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UNIVERCIDADE

Escola de Ciências Jurídicas

O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Rodrigo Rodrigues de Aguiar

Orientador: Prof. Gilberto Jorge Ferreira de Freitas

RIO DE JANEIRO

2011


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RODRIGO RODRIGUES DE AGUIAR


Trabalho de Conclusão de Cursoapresentado à disciplina Direito daEscola de Ciências Jurídicas do CentroUniversitário da Cidade - Univercidade,como requisito parcial à obtenção dotítulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Gilberto Jorge Ferreira de Freitas

RIO DE JANEIRO

2011


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Catalogação na Fonte – Sistema de Bibliotecas

Aguiar, Rodrigo Rodrigues deA282 O poder normativo das agências reguladoras / Rodrigo Rodrigues de

Aguiar – 2011.

68f.

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Escola de CiênciasJurídicas do Centro Universitário da Cidade – UNIVERCIDADE,

como requisito parcial à obtenção do Grau de Bacharel em Direito.

1. Direito administrativo I. Centro Universitário da Cidade do Rio deJaneiro – UniverCidade, Instituição. II. UniverCidade – Centro,Instituição.

MDir. 11.1


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RODRIGO RODRIGUES DE AGUIAR


Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel emDireito

Escola de Ciências Jurídicas do Centro Universitário da Cidade

UNIVERCIDADE

____________________________________________________________________Professor José Eduardo Ribeiro de Assis

____________________________________________________________________

Professor Gilberto Jorge Ferreira de Freitas


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iii

AGRADECIMENTOS

À LUIZ RICARDO TRINDADE BACELLAR co-orientador e amigo pela presença

segura, competente e estimulante.


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RESUMO

AGUIAR, Rodrigo Rodrigues de. O Poder Normativo das Agências Reguladoras. 2011. 68 f.Monografia (Graduação em Direito) – Univercidade Centro, Rio de Janeiro, 2011.

Analisa-se, no presente projeto, o poder normativo das agências reguladoras, notadamentequanto a sua compatibilidade com o ordenamento constitucional pátrio, em especial com os

princípios da legalidade e da separação dos poderes. Todavia, de modo a ensejar cumprimentosatisfatório do o objetivo supra, antes de adentrar especificamente no tema principal,apresentam-se, no primeiro capítulo, os pormenores do instituto das agências reguladoras,explicitando seu conceito, sua natureza jurídica, suas características e prerrogativas, assimcomo seus privilégios peculiares, onde se encontra o poder normativo. Ultrapassada estaessencial etapa, passa-se, então, no segundo capítulo, a estudar, de maneira mais aprofundada,o poder normativo das agências reguladoras, discorrendo sobre suas questões controversas,sua natureza jurídica, a qual se discute se regulamentar ou legiferante, sua compatibilidadecom a ordem constitucional, representadas por seus princípios da separação dos poderes e dalegalidade, seus fundamentos, limites e controles.

Palavras chave: Agências reguladoras; Poder normativo; Princípio da legalidade; Princípio daseparação dos poderes; Fundamentos; Limites; Controles.


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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................6

1 DAS AGÊNCIAS REGULAGORAS...................................................................................9

1.1 Do surgimento das Agências Reguladoras no Brasil ........................................................91.2 Do conceito de Agência Reguladora...............................................................................121.3 Da natureza jurídica das Agências Reguladoras .............................................................13

1.3.1 Da administração pública indireta ........................................................................141.3.2 Da descentralização ..............................................................................................151.3.3 Das autarquias ......................................................................................................15

2 DAS PRERROGATIVAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS....................................18

2.1 Da autonomia decisória (vinculação administrativa – não cabimento de recursohierárquico): ..........................................................................................................................192.2 Da autonomia administrativa (mandato fixo de seus dirigentes):...................................202.3 Da autonomia econômico-financeira: .............................................................................21

3 DO PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ................................23

3.1 Do enquadramento no ordenamento jurídico brasileiro ..................................................243.2 Do conceito e da natureza jurídica ..................................................................................273.3 Dos fundamentos.............................................................................................................323.4 Da compatibilidade com o Princípio da Separação dos Poderes ....................................33

3.5 Da compatibilidade com o Princípio da Legalidade .......................................................403.5.1 O caráter não absoluto do princípio da legalidade....................................................413.5.2 Da deslegalização da competência normativa ..........................................................483.5.3 Da delegação da competência normativa..................................................................51

3.6 Dos limites baseados na definição de parâmetros (Standards) .......................................553.7 Do controle......................................................................................................................57

3.7.1 Controle Judiciário....................................................................................................593.7.2 Controle Legislativo .................................................................................................603.7.3 Controle Social .........................................................................................................61

4 CONCLUSÃO......................................................................................................................63

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..............................................................................68


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INTRODUÇÃO

O presente projeto tem por objeto analisar o Poder Normativo das Agências

Reguladoras diante do ordenamento jurídico estabelecido pela Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88, no que tange à compatibilidade do daquele com

este.

O tema em apreço possui extrema relevância dentro dos direitos administrativo e

constitucional, uma vez que, para que se realize a contento sua análise, necessário se faz

permear alguns dos mais importantes institutos destes, como, verbia gratia, o princípio

republicano, o Estado democrático de direito, o princípio da separação dos poderes e o princípio da legalidade.

Outrossim, a relevância de sua análise se dá, ainda, porque, em razão da complexidade

de que se reveste, evidencia-se como um tema muito controvertido, tanto em sede doutrinária,

quanto jurisprudencial, gerando inflamados debates entre os juristas que a ele se dedicam, seja

nos simpósios e congressos realizados com o objetivo de desvendá-lo, seja nos tribunais que

são instados a julgá-lo, cujas obras publicadas serviram de sustentação ao presente estudo.

Assim, perquire-se, no presente trabalho, identificar com a maior clareza possível cadaum dos elementos que compõem o tema apresentado, na tentativa de esclarecê-lo cabalmente,

pontuando seus principais tópicos, a fim de se chegar a uma conclusão plausível.

Neste intento, busca-se, primeiramente, no primeiro capítulo, definir e conceituar as

Agências Reguladoras - instituições que, por sua recente aparição na estrutura da

Administração Pública, ainda geram consideráveis interrogações aos não militantes do direito

administrativo, principalmente o econômico - perpassando por seu surgimento na estrutura

jurídica brasileira, pela tentativa de apreensão de seu conceito e sua natureza jurídica, e ainda pontuando suas principais características ou prerrogativas, a fim de identificar os motivos de

sua instituição, sua forma de atuação, bem como, e principalmente, as finalidades que por elas

devem ser atingidas.

Em seguida, já no segundo capítulo, discorre-se detalhadamente acerca das

mencionadas prerrogativas conferidas às Agências Reguladoras por suas respectivas leis

criadoras, que as distinguem das demais entidades da Administração Pública detentoras da

atribuição de regular determinado setor, quais sejam a autonomia decisória, administrativa e

econômico-financeira. Ressalta-se que a autonomia normativa, por representar o tema

principal do presente estudo, é tratada em um capítulo a parte.


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7

Ademais, presta-se tal capítulo a demonstrar a relevância de tais prerrogativas,

ressaltando sua função garantidora da autonomia de que necessitam as Agências Reguladoras

para bem desempenhar suas funções de entidade reguladora de determinado segmento da

economia, pondo-as a salvo das ingerências políticas advindas dos poderes centrais.

Outrossim, objetiva, ainda, este capítulo a demonstrar que as prerrogativas

mencionadas servem, também, de requisitos caracterizados de tais entidades, uma vez que

somente as entidades que os possuam devem ser classificadas como Agência Reguladora.

Nesta senda, chega-se, portanto, ao capítulo que tratar do Poder Normativo das

Agências Reguladoras, o qual, em que pese ser uma das prerrogativas destas entidades,

merece especial destaque, ante os inúmeros ataques que recebe de parte da doutrina

administrativista e constitucional, que contestam sua constitucionalidade, baseada na suasuposta incompatibilidade com alguns dos princípios regentes da CRFB/88, como o da

separação dos poderes e o da legalidade.

Dessa forma, visando dirimir tais questionamentos, procura-se analisá-los separada e

detalhadamente, iniciando-se pelo enquadramento do poder normativo das agências

reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro, no sentido de posicioná-lo na estrutura da

ordem legal, considerando a hierarquia das normas jurídicas.

Em seguida, aprofunda-se a análise para identificar seus fundamentos, bem comodefinir seu conceito e sua natureza jurídica, institutos que se mostram extremamente

relevantes para o tratamento das questões seguintes, quais sejam a compatibilidade do poder

normativo das agências reguladoras com os princípios da separação dos poderes e da

legalidade.

Assim, quanto à separação dos poderes, analisam-se as idéias de reserva de

competência de determinada função estatal e o sistema de freios e contrapesos, inspirado nas

teorias liberais erigidas a partir da revolução liberal-burguesa, cujos expoentes se deram naFrança e nos Estados Unidos.

