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RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA

Janeiro de 2013

OAB – 2ª FASE – PRÁTICA PENAL

60 TESES DE DEFESA

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................................................................................................... 4

01.

COAÇÃO FÍSICA

.................................................................................................................................................................................................................. 5

02. ATOS REFLEXOS ................................................................................................................................................................................................................. 5

03. ERRO DE TIPO ..................................................................................................................................................................................................................... 6

ERRO DE TIPO ESSENCIAL............................................................................................................................................................................................................... 7 ERRO DE TIPO ACIDENTAL .............................................................................................................................................................................................................. 8

04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA ............................................................................................................................................................................................ 11

05. DOLO CULPA.................................................................................................................................................................................................................. 11

06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE................................................................................................................................................................... 13

07. ATIPICIDADE FORMAL ................................................................................................................................................................................................... 15

08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................................................................................................................... 16

09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL ......................................................................................................................................................................... 17

10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO .............................................................................................................................................................................. 17

11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 18

12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ARREPENDIMENTO EFICAZ ............................................................................................................................. 19

13. CRIME IMPOSSÍVEL ........................................................................................................................................................................................................ 22

14.

LEGÍTIMA DEFESA

.......................................................................................................................................................................................................... 22

15. ESTADO DE NECESSIDADE ........................................................................................................................................................................................... 23

16. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO ............................................................................................................................................................................ 24

17. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .......................................................................................................................................................... 24

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18. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE) ........................................................................................................................ 25

19. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO ............................................................................................................................................................................ 25

20. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL....................................................................................................................................................................... 26

21. INIMPUTABILIDADE PENAL ......................................................................................................................................................................................... 26

22. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL ............................................................................................................................................................................ 27

23. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL .................................................................................................................................................................................. 27

24. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ........................................................................................................................................ 28

25. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 29

26. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................................................................... 29

27. AUSÊNCIA DE PROVAS ................................................................................................................................................................................................... 30

28. INCOMPETÊNCIA ............................................................................................................................................................................................................. 31

29. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO .......................................................................................................................................................................... 31

30. REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................................................................................................................. 31

31. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA ............................................................................................................................................................. 31

32. DENÚNCIA INEPTA.......................................................................................................................................................................................................... 32

33. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS .................................................................................................................................................... 32

34. MORTE DO AGENTE ........................................................................................................................................................................................................ 32

35. ANISTIA ............................................................................................................................................................................................................................... 33

36.

GRAÇA

.................................................................................................................................................................................................................................. 33

37. INDULTO ............................................................................................................................................................................................................................. 33

38. PERDÃO JUDICIAL ........................................................................................................................................................................................................... 33

39. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................................................. 34

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40. RENÚNCIA .......................................................................................................................................................................................................................... 35

41. PEREMPÇÃO ....................................................................................................................................................................................................................... 35

42. PRESCRIÇÃO ...................................................................................................................................................................................................................... 36

43. DECADÊNCIA ..................................................................................................................................................................................................................... 39

44. RETRATAÇÃO ..................................................................................................................................................................................................................... 39

45. ABOLITIO CRIMINIS ........................................................................................................................................................................................................ 40

46. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO PENAL .................................................................................................................................. 40

47. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL ...................................................................................................................................... 40

48. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ............................................................................................................................................................................................. 41

49. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ......................................................................................................................................................................................... 41

50. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL ................................................................................................................................................................................. 43

51.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR ................................................................................................................................................................................. 44

52. CONCURSO FORMAL PERFEITO .................................................................................................................................................................................. 44

53. CRIME CONTINUADO ...................................................................................................................................................................................................... 45

54. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL .................................................................................................................................................................................. 46

55. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................................................................................ 46

56. SURSIS ................................................................................................................................................................................................................................. 47

57. RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ....................................................................................................................................................................... 48

58.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

......................................................................................................................................................................................... 50

59. TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................................................................................... 50

60. OMISSÃO IRRELEVANTE ............................................................................................................................................................................................... 51

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INTRODUÇÃO

Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como as

adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por

vezes, a atuação do criminalista é “acusar” (como ocorre nos crimes de

ação penal privada ou nos casos de atuação como assistente do

Ministério Público). A acusação, em regra, preocupa-se em provar oselementos do crime (fato típico, fato antijurídico e agente culpável), em

zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegações

de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o

andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por

exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima

técnica e, nesse sentido, deve observar se há qualquer causa de exclusão

dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipóteses de extinçãoda punibilidade e, não sendo possível afastar a responsabilidade penal,

os esforços do defensor devem se concentrar na Teoria da Pena(substituição da pena privativa de liberdade, concessão do sursis, etc).

O bom entendimento das teses de defesa, por seu lado, pressupõe

uma visão ampla e geral da Teoria do Crime e da Teoria da Pena.

Assim, para que exista o crime faz-se necessário a reunião de três

elementos (Teoria Analítica Tripartida): (a) fato típico; (b) fato

antijurídico (ou ilicitude); e (c) agente culpável (ou culpabilidade). A

ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na

ausência de crime e consequentemente na exclusão da pena (“Não hácrime sem lei anterior que o define e nem pena sem prévia cominação

legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º). Ocorre que cada um dos

elementos do crime é composto por outros sub-elementos, estrutura que

podemos organiza conforme ilustração ao lado.

As teses de defesa que recaem sobre a Teoria do Crime são,

basicamente, causas de exclusão dos elementos do delito e/ou de seus

desdobramentos. Assim, a coação física exclui o crime porque afasta a

voluntariedade e sem ela não pode existir conduta, e sem ação ou

omissão não pode existir fato típico e, portanto, não há que se falar em

crime; a legítima defesa afasta a conduta injustificada e, porconseguinte, afasta o fato ilícito e, logicamente, o crime. Existe, pois,

uma lógica do tipo “efeito dominó” que deve ser observada.

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01. Coação física

Coação é a diminuição da liberdade de escolha por meio de

violência física ou moral. Quando o constrangimento é físico, fala-se em

coação física ; quando é psicológico, fala-se em coação moral . O

tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação

moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elementoda conduta) ao passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de

exclusão da exigibilidade de conduta diversa (elemento da

culpabilidade, terceiro requisito do crime).

Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está

sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente

controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto,

simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Observe que

voluntariedade não é sinônimo de vontade . É possível fazer algo mesmo

sem vontade, tal como tomar um remédio amargo para ficar curado de

uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária

(mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizada sem

vontade (sem prazer, sem divertimento imediato, sem excitação).

A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado,

arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo

e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de

coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte,

deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade é um doselementos da conduta que, por sua vez, é um desdobramento do fato

típico . Assim, sem voluntariedade não há conduta e sem conduta não há

fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade pela coação

física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa.

