มาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามความตกลงหนสวนยทธศาสตรเศรษฐกจเอเชย-แปซฟก : ศกษากรณการน ามาตรการมาใชกบ

ประเทศไทยเฉพาะกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา

รตนศกด รตนลาโภ

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑตสาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2558

DPU

ฉ

The Legal Measures on Intellectual Property Enforcement according to the Trans-Pacific Partnership Agreement: A Case Study of the Application

in Thailand specifically Copyrights, Patents and Trademarks

Rattanasak Rattanalapho

Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master of Laws Department of Law

Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University 2015

DPU

ค

หวขอวทยานพนธ มาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตาม ความตกลงหนสวนยทธศาสตรเศรษฐกจเอเชย-แปซฟก : ศกษากรณ การนามาตรการมาใชกบประเทศไทยเฉพาะกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา ชอผเขยน รตนศกด รตนลาโภ อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารย ดร.อภญญา เลอนฉว สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2558

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบนมวตถประสงคทจะศกษาวจยถงมาตรการทางกฎหมายในเรองการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนเอเชย-แปซฟก และความตกลงระหวางประเทศอนทเกยวของ รวมทงกฎหมายไทยและตางประเทศ โดยศกษาเฉพาะกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตร เพอใหไดมาซงแนวทางในการแกไขปรบปรงกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของไทยใหเปนไปอยางมประสทธภาพและประสทธผล โดยขอมลทนามาเปนฐานในการศกษาวจยนไดมาจาก บทบญญตตามความตกลงระหวางประเทศ บทบญญตทางกฎหมาย ตาราทางวชาการ บทความ และ คาพพากษาของศาลตางๆ ทเกยวของและสมพนธกบเรองมาตรการทางกฎหมายในเรองการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา ทงของไทยและตางประเทศ ผลการศกษาวจยพบวาขอบญญตเกยวกบมาตรการบงคบสทธตามความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนเอเชย-แปซฟก มการกาหนดสาระสาคญเกยวกบหลกการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาในกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตร ผานมาตรการบงคบสทธทางแพง มาตรการบงคบสทธทางอาญา ขอกาหนดพเศษเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดน ขอกาหนดพเศษเกยวกบมาตรการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต ซงเปนการกาหนดสาระสาคญของมาตรการทมากกวาทความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคากาหนดอยางไรกตามแมความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนเอเชย-แปซฟกจะมการกาหนดมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาทมมาตรฐานสง แตมาตรการดงกลาวกเปนการกาหนดกระบวนการทใหความสาคญกบการบงคบสทธทางแพงเปนสาคญ ซงจะสามารถคมครองเจาของทรพยสนทางปญญาไดอยางมประสทธภาพและประสทธผล มความถกตองตาม

ฆ

DPU

ง

หลกสากลและสามารถบงคบใชวธการและมาตรการอยางเดยวกนทวโลก ทกประเทศสามารถยอมรบและเขาใจตรงกนไดงาย ซงเปนการเสรมสรางประสทธภาพและประสทธผลในมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาใหมความถกตองและเปนธรรมเปนมาตรฐานสากลยงขน ซงในประเดนดงกลาวในกฎหมายตางประเทศมการกาหนดหลกเกณฑทสอดคลองกบความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนเอเชย-แปซฟกทงสน ดงนน ประเทศไทยจงอาจศกษาและนาเอาหลกเกณฑของความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนเอเชย-แปซฟกและของกฎหมายตางประเทศดงกลาวมาวเคราะหเพอสรางแนวทางในการปรบปรงกฎหมาย หรอแนวทางการสรางระบบกฎหมายทรพยสนทางปญญาเรองมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาทอาจเกดขนตอไป วทยานพนธฉบบนมขอเสนอแนะใหมการแกไขเพมเตมมาตรการกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 โดยควรมการปรบปรงแกไข เพมเตมหลกเกณฑทางกฎหมาย ในเรอง (ก) กาไรทผกระทาละเมดไดรบเนองจากการกระทาละเมด (ข) คาเสยหายทกฎหมายกาหนด (ค) หลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายในกรณการละเมดสทธบตรโดยกาหนดใหคาเสยหายทผทรงสทธบตรพงไดรบตองไมนอยกวาคาสทธทสมเหตสมผล (ง) หลกเกณฑเกยวกบอานาจศาลในการออกคาสงยดสนคา วสด อปกรณทเกยวของกบการกระทาละเมด และอานาจในการทจะมคาสงทาลายหรอจาหนายทงนอกชองทางพาณชยในกระบวนการทางแพง (จ) หลกเกณฑเกยวกบกรอบระยะเวลาในการดาเนนการมาตรการชวคราวโดยศาล (ฉ) หลกเกณฑเกยวกบสทธในขอสนเทศในกระบวนการทางแพง (ช) หลกเกณฑความรบผดทางอาญาเกยวกบการจาหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑทมลกษณะผดกฎหมาย (ซ) หลกเกณฑเกยวกบอานาจศาลในการทจะมคาสงรบและการทาลายซงสนคาหรอวสดอปกรณทเปนการละเมดในกระบวนการทางอาญา (ฌ) หลกเกณฑเกยวกบระยะเวลาความมผลตามคาขอใหมการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากร (ญ) หลกเกณฑเกยวกบการดาเนนการภายหลงมาตรการกกสนคาโดยเจาหนาท และควรทจะมการแกไขมาตรการกฎหมายในเรอง (ฎ) หลกเกณฑเกยวกบอานาจหนาทของเจาหนาทศลกากร (ฏ) หลกเกณฑเกยวกบกระบวนการบงคบสทธในกรณการละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต (ฐ) หลกเกณฑเกยวกบการจากดความรบผดของผใหบรการออนไลน

DPU

จ

Thesis Title The Legal Measures on Intellectual Property Enforcement according to the Trans-Pacific Partnership Agreement: A Case Study of the Application in Thailand specifically Copyrights, Patents and Trademarks

Author Rattanasak Rattanalapho Thesis Advisor Associate Professor Dr. Apinya Luernshavee Department Law Academic Year 2015

ABSTRACT

This thesis has the objective to study the legal measures on intellectual property enforcement according to the Trans-Pacific Partnership Agreement and other related international agreements, including Thai law and international laws. This research is a case study of copyrights, trademarks and patents in order to find the approach to amend and improve the Thai law which concerns the legal measures on intellectual property enforcement so that it becomes efficient and effective. The data which are used as the foundation of this research are acquired from the provisions according to international agreements, legal provisions, textbooks, articles and verdicts which are related to both Thai and international legal measures on intellectual property enforcement

The results of the study revealed that the provisions which were related to the legal measures enforcement according to the Trans-Pacific Partnership Agreement determined the main contents regarding the principles of measures enforcement of intellectual property in cases of copyrights, trademarks and patents through civil procedures and remedies, criminal enforcement, special requirements related to border enforcement and special measures relating to enforcement in the digital environment. The determination of the main contents of such measures exceeded the agreement on commercial intellectual property rights. Nevertheless, even though the Trans-Pacific Partnership Agreement determined high-standard compulsory legal measures on intellectual property enforcement, such measure was the determination of procedure which mainly stressed the importance of civil procedures and remedies which would be able to protect intellectual property owners efficiently and effectively. It was also accurate according to the

DPU

ฉ

international principles, and it was possible to enforce the same methods and measures globally. Regarding such issue, all international laws determined the principles which complied with the Trans-Pacific Partnership Agreement. Thus, Thailand may study and analyze the principles of the Trans-Pacific Partnership Agreement and of international laws in order to initiate the approach to improve the law or the approach to invent intellectual property law system regarding the legal measures enforcement which may occur in the future.

This study will propose an amendment of the legal enforcement of Copyright Act B.E.2537, Trademark Act B.E.2534 and Patent Act B.E.2522 by which (a) the profits of the infringer; (b) Statutory damages; (c) rules of damages consideration of patent infringement case; (d) the extent to which the court orders the seizure on infringing goods, materials and implements relevant to the infringement in civil case; (e) period of time in provisional measures; (f) rules of right of information about infringement; (g) rules of counterfeit trafficking labels offense; (h) the extent to which the court order the forfeiture and destruction of allegedly infringing goods, materials and implements relevant to the infringement in criminal case; (i) the period of time in force of application border enforcement by right holder; (j) rules of ex officio by competent authorities; (k) rules of the digital environment enforcement; (l) rules of the limitations of Internet service provider

DPU

ช

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธเลมนส าเรจลลวงลงได ผเขยนกราบขอบพระคณคณะนตศาสตรปรด

พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย ทไดมอบโอกาสทางการศกษา รวมทงองคความรทางดานวชาการตางๆแกผเขยน ขอกราบขอบพระคณในความกรณาและความอนเคราะหจากทานอาจารย รองศาสตราจารย ดร.อภญญา เลอนฉว ทไดสละเวลารบเปนทปรกษาวทยานพนธ และไดใหค าแนะน า ตรวจรางวทยานพนธ ตลอดจนใหค าปรกษาอนเปนประโยชนอยางยงตอการท าวทยานพนธเลมน ผเขยนจงขอกราบขอบพระคณเปนอยางสงมา ณ ทน

ผเขยนกราบขอบพระคณรองศาสตราจารยนชทพย ป.บรรจงศลป ทไดกรณาสละเวลารบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธ รองศาสตราจารย ดร.ภม โชคเหมาะ รองศาสตราจารยพนจ ทพยมณ ทกรณาสละเวลารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ และกรณาใหเกยรตรวมถงสละเวลาอนมคาของทานใหขอคดและชแนะแนวทางในการท าวทยานพนธใหมความสมบรณมากยงขน

ผเขยนขอกราบขอบพระคณนายเรองศกด และนางรชนย รตนลาโภ ผใหก าเนดและผใหความรก จนมผเขยนในทกวนนได

ผเขยนขอขอบคณ คณอภรมย อนทรตะสบ ทไดใหก าลงใจ ชวยเหลอ และสนบสนนผเขยนในดานตางๆตลอดระยะเวลาทไดรจกกนมา และขอขอบคณบรรดารนพทส านกปองปรามการละเมดทรพยสนทางปญญา กรมทรพยสนทางปญญา ทไดใหการสนบสนนทงเรองเวลาและขอมลวชาการ รวมตลอดขอถกเถยงอนมประโยชนตอวทยานพนธน

วทยานพนธเลมน หากจะเปนประโยชนและมสวนดประการใด ผเขยนขอมอบแดบดามารดา และบรรดาผใหการสนบสนนในการจดท าวทยานพนธน หากมขอบกพรองประการใด ผเขยนกราบขออภยมา ณ ทนดวย

รตนศกด รตนลาโภ

DPU

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย...................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ................................................................................................................. จ กตตกรรมประกาศ....................................................................................................................... ช บทท

1. บทน า............................................................................................................................ 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา............................................................... 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา................................................................................... 4 1.3 สมมตฐานของการศกษา....................................................................................... 4 1.4 ขอบเขตของการศกษา.......................................................................................... 5 1.5 วธด าเนนการศกษา............................................................................................... 5 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ.................................................................................. 5

2. ววฒนาการเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ และมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา........................................................ 7 2.1 ววฒนาการเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ................ 8 2.2 ววฒนาการเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย............... 19 2.3 สทธในทรพยสนทางปญญา................................................................................ 21 2.4 มาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามความตกลงระหวางประเทศ…. 33

3. มาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของตางประเทศ และประเทศไทย.......................................................................................................... 61 3.1 มาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของตางประเทศ.. 62 3.2 มาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของประเทศไทย.. 126 3.3 ตารางเปรยบเทยบมาตรการบงคบสทธในกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา........................................................................................... 142 4. วเคราะหมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา................................................. 169 4.1 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธทางแพง.......................... 170 4.2 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธทางอาญา....................... 191 4.3 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดนของศลกากร... 205

DPU

ฌ

สารบญ (ตอ) บทท หนา 4.4 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต 212 5. บทสรปและขอเสนอแนะ............................................................................................. 224 5.1 บทสรป................................................................................................................. 224 5.2 ขอเสนอแนะ......................................................................................................... 229 บรรณานกรม.............................................................................................................................. 234 ภาคผนวก .................................................................................................................................. 239 ก. COVER PAGE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS CHAPTER DRAFT – FEBRUARY 10, 2011.................... 240 ข. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right.................... 261 ประวตผเขยน.............................................................................................................................. 275

DPU

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ ความตกลงหนสวนยทธศาสตรเศรษฐกจเอเชย-แปซฟก (Trans-Pacific Partnership Agreement หรอ TPP) เปนความตกลงการคาเสรกรอบพหภาคทมมาตรฐานสง โดยมวตถประสงคเพอใหเกดการบรณาการทางเศรษฐกจในดานการเปดตลาดการคาสนคา บรการ และการลงทน การสรางความสอดคลองในกฎระเบยบทางเศรษฐกจใหเปนมาตรฐานเดยวกน ครอบคลมหวขอการเจรจา 26 เรอง ทงในดานการเปดตลาดการคาสนคา การคาบรการ การลงทน ดานนโยบายการแขงขนทางการคา การจดซอจดจางโดยรฐ รวมถงดานทรพยสนทางปญญา เปนตน ความตกลง TPP มจดเรมตนในปพ.ศ.2541 จากขอเสนอของสหรฐอเมรกาทมความประสงคใหมการเปดเสรทางการคาระหวางประเทศสมาชกในกลมความรวมมอทางเศรษฐกจเอเชย-แปซฟก (Asia-Pacific Economic Cooperation หรอ APEC) ซงมประเทศทรวมเจรจาเรมแรกจ านวน 5 ประเทศ ไดแก ประเทศออสเตรเลย นวซแลนด สงคโปร ชล และสหรฐอเมรกา แตอยางไรกตามการเจรจาประสบปญหาบางการท าใหมประเทศทประสงคเจรจาตอเพยง 2 ประเทศคอประเทศนวซแลนด และสงคโปร ซงเปนการเจรจาในระดบทวภาคเปนผลส าเรจภายใตความตกลงวาดวยการเปนหนสวนทางเศรษฐกจทใกลชดกนยงขนระหวางประเทศนวซแลนดและสงคโปร (Agreement on New Zealand-Singapore Closer Economic Partnership หรอ ANZSCEP) ซงมการลงนามเมอวนท 14 พฤศจกายน พ.ศ.2543 และมผลบงคบใชเมอวนท 18 สงหาคม พ.ศ.2544 ในปจจบน (พ.ศ.2557) ความตกลง TPP มประเทศสมาชกทเขารวมเจรจาจ านวน 12 ประเทศไดแก สหรฐอเมรกา ออสเตรเลย แคนาดา นวซแลนด ญปน เมกซโก ชล เปร มาเลเซย บรไน สงคโปร และเวยดนาม ซงเปนประเทศกลมสมาชกเอเปคถง 11 ประเทศยกเวนประเทศแคนาดา1 และหากพจารณาขนาดทางเศรษฐกจจากประเทศทรวมเจรจาดงกลาวถอเปนรอยละ 40 ของผลตภณฑมวลรวมในประเทศทงโลกรวมกน

1 เอเปคมสมาชกทงสน 21 เขตเศรษฐกจ ประกอบดวย ออสเตรเลย บรไน แคนาดา ชล สาธารณรฐประชาชนจน ฮองกง อนโดนเซย ญปน สาธารณรฐเกาหล มาเลเซย เมกซโก นวซแลนด ปาปวนวกน เปร สาธารณรฐฟลปปนส รสเซย สงคโปร จนไทเป ไทย สหรฐอเมรกา และเวยดนาม

DPU

2

อยางทกลาวไวในตอนตนวาความตกลง TPP ประกอบดวยหวขอเจรจากวา 26 หวขอเจรจาซงหนงในนนรวมถงหวขอเจรจาดานทรพยสนทางปญญาดวย ทงนประเดนรายละเอยดเกยวกบหวขอเจรจาดานทรพยสนทางปญญามลกษณะเปนความลบมไดมการเปดเผยรายละเอยดใหสาธารณชนไดทราบ แตอยางไรกตามกมการเปดเผยขอมลเอกสารรางการเจรจาในประเดนหวขอดานทรพยสนทางปญญาจากทาง Wikileaks ปรากฏในชอเอกสารทมชอวา “Secret Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP) – IP Chapter”2 โดยในเอกสารฉบบดงกลาวก าหนดรายละเอยดเกยวกบการใหความคมครองดานทรพยสนทางปญญาทมประเทศสมาชกจะตองปฏบตตาม โดยขอบญญตทเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาตามความตกลง TPP นนก าหนดไว 16 ขอดวยกน แตในสวนเกยวกบมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญานนถกก าหนดไวในขอ ท 11 ถงขอท 16 มเนอหาสาระครอบคลมทงกระบวนการและการเยยวยาความเสยหายทางแพงและทางฝายบรหาร มาตรการบงคบสทธทางอาญา ขอก าหนดพเศษเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดน และขอก าหนดพเศษเกยวกบการบงคบสทธในยคดจทลสารสนเทศ โดยสาระส าคญเกยวกบมาตรการในกระบวนการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามความตกลง TPP มลกษณะเปนการก าหนดใหความคมครองทมมาตรฐานทสงกวาความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right หรอ TRIPs)3 อาท ในสวนกระบวนการบงคบสทธแพงทก าหนดใหก าไรของผ กระท าละเมดทไดรบจากการกระท าละเมดเปนสงทผทรงสทธไดรบนอกเหนอคาเสยหายทแทจรง การก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดในกระบวนการบงคบสทธทางแพงจดใหมคาเสยหายทกฎหมายก าหนด (Statutory Damages) ในอนทผทรงสทธสามารถพจารณาเลอกรบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดดงกลาวแทนคาเสยหายทแทจรงและก าไรของผกระท าละเมด การก าหนดใหคาเสยหายในสวนคดสทธบตรทศาลจะมค าสงใหจ าเลยชดใชแกโจทกจะตองมจ านวนไมนอยกวาคาสทธทสมเหตสมผลตอการอนญาตใหใชสทธในสทธบตรนน การก าหนดใหอ านาจศาลมอ านาจออกค าสงยดและมค าสงจดการแกบรรดาสนคา วสด หรออปกรณทใชในการ

2 โปรดดในภาคผนวก ก. “COVER PAGE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS CHAPTER DRAFT – FEBRUARY 10, 2011” 3 ความตกลง TRIPs เปนความตกลงทเกยวกบการใหความคมครองในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาทเปนการใหความคมครองขนพนฐาน (Minimum Standard) ทประเทศสมาชกจะตองก าหนดกฎหมายภายในใหมความสอดคลองกบทความตกลง TRIPs ก าหนด โดยก าหนดวธทเหมาะสมและมประสทธผลในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา รวมถงการปองกนและระงบขอพพาททเกดขน แกบรรดาประเทศสมาชกของ WTO จะตองปฏบตตาม

DPU

3

กระท าละเมดทรพยสนทางปญญานนได การก าหนดใหศาลมอ านาจทจะออกค าสงใหผกระท าละเมดแจงแกผทรงสทธทราบขอมลเกยวกบการกระท าละเมดนนต งแตการผลตตลอดจนการกระจายสนคาหรอบรการผานชองทางตางๆ รวมไปถงขอมลของบคคลทสามซงเปนบคคลนอกคดพพาทซงไดกระท าละเมดรวมกบผกระท าละเมดดงกลาวดวย การก าหนดกรอบระยะเวลาทศาลจะตองมค าสงตามค าขอคมครองชวคราวซงศาลจะตองด าเนนการออกค าสงภายในกรอบระยะเวลาทก าหนด เปนตน นอกจากนในสวนของกระบวนการบงคบสทธทางอาญา ความตกลง TPP ไดก าหนดบทนยามเพมเตมของค าวา “การกระท าทมปรมาณในเชงพาณชย” (Commercial Scale) ทเปนจดเรมตนของกระบวนการด าเนนคดอาญาในกรณของลขสทธซงมไดถกก าหนดไวในความตกลง TRIPs การก าหนดความรบผดทางอาญาเพมเตมเกยวกบการละเมดทรพยสนทางปญญาไมวาจะเปนความผดฐานใชอปกรณในการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตร ความผดฐานจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑ ทมลกษณะผดกฎหมาย เปนตน นอกจากนในสวนของการคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการทางศลการความตกลง TPP ไดก าหนดระยะเวลาการมผลบงคบใชของค าขอยนขอรบความคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการศลกากร การก าหนดกระบวนการจดการเกยวกบสนคาละเมดเครองหมายการคาหรอละเมดลขสทธทถกก าหนดวาเปนสนคาตองหามโดยเจาหนาทศลกากรจะตองถกท าลาย การก าหนดหนาทของเจาหนาทศลกากรในขอสนเทศทเกยวกบสนคาทอยภายใตมาตรการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากรมหนาททจะตองแจงใหผทรงสทธทราบ การก าหนดใหมกระบวนการยนขอรบความคมครองในทรพยสนทางปญญาประเภทอนนอกเหนอจากกรณลขสทธและเครองหมายการคาผานมาตรการทางศลกากร และในทายทสดความตกลง TPP การก าหนดใหมกระบวนการบงคบสทธในกรณละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตผานระบบการแจงเตอนและปดกน (Notice and Takedown) ของผใหบรการออนไลน และก าหนดเงอนไขแหงการทผใหบรการออนไลนจะไดรบขอยกเวนการละเมดลขสทธตามกฎหมายซงไดกระท าบนพนทรบผดชอบของผใหบรการเปนตน ดงนนจะเหนไดวาความตกลง TPP ไดก าหนดการคมครองทรพยสนทางปญญาผานกระบวนการบงคบสทธทมเนอหาเปนการเพมเตมในสาระส าคญนอกเหนอจากทความตกลง TRIPs ไดก าหนด อกทงลกษณะของความตกลง TPP ไดก าหนดใหทกประเทศสมาชกจะตองผกพนในขอผกพนอยางเทาเทยมกนทกประเทศไมวาประเทศนนจะเปนประเทศกลมพฒนาแลวหรอประเทศในกลมก าลงพฒนากตาม ทงนประเทศทมความสนใจทจะเขารวมการเจรจาภายหลงจากทความตกลง TPP มการเจรจาเสรจแลวนนจะไมสามารถเปลยนแปลงความตกลงทประเทศสมาชกเดมเหนชอบแลวได ดงนนการศกษาขอบญญตเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทาง

DPU

4

ปญญาตามความตกลง TPP จะท าใหเหนขอดขอเสยรวมถงผลกระทบตอมาตรการกฎหมายของประเทศไทยหากตองเขาเปนภาคสมาชกในความตกลงดงกลาว หรอแมจะมไดเขาเปนภาคสมาชกกจะสามารถน ามาตรการคมครองทรพยสนทางปญญาผานกระบวนการบงคบสทธทความตกลง TPP ก าหนดในสวนทเปนผลดมาเปนแนวทางปรบปรงกฎหมายไทยในสวนทเกยวของ เพอใหการคมครองทรพยสนทางปญญาผานกระบวนการบงคบสทธของประเทศไทยเปนไปอยางมประสทธภาพ สามารถคมครองเจาของทรพยสนทางปญญาไดอยางเหมาะสมตอไป 1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ 1. เพอศกษาววฒนาการเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ และหลกการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา 2. เพอคนหามาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของตางประเทศ และของประเทศไทย ในกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตร 3. เพอวเคราะหเปรยบเทยบมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา ในกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตร 4. เพอเสนอแนะถงรปแบบของการคมครองทรพยสนทางปญญาผานทางมาตรการในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาในกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตรทเหมาะสมในประเทศไทย 1.3 สมมตฐำนของกำรศกษำ แมวาประเทศไทยจะมกฎหมายเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาแลว อาท พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 เปนตนกตาม แตหลงจากทประกาศใชมาเปนระยะเวลาหนง พบวากฎหมายฉบบดงกลาวเหลานมปญหาและอปสรรคทส าคญในเรองเกยวกบมาตรการในการบงคบสทธทงในทางทฤษฎและทางปฏบต จากการศกษามาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนเอเชย-แปซฟก สหรฐอเมรกา สาธารณรฐสงคโปร และประเทศญปนโดยศกษาเฉพาะกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตรพบวามเนอหาสาระของกฎหมาย กระบวนการและกลไกเกยวกบการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการบงคบสทธทมประสทธภาพและประสทธผล การน ามาตรการในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนเอเชย-แปซฟกและของประเทศตางๆทกลาวมานมาประยกตใชกบกฎหมายทรพยสนทางปญญา

DPU

5

ของประเทศไทยจะเกดการแกไขปญหาและอปสรรคของการบงคบใชกฎหมายทรพยสนทางปญญาของประเทศไทยใหมประสทธภาพและประสทธผลทงในทางทฤษฎและทางปฏบต 1.4 ขอบเขตของกำรศกษำ งานวจยฉบบนมงศกษาถงการน ามาตรการในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา โดยศกษาเฉพาะกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตร ตามความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนเอเชย-แปซฟก เพอจะน ามามาบงคบใชในประเทศไทยและเพอใหมมาตรการบงคบและกลไกทเหมาะสม แมวาประเทศไทยจะมกฎหมายทรพยสนทางปญญาใหความคมครองแกลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคาแลวกตาม แตจากระยะเวลาทผานมาประสบปญหาและอปสรรคทส าคญ เนองจากมาตรการในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญามไดเปนไปอยางมประสทธภาพ ไมวาจะในสวนบทบญญตของกฎหมาย หลกการ ทฤษฎของกฎหมาย หรอในทางปฏบต จงไดท าการศกษาและเสนอแนะแนวทางในมาตรการในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา เพอใหมวธการทมมาตรฐานและเปนธรรม เปนไปตามหลกการและเหตผลของกฎหมายทรพยสนทางปญญาในประเทศไทย อนงนอกจากนในเนอหาของงานวจยจะศกษาเปรยบเทยบมาตรการในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของสหรฐอเมรกา สาธารณรฐสงคโปร และญปน เพอน ามาเปนขอมลสนบสนนในการศกษา วเคราะห วจยในงานฉบบน 1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ ผเขยนไดท าการศกษาคนควาโดยใชวธการวจยเชงเอกสาร (Documentary Research) โดยคนควาจากเอกสารทงทเปนภาษาไทยและภาษาองกฤษ ทงทเปนหนงสอ บทความ วารสาร หวขอขาว ต ารากฎหมายตางๆ ขอมลอเลกทรอนกส สารนพนธ วทยานพนธ ตวบทอนสญญาระหวางประเทศ และกฎเกณฑระหวางประเทศ รวมถงขอมลทางเวบไซตตางๆ ทเกยวของกบการศกษาวทยานพนธฉบบน

1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ 1. เพอทราบถงววฒนาการเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ และหลกการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา 2. เพอทราบถงมาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของตางประเทศและของไทย ในกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตร

DPU

6

3. เพอทราบถงผลกระทบ ขอดขอเสย ของมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาในกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตร ตามความตกลงระหวางประเทศ มาตรการกฎหมายของตางประเทศและของไทย 4. เพอใหทราบถงรปแบบของการคมครองทรพยสนทางปญญาผานทางมาตรการในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาในกรณลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตรทเหมาะสมในประเทศไทย

DPU

11

บทท 2

ววฒนาการเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ

และมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา

ทรพยสนทางปญญาหมายถงสงทเปนรปรางอนเปนผลเนองมาจากการสรางสงตางๆดวยปญญาอนเปนการตอบสนองจากมนสมองมนษย แตโดยความหมายในแงกฎหมายแลว ทรพยสนทางปญญา หมายความถงสทธอนเกดจากผลตผลทางความคดมากกวาจะหมายถงตวผลตผลทไดรบการสรางสรรคขน ดงนทรพยสนทางปญญาจงหมายถงสทธตามกฎหมายซงไดมการก าหนดขนอนเกยวกบผลผลตจากปญญามนษย 4 สทธในทรพยสนทางปญญาเปนรปแบบของทรพยสนประเภทหนงซงสามารถใชด าเนนการใดๆ อนเปนการหาประโยชนทางเศรษฐกจไดเชนเดยวกบทรพยสนประเภทอนๆ ซงอาจมการโอนสทธหรออนญาตใหใชสทธ ตลอดจนสทธตางๆ เพอการใชประโยชนแกตนเอง ซงโดยทวไปแลวกฎหมายจะก าหนดใหเปนสทธแตผเดยว (Exclusive right) ของเจาของทรพยสนทางปญญาเหลานน5 ซงแตเดมในการคมครองทรพยสนทางปญญา เปนไปในลกษณะการเกบสงทตนสรางสรรคหรอคดคนขนมานนไวในสมองของผสรางสรรคหรอคดคนอนเปนผลใหบคคลนนจะไมเสยงตอการทคนอนจะมาเหนหรอคดหาสงดงกลาวจนพบ ทรพยสนทางปญญาดงกลาวจะยงคงไดรบการเกบรกษาไวในความเปนเจาของตราบเทาทเจาของทรพยสนทางปญญานนจะตดสนใจเปดเผยการสรางสรรคหรอคดคนนน แตดวยวธการคมครองดงกลาวมขอเสยทส าคญคอทรพยสนทางปญญานนมโอกาสนอยมากทจะน ามาใชประโยชนในเชงพาณชย ดวยเหตนโดยทวไปจงตางเหนวาวธการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาทเหมาะสมทสดคอ มาตรการทางกฎหมาย อนไดแกการทมกฎหมายก าหนดหลกเกณฑและขอบเขตแหงสทธเพอการคมครองไว โดยกฎหมายอน

4 Form Introduction to Intellectual Property Law (pp.3), by Phillips, Jeremy and Firth, Alison, 1990,

London : Butterworths. 5 จาก ค ำอธบำยกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำ (น.7), โดย ไชยยศ เหมะรชตะ, 2540, กรงเทพมหานคร :

นตธรรม.

DPU

8

เกยวกบการคมครองทรพยสนทางป ญญาเหลานนอาจเกดจากการบญญตตามกระบวนการหรอเกดจากหลกเกณฑทสรางขนโดยศาลตามแตแนวทางของระบบกฎหมายในแตละประเทศ6 แตเมอตอมาการตดตอกนระหวางประเทศไมวาทางเศรษฐกจสงคมและการเมองเกดเพมมากขนเรอยๆ ซงอาจกลาวไดวาในแตละประเทศทวโลกแทบจะเชอมโยงเปนสวนเดยวกน อนเนองมาจากระบบโทรคมนาคมซงไดรบการพฒนาอยางไมหยดย ง อนเปนผลใหการเผยแพรกระจายของสงทเกดจากการคดคนสรางสรรคทางปญญานนเปนไปไดโดยสะดวกรวดเรวและเพมมากขนตามไปดวย สทธในทรพยสนทางปญญาของเจาของจากสงทคดคนสรางสรรคยอมกระทบกระเทอนดวยเชนกน จงไดเกดแนวความคดทวาแตละประเทศควรใหความเคารพในความคดสรางสรรคคนควาของกนและกน ตลอดจนควรมการแลกเปลยนทางวทยาการโดยไมกระทบถงประโยชนของเจาของทรพยสนทางปญญาแตละคนทควรไดรบ การคมครองทรพยสนทางปญญาในระดบระหวางประเทศจงทวความส าคญมากขน 2.1 ววฒนาการเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ

นบแตไดมการปฏวตอตสาหกรรมครงท 1 เมอประมาณ ค.ศ.1760 ไดมการน าเอาเครองจกรกลเขามาชวยในการพฒนาทางดานการประดษฐเครองจกรกลทมผลเปนการเปลยนแปลงวงจรอตสาหกรรมใหมอตราการผลตทสงขน โดยเปนการเปลยนแปลงจากภาคการผลตเพอครวเรอนมาสภาคอตสาหกรรม ระยะเวลาตอมากมการปฏวตอตสาหกรรมขนเปนครงท 2 ในป ค.ศ.1860 ซงในยคดงกลาวเปนยคทไดเกดมนวตกรรมใหม เกดตลาดใหม ผลตภณฑ สนคา และบรการในรปทมความหลากหลายมากขน เพราะเปนยคของการน าความรทางวทยาศาสตรมาประยกตใชในการผลตภาคอตสาหกรรมมากขน หากแตในชวงเวลาดงกลาวยงมไดใหความส าคญกบการคมครอง การตคา หรอการใหสทธในการถอครองทรพยสนทางปญญา ในเวลาตอมาเรมเกดการเคลอนยายฐานการผลตไปสแหลงวตถดบ และตลาดใหมเพอสรางโอกาสในการแขงขนทางธรกจ จงเกดการปฏวตทางดานเทคโนโลยสารสนเทศ โดยในยคดงกลาวมการพฒนาในดานเทคโนโลยสารสนเทศ ใหมการสรางสรรคเทคโนโลยใหมเพอเอออ านวยตอการสอสาร การคา การลงทน ใหมความสะดวก รวดเรวและตอบสนองความตองการของผบรโภคไดมขนไดอยางไมจ ากด สงผลใหกระบวนการผลตมความสะดวกมากขน อตราการผลตเพมสงขน เครองจกรกลทมระบบการควบคมการท างานทมประสทธภาพ การใชเครองจกรกลในภาคการผลตแทนการใชแรงงานมนษย โดยกลาวไดวาการปฏวตเทคโนโลยสารสนเทศในยคดงกลาวท าใหการตดตอสอสารระหวางกนเปนไปอยางรวดเรวและสะดวกสบายขน เปดชองทาง

6 Ibid. (p.10-11).

DPU

9

การคาและการลงทนทรวดเรว และตนทนต า ท าใหการเคลอนยายเงนทนระหวางประเทศเปนไปอยางไรขดจ ากด เกดเศรษฐกจทหลายหลายมากขน อนท าใหการพฒนาในชวงระยะเวลาดงกลาวไดเรมมการใหความส าคญและตระหนกในเรองของการถอครององคความรน นๆ ในรปแบบของทรพยสนทางปญญา7 โดยสหราชอาณาจกรไดใหค านยามของเศรษฐกจทมทรพยสนทางปญญาเปนสวนประกอบ หรอทเรยกวาเศรษฐกจสรางสรรค คอเศรษฐกจทประกอบดวยอตสาหกรรมทมรากฐานมาจากความคดสรางสรรคของบคคล ทกษะความช านาญ และความสามารถพเศษ ซงสามารถน าไปใชประโยชนในการสรางความมงคงและสรางใหเกดขนไดโดยทสามารถสงสมและสงผลจากรนเกาสรนใหมดวยการคมครองทรพยสนทางปญญา8 โดยทรพยสนทางปญญามลกษณะเปนทรพยทไมมรปราง ทรพยสนทางปญญาจงมใชตวสนคาโดยตรง แตเปนสงทเพมมลคาใหกบสนคาและบรการหรอเปนสงทแฝงอยในตวสนคาและบรการ โดยเฉพาะทรพยสนทางปญญาประเภทสทธบตร ซงถอเปนทรพยสนทางปญญาทมความส าคญตอภาคอตสาหกรรม และเปนทรพยสนทางปญญาทส าคญตวหนงในการวดผลผลตทไดจากการวจยและพฒนาทจะชวยกระตนใหเกดการประดษฐคดคนเทคโนโลยใหมๆ รวมทงมสวนชวยใหเทคโนโลยตางๆไดรบการพฒนาและตอยอดทางความคดอยางเปนระบบมากยงขน อกทงยงเปนประโยชนตอการพฒนาเศรษฐกจ การคา และการลงทนทางเทคโนโลยจากประเทศในระยะยาว การใหความคมครองแกทรพยสนทางปญญาจงถอวามความส าคญอยางยงตอการพฒนาดานเศรษฐกจและสงคมของประเทศ เนองจากเปนปจจยทส าคญตอการเพมมลคาใหกบสนคาและบรการทงในภาคอตสาหกรรมและเกษตรของประเทศ9 ซงการคมครองทรพยสนทางปญญาเปนสทธทกฎหมายใหแกผเปนเจาของทรพยสนทรพยสนทางปญญาเพอจงใจใหผสรางสรรคหรอผประดษฐเปดเผยความรตอสาธารณชน และรฐไดใหการคมครองเพอเปนการตอบแทนโดยเปนการใหสทธเดดขาดแกผสรางสรรคหรอผประดษฐในระยะเวลาทจ ากดทผ เปนเจาของสามารถหาประโยชนทางเศรษฐกจได โดยในตอนทายสาธารณชนกจะไดรบประโยชนจากทรพยสนทางปญญา ไมวาจะเปนการไดรบองคความร ความบนเทง ความสะดวกสบายจากสงประดษฐ เปนตน10

7 จาก “เศรษฐกจสรางสรรคกบการคาระหวางประเทศ,” โดย มนตร โสคตยานรกษ, 2553, วำรสำรกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำและกำรคำระหวำงประเทศ ศำลทรพยสนทำงปญญำและกำรคำระหวำงประเทศกลำง, ฉบบพเศษป 2010 : ครบรอบ 12 ป, (น.53-54) 8 From The Creative Industries Mapping Document, by The UK Government Department for Culture, Media and Sport (DCMS), 2001. 9 จาก“กำรคมครองทรพยสนทำงปญญำกบเศรษฐกจสรำงสรรค,” โดย กรชผกา บญเฟอง, 2553, วำรสำรกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำและกำรคำระหวำงประเทศ IP&IT Special Issue 2010:12th Anniversary (น.23-24) 10 แหลงเดม. (น.29).

