5 Confer en CIA Magistral Mauricio Merino Huerta

5/12/2018 5 Confer en CIA Magistral Mauricio Merino Huerta - slidepdf.com

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CONFERENCIA MAGISTRAL DE MAURICIO MERINO HUERTA,PROFESOR-INVESTIGADOR DEL CENTRO DE INVESTIGACIÓN YDOCENCIA ECONÓMICAS (CIDE) , EN EL MARCO DEL SEGUNDOCOLOQUIO NACIONAL DE TRANSPARENCIA HACIA LACONSOLIDACIÓN DE LA TRANSPARENCIA COMO POLÍTICA PÚBLICA,

DESARROLLADA EN EL INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓNPÚBLICA (INAP), CON EL TEMA LA TRANSPARENCIA EN EL ÁMBITO LOCAL.

25 de octubre, 2007

DOCTOR MAURICIO MERINO HUERTA: Muy buenos días. Todavía, nosquedan cinco minutos. ¿Sí, no? cinco para las 12, se dice días ¿no? DicePaulina Grobet que no. ¿Son tardes ya? Cinco minutos, bueno.

Estoy doblemente agradecido por la invitación que me han hecho. Y, de veras,lo digo con una enorme sinceridad al doctor Carrillo Castro y a la Secretaría dela Función Pública, especialmente a la doctora Paulina Grobet, porque miprimera reacción a su invitación fue de lo más descortés. Tenía yo uncompromiso esta mañana, anterior, que ya había pactado y no podía cancelar en el Colegio de México y les expliqué. Entonces me dijeron: no, no importallégate tarde, pero llega. Y llegué tarde. Entonces, pues mil disculpas a todosustedes y doble gratitud para el INAP y para la Secretaría de la FunciónPública, y naturalmente a sus titulares.

Me perdí la primera parte y eso sí que lo lamento muchísimo, peroseguramente habrá una memoria escrita.

Voy rápido, porque sé que están ya en el cierre de este ciclo inicial de pláticassobre la transparencia. Las láminas que les voy a presentar son la síntesis deun trabajo mucho más amplio que me fue solicitado por el IFAI, recientemente,precisamente para reflexionar sobre el alcance que tendría la reforma, la visióndel segundo párrafo al artículo sexto constitucional y su impacto en los estadosy los municipios.

La pregunta que me han formulado, y que yo he tratado de responder y, lo haré

de manera esquemática en los próximos minutos, con el apoyo de estasláminas, es de qué se trata esta tarea, en primer lugar, cuál es su importancia ydespués, de qué tamaño es la actividad y los cambios que se nos vienenencima.

No es solamente un recurso retórico el título. Le he llamado a este texto Envísperas de la revolución informativa. Incluso me atrevo a llamarle la revoluciónkantiana, porque es una revolución de la apertura, una revolución del espaciopúblico y sí creo que es una revolución administrativa; esa es la tesis principalde esta ponencia y voy a tratar de explicar por qué.



Vamos, ¿quién tiene en sus manos el… dónde están? De este lado, usted.Entonces, vámonos para adelante; buscaba a la izquierda y lo encontré a laderecha, pero no tiene ninguna implicación ideológica.

Primero: creo que se trata de una revolución informativa, en efecto, y es un

cambio radical por tres razones: la primera razón es porque es un principio, elcumplimiento de este principio es válido y aceptado para toda la República.

Ustedes seguramente conocen el trabajo Tomando los derechos en serio deRonald Dworkin, es un trabajo fundador en materia de interpretación delderecho y la primera razón que yo encuentro para llamarle así: revolución, sinretórica, es porque la reforma al artículo sexto constitucional responde, enprimer lugar, a los imperativos de Ronald Dworkin, en tanto que coloca a todaslas personas en el primer plano, como titulares indiscutibles del derecho deacceso a la información, entendido como un derecho fundamental.

En el sentido de que es un derecho fundamental, no está a discusión, por lotanto, y así lo aclara con toda precisión la reforma constitucional. No está enmanos de las autoridades públicas limitarlo o condicionarlo, sino que suobligación es cumplirlo, como se cumple cualquier otro derecho fundamental.

