo tema, la jurisprudencia de esta Sala, ha evolucionado desdesu apreciaci6n a considerar en tal supuesto, la existencia de un concurso realdelictual -SSTC de 3 de octubre de 1985 y 13 de octubre de 1986-, hasta llegaren la STC de 29 de septiembre de 1987 a reputar la concurrencia de un concursoideal ; posteriormente, en SSTC de 31 de mayo y 4 de julio de 1988, ha resueltoestimar que la utilizaci6n de vehiculo de motor en un fen6meno de progresiondelictiva, debe quedar absorbida en el delito de robo de mayor rango punitivo,sin ignorar que ambos delitos son distintos -privaci6n del oius utendi» en elprimero, y usurpaci6n de la totalidad de las facultades dominicales en el segundo-,pero ambos inscritos en el ambito de los delitos patrimoniales de apropiaci6n,con la ventaja de evitarse la consecuencia indeseable de subsumir en el robo laapropiacidn del automdvil, y no la mera utilizacibn temporal .

Es por ello, que la Sala no puede reputar adecuada la pena impuesta al proce-sado por el delito de utilizacion ilegitima de vehiculo de motor, que deberia que-dar absorbida por el de robo con el que tambien se le sanciona, y al no tenermedio habil, dados los estrechos limites del recurso de casacion, para subsanarla incorrecci6n que supone la condena por la infracci6n de use de vehiculo, debeacudir al Gobierno, con la oportuna exposici6n, por resultar la pena notablemen-te excesiva, a fin proponer el indulto total de la pena correspondiente a dicho delito .

Arresto sustitutorio y sanciones alternativas(A propbsito de la STC de 18 de febrero de 1988)

HORACIO ROLDAN BARBEROProfesor Titular de Derecho Penal Universidad de Cordoba

Con la reciente STC de 18 febrero de 1988 se ha reavivado enel Derecho espanol el interes por e1 problema del arresto sustitutoriopor impago de multa (1) . Promovida cuestion de inconstitucionalidadpor el JI num . 9 de Madrid, el TC, en su fallo, ha venido a sentarla adecuacidn del articulo 91 CP, norma reguladora del arresto susti-tutorio o, por mejor decir, de la responsabilidad personal subsidiaria,con los principios constitucionales .

De la rica fundamentacion del fallo, creo podrian entresacarse tresideas basicas: 1 . El articulo 91 CP no conculca los derechos a la igual-dad (articulo 14 CE) y a la libertad personal (articulo 17 CE) -principales derechos traidos a colacidn-, pues la responsabilidad sub-sidiaria por impago de la multa tiene como finalidad primaria salva-guardar el principio de la inderogabilidad de la pena ; 2. Los citadosderechos constitucionales -especialmente el de igualdad- tampocose ven menoscabados orodeada como esta la norma (la del articulo 91CP) del conjunto de paliativos y suavizaciones (subrayados mios) conque nuestro legislador penal la adorna y dado el conjunto de varian-tes dejados a la decision del Tribunal con el fin de adecuar sus conse-cuencias a ]as caracteristicas de cada caso»; 3. No obstante to cual,y en tanto que el articulo 91 CP habla genericamente de responsabili-dad personal subsidiaria, el TC concluye recomendando, frente a lainconcusa practica judicial de identificar dicha responsabilidad conuna pena de arresto, la eleccion de «f6rmulas de restriccion de lalibertad que encajen mejor en el sentido general del precepto y con

(1) Sobre dicha sentencia, cfr . F . BUENo AROs, aLa constitucionalidad del arres-to sustitutorio por impago de una pena de multa», Poder Judicial 1988, nfim . 9, pp .63 y ss . ; L . RooeiGUE2 RAMOS, uqPrision por penosas deudas al Estado?r», La Ley1988-3, pp . 917 y ss .


una interpretacion del mismo favorecedora de las menores restriccio-nes de la libertad individual, to que sucede, muy en particular, conel arresto domiciliario (subrayado mio)>> .

Con la primera idea se alude a un principio general del ordena-miento punitivo -e1 de inderogabilidad de la sancion-, por cuyadefensa se hace justificable el instituto de la conversion; con la segun-da, se repara en la estructura legal de la pena pecuniaria, la cual,a juicio del TC, responde a criterios to suficientemente satisfactorioscomo para evitar el reproche de medida desproporcionada respectoa la responsabilidad subsidiaria ; con la tercera, por ultimo, se aconse-ja, pese a todo, una mejor adpatacidn de la medida sustitutiva a loscontenidos constitucionales . En resumen, la STC de 18 de febrerode 1988 Ilega al siguiente resultado: la responsabilidad subsidiaria/arres-to sustitutorio por falta de pago de la multa es conforme al ordenconstitucional, pero se corresponderia mejor al mismo si revistiera,por ejemplo, la forma de .un arresto en el propio domicilio del penado.

Con esta resolucidn, el ordenarniento punitivo queda a salvo, demomento, de la progresiva tendencia, advertida durante el presentesiglo, de sustraer otras responsabilidades pecuniarias, publicas o pri-vadas, a cualquier medida carcelaria . Los hitos mas importantes deesa tendencia pueden concretarse en los siguientes :

a) En primer lugar, con la supresion, en el CP 1932, de la pri-sion subsidiaria por impago de las responsabilidades civiles derivadasdel delito . La Exposicidn de Motivos de dicho C6digo justific6 susupresion en la necesaria parificacibn entre aquellas responsabilidadesciviles y las propias del Derecho privado, en relaci6n a las cualesno existia, ya desde comienzos del siglo XIX, la prisibn por deudas (2).

b) El segundo lugar, con la prohibicion constitucional (articu-lo 25 .3 CE) de que ]as multas administrativas puedan transformarseen sanciones de privacion de libertad . El pronunciamiento constitu-cional era particularmente preciso en este ambito para poner cotoal desvario administrativista de usurpar espacios confiados en un Es-tado de Derecho a un organo menos sospechoso de parcialidad comoel judicial (3).

c) Por ultimo, tambien el arresto carcelario del quebrado (no asiel domiciliario), figura renuente al abandono del Derecho procesalcivil, ha sido declarado como no conforme a la CE por la STC de

(2) Sobre la evolucion de la prision por deudas civiles, vid. M. GARRETA SOLE,El arresto del quebrado, Barcelona, 1979, pp . 51 y ss .

(3) Sobre la dimension del poder sancionador de la administraci6n en la epocapreconstitucional, vid . J. R. PARADA VAZQUEZ, (<Ei poder sancionador de la adminis-traci6n y la crisis del sistema judicial penal)), RAP 1972, nnm. 67, pp . 41 y ss . ; L.MARTIN RETOR'r1LLO, «Multas administrativas», RAP 1976, nium . 79, pp . 1 y ss . ; J.Boix REIc uAlgunos aspectos de la responsabilidad penal subsidiaria» , CPC 3 (1977),pp . 44 y ss .


19 de diciembre de 1985, por su desproporcionalidad al mero hechode la falta de medios para prestar fianza .

Las responsabilidades pecuniarias estrictamente penales (las mul-tas y las fianzas en los casos autorizados por los artfculos 503 y 504LECrim.) son, pues, las unicas prestaciones economicas en el derechovigente cuya falta de pago puede generar una medida carcelaria . De-jando a un lado las fianzas, asunto que, pese a todo, se entrevera-como mas adelante se apreciara- con las multas penales, es a estasa ]as que debe prestarse especial atencion en este trabajo. Como que-da dicho, la comentada sentencia del TC respalda -aunque intentapaliar su desmesura con la recomendacion del arresto domiciliario-el instituto de la conversion de la multa en una pens de prision.

Siguiendo el orden de ideas entresacadas del fallo constitucional,la presente investigacion pretende reestudiar el tema de la conformi-dad del arresto sustitutorio a la normativa constitucional . Para ello,junto a los argumentos tebricos y las razones de politica criminal quedinamizan la estrategia de las sanciones alternativas, se han tomadoen cuenta los resultados arrojados de una muestra de 112 ejecutoriasde juzgados de instruccion en que ha recaido la pena de multa (4).De esta forma se ha intentado tener una prueba sobre la conformidado desviacion entre norma primaria (precepto legal) y norma secunda-ria (aplicacidn judicial del precepto). A las facilidades que me ha brin-dado Marcos Antonio Blanco Leira, juez de instrucci6n de la audien-cia de C6rdoba, debo, en definitiva, la realizaci6n de la muestra.

I . EL PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD DE LA PENA

1 . Cuestion previa : la individualizacion penal como posible defensade la inderogabilidad

Antes de entrar propiamente en la significacibn del principio dela inderogabilidad de la pena, conviene hacer una precision sobre otroprincipio juridico, el de la individualizacion penal, para adverar el

(4) Los datos fundamentales de la muestra, de los que se ira haciendo use a tolargo de las argumentaciones de este trabajo, son los siguientes :-Pago en el acto del requerimiento o a los 10 dias : 42 (37,50 por 100) .- Pago deducido de la fianza : 8 (7,14 por 100) .- Pago a plazos : 23 (20,50 por 100) .- Otros incidentes de demora del pago (inclusion de la multa en la tasacion de

costas, pago tras dos o mas requerimientos ; una vez acordado el arresto sustitutorio):7 (6,25 por 100) .- Abono de la prisi6n preventiva al arresto sustitutorio : 6 (5,35 por 100) .- Suspension condicional del arresto sustitutorio : 13 (11,60) por 100.- Arresto sustitutorio : 14 (12,50 por 100) .Las variaciones por exceso se deben a algunos supuestos de participacidn en que

la soluci6n seguida para los diversos condenados fue divergente .


grado de incidencia de este en aquel. En uno de sus fundamentosjuridicos, la STC de 18 de febrero de 1988 alude, en efecto, a uncierto rozamiento de ambos principios . Es este, pues, el momentode confrontar esa relacibn, tanto en el orden general como en el mar-co del Derecho positivo espanol.

La individualizacion judicial de la pena responde -como essabido- a una delegacion que hace la ley al juez, para que este,dentro de unas determinadas lineas de actuacidn, fije la concreta san-ci6n que debe corresponder a cada caso . En to que respecta a lamulta, el principio de la individualizaci6n se ha significado sobre dosaspectos principalmente : a) En orden a la ponderacion de las condi-ciones econbmicas del condenado en la determinacion de la cuantiade la multa -formula esta aceptada en la generalidad de los ordena-mientos penales, y que encuentra en el denominado sistema de losdias-multa su maxima expresi6n- ; y b) respecto a la prevision al-ternativa de la muita con otra pena (normalmente privativa de liber-tad) en los tipos de la Parte Especial, corespondiendo al sentenciador,en atencion a diversos criterios, la eleccion de la pena que estimemas oportuna para cada caso . .

Es a este segundo aspecto de la individualizacion judicial al quese va a hacer referencia ahora . El primero de ellos puede contribuirasimismo a la eficacia de la pena, pero su tratamiento se demoraraal apartado correspondiente a las correcciones a la desigualdad (infra,pagina corresp.) . La valoracion de la situacion economica del penadorepresenta, en efecto, antes que nada, una compensacion de la ini-gualdad en las distribucion de las multas, y no tanto -sobre todoen relacion a determinadas capas economicamente deprimidas de lapoblacion- una garantia de la ejecutabilidad de la pena pecuniaria .

Una mas directa influencia en la salvaguarda de la inderogabilidadde la pena puede ejercer, como queda dicho, la prevision alternativade sanciones: prision/multa. La ley persigue, aqui, que el juez selec-cione la pena que mas se adecue a las particularidades del caso. Conello se intenta reducir la posiblidad de que la pena previamente pen-sada quede incumplida . Este sistema de alternatividad es el que presi-de la regulaci6n del StGB aleman . Y asi, en la Parte Especial dedicho ebdigo nunca figura la multa como pena autbnoma, sino siem-pre como alternativa a la prision. Por los numeros arrojados de lasestadisticas judiciales de ese pais (la multa representa mas del 80 por100 del total de penas), queda claro que la pena pecuniaria representaun razonable indicio de que la sancion seleccionada va a ser efectiva-mente cumplida (5).