Detalhe: a coação física não tem previsão em Lei. Nem no Código

Penal e nem na legislação extravagante existe qualquer dispositivo

sobre coação física . A coação moral, por outro lado, está prevista no art.

22 do Código Penal com desdobramentos no art. 65, III, c do mesmo

diploma. Assim, quando constar em uma prova de concurso público

(inclusive o exame da ordem) a expressão “coação irresistível” sem

qualquer detalhamento se tal coação é física ou moral, deve-se

considerar que o examinador está se referindo à coação moral, eis que é

a única que tem previsão legal. Qualquer questionamento relativo à

“coação física” deverá ser expresso.

02.

Atos reflexos

O ato reflexo é da mesma “escola” da coação física, ou seja,

também é considerado causa supralegal de exclusão da voluntariedade (capacidade que a mente tem de dominar os movimentos do corpo). São

reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao

espirrar, levar a mão até o ouvido quando algo entra indevidamente no

interior da cavidade auricular ou retrair o músculo ao levar um choque.

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Imaginemos que alguém, em ato reflexo , empurre

acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e

acerta a cabeça do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o

aguarda ansiosa e receptiva. Nesse caso, não havendo voluntariedade

da conduta não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se

falar em fato típico e, sem isso, não há crime e nem pena . Em síntese: os

atos reflexos são causa de exclusão do crime.

Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos

reflexos não possuem previsão em lei, então você não tem que se

preocupar em fundamentar “legalmente” a reposta porque não há

qualquer artigo do Código Penal (ou legislação extravagante) tratandodesses temas. Portanto, é uma de tese puramente doutrinária e

jurisprudencial.

03. Erro de tipo

Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a

conduta praticada , ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou

parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as condutasinteressam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito

interessam apenas as condutas típicas, assim entendidas aquelas que

estão previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata alguém sem ter

consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência

de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra

sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta

típica praticada e, em razão disso, incorre em erro de tipo .

Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese

de nº 23 e 52). No erro de proibição o agente conhece da conduta

praticada (tem consciência do que faz), mas ignora – total ou

parcialmente – a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas

não sabe que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas

desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo,

mas não conhece da ilicitude do ferir, etc.

Na Teoria do Crime podemos observar duas consciências : (1) a

consciência da conduta (da ação ou omissão), desdobramento do fato

típico ; e (2) consciência da ilicitude da conduta , ramificação da

culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a consciência da conduta; o

erro de proibição, por outro lado, recai sobre a consciência da ilicitude

da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercussão no fato

típico, ao passo que o erro de proibição influência na culpabilidade.

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O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência

da conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a

essência do crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime.

É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de

tipo em: (a) essencial; ou (b) acidental. No primeiro – essencial – o

agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo – acidental – o

agente possuía dolo do crime mais se equivoca sobre aspectos menoresdo tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... quase uma “adedonha”).

Exemplos: o agente que mata alguém pensando ser um animal de

caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que

mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não

tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele quemata Pedro pensando ser João tem dolo de homicídio equivocando-se

apenas sobre a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira

na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo,

mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio errandoapenas quando ao modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta

bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro

recai sobre o objeto (erro de tipo acidental), etc.

Erro de Tipo Essencial

É aquele que afasta a compreensão da tipicidade subjetiva

dolosa, ou seja, a vontade de praticar o crime (exemplo do agente que

subtraiu coisa alheia pensando ser própria e daquele que matou pessoa

pensando ser animal de caça). Observação: quando o Código Penal se

refere a “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime” (CP,art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial.

Essa “dica” é importante, pois as bancas realizadoras de

concurso público (inclusive Exame da Ordem) seguem a nomenclatura

do Código Penal. Assim, se em dada questão constar apenas “erro sobre

o elemento constitutivo do tipo legal de crime” ou “erro de tipo”, semdetalhamentos, deve-se considerar que a banca questiona algo sobre o

erro de tipo essencial.

Também da leitura do art. 20 do Código Penal podemos observarque o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, mas, se evitável

(vencível ou inescusável) poderá ser punido a título de culpa (desde que

a conduta seja prevista em lei na forma culposa, é claro!).

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Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como

consequência jurídica a exclusão do dolo e, portanto, a exclusão da

tipicidade dolosa da conduta, podendo, no caso penal concreto, ser

vencível ou invencível:

a)

Erro de Tipo Essencial Invencível. Também chamado de erro de

tipo essencial insuperável ou escusável, é aquele em que o erroera intransponível para o homem médio, para um homem

comum do povo. Essa espécie de erro afasta o dolo e a culpa e,

por conseguinte, afasta a própria responsabilidade penal (eis que

não existe crime sem dolo ou culpa).

Importante destacar que o dolo e a culpa são desdobramentos do

fato típico (primeiro elemento do crime). O erro de tipo essencialafasta o dolo, e em sua modalidade invencível, também afasta a

culpa. E sem dolo e sem culpa, não existe fato típico e sem fatotípico não existe crime e, por conseguinte, não existe pena. Daí se

afirmar que o erro de tipo essencial invencível é causa de

exclusão do crime e da pena.

b) Erro de Tipo Essencial Vencível. É comum que as bancas

organizadoras de certames públicos também se refiram a esse errocomo superável ou inescusável. Trata-se do erro que poderia ter

sido evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudência.

Daí que sua conduta, embora não seja punida a título de dolo,poderá ser responsabilidade culposamente (desde que exista crime

culposo correspondente, óbvio!). Chama-se de culpa imprópria

aquela que decorre de erro de tipo essencial vencível.

Exemplo: se o agente dispara contra alguém acreditando tratar-

se de um animal, sendo possível evitar tal erro, responderá pelo crime

de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º); se o erro fosse inevitável, não

haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador.

Erro de Tipo Acidental

Nesse o agente tem o dolo de praticar a conduta típica, mas se

equivoca sobre aspectos secundários (acidentais) do crime, ou seja, vontadeo agente tem, competência para bem concretizar sua vontade, não. O erro

de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vítima, sobre o objeto do

crime, sobre o nexo causal , etc, daí poder ser assim classificado:

a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in person ). Nesse

erro, o agente tem dolo de acertar a vítima “A”, erra e acert a a

vítima “B”. O motivo do erro é a proximidade de aparência das

vítimas (gêmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de

disparar, errando apenas quando a pessoa inicialmente desejadaem razão da aparência coincidente. O agente deve responder tal

como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado,

ignorando-se as qualidades e condições da vítima real.

