ปญหาของสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND

The Problems of FRAND/ RAND Licensing Agreements

ปญหาของสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND

The Problems of FRAND/ RAND Licensing Agreements

ภวรา ครอบตะค

การคนควาอสระเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยกรงเทพ ปการศกษา 2558

©2559 ภวรา ครอบตะค สงวนลขสทธ

ภวรา ครอบตะค. ปรญญานตศาสตรมหาบณฑต, กนยายน 2559, บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยกรงเทพ. ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร แบบ FRAND/RAND (106 หนา) อาจารยทปรกษา: ผชวยศาสตราจารย ดร.อรรยา สงหสงบ

บทคดยอ

การคนควาอสระฉบบนมวตถประสงคทมงศกษาถงมาตรการทางกฎหมายของประเทศไทยในการควบคมและแกปญหาของสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND เพอหาแนวทางทเหมาะสมในการกาหนดเปนแนวทางในการแกปญหา โดยศกษาเปรยบเทยบกบมาตรการทางกฎหมาย ในการควบคมและแกปญหาการทาสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND ของประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรปสหพนธสาธารณรฐเยอรมน

จากการศกษาและวเคราะห ผวจยพบวาการบงคบใชสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมของ ผทรงสทธทตองอยภายใตขอตกลง FRAND/ RAND นนเปนการบงคบใชสทธทไมชอบดวยกฎหมายจงทาใหเกดปญหาใหญสองประการคอ ปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา และปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง โดยทงในประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรป สหพนธสาธารณรฐเยอรมน ตางมมาตรการมาเพอรองรบในการแกปญหาดงกลาว แตประเทศไทยมไดมการกาหนดมาตรการเพอรองรบปญหาของสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND ดงนน งานวจยชนนจงนาเสนอแนวทางในการแกปญหาดงกลาว เพอสรางความสมดลอยางเหมาะสมระหวางผลประโยชนของสาธารณะกบผลประโยชนผทรงสทธซงเปนสทธของเอกชน

จงไดเสนอแนะแนวทาง 3 แนวทางดวยกน คอ 1) ในสวนของปญหาการแขงขนทางการคา ควรปรบปรงระบบโครงสรางการทางานของคณะกรรมการการแขงขนทางการคาใหมความเปนอสระในการทางาน และปรบปรงบทนยาม “ผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด” โดยกาหนดใหนาปจจยการเปนเจาของทรพยสนทางปญญาในนวตกรรมมาประกอบการพจารณาดวย รวมถงตองมการออกขอกาหนดทมรปแบบเปนการกาหนดนโยบาย 2) ในการพจารณารองขอคมครองชวคราวกอนฟองควรไดมการพจารณาถงปจจยผลกระทบของผลประโยชนสาธารณะดวย 3) ในสวนของการกาหนดคาเสยหายนน ควรมการคานวณคาตอบแทนการใชสทธโดยตองใชตนทนราคาชนสวนอปกรณทมสทธบตรกอนทจะมการประกอบเปนสนคา

คาสาคญ: สทธบตร, สญญาอนญาตใหใชสทธ, FRAND/ RAND, สทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม

Krobtaku, P. LL.M., September 2016, Graduate School, Bangkok University. The Problems of FRAND/ RAND Licensing Agreements (106 pp.) Advisor: Asst.Prof.Aunya Singsangob, S.J.D.

ABSTRACT

This independent study is intended to explore Thailand’s legal measures for controlling and solving problems about FRAND/ RAND licensing agreements to be find the right approach which determine a solution to solve the problem, by making a comparison with the legal measures about FRAND/ RAND licensing agreements adopted in the United States of America and Europe Germany.

With regards to the result of the study and analysis, the Author has found that compulsory the standard-essential patent (SEP) licensing, the holder must under the FRAND/ RAND agreement is an illegal practice, it caused two problems about antitrust law and available remedies. In case of United States of America and Europe Germany have legal measures for controlling and solving problems about FRAND/ RAND licensing agreements, but Thailand’s not have about this, Accordingly this the study will recommendations to be balancing the rights of the holder of standard-essential patent and public interests.

In conclusion, this study proposes three recommendations: 1) Shall reform and rebuild the status of office of competition commission to an independence organization. And should be also taken into consideration about intellectual property rights factor of abuses its dominant position. By office of competition commission should announced antitrust guideline. 2) Seeking an injunction on essential patents should be also taken into consideration about balancing the rights of the holder of standard-essential patent and public interests. 3) Determine the proper royalty base when calculating royalties based on the component of the value that each patented and non-patented component contributes to the end product.

Keywords: Patent, Licensing Agreements, FRAND/ RAND, Standard-essential Patent

ฉ

กตตกรรมประกาศ

การคนควาอสระในครงน สาเรจลลวงไดดวยความกรณาจากทาน ผชวยศาสตราจารย ดร.อรรยา สงหสงบ และทาน ดร.จมพล ภญโญสนวฒน อาจารยทปรกษาการคนควาอสระซงไดใหความร การชแนะแนวทาง การศกษา ตรวจทานและแกไขขอบกพรองในงาน ตลอดจนการใหคาปรกษาซงเปนประโยชน ในการวจยจนงานวจยครงนมความสมบรณครบถวนสาเรจไปไดดวยด รวมถงอาจารยทานอน ๆ ทไดถายทอดวชาความรใหและสามารถนาวชาการตาง ๆ มาประยกตใชในการศกษาวจยครงน และทสาคญจะลมเสยมได ตองขอขอบคณ นองตอย และนองซง ทชวยประสานงานและอานวยความสะดวก เพอใหสารนพนธเลมนสาเรจไปไดดวยด ผวจยจงขอกราบขอบพระคณเปนอยางสง มาไว ณ โอกาสน

ภวรา ครอบตะค

ช

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย ง บทคดยอภาษาองกฤษ จ กตตกรรมประกาศ ฉ บทท 1 บทนา

1.1 ความเปนมาและความสาคญของปญหา 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา 3 1.3 สมมตฐานของการศกษา 4 1.4 ขอบเขตของการศกษา 5 1.5 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 5 1.6 วธการศกษา 5

บทท 2 แนวคดเกยวกบสทธบตรทเกยวของกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร ก แบบ FRAND/ RAND

2.1 สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร 6 2.1.1 ความหมายของสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา 6 2.1.2 ความจาเปนของการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสน ก ก ทางปญญา

7

2.1.3 ลกษณะของสญญาอนญาตใหใชสทธ 8 2.1.4 ประเภทของสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตร 9 2.1.5 ขอจากดในสญญาอนญาตใหใชสทธ 11

2.2 การควบคมการใชสทธบตรโดยมชอบ 11 2.2.1 ความสมพนธของหลกกฎหมายแขงขนทางการคาและหลกก ก กฎหมายทรพยสนทางปญญา

12

2.2.2 ผลกระทบในแงลบของการใชสทธบตรโดยมชอบ 13 2.2.2.1 การทาความตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวกวาง 17 2.2.2.2 การทาความตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวลก 19

2.2.3 กฎหมายควบคมการใชสทธบตรโดยมชอบ 21 2.2.3.1 กฎหมายปองกนการผกขาด 21

ซ

สารบญ (ตอ) หนา

บทท 2 (ตอ) แนวคดเกยวกบสทธบตรทเกยวของกบสญญาอนญาตใหใชสทธในก ก ด สทธบตร แบบ FRAND/ RAND

2.2.3.2 กฎหมายเกยวกบการถายทอดเทคโนโลย 22 2.3 ความทวไปเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร ด แบบ FRAND/ RAND

23

2.3.1 มาตรฐาน 23 2.3.2 องคกรทดแลรบผดชอบเกยวกบมาตรฐาน (Standard-Setting ด Organization)

25

2.3.3 สทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม (Standard-Essential ด ด Patents (SEPs))

27

2.3.4 สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND 29 2.4 ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND 33

2.4.1 ปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา 33 2.4.2 ปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง 34

บทท 3 ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ด ตามกฎหมายตางประเทศ

3.1 ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ด ตามกฎหมายประเทศสหรฐฯ

37

3.1.1 ปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา 37 3.1.2 ปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง 43

3.1.2.1 การรองขอคมครองชวคราว 43 3.1.2.2 การกาหนดคาเสยหาย 51

3.2 ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ด ตามกฎหมายกลมสหภาพยโรป

59

3.2.1 ปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา 59 3.2.2 ปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง 67

3.2.2.1 การรองขอคมครองชวคราว 67 3.2.2.2 การกาหนดคาเสยหาย

74

ฌ

สารบญ (ตอ) หนา

บทท 4 วเคราะหปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ด ตามกฎหมายประเทศไทยเปรยบเทยบกฎหมายตางประเทศ

4.1 กฎหมายของประเทศไทยทเกยวของกบสญญาอนญาตใหสทธในสทธบตร 76 4.2 วเคราะหประเดนปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา 80 4.3 วเคราะหประเดนปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง 87

4.3.1 การรองขอคมครองชวคราว 87 4.3.2 การกาหนดคาเสยหาย 92

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ 5.1 บทสรป 97 5.2 ขอเสนอแนะ 100

บรรณานกรม 102 ประวตผเขยน 106 เอกสารขอตกลงวาดวยการอนญาตใหใชสทธในรายงานการคนควาอสระ

บทท 1 บทนา

1.1 ความเปนมาและความสาคญของปญหา

สทธบตรเปนทรพยสนทางปญญาประเภทหนงทกฎหมายบญญตคมครองสทธใหแกผทรงสทธบตรในการประดษฐ กลาวคอ ผทรงสทธบตรมสทธแตเพยงผเดยวหรอสทธเดดขาด (Exclusive Right) ทจะใชประโยชนหรอแสวงหาประโยชนจากสงทเปนผลจากความคดสรางสรรคของเขาโดยเฉพาะจากการประดษฐหรอการออกแบบผลตภณฑทไดรบสทธบตรนน ภายในระยะเวลาทกฎหมายกาหนดไว1ดงนนผทจะใชสทธในสทธบตรจะตองไดรบอนญาตจากผทรงสทธบตรในการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรเสยกอน จงจะมสทธใชประโยชนจากสทธบตรดงกลาวได ซงหากมการกระทาอนเปนการละเมดสทธเดดขาดดงกลาวของผทรงสทธบตรกจะเปนการกระทาทเปนการขดขวางตอการแสวงหาประโยชนตามสทธบตรของผทรงสทธบตร ซงกอใหเกดความเสยหายแกผทรงสทธบตรและความเสยหายดงกลาวผทรงสทธบตรยอมมสทธทจะไดรบการชดเชยเยยวยาจากผกระทาละเมด

ในการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรของผทรงสทธบตร มกจะอยในรปแบบของสญญาอนญาตใหใชสทธ (Licensing Agreement) โดยมกจะอยในรปแบบของการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร โดยทวไปผทรงสทธหรอผอนญาตใหใชสทธ (Licensor) จะตกลงกาหนดเงอนไขใหผรบอนญาตใหใชสทธ (Licensee) ตองปฏบตตาม โดยการระบไวในสญญาอนญาตใหใชสทธ ซงจะมรายละเอยดมากหรอนอยเพยงใดนนกขนอยกบความตกลงระหวางผอนญาตใหใชสทธ (Licensor) กบผรบอนญาตใหใชสทธ (Licensee)2ทงนการอนญาตใหใชสทธตองเปนไปตามเงอนไขของพระราชบญญตสทธบตรฯ มาตรา 39(1)3

1 ปรเมศร แสงวงษงาม, การกาหนดคาเสยหายในคดละเมดสทธในการขายของผทรงสทธบตรใน

ผลตภณฑ (วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551), 1. 2 กรวกาณ โพธทอง, ปญหากฎหมายเกยวกบการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรกบการ

แขงขนทไมเปนธรรม: กรณศกษากฎกระทรวงฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ออกตามความในพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 (การคนควาอสระ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยกรงเทพ, 2556), 2.

3 มาตรา 39 แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2542 การอนญาตใหใชสทธตามมาตรา 38 นน (1) ผทรงสทธจะกาหนดเงอนไข ขอจากดสทธหรอคาตอบแทนในลกษณะทเปนการจากดการแขงขนโดย

ไมเปนธรรมไมได.

2

แตในสภาพการณปจจบนอตสาหกรรมเทคโนโลยตาง ๆ ไดมการพฒนามากขนกวาในอดต โดยเฉพาะเทคโนโลยทางดานสารสนเทศกอใหเกดนวตกรรมใหม ๆ ในอตสาหกรรมเทคโนโลยสารสนเทศ อนนาไปสเศรษฐกจนวตกรรม หรอ Innovative Economy ซงเปนระบบเศรษฐกจทตองมเทคโนโลยและสงประดษฐใหม ๆ เปนตวขบเคลอนของเศรษฐกจจงทาใหเกดการเปลยนแปลงรปแบบของการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรจากรปแบบเดม กลาวคอ รปแบบของสญญาอนญาตใหใชสทธแตเดมผทรงสทธมอานาจแตเพยงผเดยวในการทจะอนญาตใหผอนไดใชประโยชนในสทธบตรได แตการทาสญญาอนญาตใหใชสทธรปแบบใหมจะตองคานงถงประโยชนของสาธารณะดวย ยกตวอยาง เชน โทรศพทมอถอซงประกอบดวยชนสวนประกอบมากมายทมสทธบตรเกยวพนกน หากมการกาหนดสญญาอนญาตใหใชสทธในรปเดมโดยพจารณาเฉพาะผทรงสทธมอานาจแตเพยงผเดยวในการกาหนดคาอนญาตใหใชสทธ อาจทาใหถงราคาโทรศพทมอถอทตองอาศยสทธบตรทเกยวพนกนจานวนมากมราคาทสงขน ซงจะสงผลกระทบตอผบรโภคโดยตรง เปนตน ทงนเพอใหเหมาะสมกบยคของเศรษฐกจนวตกรรม โดยเฉพาะอยางยงสทธบตรทเปนพนฐานสาคญหรอเปนสวนประกอบจาเปนในอตสาหกรรมเทคโนโลยสารสนเทศ หากมการใชรปแบบของการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรรปแบบเดม ยอมกอใหเกดปญหาและอปสรรคตอการพฒนาอตสาหกรรมเทคโนโลยสารสนเทศ เนองจากจะเกดการกดกนการแขงขนทางการคา รวมถงการถกจากดการเขาถงนวตกรรมในสทธบตรทเปนพนฐานจาเปนทสาคญในอตสาหกรรมเทคโนโลยสารสนเทศ อนจะกอใหเกดตนทนมหาศาลในการพฒนาผลตภณฑอตสาหกรรมดานเทคโนโลยสารสนเทศ ผลกระทบดงกลาวยอมสงผลเสยตอผลประโยชนของสาธารณะและยอมนาความเสอมถอยมาสเศรษฐกจนวตกรรมดงนน จงทาใหหนวยงานทกากบดแลอตสาหกรรมเทคโนโลยสารสนเทศทวโลก อยางเชน International Telecommunication Union (ITU), The Institute of Electrical and Electronic Engineers (IEEE) เปนตน ไดมการกาหนดรปแบบของการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรเพอใชสาหรบสทธบตรของผลตภณฑทเปนพนฐานสาคญหรอเปนสวนประกอบจาเปนในอตสาหกรรมเทคโนโลยสารสนเทศ เชน WIFI, 3G/4G เปนตน โดยสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรดงกลาวมขอวา สญญาอนญาตใหใชสทธบตรอยางเปนธรรม สมเหตสมผล และไมเลอกปฏบต (Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory) หรอ FRAND/ RAND4 ซงจะทาใหผทใชประโยชนสทธบตรภายใตขอสญญาดงกลาวสามารถใชประโยชนจากสทธบตรไดอยางเปนธรรม สมเหตสมผล และไมเลอกปฏบต ยอมทาใหผขอใชสทธจาย

4 สญญาอนญาตใหใชสทธบตรอยางเปนธรรม สมเหตสมผล และไมเลอกปฏบต (Fair, Reasonable, and

Non-Discriminatory) มการใชตวยอทง FRAND หรอ RAND ซงทงสองรปแบบมลกษณะทเหมอนกน ดงนน เพอ

3

คาตอบแทนการใชสทธบตรทมราคาถกลงและผทรงสทธบตรมอาจจะมากดกนการขอใชประโยชนจากสทธบตรนนได จงสงผลตอความรวดเรวในการผลตสนคาตามสทธบตรและตนทนทถกลงซงจะทาใหผบรโภคเขาถงสนคานวตกรรมไดงายและราคาถกลงดวย ดงนนจงเหนไดวาสญญาอนญาตใหใชสทธบตรอยางเปนธรรม สมเหตสมผล และไมเลอกปฏบต (Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory) อาจขดตอหลกของกฎหมายสทธบตรซงใหสทธผทรงสทธแตเพยงผเดยวในการกาหนดราคาคาตอบแทนหรอจะอนญาตใหบคคลใดไดใชประโยชนจากสทธบตรไดและมเงอนไขอยางไร อกทงมาตรบงคบสทธทางแพงในคดละเมดสทธบตรในรปแบบเดมอาจไมมความเหมาะสมสาหรบการบงคบใชกบรปแบบของสญญาอนญาตใหใชสทธบตรแบบ FRAND/ RAND กลาวคอ ในการรองขอคมครองชวคราวศาลอาจพจารณาคารองโดยอาศยปจจยจากผขอเปนสาคญ แตสาหรบสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ศาลจะตองพจารณาถงปจจยทมผลกระทบตอสารณชนดวย สวนในกรณการกาหนดคาเสยหายหรอคาตอบแทนในการใชสทธจะตองใชหลกเกณฑทตองพจารณาดวยราคาทสมเหตสมผลและเปนธรรม ซงแตกตางจากรปแบบเดมทผทรงสทธมอานาจในการกาหนดคาตอบแทนในราคาทตนพอใจ

ดงนนจงเหนไดวา แมสญญาอนญาตใหใชสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จะมประโยชนตอวงการอตสาหกรรมเทคโนโลยสารสนเทศเปนอยางมาก แตเมอผไดรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรในหลายประเทศไดนาสญญาอนญาตใหใชสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ไปใช กลบพบวามขอปญหาทางกฎหมายมากมายในการตความหมาย รวมทงปญหาดงกลาวไดไปเกยวของกบเรองการแขงขนทางการคา ดงจะเหนไดจากขอพพาทในประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรปทเกดขนในปจจบน จงนบวาเปนประเดนทนาสนใจเหมาะสมอยางยงทจะมการนามาศกษาและวเคราะหเปรยบเทยบสถานการณปจจบนของประเทศไทย ทงนเนองจากประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรปมประเดนขอพพาทการผกขาดทางการคาทเกยวกบเกยวกบสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เกดขนบอยครงหากเกดขอพพาทเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เชนวาน ประเทศไทยจะมกฎหมายรองรบคมครองตามสทธเชนไร ทงนเพอเปนประโยชนตอไปในอนาคตหากมขอพพาทดงกลาวเกดขน

1.2 วตถประสงคของการศกษา

งานวจยฉบบนมวตถประสงคของการศกษาดงตอไปน

ประโยชนในการวจยและคนควาศกษาของสารนพนธเลมน ผวจยขอใชตวยอวา FRAND/ RAND ในการเปนตวยอของ Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory.

4

1.2.1 เพอศกษากฎหมายสทธบตรและกฎหมายการแขงขนทางการคาทเกยวของกบเรองสญญาการอนญาตใหใชสทธบตรแบบ FRAND/ RAND รวมถงความหมายของสญญาอนญาตใชใหสทธแบบ FRAND/ RAND ตลอดจนสทธประโยชนของการทาสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND

1.2.2 เพอศกษาปญหาการแขงขนทางการคาทเกยวกบสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ในประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรป ทงนเนองจากประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรปสหพนธสาธารณรฐเยอรมนมประเดนขอพพาทการผกขาดทางการคาทเกยวกบเกยวกบสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เกดขนบอยครงโดยนามาเปรยบเทยบกบปญหาการผกขาดทางการคาทเกยวกบสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ในประเทศไทย

1.2.3 เพอศกษาปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงจากการละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ในประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรปสหพนธสาธารณรฐเยอรมน โดยนามาเปรยบเทยบกบการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงจากการละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ในประเทศไทยโดยจะศกษาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงในสวนของการรองขอคมครองชวคราวและการกาหนดคาเสยหาย

1.2.4 เพอนาเสนอเปนแนวทางทเหมาะสมในการนามาปรบใชในประเทศไทย อนจะกอใหเกดความเปนธรรมแกทกฝายในสงคม 1.3 สมมตฐานของการศกษา

1.3.1 การใชสญญาอนญาตถาใชสญญาการอนญาตใหใชสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จะมผลทาใหเกดการสรางดลยภาพระหวางสทธของผทรงสทธกบประโยชนของสาธารณะ โดยเฉพาะอยางยงการสรางดลยภาพในผลตภณฑอตสาหกรรมทเปนพนฐานสาคญหรอเปนสวนประกอบจาเปนในอตสาหกรรมเทคโนโลยสารสนเทศ

1.3.2 สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND มไดมรายละเอยดและขอกาหนดในทางปฏบตทชดเจนมากนก ทาใหเกดปญหาในการตความในความหมายและแนวทางปฏบตของสญญาอนญาตใหใชสทธบตร อยางเปนธรรม สมเหตสมผล และไมเลอกปฏบต ทแตกตางกนจงกอใหเกดปญหาดานตาง ๆ เชน ปญหาการผกขาดทางการคา รวมถงเกดปญหาในการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงจากการละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND กลาวคอ การรองขอคมครองชวคราวศาลจะตองมการเพมปจจยทมผลกระทบตอสาธารณชนมาพจารณาในการอนญาตคารอง และในการกาหนดคาเสยหายหรอคาตอบแทนจากการใชสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จะตองอยบนพนฐานของราคาทเปนธรรมและสมเหตสมผล จงทาใหการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงมรปแบบทแตกตางไปเดม

5

1.4 ขอบเขตของการศกษา งานวจยชนนมงศกษาถง กฎหมายเกยวกบการแขงขนทางการคา, กฎหมายสทธบตร และ

ตวอยางคาพพากษาของศาลในประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรป สหพนธสาธารณรฐเยอรมน เกยวกบปญหาปญหาการผกขาดทางการคาทเกยวกบสทธบตรแบบ FRAND/ RAND รวมถงปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงจากการละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND โดยจะศกษาเปรยบเทยบกบประเทศไทยตามพระราชบญญตแขงขนทางการคา พ.ศ.2542, พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 และ พระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศและวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539, ขอกาหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 รวมทงคาพพากษาและเอกสารตาง ๆ ทเกยวของ 1.5 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ

1.5.1 ทาใหทราบถงแนวคดกฎหมายสทธบตรและกฎหมายตาง ๆ ทเกยวของกบเรองสญญาการอนญาตใหใชสทธบตรแบบ FRAND/ RAND รวมถงความหมายของสญญาอนญาตใชใหสทธแบบ FRAND/ RAND ตลอดจนสทธประโยชนของการทาสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND

1.5.2 ทาใหทราบถงปญหาปญหาการแขงขนทางการคาทเกยวกบสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ในประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรป สหพนธสาธารณรฐเยอรมนเปรยบเทยบกบปญหาการผกขาดทางการคาทเกยวกบสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ในประเทศไทย

1.5.3 ทาใหทราบถงปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงจากการละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ในประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรป สหพนธสาธารณรฐเยอรมนเปรยบเทยบกบการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงจากการละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ในประเทศไทย

1.5.4 เพอเสนอเปนแนวทางแกปญหาทเหมาะสมในการนามาปรบใชในประเทศไทย อนจะกอใหเกดความเปนธรรมแกทกฝายในสงคม 1.6 วธการศกษา

งานวจยฉบบนคนควาและรวบรวมขอมลแบบการวจยเอกสาร (Documentary Research) โดยคนควา รวบรวม เอกสารทางกฎหมายตาง ๆ ขอมลและวเคราะหตวบทกฎหมาย คาอธบาย บทความในวารสารกฎหมาย ตลอดจนเอกสารอน ๆ ทเกยวของทงภายในประเทศและตางประเทศ รวมทงขอมลทางอนเทอรเนต

บทท 2 แนวคดเกยวกบสทธบตรทเกยวของกบ

สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND

เนองจากระบบสทธบตรเปนลกษณะการใหความคมครองแบบพเศษทกฎหมายบญญตใหเจาของสทธมสทธแตผเดยว หรอสทธเดดขาดในการแสวงหาประโยชนจากการประดษฐ หรอการออกแบบผลตภณฑทไดรบสทธบตร โดยผทรงสทธในสทธบตรอาจไมใชสทธนนดวยตนเองแตอนญาตใหบคคลอนใชสทธแทนโดยมการทาเปนสญญาซงเรยกวา การอนญาตใหใชสทธ โดยในบทนจะขอกลาวถงแนวความคดในการใหความคมครองสทธบตร รวมถงเจตนารมณของกฎหมายสทธบตรและความหมายของสทธบตรเงอนไขในขอรบความคมครองสทธบตร และสญญาอนญาตใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND รวมทงความสมพนธระหวางกฎหมายสทธบตรและกฎหมายแขงขนทางการคาวามความเกยวของและเชอมโยงกนอยางไร

2.1 สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร

เทคโนโลยสมยใหมสวนใหญจะไดรบความคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา ดงนนในการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรจงมกทาในรปแบบสญญาอนญาตใหใชสทธ (Licensing Agreement) ผอนญาตใหใชสทธจงมกอาศยฐานะผทรงสทธในทรพยสนทางปญญากาหนดเงอนไขบางลกษณะในสญญาทจากดสทธบางประการของผรบอนญาตใหใชสทธ ขอตกลงทรปส (TRIPs Agreement) กยอมรบวาการอนญาตใหใชสทธ ตลอดจนเงอนไขในสญญาอนญาตใหใชสทธทเกยวกบทรพยสนทางปญญานนอาจจากดการแขงขนทางการคา หรอมผลกระทบตอการคาและการถายทอดเทคโนโลย และขอตกลงทรปสไดใหสทธแกประเทศสมาชกทจะตรากฎหมายภายในเกยวกบการใชสทธในทรพยสนทางปญญาโดยมชอบซงมผลกระทบอยางรนแรงตอการแขงขนทางการคา1

2.1.1 ความหมายของสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา การอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา (License) หมายถง การทเจาของสทธใน

ทรพยสนทางปญญาในฐานะผอนญาตใหใชสทธ (Licensor) ไดตกลงยนยอมใหบคคลอนในฐานะผรบอนญาต (Licensee) สามารถใชสทธตามกฎหมายทเจาของสทธอยไดภายใตขอบเขตแหงเงอนไขทไดตกลงไวโดยการอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาเปนการตกลงทางสญญาซงสวนใหญจะมการ

1 สมชาย รตนชอสกล และสรางควาทตตพนธ, รายงานการวจยโครงการปญหาการถายทอดเทคโนโลย

ภายใตอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ, (กรงเทพฯ: สานกงานกองทนสนบสนนการวจย สกว., 2552), 17.

7

ตกลงเรองคาตอบแทน (Royalties) เพอตอบแทนสาหรบการยนยอมใหใชสทธในทรพยสนทางปญญานน การตกลงดงกลาวเปนการแสดงเจตนาเพอกอใหเกดสทธ จงเปนนตกรรมสญญาลกษณะหนงซงตองอยภายใตหลกเกณฑวาดวยการทานตกรรมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยเชนเดยวกบการโอนสทธ2

2.1.2 ความจาเปนของการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา การใชประโยชนในทรพยสนทางปญญานนอาจกระทาได 2 วธ ดวยการทผทรงสทธนาเอา

การประดษฐไปผลตเปนผลตภณฑออกจาหนายดวยตนเองหรอผทรงสทธไมประสงคทจะทาการผลตสนคาออกจาหนายกอาจจะทาสญญาอนญาตใหผอนทสนใจจะใชประโยชนจากผลงานทางทรพยสนทางปญญานนไปทาการผลตผลตภณฑออกจาหนายแทนได โดยผทรงสทธเรยกเกบคาธรรมเนยมการใชสทธจากบคคลดงกลาวเปนการตอบแทน สาหรบเหตทมเจาของสทธในทรพยสนทางปญญามการอนญาตใหบคคลอนใชสทธทางกฎหมายแทนตนนนมหลายประการ กลาวคอ

ประการแรก เจาของสทธในทรพยสนทางปญญาประสงคจะหาประโยชนจากสทธของตนโดยงายในลกษณะเดยวกนกบการนาสทธอนเปนทรพยสนของตนออกใหเชา โดยการอนญาตใหผอนใชสทธของตนโดยไดรบคาสทธเปนการตอบแทน

ประการทสอง เจาของสทธไมสามารถนาสทธของตนมาใชใหเกดประโยชนโดยตรงได อาจเปนเพราะยงไมพรอมดวยเหตผลทางการเงนหรอเหตผลอนทจะลงทนในการผลตหรอขายสนคาหรอใหบรการ แตประสงคจะนาสทธของตนออกใชเพอปกปองและรกษาสทธของตนและเพอใหเกดประโยชนสาหรบตนเองและผรบอนญาตใหใชสทธตลอดจนประชาชนในประเทศ เชน ในกรณทสทธของตนเปนการประดษฐทไดรบสทธบตรแลว การอนญาตใหผอนผลตสนคาตามสทธบตรของตนกชวยปองกนมใหสทธของตนถกเพกถอนได

ประการทสาม การอนญาตใหใชสทธของตนอาจชวยสงเสรมธรกจอนของตนในกรณทธรกจนนเกยวของกบสทธของตนทอนญาตใหใช หรออาจมสวนชวยใหมการอนญาตใหใชสทธเปนการตอบแทน (Cross-licensing) จากผรบอนญาตใหใชสทธ

ประการทส สาหรบสทธบตรการประดษฐ เจาของการประดษฐรายยอยอาจไมมเงนทนหรอปจจยอนเพยงพอทจะพฒนาการประดษฐของตนตอไป ในกรณนจงอาจอนญาตใหผอนซงมเงนทนหรอปจจยในการพฒนามากกวาตนใชสทธของตนเพอแลกเปลยนกบเทคโนโลยทผอนนนไดพฒนาใหสงขนโดยอาศยสทธของตนทไดอนญาตใหผอนนนใช (Grant-Back)

2 ไชยยศ เหมะรชชตะ, ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา, พมพครงท 10 (กรงเพทฯ: นตธรรม,

2559), 459.

8

ประการทหา การอนญาตใหใชสทธเกดขนเพราะเจาของสทธประสงคจะระงบขอพพาทกบผละเมดสทธของตนเองดวยการตดปญหาอนญาตใหผละเมดดงกลาวใชสทธของตนโดยเสยคาเสยสทธเปนการตอบแทน เปนตน

จากทกลาวมาขางตนจะเหนไดวา ประโยชนใหญ ๆทไดจากการอนญาตใหใชสทธตาง ๆ มหลายประการ เชน ทาใหมการถายทอดเทคโนโลย หรอ ประสบการณในการดาเนนธรกจอนอาจมผลใหมการพฒนาเทคโนโลยและวธการดาเนนธรกจใหดขน ทาใหมการใชทรพยากรมนษยและธรรมชาตทง โดยตรงและโดยออมรวมกนอยางมประสทธภาพ และทาใหมการพฒนาเศรษฐกจของประเทศใหดขนในทสด ดงนนการอนญาตใหใชสทธจงเปนประเดนทมความสาคญในการควบคมไมใหเกดการผกขาดทางการคาเกดขน แตทงนกฎหมายทเกยวของกบการอนญาตใหใชสทธยงคงมบางประการซงประเทศไทยยงไมไดมการกาหนดหลกเกณฑและหลกกฎหมายทชดเจนในเรองทเกยวของ จงมความจาเปนทจะตองศกษาและพฒนากฎหมายทเกยวของในดานนตอไป3

2.1.3 ลกษณะของสญญาอนญาตใหใชสทธ สญญาอนญาตใหใชสทธ (Licensing Agreement) คอ สญญาทเจาของทรพยสน ความร

ภมปญญา หรอสทธในทรพยสนทางปญญาอนญาตใหผรบอนญาตใหใชสทธ ไดใชสทธใด ๆ ตามกฎหมาย เชน ผลต ขาย ใชหรอมไวเพอขายโดยไมมการเปลยนแปลงความเปนเจาของ จากนยามของสญญาอนญาตใหใชสทธ (Licensing Agreement) ดงกลาว จะเหนไดวาสญญาอนญาตใหใชสทธประกอบดวยคกรณสองฝาย กลาวคอ เจาของสทธและผรบอนญาตใหใชสทธมวตถประสงคหลกของสญญาคอการหาประโยชนรวมกนระหวางคสญญาจากสทธตามกฎหมายทเจาของทรพยสนทางปญญามอย โดยทวไปลกษณะของสญญาอนญาตใหใชสทธโดยทวไปจะประกอบดวยรายละเอยด ดงน

(1) สงทอนญาตใหใชสทธ (อาจจะเปนสทธ Know how หรอความชวยเหลอทางเทคนค) (2) ผทไดรบอนญาตใหใชสทธ (อาจจะกาหนดใหสทธแตเพยงผเดยวแกผนน หรอสทธทวไป) (3) เขตพนททใหใชสทธ (4) ขอบเขตทจะนาสทธไปใช (5) คาใชสทธ (6) ระยะเวลาใหใชสทธ

3 กรวกาณ โพธทอง, ปญหากฎหมายเกยวกบการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรกบการ

แขงขนทไมเปนธรรม: กรณศกษากฎกระทรวงฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ออกตามความในพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 (การคนควาอสระ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยกรงเทพ, 2556),16-17.

9

สญญาอนญาตใหใชสทธสวนใหญจะมเนอหาในลกษณะเดยวกน (Boiler Plates) ซงประกอบไปดวย การมผลของสญญา ขอสงวนสทธการรบประกน หรอการรบผด การเปนโมฆะเปนบางสวน หนาทในการคมครองสทธและ Know How การรกษาความลบ การแจงการละเมด การใหสทธกลบคนซงเทคโนโลยทมการดดแปลงแลว หรอการทาสญญาไขว เหตสดวสย การจายภาษ คาธรรมเนยม การตอระยะเวลาสญญา กฎหมายทใชบงคบ และการระงบขอพพาท เปนตน4

2.1.4 ประเภทของสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตร การทาสญญาใหใชสทธตามสทธบตรอาจทาไดหลายลกษณะดงตอไปน 1) สญญาอนญาตใหสทธโดยเดดขาด (Exclusive Licensing Agreement) หมายถง สญญา

อนญาตใหใชสทธทอนญาตใหผรบอนญาต (Licensee) ใชประโยชนในทรพยสนทางปญญาของผอนญาต (Licensor) แตเพยงผเดยวโดยจะไมอนญาตใหผอนนนอกและผอนญาตจะไมใชสทธนนดวยตลอดระยะเวลาของการอนญาต ซงถอไดวาเปนการอนญาตโดยสมบรณหรอเดดขาด5 สทธของผรบอนญาตจะมลกษณะคลายกบผรบโอนเนองจากบคคลอนและเจาของทรพยสนทางปญญานนจะไมสามารถใชสทธใด ๆ ในทางทรพยสนทางปญญานนไดเลยตราบเทาทสญญายงมผลบงคบ6 แตการโอนสทธมวตถประสงคหลกอยทการมอบสทธทงหมดของเจาของสทธใหแกผรบโอน ดงเชนการโอนกรรมสทธในทรพยสนใหแกผอนไปทาใหผโอนสญเสยสทธทเคยมอยในทรพยสนนนไปใหผอน ในขณะทการอนญาตใหใชสทธโดยเดดขาด แมวาจะเปนการยนยอมใหผอนสามารถใชสทธบางอยางแตผเดยว แตอานาจในความเปนเจาของกยงคงอยกบผอนญาตใหใชสทธเชนเดม7

2) สญญาอนญาตใหใชสทธแตผเดยว (Sole Licensing Agreement) หมายถง สญญาอนญาตใหใชสทธทอนญาตใหผรบอนญาตใชประโยชนในทรพยสนทางปญญาของผอนญาต แตเพยงผเดยว โดยจะไมอนญาตใหผอนใชสทธนนอกตลอดระยะเวลาของการอนญาต แตผอนญาตสามารถใชสทธนนได ซงถอวาเปนการอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว

3) สญญาอนญาตใหใชสทธโดยไมเดดขาด (Non-Exclusive Licensing Agreement)หมายถงสญญาอนญาตใหใชสทธทผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาจะอนญาตใหใชผรบอนญาตใช

4 สมชาย รตนชอสกล และสรางควาทตตพนธ, รายงานการวจยโครงการปญหาการถายทอดเทคโนโลย

ภายใตอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ, 17-18. 5 พศวาท สคนธพนธ, ความคดพนฐานเกยวกบลขสทธไทย, (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2552), 77. 6 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา,

พมพครงท 5 (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2555), 25. 7 ไชยยศ เหมะรชชตะ, ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา, 459.

10

สทธในทรพยสนทางปญญาของผทรงสทธไดแลว ยงมสทธทจะอนญาตใหบคคลอนใชสทธไดอก และผอนญาตสามารถใชสทธนนไดอกดวย8

4) การทาสญญาอนญาตใหใชตามสทธบตรแบบแลกเปลยน (Cross Licensing Agreement) หมายถง สญญาทเจาของสทธบตรสองรายขนไปทาสญญาอนญาตใหตางฝายตางมสทธใชสทธบตรของกนและกนไดภายในใตสทธบตรทแตกตางกน กรณเชนนคสญญาทงสองฝายไมตองการทจะโอนสทธบตรของตนใหผอนและหากไมมการใชสทธบตรของผอน ตนกไมสามารถทจะ ผลต ใช หรอขาย สงทตนคดคนขนไดเทาเทยมกน การม Cross License ระหวางกนกเพอใหไดประโยชนทางธรกจสงสดโดยอาศยสทธบตรของอกฝายหนงเปนสวนชวยในการประกอบธรกจ

5) การทาสญญาอนญาตใหใชตามสทธบตรแบบชด (Package Licensing Agreement)หมายถง สญญาอนญาตใหใชสทธทเจาของธรกจหรอบรษท ไดวาจางนกคนควาวจยทมความสามารถสงหลายคน มาดาเนนการคดคนสงประดษฐหลาย ๆ อยาง ซงแตละอยางสามารถทจะขอสทธบตรไดดวยของการประดษฐนนเอง แลวเจาของธรกจหรอบรษทผวาจางจะเปนผไดสทธและแสวงหา ประโยชนไดจากการสญญาอนญาตใหใชสทธแบบรวมสาหรบสทธบตรทงหมดทตนมอยใน Package9

การกาหนดลกษณะของสญญาเปนเรองของคสญญาแตละฝายจะตกลงกนซงโดยทวไปแลวผทรงสทธบตรมกจะเลอกใชแบบสญญาอนญาตใหใชสทธไมเดดขาด แตถาหากผรบอนญาตมความประสงคจะใชสทธแตเพยงผเดยวและเสนอคาตอบแทนใหเปนจานวนมาก ผทรงสทธบตรกอาจยอมทาสญญาอนญาตใหใชสทธโดยเดดขาดได ลกษณะของสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรทกลาวมาขางตน หากจะมการนามาใชกบสทธบตรทไดรบการจดทะเบยนในประเทศไทย หลกการและการทาสญญาจะตองอยภายใตพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 ซงไดกาหนดหลกเกณฑในการทาสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรการประดษฐ และสทธบตรการออกแบบผลตภณฑ ซงสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรตองทาตามแบบ กลาวคอ ตองทาสญญาเปนหนงสอ และจดทะเบยนตอเจาหนาทปญหาการผกขาดทางการคาทเกดขนจากการใชสทธตามสทธบตรนน โดยสวนใหญอาจเกดขนไดในกรณทผทรงสทธไมไดใชสทธบตรของตนใหสอดคลองกบเจตนารมณของระบบสทธบตร กลาวอกนยหนงกคอ ผทรงสทธบตรไดใชสทธของตนในลกษณะทกาวลวงตอเจตนารมณของระบบสทธบตรทตองการจะยกระดบวทยาการความรและเพอพฒนาอตสาหกรรมใหกาวหนายงขนดวยการใชสทธจนเกนเลยกาหนดเวลา (Time) ขอบเขต (Scope) และระดบ (Level) ของสทธทกฎหมายให

8 พศวาท สคนธพนธ, ความคดพนฐานเกยวกบลขสทธไทย, 77. 9 สจนต ชยมงคลานนท, “ขอสงเกตในการรางสญญาอนญาตใหใชเครองหมายการคาและสทธอน ๆ”, บท

บณฑตย 49, (1 มนาคม 2536): 45.

11

อานาจไวในกรณของการทาสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรกไดแกการกาหนดเงอนไขขอจากดสทธทมลกษณะเปนการจากดการแขงขนโดยไมชอบธรรมขน10

2.1.5 ขอจากดในสญญาอนญาตใหใชสทธ ขอตกลงในสญญาอนญาตใหใชสทธมกกาหนดเงอนไขทจากดสทธของผรบอนญาตใน

ลกษณะทขดกบหลกการแขงขนทเสรและเปนธรรม แนวปฏบตระหวางประเทศวาดวยการถายทอดเทคโนโลยของ UNCTAD ไดกาหนดตวอยางขอตกลงในสญญาอนญาตใหใชสทธทอาจถอเปนการกดกนทางการคา ดงน

(1) การกาหนดราคาสนคาทไดรบการคมครองสทธทรพยสนทางปญญาทสงเกนควร (2) การใชสทธในทรพยสนทางปญญาในตลาดหนงเพอผกขาดอกตลาดหนง (3) การหามผรบอนญาตใชเทคโนโลยของผอน (4) การบงคบใหผรบอนญาตตองซอสทธในทรพยสนทางปญญาหรอลขสทธอน ๆ ทไมจาเปน

และไมเกยวของ (5) การบงคบใหผรบอนญาตซอวตถดบจากแหลงทกาหนดโดยไมมเหตผลอนควร (6) กรณผรบอนญาตปรบปรงเทคโนโลย แตถกบงคบใหตองขายสทธในการใชเทคโนโลยใหม

ทไดรบการปรบปรงดดแปลงลงแกผอนญาตใหใชสทธแตผเดยว (7) การบงคบใหผซอสทธตองจายคาใชสทธในทรพยสนทางปญญาหลงจากทสทธดงกลาว

หมดอายของการคมครองแลว (8) การจากดปรมาณการผลต หรอการขาย11

2.2 การควบคมการใชสทธบตรโดยมชอบ ในความเปนจรงการคมครองทรพยสนทางปญญาเหนอเทคโนโลยจะกอใหเกดสทธผกขาด

เหนอเทคโนโลยนน ซงเปนผลปกตจากการคมครองทรพยสนทางปญญา ดงนนความตกลงทรปส หรอ Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) ไดใหสทธแกประเทศภาคจากดการใชสทธในทรพยสนทางปญญา เพอสงเสรมการแขงขนทางการคาไดการควบคมการผกขาดทางการคานนเปนไปตามแนวคดทวา การแขงขนทาง

10 กรวกาณ โพธทอง, ปญหากฎหมายเกยวกบการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรกบการ

แขงขนทไมเปนธรรม: กรณศกษากฎกระทรวงฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ออกตามความในพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522, 19-20.

11 สมชาย รตนชอสกล และสรางควาทตตพนธ, รายงานการวจยโครงการปญหาการถายทอดเทคโนโลยภายใตอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ, 18.