(5) Referencias sobre ello, por ejemplo, en H . H . JESCHECK, aDie Geldstrafe alsMittel moderner Kriminalpolitik in rechtsvergleichender Sicht» , Festschrift fur Wurten-berger, 1977, p . 261 ; G . GREBING «Die Geldstrafe im deutschen Recht nach Einfuh-rung des Tagessatzsystems», en Die Geldstrafe im deutschen and auslandischen Recht,edit . por Jescheck/Grebing, Baden-Baden, 1978, pp . y ss . ; H . J . ALBRECHT, Strafzu-


En el CP espanol, la prevision alternativa tiene, por el contrario,un escaso desarrollo . Son pocos los preceptor que dejan al juez laeleccion de la pena (ejs . : 489 bis, 516 bis, 563 bis), y tampoco existeuna regla general que establezca, bajo que criterios, debe optar poruna u otra sancidn . Consecuentemente, esta manifestacion de la indi-vidualizaci6n penal de manera escasa repercute, en nuestro derecho,en el problema general del aseguramiento de la ejecutabilidad de lasancibn .

Su pequena geografia hace ya de la prevision alternativa una tec-nica legal distinta a la de la conversion de la multa en arresto . Y,aunque el efecto al que pueden tender ambas es coincidente -obstruirla inejecuci§n de la pena-, la base de su aplicaci6n es distinta enuna y en otra . En el sistema de prevision alternativa (prision/multa)la imposici6n de la pena privativa de libertad responde, por principio,a razones preventivas (de prevencion general y especial) . Tomandocomo ejemplo el derecho aleman, el § 47 StGB establece que unapena de prisibn inferior a seis meses solo puede imponerse cuandopor la influencia sobre el autor (Einwirkung auf den Tdter) o porla defensa del orden jurtdico (Verteidigung der Rechtsordinung) sehaga indispensable. El arresto sustitutorio responde, por el contrario,a consideraciones distintas a las de los fines de la pena: la carenciade medios economicos para hacer efectiva la multa.

De todos modos, no conviene dejarse deslumbrar por la puridadde los fundamentos en los que descansa una y otra formula. Estudiosempiricos realizados en Alemania Federal sobre los criterios relevan-tes en la selection de la pena, han venido a demostar que las razonesde ortodoxia preventiva en no pocos casos se ven reemplazadas (ocomplementadas) por motivos econdmico-sociales . Lo que se traduceen una preferencia judicial por la pena privativa de libertad en pro-porcibn directa a la falta de medios economicos o a la defectuosaintegration social del penado (6) . De tal suerte que la option por lapena de prisi6n no supone sino un adelantamiento, mar diplomatico,del arresto sustitutorio . Solo que aqui se tienen argumentos adiciona-les para, pese a todo, basar la aplicacion de la pena privativa delibertad en fundamentos ajenos a los puramente patrimoniales. Enultimo termino, la supuesta anticipation de la prision quedara embe-bida -hecho particularmente notorio en la ideologia del Estado delbienestar de los anos 60- en una razdn de desafeccibn laboral delpenado (7). Su incapacidad de pago no seria, asi, sino un «lastre»

messung and Vollstreckung bei Geldstrafen unter Berucksichtigung des Tagessatzsy-stems, Berlin, 1980, pp . 2-3.

(6) Especialmente, D. PETERS, Richter im Dienst der Macht, Stuttgart, 1973, pp .41 y ss . ; Albrecht, ob. tit., pp . 167 y ss .

(7) Asumiendo esta ideologia integradora, por ejemplo, H . MAYER, Strafrechtsre-form fur heute and morgen, Berlin, 1962, p. 130. En sentido critico, PETERS, ob .tit., pp . 67 y ss .


asumido voluntariamente, que conllevaria, en el orden penal, a lainaplicaci6n de una sanci6n -la multade complicada eficacia . Porto demos, la apariencia de equidad sufre un menor desgarro en elsistema de alternatividad de penas que en la cruda transformacidnde la multa en prision por no haberse seguido aquella de pago.

2. La posicion antitetica de la inderogabilidad de la pena en elconjunto de principios juridicos y politico-criminales

El TC justifica : ula insolvencia determinante de la inejecutabilidadde la pena patrimonial no es el fundamento de la posible aplicacionde la medida subsidiaria . . . La finalidad de la sustitucion es la deprocurar que no quede sin sancion, en esta hipdtesis, una determina-da transgresion del orden penal) Y concluye : o No estamos, pues, an-te is inaceptable sanci6n de la pobreza» .

Estas breves citas muestran la alta significaci6n que la STC de18 de febrero de 1988 concede al principio de ejecutabilidad en lafundamentacion de la norma del articulo 91 CP . Alientan a la revi-sidn de las siguientes cuestiones : a) La supuesta inocuidad de la res-ponsabilidad subsidiaria frente a los derechos constitucionales a laigualdad y libertad ; b) La no contradiccion del principio de indero-gabilidad por otros principios penales ; y c) El papel del principiode inderogabilidad en el marco de las exigencias de politica-criminal.

a) La supuesta inocuidad de la responsabilidad subsidaria frentea los derechos constitucionales a la igualdad y a la libertad . El titulode este subepigrafe creo que comprende el pensamiento final de lasentencia de 18 de febrero de 1988. Con 6l, el TC ha ratificado unparecer jurisprudencial de la Sala 2. a del TS (8), segun el cual a lafragil eficacia de la multa hay que responder con una sanci6n sustitu-tiva que preserve sin lagunas el monopolio punitivo del Estado . Elconstitucional aconseja que esa sanci6n sustitutiva -como ha sidoya resenado y sobre to que luego se volvera- represente el menorcosto posible a la libertad individual (de ahi su recomendacion porel arresto domiciliario), pero cree que ella (tambien si encarna la for-ma de una pena carcelaria) es la unica garantia de salvaguardar laejecutabilidad de la pena .

La cautela es plausible. Las penas se han creado para que, comonorma, sean cumplidas . Lleva razon el TC al sostener que el alientodel articulo 91 CP se to insufla el principio de inderogabilidad . Estaes, sin duda, la finalidad mas presentable de la responsabilidad subsi-diaria . Pero seguramente no deberia haberse velado tan en exceso

(8) Entre otras, expresamente, SSTS de 13 de enero de 1971 y 16 de enero de1976 . Con posterioridad a la sentencia comentada del TC, vid . en la misma linea,STS de Il de mayo de 1988 .


el problema de los medios para el logro de dicha finalidad. O, toque es to mismo, la pregunta de quienes son los expuestos a sucumbira esa responsabilidad subsidaria/arresto sustitutorio . Pues estos, evi-dentemente, no son otros que los insolventes reales . Gran parte dela doctrina asi to ha venido declarando con especial enfasis . Quintanoescribia : «E1 arresto sustitutorio, en definitiva, es pena impuesta alpobre por el hecho de serlo. . . » (9). Y Quintero, en el mismo sentido,senala : «La critica que siempre se habia hecho a la pena de multaporque incide de manera desigual en pobres y ricos. . ., encuentra aquisu mayor justificacion : la multa lleva a la carcel solo a los pobres» (10) .

No otra cosa esta permitido concluir, ademas, de la correcta apli-cacion del articulo 91 CP . El presupuesto legal sobre el que descansala responsabiliad subsidiaria no es otro que la falta de pago . Y estehecho, en la estructura del c6digo, no depende de la voluntad delpenado, sino de su carencia de medios .

El condicionamiento de la responsabilidad subsidiraria/arresto sus-titutorio a la falta de medios para el pago ha sido, sin embargo,relativizado por alglin sector doctrinal, antes de la reforma de 1983,bajo la alegacion de que el articulo 91 CP consagraba una especiede derecho de opci6n del penado . «Las criticas formuladas al articu-lo 91 por su apariencia inequitativa -ha resumido Del Toro dichoparecer doctrinal- se desvanecen en buena parte por no tratarse dela prision del posible pobre sino de la sancion al probable contu-maz» (11) . Esta opinion es, desde la mencionada reforma de 1983,completamente insostenible (12) . En su nueva redaccion el articulo 91CP anuda la entrada en liza de la responsabilidad susidiaria a la pre-via excusion de los bienes del multado. Por to que la aplicacion dedicha responsabilidad responde a una declaracion judicial de insol-vencia .

Pero incluso antes de la especificacion legal de la excusibn de bie-nes, el argumento de la opcionalidad no era correcto, ni en buenosprincipios penales, pues el cumplimiento de pena alguna debe supedi-tarse a la querencia del penado, maxime tratandose de una sancibn

(9) A. QUINTANO RIPOLLES, Curso de Derecho Penal,i Madrid, 1963, 1, p . 544.(10) &QUINTERO CILIVARES, aEl arresto sustitutorio», CPC 2 (1977), p . 139.(11) A. DEL TORO MARZAL, Comentarios at Codigo Penal (de Cordoba/Rodri-

guez Mourullo/Casabo/Del Toro), Barcelona, 1972, p. 472. Antes de la reforma de1983 tambien creian que el articulo 91 CP establecia un regimen opcional, A. FERRERSAMA, Comentarios at Cddigo Penal, Murcia, 1947, T. 11, pp . 336-337, aun critican-dolo en el ambito de la lege ferenda; con vacilacion, A. BERISTAIN IPINA, «La multaen el Derecho penal espanol», RGLJ 240 (1976), p. 355 .

(12) Asi J. L. MANZANARES SAMANIEGO, Las penas patrimoniales en el Codigopenal espanol, Barcelona, 1983, pp . 138 y ss . y 142 y ss . ; G. LANDROVE DIAZ, «E1arresto sustitutorio», en Comentarios a la legislaci6n penal. La reforma del C6digopenal de 1983 (dirigidos por M. Cobo), Madrid, 1985, V, l .°, p. 509.

De este parecer tambien, ya antes de la reforma, Bolx, ob . cit., p. 35 ; QUINTERO,ob. cit., pp . 125-126; J. L. MANZANARES SAMANIEGO, La pena de multa, Las Palmas,1977, pp . 267 y ss .


nuclear en la estrategia punitiva, ni con arreglo a los principios proce-sales (13) . Cierto que en la LECrim., no se contiene ninguna referen-cia expresa a la ejecuci6n de la multa. Ello se explica por la debilsustantividad de la multa como sancion penal durante el siglo XIX.De ahi que un texto legal de ese siglo, como es la ley procesal, laembebiera en el concepto generico de responsabilidades pecuniarias,abarcador de los diferentes capitulos economicos del articulo 111 CP(responsabilidad civil, costas, etc.) . Y todas esas responsabilidades pe-cuniarias se hallan incursas en el regimen de fianzas y embargos pres-crito en el articulo 589 LECrim . De este ultimo precepto queda claroque todas las responsabilidades pecuniarias deben garantizarse me-diante apremio de bienes . Y este es un tramite (la Ilamada pieza deresponsabilidades pecuniarias) que debe disponerse, mediante auto,cuando existan indicios de criminalidad. De donde se deduce que elpago de la multa -al igual que el de las demas responsabilidadespecumarias- no se deja en el proceso penal espaflol a la voluntaddel penado . Ni ahora, evidentemente, ni tampoco antes. Pero el nue-vo requisito de la excusion del articulo 91 CP cumple ahora una fun-cidn adicional a la ya prevenida en ese pionero estadio procesal . Obli-ga tambien a un nuevo tramite de exaccion en la fase de ejecuci6nde sentencia. El vacio al que antes caia, respecto a la multa, el articu-lo 990 LECrim ., al remitir al CP y a los reglamentos la forma deejecuci6n de la pena, se Ilena ya de contenido, tras la reforma de1983, al enfatizarse la exaccidn patrimonial . Y este nuevo expedientede apremio corresponde, logicamente, al juez o tribunal sentenciador .

Las precedentes argumentaciones no hacen sino adverar la depen-dencia de la responsabilidad subsidiaria con la incapacidad de pagodel penado . De ahi que sea una medida que termine afectando a losinsolventes . . ., a los pobres . Y contra este entendimiento no cabe ob-jetar que, por los rutinarios tramites del apremio (14), los resultadosecondmicos declarados no siempre son reflejo de la situaci6n real delimputado. Sobre dicha pieza procesal seria, desde luego, aconsejablese centrara una mayor atencion . Pero es tambien to cierto que unadeclaracion de insolvencia en la misma no prejuzga el ulterior impagode la multa. Una vez recaida sentencia firme, y ante el requerimientode pago y la advertencia del eventual arresto sustitutorio, muchospenados que habian sido declarados insolventes pagan, sin embargo,la multa. Los que no la pagan, no son los pobres declarados en lapieza de responsabilidades pecuniarias, sino los pobres reales .