Cito a Dworking precisamente por esa razón; cuando son derechosfundamentales, los titulares son las personas, ni siquiera los ciudadanos; esdecir, ni siquiera hay una condición de mayoría de edad o de condición política,o de territorialidad que acote a la titularidad de ese derecho fundamental, sinoson todas las personas y, en consecuencia, este principio ha de ser entendidoy asumido en los términos de Dworking; es decir, no condicionado, nodisponible, no sujeto a la discrecionalidad de quienes producen, distribuyen omanejan la información pública. Los titulares, pues, no son las oficinaspúblicas, los titulares del derecho fundamental somos las personas.

Segundo criterio, es que el nuevo texto constitucional produce un cambio que,a mi juicio, va a producir grandes debates en México. Me sorprende que no loshaya ya despertado, de hecho, porque por primera vez en la historiaconstitucional mexicana, el principio de interpretación de una norma del másalto rango, que es la norma constitucional de la que estamos hablando, delderecho fundamental de acceso a la información, provee, en el mismo texto

constitucional, la interpretación a la que se deben sujetar todas las autoridadespúblicas y, por lo tanto, los propios órganos jurisdiccionales, los administrativos,pero también los legislativos.

La primera vez que en México se utiliza esta técnica, que a mí me remite a lalectura del trabajo sobre el garantismo de Luigi Ferrajoli, que seguramenteustedes también conocen.

La diferencia con otras normas es que cuando en la Constitución se haninvocado principios, estos principios atañen al cumplimiento, a la obligación, ala responsabilidad de algún órgano, de algún funcionario en particular.



Pongo por ejemplo, para explicarme rápido, los principios electorales: cuandose habla de certeza, legalidad, imparcialidad, independencia, objetividad, sonprincipios que obligan a las autoridades responsables de cumplirlos.

En el caso que nos ocupa, en cambio, en materia de transparencia, tratándose

de un derecho fundamental, el criterio de interpretación es válido para todas lasautoridades, repito, incluyendo a los órganos jurisdiccionales y a la SupremaCorte de Justicia de la Nación.

La primera vez que la propia norma, en su texto, no en su exposición demotivos, no en los alegatos, en las presentaciones que hacen los legisladores,los constituyentes, sino en el texto propio de la Constitución, se dice, se tratadel criterio de máxima publicidad. Y este criterio de máxima publicidad es elúnico aceptable para la interpretación del contenido de la propia normaconstitucional, que el segundo párrafo del artículo sexto establece.

Así que si ya era radical el cambio de sujeto, la titularidad del derecho a todaslas personas sin taxativas, este segundo criterio me parece que nos ayuda aentender la enorme profundidad que tiene cuando en el texto constitucional sedice: no cabe ninguna interpretación que no sea la de la máxima publicidad.

Por último, la tercera razón que es la que voy a desarrollar con más amplituden seguida, es que se trata de un cambio organizacional del mayor calado paratodas las autoridades públicas del país. Es aquí donde digo que hay unaverdadera revolución kantiana; una revolución por la transparencia, queobligará a todas las oficinas públicas que emplean recursos públicos, valga yvale la repetición en este caso, a precisar sus procedimientos internos, aestablecer el modo en que estos procedimientos quedarán documentados, asalvaguardar la información que se produce, utiliza, distribuye, a ponerla adisposición del público y a fijar procedimientos puntuales de sanción a losfuncionarios que la nieguen, la oculten o la modifiquen.

Lo que quiero decir con este argumento y, lo voy a desarrollar en seguida , esque no estamos solamente frente a acceso a la información, sino que alcombinar la titularidad del sujeto, la persona que pide, puede pedir informacióny el principio de máxima publicidad colocado en el texto de la propiaConstitución, lo que se está pidiendo de todas las oficinas públicas, es un

nuevo sistema, una nueva cultura –acaba de decir Olvera hace un momento-,pero también un sistema que produzca la información, que almacene lainformación y que distribuya la información, no sólo con un sentidoadministrativo burocrático, sino como un derecho fundamental de las personas.