12

การคาเปนสภาพทเปนประโยชนตอผประกอบธรกจและผบรโภค เพราะจะทาใหการผลตมประสทธภาพสงสด ดงนนกฎหมายปองกนการผกขาด หรอกฎหมายแขงขนทางการคาจงทาหนาทสงเสรมใหเกดการแขงขนในตลาด และชวยกาจดการผกขาดตดตอนใหหมดไป

2.2.1 ความสมพนธของหลกกฎหมายแขงขนทางการคาและหลกกฎหมายทรพยสนทางปญญา

เทคโนโลยสมยใหมสวนใหญจะอยภายใตสทธทรพยสนทางปญญา ซงคมครองสทธผกขาดเหนอเทคโนโลยนนในฐานะทรพยสนของเอกชน (Private Rights) หลกการหรอเจตนารมณของกฎหมายทรพยสนทางปญญาดงกลาวขดแยงหรอแตกตางจากกฎหมายปองกนการผกขาดอยางไรหรอไม การคมครองทรพยสนทางปญญา ถอวารฐใหสทธจาเพาะ (Exclusive Rights) แก ผทรงสทธทจะกดกนผอนจากการใชสอยหรอแสวงหาประโยชนจากเทคโนโลยทอยภายใตการคมครองนน สทธในลกษณะนอาจทาใหเกดการผกขาดทางการคาหรออาจทาใหสนคาประเภทใดประเภทหนงถกครอบงาโดยผประกอบธรกจเพยงรายเดยว เชน กรณผทรงสทธอนญาตใหผอนใชสทธในเทคโนโลยโดยกาหนดเงอนไขจากดการสงออก บงคบใหตองรบเทคโนโลยอนพวงดวย หรอบงคบใหตองซอเครองจกรอปกรณ หรอวตถดบจากเจาของเทคโนโลย หรอขอจากดทางการคาอน ๆ ทไมเปนธรรม อยางไรกด การคมครองทรพยสนทางปญญาอาจเปนกลไกสาคญทจะสงเสรมใหมการแขงขนทางการคาในตลาด เชน การถายทอดเทคโนโลยแกผผลตในประเทศเพอผลตสนคานนแทนทจะผลตจากประเทศของเจาของเทคโนโลย เพอลดตนทนในกระบวนการผลต ทาใหไดสนคาทมราคาถกลงกวาการนาเขาจากประเทศอน ดงนน กฎหมายทรพยสนทางปญญาใหความคมครองแกผทรงสทธกเพอสนบสนนและจงใจใหเกดการคดคนสรางสรรคนวตกรรมตาง ๆ เพอใหวทยาการความรของมนษยมความกาวหนามากขน ในขณะทกฎหมายปองกนการผกขาดจะทาหนาทจดระเบยบการใชสทธในทรพยสนทางปญญาใหเปนไปโดยชอบตามกรอบของกฎหมายทรพยสนทางปญญา หลกการของกฎหมายทงสองจงมสวนเสรมซงกนและกนตวอยางเชน สงประดษฐทมสทธบตรจะมกฎหมายคมครองอนจะทาใหเจาของสทธบตรมสทธแตเพยงผเดยวในการใชประโยชนจากสทธบตร แตหากการใชสทธดงกลาวเปนการผกขาดจนทาใหเกดความเดอดรอนแกประโยชนสาธารณะ จงตองมกฎหมายปองกนการผกขาดมาควบคมการใชสทธดงกลาวใหอยภายในขอบเขต ใหการใชสทธของเจาของสทธบตรเปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย จงทาใหกฎหมายทงสองมสวนเสรมซงกนและกน อนจะกอประโยชนสงสดใหแกสงคม

การทาสญญาอนญาตใหใชสทธทมเงอนไขจากดการแขงขนทางการคา จงอาจตกอยภายใตบงคบของกฎหมายปองกนการผกขาดทางการคาดงกลาวได ในสหภาพยโรปแมจะยอมรบสทธในทรพยสนทางปญญา แตผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาจะตองไมใชสทธในทางทกอใหเกดอปสรรคหรอกดขวางการคาในตลาดรวม ในอดตทผานมา ประเทศกาลงพฒนาหลายประเทศไดใชกฎหมาย

13

ปองกนการผกขาดในการควบคมการใชสทธในทรพยสนทางปญญาของผทรงสทธ แตกไมคอยประสบความสาเรจมากนก ดงจะเหนไดจากการบงคบใชกฎหมายปองกนการผกขาดของประเทศบราซล ทแทบจะไมมการฟองคดตามกฎหมายฉบบนเลยนบแตกฎหมายฉบบนมผลบงคบใช ตงแตตนทศวรรษท 1960 หรอกรณกฎหมายปองกนการผกขาดของประเทศไทย ทใชเวลานานในการกาหนดเงอนไขรายละเอยด เชน หลกเกณฑการเปนผมอานาจเหนอตลาด เปนตน ทาใหในปจจบนบางประเทศหนมาใชกฎหมายเกยวกบการถายทอดเทคโนโลย เพอควบคมการทาเงอนไขในสญญาถายทอดเทคโนโลยทมลกษณะจากดการแขงขนทางการคา และประเทศอตสาหกรรมบางประเทศจะใชกฎหมายทงสองประเภทควบคกน เชน Antimonopoly Act และ Guidelines for International Licensing Agreement ของประเทศญปน เปนตน12

2.2.2 ผลกระทบในแงลบของการใชสทธบตรโดยมชอบ หนาทประการหนงของกฎหมายการแขงขนทางการคา คอ จดระเบยบการใชสทธใน

ทรพยสนทางปญญาใหเปนไปโดยชอบตามกรอบของกฎหมายทรพยสนทางปญญา13 การใชสทธบตรโดยมชอบ จะเกดขนในกรณทผทรงสทธไมไดใชสทธบตรใหสอดคลองกบเจตนารมณของระบบสทธบตร กลาวคอ ผทรงสทธไดใชสทธเกนเลยกาหนดเวลา ขอบเขต หรอระดบของสทธทไดรบการคมครองการคมครองสทธบตรเปนการทรฐเขาแทรกแซงระบบเศรษฐกจ ดวยการใหสทธเดดขาดแกปจเจกชน ในอนทจะกดกนผอนจากการใชสอย หรอแสวงหาประโยชน จากผลตภณฑทอยภายใตสทธบตร ซงการเขาแทรกแซงนอาจทาใหเกดการกาจดทางการคาและอาจทาการจาหนายสนคาประเภทนนถกครอบงาโดยผประกอบธรกจรายหนงรายใดแตเพยงผเดยว สทธเดดขาดตามกฎหมายสทธบตรนนอาจกอใหเกดอานาจผกขาดทางการคา และผทรงสทธอาจจะใชสทธตามสทธบตรไปในทางทกอใหเกดความเสยหายแกประชาชนและระบบเศรษฐกจได ดงนน ปญหาสาคญจงอยทวาประโยชนของการใหความคมครองตามระบบสทธบตรกบภาระทสงคมจะตองแบกรบจากการใหความคมครองนนสงใดจะมมากกวากน การใชสทธตามสทธบตรโดยมชอบ จะเกดขนในกรณทผทรงสทธไมไดใชสทธบตรใหสอดคลองกบเจตนารมณของระบบสทธบตร กลาวอกนยหนงกคอ ผทรงสทธบตรไดใชสทธของตนในลกษณะทกาวลวงตอเจตนารมณของระบบสทธบตร ทตองการจะยกระดบวทยาการความรและพฒนาอตสาหกรรมใหกาวหนายงขน ดวยการใชสทธจนเกนเลยกาหนดเวลา ขอบเขตและระดบของ

12 เรองเดยวกน, 19-20. 13 เรองเดยวกน, 21.

14

สทธทกฎหมายใหอานาจไวซงอาจจะจาแนกการใชสทธเดดขาดตามกฎหมายสทธบตรโดยมชอบ ออกไดเปน 4 ลกษณะคอ14

(1) เมอผทรงสทธไมไดเปดเผยขอมลของการประดษฐอยางสมบรณและชดเจน ในการขอรบสทธบตรนน ผขอจะตองเปดเผยรายละเอยดการประดษฐ (Specification) ซง

ถอเปนหนาทสาคญทสดทนวตกรรมจะตองดาเนนการเพอแลกเปลยนกบการไดรบความคมครองตามกฎหมาย ผขอสทธบตรจงตองเปดเผยรายละเอยดถงขนาดททาใหผมความรเชยวชาญในวทยาการแขนงนนสามารถทาตามการประดษฐนนได และตองแสดงวธทดทสดในการประดษฐนนอกดวย (Best Mode Requirement)

หลกการเปดเผยวธประดษฐทดทสดมความสาคญ 3 ประการ คอ 1) ทาใหทกคนรถงขอบเขตทชดเจนของขอถอสทธของนวตกรรม ทาใหหลกเลยงการละเมดสทธบตร 2) ทาใหทกคนรวานวตกรรมนนเปนอยางไรและจะประดษฐดวยวธใด และ 3) ทาใหทกคนรรายละเอยดวธการประดษฐเพอนาไปพฒนาสงประดษฐใหม ๆ ตอไป15

(2) เมอผทรงสทธไมใชประโยชนในการประดษฐทไดรบสทธบตรภายในประเทศ ขอกาหนดใหใชสทธบตรในประเทศ (Local Working Requirement) เปนเงอนไขทปรากฏ

ตงแตยคแรกของกฎหมายสทธบตร กฎหมายสทธบตรของประเทศองกฤษนนใหความคมครองผทเปดเผยหรอนาการคา หรออตสาหกรรมใหมเขามาในประเทศองกฤษ และตองทาการคาหรออตสาหกรรมนนในประเทศองกฤษดวย ไมใชเพยงแตเปดเผยการคา หรออตสาหกรรมใหมเทานน และหากไมกอตงการคา หรออตสาหกรรมนนใหแลวเสรจภายในเวลาทสทธบตรกาหนด กษตรยองกฤษมอานาจเพกถอนสทธบตรนนได ผทรงสทธบตรยงมหนาทฝกฝนคนองกฤษใหทาการคา หรออตสาหกรรมนนไดดวย โดยมขอกาหนดใหตองจางชางฝมอ และลกมอฝกหดทเปนคนองกฤษในจานวนทกาหนด

หลกการใชสทธบตรภายในประเทศมสถานะไมชดเจนในขอตกลงทรปส โดยประเทศสหรฐอเมรกาเหนวาไมอาจใชเงอนไขการใชสทธบตรในประเทศ เพอการบงคบใชสทธไดเนองจากขดกบขอตกลงทรปส โดยมาตรา 27.1 ปญหาจงมวา ประเทศสมาชกสามารถบงคบใชสทธเพราะเหตผทรงสทธบตรไมใชสทธบตรภายในประเทศไดหรอไม และจะขดกบขอตกลงทรปสหรอไม เนองจาก

14 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา,

347-348. 15 Mescher, R. M., “Patent law: Best mode disclosure-genetic engineerings get their trade

secret and their patent too? - Amgen, Inc. V. Chugai Pharmaceutical Co., 927 F.2d. 1200 (Fer.Cir.), Cert. Denied, 112 S.Ct. 169 (Interim Ed.1991)”, University of Dayton Law Review, 177(1992): 180.

15

สทธของผทรงสทธบตรซงเปนหลกทวไป (General Rules) บญญตอยในมาตรา 27 และ 28 หลกการใชสทธบตรในประเทศ อยในมาตรา 27.1 ซงตองอยภายใตบงคบขอยกเวนในมาตรา 30 และ 31 ซงถอเปนบทเฉพาะ (Specific Rules) และใชบงคบไดเหนอกวาบททวไป (Lex Specialis Derogate Legi Generali) และเมอพจารณาประกอบกบวตถประสงคของขอตกลงทรปสทตองการสงเสรมการถายทอดเทคโนโลย ซงการใชสทธบตรภายในประเทศเปนการถายทอดเทคโนโลยวธหนง ประเทศกาลงพฒนาเรยกรองใหมาตรการใชสทธบตรในประเทศเปนหนาทท ผทรงสทธบตรตองปฏบต หนาทนจงมใชเปนเพยงขอยกเวนแตถอเปนหนาทหลกของผทรงสทธบตร สวนมาตรา 27.1 ทกลาวถงการผลตในประเทศและการนาเขานนเปนบทบญญตในสวนทเกยวกบการหามเลอกปฏบตตอการคมครองสทธบตรในผลตภณฑทผลตในประเทศ และทนาเขาจากตางประเทศ หมายความวา หากผลตภณฑจากทงสองแหลงเขาตามเงอนไขคมครองจะตองไดรบสทธบตร จะเลอกปฏบตตอสนคาทงสองแหลงใหแตกตางกนไมได เนอหาดงกลาวไมเกยวกบการกาหนดเงอนไขในการบงคบใชสทธทเปนบทเฉพาะในมาตรา 31 แตอยางใด กลาวโดยสรป หลกการใชสทธบตรในประเทศ รวมทงประเดนการนาเขาแทนการใชสทธบตรในประเทศ มดงน

1) ขอตกลงทรปส ไมไดกาหนดชดเจนถงเหตทจะบงคบใชสทธตามสทธบตรไว โดยตดประเดนนซงยงเปนทถกเถยงกนออก แสดงวาขอตกลงทรปสปลอยใหเปนดลยพนจของประเทศสมาชกวาจะกาหนดใหการใชสทธบตรในประเทศเปนเหตผลของการบงคบใชสทธหรอไม ซงเมอพจารณาประกอบวตถประสงคของขอตกลงทรปสทตองการใหมการถายทอดเทคโนโลยทไดรบการคมครอง และการใชสทธบตรในประเทศเปนวธการถายทอดเทคโนโลยวธหนง ประเทศสมาชกจงอาจกาหนดใหการใชสทธบตรในประเทศเปนเหตผลของการบงคบใชสทธได

2) เนอหาของขอตกลงทรปสในสวนทเกยวกบการหามเลอกปฏบตระหวางสนคาทผลตในประเทศและทนาเขาจากตางประเทศอยในบททวาดวยสงทขอรบสทธบตรได (Patentable Subject Matter) แสดงวาขอตกลงทรปสตองการใหคมครองสทธบตรแกสนคาจากทงสองแหลงอยางเทาเทยมกน ดงนนเมอคมครองอยางเทาเทยมกนแลว แตจะบงคบใชสทธดวยเหตผลใดเปนคนละขนตอนไมเกยวของกน

3) เนอหาขอตกลงทรปสในสวนทเกยวกบการหามเลอกปฏบตอยในมาตรา 27 ซงเปนหลกทวไป แตสทธของประเทศสมาชกในการบงคบใชสทธตามสทธบตรอยในมาตรา 31 เปนขอยกเวน ซงถอเปนขอบทเฉพาะ และใชบงคบไดเหนอหลกทวไปดงนน การบงคบใชสทธเปนมาตรการทมประสทธภาพทงในการถายทอดเทคโนโลย และควบคมอานาจผกขาดของผทรงสทธบตร ประเทศสหรฐอเมรกากใชการบงคบใชสทธเพอบรรเทาปญหาการผกขาดคอนขางมาก และเปนทนาสงเกตวามาตรการดงกลาวไมมผลกระทบตอการคนควาวจยของภาคธรกจทถกบงคบใชสทธแตอยางใด ดงนนประเทศไทยจงอาจใชการบงคบใชสทธเพอควบคมอานาจผกขาดของเจาของเทคโนโลย

16

(3) เมอผทรงสทธไดกระทาการเพมอานาจผกขาดของตน โดยการใชความตกลงทางนตกรรมสญญา

การอนญาตใหบคคลอนใชประโยชนจากเทคโนโลยในรปของสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอในสญญาถายทอดเทคโนโลยเพอแลกเปลยนกบคาตอบแทนในลกษณะของคาสทธ (Royalty) เปนรปแบบทไดรบความนยมอยางแพรหลาย และในหลายกรณเจาของเทคโนโลยจะกาหนดเงอนไขในสญญาโดยมเปาหมายเพอคงอานาจผกขาดของตนไว หรอเพอจากดการแขงขนกได ซงขอตกลงในลกษณะนอาจทาไดในหลายรปแบบ ดงน

1) การตกลงจากดจานวนสนคาทผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรหรอผรบการถายทอดจะผลตออกจาหนาย หรออาจจากดพนททจะจาหนายสนคา เพอรกษาสวนแบงตลาดของเจาของเทคโนโลย

2) การตกลงใหผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรหรอผรบการถายทอดผลตสนคาและจาหนายไดภายในประเทศเทานน หามสงออก เพอรกษาตลาดตางประเทศของเจาของเทคโนโลย (Export Restriction)

3) การตกลงวาหากผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรหรอผรบการถายทอดพฒนาเทคโนโลยใหดขน หรอมประสทธภาพมากยงขนกวาเทคโนโลยเดมทรบการถายทอดไป ผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรหรอผรบการถายทอดจะตองใหสทธแกเจาของเทคโนโลยเดมใชเทคโนโลยทพฒนาขนนนแตเพยงผเดยวโดยไมมคาตอบแทน (Grant-Back Clause)

4) การตกลงใหผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรหรอผรบการถายทอดเทคโนโลยตองยอมรบเทคโนโลยอนไปดวย ในลกษณะการถายทอดเทคโนโลยพวง ทาใหผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรหรอผรบการถายทอดตองยอมรบเทคโนโลยทไมจาเปนและตองเสยคาใชจายสงเกนสมควร (Tying Clause) ขอตกลงในลกษณะนยงอาจขยายไปถงขอตกลงใหผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรหรอผรบการถายทอดตองซอเครองมอ เครองจกร อปกรณ หรอวตถดบจากเจาของเทคโนโลยแตเพยงผเดยว หามซอจากบคคลอน

5) การตกลงใหผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรหรอผรบการถายทอดตองจาหนายสนคาทผลตโดยใชเทคโนโลยทรบการอนญาตใหใชสทธหรอรบการถายทอดในราคาทเจาของเทคโนโลยกาหนด เพอปองกนมใหเกดการแขงขนทางดานราคา (Price-Fixing Clause)16

(4) การใชสทธตามสทธบตรโดยมชอบแบบ Patent Troll ซง Patent Troll หมายถง บคคลหรอบรษททเปนผทรงสทธบตรซงถอสทธบตรไวโดยไมมเจตนาทจะผลตสนคาหรอใชประโยชนใน

16 สมชาย รตนชอสกล และสรางควาทตตพนธ, รายงานการวจยโครงการปญหาการถายทอดเทคโนโลย

ภายใตอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ, 21-26.

17

สทธบตรในเชงธรกจทวไป แตกลบบงคบใชสทธโดยการใชวธเรยกรองเงนจากบคคลอนหรอบรษทอน โดยอางวามการละเมดสทธบตรของตน ซงพฤตกรรมของ Patent Troll นมกจะเกดขนในประเทศสหรฐอเมรกา และประเทศทเปนผนาดานนวตกรรมและเทคโนโลย17

จากทกลาวมาขางตน จะเหนไดวา การใชประโยชนสทธบตรโดยทางนตกรรมสญญานน ผทรงสทธอาจจะใชสทธของตนในลกษณะทกอใหเกดความเสยหายแกประชาชนหรอตอระบบเศรษฐกจหรอกอใหเกดผลกระทบตอการแขงขนในตลาดการคา อนถอไดวาเปนการใชสทธตามสทธบตรโดยมชอบ ซงอาจจาแนกการกระทาดงกลาวได 2 วธ คอ การทาความตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวกวาง และการทาความตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวลก18

2.2.2.1 การทาขอตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวกวาง (Horizontal Arrangements)

การทาขอตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวกวาง หมายถง การทาขอตกลงระหวางผทรงสทธบตรสองรายหรอกวานนขนไป โดยผทรงสทธบตรเหลานนอาจจะเปนผประกอบธรกจในธรกจแขนงเดยวกนหรอตางแขนงกนกได ภายใตความตกลงนน ผทรงสทธบตรทงหมดยนยอมทจะใหผทรงสทธบตรรายอนมสทธใชประโยชนในการประดษฐทตนมสทธบตรอย โดยการแลกเปลยนกบการทตนจะมสทธใชสอยสทธบตรของผทรงสทธบตรรายนนในทานองถอยทถอยอาศยกน ความตกลงเชนนรจกกนในนาม “การรวมตวเพอใชสทธบตรรวมกน” (Patent Pooling) หรออาจเปนกรณทผทรงสทธบตรรายหนงทาสญญาอนญาตใหผทรงสทธบตรอกรายหนงใชสทธบตรของตน และในขณะเดยวกนผทรงสทธบตรอกรายหนงนน กจะทาสญญาอนญาตใหใชสทธบตรของเขาเปนการตอบแทน การทาความตกลงในลกษณะนเรยกวา Cross-Licensing

นอกจากนการรวมตวเพอใหใชสทธบตรรวมกน ยงชวยลดปญหาขอพพาททอาจจะนาไปสการฟองรองคด โดยเฉพาะในกรณทสทธบตรอนหนงไดปดกนการใชประโยชนในสทธบตรอกอนหนง (Blocking Patent) แตอยางไรกตาม ถงแมวาการรวมตวเพอใหใชสทธบตรรวมกนจะมประโยชนหลายประการดงกลาว การรวมตวในลกษณะนอาจจะกอใหเกดผลเสยทางเศรษฐกจ โดยเฉพาะตอการแขงขนทางการคา ทงนเนองจากการทาความตกลงรวมตวกนของผทรงสทธบตรจะทาใหอานาจการผกขาดของผทรงสทธบตรเพมมากขน และอาจเปดโอกาสใหผประกอบธรกจทรวมตวเขาดวยกนสามารถกาหนดราคาสนคาตามอาเภอใจ และทาการกาหนดนโยบายการจาหนายสนคาท

17 จนทมา แสงจนทร, การบงคบใชสทธบตรโดยมชอบ: ศกษากรณ Patent Troll (การคนควาอสระ

นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยกรงเทพ, 2554), 38. 18 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายสทธบตร: แนวความคดและบทวเคราะห, พมพครงท 3 (กรงเทพฯ:

นตธรรม, 2556), 349.

18

เปนการกดกนคแขงทางการคาอน ๆ ใหออกไปจากตลาด ซงจะกอใหเกดความเสยหายแกประชาชนและคแขงทางการคา เนองจากเทคโนโลยอนทนสมยจะกระจกตวอยภายใตการครอบครองของผประกอบธรกจเพยงกลมเดยว

แตการทการรวมตวเพอใหใชสทธบตรรวมกนกอใหเกดทงผลดและผลเสยในทางเศรษฐกจนานาประเทศจงพยายามทจะใชกลไกทางกฎหมายทาการควบคมการรวมตวของผทรงสทธบตรทจะกอใหเกดผลกระทบในแงลบ และในขณะเดยวกนกสงเสรมการรวมตวทเปนประโยชนตอวงการธรกจ ดงนน ตามกฎหมายปองกนการผกขาดของสหรฐอเมรกาทเรยกวา Anti-Trust Law การรวมตวเพอใหใชสทธบตรรวมกน ไมถอวาเปนการกระทาทมชอบดวยกฎหมายในทกกรณ โดยศาลใหใช “หลกวาดวยเหตและผล” (Principle of Rule of Reason) เปนเกณฑในการพจารณาวา การทาความตกลงลกษณะใดจะมผลกระทบตอการแขงขนทางการคา ภายใตกฎหมายดงกลาว การรวมตวระหวางผทรงสทธบตรจะชอบดวยกฎหมาย ถาการทาความตกลงนนมวตถประสงคทชอบธรรมเชน เพอรวมกนทาการคดคนวจยใหไดมาซงเทคโนโลยอนทนสมย (Standard Oil Co. (Indiana) v. United States, 283 U.S. 235 (1931); Cutter Labs., Inc. v. Lyophile-Cryochem Corp., 179 F.2d 80 (9th Cir. 1949))

อยางไรกด หากความตกลงใหใชสทธบตรรวมกนนนมผลทาใหเกดการผกขาดทางการคา ดวยการกาหนดความตกลงแบงปนตลาดสนคาระหวางคสญญาเอาไว หรอมผลทาใหตลาดสนคาถกครอบงาโดยคสญญา ปดกนโอกาสของผประกอบการธรกจรายอน ดงนความตกลงดงกลาวเปนสงทมชอบดวยกฎหมาย ในคด United States v. Singer Mfg. Co., (374 U.S. 174 (1963)) ศาลสงสหรฐอเมรกาไดตดสนวา ความตกลงรวมตวเพอใหใชสทธบตรรวมกนททาขนระหวางบรษทผผลตจกรเยบผาในสหรฐอเมรกา และบรษทในยโรปจานวนสามบรษท เปนความตกลงทมผลเปนการกดกนมใหบรษทญปนเขาสตลาดสหรฐอเมรกา และเปนความตกลงทมกาหนดแบงปนตลาดการคาในระหวางคสญญา การทาความตกลงดงกลาวจงตองหามตามกฎหมาย

การทาความตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวกวางลกษณะนเปนสงตองหามตาม ขอ 81(1)19 ของสนธสญญากรงโรมเชนเดยวกน โดยเฉพาะถาหากมการกาหนดการแบงปนตลาดการคาไวในสญญาดวย ทงนเนองจากสหภาพยโรปนนมเปาหมายตอการคาเสรระหวางรฐภาคของสหภาพยโรป อยางไรกด ศาลยโรป (European Court of Justice) ไดเคยวนจฉยไววาการรวมตวเพอใหใช

19 Article 81(1) The following shall be prohibited as incompatible with the internal

market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market.

19

สทธบตรรวมกน อาจจะมผลใชบงคบไดโดยสมบรณและชอบดวยกฎหมายตามขอยกเวนขอ 81(3)20 ของสนธสญญากรงโรม ถาหากความตกลงนนมผลทาใหเกดความกาวหนาทางวทยาศาสตรและเทคโนโลย เชน ในคด (Philips/Matsushita-Dzb, OJ [1991]c220/2, [1991] 2 CMLR 905) ดงนนอาจสรปไดวาการรวมตวเพอใหใชสทธบตรรวมกนอาจสงผลกระทบทงในแงบวกและแงลบตอวงการธรกจการคาและตอระบบเศรษฐกจโดยรวม ในสวนทเปนผลเสยความตกลงในลกษณะนจะสรางอานาจตลาดใหกบคสญญา และจะขยายสทธเดดขาดของผทรงสทธบตรจนเกนเลยระดบและขอบเขตทกฎหมายใหอานาจไว อนอาจทาความเสยหายใหแกสาธารณชน โดยเฉพาะถาคสญญาทรวมตวเขาดวยกนกระทาการใชอานาจนนไปในทางทมชอบ

2.2.2.2 การทาขอตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวลก (Vertical Arrangements) แมวาผทรงสทธบตรจะมสทธเดดขาดเหนอการประดษฐ ผทรงสทธบตรอาจจะเลอกทจะไมทาการใชประโยชนในการประดษฐของตนเอง แตอาจทาสญญาอนญาตใหบคคลอนใชประโยชนจากการประดษฐนนแทน โดยผทรงสทธบตรจะเรยกเกบคาธรรมเนยมการใชสทธ (Royalty) เปนการตอบแทน การทผทรงสทธบตรไมประสงคจะนาเอาการประดษฐไปใชประโยชนโดยตนเองนนอาจเกดขนจากสาเหตหลายประการ กรณอาจเปนเพราะผทรงสทธบตรขาดแคลนทนทรพยทจะทาการผลตสนคา หรอเนองจากผทรงสทธบตรตองการทาการผลตสนคาออกจาหนายในเพยงบางพนทเทานน ซงการทาความตกลงเกยวกบสทธบตรในลกษณะน ถอวาเปนการทาความตกลงในแนวลก เนองจากไมไดทาความตกลงระหวางผทรงสทธบตรดวยกน การทาสญญาอนญาตใหใชสทธนนอาจเปนการอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาประเภทใดกได รวมทงสทธบตร ลขสทธ เครองหมายการคา และความลบทางการคา หรออาจจะเปนการอนญาตใหใชสทธหลายประเภทควบคกนไป ความตกลงอนญาตใหใชสทธแตละรายจะมสาระสาคญและรายละเอยดทผดแผกแตกตางกนไปขนอยกบการเจรจาตอรองในสญญา การทาความตกลงอนญาตใหใชสทธจะเปนประโยชนตอคกรณและมผลบงคบตอวงการธรกจหลายประการ กลาวคอ ทาใหมการใชประโยชนในเทคโนโลยไดอยางเตมทซงยอมกอใหเกดการผลตและการจาหนายสนคาในตลาดทผทรงสทธบตรไมมศกยภาพเพยงพอทจะเขาไปดาเนนการ และยงชวยลดคาใชจายในการวจยและพฒนาอกดวย แตอยางไรกด การทาสญญาอนญาตใหใชสทธกอาจกอใหเกด

20 Article 81(3) The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in

the case - any agreement or category of agreements between undertakings, - any decision or category of decisions by associations of undertakings, - any concerted practice or category of concerted practices.

20

ขอเสยหลายประการ ขอทเหนไดชดทสดกคอ จะทาใหเกดการจากดการแขงขนทางการคาระหวางผทรงสทธบตรกบผรบอนญาตใหสทธและอาจทาใหผบรโภคไดรบความเดอดรอน ถาหากในสญญานนมการกาหนดความตกลงทจากดปรมาณสนคาทจะนาออจาหนาย หรอมการกาหนดราคาสนคาในอตราทไมเปนธรรม

การทปจเจกชนมอสระในการตอรองกาหนดรายละเอยดของสญญาอนญาตใหใชสทธจงทาใหคสญญาฝายทมอานาจตอรองเหนอกวาสามารถเรยกรองใหมการกาหนดขอสญญาทใหประโยชนสงสดแกตนไวในสญญา โดยทวไปแลวผทรงสทธบตรมกจะมอานาจตอรองสงกวาผรบอนญาตใหใชสทธ โดยเฉพาะในกรณทผรบอนญาตใหใชสทธเปนผประกอบธรกจในประเทศกาลงพฒนาซงตองการจะไดรบการถายทอดเทคโนโลยจากผทรงสทธตางชาต ถาหากผรบอนญาตใหใชสทธเปนบรษทหรอองคกรทางธรกจทมอานาจทางเศรษฐกจสง และผทรงสทธบตรเปนเพยงผประดษฐหรอนกวจยรายยอยซงไมมศกยภาพทจะนาเอาการประดษฐทตนคดคนขนไปใชประโยชนในเชงพาณชย เพอปองกนการกาหนดขอสญญาไมเปนธรรมทเอารดเอาเปรยบคกรณไวในสญญา นานาประเทศจงมกใชกลไกทางกฎหมายเพอทาการควบคมการทาสญญาอนญาตใหใชสทธ โดยการทรฐเขามาแทรกแซงการทานตกรรมสญญาของปจเจกชน ดวยการควบคมและตรวจสอบสญญาอนญาตใหใชสทธนนจะมความชอบธรรมมากนอยเพยงใด โดยเฉพาะอยางยงในประเทศทใชระบบเศรษฐกจแบบปลอยใหมการคาแบบเสรทใหเอกชนมเสรภาพอยางเตมทในการแขงขนและเจรจาตอรองธรกจการคา

นอกจากน การทผทรงสทธบตรไดรบสทธเดดขาดเหนอการประดษฐทตนคดคนขน ผทรงสทธกควรมอานาจอยางเตมทในอนทจะแสวงหาประโยชนจากการประดษฐนน รวมทงสามารถทจะเลอกสรรผรบอนญาตใหใชสทธทตนเหนวาเหมาะสม และสามารถทาการกาหนดความตกลงใด ๆ ทจะใหประโยชนสงสดแกตนไวในสญญา การทรฐเขามาควบคมและตรวจสอบการทาสญญายอมจะเปนการลดทอนสทธเดดขาดทผทรงสทธบตรมอยตามกฎหมายลง ยงไปกวานน หากจะพจารณาในดานผรบอนญาต การทาสญญาใหใชสทธนนเปนประโยชนตอผรบอนญาตเปนอยางมาก ถงแมวาจะมการกาหนดความตกลงทเอารดเอาเปรยบไวกตาม เพราะการทาสญญาจะทาใหผรบอนญาตมโอกาสไดใชประโยชนในเทคโนโลยทตนตองการ ซงถาปราศจากสญญาอนญาตใหใชสทธแลว ผรบอนญาตกจะไมมโอกาสไดใชเทคโนโลยนนเลย แตอยางไรกตาม การบงคบการใหเปนไปตามนโยบายการแขงขนทางการคาและการรกษาประโยชนสาธารณะ ซงเปนหนาทโดยตรงของรฐกเปนสงทไมควรจะถกมองขามไป กฎหมายสทธบตรไมไดถกบญญตขนเพอคมครองสทธของผประดษฐแตเพยงอยางเดยว การเผยแพรวทยาการความรสสาธารณชนและการนาเอาเทคโนโลยการประดษฐไปใชประโยชนทาง

21

อตสาหกรรมกเปนเจตนารมณสาคญของกฎหมายสทธบตรเชนเดยวกน ดวยเหตนรฐจงควรมหนาททจะตองทาใหเจตนารมณทกประการของกฎหมายสทธบตรไดรบการตอบสนอง21

2.2.3 กฎหมายควบคมการใชสทธบตรโดยมชอบ สทธของรฐในอนทจะเขาแทรกแซงควบคมการใชสทธในทรพยสนทางปญญาไดนน จะตอง

ไดรบการยอมรบจากความตกลงระหวางประเทศทเกยวของกบการคมครองทรพยสนทางปญญา เชน ขอ 5 เอ ของอนสญญาปารส ไดใหอานาจรฐภาคในการใชมาตรการบงคบใหมการนาสทธบตรไปใชงาน หรอ ใหมการเพกถอนสทธบตรทไมมการใชงาน นอกจากนภายใตขอตกลงทรปส กฎหมายภายในของรฐภาคขององคกรการคาโลกสามารถทจะกาหนดมาตรการบงคบใชสทธได แตจะตองเปนไปตามหลกเกณฑและเงอนไขทกาหนดตาม TRIPs Agreement, Art 7, 8, 30 และ 31 นอกจากนความตกลงทรปสกยงไดยอมรบสทธอนชอบธรรมของรฐภาคทจะใชมาตรการทเหมาะสม เพอควบคมและปองกนไมใหมการกาหนดขอสญญาทไมเปนธรรมทจะกอใหเกดการจากดทางธรกจการคาตาม TRIPs Agreement, Art 40 ในตวกฎหมายสทธบตรเองกมมาตรการบางอยางทควบคมไมใหมการใชสทธบตรไปในทางทมชอบ เชน มาตรการบงคบใชสทธ (Compulsory Licensing) การใชสทธบตรโดยรฐ (Government Use) การรบคนสทธบตร (Forfeiture) การบงคบใหมการจดทะเบยนสญญาอนญาตใหใชสทธตอเจาพนกงานของรฐ (Compulsory Registration of Licensing Agreement) หรอตามกฎหมายสหรฐอเมรกา ศาลจะไมรบตามสทธใหแกผทรงสทธบตร ถาหากปรากฏวามการใชสทธไปในทางทขดตอรฐนโยบาย (Misuse Doctrine) นอกจากมาตรการทกาหนดไวในกฎหมายสทธบตร บางประเทศไดใชมาตรการทงในทางตรงและทางออมทาการควบคมการใชสทธบตร มาตรการทางออมทมการใชกนกคอ การควบคมการสงออกคาธรรมเนยมการใชสทธไปยงผทรงสทธในตางประเทศ สวนมาตรการทางตรง ไดแก การบงคบใชกฎหมายพเศษเพอควบคมการทานตกรรมเกยวกบสทธบตร โดยมาตรการทประเทศกาลงพฒนาหลายประเทศใชไดแก กฎหมายเกยวกบการถายทอดเทคโนโลย22

2.2.3.1 กฎหมายปองกนการผกขาด กฎหมายปองกนการผกขาด เปนไปตามแนวคดทวาภายใตระบบเศรษฐกจแบบเสร

นยม การแขงขนทางการคากอใหเกดประโยชนแกผประกอบธรกจและผบรโภคเพราะการแขงขนทางการคาจะนามาซงการผลตและการจดจาหนายสนคาทมประสทธภาพกอใหเกดความกาวหนาทางเศรษฐกจกฎหมายปองกนการผกขาดทาหนาทสงเสรมใหเกดการแขงขนในตลาด และชวยกาจดการ

21 Ibid, 350-355. 22 Ibid, 363.

22

ผกขาดตดตอนใหหมดสนไป สาระสาคญของกฎหมายปองกนการผกขาดอนเกยวของกบสญญาทไมเปนธรรมและการจากดทางธรกจการคา มดงน23

1) กฎหมายปองกนการผกขาดมเจตนารมณทจะสงเสรมการแขงขนทางการคา โดยกฎหมายจะควบคมการกระทาทเปนการจากดทางธรกจการคาทกประเภท ไมวาผทกระทาการดงกลาวจะมสญชาตใด หรอมทพานก ทประกอบการ ณ ทใด กฎหมายปองกนการผกขาดไมไดใหความสาคญในเรองอานาจการตอรองของคกรณ และไมมเปาหมายทจะเพมอานาจตอรองใหแกผรบอนญาตดวย

2) กฎหมายปองกนการผกขาดมเปาหมายทจะปองกนไมใหผทรงสทธขยายสทธเดดขาดของตนเกนเลยออกไปจากทกฎหมายใหอานาจไว หรอทเรยกวา การทาสญญาผกมด อนจะเปนการบดเบอนระบบการคาเสร และเจตนารมณของกฎหมายปองกนการผกขาด

3) กฎหมายปองกนการผกขาดไมมระบบการพจารณาตรวจสอบเปนรายกรณ (ยกเวนกฎหมายวาดวยการแขงขนทางการคาของสหภาพยโรป) แตจะใชวธการใหเอกชนทาการกลาวหากนเอง รวมทงใชวธการสบสวนโดยเจาหนาทของรฐดวยกน ซงการสบสวนจะใหความสาคญกบเนอหาสาระและขอความในสญญาและคณสมบตของเทคโนโลยทจะมการถายทอดใหแกกนมากทสด

4) กฎหมายปองกนการผกขาดอาจถกนาไปสนบสนนนโยบายอยางอนของรฐ เชน เพอแกปญหาการวางงาน ปญหาเงนเฟอ เปนตน หรอการทกฎหมายปองกนการผกขาดมบทบญญตควบคมกจการ (Merger Control) กสามารถทจะปองกนไมใหบรษทตางชาตเขาครอบงากจการขององคกรธรกจในประเทศได นอกจากน ในกรณของสหภาพยโรป กฎหมายปองกนการผกขาดของประเทศอน ๆ แลว กฎหมายวาดวยการแขงขนทางการคายงทาใหหนาทควบคมและปองกนการกระทาใด ๆ ทจะทาใหเกดการแบงปนตลาดการคาในตลาดรวม

2.2.3.2 กฎหมายเกยวกบการถายทอดเทคโนโลย เปนมาตรการทสาคญมาตรการหนงทประเทศตาง ๆ ไดใชเพอควบคมการทาสญญา

อนญาตใหใชสทธหรอสญญาเกยวกบการถายทอดเทคโนโลย ซงทากนระหวางผประกอบธรกจในประเทศกบคสญญาทเปนตางชาต ภายใตกฎหมายลกษณะน การถายทอดเทคโนโลยจะถกควบคมอยางเขมงวดโดยองคกรของรฐทจดตงขนตามกฎหมาย องคกรดงกลาวจะทาหนาทพจารณาตรวจสอบสญญาเกยวกบการถายทอดเทคโนโลย ใหนาเสนอตวอยางสญญาแกองคการของรฐเพอทาการพจารณาตรวจสอบ และสญญาเชนนจะตองไดรบการอนมตจากองคกรททาหนาทควบคม

23 สมพร รจกตตองศธร, ปญหากฎหมายเกยวกบสทธบตรยา: กรณศกษาการทาสญญาอนญาตใหใช

สทธ (วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยแมฟาหลวง, 2553), 63-64.

23

เสยกอน จงจะมผลใชบงคบไดตามกฎหมาย ปจจบนประเทศไทยไดมการใชมาตรการทางกฎหมายสทธบตรและกฎหมายการปองกนการผกขาดทางการคาหรอกฎหมายการแขงขนทางการคายดเปนแนวทางหลกในการทาสญญาอนญาตใหใชสทธ24

2.3 ความทวไปเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND

สญญาอนญาตใหใชสทธบตรอยางเปนธรรม สมเหตสมผล และไมเลอกปฏบต (Fair, Reasonable, and Non-Discriminatoryหรอ FRAND/ RAND) เปนสญญาอนญาตใหใชสทธประเภทหนงทถกกาหนดขนมาโดยองคกรทดแลรบผดชอบเกยวกบมาตรฐาน (Standard-Setting Organization) เชน ITU, ANSI, ETSI เปนตน เพอทจะกาหนดเงอนไขพนธะผกพนระหวางเจาของสทธบตรกบองคกร ทเกยวของกบสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม (Standard-Essential Patents (SEPs)) โดยมวตถประสงคเพอตองการใหเจาของสทธบตรไดมการอนญาตใหใชสทธภายใตเงอนไขและขอตกลงแบบ FRAND/ RAND จงอาจกลาวไดวาขอตกลงดงกลาวเกดขนโดยความสมครใจของเจาของสทธบตรในทางทจะจากดสทธของตนในสทธบตร ทงนเพอประโยชนภายใตเงอนไขขอตกลงแบบ FRAND/ RAND ซงเปนจดทแตกตางจาก มาตรการบงคบใชสทธ (Compulsory Licensing หรอ CL) ทเกดขนโดยเจาของสทธบตรไมสมครใจในการจากดสทธของตน ดงนน เพอความเขาใจในพนฐานตรงจดน ผวจยขออธบายถงความทวไปเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND โดยจะอธบายเกยวกบ มาตรฐาน, องคกรทดแลรบผดชอบเกยวกบมาตรฐาน (Standard-Setting Organization), สทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม (Standard-Essential Patents (SEPs)), สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND 2.3.1 มาตรฐาน

งานทเกยวกบ “การมาตรฐาน” มศพทบญญตทางวชาการทเกยวของอยมาก บางคาเปนคาทรจกแพรหลายและมการนาไปใชในหลาย ๆ ดาน อยางไรกตามความหมายของศพททเกยวของกบมาตรฐานและการมาตรฐานนน ไดมผใหคานยามไวหลายอยางดงน

องคการระหวางประเทศวาดวยการมาตรฐาน (International Organization for Standardization-ISO) ไดใหนยามศพททเกยวกบมาตรฐาน คอ “การมาตรฐาน” (Standardization) หมายถง กจกรรมในการวางขอกาหนดทเกยวเนองกบปญหาสาคญทมอยหรอทจะเกดขน เพอใหเปนหลกเกณฑใชกนทวไปจนเปนปกตวสย โดยมงใหบรรลถงความสาเรจสงสดตามขอกาหนดทวางไว กลาวโดยเฉพาะไดแก กจกรรมทประกอบไปดวยกระบวนการในการกาหนด การประกาศใช และการนามาตรฐานตาง ๆ ไปใชประโยชนทสาคญของการมาตรฐาน ไดแก การปรบปรง

24 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายสทธบตร: แนวความคดและบทวเคราะห, 371-373.

24

ความเหมาะสมของ ผลตภณฑ กรรมวธ และการบรการตามวตถประสงคทตงไว ปองกนไมใหมอปสรรคในทางการคา และสงเสรมใหเกดความรวมมอกนในทางเทคโนโลย และ “มาตรฐาน” (Standard) หมายถง เอกสารทจดทาขนจากการเหนพองตองกน และไดรบความเหนชอบจากองคกรอนเปนทยอมรบกนทวไป เอกสารดงกลาววางกฎระเบยบแนวทางปฏบตหรอลกษณะเฉพาะแหงกจกรรม หรอผลทเกดขนของกจกรรมนน ๆ เพอใหเปนหลกเกณฑใชกนทวไปจนเปนปกตวสย โดยมงใหบรรลถงความสาเรจสงสดตามขอกาหนดทวางไว

ในสวนของ พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2525 ไดใหคานยามของ “มาตรฐาน” วา “มาตรฐาน” คอ สงทถอเปนหลกสาหรบเทยบกาหนด ดงนน มาตรฐานอตสาหกรรมหมายถง สงหรอเกณฑทางเทคนคทกาหนดขน สาหรบเปนพนฐานทจาเปนในอตสาหกรรม เกณฑทางเทคนคนจะระบคณลกษณะทสาคญของพนฐานทจาเปนในอตสาหกรรม ประสทธภาพของการนาไปใชงาน คณภาพของวตถดบทนามาผลต ซงจะรวมถงวธการทดสอบดวย เพอใชเปนเครองตดสนวา เปนไปตามมาตรฐานหรอไม25โดยสามารถจาแนกประเภทของมาตรฐานอตสาหกรรมได 2 ประเภท ไดแก มาตรฐานแบบนตนย (De Jure Standard) และ มาตรฐานแบบพฤตนย (De Facto Standard) โดยมรายละเอยดดงน

1) มาตรฐานโดยนตนย (De Jure Standard) เปนมาตรฐานทกาหนดขนโดยองคกรทไมแสวงหาผลตอบแทน ผานการเหนชอบ มการวางแผน เปนการกาหนดเพอคนสวนใหญเรยกอกอยางหนงวา ระบบเปด และเปนมาตรฐานทเปนทางการ มองคกรมารบรองอยางชดเจน เกดจากผลการศกษาและขอตกลงรวมกน และประกาศออกมาเปนขอกาหนดมาตรฐานใหองคกรตาง ๆ หรอสมาชกปฏบตตาม แบงเปน 2 สวนคอ

1.1) สวนของบรษทองคกรตาง ๆ ทกาหนดขนเอง และ 1.2) สวนขององคกรทไมแสวงหาผลตอบแทน

2) มาตรฐานโดยพฤตนย (De Facto Standard) เปนมาตรฐานทเกดขนโดยไมมคณะกรรมการ ไมมการวางแผน ไมมการประกาศมาตรฐาน แตเกดจากผใชมความนยมในผลตภณฑชนดนน ๆ เรยกอกอยางหนงวา ระบบปด แบงเปน 2 แบบ ไดแก

2.1) Proprietary แบบปด คอ บรษทผผลตเปนผสรางมาตรฐาน 2.2) Non-proprietary แบบเปด คอ กลมคนทสนใจสงนน ๆ เปนผสรางมาตรฐาน

25 กองสงเสรมและพฒนาดานการมาตรฐาน สานกงานมาตรฐานผลตภณฑอตสาหกรรม, เอกสาร

มาตรฐาน: ขอมลทวไป [Online], 5 พฤษภาคม 2559. แหลงทมา http://app.tisi.go.th/standardization /definition.html.