Nesta esteira que surgem questionamentos, como, por exemplo, se poderiam as

Agências Reguladoras possuírem competências típicas das três poderes em que classicamente

se divide o Estado Republicano-Democrático, quais sejam o Poder Executivo, o Poder

Legislativo e O Poder Judiciário?

Não obstante a amplitude da questão acima proposta, ressalva-se que, no presente

projeto, como já afirmado, ater-se-á à análise da compatibilidade do poder normativo exercido

pelas Agências Reguladoras com o poder legiferante, exclusivamente exercido pelo Poder

Legislativo e o poder regulamentar, privativamente exercido pelo Chefe do Poder Executivo,


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aferindo-se a regularidade da competência concedida às Agências Reguladoras para editar e

publicar normas de caráter geral, abstrato e impessoal, que inovem no ordenamento jurídico,

impondo observância obrigatória, face a conferência de direitos e obrigações aos indivíduos.

Outrossim, a análise mencionada se dará, também, quanto às questões acima postas,

acerca do confronto do poder normativo das Agências Reguladoras com o princípio da

legalidade insculpido no art. 5°, II, da CRFB/88, o qual impõe afirma que “ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. (Grifo nosso)

O ponto principal de tal questão é o de verificar se a lei a que se refere o dispositivo

constitucional seria ou não tão somente a lei formal, entendida como aquela promulgada com

estrita observância dos procedimentos previstos a própria Constituição, após prévia discussão

e edição por ambas as casas do Congresso Nacional, culminando com a sanção do Presidenteda República.

Assim, vinculadas à questão central acima, derivam-se outras, como amplitude das

normas editadas pelas agências reguladoras. Tal análise se dará no sentido de verificar se tais

normas podem, tão somente, regulamentar os dispositivos de suas respectivas leis

instituidoras, ou se podem ir além, disciplinando matérias e temas não especificamente

mencionados nos textos daquelas leis, quando se estaria inovando no ordenamento jurídico.

Outrossim, ainda no âmbito do poder normativo, dirigir-se-á o estudo, também, àidentificação de quais seriam os limites de tal poder, ou seja, os parâmetros (conhecidos como

Standards) a serem obrigatoriamente observados pelas agências reguladoras ao editar normas

acerca das matérias afetas aos setores que estão sob sua respectiva regulação que instituam

direitos e obrigações aos agentes regulados.

No mesmo sentido, discorrer-se-ão, ainda, quanto aos controles que sofreriam tais

normas, considerando que o já mencionado sistema de freios e contrapesos sobre o qual

repousa a Constituição de 1988, impondo a realização de controle recíproco entre as funções

estatais.

É neste contexto que se pretende, no presente projeto científico, apresentar os

argumentos, baseados na melhor doutrina, que apresentem juridicamente o Poder Normativo

das Agências Reguladoras, confirmando sua adequação e plena aplicabilidade ao ornamento

jurídico pátrio previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.


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1 DAS AGÊNCIAS REGULAGORAS

1.1 Do surgimento das Agências Reguladoras no Brasil

As Agências Reguladoras, conforme são conhecidas hodiernamente as entidades com

função regulatória, dotadas de ampla autonomia financeira, administrativa e regulamentar,

foram criadas em decorrência do Plano Nacional de Desestatização – PND, implantado na

Administração Pública pátria a partir da promulgação da Lei n° 8.031/90, posteriormente

revogada pela Lei n° 9.491/97, a qual alterou os procedimentos relativos ao PND,

aproveitando, entretanto, algumas das normas anteriormente traçadas por aquela, dando-as,

contudo, melhor redação, a fim de conferir maior completude ao sistema.

Foi neste ínterim que se deu a instituição das Agências Reguladoras no Brasil, o que

ocorreu, segundo José dos Santos Carvalho Filho1:

em virtude do afastamento do Estado da realização de determinadasatividades, o que exigiu a instituição de órgãos reguladores investidos na

típica função de controle, aos quais foi atribuída a função principal decontrolar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços públicos e oexercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas

privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aosfins colimados pelo Governos e às estratégias econômicas e administrativasque inspiraram o processo de desestatização.

Dessa forma, em razão do processo de implementação do ideário de modernização do

serviço público trazido pelo PND, foram realizadas uma série de alterações no arcabouço

jurídico brasileiro a fim de adequá-lo à nova estrutura policêntrica que se buscava estabelecer

na administração pública, menos burocrática e mais eficiente.

Como parte deste processo, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

– CRFB/88 foi sendo paulatinamente alterada, a fim de viabilizar o implemento do projeto de

descentralização administrativa, que se alicerçou na autonomia e profissionalização, vinculada

também à eficiência e à economicidade administrativa.

Neste comenos, promulgou-se a Emenda Constitucional n° 08, de 04 de junho de

1995, a qual extinguiu o monopólio estatal para a exploração dos serviços de

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo – 23ª Ed. rev., ampl. e atualizada até31.12.2009. – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p. 531.


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telecomunicações, dando azo à criação da Agência Nacional de Telecomunicações –

ANATEL, ao dispor, no inciso XI do Art. 21 da CRFB/882 que “Compete à União explorar,

diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de

telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a

criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”. (grifo nosso)

A promulgação da EC n° 08/95 é tida como o marco regulatório brasileiro, essencial

para a criação das entidades a quem caberiam a regulação dos serviços públicos

desestatizados, no decorrer do processo de revolução estrutural que vinha experimentando a

Administração Pública, que passou cada vez mais a buscar a eficiência de sua atuação, a fim

de atender aos anseios sociais, dignificando a pessoa humana. Tais entidades são conhecidas

hoje como Agências Reguladoras. Neste sentido são as palavras de CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO3:

A Emenda Constitucional n° 8 foi o primeiro ato legislativo formal noBrasil, conquanto de nível constitucional, que expressamente aludiu à ideiade órgão regulador, o que gerou a instituição da ANATEL, na qualidade deentidade autárquica criada pela Lei Geral de Telecomunicações, isto é, a lein° 9.472 de 1997.

Diante das palavras apresentadas, que, em dado momento, referiram-se à órgão

regulador, faz-se premente interpor aqui um adendo, para explicitar que, não obstante as mais

completas definições que serão abaixo esposadas, não é recomendável aludir às Agências

Reguladoras como “órgãos”, uma vez que estes são criados dentro da estrutura de um

determinado ente ou entidade da administração pública, através do fenômeno conhecido como

“desconcentração”. Já aquelas são entidades, detentoras de personalidade jurídica própria,

criadas na esteira do movimento denominado “descentralização”. (ver itens 1.3.1 e 1.3.2)

Retomando-se, cumpre ressaltar, contudo, que a ANATEL não foi a primeira agência

reguladora autônoma a ser criada no Brasil, uma vez que a Agência Nacional de Energia

Elétrica – ANEEL foi instituída pela Lei n° 9.247, de 26 de dezembro de 1996 (alterada pelas

leis n° 9.648 e 9.649, ambas de 27 de maio de 1998, Lei n° 9.986, de 18 de julho de 2000 e

Lei n° 10.438, de 26 de abril de 2002; Tais leis foram regulamentadas, adquirindo densidade

normativa, pelo Decreto n° 2.335/97, alterado pelo Decreto n° 4.111/2002), com a finalidade

2 Art. 21, XI da Constituição da República Federativa do Brasil.3 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O regime jurídico e os princípios orientadores das agências reguladoras(ano 2002). In: CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Direito constitucional e regulatório: ensaios e pareceres. –Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 429.


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de regular e fiscalizar a produção, a transmissão, a distribuição e a comercialização de energia

elétrica em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.

E assim, sucessivamente, foram sendo criadas outras agências reguladoras autônomasna Administração Pública Federal, as quais são elencadas a seguir:

ANP — Agência Nacional do Petróleo, criada pela Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997.

Vinculada ao Ministério de Minas e Energia e responsável pela regulação do setor da

Indústria do petróleo;

ANVISA — Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada pela Lei nº 9.782, de 26 de

janeiro de 1999. Vinculada ao Ministério da Saúde e responsável pela regulação no setor deProdução e comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária;

ANS — Agência Nacional de Saúde Suplementar, criada pela Lei nº 9.961, de 28 de

janeiro de 2000. Vinculada ao Ministério da Saúde e responsável pela regulação no setor de

assistência suplementar à saúde;

ANA - Agência Nacional de Águas, criada pela Lei nº 9.984, de 17 de julho de 2000.