DPU

10

เมอทรพยสนทางปญญาเปนสงทเพมมลคาใหกบสนคาหรอบรการ ในปจจบนทรพยสนทางปญญาถกท าใหเปนสวนหนงของปจจยการผลต โดยสามารถน ามาใชเปนทน เปนหลกทรพยในการขอกยมเงนเพอน าไปลงทนตอยอดในการผลต สรางสรรคนวตกรรมใหมให เกดขนได13 แมในกรอบการเจรจาในความรวมมอทางการคาระหวางประเทศพหภาคอยางองคการการคาโลก (World Trade Organization หรอ WTO) ตางกใหความส าคญและเนนหนกไปทความรวมมอกนภายใตมาตรฐานของการวางรากฐานในเรองของทรพยสนทางปญญาทงสน14 โดยเชอวาการใชองคความรและความคดสรางสรรคมาเปนตวแปรหลกในการผลต จะสามารถชวยใหผลตภณฑมมลคาเพมได อกทงความคดสรางสรรค และองคความรยงสามารถสรางนวตกรรมใหม ตอยอดวฒนธรรม ทรพยากร ความสามารถ และความช านาญในประเทศของตน สรางสรรคผลตภณฑเพอแขงขนในตลาดการคาทมผลตภณฑหลกเปนทรพยสนทางปญญา15 โดยทรพยสนทางปญญามไดมบทบาทส าคญตอเศรษฐกจและการคาเฉพาะแตภายในประเทศเทานน แตยงถกใหความส าคญตอการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศดวย โดยววฒนาการการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาตามความตกลงระหวางประเทศนเราอาจแบงออกไดเปนสองชวงดวยกน คอ การใหความคมครองกอนการเจรจาแกตตรอบอรกวย กบการใหความคมครองภายหลงการเจรจาแกตตรอบอรกวย

2.1.1 การใหความคมครองกอนการเจรจาแกตตรอบอรกวย การใหความคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศกอนทจะมความตกลง TRIPs นน เปนการใหความคมครองผานความตกลงระหวางประเทศวาดวยเรองทรพยสนทางปญญาเฉพาะประเภทเทานน โดยความตกลงระหวางประเทศทส าคญๆทเกยวกบการใหความคมครองทรพยสนทางปญญามอย 2 ฉบบ คอ อนสญญากรงปารสเพอการคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรม (Paris Convention for the Protection of Industrial Property) และอนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม (The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) 2.1.1.1 อนสญญากรงปารสเพอการคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรม จดเรมตนของอนสญญากรงปารสเพอการคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรม หรออนสญญากรงปารสมทมาจากการทรฐบาลของจกรวรรดออสเตรย-ฮงการไดจดงานมหกรรมแสดง

13 แหลงเดม. (น.57). 14 From Intellectual Property Rights in the Global Economy, by Maskus, Keith E,2000, Washington Dc.: Institute for International Economics. 15 แหลงเดม. (น.59).

DPU

11

นวตกรรมสงประดษฐระหวางประเทศขนในป ค.ศ.1873 ทกรงเวยนนา โดยไดเชญประเทศตางๆทวโลกรวมน านวตกรรมสงประดษฐของตนเขารวมในงานดงกลาว แตปรากฏวาประเทศตางๆทไดรบค าเชญกลบไมยนดทจะประสงคสงผลงานนวตกรรมสงประดษฐของประเทศตนเขารวมในงานมหกรรมแสดงสงประดษฐดงกลาว เนองจากเหนวาการใหความคมครองโดยมาตรการทางกฎหมายในสงประดษฐทน ามาจดแสดงในงานดงกลาวนนมลกษณะไมเพยงพอ อนสงผลตอความเชอมนวาจะกอใหเกดการลอกเลยนแบบในนวตกรรมสงประดษฐของตน ดงนนจงมประเทศทรวมน าผลงานนวตกรรมสงประดษฐของตนเขาจดแสดงในงานดงกลาวในจ านวนทนอย ปญหาดงกลาวน าไปสความเปลยนแปลงทส าคญสองประการดวยกน โดยประการแรกไดมการปฏรปกฎหมายออสเตรยในการทจะก าหนดสรางหลกประกนในการใหความคมครองสงประดษฐของนกประดษฐทจะน ามาแสดงในงานมหกรรมแสดงสงประดษฐจากคนตางชาตวาเขาจะไดรบความคมครองในทรพยสนทางอตสาหกรรมทเพยงพอ โดยความเปลยนแปลงดงกลาวมงเนนไปในเรองเครองหมายการคา การออกแบบทางอตสาหกรรม ประการทสองมการเรยกรองในการประชม ณ กรงเว ยนนาเกยวกบการปฏรประบบการคมครองสทธบตร โดยเรยกรองใหการปฏรปดงกลาวมหลกการทมความซบซอนซงจะสรางความมประสทธภาพและจะเปนประโยชนตอระบบสทธบตรทควรจะเปน และนอกจากนยงมการเรยกรองไปยงรฐบาลในการทจะสรางความเขาใจในระบบสทธบตรระหวางประเทศทมากยงขนดวย11 ภายหลงจากการประชมทกรงเวยนนาดงกลาวในการประชมระหวางประเทศวาดวยทรพยสนทางอตสาหกรรมทกรงปารสในปค.ศ.1878 ทประชมเหนชอบรวมกนทจะเรยกรองใหมการเจรจาระหวางประเทศในประเดนทเกยวกบการก าหนดหลกเกณฑในการใหความคมครองเบองตนในทรพยสนทางอตสาหกรรม ซงสงผลใหมการพฒนาตอมาเปนอนสญญากรงปารสในปค.ศ.1883 ซงมประเทศสมาชกรวมลงนามครงแรกจ านวน 11 ประเทศ ประกอบดวยประเทศเบลเยยม บราซล เอลซลวาดอร ฝรงเศส กวเตมาลา อตาล เนเธอรแลนด โปรตเกส เซอรเบย สเปน และประเทศสวสเซอรแลนด โดยกอนหนาทจะมการใหความคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรมตามความตกลงระหวางประเทศนน การใหความคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรมนนกระท าไดยาก เนองจากลกษณะความหลากหลายของกฎหมายแตละประเทศซงมความแตกตางกนออกไป และในชวงศตวรรษทผานมามการมงเนนทจะพฒนาเทคโนโลยระหวางประเทศมากยงขน และการคาระหวาง

11 From WIPO Intellectual Property Handbook : Policy, Law and Use (pp.241) by World Intellectual Property Organization, 2004, Geneva : WIPO Publication.

DPU

12

ประเทศทขยายตวอยางรวดเรวอนท าใหเกดความตองการทจะสรางกตกาในกฎหมายทรพยสนทางอตสาหกรรมใหมลกษณะทสอดคลองกนมากขน อนสญญากรงปารสมความส าคญตอการคมครองทรพยสนทางปญญาประเภททรพยสนทางอตสาหกรรมเปนอยางมาก เนองจากไดก าหนดหลกการพนฐานบางประการเอาไว โดยรฐภาคมหนาททจะตองออกกฎหมายภายในเพออนวตการใหสอดคลองกบบทบญญตของอนสญญากรงปารส ความตกลงฉบบนไดเปนหวใจส าคญของการคมครองทรพยสนอตสาหกรรมระหวางประเทศมาเปนเวลาชานานกวาหนงศตวรรษ12 อนสญญากรงปารสมอทธพลไมเฉพาะตอกฎหมายทเกยวทรพยสนอตสาหกรรมของรฐภาคเทานนหากแตยงมบทบาทส าคญตอการรางกฎหมายทเกยวกบทรพยสนอตสาหกรรมของประเทศตางๆทมไดเปนภาคดวย เนองจากประเทศเหลานนไดน าหลกการในอนสญญากรงปารสบางประการมาบญญตเปนกฎหมายภายในใหความคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรมในประเทศของตนแมจะมไดเขาเปนภาคสมาชกในอนสญญากรงปารสกตาม อนสญญากรงปารสมบทบญญตรวมทงสน 30 ขอ ครอบคลมการคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรมทกประเภท อนไดแก สทธบตร เครองหมายการคา ชอการคา การออกแบบทางอตสาหกรรม สงบงชทางภมศาสตร และการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรม โดยนบต งแตอนสญญากรงปารสมผลบงคบใชเรอยมาจวบจนถงปจจบน ไดมการแกไขบทบญญตของอนสญญาทงสนรวม 6 ครง และถงแมวาจะไดมการแกไขเปนจ านวนหลายครงแตหลกการส าคญของอนสญญากรงปารสยงคงอยโดยมไดถกแกไขเปลยนแปลงไปจากเดมเทาใดนก หลกการพนฐานของอนสญญากรงปารสนนสามารถแบงออกไดเปน 3 หลกการส าคญดวยกนคอ ประการแรก อนสญญากรงปารสจะประกอบดวยบทบญญตทรองรบสทธขนพนฐานเกยวกบสทธในการไดรบการปฏบตเยยงคนชาตในแตละรฐสมาชก (National Treatment) ประการทสองอนสญญากรงปารสกอตงสทธขนพนฐานทจะขอรบความคมครองกอน (Right of Priority) ประการทสาม บทบญญตอนเปนกฎหมายสารบญญตในอนสญญากรงปารสอนมลกษณะเปนกฎเกณฑรวมกนในการกอตง

12 ตวอยางเชนประเทศไทยไดน าหลกการในการใหความคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรมของอนสญญากรงปารสมาเปนหลกพนฐานในการใหความคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรมตามพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 แมประเทศไทยจะพงไดเขาเปนภาคสมาชกตามอนสญญากรงปารสเมอวนท 2 สงหาคม พ.ศ.2551

DPU

13

สทธและหนาทของบคคล และก าหนดใหรฐสมาชกตองออกกฎหมายใหเปนไปตามกฎเกณฑดงกลาว โดยมสาระส าคญดงน13 ก. หลกการปฏบตเยยงคนชาต (National Treatment) หลกการปฏบตเยยงคนชาตถกน ามาบญญตในขอ 2(1) ของอนสญญากรงปารส โดยภายใตหลกนบคคลทกคนทมสญชาตของรฐภาคอนสญญากรงปารสจะไดรบการปฏบตและไดรบความคมครองทางดานทรพยสนทางอตสาหกรรมจากรฐภาคอนอยางเทาเทยมกนเสมอกนกบความคมครองทคนชาตของรฐภาคน นไดรบ กลาวอกนยหนงคอรฐภาคของอนสญญากรงปารสมพนธกรณทจะตองใหสทธและความคมครองแกบคคลทมสญชาตของประเทศภาคอนเชนเดยวกนกบทตนไดใหสทธและความคมครองแกคนชาตของตนเอง โดยจะมการใหสทธพเศษแกคนชาตของตนเหนอกวาคนชาตของรฐภาคอนไมได14 หลกการปฏบตเยยงคนชาตไดถกน ามาใชเพอปองกนมใหมการกดกนคนตางชาต กฎหมายภายในของรฐภาคแหงอนสญญากรงปารสจะมบทบญญตทมลกษณะเปนการกดกนสทธของคนทมสญชาตของรฐภาคอนมได เชน กฎหมายสทธบตรของรฐภาคใดจะก าหนดใหสทธบตรทถอครองโดยคนชาตของตนมอายการคมครองทยาวนานกวาสทธบตรทถอครองโดยคนชาตของรฐภาคอนมได หรอจะก าหนดคาธรรมเนยมการขอรบสทธบตรในอตราทแตกตางกนมได เปนตน ข. หลกการใหสทธทจะขอรบความคมครองกอน (Right of Priority) หลกการใหสทธทจะขอรบความคมครองกอนเปนหลกการส าคญอกหลกหนงของอนสญญากรงปารส หลกการดงกลาวถกบญญตไวในขอ 4 ของอนสญญากรงปารส โดยภายใตหลกน ผมสทธขอรบความคมครองส าหรบทรพยสนทางอตสาหกรรมทไดขอรบสทธไวในรฐภาคแหงใดแหงหนงแลวสามารถทจะมาขอรบสทธในทรพยสนทางอตสาหกรรมเดยวกนนนในประเทศภาคอนๆไดอก แตจะตองท าการยนค าขอภายในระยะเวลาทก าหนด โดยหลกการใหสทธทจะขอรบความคมครองกอนเปนสวนหนงของความพยายามในการสรางระบบการคมครองสทธบตรระหวางประเทศ15 ดวยการยนยอมใหมการขอรบความคมครองในหลายประเทศ หลกการนมความส าคญตอการทผทรงสทธจะไดรบความคมครองในประเทศตางๆในเวลาเดยวกน เนองจากกฎหมาย

13 จาก กฎหมำยระหวำงประเทศวำดวย ลขสทธ สทธบตร และเครองหมำยกำรคำ (น.224), โดย จกรกฤษณ ควรพจน, 2541, กรงเทพฯ : นตธรรม. 14 From The International Patent System and Third World Development: Reality or Myth? (pp.856), by Oddi, A.S., 1987, Duke law Journal. 15 From The Economics of the International Patent System (pp.69), by Penrose, E.T., 1951, John Hopkins Press, Baltimore.

DPU

14

สทธบตรของนานาประเทศมกจะมบทก าหนดวาการประดษฐทสามารถน ามาขอรบสทธบตรไดจะตองเปนสงใหมทไมเคยถกเปดเผย ณ ทใดมากอน หากมการเปดเผยขอมลการประดษฐนนแลวผใดจะน าเอาการประดษฐนนมาขอรบสทธบตรอกไมได ดงนนหากไมมบทบญญตในสวนนผ ประดษฐกไมอาจขอรบสทธบตรในหลายประเทศได เพราะเมอไดมการยนขอรบสทธบตรในประเทศหนงแลว การประดษฐนนกจะขาดความใหมตามกฎหมายสทธบตรของประเทศอนทนท เนองจากขอมลของการประดษฐนนไดถกเปดเผยเพราะไดขอรบสทธบตรแลว หลกการใหสทธทจะยนค าขอรบสทธบตรกอนจงไดถกน ามาเพอใชแกปญหาดงกลาว ค. หลกการเกยวกบการก าหนดกฎเกณฑเบองตนใหประเทศสมาชกน าไปบญญตเปนกฎหมายภายใน โดยในอนสญญากรงปารสไดก าหนดกฎเกณฑรวมกนในบรรดาสาระส าคญแหงการคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรม โดยก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองน ากฎเกณฑรวมกนดงกลาวไปก าหนดเปนกฎหมายภายใน อาท กรณสทธบตรก าหนดเนอหาสาระไดแก หลกความเปนอสระของสทธบตร สทธของผประดษฐในการระบชอตนวาเปนผประดษฐ สทธในการน าเขาผลตภณฑภายใตสทธบตร มาตรการบงคบสทธในสทธบตร หลกการเกยวกบระยะเวลาการช าระคาธรรมเนยมสทธบตรทก าหนดใหมชวงระยะเวลาด าเนนการใหแกผทรงสทธไมนอยกวา 180 วน หลกการเกยวกบการบงคบสทธในกรณทมเหตฉกเฉนเกยวกบการเดนเรอหรออากาศยาน หลกการเกยวกบกรณการจะแสดงผลงานในงานแสดงสนคาระหวางประเทศทจดโดยรฐอนมผลตอการพจารณาเงอนไขความใหมของการยนขอรบสทธบตร เปนตน ในสวนของเครองหมายการคาก าหนดเนอหาสาระส าคญไดแก หลกความเปนอสระในเครองหมายการคา หลกการคมครองเครองหมายจดทะเบยนในประเทศตนก าเนด หลกการคมครองเครองหมายการคาทมชอเสยงแพรหลายทไมไดจดทะเบยน การหามจดทะเบยนเครองหมายการคาทเปนสญลกษณขององคการระหวางประเทศ การใหความคมครองเครองหมายบรการ เครองหมายรวม เครองหมายรบรองแหลงก าเนด เปนตน16 2.1.1.2 อนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม อนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม หรออนสญญากรงเบอรนเปนอนสญญาทไดจดขนเมอปค.ศ.1886 ทกรงเบอรน ประเทศสวตเซอรแลนด โดยมจตนารมณในการจดท ากเพอสรางกฏเกณฑในการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรมทเปนการสรางสรรคงานในดานความสวยงามและสนทรยภาพเปนส าคญ แตภายหลงจากทไดมการแกไข

16 Ibid. (p.860).

DPU

15

เพมเตมทงสนรวม 7 ครง น าไปสการขยายขอบเขตของการใหความคมครองโดยไดขยายออกไปสงานในลกษณะอนๆซงรวมถงงานประเภทโปรแกรมคอมพวเตอรดวย อนสญญากรงเบอรนไดกอตงสหภาพเบอรน (Berne Union) ขน โดยมวตถประสงคทจะท าใหประเทศสมาชกใหการคมครองงานอนมลขสทธภายใตหลกการทเปนหนงเดยวกน อนสญญากรงเบอรนไดก าหนดมาตรฐานการคมครองลขสทธเพอเปนบรรทดฐานส าหรบรฐภาคทจะรบไปบญญตไวในกฎหมายภายใน มาตรฐานการคมครองนรวมถงหลกการพนฐานของการคมครองลขสทธระหวางประเทศ อนไดแก หลกดนแดนของการคมครอง หลกการปฏบตเยยงคนชาต ขอบเขตของสทธทเจาของลขสทธมตามกฎหมาย ประเภทของงานอนมลขสทธ การไดมาซงลขสทธ การก าหนดสทธขนต า อายการคมครอง เปนตน หลกการทส าคญภายใตอนสญญากรงเบอรนมอยสามประการ ไดแก หลกปฏบตเยยงคนชาต (National treatment) หลกการก าหนดสทธขนต า (Minimum rights) หลกการคมครองโดยไมมรปแบบ (Protection without formalities) โดยมสาระส าคญดงตอไปน17 ก. หลกปฏบตเยยงคนชาต (National treatment) ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองใหสทธแกผสรางสรรคทเปนคนชาตของรฐภาคอน เชนเดยวกบทไดใหสทธแกคนชาตของตนเอง โดยหลกการดงกลาวเปนผลมาจากการรบรองวาสทธตามลขสทธจะมอยอยางจ ากดภายใตหลกดนแดนแหงรฐ (Territoriality principle) ข. หลกการก าหนดสทธขนต า (Minimum rights) บรรดาสทธและการคมครองทประเทศภาคไดใหแกผสรางสรรคทเปนคนตางชาตจะตองไมนอยไปกวาระดบการคมครองทก าหนดไวในอนสญญากรงเบอรน ตวอยางเชน ตามกฎหมายภายในของประเทศภาคเจาของลขสทธตองมสทธในการท าซ า สทธในการดดแปลงงาน และสทธในการเผยแพรตอสาธารณชน รวมทงอายการคมครองตองมก าหนดไมนอยกวาอายของผ สรางสรรคกบอก 50 ปนบแตผสรางสรรคถงแกความตาย เปนตน ค. หลกการคมครองโดยไมมรปแบบ (Protection without formalities) ประเทศสมาชกจะก าหนดเงอนไขของการไดมาซงลขสทธในลกษณะใดๆไมได ไมวาจะเปนการก าหนดใหมการจดทะเบยน หรอก าหนดใหใชเครองหมายหรอสญลกษณใดๆเพอแสดงถงความเปนเจาของลขสทธ 2.1.2 การใหความคมครองภายหลงการเจรจาแกตตรอบอรกวย เมอความตกลงทเกยวกบการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศตางๆ รวมทงองคการทรพยสนทางปญญาโลกไมสามารถตอบสนองความตองการการคมครอง

17 แหลงเดม. (น.70).

DPU

16

ทรพยสนทางปญญาไดอยางเพยงพอ เนองจากการขาดกลไกการบงคบและกลไกการระงบขอพพาททมประสทธผลและยงประสบปญหาหลายประเดน เชน อนสญญากรงปารสมไดก าหนดระยะเวลาขนต าส าหรบอายการคมครองสทธบตรเอาไว ไมมอนสญญาระหวางประเทศฉบบใดใหการคมครองความลบทางธรกจการคา มาตรฐานการคมครองผลงานประเภทโปรแกรมคอมพวเตอรและสงบนทกเสยงยงไมรดกมเพยงพอ นอกจากนการแกไขปญหาเกยวกบสนคาปลอมแปลงกยงไมเปนทนาพอใจ18 ประเทศอตสาหกรรมจงไดผลกดนประเดนการคมครองทรพยสนทางปญญาเขาการเจรจาการคาพหภาคในรอบอรกวยของแกตต (General Agreement on Tariffs and Trade : GATT)19 ในป ค.ศ.1986 โดยการน าประเดนทรพยสนทางปญญาเขาสแกตตนน มเหตผลส าคญมาจากการททรพยสนทางปญญาไดกลายมาเปนปจจยส าคญทางเศรษฐกจของประเทศทพฒนาแลว เนองจากเปนองคประกอบส าคญทท าใหประเทศเหลานนมความไดเปรยบในการแขงขนในตลาดการคาโลก20 แมประเดนการคมครองทรพยสนทางปญญานนถอวาเปนหวขอใหมของการเจรจาการคาของแกตต แตในความเปนจรงการเจรจาแกตตรอบอรกวยมไดเปนครงแรกทประเดนการคมครองทรพยสนทางปญญาไดถกเสนอเขาสการเจรจาแกตต ในการเจรจาการคาพหภาครอบโตเกยว (Tokyo Round) ระหวางป พ.ศ.2516 ถง พ.ศ.2522 ซงเปนการเจรจาการคารอบกอนหนารอบอรกวย ไดมการเสนอใหมการจดท า “ความตกลงวาดวยการตอตานสนคาปลอมแปลง” (Anti-Counterfeiting Code) ขน เพอขจดการปลอมแปลงและลอกเลยนสนคาใหหมดไป ซงเหตผลของการเสนอรางความตกลงดงกลาวกตอ การปลอมแปลงสนคาและการจ าหนายสนคาทลอกเลยนทรพยสนทางปญญาของผอนนนกอใหเกดการบดเบอนและเปนอปสรรคกดขวางตอการคาเสรระหวางประเทศ แตอยางไรกดการเสนอรางดงกลาวกถกคดคานในรอบการประชมดงกลาว ท าใหรางความตกลงดงกลาวตกไปในทสด 2.1.2.1 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights หรอ TRIPs) มทมาเรมตนจากการลงนามในกรรม

18 จาก กฎกตกำ WTO เลมท 5 โครงกำร WTO Watch (น.5), โดย พฒนรชต ฟกจนทร, 2552, กรงเทพฯ : หางหนสวนจ ากด สามลดา. 19 แกตต คอ ความตกลงทวไปวาดวยภาษศลกากรและการคา (General Agreement on Tariff and Trade) เปนความตกลงระหวางประเทศวาดวยเรองภาษศลกากรและการคา มจดประสงคเพอขจดอปสรรคทางการคาและสงเสรมการขยายตวทางการคาเสร 20 แหลงเดม. (น.21).

DPU

17

สารสดทายรวบรวมผลของการเจรจาการคาพหภาครอบอรกวย (Final Act Embodying the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiation) ของบรรดาประเทศภาคแหงความตกลงทวไปวาดวยภาษศลกากรและการคา21 ณ กรงมาราเกซ ประเทศโมรอคโค เมอเดอนเมษายน พ.ศ.2537 โดยการลงนามในกรรมสารสดทายรวบรวมผลการเจรจาการคาพหภาครอบอรกวยนกอใหเกดความตกลงจดตงองคการการคาโลก (The Agreement Establishing The World Trade Organization) ซงความตกลงจดต งองคการการคาโลกนไดผนวกเอาความตกลงอนๆเขาเปนสวนประกอบรวมอยดวย ซงความตกลง TRIPs ไดถกบญญตรวมไวในภาคผนวก 1 ซ ของความตกลงจดตงองคการการคาโลกนดวย ความตกลง TRIPs ถอเปนความตกลงฉบบแรกและฉบบเดยวทประกนการใหการคมครองแกเทคโนโลยทกสาขา โดยความตกลงแบงออกเปน 7 ภาค ประกอบดวยบทบญญตทงสน 73 ขอ ครอบคลมเนอหาเกยวกบสทธในทรพยสนทางปญญา 7 ประเภท ไดแก ลขสทธและสทธขางเคยง เครองหมายการคา สงบงชทางภมศาสตร การออกแบบอตสาหกรรม สทธบตร การออกแบบวงจรรวม และการคมครองขอสนเทศทไมเปดเผย โดยความตกลงฉบบดงกลาวมไดมวตถประสงคทจะท าใหกฎหมายทรพยสนทางปญญาของประเทศสมาชกเปนแบบเดยวกน แตสาระส าคญของความตกลง TRIPs เปนการก าหนดมาตรฐานขนต าในการคมครองทรพยสนทางปญญา ก าหนดวธทเหมาะสมและมประสทธผลในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา รวมถงการปองกนและระงบขอพพาททเกดขน22 นอกจากนความตกลง TRIPs ไดบญญตหลกการพนฐานทส าคญไวสามประการดวยกนคอ มาตรฐานขนต าของการใหความคมครอง (Minimum Standard) หลกการปฏบตเยยงคนชาต (National Treatment) และหลกการปฏบตเยยงชาตทไดรบอนเคราะหยง (Most-favored Nation)23 ก. มาตรฐานขนต าของการใหความคมครอง หลกการมาตรฐานขนต าของการใหความคมครอง ความตกลง TRIPs ไดก าหนดใหรฐสมาชกอาจจะบญญตกฎหมายภายในของตนในการใหความคมครองแกทรพยสนเกนกวาทก าหนด

21 เปนความตกลงทมวตถประสงคทจะสงเสรมการคาเสรระหวางประเทศผานกระบวนการเจรจาเพอลดภาษศลกากร การยกเลกโควตา และขจดมาตรการกดกนทางการคาในลกษณะอน ซงถอวามาตรการเหลานเปนการท าใหการคาระหวางประเทศมไดเปนไปอยางเสร 22 แหลงเดม. (น.78). 23 จาก กำรคมครองเครองหมำยกำรคำทมชอเสยงแพรหลำยทวไปในประเทศไทย ตำมพนธกรณในกฎหมำยระหวำงประเทศ (น.46), โดย นนนาท บญยะเดช, 2522, (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

18

ไวในความตกลง TRIPs กได แตจะตองไมเปนการขดกบบทบญญตในความตกลง TRIPs กลาวคอ ความตกลง TRIPs ไดก าหนดกฎหมายสารบญญตอนเปนมาตรฐานขนต าของการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาสาขาตางๆ ซงรฐสมาชกมพนธกรณทจะตองอนวตการกฎหมายภายในในการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาในระดบทสงกวา หรอเทากบทบญญตไวในความตกลง TRIPs และจะตองไมออกกฎหมายใดๆอนเปนการขดตอความตกลง TRIPs24 นอกจากนยงรวมไปถงกฎหมายสารบญญตในสนธสญญาฉบบอนๆดวย เชน ในเรองเกยวกบการใหความคมครองทรพยสนทางอตสาหกรรมนนรฐสมาชกจะตองปฏบตตามบทบญญตในขอ 1 ถงขอ 12 และขอ 19 ของอนสญญากรงปารส ค.ศ.196725 ทไดก าหนดมาตรฐานขนต าของการใหความคมครองสทธบตร เครองหมายการคา และทรพยสนทางอตสาหกรรมประเภทอนๆ ในเรองเกยวกบลขสทธรฐสมาชกของความตกลง TRIPs จะตองปฏบตตามบทบญญตในขอ 1 ถง ขอ 21 ของอนสญญากรงเบอรนวาดวยการคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม ค.ศ.197126 ข. หลกการปฏบตเยยงคนชาต หลกการปฏบตเยยงคนชาตนเปนหลกการเดยวกนกบทบญญตไวในอนสญญากรงปารสซงก าหนดใหรฐสมาชกตองใหมการปฏบตอยางเทาเทยมกนระหวางคนชาตของตนกบคนชาตของรฐสมาชกอน ทงนเนองจากโดยหลกแลวประเทศสวนใหญมกจะมแนวโนมทจะใหสทธพเศษตอทรพยสนทางปญญาทเกดขนหรอสรางสรรคโดยคนชาตของตนเพอเปนการคมครองและสนบสนนการขยายตวทางเศรษฐกจของประเทศตน ดงนนจงจ าเปนทจะตองมการก าหนดหลกการเพอควบคมและบงคบใหประเทศสมาชกปฏบตตอทรพยสนทางปญญาของประเทศสมาชกอนเชนเดยวกบทตนไดปฏบตตอทรพยสนทางปญญาทผลตหรอสรางสรรคโดยคนชาตของตนมฉะนน

24 Members shall give effect to the provisions of this Agreement. Members may, but shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required by this Agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of this Agreement. Members shall be free to determine the appropriate method of implementing the provisions of this Agreement within their own legal system and practice. 25 Art.2(1) In respect of Parts II, III and IV of this Agreement, Members shall comply with Articles 1 through 12, and Article 19, of the Paris Convention (1967) 26 Art.9 (1) Members shall comply with Articles 1 through 21 of the Berne Convention (1971) and the Appendix thereto. However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom.)

DPU

19

แลวทรพยสนทางปญญาทมาจากประเทศสมาชกอนจะไมไดรบการคมครองและไมไดรบการคมครองและไมสามารถแขงขนสกบทรพยสนทางปญญาของประเทศเจาบานไดเลย27 ค. หลกการปฏบตเยยงชาตทไดรบอนเคราะหยง โดยสาระส าคญของหลกการปฏบตเยยงชาตทไดรบอนเคราะหยง (Most-favored Nation) น ก าหนดในลกษณะวาการทรฐภาคไดท าความตกลงทวภาคกบประเทศใดประเทศหนงไมวาประเทศนนจะเปนภาคสมาชกขององคการการคาโลกหรอไมกตาม หากการท าความตกลงทวภาคนน ทงสองฝายยนยอมทใหขอไดเปรยบ ความอนเคราะห เอกสทธ หรอความคมกนเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาอยางหนงอยางใดแกกน สทธประโยชนทรฐภาคแหงองคการการคาโลกไดใหแกประเทศอนตามความตกลงทวภาคนนจะตองมผลขยายไปถงรฐภาคอนๆทมไดเปนภาคดวย โดยหลกการดงกลาวภายใตความตกลง TRIPs มเจตนารมณทจะท าใหเกดความเทาเทยมกนระหวางรฐภาคในเรองการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญา คนชาตของรฐภาคขององคการการคาโลกไมวาประเทศใด จะไดรบการปฏบตในการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาอยางเสมอภาคกน ความตกลง TRIPs มไดถกบญญตขนเพอใชแทนความตกลงระหวางประเทศทเกยวกบทรพยสนทางปญญาทมอยเดม หากแตมเจตนารมณทจะเปนมาตรการเสรมเพอท าใหการคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศมความรดกมและมประสทธภาพมากขน โดยจะเหนไดจากบทบญญตขอ 2 แหงความตกลง TRIPs ก าหนดใหรฐภาคปฏบตตามขอ 1 ถง 12 และขอ 19 ของอนสญญากรงปารส หรอในขอ 2 (2) แหงความตกลง TRIPs ทก าหนดให “บทบญญตในภาค 1 ถง 4 ของความตกลง TRIPs จะไมเปนการลดรอน พนธกรณทบรรดาประเทศสมาชกมตอกนภายใตอนสญญากรงเบอรน อนสญญากรงโรม..” เปนตน 2.2 ววฒนาการเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาของไทย การใหความคมครองทรพยสนทางปญญาโดยมบทบญญตกฎหมายอยางชดแจงในไทย เรมตนในเรองเกยวกบวรรณกรรม โดยประกาศหอสมดวชรญาณ ร.ศ. 111 (พ.ศ.2435) ซงอาจกลาวไดวาเปนการเรมตนการคมครองลขสทธเปนแขนงแรกของการคมครองทรพยสนทางปญญาในไทย28 ตอมาในปพ.ศ.2452 ไดมการออกประกาศใชกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127 ซงมบทบญญตอนเกยวกบความผดฐานปลอมและเลยนเครองหมายการคาอนเปนบทบญญตตนแบบในความผด

27 จาก ควำมตกลงเกยวกบควำมลบทำงกำรคำภำยใตองคกำรกำรคำโลก (น.33) โดย จรฐยา โสภา, 2548, (สารนพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 28 จาก กฎหมำยลขสทธ (น.22) โดย ไชยยศ เหมะรชตะ, 2528, กรงเทพมหานคร : นตบรรณการ.

DPU

20

ฐานปลอมและเลยนเครองหมายการคาในประมวลกฎหมายอาญาปจจบน จนกระทงในปพ.ศ.2457 ไดมประกาศใชพระราชบญญตเครองหมายการคาและยหอการขาย พ.ศ.2457 โดยถอวาเปนกฎหมายฉบบแรกทก าหนดหลกเกณฑและสทธในทางแพงอนเกยวกบเครองหมายการคา29 ตอมาไดมการประกาศใชกฎหมายอนเกยวกบทรพยสนทางปญญาสองฉบบเพอใชกฎหมายเดมทมอย อนไดแก พระราชบญญตคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม พ.ศ.2474 ซงเปนเรองเกยวกบลขสทธ และพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2474 ซงเปนเรองเกยวกบเครองหมายการคา ในปพ.ศ. 2521 ไดมการประกาศใชพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2521 แทนพระราชบญญตคมครองวรรณกรรมและศลปกรรม พ.ศ.2474 อนเปนกฎหมายทใชมานานจนลาสมย และในปตอมาไดมการตราพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ซงถอวาเปนกฎหมายฉบบแรกของไทยทก าหนดหลกเกณฑจองการใหสทธบตรตลอดจนใหความคมครองสทธในการประดษฐและการออกแบบผลตภณฑ และจากการทไทยไดเขาเปนภาคสมาชกแหงความตกลงจดตงองคการการคาโลก อนสงผลใหไทยมพนธกรณทจะตองปฏบตตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาซงถกบญญตในภาคผนวก 1 ซ ของความตกลงจดตงองคการการคาโลกน จงไดเรมมการตรากฎหมายฉบบใหมเพอใชแทนกฎหมายอนเกยวกบทรพยสนทางปญญาฉบบตางๆ โดยไดมการประกาศใชพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2535 ไดมการตราพระราชบญญตสทธบตร (ฉบบท2) พ.ศ.2535 เพอแกไขเพมเตมรายละเอยดหลกเกณฑของการคมครองบางประการทก าหนดไวในพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ในปพ.ศ.2537 ไดมการตราพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ใชแทนพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2521 ซงกลายเปนกฎหมายทลาสมย แมวาจะพงประกาศใชมาไดเพยงสบปกวาเทานนกตาม และตอมาในปพ.ศ.2542 ไดมการตราพระราชบญญตสทธบตร (ฉบบท3) พ.ศ.2542 เพอแกไขเพมเตมหลกเกณฑบางประการเกยวกบการคมครองสทธบตรการประดษฐรวมทงการก าหนดใหมการออกอนสทธบตรการประดษฐไดเปนครงแรกภายใตบทบญญตแหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ในปพ.ศ.2542 มการตรากฎหมายเฉพาะวาดวยการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาประเภทอนๆ อนไดแก พระราชบญญตคมครองพนธพช พ.ศ.2542 พระราชบญญตคมครองแบบผงภมของวงจรรวม พ.ศ.2543 และพระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ.2545 นอกจากนไทยไดมการตรากฎหมายวาดวยการคมครองสทธในทรพยสนทางปญญาประเภทอนตามพนธกรณทไทยมตอความตกลงและอนสญญาระหวางประเทศโดยเฉพาะอยางยงความตกลงวาดวยสทธใน

29 จาก ยอหลกกฎหมำยเครองหมำยกำรคำ (น.54) โดย โกวท สมไวย, 2535, กรงเทพฯ : นตธรรม.

DPU

21

ทรพยสนทางปญญาเกยวกบการคาทไทยมพนธกรณตามความตกลงจดตงองคการการคาโลกซงไทยเปนสมาชกอย ไดแก พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 ในปพ.ศ.2558 ไดมการแกไขเพมเตมกฎหมายจ านวน 2 เรองไดแกกรณลขสทธและกรณความลบทางการคา โดยในกรณลขสทธมการแกไขจ านวน 2 ฉบบ คอ พระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 แกไขเพมเตมการใหความคมครองขอมลการบรหารสทธและมาตรการทางเทคโนโลย เปนตน และพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท3) พ.ศ.2558 แกไขเพมเตมความรบผดเกยวกบการแอบถายในโรงภาพยนตรและขอยกเวนการละเมดลขสทธส าหรบผพการ และในกรณความลบทางการคามการแกไขจ านวน 1 ฉบบ คอ พระราชบญญตความลบทางการคา (ฉบบท2) พ.ศ.2558 แกไขเพมเตมในเรองเกยวกบคณะกรรมการความลบทางการคา เปนตน ในปจจบนไทยมกฎหมายใหความคมครองทรพยสนทางปญญาเฉพาะทอยในความรบผดชอบของกรมทรพยสนทางปญญา 7 ฉบบ คอ30 1. พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตสทธบตร (ฉบบท2) พ.ศ.2535 และพระราชบญญตสทธบตร (ฉบบท3) พ.ศ.2542 2. พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท2) พ.ศ.2543 3. พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 และพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท3) พ.ศ.2558 4. พระราชบญญตคมครองแบบผงภมวงจรรวม พ.ศ.2543 5. พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ.2545 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตความลบทางการคา (ฉบบท2) พ.ศ.2558 6. พระราชบญญตคมครองสงบงชทางภมศาสตร พ.ศ.2546 7. พระราชบญญตการผลตภณฑซด พ.ศ.2548 2.3 สทธในทรพยสนทางปญญา โดยททรพยสนทางปญญาเปนสทธทางกฎหมายเชนเดยวกบทรพยสนประเภทอนๆ โดยมลกษณะเปนสทธทางกฎหมายทมอยเหนอสงทเกดจากความคดสรางสรรคทางปญญาของมนษย ผทรงสทธมสทธทจะกดกนผอนจากการใชผลงานทางปญญาทตนไดสรางสรรคหรอพฒนาขน หรอทเรยกกนวา “สทธเดดขาด” (exclusive rights) โดยการมสทธเดดขาดในงาน

30 จาก ควำมรเบองตนดำนทรพยสนทำงปญญำ (น.11), โดย กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย, 2558, กรงเทพฯ : อมรนทรพรนตงแอนดพบลชชง.