25

สาหรบมาตรฐานทเกดขนโดยไมมคณะกรรมการ ไมมการประชม หรอวางแผนกอนลวงหนา ไมมการประกาศมาตรฐานใหปฏบตตาม เชน

- เครองคอมพวเตอร IBM PC ไดกลายเปนมาตรฐานของเครองไมโครคอมพวเตอร เพราะม ผผลตอน ๆ ทาเลยนแบบ

- ระบบปฏบตการยนกส (Unix) เปนมาตรฐานระบบปฏบตการสาหรบเครองคอมพวเตอรหลายแบบ

- ระบบเครอขายอนเตอรเนตทเกดขนจากโครงการ ARPRANET ของกระทรวง กลาโหม สหรฐอเมรกา แลวขยายสมหาวทยาลยในสหรฐอเมรกา จากนนจงกระจายไปทวโลก จนกลายเปนมาตรฐานกลาง26 2.3.2 องคกรทดแลรบผดชอบเกยวกบมาตรฐาน (Standard-Setting Organization)

SSOs (Standard-Setting Organization) เปนกลมอตสาหกรรมทรวมตวกนขนมาเพอกาหนดมาตรฐานทเปนพนฐานสาคญของนวตกรรมและจดการไกลเกลยเกยวกบทรพยสนปญญาระหวางเจาของสทธบตรและผขอใชสทธในสทธบตร โดยมาตรฐานอตสาหกรรมจะมเงอนไขเพอทกาหนดเทคนคของผลตภณฑหรอกระบวนการผลตในอตสาหกรรมนน ๆ ตวอยางเชน SSOs จะเปนหลกของสมาชกในองคกรทเกยวกบอตสาหกรรมนน ๆ โดยมจดมงหมาย เพอใหอตสาหกรรมนนมความกาวหนาในอนาคต รวมทงเพอประโยชนของสาธารณชนอกดวย ดงนน แนวโนมในอนาคตของการกาหนดมาตรฐานเพอตองการใหมรปแบบทหลากหลายของการทางานทสอดคลองรวมกนของผลตภณฑไดด จงจาเปนจะตองสรางรปแบบมาตรฐานในการทางานรวมกน โดยขนตอน คอ เมอ SSOs ไดกาหนดมาตรฐานอตสาหกรรมออกมาแลว กจะนาไปกาหนดในเงอนไขทางเทคนคเฉพาะดานของการออกแบบผลตภณฑหรอกรรมวธในแตละอตสาหกรรม จงมผนาสทธบตรทเปนมาตรฐานอตสาหกรรมนาไปใชอยางมากมายจนอาจจะทาใหกอเกดการละเมดสทธบตรไดโดยงาย ซงอาจจะพดไดวา สทธบตรดงกลาวมความจาเปนตอพนฐานของผลตภณฑหรอกรรมวธเปนอยางมาก เมอ SSOs ไดประกาศวามาตรฐานอตสาหกรรมมขอกาหนดเชนไร และตอมาบรษทหรอเจาของสทธบตรรายใดทเปนเจาของสทธบตรทอาจไปเกยวของกบมาตรฐานทจาเปนทางอตสาหกรรมทไดประกาศออกไป จะตองมการแจงการถอครองสทธบตรแกผอนวาตนไดถอสทธบตรมาตรฐานทจาเปนทางอตสาหกรรมอยในมอ โดยเฉพาะอยางยงหากบรษทหรอเจาของสทธบตรผนนอยในคณะทางานหรอมสวนรวมในการกาหนดมาตรฐานจาเปนตองกระทาเปนอยางยง เมอสทธบตรของเจาของสทธบตรไดกลายมาเปนสทธบตรมาตรฐานทจาเปนทางอตสาหกรรมแลว เจาของสทธบตรจะตองเขาสกระบวนการของการเจรจาในยอมรบขอตกลงกบทาง SSOs เพอนาสทธบตรมาตรฐานทจาเปนทางอตสาหกรรมไปอนญาต

26 มหาวทยาลยพะเยา, ระบบเครอขายคอมพวเตอร, (พะเยา: มหาวทยาลยพะเยา, 2550), 19.

26

ใหผอนใชงานตอไป โดยเงอนไขในขอตกลงดงกลาวเจาของสทธบตรจะตองอนญาตใหใชสทธในสทธบตรโดยไมมคาใชจายหรอคาใชสทธในราคาทเปนธรรม ทงนเพอพฒนาระบบมาตรฐานดงกลาวใหอยตอไปได โดยทวไปแลวเจาของสทธบตรยอมไดรบประโยชนอยางมาก หากสทธบตรของตนไดเปนสทธบตรมาตรฐานทจาเปนทางอตสาหกรรม เหตผลเพราะวาขอกาหนดมาตรฐานของ SSOs จะเปนปจจยหลกสาคญททาใหทกคนจะตองมการออกแบบผลตภณฑหรอกรรมวธใหเปนมาตรฐานเดยวกน จงทาใหเจาของสทธบตรในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมอานาจในตลาดเปนอยางมาก27

เนองจากองคกรทดแลรบผดชอบเกยวกบมาตรฐาน หรอ SSOs (Standard-Setting Organization) จะมหนวยงานทสาคญ โดยมหนาทกาหนดมาตรฐานทมบทบาทสาคญสาหรบการพฒนาการทางดานเทคโนโลยการสอสารและระบบสารสนเทศ โดยหนวยงานเหลานจะมการรวมมอระหวางประเทศและระดบภมภาคในการดและและจดการมาตรฐานเราจงพบชอยอของหนวยงาน ตาง ๆ ททาหนาทกาหนดมาตรฐานในเอกสารหรอ บทความทางเทคนคบอย ๆ ในสวนตอไปนจะยกตวอยางเกยวกบองคกรกาหนดมาตรฐาน ซงมสวนเกยวของกบดานเทคโนโลยการสอสารและระบบสารสนเทศ

1) มาตรฐานเกยวกบโทรมนาคมสอสารตาง ๆ พฒนาโดย ITU เปนคายอมาจากคาวา International Telecommunication Union หรอเรยกเปนภาษาไทยวา “สหภาพโทรคมนาคมระหวางประเทศ” เปนองคการชานญพเศษของสหประชาชาต ซง ITU เปนองคกรสากลทเกาแกทสดอนดบสองทยงคงดาเนนการอยในปจจบน โดยมหนวยงานยอยกลมงานมาตรฐานโทรคมนาคม (Telecommunication Standardization) หรอ ITU-T กลมงานนทาหนาทกาหนด “มาตรฐาน” (standard) ของวงการโทรคมนาคมแทบทกเรอง เชน อนเทอรเนต โพรโตคอลการสงขอมล กระบวนการบบอดเสยงและวดโอ เปนตน และประเดนเรอง ITR กอยภายใตการดแลของ ITU-T มาตรฐานวงการไอทหลายอยางทใชกนทกวนน กเปนผลงานการกาหนดมาตรฐานของ ITU-T แตมาตรฐานสวนใหญพฒนาขนโดยหนวยงานอน แลวคอยให ITU-T รบรอง เชน JPEG, H.262, H.263, H.264, 3G, LTE, WiMAX เปนตน

2) มาตรฐาน ISO (The International Standards Organization) ISO เปนองคกรพฒนามาตรฐานสากลในเรองของการสอสารขอมลคอมพวเตอร ซงมประเทศสมาชกมากกวา 130 ประเทศทวโลกมจดมงหมายในการสงเสรมใหมมาตรฐานสากล ซงไมเพยงแตในเรองทเกยวกบเทคโนโลยและการสอสาร แตยงรวมไปถงการคา การพาณชย และผลตภณฑอน ๆ สาหรบการพฒนารปแบบมาตรฐาน OSI Model (Open Systems Interconnection Model) ซงเปนรปแบบของ

27 Ragavan, S., Murphy, B., & Davé, R., “Frand v. compulsory licensing: The lesser of the

two evils”, Duke Law & Technology, 14(May 2015): 87-88.

27

สถาปตยกรรมเครอขาย โดยแบงโครงสรางการตดตอสอสาร สาหรบการเชอมโยงการสอสารในเครอขายระหวางคอมพวเตอรทมความแตกตางกนออกเปน 7 ชนสอสาร (Layer)

3) มาตรฐาน CCITT (The Consultive Committee in International Telegraphy andTelephony) เปนองคกรพฒนามาตรฐานสากลในเรองของการสอสารขอมล มาตรฐานท CCITT ประกาศใชในปจจบน ไดแก มาตรฐาน V และ X มาตรฐาน V จะประยกตใชสาหรบวงจรโทรศพทและโมเดม V.29 มาตรฐาน X จะประยกตใชกบเครอขายขอมลสาธารณะ เชน เครอขาย X.25 แพกเกจสวตช

4) มาตรฐาน IEEE (The Institute of Electrical and Electronic Engineers) เปนสมาคมผเชยวชาญดานเทคนค มสมาชกจากประเทศตาง ๆ ทวโลกประมาณ 150 ประเทศ IEEE มงสนใจทางดานไฟฟา อเลกทรอนกส วศวกรรม และวทยาการคอมพวเตอร เปนมาตรฐานทางอตสาหกรรมทางดานไฟฟาและอเลกทรอนกส รวมทงไมโครโปรเซสเซอรและอปกรณอเลกทรอนกสในไมโครคอมพวเตอร และมชอเสยงอยางมากในการกาหนด คณลกษณะเฉพาะตาง ๆ ของระบบเครอขาย

5) มาตรฐานสมาคมอตสาหกรรมไฟฟา (Electronics Industries Association: EIA) เปนองคกรกาหนดมาตรฐานทเกยวของกบอปกรณดานฮารดแวร อปกรณทางดานโทรคมนาคม และการสอสารของเครองคอมพวเตอร EIA เปนองคมาตรฐานเชนเดยวกบสถาบนมาตรฐานแหงชาตของสหรฐอเมรกา ทไมแสวงหาผลประโยชน มจดประสงคยกระดบมาตรฐานอตสาหกรรมทางไฟฟาของสหรฐอเมรกา

6) มาตรฐาน IEFT (Internet Engineering Task Force) ผกาหนดมาตรฐานเปนกลมผใหความสนใจเรองระบบเครอขายและการเตบโตของเครอขายอนเตอรเนต การเปนสมาชกของ IETF นนเปดกวางโดยองคกรนมการแบงคณะทางานออกเปนหลายกลม ซงแตละกลมมงสนใจเฉพาะในเรอง ตาง ๆ กน เชน การกาหนดเสนทางการสงขอมล ระบบรกษาความปลดภย และระบบการออกอากาศขอมล (Broadcasting) เปนตน28 2.3.3 สทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม (Standard-Essential Patents (SEPs))

สทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมเปนสทธบตรประเภทหนงทสามารถอางสทธไดวาสงประดษฐชนนน จะตองใชสาหรบการทาตามเงอนไขเทคนคมาตรฐานทถกกาหนดโดยองคกรในการกาหนดมาตรฐาน หรอ SSOs เพราะฉะนน SSOs จงตองการใหสมาชกทเปนเจาของสทธบตรในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม จาเปนจะตองมการเปดเผยรายละเอยดของสทธบตร รวมถงจะตองอนญาตใหผอนใชสทธในสทธบตร ในขณะทรอขนตอนของการพฒนามาตรฐานอตสาหกรรมขนมา โดย SSOs

28 เรองเดยวกน, 17-18.

28

ตองการทจะใหเจาของสทธบตรอนญาตใหผอนใชสทธในสทธบตร โดยยตธรรม สมเหตสมผล และไมเลอกปฏบต ซงเรยกกนวา ขอตกลง FRAND/ RAND (Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory terms) หรอ RAND (Reasonable and Non-Discriminatory Terms)29ดงนน เพอประโยชนในการวจยและคนควาศกษาของสารนพนธเลมน ผวจยขอใชตวยอวาFRAND/ RAND ในการเปนตวยอของ Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory

ดวยเหตน สทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม (SEPs) จงมลกษณะทไมเหมอนสทธบตร โดยทว ๆ ไปทเรารจกกน กลาวคอ มนมลกษณะพเศษทสามารถทาใหเกดการแตกเปนสาขาขยายตวแพรหลายมากกวาสทธบตรทวไป แนนอนทสดทวาเจาของสทธบตรในสทธบตรทวไปสามารถใชประโยชนในสทธบตรของตนไดอยางเตมท ไมวาจะอนญาตใหผอนใชสทธหรอประโยชนในสทธบตร โดยผรบรบอนญาตใหใชสทธไมจาตองเปนผประดษฐแตอยางใด อกทงเจาของสทธบตรในสทธบตรทวไปสามารถปองกนหวงหามมใหผหนงผใดทไมมสทธหรอประโยชนอนใดในสทธบตร กระทาการผลตใช ขาย มไวเพอขาย เสนอขาย ซงผลตภณฑตามสทธบตรโดยมไดรบอนญาตจากเจาของสทธบตรเสยกอน และเจาของสทธบตรทวไปมสทธทจะเลอกใชประโยชนในสทธบตรดวยตวเองหรอจะอนญาตใหผอนใชประโยชนกได โดยกาหนดราคาทเจาของสทธบตรมความพอใจ แตเมอสทธบตรทวไปไดกลายมาเปนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม (SEPs) ยอมไดรบความสนใจมากขนกวาเดม เพราะทก ๆ คนจะตองมการนาสทธบตรไปใชงานเพอเปนมาตรฐานทางผลตภณฑหรอกรรมวธ โดยเปาหมายของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม (SEPs) ยอมตองการใหมการนาไปใชอยางกวางขวาง หากเจาของสทธบตรไมอนญาตใหมการใชสทธในสทธบตรยอมจะกอใหเกดปญหาการละเมดสทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมไดโดยงาย เพราะสทธบตรการประดษฐนนเปนสงจาเปนในอตสาหกรรมททก ๆ คนจาเปนตองใชประโยชนเพอทจะทาการผลตสนคาทตองอยภายใตมาตรฐานทกาหนด สวนใหญของปญหาทเกดขน คอ เจาของสทธบตรมการอนญาตใหบคคลอนไดใชสทธในสทธบตรแตกลบมาการเกบคาใชสทธในราคาทไมสมเหตสมผล ซงยอมขดตอหลกการของการกาหนดมาตรฐานและประโยชนของสาธารณขนดงนน จงเปนเรองทจาเปนอยางมากทสญญาอนญาตใหใช

29 Government of India Department of Industrial Policy and Promotion (DIPP), Discussion

paper on standard essential patents and their availability on FRAND Terms [Online], 31 March 2016. Available from http://dipp.nic.in/English/Discuss_paper/standardEssentialPaper_ 01March2016.pdf.

29

สทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม (SEPs)จะตองอยภายใตพนธะเงอนไขของขอตกลง FRAND/ RAND (Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory Terms)30

2.3.4 สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND (Fair, Reasonable, and Non-

Discriminatory Terms) เปนทรจกกนเปนอยางดวาเปนรปแบบของสญญาอนญาตใหใชสทธชนดหนงทเจาของสทธบตรสมครใจเขาผกพนวาจะยนยอมใหผอนใชสทธอยางเปนธรรมสมเหตสมผลและไมเลอกปฏบต ทงนสญญาอนญาตใหใชสทธดงกลาวเกดขนจากการท SSOs ตองการทจะใหเจาของทรพยสนทางปญญาซงสวนใหญจะเปนสทธบตรทมความจาเปนตอพนฐานอตสาหกรรม ไดยนยอมใหผอนไดใชประโยชนในสทธบตรตามความมงหมายของ SSOs ดงนนจงเปนสญญาททากนระหวาง SSOs และ เจาของสทธบตรเพอใหเจาของสทธบตรอยภายใตความผกพนขอกาหนด FRAND/ RAND โดยจะยอมใหบคคลอนซงสวนใหญจะเปนทงผใหบรการหรอผผลตสนคาแบบหนงแบบใด ไดรบผลประโยชนในขอตกลง FRAND/ RAND ในการนาสทธบตรทมความจาเปนตอพนฐานอตสาหกรรมไปใชงาน อยางเปนธรรมสมเหตสมผลและไมเลอกปฏบตธรกจทมความจาเปนในนาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ไปใช เชน ธรกจโทรศพทมอถอ เปนตน

ดงทไดเคยกลาวมาแลววา SSOs เปนกลมองคกรทมหนาทจดการและกาหนดมาตรฐานใหอตสาหกรรมตาง ๆ โดยมเปาหมายเพอใหเกดการทางานรวมกนและเขากนไดระหวางอปกรณหรอผลตภณฑตาง ๆ ทเกดจากการผลตมาจากหลายโรงงานทแตกตางกน สทธบตรบางชนไดกลายมาเปนสทธบตรทจาเปนตอพนฐานของอตสาหกรรม แตกพบปญหาเกดขนเพราะวากฎหมายสทธบตรในหลายประเทศนนจะบญญตคลายกน กลาวคอ จะใหสทธเดดขาดทจะใหเจาของสทธบตรจะใชประโยชนในสทธบตรทเกยวกบเทคโนโลยไดอยางไมจากด ซงในขณะเดยวกนนนมสทธบตรจานวนมากทมความจาเปนตอพนฐานของอตสาหกรรมเปนอยางมาก ดงนนบอยครงทจะพบปญหาวาเจาของสทธบตรไมโปรงใสในการเสนอสญญาอนญาตใหใชสทธภายใตของขอกาหนด FRAND/ RAND จงทาใหเจาของสทธบตรมการผกขาดในสงททจาเปนตอพนฐานของอตสาหกรรม ดงจะเหนไดในระยะหลงทมประเดนปญหาขอพพาทเกยวกบเรองนบอยครงอนสบเนองมาจากความแตกตางกนของ

30 Bartleson, K., “Standard-essential patents: Innovation’s boon or bane?”, Electronic

Design, (November, 2013): 14.

30

กฎหมายหรอสภาพเศรษฐกจในแตละประเทศในการจะพจารณาถงรปแบบของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND31

จงเหนไดวาไมมกฎหมายหรอระเบยบใดเกยวกบขอตกลง FRAND/ RAND แตมนถกกาหนดมาโดย SSOs เชน สถาบนวศวกรไฟฟาและอเลกทรอนกส (EEEI), สหภาพโทรคมนาคมระหวางประเทศและยโรปโทรคมนาคมสถาบนมาตรฐาน (ITU) เปนตน เพอใหสมาชกของ SSOs ไดยดมนเปนแนวทางปฏบตในการทจะไปฟองรองการทาละเมดสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ตวอยางคดในป 1990 เชน คดของ Rambus ในสทธบตรหนวยเกบความจาชวคราวสทธบตรหนวยเกบความจาชวคราว SSOs ไดกาหนดใหเปนมาตรฐานทางอตสาหกรรมเรยบรอยแลว ตอมา Rambus ไดขอถอนตวจากการเปนสมาชกของ SSOs และทาการฟองรองผททาละเมดในสทธบตรของตนทาใหเกดผลเสยตอประโยชนสาธารณชนเปนอยางมาก ดงนนจากคดดงกลาว SSOs จงตองการใหสมาชกยนยอมตกลงเขาผกพนตามขอตกลง FRAND/ RAND เพอใหผอนไดใชสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมอยางเปนธรรมสมเหตสมผลและไมเลอกปฏบต โดยมวตถประสงคหลกอกประการคอปองกนการผกขาดและการแขงขนการคาทไมเปนธรรมจากเจาของสทธบตร โดยทวไปแลวขอกาหนด FRAND/ RAND เกดขนมาได 2 ทาง คอ เกดมาจากกฎเกณฑท SSOs ไดกาหนดขนมา หรอ เกดจากเอกสารตาง ๆ ทสมาชกสมาชกของ SSOs ยอมรบในขอตกลงทแยกตางหาก ตวอยางเชน IEEE ไดกาหนดวาสมาชกของ IEEE จะตองมการประกาศวาสทธบตรใดของตนเปนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ซงทงสองทางนทาใหเจาของสทธบตรมขอผกพนในขอตกลง FRAND/ RAND32

ในขณะทยงไมมแนวทางปฏบตของกระบวนพจารณาทางกฎหมายทจะตความหมายของคาวา FRAND/ RAND แตทานศาสตราจารย Mark Lemley จากมหาวทยาลยสแตนฟอรด ซงทานไดดารงตาแนงคณะกรรมาธการตลาการของวฒสภาสหรฐอเมรกา ไดใหความหมายของของคาวา FRAND/ RAND ดงน

Fair (ยตธรรม) – โดยสวนใหญขอตกลงนจะเกยวของกบเงอนไขในของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร โดยมทมาจากกฎหมายการผกขาดหรอการแขงขนทางการคา โดยขอตกลง Fair (ยตธรรม) นนหมายถงสงทตองไมเปนไปในลกษณะของการกดกนการแขงขนทางการคาและจะตองไม

31 Layne-Farrar, A., Padilla, J., & Schmalensee, R., “Pricing patents for licensing in

standard-setting organizations: Making sense of FRAND commitments”. Antitrust Law Journal, 74(January 2007): 671.

32 Lewis, J. I. D., What is FRAND all about? The licensing of patents essential to an accepted standard [Online], 7 May 2016. Available from http://www.cardozo.yu.edu/sites/ default/files/Lewis.WhatIsFrandAllAbout.pdf.

31

เปนไปในทางทผดตอกฎหมายโดยมการใชอานาจเหนอตลาดในตลาดเดยวกน ตวอยางของการละเมดขอตกลงน คอ การทกาหนดใหผรบอนญาตใหใชสทธทจายคาใชสทธทไมตองการในการใชสทธสาหรบผลตภณฑหรอกาหนดเงอนไขใหผรบอนญาตใหใชสทธทจะใชสทธในสทธบตรทไมพงประสงคหรอไมจาเปนบางอยางทจะไดรบสทธทตองการอน ๆ เพอกาหนดใหผรบอนญาตใหใชสทธใหใชทรพยสนทางปญญาของตนเองในการออกใบอนญาตโดยไมเสยคาใชจายและรวมถงเงอนไขทเขมงวดในการตดตอขอใชสทธในสทธบตรอกดวย

Reasonable (โดยสมเหตสมผล) – โดยสวนใหญขอตกลงนจะเกยวของกบจานวนของอตราคาใชสทธในสทธบตร กลาวคอ อตราคาใชสทธโดยสมเหตสมผลจะตองเปนอตราทเจาของสทธบตรจะมการคดคานวณราคาในจานวนอตราทเพมขนซงจะตองไมเปนไปในทางทจะสงผลทไมสมเหตสมผลและเจาของสทธบตรตองมการคดคานวณเรยกเกบอตราคาใชสทธตอผขอใชสทธในสทธบตรทงหมดอยางเทาเทยมกน ซงตามมมมองนจะเหนไดวาอตราการเพมขนของคาใชสทธนน มนยสาคญ คอ การทเจาของสทธบตรไปเพมอตราคาใชสทธใหกบอตสาหกรรมทเกยวของและทาใหอตสาหกรรมนนมการแขงขนการคาทไมเปนธรรมซงกเปนปจจยประการหนงของอตราคาใชสทธโดยไมสมเหตสมผลเชนเดยวกนกบอตราคาใชสทธโดยสมเหตสมผลทจะตองจายเพอตอบแทนแกเจาของสทธบตรในการไดใชสทธในสทธบตรดวยอตราทเพยงพอสาหรบสนบสทธบตรทจาเปนตอพนฐานในอตสาหกรรมนน พอทจะเปนแรงจงใจหรอตอบแทนใหแกเจาของสทธบตรเพอทจะดาเนนการในการลงทนคนควาประดษฐคดคนในนวตกรรมทจาเปนตอพนฐานในอตสาหกรรมนนตอไปในอนาคต มขอนาสงเกตวาการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรทมความหลากหลายและแตกตางกนอาจจะนาไปสเงอนไขอตราคาใชสทธโดยสมเหตสมผลหรอไมกได อยางไรกตามเงอนไขอตราคาใชสทธโดยสมเหตสมผล การตงราคาของอตราคาใชสทธใหเปนชดเดยวกน หรอทเรยกวา bundled ไมไดเปนขอกลาวอางทวาอตราคาใชสทธนนไมเปนไปตามเงอนไขของอตราคาใชสทธโดยไมสมเหตสมผล เพราะวาอตราคาใชสทธทงหมดจะตองอยภายใตเงอนไขโดยสมเหตสมผลอยแลว

Non-Discriminatory (การไมเลอกปฏบต) – โดยสวนใหญขอตกลงนจะเกยวของกบเงอนไขในของสญญาอนญาตใหใชสทธและจานวนของอตราคาใชสทธในสทธบตรซงจะเหนไดวาเงอนไขขอตกลงการไมเลอกปฏบตแสดงใหเหนถงวตถประสงคทตองการใหเจาของสทธบตรใชหลกการพจารณาในรปแบบเดยวกนเพอทจะอนญาตใหผอนใชสทธในสทธบตรและนกไมไดหมายความวาเราจะตองพจารณาจากเงอนไขของอตราคาใชสทธทตองเทากนเพยงอยางเดยวเทานน ทงนเงอนไขดงกลาวอาจปรบเปลยนไดตามปจจยอน ๆ ดวย เชน จานวนของผมาขอใชสทธในสทธบตร หรอ ศกยภาพความนาเชอถอของผไดรบอนญาตใหใชสทธ เปนตน อยางไรกตามมนกไมไดหมายความวาเงอนไขดงกลาวตองมปจจยในการพจารณาแบบเดยวกนเสมอไป ทงนภายใตปจจยดงกลาวนจะรวมถงปจจยการพจารณาถงลาดบของการแขงขนทอยในกลมอตสาหกรรมทเกยวของ ทงนกเพอทจะ

32

รกษาสภาพการแขงขนทมอยและเพอใหมนใจวาผเขามาใหมในตลาดจะมอสระและความเปนไปไดทจะเขาสตลาดบนพนฐานเดยวกนกบคแขงรายอน ๆ

โดยสวนมากแลวปญหาขอพพาททเกดจากสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จะเกดขนเนองจากสาเหตในสวนของขอตกลง Reasonable (โดยสมเหตสมผล) อาจเปนเพราะปญหาการพจาณาอตราคาใชสทธในสทธบตรควรจะหมายรวมถงมลคากอนหรอภายหลงทมการสนบสนนโดย SSOs ทตดสนใจเลอกสทธบตรตวนนมาเปนมาตรฐานอตสาหกรรมดวยหรอไม บอยครงมากทสทธบตรทเกยวกบเทคโนโลยจะมมลคาเพมมากขนภายหลงจากทสทธบตรนนเปนทรจกและใชกนโดยแพรหลาย เมอมนเปนทางเลอกหนงในหลายทางซงยอมเปนขอโตแยงไดเปนอยางดทวามลคาสทธในสทธบตรทเพมขนมาภายหลงแลวนามาคานวณเปนอตราคาใชสทธยอมเปนการผดเงอนไขขอตกลงโดยสมเหตสมผล เพราะวามนไมไดสะทอนใหเหนถงมลคาทแทจรงของสทธบตรของเทคโนโลยทกาลงไดรบใบอนญาต ในทางกลบกนการนาสทธบตรดงกลาวไปใชเพอกาหนดเปนมาตรฐานอตสาหกรรม อาจจะสงสญญาณวาสทธบตรทเกยวกบเทคโนโลยดงกลาวนามาใชเพอประโยชนในเชงพาณชยดงนน เจาของสทธบตรควรทจะไดรบผลตอบแทนตามความเหมาะสมดวย สรปแลวบางคนอาจตความความหมายของคาวาคาใชสทธในสทธบตรควรจะหมายรวมถงมลคากอนหรอภายหลงทมการสนบสนนโดย SSOs ทตดสนใจเลอกสทธบตรตวนนมาเปนมาตรฐานอตสาหกรรมดวยหรอไม บอยครงมากทสทธบตรทเกยวกบเทคโนโลยจะมมลคาเพมมากขนภายหลงจากทสทธบตรนนเปนทรจกและใชกนโดยแพรหลาย เมอมนเปนทางเลอกหนงในหลายทางซงยอมเปนขอโตแยงไดเปนอยางดทวามลคาสทธในสทธบตรทเพมขนมาภายหลงแลวนามาคานวณเปนอตราคาใชสทธยอมเปนการผดเงอนไขขอตกลงโดยสมเหตสมผล เพราะวามนไมไดสะทอนใหเหนถงมลคาทแทจรงของสทธบตรของเทคโนโลยทกาลงไดรบใบอนญาต ในทางกลบกนการนาสทธบตรดงกลาวไปใชเพอกาหนดเปนมาตรฐานอตสาหกรรม อาจจะสงสญญาณวาเทคโนโลยทนามาใชเปนประโยชนและเจาของสทธบตรควรทจะไดรบผลตอบแทนตามความเหมาะสมดวย สรปแลวบางคนอาจตความความหมายของคาวา Non-Discriminatory (การไมเลอกปฏบต) รวมไปถงการพจารณาทจะอนญาตใหใชสทธภายใตเงอนไขทมงเนนเรองระยะเวลาดงกลาว อยางเชน การอนญาตใหใชสทธในลกษณะกอนทจะกาหนดสทธบตรตวนนเปนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม หรอ “Early Bird” ซงมนยอมเปนเรองทดมากสาหรบการเรมตนของผไดรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรหรอการไดรบอนญาตใหใชสทธในปแรกทสทธบตรนนมผลแลว33

33 Mario, M., “Fair reasonable and non discriminatory (FRAND) terms: A challenge for

competition authorities”, Journal of Competition Law and Economics Oxford University Press, 7(May 2011): 20.

33

2.4 ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND 2.4.1 ปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา

การคมครองสทธบตรเปนการทรฐเขาแทรกแซงระบบเศรษฐกจ ดวยการใหสทธเดดขาดแกปจเจกชน ในอนทจะกดกนผอนจากการใชสอยหรอแสวงหาประโยชนจากผลตภณฑทอยภายใตสทธบตรซงการเขาแทรกแซงนอาจสงผลทาใหการจาหนายสนคาประเภทนนถกครอบงาโดยผประกอบธรกจรายใดรายหนงแตเพยงผเดยวสทธเดดขาดตามกฎหมายสทธบตรนนอาจกอใหเกดอานาจผกขาดทางการคาและผทรงสทธอาจจะใชสทธบตรไปในทางทกอใหเกดความเสยหายแกประชาชน และระบบเศรษฐกจได ซงสทธกฎหมายสทธบตรไดบญญตสทธของเจาของสทธบตรการประดษฐมสทธทจะกนไมใหผอนทา ใช เสนอขาย หรอขายซงสทธบตร หรอนาเขา อกทงตามกฎหมายสทธบตรไดใหสทธแกเจาของสทธบตรทจะอนญาตใหบคคลอนใชสทธตามกฎหมายแทนตน โดยขนอยกบความตองการของเจาของสทธบตร แตกไมไดหมายความวาเจาของสทธบตรจะสามารถทตกลงกาหนดเงอนไขหรอขอจากดสทธตามสญญาอนญาตใหใชสทธอยางไรกได เนองจากการตกลงในลกษณะดงกลาวอาจเปนความผดตามกฎหมายแขงขนทางการคาได โดยถอวาเจาของสทธบตรถอเปนผมอานาจเหนอตลาด โดยเฉพาะอยางยงในสทธบตรทเปนพนฐานอนจาเปนตออตสาหกรรม ดงนน หากเจาของสทธบตรมการกาหนดเงอนไขในสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรทเปนการละเมดขอตกลง FRAND/ RAND ยอมเปนการกระทาทผมอานาจเหนอตลาดไดใชอานาจโดยมชอบ กลาวคอ เมอเจาของสทธบตรยนยอมทจะเขาผกพนภายใตเงอนไขขอกาหนด FRAND/ RAND โดยจะยอมใหบคคลอนซงสวนใหญจะเปนทงผใหบรการหรอผผลตสนคาแบบหนงแบบใด ไดรบผลประโยชนในขอตกลง FRAND/ RAND ในการนาสทธบตรทมความจาเปนตอพนฐานอตสาหกรรมไปใชงาน อยางเปนธรรมสมเหตสมผลและไมเลอกปฏบต ดงนน การทเจาของสทธบตรมการกาหนดเงอนไขทไมเปนธรรม เชน กาหนดราคาคาตอบแทนทสงเกนควร หรอ ปฏเสธเขาตกลงสญญากบผขอใชสทธ พฤตกรรมเหลานลวนแลวแตเปนการกดกนการแขงขนทางการคายอมถอวาเปนการกระทาผดตอกฎหมายแขงขนทางการคา

แมวากฎหมายแขงขนทางการคาของประเทศสหรฐฯและกลมสหภาพยโรป จะถอวาสทธแตเพยงผเดยวในสทธบตรถอเปนผมอานาจเหนอตลาดกตาม แตในประเทศไทยมไดนาปจจยในเรองสทธในทรพยสนทางปญญามาพจารณาในเรองการเปนผมอานาจเหนอตลาด ดงนน จงเกดปญหาการบงคบใชกฎหมายแขงขนทางการคาในประเทศไทย ในกรณทเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมการกระทาทละเมดขอตกลง FRAND/ RAND อกทงบทบญญตของกฎหมายแขงขนทางการคาในประเทศไทยมความลาหลงทจะนามาปรบใชในการพจารณาลงโทษการการกดกนทางการคาของเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม อยางเชนกรณท ผทรงสทธบตรมการของการรองขอคมครองชวคราว ถอเปนวธการหรอกลยทธในการกดกนทางการคาหรอไม ซงหากพจารณาตามกฎหมาย

34

แขงขนทางการคาของประเทศไทยลวนแลวแตมไดบญญตเกยวกบเรองน ดงนน ปญหาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทอยภายใตขอตกลง FRAND/ RAND อนเกยวกบผกขาดทางการคา จงตองศกษาเพอนามาพจารณาเปนขอเสนอแนะปรบปรงกฎหมายแขงขนทางการคาในประเทศไทยตอไป 2.4.2 ปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง สทธแตผเดยวในการหาประโยชน (Exclusive Right of Exploitation) ตามทกฎหมายสทธบตรชองแตละประเทศกาหนดไว ไดแก สทธในการผลตใช จาหนาย และนาเขาผลตภณฑ ซงเรยกวา “ผทรงสทธบตร” (Patentee) ดงนน หากบคคลใดกระทาการหาประโยชนจากการประดษฐทไดรบสทธบตรโดยมไดรบอนญาตจากผทรงสทธบตร กถอวาบคคลนนไดกระทาละเมดสทธบตร ผทรงสทธบตรสามารถบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงแกผกระทาละเมดได โดยรองขอคมครองชวคราวเพอใหหยดกระทาละเมด และเรยกคาเสยหายอนทสญเสยประโยชนไปจากการทถกทาละเมดได

ซงในประเทศสหรฐฯและกลมสหภาพยโรปปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง โดยการรองขอคมครองชวคราวเพอใหหยดกระทาละเมดของผทรงสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมยอมแตกตางจากกรณของสทธบตรทวไป กลาวคอ สทธบตรมาตรฐานอสาหกรรมทตองอยภายใตขอตกลง FRAND/ RAND ผทรงสทธบตรจะตองอนญาตใหผอนใชสทธบตรอยางเปนธรรม สมเหตสมผล และไมเลอกปฏบต การทผทรงสทธบตรแสวงหาคาสงคมครองชวคราวกอนฟอง โดยมไดมการเสนอขอตกลงการอนญาตใหสทธแกผกระทาละเมดจงอาจเปนการใชสทธในสทธบตรโดยมชอบซงศาลอาจยกคารองดงกลาวได แตอยางไรกตามหากผทกระทาละเมดไมมความตงใจทจะตกลงเขาทาสญญาขออนญาตใชสทธบตรตงแตแรก กอาจเปนชองทางททาใหผกระทาละเมดใชแสวงหาประโยชนจากสทธบตรโดยมชอบ ดงนน ปจจยการพจารณาการรองขอคมครองชวคราวจงเปนปญหาทตองมการสรางความสมดลทงในสวนของผทรงสทธบตรและผกระทาละเมด ซงประเทศสหรฐฯและกลมสหภาพยโรปตางกมปจจยทพจารณาแตกตางกน สวนในประเทศไทยนนนบวาเปนปญหาทสาคญเนองจากการพจารณาคารองขอคมครองชวคราวของศาลไทยยงยดตดกบปจจยการพจารณาเหมอนคดสทธบตรทวไป ซงยอมกอใหเกดความไมยตธรรมแกผขออนญาตใชสทธทมความตงใจจะเขาทาสญญาตงแตแรก

สวนผทรงสทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมหากถกกระทาละเมด ยอมทจะสามารถเรยกคาเสยหายหรอราคาคาตอบแทนจากการอนญาตใหใชสทธ จากการทสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมตองอยภายใตขอตกลง FRAND/ RAND จงทาใหวธการคดคานวณคาเสยหายหรอราคาคาตอบแทนจากการอนญาตใหใชสทธทแตกตางไปจากคดสทธบตรทวไป กลาวคอ สทธบตรมาตรฐานอสาหกรรมทตองอยภายใตขอตกลง FRAND/ RAND ผทรงสทธบตรจะตองอนญาตใหผอนใชสทธบตรอยางเปนธรรม สมเหตสมผล และไมเลอกปฏบต ดงนน ราคาอยางไรถงจะถอวาเปนธรรม

35

และสมเหตสมผล ยงคงเปนปญหาในประเทศสหรฐฯและกลมสหภาพยโรป ปจจบนในประเทศไทยยงมไดมแนวคดวธการราคาคาตอบแทนจากการอนญาตใหใชสทธหรอการกาหนดคาเสยหายจากกรณดงกลาว หากมคดการละเมดสทธบตรมาตรฐานอสาหกรรม ศาลไทยอาจใชวธคานวณเหมอนคดสทธบตรโดยทวไป ซงยอมทาใหเกดปญหาตอผทกระทาละเมดแตมความตงใจจะเขาทาสญญาอนญาตใชสทธ ดงนน ปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง โดยเฉพาะการรองขอคมครองชวคราวกอนฟองและการเรยกคาเสยหายอนทสญเสยประโยชนไปจากการทถกทาละเมดได จงเปนเรองทนาศกษาเพอนามาพจารณาเปนขอเสนอแนะปรบปรงการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงในประเทศไทยตอไป

บทท 3 ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND

ตามกฎหมายตางประเทศ

โดยหลกการพนฐานของสทธบตรยอมจะใหความคมครองสทธของเจาของสทธบตร ทาใหเจาของสทธบตรมสทธแตเพยงผเดยวหรอสทธเดดขาด (Exclusive Right) ในการใชประโยชนหรอแสวงหาประโยชนจากสงทเปนผลจากความคดสรางสรรคทไดรบสทธบตรนน ภายในระยะเวลาทกฎหมายกาหนดไว1แตอยางไรกดหลกการพนฐานของสทธบตรดงกลาวจะตองพจารณาถงประโยชนตอสาธารณชนดวย หากเจาของสทธบตรใชสทธในสทธบตร โดยไมคานงถงประโยชนตอสาธารณชนอาจจะเปนการผกขาดในผลตภณฑหรอกรรมวธทไดรบสทธบตร ยอมอาจทาใหผดตอกฎหมายการแขงขนทางการคาหรอกฎหมายการผกขาดทางการคา ดงนนกฎหมายสทธบตรจงมความทบซอนกนในมตความสมพนธในบรบททแตกตางกน โดยในแตละประเทศยอมทหลกเกณฑในการพจารณาปญหาความทบซอนดงกลาวทอาจจะคลายคลงกนหรอแตกตางหรอกนกได ทงนขนอยกบปจจยในการตความของความทบซอนดงกลาว

แตในปจจบนนอตสาหกรรมเทคโนโลยมความทนสมยพฒนากาวหนาไปเปนอยางมาก ทาใหผลตภณฑตองหนงชนประกอบดวยชนสวนมากมายหลายชนทมาประกอบกน ซงชนสวนเหลานนมสทธบตรมาตรฐานทจาเปนตออตสาหกรรมจากเจาของสทธบตรทแตกตางกน ทาใหเกดภาระดานคาใชจายสาหรบผตองการใชประโยชนในสทธบตรมาตรฐานทจาเปนตออตสาหกรรม จงทาใหเกดมสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เพอเปนขอกาหนดเงอนไขในการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรมาตรฐานทจาเปนตออตสาหกรรม เพองายและสะดวกสาหรบผประกอบการ แตปญหาความทบซอนดงกลาวยงทวคณมากกวาเดม ทงปญหาเรองการตความหลกการของสทธบตรแบบ FRAND/ RAND, ปญหาการใชอานาจโดยมชอบของเจาของสทธบตรและผไดรบอนญาตใหใชสทธ รวมถงปญหาการใชมาตรการบงคบสทธทางแพงหรอปญหาอน ๆ ทเกยวของ

ในบทท 3 น ผวจยไดศกษาและวเคราะหปญหาความทบซอนเหลานในมตของความสมพนธระหวางกฎหมายสทธบตรและกฎหมายผกขาดทางการคา รวมถงปญหาเรองการตความหลกการของสทธบตรแบบ FRAND/ RAND , ปญหาการใชอานาจโดยมชอบของเจาของสทธบตรและผไดรบอนญาตใหใชสทธ รวมถงปญหาการใชมาตรการบงคบสทธทางแพงหรอปญหาอน ๆ ทเกยวของ ในประเทศตาง ๆ โดยมขอบเขตการศกษาในประเทศสหรฐอเมรกา และ สหภาพยโรป

1 ปรเมศร แสงวงษงาม, การกาหนดคาเสยหายในคดละเมดสทธในการขายของผทรงสทธบตรในผลตภณฑ (วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551), 1.

37

3.1 ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ตามกฎหมายประเทศสหรฐฯ 3.1.1 ปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา

สทธตามกฎหมายกฎหมายสทธบตรของประเทศสหรฐอเมรกาไดบญญตสทธของเจาของสทธบตรการประดษฐตาม มาตรา 154 (a) (1) วาผไดรบสทธบตรมสทธทจะกนไมใหผอนทา ใช เสนอขาย หรอขายซงสทธบตรในประเทศสหรฐอเมรกา หรอนาเขาซงสงประดษฐดงกลาวมาในประเทศ และสาหรบกรณของกระบวนการ (Process) นนกฎหมายบญญตหามผอนทา ใช เสนอขาย หรอขายซงสทธบตรในสหรฐฯ หรอนาเขาซงผลตภณฑทผลตโดยกระบวนการทไดรบสทธบตรนน2

แตอยางไรกตามกฎหมายไดใหสทธแกเจาของสทธบตรทจะอนญาตใหบคคลอนใชสทธตามกฎหมายแทนตน โดยขนอยกบความตองการของเจาของสทธบตร แตกไมไดหมายความวา เจาของสทธบตรจะสามารถทตกลงกาหนดเงอนไขหรอขอจากดสทธตามสญญาอนญาตใหใชสทธอยางไรกได เนองจากการตกลงในลกษณะดงกลาวอาจเปนความผดตามกฎหมายแขงขนทางการคาได3 ทงนเพราะวาสหรฐอเมรกาเปนประเทศทมขนาดเศรษฐกจใหญเปนอนดบหนงของโลก เปนประเทศผนาโลกทใชระบบเศรษฐกจเสรทนนยมเปดโอกาสใหผผลตจากทตาง ๆ ทวโลกเขาไปดาเนนกจการในประเทศเปนจานวนมาก สงผลใหการแขงขนทางเศรษฐกจในสหรฐอเมรกามความเขมขนอยางมากดวยเหตนการปองกนการผกขาดจงมความสาคญอยางมาก หากศกษาจากประวตศาสตรเศรษฐกจของสหรฐอเมรกาจะพบวาประเทศแหงนมประสบการณการแขงขนและการผกขาดทางการคามาตงแตยคอาณานคมแลว ปญหาดงกลาวทาใหรฐบาลสหรฐอเมรกาเหนถงความสาคญของการปองกนการผกขาดทางการคากฎหมายแขงขนทางการคาของรฐบาลกลางของสหรฐอเมรกาประกอบไปดวย กฎหมายหลก 3 ฉบบ กลาวคอ The Sherman Antitrust Act of 1890, The Clayton Act Of 1914 และThe Federal Trade Commission Act of 1914

สวนการบรหารและการบงคบใชกฎหมายการแขงขนทางการคาของสหรฐอเมรกา มหนวยงานสาคญของรฐทาหนาทแบงเปน 2 หนวยงาน คอ แผนกปองกนการผกขาดของกระทรวงยตธรรม (Antitrust Division of The Department of Justice) และ คณะกรรมการการคาของรฐบาลกลางหรอคณะกรรมการการคาแหงสหพนธรฐ (Federal Trade Commission) อกทง

2 นนชรา โครตมณ, มาตราในการกากบดแลการทาสญญาอนญาตใหใชสทธของผทรงสทธบตร (การ

คนควาอสระ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยารามคาแหง, 2551), 35. 3 กรวกาณ โพธทอง, ปญหากฎหมายเกยวกบการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรกบการ

แขงขนทไมเปนธรรม: กรณศกษากฎกระทรวงฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ออกตามความในพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 (การคนควาอสระ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยกรงเทพ, 2556), 30.