Diriase, pues, que para el logro de una plausible finalidad -garantizar la ejecuci6n de la pena- se irrumpe en otros valores, co-

(13) Vid. MANZANARES, Las penas patrimoniales, pp . 143-145 .(14) Sobre ello, vid. M. LOPEZ REY/F. ALVAREZ, E! nuevo C6digo penal, Ma-

drid, 1933, p. 134; parcialmente tambi6n, DEL TORO, op. loc. ult. cit. ; MANZANARES,Las penas patrimoniales, p. 144.


mo son la igualdad (en la medida en que se reparten desigualmentelas sanciones) y la libertad (en tanto se priva de la misma en atenciona un criterio economico) . Se trata, pues, de un claro conflicto devalores. Pero de valores de distinto rango. La inderogabilidad, es unprincipio general del ordenamiento punitivo. La igualdad y la libertadson derechos constitucionales, situados en el titulo de los derechosy deberes fundamentales . De donde resulta que el principio de ejecu-tabilidad penal debe supeditarse al respeto de unos valores que seencuentran en superior posicion jerarquica . Y no al contrario (15) .Dificilmente, pues, la responsabilidad subsidiaria/arresto sustitutoriodeja intactos los citados derechos constitucionales . Esta conclusiondebe obviamente atemperarse de acuerdo al contenido de la sanci6nsubsidiaria . Ello conlleva a un pacto legal y judicial en una sociedadtarifada . Ante la impotencia de virtualizar ciertos principios juridicosse hace preciso un entente que impida la dinamitacion de todas lasformulas correctoras del impago .

b) La no contradiccion del principio de inderogabilidad por otrosprincipios penales: La excesiva concentracion en torno al principiode inderogabilidad para justificar la responsabilidad subsidiaria puedeconducir al olvido de dos circunstancias divergentes . En primer lugar,que dicho principio encuentra sus relativizaciones en otros lugares delordenamiento penal; y, en segundo lugar, que en ese mismo ordena-miento penal ha de convivir con otras exigencias frente a las que,en determinados casos, puede mostrarse en colision .

a') Repecto a las relativizaciones del principio de ejecutabilidad,conocido es que el legislador relaja, en ocasiones, su imperatividad .Asi sucede en el caso de la suspension condicional de la ejecucionde la pena, institucion esta que, segun los articulos 92 y 94 CP, seprescribe tambien por nainisterio de la ley. Y, aunque la ejecucionde la pena quede meramente en suspenso, to cierto es que al benefi-ciario le basta practicamente, para quedar exento de un ulterior cum-plimiento de la sancion, con no cometer ningtin delito durante el pla-zo de prueba (16) .

(15) Este fue uno de los argumentos principales manejados por algunos autoresitalianos contra las primeras sentencias de la Corte constitucional de su pais (27 demarzo de 1962 y 30 de junio de 1971), por las que se declaraba conforme a la Consti-tuci6n la pena privativa de libertad subsididaria . Cfr. F. BRICOLA, aL'istituto deltaconversione delta pena pecuniaria in pena detentiva alla luce dei principi costituziona-li», Riv. it. dir. proc . pen. 1962, p . 1082 ; G. ANNUNZIATA, «Considerazioni sulla ille-gittimita costituzionale delta conversione delle pene pecuniarie in pene detentive», ForoPenale 1964, pp . 45-47.

Analogamente, para Estados Unidos, vid. D. A. WESTEN, ((Fines, imprisonmentand the poor : thirty dollars or thirthy days, California Law Review 57 (1969), pp .796 y ss .

(16) Esto hace que la suspension condicionat de to pena opere en el Derecho espa-t3ol prdcticamente como un perddn condicionado . Aparte de no cometer ningdn delitodurante el plazo de prueba (articulo 14 LCC de 1908), el beneficiario no tiene mds


Tambien en los delitos privados (la injuria y la calumnia) el per-d6n del ofendido deja sin ejecucidn la pena ya impuesta mediantesentencia firme (articulo 467, V CP) .

Y ello por no hablar de las instituciones que abrevian e1 periodode ejecuci6n (redenci6n de penas por el trabajo, indulto particularcomo beneficio penitenciario, indulto graciable que, a propuesta delpenado o del Tribunal, es concedido por el gobierno, al amparo dela Ley de Indultos de 1870) o meramente to suavizan (libertad condi-conal, adelantamiento de la libertad condicional, permisos de salida) .

El propio legislador ha aceptado, ademas, un limite expreso a laejecutabilidad de la responsabilidad subsidiaria cuando esta reempla-za a una multa conjunta una pena privativa de libertad superior aios seis anos (articulo 91 .3 CP) . Y este precepto, asimismo, frenteal tradicional criterio jurisprudencial (17), comienza a ser extendidohoy tambien a los casos de concurso de delitos, con tal de que lapena global resultante no exceda de esos seis anos (18) .

Una mayor relativizacion at principio de inderogabilidad de la pe-na podria darse en el ambito de las ]eyes penales especiales . La aper-tura de esta posibilidad procede de manera inmediata de la STC de8 de marzo de 1984, que, en uno de sus fundamentos juridicos, daa entender que las multas previstas en el articulo 7 de la Ley 40/1979,de 10 de diciembre, de Control de Cambios (modificada por LO10/1983, de 16 de agosto), no son objeto de responsabilidad subsidia-ria, por ser esta una medida no contemplada en la citada ley especial .Aunque is resolucion del TC afectaba, sobre todo, al asunto de lacobertura formal de las normas penales (ley organica/ley ordinaria),la posible desafectaci6n de la medida subsidiaria a las multas regula-das en la Ley de Control de Cambios podria representar, para loscasos de impago, y en la medida de su eventual extensi6n a otrasleyes penales especiales, un claro supuesto de inejecutabilidad .

Pese a que tal hipbtesis supondria una nueva manifestacibn delrelativismo del principio de inderogabilidad, to cierto es que la insi-nuacidn del TC debe desecharse . Es cierto que la responsabilidad sub-sidiaria no se halla prevista en las mas importantes leyes penales espe-ciales . Pero tambien to es que en todas ellas hay una clausula deremisi6n al CP, al que se le concede, de esta forma, el caracter dederecho supletorio . Tal sucede en el articulo 7.6 de la Ley de Control

que limitarse a no cambiar de domicilio sin ponerlo en conocimiento de la autoridadjudicial y a presentarse a la del lugar del nuevo domicilio a los tres dias desde elde su Ilegada (articulos 9 y 10 LCC) .

(17) Asi, SSTS de 31 de enero de 1947, 3 de febrero de 1955, 23 de octubrede 1957, 19 de junio de 1960 y 17 de diciembre de 1962 .

(18) De esta nueva opinion, SSTS de 19 de diciembre de 1985, 12 de septiembrede 1986, 22 de diciembre de 1987 y 8 de junio de 1988 . En doctrina, cfr. Boix, ob.cit, pp. 38-40; M. Coso del Rosat_/T . S. Vives ANTON, Dereeho Penal. Parse Gene-ral, 2.a ed . corregida y actualizada, Valencia, 1987, p. 603 .


de Cambios, en el articulo 9 de la Ley de Contrabando o en el articu-lo 138 de la Ley de Regimen Electoral General (19) . Y esa supletorie-dad, en buenos principios hermeneuticos, debe llevar, a fin de nocrear una discriminacion en favor de los multados por leyes especia-les, a la aplicacibn de la responsabilidad subsidiaria en los casos deimpago (20) .

b') El principio de inderogabilidad no es, pues, un principio ab-soluto del orden penal . Pero es que, ademas, en determinados casos,su vigencia puede entrar en conflicto con las reglas legales de atenua-cion de la pena y, en ultimo termino, con la misma idea de propor-cionalidad . Semejante colision acontece, sobre todo, si el contenidode la responsabilidad subsidiaria no es otro -comp asi viene siendode manera unanime en la practica judicialque el de una pena pri-vativa de libertad .

Por la funcion de la multa en el Derecho espanol como ultimapena de todas las escalas graduates (articulo 74 en relacion con el73 CP), su conversion en arresto puede bloquear el sistema legal deatenuaciones . El hecho es especialmente liamativo en los casos de laEscala gradual mim . 1, cuya ultima pena (el arresto mayor) coincide,en su duracion maxima, con el arresto sustitutorio . Son multiples,por to demas, los supuestos en los que, por las reglas de determina-cibn, hay que minorar la pena : complicidad, encubrimiento, frustra-cion, tentativa, conspiracion, proposicion y provocacion para delin-quir, eximente incompleta, atenuante cualificada, semiinimputabilidadpor razon de edad. Y en todos ellos, la rebaja de la pena no se efecti-vizara cuando sea el arresto mayor la pena legal de la que se parta,pues al mismo sera posible llegar de nuevo por el circunloquio dela insolvencia del multado (21) .

Este riguroso resultado ha sido templado por un criterio jurispru-dencial que proscribe la imposicion de un arresto equivalente a aqueldel que se ha descendido (22) . La pena sustitutiva no podria exceder,asi, de un .mes de duracion .

Pero, aun suavizada en estos casos la severidad del instituto, siem-pre quedara por justificar su rigor cuando a la multa que resultaimpagada no se ha llegado por las reglas de minoracion de la pena.Tal sucede cuando la pena pecuniaria aparece ya conminada en lapropia figura legal. Aqui es otro principio general del ordenamientopenal el que puede quedar en entredicho : el de proporcionalidad. Sipor la gravedad del delito, la multa se habia pensado como la sancionidonea, la conversion de esta en prision conlleva una agravacion por

(19) Sobre las particularidades en la prevision de la responsabilidad subsidiariaen la legislacion de peligrosidad y rehabilitaci6n social, vid. Bolx, ob . cit., pp . 42 y ss .

(20 Acertadamente, STS de 11 de marzo de 1988 .(21) Analogamente, BERISTAIN, aLa multa)n, p. 357; QUINTERO, ob . cit., p. 134.(22) SSTS de 21 de junio de 1955 y 19 de diciembre de 1985 ; SAP Sevilla 29

de junio de 1981, SSAP Ciudad Real 28 de enero de 1985 y 30 de enero de 1985 .


un factor ajeno (la falta de medios econ6micos) a la idea de propor-cionalidad (23) .

c) El papel del principio de inderogabilidad en el marco de lasexigencias de politica criminal: Con el arresto sustitutorio (y seguimosutilizando el nombre con el que, en la practica, se llena de contenidola responsabilidad subsidiaria) se incurre en una flagrante contradic-cion con aquellas opciones de politica criminal que rechazan las penascortas de prision. El arresto por impago de la multa se traduce enuna pena sumamente leve, pudiendo descender, incluso, a tan solounos pocos dias . En la culminacibn de dichas opciones, el movimien-to contra las penas cortas de privacion de libertad de finales del sigloXIX llegb a pedir la absoluta supresion del internamiento sustituorioen el caso de que se mostraran irrealizables otras medidas sustituti-vas. La justificacibn de la supresidn residia en razones de caractertedrico (su incapacidad para resocializar y si para estigmatizar, asicomo su severidad para los delincuentes ocasionales de hechos livia-nos) y de indole practica (problemas de capacidad en las prisionesy la carestia de su ejecucion en una epoca, ademas, en la que elaprovechamiento de la mano de obra reclusa habia descendido a nive-les insignificantes (24) .

Durante el presente siglo ha venido reproduciendose, ciclicamente,la lucha contra las penas cortas de prision, alcanzando en los anos60 su principal intensidad . Pese a todo, la prision subsidiaria no hasolido desaparecer de los textos legales europeos . Una excepcion larepresenta el Derecho italiano, donde, a raiz de la sentencia de laCorte constitucional de 21 de noviembre de 1979, por la que se ladeclaro inconstitucional, se ha prescindido enteramente de la mis-ma (25) . En los demas paises se observa una tendencia legislativa ge-neral a relegarla a una especie de ultima ratio legis. Se habla en estesentido de resituarla en una tercera linea de actuacidn, tal como, ajuicio de Baumann, hacia ya el Proyecto Alternativo aleman de 1966,una vez comprobada la inadecuacion para ese caso de medidas susti-tutorias previas, singularmente el trabajo de utilidad com6n (26) .