Vinculada ao Ministério do Meio Ambiente e responsável pela regulação no setor de recursos

hídricos;

ANTT — Agência Nacional de Transportes Terrestres, criada pela Lei nº 10.233, de 5 de

junho de 2001. Vinculada ao Ministério dos Transportes e responsável pela regulação no setor

de infra-estrutura de transportes terrestres;

ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários, criada pela Lei nº 10.233, de 5

de junho de 2001. Vinculada ao Ministério dos Transportes e responsável pela regulação no

setor de infra-estrutura de transportes aquaviários;

ANCINE — Agência Nacional do Cinema, criada pela Medida Provisória no 2.228-1, de

6 de setembro de 2001. Vinculada ao Ministério da Cultura e responsável pela regulação no

setor da indústria cinematográfica e videofonográfica;

ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, criada pela Lei Federal nº 11.182 de 27 de

setembro de 2005 e instalada através do Decreto Federal 5.731 de 20 de março de 2006.

Vinculada ao Ministério da Defesa e responsável pela regulação no setor aéreo.


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É mister ressaltar que, mesmo antes da criação das Agências Reguladoras no bojo do

processo Programa Nacional de Desestatização – PND, já havia atividade regulatória no

Brasil, exercida por diversos órgãos e entidades da Administração Pública, os quais, contudo,não possuíam ou possuem a autonomia e demais prerrogativas características agências

reguladoras, conforme ressalta ALEXANDRE DOS SANTOS ARAGÃO4:

Todavia, antes das agências reguladoras independentes que começaram a sercriadas no bojo do Programa Nacional de Desestatização – PND, já haviasido criada uma série de órgãos e entidades reguladores, tais como oConselho Monetário Nacional – CMN, Banco Central do Brasil, o Institutodo Álcool e da Cana de Açúcar – IAA, o Instituto Brasileiro do Café – IBC e

a Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Nenhum deles, contudo, tinhaou tem o perfil de independência frente ao Poder Executivo afirmado pelasrecentes leis criadoras das agências reguladoras e pela jurisprudência doSupremo Tribunal Federal – STF.

1.2 Do conceito de Agência Reguladora

Para fins didáticos, em que pese a dificuldade de se estabelecer conceitos inteiramente

completos para os institutos jurídicos, é válido afirmar que, “Agência Reguladora é qualquerórgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular

a matéria específica que lhe está afeta” 5.

Entretanto, considerando o que será abaixo afirmado (Ver itens 1.3.1 e 1.3.2.), no

conceito de Agência Reguladora não se deve aludir a “todo e qualquer órgão da administração

pública”, uma vez que somente sob a forma de entidades autarquias podem ser criadas as

Agências Reguladoras, em razão da autonomia que lhe são inerentes, essencial para que estas

possam desempenhar as funções para a qual foram criadas.É certo que “todo conceito é sempre a tentativa de apreensão de uma realidade –

sempre fluida e imprecisa. Por isto, apesar da elaboração de conceitos ser de enorme

importância para a sistematização da ciência do Direito, não podemos deixar de considerar os

resquícios da imprecisão que lhes é natural”6.

Dessa forma, entende-se como Agência Reguladora a entidade da Administração

Pública Indireta, criada sob a forma de autarquia em regime especial, que tenha competência

4 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, pag. 265.5 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 402.


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reguladora sobre serviços públicos delegados por concessão ou permissão à iniciativa privada,

ou sobre atividades econômicas relevantes, quais sejam “as atividades que em geral possuem

uma especial sensibilidade para a coletividade; atividades a respeito das quais os interesses

são fortes, múltiplos e conflitantes, notadamente as que possuem elevado potencial de

comoção da opinião pública, entre as quais incluem-se, obviamente, os serviços públicos”7.

Como exemplo de atividades relevantes de interesse coletivo, temos a regulação sobre

a comercialização de medicamentos exercida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária -

ANVISA, bem como a regulação sobre os planos de saúde, exercida pela Agência Nacional

de Saúde Suplementar – ANS, ambas vinculadas ao Ministério da Saúde, ou seja, voltados a

um segmento vital para a sociedade, dotado de projeção constitucional, qual seja a saúde.

Outrossim, considerando a demasiada síntese do conceito acima apresentado, faz-se premente a exposição de um conceito mais completo, capaz de melhor esclarecer o que são as

agências reguladoras autônomas brasileiras. Para tanto, empregam-se as palavras de

ALEXANDRE DOS SANTOS ARAGÃO8:

podemos conceituar as agências reguladoras independentes brasileiras comosendo autarquias de regime especial, dotadas de considerável autonomiafrente à Administração centralizada, incumbidas do exercício de funções

regulatórias e dirigidas por colegiado, cujos membros são nomeados por prazo determinado pelo Presidente da República, após prévia aprovação peloSenado Federal, vedada a exoneração ad nutum.

Ante todo o exposto, conforme se esmiuçará adiante, as Agências Reguladoras,

possuem características próprias e peculiares que as distinguem dos demais entes e entidades

da Administração Pública, tornando-as dignas de destaque em meio ao arcabouço jurídico

brasileiro.

1.3 Da natureza jurídica das Agências Reguladoras

Não obstante os elementos do conceito esposado já trazer uma idéia da natureza

jurídica das Agências Reguladoras, cumpre reforçá-la, complementando-a, a fim de extinguir

as controvérsias que recaem sobre este tema, principalmente quanto à sustentação de que tais

6 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 274.7 Ibid. p. 268.8 Ibid. p. 275.


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entidades reguladoras teriam “ status jurídico próprio, transformando-se em nova categoria

integrante da administração pública indireta”9.

As agências reguladoras, conforme afirmado alhures, foram instituídas por leis

específicas, as quais as qualificaram como autarquias especiais.

Dessa forma, infere-se que, sendo autarquias, elas necessariamente são entidades da

administração pública indireta, detentoras de personalidade jurídica de direito público.

O mencionado regime especial se dá em razão das prerrogativas concedidas às

agências reguladoras, inexistentes nas demais autarquias, como, por exemplo, mandato fixo

de seus dirigentes, visando aumentar sua autonomia frente ao poder centralizado.

Corroboram tal entendimento as palavras de ALEXANDRE SANTOS DE

ARAGÃO10:

as agências reguladoras são autarquias de regime especial tanto formal (asrespectivas leis instituidoras as denominam como tal) como material (sãoasseguradas diversas prerrogativas que aumentam consideravelmente a suaautonomia em comparação com a das demais autarquias, em especial avedação de exoneração ad nutum dos membros do seu colegiado dirigente,nomeados por prazo determinado).

Com vistas a favorecer a o entendimento do conceito supra, é forçoso conceituaralguns dos institutos mencionados.

1.3.1 Da administração pública indireta

Entendem-se por administração pública indireta as entidades criadas criada por lei

específica, no caso das autarquias e das fundações públicas de direito público, ou por lei que

autorize sua criação, como ocorre com as fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedade de economia mista, para desempenhar de forma descentralizada

determinada atividade ou serviço público. Tais entidades são dotadas de personalidade

jurídica própria, ou seja, não estão contidas na estrutura Administração Pública Direta, mas a

esta está vinculada.

9 JUSTEN FILHO, Marçal. Prefácio da obra CUELAR, Leila. Agências reguladoras e seu poder normativo. SãoPaulo, Dialética, 2001, p. 53, apud BACELLAR, Luiz Ricardo Trindade. Solução de controvérsias pelasagências reguladoras. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 37.10 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 275.


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Acerca do instituto da “Administração Indireta”, tem-se ainda o seguinte conceito,

externado por JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO11:

Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativasque, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo dedesempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.O conceito, que procuramos caracterizar com simplicidade para melhorentendimento, dá destaque a alguns aspectos que entendemos relevantes.Primeiramente, a indicação de que a administração indireta é formada por

pessoas jurídicas, também denominadas por alguns e até pelo Decreto-lei n°200/67, de entidades (art. 4°, II).Depois, é preciso não perder de vista que tais pessoas não estão soltas nouniverso administrativo. Ao contrário, ligam-se elas, por elo de vinculação,às pessoas políticas da federação, nas quais está a respectiva administração

direta.

1.3.2 Da descentralização

Em decorrência do conceito de administração pública indireta, esclarecido acima,

ocorre, como visto, o fenômeno da descentralização, que é a delegação do exercício de

determinada atividade ou serviço público da Administração Pública Direta para uma entidade

da Administração Pública Indireta, que passará a ser sua detentora.

Acerca do instituto da descentralização especificamente quanto às Agências

Reguladoras, traz-se à luz o entendimento de ALEXANDRE DOS SANTOS ARAGÃO12, ex

vi:

Entende-se, no entanto, que a descentralização deva ser considerada nosentido material, estando nela embutida uma administração independente,dispondo de poderes decisórios regulamentares e individuais. Isso quer dizerque tem de haver autonomia e independência, conferindo um certo grau deliberdade de agir, independente de ser pessoa jurídica ou “pessoa jurídicafictícia”

1.3.3 Das autarquias

Igualmente, as autarquias, que, conforme já se viu, corresponde a uma das espécies de

entidades da Administração Pública Indireta, conceituam-se da seguinte forma, conforme

11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 496.12 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. pp. 211:218.