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Exemplo: uma mãe, sob a influência do estado puerperal, logo

após o parto, vai ao berçário desejando matar o próprio filho e

assim praticar o delito de infanticídio (CP, art. 123: “matar, sob a

influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto

ou logo após”). Confunde as crianças e termina matando o filho

alheio (incorrendo em homicídio, em tese). Todavia, deve a mãe

responder pelo que desejava: infanticídio.

b)

Erro de tipo acidental sobre o objeto. Aqui o criminoso

incompetente equivoca-se sobre o objeto do crime (por serem

assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair açúcar,

mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou

uma bijuteria de pequeno valor; deseja destruir o carro de Pedro,

mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. Não há dispositivode lei para resolver essa situação. A doutrina majoritária,

suprindo a omissão legislativa, diz ser possível a aplicação daregra do art. 20, § 3º do Código Penal, por analogia.

c)

Erro de tipo acidental sobre o nexo causal. Nesse caso, a

confusão é sobre a relação de causalidade , ou seja, sobre o que

deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava

matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; oudesejava matar com uso de fogo, mas mata por asfixia. Não há

previsão legal para a solução desse tipo de problema. A doutrina

clássica prega a aplicação, por analogia, do art. 20, § 3º. O dolopresente nesta espécie de erro é chamado dolo geral. Portanto, se

o agente tem intenção de matar do modo X e mata, por equívoco,

do modo Y, terá agido com dolo geral .

d)

Erro de tipo acidental sobre a execução . É a forma mais

interessante de erro. Aqui o agente intenciona praticar o crime

contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare quenão há confusão sobre a identidade das vítimas (pois, em assim

sendo, a hipótese seria de erro de tipo acidental sobre a pessoa).

O agente tem a absoluta certeza sobre a sua vítima, mas erra

apenas quanto à execução (ou seja, quanto à pontaria). Também

pode ocorrer em relação ao objeto do crime, desde que o agente

erre na execução da empreitada delituosa. É possível classificar o

erro de execução em dois grupos:

I.

Erro de execução em sentido estrito . É aquele em que háidentidade de objeto material quanto a sua natureza

(pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas

situações, cada uma com uma resposta jurídico-penal

diversa e com fundamentos distintos:

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(a)

Apenas a vítima errada é atingida. O agente

intencionava acertar a pessoa “A”, erra a pontaria e

acerta a pessoa “B”. Nesse caso, aplica-se a regra do

art. 73, 1ª parte do CP (“quando, por acidente ou erro

no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de

atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa

diversa, responde como se tivesse praticado o crimecontra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art.

20 deste Código ”), que faz expressa referência à regra

do art. 20, § 3º do mesmo diploma, ou seja, o agente

responde tal como se tivesse acertado quem ele

gostaria de ter acertado.

(b)

O agente atinge também quem ele gostaria. O

agente, incorrendo em erro, acerta quem ele gostaria equem ele não gostaria, lesionando ambas. Nesse caso, a

solução está no art. 73, 2ª parte do CP (“No caso de ser

também atingida a pessoa que o agente pretendia

ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”). O

dispositivo faz remissão ao art. 70 do diploma penal

(“quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-

lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,

somente uma delas, mas aumentada, em qualquercaso, de um sexto até metade (...)”).

II.

Resultado diverso do pretendido. O agente erra a

pontaria e afeta objeto material distinto do desejado, ou

seja, há heterogeneidade em relação aos objetos do crime

(pessoa x coisa; ou coisa x pessoa). Nesses casos, há de se

questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do

pretendido ou se ambos os resultados (o desejado e o não

desejado) aconteceram.

(a)

Apenas o resultado diverso é realizado. Exemplo: o

agente deseja atingir uma pessoa, erra a pontaria, e

termina acertando um carro que estava estacionado

próximo à vítima; ou o inverso: o agente desejava

atingir um carro e acertou a pessoa que estava próxima

ao veículo tomando sorvete.

O agente desejava acertar uma pessoa, mas acertouuma coisa por erro. Nesse caso deverá responder

apenas pela tentativa do crime desejado contra a

pessoa, uma vez que não existe crime de dano (CP, art.

163) na forma culposa;

O agente desejava acertar uma coisa, mas acertou umapessoa por erro. Aqui se aplica a regra do art. 74, 1ª

parte: “(...) quando, por acidente ou erro na execução do

crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, oagente responde por culpa, se o fato é previsto como

crime culposo”, ou seja, deve o agente responder

apenas pelo crime contra a pessoa na forma culposa.

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(b)

Ambos os resultados são realizados. O agente

atinge tanto a pessoa desejada como a coisa não

intencionada; ou então o agente lesiona tanto a coisa

desejada como também a pessoa não desejada. Nesses

casos, aplica-se a regra do art. 70, já estudado, ou seja,

o agente responderá por uma só pena (a mais grave)

aumentada em 1/6 até 1/2.

No Exame da Ordem, as espécies de erro mais frequentes são o

erro de tipo essencial, o erro sobre a pessoa e o erro sobre a execução,

daí se recomendar especial atenção ao art. 20, 70 e 73 do Código Penal.

04.

Atos de inconsciência

Os atos de inconsciência são todos aqueles movimentos corpóreos

realizados sem consciência de sua realização, tal como ocorre ao

sonâmbulo e o hipnotizado . Possui natureza jurídica de causa

supralegal de exclusão da consciência da conduta e, por conseguinte, da

conduta , do fato típico, d o crime e da pena.

05. Dolo culpa

Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o

agente quer o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo

(CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente não quer o resultado e

nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). Também existe culpa

quando o resultado é provocado por erro – culpa imprópria – comprevisão no art. 20 do Código Penal (erro de tipo vencível ).

O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direito é aquele em que o

agente deseja o resultado, seja como consequência principal de sua ação

(dolo direito de 1º grau) ou como destino necessário e inevitável (dolo

direito de 2º grau). O dolo direto é fruto da chamada Teoria da Vontade.

Dolo indireto é aquele em que o agente assume o risco de

produzir o resultado, ou seja, concorda com a produção do resultado.

Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo é aquele que em oagente deseja dois ou mais resultado alternativamente. Ocorrendo um

ou outro, o agente assume o risco da sua produção. Exemplo. O agente

quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos;

dolo eventual é aquele em que o agente não deseja o resultado, embora o

aceite como resultado provável de sua conduta. Obviamente que a

aceitação do resultado pressupõe que o mesmo seja previsível e previsto .

Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva ) é aquele fruto

da capacidade que qualquer pessoa–

homem médio – tem de anteciparum evento a partir da análise de determinada conduta. Não énecessário ser um gênio da raça para antecipar que ao dirigir

embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização o

condutor poderá atropelar e matar alguém.