(23) QUINTERO, ob . cit., p . 113 : « violacion del necesario respeto a la jerarquiade desvaloraci6n que merece cada infraccidn» .

(24) Sobre los presupuestos ideol6gicos del origen de la moderna pena de multa,coincidiendo con la redefinicidn de los fines de la prisi6n, cfr . mi libro El dinero,objeto fundamental de la sancidn penal, Madrid, 1983 .

(25) La sentencia de la Corte constitucional italiana que declaro inconstitucionalel arresto sustitutorio puede verse en Cassazione penale . Massimario annotato 1980,con nota de T. PADOVANI, oL'inconstituzionalita dell'art . 136 CP : un capitolo chiusoo una vicenda aperta?», pp . 26 y ss . de la cicada coleccion. Sobre el derecho vigente,que contempla como medios sustitutorios la libertad vigilada y [a prestacidn laboral,cfr. G. GIOSTRA, oll nuovo procedimiento di conversione delle pene pecuniarie insolu-te», Riv. it . dir. proc . pen. 1982, pp . 532 y ss . ; M . CANEPAIS . MERLO, Manuale dediritto penitenziario, Milano, 1987, pp . 227 y ss .

(26) J . BAUMANN, Beschrlinkung des Lebenstandars anstatt kurzfristiger Freiheits-strafe, Berlin, 1968, p. 68 .


Su entera eliminacidn (o su residualidad) se hace tanto mas impe-riosa en aquellas orientaciones legislativas (como en el caso espanolsucedia con el Proyecto de 1980 y la PANCP 1983) de suprimir, paralos tipos legales de la Parte Especial, todas las penas de prision infe-riores a seis meses (27) . En la actualidad no parece posible defender,con justa causa, otra opcion que no pase por la erradicacion de lapena privativa de libertad sustitutiva : ni por espacio, ni por econo-mia, ni por los grandes problemas de legitimacion moral y social delarresto carcelario .

11 . CORRECCIONES A LA DESIGUALDADDE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA

Uno de los argumentos mas solidos manejados por el TC paradefender la constitucionalidad de la responsabilidad subsidaria del ar-ticulo 91 CP reside en que dicha medida se halla atemperada, en suprevision legal, por una serie de «paliativos» y «suavizaciones». Elcitado precepto no seria, pues, una norma desproporcionada . Recuer-da a este proposito el TC la doctrina ya expresada en una anteriorsentencia sobre la tolerancia de la inigualdad : «. . . la desproporcionentre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo solopuede dar lugar a un enjuiciamiento por parte de este Tribunal cuan-do esa falta de proporcion implique un sacrificio excesivo e innecesa-rio de derechos que la CE garantiza» . Precisamente, en aplicacidnde esta docrina, la ya comentada STC de 19 de febrero de 1985 decla-r6 no conforme a la CE el arresto carcelario del quebrado.

Alude la STC 18 de febrero de 1988 a unas ponderaciones que,a su juicio, y a diferencia de to que acontecia con el arresto del que-brado, hacen tolerable y no desproporcionada la normativa en la quese inserta la responsabilidad subsidiaria . Algunas de estas pt5nderacio-nes pretender facilitar el page de la multa, come la adecuacibn deesta a la situation economica del penado (articulo 63 CP) o la posibi-lidad de conceder una prorroga o unos plazos para el page (articu-lo 90 CP). Otras son propiamente impeditivas de la ejecucion del arres-to sustitutorio, tal come sucede con la posible suspension conditionaldel mismo (art.93 .2 CP).

Verdaderamente las circunstancias mencionadas le restan agresivi-dad al instituto de la conversion . Pero debe verse ahora cual es lafuncionalidad real de las mismas . Para ello deben revisarse los aspec-

(27) Sobre dichos Proyectos de reforma, cfr., entre otros, E . GIMBERNA r ORDEIG,aEl sistema de penas en el future Codigo Penab>, en La reforma del Derecho Penal,edit . per S. MIR, Barcelona, 1980, pp . 181 y SS . ; S . MIR Pu1G, aEl sistema de sancio-nes en la Propuesta de Anteproyecto de Codigo Penal», Documentation Jurrdica, mo-nografico, 1, T, 1 .°, pp . 185 y ss .


tos nucleares de la regulacion de la pena pecuniaria en corresponden-cia a los resultados obtenidos en nuestra prueba empirica .

Significacion de la responsabilidad sdbsidiaria de acuerdo a laforma de prevision legal de la multa

La regulacion de la pena pecuniaria en el Derecho espanol adolecede unos cimientos uniformes . La falta de uniformidad se denota, so-bre todo, en la diferente calificaci6n de dicha pena segun afecte aun delito o a una falta y en las diversas maneras de aparecer conmi-nada en la figura legal .

a) La multa, cuando aparece dispuesta para un delito excede de30.000 pesetas (segdn el Proyecto de actualizacion del CP, estandoen prensa este trabajo, dicho proyecto se ha convertido en la Ley3/1989, de 21 de junio, llamada de actualizacion del Codigo Penal .En adelante, las referencias a las cuantias de las multas se hacen enfuncion de las existentes con anterioridad a dicha Ley, de 100.000pesetas) y recibe el calificativo de grave. En cambio si viene referidaa una falta, no excede de esa cantidad y se califica como leve (articu-lo 28 CP) . La responsabilidad subsidiaria presenta una duracion disi-mil segun se trate del impago de una multa grave o de una leve .En el primer caso puede llegar hasta a los seis meses ; en el segundo,no sobrepasa los quince dias (articulo 91 .1 CP) .

Pero, aparte de la disimilitud temporal, la principal diferencia re-side en el contenido mismo de la responsabilidad subsidiaria segtinafecte a un tipo u otro de infraccion . La posibilidad de que el juez,en el caso de un falta, aplique como responsabilidad subsidiaria elarresto domiciliario queda abierta mas explicitamente desde que lareforma parcial del 1983 permitio, ya sin limitaciones (28), a travesde la nueva regulacion del articulo 85 CP, el cumplimiento del arrestomenor (pena privativa de libertad cuya duracibn no excede de treintadias y es aplicable solo a las faltas) en el propio domicilio del pena-do . Si esto es asi in genere para el arresto menor, «logico es concluir-coma ha escrito Manzanares, y pese a la renuencia advertida hastaahora en la practica- que la responsabilidad personal subsidiaria pormulta leve no admita normas de ejecucion mas severas que las queregulan el arresto menor» (29) . Las exigencias de la interpretacion sis-tematica deben hacer, por tanto, del arresto domiciliario el contenidohabitual de la responsabilidad subsidiaria en el ambito de las faltas .

(28) Antes de la citada reforma de 1983, el articulo 85 CP disponia : ((Et Tribunalpodra autorizar al reo para que cumpla en su propio domicilio el arresto menor, siem-pre que la falta castigada no tuviere un rnotivo deshonroso ni fuere por hurto o de-fraudacfdn» . La parte subrayada quedo suprimida.

(29) MANZANAREs, Las penas patrimoniales, p . 183 .


En to que respecta a los delitos, tal forma de cumplimiento nose deduce, en principio, de la 16gica de la interpretacion, por to quemerecera un reestudio en otro lugar .

b) La multa aparece conminada en el ordenamiento penal espa-hol de acuerdo a estas tres formas basicas: como pena conjunta, co-mo pena alternativa y como pena unica. En el primer caso, la con-juncion puede darse con una pena privativa de libertad, con una penaprivativa de derechos, con una pena restrictiva de libertad, o biencon las' dos primeras cumulativamente .

El problema del impago de la multa y la subsiguiente aplicacionde la responsabilidad subsidiaria revestira matices diferentes segtan laforma de prevision de la pena pecuniaria .

La modalidad mas frecuente a to largo del articulado del Libro11 CP es la de la multa conjunta, y, dentro de los subtipos de laconjuncion, la de la multa con una pena privativa de libertad . Enestos mayoritarios casos la transformacibn de la multa en un arrestosubsidiario no representa un castigo distinto al que ya integra la pe-nalidad base . Tan solo un plus a esta tiltima. Unicamente en la fasede ejecucion puede operarse una modificacion de regimen penitencia-rio. Si sigue el arresto sustitutorio el regimen de la pena privativade libertad principal, y esta excede de seis meses, ya no podra sercumplido en un establecimiento de preventivos, a to cual, por asimila-ci6n, autoriza el articulo 8 LGP, sino en un establecimiento de cum-plimiento de penas y en el periodo o regimen (abierto, ordinario ocerrado) que le sea asignado segun las prescripciones penitenciarias .

En los demas casos de conjuncibn de la multa, bien con una penaprivativa de derechos, bien con una pena restrictiva de libertad, elarresto sustitutorio viene a modificar, ya en la fase de la sentenciajudicial, la estructura de la pena legal . Quizas por eso, mds acertada-mente, el articulo 50.2 del CP de 1870 preceptuaba que en estos casosla sancion subsidiaria fuera de la misma especie que la basica de lafigura legal (inhabilitacion, suspension, destierro) .

La problematica del arresto sustitutorio se hace tanto mas incisivacuando la multa viene prevista como pena zinica en la figura legal,o bien cuando a esa univocidad se ha llegado en la determinacionjudicial de la pena, dentro del regimen de alternatividad con una pe-na privativa de libertad . Aqui, el instituto de la conversion de la mul-ta en un arresto presenta los perfiles de maxima lesividad, pues supo-ne un «vuelco» radical de la pena, sobrepujandose con 6l la ideade fungibilidad entre la libertad y el patrimonio . Como quiera quela entrada en liza del arresto subsidiario no es infrecuente en estahipotesis, al menos en el ambito de los delitos menos graves (30),la critica contra la institucion debe mantenerse vigente.

(30) Ambito en donde se ha realizado la prueba cuyos datos genericos se recogenen la nota 4 de este trabajo . Desde el punto de vista procesal, deben nombrarse como


2. La valoraci6n de la situacion economica del condenado en ladeterminacion de )a multa

Principio caracteristico de la determinacion judicial de la multaes la ponderacion de las condicones economicas del penado . Con di-cha ponderaci6n se reduce, de entrada, la desigualdad en la aplica-cion de una pena que recae sobre un objeto tan indistribuidamenterepartido.

La justedad en la imposicion de la multa ha condicionado el desa-rrollo de esta pena. Alli donde se han introducido formulas compen-sadoras en alto grado de la inigualdad, la pena pecuniaria ha solidotener un desarrollo prospero . Esto es to que ha sucedido en esos pai-ses donde, antes o despues, ha sido acogido el denominado sistemade los dias-multa (o cuotas-multa) : Suecia, Finlandia, Alemania Fede-ral, Austria. La expansion de la multa en dichos paises ha estadocubierta por el marchamo de la igualdad de sacrificio .

No es el caso, como es sabido, del Derecho espanol. Pese a pro-puestas doctrinales y legislativas recientes en favor de la adopciondel criterio de las cuotas-multa (31), el ordenamiento punitivo espanolsigue anclado al denominado sistema de multa global (32) . Se le nom-bra asi porque la cuantia de la multa se determina en bloque, sinindividualizar debidamente el factor economico en la determinacidnde la pena .

Pese a ello, el TC ha concedido al deber de consulta de los habe-res del penado (deber impuesto en el articulo 63 CP) el caracter depaliativo a una supuesta desproporcion de la responsabilidad subsi-diaria . Y en este punto ha idealizado en demasia la regla legal citada .

En primer lugar, el factor economico esta condicionado por loslimites de la multa fijados en la figura legal. Y esos limites vienendispuestos, por to general, entre dos cantidades que permiten pocavariabilidad . Acostumbra el legislador a fijarlos, por raz6n de delito,entre 30.000 y 150.000 6 300.000 pesetas, siendo asi que los mismosvienen a condicionar con la multa base del articulo 74, reputada co-mo tiltima pena de todas las escalas graduales (33) . Puede sentarse,

delitos menos graves aquellos cuyo conocimiento y fallo ha estado confiado a los jue-ces de instruccion. Segun la nueva redaccidn del articulo 14 LECrim ., aquellos que,en to que se refiere a la pena privativa de libertad, aparecen castigados con una penano superior a los seis anos (hasta prision menor), siendo competentes para el conoci-miento y fallo de los mismos los Jueces de to Penal.