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dispõe o art. 5° do Decreto-Lei n° 200, de 1967, alterado pelo Decreto-Lei n° 900, de 1969,

ainda em vigor:

Trata-se de um serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprias, para executar atividades típicas daadministração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento,gestão administrativa e financeira descentralizadas.

Acerca da autonomia mencionada, cumpre ressaltar que, nas as autarquias tradicionais,

ela é restrita, já que estas estão diretamente vinculadas à Administração Pública Central, a

qual determina a direção dos trabalhos a serem executados, que devem ser observados pelas

autarquias.

Quanto à execução de atividades típicas da administração pública, isso significa que

autarquias só podem criadas para executar atividades que o Estado deva necessariamente

desempenhar, como é o caso, por exemplo, da previdência social. Ao revés, a estas entidades

é vedado o desempenho de atividades econômicas ou apenas socialmente relevantes, que

devem ser conferidas às outras entidades da administração pública.

Cumpre ainda ressaltar que sua natureza obrigatoriamente deve ser de pessoa jurídica

de direito pública, uma vez, assim não sendo, ficaria impossibilitada de executar atividadestípicas de Estado.

Postas tais considerações é válido apresentar os apontamentos de JOSÉ DOS

SANTOS CARVALHO FILHO13 acerca da etimologia do termo “autarquia”, que demonstra

o desvirtuamento de sua idéia:

O termo autarquia significa autogoverno ou governo próprio, mas no direito

positivo perdeu essa noção semântica para ter o sentido de pessoa jurídicaadministrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo,embora sob o controle do Estado, de onde se originou.

Outrossim, quanto ao conceito de autarquia acima exposto, sustenta ainda o

supracitado jurista, in verbis:

Como todas as categorias de pessoas jurídicas integrantes da AdministraçãoIndireta, as autarquias têm sua própria fisionomia, apresentando algumas

particularidades que as distinguem das demais. Basicamente, são elementos

13 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. pp. 506 e 508.


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17

necessários à conceituação das autarquias os relativos à personalidade jurídica, à forma de instituição e ao objeto, os quais, pelo fato mesmo deintegrarem o conceito, serão analisados adiante em separado.

Dessarte, diante das informações esposadas, cumpre salientar que, de acordo com as

palavras de DINORÁ GROTTI, “O Legislador optou por enquadrar as agências reguladoras

no gênero autarquia, pessoa jurídica de direito público, tendo em conta as funções coercitivas

que exercem e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, in verbis”:

O STF, em decisão recente, considerou que a natureza da personalidade jurídica é fundamental para que um ente possa exercer poderes de autoridade

pública. Assim é que, no julgamento liminar sobre a transformação dosConselhos Profissionais em pessoas jurídicas de direito privado, operada pelo art. 58 da lei Federal n° 9.649/98, na ADIN n° 1717-6, foi consideradainconstitucional, “mediante a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII,22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da CF, a delegação, auma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poderde polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades

profissionais. 14

Diante do exposto, infere-se que as Agências Reguladoras detêm todas as

características fundamentais do regime autárquico tradicional, “como, em síntese, a instituiçãomediante ato legislativo próprio, a autonomia administrativa e financeira, além da supervisão

ministerial”15. Distinguem-se, contudo, pelos privilégios e obrigações específicos e peculiares

que lhe foram conferidos pelas respectivas leis especiais criaram cada uma delas.

14 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito AdministrativoEconômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n° 6, mai/jun/ jul de 2006. Disponível na internet:http://www.direitodoestado.com.br . Acessado em 14 de abril de 2011.15 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Op. cit. p. 431.


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18

2 DAS PRERROGATIVAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Consoante o esposado acima, as agências reguladoras são autarquias em regime

especial porque suas próprias leis instituidoras atribuíram-lhes determinadas prerrogativas, ou,

como prefere ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, características16, as quais lhes

conferem maior autonomia frente ao ente centralizado do que detêm as demais autarquias

comuns.

Acerca da referida autonomia, com o propósito explicitar melhor o significado desta

prerrogativa central, da qual decorrerem todas as demais, cumpre colacionar as palavras de

ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO17:

A autonomia das Agências Reguladoras existe, em maior ou menor escala,frente a todos os Poderes do Estado, revelando-se mais sensível face aoPoder Executivo, tendo em vista o maior número de pontos de contato queele possui, e a tradicional, mas ultrapassada, idéia de subordinaçãohierárquica ao Chefe do Governo de todos os agentes e entidades do aparatoadministrativo.

O pleno entendimento de todos os seus elementos caracterizadores é essencial para a

compreensão, bem como a o estudo as Agências Reguladoras, visto que há outros órgãos e

entidades da Administração Pública que guardam algumas semelhanças com estas, seja por

possuírem em sua nomenclatura o termo “Agência”, como é o caso, por exemplo, da Agência

Brasileira de Inteligência _ ABIN, seja por exercerem função regulatória, como é o caso do

INMETRO.

Contudo, as citadas instituições não se configuram como Agência Reguladora, pois

não possuem todas as prerrogativas, que aqui se evidenciam como requisitos, inerentes eindissociáveis desta, essenciais para sua classificação como tal.

Dito isto, passa-se, então, a discorrer, esmiuçando-as, acerca da mencionadas

prerrogativas (ou características), as quais, “numa visão geral, sem embargo de os autores não

traçarem linhas rigorosamente idênticas a respeito de tais elementos, podemos dizer que

corresponderiam às seguintes prerrogativas: 1°) poder normativo técnico; 2°) autonomia

decisória; 3°) independência administrativa; 4°) autonomia econômico-financeira”18.

16 ARAGÃO, Alexandre Santos de.Op. cit. p. 313.17Idem. Agências Reguladoras e Agências Executivas. Revista de Direito Administrativo n° 228, 2002, p. 118.18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 518.


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19

Entretanto, ALEXANDRE SANTOS ARAGÃO emprega outra denominação ao

definir as características essenciais para a configuração de determinada entidade como

Agências Reguladoras, in verbis:

“as principais notas são a atribuição de competências regulatórias, aimpossibilidade de exoneração ad nutum dos seus dirigentes, aorganização colegiada, a formação técnica, e a impossibilidade derecursos hierárquicos impróprios, sendo que apenas a conjunção desteselementos resultará na conceituação de uma entidade como agênciareguladora independente.19

Afirma-se, entretanto, que, não obstante as distintas nomenclaturas adotadas por cada

doutrinador, tratam-se, quanto ao conteúdo, das mesmas prerrogativas/características,

consoante será demonstrado abaixo.

Cumpre ressaltar que, apesar de constar do elenco das prerrogativas conferidas às

Agências Reguladoras, o poder normativo não será tratado neste capítulo, porquanto merecerá

ampla atenção mais adiante, em um capítulo próprio (3), por ser o tema central do presente

estudo.

2.1 Da autonomia decisória (vinculação administrativa – não cabimento de recursohierárquico):

Esta prerrogativa tem por escopo manter no âmbito interno das Agências Reguladoras

as instâncias capazes de rever seus atos decisórios, ou seja, em outras palavras, significa que o

atos decisórios emanados pelas Agências Reguladoras não são passíveis de recurso

hierárquico endereçado ao Ministério a que está vinculada (recurso hierárquico impróprio),

tampouco a qualquer outra autoridade, entidade ou ente da Administração Pública Direta ouIndireta, devendo eventuais reanálises sobre a matéria objeto do ato decisório proferido serem

revistas pela própria Agência Reguladora, através de seus órgão internos.

Neste sentido é o entendimento de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO20, ex

vi:

19 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 299.20 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. p. 520.


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20

A autonomia decisória significa que os conflitos administrativos, inclusiveos que envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e sedirimem através de seus próprios órgãos da autarquia. Em outras palavras, o

poder revisional exaure-se no âmbito interno, sendo inviável juridicamenteeventual recurso dirigido a órgãos ou autoridades da pessoa federativa à qualestá vinculada a autarquia.

Assente com este entendimento está ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO21, ao

observar que não há lei que preveja a possibilidade de interposição de recurso hierárquico

impróprio, o que, por si só, já bastaria para a consolidação de entendimento contrário à sua

permissão, ex vi:

Examinando o Direito positivo de pronto podemos afirmar que nenhuma lei prevê a existência de recurso administrativo hierárquico impróprio contra asdecisões das agências reguladoras, o que por si só bastaria para eliminar tal

possibilidade em razão da vetusta doutrina do pás de tutelle sans texte, pásde tutelle au-dellá du texte, decorrente da personificação jurídica dasentidades da Administração Indireta, que não são meros órgãosdespersonalizados – partes integrantes do corpo do Ente estatal.

Outrossim, reforçando a autonomia decisória alegada, com vedação ao recurso

hierárquico impróprio, sustenta o mesmo jurista que, inobstante o fato de eventualmente não

constar expressamente da lei de determinada agência reguladora a impossibilidade de

interposição deste tipo recurso, que refoge ao âmbito da entidade, detentora de personalidade

jurídica própria, ainda assim deve-se entender pela sua vedação, em consagração à autonomia

inerente a tais entidades:

O que se deve notar é que pouco importa se nesta ou naquela agência está ounão expressamente excluída a interposição de recurso hierárquico impróprio.