De manera que la inexistencia de documentos o la inexistencia de archivos,dicho de otra manera, la inexistencia de datos sobre lo que se hace y sobre loque se decide causará –en caso de que no exista- será motivo deresponsabilidad al más alto nivel, por estarse violando un derecho fundamentaly por estarse violando la letra de la Carta Magna de nuestro país.



La profundidad de este asunto, por lo tanto, es enorme. Vamos hacia delante.A esto le he llamado el iceberg organizacional, porque creo que lo que estamosviendo ahora, es sólo la punta del iceberg.

Nos preocupamos por ver si hay ifais en los estados, permítanme usar esta

expresión, y si va a haber comisionados ¿no? ¿Y quién va a ser elcomisionado? nos encanta la grilla, si me dejan decirlo así, pero esa es lapunta del iceberg. Si el iceberg completo es el organizacional y es justamenteal que me estoy tratando de referir en este momento.

Si me forzaran a establecer una secuencia para cumplir las normas reciénpromulgadas, ya saben todos ustedes que en julio del 2008 tienen que estar cumplidas las primeras instrucciones en términos de construcción deautoridades, leyes, reformas básicas, y en julio del 2009 los sistemaselectrónicos para que se pueda acceder a este derecho por vías electrónicas,por Internet, bueno, si hubiera que fijar una secuencia para afrontar la

revolución kantiana de la que estoy hablando, yo creo que lo obvio es iniciar por los ajustes a las leyes y a los reglamentos administrativos para crear uncontexto de exigencia, que se derive de la existencia de esas mismas normas.

No será por acto de decreto, ni de ley que la organización se va producir, perosi no existe un contexto de exigencia para que eso suceda, va a ser muchomás difícil. Entonces, por esto me atrevo a decir, a reflexionar en voz alta conustedes, que es mejor empezar por crear esas normas, por crear esos ifais, por crear esos mecanismos de acceso a la información en los términos que ordenala Constitución, para que la exigencia normativa esté ya creada y, acto seguido,aunque al mismo tiempo se vaya ya pensando en esa dirección y modificandolos procedimientos y la cultura organizacionales que llevan a producir y amanejar información.

Como dije antes, creo que las claves de este primer saque del iceberg del queestamos hablando, pues sí reside en tener muy claro el principio de máximapublicidad y el derecho fundamental del que hablé antes. Si se pierde esto devista seguramente nos vamos a equivocar; no es un asunto administrativomenor, es uno de los grandes cambios en la administración pública mexicanade toda la historia y, si no lo tomamos así, si no lo entendemos así, nos vamosa equivocar.

No son las dependencias, pues, las que determinarán el uso que habrá dedarse a los datos, aunque se usen mal, aunque se usen con fines aviesos, esoes otra cosa, eso habrá que castigarlo en el momento en que suceda, pero loque no se puede condicionar es el derecho mismo que está hoy protegido por la letra constitucional.

En ese sentido, la primera orden que da la Constitución es hacer leyes deprotección de datos personales, como ustedes saben. Dentro de las fraccionesdel segundo párrafo del sexto constitucional se remite a leyes de protección dedatos personales. Bueno, yo confío en que estas leyes de protección de datos

personales tengan presente el principio de máxima publicidad y el derechofundamental, de tal manera que se entienda que lo que han de proteger las



leyes de datos personales, es el dato que produce la persona, que produzco yocomo individuo y que le pongo a administrar al Estado, por ejemplo, miexpediente médico.

Es mí información, pertenece a la vida privada y, por lo tanto, yo decido qué

hacer con el dato que yo he producido, aunque lo administre, lo maneje elEstado por distintas razones de provisión de servicios, o de administración derecursos que me son proveídos, pero la producción es lo que importa. Encambio, cuando el dato es producido por el Estado, no hay ningún argumentopara ocultar; ningún argumento que no esté claramente vinculado con la propianorma constitucional y con las taxativas que la propia norma constitucionalestablece.