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Resultado previsto (também chamado de previsibilidade

subjetiva ) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio

agente, ou seja, é pessoal . O condutor (no exemplo anterior) também era

capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o

resultado era previsto para ele.

A previsibilidade do resultado (capacidade que qualquer pessoa – inteligência mediana – tem de prevê um evento futuro a partir da

análise de uma determina conduta) é elemento comum tanto ao dolo

como à culpa e não serve para diferenciar os institutos.

A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) –

culpa imprópria – ou de negligência, imprudência ou imperícia – culpa

própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma

ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre

determinada arte, ofício ou profissão.

A culpa própria pode ser divida em inconsciente ou consciente. O

critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo

próprio agente ( previsibilidade subjetiva ). Na culpa inconsciente, o

resultado embora previsível por todos (previsibilidade objetiva) não foi

previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de

prevê o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que

tal resultado não iria ocorrer, ou seja, que ele não se efetivaria.

Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa

consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e

presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual

reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo.

Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não

admite participação . No exemplo classifico do “carona” que incentiva o

“condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o

intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos

(motorista e passageiro) serão considerados coautores do homicídio

culposo. Não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensaçãode culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode

compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim,cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo

o resultado sempre necessário.

A conduta preterdolosa é definida como a junção de dolo no

antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta

dolosa cujo resultado vai além do desejado e aceito, causando mais dano do

que o pretendido. Raros crimes são previstos na forma preterdolosa (oupreterintencional), a exemplo da lesão corporal (dolosa) seguida de morte

(culposa), previsto no art. 129, § 3º e do delito de tortura (dolosa)

qualificada pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97.

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06. Ausência de nexo de causalidade

No fato típico, a conduta é causa do resultado e o resultado é o

efeito da conduta. Essa relação de causa e efeito é chamada de nexo causal

(ou nexo de causalidade). Trata-se de condição de existência do fato típico ea sua exclusão implica em exclusão do próprio crime e, por conseguinte, da

pena. Existem diversas razões que podem afastar a relação causal entre aconduta e o resultado ou mesmo fortalecer ou explicar essa ligação. Essas

“razões paralelas” são chamadas de co-causas. “Co” é particular que

significa pluralista. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores

dizem “concausas”) saberemos que a conduta não foi a única causa do

resultado, existindo outra causa que deve ser estudada.

A co-causa pode ser classificada quanto a sua

contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada como causa

principal ), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser

praticada; (a) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta ;

ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quando a sua

importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1)

relativamente independente da conduta na provocação do resultado; ou

(2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha

produzir o resultado.

A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente

independente (critério de importância) é a única que se subdivide em

outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II)

desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” casar o

resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal.

O gráfico acima, chamado de “planetário das co-causas”, buscaexplica quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o

nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo

causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha

vermelha revela as hipóteses de rompimento o nexo causal e, porconseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada,

podendo ser usado como tese de defesa.

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Exemplos:

Concausa preexistente relativamente independente: o agente

fere a vítima com uma faca com dolo de matar. A vítima sangrou

até a morte (por ser hemofílica). A perícia revela que a morte só

ocorreu em razão da hemofilia e do ferimento provocado pelo

agente. A hemofilia era preexistente ao ferimento e não foi capazde provocar (sozinha) o resultado, sendo necessário o somatóriodos vetores doença e ferimentos.

Concausa concomitante relativamente independente: o agente

coloca veneno na sopa do avô que, coincidentemente sofre um

AVC no momento em que consumia o alimento. O avô morre. A

perícia revela que o veneno, sozinho, não mataria; revela

também que o AVC, por si só, também não possibilitaria o

encontro do avô com seus amigos da segunda grande guerra. O AVC é causa concomitante (verifica ao mesmo tempo do

envenenamento) e relativamente independente, sendo necessário

o somatório do veneno com a doença para a provação do mal.

Concausa concomitante superveniente com desdobramento normal: o

agente fere a vítima a golpes de faca com dolo de matar. A vítima é

socorrida em uma ambulância e morre ao chegar ao hospital em razão

de parada cardíaca. Nesse caso, a parada cardíaca é superveniente à

conduta de esfaquear, sendo que o resultado morte foi provocado porum desdobramento normal da conduta (é normal e mesmo comum que

a pessoa vítima de ferimentos a faca morra de parada cardíaca).

Concausa concomitante superveniente com desdobramento anormal:

o agente lesiona a vítima com tiros de revolver. A vítima é coloca em

uma ambulância que cabota ao fazer uma curva. A perícia revela que

a vítima morreu exclusivamente pelos ferimentos provocados pelo

acidente de trânsito. Nesse caso, embora se possa afirmar que avítima só estava na ambulância que capotou em razão dos

ferimentos sofridos minutos antes, temos que o capotamento é

exemplo de concausa superveniente (ocorrido após a conduta de

disparar), relativamente independente com desdobramento anormal,

eis que não é comum e nem ordinário que pessoas feridas por disparo

de arma de fogo morram em razão de capotamento.

Concausa preexistente absolutamente independente: o neto envenenou

o avô. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo do idoso,o avô morre em razão de um câncer contra o qual já lutava faz alguns

anos. O câncer é uma concausa preexistente (anterior a conduta de

envenenar) absolutamente independente da conduta (pois foi capaz de

sozinho, causar o resultado morte).

Concausa concomitante absolutamente independente: o neto coloca

venena no copo de suco do avô. Enquanto o avô bebe a substância

vitaminada com “chumbinho” e antes que o veneno faça qualquer

efeito no organismo do avô, o idoso sofre um enfarto e morre. O

enfarto é concausa concomitante (contemporânea à conduta de

envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o

resultado sozinho, sem qualquer colaboração necessária da conduta

(envenenamento).

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Concausa superveniente absolutamente independente: o avô,

cansado de ser assassinado pelo neto, ressurge das cinzas e

coloca veneno no copo de chá de seu descendente. O neto aprecia

todo o chá e vai caminhar na praia. Antes que o veneno fizesse

qualquer efeito no organismo jovem e saudável do neto, um

caminhão descontrolado sobe a calçada, atropela-o e mata-o. O

atropelamento é concausa superveniente (ocorrido após aconduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi

capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer interferência

ou ajuda da conduta (envenenamento).

As co-causas absolutamente independentes e a co-causa

superveniente relativamente independente com desdobramento anormal

são capaz de, sozinhas, provocarem o resultado, excluindo a relação causal

entre a conduta do agente e o resultado. Nesses casos, o agente responderá

apenas pela sua intenção (tentativa) e não pelo resultado provocadoexclusivamente pela concausa. Nas co-causas relativamente independentes

preexistentes, concomitantes e nas supervenientes com desdobramento

normal, o resultado é provocado pelo somatório da conduta com a

concausa, de modo que o nexo causal é preservado e o agente responde,

sim, pelo resultado verificado e na forma consumada.

