Abstract

LA INTERMEDIACIN LABORAL

Armando Maro Rojas Chavez*

Resumen

La intermediacin laboral es el conjunto de acciones que tienenpor objeto poner en contacto los oferentes de trabajo con los de-mandantes de empleo para su colocacin. La legislacin laboralcolombiana confa la actividad de intermediacin laboral enmanos de las empresas de servicios temporales, en las agenciasde empleo y en el simple intermediario. El objeto de este articuloes el estudio legal y jurisprudencial de cada una de estas formasde intermediacin.Palabras clave: lntermediacin, laboral, concepto

8Mo."o Labor intermediation is the set of actions designed to facilita te~ labor placement. The Colombian labor legislation entrust the: activity oflabor intermediation tofirms which provide temporaryR job services, to employment agencies, and to individuals. This~ artiele offers a legal and jurisprudential analysis of each of these. forms of intermediation ..2 Key words: Intermediation, labor, temporary place-j! mento

* Egresado del programa de Derecho de la Universidad el Norte.

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INTRODUCCIN

La legislacin laboral encomienda en manos de la empresa de serviciostemporales, de las agencias de empleo y del simple intermediario, elejercicio de la actividad de intermediacinlaboral. Estas entidades tienencomo objeto ofrecer a los demandantes de mano de obra, el personalrequerido para satisfacer sus necesidades de trabajo calificado, ofreciendopersonal temporal o permanente, sea que los demandantes de mano deobra asuman la calidad de empleador del personal suministrado o nolo adquiera, siendo el agente intermediador el autntico empleador. Esnecesario conocer la responsabilidad que en el mbito del contrato detrabajo tienen los partcipes de la intermediacin laboral.

En el mbito de las empresas de servicios temporales, las obligacionesen el campo jurdico laboral entre el trabajador en misin, la empresa deservicios temporales y el usuario es compleja. No es suficiente lo sea-lado en el artculo 77 del CST para afirmar que ese agente intermediador,como empleador, es el nico obligado a responder por el contrato detrabajo de los trabajadores en misin. La legislacin laboral y en especialla jurisprudencJ.a de la Corte Suprema de Justicia, nos indica que ello noes totalmente cierto. Existen eventos en que el usuario se comprometecon el trabajador suministrado. Parte de este artculo se dedicar alestudio de las obligaciones que recaen sobre el usuario y a la empresade servicios temporales frente al trabajador en misin.

La estabilidad laboral absoluta no es nada ajena a los trabajadores enmisin; evidentemente ello es contrario al carcter temporal del vnculolaboral que la propia le ley le otorga al contrato de este tipo de trabaja-dores. No cabe duda de que la reglamentacin de los distintos fuerosestablecidos en la legislacin laboral no han sido adaptada a este tipo decontratacin. Corresponde estudiar la situacin del fuero de maternidady del fuero sindical frente al contrato de trabajador en misin.

El poder fiscalizador del Estado llega al campo de la intermediacinlaboral; en algunos eventos, como sucede frente a las empresas de servi-cios temporales, el ejercicio de dicha actividad sin autorizacin conllevaa sanciones de carcter econmico y legal; esa actividad fiscalizadora sejustifica por la prevalencia de los derechos laborales a favor del personalenviado a la empresa usuaria. Esta intervencin no slo se presenta frentea la empresa de servicios temporales, sino a otros agentes que participanen esta actividad, como sucede con las agencias de empleo. Para evitardichas sanciones, es necesario entrar al estudio de los requisitos de fondo

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y de forma exigidos para la obtencin de la mencionada autorizaciny de las sanciones previstas por su incumplimiento. Al momento deestudiar cada una de las formas de intermediacin, necesariamentedeber tratarse este tpico.

Es preocupante observar que algunos de los usuarios de la figurade la intermediacin laboral, en especial de las empresas de serviciostemporales, se han valido de este medio para simular la existencia deverdaderos cotltratos de trabajo indefinidos en el tiempo. La legislaciny la jurisprudencia han dedicado esfuerzos para evitar que la figura dela intermediacin laboral sea empleada para cometer actos irregulares.Parte de este artculo ser dedicado al estudio de las medidas diseadaspara evitar estos atropellos dentro de cada una de las formas de inter-mediacin laboral.

Otra forma creada para el fomento de empleo como son las coopera-tivas de trabajo asociado, errneamente han sido utilizadas como formade intermediacin laboral, sin saber que ello podra llevar a la configu-racin de verdaderos contratos de trabajo. En apartado independientesern tratados algunos pronunciamientos de las altas cortes sobre estaproblemtica en el mbito laboral.

Para lograr el objeto de este artculo se ha dividido su contenido enconsideracin a los diferentes agentes que ejercen la actividad de inter-mediacin laboral, haciendo nfasis en la situacin jurdica laboral exis-tente entre los trabajadores suministrados, el agente de intermediacinlaboral y el demandante de la mano de obra. Se observar que en cadauna de las formas de intermediacin existentes dicha relacin vara,llegando al caso de la responsabilidad solidaria entre el demandantede la mano de obra y la empresa de servicios temporales.

1. UN ASPECTOEN COMN: LA lNTERMEDIACIN LABORAL

Las empresas de servicios temporales, las agencias de empleo y el sim-ple intermediario tienen un objeto en comn: la intermediacin laboral,tema que ser tratado en este apartado.

El artculo 10del decreto 3115 de 1997 presenta una definicin ge-neral de intermediacin laboral: Es la actividad organizada encaminada aponer en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mer-cado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendindosecomo oferentes de mano de obra las personas naturales que estn disposicin

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de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de lamano de obra, el reconocimiento de las diferentes unidades econmicas paraque sus vacante, sean ocupadas por personas calificadas para el desempeode las mismas. El concepto de intermediario laboral no se agota con loexpuesto. Este concepto es ms amplio e inclusive abarca diferentesmodalidades que hacen que esta figura vare dependiendo de la calidaddel intermediario.

Dentro de la intermediacin laboral siempre participan tres ele-mentos, y de no presentarse alguno de ellos, deviene en otra relacinjurdica: el oferente, el demandante y el intermediario. El oferente, quedentro de la relacin laboral sera el trabajador, es el sujeto que ponea disposicin del demandante su fuerza de trabajo para ser empleadaen las actividades requeridas por ste; actividad que se ejecuta bajosu continuada :ubordinacin, sin que ello signifique que en todos loseventos se configure un contrato de trabajo'. El intermediario es lapersona natural o jurdica que sirve de vnculo para que el oferente(trabajador) sea incorporado como sujeto activo dentro del mercadolaboral; puede decirse que es la parte que ubica al oferente al serviciode la empresa que necesita la prestacin de la mano de obra. Dentro delcampo de derecho laboral se distinguen tres modalidades de interme-diario laboral, los cuales son totalmente distintos en cuanto a los sujetosque intervienen y sus responsabilidades. En primer lugar, se destacala figura del simple intermediario, sealada en el artculo 35 del csr; ensegundo lugar, las agencias de empleo, y en tercer lugar, las empresasde servicios temporales. Estas modalidades de intermediacin laboralsern explicadas en este trabajo. Por ltimo, el demandante, dentro dela intermediacin laboral, es la persona natural o jurdica que requierede la prestacin de la mano de obra calificada.