DPU

22

ทรพยสนทางปญญามไดหมายความถงการม “กรรมสทธ” ในงานนน แตเปนการทบคคลผมสทธในทรพยสนทางปญญานนสามารถทจะควบคมการผลต ดดแปลง จ าหนาย เผยแพร หรออนญาตใหบคคลอนใชประโยชนโดยมคาตอบแทน เปนตน โดยสทธเดดขาดดงกลาวเปนสทธในทางปฏเสธ หรอนเสธสทธ เพราะกฎหมายมไดใหอ านาจแกผทรงสทธในอนทจะใชประโยชนในการประดษฐแตเพยงผเดยว แตเปนการใหสทธแกผทรงสทธในอนทจะกดกนผอนจากการใชประโยชนในการประดษฐเทานน โดยไดมนกวชาการบางทานไดใหขอสงเกตเกยวกบลกษณะของสทธเดดขาดดงกลาวไววา กฎหมายทรพยสนทางปญญามไดใหอ านาจผทรงสทธทจะใชผลงานทางปญญาของตน สทธทจะแสวงหาประโยชนในผลงานดงกลาว เปนสทธของผทรงสทธทมอยแลว ไมวาผทรงสทธจะไดรบการคมครองตามกฎหมายหรอไมกตาม สทธในทรพยสนทางปญญาเพยงแตท าใหผ ทรงสทธมอ านาจทจะกดกนบคคลอนมใหท าการใชประโยชนในผลงานทางปญญาของตนเทานน ซงเปนผลใหผทรงสทธจะมอ านาจแตเพยงผเดยวในการทจะน าเอางานทางปญญานนไปแสวงหาประโยชนในทางใดทางหนง31 2.3.1 ประเภทของทรพยสนทางปญญา ตามความตกลงระหวางประเทศทรพยสนทางปญญาอาจแบงออกไดเปน 2 ประเภท ไดแก ทรพยสนทางอตสาหกรรม (Industrial Property) และลขสทธ (Copyright)32 2.3.1.1 ทรพยสนทางอตสาหกรรม ทรพยสนทางอตสาหกรรม หมายถง ความคดสรางสรรคของมนษยทเกยวกบสนคาอตสาหกรรมตางๆ ความคดสรางสรรคนอาจเปนความคดในการประดษฐคดคน ซงอาจจะเปนกระบวนการหรอเทคนคในการผลตทไดปรบปรงหรอคดคนขนใหม หรอการออกแบบผลตภณฑทางอตสาหกรรมทเปนองคประกอบและรปรางของตวผลตภณฑ นอกจากนยงรวมถงเครองหมายการคาหรอยหอ ชอและถนทอยทางการคา รวมทงแหลงก าเนด และการปองกนการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรม ทรพยสนทางอตสาหกรรมจงสามารถแบงออกไดเปน สทธบตร (Patent)33 แบบผงภมวงจรรวม (Layout - Design of Integrated Circuits)34 เครองหมายการคา (Trademark)35

31 แหลงเดม. (น.2). 32 แหลงเดม. (น.7-11). 33 สทธบตร คอ หนงสอส าคญทรฐออกใหเพอคมครองการประดษฐ (Invention) หรอการออกแบบผลตภณฑ (Industrial Design) ทมลกษณะตามทกฎหมายก าหนด ไดแก สทธบตรการประดษฐ สทธบตรการออกแบบผลตภณฑ และอนสทธบตร 34 แบบผงภมวงจรรวม หมายถง แบบ แผนผง หรอภาพทท าขน ไมวาจะปรากฏในรปแบบหรออวธใดเพอแสดงถงการจดวางและการเชอมตอของวงจรไฟฟา เชน ตวน าไฟฟา หรอตวตานทาน เปนตน

35 เครองหมายการคา หมายถง สญลกษณ หรอตรา ทใชกบสนคาหรอบรการ แบงออกเปน 4 ประเภท ไดแก

DPU

23

ความลบทางการคา (Trade Secret)36 ชอทางการคา (Trade Name)37 สงบงชทางภมศาสตร (Geographical Indications)38 2.3.1.2 ลขสทธ ลขสทธ หมายถง สทธแตเพยงผเดยวของผสรางสรรคทจะกระท าการใดๆเกยวกบงานทผสรางสรรคไดท าขนตามประเภทลขสทธทกฎหมายก าหนด ไดแก งานวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยง งานแพรเสยงแพรภาพ หรองานอนใดในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลปะ ไมวางานดงกลาวจะแสดงออกโดยวธหรอรปแบบอยางใด นอกจากนนกฎหมายลขสทธยงใหความคมครองถงสทธของนกแสดงดวย การคมครองลขสทธนนจะไมครอบคลมถงความคดหรอขนตอน กรรมวธหรอระบบหรอวธใชหรอวธท างาน หรอแนวความคด หลกการ การคนพบ หรอทฤษฎทางวทยาศาสตรหรอคณตศาสตร 2.3.2 รปแบบของการคมครองทรพยสนทางปญญา รปแบบของการคมครองทรพยสนทางปญญาแบงออกตามลกษณะของงานทมงประสงค ซงเนอหาสาระในการคมครองงานแตละประเภทมลกษณะทแตกตางกนตามลกษณะของงานทกฎหมายมงประสงค อาทเชน ลขสทธเปนการคมครองซงงานสรางสรรคในรปของงานท

เครองหมายการคา (Trademark) คอ เครองหมายทใชหรอจะใชกบสนคาเพอแสดงวาสนคาทใชเครองหมายนนแตกตางกบสนคาทใชเครองหมายการคาของบคคลอน เครองหมายบรการ (Service Mark) คอ เครองหมายทใชหรอจะใชกบบรการเพอแสดงวาบรการทใชเครองหมายนนแตกตางกบบรการทใชเครองหมายบรการของบคคลอน เครองหมายรบรอง (Certification Mark) คอ เครองหมายทเจาของเครองหมายรบรองใชหรอจะใชกบสนคาหรอบรการของบคคลอน เพอเปนการรบรองเกยวกบสนคาหรอบรการนน เครองหมายรวม (Collective Mark) คอ เครองหมายการคาหรอเครองหมายบรการทใชหรอจะใชโดยบรษทหรอรฐวสาหกจในกลมเดยวกน หรอโดยสมาชกของสมาคม สหกรณ สหภาพ สมาพนธ กลมบคคล หรอองคอนใดของรฐหรอเอกชน 36 ความลบทางการคา หมายถง ขอมลการคาซงยงไมเปนทรจกกนโดยทวไป โดยเปนขอมลทมมลคาในเชงพาณชยเนองจากขอมลนนเปนความลบ และมการด าเนนการตามสมควรเพอท าใหขอมลนนปกปดเปนความลบ 37 ชอทางการคา หมายถง ชอทใชในการประกอบกจการ อาท ไทยประกนชวต ขนมบานอยการ เปนตน 38 สงบงชทางภมศาสตร หมายถง ชอ สญลกษณ หรอสงอนใดทใชเรยกหรอใชแทนแหลงภมศาสตรและสามารถบงบอกวาสนคาทเกดจากแหลงภมศาสตรนน เปนสนคาทมคณภาพ ชอเสยงหรอคณลกษณะเฉพาะขอองแหลงภมศาสตรดงกลาว เชน ขาวหอมมะลทงกลารองไห ผาไหมยกดอกล าพน สมโอนครชยศร ไขเคมไชยา เปนตน

DPU

24

ถายทอดออกมาเปนงานประเภทวรรณกรรม นาฏกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม โสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยง งานแพรเสยงแพรภาพ หรองานอนใดในแผนกวรรณคด แผนกวทยาศาสตร หรอแผนกศลปะ ไมวาจะแสดงออกโดยวธหรอรปแบบอยางใดกตาม ซงลกษณะของงานนนมคณคาทางจตใจอนอาจจะประเมนมลคาไดหรอไมกตามกยอมไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ หรอตามกฎหมายเครองหมายการคาทกฎหมายมงคมครองทงในดานของผบรโภคในอนทจะสามารถแยกแยะตวสนคาทใชเครองหมายการคาของเจาของเครองหมายการคานนเปนอนแตกตางกบสนคาทใชเครองหมายการคาของบคคลอน ซงหนาทของเครองหมายการคาในดานของผบรโภคดงกลาวเปนไปในลกษณะเครองหมายทบงบอกทมาของสนคา และสามารถบงบอกถงคณภาพของสนคาดงกลาวไปในตว ในดานของผประกอบการ เครองหมายการคาท าหนาทคมครองมลคาทางเศรษฐกจทเกดจากเครองหมายการคานน ซงธรรมชาตของเครองหมายการคาเมอสนคาภายใตเครองหมายการคาใดมคณภาพทดเปนทพอใจแกผบรโภค สนคาทใชเครองหมายการคาน นกจะมชอเสยงแพรหลายเปนทนยมและสรางความตองการแกผ บรโภคมากขน เครองหมายการคานนจะเปนทจดจ าแกผบรโภคมลคาทางเศรษฐกจของเครองหมายการคานนกจะเพมสงขนตามความตองการของผบรโภคนน เมอเครองหมายการคานนมมลคาทางเศรษฐกจไดกฎหมายจงใหความคมครองแกเจาของเครองหมายการคาในอนทจะไดรบการผกขาดซงสทธในการทจะสามารถแสวงหาผลประโยชนจากเครองหมายการคาของตนโดยปราศจากการรบกวนจากบคคลอน ผใดจะมาละเมดผลประโยชนทเจาของเครองหมายการคาควรจะไดรบจากเครองหมายการคานนโดยมชอบจะกระท ามได เปนตน การก าหนดใหผทรงสทธตามทไดกลาวมาขางตนอาจเรยกไดวาเปนการทกฎหมายก าหนดขอบเขตสาระส าคญแหงสทธทมงคมครองไมวาจะเปนลกษณะของงานทไดรบความคมครอง เงอนไขแหงการไดรบความคมครองอายแหงการคมครอง สทธของเจาของงาน รวมทงการเพกถอนสทธทจะไดรบความคมครองตามกฎหมาย เปนตน แมเจาของทรพยสนทางปญญาจะไดรบความคมครองงานของตนตามกฎหมายแลว การทผทรงสทธจะแสวงหาผลประโยชนในงานของตนตามสทธผกขาดในทรพยสนทางปญญานน "สทธหวงกน" กถกก าหนดใหเปนหนงในสาระส าคญแหงการคมครองทรพยสนทางปญญา ซงสทธหวงกนของผทรงสทธนนถกถายทอดออกมาในลกษณะของมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา กลาวคอ การทจะใชสทธผกขาดในการแสวงหาประโยชนจากทรพยสนทางปญญาของตนอยางเปนรปธรรม มาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาถอเปนเครองมอส าคญทผทรงสทธจะใชเปนเครองมอในการหวงกนหรอรกษาไวซงสทธในทรพยสนทางปญญานน เนองจากมาตรการบงคบสทธไดก าหนดแนวทางทผ ทรงสทธสามารถใชมาตรการทางกฎหมายทงทางแพง ทางอาญา และรวมถงมาตรการทางศลกากร

DPU

25

ตามทกฎหมายก าหนดในอนทจะหวงกนมใหผอนละเมดผลประโยชนตามกฎหมายในทรพยสนทางปญญาของตน ซงมาตรการดงกลาวเปนการปองปรามการกระท าทจะเปนการละเมดจากบคคลอนโดยมทงค าสงหามกระท าการทางแพง หรอก าหนดบทลงโทษทางอาญาแกผกระท าละเมดนนดวย และรวมถงมาตรการการเยยวยาความเสยหายทไดรบจากผกระท าละเมดนนดวย 2.3.3 มาตรการในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา โดยทมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาอาจจะกระท าไดในหลายแนวทางดวยกน ไมวาจะเปนการบงคบสทธทางแพง ทางอาญา หรอทางศลกากร เปนตน ซงในแตละสวนลวนมเนอหาสาระทแตกตางกน แตลกษณะทเหมอนกนคอเปนมาตรการทมงประสงคในการทจะยบย งการกระท าละเมดทรพยสนทางปญญาทเกดมขนหรอจะมขน รวมทงการเยยวยาความเสยหายแกผทรงสทธโดยมาตรการดานคาเสยหาย เปนตน โดยแตละสวนมเนอหาดงตอไปน 2.3.3.1 มาตรการบงคบสทธทางแพง ทรพยสนทางปญญาเปนสทธในทางแพงประการหนงทรฐใหความคมครองแกเจาของทรพยสนทางปญญาในอนทจะหวงกนการใชประโยชนในงานทตนไดคดคนสรางสรรคขน บคคลอนใดจะใชประโยชนซงงานนนกไดแตสญญาอนญาตใหใชสทธ เมอสทธผกขาดในทรพยสนทางปญญาถกละเมด เจาของทรพยสนทางปญญาชอบทจะไดรบการเยยวยาจากผกระท าละเมดนน โดยการเยยวยาความเสยหายทเกดจากการละเมดทรพยสนทางปญญานนมพนฐานมาจากหลกกฎหมายวาดวยการละเมดทางแพง ดงนนเมอสทธผกขาดในทรพยสนทางปญญาของเจาของทรพยสนทางปญญาถกละเมดสทธ เจาของทรพยสนทางปญญาชอบทจะไดรบการเยยวยาความเสยหายทเกดขนจากผกระท าละเมดนน ในการบงคบสทธทางแพงถอเปนการเยยวยาความเสยหายอยางหนงทเจาของทรพยสนทางปญญาสามารถทจะด าเนนการผานกระบวนการทางศาล โดยอาจจ าแนกมาตรการในการบงคบสทธทางแพงไดสามลกษณะคอ มาตรการเยยวยาดานคาสนไหมทดแทน และมาตรการเยยวยาตามค าพพากษาหรอค าสงศาล และมาตรการเยยวยาความเสยหายนน ก. มาตรการเยยวยาดานคาเสยหาย การละเมดทรพยสนทางปญญาถอไดวาเปนการละเมดอยางหนงตามกฎหมายแพง ซงตามกฎหมายละเมด (Tort Law) เปนกฎหมายทเกยวกบการประทษรายหรอการกระท าผดในทางแพง เกดจากแนวคดทางศลธรรมและหลกความประพฤตทชอบของมนษยทวาผใดกอใหเกดความเสยหาย

DPU

26

แกผอน ผนนจะตองชดใชใหแกผเสยหาย โดยก าหนดใหบคคลทตองเสยหายสามารถบงคบสทธของตนเอาแกผกอความเสยหาย เพอใหสามารถกลบสสภาพทเสมอนวาไมมการละเมดเกดขน39 โดยวตถประสงคของการเยยวยาคาเสยหายตามกฎหมายละเมดน มวตถประสงคหลกสองประการ ประการแรกคอการชดเชยใหผเสยหายกลบสสภาพทเสมอนวาไมมการท าละเมดเกดขน (Compensation) เปนการทผกอความเสยหายจายคาเสยหายแกผเสยหาย โดยคาเสยหาย (Damages) คอขนาดของความรบผด (Magnitude of Liability) ซงหมายถงจ านวนเงนทศาลก าหนดใหผกระท าผดตองจายใหแกผเสยหาย เพอเปนการชดใชตอความผดทไดกระท าไป โดยการท าใหผเสยหายกลบสสภาพทเสมอนวาไมมการท าละเมดเกดขนนนมนยวาผท าละเมดตองชดใชใหแกผเสยหายเทากบมลคาความเสยหายทเกดขนจรง40 ประการทสองวตถประสงคของการเยยวยาคาเสยหายตามกฎหมายละเมดคอการยบย งการกระท าทกอใหเกดความเสยหาย (Deterrence) โดยการจงใจใหคนใชความระมดระวงในระดบทเหมาะสม โดยวตถประสงคในขอนเปนการมองโดยอาศยหลกเศรษฐศาสตร โดยมองการเยยวยาความเสยหายตามกฎหมายละเมดนนในฐานะเปนเครองมอทชวยยบย งการกระท าทกอใหเกดความเสยหายมากกวาการเปนเครองมอในการชดเชยใหผเสยหายกลบสสภาพทเสมอนวาไมมการท าละเมดเกดขน ซงในทฤษฎทางเศรษฐศาสตรมองวา กฎหมายละเมดสามารถยบย งการกระท าทอาจกอใหเกดความเสยหายโดยการก าหนดใหผกอความเสยหายตองแบกรบความเสยหายทตนกอขนแกผอนเสมอนวาความเสยหายนนเกดขนแกตนเอง (Cost internalization) โดยการก าหนดใหผกอความเสยหายตองชดใชความเสยหายทงหมดทตนกอขนจะสรางแรงจงใจใหบคคลทมเหตผลใชความระมดระวงในระดบทเหมาะสม ซงเปนระดบทท าใหตนทนของอบตเหตทสงคมคาดวาจะตองแบกรบมคาทต าสด (Optimal deterrence)41 หรอกลาวอกนยหนง หากผกอความเสยหายไมตองชดใชคาเสยหายทกอขน ผกอความเสยหายกจะไมมแรงจงใจในการระมดระวงไมใหเกดความเสยหายดงกลาว42 กฎหมายทรพยสนทางปญญานนมลกษณะทแตกตางจากกฎหมายลกษณะทรพยทวไป กลาวคอ กฎหมายทรพยสนทางปญญามลกษณะเปนสทธผกขาดแตเพยงผเดยวภายในระยะเวลา

39 จาก “การวเคราะหกฎหมายดวยวธทางเศรษฐศาสตร :การคดคาเสยหายในคดละเมด,” โดย ส านกงานศาลยตธรรม และ สถาบนเพอการพฒนาประเทศไทย, 2553, รำยงำนฉบบสมบรณภำยใตโครงกำรวจยเรอง กำรวเครำะหกฎหมำยดวยวธทำงเศรษฐศำสตร, น.2-1. 40 แหลงเดม. (น.2-2). 41 แหลงเดม. (น.2-4). 42 ตวอยางเชน หากการกระท าหนงซงเปนการกระท าทกอใหเกดความเสยหายแกคนอนเปนสงทไมไดก าหนดโทษส าหรบผฝาฝน การกระท านนยอมไมกอใหเกดการยบย งชงใจแกบคคลทวไปในการงดเวนการทจะกระท าการดงกลาว เพราะไมตองรบภาระอะไรแมจะกระท าการดงกลาว

DPU

27

จ ากด หรอมการก าหนดขอบเขตแหงสทธมากกวากรรมสทธทวไปตามกฎหมายทรพย เปนตน ซงการนสงผลใหการก าหนดคาเสยหายทศาลจะมค าสงใหผกระท าละเมดชดใชใหแกเจาของทรพยสนทางปญญาหรอผทรงสทธมความแตกตางออกไป เนองจากความเสยหายจากการกระท าละเมดทรพยสนทางปญญานนมลกษณะทแตกตางจากการกระท าละเมดทางแพงทวไป เพราะทรพยสนทางปญญาเปนสทธทางเศรษฐกจทกฎหมายก าหนดใหความคมครองแกผคดคน หรอสรางสรรคผลงานของตนทเขาหลกเกณฑอนจะไดรบความคมครองตามกฎหมาย ซงสทธทางเศรษฐกจในทรพยสนทางปญญาดงกลาวเปนไปในลกษณะสทธหวงกนทจะมใหบคคลอนนอกจากเจาของทรพยสนทางปญญาหาผลประโยชนจากผลงานดงกลาวโดยไมไดรบอนญาต ซงสทธทางเศรษฐกจดงกลาวมลกษณะพเศษ กลาวคอ ทรพยสนทางปญญานนจะมมลคาทางเศรษฐกจมากหรอนอยเพยงใดขนอยกบคณคาของผลงาน การเปนทไดรบความนยมหรอจดจ าจากประชาชนทวไปซงจ าตองอาศยการโฆษณาในทางหนง อนจะเหนไดวาไมเฉพาะแตคาใชจายทเจาของทรพยสนทางปญญาเสยไปกบการลงทนส าหรบการคนควาวจยเพอใหไดมาซงงานทรพยสนทางปญญาดงกลาวแลวยงประกอบไปดวยตนทนดานการโฆษณาการตลาดอกดวย ดงนนเมอเกดการกระท าละเมดตองานทรพยสนทางปญญายอมสงผลใหคณคาทางเศรษฐกจในทรพยสนทางปญญาดงกลาวลดลงไปดวย ไมวาจะเปนความเชอมนในผบรโภคตอผลงานทรพยสนทางปญญานน รายไดหรอผลก าไรทลดลงจากการทมสนคาปลอมแปลงปรากฏอยในตลาด รวมไปถงการสญเสยผลประโยชนจากผลงานทรพยสนทางปญญาดงกลาวในแงการลงทน การละเมดทรพยสนทางปญญายอมจะสงผลใหเกดความเสยหายในหลายดานแกเจาของทรพยสนทางปญญาอยางทไดกลาวมาขางตน การเยยวยาความเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญาตามหลกการเยยวยาความเสยหายทางแพงทวไปทมหลกวาโจทกชอบทจะไดรบการชดใชคาเสยหายจากผละเมดตามความเสยหายทเกดขนจรงนน อาจสงผลเสยแกโจทกหลายประการๆไมวาจะเปนในแงกระบวนการพจารณาคดในศาลทโจทกมหนาทจะตองน าพยานหลกฐานมาพสจนใหศาลเหนวาโจทกไดรบความเสยหายเพยงใด ซงจากทไดกลาวมากอนหนานวาการละเมดทรพยสนทางปญญากอใหเกดความเสยหายแกเจาของทรพยสนทางปญญาในหลายดานดวยกน ซงมลคาความเสยหายทางเศรษฐกจ อาท คาขาดโอกาสในการลงทน คาอนญาตใหใชสทธ เหลานเปนทชดเจนในแงการตลาดเชงเศรษฐศาสตร แตไมคอยไดรบการพจารณาในแงกฎหมาย อกทงมาตรฐานการพสจนในความเสยหายดงกลาวของโจทกกระท าไดยาก การละเมดทรพยสนทางปญญากอใหเกดความเสยหายในลกษณะทแตกตางจากการละเมดทางแพงทวไป และในตวทรพยสนทางปญญาเองกมลกษณะคาเสยหายทแตกตางกนออกไปตามลกษณะของการผกขาดในทรพยสนทางปญญาแตละประเภท ซงความแตกตางนสงผลใหการ

DPU

28

ก าหนดคาเสยหายจากการละเมดมลกษณะทแตกตางกนออกไปตามแตละประเภทของทรพยสนทางปญญานนๆดวย ซงไดมนกวชาการทานหนงไดท าการอธบายลกษณะของคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญาโดยการแยกประเภทของทรพยสนทางปญญาเพออธบายในสวนทเกยวกบคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญานนๆ เพอทจะไดเขาใจถงวตถประสงคในการเยยวยาตอสทธผกขาดในทรพยสนทางปญญาแตละประเภททมแตกตางกนออกไป โดยการดงกลาวแยกประเภทโดยอาศยลกษณะของการผกขาด ซงสามารถแยกประเภทของทรพยสนทางปญญาออกไดเปนสองประเภท คอ ทรพยสนทางปญญาทมลกษณะผกขาดโดยสภาพ กบทรพยสนทางปญญาประเภททไมมลกษณะการผกขาดโดยสภาพ43 การแยกทรพยสนทางปญญาออกตามลกษณะการผกขาดโดยสภาพซงทรพยสนทางปญญาประเภทนไดแก สทธบตร ลขสทธ เปนตน ซงลกษณะของทรพยสนทางปญญาดงกลาวมลกษณะเปนการผกขาดโดยสภาพ เปนการใหสทธแตเพยงผเดยวในการใชสอย จ าหนายจายโอน โดยเจาของทรพยสนทางปญญาดงกลาวจะตองเปดเผยทรพยสนทางปญญาของตนเพอแลกเปลยนกบการคมครองของรฐภายในระยะเวลาจ ากด ซงภายหลงจากสนระยะเวลาทจ ากดแลว ทรพยสนทางปญญาดงกลาวจะตองกลายเปนทรพยสนเพอประโยชนแกสาธารณะอนเปนไปตามหลกการแลกเปลยนระหวางการผกขาดและประโยชนตอสงคม หรออยางในกฎหมายลขสทธมลกษณะเปนทรพยสนทางปญญาทมลกษณะผกขาดโดยแท ผทรงสทธสามารถทจะกลาวอางการผกขาดการผลต ผใดผลตสนคาออกมาในลกษณะเปนการลวงสทธในลขสทธดงกลาวยอมเปนการลวงสทธ และปรมาณสนคาทงหมดทยดไดจะถกน าเอามาค านวณเปนคาเสยหาย ซงเปนการแตกตางกบทรพยสนทางปญญาทไมมลกษณะผกขาดโดยสภาพ อาท เครองหมายการคา สงบงชทางภมศาสตร หรอความลบทางการคา เปนตน เนองจากทรพยสนทางปญญาทไมมลกษณะผกขาดโดยสภาพนมไดมการแลกเปลยนการคมครองแลกกบประโยชนทางสงคมเหมอนอยางทรพยสนทางปญญาประเภทแรก เชน เจาของเครองหมายการคามสทธแตเพยงผเดยวคอสทธทจะใชเครองหมายการคาของตนทไดจดทะเบยนไวกบสนคาทไดจดทะเบยน เจาของเครองหมายการคาไมมสทธทจะหามบคคลอนผลตสนคาทมลกษณะเปนอยางเดยวกนกบสนคาของตนเหมอนอยางกรณสทธบตร ดงนนการแยกประเภททรพยสนทางปญญาตามลกษณะแหงการผกขาดยอมจะแสดงใหเหนความเสยหายตอทรพยสนทางปญญาในแตละประเภททเกดขนจากการละเมดในสทธผกขาดดงกลาว

43 จาก “หลกการก าหนดคาเสยหายในคดลวงสทธตามกฎหมายทรพยสนทางปญญา : ศกษาเปรยบเทยบกฎหมายไทยและกฎหมายฝรงเศส,” โดย ภมนทร บตรอนทร, 2553, วำรสำรกฎหมำยทรพยสนทำงปญญำและกำรคำระหวำงประเทศ ศำลทรพยสนทำงปญญำและกำรคำระหวำงประเทศกลำง, ฉบบพเศษป 2010 : ครบรอบ 12 ป. น.245.

DPU

29

ข. มาตรการเยยวยาตามค าสงศาล มาตรการเยยวยาตามค าสงศาลนเปนมาตรการทางกฎหมายในการใหความคมครองและเยยวยาเจาของทรพยสนทางปญญา อาท การใหอ านาจแกตลาการในการออกค าสงใหบคคลหยดการกระท าการอนเปนการละเมดสทธเจาของทรพยสนทางปญญา รวมถงการใชมาตรการชวคาวในการปองกนมใหการละเมดสทธดงกลาวเปนตน โดยรปแบบของค าสงคมครอง (Injunction) มลกษณะเปนการบงคบตอตวบคคลไมไดมงบงคบตอทรพยสน โดยเปนมาตรการทมงผลในปจจบนและอนาคต กลาวคอ เปนการคมครองไมใหผลรายเกดขนแกผรองในขณะนนและในอนาคต ไมไดมงจะเยยวยาความเสยหายทเกดขนแลวในอดต โดยรปแบบของค าสงคอนขางจะยดหยนและใหความคมครองบคคลไดดกวามาตรการตามกฎหมายอน ค. มาตรการเยยวยาความเสยหายอน นอกจากการเยยวยาความเสยหายโดยมาตรการคาเสยหายหรอมาตรการคมครองชวคราวตามค าสงศาลแลว ยงมมาตรการอนในกระบวนการทางแพงทผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาทอาจจะด าเนนกระบวนการเพอเยยวยาความเสยหายทเกดจากการละเมดไดอก นนกคอมาตรการจดการเกยวกบสงของซงท าขนมาโดยละเมดทรพยสนทางปญญาหรอสงของทเกยวของกบการกระท าละเมดดงกลาว ซงตองท าความเขาใจวามลเหตของการละเมดทรพยสนทางปญญาแยกออกเปนสองสวนคอ ประการแรกคอการกระท าทเปนการละเมดสทธของเจาของทรพยสนทางปญญา ประการทสองคอสงของทถกท าขนมาหรอมสวนเกยวของกบการกระท าทเปนการละเมดทรพยสนทางปญญา โดยไมเฉพาะแตการกระท าทเปนการละเมดสทธทจะสรางความเสยหายตอเจาของทรพยสนทางปญญาเทานน แตรวมถงสนคาทถกท าขนมาหรอสงของทมสวนเกยวของกบการละเมดดงกลาวดวย เพราะเมอสนคานนถกท าขนมาโดยไมชอบดวยกฎหมายและถกน าออกมาจ าหนายซงยอมสรางความเสยหายตอมลคาทางเศรษฐกจทเจาของทรพยสนทางปญญาพงมจากการขาดรายไดทตนพงไดรบผลกระทบจากการทสนคาปลอมหรอละเมดนนเขาสตลาดดงกลาว อกทงสนคาทถกท าขนมาโดยละเมดมกจะเกดจากการใชวตถดบทมคณภาพต าอนเปนการสงผลเสยตอความนาเชอถอจากสาธารณชนตอความเชอมนในสนคาของเจาของทรพยสนทางปญญาและยงสงผลเสยตอสาธารณชนทพงจะบรโภคสนคาทไมมคณภาพนน ดงนนในความตกลง TRIPs หรอในกฎหมายทรพยสนทางปญญาของนานาประเทศ อาท สหรฐอเมรกา ญปน หรอสาธารณรฐสงคโปร จะก าหนดมาตรการเยยวยาความเสยหายอนเกยวกบการใหอ านาจศาลในการทจะมค าสงยดสนคา วสด หรออปกรณทเกยวของกบการละเมด และมค าสงจดการกบสงทยดนนในลกษณะทเปนการท าใหออกนอกชองทางพาณชยไวในกระบวนการทางแพง

DPU

30

2.3.3.2 ขอก าหนดพเศษเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดน

มาตรการ ณ จดชายแดนเปนกระบวนการหนงทส าคญตอการทจะหยดการไหลเวยนของสนคาละเมดใหเขามาในประเทศ และซงมาตรการหยดการไหลเวยน ณ จดผานแดนจะเปนมาตรการเยยวยาทส าคญตอการทจะระงบการกระท าละเมดทจะเกดมขนในภายภาคหนาโดยสกดกนมใหสนคาทละเมดถกน าเขามาเพอจ าหนายภายในประเทศ โดยหนาทการบงคบสทธตามมาตรการบงคบสทธ ณ จดผานแดนเปนหนาทของหนวยงานทางศลกากร ซงเปนหนวยงานทมหนาทเฝาระวง ตรวจสอบสนคาทเขาออกภายในประเทศในสวนทเกยวกบภาษหรอสงของตองหามตองก ากดตามกฎหมายทเกยวของกบการเขาออกประเทศ ในสวนของทรพยสนทางปญญานนก าหนดกระบวนการในการบงคบสทธ ณ จดผานแดน โดยก าหนดใหเจาของทรพยสนทางปญญาทมงประสงคทจะไดรบความคมครองทรพยสนทางปญญาของตน ณ จดผานแดน เจาของทรพยสนทางปญญาจะตองยนค ารองขอคมครองทรพยสนทางปญญาของตนตอหนวยงานทางศลกากร หรอหนวยงานอนทกฎหมายก าหนด แลวแตกรณ พรอมทงรายละเอยดอยางเพยงพอเกยวกบทรพยสนทางปญญาของตนในการทจะใหเจาหนาทสามารถตรวจสอบสนคาทเขาออก ณ จดผานแดนนนวาเปนการละเมดทรพยสนทางปญญาของผ ยนค ารองหรอไม และหากเจาหนาทพบวาสนคาทเขาออก ณ จดผานแดนมลกษณะการละเมดทรพยสนทางปญญาของผยนค ารอง เจาหนาทกจะด าเนนการกกสนคานนและแจงไปยงผยนค ารองนนเพอท าการตรวจสอบและด าเนนการทางกฎหมายตอไป 2.3.3.3 มาตรการบงคบสทธทางอาญา เมอทรพยสนทางปญญาบางประเภทถกละเมดมากขนเกนกวาทมาตรการบงคบสทธแพงจะสามารถด าเนนการยบย งหรอเยยวหาความเสยหายไดอยางมประสทธภาพ กระบวนการทางอาญาจงถกใชเปนเครองมอทจะปองปรามการละเมดทรพยสนทางปญญาในอกทางหนง โดยก าหนดบทลงโทษผกระท าการละเมดทรพยสนทางปญญาใหตองไดรบโทษทางอาญา ซงความตกลง TRIPs ไดก าหนดใหจะตองมกระบวนการทางอาญา และการลงโทษอยางนอยทสดในคดปลอมเครองหมายการคาโดยเจตนา หรอการละเมดลขสทธทมปรมาณในเชงพาณชย มาตรการเยยวยาความเสยหายจะรวมถงโทษจ าคก และ/หรอโทษปรบเงนทเพยงพอทจะหยดย งการกระท าดงกลาว การเยยวยาความเสยหายทสามารถใชไดจะรวมถงการยด การรบ และการท าลายสนคาทละเมดและวสดใดๆ รวมทงอปกรณทเปนองคประกอบส าคญในการกระท าความผด เปนตน 2.3.3.4 มาตรการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต

นบตงแตมการพฒนาระบบเครอขายอารพาเนต (ARPA net) ในปพ.ศ.2512 ซงเปนเครอขายคอมพวเตอรภายใตความรบผดชอบของอารพา (Advanced Research Project Agency) ใน

DPU

31

สงกดกระทรวงกลาโหมของสหรฐอเมรกา โดยอารพาเนตในยคเรมตนเปนเพยงเครอขายทดลองทจดต งขนเพอเปนการสนบสนนงานวจยทางดานการทหารเทานน โดยเรมตนงานวจยในเดอนมกราคม พ.ศ.2512 รปแบบเครอขายอารพาเนตไมไดตอเชอมโฮสต (Host) คอมพวเตอรเขาถงกนโดยตรงหากแตใชคอมพวเตอร เรยกวา IMP (Interface Message Processors) ตอเชอมถงกนทางสายโทรศพทเพอท าหนาทดานสอสารโดยเฉพาะ ซงแตละ IMP สามารถเชอมไดหลายโฮสต โดยในวนท 2 กนยายน พ.ศ.2512 ไดมการทดลองเชอมโยง IMP ระหวางมหาวทยาลย 4 แหงโดยมโฮสตตางชนดกนทใชในระบบปฏบตการ คอ มหาวทยาลยแคลฟอรเนยแหงลอสแอนเจลส สถาบนวจยสแตนฟอรด มหาวทยาลยแคลฟอรเนยแหงซานตาบารบารา มหาวทยาลยยทาหทซอลตเลคซต โดยเครอขายทเชอมโยงมหาวทยาลยทง 4 แหง นบเปนจดก าเนดของอารพาเนตกอนทจะพฒนาจนกระทงกลายเปนระบบอนเทอรเนตในเวลาตอมา44 ในโลกปจจบนเขาสยคดจทลสารสนเทศ45 โดยการสอสารขอมลระหวางกนในทกๆดานอยในลกษณะผานระบบเครอขายอนเทอรเนต46 กลาวคอเครอขายอนเทอรเนตถกน ามาใชในทกวถชวตแหงการด ารงชพ อาทเชน การท าธรกรรมทางการเงนผานระบบอเลกทรอนกส การซอขายสนคาผานเวบไซต การสอสารซงขอความ รปภาพ ภาพเคลอนไหว รวมทงเสยงผานแอปพรเคชนออนไลน47 การสอการเรยนการสอนผานระบบอเลกทรอนกส เปนตน ซงเหนไดวากจกรรมในชวตประจ าวนของมนษยถกกระท าผานเครอขายอนเทอรเนตในแทบทกดานไมวาจะเปนการเขาถงขอมล การผลตและการกระจายซงขอมล รวมถงกจกรรมตางๆ ดงทกลาวมาขางตนผานเครอขายอนเทอรเนตน ซงการกระท าเหลานในเครอขายอนเทอรเนตผใชบรการจ าเปนตองกระท าผานผใหบรการออนไลนตางๆเพอสงหรอฝากขอมลตางๆ โดยผใหบรการเหลานมหลายประเภทไมวาจะเปนผใหบรการอนเทอรเนต (Internet Services Provider หรอ ISP) ผ ใหบรการ

44 เทคโนโลยสำรสนเทศเพอชวต (น.219) โดย สถาบนราชภฏสวนดสต, 2542, กรงเทพฯ : เสรทเวฟ เอดดเคชน. 45 ดจทล หมายถง เชงเลขในทฤษฎขอมลหรอระบบขอมล เปนวธแทนความหมายของขอมลหรอชนงานตางๆในรปแบบของตวเลขโดยเฉพาะเลขฐานสองทไมตอเนองกน โดยในปจจบนเลขฐานสองเปนพนฐานในการท างานของคอมพวเตอรโดยน าเอาหลกการของเลขฐานสองมาใชในการสรางไมโครโปรเซสเซอรทมหนวยประมวลผลแบบ 32 บต หรอ 64 บต หรอมากกวานน ซงสามารถเรยกไดวาเปนการประมวลผลแบบดจทล 46 อนเทอรเนต หมายถง เครอขายคอมพวเตอรขนาดใหญ ทมการเชอมตอระหวางเครอขายหลายๆเครอขายทวโลก (Wikipedia) 47 ออนไลน (online) เปนศพทในวงการเทคโนโลยคอมพวเตอรและโทรคมนาคม โดยการออนไลนแสดงถงสถานะของการเชอตอกบเครอขายไมวาจะเปนเครอขายใดๆ โดยในความหมายปกตทวไปออนไลนอาจหมายถงการเชอมตอกบอนเทอรเนต (Wikipedia)