Por tanto, no se puede decir, por ejemplo, que el dinero público que procededel presupuesto, que es llevado hasta las personas, por el hecho de que llegaa una persona, ha de ser ocultado, porque eso contraría abiertamente el

principio de máxima publicidad del que vengo hablando. La producción de lainformación, entonces –creo yo- es la clave para entender esta diferencia y loque deben proteger las leyes de datos personales, es justamente eso.

Cuando el dato atañe a vida privada de los individuos y el dato es producidopor esa vida privada, ha de ser protegido, pero cuando es producido por elEstado solamente puede reservarse o de plano considerarse confidencial por las propias razones que la Constitución describe, si no se está vulnerando elprincipio fundamental que la propia Constitución señala.

En segundo lugar, la Constitución ordena en su fracción IV, establecer mecanismos de acceso a la información, ustedes conocen este párrafo:procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos, añade la CartaMagna, se sustanciarán ante órganos y organismos especializados eimparciales y con autonomía operativa de gestión y de decisión. Bueno, en estepárrafo yo encuentro tres conceptos principales:

El primero, es el de procedimientos de revisión expeditos. Aquí es lo que hayque subrayar es expeditos. Se exigirán, por lo tanto, la dotación de medios jurídicos a los nuevos ifais o a los ifais reformados, incluso al propio IFAI paramodificar las decisiones de las autoridades administrativas que se opongan al

principio de máxima publicidad y que no exijan más tiempo que elindispensable para resolver.

La Constitución está dándole poder a esos órganos. En varias de lasconstituciones y de las leyes actuales en el país, eso está todavía a discusión,no todos los ifais --sigo usando esta figura que me he permitido utilizar conlicencia-- no todos los ifais tienen las mismas facultades. No todos puedenrevocar las decisiones tomadas, no todos pueden modificar la clasificación dela información y, mucho menos, pueden iniciar procedimientos de sanción, oincluso sancionar funcionarios, pero la Constitución cambia esa relación y dice:tiene que haber órganos y estos órganos, sin duda, deben modificar las

decisiones. No está poniéndolo a discusión, está diciendo: “procedimientos derevisión expeditos”.



En segundo lugar dice… habla de la especialidad y la imparcialidad de esosórganos. Esto significa que hay que tener profesionales de tiempo completo, sino, no son profesionales, no son especializados. Y tienen que estar sujetos alas normas de vigilancia pública y de responsabilidad, para que sus

actuaciones no se vean comprometidas por razones políticas, o jerárquicas,respecto a las autoridades a las que regularán. Y esto va a causar muchoscambios en el país y en la composición actual de esos ifais.

Muchos cambios, va a haber movimientos importantes en el momento dediseñar la legislación que viene y de diseñar los organismos que se van a hacer cargo de darle cumplimiento a estas normas. Especialidad e imparcialidad, denuevo, no están a discusión, son una orden de la Constitución y, lo quecorresponda al legislador y, obviamente a las autoridades administrativas, escumplir esa orden.

Finalmente habla de la autonomía operativa, de gestión y de decisión, que enla práctica --y que me perdonen algunos de los comisionados del IFAI, quebueno que está aquí María Marván-- en la práctica, en mi modesta opinión, sísignifica crear una nueva órbita de atención especializada del Estado mexicanoque se suma a la del Banco de México, a la del IFE y a la de la ComisiónNacional de los Derechos Humanos.

Otra cosa es que administrativamente el IFAI federal, mantenga o no suadscripción, pero lo que no se puede discutir --desde mi punto de vista-- es queal subir a la letra de la Constitución el criterio de autonomía de operación,gestión y decisión, está fuera de toda duda, que ningún poder puede intervenir en el funcionamiento interno y en las decisiones que tome el IFAI.