La responsabilidad de cada una de estas agencias de intermediacinvara dependiendo de su calidad; en algunos eventos, el mismo agenteintermediador es el empleador del trabajador suministrado, tal comosucede frente a la empresa de servicios temporales; en otras, como el

1 No cabe duda que el legislador ha empleado la ficcin jurdica dentro de la regulacin de laintermediacin laboral. Como ejemplo de ello se puede citar la relacin entre la empresa usuariay el trabajador en mi!;in, en lo que este ltimo est obligado a atender las rdenes impartidas porla empresa usuaria; segn ello, no cabra duda alguna que dentro de estos dos sujetos se configuraun verdadero contra-:o de trabajo, segn lo sealado en el artculo 23 del C.S.T. Sin embargo, estosera desvirtuado con s610 remitirse al articulo 71 de la Ley SOde 1990, que setiala que la empresade servicios temporales tiene el carcter de empleador respecto a los trabajadores en misin. Porotro lado, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la empresa de servicios temporales delegaen la empresa usuaria el poder de subordinacin.

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simple intermediario, su responsabilidad se limita exclusivamente alsuministro de personal, aunque excepcionalmente puede respondersolidariamente por las obligaciones laborales. En cuanto a las agenciasde empleo, stas no tiene obligacin laboral alguna frente al trabajadorsuministrado.

2. ASPECTOS JURDICOS y JURISPRUDENCIALESRELACIONADOS CON LAS EMPRESAS DE SERVICIOSTEMPORALES

Tal como se expone en su definicin, las empresas de servicios tempo-rales son el au.tntico empleador de los trabajadores en misin, raznpor la cual le corresponde cumplir con todas las obligaciones que sur-jan del contrato de trabajo, como es el pago de salarios, prestacionessociales, indernnizaciones, pago de los aportes parafiscales. Por lgicase desprende que la empresa de servicios temporales est facultad delpoder subordinante frente al trabajador en misin, por lo tanto le puedeimponer sanciones disciplinarias por el incumplimiento del reglamentointerno de trabajo, exigirle el cumplimiento de un horario de trabajo,exigirle el cumplimiento de rdenes; sin embargo, ello resultara com-plejo cuando dentro de ese do -trabajador en misin y empresa deservicios temporales- interviene un tercero, el usuario, quien frente ala obligacin de satisfacer sus expectativas administrativas y tcnicasde su labor, forzosamente debe imponede rdenes al trabajador sumi-nistrado, y si es el del caso, imponede el reglamento interno de trabajo.La Corte Suprema de Justicia ha solucionado esta situacin sealandoque la emprea de servicios temporales delega en la empresa usuariael poder subo:rdinante2.

Pese al gran margen de libertad que la legislacin laboral concede alusuario para contratar con las empresas de servicios temporales, es claraen prohibir el suministro de personal temporal cuando las actividades

2 Ha dicho la C:Jrte Suprema de Justicia: ((Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordi-nacin frente a los tr'1bajadores en misin, de manera que est facultado para exigirles el cumplimiento derdenes, en cuanto al modo, tiempo o cnntidnd de trabajo. Pero esa facultad no se ejercita por derecho propiosino en virtud de delEgacin o representacin de la E.S. r" pues el personal enviado depende exclusivamentede ella. En otros trminos, el usuario hace las veces de representante convencional del patrono EST, con elalcance previsto porfl artculo 1 del inciso 1 del decreto 2351 de 1965 (CS. T arto 32), esto es, que 10obligafrente a los trabajadores, al paso que frente a stos los representilntes (usuarios para el caso) no se obligan attulo personal, sino que su responsabilidad se contrae tan solo frente al representado, en caso de incumplirle estipulado en el re~pectivo convenio que autoriza la representacim>. (Corte Suprema de Justicia, Salade Casacin Laboral, sentencia 9435, 24 de abril de 1997, M.P. Francisco Escobar Henrquez).

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de la empresa u.suaria se encuentran suspendidas por huelga', cuandoentre el usuario y la empresa de servicios temporales exista vinculacineconmica de que trata el captulo XI del libro segundo del Cdigo deComercio', cuando se pretende la contratacin del personal en misinpara ejercer actividades de carcter permanente5

Para que las empresas de servicios temporales puedan ejercer vlida-mente la actividad de intermediacin laboral, deben obtener la licenciade funcionamiento, la cual es expedida por el Ministerio de ProteccinSocial; para ello deben cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 50de 1990 y en especial por el artculo 7 del decreto 24 de 1998. La dura-cin de dicha licencia no es indefinida; sta debe ser renovada por partede la empresa de servicios temporales. En el evento que la empresa deservicios temporales desarrolle la actividad intermediadora sin obtenerla licencia de funcionamiento, adems de las sanciones econmicas', secompromete frente a sus trabajadores como si sta ejerciera la actividadde simple intermediario', lo que significa que la persona que acto comousuario dentro de esa relacin adquiere la calidad de empleador y laempresa de servicios temporales puede llegar a responder solidariamentefrente a los salcrios, prestaciones sociales y dems derechos laboralescausados a favor de los trabajadores que fueron suministrados. Estasconsecuencias obligan al usuario a ser diligente al momento de contratarfrente a una empresa de servicios temporales.

En toda empresa de servicios temporales existen dos clases de tra-bajadores: trabajador en misin y trabajador de planta. Los primeros,segn definicin del artculo 74 de la Ley 50 de 1990, son aquellos quela empresa de servicios temporales enva a las dependencias de sus usuarios a

3 Artculo 89, Ley 50 de 1990.4 Artculo 80, Ley 50 de 1990.5 Al expedirse la ::-eglamentacin de las empresas de servicios temporales por parte de la Ley

50 de 1990, es evidenl'e que el querer del legislador fue de incrementar la vinculacin de personasal mercado laboral rr.ediante la celebracin de contratos temporales de tTabajo; ello se confirmacon lo expuesto en el artculo 77 de la Ley 50 de 1990, que ensea que los usuarios slo puedencontratar con las empresas de servicios temporales para ejecutar labores ocasionales accidentaleso transitorias; cuando requiera reemplazar personal en licencia, en vacaciones, en maternidad ypara atender incrementos en la produccin o de ventas.

(,Articulo 19, Decreto 24 de 1998.7 Ha sealado la Corte Suprema de Justicia: Pero esta irresponsabilidad laboral del usuario con

referenda a los trabajadores en misin, supone que la EST funcione lcitamente, o por mejor decir, que suactividad se 1mlle autorizada por el Ministerio del Trabajo (L. 50;90, Art. 82), pues de lo contrario la ESTirregular slo podra catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intennediario que oculta sucalidad en los trminos del artculo 35-2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, de fonna que el usuario ficticiose considerara verdade~opatrono y la supuesta EST pasara a responder solidariamente de las obligacioneslaborales conJonne al ordina13 del citado artculo del Cdigo Sustantivo del Trabajo. (Sentencia del 24de abril de 1997, radicacin 9435, M.P. Francisco Escobar Henrquez).