38

กฎหมายปองกนการผกขาดยงไดกาหนดเครองมอในการบงคบใชกฎหมายปองกนการผกขาดอกประเภทหนงทถอวามสวนในการบงคบใชกฎหมายบงคบใชกฎหมายอยางมประสทธภาพนนคอ การกาหนดใหสทธเอกชนฟองเรยกคาเสยหายไดสามเทา พรอมทงคาใชจายในคดและคาทนายความดวยโดยคณะกรรมการการคาของรฐบาลกลางหรอคณะกรรมการการคาแหงสหพนธรฐมหนวยงานทสาคญ เชน สานกงานคมครองผบรโภค (Bureau of Consumer Protection) สานกงานแขงขนทางการคา (Bureau of Competition) สานกงานเศรษฐกจ (Bureau of Economics) และหนวยงานทางดานกฎหมาย (Office of the General Counsel) และเพอใหคณะกรรมาธการการคาแหงสหพนธรฐ สามารถดาเนนการทจะชวยปองกนการกระทาดงกลาวได กฎหมายThe Federal Trade Commission Act of 191452 (FTC Act) จงกาหนดกระบวนการและวธการยบยงการใช Unfair Method of Competition ตาง ๆ ใหคณะกรรมาธการฯ ไว เชน หากเปนกรณทคณะกรรมาธการฯ มเหตอนควรเชอวามการใช Unfair Method of Competition จรง คณะกรรมาธการฯ มอานาจในการยนหมายใหแกบคคล หนสวน หรอบรษทเพอชแจงขอเทจจรง ตาง ๆ ภายในเวลา 30 วนนบจากไดแจงหมายออกไป หรอการมอานาจในการขอใหศาลมคาสงคมครองชวคราว (Injunctive Relief) จากการกระทาทเชอวาเปนความผดได เปนตน4

ปญหาของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ทจะเกยวของกบการผกขาดทางการคา โดยสวนใหญจะผดในเงอนไขขอตกลงFair (ยตธรรม) เพราะขอตกลงนจะเกยวของกบเงอนไขในของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร โดยเจาของสทธบตรอาจมการใชอานาจเหนอตลาดไปในทางทผด สหรฐอเมรกาไดมหลกเกณฑการพจารณาผมอานาจเหนอตลาดในการกาหนดพฤตกรรมทางการคาทสงผลจากดการแขงขนทางการคาจะตองมลกษณะพฤตกรรม ดงตอไปน

(1) การตกลงรวมกนระหวางผประกอบธรกจ (Agreements) มทงในระดบแนวนอนและแนวดง ทงสองระดบมความเปนไปไดทจะสงผลกระทบตอการแขงขน แตจะสงผลกระทบแตกตางกนและมการวเคราะหทแตกตางกน โดยเฉพาะการตกลงรวมกนในแนวนอน เรยกวา Cartel Agreement ซงชดเจนวาเปนการกระทาทมผลเสยและหามกระทาโดยเดดขาด ใชหลกทเรยกวา Per Se Illegal ถาทาจะถอวาผดกฎหมายทนทโดยไมตองพสจนถงผลกระทบตอเศรษฐกจและการแขงขน และมโทษทางอาญา สวนการตกลงกนในแนวดง ใชหลกทเรยกวา Rule of Reason จะตองมการพสจนถงผลกระทบตอเศรษฐกจและการแขงขน โดยชงนาหนกระหวางประโยชนทสาธารณชนจะไดรบกบความเสยหายทจะเกดขนตอสาธารณชน (The Public Benefits vs. ThePublic Costs) ทงนการลงโทษ ศาลจะออกคาสงใหแกไขหรอระงบการตกลงกนดงกลาว โดยไมมโทษทางอาญากฎหมายทกากบดแลพฤตกรรมการตกลงรวมกน คอ Sherman Act ในมาตรา 1 ซงบญญตการหาม

4 เรองเดยวกน, 35.

39

การทาสญญา หรอการรวมกน หรอตกลงรวมกนทมผลจากดการคา หรอการพาณชยระหวางรฐ หรอกบตางประเทศ (Agreements in Restraint of Trade)

(2) การผกขาดหรอใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Monopolization or Abuse of Dominance) การผกขาดทถอวาผดกฎหมายปองกนการผกขาดของสหรฐฯ ตองประกอบดวย 2 องคประกอบ คอ ผประกอบธรกจครอบครองอานาจการผกขาด และมพฤตกรรมทไมเปนธรรมหรอตอตานการแขงขน เพอปกปองหรอคงไวซงอานาจการผกขาดของตนเอง นอกจากน ผผกขาดยงสามารถตงราคาผกขาดได (Charge Monopoly Price) ตราบเทาทไมมพฤตกรรมทตอตานการแขงขนกฎหมายทกากบดแลพฤตกรรมการผกขาด คอ Sherman Act ในมาตรา 2 ซงบญญตการหามทาการผกขาดหรอพยายามทจะทาการผกขาด หรอรวมกน หรอสมคบกบบคคลอน ๆ เพอผกขาดทางการคา หรอการพาณชยระหวางรฐ หรอกบตางชาต ดวยวธการทตอตานการแขงขน (Monopolization and Attempted Monopolization) ผมอานาจเหนอตลาดมพฤตกรรมผกขาดโดยกาหนดราคาขายไดตามความตองการของตนเอง5

นอกจากประเทศสหรฐอเมรกา จะมกฎหมายแขงขนทางการคาในระดบสหพนธรฐฯ (Federal Level) และมกฎหมายปองกนการผกขาดทางการคาในระดบมลรฐ (State Level) ซงดาเนนตามแนวความคดตาม Federal Antitrust law ซงกฎหมายดงกลาว ควบคมการพฤตการณทอาจกอใหเกดผกขาดหรอการแขงขนทไมเปนธรรม รวมไปถงสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาดวย กตาม รฐบาลของประเทศสหรฐอเมรกาไดเลงเหนในทางปฏบตแลว การมเพยงกฎหมายแมบทเพยงเดยวอยางยงไมเพยงพอในการควบคมการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา ดวยสาเหตนทางกระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา (DOJ) และ คณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) ของสหรฐอเมรกา จงไดออกแนวปฏบตการปองกนการผกขาดสาหรบการอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property) ขนเมอป ค.ศ. 1995 เพอกาหนดแนวปฏบตในการควบคมการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาโดยเฉพาะ รวมถงไดสรางความชดเจนแกผเกยวของในสญญาวา ขอสญญาหรอเงอนไขจากดสทธทมลกษณะเชนใดทอาจฝาฝนกฎหมายแขงขนทางการคา แสดงใหเหนถงทศนคตทเปลยนแปลงไปของสานกตอการแขงขนและคณะกรรมการการแขงขนทางการคาตอการทาสญญาอนญาตใหใชสทธ ทาใหมการควบคมดแลการใชสทธของเจาของสทธบตรในสญญาอนญาตใหใชสทธในลกษณะทยดหยนมากขน

5 จรตตกาล สรยะ, ปญหาและอปสรรคทางกฎหมายเกยวกบการบงคบใชกฎหมายการแขงขนทาง

การคา (วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต สถาบนบณฑตพฒนบรหารศาสตร, 2556), 40-44.

40

แนวปฏบตนเปนการกลาวถงนโยบายการบงคบใชกบการปองกนการผกขาดทางการคา (Antitrust Enforcement Policy) เฉพาะกรณทเกยวของกบการอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญา โดยทรพยสนทางปญญาทอยภายใตขอบเขตของแนวปฏบตนประกอบดวย สทธบตร ลขสทธ ความลบทางการคา และ องคความรอน ๆ (Know-How) เทานน แนวปฏบตนมวตถประสงคเพอใชเปนแนวทางในการพจารณาสาหรบบคคลทมสวนเกยวของกบการอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญาวากรณใดบางทอาจจะเขาขายลกษณะผกขาดทางการคาอนอาจถกนาไปสกระบวนการพจารณาโดยหนวยงานทเกยวของอยางกระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา (DOJ) หรอคณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) ของสหรฐอเมรกา ภายใตแนวปฏบตนมหลกเกณฑทใชเปนขอสมมตฐานในเบองตนของหนวยงานทเกยวของประกอบดวยกน 3 หลกเกณฑ คอ

1) เพอวตถประสงคในการพจารณาวเคราะหการปองกนการผกขาดทางการคาโดยหนวยงานทเกยวของจะพจารณากรณทรพยสนทางปญญาเสมอนเชนการพจารณาทรพยสนในรปแบบอน ๆ

2) หนวยงานทเกยวของจะไมสนนษฐานวาทรพยสนทางปญญากอใหเกดอานาจทางตลาดในบรบทของการปองกนการผกขาดทางการคา และ

3) หนวยงานทเกยวของมองวาการอนญาตใหใชสทธในทรพยสนทางปญญานนผประกอบการหรอบรษทตาง ๆ สามารถนาปจจยอนทมสวนชวยสงเสรมในการผลตมาใชรวมกนได ดงนน หนวยงานทเกยวของจงเหนวาการอนญาตใหใชสทธถอเปนการกระทาทสงเสรมการแขงขนทางการคา6

The Sherman Antitrust Act มาตรา 2 กาหนดหามกระทาการอนเปนการผกขาด (Monopolization) เจตนาและพยายามทกระทาการอนเปนการผกขาด (Attempt to Monopolize) หรอคบคดรวมกน กระทาการอนผกขาดทางการคา การกระทาการเหลานถอเปนการฝาฝนกฎหมายปองกนการผกขาด ซงจะตรงกนขามกบกฎหมายการผกขาดของทางยโรป กลาวคอ กฎหมายการผกขาดทางการคายโรปมงเนนตอตานการใชสทธในทรพยสนทางปญญาในทางทไมเหมาะสมโดยถอวาเปนการใชอานาจเหนอตลาด สวน The Sherman Antitrust Act มาตรา 2 จะใหความสาคญกบวธดาเนนการเพอใหมอานาจเหนอตลาดมากกวาทางยโรป นบวาเปนลกษณะทแตกตางกนระหวางกฎหมายตอตานการผกขาดของยโรปและสหรฐฯ แตอยในความรสกทวาถาทรพยสนทางปญญามอานาจทางการตลาดซงการมอานาจการตลาดนนไมไดเปนทตวทรพยสนทางปญญาแตเปนทมการกระทาผดตอกฎหมายตอตานการผกขาด เพมเตมสาหรบขออางทใชกลาวอางวาการกระทานนเปนการผกขาดซงบญญตไวใน The Federal Trade Commission Act (FTC Act)

6 นนชรา โครตมณ, มาตราในการกากบดแลการทาสญญาอนญาตใหใชสทธของผทรงสทธบตร, 35-

37.

41

มาตรา 5 ทกาหนดใหวธการหรอกลยทธในการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Method of Competition) ทมผลกระทบในเชงพาณชย และ การกระทาหรอปฏบตทไมเปนธรรม หรอมลกษณะเปนการหลอกลวง ผบรโภคซงสงผลในเชงพาณชยและเปนสงผดกฎหมาย อยางไรกตามในขณะท The Sherman Antitrust Act มาตรา 2 อาจจะมการบงคบใชกฎหมายโดย คณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) และ กระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา (DOJ) โดยทางานรวมกบศาลสหพนธรฐบาลกลาง (The Federal Court) แตหากมการกระทาผดตอ The Federal Trade Commission Act (FTC Act) มาตรา 5 จะมเพยงคณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) ทบงคบใชกฎหมายได

ตอมาไดมแนวทางการตดสนสองกรณทเกยวของกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND โดยในป 2012 ในคด Motorola Mobility LLC and Google Inc., File No. 121- 0120, 2013 WL3944149 คณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) ไมตองการให Google/ Motorola รองขอคมครองชวคราวในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ภายใตสถานการณท Google/ Motorola อางวาเปนเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทอยภายใตสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND คณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) พจารณาเหนวาเปนการกระทาทผดตอ The Federal Trade Commission Act (FTC Act) มาตรา 5 โดยคณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) กลาววากอนททาง Google จะมการเขาซอกจการของ Motorola Mobility (MMI) นน ทาง Motorola ไดมการกระทาทเปนการละเมดภาระขอผกพนตามขอตกลง FRAND/ RAND ทจะอนญาตใหผอนใชสทธบตรทจาเปนในการดาเนนการผลต โทรศพทมอถอ, วดโอ, และมาตรฐานอนเตอรเนตไรสายตาง ๆ โดย Motorola ไดรองขอคมครองชวคราวเพอสงหามผอนไมใหใชสทธบตรดงกลาว ทงๆททาง Motorola เองกสมครใจเขาผกพนเพอทจะยนยอมอนญาตใหผอนใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND คณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) ยงกลาวตอไปอกวาเมอทาง Google เขาซอกจการของ Motorola Mobility (MMI) เปนทเรยบรอยแลวกยงมการดาเนนการทฝาฝนตอไปอกเชนเดยวกบ Motorola ซงทางคณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) เหนวาเมอทาง Google กระทาผดตอ The Federal Trade Commission Act (FTC Act) มาตรา 5 จาเปนตองแกไขสงทเกดขน โดยสงใหทาการเจรจาตอรองใหผอนไดใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ตอในป 2013 กเกดกรณในคด Robert Bosch GmbH, Docket No. C-4377, File No. 121-0081, 2012 WL 5944820 เปนการควบรวมกจการของ Bosch GMBH ซงเกดจากการเขาซอกจการเขาซอกจการของธรกจบรการโซลชนของ SPX ขอตกลงทจะซอน ซงเสยงสวนใหญของคณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) เหนวาสถานการณทเจาของสทธบตรรองขอคมครองชวคราว อาจจะเขาลกษณะทเปนการละเมดตอ มาตรา 5 แหง FTC Act ซงเปนวธการหรอกลยทธในการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Method of Competition) ทมผลกระทบในเชงพาณชย

42

เนองจาก Bosch สมครใจทจะผกพนตามขอตกลงทจะอนญาตใหผอนใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ทงในสวนของสทธบตรทวไปและสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม

เนองจากทงสองกรณนไมไดถกฟองรองกนในศาล จงมขอจากดสาหรบนาไปศกษาเพอเปนกรณตวอยาง และมนยงไมชดเจนวาศาลสหพนธรฐบาลกลาง (The Federal Court) จะนาแนวทางการพจารณาของคณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) ไปใชในกบปญหาขอพพาทในอนาคตหรอไม สวนการกระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา (DOJ) กไดมการตรวจสอบและสบสวนเกยวกบสองกรณนในประเดนเรองตอตานการผกขาด ในระหวางระยะเวลาทมการสบสวนของกระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา (DOJ) บรษทชนนาหลายแหงไดเกดขอพพาทกนอนเกยวกบกฎระเบยบหรอขอกฎหมายทเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ตอมาทางกระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา (DOJ) ไดมการตดสนใจทจะยตการสบสวนและพจารณาในกรณท บรษท Samsung กระทาผดในการละเมดภาระผกพนในขอตกลง FRAND/ RAND ซงกระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา (DOJ) มองวาเปนสงทไมมความตองการตอไปในอนาคต จงทาใหคณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศสหรฐอเมรกา (ITC) ยนคดคานในเรองดงกลาว7

สวนในประเดนปญหาตอไป คอการตความของผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees เนองจากหากมการรองขอสงคมครองชวคราวเพอสงหาม Willing Licensees มใหกระทาละเมดในสทธบตร อาจจะเปนการกดกนทางการคากได ซงเรองนทางกระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา (DOJ) ไดเรมคนหาความจรงอยางตอเนอง ในประเดนทวาความรบผดภายใต The Sherman Antitrust Act มาตรา 2 ในกรณทเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมภายใตขอตกลง FRAND/ RAND ไดทาการรองขอคมครองชวคราว หลงจากสทธบตรไดกาหนดเปนมาตรฐานอตสาหกรรมแลวเปนการกระทาทผดตอกฎหมายการผกขาดหรอไม ในทางพจารณาของคณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) มสองคดคอ Bosch และ MMI/ Google โดยไดมการพจารณาเกนกวาขอบเขตของหลกกฎหมายนตกรรมสญญา ในประเดนทวาเจาของสทธบตรจะรองขอคมครองชวคราวสงหามผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees จะเปนการกระทาผดภายใต The Federal Trade Commission Act มาตรา 5 หรอไม ดวยความตระหนกถงวธกาหนดคาตอบแทนการใชสทธของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ซงหนวยงานปองกนการผกขาดของสหรฐอเมรกาจะตองหาจดยนในเรองนใหไดวาสมควรจะมการกาหนดคาตอบแทนการใชสทธเชนไร มลคาทเพมขนของสทธบตรทเกยวของกบเทคโนโลยเปนมากกวาทางเลอกทมอยในเวลาทจะไดคดเลอกใหเปนมาตรฐานอตสาหกรรม การเปดประเดนเพอ

7 Fröhlich, M., Availability of injunctive relief for FRAND-committed standard

essential patents in AIPPI Special Committee on Patents and Standards. March 2014, 23-25.

43

ศกษาจดยนในเรองนของสหรฐอเมรกา รวมถงการกาหนดคาจากดความของคาวา Willing Licensees ไมวาจะเปนคาตอบแทนการใชสทธทเปนองคประกอบชนสวนอปกรณหรอเปนผลตภณฑโดยสมบรณแลว ไมวาจะมการถกปฏเสธทจะอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแกผผลตทละเมดในสทธบตรชนสวนอปกรณ ซงสทธบตรดงกลาวไดถกกาหนดใหเปนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมและอยภายใตขอตกลง FRAND/ RAND

สวนทางศาลสหรฐอเมรกาในคด Ericsson Inc. v. D-Link Systems, Inc.8 ไดใหความเหนเพอเปนแนวทางของคาจากดความของคาวา Willing Licensees โดยถอไดวา Intel มใชผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ โดยพจารณาจากพนฐานปจจย 4 ประการ คอ

(1) Ericsson ไดเสนอสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแกทาง Intel กอนทจะมการเรมการพจารณาคด

(2) การเสนอสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรเปนอตราคาใชสทธเดยวกนกบทเคยเสนอใหแกจาเลยคนอน ๆ

(3) หลงจากการพจารณาคด Ericsson ไดมการแกไขเพมเตมขอเสนอสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรใหกบทาง Intel เพอใหสอดคลองกบคาตดสนของคณะลกขน; และ

(4) ทาง Intel กไมเคยจะมททาในการเขารวมเจรจากบทาง Ericsson แตอยางใด9 3.1.2 ปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงในคดละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND

เชนเดยวกบเจาของสทธในทรพยสนทางปญญาในประเทศสวนใหญ เจาของสทธในประเทศสหรฐอเมรกาบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาผานการดาเนนคดแพงเปนหลก การบงคบสทธทางแพงนสามารถดาเนนการไดหลายรปแบบและหลายวธการ โดยอาจแบงไดเปนสองประเภทหลกคอ การขอคาสงคมครอง (Injunctive Relief) และการฟองเรยกรองคาเสยหาย (Monetary Awards) 3.1.2.1 การรองขอคมครองชวคราว (Injunctive Relief)

การขอคาสงคมครองเปนรปแบบการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาทสาคญในประเทศสหรฐอเมรกา โดยแบงออกไดเปนการขอคาสงคมครองชวคราวกอนการพจารณาคดแพงและการขอคาสงคมครองหลงจากทไดรบคาวนจฉยจากศาลแลว ซงเปนการขอคาสงคมครองตอเนองไปตามผลคาวนจฉยคดนน ๆ ในทางปฏบต เจาของสทธมกใชวธการขอคาสงคมครองชวคราวรวมกบ

8 Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., No. 13-1625 (Fed. Cir. 2014). 9 Wong-Ervin, K. W., Standard-essential patents: The international landscape, federal

trade commission [Online], 1 March 2016b. Available from https://www.ftc.gov/system/files/ attachments/key-speeches-presentations/standard-essential_patents_the_intl_landscape.pdf.

44

การฟองเรยกรองคาเสยหายทางแพง โดยเจาของสทธอาจขอคาสงคมครองชวคราวเพอใหผกระทาละเมดหรอจาเลยตองหยดหรอระงบการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาประเภทนน ๆ ทนท การใชคาสงคมครองดงกลาวจงเปนรปแบบการบงคบสทธทมประสทธภาพและเปนการบงคบสทธทใชกนแพรหลายในประเทศสหรฐอเมรกา ขนตอนการขอคาสงคมครองจากศาล เจาของสทธในทรพยสนทางปญญาไมจาเปนตองนาสบหรอแสดงพยานหลกฐานอยางครบถวนในระดบเดยวกบทจะตองใชในการสบพยานชนพจารณาคด เพยงแตผขอคาสงตองแสดงหลกฐานเบองตน พรอมทงแสดงเงอนไขและเหตผลตาง ๆ ทจะสามารถขอคาสงคมครองชวคราวได ในระดบทเพยงพอทศาลจะใหคาสงคมครองชวคราวไดโดยทวไป หลกพนฐานในการขอคาสงคมครองชวคราวนสามารถศกษาไดจากแนวทางของคาพพากษาศาลสงทผานมา ซงสรปเปนหลกพนฐานรวมสประการทผขอตองแสดงใหเหน ดงน

(1) มเหตผลทนาเชอวาในคดทผรองฟองนน ผรองสามารถแสดงใหถงสทธของตนและแสดงใหเหนวามการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญานน

(2) ผรองจะไดรบความเสยหายอยางรนแรง หากไมไดรบคาสงคมครองชวคราวกอน (3) เมอชงนาหนกผลประโยชนของทกฝายแลว ประโยชนในการปองกนความเสยหาย

ของผรองสงกวาความเสยหายทผถกกลาวหาจะไดรบหากศาลมคาสงคมครองให (4) คาสงคมครองชวคราวทศาลจะกาหนดใหนนสอดคลองและไมขดกบประโยชน

สาธารณะ ในทางปฏบต ผขอคาสงคมครองชวคราวอาจตองวางประกนสาหรบกรณทอาจเกด

ความเสยหายขนจากการบงคบตามคาสงคมครองนน โดยอาจวางประกนในรปของหลกประกนทเหมาะสม และอาจตองนาไปชาระเปนคาเสยหายใหกบฝายจาเลยในกรณเกดความเสยหายทไมเปนธรรมแกฝายจาเลย ซงรวมไปถงกรณทโจทกละทงคดของตนหรอโจทกเปนฝายแพคดในทสด ในกรณทโจทกไดรบคาสงคมครองและไดบงคบไปตามสทธอยางเหมาะสม หากตอมา โจทกเปนฝายชนะคด โจทกกอาจขอคาสงคมครองหลงคาพพากษาได ซงศาลอาจออกคาสงคมครองใหเปนการถาวรภายในกรอบของคาพพากษานน ๆ เวนแตขอเทจจรงปรากฏวาไมมกรณทจะตองคมครองประโยชนตอใหอกแลว10

ในประเทศสหรฐอเมรกาไดมแนวการพจารณาทเกยวกบการขอคาสงคมครองชวคราว ในคดของ eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.(FN. 547 U.S. 388) ซงเกดขนในป 1988 โดยนาย Thomas Woolston ไดกอตงบรษท MercExchange ขนมาหลงจากไดรบสทธบตรอนแรกเกยวกบ

10 จมพล ภญโญสนวฒน, หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา (วทยานพนธ

นตศาสตรดษฎบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), 257-260.

45

ระบบประมลออนไลน แตประสบปญหาดานการเงน และระหวางนน eBay ไดสรางเวบไซตประมลออนไลนและขายสนคาซงมมลคายอดขาย 4.55 พนลานดอลลารสหรฐ ตอมาในป ค.ศ. 2005 MercExchange ไดพยายามเจรจาให eBay เขาทาสญญาอนญาตใชสทธ เมอการเจรจาลมเหลว โดย eBay ปฏเสธ MercExchange จงดาเนนคดตอ eBay ในฐานทละเมดสทธบตรซงครอบคลมไปถงการสนบสนนใหเกดการประมลออนไลนระบบการทางานซอทนท (Buy It Now) คดนคณะลกขนตดสนให MercExchange ชนะและใหไดรบคาเสยหายเปนเงน 35 ลานดอลลารสหรฐ ในระหวางทมการพจารณาของศาลสงในคดน ทาง MercExchange ไดรองขอคมครองชวคราวตอศาลชนตน ซงตอมาศาลชนตนตดสนวา eBay มเจตนาละเมดสทธบตร ใหจายคาเสยหายลดลงเหลอ 29 ลานดอลลารสหรฐและปฏเสธคารองของ MercExchange ทใหศาลมคาสงหามจาเลยกระทาละเมดเปนการถาวร (Permanent Injunction) เนองจากเหนวาเปนพฤตกรรมของ MercExchange ทสะสมสทธบตรไวโดยไมมความประสงคทจะใชสทธบตรนน กควรไดรบการยกเวนในการทศาลจะมคาสงคมครองชวคราว ในชนศาลอทธรณ ไดกลบคาปฏเสธของศาลชนตนตอคารองนน โดยพจารณาตามหลกทวไป 35 U.S.C. §283 ศาลควรจะมคาสงหามกระทาการละเมดเพอปกปองสทธในสทธบตร ตอมาทาง eBay ไดยนตอศาลสงแหงสหรฐ (U.S. Supreme Court) แตศาลสงไมรบพจารณาและยอนสานวนไปยงศาลลางเพอพจารณาใชการทดสอบองคประกอบทงสตามธรรมเนยมในการพจารณาการออกคาสงหามกระทาละเมดอยางถกตอง องคประกอบทงสทโจทกจะตองพสจนมดงตอไปน

(1) ไดรบการละเมดทไมสามารถเยยวยาใหเหมอนเดมได (2) คาเสยหายหรอการเยยวยาอน ๆภายใตกฎหมายนนไมเปนการเพยงพอ (3) การพจารณาความสมดลของความยากลาบากระหวางโจทกและจาเลยนน มการ

เยยวยาทเปนธรรม (4) ผลประโยชนของสาธารณะจะไมไดรบผลกระทบจากการมคาสงหามกระทาการ

ละเมด ศาลมความเหนพองกนวาคาสงหามกระทาการละเมดเปนพนฐานของการแกปญหา

เรองการละเมดสทธบตร ในคดความสวนใหญการจะมคาสงหามจาเลยกระทาการละเมดนน ศาลจะพจารณาจากองคประกอบทงสตามธรรมเนยมปฏบต11 ศาลพบวาไมมเหตผลใดเลยทจะทาใหการตดสนพจารณาของศาลในประเดนทเกยวกบการรองขอคมครองชวคราวภายใตกฎหมายสทธบตร จะมความแตกตางไปจากการตดสนพจารณาการขอคาสงคมครองในคดอน ๆ ดงนนการทศาลอทธรณพจารณาตามองคประกอบทงสขอและไดกลบคาตดสนโดยมคาสงยกคารองขอคมครองชวคราว

11 จนทมา แสงจนทร, การบงคบใชสทธบตรโดยมชอบ: ศกษากรณ Patent Troll (การคนควาอสระ

นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยกรงเทพ, 2554), 70-72.

46

ดงกลาว ซงตอมาแนวทางนไดสงผลใหการขอคาสงบงคบคดเพอทจะรองขอคมครองชวคราวในการระงบการกระทาอนเปนการละเมดสทธสามารถกระทาไดยากขน เมอศาลมคาสงใหผละเมดตองจายคาตอบแทนทเปนธรรม หรอสรางความเสยหายเพยงเลกนอยตอประโยชนสาธารณะ12

ในกรณของเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมเมอมผทาละเมดสงแรกทจะกระทาคอการรองขอคมครองชวคราวในการระงบการกระทาอนเปนการละเมดสทธตอศาลโดยอาศย มาตรา 35 U.S.C. §28313 ถาหากศาลไดยกคารองขอคมครองชวคราวยอมจะทาใหคกรณทาการเจรจาในขอตกลงการขอใชสทธอกครง โดยปจจยทศาลใชในการวนจฉยนนจะตองเปนทแนใจวาคาสงขอคมครองชวคราวนนไดพจารณามาจากองคประกอบทงสประการในคด eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C. โดยศาลสงสดไดมมตเสยงเปนเอกฉนทเหนวาคาสงของศาลไมควรทจะพจารณาโดยอาศยหลกทวไปเหมอนกบทกครงทผานมาทพจารณาเกยวกบการกระทาละเมดสทธบตร โดยสงสาคญนนคกรณทยนคารองขอคมครองชวคราวจะตองแสดงอยางชดใหศาลเหนวาครบตามองคประกอบทงสประการหรอไม ซงในกรณทเกยวของกบมาตรฐานทางอตสาหกรรมยอมจะตองพจารณาเปนพเศษ14 ในปจจยในสวนทเกยวของกบความสมดลระหวางผลประโยชนของสาธารณและสทธของเจาของสทธบตร โดยปจจบนนศาลแขวงรฐบาลกลางไดนาปจจยการพจารณาในคด eBay ไปปรบใชในสองคด คอ Microsoft v. Motorola [Microsoft Corporation v. Motorola, Inc., 2:10-cv-01823-JLR (W.D. Wash.)] ตดสนโดยทานผพพากษา Robart และคด Apple v. Motorola [Apple, Inc. v. Motorola, Inc, No. 1:11-cv-08540 2012 BL 157789 (N.D. Ill. June 22, 2012)] ตดสนโดยทานผพพากษา Posner ทจะปฏเสธคารองขอคมครองชวคราวจากโจทกทเปนเจาของในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทมภาระผกพนภายใตขอตกลง FRAND/ RAND จงเปนการแสดงมมมองทวาภายใตปจจยของคดeBay และหลกทวไปนน เจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจะตองไมมการไดรบอนญาตคาสงคมครองชวคราวจากศาล แตสามารถรบการเยยวยาโดยไดรบในสวนคาเสยหายเทานน ภายใตกฎหมายสทธบตรของสหรฐอเมรกาเจาของสทธบตรสามารถเรยกคาเสยหายไดทงคาเสยหายทชดเชยความเสยหายทเกดขนมาแลวและคาเสยหายทคาดวาจะไดรบในอนาคต โดยทงสองคดทเกดขนนไดมการอทธรณตอศาลอทธรณรฐบาลกลาง อยางไรก

12 Chicago-Kent College of Law at Illinois Tech, EBay Inc. v. MercExchange, L.L.C. [Online], 15 June 2016. Available from https://www.oyez.org/cases/2005/05-130.

13 35 U.S.C. § 283 The several courts having jurisdiction of cases under this title may grant injunctions in accordance with the principles of equity to prevent the violation of any right secured by patent, on such terms as the court deems reasonable.

14 Ragavan, S., Murphy, B., & Davé, R., “Frand v. compulsory licensing: The lesser of the two evils”, Duke Law & Technology, 14(May 2015): 95.

47

ตามศาลอทธรณรฐบาลกลางมขอสรปของการพจารณาทแตกตางออกไป โดยทานผพพากษา Crabbในคด Apple v Motorola วนจฉยวาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND กเหมอนสญญาอนญาตใหใชสทธโดยทวไป จงไมไดกดกนทจะอนญาตใหเจาของสทธบตรรองขอคมครองชวคราวไดททงนเจาของสทธบตรตองแสดงเหตผลใหชดเจนตามหลกทวไป

ทางเลอกอกประการหนงของเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม คอ การเลอกทจะไปรองตอคณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศสหรฐอเมรกา (U.S. International Trade Commission) หรอ ITC ในการสงหามมใหมการนาเขาสนคาทละเมดสทธบตรเขามาภายในประเทศ โดยทางคณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศสหรฐอเมรกามการอภปรายเรองนกนถงสองรอบในการพจารณาอนญาตคาสงดงกลาว สวนทางศาลสงของสหรฐอเมรกาทเคยวางปจจยการพจารณาในคด eBay แตคณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศสหรฐอเมรกากมไดนาหลกการดงกลาวไปปรบใชอยางเหมาะสม แตกลบทาการสอบสวนซงเปนเรองของการตความตามกฎหมายมากกวาการประยกตใชตามหลกการทเปนธรรมทวไป ซงหมายความวาการพจารณายอมแตกตางจากศาลแขวงรฐบาลกลางทเคยตดสนเอาไว อกทงคณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศสหรฐอเมรกายงตองการยกเลกคาสงดงกลาวในประเดนทพบวามการกระทาผดตอ Section 337 ของ Tariff Act of 193015 ซงขาดการคนหาปจจยทมผลกระทบตอประโยชนสาธารณชนเหมอนอยางคด Spansion, Inc., v. Int’l Trade Commission ทคณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศสหรฐอเมรกาไดเคยตดสนมา นอกจากนประธานาธบดสหรฐอเมรกาซงมหนาทดแลสานกงานผแทนการคาสหรฐ (US Trade Representative) หรอ USTR มอานาจทจะคดคานและสงใหคณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศสหรฐอเมรกาดาเนนการพจารณาในเรองนใหม โดยยดปจจยพนฐานทมผลกระทบตอประโยชนสาธารณชน ตอมาในเดอนสงหาคม 2013 คณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศสหรฐอเมรกาไดยกเลกคาสงหามการนาเขาสนคาของ Apple ทอางวาละเมดสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมของ Samsung16 โดยนาย บารก โอบามา ประธานาธบดสหรฐอเมรกาไดเขยนจดหมายเปดผนกแจงถงเหตผลทคานการระงบนาเขาวาการระงบนจะทาใหการแขงขน ทงดานเศรษฐกจและ

15 Under Section 337, the US can investigate whether imported goods infringe US intellectual property rights and can exclude them from entry into the US. In 1989, a GATT panel found that important aspects of Section 337 violated national treatment obligations. Section 337 was partially amended in 1994. EC considers that the procedures and remedies under Section 337 are still substantially different from internal procedures concerning domestic goods and discriminate against European industries and goods.

16 Michael, F., Availability of injunctive relief for FRAND-committed standard essential patents, 23-25.

48

นวตกรรมของสหรฐอเมรกานนถดถอยและนถอเปนครงแรกทผนาสหรฐฯ ออกคาสงแทรกแซง ITC นบตงแตป 1987 หรอราว ๆ 26 ปกอน และสงทเราตองเขาใจกคอวา ITC นนไมใชคาสงศาลและถงแมจะเปนคาสงศาลผนาสหรฐกยงสามารถแทรกแซงคาสงระงบการนาเขาไดอยด17

จงสรปไดวาปญหาในการรองขอคมครองชวคราวมแนวทางการพจารณาทแตกตางกนทงในสวนของศาลและคณะกรรมาธการการคาระหวางประเทศสหรฐอเมรกา แตอยางไรกตามในระยะหลงมแนวโนมทจะนาเรองปจจยทมผลกระทบตอประโยชนสาธารณชนมาเปนหลกในการพจารณาเพมมากขน โดยปญหาของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ยอมเกยวของกบผลประโยชนของสาธารณชนเปนอยางมาก หากทการใชหลกทวไปในการพจารณาคารองขอคมครองชวคราวยอมจะทาใหเจาของสทธบตรใชเปนเครองมอกดกนการแขงขนทางการคาได ซงยอมสงผลกระทบมาสผบรโภค อกทงยงจะทาใหทงดานเศรษฐกจและนวตกรรมของสหรฐอเมรกาถดถอยลงไปดวย

ประเดนปญหารองขอคมครองชวคราวทนาสนใจอกประเดน คอเรองมาตรการสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดน ซงโดยลกษณะของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมกจะมการละเมดสทธบตรการประดษฐในเทคโนโลยเดยวกนเกดขนในหลายประเทศสงผลตองใหมมาตรการสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดน โดยในประเทศสหรฐอเมรกาไดมการสรางกลไกสาหรบการออกมาตรการคมครองชวคราวทมผลขามเขตแดนไปยงประเทศอน ๆ เชนเดยวกบคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดนของศาลในสหภาพยโรป โดยเรยกมาตรการดงกลาววา คาสง “Anti-Suit” ซงคาสง “Anti-Suit” จะออกโดยศาลในประเทศแตมผลตอกจกรรม หรอการกระทาทเกดในประเทศตาง ๆ อยางไรกตาม คาสงทงสองมผลลพธทแตกตางกน โดยคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดนจะเปนการสงใหผละเมดสทธบตรในประเทศตาง ๆ ยตการละเมดสทธบตร โดยอาศยการออกคาสงจากศาลของประเทศใดประเทศหนงเพยงประเทศเดยว แตในขณะทคาสง “Anti-Suit” เปนคาสงทออกโดยศาลของประเทศสหรฐอเมรกาในกรณทศาลของประเทศสหรฐอเมรกากาลงพจารณา คดใดคดหนง และขณะเดยวกนศาลของประเทศอนกกาลงพจารณาหรอจะพจารณาคดเดยวกนทเกดขนในประเทศนนดวย โดยคดทเกดขนทงในประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศอนมสาระสาคญเหมอนกนและเปนคกรณเดยวกน ซงในกรณนศาลของประเทศสหรฐอเมรกาจะคาสง “Anti-Suit” เพอหามมใหฝายหนงฟองรองในศาลของประเทศอนหรอบงคบคาสงศาลของประเทศดงกลาว จนกวาศาลของประเทศสหรฐอเมรกาจะมคาวนจฉยในคดดงกลาวแลวเสรจกลาวคอ คาสงหามการละเมด

17 Russel, J., President Obama vetoes ITC US sales ban on the iPhone 3GS, iPhone 4

and iPad 2 [Online], 20 June 2016. Available from http://thenextweb.com/apple/2013/08/03/ president-obama-vetoes-itcs-us-sales-ban-on-iphone-3gs-iphone-4-and-ipad-2.

49

สทธบตรเปนคาสงทหามมใหผละเมดสทธบตรกระทาการละเมดสทธบตรนนตอไป หรอใหผละเมดสทธบตรยตการละเมดดงกลาวจนกวาศาลมคาวนจฉยในคดละเมดสทธบตรนเสรจสน ในทางกลบกน คาสง “Anti-Suit” เปนการหามมใหฝายหนงฟองรองการละเมดสทธบตรในศาลของตางประเทศ หรอบงคบคาสงของศาลดงกลาวทหามมใหอกฝายกระทาการละเมดสทธบตร หากอกฝายหนงนนไดฟองรองคดเดยวกนนในประเทศสหรฐอเมรกาดวย ซงการหามจะมผลใชบงคบจนกวาศาลของประเทศสหรฐอเมรกาจะวนจฉยคดดงกลาวเสรจสน ทงนในการพจารณาออกคาสงดงกลาวไมวาจะศาลจะตองพจารณาถงความเปนธรรมทงในดานกระบวนการ (Procedural Fairness) ความเปนธรรมในทางเนอหา (Substantive Fairness) และมตรภาพระหวางประเทศดงกลาวในการออกคาสงดงกลาว (Comity for Both Forms of Injunctions)

ในคด Microsoft Corp. V. Motorola, Inc. เปนการอธบายเกยวกบ การออกคาสง”Anti-Suit” โดยในคดน บรษท Motorola และบรษท Microsoft เปนบรษททมสานกงานใหญและทรพยสนในประเทศสหรฐอเมรกา และไดรบความคมครองสทธบตรในเทคโนโลยของตนทงในประเทศสหรฐอเมรกาและตางประเทศ อยางเชน ประเทศตาง ๆ ในสหภาพยโรป ซงตอมาไดเกดกรณพพาทวาบรษท Microsoft ไดละเมดสทธบตรหลายอยางของบรษท Motorola ในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ไมวาจะเปน Xbox 360, Windows 7, Internet Explorer และ Windows Media Player 12 ซงบรษท Motorola กไดฟองรอง บรษท Microsoft ในศาลจงหวดของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนวา บรษท Microsoft ไดละเมดสทธบตรของตนและขอใหศาลออกคาสงหามมใหบรษท Microsoft ทาการเสนอเพอจาหนาย จาหนาย ใช และนาเขาเทคโนโลยดงกลาว ในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน และศาลจงหวดของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนกไดออกคาสงดงกลาว อยางไรกตาม บรษท Microsoft ไดฟองรองในศาลของประเทศสหรฐอเมรกาในประเดนวาการออกคาสงของศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไมมความเหมาะสมซงศาลอทธรณ ภาค 9 (Ninth Circuit of Appeals) ไดออกคาสง “Anti-Suit” เพอหามมใหบรษท Motorola บงคบ คาสงศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนกบบรษท Microsoft จากการกระทาตาง ๆ ในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน จนกวาศาลของประเทศสหรฐอเมรกาจะไดวนจฉยประเดนดงกลาวแลวเสรจ ในคดนศาลของประเทศสหรฐอเมรกาไดเขามาแทรกแซงการบงคบคาสงของศาลในสหพนธสาธารณรฐเยอรมนโดยการออกคาสง “Anti-Suit” เพอหามมใหบรษท Motorola บงคบคาสงศาลดงกลาวในสหพนธสาธารณรฐ เยอรมน โดยมผลใชบงคบจนกวาศาลของประเทศ สหรฐอเมรกาไดวนจฉยแลวเสรจวา การออกคาสงของศาลของสหพนธ สาธารณรฐเยอรมนเปนมาตรการทเหมาะสมในการเยยวยาบรษทMotorola หรอไม

ในคดน ศาลอทธรณภาค 9 ไดวางแนวทางการพจารณาออกคาสง “Anti-Suit” วาจะตองพจารณาวาศาลมเขตอานาจทจะพจารณาขอพพาทหรอไม และคกรณเปนคกรณเดยวกนและ

50

เปน ประเดนขอพพาทเดยวกนทงในประเทศสหรฐอเมรกาและตางประเทศหรอไม ซงในคดนบรษท Motorola และบรษท Microsoft เปนคกรณเดยวกนกบคดทมการฟองรองในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน นอกจากนน บรษททงสองกยงไดรบความคมครองสทธบตรในประเทศสหรฐอเมรกา ประกอบกบมสานกงานใหญและทรพยสนในประเทศสหรฐอเมรกาดวย สาหรบประเดนทม การฟองรองในประเทศสหรฐอเมรกานนกเปนกรณการละเมดสทธบตรเดยวกน ทไดรบความคมครองในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน และเปนประเดนสบเนองจากการทศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนออกคาสงหามการละเมดสทธบตรดงกลาววาเปนมาตรการทเหมาะสมในการเยยวยาหรอไม นอกจากนน เมอศาลพจารณาแลวเหนวามเขตอานาจทจะพจารณาขอพพาทดงกลาวศาลจะตองพจารณาวา ศาลมอานาจทจะหามมใหฝายหนงฟองรองการละเมดสทธบตรในศาลของตางประเทศหรอบงคบคาสงของศาลดงกลาวไดหรอไม ซงในคดน ศาลเหนวาศาลมอานาจทจะหามมใหบรษท Motorola บงคบคาสงของศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน เนองจากขอพพาทในทงสองประเทศเปนประเดนการละเมดสทธบตรเดยวกนและเปนคกรณเดยวกน อกทงประเดนความเหมาะสมของคาสงของศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเปนเรองทจะตองพจารณาใหแลวเสรจกอน มฉะนน หากมการบงคบคาสงดงกลาวอาจจะสรางความเสยหายตอบรษท Microsoft ได18

สรปไดไดวาหากพจารณาเปรยบเทยบระหวางการออกคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดน และการออกคาสง “Anti-Suit” ศาลจะมหลกเกณฑทคลายคลงกนในการพจารณาออกคาสงดงกลาว โดยในการพจารณาออกคาสง “Anti-Suit” ศาลของประเทศสหรฐอเมรกาจะตองพจารณาวา ศาลมเขตอานาจทจะพจารณาขอพพาทหรอไม และคกรณเปนคกรณเดยวกนและเปนประเดนขอพพาทเดยวกนทงในประเทศสหรฐอเมรกาและตางประเทศหรอไม ในทานองเดยวกน ศาลยตธรรมของสหภาพยโรปจะพจารณาวา ผกระทาความผดทอยในประเทศทแตกตางกนไดกระทาความผดเดยวกนหรอไม กลาวคอ เปนประเดนขอพพาทเดยวกนหรอไม ดงนน จากการทลกษณะของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม มกจะมการละเมดสทธบตรการประดษฐในเทคโนโลยเดยวกนเกดขนในหลายประเทศสงผลตองใหมคาสง “Anti-Suit” ฉะนน เมอสทธบตรดงกลาวตองอยภายใตภาระขอผกพนขอตกลง FRAND/ RAND ทยงมปญหาหลากหลายประเดนเกดขนในหลายประเทศ การออกคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดน และการออกคาสง “Anti-Suit” จงนบวาเปนแนวทางแกปญหาเกยวกบปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ไดดอกแนวทางหนง

18 เอกรนทร วรโย, “การรวมกรณละเมดสทธบตรทเกดขนในหลายประเทศมาพจารณาในศาลของ

ประเทศเดยวและการออกคาสงศาล”, วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย 7, 1(มกราคม - เมษายน 2558): 171-174.