Também é possível explicar a ausência de nexo causal pelos

limites à Teoria dos Equivalentes Causais (adotada no CP, art. 13). Só

se considera causa a conduta dolosa ou culposa (limite subjetivo )criadora de um risco proibido (limite objetivo ). Portanto, sem dolo ou

culpa ou sem a criação de um risco não permitido em lei, não há que se

falar em nexo causal entre a conduta e o resultado.

07. Atipicidade formal

Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser

entendida em seu aspecto formal e material . Tipicidade formal é a

subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da condutapraticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara

contra Maria matando-a, a conduta dele está prevista no art. 121 doCódigo Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não pode ser

enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica.

Exemplo: é formalmente atípica a conduta de “causar dano

culposamente ao patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais

com a própria mãe”, de “dar a vantagem indevida solicitada pelo

funcionário público que se corrompe”, etc.

Nesse particular, registre o conteúdo da Súmula Vinculante nº

24: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no

art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo

do tributo. Assim, não constitui fato formalmente típico a sonegação de

tributos até que haja o lançamento definitivo do tributo pela

administração pública.

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08. Princípio da Insignificância

A tipicidade material implica em reconhecer uma “utilidade

jurídica-social” ao enquadramento da conduta ao tipo penal, de modo

que só de pode considerar materialmente típica a conduta que causarlesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma

conduta é materialmente atípica quando causa lesão insignificante àbem jurídico ou quando a lesão causada, embora significante, for

socialmente aceita. Na primeira hipótese – lesão insignificante – temos

o chamado Princípio da Insignificância que embora não esteja previsto

em Lei é amplamente aceito como tese de defesa pelos Tribunais.

O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse

princípio: mínima periculosidade, reprovabilidade, ofensividade e lesão

ao bem jurídico tutelado. Também coube a jurisprudência, dado ao

caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de

cabimento ou de não cabimento da insignificância. Nesse sentido, vide a

tabela a seguir.

Cabe Não cabe

Crimes contra o patrimônio

praticados sem violência ou graveameaça à pessoa (exemplo: furto

simples, estelionato, dano simples)

Crimes contra o patrimônio

praticados com violência ou graveameaça à pessoa (exemplo: roubo,

extorsão, dano qualificado)

Atos infracionais assemelhados a

crimes insignificantes

Tráfico de entorpecentes (seja qual

for a quantidade de drogas).

Crimes ambientais de bagatela Crimes praticados por militares,

ainda que insignificantes.

Crimes contra a ordem tributária

quando o valor sonegado for

inferior a R$ 10.000,00 (inclusive o

delito de descaminho)

Crimes praticados por reincidentes

ou por pessoas com maus

antecedentes, mesmo que o delito

seja de bagatela.

Consumo de drogas Tráfico de armas e munições

Lesão corporal culposa Falsificação de moeda

“Insignificância” não se confunde com “pequeno valor”. Insignificante

é a esmola, é o “quase nada”. Pequeno valor é aquele inferior a um salário

mínimo, mas que não ingressa no conceito de insignificante. Nos delitos defurto, apropriação indébita, estelionato e receptação, se o criminoso for

primário e o objeto do crime for de pequeno valor , deverá o magistrado

substituir a pena de reclusão pela pena de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3

ou aplicar somente a pena de multa.

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09. Princípio da Adequação Social

Tipicidade Material implica em conduta significativamente

lesiva à bem jurídico e socialmente reprovável. A conduta será

materialmente atípica se for aceita socialmente . O princípio daadequação social, portanto, é uma causa supralegal (não há previsão em

Lei) de exclusão da tipicidade material e, por conseguinte, afasta atipicidade material, a tipicidade, o fato típico, o crime e a pena.

Exemplo de conduta socialmente aceita e de aplicação do citado

princípio: lesão corporal causada em recém-nascido para lhe furar as

orelhas e pôr um brinco. Trata-se de conduta que causa significa lesão

ao bem jurídico integridade física (até porque atravessa a cartilagemlado a lado), mas que, em nossos padrões, é algo socialmente aceito e até

incentivado.

Não se admite aplicação desse princípio no caso de venda de

CD´s piratas (e outros crimes contra a propriedade imaterial), no

consumo de substância entorpecente e nem nas pequenas lesões

domésticas contra as mulheres.

10. Consentimento do ofendido

O consentimento do ofendido pode ser causa de exclusão da

tipicidade (em seu aspecto formal) ou fato antijurídico . Quando constar

no texto do tipo penal (do crime), expressamente, o “não consentimento”como requisito do delito, então, a presença desse consentimento fará

com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, sejafato formalmente atípico.

Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou

astuciosamente, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito,

em casa alheia ou em suas dependências”. Se o agente entra em casa

alheia com o consentimento do proprietário/usuário não estará incidindono art. 150 do Código Penal, ou seja, não haverá tipicidade com o delito

de violação de domicílio.

Se o tipo penal, por outro lado, for omisso quanto a “não

consentimento” como requisito do crime, então a presença do

consentimento da vítima será causa de exclusão da ilicitude (fato

antijurídico). É o que ocorre, por exemplo, no delito de injúria (CP, art.

140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), em que a

aceitação da ofensa, pelo injuriado, é causa de exclusão do crime pela

ausência de antijuridicidade. Mais detalhes sobre essa hipótese, vide a

tese defensiva de número 19.

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11. Descriminantes Putativas

O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais

motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As

principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa (CP,art. 25), estado de necessidade (CP, art. 23), estrito cumprimento de um

dever legal (CP, art. 22) e exercício regular de um direito (CP, art. 22). Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que autorizem

o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre os

limites das descriminantes . O equívoco é chamado de putatividade. Daí

se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma causa

equivocada causa de exclusão da ilicitude.

O erro pode ser classificado como “de tipo” ou “de Proibição”

(uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante

putativa como exemplo de erro de tipo , teremos uma causa de exclusãoda tipicidade dolosa; se considerarmos, todavia, como erro de proibição ,

temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal

adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a

putatividade será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo

permissivo ) quando o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato ; e

será exemplo de erro de proibição (chamado de erro de proibição

indireto ) quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante.

Ainda sobre os conceitos, acesse: http://goo.gl/JTR5K ).

A tabela a seguir exemplifica hipótese de descriminantes

putativas e as respectivas classificações como “erro de tipo permissivo”

ou “erro de proibição indireto”.