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cumplir la tarea o servicio contratado por stos. Los trabajadores de planta,seala la misma norma, son los que desarrollan su actividad en las depen-dencias propias de las empresas de servicios temporales. Por ser el objeto deeste trabajo el estudio de los aspectos jurdicos y jurisprudenciales rela-cionados con la interrnediacin laboral, no sera conveniente el anlisisde los trabajadores de planta, debido a que esta clase de trabajadoresno participan dentro de la actividad intermediadora ejercida por lasempresas de servicios temporales; por lo tanto, nuestro anlisis estarexclusivamente dedicado al estudio de los trabajadores en misin.

En laactividad de intermediacin laboral ejercida por las empresas deservicios temporales intervienen tres sujetos: el usuario, el trabajador enmisin y la empresa de servicios temporales. Ahora corresponde definircada uno de ellos: el usuario es toda persona natural ojurdica que contratelos servicios de las empresas de servicios temporales'; los trabajadores enmisin son aquellos que la empresa de servicios temporales enva a las depen-dencias de sus l~suarios a cumplir la tarea o servicios contratado por estos';por ultimo, la empresa servicios temporales es aquella que contrata laprestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmenteen el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personasnaturales ...1O

2.1. Disposiciones legales tendientes a evitar la evasin y alusinde los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de lostrabajadores en misin

La empresa de servicios temporales, por ser el autntico empleadorde los trabajadores en misin, es responsable del pago de los aportesal Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones, Salud y RiesgosProfesionales. La Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios hanestablecido una serie de disposiciones tendientes a garantizar la afilia-cin y el pago puntual de los aportes; adems, encontramos tambinen la Ley 828 de 2003y el Decreto 1703 de 2002.De esas disposicionesanalicemos lo siguiente:

Para demo:;trar el pago oportuno de los aportes al Sistema de Seguri-dad Social de los trabajadores en misin frente a la empresa usuaria,se obliga a la empresa de servicios temporales a remitir copia de los

8 Articulo 73, Ley 50 de 1990.9 Artculo 74, Ley 50 de 1990.lO Artculo 71, Ley 50 de 1900.

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documentos que acrediten el cumplimiento de sus obligaciones conel Sistema de Seguridad Social en Salud".

ElSistema de Seguridad Social Integral, creado por la Ley 100de 1993,es muy celow frente a la afiliacin y el pago de aportes al sistema depensiones, salud, riesgos profesionales, ICBF,SENA, CCFde los trabaja-dores en misin, y sanciona el incumplimiento hasta el extremo decancelar definitivamente la licencia de funcionamiento de la empresade servicios temporales12

Dentro del proceso de facturacin o de cobro al usuario del servicio,las empresas de servicios temporales deben discriminar el dinerodestinado a cubrir los aportes al Sistema de Seguridad Social Integraly parafiscabilidad correspondiente a los trabajadores en misin13

Imposibilidad para trasladarse de administradora de riesgos profe-sionales y de caja de compensacin familiar mientras subsista la moraen el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral yparafiscabilidad14

EI!BCen pensiones y salud del trabajador en misin equivale al salarioque ste devenga. Sin embargo, el mc para el sistema de riesgos profe-sionales, por ser equivalente al grado de riesgo del centro de trabajo,vara dependiendo del nivel de riesgo del centro de trabajo del usuarioen donde el trabajador en misin presta sus servicios15

2.2. Aplicacin del programa de salud ocupacional al trabajadoren misin

Respecto al cumplimiento del programa de salud ocupacional de lostrabajadores en misin, el decreto 1530de 1996 indica que le correspondeal usuario incluidos dentro del programa de salud ocupacional que tengapara sus trabajadores; adems seala que le corresponde suministrarlelos elementos de proteccin personal que requiera el puesto de trabajo.

11 Artculo 28 del Decreto 1703 de 2002.12 Artculo 3, Ley 828 de 2003.13 Ibid.14 Artculo 2, Ley 828 de 2003, pargrafo.15 El artculo 13 del decreto 1530 de 1994 establece: El valor de la cotizacin para el sistema general

de riesgos profesionales de las empresas de seroicios temporales, ser de la siguiente manera: ..b) para lostrabajadores en misin, ~:egn la clase de riesgo en que se encuentre c1asificadn la empresa usuaria o centrode trabajo.

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El suministro del vestido de labor, a pesar de ser una considerada porel Cdigo Sustantivo del Trabajo como una prestacin social a cargoexclusivo del empleador, el mencionado decreto indica que ello no con-figura un conb'ato de trabajo entre el trabajador en misin y la empresausuaria, Se de:;taca que a pesar de hacer nfasis en la inexistencia delcontrato de trabajo por el suministro del vestido de labor, nada men-cion sobre la responsabilidad del usuario frente al accidente de trabajoo enfermedad profesional que sea causada por culpa suficientementecomprobada de su parte'6; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia alocuparse del estudio de un accidente laboral ocasionado por el usuarioal ordenar al trabajador en misin a realizar una laboral distinta para lacual fue contratado, seal que es a ste y no a la empresa de serviciostemporales a quien deba responder por la indemnizacin causada porel infortunio laboral; seal en esa oportunidad:

Estima la sala, en consecuencia con lo dicho, que si bien en principio lasempresas de seroicios temporales son verdaderos patronos y responsablesfrente al trabajador en misin de la salud ocupacional, no es lcito ni leg-timo que un usuario aproveche los seroicios de esta clase de trabajadorespara atribuirles funciones que escapan totalmente de los deberes propiosdel contrato de trabajo celebrado por el empleado con la empresa de seroi-cios temporales y luego pretenda desconocer las naturales consecuenciasdel marco obligacional que surge del contrato de prestacin de seroicioscelebrado con sta, para as evadirse de la ineludible responsabilidad la-boral que surge de su proceder culposo que origina accidentes de trabajo,los cuales deben ser reparados en la forma prescrita por el artculo 216del Cdigo de Trabajo,

y si aparece difano -como en el presente caso- que la empresa deseroicios temporales fue totalmente ajena a esa actuacin apartada delobjeto del contrato de prestacin de seroicios con la usuaria y del contra-

16 No cabe duda alguna que la administradora de riesgos profesionales a la cual se encuentreafiliado el trabajador en misin responde por el accidente o enfermedad profesional que tengarelacin de causalic,ad con el trabajoque desempea el asalariado. Es ella quien debe reconocer lasprestaciones econmicas (pensin de invalidez, de sobrevivientes, indemnizacin por incapacidadpermanente parcial, subsidio por incapacidad temporal) y asistenciales (atencin quirrgica yhospitalaria) que SE' causen por el infortunio ocupacional.