51

3.1.2.2 การกาหนดคาเสยหาย การเยยวยาการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาทสาคญทสดของประเทศตาง ๆ

รวมทงสหรฐอเมรกาคอ การฟองเรยกคาเสยหายเพอชดเชยความเสยหายทางแพงตาง ๆ ทเจาของสทธไดรบซงเกดจากการกระทาละเมดของผละเมด รวมทงเพอปองกนไมใหผกระทาละเมดสามารถไดรบผลกาไรทมชอบจากการกระทาละเมดนน ในสวนของสทธบตรนนเจาของสทธบตรมสทธไดรบผลกาไรทตองสญเสยไป ซงอาจคานวณเทยบเคยงจากคาใชสทธในจานวนทเหมาะสมทเจาของสทธอาจไดรบจากการอนญาตใหใชสทธในกรณทคลายคลงกน โดยทวไป วธการในการประเมนมลคาของคาใชสทธและการคานวณคาเสยหายอยในดลพนจของศาลทพจารณาชขาดคด นอกจากคาเสยหายทวไป ศาลยงอาจมคาสงใหผละเมดชดใชคาเสยหายเปนกรณพเศษได โดยอาจกาหนดใหผละเมดชดใชดอกเบยในชวงระยะเวลาของการพจารณาคด การกาหนดคาเสยหายเพมเตมให หรอการกาหนดคาทนายความใหการพสจนผลกาไรทสญเสยไปนน เจาของสทธบตรตองสามารถแสดงความเชอมโยงของมลเหตทเหมาะสมได นอกจากน สทธบตรทเจาของสทธจะเรยกรองผลกาไรทสญเสยไปนน ตองเปนสทธบตรทมการใชประโยชนจรงมากอนทจะเกดการละเมดขนเทานน สาหรบการคานวณจานวนคาเสยหายนน ศาลอาจกาหนดคาเสยหายโดยเทยบเคยงจากจานวนคาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรนนทเจาของสทธไดเคยอนญาตใหผอนใชสาหรบกจการทมขนาดใกลเคยงกบกรณของผกระทา ละเมดในคดนน อยางไรกตาม หากไมสามารถหาพยานหลกฐานของผลกาไรทสญหายหรอคาอนญาตใหใชสทธบตรไดเพยงพอ ศาลอาจกาหนดจานวนคาเสยหายทเหมาะสมใหแกเจาของสทธบตร โดยคานงถงขอเทจจรงเกยวกบกจการของเจาของสทธบตรและผกระทาละเมดในขณะทเกดการกระทาละเมดนน19

โดยตองพจารณาบทบญญตในหมวด 35 มาตรา 284 ของ U.S Code (35 U.S.C. 284 Damages) ซงบญญตไววา “ศาลมอานาจตดสนใหโจทกไดรบคาเสยหายทเพยงพอตอการชดเชยความเสยหายจากการกระทาละเมด, แตตองไมนอยกวาคาสทธทเหมาะสมสาหรบการใชสทธบตรโดยผกระทาละเมด รวมถงดอกเบยและคาใชจายในการดาเนนคด...” ซงศาล Federal Circuit ใหคานยามของคาเสยหายเพอการชดเชย (Compensatory Damages) หมายถง การสญเสยผลกาไร (Lost Profits) ซงเปนสาเหตมาจากการกระทาละเมดการสญเสยผลกาไร หมายความรวมถง ผลกาไรทมาจากการสญเสยการขาย (Lost Sale) รวมถงการสญเสยผลกาไรทเปนผลมาจากราคาททรดตาลง (Price Erosion) การกาหนดคาเสยหายในคดละเมดสทธบตรจงตองพจารณาถงองคประกอบทางเศรษฐศาสตรของอปสงคทมตอผลตภณฑอนมสทธบตรวามความสมพนธกบมลคาของสทธบตรอยางไร โดยการพจารณาสภาพของตลาดและพจารณาโครงสรางของตลาดในกรณทหาก

19 จมพล ภญโญสนวฒน, หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา, 260-261.

52

ไมมการกระทาละเมด การวเคราะหสภาพตลาด รวมถงการพจารณาถงขอจากดในการเขาสตลาดของผแขงขนและผลตภณฑอนทสามารถทดแทนผลตภณฑตามสทธบตรได อนเปนการพจารณาถงความยดหยนของอปสงคของผลตภณฑอนมสทธบตรและวเคราะหถงศกยภาพในการผลต, การตลาดและการจาหนาย ซงหากเจาของสทธบตรทไดรบความเสยหายไมสามารถนาสบพสจนถงจานวนคาเสยหายทตนเองมสทธไดรบ ศาลจะกาหนดใหเจาของสทธบตรซงไดรบความเสยหายไดรบคาตอบแทนการใชสทธทเหมาะสม ซงเปนคาเสยหายจานวนทเปนฐานทตาทสดทกฎหมายกาหนดให20

(1) คาเสยหายบนพนฐานของคาเสยหายเพอการชดเชย (Compensatory Damages) แบงออกไดดงน

(1.1) คาเสยหายจากการสญเสยผลกาไร (Lost Profits) (1.2) คาเสยหายจากการขาดผลกาไรจากการขายสนคาและอปกรณรวมท

ไมใชผลตภณฑอนมสทธบตร (Lost of Profit on Sales of Unpatented Goods) (1.3) คาเสยหายจากการขาดกาไรอนเนองมาจากราคาททรดตาลง (Lost

Profit Due to Price Reduction หรอ Price Erosion) (2) คาเสยหายบนพนฐานของคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผล (Reasonable

Royalty) ในฐานะของคาเสยหายทเปนฐานทตาทสดทศาลจะกาหนดให แบงออก ไดดงน (2.1) คาตอบแทนการใชสทธทเคยเกดขน (Establish Royalty) (2.2) คาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผล (Reasonable Royalty)21 ศาลสหรฐอเมรกาจะใชของคาเสยหายบนพนฐานของคาตอบแทนการใชสทธท

สมเหตสมผล (Reasonable Royalty) ในกรณทเจาของสทธบตรไมสามารถพสจนถงจานวนคาเสยหายบนพนฐานของการขาดผลกาไรหรอไมสามารถพสจนถงคาตอบแทนการใชสทธทเคยเกดขน (Establish Royalty) ได ศาลมอานาจตดสนใหเจาของสทธบตรไดรบคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผล (Reasonable Royalty)ในฐานะของคาเสยหายทเปนฐานทตาทสดทศาลจะกาหนดใหการพจารณาถงจานวนคาสทธทสมเหตสมผลตองพจารณาถงประโยชนของผอนญาตใหใชสทธและผขออนญาตใหใชสทธ

(1) การพจารณาในดานของผขออนญาตใหใชสทธ

20 ปรเมศร แสงวงษงาม, การกาหนดคาเสยหายในคดละเมดสทธในการขายของผทรงสทธบตรใน

ผลตภณฑ, 15-16. 21 เรองเดยวกน, 235.

53

การกาหนดจานวนคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผลตองพจารณาถงคาตอบแทนการใชสทธในจานวนสงทสดทผขออนญาตใชสทธตองการหรอปรารถนาทจะจายเพอใหไดรบอนญาตใหใชสทธ กลาวคอ ตองเปรยบเทยบคาตอบแทนการใชสทธทผขออนญาตใชสทธยนยอมทจะจายใหกบผอนญาตใหใชสทธเปรยบเทยบกบจานวนผลประโยชนทผขออนญาตใชสทธจะไดรบ และนาไปเปรยบเทยบกบคาตอบแทนการใชสทธทผขออนญาตใชสทธยนยอมทจะจายใหแกบคคลผทมสทธบตรรายอนเปรยบเทยบกบจานวนผลประโยชนทจะไดรบหากใชสทธบตรอนทไมเปนการละเมด (Next-Best Alternative)

(2) การพจารณาในดานของผอนญาตใหใชสทธ การกาหนดจานวนคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผล ผอนญาตใหใชสทธจะตอง

พจารณาถงตนทนคาเสยโอกาส (Opportunity Cost) ของการอนญาตใหใชสทธ โดยขนอยกบสภาพและเงอนไขของตลาด หากเจาของสทธบตรผลตผลตภณฑอนมสทธบตรเพยงจานวนเลกนอย หากมการอนญาตใหใชสทธราคาสนคาของเจาของสทธบตรกอาจจะลดลงเพราะการแขงขนกบสนคาของผขออนญาตใชสทธ ดงนนเพอเปนการหลกเลยงการแขงขนทางดานราคา ผอนญาตใหใชสทธจงจะคดคาตอบแทนการใชสทธตอหนวยสนคาเปนจานวนทสงเพยงพอทจะมนใจไดวาผขออนญาตใหใชสทธจะไมตงราคาทตากวา หรออาจกลาวไดวาการอนญาตใหใชสทธอาจจะเปนสาเหตใหเจาของสทธบตรสญเสยการขาย (Lost Sale) ผลตภณฑอนมสทธบตรของตน เจาของสทธบตรจะตองการกาหนดอตราคาตอบแทนการอนญาตใหใชสทธทตนเองจะไดรบใหเทากบจานวนขนตาของผลกาไรทเพมขน (Incremental Profit) จากการทผอนญาตใหใชสทธจะไดรบกาไร หากผอนญาตใหใชสทธผลตและขายผลตภณฑอนมสทธบตรดวยตนเอง

ดงนน การพจารณาถงจานวนคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผลจะตองพจารณาโดยจาลองวามการเจรจาเพอขออนญาตใชสทธโดยสมมต (Hypothetical Negotiation) ระหวางผอนญาตใหใชสทธและผขออนญาตใหใชสทธทมความตงใจจะขออนญาตใชสทธ (Amount of Money that Willing Patent Licensor and Willing Licensee Would have Agree to Pay) ซงอาจกลาวไดในความหมายทางเศรษฐศาสตรวาทงผอนญาตใหใชสทธและผขออนญาตใหใชสทธควรจะไดรบผลประโยชนจากการอนญาตใหใชสทธและไดรบประโยชนจากการทาธรกจ ศาลสหรฐอเมรกาไดวางหลกเกณฑในการพจารณากาหนดองคประกอบของการเจรจาเพอขออนญาตใชสทธโดยสมมต ในคด Geogia-Pacific Corp v. United States Plywood Corp., ในป 1971 ดงน

(1) คาตอบแทนการใชสทธทเจาของสทธบตรเคยไดรบสาหรบการอนญาตใหใชสทธบตร

(2) อตราคาตอบแทนการใชสทธทผขออนญาตใชสทธเคยจายสาหรบการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรอนทสามารถนามาเปรยบเทยบกบสทธบตรของผอนญาตใหใชสทธได

54

(3) ลกษณะและขอบเขตของการอนญาตใหใชสทธ เชน การอนญาตใหใชสทธเดดขาดหรอไมเดดขาด, การอนญาตใหใชสทธโดยจากดเขตพนทหรอไมจากดเขตพนท หรอพจารณาวาผไดรบอนญาตใหใชสทธมสทธผลตและจะมสทธจาหนายดวยหรอไม

(4) นโยบายทางการตลาดของผอนญาตใหใชสทธวาตองการจะรกษาอานาจการผกขาด (monopoly) ของตนไวโดยไมอนญาตใหผอนใชสงประดษฐของตนหรอโดยอนญาตใหใชสทธภายใตเงอนไขทกาหนดเพอรกษาอานาจผกขาดหรอไม

(5) ความสมพนธทางธรกจระหวางผอนญาตและผไดรบอนญาตใหใชสทธ เชน ผอนญาตและผไดรบอนญาตใหใชสทธเปนคแขงขนกนในตลาดธรกจประเภทเดยวกน (Competitors in the same Territory in the same Line of Business) หรอเปนผประดษฐและผสนบสนน (Inventor and Promoter) หรอไม

(6) ผลกระทบจากการขายสทธบตรทจะเกดขนกบผลตภณฑอน ๆของผไดรบอนญาต, มลคาของผลตภณฑอนมสทธบตรของผอนญาตใหใชสทธ ทจะเกดขนในการขายผลตภณฑอน ทไมมสทธบตรรวมกบผลตภณฑอนมสทธบตร เชน อปกรณพวง (เสรม) หรอ อปกรณทใชรวมกน (Accessory or Convoyed Sale)

(7) ระยะเวลาหรออายของสทธบตร และระยะเวลาของการอนญาตใหใชสทธ (8) ความสามารถในการกอใหเกดผลกาไร (The Established Profitability) ของ

สทธบตร โดยการพจารณาถงความสาเรจในทางธรกจและการไดรบความนยมในปจจบน (Its Commercial Success; and Its Current Popularity)

(9) ประโยชนในการใชสอยและขอไดเปรยบ (Utility and Advantages) ของสทธบตรทมลกษณะเหนอกวาสทธบตรอน โดยพจารณาถงลกษณะการใชงานอยางเดยวกน

(10) ลกษณะของผลตภณฑอนมสทธบตร, รปรางลกษณะของผลตภณฑอนมสทธบตร และประโยชนทผใชสทธบตรจะไดรบ

(11) ขอบเขตการใชสทธบตรของผกระทาละเมด และมลคา (Value) ทผกระทาละเมดไดรบจากการใชสทธบตรนน

(12) สดสวนผลกาไรหรอราคาขายสทธบตรในธรกจเฉพาะหรอในธรกจทเทยบเคยงไดกบสทธบตร สาหรบการอนญาตใหใชสงประดษฐหรอสงประดษฐอนทเทยบเคยงไดกบสทธบตรของเจาของสทธบตร

(13) สดสวนของผลกาไรทเกดขนจรงจากตวสทธบตร ทแยกออกจากองคประกอบอน เชน สวนประกอบทไมมสทธบตร, ขนตอนการผลต, ความเสยงทางธรกจ หรอการพฒนาปรบปรงเพมขนโดยผละเมด

(14) ความเหนของผเชยวชาญ

55

(15) จานวนของผอนญาตใหใชสทธ (เชนผมสทธบตร) และผไดรบอนญาตใหใชสทธบตรทจะตกลงกน ณ เวลาทมการเรมตนการกระทาละเมด โดยสมมตวาถาบคคลทงสองปรารถนาทจะเขาทาสญญาอนญาตใชสทธ และจานวนของผขออนญาตใหใชสทธซงปรารถนาทจะจายคาใชตอบแทนการใชสทธเพอใหไดรบการอนญาตใหใชสทธในการผลตและขายผลตภณฑอนมสทธบตรและผขออนญาตใชสทธยงคงจะไดรบผลกาไรทเหมาะสมจากการใชสทธ และจานวนคาตอบแทนการใชสทธซงผอนญาตใหใชสทธสามารถยอมรบได22

ปญหาของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ทจะเกยวของกบการกาหนดคาเสยหายโดยสวนใหญจะผดในเงอนไขขอตกลง Reasonable (โดยสมเหตสมผล) และ Non-Discriminatory (การไมเลอกปฏบต) แตปญหาการกาหนดคาเสยหายดงกลาวยงมความไมแนนอนอยมาก โดยมความเสยงสงทจะไมสามารถแกไขปญหาเรองนได สาหรบเหตผลอยางงายทจะมแนวทางในการกาหนดคาเสยหายจะตองใชคณะผพพากษาหรอคณะลกขนทมความชานาญเกยวกบเรองนโดยเฉพาะ ซงจะตองมความรดานเศรษฐศาสตรของสภาพเศรษฐกจ จงเปนเหตผลหนงทศาลมความเสยงสงทจะพจารณาในการกาหนดคาเสยหายเพราะไมมผใดสามารถทจะวดมลคาความเสยหายได โดยทวไปแลวการอางวามความเสยหายจากการละเมดสทธบตรไมสามารถวดเปนจานวนราคาไดเปนเรองทนาสงสยเปนอยางยง เพราะทผานมามนกวชาการดานเศรษฐศาสตรจานวนไมนอยทจะพยายามพฒนาแนวคดวธการประเมนคาเสยหายในการละเมดสทธบตร และไดปรบปรงวธการประเมนตลอดมา ซงศาลสามารถหยบนามาใชเปนแนวทางขอมลในการพจารณาปจจยดานเศรษฐศาสตรทมความซบซอนและขนาดของความเสยหายทเกดขนไดแตอยางไรกตามการปลอยใหความไมแนนอนในการพจารณาเกดขนตอไป กลบกลายนาไปสความยกลาบากของศาลทจะพจารณาในการกาหนดคาเสยหายทถกตองสาหรบการละเมดสทธบตรภายใตขอตกลง FRAND/ RAND23

ในขณะทความชดเจนเพมเตมในการพจารณาตดสนของศาลสหรฐอเมรกาเกยวกบวธการทเหมาะสมสาหรบคานวณคาตอบแทนการใชสทธของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ไดมแนวโนมในการตอบรบแนวทางการพจารณาถงประโยชนของผมสวนไดเสยทงในสวนของแวดวงอตสาหกรรมและผบรโภคเพมมากขนแตอยางไรกตามการพจารณาตดสนกยงคงอยหางไกลจากการทจะใหสอดคลองกบการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND โดยสรปการพจารณาตดสนของศาลสหรฐอเมรกาในคดตาง ๆ ทเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND มดงน

22 เรองเดยวกน, 22-26. 23 Sidak, J. G., “The meaning of FRAND, Part II: Injunctions”, Journal of Competition Law

& Economics, 11(February 2015): 226.

56

- ทานผพพากษา Posner ในคดของ Apple Inc. v. Motorola Mobility LLC; - ทานผพพากษา Robart ในคดของ Microsoft Corp. v. Motorola; - ทานผพพากษา James Holderman ในคดของ In re Innovatio IP Ventures

LLC; - ทานผพพากษา Leonard Davis ในคดของ Ericsson Inc. v. D-Link Corp., Wi-

LAN Inc. v. Alcatel-Lucent SA, and CSIRO v. Cisco Systems Inc.; - ทานผพพากษา Ronald Whyte ในคดของ Realtek Semiconductor Corp. v.

LSI Corp.; - ทานผพพากษา Lucy Koh ในคดของ GPNE Corp. v. Apple; and - ทานผพพากษา Paul Grewal ในคดของ Golden Bridge Tech. Inc v. Apple. คาวนจฉยในคดตาง ๆ เหลานไดแสดงใหเหนถงความแตกตางทเปนปญหาทจะตองม

การถกเถยงกนตอไป แตกยงมบางหลกการทมสวนทคลายคลงกน กลาวคอคาตอบแทนการของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จะตองเปนคาตอบแทนทสมเหตสมผล และเจาของสทธบตรควรจะถกจากดสทธในการไดรบคาตอบแทน โดยตองสมเหตสมผลกบมลคาทางเศรษฐกจของเทคโนโลยในตวของสทธบตรเอง นอกเหนอจากมลคาทเกยวของกบการรวมตวกนของสทธบตรในมาตรฐานของอตสาหกรรมนน ๆ รวมถงในการกาหนดอตราคาตอบแทนการใชสทธศาลจะตองพจารณาถงสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND อน ๆ ประกอบดวย24

ปญหาความไมแนนอนสวนใหญจะเกดขนมาจากความจรงทวาโดยสวนใหญแลวแทบจะไมมแนวทางปฏบตทเปนรปธรรมชดเจนเลยสาหรบทจะปรบใชกบการพจารณาคดในปจจบนเพอทจะกาหนดคาเสยหายในสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จนกระทงมาในชวงเดอนมกราคม ป 2015 ศาลสหรฐอเมรกาไดทาการพจารณาในการกาหนดคาเสยหายดงกลาวเฉพาะบางคดเทานน เชน คด Microsoft v. Motorola, Innovatio IP Ventures, Ericsson v. D-Link และคด CSIRO v. Cisco ซงแนวทางทนามาใชเปนวธการในการพจารณาคาเสยหายมหลายแนวทางมาก จนนาไปสเหตผลทเปนขอผดพลาดทางดานเศรษฐกจ ถาไมเชนนนแลวกอาจนาไปสเหตผลทเปนขอผดพลาดทางขอกฎหมาย หลายแนวทางในการพจารณามการถกเถยงกนอยางมากเกยวกบแนวทางปฏบตทเปนนามธรรม แตความเปนจรงแลวการกาหนดคาเสยหายดงกลาวมตองอาศยแนวทางปฏบตเหลานนเลย ดงตวอยางททานผพพากษา Robart ซงเปนคนแรกทใหความสาคญในการรเรมเพมคณคาของหลกการ Hypothetical Negotiation โดยมการแกไขดดแปลงในเดอน

24 Wong-Ervin, K. W., Methodologies for calculating FRAND damages: Part 1 [Online], 1

March 2016a. Available from http://www.law360.com/articles/584906/print?section=competition.

57

เมษายน ป 2013 ทงนเพอทจะใหมความเหมาะสมในการนาไปปรบใชกบการตกลงคาใชสทธในสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ระหวางเจาของสทธบตรและผขอใชประโยชนในสทธบตรทจะไดตกลงกน โดยไดแสดงความคดเหนทงหมดกวา 207 หนา ในคด Microsoft v. Motorola แตหลงจากนนไมนาน ในเดอนตลาคม 2013 ทานผพพากษา Holderman ไดนาความเหนของทานผพพากษา Robart ไปใชขอมลในการพจารณาจากเรอง Patent Pool ในคด In re Innovatio IP Ventures LLC Patent Litig., เพอทจะกาหนดอตราคาใชสทธในสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND25 แมจะมการแกไขเพอใหตรงกบสถานการณทแตกตางกนในคดนกตาม แตเมอคณะลกขนมการตความคาตอบแทนของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ตอหนวยสาหรบคาตอบแทนการใชสทธตอเนองยาวไปถงในอนาคต ทานผพพากษา Holderman ไดทาการปรบเปลยนสาระสาคญของหลกการของทานผพพากษา Robart สองประการดวยกน คอ ปฏเสธทจะปรบอตราคาตอบแทนของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ซงเปนสวนทจาเปนอยางมากในการใชเปนปจจยในการพจารณาคด และประการตอมา ทานผพพากษา Holderman พบวาการกาหนดฐานของคาตอบแทนการใชสทธในสทธบตรชปWi-Fi ไดอยางมประสทธภาพ จะตองผสมผสานกนกบหลกการของทานผพพากษา Robart โดยอธบายเนองจากวตถประสงคของชป Wi-Fi โดยความหมายกเพอใหใชกบการทางานรวมกบมาตรฐาน 802.11 การกาหนดความสาคญของการจดสทธบตรนวตกรรมกเพอเปนมาตรฐาน 802.11 ดงนนจงตองกาหนดความสาคญตอสทธบตร Wi-Fi เหลานนดวย

ตอมาทานผพพากษา Davis ไดนาหลกการ Georgia-Pacific ททานผพพากษา Robart ไดปรบเปลยนไวมาใชพจารณาในคด CSIRO v. Cisco โดยระบวา “ขอตกลงภายใตเงอนไข FRAND/ RAND จะตองมการพจารณาและวเคราะหอยางเหมาะสม” โดยทานผพพากษา Davis ไดสรปหลกฐานกอนทศาลจะทาการกาหนด “คาตอบแทนการใชสทธโดยตงอยบนพนฐานของวธการเจรจาเพอขออนญาตใชสทธโดยสมมตระหวาง CSIRO และ Cisco จะมการประเมนผลในอตราคาตอบแทนทมความเหมอนกนในทกกรณ (A Flat Rate) ตอ หนวยสนคาทถกละเมดทไดขายไปกบสวนลดทเพมขนฐานจากปรมาณรวมของผลตภณฑทขาย” และยงมอกหลายศาลทไดกาหนดคาตอบแทนของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND หรอ กาหนดคาเสยหาย โดยอาศยหลกการ Georgia-Pacific ในแบบของทานผพพากษา Robart นามาใชเปนปจจยในการพจารณาคด ในคด Realtek v LSI ทคณะลกขนไดกาหนดคาตอบแทนการใชสทธเปนรอยละตอชปWi-Fi สาหรบทงสองสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม และยงมในคด Ericsson v. D-Link ทคณะลกขนไดกาหนดคาความเสยหายเพอการชดเชยใหแก Ericsson สาหรบการละเมดทผานมาของ

25 Sidak, J. G., The meaning of FRAND, Part II: Injunctions, 227.

58

จาเลย โดยอาศยการคาแนะนาตอคณะลกขนเพอในการนาหลกการ Georgia-Pacific ททานผพพากษา Robart ไดปรบเปลยนไวมาใชในคด ซงรวมถงการพจารณาประเดนของภาระขอผกพนท Ericsson จะตองมตอการใหผอนในการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND 26

นอกจากนวธการบางอยางทนามาใชในการคานวณคาใชสทธดงกลาวเปนเรองทยาก เพราะมนอาจจะไปกระทบตอการตดสนใจของศาลรฐบาลกลาง ซงลาสดมการตดสนพจารณาทเกยวของการคานวณคาใชสทธดงกลาว ยกตวอยางเชน มการใชหลกการพจารณาแบบการสรางโครงสรางจากใหญไปเลกจากบนลงลาง หรอ A top-down Analysis มาเปนแนวทางในการพจารณาคาใชสทธในคดของ Innovatio IP Ventures ซงฐานของการคดคานวณคาใชสทธดงกลาวอยบนพนฐานของกาไรเฉลยทผผลตชปไดรายไดจากการขายสนคาในแตละชปทเปนสวนประกอบภายในของเครองโทรศพทมอถอ ซงดเหมอนมนจะไมสอดคลองกนกบศาลรฐบาลกลางทตดสนในคดตอมาคอ Aqua Shield v. Inter Pool Cover Team โดยในคดหลงนศาลรฐบาลกลางโดยทานผพพากษา Richard Taranto ไดมความเหนเนนยาวาผลกาไรทไดจากการละเมดสทธบตรทไดรบในชวงระยะเวลาของการละเมดไมสามารถจะถอไดวาเปนวงเงนในการนามาคานวณหาอตราคาใชสทธโดยสมเหตสมผลได โดยศาลรฐบาลกลางไดใหความเหนวา “การทไมนาผลกาไรทไดรบจากผผลตสนคาทละเมดสทธบตรสาหรบการขายเปนสวนประกอบทมขนาดเลก โดยเฉพาะอยางยงในการกระทาละเมด เชนหนงในการดาเนนงานทมคาใชจายสงทไมมความจาเปนแถมยงสนเปลองเวลาในการปฏบตกบการจดการทไมมประสทธภาพอยางเพยงพอ ซงมนกไมไดมสทธอยางใดทจะไดกาหนดคาใชสทธในอตราทตา เพราะนนคอทงหมดทมนสามารถทจะจายไดโดยไมจาตองตองสญเสยหรอจากดผลกาไรดงกลาว” ศาลรฐบาลกลางยงยาอกวา “คาตอบแทนการใชสทธโดยเฉพาะอยางยงในการละเมดสามารถจายในผลกาไรทเกดขนได ...ไมไดกาหนดมลคาของตลาดทมวตถประสงคเพอระบการเจรจาเพอขออนญาตใชสทธโดยสมมต” อยางเชนวธการคานวณ “ยอมไมถกตองแทนทจะสอบสวนในสวนของความคาดหมายของคสญญาทจะพงไดรบในผลของกาไรทจะไดรบจากคาตอบแทนการใชสทธ...โดยยนยอมทจะจายดวยจากการสอบถามถงรายละเอยดเพมเตมในผลกาไรทจะไดรบ เมอมการกลาวอางวามการละเมดสทธบตรอาจจะถกคานวณราคาเพมขนโดยปราศจากรายละเอยดดานบญชของคาสทธใด ๆ”ดงนนการใหเหตผลเพอขยายความการตดสนของทานผพพากษา Richard Taranto สงหนงทควรจะตงคาถามนวา การคานวณคาตอบแทนการใชสทธของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ทอยบนพนฐานของกาไรเฉลยของผผลต

26 Layne-Farrar, A., Methodologies for calculating FRAND damages: Part 2 [Online], 1

March 2016. Available from http://www.law360.com/articles/584909/print?section=competition.

59

ชปรายอน ๆ เปนแนวทางทถกตอง (แทนทจะอยบนพนฐานของราคาทไดจายไปสาหรบการผลตเปนสนคา) ซงยอมเปนวธการคานวณคาตอบแทนการใชสทธทนาเชอถอและไดรบการยอมรบสาหรบการคานวณคาตอบแทนการใชสทธของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ตอไปในอนาคต27

กลาวโดยสรปในภาพรวมไดวา นบแตมการคนพบความจรงและขอสรปทางกฎหมายในป 2013 ของคด Microsoft Corp. v. Motorola ทานผพพากษา Robart ไดกาหนดโครงรางในการพจารณาเพอกาหนดคาตอบแทนการใชสทธของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ซงโครงรางดงกลาวมความเปนไปไดทจะมอทธพลตอปจจยการทาสญญาอนญาตสทธและการพจารณาคดในอนาคต ดวยการยนยนของศาลชนตนในเดอนกรกฎาคม ป 2015 และการสมครใจนาโครงรางดงกลาวไปเปนปจจยในการพจารณาคดของศาลตาง ๆ ดวย โครงรางในการพจารณาเพอกาหนดคาตอบแทนการใชสทธของทานผพพากษา Robart ไดรบการตรวจสอบในฐานะเปนเครองมอทมประสทธภาพในการแกปญหา ไมเฉพาะแตประเดนทเกยวของกบการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เทานน แตยงรวมไปถงประเดนอน ๆ ทมปญหาความซบซอนของสทธบตรทเกยวพนกบเทคโนโลย ซงอาจจะเทยบไดกบกรณคด Markman v. Westview ทมการประยกตไปใชในการพจารณาเรองการถอหน ถาหากมการนาโครงรางดงกลาวไปปรบใชตงแตชวงแรกของการดาเนนกระบวนการพจารณาคดสทธบตร ยอมจะทาใหโครงรางในการพจารณาเพอกาหนดคาตอบแทนการใชสทธนซงจะสงผลเปลยนแปลงกระบวนการพจารณาคดสทธบตรแบบเดมไปเปนรปแบบใหม ทงนเพอสนองตอบความกาวหนาและทนสมยของเทคโนโลยในอนาคตตอไป28

3.2 ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ตามกฎหมายกลมสหภาพยโรป 3.2.1 ปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา

นโยบายการแขงขนทางการคา (Competition Policy) เปนนโยบายทคณะกรรมาธการยโรปใหความสาคญอยางยง ดวยเหนวา การแขงขนทเสรและเปนธรรมจะชวยใหทกฝาย ทงภาคธรกจและผบรโภค ไดประโยชนสงจากการบรณาการตลาดรวมยโรป อกทงยงชวยเพมความสามารถในการแขงขนใหกบธรกจยโรปในเวทโลกดวยนโยบายการแขงขนทางการคาของสหภาพยโรปครอบคลม 3 ดาน ดวยกนคอ การปองกนการผกขาด (Antytfdhgfghi-Trust) การควบคมการควบ

27 Sidak, J. G., The meaning of FRAND, part II: Injunctions, 227-228. 28 Uribe, M., “The effect of Microsoft v. Motorola”, Patent, Trademark & Copyright

Journal, 90(September 2015): 4.

60

กจการ (Merger Control) และการชวยเหลอของภาครฐ (State Aid)29 โดยกลมประเทศสหภาพยโรปเปนกลมทมความกาวหนาในการรวมตวกนทงในดานเศรษฐกจและการเมอง ไดรวมกนกาหนดนโยบายการแขงขนทางการคากลางขนเปนสวนหนงของสนธสญญากรงโรม ค.ศ. 1957 (Treaty of Rome) เพอสงเสรมการคาและการลงทนระหวางประเทศสมาชก โดยกาหนดใหคณะกรรมาธการยโรป (European Commission: EC) เปนองคกรทาหนาทบงคบการตามกฎหมายและนโยบายตาง ๆ ของสหภาพยโรป ประเทศสมาชกแตละประเทศกยงคงใชกฎหมายการแขงขนทางการคาของตนเองได แตกฎหมายดงกลาวจะตองไมขดกบกฎหมายกลางของกลม ตอมาในป 2009 สนธสญญากรงโรมมไดแกไขใหมเปนสนธสญญาวาดวยการกาหนดอานาจหนาทของสหภาพยโรป (Treaty on the Functioning of the European Union: TFEU ตามสนธสญญาลสบอนบทบญญตเกยวกบการแขงขนทางการคาโดยมสาระสาคญอยท Article 101 TFEU (ex Art 81 EC)30 และ Article 102

29 จรตตกาล สรยะ, ปญหาและอปสรรคทางกฎหมายเกยวกบการบงคบใชกฎหมายการแขงขนทางการคา, 36-37.

30 Article 101 (ex Article 81 TEC) 1. The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all

agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which:

(a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions; (b) limit or control production, markets, technical development, or investment; (c) share markets or sources of supply; (d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties,

thereby placing them at a competitive disadvantage; (e) make the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of

supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no Connection with the subject of such contracts.

2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void.

3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of: - any agreement or category of agreements between undertakings, - any decision or category of decisions by associations of undertakings, - any concerted practice or category of concerted practices, which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting

61

TFEU (ex Art 82 EC)31โดยมไดวางหลกเกณฑไววา การกระทาในลกษณะใดจงจะเปนการมชอบและเปนความผดในตวเอง (Per Se) กฎหมายการแขงขนทางการคาของสหภาพยโรปจงใชการประเมนดวยหลกของเหตผล (Rule of Reason) เชนเดยวกบกฎหมายของสหรฐอเมรกา ถงแมกฎหมายของสหภาพยโรปจะยอมรบในความมอยของสทธในทรพยสนทางปญญา แตผทรงสทธจะใชสทธดงกลาวไดมากนอยเพยงใดกขนอยกบวาการใชสทธนนกอใหเกดอปสรรคหรอเปนการกดขวางการคาเสรในตลาดรวมหรอไม32 ดงทกลาวมาแลววา มาตรา 102 ของ TFEU วาดวยการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominance) แมวาในบทบญญตของสนธสญญาจะไมไดใหคาจากดความอยางชดเจนของคาวาอานาจเหนอตลาด (Dominance) หรอโดยมชอบ(Abuse) มาตรา 102 นกไดม การทารายการเปด (Non-Exhaustive List) ของตวอยางสถานการณทตองหาม คอ การตงราคาอยางเอารดเอาเปรยบ (Exploitative Pricing), การจากดการผลต (Rationing), การเลอกปฏบตดานราคา

technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not:

(a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives;

(b) Afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.

31 Article 102 (ex Article 82 TEC) Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the internal market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the internal market in so far as it may affect trade between Member States. Such abuse may, in particular, consist in:

(a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions;

(b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers; (c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties,

thereby placing them at a competitive disadvantage; (d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of

supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no Connection with the subject of such contracts.

32 ฐาปณฐ สาระสมบต, ปญหากฎหมายเกยวกบการรวมตวของผประกอบการในการกาหนดและอนญาตใหใชมาตรฐานการเชอมตอและมาตรฐานความเขากนได: กรณศกษามาตรฐานระบบดวด (วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2548), 125.

62

อยางไมเปนธรรม (Unfair Price Discrimination) และ การทาสญญาทเอารดเอาเปรยบ (Exploitative Contract) เปนตน

ขอดอกประการของรปแบบการดาเนนงานของสหภาพยโรปนน เปนผลสบเนองมาจากการทศาลยตธรรมยโรป (European Court of Justice: ECJ) ไมหลกเลยงการพจารณาขอพพาทเกยวกบขอบเขตอานาจในการตดสนคดของศาล หรอขอบเขตอานาจในการดาเนนคดของคณะกรรมาธการ (Jurisdictional Appeals) ในทางกลบกนไดมการพฒนาหลก “Effet Utile” มาใชในกฎหมายของสหภาพยโรป กลาวคอเมอตองพจารณาขอกฎหมายทอาจมความขดแยงกนศาลยโรปจะตความขอกฎหมายใหเปนไปตามเจตนารมณและวตถประสงคหลกของการจดตงสหภาพยโรป สงทสาคญทสดมใชตวบทกฎหมายทถกนามาใชหรอหนวยงานทบงคบใชกฎหมาย หากแตเปนผลลพธสดทายทจะเกดขนจากคาพพากษานน ๆ โดยคาพพากษาในแตละคดจะตองใหผลทสอดคลองกบวตถประสงคทถกบญญตไวในบทนาของสนธสญญาวาดวยการกาหนดอานาจหนาทของสหภาพยโรป ซงหนงในนนกคอ “เพอสงเสรมใหเกดการขยายตวอนสมาเสมอของตลาด การคาทสมดล และ การแขงขนอนยตธรรม (To Guarantee Steady Expansion, Balanced Trade and Fair Competition)”33 โดยกลไกของการดาเนนคดในการบงคบใชกฎหมายการแขงขนทางการคาเปนลกษณะคขนาน ผมอานาจในการบงคบใชกฎหมายและดาเนนคดแขงขนของสหภาพยโรป คอ

1) การบงคบใชกฎหมายและกาหนดนโยบายการแขงขนทางการคาจะอยภายใตอานาจของคณะกรรมาธการยโรป (European Commission) ซงจะทาหนาทเปนผกากบดแลการปฏบตตามกฎหมายของประเทศสมาชกสหภาพยโรป คณะกรรมาธการยโรปมบทบาทสาคญมากในเรองกฎหมายแขงขนทางการคา เพราะ มคณะกรรมาธการยโรปดานนโยบายการแขงขน (European Competition Commission) เปนผมอานาจรเรมคด (Initiate) ตรวจสอบ/ ไตสวน (Investigate) และออกคาตดสน (Adjudicate) โดยคาตดสนของคณะกรรมาธการยโรปสามารถนาไปอทธรณตอศาลยตธรรมยโรป (European Court of Justice)

2) องคกรกากบการแขงขนของประเทศสมาชก (National Competition Authority) โดยจะรวมมอกนรวบรวมพยานหลกฐานเพอดาเนนคดภายใตเครอขายทตงขนเรยกวา ECN (European Competition Network) ในการดแลพฤตกรรมจากดการแขงขนทเกดขน ทมผลกระทบตอการแขงขนภายในประเทศสมาชกประเทศใดประเทศหนงเทานน34

33 บทนา, preamble, TFEU. 34 จรตตกาล สรยะ, ปญหาและอปสรรคทางกฎหมายเกยวกบการบงคบใชกฎหมายการแขงขนทาง

การคา, 37.

63

แมวาตามกฎหมายทรพยสนทางปญญา ผทรงสทธในทรพยสนทางปญญายอมมสทธไดรบรางวลเปนคาตอบแทนจากการสรางสรรคทรพยสนทางปญญาของตนและมสทธเดดขาดทจะกดกนผอนออกไปจากผลงานทไดรบความคมครองของตนเองไดกตาม ในสหภาพยโรปกมการนาหลกโครงสรางพนฐานทจาเปนมาใชกบทรพยสนทางปญญาทจาเปนสาหรบการแขงขน ดงน หลกโครงสรางพนฐานทจาเปน (Essential Facility Doctrine) ไดถกนามาใชกบกฎหมายการแขงขนในสหภาพยโรปตงแตในชวงกลางของทศวรรษ 1980 เพอจากดการใชอานาจเหนอตลาดของผประกอบการรายใหญทมอานาจควบคมโครงสรางพนฐานทจาเปนสาหรบการแขงขนลง (Abuse of Dominant) ศาลยโรปเรมนาคาวา “โครงขายพนฐานทจาเปน” (Essential Facility) มาใชอยางชดแจงในการตดสนหลายคด เชน การบงคบใหเปดเผยขอมลในคด IBM (1984) และขอมลรายการโทรทศนทมลขสทธในคด Magill (1995) เพอใหผประกอบการรายอนไมถกกดกนออกไปจากตลาดและสามารถเขาถงโครงขายพนฐานทจาเปนเพอใหสามารถแขงขนอยในตลาดได โดยศาลยโรปไดถอหลกวาสทธในทรพยสนทางปญญานนไมใชสงพเศษทไมสามารถถกกระทบไดซงในคด Margill (1995) ไดยนยนหลกทวา เพยงการปฏเสธการอนญาตใหใชลขสทธกอาจถอเปน “พฤตการณพเศษ” (Exceptional Circumstances) ทเปนการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) อนเปนการฝาฝน Article 82 ของสนธสญญากรงโรม (Article 102 TFEU)35

แตหลงจากชวงป ค.ศ.1990 คณะกรรมาธการสหภาพยโรปไดแสดงออกใหเหนอยางชดเจนวาไดยอมรบถงความเปนไปไดทจะเกดผลดตอการแขงขนทางการคาในตลาด (Pro-Competitive) จากการแบงปนเทคโนโลยระหวางผประกอบการ (อยางเชน การจดตงมาตรฐานฯ) ดงทปรากฏในคด Philips/Matsushita-Dzb, OJ C220/2, 1991 ศาลยโรปไดตดสนวาขอตกลงรวมกนทาวจยและพฒนาและรวมกนใชสทธบตรเปนขอตกลงทกอใหเกดความกาวหนาทางเทคนควทยาการอนจะเปนประโยชนตอสงคมและประชาชนผบรโภคจงไดรบการยกเวน โดยจะทาการชงนาหนกระหวางผลทเปนการจากดทางการคากบผลประโยชนทคกรณและประชาชนผบรโภคจะไดรบจากความตกลงดงกลาว และพจารณาจากองคประกอบและปจจยตาง ๆ ทเกยวของ36

กรณของปญหาของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ทเกยวกบกบผกขาดทางการคาศาลยตธรรมยโรป (European Court of Justice: ECJ) ไดมแนวการพจารณาวาสทธเดดขาดในทรพยสนทางปญญาอาจจะนาไปสการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) อนเปนการฝาฝน Article 102 TFEU ในลกษณะทเจาของสทธบตรมการปฏเสธการ

35 ฐาปณฐ สาระสมบต, ปญหากฎหมายเกยวกบการรวมตวของผประกอบการในการกาหนดและ

อนญาตใหใชมาตรฐานการเชอมตอและมาตรฐานความเขากนได: กรณศกษามาตรฐานระบบดวด, 127-128. 36 เรองเดยวกน, 130-131.

64

อนญาตใหผอนใชสทธในสทธบตรกอาจถอเปน “พฤตการณพเศษ” (Extraordinary Circumstances) ไดแลว หากเขาเงอนไขดงตอไปน

(1) ปฏเสธการอนญาตใหผอนใชสทธในสทธบตรทเกยวของกบสนคาหรอบรการททดแทนกนไมได โดยเฉพาะอยางยงสาหรบการดาเนนการของธรกจทคลายคลงกน

(2) การปฏเสธ ในลกษณะทกดกนหรอเพมอปสรรคใหกบผลตภณฑหรอบรการรปแบบใหมทมโอกาสเปนทตองการของผบรโภคในตลาด

(3) การปฏเสธ ทไมเปนธรรม โดยพจารณาจากวตถประสงค และ (4) การปฏเสธทเปนไปในลกษณะทจะทาใหการแขงขนในตลาดเดยวกนมประสทธภาพ

เพมขน ซงทาใหตนเองมอานาจเหนอตลาดกวาบรษทอน ๆ โดยการทดสอบทง 4 ประการนถอเปนหวใจหลกในการพจารณาของศาลยตธรรมยโรป แต

อยางไรกตามดเหมอนวาขอทดสอบทง 4 ประการทคณะกรรมาธการยโรป (European Commission) ทพยายามจะนาไปประยกตใชในการพจารณา ในกรณทเจาของสทธบตรรองขอคมครองชวคราวใหหยดการกระทาละเมดในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทมภาระผกพนตามขอตกลง FRAND/ RAND นนไมบรรลผล ทจะทาใหสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทมภาระผกพนตามขอตกลง FRAND/ RAND อธบายออกมาไดวาการผกขาดโดยธรรมชาตนยอมจะกอใหเกด”พฤตการณพเศษ” (Extraordinary Circumstances) ขนมาได

คณะกรรมาธการยโรปไดนากรณศกษาในอดตหลายกรณทเกยวกบเรองของการกาหนดมาตรฐานผลตภณฑมาศกษาวเคราะห แตกลบพบวากรณทมความคลายคลงกบเรองการเปดเผยสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม กฎเกณฑขออางในการกาหนดคาตอบแทนทสงเกนไป และคาถามทวาขอตกลง FRAND/ RAND เกยวกบการโอนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม รวมถงสถานการณทซงการขอคมครองชวคราวในการทาละเมดในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม จะเปนการกระทาอนเปนการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) อนเปนการฝาฝน Article 102 TFEU หรอไม ซงกยงไมไดมการกาหนดหลกเกณฑขนมา นอกจากนแนวทางการปฏบตของคณะกรรมาธการยโรปในเรองการทาความตกลงอนญาตใหใชสทธบตรในแนวนอน (Horizontal Arrangements) ซงจะรวมถงถงบททเกยวกบขอตกลงทเปนมาตรฐานกยงไมไดถกกาหนดขนมา ความคบหนาจะมากหรอนอยกตาม เกยวกบเรองนและกไมมอะไรมากไปกวาการกาหนด “ขอตกลง FRAND/ RAND ทถกออกแบบมาเพอใหเจาของสทธบตรเพอใหมนใจวาการคมครองทรพยสนทางปญญาในเทคโนโลยทจาเปนตอพนฐานอตสาหกรรมจะตองอยภายใตขอตกลงทเปนมาตรฐาน

65

เดยวกน คอ สามารถเขาถงผใชงานในมาตรฐาน ภายใตเงอนไขและขอตกลง ยตธรรม โดยสมเหต และไมเลอกปฏบต”37

ในการพจารณาเรองการควบรวมกจการกนของ Google/ Motorola Mobility คณะกรรมาธการไดพจาณาถงขอกากบทระบวธการในการบงคบใชสทธทไมเหมาะสมของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทมภาระผกพนตามขอตกลง FRAND/ RAND แมวามนจะไมเกยวของกบมาตรา 102 TFEU กตาม ในการพจารณาของคณะกรรมาธการไดใชการตดสนใจครงนเพอทจะกาหนดแนวทางปฏบตทมใชเฉพาะแตเรองการอนญาตใหใชสทธและการบงคบใชสทธบตรเทานน แตยงรวมไปถงเรองการรองขอคมครองชวคราวเปนการฝาฝน Article 102 TFEU หรอไม โดยคณะกรรมาธการอธบายวา “มนขนอยกบในแตละสถานการณซงอาจเปนไปไดวาการกระทาทฝาฝนในการรองขอคาสงคมครองชวคราวหรอการบงคบใชสทธ อาจมทางเปนไปไดวาผทกระทาละเมดเปนผสมครใจขอใชสทธ จงมนยสาคญทเปนอปสรรคตอการแขงขนทมประสทธภาพ ยกตวอยางเชน การบงคบสทธกบผสมครใจขอใชสทธเพอใหมายอมรบขอตกลงอนญาตใหใชสทธบตรซงมนจะเปนอยางอนทไมไดตกลงกน”ในทางตรงกนขามคณะกรรมาธการตงขอสงเกตวา “การแสวงหาหรอการรองขอคาสงหามหยดการกระทาละเมดในสทธบตรทเปนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ยงมใชความผดในตวเอง (Per Se) ตอกฎหมายการผกขาดทางการคา โดยเฉพาะอยางยงตองขนอยกบสถานการณวามนอาจจะเปนเรองทถกตองกไดหากเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทจะแสวงหาหรอการรองขอคาสงหามการกระทาละเมดของผทไมมโอกาสทจะสมครใจหรอยนยอมขอใชสทธในสทธบตร”38

ดงนน ในการเหตการณทการเจรจาขออนญาตใชสทธไมบรรลผล เจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมอาจจะตองใหเวลาแกคสญญาพอสมควร กอนทตนจะรองขอคมครองชวคราวหรอฟองคดตอศาล

ในขณะเดยวกนคณะกรรมาธการมคาถามวา หลกสจรต หรอ “Good Faith” ของผไดรบอนญาตใหใชสทธคออะไร ซงแนวคดนไดถกกลนกรองและใชเปนแนวทางปฏบตเพมเตม สาหรบการพจารณากรณการผกขาดการคาของบรษทซมซงในคด Samsung v. Apple โดยคณะกรรมาธการไดพบวา “การทบรษทซมซงไดรองขอคาสงหามหยดการกระทาละเมดในสทธบตรทเปนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม อาจกอใหเกดการกระทาผดทนาไปสการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) อนเปน”พฤตการณพเศษ” (Exceptional Circumstances) ทงทบรษทซม

37 European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on

the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, 2011/C 11/01. 38 European Commission decision pursuant to Article 6(1)(b) of Council Regulation No

139/2004, Case No COMP/M.6381 - Google/Motorola Mobility.