DPU

32

โทรศพทเคลอนท ผใหบรการฝากเวบไซต ผใหบรการจดหมายอเลกทรอนกส (Email) บลอคเวบไซตเครอขายสงคมตางๆ เวบไซตใหบรการฝากวดโอและภาพถาย เสรชเอนจน(search engine)48 เปนตน ซงการกระท าผานผใหบรการออนไลนเหลานครอบคลมในทกมตไมวาจะเปนการกระท าในทางการคา การแสดงออกสวนบคคล การสรางชมชม การเผยแพรความร รวมตลอดถงกจกรรมทางการเมองอกดวย ผใหบรการออนไลน ณ ปจจบนเราอาจะจ าแนกโดยพจารณาจากรปแบบการใหบรการของผใหบรการออนไลน โดยอาจจ าแนกออกไดเปนสประเภทใหญๆ ดวยกน อาท ผ ใหบรการอนเทอรเนตประเภทใหบรการเพอเขาสอนเทอรเนต49 ผใหบรการอนเทอรเนตประเภทการรบจดเกบขอมล (Host Provider) ผใหบรการอนเทอรเนตประเภทการใหบรการเนอหา (Content Provider)50 และ ผใหบรการอนเทอรเนตประเภทการใหเชาใชโครงสรางพนฐานและเครอขายคอมพวเตอร (Infrastructure and Network Provider)51 เปนตน52 เนองดวยคณลกษณะของเครอขายอนเทอรเนตทมการรบและสงขอมลจ านวนมหาศาลในเสยววนาท ผใหบรการออนไลนมบทบาทเปนแตเพยงเจาของพนททผใชบรการตางๆจะท าการและเปลยนขอมลระหวางกนเทานน ซงการเปดพนทใหมการแลกเปลยนขอมลท ากจกรรมเหลาน

48 เสรชเอนจนเปนโปรแกรมทชวยในการสบคนหาขอมล โดยเฉพาะขอมลบนอนเทอรเนต โดยครอบคลมทงขอความ รปภาพ ภาพเคลอนไหว เพลง ซอฟตแวร แผนท ขอมลบคคล กลมขาว และอนๆ 49 การใหบรการเพอเขาสเครอขายอนเทอรเนต คอ การทผใชบรการอาศยความสามารถของระบบคอมพวเตอรและระบบเครอขายของผใหบรการอนเทอรเนต เพอใหเครองคอมพวเตอรของผใชบรการสามารถเชอมตอกบระบบอนเทอรเนตและสามารถรบสงขอมลไดโดยผานเครอขายของผใหบรการอนเทอรเนต 50 การใหบรการในประเภทนเปนการใหบรการในสวนของเนอหาขอมลใหบรการอนเทอรเนตทมรายไดจากการน าเสนอขอมลใหแกผใหบรการ โดยมการสราง รวบรวม และจดเรยงขอมลใหเปนหมวดหมตามความสนใจของผรบบรการ ผใหบรการประเภทนมกจะเปดใหบรการผานระบบ www (World Wide Web) โดยผ ใหบรการประเภทการใหบรการเนอหา ผใหบรการจะเปนผจดท าเนอหาเองทงสน ผใชบรการจะสามารถเขาถงขอมลดงกลาวไดโดยเชอมตอกบอนเทอรเนตและเขาไปรบ (Download) ขอมลทผใหบรการอนเทอรเนตประเภทการใหบรการเนอหาไดจดเตรยมไว 51 การใหบรการของผใหบรการอนเทอรเนตประเภทการใหเชาใชโครงสรางพนฐานและเครอขายคอมพวเตอร (Infrastructure and Network Provider) น ผใหบรการเปนผจดเตรยมอปกรณทง Hardware และ Software ตางๆ ทจ าเปนเพอใหเครองคอมพวเตอรหรอเครอขายคอมพวเตอรภายในองคกรของผรบบรการสามารถเชอมตอกบโครงขายอน หรอเพอขยายโครงขายของผรบบรการ โดยผใหบรการมหนาทท าใหโครงขายดงกลาวท างานโดยสมบรณตลอดเวลา 52 จาก ควำมรบผดในกำรละเมดลขสทธของผ ใหบรกำรอนเทอรเนต (น.28-36), โดย พนธสยาม หวยแกว, 2550, (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

33

เปนการเสรมสรางเสรภาพในการแสดงออกซงความคดซงเปนสทธระดบปจเจกชน การแสดงออกซงความคดอยางเสรเปนสทธทจะน าไปสการใชสทธในดานอนๆ ไมวาจะเปนการตงค าถามทางวทยาศาสตรและการมสวนรวมในการพฒนาเศรษฐกจและชมชน เปนตน การมปฏสมพนธระหวางกนนจะเปนการเพมขดความสามารถของปจเจกชนในการมสวนรวมในทกมตทางสงคม วทยาศาสตร การเมอง และเศรษฐกจ อยางไรกตามเนองจากโครงสรางความรบผดของกฎหมายลขสทธซงก าหนดใหการกระท าอยางใดอยางหนงไมวาจะเปนการท าซ า ดดแปลง หรอเผยแพรตอขอมลใดๆซงเปนงานอนมลขสทธตามกฎหมาย โดยเปนการกระท าทไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธกฎหมายถอวาการกระท าดงกลาวเปนการกระท าทเปนการละเมดลขสทธ และจากทไดกลาวมาแลวในตอนตนวาโลกเครอขายอนเทอรเนตในยคดจทลสารสนเทศนถกน ามาใชเปนเสนทางในการแลกเปลยนขอมลระหวางกนของผใชบรการ ผใชบรการจ านวนไมนอยนยมน าขอมลซงมทงงานอนมลขสทธหรอไมมลขสทธมากระจายสโลกออนไลนน ซงการกระท าเชนนหากไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธกอนยอมถอวาเปนการกระท าทเปนการละเมดลขสทธตามกฎหมาย เชนนผใหบรการในฐานะตวกลางทเกบขอมลหรอผน าสงขอมลเหลานกอาจมความผดฐานเปนผสนบสนนใหมการละเมดลขสทธตามกฎหมาย หรอในกรณของการท าแคชชง (Caching) ซงเปนการท าซ าขอมลเพยงชวคราวทางเทคนคเพอเหตผลทางเทคนคในการเพมประสทธภาพในการสงขอมลนกยอมอาจเขาหลกเกณฑของการท าซ างานอนมลขสทธโดยหากไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธกอนกยอมถอวาการกระท าดงกลาวของผใหบรการนอาจมความผดฐานละเมดลขสทธจากการกระท าดงกลาวได ดงนนในประเทศทมการพฒนาทางดานเทคโนโลยยคดจทลจงมกจะมกฎหมายทเกยวกบการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลน (Safe harbor)53 ทงทางแพงและทางอาญา อาท สหรฐอเมรกาและสหภาพยโรป 2.4 มาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามความตกลงระหวางประเทศ การใหความคมครองทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศกอนทจะมความตกลง TRIPs กไดมการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาผานความตกลงระหวางประเทศตางๆ อาท อนสญญากรงปารส อนสญญากรงเบอรน เปนตน ซงความตกลงระหวางประเทศเหลานลวนก าหนดแตสาระส าคญของการคมครองทรพยสนทางปญญาทประเทศสมาชกจะตองไปก าหนด

53 Safe harbor เปนการคมครองผใหบรการจากความรบผดในกรณมการละเมดลขสทธโดยผใชบรการ หากผใหบรการไดปฏบตตามเงอนไขการจ ากดความรบผดของผใหบรการทกฎหมายก าหนดเกยวกบการลบเนอหาทถกละเมดนนออกภายในระยะเวลาทเหมาะสมหลงไดรบการแจงเตอน

DPU

34

กฎหมายภายในใหมความสอดคลองดงกลาว แตทงอนสญญากรงปารสและอนสญญากรงเบอรนตางมไดก าหนดมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาไวแตประการใดอนท าใหการคมครองทรพยสนทางปญญาขาดประสทธผลในการคมครอง ดงนนในความตกลง TRIPs จงมการก าหนดมาตรการคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการบงคบสทธเอาไวดวย ซงถอไดวาเปนความ ตกลงระหวางประเทศฉบบแรกทไดมการก าหนดกระบวนการดงกลาวเอาไว เมอความตกลง TRIPs เปนเพยงการก าหนดมาตรฐานขนต าซงประเทศสมาชกจะตองไปก าหนดกฎหมายภายในใหมความสอดคลอง กลมประเทศก าลงพฒนาทงหลายจงจะก าหนดใหความคมครองทรพยสนทางปญญาไมเกนไปกวามาตรฐานกฎหมายทความตกลง TRIPs ก าหนด ซงหลงจากทมการบงคบใชความตกลง TRIPs มาไดชวงเวลาหนง ประเทศกลมอตสาหกรรมทมทรพยสนทางปญญาเปนปจจยส าคญตอมลคาเศรษฐกจในอตสาหกรรมของตนพบวา แมจะมมาตรการบงคบสทธตามความตกลง TRIPs แตมาตรการดงกลาวยงมมาตรฐานทไมเพยงพอตอการปองปรามการรวมท งการเยยวยาความเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญาอยางมประสทธภาพ เนองจากสนคาอนมทรพยสนทางปญญาของตนยงคงถกละเมดอยางตอเนองจากบรรดาประเทศก าลงพฒนาทงหลาย ประเทศกลมอตสาหกรรมดงกลาวจงมความพยายามทจะผลกดนเพมเตมมาตรฐานการคมครองทรพยสนทางปญญาผานเวทเจรจาระหวางประเทศทงในระดบทวภาคและพหภาค ซงการเพมเตมสาระส าคญการคมครองทรพยสนทางปญญาทมากกวามาตรฐานความคมครองตามความตกลง TRIPs จะถกเรยกวา TRIPs Plus ดงนผวจยจงท าการศกษาความตกลงระหวางประเทศทส าคญทมประเดนเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการบงคบสทธโดยหยบยกมาตรการบงคบสทธตามความตกลง TRIPs ในฐานทเปนความตกลงระหวางประเทศวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาขององคการการคาโลกซงประเทศสมาชกจะตองปฏบตตาม กบมาตรการบงคบสทธตามความตกลง TPP ในฐานะทเปนความตกลงพหภาคเกยวกบการเจรจาทางการคาในกลมประเทศสมาชกเอเปกซงมประเดนดานทรพยสนทางปญญาทก าหนดในลกษณะทมมาตรฐานสง ซงมสาระส าคญดงตอไปน 2.4.1 มาตรการบงคบสทธตามความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights หรอ TRIPs) ถอเปนความตกลงฉบบแรกและฉบบเดยวทประกนการใหการคมครองแกเทคโนโลยทกสาขา โดยความตกลงแบงออกเปน 7 ภาค ประกอบดวยบทบญญตทงสน 73 ขอ ครอบคลมเนอหาเกยวกบสทธในทรพยสนทางปญญา 7 ประเภท ไดแก ลขสทธและสทธขางเคยง เครองหมายการคา สงบงชทางภมศาสตร การออกแบบอตสาหกรรม สทธบตร การออกแบบวงจรรวม และการคมครองขอสนเทศทไมเปดเผย โดยในสวน

DPU

35

ทวาดวยการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญานนถกบญญตไวในภาค 3 ขอ 41 ถงขอ 61 ซงแบงยอยออกเปน 5 สวน คอ สวนทหนงวาดวยพนธกรณทวไป สวนทสองวาดวยกระบวนการและการเยยวยาความเสยหายทางแพงและทางฝายบรหาร สวนทสามวาดวยมาตรการชวคราว สวนทสวาดวยขอก าหนดพเศษเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดน และสวนทหาวาดวยกระบวนการทางอาญา ซงมสาระส าคญดงตอไปน54 2.4.1.1 พนธกรณทวไป บรรดาสมาชกจะท าใหมความมนใจวามการก าหนดกระบวนการบงคบใชตามทก าหนดไวในสวนนไวในกฎหมายของตน เพอใหมการด าเนนการทมประสทธภาพตอการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาทความตกลงนครอบคลมถง รวมทงการเยยวยาความเสยหายทรวดเรวเพอปองกนการละเมดและการเยยวยาความเสยหายทเปนการยบย งมใหมการละเมดอกตอไป กระบวนการเหลานจะใชในลกษณะเพอหลกเลยงการกอใหเกดอปสรรคตอการคาอนชอบธรรม และเพอปกปองมใหมการใชสทธดงกลาวโดยมชอบ กระบวนการเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา จะตองเปนธรรมและเทยงธรรม กระบวนการดงกลาวจะตองไมยงยากซบซอนโดยไมจ าเปนหรอเสยคาใชจายสง หรอมการก าหนดขอจ ากดดานเวลาโดยไมมเหตผลหรอท าใหลาชาโดยไมมเหตอนควร ค าวนจฉยชขาดในมลแหงคด ควรท าเปนลายลกษณอกษรและมเหตผลประกอบ คกรณในกระบวนการพจารณาจะไดรบค าวนจฉยดงกลาวโดยไมชกชาอยางไมสมควรเปนอยางนอยทสด ค าวนจฉยในมลแหงคดจะพจารณาจากพยานหลกฐานทคกรณมโอกาสชแจงเทานน คกรณในกระบวนการพจารณาจะมโอกาสขอใหมการพจารณาทบทวนค าวนจฉยขนสดทายของฝายบรหารตอเจาหนาทผมอ านาจศาล และภายใตบงคบบทบญญตเกยวกบเขตอ านาจศาลตามกฎหมายของประเทศสมาชกในเรองความส าคญแหงคด จะมโอกาสขอใหมการพจารณาทบทวนปญหาขอกฎหมายของค าวนจฉยชขาดของศาลชนตนเกยวกบมลแหงคดเปนอยางนอยทสด อยางไรกตามจะไมมพนธกรณทเปดโอกาสใหมการพจารณาทบทวนเพอใหพนผดในคดอาญา โดยเปนทเขาใจวาบทบญญตในสวนนไมกอใหเกดพนธกรณใดๆ ทจะตองจดตงระบบศาลส าหรบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาทแตกตางจากการบงคบใชกฎหมายทวไป หรอไมกระทบตอความสามารถของบรรดาสมาชกทจะบงคบใชกฎหมายของตนโดยทวไป ไมม

54 โปรดดรายละเอยดเพมเตมในภาคผนวก ข. “AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS”

DPU

36

บทบญญตใดในสวนนกอใหเกดพนธกรณใดๆ ในสวนทเกยวกบการจดสรรทรพยากรระหวางการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาและการบงคบใชกฎหมายโดยทวไป55 2.4.1.2 กระบวนการและการเยยวยาความเสยหายทางแพงและทางฝายบรหาร ก. กระบวนการทเปนธรรมและเทยงธรรม

บรรดาสมาชกจะก าหนดใหมกระบวนการทางศาลในทางแพงส าหรบผทรงสทธ(เพอความมงหมายของภาคน ค าวา “ผทรงสทธ” ใหรวมถงสหภาพและสมาคมทมความสามารถทางกฎหมายทจะใชสทธเชนวานน) เกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาใดๆทความตกลงนครอบคลมถง จ าเลยจะมสทธไดรบแจงเปนลายลกษณอกษรททนการและมรายละเอยดเพยงพอทงเหตในการอางสทธ คกรณจะไดรบอนญาตใหมตวแทนจากทปรกษากฎหมายอสระ และกระบวนการดงกลาวจะไมกอใหเกดขอก าหนดทเปนภาระจนเกนควรในเรองการบงคบใหปรากฏตวตอศาล คกรณทงปวงในกระบวนการดงกลาวจะมสทธโดยชอบทจะพสจนการอางสทธของตน และแสดงพยานหลกฐานทเกยวของทงหมด กระบวนการดงกลาวจะก าหนดวธในการระบและคมครองขอสนเทศลบ เวนแตจะเปนการขดตอขอก าหนดในรฐธรรมนญทมอย56 ข. ค าสงใหยตการละเมด เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงใหคกรณยตการละเมด อาทเชน เพอปองกนมใหสนคาน าเขาทเกยวของกบการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญา เขาสชองทางพาณชยในเขตอ านาจของตนในทนทหลงจากสนคาเหลานนผานพธการศลกากร บรรดาสมาชกไมผกพนทจะตองใหอ านาจดงกลาวในสวนทเกยวกบสงทไดรบความคมครองซงไดมาหรอสงซอ โดยบคคลใดบคคลหนงกอนทจะรหรอมเหตอนทจะควรรวา การของเกยวกบสงดงกลาวจะกอใหเกดการละเมดในทรพยสนทางปญญา แมวาจะมบทบญญตอนในภาคน ทงนโดยมเงอนไขวาการปฏบตตามบทบญญตของภาค 2 ซงก าหนดไวเปนการเฉพาะในเรองการใชโดยรฐบาลหรอโดยบคคลทสามโดยไดรบอนญาตจากรฐบาลโดยปราศจากการอนญาตของผทรงสทธ สมาชกอาจจ ากดการเยยวยาความเสยหายตอการใชดงกลาวในรปการจายคาตอบแทนตามอนวรรค (จ) ของขอ 31 ในกรณอนๆใหใชการเยยวยาความเสยหายภายใตภาคน หรอในกรณการเยยวยาความเสยหายเหลานไมสอดคลองกบกฎหมายของประเทศสมาชก ใหมค าวนจฉยประกาศแนวทางการชดใชคาเสยหายทเพยงพอ57

55 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 41 56 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 42 57 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 44

DPU

37

ค. คาเสยหาย เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงใหผละเมดจายคาเสยหายใหแกผทรงสทธอยางเพยงพอทจะชดใชความเสยหายทผทรงสทธไดรบอนเนองมาจากการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาของผนน โดยผละเมดไดกระท าการละเมดโดยรหรอมเหตอนควรร เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงใหผละเมดจายคาใชจายตางๆซงอาจรวมถงคาธรรมเนยมทนายความทเหมาะสมแกผทรงสทธ ในกรณทเหมาะสมสมาชกอาจอนญาตใหเจาหนาทผมอ านาจทางศาลมอ านาจสงใหจายคนก าไรและ/หรอใหจายคาเสยหายทกฎหมายก าหนด แมวาผละเมดจะมไดกระท าการละเมดโดยรหรอมเหตอนควรร58 ง. การเยยวยาความเสยหายอนๆ เพอกอใหการยบย งการละเมดทมประสทธภาพ เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงจายทงนอกชองทางพาณชยซงสนคาทตนพบวามการละเมดโดยไมมการชดใชคาเสยหายไมวาในรปใด ในลกษณะทจะหลกเลยงความเสยหายใดๆ ทจะเกดขนแกผทรงสทธ หรอหากการกระท าดงกลาวขางตนขดตอขอก าหนดในรฐธรรมนญทมอยกใหท าลายสนคานน เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงจ าหนายทงนอกชองทางเชงพาณชยซงวสดและอปกรณทมสวนส าคญในการผลตสนคาละเมดโดยไมมการชดใชคาเสยหายไมวาในรปใดในลกษณะทจะลดการเสยงในการเกดการละเมดครงตอๆไปใหเหลอนอยทสด ในการพจารณาค าขอดงกลาว ใหค านงถงความจ าเปนทจะตองรกษาสดสวนระหวางความรายแรงของการละเมดกบการเยยวยาความเสยหายทสงใหใช รวมทงผลประโยชนของบคคลทสามดวย ในเรองทเกยวกบสนคาทใชเครองหมายการคาปลอม การกระท าแตเพยงลบเครองหมายการคาทตดไวโดยผดกฎหมาย จะไมเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางเชงพาณชย เวนแตในกรณพเศษยง59 จ. สทธในขอสนเทศ บรรดาสมาชกอาจก าหนดใหเจาหนาทมอ านาจทางศาลมอ านาจทจะสงใหผละเมดแจงใหแกผทรงสทธทราบเกยวกบตวบคคลทสามทรวมในการผลตและจ าหนายสนคาหรอบรการทละเมด รวมทงชองทางในการจ าหนายดวย เวนแตจะเกนกวาความรายแรงของการละเมด60 ฉ. การชดใชคาเสยหายแกผถกกลาวหา เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงใหคกรณทขอใชมาตรการตางๆทไดด าเนนการไปและไดใชกระบวนการตางๆในการบงคบใชโดยมชอบชดใชคาเสยหายทเพยงพอ

58 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 45 59 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 46 60 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 47

DPU

38

ใหแกคกรณทถกบงคบหรอจ ากดโดยไมถกตอง ส าหรบความเสยหายทไดรบเนองจากการกระท าโดยมชอบเชนวานน เจาหนาทผมอ านาจจะมอ านาจเชนเดยวกนทจะสงใหผขอจายคาใชจายตางๆซงอาจรวมถงคาธรรมเนยมทนายความทเหมาะสมแกจ าเลย ในการบรหารกฎหมายใดๆทเกยวกบการคมครองหรอการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา บรรดาสมาชกจะยกเวนเฉพาะหนวยงานผมอ านาจและเจาหนาทของรฐจากความรบผดตอมาตรการเยยวยาความเสยหายทเหมาะสมในกรณทไดกระท าหรอตงใจทจะกระท าโดยสจรตในการบรหารกฎหมายนน61 ช. กระบวนการทางฝายบรหาร ตราบเทาทสามารถสงใหมการเยยวยาความเสยหายทางแพงใดๆอนสบเนองมาจากกระบวนการทางฝายบรหารบนมลแหงคด กระบวนการเชนวานน จะตองสอดคลองกบหลกการตางๆทมสาระส าคญเทาเทยมกบหลกการตางๆทไดระบไวแลวในสวนน62 ซ. มาตรการชวคราว เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงใชมาตรการชวคราวททนการและมประสทธผลเพอทจะ 1. ปองกนมใหเกดการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาใดๆ และโดยเฉพาะอยางยงเพอปองกนมใหเขาสชองทางพาณชยในเขตอ านาจของตนซงสนคาตางๆ รวมทงสนคาน าเขาทนทหลงจากผานพธการทางศลกากร 2. รกษาพยานหลกฐานทเกยวของกบการละเมดทถกกลาวหา เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะใชมาตรการชวคราวตามความเหมาะสมโดยไมตองรบฟงคกรณอกฝายหนง โดยเฉพาะอยางยงในกรณทความลาชาใดๆทนาจะกอใหเกดความเสยหายทไมอาจแกไขไดตอผทรงสทธหรอในกรณทมความเสยงทแสดงไววาพยานหลกฐานก าลงจะถกท าลาย เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจหนาทจะก าหนดใหผขอจดหาพยานหลกฐานอนควรหาไดแกตน เพอทจะไดแนใจอยางเพยงพอวาผขอเปนผทรงสทธและสทธของผขอก าลงถกละเมดหรอการละเมดหรอการละเมดดงกลาวจะเกดขนและสงใหผขอจดการหลกทรพย หรอหลกประกนทเทาเทยมกนทเพยงพอทจะคมครองจ าเลย รวมทงปองกนมใหมการกระท าโดยมชอบ ในกรณทมการใชมาตรการชวคราวโดยไมตองรบฟงคกรณอกฝายหนงคกรณทไดรบผลกระทบจะไดรบแจงใหทราบโดยไมชกชาอยางชาทสดในทนทหลงจากสงใชมาตรการดงกลาว

61 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 48 62 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 49

DPU

39

เมอจ าเลยรองขอจะตองมการทบทวนรวมทงใหสทธทจะขอใหมการฟงความภายในระยะเวลาทเหมาะสมหลงจากมการแจงใหทราบเกยวกบมาตรการตางๆเพอตดสนวาจะตองเปลยนแปลง ถอนหรอยนยนมาตรการตางๆเหลานน เจาหนาทผมอ านาจทจะด าเนนมาตรการชวคราวอาจก าหนดใหผขอใหขอสนเทศอนๆทจ าเปนเพอแสดงลกษณะของสนคาทเกยวของ โดยไมเปนทเสอมเสยตอวรรค 4 มาตรการชวคราวทใชภายใตวรรค 1 และ 2 จะถกเพกถอน หรอมฉะนนจะสนสดผลบงคบใชตามค ารองขอของจ าเลยหากวธพจารณาทน าไปสการตดสนในมลแหงคดไมไดเรมขนภายในก าหนดเวลาอนสมควร ซงก าหนดโดยเจาหนาทผมอ านาจทางศาลทสงใชมาตรการตางๆดงกลาวในกรณทกฎหมายของสมาชกอนญาต หรอในกรณทไมมการก าหนดเชนนน ระยะเวลาดงกลาวจะไมเกน 20 วนท าการหรอ 31 วนปฏทน แลวแตกรณใดจะนานกวา ในกรณทมาตรการชวคราวดงกลาวถกเพกถอนหรอในกรณทสนสดลงเพราะพนก าหนดเวลาเนองมาจากการกระท าหรอการละทงใดๆของผขอ หรอในกรณทพบในเวลาตอมาวาไมมการละเมดหรอมภยจากการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญา เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงใหผขอชดใชคาเสยหายทเหมาะสมแกจ าเลย ส าหรบความเสยหายใดๆ ทเกดจากมาตรการเหลานโดยการรองขอของจ าเลย ตราบเทาทสามารถสงใชมาตรการชวคราวใดๆ ทเปนผลมาจากกระบวนการทางฝายบรหารกระบวนการดงกลาวจะสอดคลองกบหลกการตางๆทมสาระส าคญเทาเทยมกบหลกการตางๆทระบไวแลวในสวนน63 2.4.1.3 ขอก าหนดพเศษเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดน

ก. การระงบการปลอยสนคาโดยเจาหนาทผมอ านาจทางศลกากร โดยสอดคลองกบบทบญญตตอไปน บรรดาสมาชกจะใชกระบวนการเพอใหผทรงสทธซงมเหตรบฟงไดทจะสงสยวาอาจมการน าเขาสนคาทมเครองหมายการคาปลอมหรอมการละเมดลขสทธ สามารถยนค าขอเปนลายลกษณอกษรตอเจาหนาทผมอ านาจทางฝายบรหารหรอทางศาลเพอใหเจาหนาทศลกากรระงบการปลอยสนคาดงกลาวมใหหมนเวยนโดยอสระ บรรดาสมาชกอาจจะใหมการขอดงกลาวไดในสวนทเกยวกบสนคาทเกยวของกบการละเมดอนๆ ในสทธในทรพยสนทางปญญา โดยมเงอนไขวาขอก าหนดในสวนนมการปฏบตตาม บรรดาสมาชกอาจก าหนดใหมกระบวนการอยางเดยวกนเกยวกบการระงบการปลอยสนคาทละเมดทมจดหมายเพอการสงออกจากดนแดนของตน โดยเจาหนาทศลกากร64

63 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 50 64 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 51

DPU

40

ผทรงสทธใดทเรมกระบวนการภายใตขอ 51 จะตองจดหาพยานหลกฐานทเพยงพอเพอแสดงใหเปนทพอใจแกเจาหนาทผมอ านาจวา ตามกฎหมายของประเทศผน าเขาตามพยานหลกฐานในเบองตน มการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาของผทรงสทธและผทรงสทธจะตองใหค าบรรยายลกษณะสนคาทมรายละเอยดเพยงพอทจะท าใหเจาหนาทศลกากรสามารถจ าแนกสนคาดงกลาวไดโดยงาย เจาหนาทผมอ านาจจะแจงแกผขอภายในก าหนดเวลาอนควรวาตนยอมรบค าขอดงกลาวแลวหรอไม และระยะเวลาทเจาหนาทศลกากรจะด าเนนการ ในกรณทไดก าหนดไวโดยเจาหนาทผมอ านาจดงกลาว65 ข. หลกทรพยหรอหลกประกนทเทาเทยมกน เจาหนาทผมอ านาจจะมอ านาจทจะก าหนดใหผขอวางหลกทรพยหรอหลกประกนทเทาเทยมกนทเพยงพอทจะคมครองจ าเลยและเจาหนาทผมอ านาจและทจะปองกนมใหมการใชโดยมชอบ การวางหลกทรพยหรอหลกประกนทเทาเทยมกนเชนวานน จะไมเปนการขดขวางตอการขอใชกระบวนการเหลานอยางไมมเหตผล หากตามค าขอภายใตสวนน เจาหนาทศลกากรไดระงบการปลอย มใหมการหมนเวยนโดยอสระซงสนคาทเกยวของกบการออกแบบอตสาหกรรม สทธบตร การออกแบบ วงจรรวม หรอขอสนเทศทไมเปดเผย โดยอาศยค าวนจฉยอนใดซงไมใชค าวนจฉยองเจาหนาทผมอ านาจทางศาลหรอเจาหนาทผมอ านาจอสระอน และก าหนดเวลาทก าหนดไวในขอ 55 ไดสนสดลง โดยไมอนญาตใหมการผอนผนเปนการชวคราวจากเจาหนาททไดรบมอบอ านาจโดยชอบ ทงนโดยมเงอนไขวาเมอไดมการปฏบตตามขอก าหนดอนทงปวงในการน าเขาแลว เจาของ ผน าเขา หรอผรบสนคาดงกลาวจะมสทธทจะขอปลอยสนคาดงกลาวโดยวางหลกทรพยในจ านวนทเพยงพอทจะคมครองผทรงสทธเกยวกบการละเมดใดๆ การจายคาหลกทรพยเชนวานน จะไมลดรอนการเยยวยาความเสยหายอนใด ซงผทรงสทธสามารถใชได ทงนโดยเปนทเขาใจวา จะมการคนหลกทรพยใหหากผทรงสทธไมไดใชสทธด าเนนการภายในก าหนดเวลาอนสมควร66 ค. การแจงการระงบ ผน าเขาและผขอจะไดรบแจงใหทราบในทนทเกยวกบการระงบการปลอยสนคาตามขอ 5167 ง. ก าหนดเวลาของการระงบ ถาภายในระยะเวลาไมเกน 10 วนท าการหลงจากทผ ขอไดรบการแจงการระงบ เจาหนาทศลกากรยงไมไดรบแจงวาคกรณนอกเหนอจากผถกกลาวหาไดเรมกระบวนพจารณาความ

65 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 52 66 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 53 67 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 54

DPU

41

อนน าไปสการวนจฉยในมลแหงคด หรอเจาหนาทผไดรบมอบอ านาจโดยชอบไดใชมาตรการชวคราวขยายเวลาการระงบการปลอยสนคาดงกลาว ใหปลอยสนคาดงกลาวโดยมเงอนไขวา เมอไดมการปฏบตตามขอก าหนดอนท งปวงในการน าเขาหรอการสงออกสนคาแลว และในกรณทเหมาะสม ขอจ ากดทางดานเวลานอาจขยายตอไปไดอก 10 วนท าการ นอกเหนอจากนหากมการเรมกระบวนพจารณาทน าไปสการวนจฉยในมลแหงคดแลวและจ าเลยรองขอใหด าเนนการพจารณาทบทวนรวมท งใหสทธในการไดรบฟงความในการวนจฉยวาจะแกไข เพกถอน หรอยนยนมาตรการเหลานหรอไมภายในก าหนดเวลาอนสมควร อยางไรกตามแมวาจะมบทบญตดงกลาวขางตนในกรณทมการด าเนนการระงบ หรอขยายเวลาการระงบการปลอยสนคาตามมาตรการทางศาลชวคราว ใหน าบทบญญตวรรค 6 ขอ 50 มาใชบงคบ68 จ. การชดใชคาเสยหายแกผน าเขาและเจาของสนคา เจาหนาทผมอ านาจทเกยวของจะมอ านาจทจะสงใหผขอจายคาชดใชคาเสยหายทเหมาะสมแกผน าเขา ผรบ และเจาของสนคาส าหรบความเสยหายใดทเกดขนจากการกกสนคา โดยไมถกตอง หรอจากการกกสนคาทไดรบการปลอยตามขอ 5569 ฉ. สทธในการตรวจสอบ และขอสนเทศ โดยไมเปนทเสอมเสยตอการคมครองขอสนเทศลบ บรรดาสมาชกจะใหอ านาจแกเจาหนาทผมอ านาจในการใหโอกาสทเพยงพอแกผทรงสทธในการจดการตรวจสอบสนคาใดๆ ทถกกกโดยเจาหนาทศลกากร เพอพสจนการอางสทธของตน เจาหนาทผมอ านาจจะมอ านาจเชนเดยวกนทจะใหโอกาสทเทาเทยมกนแกผน าเขาในการตรวจสอบสนคาเหลาน ในกรณทมการวนจฉยชขาดทเปนคณในมลแหงคด บรรดาสมาชกอาจใหอ านาจแกเจาหนาทผมอ านาจ แจงผทรงสทธทราบถงชอและทอยของผสงสนคา ผน าเขาและผรบสนคา รวมทงปรมาณของสนคาดงกลาว70 ช. การด าเนนการโดยอ านาจหนาท ในกรณทบรรดาสมาชกก าหนดใหเจาหนาทผมอ านาจด าเนนการโดยการรเรมของตนเองและใหระงบการปลอยสนคาหากตนมขอสนนษฐานวาสทธในทรพยสนทางปญญาก าลงถกละเมด 1. ในเวลาใดกได เจาหนาทผมอ านาจอาจขอใหผทรงสทธมอบขอสนเทศใดๆ ทอาจเปนประโยชนตอการใชอ านาจเหลาน

68 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 55 69 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 56 70 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 57

DPU

42

2. ผน าเขาและผทรงสทธจะไดรบแจงใหทราบเกยวกบการระงบการปลอยสนคาโดยทนท ในกรณทผน าเขาไดยนอทธรณการระงบการปลอยตอเจาหนาทผมอ านาจ การระงบดงกลาวจะอยภายใตบงคบขอก าหนดทวางไวในขอ 55 โดยอนโลม 3. บรรดาสมาชกจะยกเวนเฉพาะหนวยงานผมอ านาจและเจาหนาทของรฐจากความรบผดตอมาตรการเยยวยาความเสยหายทเหมาะสมในกรณทมการด าเนนการหรอเจตนาในการด าเนนการเปนไปโดยสจรต71 ซ. การเยยวยาความเสยหาย โดยไมเปนทเสอมเสยตอสทธอนซงผทรงสทธสามารถใชได และภายใตบงคบสทธของจ าเลยทจะใหมการทบทวนการพจารณาตอเจาหนาทผมอ านาจทางศาล เจาหนาทผมอ านาจจะมอ านาจทจะสงท าลายหรอจ าหนายทงซงสนคาทละเมดตามหลกการทก าหนดไวในขอ 46 ในเรองทเกยวกบสนคาทใชเครองหมายการคาปลอม เจาหนาทผมอ านาจจะไมอนญาตใหมการสงออกสนคาทละเมดไปในตางประเทศอกครงหนงในสภาพเดมหรอน าสนคาดงกลาวผานพธการศลกากรทตางจากเดม เวนแตในสถานการณพเศษเฉพาะ72 ฌ. การน าเขาทมปรมาณเลกนอย บรรดาสมาชกอาจยกเวนการใชบทบญญตตางๆ ขางตนในกรณสนคามปรมาณนอยและไมมลกษณะในเชงพาณชย โดยบรรจในสมภาระสวนตวของผเดนทางหรอสงในปรมาณเพยงเลกนอย73 2.4.1.4 กระบวนการทางอาญา บรรดาสมาชกจะก าหนดใหมกระบวนการทางอาญา และการลงโทษอยางนอยทสดในคดปลอมแปลงเครองหมายการคาโดยเจตนา หรอการละเมดลขสทธทมปรมาณในเชงพาณชย มาตรการเยยวยาความเสยหายจะรวมถงโทษจ าคก และ/หรอโทษปรบเงนทเพยงพอทจะหยดย งการกระท าดงกลาว ทงนโดยสอดคลองกบระดบของการลงโทษทใชกบอาชญากรรมทมความรนแรงเทากนในกรณทเหมาะสม การเยยวยาความเสยหายทสามาถใชไดจะรวมถงการยด การรบ และการท าลายสนคาทละเมดและวสดใดๆ รวมทงอปกรณทเปนองคประกอบส าคญในการกระท าความผด สมาชกอาจก าหนดใหมกระบวนการทางอาญาและใหมการลงโทษในคดละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาอนๆ โดยเฉพาะในกรณทมการกระท าโดยเจนาและทมปรมาณในเชงพาณชย74

71 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 58 72 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 59 73 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 60 74 โปรดดความตกลง TRIPs ขอ 61

DPU

43

2.4.2 มาตรการบงคบสทธตามความตกลงหนสวนยทธศาสตรเศรษฐกจเอเชย-แปซฟก ความตกลงวาดวยการหนสวนยทธศาสตรเศรษฐกจเอเชย-แปซฟก (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement หรอ TPP) เปนความตกลงการคาเสรกรอบพหภาคทมมาตรฐานสง มวตถประสงคเพอใหเกดการบรณาการทางเศรษฐกจในดานการเปดตลาดการคาสนคา บรการและการลงทน การปฏรป การสรางความสอดคลองในกฎระเบยบทางเศรษฐกจใหเปนมาตรฐานเดยวกน เชน นโยบายการแขงขน การจดซอโดยรฐ ทรพยสนแหงปญญา มาตรฐานแรงงาน และสงแวดลอม เปนตน 2.4.2.1 ภมหลง ความตกลง TPP มจดเรมตนมาจากขอเสนอของสหรฐอเมรกา เมอป พ.ศ.2541 ทตองการ

ใหมการเปดเสรการคาระหวางประเทศสมาชกในกลมความรวมมอทางเศรษฐกจเอเชย-แปซฟกหรอ

เอเปก (Asia-Pacific Economic Cooperation หรอ APEC)75 ในลกษณะทเปนความตกลงการคาทใหสทธ

พเศษเฉพาะกลม (Preferential Trade Agreement หรอ PTA) โดยมการเรมตนหารอกนระหวางประเทศ

ออสเตรเลย นวซแลนด สาธารณรฐสงคโปร ชล และสหรฐอเมรกา แตดวยเหตผลทแตกตางกนท าให

สหรฐอเมรกา ออสเตรเลย และชลไมมการด าเนนการตอในเรองน จงเหลอเพยงสองประเทศ คอ

ประเทศนวซแลนด และสาธารณรฐสงคโปร ทมการเจรจาระดบทวภาคตอและเปนผลส าเรจ ภายใต

ความตกลงวาดวยการเปนหนสวนทางเศรษฐกจทใกลชดกนยงขนระหวางประเทศนวซแลนดและ

สาธารณรฐสงคโปร (Agreement on New Zealand-Singapore Closer Economic Partnership หรอ

ANZSCEP) ซงมการลงนามเมอวนท 14 พฤศจกายน พ.ศ. 2543 และมผลบงคบใชเมอวนท 18 สงหาคม

พ.ศ.2544

ในเดอนพฤศจกายน พ.ศ.2545 ประเทศชลไดประกาศเขารวมเจรจาระดบไตรภาค

(Trilateral PTA) กบทง 2 ประเทศ เพอขยายความตกลง ANZSCEP ใหเปนความตกลงวาดวยการ

เปนหนสวนทางเศรษฐกจทใกลชดกนยงขนระหวาง 3 ประเทศในมหาสมทรแปซฟก (Pacific

Three Closer Economic Partnership Agreement: P3) ซงมการเจรจาทงหมด 5 รอบ รอบแรกเรมขน