La Corte Suprema de Justicia ha sido clara en sealar que la responsabilidad de la adminis-tradora de riesgos profesionales frente al trabajador es objetiva por eso, si el accidente ocurrepor causa o con ocasin del trabajo, aunque ese acontecimiento corresponda a un imprevisto osuceso repentino al que es imposible resistir, aun as queda comprometida la responsabilidad dela administradora.50bre responsabilidad objetiva de la administradora de riesgos profesionales,puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral nmero17429 del 17 de febrero de 2002, magistrado ponente Gennn Valds Snchez.

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to de trabajo en misin, ella no se puede reputar subordinan te en estoseventos, ypor tanto no ser sta quien deba satisfacer las indemnizacionespertinentes sino el empresario usuario culpable de la accin o la omisingeneradora del infortunio laboral.

Aclarado como est en el sub lite que el accidente de trabajo no tuvocomo causa el contrato de trabajo con la empresa de servicios temporales,ni fue responsable sta de su ocurrencia, ni estaba en sus manos el poderevitarlo, es lgico que ella no es deudora de los derechos reclamados en estademanda, ,ino nicamente el usuario en quien se encuentra radicada laculpa suficientemente acreditada por haber impartido la orden, por fueradel contralo de trabajo en misin, de un trabajo riesgoso a un servidorno capacitado para la labor de arreglo de tejados17,

2.3. Del contrato de trabajo con los trabajadores en misin

En cuanto a la modalidad de contrato de trabajo que deba emplear laempresa de servicios temporales con el trabajador en misin, la legisla-cin laboral les ofrece plena libertad para escoger la; por ser eventual lalabor del trabajador suministrado, las nicas modalidades contractualesposibles seran el contrato a trmino fijoy el contrato de trabajo por obrao labor contratada, reconocidas en la legislacin laboral en los artculos46 y 45 respectivamente.

El contrato de trabajo con los trabajadores en misin no puede sersuperior a un ao, cuando la labor a realizarse consiste en la atencindel incremento de la produccin o de las ventas; en el caso que se nece-site el trabajador en misin para reemplazar personal en vacaciones oen licencia (de maternidad o por enfermedad), la duracin del contratoser igual a la duracin de la licencia o de las vacaciones. En el eventoque el contrato de trabajo del trabajador en misin se exceda del lmitemximo sealado, el artculo 2 del decreto 305 de 1998,que modificel pargrafo del artculo 13 del decreto 24 de 1998, slo seala que nose podr prorrogar el mismo contrato, ni celebrar uno nuevo con otraempresa de servicios temporales o can la misma; por otro lado, confaen el Ministerio de Proteccin Social la verificacin en el cumplimientode esta disposicin y lo faculta para imponer sanciones por su violacin.Se concluye que las sanciones por la extensin del contrato de traba-jo del trabajador en misin, por ms de un ao, slo Son de carcter

17 CORTE SUPREMA DE JUSTIOA, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 12 de marzo de1997,M.P. Jos Roberto Herrera Vergara.

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econmico. Nada se dice en cuanto a sus consecuencias en el mbitojurdico laboral, por lo cual se presenta un vaco que ha dado lugar a lautilizacin fraudulenta de este medio de intermediacin laboral, paraocultar en la figura del trabajador en misin la existencia de verdaderoscontratos de trabajos indefinidos en el tiempo".

2.4. Pago de p:restaciones sociales y dems beneficios a favorde los trabajadores en misin

Respecto al pago de las prestaciones sociales y de las vacaciones, la Ley 50de 1990 indica que el trabajador en misin tiene derecho al pago propor-cional de todas ellas por el tiempo laborado, cualquiera que ste sea.

El legislador, con el fin de no adoptar medidas discriminatorias yamparndose en el principio del derecho laboral y en el mandato cons-titucional que ordena que todo trabajador que labora en las mismascondiciones que otros, tiene derecho a recibir el mismo salario, sealen el artculo 79 de la Ley 50 de 1990 que la remuneracin del trabajadoren misin debe ser equivalente a la que reciben los trabajadores contra-tados por la empresa usuaria que realicen las mismas labores. En cuantoa las prestaciones extralegales, seal que el trabajador en misin tienederecho a recibir las mismas que el usuario reconoce a sus trabajadorespero nicamente en cuanto alimentacin, recreacin y transporte".

-18 Con el fin de contrarrestar la practica fraudulenta de la intermediacin laboral para ocultarla existencia de contratos de trabajo indefinidos en el tiempo, el congresista Jess Bernal Chamorropresent el proyecto de ley 67 de 2003. En el articulo segundo del mencionado proyecto se seal:Las personas que hayan prestado o presten sus servicios a una misma persona natural o jurdica durantems de un (1) ao continuo o discontinuo mediante contrato celebrado con una o ms empresas de ServiciosTemporales (E.5. T,J, ~:econsiderarn vinculndas a travs de contrato de trabajo a trmino indefinido con laempresa a la cual han prestado o prestan sus seroidos en calidad de trabajadores en misin. Hasta ahoraste ha sido un intento por parte del rgano legislativo por contrarrestar el empleo indebido de laintermediacin laboral ejercida por las empresas de servicios temporales. Se critica este proyectoen que propone medidas desproporcionadas para evitar el empleo de las empresas de serviciostemporales como el de prohibir la contratacin de trabajadores a travs de las empresas de serviciostemporales (artculo 1) y el derogar los artculos 71 al 94 de la Ley 50de 1990 (articulo 4), artculosque permiten el funcionamiento de estas empresas de interrnediacin laboral.

A la fecha de elaboracin del presente articulo, el Congreso de la Repblica no ha aprobadoese proyecto de ley.

19 Es importante sealar que el gobierno nacional por medio del decreto 24 de 1998 excedi lafacultad reglamentaria que la Constitucin le otorga al establecer en el articulo 3 ibdem que lostrabajadores en mis.ln tendrn derecho al reconocimiento de todas las prestaciones extralegalesque el usuario le reconoce a los trabajadores por l contratados. El Consejo de Estado en ejerciciode sus funciones, en sentencia 570 del 23 de marzo de 1998, declar la nulidad del literal b de eseartculo, por lo cual qued nicamente lo establecido en el artculo 79 de la Ley 50 de 1990, queseala que los trabajadores en misin slo tendrn derecho al reconocimiento de las prestacionesextralegales que pOI concepto de alimentacin, recreacin y transporte reconozca el usuario a sustrabajadores.

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2.5. Exclusin de la solidaridad entre el usuario y la empresade servicios temporales por las obligaciones emanadasdel contrato de trabajo de los trabajadores en misin

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estudiado la figurade la solidaridad entre la empresa de servicios temporales y el usuariofrente a las oblig aciones originadas a favor de los trabajadores en misin'.En esa oportunidad descart que el usuario llegare a responder solida-riamente frente a los crditos laborales, correspondindole a la empresade servicios temporales el pleno reconocimiento de la obligacin.

Ahora, si el derecho se causa por la negligencia del usuario, steresponde por la totalidad de las prestaciones originadas por de ello" .