Como já visto, não é a sua vedação que deve ser expressa, mas sim a suaadmissão (pás de tutelle sans texte). O próprio decreto-lei n° 200/67,aplicável às agências reguladoras no que não contrariar as suas leisespecíficas, não inclui os recursos hierárquicos impróprios entre osmecanismos de supervisão ministerial disciplinados por seus arts. 19 a 29.

2.2 Da autonomia administrativa (mandato fixo de seus dirigentes):

21 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. pp. 346/347


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21

A presente prerrogativa detém demasiada importância na definição de Agências

Reguladoras, uma vez que muitos doutrinadores afirmam que este é o caráter que define o

“regime especial” que distinguem estas das demais autarquias.

Trata-se, em suma, da estabilidade contida nos mandatos22 dos dirigentes das Agências

Reguladoras, os quais são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo

Senado Federal, nos termos do procedimento previsto nos artigos 4° a 10 da Lei n° 9.986/00,

os quais estabelecem sua disciplina geral.

Diz-se estabilidade porque o artigo 9° do citado diploma legal veda a exoneração ad

nutum dos dirigentes das agências reguladoras devidamente nomeados, ou seja, uma vez

invertidos no cargo, os dirigentes de tais autarquias em regime especial não podem ser

exonerados pela simples conveniência e oportunidade do ministério supervisor, tampouco pelo chefe do Poder executivo. Cumpre ressaltar que a investidura se dá a termo, ou seja, com

prazo determinado, sendo possível a recondução uma única vez.

Complementando a explanação alhures, apresentam-se as palavras de ALEXANDRE

SANTOS DE ARAGÃO23:

Quanto aos dirigentes das Agências Reguladoras sua disciplina, previstas

nos arts. 4° a 10 da Lei n° 9.986/00, que estabelecem sua disciplina geral pela qual serão escolhidos entre brasileiros, de reputação ilibada, formaçãouniversitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos,nomeados pelo Presidente da República para mandato de período certo, apósaprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art.52 da Constituição Federal (arts. 5° e 6°). A eles também é assegurada avedação de exoneração ad nutum (art. 9°) e imposta uma série de limitações

profissionais durante o período de quarentena (art. 8°).

2.3 Da autonomia econômico-financeira:

A autonomia econômico-financeira é, segundo ALEXANDRE ARAGÃO, “requisito

essencial para que qualquer autonomia se efetive na prática” 24.

Ademais, acrescenta ainda ALEXANDRE ARAGÃO, que:

22 Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “a legislação frequentemente emprega o termo mandato, o que não étecnicamente correto, já que o mandato tem caráter político e resulta de processo eletivo, como é caso domandato dos parlamentares e Chefes do Executivo. O caso é de investidura a termo, instituto que, embora tenha

em comum o prazo determinado para o exercício das funções, tem caráter nitidamente administrativo”. In:ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 520.23 Ibid. pp. 325 e 326.24 Ibid. p. 332.


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22

podemos constatar que de fato as leis instituidoras das agências lhesasseguram autonomia financeira, através da titularidade das chamadas “taxasregulatórias” (ex.: arts. 11 a 14 da Lei nº 9.427/96); e orçamentária, atravésdo envio de proposta de orçamento ao Ministério ao qual é vinculado (ex.:art. 49 da Lei n° 9.427/96)25.

Em razão disso, extrai-se que, considerando o recolhimento de recursos próprios,

auferidos através das taxas de regulação, que são devidas em virtude da fiscalização e controle

dos serviços públicos delegados, bem como do poder de polícia exercido sobre os executores

de atividades econômicas socialmente relevantes; denominados agentes regulados, bem como

a existência de dotação orçamentária própria, auferida para emprego na gestão de seus

próprios órgãos, e decorrente da elaboração por si de seu orçamentário, as AgênciasReguladoras, diferentemente das demais autarquias tradicionais, efetivamente possuem

autonomia econômico-financeira frente à administração pública direta, não obstante estar

vinculada ao plano orçamentário, que é uno.

25 Ibid. p. 332.


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23

3 DO PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Como se anotou alhures, dentre as prerrogativas atribuídas às agências reguladoras,

está o poder normativo, que abrange tanto o poder de regulamentar as leis que regem seu

mercado de atuação, como o de editar normas independentes, sobre matérias não

especificamente disciplinadas em lei, mas que, contudo, têm seus limites, seus parâmetros

definidos, com maior ou menor exatidão e detalhamento, em suas respectivas leis

instituidoras.

É imperioso salientar que os termos “poder normativo”, “poder regulamentar”, “poder

legiferante”, etc. são postos com vistas a facilitar o entendimento e a identificação com ostermos comumente utilizados pela doutrina, porquanto se tenha por certo que o Poder Estatal,

qual seja a “soma de poderes concentrados oriundos da sociedade geratriz e instituidora”26, é

uno e indivisível, de modo que as divisões se dão quanto às funções estatais típicas, que se

promovem para fins de distribuição das atribuições do Estado.

Assim, o termo “poder” é comumente utilizado onde se deveria empregar a palavra

“função”, no sentido de que “compõem-se o Estado de poderes, segmentos estruturais em

que se divide o poder geral e abstrato decorrente de sua soberania”27

. (grifo nosso) Neste sentido são as considerações de KARL LOEWENSTEIN, quando afirma que:

O que, comumente, ainda que erroneamente, se costuma denominar comoseparação dos poderes estatais, é na verdade a distribuição de determinadasfunções estatais a diferentes órgãos do Estado. O conceito de “poderes”,apesar de estar profundamente enraizado, deve ser entendido neste contextode uma maneira meramente figurativa.28

Abrangendo ambos os sentidos do vocábulo “Poder”, vale trazer à colação as palavras

de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, ex vi:

O poder, na organização do Estado, tem, contudo, duas acepções: um sentidoorgânico – entendido como centro de imputação do Poder Estatal, e um

sentido funcional – que vem a ser um modo de exercê-lo. (...)

26 MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, 15ª ed., revista, refundida e

atualizada. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, p. 19.27 CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit., p.02.28LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitución, Ariel, 1986, trad. Alfredo Gallego Anabiante, pp. 55/56 apudARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 372.


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24

Desse modo, convencionalmente, são poderes orgânicos: O Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário, e, poderes funcionais: o poder legiferante ou normativo, o poder executante ou administrativo e o poder judicante ou jurisdicional .29

Desse modo, feitas as devidas ressalvas, inicia-se o estudo do tema principal do

presente projeto, o qual é, certamente, o mais controverso, obscuro e instigante de todo o

arcabouço atinente às Agências Reguladoras, tanto que assim o apresentou ALEXANDRE

SANTOS DE ARAGÃO30 em sua obra:

Não há, contudo, tema do Direito Regulatório brasileiro que suscite tamanhadiscussão, tanto na doutrina como na prática contenciosa, administrativa e

judicial, que o da amplitude, limites e controles do poder normativo dasagências reguladoras, ou seja, da sua competência para emitir normas geraise abstratas disciplinando o exercício de atividades econômicas por

particulares.

3.1 Do enquadramento no ordenamento jurídico brasileiro

Na esteira do que vem sendo desenvolvido no presente projeto, às Agências

Reguladoras foi conferido amplo poder normativo, através do qual as mesmas editam normas

para regulamentar atos normativos hierarquicamente superiores, sejam leis em sentido formal

ou outros regulamentos emanados por autoridades hierarquicamente superiores, exercendo,

assim, poder regulamentar propriamente dito, mas, por outro lado, editam também normas

que inovam, mesmo que não completamente, pois previamente definidos legalmente seus

parâmetros, no mundo jurídico, com abstração, impessoalidade e generalidade capazes de

impor a seus administrados obrigações não disciplinadas em lei.

Justamente neste último aspecto de que se revestem as normas editadas pelas AgênciasReguladoras é que recaem as discussões e os questionamentos quanto à sua

constitucionalidade, uma vez que, numa primeira e superficial análise, parecem violar dois

dos princípios basilares de nossa Constituição Federal de 1988, quais sejam os princípios da

separação dos poderes e da legalidade.

29 MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Op. cit. p. 19.30 ARAGÃO, Alexandre Santos de. (coord.) O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro:Forense, 2006. p. VII (Apresentação).


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25

Sendo assim, com o intento de dirimir tais questões, deve-se, primariamente, detalhar

o poder normativo das agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de que,

identificando sua localização, possa-se, então, analisar sua constitucionalidade.