เมอเดอนกนยายน พ.ศ.2546 ณ สาธารณรฐสงคโปร แตในปลายปเดยวกน ชลขอหยดพกการเจรจา

75 เอเปคปจจบนมสมาชกทงหมด 21 ประเทศ โดยมออสเตรเลย บรไน แคนาดา อนโดนเซย ญปน เกาหลใต มาเลเซย นวซแลนด ฟลปปนส สาธารณรฐสงคโปร ไทย สหรฐอเมรกา จน ฮองกง ไทเป เมกซโก ปาปวนวกน ชล รสเซย เวยดนาม

DPU

44

ชวคราว เนองจากอยระหวางการหารอกบภาคเอกชน หลงจากนนการเจรจารอบท 2 จงไดเรมขนอก

ครงเมอเดอนกรกฎาคม พ.ศ.2547 ณ สหรฐอเมรกา โดยประเทศบรไนไดรบเชญใหเขารวมในฐานะ

ผสงเกตการณ ตามมาดวยรอบท 3 ในเดอนธนวาคม พ.ศ.2547 ณ ประเทศชล และรอบท 4 ในเดอน

มนาคม พ.ศ.2548 ณ นวซแลนด จนในทสดบรไนไดเขารวมการเจรจาอยางเตมรปแบบในรอบ

สดทายในเดอนเมษายน พ.ศ.2548 ณ สาธารณรฐสงคโปร และเขารวมเปนสมาชกประเทศท 4 อยาง

เปนทางการในเดอนตอมา ดงนน ความตกลง P3 จงไดกลายเปนทรจกในชอ “ความตกลง P4” หรอ

ทเรยกวาความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนแปซฟก (Trans-Pacific Strategic

Economic Partnership Agreement หรอ TPSEP)

แมวาความตกลง TPSEP เปดใหสามารถขยายขอบเขตความตกลงใหมเนอหาท

ครอบคลมมากยงขน รวมทงเปดใหมการรบสมาชกจากสมาชกเอเปคหรอประเทศอนๆ เพมเตม

อยางไรกด ประเทศสมาชกทงหมดลงความเหนใหเปลยนจากการขยายขอบเขตของ TPSEP เปน

การจดท าความตกลงใหมแทน ทงน ความตกลงทจะจดท าขนใหมนจะตองความสอดคลองกบ

Regional Trade Agreements (RTA) และ Free Trade Agreements (FTA) ทมอยเดม ความตกลง

ฉบบใหมนถกเรยกวา “Trans-Pacific Partnership (TPP)”76

ประเทศนวซแลนด สาธารณรฐสงคโปร ชล และประเทศบรไน ไดรวมกนประกาศ

สรปผลการเจรจาความตกลง P4 ในชวงการประชมรฐมนตรการคาเอเปก ณ สาธารณรฐเกาหล เมอเดอน

มถนายน พ.ศ.2548 และมการลงนาม ณ ประเทศนวซแลนด โดยมผลบงคบใชในความตกลง TPP ใน

แตละประเทศตางกนกลาวคอ ประเทศนวซแลนด สาธารณรฐสงคโปร และประเทศชล ไดลงนามใน

วนท 18 กรกฎาคม พ.ศ.2548 แตวนทมผลใชบงคบตางกน โดยทประเทศนวซแลนด สาธารณรฐ

สงคโปร มผลใชบงคบในวนท 28 พฤษภาคม พ.ศ.2549 สวน ชล มผลบงคบใชในวนท 8 พฤศจกายน

พ.ศ.2549 สวนประเทศบรไนไดลงนามเมอวนท 2 สงหาคม พ.ศ.2548 และมผลบงคบใชในวนท 12

กรกฎาคม พ.ศ.2549

ในระหวางเขารวมการประชมสดยอดผน าเอเปก ณ สาธารณรฐสงคโปร เมอเดอน

พฤศจกายน พ.ศ.2552 ทางดานสหรฐอเมรกาไดแสดงความสนใจทจะเขารวมการเจรจาเพอขยายความ

76 กรมเจรจาการคาระหวางประเทศ. (2555). กำรศกษำแนวกำรเจรจำและผลกระทบจำกกำรจดท ำควำม ตกลง Trans-Pacific Partnership. สบคน 8 มกราคม 2557, จาก www.thaifta.com/thaifta/portals/0/tpp_study.pdf

DPU

45

ตกลงดงกลาว นอกจากนยงมประเทศอนๆทใหประสงคจะเขารวมเจรจาในความตกลง TPP ดงกลาว

ไดแก ประเทศออสเตรเลย เปร เวยดนาม มาเลเซย เมกซโก แคนาดา และประเทศญปนตามล าดบ ท า

ใหความตกลง TPP มสมาชกทงสน 12 ประเทศ ไดแก สหรฐอเมรกา ออสเตรเลย นวซแลนด ชล เปร

สาธารณรฐสงคโปร บรไน เวยดนาม มาเลเซย แคนาดา เมกซโก และญปน ซงทกประเทศยกเวน

แคนาดาลวนเปนสมาชกกลมเอเปคดวยกนทงทงสน และเปนประเทศสมาชกอาเซยนอย 4 ประเทศ คอ

ประเทศบรไน สาธารณรฐสงคโปร มาเลเซย และเวยดนาม ซงมลคาทางเศรษฐกจของความตกลง TPP

ดงกลาวเมอค านวณจากประเทศสมาชกทงหมดคดเปนกวารอยละ 40 ของผลตภณฑมวลรวมใน

ประเทศทงโลก77

ประเทศทมบทบาทส าคญในการเจรจาความตกลง TPP ไดแกประเทศมหาอ านาจทาง

เศรษฐกจอยาง สหรฐอเมรกา ออสเตรเลย และนวซแลนด โดยเฉพาะสหรฐอเมรกา ทมจดยนท

ชดเจนในการเปดเสรการคา และมความตองการผลกดนใหเกดเขตการคาเสรในภมภาคเอเชย

แปซฟก เพอเปนการรกษาอทธพลของสหรฐอเมรกาในภมภาค โดยตวสหรฐอเมรกาเองมเปาหมาย

ในการเขารวมเจรจา ความตกลง TPP ม 2 ประการคอ ตองการเขารวมกบกลมการคาภมภาคเอเชย

แปซฟกใหม และประการทตองการท าใหความตกลง TPP มความสอดคลองกบความตกลง FTA ท

สหรฐอเมรกาท ากบประเทศอน78 สหรฐอเมรกาเลงเหนความจ าเปนทจะตองหนมาใหความส าคญ

กบภมภาคเอเชยแปซฟกมากยงขน และตองการเขามามสวนรวมในการก าหนดแนวทางเศรษฐกจ

ในภมภาคนเพอทจะรกษาบทบาทของสหรฐอเมรกา ในฐานะผน าทางเศรษฐกจโลก ดงน น

สหรฐอเมรกาจงก าหนดยทธศาสตรการคาใหม โดยเรงผลกดนใหเกดการเปดเสรทางการคา (Trade

Liberalization) และการรวมกลมทางเศรษฐกจของประเทศตะวนตกและตะวนออกของมหาสมทร

แปซฟก (Trans Pacific Economic Integration) ใชกรอบการเจรจาความตกลง Trans-Pacific

77 สดสวนมลคาการคาระหวางประเทศไทยกบสมาชก TPP ซงมมลคาสงเปนสดสวนรอยละ 38.99

ของมลคาการคาระหวางประเทศของไทยในป 2554 โดยในป 2554 การคาระหวางประเทศไทยและประเทศ

สมาชก TPP มมลคารวม 178,313 ลานเหรยญสหรฐอเมรกา โดยไทยสงออก 65,565 ลานเหรยญสหรฐอเมรกา คด

เปนสดสวนรอยละ 39.17 ของการสงออกสนคาไทยไปตลาดโลก โดยคคาส าคญของไทยในกลม TPP ไดแก

ประเทศญปน สหรฐอเมรกา มาเลเซย สาธารณรฐสงคโปร ออสเตรเลย และเวยดนาม

78 From THE TRANS -PACIFIC STRATEGIC ECONOMIC PARTNERSHIP AHREEMENT, by IAN F. FERGUSSOM & BRUCE VAUGHN, CONG. RESEARCH SERV., R40502, 2009.

DPU

46

Partnership เปนบนไดขนแรกทส าคญเพอการบรรลเปาหมายทยงใหญกวา คอ การพฒนาไปสเขต

การคาเสรเอเชยแปซฟก (The Free Trade Area of the Asia-Pacific หรอ FTAAP)79

2.4.2.2 ลกษณะของความตกลง โดยความตกลง TPP เปนความตกลงเปดเสรทางเศรษฐกจทมมาตรฐานสงทสดเมอ

เทยบกบความตกลง FTA ทงหมดทวโลก ครอบคลมหวขอการเจรจา 26 เรอง ทงในดานการเปด

ตลาดการคาสนคา การคาบรการ การลงทน ตลอดจนการปฏรป และการสรางความสอดคลองใน

กฎระเบยบทางเศรษฐกจของประเทศสมาชก เชน ดานนโยบายการแขงขน การจดซอจดจางโดยรฐ

รวมถงทรพยสนทางปญญา ซงการเจรจาความตกลง TPP ไดก าหนดใหทกประเทศสมาชกไมวาจะ

เปนประเทศพฒนาแลวหรอประเทศก าลงพฒนามขอผกพนทเทาเทยมกน โดยไมมขอลดหยอน

ผอนปรนใหกบประเทศก าลงพฒนาแตอยางใด

ความตกลง TPP มลกษณะหลกส าคญ 5 ประการ ไดแก การยกเลกภาษน าเขาและ

มาตรการกดกนทางการคาทมใชภาษทงสนคาและบรการ การเอออ านวยตอการพฒนาหวงโซ

อปทานและการผลต การครอบคลมถงประเดนทมความคาบเกยวกน รวมถงความสอดคลองดาน

กฎระ เ บ ยบ ก ารแ ขงขนและการ ส ง เส รม ธ ร ก จวส าห ก จขนาดกลางและขนาดยอม

หรอ SME การสงเสรมการคาและการลงทนในสนคาและบรการทเปนนวตกรรมใหม และการทจะ

สามารถตอบรบตอภาวะการเปลยนแปลงทางการคาในอนาคตและเอออ านวยตอการเปดรบประเทศ

สมาชกใหมเขารวมเปนภาค80

ลกษณะส าคญทท าใหความตกลง TPP แตกตางจากความตกลงเสรการคาตามความ

ตกลงการคาอนๆ นนกคอลกษณะของสถาปตยกรรมของการเจรจา เนองจากความตกลง TPP

จะตองบรณาการระหวางตวบท ของขอตกลงเดมทประเทศสมาชกดงเดม P4 ไดมการเจรจาไปแลว

ภายใตกรอบ TPSEP กบ ตวบทใหม ทอยระหวางการเจรจาภายใตกรอบความตกลง TPP ซงมความ

ครอบคลมยงกวา ขณะเดยวกนกจะตองค านงถงขอตกลงทางการคาทประเทศสมาชกแตละประเทศ

ไดใหสตยาบนไวระหวางกนและมผลผกผนตามกฎหมาย กลาวคอ ความตกลง TPP จะตองไม

79 แหลงเดม. (น.2-1). 80 สวนบรหารงานเอเปค ส านกยทธศาสตรการเจรจาการคา. (2554). ควำมตกลงหนสวนยทธศำสตรเอเชยแปซฟก (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement : TPP). สบคน 16 กมภาพนธ 2557, จาก http://www.dtn.go.th/index.php

DPU

47

ขดแยงกบความตกลง TPSEP และความตกลง FTAs ทประเทศสมาชกมอย แตทงนกเกดความเหน

ทแตกตางกนในรปแบบของการเจรจาดงกลาว โดยแบงออกเปน 2 กลม คอ กลมประเทศนยมเจรจา

ทวภาค (Bilateral Basis) น าโดยสหรฐอเมรกาโดยสนบสนนการใหมการเจรจาการเปดตลาดแบบ

ใหคงพนธกรณของการเปดตลาดของ FTA ทสหรฐอเมรกาไดเจรจาเสรจเรยบรอยแลวเอาไวดงเดม

และเจรจาใหมเฉพาะกบประเทศทยงไมเคยม FTA กบสหรฐอเมรกา กบอกกลมหนงคอกลม

ประเทศนยมเจรจาแบบภมภาคภาค (Regional Basis)น าโดยประเทศออสเตรเลย บรไน และ

นวซแลนดสนบสนนการใหมการเจรจาใหมในลกษณะใหใชหลกการเดยวกนกบทกประเทศ

สมาชก (As a Whole) คอ เพอลดปญหา “Spaghetti Bowl Effect”81 และจวบจนปจจบนประเทศ

สมาชกกยงไมสามารถหาขอสรปรวมกนวาแนวทางการเจรจาใดจงจะเหมาะสมส าหรบความตกลง

TPP ไดจงไดด าเนนการเจรจาในรปแบบผสม กลาวคอประเทศสมาชกสามารถเลอกทจะเจรจาแบบ

Bilateral Basis หรอ Regional Basis กไดเรอยมา 82

2.4.2.3 กระบวนการเขารวม

ความตกลง TPP เปดรบทกประเทศทประสงคจะเขารวม แตประเทศทจะเขารวมตองผานกระบวนการเจรจากบสมาชกดงเดมเปนรายประเทศ และแสดงความมงมนในการปฏบตตามขอก าหนดของความตกลง TPP เมอสมาชกดงเดมเหนชอบ จงเขาเปนสมาชกได83 ทงนประเทศทสนใจเขารวมการเจรจาภายหลงจากทความตกลงไดมการเจรจาสรจสนแลว จะไมสามารถเปลยนแปลงความตกลงทประเทศสมาชกเดมเหนชอบแลว ซงถอเปนขอดงดดและขอทพงตองระวงแกประเทศทมไดเขารวมเจรจาตงแตตอนแรกเนองจากหากประสงคทเขาเปนภาคสมาชกความตกลง TPP ในภายหลงจะไมสามารถทจะแกไขความตกลงเดมทประเทศภาคสมาชกเดมไดตกลงกนไวอยกอนแลวได

81 เปนการอธบายโดยศาสตราจารย Jagdish Bhagwati เพอเปรยบเทยบผลกระทบจากการทประเทศตางๆ มขอตกลงการคาเสรหลายฉบบ ซงสรางปญหาในการบรหาร เพราะเกดความซบซอนยงเหยงของขอตกลง โดยมองวามสภาพเหมอนเสนสปาเกตตทพนกนในชาม, ดเพมเตมท พนธรบ ราชพงศา. (2555). เสนกวยเตยวพนกนในอำเซยน. สบคนวนท 10 พฤษภาคม 2558, จาก https://www.gotoknow.org/posts/511225 82 แหลงเดม. (น.1-8). 83 กรมเศรษฐกจระหวางประเทศ. (2553). ควำมตกลงหนสวนยทธศำสตรทำงเศรษฐกจภำคพนเอเชยแปซฟก Trans-Pacific Stratrgic Economic Partnership Agreement – TPP สบคน 15 ตลาคม 2556 จาก http://aspa.mfa.go.th/

DPU

48

2.4.2.4 มาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามความตกลง TPP

โดยขอบญญตทเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาตามความตกลง TPP นน

ก าหนดไวอย 16 ขอดวยกน แตในสวนเกยวกบมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญานนถก

ก าหนดไวในขอ 11 ถงขอท 16 โดยเนอหาสาระครอบคลมทงกระบวนการและการเยยวยาความ

เสยหายทางแพงและทางฝายบรหารมาตรการบงคบสทธทางอาญา ขอก าหนดพเศษเกยวกบ

มาตรการ ณ จดผานแดน และขอก าหนดพเศษเกยวกบการบงคบสทธในยคดจทลสารสนเทศ ซงม

รายละเอยดดงตอไปน84

ก. กระบวนการและการเยยวยาความเสยหายทางแพงและทางฝายบรหาร

โดยในกระบวนการและการเยยวยาความเสยหายทางแพงและทางฝายบรหารน ความตกลง TPP ก าหนดหวขอยอยไวหลายหวขอดวยเชนกน ไมวาจะเปนขอก าหนดทเกยวกบคาเสยหาย บทบาทอ านาจศาลในการปองปรามการละเมดทรพยสนทางปญญา กระบวนพจารณาคดแพงทเกยวกบมาตรการคมครองทางเทคโนโลย และการบรหารซงสทธในขอมล ขอก าหนดเกยวกบภาระคาทนายความ และคาธรรมเนยมศาล คาใชจายเกยวกบผเชยวชาญ และขอก าหนดเกยวกบมาตรการชวคราว เปนตน โดยในหวขอเหลานมเนอหาสาระส าคญดงทจะกลาวตอไปน 1. หลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญา ความตกลง TPP ก าหนดหลกเกณฑในเรองทเกยวคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญาทประเทศจะตองก าหนดไวในสาระส าคญทางกฎหมายของประเทศตนไวดงน ในกระบวนการยตธรรมทางแพง ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหศาลมอ านาจทจะสงใหผละเมด ชดใชใหแกผทรงสทธ ดงตอไปน 1.1 คาเสยหายอยางเพยงพอทจะชดใชความเสยหาย ทผทรงสทธไดรบอนเนองมาจากการละเมดทรพยสนทางปญญานน และโดยเฉพาะในกรณของการละเมดสทธบตร คาเสยหายทจะชดใชใหแกผทรงสทธซงไดรบความเสยหายจากการละเมดนน จะตองไมนอยกวา “คาสทธทสมเหตสมผล” และ 1.2 โดยอยางนอยทสด ในกรณของการละเมดลขสทธ หรอสทธขางเคยง และกรณการละเมดเครองหมายการคา ก าไรทผละเมดไดรบมาเนองจากการกระท าละเมดใหถอเปนคาเสยหายทผทรงสทธพงไดรบ และจ านวนดงกลาวจะไมถกน ามารวมค านวณกบคาเสยหายตามขอ 1.1

84 โปรดดในภาคผนวก ก. “COVER PAGE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS CHAPTER DRAFT – FEBRUARY 10, 2011”

DPU

49

ก าหนดใหคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญา ใหศาลมอ านาจพจารณาจากราคาของสนคาหรอบรการทละเมด อตราราคาขายปลก หรออตรามลคาทแทจรงทเสนอโดยผทรงสทธ 2. คาเสยหายทกฎหมายก าหนด (Statutory Damages) ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดในกระบวนยตธรรมทางแพง อยางนอยทสดในกรณงานของสงบนทกเสยง และงานเกยวกบการแสดงซงไดรบความคมครองตามลขสทธหรอสทธใกลเคยง และกรณการละเมดเครองหมายการคา จะตองกอตงหรอจดท าระบบทเกยวกบ “คาเสยหายทกฎหมายก าหนด” ซงผทรงสทธจะสามารถเลอกได โดยคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนจะตองมจ านวนทเพยงพอตอการทจะยบย งการกระท าละเมดในอนาคต และชดใชแกผทรงสทธอยางเพยงพอตอการถกกระท าละเมด ในกระบวนยตธรรมทางแพงทเกยวกบการละเมดสทธบตร ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหศาลมอ านาจเพมคาเสยหายดงกลาว ซงจ านวนในทนใหเพมถงสามเทาของจ านวนคาเสยหายทไดรบ หรอทสามารถประเมนได 3. บทบาทอ านาจศาลในการออกค าสง ยด สนคา วสด อปกรณทเกยวของกบการกระท าละเมด ในกรณการละเมดเครองหมายการคา และการละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยง ศาลมอ านาจทจะออกค าสงยด สนคาทถกกลาวหาวาละเมด วตถดบ และรวมถงอปกรณทเกยวของกบการละเมด และโดยเฉพาะอยางยงในกรณการละเมดเครองหมายการคาใหรวมถงพยานเอกสารทเกยวของกบการละเมดดวย 4. บทบาทอ านาจศาลในการ ท าลาย หรอ จ าหนายทงนอกชองทางพาณชย ก าหนดหลกเกณฑการท าลาย หรอจ าหนายทงนอกชองทางพาณชยไวสองกรณ กลาวคอ กรณพบสนคาปลอมแปลง หรอทละเมดลขสทธ กบกรณพบวสด หรออปกรณทใชในการสรางหรอท าตอสนคาปลอมแปลงหรอทละเมดลขสทธ 4.1 กรณพบสนคาปลอม หรอละเมดลขสทธ ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหกรณดงกลาวในกระบวนการยตธรรมของประเทศภาคใหท าลายซงสนคานน เวนแตจะมขอยกเวนก าหนดไวเปนพเศษ ซงการกระท าเพยงแตลบเครองหมายการคาทตดไวโดยผดกฎหมายไมเปนการเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย 4.2 กรณของวสดหรออปกรณทใชในการสรางหรอท าตอสนคาปลอมแปลง หรอละเมดลขสทธ ก าหนดใหศาลมอ านาจทจะสงท าลาย หรอจ าหนายทงนอกชองทางพาณชย โดยมหลกเกณฑวาจะตองเปนการกระท าในลกษณะทจะตองลดความเสยงในการจะเกดการละเมดครงตอไปใหเหลอนอยทสด

DPU

50

5. สทธในขอสนเทศ ในเรองทเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามกระบวนการยตธรรมทางแพง ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหศาลมอ านาจทจะสงใหผละเมดแจงใหแกผทรงสทธทราบเกยวกบการกระท าทผละเมดไดครอบครอง หรอควบคมเกยวกบบคคล หรอหนวยงานใดทเกยวของกบการละเมดและกระบวนการผลต หรอการกระจายสนคา หรอบรการ ผานชองทางตางๆ รวมถงขอมลของบคคลทสามทรวมในการผลตและจ าหนายสนคาหรอบรการทละเมด หรอชองทางในการจ าหนายดวย

6. กระบวนพจารณาคดแพงทเกยวกบมาตรการคมครองทางเทคโนโลย และขอมลการบรหารสทธ

ความตกลง TPP ไดก าหนดสาระส าคญของมาตรการบงคบสทธในกรณการละเมดมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธ โดยก าหนดในลกษณะใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดมาตรการดงตอไปนในกระบวนการทางแพง อาท มาตรการชวคราวโดยค าสงศาล มาตรการทเกยวกบอ านาจศาลในการนยดอปกรณ หรอผลตภณฑ ทนาสงสยวาจะเกยวของกบกจกรรมทไมไดรบอนญาต ซงรวมถงการจดการกบสงของดงกลาวดวย ระบบคาเสยหายทกฎหมายก าหนด และก าหนดใหผทรงสทธพงมสทธไดรบก าไรของผกระท าละเมดนอกจากคาเสยหายทแทจรงทผทรงสทธพงมสทธไดรบอยแลว นอกจากนความตกลง TPP ยงไดก าหนดบรรดาขอยกเวนตางๆเกยวกบการกระท าละเมดแกมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธ ประเทศสมาชกจะตองไมสรางความเสยหายจากกรณตางๆ ตามทไดก าหนดขางตนตอหองสมดทมใชกระท าในลกษณะหาก าไร หอจดหมายเหต สถาบนการศกษา หรอองคกรกระจายเสยงสาธารณะซงมไดมงประสงคหาก าไร โดยหนวยงานเหลานมภาระพสจนการกระท าตางๆของตนมไดทราบหรอมเหตอนควรเชอไดวาการกระท าของตนอยขายกจกรรมตองหามนน 7. คาใชจายเกยวกบผเชยวชาญ ก าหนดใหในกรณทคความในกระบวนพจารณาคด หรอผรบมอบอ านาจ หรอผเชยวชาญอนๆ ในกระบวนการฟองรองทางแพงบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา และคความฝายทฟองรองด าเนนคด จะตองแบกรบภาระคาใชจายเกยวกบผเชยวชาญนน ประเทศสมาชกจะตองหาทางทจะท าใหเปนแนใจวา คาใชจายนนเปนทใกลเคยงกบคณภาพและลกษณะของงานทปฏบต และการก าหนดดงกลาวจะตองไมเปนการยบย งการไมใหด าเนนดงกลาวอยางไมมเหตผล 8. มาตรการชวคราว ความตกลง TPP ไดก าหนดกรณทศาลมอ านาจในการด าเนนการตามค าขอมาตรการคมครองชวคราวกรณด าเนนการโดยไมตองรบฟงคกรณอกฝาย ซงความตกลง TPP ก าหนดใหการ

DPU

51

ด าเนนการดงกลาวจะตองด าเนนการดวยความรวดเรว โดยไดก าหนดกรอบเวลาในการด าเนนการไวในกรณทวไปจะตองด าเนนการภายในสบวน เวนแตจะมขอยกเวนก าหนดไวเปนกรณพเศษ โดยประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหศาลมอ านาจทจะรองขอใหผ รองขอแสดงพยานหลกฐานพอสมควรทเกยวกบมาตรการคมครองชวคราว เพอแสดงใหเปนทพอใจวาสทธของผยนค าขอถกละเมดหรอการละเมดดงกลาวใกลเขามา และสงทผยนค าขอวางหลกประกนตามสมควร หรอหลกทรพยทเทาเทยม อนเปนการเพยงพอทจะคมครองจ าเลย และทจะปองกนมใหมการใชมาตรการดงกลาวโดยมชอบ และการเชนวานจะตองไมเปนการขดขวางตอการขอใชกระบวนการเหลานอยางไมสมเหตผล ข. มาตรการบงคบสทธทางอาญา

1. หลกเกณฑความรบผดทางอาญา ความตกลง TPP ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหกระบวนการทางอาญาและการลงโทษอยางนอยทสดกรณการกระท าโดยเจตนาในคดละเมดเครองหมายการคา หรอการละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยงทมปรมาณในเชงพาณชย โดยการกระท าทเปนการเจตนาละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยงทมปรมาณในเชงพาณชยใหรวมถง 1.1 การกระท าทเปนการเจตนาละเมดลขสทธ และสทธขางเคยงอยางมนยส าคญ (significant) โดยการนนเปนการกระท าโดยมแรงจงใจในผลประโยชนทางการเงน85 ทไดรบไมวาโดยทางตรงหรอทางออม และ 1.2 การกระท าทเปนการเจตนาละเมดสทธโดยมวตถประสงคของการใชประโยชนในเชงพาณชย หรอผลประโยชนทางการเงนทจะไดรบเปนการสวนตว ประเทศสมาชกจะตองปฏบตกบการกระท าโดยเจตนา ทจะน าเขาหรอสงออกสนคาทละเมดเครองหมายการคา หรอละเมดลขสทธ ซงเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย ภายใตบทลงโทษทางอาญา โดยประเทศสมาชกอาจจะก าหนดใหการปฏบตในสวนทเกยวกบการสงออกซงสนคาดงกลาว ผานมาตรการทเกยวกบการกระจายกได 2. ความรบผดทางอาญาเกยวกบการจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑทมลกษณะผดกฎหมาย ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหมกระบวนการทางอาญาและบทลงโทษ แกกรณการกระท าทแมมไดมเจตนาละเมดเครองหมายการคา หรอละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยง โดยอยางนอยในกรณทการกระท าดงกลาวผขายไดรถง

85 โดยเพอความชดเจนแหงบทบญญตดงกลาว “ผลประโยชนทางการเงน” ใหรวมถงผลประโยชนใดๆทไดรบ หรอคาดวาจะไดรบดวย

DPU

52

2.1 ฉลากหรอบรรจภณฑ ซงสภาพหรอประเภทใดๆ ทมการละเมดเครองหมายการคาตดอย โดยมลกษณะการใชในการทจะท าใหสบสน ผดหลง หรอหลอกลวง และ 2.2 ตด ซงฉลากทผดกฎหมาย86 หรอปลอมนน หอหม หรอทเพมเขามา หรอออกแบบมาเพอตด ลอมรอบ หรอก ากบ ซงสงบนทกเสยง (Phonogram) ส าเนางานประเภทโปรแกรมคอมพวเตอร หรองานวรรณกรรม ส าเนางานภาพยนตร หรองานโสตทศนวสดอน หรอขอความ/เอกสาร หรอบรรจภณฑทใชกบผลตภณฑตามทไดกลาวมา และ 2.3 เอกสารปลอม หรอบรรจภณฑ ส าหรบผลตภณฑตามทไดก าหนดไวในขอ 2.2 3. ความรบผดทางอาญาเกยวกบการแอบถายในโรงภาพยนตร 3.1 บคคลใดทไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธหรอสทธขางเคยง ในงานภาพยนตร หรองานโสตทศนวสดอน 3.2 โดยบคคลดงกลาวไดรถงการใช หรอพยายามทจะใช อปกรณบนทกภาพและเสยง ในการทจะสงผาน หรอท าซ า ซงงานภาพยนตร งานโสตทศนวสดอน หรอสงใดๆจากงานดงกลาว การกระท าดงกลาวไดกระท าในสถานททไดจดแสดงงานนน 4. การก าหนดบทลงโทษในคดอาญา 4.1 การก าหนดบทลงโทษจ าคกรวมถงคาปรบเปนเงนทสงพอทจะยบย งการกระท าละเมดทจะเกดมขนในอนาคต โดยจะตองเปนการสอดคลองกบนโยบายทออกมาเพอทจะลดแรงจงใจทางการเงนของผกระท าละเมด

86 เพอประโยชนแหงการดงกลาว “ฉลากทผดกฎหมาย” หมายถง ค ารบรองวาเปนของจรง เอกสารอนญาตสทธ บตรทแสดงวาจดทะเบยนแลว หรอตดฉลากซงคลายกนน 1. ซงฉลากดงกลาว เปนสงทเจาของลขสทธใชส าหรบยนยน สงบนทกเสยง ส าเนาโปรแกรมคอมพวเตอร หรองานวรรณกรรม ส าเนาภาพยนตร หรองานโสตทศนวสดอนใด หรอเอกสารหรอบรรจภณฑ ทใชกบสงบนทกเสยงหรอส าเนางาน เพอไมใหมการลอกเลยนหรอมการละเมดลขสทธ; และ 2. การกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธในการท ก. เผยแพร หรอจะเผยแพร ซงฉลากทมไวตดเฉพาะแตเจาของลขสทธ โดยมลกษณะไมสมพนธกบสงบนทกเสยง หรอส าเนางาน; หรอ ข. ในการทจะแสดงความสมพนธกบผลตภณฑวาเปนของจรงหรอเอกสารอนญาตสทธ รซงกระท าทเปนการเกนกวาจ านวนค าสงทไดรบจากเจาของลขสทธ แกส าเนางาน หรอจากทไดรบอนญาตสทธ เวนแต การรบรอง หรอเอกสารดงกลาว จะเปนการใชแตเพยงล าพงโดยเจาของลขสทธเอง เพอทจะใชตรวจสอบหรอตดตามการกระจายสนคาของเจาของลขสทธ และมไดมจดประสงคทจะใชพสจนซงส าเนางาน หรอสงบนทกเสยงนนวามไดเปนงานละเมด

DPU

53

4.2 ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนด นโยบาย หรอแนวทางการปฏบต ทจะเปนการสงเสรมเจาหนาทศาล โดยในการก าหนดบทลงโทษในระดบทเหมาะสม เพยงพอทจะยบย งการกระท าละเมดในอนาคต และการก าหนดเงอนไขโทษจ าคกในคดสวนอาญาในกรณการละเมดทมลกษณะเพอประโยชนในเชงพาณชย หรอเพอประโยชนทางการเงนเปนการสวนตว 5. อ านาจศาลในการยด หรออายดสงของทท าขน หรอใชในการกระท าผด ก าหนดใหสงของดงตอไปนเปนสงทศาลมอ านาจยดหรออายดได อาท สนคาทตองสงสยวาเปนสนคาปลอม หรอละเมดลขสทธ วสด และอปกรณทใชในการกระท าความผด ทรพยสนไดจากกจกรรมทผดกฎหมาย โดยมลคาตองสอดคลองกบกจกรรมทผดกฎหมาย พยานเอกสารใดๆซงเกยวกบการกระท าทผดกฎหมาย เปนตน โดยอ านาจในการยดหรออายดซงทรพยสนทไดจากกจกรรมทผดกฎหมาย อยางนอยทสดจะตองก าหนดในกรณละเมดเครองหมายการคา โดยมลคาตองสอดคลองกบกจกรรมทผดกฎหมาย 6. อ านาจศาลในการสงท าลาย เวนแตมการก าหนดยกเวนไวเปนกรณพเศษ โดยศาลมอ านาจในการทจะด าเนนการสงท าลายได เวนแตมการก าหนดยกเวนไวเปนกรณพเศษนน ก าหนดไวดงตอไปน 6.1 สนคาปลอม หรอละเมดลขสทธ และสงของใดๆทมเครองหมายการคาปลอมประกอบอย และ 6.2 วสด หรออปกรณ ทใชในการสรางสนคาปลอมหรอละเมดลขสทธ โดยประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหการรบหรอการท าลาย ตามทกลาวมานจะตองเกดขน โดยไมมคาตอบแทนใดๆแกจ าเลย 7. การด าเนนการโดยอ านาจหนาท (ex officio) ความตกลง TPP ก าหนดใหประเทศภาคอาจจะก าหนดใหเจาหนาทมอ านาจด าเนนการทางกฎหมายไดดวยตวเองในความรบผดทางอาญาทไดก าหนดน นอกเหนอไปจากการด าเนนการตามขอรองเรยนของภาคเอกชน หรอผทรงสทธ ค. ขอก าหนดพเศษเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดน 1. การขอระงบการปลอยสนคา 1.1 เงอนไขแหงค าขอ (1) จดหาพยานหลกฐานทเปนทพอใจแกเจาหนาทผมอ านาจวา ตามกฎหมายของประเทศผน าเขามพยานหลกฐานเบองตนวามการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาของผทรงสทธ และผทรงสทธตองใหค าบรรยายลกษณะสนคาทมรายละเอยดเพยงพอทจะท าใหเจาหนาทศลกากรสามารถจ าแนกสนคาดงกลาวไดโดยงาย

DPU

54

(2) การขอใหวางหลกทรพยหรอหลกประกนโดยเจาหนาทผมอ านาจ ซงวตถประสงคเพอคมครองจ าเลยและเจาหนาทผมอ านาจ และเพอเปนการปองกนมใหมการใชมาตรการดงกลาวโดยมชอบ ประเทศสมาชกอาจจะก าหนดใหการวางหลกประกน อาจอยภายใตรปแบบความผกมดแบบมเงอนไขกบ ผน าเขา หรอเจาของสนคาทไดรบผลกระทบ จากความเสยหาย หรอสญหาย ทเกดจาการด าเนนการของเจาหนาทผมอ านาจการระงบสนคาทเกยวของวาสนคาดงกลาวมใชสนคาทเปนสนคาละเมด 1.2 ขอบเขตแหงค าขอ ความตกลง TPP ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหค าขอระงบสนคาทเกยวของดงกลาว ตองน าไปใชกบทกจดซงเปนทางเขาสอาณาจกรของตน และใหมผลบงคบใชเปนระยะเวลาไมนอยกวาหนงปนบจากวนทมค าขอ หรอมก าหนดไมนอยกวาระยะเวลาซงสนคานนถกคมครองตามกฎหมายลขสทธหรอเครองหมายการคานนไดรบการจดทะเบยน แลวแตวาระยะเวลาใดมาถงกอน 2. อ านาจหนาทของเจาหนาทศลกากร 2.1 อ านาจในการขอวางหลกประกนตามพอสมควร หรอหลกทรพยทเทาเทยม ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหเจาหนาทผมอ านาจ มอ านาจทจะก าหนดใหผทรงสทธทด าเนนการขอระงบสนคาปลอม หรอทอาจท าใหสบสนในตวเครองหมายการคา หรอสนคาละเมดลขสทธวางหลกประกนตามสมควร หรอหลกทรพยทเทาเทยมกน ทเปนการเพยงพอทจะคมครองจ าเลย และเจาหนาทผมอ านาจ และทจะปองกนมใหมการใชกระบวนการดงกลาวเปนไปอยางมชอบ ประเทศสมาชกจะตองก าหนดให การวางทรพยหรอหลกประกนทเทาเทยมกนเชนวานนจะตองไมเปนการขดขวางตอการใชกระบวนการเหลานอยางไมมเหตผล โดยประเทศสมาชกอาจจะก าหนดใหการวางหลกประกน อาจอยภายใตรปแบบความผกมดแบบมเงอนไขทเกดจากการด าเนนการของเจาหนาทผมอ านาจในการระงบสนคาทเกยวของวา สนคาดงกลาวมใชสนคาละเมด 2.2 อ านาจในการด าเนนการดวยอ านาจหนาท (Ex Officio) ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหเจาหนาทผมอ านาจ อาจเรมมาตรการทางชายแดนดวยตนเอง ทเกยวกบสนคาทน าเขา หรอสงออก หรอสนคาในระหวางการขนสง87 หรอสนคาใน

87 โดยทความตกลง TPP ไดก าหนดนยามของค าวา “สนคาในระหวางการขนสง” ใหมความหมายวา สนคาทอยภายใตการขนสงทางศลกากร (Custom transit) และสนคาในระหวางขนสง (Transshipped) ซงมความหมายตามทไดก าหนดใน International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Procedures หรอ Kyoto Convention โดยใน Kyoto Conventionไดก าหนดความหมายของค าวา “การขนสงทาง