2.6. Exclusin de la solidaridad entre el usuario y la empresa deservicios temporales por las obligaciones emanadas del contratode trabajo de los trabajadores en misin

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estudiado la figurade la solidaridad entre la empresa de servicios temporales y el usuariofrente a las obligaciones originadas a favor de los trabajadores en misin;en esa oportuni dad descart que el usuario llegare a responder solida-riamente frente a los crditos laborales, correspondindole a la empresade servicios temporales el pleno reconocimiento de la obligacin. Hasealado esa Corporacin:

Desde otro enfoque, relativo a una eventual responsabilidad solidaria,importa observar que la ley califica a las ESTcomo empleadoras de lostrabajadores en misin (L. 50/90, arto 71) y en el contrato de trabajo elpatrono es en principio el obligado directo y exclusivo conforme se des-prende del mismo artculo 22 que define dicho nexo. Slo en los casosdeterminados expresamente en la ley se contempla la solidaridad de per-sonas que nofiguren tambin como empleadoras en el nexo laboral (esT,arts. 33, 34, 35 Y 36), de suerte que como la ley no dispuso expresamenteque los usuarios respondiesen in solidum, debe excluirse que los afectetal especie de responsabilidad en lo tocante a las acreencias laborales delos empleados en misin".

lO CORTE SUPREMA DE JUSTIOA, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 24 de abril de1997, radicacin 943:, M.P. Dr. Francisco Escobar Henriquez.

21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 12 de marzo de1997, M.P. Jos Roberto Herrera Vergara.

22 CORTE SUPREMA DE JUSTIOA, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 24 de abril de1997, radicacin 9435, M,P. Dr. Francisco Escobar Henrfquez.

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Ahora, si la prestacin o indemnizacin se causa por la negligencia delusuario, ste r,esponde por la totalidad de las prestaciones originadaspor causa de ello"'.

2.7. Extensin de la convencin colectiva de trabajo del usuario a lostrabajadores en misin

A pesar de que estos trabajadores no tengan vnculo contractual con elusuario, nada impide que su convencin colectiva de trabajo sea aplicadaa los trabajadores en misin. La libertad que la legislacin laboral ofrecea los trabajadores de pertenecer a diferentes organizaciones sindicales"permite que los trabajadores en misin puedan afiliarse al sindicato delusuario sin condicin alguna. Ello ha dado lugar a que el trabajador enmisin sea beneficiario de la convencin colectiva o del pacto colectivoque rija para los trabajadores del usuario. Por ser la empresa de serviciostemporales el autntico empleador del trabajador en misin, le corres-ponde reconocer los beneficios extralegales establecidos en el pacto o enla convencin colectiva del usuario, sin derecho de poder repetir contraste por las obligaciones laborales no previstas dentro del proceso decontratacin del trabajador en misin.

2.8. La estabilidad laboral del trabajador en misin.Fuero de maternidad25 y Fuero sindical

En cuanto a la situacin de las trabajadoras que prestan sus servicios alas empresas de servicios temporales (E.S.T.) en calidad de trabajadorasen misin que por la resumida duracin del contrato de trabajo, el cualno puede ser superior a un ao en ningn caso, se ve afectada la plenagaranta del fuero de maternidad. Son varias las situaciones que impidensu sana aplicacin: a) El contrato de los trabajadores en misin tienecomo fin real:lzar labores eventuales o de corta duracin. Ello indicaque el contrato de trabajo celebrado con el trabajador en misin subsiste

23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 12 de marzo de1997, M.P. Jos Roberto Herrera Vergara.

24 La nica disposicin de la legislacin laboral que impeda la mltiple afiliacin del trabajadora organizaciones sindicales estaba dada por el artculo 360 del eS.T. La Corte Constitucional ensentencia C-797 de:i:OOO (M.P.Antonio Barrera Carbonell) declar6inexequibleel mencionado artculo,alegando que esa di.sposicinatentabaencontra al derecho de libre asociacin sindical contenido enel artculo 39 de la Constitucin. Corno consecuencia de este pronunciamiento, todo trabajador, sincondicin alguna, puede pertenecer a los diferentes tipos de organizaciones sindicales permitidaspor la legislacin laboral. Obviamente, ello tambin cobija a los trabajadores en misin.

25 Sobre el fuero de maternidad puede consultarse al artculo Fuero de maternidad. Garantaa la estabilidad laborah>, publicado en la Revista de Derecho, N 19, Barranquilla, de la Univer-sidad del Norte.

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mientras existan las causas que le dieron origen y la materia objeto deltrabajo; b) El perodo de amparo del fuero de maternidad inicia desdeelmomento en que la trabajadora notifica a la empresa de servicios tem-porales su estado de gravidez hasta tres meses posteriores al parto. Elamplio perodo del fuero de maternidad es incompatible con la cortaduracin del contrato del trabajador en misin, lo cual da lugar a queen todas las sihlaciones la relacin laboral con la trabajadora en misintermine dentro del perodo de amparo.

Elcriterio reinante enla Corte Constitucional respecto a la estabilidadlaboral de la trabajadora en estado de gravidez se encuentra establecidoen la sentencie C-470de 199726, cuya parte resolutiva declar la consti-tucionalidad condicionada del artculo del 239 del Cdigo Sustantivodel Trabajo, en el entendido que carece de todo efecto el despido dela trabajadora en estado de gradivez o en los tres meses posteriores alparto. Lo sealado en esta sentencia se ha reflejado en un sinnmerode sentencias de rntela en las que la Corte Constirncional ha ordenadoel reintegro de la trabajadora en estado de gravidez a pesar de haberterminado el contrato de trabajo por cumplimiento del trmino fijopactad027 o por la terminacin de la obra o labor contratada2B, ambascausales de terminacin del contrato de trabajo ajenas al despido.

Es evidente que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sesepara de la decisin mayoritaria y reiterada de la Corte Constirncionalrelacionada con la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora en es-tado de gravidez, y ha sealado que sta no goza del amparo del fuerode maternidad cuando el contrato de trabajo termine por cumplimientodel plazo fijo pactad029 En otra providencia30, con el fin de unificar lajurisprudencia, esa corporacin seal los eventos en los cuales el fuerode maternidad opera y cuando no.

Elfuero sindical, corno garanta a la estabilidad laboral del trabajador,secontradice con la corta duracin del contrato del trabajador enmisin.La discusin radica en determinar si el fuero sindical debe prevalecer

26 M.P. Alejandro Martnez Caballero.27 Vase sentencia T-Q40Ade 2001, M.P. Fabio Morn Daz.2S CORTE CONSTITUOONAL, sentencia T~862de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentera.19Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Sentencia del 25 de septiembre de 2003,

radicacin 20.776. M.P. Isaura Vargas Daz.30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral, sentencia 13.561 de 11 de mayo

de 2000, M.P. Germn Valdez Snchez.