Ha subido de la ley a la Constitución y ha exigido que todos los ifais tengan elmismo criterio. Esta es una disposición importante porque cuando salió la LeyFederal de Transparencia y Acceso a la Información se discutió sobre laautonomía y todavía se sigue discutiendo. Y se dijo entonces que no eraconveniente que el Estado mexicano siguiera creando islas de autonomía; ya laelectoral, la de la política monetaria y la de protección de derechos humanosera suficiente, se dijo, vamos a acabar haciendo un estado como quesogruyere, lleno de áreas de autonomía y se dijo: no ya no.

La de la transparencia no, esa no, esa queda dentro del gobierno. Pues ya noes así, el constituyente ha decidido modificar esa norma y ha decidido subir arango constitucional el criterio de autonomía y ¿por qué lo hizo? Por lasrazones que me llevaron a citar a Dworking y a Ferrajoli, hace un momento,porque han convertido esto en un derecho fundamental y porque la propiaConstitución ha establecido el criterio de máxima publicidad como la únicainterpretación posible que, por lo tanto, no puede estar sujeta al criterio delPoder Ejecutivo, o incluso ni siquiera del Legislativo o del Judicial, mientras nocambien la letra de la Constitución.

Para dimensionar el tamaño de esta tarea y aquí me voy muy rápido ya, puesustedes saben que el país tiene dos mil 239 municipios, que es una enorme



diversidad. Los datos del IFAI me dicen --se los pedí a ellos ¿no? hay queusarlo-- me dicen que sólo 74 de esos municipios, en 12 entidades, tienenreglamentación, miren ustedes, específica de transparencia y acceso a lainformación.

La reforma exige que a más tardar en julio del 2009, todos los entes obligadospor Federación, estados y Distrito Federal, así como todos los municipios conpoblación mayor a 70 mil habitantes, cuenten, dice a la letra el transitorio de laConstitución, con sistemas electrónicos para que cualquier persona puedahacer uso remoto de los mecanismos de acceso a la información, al menos 246municipios del país ya tenían esa población cuando estaba yo redactandoestas líneas 246, dije, ¡ah! es que sólo hay 74 actualmente que se hanpreocupado por tener una reglamentación al respecto y les quedan dos años ytic, tac, tic, tac, el tiempo está corriendo con angustia para esto.

El resto, dos mil 193 municipios, con población menor a 70 mil habitantes, dice

la propia Constitución, puede cumplir esta obligación a través de los órganosde transparencia de los estados, lo que significa, en términos llanos, que eluniverso de atención de los órganos de transparencia de los estados, hacrecido exponencialmente y que van a tener la obligación de atender esecúmulo de información para ponerlo a disposición de la sociedad antes de juliodel 2009.

Para seguir dimensionando: el IFAI acaba de presentar algo que llamó elCódigo de buenas prácticas, el día de ayer apenas, de manera que la láminaque sigue es fresquita y dice, tenía yo información privilegiada, la verdad--porque el CIDE participó parcialmente en esa tarea, y la coordinó, entiendo,Sergio López Ayllón, entre otros profesores. Entonces, ¿cómo? Con la UNAMtambién, sí--. Entonces tuve la oportunidad de conocer y participar, inclusodirectamente en el Código de buenas prácticas y nada más cito lo que en esteCódigo recomiendan publicar. Miren por favor lo que dice.

Estructuras orgánicas, directorios de funcionarios, currículum, remuneraciones,viáticos, gastos, planes, programas e indicadores de cada uno. Métodos deevaluación utilizados. Ingresos y gastos de cada unidad de gobierno, degestión. Calendarios de trabajo, reuniones que celebren los CuerposColegiados, auditorías practicadas, dictámenes de cuenta pública, contratos,

todos los contratos, servicios que se prestan.

Bueno, si esto no es una revolución organizacional, yo no sé qué cosa sea. Voyterminando para mostrar ya, muy telegráficamente, lo que creo que es eliceberg completo. Vamos a lo que sigue.

La última fracción que me interesa discutir es la quinta, ésta es la más dura detodas. Dice: los sujetos obligados deberán preservar sus documentos enarchivos administrativos actualizados, subrayo actualizados, y publicarán através de los medios electrónicos disponibles, la información completa yactualizada -vuelvo a subrayar- sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio

de los recursos públicos.