DPU

55

เขตปลอดภาษ ซงสนคาทปลอม หรอทจะท าใหสบสนหลงผดในเครองหมายการคา หรอละเมดลขสทธ 2.3 อ านาจในการสงท าลายหรอจ าหนายทงซงสนคาทละเมด ความตกลง TPP ก าหนดในลกษณะทประเทศสมาชกะตองก าหนดใหสนคาทถกก าหนดวาเปนสนคาทปลอม หรอละเมดลขสทธโดยเจาหนาทผมอ านาจจะตองถกท าลาย เวนแตก าหนดยกเวนไวเปนกรณพเศษ อกทงความตกลง TPP ยงก าหนดเพมเตมอก ในกรณการละเมดเครองหมายการคา การกระท าเพยงแตลบเครองหมายการคาทตดอยไวโดยผดกฎหมายจะไมเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย เจาหนาทผมอ านาจไมมอ านาจในการอนญาตใหมการสงออกซงสนคาทละเมดปลอมหรอละเมดลขสทธ หรออนญาตใหสนคานนเขาสพธการศลกากรอน เวนแตก าหนดไวเปนกรณพเศษ 2.4 หนาทในการแจงใหผทรงสทธทราบถงการยดอายด เมอเจาหนาทผมอ านาจไดยดสนคาปลอม หรอละเมดลขสทธ ประเทศสมาชกจะตองก าหนดหนาทใหเจาหนาทผมอ านาจแจงใหผทรงสทธทราบภายใน 30 วน นบแตวนทไดยดสนคานน โดยเจาหนาทผมอ านาจจะตองแจงชอและทอยของผสงสนคา ผสงออก ผรบ หรอผน าเขา รายละเอยดเกยวกบตวสนคา ปรมาณสนคา และถาทราบถงประเทศแหลงก าเนดตวสนคานนกจะตองแจงใหทราบดวย 3. ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองรบเอาหรอสรางกระบวนการการด าเนนการของเจาหนาทผมอ านาจภายในยะเวลาอนสมควรหลงจากทไดมการด าเนนกระบวนการเรมตนของผทรงสทธตอการขอรบการปลอยสนคาซงสนคาทตองสงสยวาจะเปนการละเมดทรพยสนทางปญญานอกเหนอจากกรณสนคาปลอม หรอสงสยวาจะเปนสนคาทท าใหสบสนหลงผดในตวเครองหมายการคา หรอละเมดลขสทธ 4. ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหมกระบวนการทางบรหารส าหรบกรณการละเมดทรพยสนทางปญญา โดยประเทศสมาชกจะตองใหกระบวนการทางบรหารดงกลาวมอ านาจในการก าหนดบทลงโทษทางบรหารส าหรบกรณทก าหนดวาเปนสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญา 5. ก าหนดเพมเตมถงเรองคาธรรมเนยมค าขอ คาเกบรกษาสนคา หรอคาท าลายนน ใหประเมนจากมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา ณ จดผานแดน โดยการก าหนดดงกลาวจะตองไมก าหนดใหคาใชจายดงกลาวใหเปนอปสรรคในการด าเนนมาตรการดงกลาวอยางไมสมควร

ศลกากร หมายความวา ภายใตกระบวนการทางศลกากรสนคาทขนสงภายใตการควบคมทางศลกากรจากส านกงานศลการทหนงไปยงทอน ตาม Annex E.1, definition (a)

DPU

56

6. กรณการน าเขาทมปรมาณเลกนอย โดยประเทศสมาชกอาจก าหนดยกเวนการใชบทบญญตตางๆทเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดนขางตน ในกรณทสนคามปรมาณนอย และไมมลกษณะในเชงพาณชยทไดบรรจอยในสมภาระสวนตวของผเดนทาง ง. ขอก าหนดพเศษเกยวกบการบงคบสทธในยคดจทลสารสนเทศ 1. หลกการทวไป

ความตกลง TPP ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองท าใหเปนทมนใจในกระบวนการบงคบสทธทงทางแพง และทางอาญา ดงทไดก าหนดขอบเขตไวในสวนนไวในกฎหมายของตน เพอใหมการด าเนนการทมประสทธภาพตอการละเมดเครองหมายการคา หรอละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยง ซงไดกระท าในพนทเครอขายอนเทอรเนต รวมทงการเยยวยาความเสยหายทรวดเรว เพอปองกนการละเมด และการเยยวยาความเสยหายทเปนการยบย งมใหมการละเมดอกตอไป

2. การก าหนดใหหนวยงานของรฐจะตองไมใชโปรแกรมคอมพวเตอร หรอเนอหางานอยางอนทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ หรอสทธขางเคยงอยางละเมด

ความตกลง TPP ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองมกฎหมาย ค าสง พระราชบญญต นโยบาย แผนปฏบตหรอค าสงทางปกครองหรอค าสงของผบรหารทเหมาะสม ในการจดใหหนวยงานของรฐจะตองไมใชโปรแกรมคอมพวเตอร และเนอหางานอยางอนทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธ หรอสทธขางเคยงอยางละเมด และจะตองใชเฉพาะโปรแกรมคอมพวเตอร และเนอหางานอยางอนทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธหรอสทธขางเคยง อยางถกกฎหมายภายใตสญญาอนญาตใหใชสทธ เท าน น โดยมาตรการนจะถกก าหนดภายใตพระราชบญญตวาดวยการไดมาและการจดการซงโปรแกรมคอมพวเตอรหรอเนอหางานอยางอนทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธหรอสทธขางเคยงซงใชโดยรฐ

3. มาตรการบงคบสทธในยคดจทลสารสนเทศ

เพอใหการบงคบสทธในยคดจทลสารสนเทศเปนไปอยางมประสทธภาพตอการกระท าใดๆทเปนการละเมดลขสทธทความตกลง TPP ครอบคลมถงการบงคบสทธใหรวมถงการเยยวยาในการทจะขดขวางการกระท าละเมดดวยความรวดเรว และการเยยวยาทงทางแพงและทางอาญา จะตองเปนการยบย งการกระท าละเมดใหมมากขนดวย ซงประเทศสมาชกจะตองมแผนการด าเนนการทเปนการสอดคลองกบทความตกลง TPP ไดก าหนด โดยก าหนดไวสองประการ ประการแรกคอมกฎหมายทจะเปนตวกระตนผใหบรการในการใหความรวมมอกบเจาของลขสทธในอนทจะยบย งการเกบขอมลไวโดยไมมสทธ และการสงผานงานซงมเนอหาทมลขสทธ ประการทสองก าหนดใหมกฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดทเกยวกบขอบเขตการเยยวยาในการละเมด

DPU

57

ลขสทธทจะตองไมเปนการควบคม ชกน า หรอก ากบ ซงการเหลานนเกดขนในระบบ หรอเครอขาย หรอเครอขายปฏบตการ 3.1 มาตรการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลน

โดยมาตรการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลน มขอบเขตทเจาของลขสทธ หรอตวแทนของเจาของลขสทธ ทจะกระท าตอผ ใหบรการออนไลนตามทไดก าหนดกรณดงตอไปน (1) การใหบรการสงผานขอมลระหวางผ ใชบรการกบผ ใชบรการ (Transmission) การใหบรการแลกเปลยนขอมลระหวางอปกรณเครอขายตางๆทท างานในระดบเครอขาย (Routing) หรอการใหบรหารเชอมตอ (Connections) ซงเนอหาโดยไมมลกษณะเปนการเปลยนแปลงเนอหา หรอการใหบรการเปนสอกลาง (Intermediate) และสถานทเกบขอมลชวคราว (Transient Storage) ซงเนอหาตามลกษณะทกลาวมาน (2) การใหบรการเกบขอมล (Caching) ผานกระบวนการทเปนไปโดยอตโนมต (3) การใหบรการเกบขอมลซงเนอหาทผใชบรการไดเลอกสรรซงขอมลนนไดอาศยอยในระบบ หรอเครอขาย ทถกควบคม หรอปฏบตการ โดยหรอส าหรบผใหบรการ และ (4) การใหบรการทมลกษณะแหงการกระท าเปนการอางอง หรอเชอมโยงผใชบรการสการสอสารออนไลน โดยผใหบรการเชอมโยงผใชสการสอสารออนไลน และใหรวมถงการเชอมโยงหลายมต และการรวบรวมขอมลในระบบปฏบตการ 3.2 เงอนไขการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลน โดยการจ ากดความรบผดนจะตองน ามาใชเฉพาะผใหบรการ โดยจะตองไมเปนการชกน าเสนทางการสงผานซงเนอหา และจะตองไมเปนการเลอกตวเนอหา หรอตวผรบ (เวนแตในขอบเขตของลกษณะการใหบรการประเภทการอางอง หรอเชอมโยงผใชบรการนน จะตองเปนกรณการเลอกทไมอาจหลกเลยงได) ในสวนขอบงคบทออกโดยผใหบรการตางๆตามทไดก าหนดไวสประเภท นนจะตองพจารณาแยกขอบงคบส าหรบการจ ากดความรบผดในแตละกรณออกจากกน โดยเพอใหสอดคลองซงเงอนไขส าหรบขอบงคบตางๆความตกลง TPP จงไดก าหนดหลกเกณฑตางๆไวมรายละเอยดดงตอไปน (1) การจ ากดความรบผดกรณการเกบขอมล (Caching) ผานกระบวนการท าซ าทเปนไปโดยอตโนมต

DPU

58

1. การอนญาตใหเขาถงสถานทเกบขอมลในอดตของผใหบรการ ในระบบ หรอเครอขาย จะตองมเงอนไขส าหรบผใชบรการในการเขาถงขอมล 2. จะตองปฏบตตามกฎทวาดวย การแสดงใหมอกครง (Refreshing) การโอนถายขอมลซ า (Reloading) หรอการปรบปรง (Updating) ของสถานทเกบขอมล เมอบคคลระบทจะใชเนอหาขอมลใดเปนการออนไลน ซงเปนการสอดคลองกบขอตกลงวาดวยการยอมรบในมาตรฐานในการสงขอมลทางอตสาหกรรม88 ส าหรบระบบ หรอเครอขายใด ซงบคคลนนตองการทจะใชขอมล 3. จะตองไมกาวกายเทคโนโลยทเปนการสอดคลองกบมาตรฐานทางอตสาหกรรม ซงประเทศสมาชกไดรบเอามาใชกบสถานทตนก าเนด (originating site) ซงไดรบขอมลทเกยวกบการใชเนอหาใด และจะตองไมแกไขเนอหาในการสงผานขอมลของผใชบรการภายหลง และ 4. การลบ หรอการปดกน การเขาถงตามทไดรบค ารองวามการละเมดจะตองเปนไปดวยความรวดเรว ในสถานทเกบขอมลนนจะตองท าการลบขอมล หรอปดกนการเขาถง ณ สถานทตนก าเนด (2) การจ ากดความรบผดกรณการเกบขอมลซงเนอหาทผใชบรการไดเลอกสรรซงขอมลนนไดอาศยอยในระบบ หรอเครอขาย ทถกควบคม หรอปฏบตการ โดยหรอส าหรบผใหบรการ และการอางอง หรอเชอมโยงผใชบรการสการสอสารออนไลน โดยผใหบรการเชอมโยงผใชสการสอสารออนไลน และใหรวมถงการเชอมโยงหลายมต และการรวบรวมขอมลในระบบปฏบตการ 1. จะตองไมรบผลประโยชนทางการเงนทไดจากกจกรรมทมลกษณะเปนการละเมดในลกษณะพฤตการณทมสทธ และมความสามารถในการควบคมกจกรรมดงกลาว 2. การลบ หรอการปดกน การเขาถงซงขอมลทอาศยอยในระบบ หรอเครอขายททราบวามการละเมดเกดขน หรอทไดรบมาจากขอเทจจรง หรอตามพฤตการณการละเมดทปรากฏอยางชดเจนจะตองเปนไปดวยความรวดเรว เชน ผานการแจงเตอนการละเมดทมประสทธภาพทเปนการสอดคลองกบขอ 4. และ 3. ก าหนดใหระบตวแทนผรบขอแจงเตอนไวเปนทรบรสาธารณะ 4. ส าหรบวตถประสงคของหนงสอบอกกลาว และการปดตวของกระบวนการตามกรณขางตนความตกลง TPP ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองสรางมาตรการทางกฎหมายทเหมาะสมส าหรบค ารองทอางวามการละเมด และค าโตแยงโดยผมขอมลซงถกลบหรอปดกนกรณอนเนองมาจากความผดพลาด หรอมการระบเนอหาทไมถกตอง นอกจากนประเทศ

88 “A generally accepted industry standard data communications protocol”

DPU

59

สมาชกจะตองจดใหมการเยยวยาทางการเงนแกบคคลใดทท าใหทราบถงเนอหาทมการแสดงขอความอนเปนเทจในค ารองหรอค าโตแยง ซงเปนกรณทเปนเหตใหผมสวนไดเสยไดรบความเสยหายจากการทผใหบรการอาศยการแสดงขอความอนเปนเทจนน 3.3 การบรรเทาการด าเนนการของผใหบรการออนไลนโดยศาล ถาผใหบรการออนไลนประเภทใหบรการการเกบขอมล (caching) ผานกระบวนการท าซ าทเปนไปโดยอตโนมตมคณสมบตในการทจะไดรบประโยชนจากการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธทก าหนด ค าสงศาลในการทจะบรรเทาการกระท าการหรองดเวนกระท าการ จะตองมขอบเขตเปนการยกเลกตอบญชผใชโดยเฉพาะเจาะจง หรอปดกนดวยขนตอนทสมเหตสมผลตอบญชผใชทมไดมทตงอยในประเทศ ถาผใหบรการออนไลนมคณสมบตในการทจะไดรบประโยชนจากการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธทก าหนด ค าสงศาลในการทจะบรรเทาการกระท าการหรองดเวนกระท าการจะตองมขอบเขตในกระบวนการในการเอาออกหรอลบ ซงเนอหาทเปนการละเมดตอบญชผใชโดยเฉพาะเจาะจง และในการเยยวยาอนใดศาลจะตองพจารณาถงความจ าเปนโดยพจารณาถงการทจะตองเปนภาระแกผใหบรการนอยทสดเมอเทยบกบความมประสทธภาพของค าสงดงกลาว ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหการเยยวยาดงกลาวจะตองออกโดยค านงถงภาระทจะตกอยแกผใหบรการและผลกระทบทเจาของลขสทธพงไดรบ ความเปนไปไดทางเทคนค และความมประสทธภาพตอการเยยวยาและการทจะมภาระอยางนอยทสด ความมประสทธภาพตอการบงคบใชซงเปนกระบวนการทมความเปนไปได ขอยกเวนค าสงดงกลาวจะตองเปนแนใจวาจะสามารถรกษาไวซงพยานหลกฐาน หรอค าสงอนใดทไมมผลกระทบตอการด าเนนการระบบสอสารของผใหบรการ ประเทศสมาชกจะก าหนดการบรรเทานนเฉพาะแตกรณทผใหบรการไดรบค าสงจากศาลทกลาวไวในวรรคน และเปนกรณทปรากฏกอนศาลมอ านาจพจารณา 3.4 การก าหนดขอยกเวนการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลน ความตกลง TPP ก าหนดกรณถาผใหบรการลบ หรอปดกนการเขาถงเนอหาดวยความสจรตบนพนฐานของค าขอ หรอลกษณะการละเมดมความชดเจน ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหผใหบรการไดรบการยกเวนความผดทเกดจากการกระท าตามค ารองนน หากวาในกรณทเนอหานนไดอาศยอยในระบบหรอเครอขาย จะตองใชขนตอนทเหมาะสมอยางทนถวงท ในอนทจะแจงใหบคคลทมเนอหาดงกลาวอยในระบบหรอเครอขายนน ถาบคคลใดยนค าโตแยง และอยในอ านาจศาลทพจารณาคดละเมดนน ในการทจะฟนฟงานออนไลนใด เวนแตบคคลทไดยนค ารองเดมจะไมไดรองขอตอศาลทออกค าสงผอนคลายนนในเวลาอนสมควร

DPU

60

3.5 สทธของเจาของลขสทธสามารถไดรบขอมลของผกระท าละเมดทอยในความครอบครองของผใหบรการดวยความรวดเรว ประเทศสมาชกจะตองสรางกระบวนการทางการบรหารหรอทางศาล ในการทจะใหเจาของลขสทธสามารถยนค ารองวามกรณละเมดเกดขนอนจะไดรบขอมลของผกระท าละเมดทอยในความรอบครองของผใหบรการไดดวยความรวดเรว 3.6 ก าหนดนยามของ “ผใหบรการออนไลน” ตามแตละประเภท เพอประโยชนส าหรบขอบเขตการปฏบตงานในอนทจะจ ากดความรบผดของผ ใหบรการในการอนญาตใหเขาถงสถานทเกบขอมลในอดตของผใหบรการในระบบหรอเครอขายทจะตองมเงอนไขส าหรบผใชบรการในการเขาถงขอมล ผใหบรการดงกลาวหมายความวาการใหบรการสงผานขอมลระหวางผใชบรการกบผใชบรการ (Transmission) การใหบรการแลกเปลยนขอมลระหวางอปกรณเครอขายตางๆทท างานในระดบเครอขาย (Routing) หรอการใหบรการเชอมตอส าหรบการสอสารในระบบเครอขายอนเทอรเนต โดยไมมการเปลยนแปลงเนอหาระหวาง/หรอในจดทไดก าหนดไวโดยเนอหาของผใชบรการซงเปนผเลอก และเพอประโยชนส าหรบขอบเขตการปฏบตงานในอนทจะจ ากดความรบผดของผใหบรการในลกษณะเปนการเกบขอมล (Caching) ผานกระบวนการทเปนไปโดยอตโนมต การเกบขอมลซงเนอหาทผใชบรการไดเลอกสรรซงขอมลนนไดอาศยอยในระบบ/หรอเครอขายทถกควบคม หรอปฏบตการ โดยหรอส าหรบผใหบรการ และการอางอง หรอเชอมโยงผใชบรการสการสอสารออนไลนโดยผใหบรการเชอมโยงผใชสระบบเครอขายอนเทอรเนต และใหรวมถงการเชอมโยงหลายมต และการรวบรวมขอมลในระบบปฏบตการ ผใหบรการดงกลาว หมายความวาผใหบรการหรอปฏบตการในการอ านวยความสะดวกซงการบรการออนไลน หรอการเขาถงซงเครอขาย 3.7 หนงสอบอกกลาวและหนงสอโตแยงสทธ นอกเหนอจากนความตกลง TPP ยงก าหนดเนอหาของหนงสอบอกกลาวของเจาของลขสทธหรอผรบมอบอ านาจจากเจาของลขสทธหรอผทรงสทธทสงถงตวแทนของผใหบรการออนไลนทกฎหมายก าหนด ซงรวมถงหนงสอโตแยงของบรรดาสมาชกของผใหบรการทไดรบผลกระทบจากมาตรการลบหรอปดกนซงเปนไปโดยผดพลาดหรอผดหลงของผใหบรการออนไลนดวย89

89 โปรดดเพมเตมในภาคผนวก ก. “COVER PAGE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS CHAPTER DRAFT – FEBRUARY 10, 2011” หวขอ Side Letter

DPU

142

บทท 3 มาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา

ของตางประเทศ และประเทศไทย มาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาถอวามความส าคญอยางหนงในระบบทรพยสนทางปญญา การทผทรงสทธจะใชสทธผกขาดในทรพยสนทางปญญาใหไดอยางมประสทธภาพและเปนรปธรรม มาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาถอไดวาเปนเครองมอหนงทส าคญตอผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาดงกลาว โดยทผทรงสทธสามารถด าเนนมาตรการในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของตนไดหลายวธดวยกน ไมวาจะเปนมาตรการบงคบสทธทางแพงในการเรยกรองคาเสยหาย หรอขอใหศาลมค าสงคมครองชวคราวใหจ าเลยหยดกระท าละเมด การขอใหศาลมค าสงในกระบวนการทางแพงยดสงของทกระท าขนหรอมสวนเกยวของกบการกระท าความผด และมค าสงจดการซงสงเหลานนในลกษณะเปนการปองปรามการละเมดทจะเกดมขนในอนาคต มาตรการบงคบสทธทางอาญาในการจบกมผกระท าความผดใหตองไดรบโทษทางอาญา มาตรการทางศลกากรในการกกสนคาทตองสงสยวาจะเปนการละเมดทรพยสนทางปญญาของผทรงสทธ หรอมาตรการพเศษทเกยวการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนในกรณทไดมการกระท าละเมดทรพยสนทางปญญาบนบนเครอขายอนเทอรเนตทผ ใหบรการออนไลนมความรบผดชอบในพนทดงกลาว เปนตน ดงนนอกจากทจะไดท าความเขาใจถงมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาทไดก าหนดในความตกลงระหวางประเทศ ไมวาจะเปนความตกลง TRIPs และความตกลง TPP แลว เราควรทจะตองท าการศกษาถงหลกเกณฑเกยวกบมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาในประเทศตางๆอกดวย เพอทจะไดทราบถงรปแบบของการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาของประเทศตางๆ โดยผวจยจะท าการศกษาหลกเกณฑเกยวกบมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของสหรฐอเมรกา ญปน สาธารณรฐสงคโปร และประเทศไทย โดยมรายละเอยดดงตอไปน

DPU

62

3.1 มาตรการทางกฎหมายในบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของตางประเทศ 3.1.1 สหรฐอเมรกา รฐบญญตของสหรฐอเมรกาใหความคมครองทรพยสนทางปญญากรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา ผานกระบวนการบงคบสทธไมวาจะเปนมาตรการทางแพงเพอเยยวยาความเสยหายอนเกดจากการละเมด มาตรการทางอาญาส าหรบการปองปรามการกระท าละเมด มาตรการทางศลกากรเพอปองกนการน าเขามาหรอสงออกไปซงผลตภณฑทเปนการละเมดสทธของเจาของทรพยสนทางปญญา รวมทงมาตรการพเศษส าหรบการบงคบสทธในยคดจทลสารสนเทศ เปนตน 3.1.1.1 การกระท าทเปนการละเมดสทธ รฐบญญตของสหรฐอเมรกาก าหนดกรณการกระท าอนเปนการละเมดสทธไมวาจะเปนกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา โดยก าหนดการกระท าทเปนการละเมดสทธตามลกษณะสทธผกขาดในทรพยสนทางปญญาแตละประเภท ดงตอไปน (1) ลขสทธ เจาของลขสทธมสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive right) ในการท าซ าในรปของส าเนา หรอโสตทศนวสด การตระเตรยมงานสบเนองบนพนฐานจากงานทมอยเดม การแจกจายส าเนาหรอโสตวสดตอสาธารณะ โดยการขายหรอการโอนความเปนเจาของโดยวธอน หรอโดยการใหเชาใหยม การกระท าการแสดงในทสาธารณะ ในกรณของงานวรรณกรรม งานดนตรกรรม งานนาฏกรรม งานร า งานแสดงโดยวธใบ งานภาพยนตร และงานทศนวสดอนๆ งานภาพ งานกราฟก งานประตมากรรม รวมทง งานภาพถายของงานภาพยนตร หรองานโสตทศนวสดอนๆ การกระท าก า ร แ ส ด ง ง า น อ น ม ล ข ส ท ธ ใ น ท ส า ธ า ร ณ ะ ใ น ก ร ณ ข อ ง ส ง บ น ท ก เ ส ย ง โดยใชการสงสญญาณเสยงระบบดจทล90 บคคลใดฝาฝนสทธผกขาดของเจาของลขสทธโดยไมไดรบอนญาต หรอน าเขามาซงส าเนางานหรอโสตวสดเขามาในสหรฐอเมรกา บคคลดงกลาวเปนผกระท าการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง91 นอกจากนในรฐบญญตของสหรฐอเมรกาทเกยวกบลขสทธนนยงก าหนดใหความคมครองแกบรรดากรณมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธอกดวย โดยในกรณมาตรการทางเทคโนโลยนนไดก าหนดใหการกระท าทถอเปนการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลย ไดแก การหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยทควบคมการเขาถงอยางมประสทธภาพ การผลต จ าหนาย และจดหาเครองมอหรอบรการทใชส าหรบการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยท

90 โปรดด 17 U.S.Code § 106 Exclusive rights in copyrighted works. 91 โปรดด 17 U.S.Code § 501 Infringement of copyright.

DPU

63

ควบคมการเขาถงทมประสทธภาพ และการผลต จ าหนาย และจดหาเครองมอหรอบรการทใชส าหรบการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยทควมคมการท าซ า92 สวนในกรณขอมลการบรหารสทธก าหนดลกษณะของการกระท าทถอวาเปนการละเมดขอมลการบรหารสทธโดยก าหนดออกเปนสองลกษณะคอ การกระท าทเปนการลบหรอเปลยนแปลงขอมลการบรหารสทธ โดยรอยแลววาการกระท านนจะเปนการจงใจใหเกด ท าใหสะดวก หรอเปนการปกปดการกระท าทเปนการละเมดลขสทธ กบอกลกษณะหนงคอการน าเขามาซงส าเนางานทมขอมลการบรหารสทธซงตนไดรวาขอมลการบรหารนนไดมการลบหรอดดแปลงดงกลาว93 (2) เครองหมายการคา ระบบเครองหมายการคาของสหรฐอเมรกาเปนระบบการใช (First to use system) กลาวคอ เจาของเครองหมายการคาไดสทธในเครองหมายการคาโดยการใชเครองหมายการคาและไมจ าเปนตองจดทะเบยน94 ดงนนการกระท าทเปนการละเมดสทธในเครองหมายการคาจงแยกออกเปนสองกรณ คอ กรณเครองหมายการคาจดทะเบยน กบกรณเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยน95 ก. กรณเครองหมายการคาจดทะเบยน โดยการกระท าทจะถอวาเปนการละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนคอ การใชโดยการท าซ า ปลอมแปลง ลอกเลยนหรอเลยนสเครองหมายการคาทจดทะเบยนในการทางการคาเกยวกบการขาย เสนอขาย การจ าหนาย หรอการโฆษณาสนคาหรอบรการใด โดยทการใชนน นาจะกอใหเกดความสบสนหลงผด หรอนาจะเปนการลวง หรอการท าซ า ปลอมแปลง หรอเลยนเครองหมายการคาจดทะเบยนและใชการท าซ า ปลอมแปลง ลอกเลยน นนกบฉลาก ปาย สงพมพ หบหอ บรรจภณฑ หรอสอโฆษณาทมงหมายจะใชในทางการคาทเกยวกบการขาย เสนอขาย การจ าหนาย หรอสอโฆษณาซงสนคาหรอบรการใด โดยการใชนนนาจะกอใหเกดความสบสนหรอหลงผดหรอนาจะเปนการลวง ข. กรณเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยน การกระท าทจะถอวาเปนการละเมดเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยน ไดแก การใชค า ขอความ ชอ สญลกษณ เครองหมาย หรอสงประดษฐ หรออยางหนงอยางใดทกลาวมานรวมกน

92 โปรดด 17 U.S.Code § 1201 Circumvention of copyright protection systems. 93 โปรดด 17 U.S.Code § 1202 Integrity of copyright management information. 94 From Industrial Property Rights Standard Textbook (pp.45), by Patent Office, Japan Institute of Invention and Innovation. 95 จาก การน าสบพสจนคาเสยหายในคดละเมดสทธในเครองหมายการคา (น.33), โดย บรรเทง สธรรมพร, 2544, (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

64

หรอแสดงแหลงก าเนดของสนคาทเปนเทจ หรอค าบรรยายหรอการแสดงขอเทจจรงทไมถกตองหรอสบสนหลงผดกบสนคาหรอบรการหรอบรรจภณฑส าหรบสนคาในทางการคาซงนาจะกอใหเกดความสบสนหลงผด หรอนาจะเปนการลวงใหเขาใจวาผนนมความเกยวพนหรอเกยวเนองกนในทางใดทางหนงกบบคคลอน เกยวกบแหลงก าเนด การใหความชวยเหลอ หรอการใหความเหนชอบในดานสนคา บรการ หรอกจการคาของบคคลนน หรอแสดงออกโดยการโฆษณา ประชาสมพนธ ในทางการคาถงคณลกษณะ คณภาพ หรอแหลงก าเนดทางภมศาสตรในสนคา บรการ หรอกจการคาของบคคลนน หรอบคคลอนใดทเปนเทจ96 (3) สทธบตร รฐบญญตของสหรฐอเมรกาทเกยวกบสทธบตรนนก าหนดการกระท าทถอวาเปนการละเมดสทธในสทธบตรไว โดยก าหนดใหกรณทบคคลใดกระท าการในการผลต ใช ขาย หรอเสนอขายการประดษฐทไดรบสทธบตร โดยไมไดรบอนญาตจากผทรงสทธบตร ถอวาเปนผกระท าละเมดโดยตรง กรณทบคคลใดกระท าการยยงสงเสรมใหบคคลอนกระท าการผลต ใช ขาย หรอเสนอขาย การประดษฐโดยไมไดรบอนญาตจากผทรงสทธบตร บคคลนนตองรบผดในการจงใจใหกระท าละเมดในฐานะเปนผสนบสนนในสวนกรณบคคลใดจ าหนายหรอจดหาวตถทไมเหมาะสมตอการใชในทางอนยกเวนการใชเพอการกระท าละเมด โดยรวาวตถดงกลาวจะใชเพอมสวนเกยวของกบการประดษฐทไดรบสทธบตรซงอาจมความผดในฐานเปนผมสวนรวมกระท าละเมด97 3.1.1.2 มาตรการบงคบสทธทางแพง เมอเกดการละเมดลขสทธ สทธบตร หรอเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกา ผทรงสทธมสทธทด าเนนมาตรการบงคบสทธทางแพงไมวาจะเปนการเรยกรองคาเสยหาย ซงรวมถงการด าเนนมาตรการเพอจดการแกสนคา วสด หรออปกรณทใชในการกระท าละเมดมใหสามารถน าออกสรางความเสยหายแกผทรงสทธในชองพาณชยไดอก (1) การเรยกรองคาเสยหาย ในสหรฐอเมรกาการด าเนนคดเพอเรยกคาเสยหายในกรณลขสทธ และเครองหมายการคา ผทรงสทธสามารถเลอกทจะรบคาเสยหายทแทจรงและก าไรทเกดจากการกระท าละเมด หรอคาเสยหายทกฎหมายก าหนดกได หรอในกรณสทธบตรหากผทรงสทธไมสามารถพสจนคาเสยหายทแทจรงได ศาลจะตองก าหนดใหคาเสยหายทผทรงสทธพงไดรบจะตองไมนอยกวาคาสทธทสมเหตสมผล ซงบรรดาคาเสยหายดงกลาวมรายละเอยดดงตอไปน

96 โปรดด 15 U.S.Code § 1125 False designations of origin, false descriptions, and dilution forbidden. 97 โปรดด 35 U.S.Code § 271 Infringement of patent.

DPU

65

ก. ลขสทธ ผทรงสทธสามารถเลอกใหผกระท าละเมดชดใชคาเสยหายทแทจรง และคาเสยหายอนเนองมาจากก าไรจากการกระท าละเมด หรอเลอกใหผกระท าละเมดชดใชคาเสยหายตามทก าหนดไวในกฎหมาย98 การค านวณคาเสยหายนน หากเปนคาเสยหายทแทจรงอาจเปรยบเทยบจากตนทน มลคาทางการตลาด รายไดทคาดวาจะไดรบ และจ านวนสนคาทขายได ซงในบางครงศาลอาจใชก าไรทผกระท าละเมดไดรบเปนเกณฑในการพจารณาคาเสยหายของผทรงสทธ99 ในสวนของการค านวณก าไรทไดจากการละเมดนน ไดก าหนดไวโดยการน าหลกภาระพสจนมาใช กลาวคอ ผทรงสทธเปนผมหนาทน าสบใหศาลเหนวา ผกระท าละเมดไดรบรายไดขนต าเพยงใด สวนผกระท าละเมดจะเปนผ มหนาทน าสบหกลางในสวนของคาใชจายและก าไรในสวนทจากกรณอนนอกเหนอจากการกระท าละเมด โดยเจาของลขสทธมสทธทจะไดรบการเยยวยาความเสยหายทตนไดรบอนเปนผลมาจากการกระท าละเมดและก าไรใดๆทผละเมดไดรบเปนอนเนองมาจากการละเมด และก าไรเหลานนจะตองไมรวมอยในการค านวณคาเสยหายทแทจรงโดยในการก าหนดก าไรของผกระท าละเมดนเจาของลขสทธมภาระพสจนเฉพาะแตเพยงรายไดจากการขายของผกระท าละเมด และผกระท าละเมดมหนาทจะตองพสจนคาใชจายทเสยไปจากการไดก าไรนน และก าไรในสวนอนทไดรบมาจากเหตอนซงมใชจากงานอนมลขสทธนน คาเสยหายทก าหนดไวแนนอนในกฎหมาย (Statutory Damages) ผทรงสทธจะตองจดทะเบยนลขสทธไวกอนทมการกระท าละเมดดวย หากผทรงสทธไมไดจดทะเบยนลขสทธไว ผทรงสทธยอมเรยกรองใหผกระท าละเมดชดใชคาเสยหายทแทจรงไดเทานน ซงการก าหนดอตราคาเสยทก าหนดไวแนนอนในกฎหมายนเจาของลขสทธมสทธทจะเลอกรบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดในเวลาใดๆกอนทศาลจะมค าพพากษาถงทสดแทนคาเสยหายทเกดขนจรงและก าไรทจ าเลยไดรบ ซงคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนจะเปนจ านวนเงนไมนอยกวา 750 ดอลลารสหรฐอเมรกา และไมเกน 30,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา100 อนไปตามดลพนจของศาลทเหนสมควร ในกรณทเจาของลขสทธสามารถพสจนไดถงการกระท าของผกระท าละเมดไดกระท าการละเมดลขสทธโดยจงใจ ศาลอาจก าหนดคาเสยหายซงทกฎหมายก าหนดนสงถง 150,000 ดอลลารสหรฐอเมรกาได หากแตผ

98 โปรดด 17 U.S.Code § 504 Remedies for infringement: Damages and profits. 99 From Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyrights 2nd (pp.192), by Richaed Stim, 2001, United States: West Legal Study. 100 อตราแลกเปลยนเงนตราตางประเทศตามทธนาคารแหงประเทศไทยประกาศ อยท 1 ดอลลารสหรฐอเมรกาตอ 36.042 บาท อตรา ณ วนท 14 กนยายน พ.ศ.2558

DPU

66

ละเมดลขสทธสามารถพสจนไดวาตนมไดมเจตนาละเมดลขสทธ ศาลอาจจะก าหนดคาเสยหายพเศษลดลงเหลอไมนอยกวา 200 ดอลลารสหรฐอเมรกา นอกจากนรฐบญญตของสหรฐอเมรกาทเกยวกบกฎหมายลขสทธยงไดบญญตถงคาใชจายในการบงคบสทธและคาทนายความ โดยก าหนดใหศาลอาจก าหนดใหมการชดใชคาใชจายทงหมด โดยหรอคความอกฝายหนง เวนแตคกรณอกฝายเปนรฐหรอเจาพนกงานของรฐ นอกจากนนศาลอาจก าหนดคาทนายความใหตามสมควรโดยถอเปนสวนหนงของคาใชจาย101 โดยในสวนการละเมดมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธ ผทรงสทธกอาจด าเนนการกระบวนการทางแพงตอศาลสหรฐอเมรกาในการเรยกรองคาเสยหายทแทจรง และก าไรทผกระท าละเมดไดรบจากการกระท าละเมดดงกลาว หรอจะเลอกรบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดแทนคาเสยหายทแทจรงและก าไรทผกระท าละเมดไดรบจากการกระท าละเมดดงกลาวกได รวมทงการขอใหศาลมค าสงคมครองชวคราวทเปนการเยยวยาวความเสยหายนนดวยกได ซงในกรณคาเสยหายศาลมดลพนจทจะลดหรอยกเวนคาเสยหายในกรณทเปนการกระท าโดยไมทราบวาเปนความผด (Innocent violations) เมอผกระท าละเมดพสจนไดวาตนไมทราบหรอไมมเหตอนควรเชอไดวาการกระท าของตนเปนการฝาฝนกฎหมาย102 ข. เครองหมายการคา103 รฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบเครองหมายการคาไดวางหลกเกยวกบการเยยวยาความเสยหายทางแพงไววา ไมวาจะเปนกรณเครองหมายการคาจดทะเบยน หรอเครองหมายทมไดจดทะเบยนกตาม ผทรงสทธในเครองหมายการคานนชอบทจะไดรบการเยยวยาความเสยหายทโจทกไดรบจากการกระท าละเมด ก าไรของจ าเลยทไดรบจากการกระท าละเมด รวมถงคาใชจายในการบงคบสทธของผทรงสทธในเครองหมายการคา โดยการค านวณคาเสยหายนน ศาลอาจอาจก าหนดคาเสยหายอนเนองมาจากก าไรจากการกระท าละเมด โดยพจารณาจากพยานหลกฐานทผทรงสทธแสดงตอศาลถงยอดขายสนคาของผกระท าละเมด และพยานหลกฐานทผกระท าละเมดแสดงตอศาลถงคาใชจายเพอหกลางกบยอดขายสนคาของตนทผทรงสทธไดแสดงไวตอศาล ส าหรบคาเสยหายทแทจรงน นศาลอาจก าหนดคาเสยหายใหตามพฤตการณแหงคด แตไมเกนกวา 3 เทาของความเสยหายทเกดขน อยางไรกตามศาลอาจก าหนดคาเสยหายเพมเตมไดตามพฤตการณแหงคด

101 โปรดด 17 U.S.Code § 505 Remedies for infringement: Costs and attorney’s fees. 102 โปรดด 17 U.S.Code § 1203 Civil remedies. 103 โปรดด 15 U.S.Code § 1117 Recovery for violation of rights.