Erro sobre fato Erro sobre limite

Legítima Defesa

“A” pensa que está

repelindo agressãoinjusta quando, em

verdade, não há

qualquer agressão.

“A” pensa que pode

matar em defesa de suahonra quando a mesma

é injustamente agredida

por terceiro.

Estado de Necessidade

“A” pensa que está sob

perigo atual quando na

verdade não existe

perigo algum

“A” pensa que pode

furtar coisas de valor

alheia para matar a sua

fome ainda iminente.

Estrito Cumprimento de

um Dever Legal

“A” pensa que tem o

dever de prender fulano,

quando, em verdade,

não há essa obrigaçãolegal.

“A” pensa que está

autorizado, por Lei, a

bater em alguém desde

que para extrair verdaderelevante.

Exercício Regular de um

Direito

“A” pensa que tem o

direito de ter várias

esposas desde que as

sustente igualmente.

“A”, pensa que tem o

direito de humilhar seu

filho para exercer o

direito de educá-lo.

Erro de

Tipo Permissivo

Erro de

Proibição Indireto

Se a hipótese for de erro de tipo permissivo é possível classificá-

lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou

inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por

exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer

de início); o erro vencível afasta a tipicidade dolosa, mas permite a

punição por crime culposo (se previsto em Lei);

http://goo.gl/JTR5Khttp://goo.gl/JTR5Khttp://goo.gl/JTR5Khttp://goo.gl/JTR5K

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Se o caso for de erro de proibição indireto , devemos igualmente

classifica-lo como invencível ou vencível . No primeiro caso – erro

invencível – afasta-se a culpabilidade ; no segundo, mantém-se o crime

com a pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP.

12. Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz

O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao

estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o

arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntáriaporque o agente agiu conforme sua vontade (ainda que não exista

espontaneidade, ou seja, originalidade do pensamento). O que se exige éatuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico raciocínio pode ser

aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses

– desistência e arrependimento – a consumação é evitada por força da

vontade do próprio agente.

Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente sóresponde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não

são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre

desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente cessa suasatividades antes de esgotado os atos de execução; ao passo que, no

segundo – arrependimento eficaz -, o agente, após esgotar os atos de

execução, se vê compelido a realizar nova conduta com o fim de evitar a

consumação do crime.

Iter Criminis significa “etapas do crime”. O delito possui diversas

etapas, a saber: (1) cogitação (que é uma fase interna), (2) preparação,

(3) execução e (4) consumação (que são fases externas). Em alguns

crimes, fala-se ainda em (5) exaurimento (fenômeno que ocorre nos

chamados crimes formais – vide resultado jurídico ou normativo).

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A fase da cogitação (1) não é punível. O pensamento criminoso,

não exteriorizado, não interessa ao Direito Penal. É possível pensar em

matar livremente, sem que isso implique em qualquer delito. Mesmo a

preparação (2) também não é punível (em regra). Assim, quem compra

uma faca com o intuito de matar alguém, não pode ser preso pela

compra da arma, eis que essa aquisição, por si só, não configura

nenhum delito autônomo. Todavia, alguns crimes são punidos ainda nafase da preparação. É o que ocorre com o delito de “petrechos para a

falsificação de moeda” (CP, art. 291) que nada mais é que fase de

preparação para o crime de moeda falsa (CP, art. 289)..

A execução (3) é a etapa mais importante do Iter Criminis , ao

menos para o estudo das teses de defesa da “tentativa”, da “desistência

voluntária” e do “arrependimento eficaz”. A diferença entre a fase da

preparação e a execução é a prática, ainda que inicial, de qualquer das

condutas descritas no tipo penal (Teoria Objetiva). Iniciada a execução,devem ser observados dois momentos distintos: antes de esgotados os

meios disponíveis para a execução; depois de esgotados as vias

executórias, ou seja, depois do agente ter feito tudo que gostaria.

Se antes de esgotados os meios disponíveis para a execução, o

agente voluntariamente (controle do corpo pela mente) deixa de

prosseguir em sua empreitada criminosa e, em razão disso, não ocorre

consumação, teremos o instituto da desistência voluntária. Ocorrendo a

desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já realizados(CP, art. 15: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na

execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos

já praticados). Em outras palavras: não há punição correspondente ao

dolo inicial, seja ele qual for (matar, furtar, constranger...)

Se depois de esgotados os meios disponíveis para a execução, o

agente voluntariamente realiza nova conduta visando impedir que o

resultado ocorra, haverá arrependimento. Se a consumação for

efetivamente evitada, então termos o instituto do arrependimento

eficaz. Da mesma forma que o instituto da desistência, ocorrendo

arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já realizados (CP

art. 15) e não pela tentativa do delito inicialmente planejado.

Existe dissenso doutrinário sobre a natureza da desistência

voluntária e do arrependimento eficaz. Alguns autores (autores

clássicos e majoritários) entendem ser uma causa de extinção da

punibilidade em relação ao crime inicialmente desejado e que, porrazões de política criminal, o agente seria beneficiado pela sua nobre

conduta de última hora e responderia apenas pelos atos já realizados;

outro corrente (moderna e já frequente em concursos públicos) entende

que os institutos são causas de atipicidade formal mediata, afasta-se atentativa (que não deixa de ser uma norma de extensão) e o agente

responde apenas pelos atos já praticados. O resultado prático de ambas

as correntes é idêntico (responsabilidade unicamente pelos atos já

realizados), mudando o caminho para a explicação desse resultado.

Exemplo de desistência voluntária: “A”, querendo matar sua

esposa, dispara contra ela uma única vez e o projétil atinge a perna da

vítima. Antes de efetuar o segundo disparo – fatal – o agente reflete com

seus botões e vai embora, tal como se ouvindo a voz de um anjo

(voluntariedade). Exemplo de arrependimento eficaz: “A”, depois dedisparar diversas vezes contra sua esposa, já atingida em diversas

regiões do corpo, abandona o propósito homicida e resolve socorrer a

vítima ao hospital mais próxima, conduta que impede a consumação.

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13. Crime Impossível

Diz-se impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta

impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser

praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo,enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio (CP,

art. 121). A macumba, todavia, por maior que seja a crença do“macumbeiro” não nos parece um meio hábil a matar alguém, sendo,

portanto, um meio absolutamente ineficaz .

O objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa é

o objeto jurídico do crime. No homicídio, por exemplo, protege-se a vida;

no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé pública... dessaforma, é impossível matar o morto, furtar o nada e/ou falsificar cédula

de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé

pública, respectivamente, por absoluta impropriedade do objeto.