200 REVISTA DE DERECHO. UNIVERSIDAD DEL NORTE, 22: 187-210, 2004

sobre el acuerdo de las partes que aceptaron en dar un perodo fijo deduracin al contrato de trabajo (contrato a trmino fijo), por un lado;por el otro, el saber que por mandato de ley el objeto del contrato detrabajador en misin es realizar labores eventuales o de corta duracin,la cual en ningn caso puede ser superior a un ao (artculo 77, Ley 50de 1990).De prevalecer esta garanta, la empresa de servicios temporalesdeber presentar ante el juez laboral solicitud para el levantamiento delfuero, siempre que exista justa causa, so pena que el trabajador inicielas acciones correspondientes para obtener el reintegro bajo las mismascondiciones al momento de la desvinculacin, junto con el pago desalarios dejados de percibir. De no prevalecer el fuero, la empresa deservicios temporales no tendra impedimento alguno para desvincular eltrabajador en misin que ha cumplido con el perodo de contratacin.

Del estudio de las disposiciones que sobre fuero sindical expone elCdigo Sustantivo del Trabajo, en especial del artculo 411 ibidem, seconcluye que la figura del fuero sindical no es compatible con el con-trato del trabajador en misin. Ello se debe a diferentes razones: a) lamencionada norma no permite la terminacin del vinculo laboral deltrabajador aforado sin autorizacin del juez laboral, cuando fenece porexpiracin del plazo fijo pactado; b) debido al congestionamiento de losdespachos judiciales, el tiempo requerido para el trmite de la solicitudpara el levantamiento del fuero sindical, es ms extenso que la dura-cin del mismo contrato del trabajador en misin, el cual, en ningncaso, puede ser superior a un ao; c) mientras no exista justa causa quemotive el levantamiento del fuero sindical, no es posible iniciar accinalguna para el retiro del trabajador aforado, lo que permite que la du-racin del contrato del trabajador en misin se extienda ms all delao del servicio; d) todo trabajador, sin importar la calidad del contratode trabajo, inclusive si es trabajador en misin, tiene derecho a gozarde la garanta al fuero sindical; e) existe un vaco jurdico en cuanto allevantamiento del fuero sindical cuando el contrato de trabajo terminapor cumplimiento del plazo fijado. Todas estas inquietudes justifican laintervencin de1legislador para que en ejercicio de sus funciones reformeel artculo 411 del C.S.T., en el sentido de sealar que la terminacin delcontrato de trabajo por la expiracin del plazo fijo pactado no requiereautorizacin del juez laboral.

Es cierto que el fuero, segn lo establecido por el artculo 405 delC.S.T, ampara al trabajador frente al despido sin la correspondienteautorizacin del juez laboral; como consecuencia es procedente el rein-tegro a su puesto de trabajo. Sin embargo, y de eso no cabe duda, que

REVISTADE DERECHO, ~NIVfR"DAO DELNORTE,22: 187-210, 2004 201

la terminacin del contrato de trabajo por cumplimiento del plazo fijopactado no se asimila al despido del trabajador, entendindose cornola decisin unilateral del empleador (despido directo) o del trabajador(despido indirecto) en dar por terminado el contrato de trabajo, sino ala terminacin del contrato de trabajo en cumplimiento del acuerdo delas partes plasmado en el contrato de trabajo, consistente en fijarle unplazo determinado de duracin. Esto sera suficiente para sostener queno se requiere autorizacin del juez laboral para el levantamiento delfuero sindical cuando el contrato de trabajo termina por cumplimientodel plazo pactado, debido a que ello no se entiende como despido deltrabajador sino como el cumplimiento del acuerdo de voluntades consis-tente en extinguir el contrato de trabajo al cumplirse el plazo acordado.Por otro lado, los opositores de esta doctrina sostienen que el artculo411 del C.S.T. es norma de orden pblico y que por ello no es vlido alintrprete ni a las partes involucradas en el contrato de trabajo dade ala norma alcances que ella misma no establece.

3. LAS AGENCIAS DE EMPLEO

El concepto de agencia de empleo expuesto en el artculo 2 del decreto3115 de 1997 indica que son aquellas personas naturales o jurdicas queejercen la intermediacin laboral. Por intermediacin laboral se entien-de: Es la activ'dad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes ydemandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamentesatisfagan sus necesidades, entendindose como oferentes de mano de obra laspersonas naturales que estn disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo enun mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el reconocimientode las diferentes unidades econmicas para que sus vacantes sean ocupadaspor personas calificadas para el desempeo de las mismas,,31. En conclusin,el simple intermediario es aquella persona dedicada a la actividad deponer en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra para queestos ltimos vinculen a los primeros como sus trabajadores, y recibeuna comisin como contraprestacin32

La relacin del simple intermediario frente a los trabajadores sumi-nistrados -para un mejor entendimiento- pueden agruparse de lasiguiente manera:

31 Artculo 10 dd decreto 3115 de 1997.32 Si la agencia de empleo est clasificada corno lucrativa, la comisin no puede ser superior al

20% del salario bsico que el oferente postulado devengar (artculo 12, decreto 3115 de 1997).

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La agencia de empleo no tiene el carcter de empleador frente a lostrabajadores suministrados. El demandante de la mano de obra ad-quiere la calidad de empleador.

No es posible la figura de la solidaridad entre la agencia de empleo yel empleador por las obligaciones originadas del contrato de trabajode los trabajadores suministrados.

- No existe relacin jurdica alguna entre el trabajador suministrado yla agencia de empleo; por lo tanto, no le corresponde responde frentea cualquier reclamacin presenta por l.

- La obligacin de la agencia de empleo slo se limita a ubicar al ofe-rente de la mano de obra al servicio del demandante del servicio,quien, se repite, es el autntico empleador.

3.1. Clasificacin de las agencias de empleo

Se encuentra establecida y definida en el artculo 40 del decreto 3115 de1997, y es la siguiente:

1. Agencias privadas de colocacin o empleo:

a) Agencias privadas lucrativas de colocacin o empleo: Personas naturaleso jurdicas que tienen como objetivo la intermediacin laboral y per-ciben una utilidad", entendindose que esta actividad ser prestadaen forma gmtuita para el oferente de la mano de obra (trabajador);

b) Agencias privadas no lucrativas de colocacin o empleo: Personas natu-rales o jurdicas que tienen como objetivo la intermediacin laboralsin percibir utilidades por dicha actividad.

2. Agencias pblicas de colocacin o empleo. Entidades de derechopblico que ejercen gratuitamente la intermediacin laboral al ser-vicio de la comunidad.

J3 bid.

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3.2. El reglamento interno de funcionamiento de las agenciasde empleo

Como requisito para obtener la licencia de funcionamiento, las agenciasde empleo deben elaborar un reglamento interno de funcionamiento,el cual debe ser aprobado por el Ministerio de Proteccin Social. Estereglamento debe contener: a) el carcter de la entidad o persona querealiza la intermediacin de empleo" y el domicilio de la misma; b) con-diciones y requisitos para la inscripcin de oferentes de mano de obra;c) procedimiento de colocacin de los oferentes inscritos; d) obligacio-nes y derechos del oferente de mano de obra frente al intermediario deempleo; e) requisitos de aceptacin de la solicitud de demanda de manode obra; f) valor de la comisin y honorarios que cobra el intermediarioal demandante de mano de obra por su intermediacin; y g) derechosy obligaciones que contra el demandante de mano de obra respecto alintermediario y del oferente.