DPU

67

ในกรณคาเสยหายทกฎหมายก าหนด รฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบเครองหมายการคาไดก าหนดไววา ในกรณการละเมดเครองหมายการคาซงเปนการกระท าทเปนไปในลกษณะการขาย มไวเพอขาย หรอกระจายซงสนคาหรอบรการทละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนดงกลาว โจทกอาจทจะเลอกรบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนเยยวยาความเสยหายทเกดขนจากการขาย การเสนอขาย หรอการกระจายซงสนคาหรอบรการทละเมดเครองหมายการคาดงกลาวกอนทศาลชนตนพจารณาเสรจสน แทน ก าไรของจ าเลย และคาเสยหายทแทจรง โดยจ านวนคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนมจ านวนไมนอยกวา 1,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา หรอไมเกนกวา 200,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา ตอหนงสนคาหรอบรการทมเครองหมายการคาปลอมทไดมการขาย มไวเพอขาย หรอกระจาย ซงศาลจะเปนผพจารณา หรอในกรณทศาลเหนวาการละเมดเครองหมายการคาดงกลาวเปนไปการกระท าโดยเจตนา จ านวนดงกลาวไมเกนกวา 2,000,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา ตอหนงสนคาหรอบรการทมเครองหมายการคาปลอมทไดมการขาย มไวเพอขาย หรอกระจาย ซงศาลจะเปนผพจารณา ค. สทธบตร ในกรณเมอมการละเมดสทธบตร โจทกชอบทจะไดรบคาเสยหายอยางเพยงพอส าหรบการละเมดซงไมนอยกวาคาใชสทธทสมเหตสมผลส าหรบการใชสงประดษฐของผละเมด ในการนอาจรวมทงคาใชจายตามทก าหนดโดยศาล คาทนายความอาจจะก าหนดใหเฉพาะกรณทเปนขอยกเวนเทานน ศาลมอ านาจทจะประเมนความเสยหายกไดหากความเสยหายดงกลาวไมสามารถพสจนใหปรากฏ โดยศาลมอ านาจทจะเพมคาเสยหายเปนจ านวนสามเทาของจ านวนประเมน ทงนการประเมนคาเสยหายดงกลาว ศาลอาจจะใหผเชยวชาญก าหนดคาเสยหาย หรอคาใชสทธทสมเหตสมผลคามควรแหงพฤตการณกได104โดยผทรงสทธบตรจะตองระบหรอแสดงใหปรากฏบนผลตภณฑทผลตหรอจ าหนายวาเปนผลตภณฑทไดรบสทธบตร หรอปรากฏบนหบหอของผลตภณฑ พรอมทงระบเลขทสทธบตร ในกรณทผทรงสทธบตรไมไดแสดงใหปรากฏ จะไมมสทธไดรบคาเสยหายจากการกระท าละเมดสทธบตร เวนแตพสจนไดวาผกระท าละเมดไดรบทราบถงการละเมดสทธ และยงคงกระท าละเมดตอไป และผทรงสทธบตรสามารถเรยกคาเสยหายเฉพาะการละเมดทเกดขนหลงจากไดรบการเตอนแลวเทานน ในกรณผทรงสทธซงไดรบความเสยหายไมสามารถน าสบพสจนถงจ านวนคาเสยหายทตนเองมสทธไดรบ ศาลจะก าหนดใหผทรงสทธบตรซงไดรบความเสยหายไดรบคาตอบแทนการใชสทธทเหมาะสม ซงเปนคาเสยหายจ านวนทเปนฐานทต าทสดกฎหมายก าหนดให โดยการก าหนดจ านวนคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผลตองพจารณาถงคาตอบแทนการใชสทธในจ านวนสง

104 โปรดด 35 U.S.Code § 284 Damages.

DPU

68

ทสดทผขออนญาตใชสทธตองการหรอปรารถนาทจะจายเพอใหไดรบอนญาตใหใชสทธ โดยตองเปรยบเทยบคาตอบแทนการใชสทธทผขออนญาตใชสทธยนยอมทจะจายใหกบผอนญาตใหใชสทธเปรยบเทยบกบจ านวนผลประโยชนทผขออนญาตใชสทธจะไดรบ และน าไปเปรยบเทยบกบคาตอบแทนการใชสทธทผขออนญาตใชสทธยนยอมทจะจายใหแกบคคลผมสทธบตรรายอนเปรยบเทยบกบจ านวนผลประโยชนทจะไดรบหากใชสทธบตรอนทไมเปนละเมด โดยการจารณาถงจ านวนคาตอบแทนการใชสทธทสมเหตสมผลจะตองพจารณาโดยจ าลองวามการเจรจาเพอขออนญาตใชสทธโดยสมมต (Hypothetical Negotiation) ระหวางผอนญาตใหใชสทธและผขออนญาตใหใชสทธทมความตงใจจะขออนญาตใชสทธ105 (2) วธการเยยวยาความเสยหายอน ๆ ก. การขอคมครองชวคราว รฐบญญตของสหรฐอเมรกาทเกยวกบกฎหมายลขสทธไดบญญตใหมค าสงหามกระท า (Injunction) เพอปองกนการยบย งการละเมดทก าลงเกดขนหรอทอาจเกดขนในอนาคต อนเปนการเยยวยาความเสยหายใหแกผทรงสทธ โดยแบงออกเปน 2 ประเภทหลก คอ ค าสงชวคราวและค าสงชนดเดดขาด106 ภายใตเงอนไขของศาลตามทเหนสมควรทจะปองกนหรอจ ากดการละเมดลขสทธ โดยค าสงดงกลาวอาจใชไดในทกๆแหงในสหรฐอเมรกาแกบคคลทอยในบงคบ และสามารถใชบงคบไดดวยกระบวนการพจารณาในการละเมดค าสงหรออยางอน โดยศาลแหงสหรฐอเมรกาซงมอ านาจเหนอบคคลนน เลขานการศาลผออกค าสงเมอไดรบการรองขอจากศาลอนใดศาลหนงซงใชอ านาจบงคบตามค าสงนนตองสงไปยงศาลอนโดยทนท ซงส าเนาทไดรบรองความถกตองแลวแหงเอกสารทงหมดทเกยวกบกรณในส านวนความของส านกงานเลขานการดงกลาวนน107 การออกค าสงในกรณทมการละเมดเครองหมายการคาและสทธบตรมลกษณะทคลายกนคอ ก าหนดใหศาลทมอ านาจพจารณาคดแพงมค าสงหามกระท าการเมอมเหตอนสมควร โดยอาศยหลกความยตธรรม (Principles of Equity) เพอยตการกระท าละเมด โดยศาลจะพจารณาตามสมควรในลกษณะการออกค าสงเพอเปนการปองกนการละเมดสทธในเครองหมายการคาหรอ

105 จาก การก าหนดคาเสยหายในคดละเมดสทธในการขายของผทรงสทธบตรในผลตภณฑ (น.16-24), โดย ปรเมศร แสวงงาม, 2551, (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 106 จาก พนธกรณของประเทศไทยในการบงคบใชสทธในทรพยสนทางปญญาในทางแพงและอาญาตามความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาวาดวยการคา (น.55-57), โดย ภมฤทย สงหนาท, 2539, (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย. 107 โปรดด 17 U.S.Code § 502 Remedies for infringement: Injunctions.

DPU

69

สทธบตรทไดรบการจดทะเบยนแลว108 นอกจากนในกรณของเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยนหากมการกระท าละเมดตอเครองหมายการคาซงมลกษณะเปนเครองหมายทมชอเสยงแพรหลาย (Famous mark) และเปนการกระท าในลกษณะท าใหเสอมคาตอตวเครองหมายการคา (Dilution) เจาของเครองหมายการคาดงกลาวอาจทจะด าเนนการขอใหศาลมค าสงคมครองชวคราวเพอปองกนความเสยหายดงกลาวกได109 ข. การยดและการท าลายซงสนคาหรออปกรณ รฐบญญตของสหรฐอเมรกาทเกยวกบกฎหมายลขสทธ ก าหนดในกรณทในขณะทคดอยระหวางการพจารณาหากมเหตอนสมควร ใหศาลสามารถมค าสงยดส าเนางานหรอสงบนทกเสยงอนเปนการละเมดหรอใชในการกระท าละเมด ตลอดจน สงทอาจใชในการผลตสงดงกลาวขางตน เชน แมพมพ ตนแบบ เทป ฟลมทกลบสด าเปนสขาว หรอสงอนใดทมลกษณะเดยวกน และเมอศาลมค าพพากษา ศาลอาจมค าสงใหท าลายหรอจดการโดยวธอนสมควรซงสงดงกลาวขางตนโดยระบไวเปนสวนหนงในค าพพากษา110 ในกรณทมการละเมดเครองหมายการคาก าหนดใหศาลมค าสงใหสงมอบและท าลาย ซงสนคาทละเมดไมวาจะเปนการละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอไมไดจดทะเบยนกตาม ทงนมาตรการดงกลาวยงครอบคลมไปถงกรณ ฉลาก สญลกษณ สงพมพ หบหอ บรรจภณฑ และสอโฆษณาของจ าเลย และค า ขอความ ชอ อปกรณ หรอการรวมกนของสงทกลาวมาขางตนทแสดงรปแบบ รายละเอยด หรอแสดงใหเหนวาเปนการละเมด การท าซ า การปลอม หรอเลยนสสงดงกลาวขางตน ตลอดจน แมพมพ ตนแบบ หรอสงทมลกษณะเดยวกน111 โดยในรฐบญญตของสหรฐอเมรกาไมมบทบญญตเกยวกบการจดการสงของทมการละเมดสทธบตรเอาไว ศาลจงสามารถทจะมค าสงจดการสงของทเกยวกบการละเมดสทธบตรน ไมวาจะเปนการท าลาย การท าใหใชการไมได การสงออกไปนอกประทศกได112

108 โปรดด 15 U.S.Code § 1116 Injunctive relief และ 35 U.S.Code § 283 Injunction. 109 โปรดด 15 U.S.Code § 1125 False designations of origin, false descriptions, and dilution forbidden. 110โปรดด 17 U.S.Code § 503 Remedies for infringement: Impounding and disposition of infringing articles. 111 โปรดด 15 U.S.Code § 1118 Destruction of infringing articles. 112 Saint-Gobain Technical Fabrics Am., Inc. v. Checkmate Geosynthetics, Inc.

DPU

70

3.1.1.3 มาตรการบงคบสทธทางอาญา ในมาตรการทางกฎหมายของสหรฐอเมรกาก าหนดโทษทางอาญาส าหรบกระบวนการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาเฉพาะกรณลขสทธและเครองหมายการคา โดยกรณสทธบตรทมไดก าหนดใหมโทษทางอาญาเอาไว ซงกระบวนการทางอาญาดงกลาวมรายละเอยดดงตอไปน (1) ความรบผดทางอาญา ก. ลขสทธ ความรบผดฐานละเมดลขสทธอนมโทษทางอาญาในสหรฐอเมรกาแบงไดเปน 2 ลกษณะดวยกน คอ การละเมดลขสทธโดยวตถประสงคเพอทางการคาหรอเพอประโยชนทางการเงน กบการละเมดลขสทธโดยไมมแรงจงใจทางการเงน 1. การละเมดลขสทธโดยวตถประสงคเพอทางการคาหรอเพอประโยชนทางการเงน บคคลใดเจตนากระท าละเมดลขสทธเพอจดประสงคแหงประโยชนในทางการคา (Commercial advantage) หรอเพอประโยชนในทางการเงน (Private financial gain) โดยการกระท าดงกลาวเปนการละเมดลขสทธ อยางนอย 10 ชน โดยมราคาขายทงหมดมากกวา 2,500 ดอลลารสหรฐอเมรกา ภายในระยะเวลา 180 วน โดยหากเปนการกระท าผดครงแรก จ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 250,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา หรอทงจ าทงปรบ หากเปนกรณทไดกระท าผดซ า โทษจ าคก ไมเกน 10 ป และปรบไมเกน 250,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา113 2. การละเมดลขสทธโดยไมมแรงจงใจทางการเงน บคคลใดเจตนากระท าละเมดลขสทธโดยการท าซ า หรอการแจกจาย โดยรวมถงกระบวนทางอเลกทรอนกสดวย ซงมส าเนางานทละเมดลขสทธ 1 ชน หรอ มากกวา 1 ชน หรอมากกวานนซงมราคาขายทงหมดมากกวา 1,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา ภายในระยะเวลา 180 วน โดยหากเปนการกระท าผดครงแรก จ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 250,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา หรอทงจ าทงปรบ หากเปนกรณทไดกระท าผดซ า โทษจ าคก ไมเกน 6 ป และปรบไมเกน 250,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา114 3. ความรบผดทางอาญาฐานอนทเกยวของกบลขสทธ นอกจากความผดฐานละเมดลขสทธทมลกษณะเพอทางการคาหรอเพอประโยชนทางการเงน หรอการละเมดลขสทธทมไดมแรงจงใจทางการเงน ดงทไดกลาวมาแลว ในมาตรการทาง

113 โปรดด 17 U.S.Code § 506(a)(1)(A) Criminal offenses ประกอบ 18 U.S.Code §2319(b) Criminal infringement of a copyright. 114 โปรดด 17 U.S.Code § 506(a)(1)(B) Criminal offenses ประกอบ 18 U.S.Code §2319(c) Criminal infringement of a copyright.

DPU

71

กฎหมายของสหรฐอเมรกายงมการก าหนดความรบผดฐานอนทมความเกยวของกบลขสทธอกดวย โดยทจะไดกลาวดงตอไปน 3.1 ความผดทเกยวกบมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธ ผใดเจตนากระท าการเพอทางการคาหรอเพอประโยชนทางการเงนในการทปลดลอคการปองกน การปลดลอคการเขารหสขอมล หรอการหลกเลยงอยางอน การปดโปรแกรมปองกน การลบ การปดการใชงาน การท าใหใชการไมได ซงมาตรการทางเทคโนโลยทมประสทธภาพในการควบคมการเขาถงงานอนมลขสทธ ซงเปนการกระท าโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ หรอผลต น าเขา แจกจายสาธารณะ จดหา หรอการจ าหนายดวยวธการใดๆ ซงเทคโนโลย สนคา บรการ อปกรณ หรอสวนประกอบใดๆของเครองมอทถกออกแบบหรอผลตมาเพอทจะหลกเลยงมาตรการทมไวเพอปกปองงานอนมลขสทธ โดยหากเปนการกระท าความผดครงแรกจะไดรบโทษจ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 500,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา หรอทงจ าทงปรบ แตหากเปนกรณทไดกระท าซ า โทษจ าคกไมเกน 10 ป หรอปรบไมเกน 1,000,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา หรอทงจ าทงปรบ 3.2 ความผดฐานแอบถายในโรงภาพยนตร115 รฐบญญตของสหรฐอเมรกาไดก าหนดความรบผดส าหรบการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรไว โดยก าหนดในลกษณะความรบผดเกยวกบบคคลทใชอปกรณบนทกภาพและเสยง (Audiovisual recording device) หรอพยายามทจะใชอปกรณดงกลาวในการสงหรอบนทกงานภาพยนตร หรองานโสตทศนวสดอนๆ ทไดรบความคมครองตามกฎหมายหรอสวนใดๆ ของงานดงกลาว จากภาพยนตรทจดใหมการฉายในสถานทจดแสดงภาพยนตร (Motion picture exhibition facility) อกทงกฎหมายฉบบดงกลาวยงไดบญญตใหการครอบครองอปกรณบนทกภาพและเสยงในสถานทจดแสดงภาพยนตรอาจเปนหลกฐานทสามารถใชในการพจารณาความรบผดดงกลาวดวย แตถงกระน นการมอปกรณดงกลาวไวในครอบครองกฎหมายยงไมถอวามน าหนกเพยงพอทจะสนบสนนการลงโทษผครอบครองในความรบผดดงกลาว บทลงโทษทจะลงแกผกระท าผดฐานลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรนน ผ กระท าความผดจะตองไดรบโทษจ าคกไมเกน 3 ป หรอโทษปรบไมเกน 2,500 ดอลลารสหรฐอเมรกา หรอทงจ าท งปรบ แตหากเปนการกระท าความผดครงทสองหรอครงตอไป ตองไดรบโทษจ าคกไมเกน 6 ป หรอโทษปรบ หรอท งจ าท งปรบ โดยกฎหมายดงกลาวไดนยาม “อปกรณบนทกภาพและเสยง” หมายความวา กลองวดโอดจทล หรอกลองวดโอถายภาพอนาลอก หรอเทคโนโลยอนๆ หรออปกรณทสามารถใชบนทกหรอสงงานภาพยนตร หรองานโสตทศนวสด

115 โปรดด 18 U.S.Code § 2319 Criminal infringement of a copyright.

DPU

72

อนๆทไดรบความคมครองลขสทธ หรอสวนใดของงานภาพยนตร หรองานโสตวสดอนๆนน โดยไมจ าเปนวสดอปกรณดงกลาวมวตถประสงคหลกในการบนทกภาพและเสยงนนหรอไม 3.3 ความผดฐานขายแผนปายปลอม (Trafficking in Counterfeit Labels) ในกรณลขสทธผใดขายแผนปายปลอม หรอแผนปายทผดกฎหมาย ทใชตด หรอออกแบบมาเพอตดโสตวสด ภาพยนตร โปรแกรมคอมพวเตอร หรองานโสตทศนวสดอน หรอจ าหนายเอกสาร หรอหบหอทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอร โดยมโทษจ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 250,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา หรอทงจ าทงปรบ116 ข. เครองหมายการคา ในกรณเครองหมายการคาผใดขาย หรอพยายามขาย สนคาหรอบรการ ทรอยแลววาสนคาหรอบรการนน ใชเครองหมายปลอม บน หรอ เกยวของกบสนคาหรอบรการ หรอขาย หรอพยายามขายปาย สตกเกอร สญลกษณ เครองหมาย เหรยญ กลอง ภาชนะ ถง ปายแขวน เอกสาร หรอหบหอ ซงมเครองหมายปลอมตดอย โดยมจดประสงคเพอทจะท าใหเกดความสบสน ความผดหลง หรอเพอหลอกลวง โดยหากเปนการกระความผดครงแรกจะไดรบโทษจ าคกไมเกน 10 ป หรอปรบไมเกน 2,000,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา หรอทงจ าทงปรบ แตหากเปนกรณทไดกระท าซ า โทษจ าคกไมเกน 20 ป หรอปรบไมเกน 5,000,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา หรอทงจ าทงปรบ117 (2) การรบและการจดการเกยวกบสนคาหรอสงของทถกรบ ศาลอาจทจะมค าสงใหท าลายหรอจดการดวยวธการอนใดตามทกฎหมายก าหนด ซงสงของซงมเครองหมายการคาทละเมดตดหรอเปนสวนประกอบ สงของทเปนการละเมดลขสทธ สงของใดๆทไดใชหรอจะใช ในการกระท าหรอเปนการอ านวยความสะดวกในการกระท าความผดซงศาลสงรบ กได118 3.1.1.4 มาตรการ ณ จดผานแดน โดยเจาหนาทศลกากร มาตรการ ณ จดผานแดนโดยเจาหนาทศลกากร ถอเปนมาตรการทส าคญมาตรการหนงทผทรงสทธนยมขอรบความคมครอง เนองจากการเฝาระวงมใหมการน าเขามาซงสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญาของผ ทรงสทธยอมเปนการปองกนความเสยหายทพงอาจเกดขนไดมประสทธภาพกวาการด าเนนมาตรการทางแพงเพอเรยกรองคาเสยหาย หรอด าเนนมาตรการทางอาญาเพอลงโทษผกระท าผดภายหลงจากการทไดเกดการละเมดแลว

116 โปรดด 18 U.S.Code § 2318 Trafficking in counterfeit labels, illicit labels, or counterfeit documentation or packaging. 117 โปรดด 18 U.S.Code § 2320 Trafficking in counterfeit goods or services. 118 โปรดด 18 U.S.Code § 2323 Forfeiture, destruction, and restitution.

DPU

73

(1) บทกฎหมายและขอบงคบทเกยวของ รฐบญญตของสหรฐอเมรกาก าหนดใหความคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการ ณ จดผานแดนโดยเจาหนาทศลกากรอยสองกรณคอ ลขสทธและเครองหมายการคา ซงมรายละเอยดดงตอไปน ก. ลขสทธ รฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบลขสทธก าหนดหามการน าเขามาในสหรฐอเมรกา ส าเนาหรอสงบนทกเสยงทละเมดลขสทธโดยปราศจากการอนญาตของเจาของลขสทธ หากมการฝาฝนโดยการน าเขาสนคาตองหามน ศลกากรจะกกและรบสนคาละเมดลขสทธนนไว และสนคาทรบจะถกท าลายตามค าสงของเลขาธการกองการคลงหรอศาลแลวแตกรณ เวนแตเปนการน าเขาภายใตหรอการใชของรฐบาล การน าเขาเพอใชสวนบคคลของผน าเขาและไมไดเพอจ าหนาย โดยน าเขามากบกระเปาเดนทาง ในจ านวนไมมากไปกวา 1 เลมทมการท าส าเนาหรอสงบนทกเสยง 1 งาน และการน าเขาโดยเพอองคกรทปฏบตงานเพอการศกษา โรงเรยน หรอศาสนาและไมใชเพอการสวนตว ในจ านวนทไมมากกวาหนงส าเนาของงานโสตทศนและไมมากวา 5 ส าเนาของสงบนทกเสยงของหรองานใด เพอการยมในหองสมด และยกเวนสนคาทท าขนโดยถกตองตามกฎหมายลขสทธ119 ในสวนหลกเกณฑวธการในการด าเนนการของเจานาทศลกากร เพอท าการปองกนและปราบปรามการฝาฝนขอหามตามกฎหมายน ไดถกบญญตไวในกฎศลกากร ขอ 19, 31-37, 42-44, 46 และ 51-53 ซงบทบญญตดงกลาวไดก าหนดถงวธการในการยนค าขอในการขอความคมครองจากศลกากรในสหรฐอเมรกา ใหท าหนาทตรวจจบสนคาละเมดลขสทธ ณ จดผานแดนของสหรฐอเมรกาในขณะทมการน าเขาหรอก าลงจะมการน าเขา การยดสนคาของเจาหนาทศลกากรเมอเจาหนาทศลกากรตรวจพบสนคาตองหามตามกฎหมายลขสทธทกลาวขางตน สทธของเจาของสนคา ผน าเขาและผรบรอง ทเกยวของกบการตรวจจบและยดสนคา และวธการจดการกบสนคาทยดไวของเจาหนาทศลกากร120 ข. เครองหมายการคา รฐบญญตของสหรฐอเมรกาทเกยวกบเครองหมายการคาก าหนดคมครองสทธของผผลตและเจาของเครองหมายการคา ทไดจดทะเบยนแลวในสหรฐอเมรกา โดยใหสทธแกเจาของเครองหมายการคาจดทะเบยนขดขวางการน าเขาสนคาทใชเครองหมายการคาทเหมอนคลาย หรอทลอกเลยนแบบเครองหมายการคาของตนทไดจดทะเบยนไวอนจะกอใหเกดความสบสนหลงผดใน

119 โปรดด 17 U.S.Code § 602 Infringing importation or exportation of copies or phonorecords. 120 จาก มาตรการกกสนคาละเมดทรพยสนทางปญญา ณ จดผานแดน (น.101), โดย ชมภ ใจเงนสทธ, 2543, (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

74

ตวสนคาและแหลงก าเนดของสนคา โดยมาตรานใหอ านาจแกเจาหนาทศลกากรในการกกสนคาทมการน าเขา ณ จดน าเขาสนคา ยกเวนในกรณการน าเขาสนคาดงกลาวจากตางประเทศทไดรบความยนยอมจากเจาของเครองหมายการคาจดทะเบยน เจาของเครองหมายการคาสามารถจดบนทกแจงรายละเอยดเกยวกบเครองหมายการคาจดทะเบยน รวมทงชอทอยของผทเจาของเครองหมายการคาอนญาตใหผลตและใชเครองหมายการคาในตางประเทศตอเจาหนาทศลกากร เพอตรวจสอบและกกสนคาทน าเขามายงสหรฐอเมรกา121 นอกจากนยงก าหนดหามการน าเขาในสหรฐอเมรกา หรอผานเขามายง ณ ดานศลกากรของสหรฐอเมรกาซงสนคาทใชเครองหมายการคาอนเปนเทจ หรอทใชเครองหมายทจะกอใหเกดการสบสนหลงผดในหมสาธารณชนผซอในเรองคณภาพ แหลงก าเนด ความเปนเจาของสนคา ทปรากฏวาตองหามตามมาตรานจะถกปฏเสธการน าเขาและอาจถกยดไวภายใตกฎหมายศลกากร อยางไรกตามมาตรานใหโอกาสเจาของสนคา ผน าเขา หรอผรบสนคา มสทธโตแยงหรออทธรณการกระท าดงกลาวภายใตกฎหมายศลกากรได และใหสทธแกผเสยหายในการด าเนนคดและเรยกรองคาเสยหายในทางแพงจากผละเมดดวย122 รฐบญญตของสหรฐอเมรกายงก าหนดหามการน าเขาสนคา หรอฉลาก สญลกษณ การพมพ บรรจภณฑ กระดาษหอ หรอภาชนะ ทตดเครองหมายการคาทเปนของประชนสหรฐอเมรกา หรอบรษท หรอสมาคม ทกอตงหรอด าเนนการภายในสหรฐอเมรกา และเครองหมายดงกลาวไดจดทะเบยนทส านกงานสทธบตรและเครองหมายการคาโดยบคคลซงมภมล าเนาในสหรฐอเมรกา ภายใตบทบญญตของมาตรา 81 ถง 109 ของกฎหมายเครองหมายการคา และส าเนาของหนงสอรบรองการจดทะเบยนไดยนไวกบเลขาธการกองการคลง เวนแตผน าเขาสนคาเหลานนจะมหนงสอยนยอมใหน าเขาจากเจาของเครองหมายการคานนในเวลาทน าเขา หากผน าเขาละเมดบทบญญตดงกลาว สนคาทน าเขามาในสหรฐอเมรกาจะถกจบ ยด และรบ ในฐานทละเมดกฎหมายศลกากรโดยเจาหนาทศลกากร และสนคานนจะถกสงออกนอกสหรฐอเมรกา ถกสงใหลบเครองหมายการคานนออก ถกท าลาย หรอถกจ าหนายใหแกรฐบาลกลาง สถาบนการกศล หรอถกจ าหนายโดยหนวยงานบรการศลกากรตามทเลขาธการกองการคลงเหนสมควร อยางไรกตาม บทบญญตนไมน ามาใชกบการน าเขาสนคาในประเภทและปรมาณจ ากดทน ามาพรอมกบบคคล ถาสนคานนน าเขามาใชเพอการสวนตว และไมไดใชในการคา123

121 โปรดด 15 U.S.Code § 1124 Importation of goods bearing infringing marks or names forbidden. 122 โปรดด 15 U.S.Code § 1128 Repealed. 123 โปรดด 19 U.S.Code § 1526 Merchandise bearing American trade-mark.

DPU

75

หลกเกณฑและวธการในการด าเนนการของเจาหนาทศลกากร และเจาของสทธในเครองหมายการคา ไดมการบญญตไวในกฎศลกากร ขอ 19 ล าดบท 1-7, 11-15, 21-27 และ 46, 51-53 โดยบทบญญตดงกลาวก าหนดวธการในการยนค าขอในการขอความคมครองจากศลกากรในสหรฐอเมรกาใหท าหนาทตรวจจบสนคาละเมดเครองหมายการคา ณ จดผานแดนของสหรฐอเมรกาในขณะทมการน าเขาหรอก าลงจะมการน าเขา การยดสนคาของเจาหนาทศลกากรเมอเจาหนาทศลกากรตรวจพบสนคาตองหามตามกฎหมายเครองหมายการคาและกฎหมายศลกากรทกลาวขางตน สทธของเจาของสนคา ผน าเขาและผรบรอง ทเกยวของกบการกกและยดสนคา และวธการจดการกบสนคาทยดไวของเจาหนาทศลกากร124 (2) ค าจ ากดความสนคาละเมดทรพยสนทางปญญาทอาจถกกกสนคาโดยศลกากร ในรฐบญญตของสหรฐอเมรกาทเกยวกบศลกากรไดมการบญญตค าจ ากดความของสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญาทอาจถกกกสนคาโดยศลกากร อาท เครองหมายการคาปลอม เครองหมายการคาหรอชอทางการคาทลอกเลยนหรอท าใหเหมอน สนคาในตลาดสเทา ส าเนางานหรอสงบนทกเสยงทละเมด โดยมความหมายดงตอไปน “เครองหมายการคาปลอม คอ เครองหมายการคาซงเหมอนหรอไมอาจแยกแยะไดจากเครองหมายการคาทจดทะเบยน”125 “เครองหมายการคาหรอชอทางการคาทลอกเลยนหรอท าใหเหมอน คอ เครองหมายการคาหรอชอทางการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาหรอชอทจดแจงไว จนท าใหสาธารณชนคดวา เครองหมายการคาหรอชอทลอกเลยนหรอท าใหเหมอนนน มความเกยวของกบเครองหมายการคาหรอชอทจดแจงไว”126 “สนคาในตลาดสเทา คอ สนคาทท าขนในตางประเทศซงตดเครองหมายการคาหรอชอทางการคาทแทจรง ทเหมอนหรอไมอาจแยกแยะไดจากเครองหมายการคาหรอชอทางการคาทเปนของหรอทจดแจงโดยประชาชนของสหรฐอเมรกา หรอบรษท หรอสมาคม ทกอตง หรอด าเนนการภายในสหรฐอเมรกา และสนคาดงกลาวน าเขาโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของในสหรฐอเมรกา”127

124 แหลงเดม. (น.95). 125 โปรดด 19 CFR § 133.21(a) Articles suspected of bearing counterfeit marks. 126 โปรดด 19 CFR § 133.22(a) Restrictions on importation of articles bearing copying or simulating trademarks. 127 โปรดด 19 CFR § 133.23(a) Restrictions on importation of gray market articles.

DPU

76

“ส าเนางานหรอสงบนทกเสยงทละเมด คอ สนคาละเมดลขสทธ ไดแก ส าเนาหรอสงบนทกเสยงซงไดกระท าขนอยางผดกฎหมาย”128 (3) ผมสทธยนค าขอ กรณสนคาละเมดเครองหมายการคามไดบญญตระบถงบคคลผมสทธยนค าขอกกสนคาละเมดเครองหมายการคาดงกลาวเอาไว แตในกรณสนคาละเมดลขสทธนน ก าหนดใหผมสทธยนค าขอคอ เจาของลขสทธและรวมถงบคคลผซงไดรบอนญาตใชสทธแตเพยงผเดยว ผไดรบโอนสทธ และผมสทธทจะเรยกคาเสยหายทแทจรงเพราะการน าเขาส าเนาหรอสงบนทกเสยงโดยเจตนา129 (4) ระยะเวลาความมผลของค าขอ ระยะความมผลของค าขอในกรณในเครองหมายการคานนใหมผลใชบงคบอย 20 ป พรอมกบระยะเวลาการจดทะเบยนเครองหมายการคา หรอการตออายเครองหมายการคาครงลาสด และกรณเครองหมายการคาถกเพกถอนค าขอดงกลาวกจะถกเพกถอนดวย อยางไรกตาม กรณทอายการคมครองการจดแจงตามค าขอดงกลาวจะหมดสนไปผยนค าขอจะตองท าการยนค าขอตออายการจดแจงกบทางศลกากรไมชากวา 3 เดอนภายหลงวนหมดอายของการจดทะเบยนเครองหมายการคา130 ในสวนของระยะเวลามผลใชบงคบของการจดแจงการขอใหกกสนคาส าหรบกรณการละเมดลขสทธนน การจดแจงดงกลาวจะมผลใชบงคบอย 20 ป เวนแตความเปนเจาของงานอนมลขสทธของผจดแจงนนสนอายกอนระยะเวลาดงกลาวขางตน ในกรณทความเปนเจาของนนหมดอายกอน 20 ป การจดแจงกจะมผลบงคบจนกระทงความเปนเจาของสนอาย ในกรณมความเปนเจาของไมหมดอายภายหลงจาก 20 ปแลว การจดแจงนสามารถตออายออกไปไดอก โดยผจดแจงทจะตองการตออายจะตองยนค าขอตออายภายใน 3 เดอนกอนการจดแจงจะสนผลบงคบ131 (5) กระบวนการกกสนคา กระบวนการกกสนคาในกรณเค รองหมายการคาโดยเจาหนา ท ศลกากรของสหรฐอเมรกาแยกไดเปน 3 ลกษณะ ดงน ก. กรณสนคาทตดเครองหมายการคาปลอม เมอสนคาทไมวาจะผลตในประเทศหรอตางประเทศใด ทถกน าเขาสสหรฐอเมรกาและตดเครองหมายการคาปลอม สนคาเหลานนจะถกจบและรบฐานละเมดกฎหมายศลกากร เวนแตจะมหนงสอแสดงความยนยอมใชเครองหมายการคาดงกลาวนนจากเจาของเครองหมายการคา และ

128 โปรดด 19 CFR § 133.42 (a) Infringing copies or phonorecords. 129 โปรดด 19 CFR § 133.31(b) Recordation of copyrighted works. 130 โปรดด 19 CFR § 133.4 Effective date, term, and cancellation of trademark recordation and renewals. 131 โปรดด 19 CFR § 133.34 Effective date, term, and cancellation of recordation.

DPU

77

เมอสนคาทไดถกจบและกกไวโดยเจาหนาทศลกากรแลว เจาหนาทศลกากรจะแจงไปยงเจาของเครองหมายการคาทจดแจงกบหนวยงานบรการศลกากรภายใน 30 วนท าการนบจากวนทมการจบหรอยดได และเจาหนาทศลกากรจะตองใหขอมลเกยวกบการน าเขาซงสนคาดงกลาว ไมวาจะเปนวนทน าเขา ทาเรอทน าเขา รายละเอยดของสนคา จ านวนสนคาทเกยวของ ชอและทอยของผผลต ประเทศแหลงก าเนดแหงสนคา ชอและทอยของผสงออก และชอและทอยของผผลต132 หากภายในระยะเวลา 30 วน เจาของเครองหมายการคามไดใหความยนยอมเปนลายลกษณอกษรวาใหมการน าเขา หรอสงออก ภายหลงจากกระบวนการลบลางเครองหมายการคา หรอการจดการอยางอนทเหมาะสม สนคาทถกยดไวจะถกจ ากด ข. กรณการจ ากดการน าเขาสนคาทตดเครองหมายการคาทลอกเลยนหรอท าใหเหมอน เมอเจาหนาทศลกากรตรวจพบสนคาใดไมวาจะผลตในหรอตางประเทศใดๆ หากไดน าเขามาในสหรฐอเมรกา และไดตดเครองหมายหรอชอทลอกเลยนหรอท าใหเหมอนกบเครองหมายการคาหรอชอทไดจดแจงไวแลว เจาหนาทศลกากรจะหามไมใหมการน าเขา และสนคานนจะถกกกโดยเจาหนาทศลกากร โดยสนคานนจะถกกกเปนเวลา 30 วนนบจากวนทสนคาดงกลาวไดถกสงไปเพอการตรวจสอบทางศลกากร ผน าเขาจะไดรบการแจงเปนลายลกษณอกษรถงค าวนจฉยทใหกกสนคานน ภายใน 5 วนนบจากมค าวนจฉยใหกกสนคา133 ในการกกสนคาของเจาหนาทศลกากรเจาหนาทจะตองท าการบอกกลาวการกกและเปดเผยขอมลวนทน าเขา ทาทน าเขา รายละเอยดของสนคา จ านวนสนคาทเกยวของ ประเทศตนก าเนดแหงสนคา แกเจาของเครองหมายการคา นบจากวนทสนคาไดถกน าไปสงใหเจาหนาทศลกากรท าการตรวจสอบ สนคาทถกกกอาจถกปลอยและสงมอบคนใหแกผน าเขาในระหวาง 30 วนของการกกสนคาหากมพฤตการณใดๆ ดงน 1. เครองหมายทถกกก ไดถกเอาออกหรอขจดออกตามเงอนไขการเขามาในลกษณะทไมสามารถอานไดและไมสามารถท าใหขนมาใหมได ตวอยางเชน ขดรอยเครองหมายการคาทปรากฏอยไมวาทใด เอาออกและก าจดปายชอซงตดเครองหมายการคาหรอชอทางการคา 2. สนคาไดน าเขาโดยผจดแจงเครองหมายการคาหรอชอทางการคา 3. ผจดแจงไดใหค านยามเปนลายลกษณอกษรแกการน าเขาสนคาทอยภายใตการจ ากด และค ายนยอมนนไดสงใหแกหนวยงานศลกากรทเหมาะสม

132 โปรดด 19 CFR § 133.21 Articles suspected of bearing counterfeit marks. 133 โปรดด 19 CFR § 133.22 Restrictions on importation of articles bearing copying or simulating trademarks.

DPU

78

4. การยกเวนการน าเขาสวนบคคลจ านวนหนงชน และการผลตในตางประเทศทไดรบอนญาตใหตดเครองหมายทจดแจงไว หากไมมพฤตการณตามทกลาวขางตนภายในระยะเวลา 30 วนนบแตทไดมการกกสนคานน สนคาจะถกยดและรบตามวธทก าหนดไว ผน าเขาจะไดรบการแจงถงการจบและการรบนนอยางทนท ค. กรณการจ ากดการน าเขาของสนคาในตลาดสเทา หากเจาหนาทศลกากรตรวจพบสนคาทถกน าเขามาเปนการน าเขามาในลกษณะสนคาในตลาดสเทา เจาหนาทศลการจะท าการหามการน าเขาและกกสนคานนไว134 เวนแตเจาหนาทศลกากรพบวา ฉลากของสนคาทแตกตางทางรปรางและวตถนตดเครองหมายการคาทแทจรงภายใตการอนญาตของเจาของเครองหมายการคาของสหรฐอเมรกา เจาของหลกหรอเจาของรายยอยในสหรฐอเมรกา หรอฝายอนๆภายใตความเปนเจาของหรอการควบคมรวมกนกบเจาของในสหรฐอเมรกาสนคาดงกลาวจะไมถกกก หรอเมอสนคาหรอบรรจภณฑของสนคาไดตดฉลากทเดนและสามารถอานออกไดยงคงปรากฏอยบนสนคา โดยไดระบวา “สนคานไมไดเปนสนคาทไดรบอนญาตโดยเจาของเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกา เพอน าเขาและแตกตางทางดานรปรางและวตถจากสนคาทไดรบอนญาต” โดยฉลากนนจะตองตดใกลชดกบเครองหมายการคาในต าแหนงทส าคญบนสนคาหรอบนหบหอ หรอบรรจภณฑทขาย สนคาทถกกกในกรณการน าเขาของสนคาในตลาดสเทานอาจจะไดรบการปลอยใหกลบคนสผน าเขาในระยะเวลา 30 วน หากมพฤตการณดงน 1. เครองหมายการคาหรอชอทางการคาไดยนภายใตการอนญาตของเจาของเครองหมายการคาหรอชอทางการคาตางประเทศ เปนเจาของเดยวกนกบเจาของในสหรฐอเมรกา เจาของหลกหรอเจาของยอยเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกา หรออนๆทอยภายใตความเปนเจาของเดยวหรอการควบคมรวมกนกบเจาของในสหรฐอเมรกา 2. ส าหรบสนคาทตดเครองหมายการคาทแทจรงซงไดยนภายใตการยนยอมของเจาของในสหรฐอเมรกา เจาของหลกหรอเจาของยอยของเจาของเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกา และสนคาทน าเขาไมตางกนทางดานรปรางและวตถจากสนคาทไดรบอนญาตโดยเจาของเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกาส าหรบการน าเขาหรอการขายในสหรฐอเมรกา 3. เมอสนคาไดถกกกตามมาตรการดงกลาวในฐานะทแตกตางทางดานรปรางและวตถจากสนคาทไดรบอนญาตโดยเจาของเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกาเพอการน าเขาหรอการขายในสหรฐอเมรกา เมอมฉลากตดทสนคาซงไดระบวา “สนคานไมไดเปนสนคาทไดรบ

134 โปรดด 19 CFR § 133.23 Restrictions on importation of gray market articles.