Só é impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz ou

inapropriado . Havendo eficácia, ainda que parcial (relativa), tem-se a

figura da tentativa (CP, art. 14, II). Nos crimes pluriofensivos (que

afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo. Por exemplo: roubo –

CP, art. 156 – que afeita simultaneamente à integridade física/liberdade

e o patrimônio) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade

do objeto em relação a apenas um dos bens jurídicos tutelados não afasta

a responsabilidade penal. Portanto, há crime de roubo mesmo quando a

vítima nada traz consigo , pois ainda é possível ofender a

integridade/liberdade da vítima. O fundamento do crime impossível,

também chamado de tentativa inidônea é o art. 17 do CP.

14. Legítima Defesa

Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz-se que atua em

legítima defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a

direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessários, commoderação e com vontade de se defender.

A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de

inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não

cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando

o animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode

ser atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Portanto, não

cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob oargumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça

injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima

defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos umaespécie de vingança e não de defesa.

A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos

próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos

meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a

defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem

desde logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para

defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo

excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou

culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja

participar de rixas ou de duelos, pois ausente o interesse de se defender.

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Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão

injusta; (b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de

terceiro; (d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus

defendendi.

A legítima defesa afasta um dos elementos do fato antijurídico : a

conduta injustificada. A conduta deixa de ser injustificada justamente

porque a legítima defesa é uma justificante penal. Sem aantijuridicidade não existe crime e sem crime não existe pena. Nesse

sentido, art. 23, II do Código Penal: “não há crime quando o agente

pratica o fato em legítima defesa”.

Não cabe Legítima Defesa contra outra Legítima Defesa e nem

contra qualquer das causas de exclusão da ilicitude (Estado de

Necessidade, Estrito Cumprimento de um Dever Legal ou Exercício

Regular de um Direito). A chamada legítima defesa recíproca é, naverdade, uma hipótese de legítima defesa putativa bilateral . Sobre

putatividade e descriminantes putativas, vide TESE N. 11.

Por fim, registre-se o teor do art. 25 do CP: “entende-se em

legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,

repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

15. Estado de Necessidade

Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a

“agressão injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de

um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza

(ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc).

Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana(naufrágio provocado por atentado terrorista, incêndio criminoso,

inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do Estado de

Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.

No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou

iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão).

Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a

possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário

e mesmo errado falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós

estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, comodito, não pode ser provocado dolosamente e não pode ser evitável de

outra forma senão causando lesão ao bem jurídico alheio.

A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito

próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade

de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou

culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não

pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o

perigo (policiais, capitães de navio, etc). Esse é o teor do art. 24 e deseus parágrafos: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica

o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,

nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo

sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

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16. Exercício Regular do Direito

O fato antijurídico é composto pela (a) conduta injustificada (que

pode ser excluída pelas justificantes penais da Legítima Defesa e do

Estado de Necessidade); e também pena conduta antinormativa (ou

antinormatividade), que nada mais é que a qualidade atribuída a

conduta que é contrária ao ordenamento jurídico considerado como um“todo”, como um bloco monolítico.

Se a conduta praticada, embora típica, está autorizada (direito)

ou mesmo é exigida (dever) por alguma Lei (em sentido amplo), teremos

uma causa de exclusão da antinormatividade. Por óbvio que uma

conduta não pode ser contrária ao nosso ordenamento e, ao mesmo

tempo, autorizada e/ou obrigada pelas normas.

Portanto, exercício regular de um direito (ERD) é causa de

exclusão da antinormatividade e, por conseguinte, do fato antijurídico,

do crime e da pena. Os elementos do ERD são: (1) a existência de um

direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte

normativa; e (2) exercido de forma regular (estrito) da faculdade dada

pela lei, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob a pena de

existir excesso punível na forma dolosa ou culposa.

Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão corporal em outro jogado na disputa

pela bola (respeitada às regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia

o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade).

17.

Estrito Cumprimento do Dever Legal

A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação

imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os

elementos do ECDL são: (1) existência de um dever legal criado por Lei

(em sentido amplo); e (2) exercício do dever dentro dos limites da Lei,

sob a pena de haver excesso punível na forma dolosa ou culposa.

Cumpre-nos destacar que o policial que mata um agente queameaça de morte alguém ou que mata um agente que dispara contra o

próprio policial atua em Legítima Defesa de terceiro ou própria,

respectivamente, e não no Estrito Cumprimento de um Dever Legal.

Alguns outros aspectos merecem destaque:

Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a

negligência, a imperícia e a imprudência;

No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra

declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei. O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa

forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não

pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.

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18.

Consentimento do ofendido

(como causa de exclusão da ilicitude)

Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do

ofendido pode ser considerado causa de exclusão do fato típico (da

tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausência

constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipóteses, todavia, oconsentimento do ofendido é causa de exclusão da ilicitude e possui os

seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: honra); (2)

capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 14

anos (maior ou igual a quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou

concomitante à conduta típica praticada (se for posterior, será perdão enão consentimento). Exemplo de utilização dessa tese defensiva:

tatuador não responde pelo crime de lesão corporal em razão da

vítima/cliente ter consentido na realização da arte. O consentimento do

ofendido, como causa de exclusão da ilicitude, não tem previsão legal: écausa supralegal de exclusão do fato antijurídico.

19.

Aborto praticado por médico

O médico não vai provocar o aborto em si mesmo, é claro! Trata-

se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco devida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também

na hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com

o consentimento da gestante ou de seu representante legal, tudo nos

termos do art. 128 do Código Penal: “não se pune o aborto praticado por

médico: se não há outro meio de salvar a vida da gestante; se a gravidez

resulta da estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante

pou, quando incapaz, de seu representante legal.

Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de

exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo

de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de

médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na

hipótese de aborto com risco de vida para a gestante; ou causa

supralegal de inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto

proveniente de estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão dailicitude, prevista no art. 128, é que é exclusiva para o médico.

O inciso I é chamado, pela doutrina, de aborto necessário. Exige-

se a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante.

O consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico,

inclusive, contrariar os desejos da mãe para salvar a sua vida em

detrimento da vida de seu filho; o inciso II, por sua vez, é chamado de

aborto sentimental ou humanitário. Qualquer meio de prova admitido

em direito é suficiente para demonstrar que a gestação foi fruto deestupro, respondendo a gestante em caso de falso.

Por fim, cabe recordar o chamado aborto eugênico que não possui

previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das hipóteses é o

abortamento de feto anencefálico. O STF entende que o abortamento de feto

com anencefalia é hipótese de crime impossível (atipicidade formal) por

absoluta impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é

considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua morte. A

tese, portanto, é de atipicidade formal e não de exclusão da ilicitude, comonos casos de “aborto necessário” e no caso de “aborto sentimental ou

humanitário”. Não se admite, como tese de defesa, o aborto econômico, que é

aquele decorrente da livre escolha da gestante com fundamento na

inexistência de meios materiais para a criação do filho.