Para tanto, lança-se mão dos ensinamentos de CARLOS ROBERTO SIQUEIRA

CASTRO ao conceituar as espécies de poder normativo existentes:

O poder normativo das agências reguladoras é, na espécie, poderregulamentar econômico secundário. Por que secundário? Porque não é

primário; porque o poder normativo econômico primário pertence aoCongresso Nacional. Enquanto o poder regulamentar econômico primário

pertence ao Presidente da República, com base no art. 84 da Constituição,inciso IV, que lhe confere o poder para sancionar, promulgar as leis e

expedir regulamentos para sua fiel execução31.

Diante do conceito apresentado, é possível se inferir, portanto, que o poder normativo

primário é o exercido pelo Poder Legislativo, através do Congresso Nacional, na esfera

federal, e por seus correlatos nos Estados e Municípios, Assembléias Legislativas e Câmaras

de Vereadores, respectivamente, em virtude da competência que lhe atribui a CRFB/88, a

qual, inclusive, dispôs exatamente acerca do procedimento que deve ser observado para a

elaboração, discussão, votação, aprovação, revisão, sanção, promulgação e publicação dasespécies normativas elencadas em seu art. 59.

Na mesma esteira, deve-se afirmar que, também atuando com poder normativo,

cumpre ao Presidente da República a competência para o exercício do poder regulamentar

primário, nos termos do disposto no art. 84, IV da CRFB/88, in verbis:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedirdecretos e regulamentos para sua fiel execução; (grifo nosso)

Logo, diante da redação do preceito supra, induz-se que o poder regulamentar é

privativo do Presidente da República, por assim dispor expressamente o texto constitucional.

Entretanto, como se verá abaixo, este poder regulamentar, atribuído ao Presidente da

República pela CRFB/88, não é absoluto, uma vez que a própria CRFB/88 o concede a outras

31 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira, op. cit., p. 433.


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26

autoridades públicas, como aos Ministros de Estado, bem como por nada obstar que a lei

atribua tal competência a outras autoridades.

Outrossim, faz-se necessário,neste ponto, um adendo para firmar algumas

considerações quanto à possibilidade da expedição de regulamentos autônomos pelo

Presidente da República.

Tal tema merece relevo em razão da redação dada ao art. 84, VI e alíneas, da

CRFB/88, pela Emenda Constitucional – EC n° 32, de 2001, que dispõe o seguinte:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela EmendaConstitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando nãoimplicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pelaEmenda Constitucional nº 32, de 2001) (grifo nosso)

Dessa forma, conforme visto, foi dada ao presidente a prerrogativa de dispor mediante

decreto autônomo, ou seja, independente de lei, acerca de determinados temas afetos à

administração da máquina pública.

Entretanto, convém destacar que somente nestes casos, restritos à organização da

Administração Pública, da qual o Presidente é o chefe maior, são permitidos tais decretos,

devendo, nos demais casos, haver precedência de lei.

Sobre tal tema, são oportunas as palavras de CARLOS ROBERTO SIQUEIRA

CASTRO, quando tem em vista o seguinte:

Afirmo que o Direito Constitucional brasileiro acomoda perfeitamente aidéia de regulamentos autônomos e independentes, conquanto comlimites e respeito das reservas de legalidade formal previstas naConstituição. É claro que a matéria é controversa e que há festejadasopiniões em sentido contrário, como a do saudoso ministro Victor NunesLeal, que sustenta a impossibilidade constitucional dos chamadosregulamentos autônomos e independentes. Mas eles estão aí todo dia noDiário Oficial e precisam ser teorizados pela doutrina constitucional

brasileira. É importante que haja essa teorização e que se imponham


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27

limites ao poder regulamentar autônomo do Presidente da República32.(grifo nosso)

E, por seu turno, em razão da teoria da hierarquia das normas, cabe às entidadesreguladores, donde se encontram as Agências Reguladoras, o exercício do - igualmente

enquadrado como espécie de poder normativo - poder regulamentar secundário, que assim o é

por dever observância às normas hierarquicamente superiores supracitadas, quais sejam as

emanadas pelo Poder Legislativo, bem como pelo Presidente da República em sua função

regulamentar.

Vale frisar que a classificação apresentada se ampara na melhor doutrina

administrativista, a qual reconhece a existência de diversas espécies, hierarquizadas em graus,

de atos normativos:

Os que visam diretamente a regulamentar, complementando eminudenciando as normas da lei, será de natureza de ato regulamentar de

primeiro grau; outros que a ele se subordinem e que, por sua vez, osregulamentem, são qualificados como atos de regulamentação de segundograu, e assim por diante.33

3.2 Do conceito e da natureza jurídica

Posicionado no ordenamento jurídico o poder normativo das agências reguladoras,

passa-se, então, da maneira mais aproximada possível com a realidade, dadas as dificuldades

inerentes à tentativa de apreensão desta, pois dotada de fluidez e imprecisão, à elaboração de

um conceito que abarque, sinteticamente, suas variadas características, bem como à

identificação de sua natureza jurídica.

Primeiramente, atenta-se para a ressalva feita alhures (item 3) acerca do termo

“poder” que integra o objeto deste estudo, haja vista sua equivocada aplicação neste sentido,

uma vez que melhor empregado estaria o termo “função” nesta acepção.

Postas tais considerações, pode-se conceituar o poder normativo das agências

reguladoras como sendo a competência a elas atribuída por suas próprias leis instituidoras

para expedir normas de caráter geral, abstrato e impessoal, regulamentando os preceitos nelas

contidos, ou em outras inerentes a seu mercado regulado, impondo direitos e obrigações aos

32 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira, op. cit., p. 434.33 CARVALHO FILHO, José dos Santos.Op. cit. p. 60.


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28

administrados, sem, contudo, “inovarem totalmente na ordem jurídica, haja vista que foram as

próprias leis disciplinadoras da regulação que transferiram alguns vetores de ordem técnica

para a normatização das entidades especiais34”.

Diante do conceito exposto, pode-se inferir, em razão das características a ele

imputadas, que se trata, conforme o já afirmado acima (item 3.1), de poder regulamentar, pois

tem o condão de dar concretude, densidade à outra norma jurídica hierarquicamente superior,

sem deixar, entretanto, de possuir a força normativa necessária para limitar a liberdade dos

particulares, impondo-lhes direitos e obrigações.

Ou seja, “ao desempenhar o poder regulamentar, a Administração exerce

inegavelmente função normativa, porquanto expede normas de caráter geral e com grau de

abstração e impessoalidade, malgrado tenham elas fundamento de validade na lei”35.Com efeito, conceitua-se poder regulamentar como sendo a “prerrogativa

conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir

sua efetiva aplicação”36.

Postos tais conceitos, convém ressaltar que, “como assinala autorizada doutrina37,

a função normativa é gênero no qual se situa a função legislativa, o que significa que o Estado

pode exercer aquela sem que tenham necessariamente que executar esta última. É na função

normativa geral que se insere o poder regulamentar”38

.Ampliando o conhecimento sobre poder regulamentar, vale trazer à baila as

palavras exaradas por AUGUSTO HENRIQUE WERNECK MARTINS ao posicioná-lo

historicamente, o qual afirma que “a idéia de poder regulamentar está intrinsecamente ligada à

aparição histórica do Estado Liberal, de modo que a separação dos poderes acabou por

reconhecer ao Executivo a capacidade de editar normas jurídicas”39.

Outrossim, conforme os fundamentos elencados no item 3.1 acima, afirma-se que

o poder regulamentar exercido pelas agências reguladoras possui natureza derivada, conformeassevera CARVALHO FILHO:

34 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Agências reguladoras e poder normativo. Revista eletrônica de direitoadministrativo econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, fev/mar/abr., 2007,

p. 8. Disponível na internet: HTTP://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em: 11 de abril de 2011.35 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo – 23 ed. ver., ampl. E atualizada até31/12/2009, op. cit., p. 6036 Loc. cit.37 MOTTA, Fabrício. Função normativa da administração pública. Del Rey, 2007, pp. 133-135 apud Loc. cit.38 Loc. cit.39 MARTINS, Augusto Henrique Werneck. Reflexões acerca do poder regulamentar – propostas à constituinteIN RDPGERJ 40/45 apud Loc. cit.


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29

em primeiro lugar, o poder regulamentar representa uma prerrogativa dedireito público, pois que conferido aos órgãos que têm incumbência degestão dos interesses públicos.Sob o enfoque de que os atos podem ser originários ou derivados, o poderregulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido àluz de lei preexistente.40

Contudo, em que pese o destacamento de relevantes manifestações doutrinárias no

sentido de reconhecer o podre normativo das agências reguladoras como poder regulamentar,

há na doutrina administrativista os que entendam diversamente, conforme demonstra

ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, ex vi:

Há, contudo, a opinião (verbia gratia, a posição de Marcos Juruena VillelaSouto, manifestada no I Congresso Estadual de Advocacia Pública do Rio deJaneiro, Universidade Cândido Mendes, Rio de Janeiro, 2001), pela qualapenas o Chefe do Executivo tem poder regulamentar; que determinadasautarquias podem até ter um poder normativo lato sensu, mas que poderregulamentar só o Chefe do Executivo. Afirmam que o poder regulamentar

propriamente dito teria conteúdo político, ao passo que as normas editadas por outras autoridades administrativas só podem ter conteúdo técnico. 41

Com respeito à posição doutrinária apresentada, aparenta melhor cabimento a posição

contrária, que sustenta ser, quanto à espécie, poder regulamentar, e, quanto ao grau,

secundário, o poder normativo das agências reguladoras que, uma vez que, conforme afirma

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO “é a própria lei quem confere a outros titulares de

órgão ou a entidade da Administração Pública distinta da Chefia do Poder Executivo” 42.