Las agencia; pblicas de empleo no estn obligadas a presentar elreglamento interno de funcionamiento como requisito para obtenerla licencia de funcionamiento por parte del ministerio de proteccinsocial.

3.3. La licencia de funcionamiento de las agencias de empleo

Las agencia de empleo no pueden ejercer la actividad de intermediacinlaboral no sin antes de obtener por parte delMinisterio deProteccinSocialla licencia de funcionamiento. El hacerla sin la correspondiente licenciaacarrea la imposicin de sanciones de carcter econmico equivalentesal monto de cinco a cien salarios mnimos legales mensuales vigentes,sin perjuicio de las dems acciones legales a que haya lugar35

Para obtener lamencionada licencia la agencia de empleo, dependien-do de su clasificacin, debe aportar ciertos documentos. Si la agencia esprivada con nimo de lucro, debe aportar la solicitud, el certificado deexistenciay representacin legal,elreglamento interno de funcionamientoy constituir una pliza de cumplimiento en cuanta no inferior a ciensalarios mnimos legales mensuales vigentes. Si la agencia es privadapero sin nimo de lucro, debe aportar la solicitud, el certificado de exis-

~ Segn el artculo 4 del decreto 3115 del997, las agencias de empleo pueden cJasificarseen agencias privadas y en agencias pblicas. Las primeras se subdividen en agencia privada nolucrativa y en agencia privada lucrativa; la segunda no tiene subclasificacin.

'5 Artculo 17 dd decreto 3115 de 1997.

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tencia y repre~entacin legal; por ltimo, debe aportar los estatutos y elreglamento in:erno de funcionamiento. Ahora, si la agencia de empleoes pblica, debe aportar la correspondiente solicitud y la disposicinlegal o reglamentaria por la cual se crea.

Las agencias de empleo deben actualizar anualmente la cuanta de lapliza de cumplimiento de acuerdo al incremento del salario minimo;del mismo modo, deben renovar cada ao el certificado de existencia yrepresentacin expedido por la cmara de comercio.

3.4. Para concluir

Por la simplicidad de esta forma de intermediacin laboral y por noexistir entre la agencia de empleo y el trabajador suministrado obligacinlaboral, considero que lo expuesto es suficiente para dar por concluidoeste captulo. Estudiar la relacin laboral entre el trabajador suministradoy la agencia de empleo sera desviar el objeto de este artculo, el cuales el anlisis jurisprudencial y legal del intermediario laboral frente altrabajador suministrado. Repito, por ser el demandante de la mano deobra el autntico empleador del suministrado, la legislacin llamadaa ser aplicada es la general contemplada en el Cdigo Sustantivo delTrabajo.

4. EL SIMPLEINTERMEDIARIO.OTRA FORMADEINTERMEDIACIN LABORAL

El simple intermediario no es el empleador del trabajador que engan-cha para prestar sus servicios a favor del demandante de la mano deobra; por lo tarlto no imparte rdenes ni instrucciones al mismo y no esreceptor directo del servicio personal del suministrado.

El artculo 35 del Cdigo Sustantivo del Trabajo describe dos clasesde intermediarios: las personas que contratan servicios de otras paraejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono ylas personas q lle agrupan o coordinan los servicios de determinadostrabajadores para la ejecucin de trabajos por cuenta del empleador.

La figura del simple intermediario se presenta en el evento que elagente intermediador no cumpla con los requisitos exigidos por la leypara el ejercicio de dicha actividad o en el evento que realice la actividadde intermediacin irregularmente. Son esos casos:

RE..ISTA DE DERECHO. UNIVE;SIDAD DEL NORTE. 22: 187-210,2004 205

En el evento que la empresa de servicios temporales ejerza la activi-dad de intermediacin laboral sin la autorizacin concedida por elMinisterio de Proteccin Social. Ha sealado la Corte Suprema deJusticia que la empresa de servicios temporales se comprometer conel trabajador en misin como si sta hubiera actuado como simpleintermediario, y el usuario adquirir la calidad de empleador deltrabajador en misin, ello sin perjuicio de la responsabilidad solidariaentre las dos partes36.

Cuando se demuestre que en realidad no existi autogestin en laactividad desplegada por los miembros de la cooperativa, sino quela actividad realizada por sus miembros fue bajo la continua subor-dinacin por parte del beneficiario del servicio, es decir, cumplien-do horario de trabajo, instrucciones; caso en el cual, ha sealado elTribunal Superior de Antioquia, la cooperativa de trabajo asociadoadquiere el carcter de simple intermediario y el tercero beneficiariodel servicio el adquiere la calidad de empleador de los trabajadoresasociados.

5. COOPERA TIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. INDEBIDAUTILIZACIN COMO FORMA DE INTERMEDIACINLABORAL

A pesar de no haber sido reconocida por la legislacin del trabajo comoforma de intermediacin laboral, en la prctica las cooperativas detrabajo asociado han sido utilizadas como medio para el suministro depersonal, donde sus asociados realizan la labor bajo la subordinacindel demandante del servicio, desconociendo que ese hecho configuraun verdadero contrato de trabajo37; como consecuencia correspondeel pago de salarios, prestaciones sociales y dems beneficios laboralesreconocidos en el Cdigo Sustantivo del Trabajo. Hasta el momento nose ha unificado una lnea jurisprudencial que determine si es la coope-

:l6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Laboral, sentencia del 24 de abril de1997, radicacin 9435, magistrado ponente Dr. Francisco Escobar Henriquez.

]1 ElTribunal Superior del distrito judicial de MedelUn indica que es el beneficiario del servicioel llamado a responder por las acreencias laborales del cooperado.

Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional indica que es la cooperativa detrabajo asociado la obligada en pagar las acreendas laborales a favor del cooperado a quien se leverific la existencia de un contrato de trabajo, es decir, ella adquiere el carcter de empleador.Se destaca la sentencia T~286de 2003 (M.P. Jaime Arajo Rentera), en la que se estableci: Laexistencia de una relaCIn entre cooperativa y cooperado no excluye necesariamente que se d una relacinlaboral entre cooperativa y cooperado, y esto sucede cuando el cooperado no trabaja directamente para lacooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe rdenes y cumple horarios y la relacin con eltercero surge por mandato de la cooperativa; que fue lo que sucedi en este caso.

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rativa o el demandante de la mano de obra el obligado a reconocer afavor del trabajador suministrado esos beneficios laborales; se necesitala intervencin de la Corte Suprema de Justicia para que en su funcinde unificar la jurisprudencia determine quin de ellos es el obligado aresponder.