66

ซงเจาของสทธบตรบตรมาตรฐานอตสาหกรรมไดยนยอมเขาผกพนในขอตกลง FRAND/ RAND และบรษทซมซงยงไดรองขอคาสงหามหยดการกระทาละเมดแกผสมครใจในการเจรจาเพออนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND”39 ซงหมายความวาในมมมองของคณะกรรมาธการมองวาการถอครองสทธบตรอาจจะเปนการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) โดยตองประกอบดวยสองเงอนไขจงจะเปนการฝาฝน Article 102 TFEU ประการแรก เจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจะตองทาตามขอตกลง FRAND/ RAND และประการทสอง ผทนาสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมดงกลาวไปใชงานโดยมไดรบอนญาตจากเจาของสทธบตรจะตองเปนผทสมครใจในการเจรจาเพอขอใชสทธ (Willing to Negotiate a FRAND/ RAND) ซงเปนแนวคดใหมของคณะกรรมาธการทใชในการพฒนาแนวความคดแบบเดมทไดเคยพจารณาในกรณของ Google/ Motorola Mobility อยางไรกตามคณะกรรมการกไมไดมการกาหนดหลกเกณฑหรอคาจดกดความของ “ผทสมครใจในการเจรจาเพอขอใชสทธ (Willing to Negotiate a FRAND/ RAND)” ซงอาจจะสนนษฐานไดวาคณะกรรมาธการไดมการชแจงคาถามเรองนและตงขอสงเกตภายหลงทมการพจารณาคดของ Google/ Motorola Mobility เสรจสนไปแลว

นอกจากนคณะกรรมาธการไดแสดงความคดเหนในมมมองททาทายความถกตอง ในเรองทเกยวของกบสงพนฐานทจาเปนหรอการละเมดสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ทไมไดทาใหผทไมมทางเปนไปไดทจะสมครใจหรอยนยอมขอใชสทธในสทธบตรอาศยประโยชนของคสญญาภายใตขอตกลง FRAND/ RAND ทงนคณะกรรมาธการยงตงขอสงเกตตอไปอกวาการตความของขอกาหนด “German Orange-Book” เพอตองการคนหาหมายความวาผทสมครใจในการเจรจาเพอขอใชสทธจะตองไมทาทายความถกตองและการเปนสงจาเปนของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ซงมนอาจจะนาไปสการฟองรองเปนขอพพาทในเรองการผกขาดทางการคาตอไปได

โดยสรปแลวการตดสนพจารณาโดยคณะกรรมาธการในทงสองกรณ คอ ซมซงและโมโตโรลา ไดรบการประกาศเผยแพรในเดอนเมษายน 2014 ซงเปนทคาดวากรณทบรษทซมซงจะไดรบผลกระทบมากขนจากภาระผกพนตาม ขอ 8 ของ Regulation 1/200340 สวนในกรณของโมโตโรลา

39 European Commission, DG Competition, Case AT.39939. 40 Article 8 Interim measures 1. In cases of urgency due to the risk of serious and irreparable damage to

competition, the Commission, acting on its own initiative may by decision, on the basis of a prima facie finding of infringement, order interim measures.

2. A decision under paragraph 1 shall apply for a specified period of time and may be renewed in so far this is necessary and appropriate.

67

มแนวโนมทจะไดรบการจดการภายใต ขอ 7 ของ Regulation 1/200341 นนคอ การพจารณาคดอยางเปนทางการหากพบวามการกระทาผดจรงการททางศาลสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดตดสนพจารณากรณ Orange Book โดยใชปจจยการพจารณาทแตกตางจากทาง คณะกรรมาธการยโรป (European Commission) จงเปนประเดนททาทายมากสาหรบศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ทจะอาศยปจจยใดในการพจารณาคด Huawei v ZTE จงเปนเรองทนาสนใจเปนมาก42 3.2.2 ปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงในคดละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND 3.2.2.1 การรองขอคมครองชวคราว (Injunctive Relief)

ในสหภาพยโรปไดมการสรางกลไกใหสามารถรวมกรณการละเมดสทธบตรทเกดขนในประเทศสมาชกตาง ๆ มาพจารณาในศาลของประเทศสมาชกเพยงประเทศเดยวและใหศาลออกคาสงหามการละเมดสทธบตรในประเทศสมาชกตาง ๆ จนกวาศาลนนจะพจารณาคดละเมดสทธบตรเสรจสน โดยการรวมกรณการละเมดสทธบตรทเกดขนในประเทศสมาซกตาง ๆ มาพจารณาในศาลของประเทศเดยวนนเปนหลกการทยอมรบในสหภาพยโรป เพอปองกนมใหเกดการฟองรองคดทซาชอนกนในแตละประเทศสมาชกและหลกเลยงการวนจฉยทไมสอดคลองกน โดยศาลในสหภาพยโรปไดออก คาสงคมครองชวคราวหามการละเมดสทธบตรทเกดขนในประเทศสมาชกตาง ๆ ของสหภาพยโรปหรอทอาจเรยกวา “คาลงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดน” (Cross-Border Injunction)

41 Article 7 Finding and termination of infringement 1. Where the Commission, acting on a complaint or on its own initiative, finds that

there is an infringement of Article 81 or of Article 82 of the Treaty, it may by decision require the undertakings and associations of undertakings concerned to bring such infringement to an end. For this purpose, it may impose on them any behavioral or structural remedies which are proportionate to the infringement committed and necessary to bring the infringement effectively to an end. Structural remedies can only be imposed either where there is no equally effective behavioral remedy or where any equally effective behavioral remedy would be more burdensome for the undertaking concerned than the structural remedy. If the Commission has a legitimate interest in doing so, it may also find that an infringement has been committed in the past.

2. Those entitled to lodge a complaint for the purposes of paragraph 1 are natural or legal persons who can show a legitimate interest and Member States.

42 Michael, F., Availability of injunctive relief for FRAND-committed standard essential patents, 21-23.

68

ในหวขอนจงศกษากระบวนการศาลยตธรรมของสหภาพยโรปประกอบกบศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน อนเกยวกบปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงในคดละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เนองจากสหพนธสาธารณรฐเยอรมนมความเคลอนไหวคอนขางมากในการออกคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดน และโดยสวนใหญแลวเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมกมกจะเลอกศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนในการฟองรองคดละเมดสทธบตรทเกดขนในประเทศตาง ๆ ในสหภาพยโรป เมอมการละเมดสทธบตรเดยวกนในหลายประเทศเจาของสทธบตรดงกลาวมทางเลอก 3 แนวทางในการดาเนนการฟองรองตอศาล คอ

1) ดาเนนการฟองรองในแตละประเทศทมการละเมดสทธบตรเดยวกนหรอทเรยกวา “การฟองรองคขนาน” (Parallel Proceedings)

2) ดาเนนการฟองรองในประเทศใดประเทศหนงเพยงประเทศเดยว เนองจากเจาของสทธบตรไมสามารถแบกรบภาระคาใชจายเพอดาเนนการฟองรองในประเทศตาง ๆ ทมการละเมดสทธบตรได และ

3) ดาเนนการฟองรองในประเทศใดประเทศหนงเพยงประเทศเดยวและอาศยกลไกของศาลในประเทศนนเพอขอใหศาลออกคาสงหามการละเมดสทธบตรเดยวกนทเกดขนในประเทศอน ๆ ดวย

ในสหภาพยโรปเจาของสทธบตรจะเลอกไดเฉพาะแตแนวทางทสามเทานน โดยเปนการรวมกรณละเมดสทธบตรเดยวกนทเกดขนในประเทศตาง ๆ มาพจารณาในศาลของประเทศเดยว สหภาพยโรปจงไดสรางกลไกทจะอานวยความสะดวกในการรวมกรณความผดเดยวกนมาพจารณาในศาลของประเทศเดยวรวมทงการละเมดสทธบตรดวย โดยการออกขอบงคบของสหภาพยโรปท 44/2001 วาดวยเขตอานาจศาลและการยอมรบและการบงคบคาวนจฉยทเกยวกบคดแพงและการคา (Council Regulation 44/2001 on Jurisdiction in Civil and Commercial Matters) นอกจากนนการทจะยอมรบการวนจฉยของศาลของประเทศสมาชกตาง ๆ จะตองอาศยความรวมมอกนและการยอมรบซงกนและกน ซงสหภาพยโรปเปนตวอยางทแสดงใหเหนถงสงดงกลาวอนเปนการรวมกลมในระดบภมภาคทมประสทธภาพเปนอยางยง อนจะเปนประโยชนตอการคาและการคมครองเจาของสทธบตรในการดาเนนคดละเมดสทธบตรอกดวย และในปจจบนนประเทศสมาชกสหภาพยโรปกจะตองปฏบตตามขอบงคบของสหภาพยโรปท 44/2001 โดยมศาลยตธรรมของสหภาพยโรปวางแนวคาวนจฉยเพอใหการบงคบใช ซงเมอในป ค.ศ. 2006 ศาลยตธรรมของสหภาพยโรปไดวนจฉยคดทสาคญ คอ คด Roche V. Primus โดยมสาระสาคญเกยวกบการออกคาสงหามการละเมด

69

สทธบตรขามเขตแดนสาหรบบทบญญตทเกยวของกบคดดงกลาวจะเปนขอ 6.143 และขอ 22.444 ของขอบงคบของสหภาพยโรปท 44/2001 แตในคด Roche V. Primus ศาลยตธรรมของสหภาพยโรปไดปดโอกาสทเจาของสทธบตรจะขอคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดน อยางไรกตาม เมอป ค.ศ. 2012 ศาลยตธรรมของสหภาพยโรปไดวนจฉยคด Solvay V. Honeywell โดยไดเปดโอกาสใหมการออกคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดน สวนการฟองรองคดละเมดสทธบตรทเกดขนในศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะมจานวนมากทสด เมอเปรยบเทยบกบประเทศสมาชกอน ๆ ซงคดเปนอตรารอยละ 50 ของจานวนการฟองรองคดละเมดสทธบตรทงหมดทเกดขนในสหภาพยโรป การศกษาคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดนในสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจงเปนเรองทนาสนใจเปนอยางยง

โดยในสหพนธสาธารณรฐเยอรมนกระบวนการพจารณาคดทเกยวของกบทรพยสนทางปญญาแยกออกเปน 2 สวน ออกจากกน (Bifurcated Court System) คอ

(1) กระบวนการพจารณากรณการละเมดทรพยสนทางปญญา ซงในสวนของการละเมดสทธบตร ศาลจงหวด (Landgericht) จะเปนผพจารณา และ

(2) กระบวนการพจารณากรณการเพกถอนการคมครองทรพยสนทางปญญา ซงในสวนของการเพกถอนการคมครองสทธบตร ศาลสทธบตรของรฐบาลกลางสหพนธสาธารณรฐเยอรมน (Bundespatentgericht) จะเปนผพจารณา

กระบวนการพจารณาคดทรพยสนทางปญญาทแยกออกจากกนน ทาใหกรณพพาทในเรองใดเรองหนงจะตองเขาสกระบวนการพจารณาทถกชองทาง และในการนกไมอาจนากรณพพาททอยในกระบวนการพจารณาหนงมาพจารณาในอกกระบวนการหนงไดหรอนากรณพพาทดงกลาวทอยในกระบวนการพจารณาหนงมาเปนขอตอหรอขอแกตวในอกกระบวนการหนงได เชน การเพกถอนการคมครองสทธบตรเปนกรณพพาททจะตองอยในกระบวนการพจารณาเกยวกบการเพกถอนการคมครองสทธบตร ซงไมอาจนามาพจารณาในกระบวนการพจารณาเดยวกนกบกรณการละเมดสทธบตรได นอกจากนนผละเมดสทธบตรกไมสามารถยกขอตอสเกยวกบความชอบของ สทธบตรในกระบวนการทพจารณากรณการละเมดสทธบตรได เพอไมใหตนเองตองรบผดดวยเหตทสทธบตรดงกลาวไมมความชอบธรรมและเปนโมฆะ เนองจากประเดนเรองความชอบของสทธบตร

43 ขอ 6.1 ไดกาหนดรองรบการฟองรองกรณทมบคคลหลายคนกระทาความผดอยางเดยวกน แตผกระทา

ความผดแตละรายไดอาศยอยในประเทศสมาชกทแตกตางกน. 44 ขอ 22.4 ไดกาหนดยกเวน ใหการพจารณาเรองบางเรองอยในเขตอานาจของศาลของประเทศสมาชก

เพยงประเทศเดยวเทานนไมวาผกระทาความผดจะอยในประเทศใด โดยศาลของประเทศสมาชกอนไมสามารถพจารณาเรองดงกลาวได.

70

เปนกรณพพาททอยในกระบวนการพจารณาเพกถอนการคมครองสทธบตร ซงเปนคนละกระบวนการกนกบการพจาณาการละเมดสทธบตร ดงนน ในระหวางกระบวนการพจารณาการละเมดสทธบตร หากผละเมดประสงคทจะยกประเดนเกยวกบความชอบของสทธบตรกจะตองดาเนนการฟองรองในกระบวนการเพกถอนการคมครองสทธบตรในศาลสทธบตรของรฐบาลกลางสหพนธสาธารณรฐเยอรมนซงศาลจงหวดทพจารณาการละเมดสทธบตรนนอาจจะชะลอการพจารณาชวคราวจนกวาศาลสทธบตรของรฐบาลกลางสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดวนจฉยในประเดนเกยวกบความชอบของสทธบตรดงกลาวแลวเสรจ

หลงจากทมการดาเนนการฟองรองการละเมดสทธบตรเจาของสทธบตรกมกจะขอใหศาลพจารณามาตรการชวคราวเพอคมครองเจาของสทธบตรจนกวาคดดงกลาวจะพจารณาแลวเสรจ และศาลไดมคาวนจฉยเปนอยางใด อยางหนง โดยคาสงหามการละเมดสทธบตรเปนมาตรการชวคราว เพอหามมใหผละเมดสทธบตรกระทาการใด ๆ ตอไปอนเปนการละเมดหรอการนาเขามาซงสงประดษฐทไดรบความคมครองสทธบตร ซงในการพจารณาออกคาสงหามการละเมดสทธบตรน ความรวดเรวเปนปจจยทมความสาคญมาก โดยเฉพาะอยางยงเมอผละเมดสทธบตรไดนาสงประดษฐ ททาขนโดยการละเมดสทธบตรนออกสตลาดเพอการจาหนายแลว เจาของสทธบตรจงตองขอใหศาลออกคาสงหามการละเมดสทธบตร นอกจากนนคาสงหามการละเมดสทธบตรยงสรางความไดเปรยบใหกบเจาของสทธบตร เนองจากสามารถเปนขอตอรองกบผละเมดสทธบตรเพอใหมการระงบขอพพาทและชดใชคาเสยหายไดโนระยะเวลาอนสน และการออกคาสงหามการละเมดสทธบตรเปนดลพนจของศาล หากศาลพจารณาแลวเหนวาคาขอดงกลาวมนาหนก ศาลกสามารถออกคาสงหามการละเมดสทธบตรได โดยไมจาเปนตองดาเนนการไตสวนหรอรบฟงขอโตแยงจากผละเมดสทธบตร

สวนปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงในคดละเมดสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เคยไดกลาวมาแลวในขางตนวา สาหรบเจาของสทธบตรทตองการปกปองทรพยสนทางปญญาของตน โดยมการใชมาตรการรองขอคาสงคมครองชวคราว อาจมความเสยงสงทจะเปนการกระทาผดตอกฎหมายปองกนการผกขาดทางการคา หากเจาของสทธบตรปราศจากการพงพาคาสงรองขอคาสงคมครองชวคราวกจะทาใหสทธของตนเกดความเสยหายได ในทางกลบกน การกระทาของผทละเมดในสทธบตรเมอถกฟองรองมกจะชอบอางวาเจาของสทธบตรมการกาหนดคาเสยหายทมากเกนไป จงอาจทาใหเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมเปนผมอานาจเหนอตลาดโดยพฤตนย (De Facto) เนองจากเมอสทธบตรไดกลายมาเปนสงจาเปนพนฐานในแวดวงอตสาหกรรมยอมตองมการใชงานทแพรหลาย การทจะมผอนมากระทาการละเมดสทธบตรจงเปนเรองทเกดขนไดงาย ดงนนการทเจาของสทธบตรมการรองขอคมครองชวคราวอาจกอใหเกดการกระทาผดทนาไปสการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) ตงแตทเจาของสทธบตรยนยอมมภาระผกพนในขอตกลง FRAND/ RAND เพอเปนการประกนวาเทคโนโลยทเปน

71

มาตรฐานอตสาหกรรมจะตองมการกาหนดคาเสยหายอยางเหมาะสม การพฒนากฎหมายเพอเปนแนวทางในการพจารณาประเดนปญหาของศาลและหนวยงานทเกยวกบการแขงขนทางการคาไดมหลกการพจารณาทขดแยงกนเอง ในกรณของ Orange Book ศาลแขวง Dusseldorf ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ไดพจารณาในกรณเจาของสทธบตร CD-Rs ซงถอเปนมาตรฐานทจาเปนในอตสาหกรรม มการรองขอคมครองชวคราวแตศาลไมอนญาตเพราะถอวาเปนกระทาผดโดยการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) แตเฉพาะขอบงคบตามเงอนไขดงตอไปนเทานนทศาลจะยกคารอง โดยผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees จะตองมภาระการพสจนใน 2 ปจจย คอ

(1) ผรบอนญาตใหใชสทธจะตองไมกาหนดเงอนไขใด ๆ ในการเจรจาขอใชสทธในสทธบตร แมจะเปนการเสนอคาตอบแทนการใชสทธโดยสมเหตสมผลกตาม

(2) ผรบอนญาตใหใชสทธจะตองปฏบตเหมอนวาไดรบอนญาตใหใชสทธแลว โดยตองมการเตรยมคาตอบแทนหรอผลประโยชนใด ๆ รวมถงหลกประกนในการทาสญญา ใหแกเจาของสทธบตร

ในการพจารณาตดสนคด Motorola และ Samsung คณะกรรมาธการยโรป (European Commission) ไดนาปจจยดงกลาวไปปรบใชเพอสนบสนนหลกของ Willing Licensees โดยเหนวาการมนเปนเรองทงายสาหรบผกระทาละเมดอางทมกจะอางวาการรองขอคมครองชวคราวของเจาของสทธบตรถอเปนการกระทาผดโดยการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบคณะกรรมาธการจงไดกาหนดหลกการพจารณามากอนวา การทเจาของสทธบตรทรองขอคมครองชวคราวเปนการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบตองมเงอนไข ดงน

(1) เจาของสทธบตรยนยอมมภาระผกพนภายใตขอตกลง FRAND/ RAND (2) มความเปนไปไดวาผทคาดวาจะรบอนญาตใหใชสทธ ตองเปนผสมครใจเขาทา

สญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees และเงอนไขการพจารณาของ ผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ

Willing Licensees (1) ผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ ยนยอมพรอมใจทจะเจรจาตกลงทา

สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ภายใน 12 เดอนนบตงแตมการใชสทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม

(2) ผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธตองแสดงใหเหนวามความเตมใจทจะยนยอมใหบคคลภายทสามทาการยตขอพพาทในสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร โดยวธการเจรจาหรอถาการเจรจาไมมผล ตองนาขอพพาทเขาสกระบวนการฟองตอศาลหรอระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการตอไป

72

ดงนน ในการพจารณาตดสนคด Motorola และ Samsung จงมความแตกตางจากกรณของ Orange Book อยางเหนไดชด โดยในกรณของ Orange Book ผรบอนญาตใหใชสทธจะตองไมกาหนดเงอนไขใด ๆ ขนมาเพอทจะเสนอคาตอบแทนโดยสมเหตสมผล ซงมนกเพยงพอทจะถอไดวาผนน สมครใจ (Willing) เขาเจรจาทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตร ภายใตความตงเครยดในการทจะเลอกแนวทางไปใชในการพจารณาระหวางหลกการของศาลสงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ในกรณ Orange Book และหลกการของคณะกรรมาธการยโรปในกรณ Motorola และ Samsung

ตอมาในคด Huawei Technology Co Ltd v ZTE Corp โดย Huawei เปนเจาของสทธบตรในประเทศยโรปซงมนเปนสทธบตรของแอลทอ (LTE - Long Term Evolution) และยงถกกาหนดใหเปนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมโดยสถาบนมาตรฐานโทรคมนาคมของสหภาพยโรปหรอมาตรฐาน ETSI โดยภายใตขอบงคบของ ETSI ทกาหนดใหเจาของในทรพยสนทางปญญาทถกกาหนดใหเปนมาตรฐานทจาเปนตออตสาหกรรม ตองใหสญญาแบบเพกถอนไมไดทจะยนยอมเขาผกพนตนภายใตขอตกลง FRAND/ RAND โดยทาง Huawei และ ZTE มการเจราจาเพอทาสญญาการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรของ Huawei หลายครงแตไมประสบผลสาเรจ ทงททาง Huawei กไดมการแสดงถงจานวนคาตอบแทนการใชสทธโดยสมเหตสมผลแลว ตอมาทาง ZTE ไดนาผลตภณฑของตนทมสวนประกอบอปกรณทละเมดวทธบตรออกวางขายในตลาด โดยมไดจายคาตอบแทนการใชสทธใหแกทาง Huawei ดงนน Huawei ซงเปนเจาของสทธบตรจงไดรองขอคมครองชวคราวตอศาลแขวง Dusseldorf ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน เพอสงหามมให ZTE กระทาละเมดอกตอไปและยงหามมให ZTE วางจาหนายสนคาทละเมดสทธบตร รวมถงเรยกรองคาเสยหายตาง ๆ ดวย ซงศาลแขวง Dusseldorf เกดความลงเลในการทจะเลอกใชแนวทางใดมาพจารณาในปญหาเรองน เพราะวาหากพจารณาตามหลกการ Orange Book จะพบขอเทจจรงวา ZTE ยนเสนอในการทาสญญาทมเงอนไข เชน การไปจากดขอบเขตผลประโยชนตาง ๆ ของเจาของสทธบตร เปนตน จงถอมไดวาเปน Willing Licensees แตอยางไรกตาม หากนาหลกการของ Motorola และ Samsung มาพจารณากลบพบวาอยางนอยทสด ZTE กเปน Willing Licensees โดยเขาเงอนไขบางประการ โดยคณะกรรมาธการเคยทาความเหนความแตกตางของทงสองหลกการไววา “คาพพากษาตดสน Orange Book มความเกยวของโดยมนยสาคญของสงทกลายมาเปนมาตรฐานโดยพฤตนย (De Facto Standard) ซงสงเหลานหาจาตองอยภายใตพนธะความผกพนในขอตกลงของการกาหนดใหเปนมาตรฐานไม ยงไปกวานนการถอครองสทธบตรในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทเปนมาตรฐานโดยพฤตนย (De Facto Standard) เจาของสทธบตรหาจาตองกระทาการใด ๆ เพออยภายใตเงอนไขของขอตกลง FRAND/ RAND ไม” เมอเกดปญหาเชนน ศาลแขวง

73

Dusseldorf จงไดตดสนใจระงบกระบวนการพจารณาคาสงรองขอคมครองชวคราวไวกอน เพอทยนขอแนวปฏบตจากศาลยตธรรมยโรป (ECJ)

โดยศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ไดเรมตนทาการพจารณาในประเดนทวา Huawei ซงเปนเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ทมการรองขอคาสงคมครองชวคราวจะเปนการกระทาผดทนาไปสการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) หรอไม ซงศาลยตธรรมยโรปพบขอเทจจรงทวาเจาของสทธบตรทยอมรบขอตกลงของ SSOs ในการอนญาตใหบคคลภายนอกไดใชสทธในสทธบตรของตนภายใตขอตกลง FRAND/ RAND ไดมการรองขอคาสงคมครองชวคราวนน มนมใชการกระทาผดทนาไปสการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) ตราบใดทเจาของสทธบตรไดปฏบตดงน

(1) ตองมการแจงใหผกระทาละเมดในสทธบตรไดทราบกอนทจะมการรองขอคมครองชวคราว ฉะนนเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจะตองมการกาหนดวาผกระทาละเมดในสทธบตรอยางไร ในการทไดรบจากการกระทาละเมด

(2) หลงจากมการแจงใหผกระทาละเมดในสทธบตรไดทราบเรยบรอยแลว ผกระทาละเมดจะตองแสดงวาวาตนเองเปนผทสมครใจเขาเจรจาในขอตกลงสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees โดยเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจะตองมการระบในขอตกลงเงอนไขในสญญาอยางชดแจง อยางเชน คาตอบแทนการใชสทธ หรอ วธกาหนดคาตอบแทน เปนตน

หลงจากนนเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจะตองเปนผทรวบรวมหลกฐานเงอนไขในสญญาทงหมดสงใหแกทางศาล ในกรณนศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ตองการใหผทกระทาการละเมดเตมใจทจะตอบสนองในขอเสนอของเจาของสทธบตร “สอดคลองกบการไดยอมรบตามจารตประเพณทางการคาทจาตองปฏบตตอกนเยยงดวยความสจรต” ความเหนเพมเตมของศาลในคากลาวนหมายความวา คสญญาจะตองไมใชวธการอนใดทเปนการแสดงเจตนาหรอจงใจอนมงหมายเพอทาใหกระบวนการดาเนนธรกจเกดความลาชาจนเกนควร แตอยางไรกตาม ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) กมไดหมายความวา ผทกระทาการละเมดสทธบตรมไดมภาระผกพนทจะตองตอบรบในขอเสนอของสญญาเสมอไป โดยศาลยตธรรมยโรป (ECJ) พจารณาแลวเหนวาถาผทกระทาการละเมดสทธบตรมไดมการตอบรบในขอเสนอดงกลาว กอาจจะเปนขออางไดวาการกระทาของเจาของสทธบตรทมการรองขอคาสงคมครองชวคราวเปนการกระทาผดทนาไปสการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) ซงยอมหมายถงผทกระทาการละเมดสทธบตรอาจอาศยขออางดงกลาวได ดงนนหากมการเจาะจงทตองระบไวในการตอบสนองขอเสนอในสญญาซงยอมสอดคลองกบขอตกลง FRAND/ RAND ถาเจาของสทธบตรปฏเสธคาสนองดงกลาว ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ถอวาคสญญาสามารถทจะกระทาไดเพราะเปนปกตทางการคาทตองการความอสระในการกาหนดคาตอบแทนการใชสทธของคสญญา

74

ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ยงมความเหนตอไปอกวา อกสวนหนงจะเปนเงอนไขทผกระทาการละเมดสทธบตรตองมหนาท ถาผกระทาการละเมดสทธบตรมการใชประโยชนจากสทธบตรกอนทคสญญาจะไดขอสรปในการเจรจาขออนญาตใชสทธในสทธบตรและขอตอบสนองในขอเสนอถกปฏเสธ ผกระทาการละเมดสทธบตรจะตองจดหาหลกประกนทความเหมาะสมตามจารตประเพณทางการคา ทงนศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ยงไดกาหนดแนวทางปฏบตเพมเตมขนมาในการพจารณาโดยมการกาหนดตวอยางของ หลกประกนทความเหมาะสม หรอ “Appropriate Security” เชน การคาประกนโดยธนาคาร หรอ การวางหลกประกนเปนเงนฝากธนาคาร เปนตน เหมอนเชนการคานวณในหลกประกนศาลจะพจารณาจากองคประกอบตอไปน คอ จานวนการใชประโยชนจากสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจากอดตทผานมา และ คาตอบแทนในอดตทผกระทาการละเมดสทธบตรทใกลเคยงกนเคยชาระมากอน

กลาวโดยสรปไดวา ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ไดผอนปรนเงอนไขการพจารณาในประเดนของผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรไปมากกวาเดม โดยเฉพาะภาระหนาทของผรบอนญาตใหใชสทธในสทธบตรทจะตองแสดงใหเหนวาตนเปนผทสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees ถาขอเสนอในสญญาอนญาตใหใชสทธอาจถกปฏเสธหรอมการเสนอขอเสนอขนมาใหม โดย Willing Licensees จะตองไมมรองคดคานในเงอนไขตาง ๆ ทงในการคดคานคาสงคมครองชวคราวหรอการอางวาสทธบตรดงกลาวเปนโมฆะโดยไมมเหตผลอนสมควร ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ไดระมดระวงความชดเจนในการแสดงความเหนทบอกวาเงอนไขดงกลาวใชเฉพาะแตเจาของสทธบตรในบรบทของการกาหนดใหเปนมาตรฐานอตสาหกรรมและเจาของสทธบตรไดใหพนธะสญญาวาจะอนญาตใหผอนไดใชสทธในสทธบตรภายใตขอตกลง FRAND/ RAND ดงนน การถอครองสทธบตรนอกจากบรบทดงกลาวทมนมใชถกกาหนดใหเปนมาตรฐานอตสาหกรรมโดย SSOs ยอมมไดกอใหเกดพนธะผกพนเชนเดยวกน จงมคาถามขนมาวา ทาไมเหตผลทแตกตางกนจากพจารณา อยางเชน Orange Book ทวาผถอครองสทธบตรมอานาจเหนอตลาด (Dominant Position) ถงแมวาไมมการกาหนดใหเปนมาตรฐานในกระบวนการของการกาหนดมาตรฐานอตสาหกรรมกตาม ถาสทธบตรดงกลาวยงคงเปนสงจาเปนตอพนฐานในอตสาหกรรมยอมจะเปนทตองการของตลาด ทาไมภาระผกพนตอสาธารณประโยชนเชนนไมนาหลกการแบบเดยวกนมาพจารณา จงทาใหเกดขอสงสยในอนาคตขางหนาทถกทงใหเปนประเดนปญหาในการฟองรองและให ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ไดพจารณาตดสนตอไป45

45 Batchelor, B., & Wiame, H., SEPs appeal: ECJ gives licensee-friendly anti-injunction

ruling [Online], 10 May 2016. Available from http://www.internationallawoffice.com/Newsletters/

75

3.2.2.2 การกาหนดคาเสยหาย กรณทมการละเมดสทธบตรในสหภาพยโรป กลมประเทศตาง ๆ จะมแนวทาง

ปฏบตทคลายคลงกน กลาวคอ ผทรงสทธสามารถรองขอตอศาลใหมคาสงใหหยดการกระทานนเพอเยยวยาความเสยหายไดและถาผกระทาละเมดไดกระทาโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ผทรงสทธยงสามารถเรยกคาเสยหายไดอกดวย นอกจากนยงสามารถรองขอใหทาลายสนคาทละเมดและมสทธทจะรองขอขอมลทเกยวของจากผกระทาละเมดได

ในสหพนธสาธารณรฐเยอรมนกรณทผกระทาละเมดไดกระทาไปโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ผทรงสทธมสทธเรยกรองคาเสยหาย ซงอาจรวมถงสงดงตอไปน

(1) คาสนไหมทดแทนสาหรบความเสยหายทเกดขนรวมทงผลกาไรทสญเสยไป (2) ผลกาไรทผกระทาละเมดไดรบจากการใชสทธบตรโดยมชอบ หรอ (3) คาตอบแทนการใชสทธ ในจานวนทเหมาะสมจากฝายทกระทาละเมดโดยอาศย

การเทยบเคยงจากการอนญาตใหใชสทธ46 โดยคาเสยหายบนพนฐานของคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผล (Reasonable

Royalty) จะใชสาหรบการพจารณาการกาหนดคาตอบแทนหรอคาเสยหายทเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ดงเชนในประเทศสหรฐอเมรกา แตทางสหภาพยโรปเหนวาไมมเหตผลใดเลยทจะตองมการบงคบเพยงฝายเดยวทจะขอใหศาลกาหนดคาตอบแทนในการใชสทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมโดยอตราทสมเหตสมผล โดยศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ไดใหความเหนวาคสญญาทงสองฝายจะตองยนยอมตามทอางมาน ใหบคคลทสามทเปนกลางทาการกาหนดคาตอบแทนในการใชสทธโดยอตราทสมเหตสมผล ดงเชนในกรณการพจารณาตดสนคด Motorola และ Samsung ทคณะกรรมาธการยโรป (European Commission) เคยใหความเหนเอาไว ดงนน ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ยงไมมแนวทางปฏบตสาหรบการกาหนดคาตอบแทนการใชสทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม อาจจะตองรอแนวทางของคาตดสนของศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ตอไป

Competition-Antitrust/European-Union/Baker-McKenzie-LLP/SEPs-appeal-ECJ-gives-licensee-friendly-anti-injunction-ruling.

46 กรมทรพยสนทางปญญา, กฎหมายสทธบตรการประดษฐ – เยอรมน [Online], 30 มถนายน 2559. แหลงทมา https://www.ipthailand.go.th/index.php?option=com_docman&task=doc_download &gid=1309&Itemid=160.

บทท 4 วเคราะหปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND

ตามกฎหมายประเทศไทยเปรยบเทยบกฎหมายตางประเทศ

สทธแตผเดยวในการหาประโยชน (Exclusive Right of Exploitation) ตามทกฎหมายสทธบตรชองแตละประเทศกาหนดไว ไดแก สทธในการผลตใช จาหนาย และนาเขาผลตภณฑ ซงเรยกวา “ผทรงสทธบตร” (Patentee) ดงนน หากบคคลใดกระทาการหาประโยชนจากการประดษฐทไดรบสทธบตรโดยมไดรบอนญาตจากผทรงสทธบตร กถอวาบคคลนนไดกระทาละเมดสทธบตร แตกระนนสทธแตผเดยวของผทรงสทธบตรยงคงมขอยกเวนในบางกรณ เชน การกระทาเพอประโยชนของสาธารณชนโดยรฐบาล และการขอใชสทธตามสทธบตร (Compulsory License) ในกรณทมเหตตามทกฎหมายกาหนดไว เปนตน1 แมวาไดมความเหนคดคานการใหสทธแตเพยงผเดยวอนกอใหเกดการผกขาดแกผเปนสทธบตรการประดษฐ เนองจากอาจมการใชสทธโดยไมชอบธรรมอนจะเปนผลกระทบแกประชาชน ดงเชน การขนราคาสนคาอนมทมาจากการประดษฐ และการกกตนสนคาดงกลาวตามใจชอบของผผลตซงมสทธตามสทธบตรการประดษฐนน นอกจากน กฎหมายภายในของแตประเทศตางกาหนดหลกเกณฑในการควบคมและปองกนการใชสทธโดยไมชอบธรรมของผผลตและจาหนายสนคาบางประเภททจาเปนแกประชาชนเพอความสงบเรยบรอยของประชาชน ตลอดจนการใหสทธผกขาดแตผเดยวแกเจาของสทธบตรการประดษฐมไดมอยตลอดกาล แตเปนทยอมรบกนและกาหนดอายแหงการให

4.1 กฎหมายของประเทศไทยทเกยวของกบสญญาอนญาตใหสทธในสทธบตร

พระราชบญญตสทธบตรฯ มาตรา 36 วรรคแรก ไดกาหนดสทธทางเศรษฐกจ (Economic Rights) ของผทรงสทธบตร ซงใหผทรงสทธบตรมสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive Right) อนเกยวกบการประดษฐโดยตรง และ มาตรา 38 บญญตวา “ผทรงสทธบตรจะอนญาตใหบคคลใดใชสทธตามสทธบตรของตนตามมาตรา 36 และมาตรา 37...” นอกจากน มาตรา 38 ยงบญญตรบรองสทธในการทผทรงสทธบตรสามารถหาประโยชนทางเศรษฐกจดวยการไดรบคาตอบแทนจากการ การอนญาตใหบคคลอนใชสทธตามสทธบตร (License)

สวนการอนญาตใหใชสทธตามสทธบตร มาตรา 41 วรรคแรก กาหนดแบบแหงสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรไว กลาวคอตองทาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท

1 ไชยยศ เหมะรชชตะ, ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา, พมพครงท 10 (กรงเพทฯ: นตธรรม, 2559), 156.

77

ตามหลกเกณฑ วธการและเงอนไขทกาหนดโดยกฎกระทรวง ฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ขอ 5 กลาวคอ ใหผทรงสทธบตรยนคาขอตามแบบพมพทอธบดกรมทรพยสนทางปญญากาหนด พรอมดวยสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรตอพนกงานเจาหนาทหรอสงโดยทางไปรษณยลงทะเบยนถงพนกงานเจาหนาท ณ สถานทใดสถานทหนงสวนหลกเกณฑสาหรบการอนญาตใหใชสทธตามมาตรา 38 นน มบทบญญตมาตรา 39 กาหนดไว คอ

(ก) หลกทวไป (กฎกระทรวง ฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ขอ 3 วรรคหนง) ในการพจาณาวาเงอนไขขอจากดสทธหรอคาตอบแทนใดมลกษณะเปนการจากดการแขงขนโดยไมชอบธรรม ใหพจารณาสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรเปนกรณๆ โดยพจารณาวตถประสงคหรอเจตนาของคสญญาวามเจตนาทจะกอใหเกดการแขงขนโดยไมชอบธรรม รวมทงผลทเกดหรออาจเกดขนจากเงอนไข ขอจากดสทธหรอคาตอบแทนตามกฎหมายเกยวกบการแขงขน ทงน ใหคานงถงคาพพากษาของศาล คาวนจฉยของคณะกรรมการสทธบตร และคาวนจฉยของคณะกรรมการทตงขนตามกฎหมายเกยวกบการแขงขน (ข) หลกการพจารณาของอธบด (กฎกระทรวง ฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ขอ 3 วรรคสอง) ใหอธบดฯ พจารณาวาเงอนไขขอจากดสทธหรอคาตอบแทนใดมลกษณะเปนการจากดการแขงขนโดยไมชอบธรรมตามมาตรา 39 (1) หรอไม ในกรณทปรากฏวาสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรมเงอนไขขอจากดสทธหรอคาตอบแทนอยางใดอยางหนงดงตอไปน คอ (1) กาหนดใหผรบอนญาตจดหาวสดเพอใชในการผลตทงหมดหรอบางสวนจากผทรงสทธบตร หรอจากผจดจาหนายทผทรงสทธบตรกาหนดหรออนญาต ไมวาวสดทใชการผลตนนจะมคาตอบแทนหรอไม เวนแตจะพสจนไดวาจาเปนตองกาหนดเชนนนเพอใหผลตภณฑทผลตขนไดผลตามสทธบตร หรอเปนวสดทไมสามารถหาไดจากแหลงอนใดในประเทศไทย และคาตอบแทนคานวณแลวตองไมสงกวาราคาวสดทมคณภาพเทาเทยมกนซงสามารถจดหาจากผอนได (2) กาหนดหามมใหผรบอนญาตจดหาวสดเพอใชในการผลตทงหมดหรอบางสวนจากผจาหนายทผทรงสทธบตรกาหนด เวนแตจะพสจนไดวาถาไมกาหนดเชนนนจะเปนสาเหตใหผลตภณฑทผลตขนไมไดผลตามสทธบตร หรอเปนวสดทไมสามารถหาไดจากแหลงอนใดในประเทศไทย (3) กาหนดเงอนไขหรอจากดสทธของผรบอนญาตเกยวกบการวาจางบคคลเพอใชในการผลตโดยใชการประดษฐทอนญาต เวนแตจะพสจนไดวาจาเปนตองกาหนดเชนนนเพอใหผลตภณฑทผลตขนไดผลตามสทธบตร (4) กาหนดใหผรบอนญาตขายหรอจาหนายผลตภณฑทผลตเกนกวากงหนงใหแกผทรงสทธบตรหรอบคคลทผทรงสทธบตรกาหนด (5) กาหนดใหผรบอนญาตมอบอานาจในการขายหรอจาหนายผลตภณฑทผลตไดทงหมดหรอบางสวน ใหแกผทรงสทธบตรหรอบคคลทผทรงสทธบตรกาหนด

78

(6) กาหนดใหผรบอนญาตจากดปรมาณการผลต การขาย หรอจาหนายผลตภณฑ (7) กาหนดหามมใหผรบอนญาตสงผลตภณฑทผลตไดออกไปขายหรอจาหนายในประเทศอน หรอกาหนดใหผรบอนญาตตองไดรบอนญาตจากผทรงสทธบตรกอนสงผลตภณฑทผลตไดออกไปขายหรอจาหนายในประเทศอน เวนแตผทรงสทธบตรจะเปนผทรงสทธบตรในประเทศดงกลาว และไดรบอนญาตใหบคคลอนเปนผมสทธขายหรอจาหนายผลตภณฑตามสทธบตรแตผเดยวในประเทศนนกอนทจะไดทาสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรกบผรบอนญาต (8) กาหนดเงอนไขหรอจากดสทธของผรบอนญาตเกยวกบการศกษา คนควา ทดลอง วจย หรอพฒนาการประดษฐ (9) กาหนดเงอนไขหรอจากดสทธของผรบอนญาตในการใชการประดษฐของบคคลอน นอกจากการประดษฐทอนญาต (10) กาหนดใหผทรงสทธบตรมอานาจในการกาหนดราคาขายหรอจาหนายผลตภณฑทผลตนน (11) กาหนดยกเวนหรอจากดความรบผดชอบของผทรงสทธบตร ในกรณทการประดษฐทอนญาตใหใชนนมสวนบกพรองอนไมอาจตรวจสอบไดโดยงายในเวลาทาสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตร (12) กาหนดคาตอบแทนการอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรในอตราทสงเกนสมควรหรอในอตราทไมเปนธรรม เมอเทยบกบอตราทกาหนดในสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรทผทรงสทธบตรทากบผรบอนญาตรายอน (13) กาหนดเงอนไขทขดตอกฎหมายเกยวกบการแขงขน (ค) การตกลงจากดการแขงขนอยางแทจรง (กฎกระทรวง ฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ขอ 4) เงอนไข ขอจากดสทธหรอคาตอบแทนในลกษณะทเปนการจากดการแขงขนโดยไมชอบธรรมอยางแทจรง โดยไมตองพจารณาหลกเกณฑทกาหนดไวใน ขอ (ก) และขอ (ข) ไดแก ในกรณทเงอนไข ขอจากดหรอคาตอบแทนใดมลกษณะดงตอไปนคอ (1) กาหนดใหผรบอนญาตใชการประดษฐอนของผทรงสทธบตรโดยเรยกคาตอบแทนสาหรบการใชดงกลาว เวนแตจะพสจนไดวาจาเปนตองกาหนดเชนนนเพอใหผลตภณฑทผลตขนไดผลตามสทธบตร หรอเปนการประดษฐทไมสามารถหาไดจากแหลงอนใดในประเทศไทย และคาตอบแทนคานวณแลวเหมาะสมแกประโยชนทไดรบจากการประดษฐดงกลาว (2) กาหนดหามมใหผรบอนญาตกลาวอางหรอยกขนเปนขอตอสวาสทธบตรของผทรงสทธบตรนนไมสมบรณตามมาตรา 54

79

(3) กาหนดใหผรบอนญาตเปดเผยการประดษฐซงผรบอนญาตไดปรบปรงใหดขนหรอยอมใหผทรงสทธบตรหาประโยชนจากการประดษฐดงกลาวแตเพยงผเดยว โดยไมไดกาหนดคาตอบแทนทเหมาะสมในการหาประโยชนนนแกผรบอนญาต (4) กาหนดใหผรบอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรชาระคาตอบแทนสาหรบการใชการประดษฐตามสทธบตรหลงจากสทธบตรสนอายตามมาตรา 44 (5) กาหนดใหผรบอนญาตกระทาการในเรองทศาลไดเคยมคาพพากษา หรอคณะกรรมการสทธบตรหรอคณะกรรมการทตงขนตามกฎหมายเกยวกบการแขงขน ไดเคยมคาวนจฉยวาเปนเงอนไข ขอจากดสทธหรอคาตอบแทน ในลกษณะทเปนการจากดการแขงขนโดยไมชอบธรรม

สวนในกรณทไมมเหตอนสมควรในการใชประโยชนตามสทธบตรหากปรากฏขอเทจจรงทวา เมอพนกาหนดสามปนบแตวนออกสทธบตร หรอสปนบแตวนยนขอรบสทธบตร

(1) ไมมการผลตผลตภณฑหรอไมมการใชกรรมวธตามสทธบตรภายในประเทศไทยโดยไมมเหตอนสมควร หรอ

(2) ไมมการขายผลตภณฑตามสทธบตรหรอผลตภณฑทใชกรรมวธตามสทธบตร หรอมการขายผลตภณฑดงกลาวในราคาสงเกนควร หรอไมพอสนองความตองการของประชาชนภายในประเทศไทยโดยไมมเหตอนสมควร (มาตรา 46)

ในกรณทปรากฏพฤตการณดงกลาวน ยอมแสดงวาผทรงสทธบตรไมใชสทธโดยชอบ ทงน ผขอใชสทธจะตองแสดงวา ไดพยายามขออนญาตใชสทธตามสทธบตรจากผทรงสทธบตรนน โดยไดเสนอเงอนไขและคาตอบแทนทเพยงพอตามพฤตการณแหงกรณแลว แตไมสามารถตกลงกนไดภายในระยะเวลาอนสมควร (มาตรา 47 ทว) ในกรณดงกลาว ผทรงสทธบตรมสทธไดรบคาตอบแทนในการขอใชสทธ สวนผไดรบอนญาตใหใชสทธของผทรงสทธบตรตามมาตรา 38 มสทธไดรบคาตอบแทนในการขอใชสทธตามกรณทงสองประการได เมอตนมสทธทจะอนญาตใหบคคลอนใชสทธตามสทธบตรแตผเดยว และในการน ผทรงสทธบตรไมมสทธไดรบคาตอบแทน (มาตรา 48)2

กลาวโดยสรปไดวา เทาทผานมาประเทศกาลงพฒนาอยางประเทศไทย ไมไดสรางระบบการควบคมการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรทแยกตางหากจากกลไกทมอยในกฎหมายสทธบตร โดยภายใตกฎหมายสทธบตร การกระทาทถอวาเปนการใชสทธโดยมชอบจะถกควบคมโดยกลไกของกฎหมายสทธบตรเอง สวนการใชสทธโดยมชอบดวยการทาความตกลงในแนวกวางนน กฎหมายสทธบตรไทยไมไดสรางระบบมาตรการปองกนและแกไขไว ซงกคงอาศยกลไกการควบคมภายใตกฎหมายปองกนการผกขาด ทยงคงจะตองมการพฒนาอกยาวนานกวาทสามารถนามาจดการกบปญหาในเรองน อยางไรกด กฎหมายสทธบตรไดมบทบญญตทใชควบคมการทาขอตกลงเกยวกบ

2 เรองเดยวกน, 201-220.