(31) En favor del sistema de los dias-multa se inclinaron de manera colectiva losCatedraticos y Agregados de Derecho Penal en las 111 Jornadas de Derecho Penalcelebradas en Santiago de Compostela en 1975 . Sobre ello, vid . BERISTAIN, ob . cit .,p . 368 .

Por su parte, tanto el Proyecto de 1980 como la PANCP 1983 to asumian asimismoen su articulado .

(32) BERISTAIN, ob . cit., pp . 335 y ss .(33) El Proyecto de actualizacion del Codigo penal preve,una multa base, en el

articulo 74, de 100.000 a 1 .000.000 de pesetas.


en consecuencia, que la pena pecunaria no presenta en este aspectosino la estructura de una pena privativa de libertad . Tambien estase establece entre dos limites que, comparativamente, no pueden con-siderarse mas estrechos que los existentes para la multa.

En los delitos de nueva creacidn o de reciente reformulacion seaprecia, sin embargo, una tendencia hacia el ensanchamiento de loslimites de la multa. Asi, en el llamado delito ecolbgico del articu-lo 347 bis, las cantidades oscilan entre 50.000 y 1 .000.000 . de pesetas;en los delitos alimentarios, entre 30.000 y 6.000 .000 de pesetas; enlos delitos monetarios se fijan cantidades proporcionales, cuya tra-duccidn cpncreta puede generar multas de muy diversas cantidades.En estos ambitos delictivos, la cuantia de la pena pecuniaria puedeadecuarse a priori de mejor manera a la diversidad de medios econb-micos .

Con todo, la practica judicial se desenvuelve ajena a cualquierestimativa econdmica en sede de multas . El juez sentenciador solocuenta con el rudimentario resultado de la pieza de responsabilidadespecuniarias, en la cual no hay mas constancia que si el procesadoha prestado la fianza requerida para asegurar dichas responsabilida-des o si ha sido trabado a embargo algdn bien de su propiedad. Tam-poco en el juicio oral se procede a ninguna indagacibn sobre la fortu-na del procesado. De ahi que pueda decirse que el articulo 63 CPpasa inadvertido en la praxis judicial .

Y eso es to que impide, justamente, el sistema de las cuotas-multa :la pasividad judicial . Con la descomposicibn en dos actos de la deter-minacibn de la pena pecuniaria (gravedad del hecho y situacibn eco-n6mica del penado), el juez ya no puede, so pena de escamotear elsistema, dejar sin contenido la pieza econbmica. Obligado se ve, pues,a «auscultar» en la fortuna de los sentenciados. Y ello, quierase ono, se presenta en el Derecho espanol de complicada eficacia, puessupone reaccionar ante todo un sistema de rutinas (34) . Por no ha-blar del aditivo burocratico que enlenteceria afin mas la administra-cidn de Justicia .

El efecto mas sensible del sistema de las cuotas-multa en aquellospaises donde se ha incorporado a su legislaci6n ha sido el del aumen-to de la cuantia media de las multas (35) . Los que tienen medios,con e1 van a pagar mas. Pero Zque sucede con los que carecen deellos? Para estos 6ltimos el sistema de los dias-multa no asegura unadisminucidn en el mimero de prisiones subsidiarias (36) . Y es esta con-secuencia rigurosa del impago la que nos interesa en este trabajo :

(34) Sobre la importancia de las rutinas en la prdctica juridica, cfr. W. HASSE-ntER, Fundamentos del Derecho Penal, trad . de MuNoz CONDE y ARROYO ZAPATERO,Barcelona, 1984, pp . 25-26 .

(35) Cfr. ALBRECHT, ob. cit., . pp . 221 y 311-312.(36) /bidem, pp . 300 y ss .


no, por tanto, la logica impositiva de la proporcionalidad de las mul-tas, sino la humillante lacra de la prisi6n por la pobreza.

Anddase incluso que el sistema de las cuotas-multa hasta contieneen su mecanimo el pretexto para otorgar una mayor legitimidad alarresto sustitutorio . Al establecerse un computo en dias (semanas omeses), la transformacion en prisi6n de esas unidades temporales nocubiertas con dinero se hace de manera automatica (37) . Automatis-mo no objetado mayormente por estar inserto en un sistema con im-pronta igualitaria .

Es por ello que el sistema de las cuotas-multa confiere a la normaprimaria una mayor legitimacion . Debe recordarse que, en AlemaniaFederal, de la mano del mencionado sistema se ha venido reconvi-niendo de la tradicional inquina contra la prisi6n subsidiaria, la cualha venido a resituarse en un necesario complemento de la practicidadde la multa (38) . Asimismo, sobre la base de las cuotas-multa se hasilenciado la discusidn sobre la eventual inconstitucionalidad de la san-cion subsidiaria y ello es asi porque -como decimos- la norma pri-maria procura el mas alto grado de conformacidn; con independenciade que de la norma secundaria (aplicacion de la ley por parte deljuez) resulte una no despreciable tasa de arrestos sustitutorios .

En cambio, el debate por la abolici6n de la prisi6n subsidiaria,a traves del recurso de inconstitucionalidad, ha despuntado alli don-de, como en Italia, la norma primaria distaba mucho de procurar

(37) La conversion 1 :1 se sigue en el 5 43 StGB aleman . Contra la misma, porejemplo, H . TRONDLE, «Die Geldstrafe in der Praxis and Probleme ihrer Durchset-zung unter besonderer Beriicksichtigung des Tagesatzsystems», ZStW 86 (1974), p. 578,que propone por cada tres dias de multa uno de arresto sustitutorio ; en el mismosentido, Grebing, ob. cit., pp . 148-149.

En favor de identico procedimiento de conversi6n, en la doctrina espanola, A . BE-RISTAIN IPINA, uLa multa penal y la administrativa en relaci6n con las sanciones pri-vativas de libertad» en 111 Jornadas de Profesores de Derecho Penal, Santiago de Com-postela, 1976, p. 37 .

El proyecto de 1980 y la PANCP 1983 (articulos 58 y 48 respectivamente) estable-cian el computo de dos cuotas de multa por un dia de arresto . Aun asi, dichas iniciati-vas de reforma suponian un endurecimiento respecto al sistema vigente. En las mismas,el arresto sustitutorio podia llegar a un ano. Cfr. C. MIR PUIG, El sistetna de penasy su medicidn en la reforma penal, Pr6logo de E . GIMBERNAT, Barcelona, 1986, p. 177 .

(38) Cfr ., entre otros, H . TRONDLE. «Die Geldstrafe im neuen Strafensystemn,MDR 1972, p. 467: oUn Estado que no puede imponer su derecho frente a todo culpa-ble, no solo capitula ante to injusto, sino que genera tambien fuerzas criminogenas» ;JESCHECIC, ob . cit . : uel sistema de los dias-multa tampoco puede realizarse sin la penaprivativa de libertad sustitutivau .

Tambien en Espana, y al margen del sistema de las cuotas-multa, el arresto sustitu-torio se siente por algunos como necesario. Cfr. COBO/VIVES, ob . cit., p. 605: «. . .de-be tenerse en cuenta que la inisma existencia de la pena de multa comporta inexorable-mente, la simultdnea creacion de un sustitutivo de naturaleza personal, y cualquierotro de los que se han propuesto distinto al arresto sustitutorio, a pesar de las criticasque a este pueden dirigirse, tambien las concitaria, y ademas presentaria mayor com-plejidad en su aplicacion practica y menos eficacia coactiva como respaldo de la penade multa» .


un alivio a la discriminacibn . El sistema italiano, escasamente funda-do en la adecuacion de la multa a las condiciones economicas delpenado y con la posibilidad de llegar ihasta tres anos de arresto!en caso de impago, no podia legitimarse ni aun con una interpreta-ci6n blanda de los principios constitucionales de igualdad y libertad .Sin embargo, era to cierto que, desde el punto de vista de la normasecundaria, debido a la propension de la judicatura italiana a impo-ner multas en una baja cuantia, el arresto sustitutorio se manteniaen porcentajes poco apreciables (39) . Con todo, el resultado final hasido la declaraci6n de inconstitucionalidad del instituto de la conver-sion de la multa en prision. Supeditada a analizar la adecuacion cons-titucional de las normas primarias, la Corte italiana, a traves de lasentencia ya mencionada de 21 de noviembre de 1979, encontro moti-vos bastantes para negarla en el caso del arresto subsidiario .

3. El pago aplazado

Un paliativo legal al empleo del arresto sustitutorio to representala prevision de una prorroga y, sobre todo, de unos plazos para elpago. El articulo 90 CP permite, en efecto, ambas formulas de facili-tamiento de la efectividad de la multa. La prorroga se puede extenderhasta los quince dias de impuesta la condena; mientras que los plazosquedan indeterminados en la Ley, fijandolos el juzgador en el impor-te y fecha que aconsejen la situacion econbmica del reo. En todocaso, el precepto condiciona el otorgamiento de los plazos a la caren-cia de recursos del penado .

Esa vinculacion a la carestia econbmica contribuye, a juicio delTC, a restar el impacto de desproporcionada a la medida subsidia-ria (40) . Lo que no sucedia en el Derecho italiano, donde el sistemade plazos, en vigor desde la Tariffa penale de 1865, se basaba enun fundamento justamente contrario al de la ley espanola : que elpenado ofreciera garantias personales e inmobiliarias . Y esa normati-va -como habia senalado ya algun autor italiano con anterioridada la sentencia de 21 de noviembre de 1979- «contribuia de manerasensible a agravar el caracter discriminatorio de la conversion» (41) .

Que los plazos constituyen un eficaz paliativo del arresto sustitu-torio es algo que no solo esta en la letra de ley, sino que tambiense advera fehacientemente en la practica . En mas del 20 por 100 de

(39) Vid . G . MOLINARI, uLe pene pecuniarie nella punizione dei delitti», Quader-ni di criminologia clinica 19 (1977), pp . 57-59.

(40) FJ 10.° Expresamente, en doctrina, COSO/Vlves, ob . cit., pp . 606-607 .(41) E. DOLCINI, «Pene pecuniarie e principio constituzionale di eguaglianza», Riv.

it. dir. proc. pen. 1972, p. 449.


condenas a multa se concede el pago aplazado (42) . El cual es siem-pre peticionado por el condenado, eligiendo este, en muchas ocasio-nes, incluso, hasta las fechas en que va a realizar los pagos . Puededecirse que la praxis judicial se muestra a este proposito absoluta-mente flexible . Y hasta podria sostenerse que el pago en el acto, trasla sentencia, es un procedimiento ignoto a la liturgia judicial . El re-querimiento al pago no se hace sino mediante providencia, la cualpuede dictarse un mes despues de recaida sentencia firme. En dichaprovidencia se establece, ademas, una pr6rroga de diez dias para elpago.

Concluyase, pues, que el sistema espanol favorece una cierta tem-poralidad en la ejecucion de la multa. Los plazos no son, sin embar-go, un medio estructural de pago, como sucede en la llamada multatemporal (Laufzeitgeldstrafe) que, por influencia de Baumann (43),fue recogida en el Proyecto Alternativo aleman de 1966, haciendoseeco tambien de ella las recientes iniciativas espanolas de reforma (44) .Ademas, la multa temporal persigue como fin primario la limitacibndel nivel de vida durante un cierto tiempo, habiendo sido calificadapor su ideador como una pena privativa de libertad de caracter par-cial (45) . Y para conseguir ese efecto, indispensable se hace su con-formidad con las condiciones economicas del penado, aspecto este-como se ha visto antes- despreciado hasta ahora en el Derechoespanol .

4. Otros incidentes de demora del pago

De manera incodificada, en la praxis se producen una serie deincidencias cuyo efecto es, asimismo, el pago demorado . Su ejerciciono se encuentra reconocido en ninguna norma legal, pero ha venidoa adocenarse a modo de rictus procedimental .

Entre esas incidencias pueden contarse, la inclusion de la multaen la llamada tasacion de costas, el pago tras un segundo requeri-miento e, incluso, el denominado pago in extremis una vez acordadoel arresto sustitutorio .