Pacificando tal questão, vale colacionar as palavras do mesmo jurista quando sustenta

contra ser de exclusividade do Presidente da República a prerrogativa de exercício do poder

regulamentar:

O processo de formalização do poder regulamentar se processa nos termosdo art. 84, IV da CRFB/88, que dispõe que compete ao Presidente daRepública expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis.Há também atos normativos que, editados por outras autoridadesadministrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poderregulamentar, pois, veiculando normas gerais e abstratas para aexplicação das leis, não deixam de ser, a seu modo, meios deformalização do poder regulamentar.

40 Loc. cit..41 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. –Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 382, citação 35.42 Ibid. p. 381.


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30

Considerando o nosso sistema de hierarquia normativa, podemos dizerque existem graus diversos de regulamentação conforme o patamar emque se aloje o ato regulamentador.43 (grifo nosso)

Outrossim, acerca da alegação de que o poder regulamentar propriamente dito

teria conteúdo político, ao passo que as normas editadas por outras autoridades

administrativas só podem ter conteúdo técnico, aplicam-se as considerações de

GIANDOMENICO MAJONE44, para quem “não é verdade que as políticas determinem tudo

até certo ponto, enquanto a administração se encarrega de todo o resto a partir deste ponto:

ambas interagem ao longo de todo o processo de elaboração das políticas”.

Nesta linha de raciocínio, desqualificando a dicotomia entre conteúdo político e

conteúdo técnico, ALEXANDRE DE SANTOS ARAGÃO observa que:

(...) já demonstramos a artificialidade de uma separação rígida entre técnicae política, o que necessariamente leva à improcedência da distinção entre osatos normativos políticos e meramente técnicos. O Conselho Monetário

Nacional – CMN, por exemplo, tem uma competência normativa de elevadoteor técnico, o que não ilide, obviamente, a enorme importância política dasdecisões normativas por ele tomadas: a fixação de juros é uma questãotécnica, mas não é também altamente política? A decisão normativa daANATEL quanto à adoção do modelo norte-americano ou europeu detelefonia celular é técnica, mas também não é política, até mesmo de políticainternacional?45

Ante os argumentos expostos, acredita-se ter afastado a premissa de exclusividade de

competência do Presidente da República no exercício do poder regulamentar, o qual, logo,

não se distingue entre o praticado pelo Chefe do Poder Executivo e pelas demais autoridades

administrativas integrantes das entidades e dos órgãos autônomos dotados de poder

normativo, pois, se aquele é originário, concedido diretamente pela Constituição Federal, este

é derivado, pois atribuído por leis formais, a quem a própria Constituição Federal de 1988

conferiu competência para disciplinar, normativamente, através da observância dos

procedimentos nela estabelecidos, a liberdade dos indivíduos.

Outrossim, infere-se que, tendo por objetivo regulamentar outras espécies

normativas preexistentes e hierarquicamente superiores, não poderia o poder normativo das

Agências Reguladoras possuir outra natureza jurídica, principalmente a de poder legiferante,

43 Loc. cit..44 MAJONE, Giandomenico. Evidencia, argumentación y persuasión em la formulación de políticas, Ed. Fondede Cultura Económica, México, 1997, trad. Eduardo L. Suárez, p. 61 apud Ibid. p. 364.45 Ibid. p. 382, citação 35.


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uma vez que este somente pode ser exercido pelo Poder Legislativo, que é o legitimado

constitucional para seu exercício, tampouco de poder regulamentar primário, privativo do

presidente da república, nos termos do art. 84, IV da CRFB/88.

Dessa forma, é imperioso, para que se atinjam os colimados fins do presente

estudo, identificar a natureza jurídico do poder regulamentar.

Dessa forma, entende-se que o poder regulamentar, sendo o poder normativo

exercido pelas agências reguladoras, é praticado mediante ato administrativo, uma vez que,

sendo entidade integrante da Administração Pública, seus atos devem observar todos os

aspectos legais que lhe são concernentes, principalmente os de natureza constitucional, onde

se incluem os princípios regentes da administração pública.

Neste sentido são as consideração de CARLOS ROBERTO SIQUEIRACASTRO, in verbis:

(...) podemos afirmar o seguinte: agência reguladora pratica atoadministrativo. Não é concebível qualquer outra forma de atuação daagência reguladora que não seja pela via administrativa e com observânciados princípios e normas constitucionais regentes da administração pública etutelares dos direitos fundamentais de todos os matizes: individuais ecoletivos, sociais, culturais, políticos e econômicos. (grifo nosso)

E continua:

Uma decisão ou uma deliberação é um ato administrativo normativo,poderá ser um ato administrativo de efeito concreto ou até dotado degeneralidade se visar disciplinar a adequação dos serviços dos marcosreguladores legislativos já existentes. Com efeito, a agência reguladora

pratica ato administrativo quando fiscaliza a adequação dos serviços; praticaato administrativo quando aplica sanções ou penalidades ao concessionário

dos serviços; pratica ato administrativo, é claro, de amplitude e repercussãocoletiva, quando preside e encaminha uma audiência pública ou quandorealiza uma sessão reguladora; pratica ato administrativo quanto publica osseus atos nos órgãos oficiais ou deles dá intimação aos interessados no seuconhecimento, o que é obrigatório46. (grifo nosso)

Acerca deste entendimento, de que o poder normativo das agências reguladoras é

praticado mediante ato administrativo, a doutrina de GEORG JELLINEK assevera que,

lembrando o autor germânico, ex vi:

46 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Op. cit. pp. 431 e 432.


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O Estado sobrevive sem leis e sem juízes, mas um Estado sem administraçãoseria a anarquia. A administração, portanto, é a função mais compreensivadas demais. (...) Por isto se pode designar como administrativa toda a

atividade do Estado que não seja legislativa ou jurisdicional. Esta possibilidade de conceituação negativa da administração é reafirmada pelaimportância que tem para o Estado. Só ela é capaz de ser explicada pelasimples oposição às demais atividades do Estado47. (grifo nosso)

Congrega com este pensamento ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, quando

afirma que “quanto à natureza das funções exercidas pelas agências reguladoras, entendemos,

seguindo a doutrina de GEORG JELLINEK, que, isolada ou conjuntamente consideradas, são

lato sensu administrativas48”.

Sendo assim, diante de todo o exposto, defini-se o poder normativo das agências

reguladoras como sendo poder regulamentar secundário, praticado mediante ato

administrativo, o qual deve observância aos princípios regentes da Administração Pública.

3.3 Dos fundamentos

Consoante o já afirmado nos itens precedentes, foram as próprias leis instituidoras que

conferiram às Agências Reguladoras competência para expedir normas regulamentares acerca

de seu mercado de atuação.

Assim se deu, por exemplo, segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO,

pioneiramente, com a promulgação da Lei n° 9.427, de 26 de dezembro de 1996, quando da

criação da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, a qual concedeu a essa agência o

poder de “implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração de

energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos

regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei 9.074, de 07

de julho de 1995” (art. 3°, I), bem como o de “regular o serviço concedido, permitido e

autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação”49.

Assim como ocorreu com a ANEEL, foi conferida competência normativa às demais

Agências Reguladoras posteriormente criadas.

47 JELLINEK, Georg. Teoria general del Estado, Ed. Comares, Granada, 200, tradução de Fernando de los RiosUrruti, pp. 602 a 604 apud ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. pp. 97 e 98.48 Ibid. p. 378.49 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Agências reguladoras e poder normativo. Revista eletrônica de direitoadministrativo econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, fev/mar/abr., 2007,

p. 6. Disponível na internet: HTTP://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em: 11 de abril de 2011.


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Dessa forma, infere-se que o fundamento do poder normativo das agências reguladoras

está em suas próprias leis instituidoras, as quais, por sua vez, embasam-se na competência

originária delegada pela Constituição (CRFB/88) ao Poder Legislativo.