80

สทธบตรในแนวลก ดวยการกาหนดบงคบใหมการจดทะเบยนสญญาอนญาตใหใชสทธบตร ตาม มาตรา 41 และกาหนดหามการทาความตกลงทเปนการจากดการแขงขนทางการคา โดยความตกลงทฝาฝนตอขอหามนจะตกเปนโมฆะ ตาม มาตรา 39 ประกอบ ฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ขอ 33 ดงนนสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ซงถอวาเปนการทาขอตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวลกยอมถกควบคมโดยมาตรการดงกลาวในขางตน

แตอยางไรกตาม ถงแมวาในประเทศไทยหรอหลาย ๆ ประเทศทไดทาการศกษาและคนควา กลบพบวาประเทศตาง ๆ ลวนแลวแตมมาตรการทางกฎหมายทคลายคลงกนแตกตางกนบางขนอยกบสถานการณของสภาพเศรษฐกจและสงคมแตกลบเกดปญหาใหมขนมา ทงนเนองจากสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เปนการเกดขนตามเศรษฐกจยคใหม จงทาใหประเทศไทยทมใชประเทศผนาทางดานเทคโนโลยอาจไดรบผลกระทบในเรองนหากยงไมมการวางแนวทางรบมอเอาไว ในสวนตอไปน ผเขยนจะชใหเหนปญหาทเกดขนในแงมมตาง ๆ ทกฎหมายสทธบตรไทยมอาจมมาตรการมาควบคมหรอบางปญหามกฎหมายทควบคมได โดยขอแยกอธบายเปนสองประเดน คอ ประเดนปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา และประเดนปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง 4.2 วเคราะหประเดนปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา

ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ทเกยวกบการผกขาดทางการคาสวนมากจะเปนการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ เนองจากกฎหมายสทธบตรใหสทธเดดขาด (Exclusive Rights) แกผทรงสทธบตรในการทจะกดกนบคคลอนเขามาแสวงหาประโยชนโดยมชอบจากการใชกรรมวธหรอการประดษฐทไดรบความคมครองอนเปนลกษณะของการผกขาดตามธรรมชาต (Natural Monopoly) จงทาใหผทรงสทธบตรในมาตรฐานทมความจาเปนทาการตงเงอนไขและราคาทเปนอปสรรคยากตอการเจรจาในการขอใชประโยชนจากสทธบตร โดยมจดมงหมายเพอใหผลตภณฑของตนเองใชประโยชนในสทธบตรแตเพยงผเดยวจงถอวาเปนการผกขาดทางการคาโดยใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ ถงแมผทรงสทธบตรจะมอานาจการผกขาดหรอมอานาจเหนอตลาดแตกมใชเปนการกระทาทผดตอกฎหมาย ดงนน หากผทรงสทธบตรมการมใชอานาจดงกลาวไปในทางทมชอบอาจจะเขาขายเปนการกระทาผดโดยมการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบกได

3 จกรกฤษณ ควรพจน, กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา,

พมพครงท 5 (กรงเทพฯ: นตธรรม, 2555), 378.

81

โดยการกระทาผดกฎหมายการแขงขนวาดวยการกระทาผดกฎหมายการแขงขนวาดวยการใชอานาจเหนอตลาดจะบญญตไวในพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 ซงมขอหามหลกทบญญตไวในมาตรา 254 จะเหนไดวามองคประกอบทสาคญคอ

(1) เปนผประกอบธรกจรายเดยวหรอหลายรายซงเปนผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาดตามหลกเกณฑทกาหนดโดย มาตรา 3ไดกาหนดนยามความหมายของ “ผประกอบธรกจ” หมายความวา ผจาหนาย ผผลตเพอจาหนาย ผสงหรอนาเขามาในราชอาณาจกรเพอจาหนาย หรอผซอเพอผลตหรอจาหนายตอซงสนคาหรอผใหบรการในธรกจและ “ผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด” หมายความวา ผประกอบธรกจรายหนงหรอหลายรายในตลาดสนคาใดสนคาหนงหรอบรการใดบรการหนง ซงมสวนแบงตลาดและยอดเงนขายเกนกวาทคณะกรรมการกาหนดดวยความเหนชอบของคณะรฐมนตร และประกาศในราชกจจานเบกษา ทงน โดยใหพจารณาสภาพการแขงขนของตลาดดวย

(2) และมการกระทาทฝาฝนบทบญญตตามมาตรา 25 (1) – (4)หรอไมหากมไดกระทากถอวาธรกจผกขาดหรอมอานาจเหนอตลาดนนยงมไดกระทาผด พระราชบญญต การแขงขนทางการคา 2542

ดวยเหตนจงตองมการพจารณาตลาดและโครงสรางธรกจในตลาดวาธรกจใดมการผกขาดหรอมอานาจเหนอตลาดจากนนจงพจารณาวาธรกจทผกขาดหรอมอานาจเหนอตลาดไดใชอานาจผกขาดหรออานาจเหนอตลาดของตนทเขาขายขอหามตาม มาตรา 25 (1) – (4) หรอไม โดยพฤตกรรมของธรกจทเขาขายตามขอหามในมาตรา 25 (1)-(4) นนอาจเปนพฤตกรรมหลกๆ คอ

1) การตงราคาสนคาสงอยางไมเปนธรรม (Excessive Monopoly Pricing) 2) การลดราคาสนคาตาเพอขบคแขงออกจากตลาด (predatory Pricing) 3) การบงคบคาพวงสนคา (Tied-sale)

4 มาตรา 25 แหงพระราชบญญตการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2542 “หามมใหผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาดกระทาการในลกษณะอยางใดอยางหนงดงตอไปน 1) กาหนดหรอรกษาระดบราคาซอหรอขายสนคาหรอคาบรการอยางไมเปนธรรม 2) กาหนดเงอนไขในลกษณะทเปนการบงคบโดยทางตรงหรอโดยทางออมอยางไมเปนธรรม ใหผ

ประกอบธรกจอนซงเปนลกคาของตนตองจากดการบรการ การผลต การซอหรอการจาหนายสนคา หรอ ตองจากดโอกาสในการเลอกซอหรอขายสนคา การไดรบหรอใหบรการ หรอในการจดหาสนเชอจากผประกอบธรกจอน

3) ระงบ ลด หรอจากดการบรการ การผลต การซอ การจาหนาย การสงมอบการนาเขามาในราชอาณาจกรโดยไมมเหตผลอนสมควร ทาลายหรอทาใหเสยหายซงสนคาเพอลดปรมาณใหตากวาความตองการของตลาด

4) แทรกแซงการประกอบธรกจของผอนโดยไมมเหตผลอนสมควร”.

82

4) การไมรวมดาเนนการการคากบธรกจอน (Refusal to Deal or Exclusionary Conduct)

5) การกดดนราคาตอธรกจตอเนอง (Margin Squeeze) พฤตกรรมทเขาขายทเกยวของกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND

คอ การตงราคาสนคาสงอยางไมเปนธรรม และ การไมรวมดาเนนการการคากบธรกจอน โดยแยกอธบายได ดงน

(1) การใชอานาจเหนอตลาดทไมเปนธรรมโดยการตงราคาคาตอบแทนการใชสทธบตรทสงจนเกนปกต (Excessive Monopoly Pricing) กถอเปนความผดตามกฎหมายการแขงขนทางการคา ซงการตงราคาคาตอบแทนสงโดยเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ทมอานาจผกขาดหรอมอานาจเหนอตลาดนนถอวาเปนพฤตกรรมทขดตอกฎหมายการแขงขนเนองจากเปนการตกตวงผลประโยชนจากผขอใชสทธในสทธบตรบตร โดยการคานวณวาตอบแทนการใชสทธบตรราคาใดทเสมอนวาเปนการตงราคาทสงเกนควรนนจะตองพจารณาจากปจจยหลายดาน ทงนการทจะพจารณาบงคบใชกฎหมายการแขงขนทางการคากบกรณผผกขาดหรอมอานาจเหนอตลาดและตงราคาคาตอบแทนการใชสทธบตรทไมเปนธรรมเปนไปไดยาก เนองจากราคาคาตอบแทนการใชสทธบตรทสะทอนใหเหนวาเปนราคาทไมเปนธรรมนนจะพสจนไดโดยยาก โดยเฉพาะอยางยงในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทยงเปนปญหาอย ทงในเรองระยะเวลากอนหรอหลงทไดกาหนดใหเปนมาตรฐาน โดยการใชอานาจเหนอตลาดทไมเปนธรรมโดยการตงราคาคาตอบแทนการใชสทธบตรทสงจนเกนปกตอาจทาใหผดเงอนไขขอตกลง FRAND/ RAND ในสวน Reasonable (โดยสมเหตสมผล)

(2) การไมรวมดาเนนการการคากบธรกจอน (Refusal to Deal or Exclusionary Conduct) การไมรวมดาเนนการการคากบธรกจจะเขาขายเปนความผดตามกฎหมายการแขงขนทางการคา เนองจากเปนการกระทาทพยายามขดขวางการรวมกนแขงขนของคแขงในตลาด โดยธรกจผกขาดหรอธรกจทมอานาจเหนอตลาดนนจะปดมยอมรวมคาธรกจกบคแขงซงโดยปกตอาจเปนไปไดตามหลกการแขงขนโดยทวไป แตทวาในกรณทธรกจผกขาดหรอธรกจทมอานาจเหนอตลาดควบคมสวนการดาเนนธรกจทสาคญ (Essential Facilities) ไวการปฏเสธไมใหธรกจรายอนเขามาใชสวนการดาเนนธรกจทสาคญอาจเขาขายการกระทาผดจามกฎหมายการแขงขนไดทงนเนองจากธรกจจะสรางอปสรรคใหแกผคารายใหมในการทจะเขามารวมแขงขนกนในตลาดโดยเฉพาะตลาดเกยวของกบโครงสรางพนฐานตาง ๆ เชน สทธบตรทจาเปนตอพนฐานทางอตสาหกรรม เปนตน โดยการไมรวม

83

ดาเนนการการคากบธรกจอนอาจทาใหผดเงอนไขขอตกลง FRAND/ RAND ในสวน Non-Discriminatory (การไมเลอกปฏบต)5

แตอยางไรกตาม เมอพจารณาจากคานยาม “ผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด” ในมาตรา 3 และ “หลกเกณฑการเปนผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด” ตามประกาศคณะกรรมการการแขงขนทางการคา พ.ศ. 2550 ปรากฏวาไมสามารถบงคบใชไดจรง เนองจากกาหนดขนอยางลาชา ไมครบถวน และไมสอดคลองกบโครงสรางธรกจไทยโดยหลกเกณฑการผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาดกาหนดขนหลงจากทบงคบใช พ.ร.บ.การแขงขนฯ แลวถง 8 ป ทาใหไมสามารถบงคบใชบทบญญตการใชอานาจเหนอตลาดในทางมชอบ (มาตรา 25) ไดทนการ โดยมกรณตวอยางเมอป พ.ศ. 2543 ทบรษทผผลตสรารายใหญถกรองเรยนวามพฤตกรรมขายพวงสนคาสราขาวกบเบยร และคณะกรรมการพบวามหลกฐานทพสจนไดวามพฤตกรรมทเปนการละเมดมาตรา 25 จรงแตไมสามารถเอาผดได เนองจากขณะนนยงไมมการกาหนดหลกเกณฑการเปนผมอานาจเหนอตลาดเกณฑการเปนผมอานาจเหนอตลาดในปจจบนพจารณาสวนแบงตลาดและยอดเงนขายเปนสาคญ โดยเปนเกณฑเดยวทใชกบทกธรกจ แตเกณฑสวนแบงตลาดและยอดเงนขายดงกลาวไมสอดคลองกบโครงสรางตลาดของไทยซงเปนตลาดขนาดเลก กอปรกบธรกจจานวนมากมการแตกเปนบรษทยอย จงทาใหสวนแบงตลาดหรอยอดขายของแตละบรษทไมถงเกณฑทกาหนด คอ 1,000 ลานบาท ทาใหไมถกจดเปนผมอานาจเหนอตลาด ทงๆทสามารถสรางผลกระทบตอตลาดได

นอกจากน เกณฑดงกลาวยงไมครอบคลมถงปจจยอนทอาจเปนอปสรรคตอการเขาสตลาดของผประกอบการรายใหมและสงผลตอสภาพการแขงขน อาท กฎระเบยบของภาครฐ เชน การออกใบอนญาตสมปทาน อตราภาษหรอโควตา ขอจากดในการลงทนของคนตางดาว หรอลกษณะของสนคา/ บรการ/ ธรกจ เชน เงนลงทนขนตา การเขาถงปจจยการผลตหรอชองทางการจดจาหนายหรอทรพยากรธรรมชาตหรอโครงสรางพนฐานทสาคญ การมโครงขายหรอเครอขายการจาหนายหรอการใหบรการ การถอครองสทธในทรพยสนทางปญญาทางนวตกรรม เปนตน ซงตางกบประเทศอน อาท อนโดนเซย สงคโปร และเวยดนาม ทใชเกณฑปรมาณคอสวนแบงตลาดหรอยอดขาย และเกณฑคณภาพคอปจจยอน ๆ ควบคกนในการพจารณาดวย6

กลาวโดยสรปไดวา ถงแมเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจะมอานาจผกขาดหรออานาจเหนอตลาด กลาวคอ มอานาจเหนอตลาดทจะควบคมสวนการดาเนนธรกจทสาคญ (Essential

5 พรชย วสทธศกด, เอกสารคาสอน วชา กฎหมายการแขงขนทางการคา, (เชยงใหม:

มหาวทยาลยเชยงใหม, 2557), 86. 6 สานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร, การผกขาดและการแขงขนทเปนธรรม: การปฏรปกฎหมาย

แขงขนทางการคาประมวลรายงานวาระปฏรปท 12 (กรงเทพฯ: สานกงานเลขาธการคณะรฐมนตร, 2558), 20-21.

84

Facilities) เนองจากสทธบตรของตนถกกาหนดใหเปนสงจาเปนพนฐานในการผลตสนคาอตสาหกรรม จงทาใหผประกอบการในอตสาหกรรมนนจาเปนทจะตองใชประโยชนในสทธบตรเพอการผลตสนคา แตหากพจารณาจากภาระผกพนตามขอตกลง FRAND/ RAND แลวพบวาหากเจาของสทธบตรมการละเมดขอตกลงดงกลาว เชน การตงราคาคาตอบแทนการใชสทธในสทธบตรทไมเปนธรรม หรอ การไมรวมดาเนนการการคากบธรกจอน อาจเปนพฤตกรรมของธรกจทเขาขายตามขอหามในมาตรา 25 (1)-(4) แตอยางไรกตาม เมอพจารณาจากคานยาม “ผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด” ในมาตรา 3 และ “หลกเกณฑการเปนผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด” อาจทาใหเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมใชเปนผมอานาจเหนอตลาด ยอมขาดองคประกอบของความผดจงมอาจลงโทษตามกฎหมายแขงขนทางการคาได ทงทเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมการกระทาทละเมดขอตกลง FRAND/ RAND โดยชดแจง และเมอกลบมาพจารณากฎหมายสทธบตรประกอบกบกฎกระทรวง ฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) พบวาบญญตเพอใชควบคมการทาขอตกลงเกยวกบสทธบตรในแนวลก อนไดแก สญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ดวยการกาหนดบงคบใหมการจดทะเบยนสญญาอนญาตใหใชสทธบตร อาจจะควบคมและแกปญหาไดสวนหนงเทานน หากพจารณาในรายละเอยดจะพบวาเปนมาตรการในเชงรบมากกวาเชงรก อกทงบทบญญตดงกลาวกมการกลาวถงกฎหมายแขงขนทางการคาหลายกรณดวยกนตราบใดทกฎหมายแขงขนทางการคายงบกพรองมาตรการดงกลาวจงอาจไมมผลในทางปฏบต

จากการศกษาปญหาเกยวกบผกขาดทางการคาในเรองสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ตามกฎหมายประเทศสหรฐฯ และ สหภาพยโรป พบวามการวางหลกเกณฑทรบมอกบปญหาใหม ๆ ทงนเปนทรกนดวาประเทศสหรฐฯและสหภาพยโรปตางยอมรบวาเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมเปนผมอานาจเหนอตลาด การทเจาของสทธบตรใชอานาจเหนอตลาดในทางทมชอบอาจกระทาผดตอกฎหมายโดยอาจแยกวเคราะหไดดงน

กรณของประเทศสหรฐฯ ในคด Google/ Motorola และ Bosch GMBH หนวยงานทเกยวของกบการแขงขนทางการคาไดพจารณาในประเดนทวา การทเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมการแสวงหาคาสงคมครองอนทจะหามผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees มใหกระทาละเมดในสทธบตร อาจจะเปนการกดกนทางการคายอมเขาลกษณะทเปนการละเมดตอ มาตรา 5 แหง FTC Act ซงเปนวธการหรอกลยทธในการแขงขนทไมเปนธรรม (Unfair Method of Competition) ทมผลกระทบในเชงพาณชย เนองจาก Google/ Motorola และ Bosch GMBH ตางกมการกระทาทเปนการละเมดภาระขอผกพนตามขอตกลง FRAND/ RAND ทจะอนญาตใหผอนใชสทธบตรทจาเปนในการดาเนนการผลตสนคา ทางคณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) เหนวาอยางนอยเจาของสทธบตรจะตองทาการเจรจาตอรองใหผอนไดใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เสยกอนทจะนาคดมาฟองตอศาลได แมในทงสองกรณดงกลาวจะไมม

85

กาหนดคานยามของคาวา “Willing Licensees” ไวกตาม แตตอมาศาลสหรฐอเมรกาในคด Ericsson Inc. v. D-Link Systems, Inc., No. 13-1625 (Fed. Cir. 2014) ไดใหความเหนเพอเปนแนวทางของคาจากดความของคาวา Willing Licensees โดยถอไดวา Intel (จาเลยรวม) มใชผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees โดยพจารณาจากพนฐานปจจย 4 ประการ คอ

(1) Ericsson ไดมการเสนอสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแกทาง Intel กอนทจะมการเรมการพจารณาคด

(2) การเสนอสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรเปนอตราคาใชสทธเดยวกนกบทเคยเสนอใหแกจาเลยคนอน ๆ

(3) หลงจากการพจารณาคด Ericsson ไดมการแกไขเพมเตมขอเสนอสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรใหกบทาง Intel เพอใหสอดคลองกบคาตดสนของคณะลกขน; และ

(4) ทาง Intel กไมเคยจะมททาในการเขารวมเจรจากบทาง Ericsson แตอยางใด สวนทางกรณของสหภาพยโรปคอนขางเขมงวดกบการควบคมการใชอานาจเหนอตลาดโดยม

ชอบ เนองจากการกระทาดงกลาวอาจจะไปขดขวางกดกนการคาในยโรปทตองการใหเปนตลาดเดยวตามปณธานทตงไวตอนเรมกอตงสหภาพยโรป ซงระบบการควบคมการแขงขนทางคาของสหภาพยโรปจะถกดแลโดยคณะกรรมาธการยโรป (European Commission: EC) บทบญญตเกยวการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบมสาระสาคญอย Article 102 TFEU (ex Art 82 EC) โดยมไดวางหลกเกณฑไววา การกระทาในลกษณะใดจงจะเปนการมชอบและเปนความผดในตวเอง (Per Se) จงใชการประเมนดวยหลกของเหตผล (Rule of Reason) เชนเดยวกบกฎหมายของสหรฐอเมรกาแมวาในบทบญญตของ Article 102 TFEU จะไมไดใหคาจากดความอยางชดเจนของคาวา อานาจเหนอตลาด (Dominance) หรอโดยมชอบ (Abuse) แตกไดมการทารายการเปด (Non-Exhaustive List) ของตวอยางสถานการณทตองหาม เชน การตงราคาอยางเอารดเอาเปรยบ (Exploitative Pricing), การเลอกปฏบตดานราคาอยางไมเปนธรรม (Unfair Price Discrimination) เปนตน โดยทางคณะกรรมาธการยโรปเรมเจอประเดนปญหาทคลายคลงกบทางประเทศสหรฐฯ กลาวคอ สถานการณทเจาของสทธบตรแสวงหาคาสงคมครองหามในการกระทาละเมดในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม จะเปนการกระทาอนเปนการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบอนเปนการฝาฝน Article 102 TFEU หรอไม ซงในกรณของ Google/ Motorola Mobility คณะกรรมาธการยโรปไดพจารณาและใหความเหนวา “การแสวงหาหรอการรองขอคาสงหามหยดการกระทาละเมดในสทธบตรทเปนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ยงมใชความผดในตวเอง (Per Se) ตอกฎหมายการผกขาดทางการคา โดยเฉพาะอยางยงตองขนอยกบสถานการณวามนอาจจะเปนเรองทถกตองกไดหากเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทจะแสวงหาหรอการรองขอคาสงหามการกระทาละเมดตอผทไมม

86

โอกาสทจะสมครใจหรอไมยนยอมขอใชสทธในสทธบตร” แตในกรณดงกลาวนมไดมการวางหลกเกณฑการพจารณา Willing Licensees แตตอมาคณะกรรมาธการยโรปไดพจารณากรณ Samsung โดยไดวางหลกการพจารณา Willing Licensees จะตองประกอบดวยปจจยสองประการ คอ ประการแรก เจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจะตองทาตามขอตกลง FRAND/ RAND และประการทสอง ผทนาสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมดงกลาวไปใชงานโดยมไดรบอนญาตจากเจาของสทธบตรจะตองเปนผทสมครใจในการเจรจาเพอขอใชสทธ (Willing to Negotiate a FRAND/ RAND)

ในประเทศไทยการควบคมการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบจะมคณะกรรมการการแขงขนทางการคาเปนผดแลรบผดชอบ โดยพฤตกรรมทเขาขายในการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบทเกยวของกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND คอ การตงราคาสนคาสงอยางไมเปนธรรม และ การไมรวมดาเนนการการคากบธรกจอน ตามมาตรา 25 แตอยางไรกตาม การทประเทศไทยมไดอาศยปจจยอน ในการพจารณาผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด เชน ปจจย การถอครองสทธในทรพยสนทางปญญาทางนวตกรรม หรอ ปจจยพนฐานสาคญของอตสาหกรรม เปนตน ยอมทาใหเกดความลาสมยและความแตกตางจากประเทศสหรฐฯและสหภาพยโรป ดงนนจงเหนไดวา ถงแมเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจะมการละเมดเงอนขอตกลง FRAND/ RAND โดยการตงราคาคาตอบแทนการใชสทธบตรอยางไมเปนธรรม หรอ การปฏเสธทจะใหใชประโยชนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม อนเปนการกระทาผดตามมาตรา 25 แตกมอาจจะเอาผดหรอลงโทษเจาของสทธบตรไดเลย ทงนเนองจากพ.ร.บ.การแขงขนฯพจารณาผทมอานาจเหนอตลาดจากสวนแบงตลาดและยอดเงนขายเปนสาคญ โดยเปนเกณฑเดยวทใชกบทกธรกจ มไดใชปจจยเรองของการถอครองสทธในทรพยสนทางปญญาทางนวตกรรม โดยเฉพาะอยางยงแลวทรพยสนทางปญญาทางนวตกรรมทกาหนดใหเปนมาตรฐานทจาเปนสาหรบอตสาหกรรมซงยอมสงผลกระทบตอผลประโยชนของสาธารณชนเปนอยางมาก

สวนประเดนเรองการทเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมการแสวงหาคาสงคมครองอนทจะหามมใหกระทาละเมดในสทธบตรเปนการกดกนทางการคาหรอไม เหนไดวาเรองของการใชมาตรการบงคบสทธทางแพงของคณะกรรมการการแขงขนทางการคานน กฎหมายไมไดใหอานาจคณะกรรมการการแขงขนทางการคาทจะกระทาได จงไมสามารถทออกคาสงทางปกครองใหหยด ระงบ ยบยง หรอเปลยนแปลงแกไขการกระทาทอาจเขาขายละเมดบทบญญตในกฎหมาย อกทงหากเกดพฤตกรรมทเขาขายการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบจะตองรอใหเกดการรองเรยนจากผเสยหายกอน ถงจะทาใหทางคณะกรรมการการแขงขนทางการคาถงเรมตนสอบสวนได ซงทาใหระบบการควบคมบงคบใชกฎหมายแขงขนทางการคาของประเทศไทยแตกตางจากประเทศสหรฐฯและสหภาพยโรปเปนอยางมาก สรปไดวา ถงแมทงประเทศสหรฐฯและสหภาพยโรปมแนวการ

87

พจารณาเกยวกบปญหาเกยวกบผกขาดทางการคาของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ทสอดคลองกน แตหลกในการพจารณาเรอง Willing Licensees มขอแตกตางกนบางในทางปฏบต โดยผเขยนเหนวา แมปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จะเปนเรองหางไกลจากประเทศไทย แตหนวยงานทดแลควบคมการแขงขนทางการคาอยางคณะกรรมการการแขงขนทางการคาสมควรอยางยงทจะมการทางานในเชงรก โดยจะตองมการกาหนดมาตรการเพอปองกนการกระทาอนเปนการผกขาดหรอกอใหเกดความไมเปนธรรมในการประกอบธรกจ และ ตดตามเคลอนไหวและสอดสองพฤตการณของผประกอบธรกจและรายงานตอคณะกรรมการโดยไมตองรอใหเกดการรองเรยน ดงจะเหนไดจากประเทศญปนซงตนป 2016 ทผานมาทางคณะกรรมการการคายตธรรมแหงประเทศ (JFTC) ไดมการกาหนดแนวทางปฏบตสาหรบการแขงขนทางการคาทเกยวกบทรพยสนทางปญญา โดยเฉพาะอยางยงเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND โดยไดวางหลกเกณฑของการพจารณาเรอง Willing Licensees โดยอาศยแนวทางจากประเทศสหรฐฯและสหภาพยโรป ซงปญหาทงหมดนประเทศไทยคงหนไมพนภายใตเศรษฐกจแบบนวตกรรม โดยเฉพาะอยางยงหากประเทศไทยมการเขาทา FTA กบ สหภาพยโรป หรอ TPP กบ ประเทศสหรฐฯ กหลกหนปญหาเหลานไมพน

4.3 วเคราะหประเดนปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง

ในประเทศสหรฐฯและสหภาพยโรปการการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงมทงกระทาผานศาลและหนวยงานทเกยวของกบการแขงขนทางการคา สาหรบประเทศไทยแลวการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงมเฉพาะกระทาผานทางศาลเทานน ดงนนในหวขอนจะขออธบายเฉพาะประเดนการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพงของประเทศไทยผานทางศาลเทานน

4.3.1 การรองขอคมครองชวคราว คาสงคมครองชวคราวตามพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวาง

ประเทศและวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2539 และขอกาหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 แบงออกไดเปนสองประเภท กลาวคอ การขอใหคมครองชวคราวกอนฟอง และการขอใหมคาสงใหสบพยานหลกฐานทอาจสญหาย ซงเปนไปในลกษณะทสอดคลองกบความตกลงทรปส ขอ 50.17 โดยพระราชบญญตสทธบตรฯ ไดกาหนดใหศาลมอานาจทจะมคาสงได หากปรากฏขอเทจจรงตามทกฎหมายบญญตไวในบางกรณ อนไดแก

7 จมพล ภญโญสนวฒน, หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา (วทยานพนธ

นตศาสตรดษฎบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), 417.

88

ก) ในกรณทมหลกฐานโดยชดแจงวามผกระทาการหรอกาลงกระทาการอยางใดอยางหนงอนเปนการฝาฝนสทธของผทรงสทธบตรตามมาตรา 36 ผทรงสทธบตรอาจขอใหศาลมคาสงใหบคคลดงกลาวระงบหรอละเวนการกระทาดงกลาวนนได การทศาลมคาสงดงกลาวไมตดสทธของผทรงสทธบตรทจะเรยกคาเสยหายตามมาตรา 77 ทว ข) ในกรณทมการฝาฝนสทธของผทรงสทธบตรตามมาตรา 36 ศาลมอานาจสงใหผฝาฝนชดใชคาเสยหายแกผทรงสทธบตรตามจานวนทศาลเหนสมควรโดยคานงถงความรายแรงของความเสยหาย รวมทงการสญเสยประโยชนและคาใชจายอนจาเปนในการบงคบตามสทธของผทรงสทธบตรดวย (มาตรา 77 ตร) ค) บรรดาสนคาทอยในความครอบครองของผกระทาการอนเปนการฝาฝนสทธของผทรงสทธบตรตามมาตรา 36 ใหรบเสยทงสน ในกรณทศาลเหนสมควรอาจมคาสงใหทาลายสนคาดงกลาวหรอดาเนนการอยางอนเพอปองกนมใหมการนาเอาสนคาดงกลาวออกจาหนายอกกได (มาตรา 77 จตวา)8 ผเขยนจะวเคราะหเฉพาะคาสงคมครองชวคราวกอนฟองซงมความเกยวของกบปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND โดยคาขอใหศาลมคาสงคมครองชวคราวกอนฟอง ตามมาตรา 77 ทว แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522

หลกเกณฑทวไปของการขอใหคมครองชวคราวกอนฟองคอ ผขอตองบรรยายถงขอเทจจรงทแสดงวามเหตทจะฟองบคคลอนเปนจาเลยและมเหตเพยงพอทจะทาใหเชอไดวา สมควรทศาลจะมคาสงอนญาตตามคาขอนน รวมทงจะตองมการบนทกถอยคายนยนขอเทจจรงของผรเหนเหตแหงการขอนน เพอสนบสนนขออางดงกลาว (ขอกาหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 ขอ 12) ในกรณนใหศาลมคาสงอนญาตตามคาขอ หากพจารณาเหนวา

(1) คาขอและโอกาสทยนมเหตผลอนสมควร และมเหตเพยงพอทศาลจะมคาสงอนญาตตามคาขอนนได และ

(2) สภาพแหงความเสยหายของผขอ ไมสามารถทจะไดรบชดใชเปนตวเงน หรอทดแทนดวยสงอนใด หรอผทจะถกฟองเปนจาเลยไมอยในฐานะทจะชดใช หรอทดแทนความเสยหายแกผขอ หรอกรณเปนการยากทจะบงคบคดเอาแกผทจะถกฟองเปนจาเลยนนไดภายหลง ทงน โดยคานงถงความเสยหายวาจะเกดขนแกฝายใดฝายหนงมากกวากนเพยงใดเปนสาคญ ในกรณนถาศาลมคาสงใหยกคาขอนน คาสงดงกลาวนใหเปนทสด (ขอ 13) ในกรณทศาลมคาสงอนญาตใหมการคมครองชวคราวกอนฟองน ใหศาลพเคราะหถงความเสยหายทอาจจะเกดขนแกผทจะถกฟองเปนจาเลย แลวสงใหผขอวางเงนหรอหาประกนมาใหตาม

8 ไชยยศ เหมะรชชตะ, ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา, 220-221.

89

จานวนภายในระยะเวลา และกาหนดเงอนไขอยางใดตามทศาลเหนสมควร สาหรบความเสยหายทอาจเกดขนดงกลาว (ขอ 15) แตผทจะถกฟองเปนจาเลยอาจยนคาขอใหศาลยกเลก หรอเปลยนแปลงคาสงนนได ถาศาลมคาสงยกเลกหรอเปลยนแปลงคาสงเดมนน คาสงเชนนใหเปนทสด (ขอ 16 ) อยางไรกตามถาผขอมไดฟองคดเกยวคาขอนนภายในสบหาวนนบแตวนทศาลมคาสง หรอภายในระยะเวลาทศาลกาหนดใหถอวาคาสงดงกลาวเปนอนยกเลกใหศาลมคาสงใหผขอชดใชคาสนไหมทดแทนแกตนได (ขอ 17) แตถาผขอฟองคดเกยวกบคาขอนนภายในกาหนด กใหคาสงอนญาตหรอคาสงอนญาตทศาลมคาสงเปลยนแปลงดงกลาวมผลใชบงคบตอไป และใหนาหลกเกณฑตามมาตรา 260 มาตรา 261 และมาตรา 263 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม (ขอ 18)9 สรปไดวาจากหลกเกณฑในการพจารณาการขอใหคมครองชวคราวกอนฟองของประเทศไทยทไดกลาวมาแลวในขางตนนน จะใชปจจยการพจารณาสองประการ (ขอ 13) ซงถอไดวาเปนหลกเกณฑในการพจารณาเกยวกบการละเมดสทธบตรทวไปไมไดครอบคลมถงสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทอยภายใตขอตกลง FRAND/ RAND ทงนเนองจากมหลายประเทศใชหลกเกณฑทวไปมาพจารณากอใหเกดปญหาตามมา ดงตวอยางทเคยเกดขนในประเทศอนเดย หากวเคราะหเปรยบเทยบหลกเกณฑในการพจารณาการขอใหคมครองชวคราวของประเทศไทยกบประเทศสหรฐฯ กลบพบวา ประเทศสหรฐฯ ไดมการพฒนาหลกเกณฑในการพจารณาการขอใหคมครองชวคราวในคด eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C. (FN. 547 U.S. 388) โดยไดเพมปจจยในการพจารณาผลประโยชนของสาธารณะจะไมไดรบผลกระทบจากการมคาสงหามกระทาการละเมด ตอมาศาลแขวงรฐบาลกลางของประเทศสหรฐฯ ไดนาปจจยการพจารณาในคด eBay ไปปรบใชในสองคดทเกยวกบสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมภายใตขอตกลง FRAND/ RAND คอ คด Microsoft v. Motorola [Microsoft Corporation v. Motorola, Inc., 2:10-cv-01823-JLR (W.D. Wash.)] และ คด Apple v. Motorola[Apple, Inc. v. Motorola, Inc, No. 1:11-cv-08540 2012 BL 157789 (N.D. Ill. June 22, 2012)] ซงสามารถใชแกปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ไดในระดบหนงแตยงไมเพยงพอ ทงนเพราะวา หากผกระทาละเมดมเจตนาจงใจทจะมยอมเขาทาสญญาขอใชสทธแตอยางใด หรอ ไมมความเปนไปไดทจะมาตกลงขอใชสทธในสทธบตร แตกลบใชขออางทวาเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมการกระทาผดขอตกลง FRAND/ RAND หรอ ขออางทวาการรองขอคมครองชวคราวเปนวธทางในการกดกนทางการคา ยอมสงผลใหเกดความไมเปนธรรมในแวดวงการคาตามหลกจารตประเพณของการคาทวไป ดงนนตอมาในคด Ericsson Inc. v. D-Link Systems, Inc., No. 13-1625 (Fed. Cir. 2014)

9 เรองเดยวกน, 511-512.