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20. Furto de Coisa Comum Fungível

O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se

de uma espécie de furto em que a coisa subtraída não é totalmente

alheia (CP, art. 155) e nem 100% própria (CP, art. 346), mas comum, ouseja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e passivo da infração

penal, tal como ocorre entre condôminos, sócios e co-herdeiros. É crimecontra o patrimônio que se processa mediante ação penal pública

condicionada à representação do ofendido e que admite, como tese de

defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude consistente na

subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte ideal

a que o agente teria direito no caso de separação dos bens.

Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda.

Ambos possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados.

Pedro, na calada da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objetosubtraído (máquina) é bem fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior

ao que o Pedro teria direito na hipótese de dissolução societária (500

máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a exclusão da ilicitude da

conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua responsabilidade persistirá

apenas no campo do Direito Civil.

21. Inimputabilidade Penal

Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude

da conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento.

Tal capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico ,pressupõe idade mínima de 18 anos e saúde mental.

A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O

quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas

consequências jurídicas;

HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA

1. Menoridade(CP, art. 27)

Medida socioeducativa

2.

Doença mental incapacitante(CP, art. 26, caput)

Medida de segurança

3. Embriaguez involuntária e completa(CP, art. 28, § 1º)

Isenção de pena

4. Drogado involuntário e completo(Lei nº 11.343/2006, art. 45)


5. Dependência de drogas completa(Lei nº 11.343/2006, art. 45)


6. Dependência de álcool completa(Doutrina – analogia benéfica)


7. Surdo-mudo incomunicável

(Doutrina equipara à doente mental)


A imputabilidade deve ser aferida no momento da ação ou

omissão criminosa (Teoria da Atividade , adotada no art. 3º do CP) e não

no momento do resultado. O agente terá exatamente 18 anos do

primeiro instante até o último segundo do dia de seu décimo oitavo

aniversário, pouco importando o horário de seu nascimento. A

emancipação civil não afeta o conceito de maioridade penal.

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22. Erro de Proibição Invencível

Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da

conduta praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê

uma apostila, sabe que se inscreveu na prova da ordem, sabe que estásentado lutando contra as distrações do dia a dia), mas desconhece que

tais condutas são ilícitas.

O erro de proibição pode ser classificado, quanto a sua

“evitabilidade”, em (a) invencível (ou escusável) e (b) vencível (ou

inescusável). Erro de proibição invencível é aquele insuperável,

inevitável... Dado às circunstâncias fáticas e as características pessoais,

o agente não poderia, em hipótese alguma, entender (ter consciência) dailicitude da conduta praticada e, por conseguinte, terá afastada a sua

culpabilidade e, logicamente, não cometerá crime e nem sofrerá pena

(CP, art. 21, 2ª parte);

O erro de proibição será vencível quando for evitável, ou seja, quando oagente poderia ter não ter incorrido no equívoco caso tivesse um pouco mais

de atenção com sua conduta. Quando vencível, o erro de proibição diminuí a

consciência da ilicitude da conduta praticada, minimizando a culpabilidade do

agente e, por conseguinte, a sua pena (CP, art. 21º 3ª parte).

É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da

ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste na

capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma

capacidade comum a maior parte das pessoas que convivem em

sociedade. Dificilmente alguém que conviva em sociedade poderá alegar

que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado a

complexidade das leis penais e ao grande número de turistas quepassam pelo Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem

em áreas rurais com pouco ou nenhum acesso à informação, temos que

algumas pessoas podem ignorar a ilicitude determinadas condutas, a

exemplo da apropriação de coisa achada, sonegação de impostos,

omissão de socorro, etc. Por outro lado, o conhecimento da Lei exige

formação educacional em Direito (ou, no mínimo, leitura de nossas leis).

Conhecer o Código Penal ou a legislação especial pressupõe leitura,acesso a livros ou internet... apenas algumas pessoas conhecem o teor

exato do art. 121 do Código Penal, mas todos (mesmo os analfabetos)sabem que matar é errado.

23.

Coação Moral Irresistível

A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do

agente. Coagido, o indivíduo não pode optar, livremente, entre realizar

uma conduta lícita ou ilícita. Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de

conduta diversa” um dos elementos da culpabilidade . Sem

culpabilidade, por conseguinte, não existe crime e sem crime não existe pena . Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente

controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela

detalha o instituto da coação física e da coação moral.

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Importante recordar que apenas a coação moral estáexpressamente prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coação física é

criação doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a

coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a conduta

criminosa praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não

responde por nada; na coação resistível, o coato responde pela conduta

criminosa praticada contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante

penal prevista no art. 65, III, c .

Tanto a coação física (causa de exclusão da voluntariedade, da

conduta e do fato típico) quando a coação moral (causa de exclusão da

exigibilidade de conduta diversa e da culpabilidade) afastam o crime e a

pena, embora por caminhos distintos.

24. Obediência à Ordem de Superior Hierárquico

Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens”

serve como argumento jurídico para a isenção de responsabilidade

penal. Conforme a doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto daobediência à ordem de superior hierárquico pressupõe quatro requisitos.

Presentes TODOS os requisitos, temos uma causa de inexigibilidadetotal de conduta diversa, ou seja, uma causa de exclusão da

culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por

conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente um ou mais dos

requisitos, teremos uma causa de inexigibilidade parcial de conduta

diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por

conseguinte, diminuir a pena em razão de uma atenuante (CP, art. 65,III, “c”). A tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas

consequências:

REQUISITOS O.O.S.H. PERFEITA O.O.S.H. IMPERFEITA

Obediência Estrita IrrestritaOrdem “Não manifestamente ilegal” Manifestamente ilegalSuperior Competente IncompetenteHierarquia Natureza pública Natureza privada

( - ) exigibilidade de conduta diversa

( - ) culpabilidade

( - ) crime

( - ) pena

(↓) exigibilidade de conduta diversa

(↓) culpabilidade

(+) crime

(↓) pena (atenuante)

Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior

hierárquico perfeita é que é capaz de exclui a culpabilidade; a

imperfeita serve apenas para diminuir a pena.

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Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos estiver

presente, não há que se falar no instituto da Obediência a Ordem de

Superior Hierárquico, devendo o agente responder pelo delito e pela

pena correspondente caso não seja possível apresentar nenhuma outra

tese de defesa.

25.

Descriminantes Putativas

As descriminantes putativas que recaem sobre o alcance/l

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