Por no ser las cooperativas de trabajo asociado una forma de interme-diacin laboral autorizada por la ley, no sera correcto entrar en el estudiode este medio asociativo de fuerza de trabajo; ello sera desviar el objetode este artculo. Basta con prevenir sobre el empleo que algunas personasle han dado como forma de intermediacin y de sus consecuencias enel mbito del derecho laboral.

5.1. Diferencias entre cooperativa de trabajo asociado y la empresade servicios temporales

En el concepto nmero 622 del 26 de enero de 2004, el Ministerio deProteccin Social se ocup en presentar las diferencias entre la coope-rativa de trabajo asociado y la empresa de servicios temporales; en esaoportunidad seal:

Las Cooperativas de Trabajo Asociado se encuentran reguladas por laLey 79 de 1988 y es su artculo 70 el que las define y les otorga unanaturaleza jurdica especial e independiente de otro tipo de instituciones,en los siguientes trminos:

[...] Las Cooperativas de Trabajo Asociado son aquellas que vincu-lan el trabajo personal de sus asociados para la produccin de bienes,ejecucin de obras o la prestacin de servicios.

En este orden de ideas, podemos establecer que es claro el objeto de unacooperativa como tal: producir bienes, ejecutar obras o prestar servicios.

As mismo, el artculo 57 determina que El trabajo de las cooperativasest preferentemente a cargo de los propios asociados [oo.]

Adicionalmente, las cooperativas de encuentran reguladas en pri-mera instancia por el acuerdo cooperativo que sus socios celebren almomento de constituida.

As lo determina el artculo 3 de la citada ley: Es acuerdo cooperativoel contrato que:;e celebra por uno nmero determinado de personas, con el obje-tivo de crear y organizar una persona jurdica de derecho privado denominada

I1!:VISTADE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 22: 187-210,2004 207

cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de inters social y sinnimo de lucro. (El subrayado no es del texto).

Por su parte, el artculo 60 contiene las restricciones legales previstaspara las cooperativas:

A ninguna cooperativa le ser pennitido:1. Establecer restricciones o llevar a cabo prcticas que impliquen

discriminaciones sociales, econmicas o polticas.2. Establecer con sociedades o personas mercantiles, combinaciones

o acuerdos que hagan participar a stas, directo o indirectamente, de losbeneficios ) prerrogativas que las leyes otorgan a las cooperativas

3. Conceder ventajas o privilegios a los promotores o fundadores, opreferencias a una porcin cualquiera de los aportes sociales.

4. Desarrollar actividades distintas a las enumeradas en sus estatutos,y 5. Transformarse en una sociedad comercial.

Ahora bien, las empresas de servicios temporales tradas a nuestralegislacin laboral por va de la Ley 50 de 1990, reformatoria de granparte del articulado del cs. del T., constituyen las protagonistas porexcelencia del afigura de la intennediacin laboral, y son definidas en elartculo 7J de la citada ley as:

[...] Es empresa de servicios temporales aquella que contrata laprestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborartemporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labordesarrollada por personas naturales, contratadas directamente por laempres2 de servicios temporales, la cual tiene con respecto de stas elcarcter de empleador.

En igual sen tido el artculo 72 ibdem detenninaque: [...] Las empresasde servicics temporales debern constituirse como personas jurdicas ytendrn como nico objeto el previsto en e! artculo anterior.

y finalmente el artculo 73 establece: [...] Se denomina usuario, todapersona natural o jurdica que contrate los servicios temporales.

Por todo lo anterior, encontramos que son caractersticas de lasCooperativas de Trabajo Asociado: la inexistencia del nimo de lucro,por lo cual adicionalmente les est prohibido constituirse como sociedadcomercial, su rgimen propio, esto es, separado del cs. de! T, pues es elacuerdo cooperativo la norma bsica de dichas cooperativas, en el que

208 REVISTA DE DERECtlO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 22: 187~21O, 2004

se establecen el rgimen de trabajo, de previsin, seguridad social, com-pensaciones, etc.

Por su parte, las empresas de seroicios temporales cuentan con carac-tersticas diferentes, esto es, que son verdaderos empleadores respecto delas personas que las integran, se rigen para efectos de su personal por elCdigo Sustantivo del Trabajo, ya que este personal est constituido portrabajadores (en misin o en planta) yel desarrollo de su objeto puedeimplicar nimo de lucro, toda vez que la ley en mencin no lo prohbe,adicionalmente a ello, dichas empresas requieren solicitar permiso defuncionamiento al Ministerio de la Proteccin Social para efectos depoderprestar sus seroicios, yes esta autoridad administrativa quien ejerce elpermanente control y vigilancia de su actividad (Artculo 82,91).

CONCLUSIONES

La intermediacin laboral, como medio de generaclOn de empleotemporal, se !la consolidado como una de las formas de contratacinms apetecida por parte del sector empresarial. El traslado de la res-ponsabilidad laboral en cabeza del agente intermediador, la inmediatezen la obtencin del personal calificado, entre otras razones, han sido lascausas que han motivado su utilizacin. Lamentablemente, la figuradel trabajador enmisin ha sido empleada para ocultar verdaderos con-tratos de trabajos indefinidos en el tiempo; con el fin de contrarrestaresta prctica ilTegular es necesaria la intervencin del legislador, paraque ste establezca medidas pertinentes para impedir que la duracindel contrato del trabajador en misin supere el mximo permitido porla ley. Aunque ya se han expedido algunas normas, stas resultan in-suficientes para frenar esta prctica; aspectos tan evidentes como lasconsecuencias frente al contrato del trabajador en misin no han sidoclaramente establecidas.

Es evidente que la legislacin laboral no se adaptado a las vicisitudesde la contratacin temporal. El fuero sindical y el fuero de maternidad,figuras tan propias de esta rea del derecho, resultan incompatiblesfrente al objeto del contrato del trabajador en misin, el cual es prestarservicios eventuales y de corta duracin; basta con slo hacer un estu-dio de la reglamentacin relacionada para concluir que estas figuraspredican por la estabilidad laboral absoluta o reforzada del trabajador.No es posible que, por un lado, la legislacin laboral permita recurrira la contratacin temporal para atender labores eventuales cuando porel otro expone una doctrina garantista que impida la pronta y seguradesvinculacin del personal. Es urgente la intervencin del legislador

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en defensa de la seguridad frente a la contratacin de personal tem-poral; slo de esa manera se aporta a la creacin de empleo, hecho tandeseado por tantos.

Es preocupante cmo partcipes tan importantes dentro de la misinde generacin de puestos de trabajo son empleados incorrectamente;as sucede frente a las cooperativas de trabajo asociado, en principiocreadas como forma de auto gestin empresarial, han sido desfiguradasy se las ha convertido en un mal entendido agente de intermediacinlaboral, donde el cooperado recibe rdenes del beneficiario del servicio,y se desconoce que en realidad se configura un verdadero contrato detrabajo.

Aunque sea penoso, es necesario mencionar algunos de los aspectosnegativos de la intermediacin laboral y de las figuras relacionadas;personalmente considero que de alguna manera estas observacionespodran aportar al mejoramiento de esta forma de contratacin de manode obra.

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