90

ศาลสหรฐอเมรกาไดใหความเหนเพอเปนแนวทางของคาจากดความของคาวา Willing Licensees โดยสรปสองปจจยในการพจารณา Willing Licensees ไดวา เจาของสทธบตรจะตองมการเสนอสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแกทางผกระทาละเมดกอนทจะมการเรมการพจารณาคด และ การเสนอสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรเปนอตราคาใชสทธเดยวกนกบทเคยเสนอใหแกผรบอนญาตใหใชสทธรายอน ๆ หรอไม อยางนอยทสดประเทศสหรฐฯ กมความพยายามสรางหลกเกณฑในเรองสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เพมเตมจากหลกเกณฑทมเดมและทสาคญในคด Microsoft Corp. V. Motorola, Inc. ศาลอทธรณ ภาค 9 (Ninth Circuit of Appeals) ไดออกคาสง “Anti-Suit” เพอหามมใหบรษท Motorola บงคบคาสงศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนกบบรษท Microsoft จากการกระทาตาง ๆ ในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ซงในคดนศาลของประเทศสหรฐอเมรกาไดเขามาแทรกแซงการบงคบคาสงของศาลในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน นบวาเปนการนาหลกการของคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดนมาปรบใชกบปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ไดอยางมประสทธภาพ ทงนเนองจากสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จะเปนสงประดษฐนวตกรรมทางเทคโนโลยยอมมการนาไปใชประโยชนในหลายประเทศ ปญหาทตามมาคอเรองอานาจศาลทตองเกยวพนกน การทประเทศสหรฐฯ นาหลกการของคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดนมาปรบใชนบวาเปนเรองทประเทศไทยสมควรทจะศกษาเปนอยางยงเพอนามาเปนแนวทางใชในกลมประเทศ AEC ตอไป สวนทางดานสหภาพยโรปนน จะใหความสาคญแกปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เปนอยางมาก โดยเฉพาะปญหาเรองการรองขอคมครองชวคราว เนองจากในสหภาพยโรปไดมการสรางกลไกใหสามารถรวมกรณการละเมดสทธบตรทเกดขนในประเทศสมาชกตาง ๆ มาพจารณาในศาลของประเทศสมาชกเพยงประเทศเดยวและใหศาลออกคาสงหามการละเมดสทธบตรในประเทศสมาชกตาง ๆ โดยสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะมความเคลอนไหวคอนขางมากในการออกคาสงหามการละเมดสทธบตรขามเขตแดนจงทาใหเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมกจะเลอกศาลของสหพนธสาธารณรฐเยอรมนในการฟองรองคดละเมดสทธบตรทเกดขนในประเทศตาง ๆ ในสหภาพยโรปโดยหลกเกณฑของสหภาพยโรปรวมทงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ยอมรบวาการทเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมการรองขอคมครองชวคราวอาจกอใหเกดการกระทาผดทนาไปสการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ (Abuse of Dominant) เนองจากเปนการละเมดตอภาระผกพนในขอตกลง FRAND/ RAND ดงนนในกรณของ Orange Book ศาลแขวง Dusseldorf ของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ศาลไมอนญาตในการรองขอคมครองชวคราว เพราะถอวาเปนกระทาผดโดยการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ แตตองมาพจารณาองคประกอบวาผกระทาละเมดเปนผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees หรอไม โดยสาระสาคญของหลกเกณฑของศาลสงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน คอ ผรบ

91

อนญาตใหใชสทธจะตองไมกาหนดเงอนไขใด ๆ ในการเจรจาขอใชสทธในสทธบตรและจะตองปฏบตเหมอนวาไดรบอนญาตใหใชสทธแลวจงจะถอไดวาเปน Willing Licensees อนจะทาใหศาลสามารถทจะยกขอคมครองชวคราวได แตอยางไรกตาม ตอมาคณะกรรมาธการยโรปไดพจารณาตดสนคด Motorola และ Samsung คณะกรรมาธการยโรปไดมการพฒนาสรางหลกเกณฑการพจารณา Willing Licensees ขนมาใหม กลาวคอ การทศาลจะอนญาตในการรองขอคมครองชวคราวไดนน ตองปรากฏชดแจงวาเจาของสทธบตรยนยอมมภาระผกพนภายใตขอตกลง FRAND/ RAND และผกระทาละเมดเปน Willing Licensees ซงหลกการพจารณาเรอง เปน Willing Licensees ของคณะกรรมาธการยโรปมความแตกตางจากศาลสงสหพนธสาธารณรฐเยอรมน กลาวคอ ผรบอนญาตใหใชสทธสามารถทจะกาหนดเงอนไขใด ๆ ขนมาเพอทจะเสนอคาตอบแทนโดยสมเหตสมผล

ในกรณความขดแยงดงกลาวระหวางทาใหเกดปญหาในการกาหนดหลกเกณฑของ Willing Licensees จงทาใหตอมาในคด Huawei v ZTE ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ไดวางหลกเกณฑเพอเปนบรรทดฐานสาคญในการรองขอคมครองชวคราว โดยสรปไดวา เจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทผกพนตามขอตกลง FRAND/ RAND สามารถรองขอคมครองชวคราวตอศาลได หากวาเจาของสทธบตรไดมการแจงใหผกระทาละเมดในสทธบตรไดทราบกอนทจะมการรองขอคมครองชวคราว หลงจากมการแจงแลวผกระทาละเมดจะตองแสดงวาวาตนเองเปนผทสมครใจเขาเจรจาในขอตกลงสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees โดยเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมจะตองมการระบในขอตกลงเงอนไขในสญญาอยางชดแจง โดยตองมการรวบรวมหลกฐานเงอนไขในสญญาทงหมดสงใหแกทางศาลเพอพจารณาดวย อกทงศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ยงไดกาหนดแนวทางปฏบตเพมเตมขนมาเพอเปนเงอนไขทผกระทาการละเมดสทธบตรตองมหนาทในการหาหลกประกนทความเหมาะสม หรอ “Appropriate Security” มาวางไวทศาล

ดงนนเมอกลบมาวเคราะหเปรยบเทยบกบประเทศไทยแลว กลบพบวายงประเทศไทยยงมไดมการกาหนดหลกเกณฑในการรองขอคมครองชวคราวในกรณของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ซงหลกเกณฑการพจารณาทใชปจจบนอาจกอใหเกดปญหา หากศาลไมไดนาปจจยเรองผลประโยชนของสาธารณะมาเปนสวนหนงในการพจารณา แตปจจบนศาลไดใชปจจยผลประโยชนของผขอและผถกฟองเปนจาเลยเปนสาคญ สวนในกรณการกาหนดหลกเกณฑของ Willing Licensees กเปนอกประเดนทสาคญเปนอยางมาก ทงนเนองจากหากผถกฟองเปนจาเลยไดอางความไมสมบรณของสทธบตรอนเกยวกบการละเมดขอตกลง FRAND/ RAND ยอมทาใหเกดความไมยตธรรมแกเจาของสทธบตร ซงประเทศสหรฐฯศาลไดใหความเหนในเรอง Willing Licensees แตกเปนเพยงหลกเกณฑในเบองตนเทานน แตกตางจากสหภาพยโรปทไดกาหนดหลกเกณฑทคลอบคลมเรอง Willing Licensees ทงนเนองจากระบบศาลของศาลสหพนธสาธารณรฐเยอรมนมกระบวนการพจารณาคดสทธบตรทมการแยกออกเปนสวน (Bifurcated Court System) ซงการกาหนด

92

หลกเกณฑทคลอบคลมแบบน ยอมจะทาใหสามารถแกปญหาความสจรตทางการคาในการถวงเวลาคดของผทถกฟองเปนจาเลยได จงสรปไดวา ทงสามประเทศ คอ ประเทศไทย, ประเทศสหรฐฯและสหภาพยโรป ตางกมการพจารณาการรองขอคมครองชวคราวในกรณของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมทแตกตางกน แตประเทศไทยกลบมความแตกตางมากทสด จงเปนปญหาทตองนามาพจารณาเพอแกไขปรบปรงสรางหลกเกณฑกนตอไป

4.3.2 การกาหนดคาเสยหาย พ.ร.บ. สทธบตร พ.ศ. 2522 (แกไขเพมเตม พ.ศ. 2542) ไดกาหนดหลกเกณฑในการชดใช

เยยวยาความเสยหายอนเกดแตการละเมดสทธบตรนน ตาม มาตรา 77 ตร บญญตวา “ในกรณทมการฝาฝนสทธของผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรตาม มาตรา 36... ศาลมอานาจสงใหผฝาฝนชดใชคาเสยหายแกผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรตามจานวนทศาลเหนสมควร โดยคานงถงความรายแรงของความเสยหายรวมทงการสญเสยประโยชนและคาใชจายอนจาเปนในการบงคบตามสทธของผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรดวย”จากบทบญญตดงกลาว สามารถจาแนกประเภทของคาเสยหายตามกฎหมายสทธบตรแบงออกไดดงน

(1) คาเสยหายตามจานวนทศาลเหนสมควรโดยคานงถงความรายแรงของความเสยหาย (2) การสญเสยประโยชน (3) คาใชจายอนจาเปนในการบงคบตามสทธ ตามแนวทางทปรากฏอยในคาพพากษาของศาลไทย ศาลมกจะวนจฉยเปนคาเสยหายตาม

จานวนทศาลเหนสมควรโดยคานงถงความรายแรงของความเสยหายและการสญเสยประโยชน โดยแบงออกเปน คาเสยหายจากการขาดรายไดจากการจาหนายสนคาทไดรบความคมครองในทางทรพยสนทางปญญาอยางไรกตามยอดขายสนคาทลดลงนนตองเกดขนจากการกระทาละเมดของจาเลยเทานน โดยตองมไดเกดขนจากสาเหตอน เชน เพราะสภาวะทางเศรษฐกจของประเทศอยในภาวะตกตา (เทยบเคยงคดหมายเลขแดงท ทป. 7/2544, คดหมายเลขดาท ทป. 65/2542 และคาพพากษาคดหมายเลขแดงท ทป. 22/2542, คดหมายเลขดาท ทป. 62/2541) หรอเพราะทงภาวะเศรษฐกจตกตาตอเนองกนมาหลายปและมคแขงขนทางการคาหลายราย (เทยบเคยงคาพพากษา คดหมายเลขแดงท ทป. 53/2545, คดหมายเลขดาท ทป. 50/2544) ดงนนถาหากยอดขายสนคาของโจทกทลดลงเกดจากสาเหตอนดวย การทาละเมดของจาเลยจงมใชสาเหตหลกททาใหยอดจาหนายสนคาของโจทกลดลง และคาเสยหายจากการขาดรายไดจากการอนญาตใหใชสทธ ซงคาเสยหายจากการขาดรายไดจากการอนญาตใหใชสทธทศาลตดสนใหเปนกรณทโจทกเปนผทเคยอนญาตใหจาเลยใชสทธในงานของตนมากอนและจาเลยไดกระทาละเมดภายหลงจากทเคยไดรบการอนญาตใหใชสทธแลว และโจทกเรยกรองคาเสยหายโดยคดคานวณอยบนพนฐานของคาตอบแทนการใชสทธมาเพยงประเภทเดยว (เทยบเคยงคาพพากษา คดหมายเลขแดงท ทป. 54/2542, คดหมายเลขดาท

93

ทป. 66/2541)10 โดยผเขยนจะวเคราะหเฉพาะในสวนของคาเสยหายจากการขาดรายไดจากการอนญาตใหใชสทธ เนองจากคาเสยหายดงกลาวมความเกยวของกบปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND โดยในการคดคาตอบแทนการใชสทธนน ปจจยทจะตองคานงถงสงตอไปนประกอบในการกาหนดอตราและหลกการเกยวกบคาตอบแทนการใชสทธ กลาวคอ

1) ความสาคญของสทธหรอวทยาการทตกลงจะอนญาตกน 2) การแขงขนของวทยาการหรอสทธนนในทองตลาดทวไป 3) คาใชจายในการคดคนหรอประดษฐวทยาการนน 4) กาไรทจะไดรบจากการอนญาตใหใชสทธวทยาการนน 5) คาใชจายทอาจจะเกดจากการดาเนนคดเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธ 6) เงอนไขอนในสญญาอนญาตใหใชสทธวาเปนประโยชนแกฝายเจาของสทธมากนอย

เพยงใด 7) คาใชจายในการเจรจาตอรองทาสญญา 8) คาใชจายในการรวบรวมและแสดงขอมล ตลอดจนการบรการทางวทยาการใหแกผรบ

อนญาต 9) การลงทนทผรบอนญาตจะตองใชคาตอบแทนในการใชสทธจงขนอยกบความตองการของ

ตลาดและความสาคญของสทธหรอวทยาการนน ๆเปนสาคญ แตหากพจารณาโดยรวมแลว โครงสรางของคาตอบแทนในการใชสทธนนอาจแบงออกไดเปน

3 กลม คอ 1) ลกษณะคาตอบแทนในการใชสทธในกลมอตสาหกรรม 2) คาตอบแทนในการใชสทธทขนอยกบลกษณะของสนคาทผลต 3) การคานวณคาตอบแทนในการใชสทธโดยคานงจากสวนแบงกาไร หลกการหรอวธการคานวณคาสทธนนมฐานการคดคาตอบแทนในการใชสทธลกษณะใหญ

คอ การคานวณคาตอบแทนในการใชสทธโดยไมคานงถงสภาพของธรกจหรอจานวนของสนคาทผลต ประการหนง และอกประการหนง คอ การคานวณคาตอบแทนในการใชสทธโดยยดจานวนสนคาหรอสภาวะของธรกจของผรบอนญาตเปนหลกในทางปฏบตมวธการคดคานวณคาตอบแทนในการใชสทธดงน

(1) การคานวณคาตอบแทนการใชสทธโดยใชยอดขายเปนเกณฑ

10 ปรเมศร แสงวงษงาม, การกาหนดคาเสยหายในคดละเมดสทธในการขายของผทรงสทธบตรใน

ผลตภณฑ (วทยานพนธ นตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2551), 119-120.

94

การคานวณคาตอบแทนการใชสทธทไดรบความนยมทสดคอการใชยอดขายเปนเกณฑ เหตผลทนยมใชยอดขายเปนเกณฑเนองจากวาเปนวธการคานวณทงายทสดและฝายผรบอนญาตเองกมหนาทเพยงเปดเผยยอดขายของตนเองโดยไมจาตองเปดเผยขอมลหรอความลบอน ๆ ในธรกจของตนใหแกเจาของสทธทราบ อกประการหนงกคอฝายผรบอนญาตมหนาทจะตองจายคาสทธใหแกเจาของสทธกตอเมอตนไดขายสนคาไปแลวเทานน อยางไรกตามในการคดคาสทธจากยอดขายนนยงตองพจารณาอกวาคาสทธนนเปนอตราตอชนสนคาหรอเปนอตรารอยละ ในกรณทกาหนดคาสทธไวเปนอตราตายตวตอการขายสนคา 1 หนวยแลว ฝายเจาของสทธจะตองคานงถงอตราเงนเฟอทอาจจะเกดขนในอนาคตดวย เพราะหากไมมการกาหนดอตราเงนเฟอเผอไวแลว ในกรณทผรบอนญาตขนราคาสนคาเปนเหตใหผรบอนญาตไดรบรายไดหรอกาไรเพมขนแลว เจาของสทธจะยงไดคาสทธจานวนเทาเดมหรอนอยลงกวาเดม อนงในการใชยอดขายเปนเกณฑนนปกตนยมทจะใชยอดขายสทธเปนหลกในการคดคาตอบแทนในการใชสทธมากกวาทจะใชยอดรวมการขาย ดงนนโดยหลกการคาสทธจงตองคดจากยอดขายของฝายผรบอนญาตภายหลงจากทไดหกภาษสวนลดคาบรรจหบหอ สนคาทถกคนและคาใชจายสาคญอน ๆ ของผรบอนญาตแลว

(2) การคานวณคาตอบแทนการใชสทธจากตนทนการผลตสนคาของผรบอนญาต ในบางกรณคสญญาอาจประสงคทจะคานวณคาอนญาตใหใชสทธจากตนทนการผลตสนคา

ของผรบอนญาตกได หลกการนมกจะเสนอโดยฝายของผรบอนญาตเพราะวธคดคานวณจากตนทนการผลตนทาใหเจาของสทธเสยเปรยบ ทงนจะเหนไดจากขอเทจจรงทวาหากสนคานนไดรบความนยมในทองตลาดและฝายผรบอนญาตเพมผลการผลตมากขนแลว ตนทนในการผลตสนคานนยอมจะตาลง เมอตนทนตาลงเจาของสทธยอมจะไดรบคาตอบแทนการใชสทธนอยลงเปนเงาตามตว ในขณะทผรบอนญาตผลตสนคาและขายใหแกบรษทในเครอของตนซงอาจขายในราคาตากวาตนทนดวยแลว หากไมมขอกาหนดเปนอยางอนกจะเหนไดวาเจาของสทธกจะเสยเปรยบยงขน ในกรณเชนนเจาของสทธควรกาหนดเงอนไขในสญญาใหคดคานวณคาตอบแทนการใชสทธจากตนทนการผลตทแทจรงหรอราคาขายแลวแตสวนไหนจะมากกวา

(3) การคานวณคาตอบแทนการใชสทธจากผลกาไร โดยวธนมกกอใหเกดปญหาถกเถยงกนเกยวกบตนทนการผลตและราคาขายสทธ ไมวาจะ

พยายามวางเงอนไขหรอนยามคาจากดความของคาสองคานไวอยางระมดระวงเพยงไรในสญญากตาม เพราะกาไรนนจะเกดจากราคาขายหกตนทนและคาใชจาย ปญหากคอคาใชจายทจะนามาหกออกจากราคาขายมอะไรบาง โดยเฉพาะอยางยงในสถานการณตลาดปจจบนทการโฆษณาและการบรหารสมยใหมเขามามบทบาททาใหคาใชจายสวนนมความซบซอนและพสดารยงขนจนยากทจะคานวณกาไรไดอยางเหมาะสม ในแงของผรบอนญาตจะเหนไดวาผรบอนญาตยอมตองการทจะลงทนใชจายในสวนทเกยวกบการบรหารและการโฆษณาใหมากทสดเทาทจะมากไดทงนเพอผลของธรกจใน

95

อนาคต แตทานองเดยวกนหากพจารณาจากฝายของเจาของสทธแลวกจะเหนวาหากผรบอนญาตไดทมเทคาใชจายในดานบรหารและการโฆษณาจนเกนไปแลว คาใชจายสวนนยอมมผลกระทบตอคาสทธของเจาของสทธโดยตรงเพราะเปนตวทจะนามาหกออกจากราคาขาย จากปญหาเหลานจงมอยบอยครงทคสญญาจาเปนตองตงบคคลทสามหรอผสอบบญชรบอนญาตเพอทาการวเคราะหและวางขอกาหนดเกยวกบจานวนอนสมควรของคาใชจายสวนน11

ดงนนตามพ.ร.บ. สทธบตร พ.ศ. 2522 (แกไขเพมเตม พ.ศ. 2542) เปนบทบญญตใหอานาจศาลกาหนดจานวนคาเสยหายไดตามจานวนทศาลเหนสมควรโดยศาลตองพจารณาถงความรายแรงของความเสยหายทผทรงสทธบตรไดรบ โดยหากเปนกรณมการกระทาละเมดในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ศาลจาตองมการขดเชยคาเสยหายจากการขาดรายไดจากการอนญาตใหใชสทธ โดยอาจใชแนวทางการวธการคดคานวณคาตอบแทนในการใชสทธดงทกลาวมาขางตน

สาหรบกฎหมายสทธบตรของประเทศสหรฐฯ ในปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ดวยเงอนไข Reasonable (คาตอบแทนโดยสมเหตสมผล)จงทาใหผทรงสทธบตรไมสามารถพสจนจานวนคาเสยหายโดยสมเหตสมผลได ศาลจงมอานาจกาหนดใหผทรงสทธบตรไดรบคาเสยหายบนพนฐานของคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผล12 โดยจะใชหลกจาลองวามการเจรจาเพอขออนญาตใชสทธโดยสมมต (Hypothetical Negotiation) หรอเรยกหลกเกณฑนวา Geogia-Pacific ทผานมาหลายคดในขอพพาทเกยวกบคาเสยหายในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ศาลสหรฐฯกไดนาหลกเกณฑนไปปรบใชในการพจารณาเพอกาหนดคาตอบแทนโดยสมเหตสมผล

ทางดานสหภาพยโรป เนองจากกฎหมายทางประเทศในกลมสหภาพยโรป อยางเชน สหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะมไดมบทบญญตในลกษณะเชนเดยวกบของประเทศสหรฐอเมรกา แตศาลสหพนธสาธารณรฐเยอรมนกมหลกเกณฑการกาหนดจานวนคาตอบแทนการใชสทธในจานวนทเหมาะสมจากฝายทกระทาละเมดโดยอาศยการเทยบเคยงจากการอนญาตใหใชสทธ มาปรบใชในการพจารณากาหนดจานวนคาเสยหายดวยเชนกน สาหรบการกาหนดคาเสยหายในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมนน กลบพบวา ศาลยตธรรมยโรปยงมไดมการกาหนดหลกเกณฑสาหรบการกาหนดคาเสยหายบนพนฐานของคาตอบแทนการใชสทธของสทธบตรสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมาพจารณา แตทางศาลยตธรรมยโรปมความเหนวา ไมมเหตผลใดเลยทจะตองมการบงคบเพยงฝายเดยวทจะขอใหศาลกาหนดคาตอบแทนในการใชสทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมโดยอตราทสมเหตสมผล โดยศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ไดกาหนดแนวทางเพอใหคสญญาทงสองฝายจะตอง

11 เรองเดยวกน, 123-125. 12 เรองเดยวกน, 129.

96

ยนยอมใหบคคลทสามทเปนกลางทาการกาหนดคาตอบแทนในการใชสทธโดยอตราทสมเหตสมผล ดงเชนในกรณการพจารณาตดสนคด Motorola และ Samsung ทคณะกรรมาธการยโรป (European Commission) เคยใหความเหนเอาไว ซงกเปนแนวทางแกปญหาทมประสทธภาพอกวธหนง ดงนน ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) จงยงไมมแนวทางปฏบตสาหรบการกาหนดคาตอบแทนการใชสทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม อาจจะตองรอแนวทางของคาตดสนของศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ตอไป

สาหรบประเทศไทยนนกยงมไดมบทบญญตในลกษณะดงเชนของประเทศสหรฐอเมรกาแตอยางไรกตามในการดาเนนคดในศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางโจทกมการนาหลกเกณฑของคาตอบแทนการใชสทธมาใชในการดาเนนการเรยกรองคาเสยหายซงมกใชถอยคาวา “คาขาดรายไดจากการอนญาตใหบคคลอนใชสทธ” ซงถอเปนประเภทหนงของคาเสยหาย แตอยางไรกตามแนวคาพพากษาของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลางจะไมกาหนดคาเสยหายบนพนฐานของคาตอบแทนการใชสทธใหแกโจทกหากโจทกไดรบคาเสยหายจากการสญเสยผลกาไรแลว เพราะจะทาใหโจทกไดรบคาเสยหายจากการสญเสยผลกาไรและคาขาดรายไดจากการอนญาตใหใชสทธซาซอนกน13 ดงนนจะเหนไดวา ถงแมวาประเทศไทยจะสามารถนาวธการกาหนดคาตอบแทนในสทธบตร โดยใชหลกเกณฑของคาขาดรายไดจากการอนญาตใหบคคลอนใชสทธมาพจารณาเพอจดการกบปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ไดกตาม แตกยงตองมประเดนทเปนปญหาอยดเนองจากประเทศไทยมการคานวณคาตอบแทนการใชสทธโดยใชยอดขาย, ตนทนการผลตสนคา หรอจากผลกาไร เปนเปนเกณฑในการกาหนด อนไมตรงกบวตถประสงคในขอตกลง FRAND/ RAND ทตองการใหสทธบตรดงกลาวเปนมาตรฐานสาหรบผผลตสนคาทกรายทสามารถใชประโยชนในสทธบตรไดไมยาก จงทาใหสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมคณคาจากการกาหนดใหเปนมาตรฐานจนใชอยางแพรหลายมใชคณคาจากตวสทธบตรเอง ดงนน การใชยอดขาย, ตนทนการผลตสนคา หรอจากผลกาไร อาจกอใหเกดปญหาในอนาคตตามมา ดงทไดเคยเกดปญหาขนในประเทศอนเดยมาแลว โดยศาลสงของอนเดยในคด Ericsson v Intex Techs14 ไดกาหนดคาตอบแทนการใชสทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม โดยใชปจจยดงกลาวเปนเกณฑ จงเปนสงทประเทศไทยตองควรนามาพจารณาเพอเปนหลกเกณฑในการกาหนดคาตอบแทนในสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ตอไป

13 คาพพากษาคดหมายเลขแดงท ทป. 39/2543, คดหมายเลขดาท ทป. 19/2543 และ คาพพากษาคด

หมายเลขแดงท ทป. 14/2544, คดหมายเลขดาท ทป. 39/2543. 14 Telefonaktiebolaget LM Ericsson v Intex Techs. (India) Limited, Interim Application No.

6735 of 2014 in Civil Suit (Original Side) No.1045 of 2014.

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

ในยคของเศรษฐกจนวตกรรมทมเทคโนโลยเปนตวขบเคลอน คงหลกหนไมพนทจะพงพาในนวตกรรมใหม ๆ ซงลวนแลวแตเปนนวตกรรมของสงประดษฐทไดรบการจดสทธบตรแลวทงสน โดยสทธแตผเดยวในการหาประโยชนตามทกฎหมายสทธบตรชองแตละประเทศกาหนดไว ลวนแลวแตมบทบญญตไวในหลกการทเหมอนกน กลาวคอ หากบคคลใดกระทาการหาประโยชนจากการประดษฐทไดรบสทธบตรโดยมไดรบอนญาตจากผทรงสทธบตร กถอวาบคคลนนไดกระทาละเมดสทธบตร แตอยางไรกตามอกดานกตองคานงประโยชนของสาธารณดวย โดยเฉพาะอยางยงผบรโภคทสามารถเขาถงนวตกรรมเหลานไดงายและราคาถกอนจะทาใหเศรษฐกจนวตกรรมมการขบเคลอนไดอยางมประสทธภาพ ในการนจาเปนตองมองคกรระหวางประเทศททาหนาทในการกาหนดมาตรฐานเหลานเพอใหสงประดษฐเหลานทางานรวมกนไดซงเราเรยกวา องคกรทดแลรบผดชอบเกยวกบมาตรฐาน (Standard-Setting Organization) โดยทาหนาทในการกาหนดมาตรฐานตาง ๆ โดยเฉพาะมาตรฐานเทคโนโลยการสอสารตาง ๆ ทเปนมาตรฐานแบบปด (De Jure Standards) และในการนสทธบตรทมสวนเกยวของกบมาตรฐานเหลาน เจาของสทธบตรจาตองมการสละสทธแตผเดยวในการหาประโยชนในบางประการ เพอเขาทาตกลงแบบเพกถอนในการยอมมภาระผกพนในขอตกลง FRAND/ RAND โดยเรยกสทธบตรประเภทนวา สทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม (Standard-Essential Patents (SEPs))ซงในเงอนไขของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND เจาของสทธบตรจะตองเตมใจเพอใหผอนไดใชประโยชนในสทธบตรของตน ดวยความยตธรรม (Fair) คาตอบแทนทสมเหตสมผล (Reasonable) และการไมเลอกปฏบต (Non-Discriminatory) แตอยางไรกตาม ถงแมจะมการวางกรอบหลกเกณฑดงกลาวมากาหนดและควบคมสทธบตรในนวตกรรมเหลาน แตกหลกหนไมพนประเดนปญหาและนามาสการฟองรองเปนคดความในหลาประเทศในเวลาตอมา ทงนเนองมาจากมไดมบทบญญตในประเทศใดทมการกาหนดหลกเกณฑของขอตกลง FRAND/ RAND โดยปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จะเกยวของกบ 2 เรองใหญ ไดแก ปญหาเกยวกบผกขาดทางการคา และ ปญหาการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง

โดยประเทศสหรฐฯ ปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ทเกยวของกบผกขาดทางการคาเรมมาจาก คณะกรรมาธการการคาสหพนธรฐ (FTC) และ กระทรวงยตธรรมสหรฐอเมรกา (DOJ)ซงเปนหนวยงานทดแลเกยวกบการแขงขนทางการคาไดทาการพจารณาตดสนใน2 กรณ คอ Google/ Motorola และ Bosch โดยมความเหนวาการทเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมแสวงหาคาสงหามถอเปนการผกขาดทางการคาอนฝาฝน Article 2 Sherman

98

Act และ Article 5 FTC Act แตอยางไรกตามทงสองหนวยงานมไดใหความหมายของคาวา Willing Licenseesแตตอมาในคด Ericsson ทางศาลไดใหความเหนในการพจารณาวา Willing Licensees สวนทางดานสหภาพยโรปไดใหความสาคญกบปญหาการแขงขนตอลดมาทงนเพอใหเกดประสทธภาพการขบเคลอนเศรษฐกจของสหภาพยโรป โดยคณะกรรมาธการยโรปไดพจารณาการควบรวมกจการของ Google และ Motorola Mobility พบวามการใชสทธบตรไมเหมาะสมอาจฝาฝน ม. 102 TFEU เนองจาก Google แสวงคาสงคมครองชวคราวอนเปนการผกขาดทางการคา ในขณะเดยวกนทางคณะกรรมาธการพจารณาหลกสจรตของ Willing Licensee คออะไร ในคด Samsung v. Apple โดยสรปคณะกรรมาธการไดมการกาหนดหลกเกณฑเพอเปนแนวทางปฏบตดวย

ในขณะทประเทศไทยเองยงมปญหากบการบงคบใชกฎหมายการแขงขนทางการคา ทตองรอการแกไขและปรบเปลยนเพอรองรบปญหาเหลาน โดยบทบญญตของพระราชบญญตการแขงขนทางการคา 2542 มาตรา 3 มไดนยาม “ผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด” ใหรวมไปถงผทถอครองสทธในทรพยสนทางปญญาทางนวตกรรม ซงแตกตางจากประเทศสหรฐฯและสหภาพยโรปทถอวาเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมเปนประกอบธรกจทมอานาจเหนอตลาด นอกจากนหากเจาของสทธบตรแสวงคาสงคมครองชวคราวกมไดมบทบญญตใดเอาผดหรอลงโทษแกเจาของสทธบตรได เนองจากในมาตรา 25 (1)-(4) ครอบคลมเฉพาะการเอาผดในการกาหนดคาตอบแทนอยางไมเปนธรรมและการไมรวมดาเนนการการคากบธรกจอนเทานน อกทงกระบวนการดาเนนงานของคณะกรรมการการแขงขนทางการคาเปนไปในเชงรบซงทาใหมอาจรบมอกบปญหาทเกดขนใหมในยคเศรษฐกจแบบนวตกรรมไดอยางมประสทธภาพ สวนทางดานกฎหมายสทธถงแมวาจะมหลกเกณฑพจารณาประกอบเงอนไขทกาหนดโดยกฎกระทรวง ฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) เพอควบคมการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ไวแลวกตาม แตจะสงเกตไดวาปญหาขอพพาทสวนใหญทเกดขนมาจากการตกลงในขอสญญาอนญาตใชสทธกนไมสาเรจ เนองจากการตความในขอตกลง FRAND/ RAND ทแตกตางกนของคสญญา อกทงกฎกระทรวง ฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ยงใชหลกเกณฑในบางประการพจารณารวมกบพระราชบญญตการแขงขนทางการคาฯ ซงจะตองพบกบปญหาในบทนยามของ “ผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด” ทกลาวมาแลวในขางตน

ในปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND จะเกยวของการบงคบใชมาตรบงคบสทธทางแพง จะแบงได 2 กรณ คอ ปญหาการรองขอคมครองชวคราว และ ปญหาการกาหนดคาเสยหาย โดยประเทศสหรฐฯ ไดมนาหลกเกณฑในการพจารณาการขอใหคมครองชวคราวในคด eBay Inc. v. MercExchange มาใชในการพจารณาการรองขอคมครองชวคราวทเกยวกบสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมภายใตขอตกลง FRAND/ RAND ซงจะตองมการพจารณาถงผลประโยชนของสาธารณะจะไมไดรบผลกระทบจากการมคาสงหามกระทาการละเมด แตในการให

99

คาจากดความของ Willing Licensees นน ศาลสหรฐอเมรกาเพยงแตใหความเหนเพอเปนแนวทางในการพจารณาในคด Ericsson Inc. v. D-Link Systems, Inc. เทานน สวนในดานของสหภาพยโรปไดมการวางหลกเกณฑในการพจารณาการขอใหคมครองชวคราวเกยวกบสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมภายใตขอตกลง FRAND/ RAND ทคอนขางจะสมบรณ กลาวคอ ศาลจะไมอนญาตในการรองขอคมครองชวคราว ในการทเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมการรองขอคมครองชวคราว เพราะถอวาเปนกระทาผดโดยการใชอานาจเหนอตลาดโดยมชอบ แตตองมาพจารณาองคประกอบวาผกระทาละเมดเปนผสมครใจเขาทาสญญาอนญาตใหใชสทธ หรอ Willing Licensees หรอไม ซงในระยะแรกเกดความขดแยงในการใหคาจากดความของ Willing Licensees แตตอมา ในคด Huawei v ZTE ศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ไดวางหลกเกณฑเพอเปนบรรทดฐานสาคญในการรองขอคมครองชวคราวเพอเปนแนวทางปฏบตตอไปสวนในประเทศไทยแลว กลบพบวายงมไดมการกาหนดหลกเกณฑในการรองขอคมครองชวคราวในกรณของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม ซงหลกเกณฑการพจารณาทใชปจจบนอาจกอใหเกดปญหา หากศาลไมไดนาปจจยเรองผลประโยชนของสาธารณะมาเปนสวนหนงในการพจารณา แตปจจบนศาลไดใชปจจยผลประโยชนของผขอและผถกฟองเปนจาเลยเปนสาคญ สวนในกรณการกาหนดหลกเกณฑของ Willing Licensees กเปนอกประเดนทสาคญเปนอยางมาก ทงนเนองจากหากผถกฟองเปนจาเลยไดอางความไมสมบรณของสทธบตรอนเกยวกบการละเมดขอตกลง FRAND/ RAND ยอมทาใหเกดความไมยตธรรมแกเจาของสทธบตร

ในเรองปญหาการกาหนดคาเสยหายในประเทศสหรฐฯ เนองจากเงอนไขของสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ในขอตกลง Reasonable (คาตอบแทนโดยสมเหตสมผล)ทาใหผทรงสทธบตรไมสามารถพสจนจานวนคาเสยหายโดยสมเหตสมผลได ศาลจงมอานาจกาหนดใหผทรงสทธบตรไดรบคาเสยหายบนพนฐานของคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผล ทงนโดยมการประยกตใชหลกจาลองวามการเจรจาเพอขออนญาตใชสทธโดยสมมต (Hypothetical Negotiation) หรอเรยกหลกเกณฑนวา Geogia-Pacific ซงกสามารถแกปญหาไดในระดบหนง สวนทางดานสหภาพยโรป การกาหนดคาเสยหายในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมนน กลบพบวา ศาลยตธรรมยโรปยงมไดมการกาหนดหลกเกณฑสาหรบการกาหนดคาเสยหายบนพนฐานของคาตอบแทนการใชสทธของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมมาพจารณา เนองจากวา ศาลยตธรรมยโรปมความเหนวา ไมมเหตผลใดเลยทจะตองมการบงคบเพยงฝายเดยวทจะขอใหศาลกาหนดคาตอบแทนในการใชสทธในสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรมโดยอตราทสมเหตสมผล โดยศาลยตธรรมยโรป (ECJ) ไดกาหนดแนวทางเพอใหคสญญาทงสองฝายจะตองยนยอมใหบคคลทสามทเปนกลางทาการกาหนดคาตอบแทนในการใชสทธโดยอตราทสมเหตสมผลสาหรบประเทศไทยนน กยงมไดมบทบญญตในลกษณะดงเชนของประเทศสหรฐอเมรกาแตอยางไรกตาม ในการดาเนนคดในศาลทรพยสนทางปญญาและการคา

100

ระหวางประเทศกลางโจทกมการนาหลกเกณฑของคาตอบแทนการใชสทธมาใชในการดาเนนการเรยกรองคาเสยหายซงมกใชถอยคาวา “คาขาดรายไดจากการอนญาตใหบคคลอนใชสทธ” ซงถอเปนประเภทหนงของคาเสยหายดงนนจะเหนไดวา ถงแมวาประเทศไทยจะสามารถนาวธการกาหนดคาตอบแทนในสทธบตร โดยใชหลกเกณฑของคาขาดรายไดจากการอนญาตใหบคคลอนใชสทธมาพจารณาเพอจดการกบปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ไดกตาม แตกยงตองมประเดนทเปนปญหาอยดเนองจากประเทศไทยมการคานวณคาตอบแทนการใชสทธโดยใชยอดขาย, ตนทนการผลตสนคา หรอจากผลกาไร เปนเปนเกณฑในการกาหนด อนไมตรงกบวตถประสงคในขอตกลง FRAND/ RAND ดงนน การใชยอดขาย ตนทนการผลตสนคา หรอจากผลกาไร อาจกอใหเกดปญหาในอนาคตตามมา ดงทไดเคยเกดปญหาขนในประเทศอนเดยมาแลว จงเปนสงทประเทศไทยตองควรนามาพจารณาเพอเปนหลกเกณฑในการกาหนดคาตอบแทนในสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ตอไป

5.2 ขอเสนอแนะ

1) ในสวนของขอเสนอแนะการแกปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND ทเกยวกบผกขาดทางการคานนในดานของโครงสรางของหนวยงานจาเปนอยางยงทตองมการปรบปรงระบบโครงสรางการทางานของหนวยงานทรบผดชอบดและควบคมการแขงขนการคาในประเทศไทยซงไดแกคณะกรรมการการแขงขนทางการคาใหมความเปนอสระในการทางานทไมอยภายใตการบงคบการโดยตรงของฝายบรหาร อกทงใหคณะกรรมการการแขงขนทางการคามอานาจในกาหนดโทษปรบและการออกคาสงทางปกครองใหหยด ระงบ ยบยง หรอเปลยนแปลงแกไขการกระทาทอาจเขาขายละเมดบทบญญตในกฎหมาย เพอใหสามารถระงบยบยงพฤตกรรมไดทนทวงท ในสวนดานของสารบญญตควรปรบปรงบทนยาม “ผประกอบธรกจซงมอานาจเหนอตลาด” โดยกาหนดใหนาปจจยสภาพการแขงขนของตลาดอยางเชนการเปนเจาของทรพยสนทางปญญาในนวตกรรมมาประกอบการพจารณาดวย รวมทงคณะกรรมการการแขงขนทางการคาจะตองมการออกขอกาหนดทมรปแบบเปนการกาหนดนโยบาย (Guideline) เพอนามาใชเปนหลกเกณฑในการพจารณากรณของ Willing Licensing อยางเชนหนวยงานควบคมการแขงขนทางการคาของประเทศญปนไดกระทามาแลวโดยประเทศญปนนากรณปญหาของประเทศสหรฐอเมรกาและสหภาพยโรปสหพนธสาธารณรฐเยอรมน มาทาการศกษาพฒนาและกาหนดเปนนโยบาย ซงประเทศไทยควรนาประเดนปญหาดงกลาวมาศกษาเพอแกปญหาตอไปในอนาคต

2) ในสวนของขอเสนอแนะการแกปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND ทเกยวกบการรองขอคมครองชวคราวกอนฟองนน เนองจากขอกาหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ. 2540 ไดกาหนดหลกเกณฑในการพจารณาคารองขอคมครองชวคราว

101

กอนฟองทเหมาะสมแลว หากมการเพมปจจยการพจารณาถงผลกระทบของผลประโยชนสาธารณะยอมจะทาใหเกดการตความถงขอบเขตของผลกระทบรวมถงคานยามของผลประโยชนสาธารณะอกดวย ดงนนศาลควรมการจากดขอบเขตการตความ โดยจะตองมการวางบรรทดฐานในการพจารณาเกยวกบสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND โดยนาผลกระทบของผลประโยชนสาธารณะมาประกอบการพจารณา และใหความเหนในคาพพากษาวากรณเชนนใชเฉพาะการพจารณาสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND เทานน มฉะนนจะทาใหเกดการขยายหลกของ Essential Doctrine ซงเปนหลกกฎหมายทประเทศไทยยงมไดมการยอมรบแตอยางใด และหากคณะกรรมการการแขงขนทางการคาไดมการออกขอกาหนดนโยบาย (Guideline) เพอนามาใชเปนหลกเกณฑในการพจารณากรณการรองขอคมครองชวคราวของเจาของสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม และ Willing Licensing แลว หากผแสวงหาการรองขอคมครองชวคราวซงเปนผทรงสทธซงมไดปฏบตตามขอกาหนดนโยบาย (Guideline) ดงกลาว กเปนสาเหตททาใหศาลสามารถยกคารองทมชอบดงกลาวได

3) ในสวนของขอเสนอแนะการแกปญหาสญญาอนญาตใหใชสทธแบบ FRAND/ RAND ทเกยวกบการการกาหนดคาเสยหายนน เนองจากศาลไทยสามารถนาหลกวธการคานวณคาตอบแทนในการใชสทธบตร โดยการใชหลกเกณฑคานวณจากของคาขาดรายไดจากการอนญาตใหบคคลอนใชสทธมาพจารณาแตหากจะนามาปรบใชในกรณสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรแบบ FRAND/ RAND ยอมเกดปญหาขนไดเนองจากมการคานวณคาตอบแทนการใชสทธโดยใชยอดขาย ตนทนการผลตสนคา หรอจากผลกาไรเปนเกณฑในการกาหนด อนไมตรงกบวตถประสงคในขอตกลง FRAND/ RAND ทตองการใหมการกาหนดคาตอบแทนโดยสมเหตสมผล ดงนน ควรมการคานวณคาตอบแทนการใชสทธโดยตองใชตนทนราคาชนสวนอปกรณทมสทธบตรกอนทจะมการประกอบเปนสนคา เพราะถอไดวามลคาทเพมขนหลงจากประกอบเปนสนคานนมไดเกดมาจากตวชนสวนอปกรณทมสทธบตร หากแตเกดมาเพราะชนสวนอปกรณเหลานนเปนสงจาเปนพนฐานตอการผลตสนคาซงเกดจากการกาหนดใหเปนสทธบตรมาตรฐานอตสาหกรรม

102

บรรณานกรม กรมทรพยสนทางปญญา. (2559). กฎหมายสทธบตรการประดษฐ– เยอรมน. สบคนจาก

https://www.ipthailand.go.th/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=1309&Itemid=16.

กรวกาณ โพธทอง. (2556). ปญหากฎหมายเกยวกบการทาสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรกบการแขงขนทไมเปนธรรม: กรณศกษากฎกระทรวงฉบบท 25 (พ.ศ. 2542) ออกตามความในพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522.การคนควาอสระปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยกรงเทพ.

กองสงเสรมและพฒนาดานการมาตรฐาน สานกงานมาตรฐานผลตภณฑอตสาหกรรม. (2559). เอกสารมาตรฐาน: ขอมลทวไป. สบคนจาก http://app.tisi.go.th/standardization/definition.html.

จกรกฤษณ ควรพจน. (2555). กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา (พมพครงท 5). กรงเทพฯ: นตธรรม.

จกรกฤษณ ควรพจน. (2556). กฎหมายสทธบตร: แนวความคดและบทวเคราะห (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: นตธรรม.

จนทมา แสงจนทร. (2554). การบงคบใชสทธบตรโดยมชอบ: ศกษากรณ Patent Troll. การคนควาอสระปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยกรงเทพ.

จรตตกาล สรยะ. (2556). ปญหาและอปสรรคทางกฎหมายเกยวกบการบงคบใชกฎหมายการแขงขนทางการคา. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สถาบนบณฑตพฒนบรหารศาสตร.

จมพล ภญโญสนวฒน. (2552). หลกเหตผลของการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา. วทยานพนธปรญญาดษฎบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ไชยยศ เหมะรชชตะ. (2559). ลกษณะของกฎหมายทรพยสนทางปญญา (พมพครงท 10). กรงเทพฯ: นตธรรม.

ฐาปณฐ สาระสมบต. (2548). ปญหากฎหมายเกยวกบการรวมตวของผประกอบการในการกาหนดและอนญาตใหใชมาตรฐานการเชอมตอและมาตรฐานความเขากนได: กรณศกษามาตรฐานระบบดวด. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

นนชรา โครตมณ. (2551). มาตราในการกากบดแลการทาสญญาอนญาตใหใชสทธของผทรงสทธบตร. การคนควาอสระปรญญามหาบณฑต, มหาวทยารามคาแหง.

ปรเมศร แสงวงษงาม. (2551). การกาหนดคาเสยหายในคดละเมดสทธในการขายของผทรงสทธบตรในผลตภณฑ. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

103

พรชย วสทธศกด. (2557). เอกสารคาสอน วชา กฎหมายการแขงขนทางการคา. เชยงใหม: มหาวทยาลยเชยงใหม.

พศวาท สคนธพนธ. (2552). ความคดพนฐานเกยวกบลขสทธไทย. กรงเทพฯ: นตธรรม. มหาวทยาลยพะเยา. (2550). ระบบเครอขายคอมพวเตอร. พะเยา: มหาวทยาลยพะเยา. สมชาย รตนชอสกล และสรางควาทตตพนธ. (2552). รายงานการวจยโครงการปญหาการถายทอด

เทคโนโลยภายใตอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ. กรงเทพฯ: สานกงานกองทนสนบสนนการวจย.

สมพร รจกตตองศธร. (2553). ปญหากฎหมายเกยวกบสทธบตรยา: กรณศกษาการทาสญญาอนญาตใหใชสทธ. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, มหาวทยาลยแมฟาหลวง.

สานกงานเลขาธการสภาผแทนราษฎร. (2558). การผกขาดและการแขงขนทเปนธรรม: การปฏรปกฎหมายแขงขนทางการคา. กรงเทพฯ: ผแตง.

สจนต ชยมงคลานนท. (2536). ขอสงเกตในการรางสญญาอนญาตใหใชเครองหมายการคาและสทธอน ๆ. บทบณฑตย, 49, 45.

เอกรนทร วรโย. (2558). การรวมกรณละเมดสทธบตรทเกดขนในหลายประเทศมาพจารณาในศาลของประเทศเดยวและการออกคาสงศาล. วารสารการเมอง การบรหาร และกฎหมาย, 7(1), 171-174.

Bartleson, K. (2013). Standard-essential patents: Innovation’s boon or bane?. Electronic design, 14.

Batchelor, B., & Wiame, H. (2016). SEPs appeal: ECJ gives licensee-friendly anti-injunction ruling. Retrieved from http://www.internationallawoffice.com/ Newsletters/Competition-Antitrust/European-Union/Baker-McKenzie-LLP/SEPs-appeal-ECJ-gives-licensee-friendly-anti-injunction-ruling.

Chicago-Kent College of Law at Illinois Tech. (2014). eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C. Retrieved from https://www.oyez.org/cases/2005/05-130.

Government of India Department of Industrial Policy and Promotion. (2016). Discussion paper on standard essential patents and their availability on FRAND. Retrieved from http://dipp.nic.in/English/Discuss_paper/standard EssentialPaper_01March2016.pdf.

Fröhlich, M. (2014). Availability of injunctive relief for FRAND-committed standard essential patents. In AIPPI Special Committee on Patents and Standards (pp. 23-25). Zurich: AIPPI.

104

Layne-Farrar, A. (2016). Methodologies for calculating FRAND damages: Part 2. Retrieved from http://www.law360.com/articles/584909/print?section= competition.

Layne-Farrar, A., Padilla, J., & Schmalensee, R. (2007). Pricing patents for licensing in standard-setting organizations: Making sense of FRAND commitments. Antitrust Law Journal, 74, 671.

Lewis, J. I. D. (2016). What is FRAND all about? The licensing of patents essential to an accepted standard. Retrieved from http://www.cardozo.yu.edu/sites/ default/files/Lewis.WhatIsFrandAllAbout.pdf.

Mario, M. (2011). Fair reasonable and non discriminatory (FRAND) terms: A challenge for competition authorities. Competition Law and Economics Oxford University Press, 7.

Mescher, R. M. (1992). Patent law: Best mode disclosure-genetic engineerings get their trade secret and their patent too? - Amgen, inc. V. Chugai pharmaceutical. University of Dayton Law Review, 177, 180.

Ragavan, S., Murphy, B., & Davé, R. (2015). Frand v. compulsory licensing: The lesser of the two evils. Duke Law & Technology, 14, 87-95.

Russel, J. (2016). President Obama vetoes ITC us sales ban on the iPhone 3gs, iPhone 4 and iPad 2. Retrieved from http://thenextweb.com/apple/2013/ 08/03/president-obama-vetoes-itcs-us-sales-ban-on-iphone-3gs-iphone-4-and-ipad-2.

Sidak, J. G. (2016). The meaning of FRAND, part II: Injunctions. Competition Law & Economics, 11, 226-228.

Uribe, M. (2015). The effect of microsoft v. motorola. Patent, Trademark & Copyright Journal, 90, 4.

Wong-Ervin, K. W. (2016a). Methodologies for calculating FRAND damages: Part 1. Retrieved from http://www.law360.com/articles/584906/print?section= competition.

105

Wong-Ervin, K. W. (2016b). Standard-essential patents: The international landscape, federal trade commission. Retrieved from https://www.ftc.gov/system/files/ attachments/key-speeches-presentations/standard-essential_patents_ the_intl_landscape.pdf.

106

ประวตผเขยน

ชอ-นามสกล: นาย ภวรา ครอบตะค อเมล: yesupdate@hotmail.com ประวตการศกษา: ป 2558 เนตบณฑตไทย สมยท 68 ป 2557 ประกาศนยบตรหลกสตรวชาวาความจากสานกอบรบวชา

วาความแหงสภาทนายความ รนท 42 ป 2556 ปรญญาตรนตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามคาแหง ป 2545 ปรญญาโทวทยาศาสตรมหาบณฑต(เทคโนโลยสารสนเทศ)

มหาวทยาลยอสเทรนเอเชย ป 2542 ปรญญาตรวทยาศาสตรบณฑต(อตสาหกรรมเกษตร)สถาบน

เทคโนโลยพระจอมเกลาเจาคณทหารลาดกระบง ประสบการณการทางาน: ป 2558 ทนายความ สานกงานทนายความ พ.ต.ท.ประยทธ ป 2551 E-Marketing Specailist บรษท TRSC International

Lasik Center ป 2550 Web Manager Section บรษท แอลพเอน ดเวลลอป

เมนท จากดมหาชน ป 2547 Webmaster สานกงานกองทนสนบสนนการวจย ป 2544 IT Support บรษท โทรเซนไทย เอเยนตซส จากด มหาชน