(42) Vid. nota 4. En el Derecho aleman, segun Albrecht, ob . cit., p. 272, es asi-mismo muy frecuente la concesibn de plazos . Algunos autores alemanes consideranque la decision judicial sobre la concesion de los plazos representa una tercera faseen la determinacidn de la multa, con arreglo al sistema de los dias-multa . Cfr. TROND-LE, «Die Geldstrafe in der Praxisr», p. 584; E. HORN, aDas Geldstrafensystem desneuen Allgemeinen Teils des StGB and die Ratenzahlungsbewilligung» NJW 1974, pp .627 y ss . ; JESCHECK, ob . cit., p . 265; GREBING, ob . cit., p. 127.

(43) J . BAUMANN, Gegenentwurf eines Strafgesetzbuches, A . T ., TUBINGEN, 1963,§ 35 ; el mismo, «Von den M6glichkeiten einer Leufzeitgeldstrafe», JZ 1963, pp . 733 y ss .

(44) Articulo 56 del Proyecto de 1980 y articulo 46 de la PANCP .(45) BAUMANN, Beschr6nkung, p . 29 .

Secci6n dejurisprudencia 859

La entrada en liza de las mismas, pese a su falta de respaldo nor-mativo, puede razonablemente tolerarse en atenci6n a argumentos deejecutabilidad de la pena realmente impuesta en la sentencia. Desdeel punto de vista cuantitativo representan sobre el 6 por 100 del totalde las condenas a multa (46) .

5. Abono de la prisi6n preventiva

Una evitacion impropia del arresto sustitutorio representa el insti-tuto del abono de la prisi6n preventiva . Deja sin aplicacion, en efec-to, la sancibn subsidiaria, pero a costa de haberse anticipado durantela sustanciacion de la causa el internamiento carcelario .

En nuestra prueba se computo la prisi6n preventiva a la multao al arresto sustitutorio en el 5 por 100 de los casos (47) .

Pese a su pequeno porcentaje, esta practica no deja de causaralguna perplejidad . Es plausible el computo de la prisi6n provisionala la pena de multa o a la responsabilidad subsidiaria ; el articulo 33CP obliga, desde luego, a dicho descuento «cualquiera que sea laclase de pena impuesta». Lo que ya no es tan plausible es la aplica-cibn en si del internamiento preventivo en relacion a un delito quepuede terminar mereciendo una pena de multa. De la redaccion delarticulo 503 .2 LECrim ., hay razones para afirmar que la prisi6n pro-visional debe administrarse con extrema mesura siempre que el delitoimputado tenga senalada la pena inferior a prisi6n mayor . A mayorabundamiento, debiera erradicarse su use cuando la pena que pudieraimponerse fuera de naturaleza pecuniaria .

6. La suspension condicional del arresto sustitutorio

El TC incluye tambien a la suspension condicional del arresto sus-titutorio entre las suavizaciones a la supuesta desigualdad de la res-ponsabilidad subsidiaria . En efecto, se trata tambien de un experi-mentable correctivo . Se viene a aplicar en el 11,60 por 100 de loscasos (48) . La suspension condicional de la prisi6n subsidiaria se acos-tumbra a conceder antes incluso del requerimiento de pago. Eso si,para autores respecto a los que conste su insolvencia en la pieza deresponsabilidades pecuniarias y que, por supuesto, no tengan antece-dentes penales .

En el Derecho vigente no cabe la suspension condicional de lamisma multa. Lo que si se contempla tanto en el Proyecto de 1980

(46) Vid . nota 4 .(47) Id .(48) Id .


como en la PANCP 1983 . En concreto, mediante la institucibn dela suspension del fallo (49) . Y, aunque la finalidad de la misma, enel ambito de dichas iniciativas de reforma, no era la de evitar la apli-cacic5n del arresto sustitutorio, de ella podia esperarse un cierto efectoreductor . Lo que hubiera sido esperable, 'a1 menos, de la regulaciondel Proyecto de 1980 que, junto a la suspension del fallo en relacidna la multa, permitia, asimismo, la suspension condicional de la penaprivativa de libertad subsidiaria . No asi en la PANCP que expresa-mente vetaba esta ultima posibilidad .

Sea como quiera, cualquier instituto suspensivo deberia reforzarla exigencia, hasta hoy muy descuidada, de que el beneficiado salda-ra, durante el plazo de prueba, sus responsabilidades civiles . Se tratade un aspecto de fundamental importancia dentro de las actuales ten-dencias victimologicas . Tambien asi la suspension condicional del arres-to subsidiario tendria mas seriedad de la que hoy tiene y podria pro-digarse como energico contenedor de la prisibn por impago de la multa.

7. Cumplimiento del arresto sustitutorio

Cuando no son de aplicacion los correctivos analizados en los ntt-meros anteriores -singularmente, porque el condenado es insolventey, ni siquiera con un flexible sistema de plazos puede pagar, o bienno se encuentra entre los incapaces de pago favorecidos por la sus-pension condicional de la pena- se acuerda el arresto sustitutorio .Dicho arresto ya viene fijado en el fallo de la sentencia y en la provi-dencia de requerimiento de pago se vuelve a contemplar. Si tras elrequerimiento el penado manifiesta su imposibilidad de pagar la mul-ta (pese al mandato del articulo 91 CP, no suele haber excusi6n debienes), ya no es precisa una ulterior resolucion judicial disponiendo-lo . La que, sin embargo, si tiene lugar cuando ha habido una expec-tativa de pago y, finalmente, esta ha quedado frustrada .

En el ambito de los delitos menos graves, el arresto sustitutorioalcanza un porcentaje del 12,50 por 100 del total de multas impues-tas . Una cifra alta y que to mantiene entre las instituciones mas re-prochables del moderno Derecho penal . Corrigiendo, eso si, una afir-macion mas apodictica sentada en otro lugar, y tras el analisis delas vicisitudes en la ejecucidn de la multa, puede afirmarse que dichasancibn subsidiaria es una medida que solo afecta a los pobres, perono a todos los pobres . Su eventual suspension condicional permiteel «rescate» de un cierto numero de estos .

(49) Articulo 92 del Proyecto de 1980 y articulo 75 de la PANCP. En doctrinahan recomendado la aplicacion de a1guna institucion suspensiva directamente a la mul-ta, BERISTAIN, «La multa», p. 359; QUINTERO, ob . cit., pp . 132-133 ; MAN7-ANARES,Las penas patrimoniales, p. 178.


Por to demas, en cuanto a su concreto cumplimiento, hay queadvertir que la legislaci6n penitenciaria no contiene ni un solo articu-lo referente a dicho estadio ejecutivo. Por razones de afinidad, hayque entender que su cumplimiento no puede diverger de to previstoen el articulo 8 LGP para las penas inferiores a seis meses, las cualespueden ser cumplidas en establecimientos de preventivos (50) .

Las consecuencias de la resenada equiparaci6n son las siguientes :a) El sistema progresivo de cumplimiento de penas no puede teneraplicacidn para el arresto sustitutorio (articulo 84 CP); b) tampocoalgunas de las instituciones liberadoras previstas en el actual ordena-miento penitenciario, como la libertad condicional y los Ilamados be-neficios penitenciarios (articulos 98 CP y 256-257 RP); c) si, en cam-bio, les seran aplicables Ia . redencibn de penas por el trabajo(articulo 100 CP), los permisos de salida (articulos 47-48 LGP) y tam-bien el indulto particular (articulo 9 de Ia Ley de 1870).

Estas aplicaciones permiten concluir que la duracion real del arrestosustitutorio no tiene por que coincidir con la fijada por el juez otribunal en la sentencia. Pero, en todo caso, su cumplimiento no pre-senta ninguna caracteristica mas favorable que el de la pena de arres-to mayor.

III. OTRAS ALTERNATIVAS DE RESPONSABILIDADSUBSIDIARIA

Hasta el momento actual de la investigaci6n, dos ideas basicasplanean sobre el instituto de la conversion de la multa en arresto .Por una parte, su reprochabilidad, en cuanto afecta solo a miembrosde la clase mas desfavorecida . Por otra, la impotencia del Derechopenal para salvaguardar el principio de no discriminacibn en una so-ciedad inigualitaria y capaz de mantener una subcapa pobre y mise-rable .

ZComo paliar la grosera desigualdad en la ejecucion de la multa?Los argumentos sociales, parificadores, no parecen hoy de actuali-dad, contrapesados por el nuevo hallazgo de las libertades y del re-gusto hedonista. Es por ello que, para el presente, no se tiene otramira que la de una reforma que mitigue la extremosidad de la injusti-cia. Cobra, asi, plena vigencia la politica de las alternativas a la pri-sion subsidiaria: formulas que laven el rostro mas horripilante delsistema. Dichas alternativas tienen el sesgo, pues, de instrumentos ra-cionalizadores de una sancibn -la multa- que, a no dudarlo, consti-

(50) Vid., sin embargo, to dicho en It, 1 .°, b) En general, sobre la exegesis delarticulo 8 LGP, por todos, C. GARCiA VALDtS, Comentarios a la Ley General Peni-tenciaria, Madrid, 1980, pp . 39 y ss .


tuye, junto a la pena privativa de libertad, el pilar mas sdlido delos modernos catalogos punitivos .

1 . Alcance del termino responsabilidad personal subsidiaria

A juicio del TC, el nomen responsabilidad subsidiaria empleadopor el articulo 91 CP no aboca a su indefectible equiparacion a unapena de arresto carcelario . Es esta una de las conclusiones mas rele-vantes de la STC de 18 de febrero de 1988 . En su virtud, podrianpracticarse ya de lege data otras formulas que favorezcan omenoresrestricciones de la libertad individual . De todas las posibles formu-las, el TC -como se sabe- termina recomendando el arresto domici-liario .

Semejante flexibilidad ha venido siendo negada por una practicajudicial para la que responsabilidad subsidiaria vale tanto como arres-to carcelario . Resumiendo esta practica, y tras invocar, entre otras,la SSTS de 23 de junio de 1952 y de 4 de octubre de 1965, DelToro ha precisado: « . . . siempre que se imponga una multa no puedeprescindir el sentenciador de establecer tanto el hecho del arresto co-mo su duracion . Se trata de un regla de obligatoria observancia cuyaomision infringe la ley» (51) .

Esta concluyente opinion, hoy relativizada por el TC, se ha veni-do apoyando en criterios sistematico-legales e historicos .

Desde el primer punto de vista, son dos los preceptos invocadoscomo soporte al arresto sustitutorio : los articulos 93.2 y 91 .3 CP .El primero de ellos se refiere expresamente a la pena privativa delibertad subsidiaria por insolvencia en caso de multa, sobre la quepuede aplicarse la suspension condicional de la pena . El segundo, re-gula un supuesto de falta de necesidad de la responsabilidad subsidia-ria, cuando esta debe sustituir a una multa impuesta conjuntamentecon una pena privativa de libertad superior a los seis anos .

Ni uno ni otro precepto son, sin embargo, concluyentes. Del arti-culo 93 .2 solo es licito asegurar este resultado: que si el juez o tribu-nal impone una pens de arresto carcelario por el impago de la multatal proceder es conforme a Derecho positivo . Pero del mismo no esposible inferir que dicha transformacion carcelaria tenga que operarseen todos los casos de insolvencia del condenado. En to que respectaal articulo 91 .3 hay que senalar que dicho precepto tiene un caractersectorial, de ambito reducido, que se limita a contemplar -como sevio- una excepcion al principio de la inderogabilidad de la pena .Mas, en ningdn momento, toma partido por la clase de sancion queha de integrar la responsabilidad subsidiaria . Como mucho, del mis-

(51) DEL TORO, ob. cit., p. 473.


mo puede colegirse que aquella debe consistir en arresto prisional cuan-do la multa impagada se haya impuesto conjuntamente a una penaprivativa de libertad de mas de seis anos . Y ese arresto adicional esel que queda excepcionado por virtud de una especie de principiode acumulaci6n juridica basado en la suficiente entidad de la pena base .