Portanto, na expressão de SANTHIAGO DANTAS, ocorreu o fenômeno denominado

“descentralização do poder normativo do Executivo”, para órgãos ou entidades “tecnicamente

mais aparelhados”. Afirma ainda o jurista brasileiro, que “o poder de baixar regulamentos,

isto é, de estatuir normas jurídicas inferiores e subordinadas à lei, mas que nem por isso

deixam de reger coercitivamente as relações sociais, é uma atribuição constitucional do

Presidente da República, mas a própria lei pode conferi-la, em assuntos determinados, a um

órgão da Administração Pública ou a uma dessas entidades autônomas que são as

autarquias”50.Igualmente, entende CAIO TÁCITO ao observar que:

se o poder regulamentar é em princípio e dominantemente exercido peloPresidente da República, em razão de sua competência constitucional, nadaimpede – antes em determinadas circunstâncias aconselha – possa a leihabilitar outras autoridades à prática do poder normativo. (...) A norma decompetência do Presidente da República é enumerativa, não sendo válido oraciocínio a contrário sensu, excludente de outra fórmula de ação normativa

que a discricionariedade do Legislativo entenda necessária ou conveniente51

.

Destarte, superadas as questões inerentes à exclusividade, ou melhor, a falta dela, de

competência do Chefe de Poder Executivo para emitir regulamentos, deve-se afirmar que,

suficientemente demonstrados os fundamentos do poder normativo das agências reguladoras,

este é legítimo, na medida em que a própria lei promoveu a descentralização do poder

normativo do Executivo para órgãos ou entidades tecnicamente mais aparelhados,

especializados e técnicos, na forma como se deu com as Agências Reguladoras.

3.4 Da compatibilidade com o Princípio da Separação dos Poderes

Com o intuito de pormenorizar tema até então somente mencionado no presente

projeto, adentra-se, neste item, no estudo da compatibilidade do poder normativo das agências

50 DANTAS, Santhiago. Poder regulamentar das autarquias, constante da obra Problemas de direito positivo, Ed.Forense, 1953, pp. 203/205 apud ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 381.51 TÁCITO, Caio. Comissão de valores mobiliários. Poder regulamentar, constante do Temas de direito público,Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1997, Tomo 2, pp. 1079 e 1088 apud Ibid. p. 381.


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reguladoras com o princípio constitucional da separação dos poderes, notadamente no que

tange ao poder legiferante, que, conforme mandamento constitucional, é exercido

exclusivamente pelo Congresso Nacional na esfera federal, pelas Assembléias Legislativas,

nos Estados, e pelas Câmaras de Vereadores nos Municípios.

Dessa forma, haja vista a perfeita aplicabilidade ao tema ora estudado, complementa-

se aqui as considerações de KARL, LOEWENSTEIN52, em parte já apresentadas neste

estudo:

O que na realidade significa a assim chamada “separação dos poderes”, nãoé, nada mais nada menos, que o reconhecimento de que, por um lado, oEstado tem que cumprir determinadas funções – o problema técnico da

divisão do trabalho – e que, por outro, os destinatários do poder sejam beneficiados se estas funções forem realizadas por diferentes órgãos: aliberdade é o telos ideológico da teoria da separação dos poderes. (...)

Outrossim, não obstante o supracitado embate acerca de sua legalidade formal, há

também aquele vertente acerca de sua legalidade material, no sentido de confirmar se a

matéria contida em determinado regulamento expedido pela Agências Reguladoras não seria,

na verdade, objeto exclusivo de lei em sentido estrito, quando se configuraria, neste caso,

usurpação de poderes, uma vez que tais matérias somente devem ser expedidas pelo PoderLegislativo, afrontando-se, assim, o disposto no art. 2° de nossa Carta Magna, onde está

expresso o Princípio da Separação dos Poderes , que dispõe:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, oLegislativo, o Executivo e o Judiciário.

Cumpre ressaltar, ainda, que o princípio inserido pelo dispositivo constitucional

destacado foi elevado, pela própria Constituição Nacional de 1988, à posição de cláusula

pétrea, como se observa com a leitura do art. 60, §4°, II da CRFB/88, in verbis:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:(...)§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:(...)III - a separação dos Poderes;

52 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitución, Ariel, 1986, trad. Alfredo Gallego Anabiante, pp. 55/56apud Ibid. p. 372.


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A questão da compatibilidade suscitada perpassa, necessariamente, pelos conceitos de

poder regulamentar e poder legiferante, ambos espécies de poder normativo, como já

devidamente exauridos no presente projeto. Entretanto, dada a sua importância, nada obstaque sejam novamente trazidos à luz para efeitos de comparação e, logo, de distinção.

Para definir tais conceitos, lança-se mão das palavras de JOSÉ DOS SANTOS

CARVALHO FILHOS:

Nos limites da conceituação teórica, não há grande dificuldade em distinguirdois dos poderes fundamentais do Estado – o legiferante e o regulamentar. O

primeiro é primário, porque se origina diretamente da Constituição na escala

hierárquica dos atos normativos; o segundo é secundário, porque tem comofonte os atos derivados do poder legiferante. Portanto, como regra, afirma-seque o primeiro gera a lei (ou ato análogo com outra denominação) e osegundo o regulamento – caracterizado como ato administrativo e,frequentemente, revestido de denominações diversas (decretos, resoluções,

portarias, etc.)53.

Outrossim, cumpre, a título de complemento do sentido contido nas palavras acima,

apresentar o entendimento de HELY LOPES DE MEIRELLES54 acerca dos limites que

devem conhecer as normas regulamentares, para quem “como ato inferior à lei, o regulamento

não poder contrariá-la ou ir além do que ela permite. No que o regulamento infringir ou

extravasar da lei, é írrito e nulo, por caracterizar situação de ilegalidade”.

Diante de tão simples, conquanto esclarecedores conceitos, que explicitam a distinção

dos poderes analisados, não deveria haver controvérsias acerca do tema, haja vista as distintas

origens (constitucional e legal, respectivamente) da legitimação de cada um dos

entes/entidades para o exercício de suas respectivas competências normativas.

Contudo, não obstante as considerações plantadas, ressalva CARVALHO FILHO que

“conquanto lógicas as linhas teóricas concernentes aos atos de legislação e os de

regulamentação, nem sempre - insistimos – tem sido fácil sua aplicação concreta55”.

Assim sendo, ante as insistentes e respeitáveis sustentações no sentido de que, o que as

agências reguladoras têm impropriamente exercido, é, na verdade, poder legiferante, privativo

do Poder Legislativo por determinação constitucional, vale colacionar os colóquios da

doutrina especializada a fim de dirimir tais dúvidas.

53 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Agências reguladoras e poder normativo. Op. cit. p. 2.54 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Ed. Malheiros, 18ª ed., 1993.55 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Agências reguladoras e poder normativo. Op. cit. p. 2.


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Assim, no esteio do que sustenta FELICE GIUFRÈ:

Mesmo quando as entidades reguladoras independentes não tiverem sedeconstitucional, se deve admitir que a atribuição de funções de regulação edecisão, a serem exercidas através do exercício conjunto de competênciasnormativas, executivas e contenciosas, a órgãos postos em uma posição,mais ou menos intensa de distância ou separação do poder político-

partidário, e caracterizados por uma elevada especialização no respectivosetor, demonstra o “mandato em branco” conferido pelo parlamento a outroscentros de competência normativa representa a afirmação de incapacidade dolegislador em dominar, por si próprio, o complexo cada vez menosdecifrável dos interesses sociais56.

Amparando-se na cabal definição exposta, já logo se permite inferir que às agênciasreguladoras foram conferidas funções semelhantes as que classicamente só eram outorgados

aos Poderes Estatais instituídos na forma da doutrina igualmente clássica de Montesquieu, da

divisão tripartite do Estado, quais sejam o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, em razão

do caráter autônomo que estas entidades possuem frente a tais poderes clássicos, evitando-se

ingerências políticas, de modo a privilegiar o caráter técnico de suas ações.

Afirma ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO que “essa autonomia no exercício das

competências setoriais é necessária para que a entidade reguladora possa caracterizar-se comoindependente, fazendo com que devam possuir certa liberdade de atuação, notadamente de

natureza normativa”57.(grifo nosso)

Dito isto, é mister salientar que o exercício de função normativa pelas Agências

Reguladoras advém de seu próprio conceito, uma vez que sua característica mais latente, que

a distingue dos demais órgãos e entidades que porventura também exerçam algum tipo de

função regulatória, é justamente a autonomia, de modo que, com a possibilidade de

regulamentar as matérias atinentes ao mercado por elas regulados, tais entidades se mantém

autônomas frente aos poderes centrais, podendo conferir maior técnica aos seus atos, sem

sofrerem ingerências políticas típicas daqueles.

Neste ponto, é imperioso destacar as reflexões de MIGUEL REALE quando denota

que “a função legislativa vai cada vez mais assumindo uma feição eminentemente técnica”

O eminente doutrinador continua afirmando que:

56 GIUFRÈ, Felice. Declínio Del parlamento-legislatore, constante da obra coletiva Le autorità indipendenti: Dafattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano, Guifrè, Milano, 1999, p. 197 apudARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 370.57 Loc. cit.


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hoje em dia poucos se mantêm apegados ao dogma da divisão dos poderes,

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20120529_o_poder_normativo_das_agencias_reguladoras.pdf