Pues bien, en esta fracción hay tres instrucciones trascendentes: que lossujetos deben documentar todos sus procesos decisorios y rutinarios; quedeben contar con archivos administrativos actualizados, ya no se puede argüir que el papel no ha llegado o que no existe; y la tercera se refiere a construir indicadores. Pero si este es uno, el doctor Carrillo Castro no me dejará mentir,

uno de los grandes ideales de la administración pública mexicana durantedécadas: tener indicadores puntuales de gestión en cada oficina, pues mirenustedes por dónde, por la vía de la transparencia llegó a la Constitución, a laletra de la Constitución, la instrucción de tener indicadores de gestión paratodas las unidades responsables, de todas las autoridades públicas del país.

No está hablando del Ejecutivo solamente. Está hablando de todos, por lotanto, para poder cumplir con esta instrucción, es el iceberg completo, pues vana tener que definir procedimientos y responsabilidades de los funcionarios, demodo que cada vez que lleven a cabo una tarea o una actividad, participen enuna deliberación, o tomen una decisión, se documente.

Van a tener que asegurar que esa documentación sí corresponda con lasatribuciones que les han sido otorgadas por el marco normativo que regula susatribuciones. No pueden documentar lo que no les corresponde o nodocumentar lo que sí les corresponde, porque en cualquiera de los dos casosestarían rompiendo el principio de legalidad y, como bien saben, se estableceque los funcionarios no pueden hacer sino aquello para lo que están facultados,pero el principio de legalidad también dice que no pueden dejar de hacer aquello para lo que están facultados.

El principio de legalidad tiene esta doble lectura, por lo tanto, hay que hacer loque las atribuciones les ordenan y hay que documentarlo. Tendrán que diseñar,--ya me tocaron las mañanitas, ya voy terminando-- tendrán que diseñar sistemas de información eficaces para que la documentación que se vayagenerando en el cumplimiento de sus atribuciones, como dije antes, semantenga actualizada y disponible, van a tener que diseñar y operar sistemasde archivos eficaces en todas partes, hasta en los municipios más chiquitos.

Y van a tener que diseñar indicadores que reflejen con fidelidad, la gestión yel ejercicio de los recursos que la sociedad ha puesto en sus manos. Sólo paracerrar esto, ya por último, creo que hay por lo tanto cuatro asuntos que no se

pueden obviar ya en la tarea práctica: reglamentar los procesosadministrativos, hay que reglamentar procesos administrativos. Urgereglamentar procesos administrativos. Hay que registrar las deliberaciones,todas, no sólo las de cabildo abierto en su caso; todas las deliberaciones de losórganos que se deriven de la autoridad pública hay que registrarlas.

Hay que llevar, además, el registro contable de los gastos públicos; esto tienedoble pinza; no me extiendo, pero en la reforma fiscal recientemente aprobadatambién hay una instrucción, como bien se sabe en la Secretaría de la FunciónPública, para tratar de romper de una vez el desorden, me atrevo a decirlo así,de información que, entre otras cosas, se ha generado por la administración del

ramo 33, por ejemplo. Esto de la Ley de Coordinación Fiscal, que nos impidesaber exactamente cómo se están registrando los gastos.



Se sabe que hay un problema al respecto y hay que esperar hasta la cuentapública de los estados, y hay que confiar en que la cuenta pública de losestados sea comparable, y yo les aseguro que no es comparable. Hemosintentado hacer estudios al respecto en el CIDE, varias veces, y no es

comparable.

Entonces, por la vía de la reforma fiscal se ordena que haya registro contable, ypor la vía de la transparencia también, por tanto, hay que ya… hay que trabajar rápido en los registros contables de los gastos públicos y, por último, hay queregistrar actividades e indicadores de desempeño, porque también estánordenados por la Constitución. Es, de veras, una revolución informativa.

Gracias por su atención.

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