Desde la perspectiva de la codificacion histbrica, hay que admitirla expresa mencibn que se hacia en los codigos del siglo XIX a lapena privativa de libertad como sancibn sustitutiva de la multa. ElCP 1848 hablaba, en concreto, de prisicin correctional . Pacheco lagloso esgrimiento que con ella se intentaba poner coto at gran desor-den que habia dominado la jurisprudencia de la precodificacinn (52) .Tambien el CP 1870 hacia expresa referencia a una pena de prisibn,no permitiendo otro recurso distinto salvo en el ya comentado casode que la multa impagada se hubiera impuesto conjuntamente a unapena de naturaleza diferente a la de privaci6n de libertad .

Pero hasta aqui llega solo la invocacinn hist6rica en favor delarresto como formula sustitutiva excluyente por impago de multa.Porque esa linea hist6rica se quebr6 con el CP 1932, el cual introdu-jo, por primera vez, el termino responsabilidad subsidiaria . A partirde entonces, ya dada la aparente indefinicinn, podria haberse creadouna practica judicial versatil a la hora de llenar de contenido la medi-da sustitutiva .

No ha sido asi. Pero ello podria achacarse mas a razones funcio-nales que a la eventual creencia que el codigo republicano (al quesiguib el franquista de 1944) solo pretendio una modification de esti-lo . Tal creencia es inverificable. Deben recordarse los esfuerzos aco-metidos ya por algunos autores, antes de la publicacibn del cbdigode 1932, por transformar el sentido de la conversion . Luis Silvelafue el primero, entre los autores espanoles, en aconsejar que la san-cion sustitutiva fuera de naturaleza afin a la pena patrimonial susti-tuida. El trabajo en beneficio del Estado o del Municipio respondia,para 6l, al pensamiento de la pena pecuniaria . oNo hay persona algu-na -decia- cuya actividad espiritual o fisica no tenga algun valoreconnmico y constituya una utilidad o una riqueza» (53) . Y Vila yMiquel, mas tarde, se definib asimismo en favor del trabajo pliblicocomo medida sustitutiva, reconvirtiendolo en servicio militar para cuan-do, por la contumacia del penado, fuera inerjecitable la actividad la-boral (54) .

Tambien, en el plano legislativo, existe el antecendente . del CP1928 que, en su profusa normacibn, ideo para algunos casos la posi-

(52) J. F. PACHECO, El Cddigo penal concordado y comentado, 4.1 ed ., Madrid,1870, T. 1, p. 357 .

(53) L. SILVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislation vi-genie en Espana, Madrid, 1874, p. 411 .

(54) E . VILA y MIQUEL, De la necesidad y medios de sustituir las penas cortasde privaci6n de libertad, Madrid, 1917, pp . 151 y ss .


bilidad de afectar al multado impagador a un trabajo de utilidad pu-blica .

Habia, pues, claros apoyos doctrinales y legales en favor de unaconfiguraci6n de la responsabilidad subsidiaria distinta al monolitis-mo prisional . Todo hace pensar que el C6digo republicano fue sensi-ble a la misma. A ello responde la nota de dos comentaristas de di-cho codigo justificando que la ley no habia podido hacer mas einsistiendo en el caracter arbitral que habria de tener la medida (55) .A mi juicio, el texto del 32 instaurd un supuesto de discrecionalidadjudicial .

El termino responsabilidad subsidiaria aparece en el Derecho espa-nol con vocaci6n de f6rmula abierta. El hecho de que en la practicase haya optado por la ofuncionalidad» del arresto carcelario respon-de, al menos, a las siguientes razones : 1 . A no haber sido esta, entodo caso, una medida expresamente vetada en la ley, sino antes bien,permitida por la via indirecta del articulo 93 .2 CP ; 2. A no habersearticulado un sistema de trabajos que, a partir de una preocupaci6nde la administracion central o local (ahora tambien auton6mica) hayapermitido a los tribunales resituar a los penados insolventes ; 3. Alas dificultades anadidas de programar dicho sistema laboral dentrode una economia deficitaria, con opciones preferenciales para otrostrabajadores, y 4. A la inadecuaci6n de otras posibles medidas enel estricto catalogo punitivo del presente siglo basicamente construidosobre dos pilares: la prisi6n y la multa .

Esta serie de consideraciones parecen dar saz6n al concentracio-nismo judicial en torno al arresto carcelario . La inevitabilidad delmismo ha sido descrita por Zipf en terminos fatalistas : «Si el legisla-dor (el juez, precisariamos nosotros), pese a todo, cree no poder re-nunciar a la prision sustitutiva, ello se justifica en una especie decallej6n sin salida : la pena de prisi6n sustitutiva es injusta, el trabajolibre no ha podido realizarse hasta ahora y una renuncia completaal. .poder estatal de castigar a los insolventes parece improcedente, puestos

:capaces de pago quedarian perjudicados . . . y poco a poco resulta-ria -socavada la voluntad de pagar» (56) .

Y es, justamente, ese panorama fatalista el que la STC de 18 defebrero de 1988 ha tenido la virtud de aliviar . El constitucional haabierto una brecha por la que pueden -deben- penetrar otros insti-tutos menos gravosos que la privaci6n de libertad carcelaria para com-pensar los impagos de multa.

Desde una doble perspectiva, positivista y politico-criminal, vana examinarse esas otras posibles f6rmulas sustitutorias, intentando pon-derar su operatividad en estos u1timos anos del novecientos .

(55) L6PEz REY/ALVAREZ, ob . cit., p . 133 .(56) H. ZIPF, Die Geldstrafe in Hirer Funktion zur Einddinmung der kurzen Frei-

heitsstrafe, Berlin, 1966, p. 35 .


2. El arresto domiciliario

Sin llegar a afirmar que la pena privativa de libertad sustitutiva seainconstitucional, el TC entiende que habria otras medidas subsidiariasque encajarian mejor en el orden normativo de la CE . Entre esasmedidas, como se ha repetido, destaca el papel del arresto domiciliario .

No puede dejar de recordarse a este proposito que la libertad yel patrimonio, bienes respectivos sobre los que recaen la prisi6n yla multa, se encuentran valorados desigualmente en la CE. Mientrasel primero se halla recogido en la seccion de los derechos fundamen-tales (Titulo 1, Cap. 2.°, secc . l .a), el segundo meramente se encuen-tra inserto en la de los derechos (Titulo 1, Cap . 2.° secc 2.a) . Conse-cuentemente, el cambio de pena, de multa a prisibn, implica unplusvalor de negatividad para el insolvente . Y este resultado no puededejar de alarmar. De ahi que se justifique plenamente la recomenda-cibn final del TC en favor de un menor costo a la libertad, comosupondria el arresto domiciliario .

ZPara que casos podria ser procedente el arresto domiciliario co-mo responsabilidad subsidiaria? Ya se ha visto, que de lege data,en virtud de los prevenido en el articulo 85 CP, puede ser la medidaaplicable por impago de las multas leves. La pregunta que habia que-dado pendiente, sin embargo, es la de si el arresto domiciliario puedeextenderse para las multas graves. La respuesta afirmativa no se de-duce, en principio, de una interpretacion literal de la normativa vi-gente. De ahi que pospusieramos a este momento su estudio.

Las opiniones doctrinales se encuentran divididas al respecto . Mien-tras que Quintero y Landrove no ven posible la aplicacion del arrestodomiciliario a las multas graves, por entender que dicha sanci6n nose encuentra prevista para los delitos, ni como pena ni como formade ejecucibn de la misma (57) ; Manzanares estima que dicha medidapodria aplicarse para aquellos delitos respecto a los que en la senten-cia judicial no se impone una privacion de libertad superior a los30 d{as (58) .

La posibilidad de infligir un arresto inferior a 30 dias por impagode una multa grave no se halla vetada por el articulo 91 CP . Esteprecepto solo fija una duracion maxima (seis meses), pero prescindede concretar la minima . La jurisprudencia ha confirmado expresa-mente esa posibilidad, la cual debe entrar prevalentemente en liza cuan-do a la multa se llegue por desgravacidn de la pena de arresto ma-yor (59) . Parece lbgico, pues, que la transformacion de una multaimpuesta por la via del articulo 74 CP no genere una pena privativa

(57) QUINTERO, ob . cit., pp . 137-138; LANDROVE, ob. cit., p. 513.(58) MANZANARES, Las penas patrimoniales, p. 183.(59) Vid ., las sentencias citadas en la nota 22 .


de libertad subsidiaria de equivalente duracidn a la superior en laescala . Por to que la medida de esa pena de arresto sustitutorio nodeberia sobrepasar (ni igualar) el tope minimo del arresto mayor (unmes y un dia) .

Asi ]as cosas, la recomendacion del TC encuentra adecuado encajelegal. De la misma manera que se hace sucribible la opinion de Man-zanares. Ahora bien, entiendo que la aplicacion del arresto domicilia-rio por impago de una multa grave no se deriva directamente delarticulo 85 CP, el cual, en todo caso, se refiere a una pena propiade faltas como es el arresto menor, sino mas bien de estas°dos reglasde la hermeneutica : del argumento historico en favor de la flexibili-dad del nomen responsabilidad subsidiaria y de la ponderacidn delas normas de acuerdo a la equidad (articulo 3 .2 CC).

Acaso no convenga, sin embargo, hipervalorar el rol del arrestodomiciliario en sede de multas impagadas . Si se confirman en el futu-ro los resultados de la practica judicial que arrojan un considerableni1mero de impagos, el arresto domiciliario no sera solo una medidasubsidiaria ocasional. Ello obligaria a que su cumplimiento estuvierapresidido por una mayor seriedad . Seguramente, habria que organizaruna minima vigilancia a fin de que se reforzaran ]as garantias desu ejecucion . Y una profusa red de celadores distribuidos por los mu-chos domicilios (o chabolas) de los declarados insolventes, no seriaa buen seguro un espectaculo muy provechoso .

El arresto domiciliario debe emplearse, por eso, en el ambito delos delitos, con cierta mesura, bien entendido que no debe ser la uni-ca manera de llenar el contenido de la responsabilidad subisidiaria .Su marco de accion -como queda dicho- debe ser el de los impagosde multas impuestas por desgravacidn de la responsabilidad penal.

3 . El trabajo de utilidad publica

Una de las medidas sustitutivas que ha contado con mas entusias-mo tebrico, aunque con muy escaso resultado practico, ha sido laprestaci6n de un trabajo de utilidad publica. Desde el movimientode politica criminal de finales del siglo XIX no han cesado las reco-mendaciones doctrinales en favor de dicha medida . Incluso, en algunpais, como Italia, a traves del Codice Zanardelli de 1889, se incorpo-r6 precursoramente a su legislacidn (60) . En Espana fue recomendadacon mucho empeno -tal como se ha visto- por Luis Silvela y VilaMiquel, y el C6digo Penal de 1928 fue el primero, y hasta ahorael unico texto punitivo, en acogerla.

Sin embargo, su eficacia ha sido practicamente nula en todos aque-llos paises donde se ha dispuesto de esa posibilidad legal . Tan s61o

(60) Vid., por ejemplo, DOLCINI, ob. cit., p.455 .


en materia forestal, a finales del siglo pasado, parece que alcanzdalguna efectividad (61) . De su escasisima experimentalidad ha sido con-secuencia 16gica -segan se dijo- el pleno asentamiento del arrestosustitutorio .

Las consecuencias mas visibles de su fracaso han sido las siguien-tes : 1 . Las propias dificultades de la administration pablica en des-viar una, oferta laboral a los penados; 2. Los rotes competencialesentre personal libre y personal penado ; y 3 . Las mas recientes dudassobre su constitucionalidad (62) .

Pese a dichos obstaculos, es to cierto que, en los dltimos anos,han renacido en algunos paises las posibilidades de la prestacion labo-ral como medida penal. Aparte de la experiencia inglesa, donde, des-de el Criminal Justice Bill de 1972, funciona como sancion autonomaa la multa, es decir, como sancion directs en la forma del communityservice order (63), en otros paises, como Alemania Federal, comienzaahora a activarse, por primers vez, pese a estar reconocida normati-vamente desde la llamada legislation sobre multas (Geldstrafengesetz-gebung) de los anos 1921/24. En el derecho aleman vigente se en-cuentra prevista en el articulo 293 de la ley de introduction al StGB,el cual concede a los Ldnder la competencia para programar el traba-jo' sustitutorio como medio de evitar la pena privativa de libertadsubsidiaria por impago de multa. Hasta hate pocos anos, ningnn Land,a excepci6n de Hamburg, habia dado las 6rdenes necesarias para laefectivizaci6n de la medida (64) . Pero, recientemente, han sido diver-sos los estados que han salido de la inaction sumandose a la iniciati-va del gobierno hanseatico (65) .

La raz6n mss significativa de la nueva practica se encuentra enla crisis econdmica de finales de los anos 70 y principios de los 80que ha paralizado la eficacia de la multa. El ndmero de penas privati-vas de libertad sustitutivas ha aumentado concordemente, presionan-do la estructura penitenciaria (66) . La disminuci6n de empleo que hatraido consigo la tiltima hornada maquinista ha quedado, asi, partial

(61) Mas datos en mi libro, El dinero, objeto fundamental de la sancidn penal,pp . 49 y ss ., con amplias referencias bibliograficas .

(62) Una exposition de todo ello en M. PFOHL, Gemeinnutzige Arbeit alsstrafrechtliche Sanktion, Berlin, 1983, pp . 149 y ss ., con otras cuestiones conlictivas.

(63) Sobre ello y con indicaciones de las cifras de aplicaci6n de la medida, S .STANLEY/M . BAGINSKY, Alternatives to prison . An examination of non-custodial sen-tencing of offenders, London, 1984, pp . 81 y ss .

(64) Cfr. GREBING, ob tit., p. 141 .(65) Sobre el despegue de la medida en Alemania Federal , cfr. PFOHL, ob . clt.,

pp . 36 y ss . ; H . JUNG, «Fortentwicklung des strafrechtlichen Sanktionssystems», JUS1986, pp . 744-745; G. BLAU, ((Die gemeinnutzige Arbeit als Beispiel fur einen grund-legenden Wandel des Sanktionssystems» , Gedkchtnisschrift fir H. Kaufmann, Berlin/NewYork, 1986, pp . 199-200

(66) Vid . M . Voss, «Ober das keineswegs zufallige zusammentreffen von Gefang-nisausbau and der Einrachtung ambulanter Alternativenn, en Diversion statt Strafe?edit . por H. J. KERNER, Heidelberg, 1983, pp . 110-112; BLAU, ob. tit., p. 199.


o, incluso, si se quiere, simbolicamente contrapesada en el orden pe-nal por una recolocacion especial, temporal y no onerosa del multadoinsolvente .

Junto a esta razon mas oportunista se arguye tambien que conla prestacion laboral se favorece que el condenado pueda cumplir consu victima . Pues al no quedar sujeto a un castigo prisional dispondrade mayores posiblidades de ganarse el dinero con el que reparar losmales causados con el delito (67) .

La prestaci6n de un trabajo de utilidad p6blica se desenvuelveen el ambito de la administraci6n . Se citan como actividades masindicadas para el desarrollo de la medida, los trabajos forestales, enla prevencibn de incendios, en asilos para ancianos e impedidos, enestablecimientos para jovenes, en museos . . . (68) . Sin que de momentose haya practicado en el marco de la empresa privada.

Aun asi, en la medida pervive, como cuestion capital, el viejoconflicto entre su incidencia social y su plausibilidad como recursopenal . Finalmente, se trata de cubrir con multados insolventes, y demanera gratuita, una serie de puestos que, en otro caso, encajarianen la estructura de las relaciones laborales . Piensese solo en los traba-jos en practicas y para la formacion (articulo 11 ET y Real Decreto1992/1984, de 31 de octubre) o los trabajos ejercidos en regimen decontratacion temporal como medida para el fomento del empleo (ar-ticulo 17.3 ET y Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre) . Desdeeste punto de vista, en la prestaci6n de un trabajo publico como me-dida penal se trasluce un matiz negativo . Negatividad, logicamente,que estara en funci6n del volumen que pueda alcanzar la medida .

Pero es to cierto, pese a ello, que para el orden penal viene aresolver un grave escollo. Asi se explica que tambien en la doctrinapenalistica mas reciente siga siendo un recurso acogido con beneplaci-to (69) . Las ventjas para olos protagonistas del caso» (Hassemer) pa-recen claras . Para el autor que ve que la respuesta penal a su insol-vencia no to lleva hasta ese centro estigmatizador personificado enel encierro carcelario (70) . Para la victima, cuyo especial interes secentra en ser indemnizada en los perjuicios causados por el delito,siendo asi que si su antagonista permanece en libertad se le brindauna adicional oportunidad de conseguir los medios para compensarel mal.

(67) BLAU, ob . cit., pp . 193-194.(68) BLAU, ob . cit., pp . 193-194(69) En la doctrina espahola mds reciente, de acuerdo, BERISTAIN, «La multa» ,

p. 362; Boix, ob. cit., p. 41 ; QUINTERO, ob. cit., p. 140,(70) Segun DOLCINI, ob . cit., pp . 454-455, desde el punto de vista del autor, cons-

tituye un «tipico ejemplo de remocidn de los obstaculos que se oponen de hecho ala igualdad de los ciudadanos», con to que se virtualizaria to prevenido en el articu-lo 3 .2 de la Constituci6n italiana, precepto que, por to demas, es afin al articulo 9 .2 CE .

Secci6n dejurisprudencia 869

En el Derecho espanol, dos son los problemas especificos que pre-senta el trabajo de utilidad publica. Desde luego, el de su eventualeficaoia, pero asimismo el mas estrictamente tecnico-juridico de si puedellenar ya hoy, de lege data, el contenido de la responsabilidad subsi-diaria del articulo 91 CP.

Invirtiendo el orden de cita de dichos problemas, se hace precisode nuevo recordar, respecto al segundo de ellos, la flexibilidad quecaracterizo, en su origen, la formula del articulo 91 CP. Y precisa-mente, en los precedentes legales y doctrinales del CP 1932, habiasido la prestacibn laboral la medida que con mas enfasis se habiapropugnado . Mas que el arresto domiciliario y mas que cualquier otroinstituto subsidiario . No creo, por ello, que fuera ajena al legisladordel 32 la posibilidad de que el drgano judicial cumplimentara de estamanera la responsabilidad sustitutoria . Esta posibilidad, ademas, nodesmerece a la interpretacion aperturista brindada por la STC 18 defebrero de 1988, pese a no ser citada expresamente la prestacibn labo-ral (71) . Lo nnico que hace falta es que la administraci6n, medianteun acuerdo marco con el poder judicial, establezca las indicacionesoportunas sobre los trabajos afectos, el regimen de cumplimiento ysu inevitable supervision.

Y previo a dicho complemento normativo debe ser la elementalprueba sobre la eficacia de la medida . Para ello habra que seguirde cerca algunas experiencias paralelas . De todas ellas, veo yo comola mas ejemplificadora la formula prevista en la Ley 48/84, de 24de diciembre, de objecidn de conciencia y de prestaci6n social sustitu-toria al servicio militar. Recientemente ha informado la prensa dela incorporacion de los 49 primeros objetores a prestar el serciviocivil sustitutorio, calculandose en 500 el numero de los mismos queto haran durante el presente ano de 1989 . Los destinos fijados hansido Proteccibn Civil, la Generalitat Valenciana, el Centro de recogi-da de animales de Alcala de Henares, una asociacion de integraciongitana y los Ayuntamientos de Leganes, Picassent, Campello y Barce-lona, entre otros (72) . Habra que visar, pues, estas iniciativas, ya quelas mismas podrian ser trasvasadas al orden penal . Y dicho trasvase,una vez constatados los resultados, no debiera demorarse. Sin duda,en este ambito cumpliria una funcion mas loable que como subroga-do de un servicio militar, que debiera dejar de tener al fin ese mar-chamo constrictor y punitivo contra la juventud del sexo masculino .El maquinismo debiera tener aqui efectos liberadores de la mano deobra militar.

(71) En contra, sin embargo, BUEno Aaus, ob . cit., p. 71 .(72) Cfg. El Par"s de 4 de abril de 1989 .


IV. CONCLUSIONES .

Las precedentes lineas podrian sintetizarse de la siguiente manera :1 . Los principios de igualdad y libertad'no quedan indemnes con

la responsabilidad subsidiaria . Especialmente, cuando esta reviste laforma (constante, por otra parte, en la jurisprudencia espadola) deun arresto carcelario .

2. Pese a las mitagaciones legales al arresto sustitutorio, este si-gue presentando en la practica un porcentaje to suficientemente altocomo para merecer un energico reproche .

3 . La flexibilidad del termino responsabilidad subsidiaria permitela actuacidn, ya de lege data, de otras posibles medidas sustitutivasdistintas al arresto. Entre esas medidas, singular importancia debendesempenar en la jurisprudencia futura, junto a la ya existente dela suspension condicional de la pena, el arresto domiciliario y la pres-taci6n de un trabajo de utilidad comun.

4. Dichas medidas hacen mas tolerable el instituto de la conver-si6n de la multa en responsabilidad subsidiaria .

5. Las medidas sustitutorias debieran llevar consigo la obligato-riedad para el condenado de reparar los perjuicios causados a la victi-ma del delito ; en particular, en la suspensi6n condicional de la pena .

6. El arresto domiciliario debe tener su campo principal de ac-tuacion cuando sustituya a una multa impuesta por desgravaci6n con-forme al articulo 74 CP .

7. Por el contrario, la prestaci6n de un trabajo de utilidad publi-ca debe operar, particularmente, en relacion a la multa fijada en eltipo legal o impuesta en la sentencia judicial como pena unica, den-tro, en este segundo caso, del regimen de alternatividad . Una simpli-ficacidn del sistema de penas debe pacer poco precisa la figura dela multa conjunta .

8 . S61o en el caso de no cumplimiento de alguna de estas medi-das, debe procederse, por analogia a to dispuesto en el articulo 237CP (delito de resistencia a la autoridad) o en el articulo 334 CP (deli-to de quebrantamiento de condena), a la pena de arresto. Pero esoshechos, 16gicamente, deben oar lugar a la instrucci6n de una nuevacausa penal .

NOTICIARIO

NUEVO CATEDRATICO DE DERECHO PENAL

Tras haber superado las pruebas de acceso al Cuerpo de Catedrati-cos de Universidad, ha obtenido la Catedra de Derecho Penal dona Mer-cedes Garcia Aran . en la Universidad Autonoma de Barcelona.

ÍNDICE

EN EL CENTENARIO DEL NACIMIENTO Págs.DE DON LUIS JIMÉNEZ DE ASUA

Por Enrique Bacigalupo 479

SECCIÓN DOCTRINAL

Racionalidad y relatividad en las teorías jurídicas del delito, por Ángel TorioLópez 489

La influencia del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la política criminal enel mundo, por Eugenio Raúl Zaffaroni 521

La renuncia a la responsabilidad subsidiaria por impago de multa, por José LuisManzanares Samaniego 553

Libertad y responsabilidad penal, por Liborio L. Hierro 561El delito de violación: la conducta típica, por Avelina Alonso de Escamilla . 571Naturaleza y límites de los delitos cualificados por el resultado, por Alfonso Car-

denal Murillo 593Los orígenes ideológicos de la teoría de la acción de Welzel, por Monika From-

mel 621

CRÓNICAS EXTRANJERAS

Sobre la función de la parte subjetiva del delito en Derecho penal, por GüntherJakobs 633

SECCIÓN LEGISLATIVA

Disposiciones 653

CIRCULARES, CONSULTAS E INSTRUCCIONES DE LA FISCALÍAGENERAL DEL ESTADO

Precisiones sobre algunos aspectos de la formulación típica y la responsabilidadcivil en los delitos contra la propiedad intelectual tras la Ley Orgánica 6/1987,de 11 de noviembre. Circular núm. 1989, de 20 de abril 677

Consultas 707

SECCIÓN DE JURISPRUDENCIA

Comentarios a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sección dirigida por San-tiago Mir Puig: Concurrencia de culpas y conducción bajo la influencia debebidas alcohólicas, por Ujala Joshi Jubert 731

Jurisprudencia Constitucional, por Antonio González-Cuéllar García 749Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por José Luis Manzanares Samaniego 799Arresto sustitutorio y sanciones alternativas, por Horacio Roldan Barbero ... 839

NOTICIARIO

Nuevo Catedrático de Derecho Penal 871

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