DPU

79

อนญาตโดยเจาของเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกา เพอน าเขาและแตกตางทางดานรปรางและวตถจากสนคาทไดรบอนญาต” ซงจะเหนไดวาในขอก าหนดดงกลาวมความมงประสงคทจะใหประชาชนสามารถแยกแยะถงแหลงก าเนดของตวสนคาเปนส าคญ หากผน าเขาซงสนคาในตลาดสเทาไดระบถงขอความดงกลาว สนคาดงกลาวนยอมอาจไดรบการปลอยจากการกกสนคาดงกลาวของเจาหนาทศลกากรน หากไมมพฤตการณขางตนภายใน 30 วน ผน าเขาจะไมไดรบการปลอยสนคาทถกกก และสนคาจะถกยดและรบ ผน าเขาจะไดรบการแจงถงการยดและรบสนคานนโดยทนท ง. กรณสนคาละเมดลขสทธ การน าเขาส าเนาหรอสงบนทกเสยงทละเมดงานอนมลขสทธในสหรฐอเมรกานนจะถกหามการน าเขาโดยศลกากร ยกเวนการน าเขาส าเนางานทไดกระท าขนโดยชอบดวยกฎหมายลขสทธซงไมถอวาเปนการละเมดทางศลกากร อยางไรกตามสนคาจะถกกกเมอมพฤตการณอยางใดอยางหนงดงน คอ 1. ผอ านวยการทาตรวจพบวาส าเนาหรอสงบนทกเสยงใดเปนการละเมดงานอนมลขสทธทไดจดแจงการคมครองไวกบศลกากร ผอ านวยการทาจะยดสนคานนไว หรอ 2. ในกรณทผอ านวยการทามเหตผลอนเชอไดวา สนคาทน าเขามานนอาจจะเปนส าเนาหรอสงบนทกเสยงทละเมดงานอนมลขสทธ ทไดจดแจงไวกบศลกากร ผอ านวยการทาจะกกสนคานนไวชวคราว และจะท าการแจงแกผน าเขาถงการกระท าอนนาจะละเมดของผน าเขา และแนะน าผน าเขาวา ผน าเขาอาจจะยนหนงสอปฏเสธวา สนคานนไมไดละเมด และแถลงวาการกกสนคานนอาจจะเปนผลท าใหสนคาเสอมราคา หรอท าใหสญเสยหรอเสยหายตอผน าเขาและ อ านวยการทาจะตองแจงและใหค าแนะน าตอผน าเขาวาหากไมยนค าปฏเสธภายใน 30 วน สนคาดงกลาวจะถกถอวาเปนส าเนาหรอสงบนทกเสยงทละเมดลขสทธ และสนคานนจะถกยดทนท ในกรณทผน าเขาไดยนหนงสอปฏเสธตามทกลาวขางตน ผอ านวยการทาจะตองแจงไปยงเจาของลขสทธภายใน 30 วน นบจากวนทไดรบหนงสอปฏเสธของผน าเขา พรอมทงใหขอมลเกยวกบวนน าเขา ทาทน าเขา รายละเอยดของสนคา จ านวนสนคาทเกยวของ ชอและทอยของผผลต และแจงวาสนคาดงกลาวจะถกปลอยคนใหแกผน าเขาภายใน 30 วนนบจากวนทแจงในหนงสอน ถาหากเจาของลขสทธไมด าเนนการยนหนงสอเปนลายลกษณอกษรถงผอ านวยการทา เพอเรยกรองใหมการหามการน าเขาและวางประกนหรอใหหลกประกนในรปแบบและจ านวนทผอ านวยการทาไดก าหนด เพอปองกนความสญเสยหรอความเสยหายอนเปนผลมาจากการกกสนคาของเจาหนาทศลกากร ผน าเขาหรอเจาของสนคา ในกรณทคณะกรรมาธการหรอผไดรบการแตงตง ไดพจารณาวาสนคาทถกกกดงกลาวไมไดเปนสนคาตองหามทละเมดลขสทธ

DPU

80

ภายหลงจากทผอ านวยการทาแจงแกเจาของลขสทธวา มการระงบการน าเขาสนคา เนองจากเปนสนคาตองสงสยวาจะละเมดงานอนมลขสทธของเจาของลขสทธทไดจดแจงไวกบศลกากรแลว ขนตอนตอไปในการด าเนนการสามารถแยกพจารณาการด าเนนการของผอ านวยการทาไดดงน คอ

1. ในกรณทเจาของลขสทธไดยนค ารองเปนลายลกษณอกษรเพอหามการน าเขาสนคาทตองสงสยวาเปนส าเนาอนละเมด พรอมกบวางประกนหรอใหหลกประกน ผอ านวยการทาจะตองแจงแกผน าเขาและเจาของลขสทธทนทภายในระยะเวลาทก าหนด แตตองไมมากกวา 30 วน วาผน าเขาและเจาของลขสทธจะตองยนพยานหลกฐานและขอกฎหมาย หรอพยานวตถใดๆทจะพสจนการเรยกรองหามการน าเขา หรอการปฏเสธการละเมด ซงหมายถงวา ภาระการพสจนจะตองตกอยกบเจาของลขสทธวาสนคานนเปนสนคาละเมด

2. ในกรณทเจาของลขสทธไมเรยกรองวา สนคาทน าเขาเปนส าเนาทละเมดงานอนมลขสทธของตน หรอไมสามารถทจะน าเสนอหลกฐานทเพยงพอ หรอการพสจนทเพยงพอวามการละเมด ผอ านวยการทาจะปลอยสนคาทถกกกไวคนใหแกผน าเขา และหากตอไปมการน าเขาสนคาเดยวกนเชนวานอกไมวาผน าเขาจะเปนผใดกตามจะไมมการแจงใหเจาของลขสทธทราบอกตอไป (5) มาตรการภายหลงการกกสนคา เมอไดมมาตรการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากร รฐบญญตของสหรฐอเมรกาก าหนดกระบวนการภายหลงการกกสนคาดงกลาวไวดงตอไปน ก. กรณสนคาละเมดเครองหมายการคาปลอม สนคาทละเมดเครองหมายการคา (ยกเวนกรณสนคาปลอม) หลงจากถกสงใหเอาเครองหมายการคาออกหรอเอาชอทางการคาออกในตอนทถกยดแลว สนคาเหลานนจะถกจดการภายใตกระบวนการอนวาดวยการละเมดกฎหมายศลกากร สวนสนคาทตดเครองหมายการคาปลอมถอวาเปนสนคาทละเมดกฎหมายศลกากรจะถกท าลาย นอกจากจะมการพจารณาวาสนคานนไมเปนอนตรายและปลอดภยตอสขภาพและคณะกรรมาธการของศลกากรหรอผทไดรบการแตงตงมหนงสอยนยอมจากเจาของเครองหมายการคาในสหรฐอเมรกา ในกรณน คณะกรรมาธการของศลกากรหรอผทไดรบแตงตงอาจจะจดการกบสนคาเทาทเปนไปไดดงน คอ135 1. สงมอบใหแกรฐบาล หรอตวแทนรฐบาลทองถนตางๆ ซงในความเหนของคณะกรรมาธการ หรอผทไดรบการแตงตงเหนวารฐบาลหรอรฐทองถนมความตองการสนคานน 2. ใหแกสถาบนการกศลตามความเหนของคณะกรรมาธการ หรอผทไดรบการแตงตง ทเหนวาสถาบนดงกลาวตองการสนคานน

135 โปรดด 19 CFR § 133.52 Disposition of forfeited merchandise.

DPU

81

3. ขายใหแกสาธารณชนโดยการประมล เมอผานเวลา 90 วน หรอมากกวานนตงแตมการรบ และศลกากรเหนวารฐบาลหรอตวแทนของรฐบาลทองถนหรอสถาบนการกศลไมตองการสนคาทถกรบน ข. กรณสนคาละเมดลขสทธ การพจารณาวาสนคาทน าเขานน เปนสนคาละเมดงานอนมลขสทธทไดจดแจงไว ซงเจาของลขสทธไดด าเนนการยนค ารองเปนลายลกษณอกษรเพอหามการน าเขาสนคาทตองสงสยวาเปนส าเนาอนละเมดพรอมกบวางประกนหรอใหหลกประกนตามทไดกลาวมาแลวขางตนนนจะขนอยกบการตดสนของคณะกรรมาธการศลกากร หรอผทไดรบการแตงตง และเมอบคคลดงกลาวนพจารณาวาสนคาทสงมาใหพจารณาเปนสนคาอนเปนส าเนาทละเมดงานของเจาของลขสทธ ผอ านวยการทาจะยดและรบสนคาทน าเขานนฐานละเมดลขสทธ ซงสนคาทละเมดกฎหมายลขสทธดงกลาวนจะถกท าลาย136 หากเปนกรณทคณะกรรมาธการศลกากร หรอผทไดรบการแตงตง พจารณาวาสนคาทถกกกและทถกสงมาใหพจารณานน เปนสนคาทไมไดละเมดลขสทธในงานของเจาของลขสทธ ผอ านวยการทาจะคนสนคาทถกกกทงหมดใหแกผน าเขา พรอมกบสงมอบหลกประกนของเจาของลขสทธใหแกผน าเขานนไปดวย137 (6) ขอยกเวนส าหรบสงของเลกนอย ก. กรณสนคาละเมดเครองหมายการคา การน าเขาสนคาทมาพรอมกบบคคลใดๆ ซงเขามายงสหรฐอเมรกา เมอสนคานนมไวใชเปนการสวนตว และไมไดมไวเพอการพาณชย ถาสนคานนอยในประเภทและปรมาณทจ ากดตามการพจารณาของเลขาธการแหงกองการคลง และบคคลนนไมใชบคคลทไมไดรบการยกเวนภายใน 30 วนกอนทจะเขามายงสหรฐอเมรกา138 ข. กรณสนคาละเมดลขสทธ โดยในกรณของลขสทธ รฐบญญตของสหรฐอเมรกกาก าหนดใหสนคาทไดรบการยกเวนไมตกอยภายใตการกกของศลกากรเมอมการน าเขามายงสหรฐอเมรกา ในกรณดงน139 1. การน าเขาส าเนาหรอสงบนทกเสยงภายใตอ านาจหรอการใชของรฐบาลหรอรฐใดๆ หรอหนวยงานยอยทางการเมองของรฐ

136 โปรดด 19 CFR § 133.52 Disposition of forfeited merchandise. 137 โปรดด 19 CFR § 133.44 Decision of disputed claim of infringement. 138 โปรดด 19 U.S.Code § 1526 Merchandise bearing American trade-mark. 139 โปรดด 17 U.S.Code § 602 Infringing importation or exportation of copies or phonorecords.

DPU

82

2. การน าเขาเพอใชสวนบคคลของผน าเขาและไมไดเพอการพาณชย ทมจ านวนไมมากไปกวาส าเนา 1 เลมหรอสงบนทกเสยงในงานหนงงาน โดยน าเขามาพรอมตวบคคล หรอกระเปาเดนทางสวนบคคล 3. การน าเขาโดย หรอเพอองคกรทปฏบตงานเพอวตถประสงคใชในโรงเรยน การศกษา หรอศาสนา และไมใชเพอประโยชนสวนตว ในจ านวนทไมมากกวาหนงส าเนางานโสตทศน และไมมากกวา 5 ส าเนาหรอสงบนทกเสยงของงานใดๆ เพอการยมในหองสมด หรอเพอวตถประสงคในการเกบรกษา 4. การน าเขาส าเนาหรอสงบนทกเสยงทไดกระท าขนอยางถกตองตามกฎหมายลขสทธ (7) การด าเนนการโดยอ านาจหนาท ในสวนอ านาจในการด าเนนการโดยอ านาจหนาทนนรฐบญญตของสหรฐอเมรกาก าหนดใหเจาหนาทศลกากรซงเปนผมเหตผลอนสมควรทจะเชอไดวาสงของนนๆก าลงจะเปนการละเมด เจาหนาทศลกากรนนมอ านาจทจะยดซงสงของดงกลาว ศลกากรอาจจะเปดเผยขอมลทจ าเปนตอเจาของเครองหมายการคาหรอชอทางการคา เพอทจะเปนสงทชวยใหเจาของสทธดงกลาวสามารถพสจนไดวาสงของทน าเขามาดงกลาวเปนการละเมดเครองหมายการคาหรอชอทางการคาของตนได ในการนศลกากรอาจทจะก าหนดตวอยางสนคาทตองสงสยสงไปยงเจาของเครองหมายการคาหรอชอทางการคาเพอทจะตรวจสอบหรอทดสอบวาสนคาดงกลาวมลกษณะเปนการละเมดสทธของตนหรอไม140 3.1.1.5 มาตรการพเศษส าหรบการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต โดยมาตรการพเศษส าหรบการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนตของสหรฐอเมรกาก าหนดในลกษณะการด าเนนการระหวางเจาของลขสทธกบตวผใหบรการออนไลน และผานมาตรการยนค ารองและปดกน (Notice and Takedown) มาตรการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนเกยวกบการละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนต เปนตน ซงมรายละเอยดดงตอไปน (1) การจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลน รฐบญญตของสหรฐอมรกาก าหนดเงอนไขการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธของผใหบรการออนไลนโดยแยกเงอนไขตามลกษณะแหงประเภทของผใหบรการออน ซงแยกออกไดเปน 4 ลกษณะ ดงน

140 โปรดด 19 CFR § 162.51 Disposition of proceeds of sale of property seized and forfeited other than under 19 U.S.C. 1592.

DPU

83

ก. การจ ากดความรบผดส าหรบการสงขอมลชวคราว141 การจ ากดความรบผดส าหรบการสงขอมลชวคราว (Transitory Communications) ตามมาตรา 512 (a) จะใหความคมครองการละเมดลขสทธแกผใหบรการทเกดจากการรบสง การก าหนดเสนทาง หรอการใหการเชอมตออยางใดๆ แกขอมลทไหลผานระบบหรอเครอขายทควบคมหรอด าเนนการโดยผใหบรการ หรอการกระท าละเมดลขสทธอนเนองจากการเปนตวกลางสงผานขอมลและไดจดเกบขอมลนนไวเปนการชวคราวเพอการรบสง การก าหนดเสนทางหรอการใหการเชอมตออยางใดๆ นน โดยผใหบรการจะไดรบความคมครองตามทกลาวมานตอเมอ 1. ผใหบรการไมไดเปนผเรมตนหรอผมค าสงทท าใหเกดการรบสงขอมล 2. การรบสง การก าหนดเสนทาง หรอการใหการเชอมตออยางใดๆ นนไดด าเนนไปโดยตามวธการทางเทคนคอยางอตโนมต โดยผใหบรการไมไดเปนผเลอกขอมลทรบสงนน 3. ผใหบรการไมไดเปนผก าหนดตวผทรบขอมลนน 4. ผใหบรการไมไดเกบส าเนาขอมลทเกดจากการท าซ าใหอยในลกษณะทผอนสามารถเขาถงไดโดยทวไปเวนแตจะเปนผรบขอมล และผใหบรการไมไดเกบส าเนาขอมลเชนวานนไวนานเกนกวาเพอการรบสง เพอการก าหนดเสนทาง หรอเพอการใหการเชอมตออยางใดๆ นน และ 5. ไมมการปรบปรงแกไขขอมลทสงผานระบบหรอเครอขายของผใหบรการ ข. การจ ากดความรบผดส าหรบระบบการส าเนาขอมลเพอเรยกซ า142 การจ ากดความรบผดส าหรบระบบการส าเนาขอมลเพอเรยกซ า (System Caching)นใหความคมครองแกการกระท าละเมดลขสทธของผใหบรการทไดกระท าการเปนตวกลางสงผานขอมล (Intermediary) และไดจดเกบขอมลชวคราว (Temporary storage) ทไดท าส าเนาจากขอมลทอยบนเครอขายอนเทอรเนตอยแลว และไดท าส าเนาขอมลนนเพยงชวคราวโดยมวตถประสงคเพอกาลภายหลงหากมผใชบรการของตนมค าสงเรยกขอมลเดยวกนผใหบรการจะไดสงส าเนาขอมลนไป อยางไรกดการทผใหบรการจะไดรบความคมครองตามขอนไดตอเมอผใหบรการไดด าเนนการตามทไดก าหนดดงน 1. ไมมการปรบปรงแกไขส าเนาขอมลในขณะทผใหบรการไดสงส าเนาขอมลใหแกผใชบรการ 2. ผใหบรการจะตองปฏบตตามกฎตางๆ ทวาดวยการท าใหขอมลใหมทนสมยอยเสมอ (Refresh) โดยการน าขอมลใหมจากแหลงก าเนดขอมลตนทางเขาแทนทส าเนาขอมลเดม

141 โปรดด 17 U.S.Code § 512 (a) Limitations on liability relating to material online. 142 โปรดด 17 U.S.Code § 512 (b) Limitations on liability relating to material online.

DPU

84

ทนท ทงนใหเปนไปตามทระบในระเบยบเกยวกบการสอสารขอมลทมมาตรฐานในอตสาหกรรมทยอมรบไดเปนการทวไป 3. ผใหบรการจะตองไมรบกวนเทคโนโลยทใชในการรบสงขอมลระหวางเจาของขอมลและผใชบรการซงเปนผใชขอมลหากเทคโนโลยนนเปนไปตามมาตรฐานทก าหนด 4. ในกรณทเจาของขอมลซงเปนผสงขอมลสระบบอนเทอรเนตไดก าหนดมาตรการการจ ากดการเขาถงลงบนขอมล เชน มาตรการรหสผาน (Password) ผใหบรการกตองด าเนนการใหมาตรการการจ ากดการเขาถงดงกลาวมผลกบส าเนาขอมลทผใหบรการเกบไวเชนกน 5. ขอมลใดทถกสงสระบบอนเทอรเนตโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ ผใหบรการจะตองลบหรอยบย งการเขาถงส าเนาขอมลนนทนททไดรบแจงวาขอมลนนไดถกลบหรอย บย งการเขาถง หรอถกศาลสงใหลบหรอยบย งการเขาถงขอมลน นทต งอยบนแหลงขอมลตนทาง โดยขอจ ากดความรบผดดงกลาวมไวเพอใหความคมครองแกการกระท าละเมดลขสทธโดยผใหบรการประเภทการบรการเพอเขาสอนเทอรเนต (Access Provider) ทไดท าส าเนาขอมลเนองจากการใชระบบการส าเนาขอมลเพอเรยกซ า (Caching System) ค. การจ ากดความรบผดส าหรบเกบขอมลตามค าสงของผใชบรการไวบนระบบหรอเครอขายของผใหบรการ143 ขอจ ากดความรบผดส าหรบเกบขอมลตามค าสงของผใชบรการไวบนระบบหรอเครอขายของผใหบรการ (Information Residing on Systems or Networks at the Direction of Users) รฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบลขสทธดจทลไดก าหนดใหความคมครองแกผใหบรการทมการใหบรการรบจดเกบขอมลตามค าสงของผใชบรการ โดยบคคลเหลานจะไดรบความคมครองกตอเมอ 1. ตนไมไดรอยางแนแทหรอไมทราบถงขอเทจจรงและสภาวะแวดลอมวามการละเมดลขสทธเกดขน หรอหากวาไดรแตไดยตการเขาถงขอมลทละเมดลขสทธทนท 2. ในกรณผใหบรการมสทธ และความสามารถในการควบคมการละเมดลขสทธนนได จะตองปรากฏวาผใหบรการไมไดรบประโยชนทางการเงนโดยตรงอนเนองมาจากการละเมดลขสทธนน 3. ในกรณทผใหบรการไดรบการแจงทเหมาะสมเกยวกบการละเมดลขสทธ ผ ใหบรการน าขอมลนนออกจากระบบหรอยตการเขาถงขอมลนนโดยทนท

143 โปรดด 17 U.S.Code § 512 (c) ) Limitations on liability relating to material online.

DPU

85

โดยจะเหนไดวาขอจ ากดความรบผดดงกลาวจะตองอาศยการพจารณาถงระดบการรบรถงการละเมดลขสทธของผใหบรการดวย อยางไรกด รฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบลขสทธดจทลไดก าหนดขนตอนและวธการแจงการละเมดลขสทธไว เพอใชเปนเครองมอสรางแรงจงใจทางลบแกผใหบรการในการตอตานการละเมดลขสทธจากการทผใชบรการอาศยการใหบรการรบเกบขอมลเปนเครองมอในการละเมดลขสทธ โดยรฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบลขสทธดจทลก าหนดหลกการไวหากเจาของลขสทธไดแจงผใหบรการถงการละเมดลขสทธตามขนตอนและวธการดงกลาวแลว ใหถอวาผใหบรการไดรบรถงการละเมดลขสทธแลวโดยจะปฏเสธไมรไมได ง. การจ ากดความรบผดส าหรบเครองมอชแหลงทตงขอมล144 ในกรณขอจ ากดความรบผดส าหรบเครองมอชแหลงทตงขอมล (Information Location Tools) รฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบลขสทธดจทลก าหนดใหความคมครองแกผใหบรการจากการทตนไดอางถงหรอเชอมตอโดยใชเครองมอแหลงทตงขอมล รวมถงเครองมอประเภทอนทท าหนาทเชนเดยวกน ท าใหผใชบรการไดเขาสแหลงขอมลบนระบบทบรรจขอมลอนละเมดลขสทธหรอมการท าละเมดลขสทธ ขอจ ากดความรบผดนจะใหความคมครองผใหบรการกตอเมอ 1. ตนไมไดรอยางแนแท หรอไมทราบถงขอเทจจรงและสภาวะแวดลอมวามการละเมดลขสทธเกดขน หรอหากวาไดรแตไดลบหรอยตการเขาถงการเชอมตอนนทนท 2. ในกรณผใหบรการมสทธและความสามารในการควบคมการละเมดลขสทธนนได จะตองปรากฏวาผใหบรการไมไดรบประโยชนทางการเงนโดยตรงอนเนองมาจากการละเมดลขสทธนน และ 3. ผใหบรการจะตองลบหรอยตการเขาถงการเชอมตอนนทนทเมอไดรบแจงจากเจาของลขสทธ ตามขนตอนและวธการแจงถงการละเมดลขสทธ (2) ขนตอนและวธการแจงถงการละเมดลขสทธ (Notice and Takedown) รฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบลขสทธดจทลไดก าหนดใหผบรการจะตองตงตวแทนซงท าหนาทรบการแจงการละเมดลขสทธในระบบของผใหบรการ โดยตวแทนทวานจะตองจดเตรยมชองทางส าหรบการรบแจงทสะดวกแกบคคลทวไปนอกจากนผใหบรการจะตองแจงชอ ทอย หมายเลขโทรศพท อเมลของตวแทน และขอมลอนๆใหแกส านกงานลขสทธซงเปนหนวยงานภาครฐทราบ145 นอกจากนรฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบลขสทธดจทลยงไดก าหนดวธการแจงถงการละเมดลขสทธไวดงน146

144 โปรดด 17 U.S.Code § 512 (d) ) Limitations on liability relating to material online. 145 โปรดด 17 U.S.Code § 512 (c)(2) ) Limitations on liability relating to material online. 146 โปรดด 17 U.S.Code § 512 (c)(3) ) Limitations on liability relating to material online.

DPU

86

ก. ผรบมอบอ านาจของเจาของลขสทธหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธจะตองแจงไปยงตวแทนของผใหบรการ โดยการแจงจะตองกระท าเปนลายลกษณอกษรซงอาจเปนการแจงในรปจดหมายปกตหรออเมลกได การแจงจะตองระบรายละเอยดของขอมลงานทถกละเมดลขสทธและขอมลทเหนวาเปนงานลขสทธรวมถงสถานทอยของขอมลเพอทผใหบรการจะไดลบหรอยตการเขาถงขอมลดงกลาวได และผแจงจะตองใหขอมลของตนเองเพอใหผใหบรการสามารถตดตอกลบได อนง ผแจงจะตองระบขอความดวยวา ขอความทแจงเปนขอความทถกตองภายใตความผดฐานแจงความเทจ โดยผแจงกระท าการแทนเจาของลขสทธหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธ ข. เมอผใหบรการไดลบหรอยตการเขาถงขอมลทนททไดรบแจงตามขอ ก. ผ ใหบรการกจะไมตองรบผดจากการละเมดลขสทธตอเจาของลขสทธและไมตองรบผดตอผใชบรการจากการกระท าดงกลาวดวย ค. ในกรณทผใชบรการถกผบรการลบหรอยตการเขาถงขอมล เหนวาขอมลซงตนน าไปเกบและไดถกลบหรอยตการเขาถงนนไมไดเปนขอมลทละเมดลขสทธ ผใชบรการมสทธแจงโตแยงกลบไปยงตวแทนของผใหบรการ โดยใหแจงเปนลายลกษณอกษรซงอาจเปนการแจงในรปจดหมายปกตหรออเมลกได และใหระบรายละเอยดของขอมลงานทถกลบหรอยตการเขาถง รายละเอยดการตดตอ ชอ และสถานทอยของผใชบรการ อนง ผใชบรการตองระบขอความดวยวาตนยอมรบอ านาจของศาลทตนมอยภายในเขตอ านาจศาลนน และระบวาขอมลงานทถกลบหรอยตการเขาถงเปนผลจากการเขาใจผดหรอระบรายละเอยดของงานทผดพลาด (3) ความหมายของการเปนผใหบรการออนไลน ในสวนความหมายของผใหบรการออนไลนนน รฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบลขสทธดจทลไดก าหนดการเปนผใหบรการ จะตองเปนผใหบรการตามทไดระบไวโดยไดแบงออกไวเปน 2 ประเภท ดงน147 ความหมายของผใหบรการประการแรก ผใหบรการ หมายถง องคกรซงเสนอใหบรการรบสง ก าหนดเสนทาง หรอจดหาการเชอมตอส าหรบการสอสารขอมลดจทลออนไลน ซงรบสงกนระหวางสองจดหรอกวานนตามทผใชบรการจะเปนผก าหนด โดยผใชบรการเปนผเลอกขอมลทรบสงและผใหบรการไมไดแกไขปรบแตงขอมลทรบสง โดยนยามในสวนนจะน ามาใชเฉพาะกรณการพจารณาเ งอนไขขอจ ากดความ รบผด เฉพาะการ รบสงขอ มลชวคราว (Transitory Communications) เทานน ความหมายของผใหบรการประการทสอง ผ ใหบรการ หมายถง ผ จ ดเตรยมการใหบรการออนไลน การเขาถงระบบเครอขาย หรอผอ านวยความสะดวกในการใหบรการดงกลาว

147 โปรดด 17 U.S.Code § 512 (k) ) Limitations on liability relating to material online.

DPU

87

โดยนยามของผ ใหบรการในขอนจะน ามาใชพจารณาเ งอนไขขอจ ากดความรบผดอนๆนอกเหนอจากกรณการรบสงขอมลชวคราว ผใหบรการจะตองยอมรบนโยบายวาดวยการยตการใหบรการแกสมาชกผกระท าละเมดลขสทธซ าซอน และจะตองน านโยบายดงกลาวไปใชอยางสมเหตสมผล และจะตองปรบตนใหสอดคลองและไมขดแยงกบมาตรการทางเทคนคทเปนมาตรฐานตามทน นรฐบญญตของสหรฐอเมรกาเกยวกบลขสทธดจทลไดก าหนด โดยมาตรการทางเทคนคทเปนมาตรฐานน หมายถง มาตรการทางเทคนคทเจาของลขสทธน ามาใชเพอระบหรอปองกนงานอนมลขสทธ และมาตรการทางเทคนคเชนวานจะตองไดรบการพฒนาภายใตการยอมรบของทงสองฝายเจาของลขสทธและผ ใหบรการอนเทอรเนตทวไปในลกษณะทเปดเผย เปนธรรม โดยความสมครใจ และตามแนวทางของหลายอตสาหกรรม นอกจากน มาตรการทางเทคนคจะตองมใชโดยทวไปอยางสมเหตสมผล และจะน าไปใชอยางเลอกปฏบตไมได อยางไรกด การใชมาตรการทางเทคนคจะตองไมใหผ ใหบรการเกดคาใชจายหรอเกดภาระบนระบบหรอเครอขายของผใหบรการเกนสมควร 3.1.2 ญปน ประเทศญปนถอไดวาเปนประเทศล าดบตนๆของโลกทมนวตกรรรมเทคโนโลยททนสมย การใหความคมครองนวตกรรมผานทรพยสนทางปญญาถอเปนเรองส าคญทญปนตระหนก ซงการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการบงคบสทธของประเทศญปนมรายละเอยดดงตอไปน 3.1.2.1 การกระท าทเปนการละเมดสทธ กฎหมายลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคาของประเทศญปนลวนก าหนดการกระท าทเปนการละเมดสทธทงสน โดยการกระท าทเปนการละเมดสทธก าหนดตามลกษณะของทรพยสนทางปญญาในแตละประเภท ดงน (1) ลขสทธ กฎหมายลขสทธ ค.ศ.1970 ของญปนไดใหความคมครองผสรางสรรคทนทเมอมการสรางสรรคงานอนมลขสทธโดยไมจ าตองจดทะเบยน สทธของผสรางสรรค ไดแก สทธทางศลธรรม (Moral Right) และสทธทางเศรษฐกจ (Economic Right) ในขณะเดยวกนเจาของลขสทธไดรบความคมครองเมอมการสรางสรรคงานอนมลขสทธเชนกน หากแตสทธของเจาของลขสทธ ไดแก สทธทางเศรษฐกจ เทานน โดยมอายความคมครองตลอดจนอายของเจาของลขสทธและมตอไปอก 50 ป นบแตผสรางสรรคนนถงแกความตาย148

148 โปรดดมาตรา 51, Section 4 Term of Protection, Copyright Act 1970.

DPU

88

การกระท าดงตอไปนถอวาเปนการละเมดธรรมสทธของผสรางสรรค ลขสทธ สทธในการเผยแพร ธรรมสทธของนกแสดง หรอสทธขางเคยง ก. น าเขามา หรอจดประสงคในการทจะน าเขามาเพอจ าหนายในประเทศญปน หรอมวตถประสงคทจะท าใหเกดการละเมดเปนการละเมดธรรมสทธของผสรางสรรค ลขสทธ สทธในการเผยแพร ธรรมสทธของนกแสดง หรอสทธขางเคยงในเวลาทมการน าเขามาในประเทศญปน ข. จ าหนาย หรอมไวเพอจ าหนาย หรอสงออกเชงพาณชย หรอมไวเพอสงออกในเชงพาณชย ซงสงใดๆทท าขนโดยละเมดธรรมสทธของผสรางสรรค ลขสทธ สทธในการเผยแพร ธรรมสทธของนกแสดง หรอสทธขางเคยง149 (2) เครองหมายการคา เครองหมายการคา หมายความถง ตวอกษร ตวเลข สญลกษณ รปทรงสามมต หรอสงเหลานนหลายอยางรวมกน หรอการรวมกนของส150 โดยเครองหมายการคาทจะไดรบความคมครองจะตองเปนเครองหมายการคาจดทะเบยนแลวเทานน เจาของเครองหมายการคาทจดทะเบยนแลวจะไดรบความคมครอง 10 ป นบแตวนจดทะเบยน และสามารถตออายการจดทะเบยนได โดยการตออายแตละครงมอาย 10 ป151 เจาของเครองหมายการคามสทธแตเพยงผเดยวในการใชเครองหมายการคา การอนญาตใหใชสทธในเครองหมายการคา การโอนสทธในเครองหมายการคาไมวาโดยทางสญญาหรอทางมรดก หากบคคลอนใดน าเครองหมายการคาดงกลาวไปใชโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของเครองหมายการคา ยอมเปนการละเมดสทธแตเพยงผเดยว (Exclusive Rights) ของเจาของเครองหมายการคา152 นอกจากนกฎหมายเครองหมายการคา ค.ศ.1959 ยงก าหนดกรณทถอวาเปนการละเมดเครองหมายการคาอกดวย ซงไดแก กรณการใชเครองหมายการคาทเหมอนกบเครองหมายการคาจดทะเบยน หรอใชเครองหมายการคาจดทะเบยนกบสนคาหรอบรการทเหมอนกบสนคาหรอบรการของเจาของเครองหมายการคา กรณการถอครองสนคาหรอบรการทเหมอนกบสนคาหรอบรการของเจาของเครองหมายการคาหรอบรการของเจาของเครองหมายการคา หรอหบหอทมเครองหมายการคาจดทะเบยนเหมอนกนเพอท าการโอนหรอสงมอบ กรณการถอครองหรอน าเขาสงของทมเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอเครองหมายทเหมอนกบเครองหมายการคาจดทะเบยน

149 โปรดดมาตรา 113, Acts considered to be infringements, Copyright Act 1970. 150 โปรดดมาตรา 2, Definitions, etc., Trademark Act 1959. 151 โปรดดมาตรา 19, Duration, Trademark Act 1959. 152 โปรดดมาตรา 30, Exclusive right to use, Trademark Act 1959.

DPU

89

เพอใชสงของในการบรการ กรณการโอนหรอสงมอบของทมเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอเครองหมายทเหมอนกบเครองหมายการคาจดทะเบยนเพอใหน าสงของไปใชในการบรการ กรณการถอครองสงของทใชในการท าส าเนาเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอเครองหมายการคาทเหมอนกบเครองหมายการคาจดทะเบยนเพอท าการโอนหรอสงมอบ หรอเพอน าเครองหมายการคาดงกลาวไปใชกบสนคาหรอบรการหรอสนคาทเหมอนกน กรณการผลตหรอน าเขาสงของทใชในการท าส าเนาเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอเครองหมายการคาทเหมอนกบเครองหมายการคาจดทะเบยน เพอน าเครองหมายการคาดงกลาวไปใชกบสนคาหรอบรการ หรอสนคาหรอบรการทเหมอนกน กรณการผลตโอน สงมอบ หรอน าเขา สงของทใชในการผลตสนคาทใชในการท าส าเนาเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอเครองหมายการคาทเหมอนกบเครองหมายการคาจดทะเบยน153 (3) สทธบตร ระบบสทธบตรของญปนเปนระบบแบบจดทะเบยนโดยสทธบตรจะมผลใชบงคบเมอไดมการรบจดทะเบยนสทธบตร สทธบตรจะไดรบการจดทะเบยน และจะมผลใชบงคบเปนระยะเวลา 30 ปนบแตวนยนค าขอรบสทธบตร154 โดยผทรงสทธมสทธแตเพยงผเดยวทจะใชงานประดษฐทไดรบสทธบตรในเชงพาณชย155 ซงการใชการประดษฐในทนหมายความวา ในกรณของสทธบตรการประดษฐในผลตภณฑ การกระท าในการผลต การโอน การใหเชา การน าเขา หรอเสนอเพอโอน หรอใหเชาสนคาทจะถกน าใชเฉพาะเพอการผลตผลตภณฑในทางการคา ในกรณของสทธบตรการผลตการประดษฐในกรรมวธ การกระท าในการผลต การโอน การใหเชา การน าเขา หรอเสนอเพอโอน หรอใหเชาสนคาทจะถกน าไปใชเฉพาะเพอใชในการประดษฐดงกลาวในทางการคา นอกจากนผทรงสทธมสทธทจะโอนหรออนญาตใหบคคลอนใชสทธในสทธบตรการประดษฐไดอนเปนไปตามบทบญญตแหงกฎหมายสทธบตรของญปน156 การกระท าดงตอไปนถอวาเปนการละเมดสทธบตรหรอสทธผกขาดตามสญญาอนญาตใหใชสทธ157 ก. ผลต จ าหนาย เพอการจ าหนาย น าเขา หรอการอนใดในผลตภณฑหรอกรรมวธทไดรบสทธบตร ซงผลตภณฑดงกลาวถกผลตมาเปนการเฉพาะเพอธรกจ

153 โปรดดมาตรา 37, Reproducttion in Braille, etc., Copyright Act 1970. 154 โปรดดมาตรา 66, Registration of establishment of a patent right, Patent Act 1959. 155 โปรดดมาตรา 68, Effect of patent right, Patent Act 1959. 156 โปรดดมาตรา 2, Definitions, Patent Act 1959. 157 โปรดดมาตรา 101 Acts Deemed to constitute infringement, Patent Act 1959.

DPU

90

ข. ผลต จ าหนาย เพอการจ าหนาย น าเขา หรอการอนใดในผลตภณฑหรอกรรมวธทไดรบสทธบตร ซงถกใชส าหรบการผลตซงผลตภณฑ และเปนสงทจ าเปนในการแกไขปญหาการประดษฐในเชงธรกจนน ซงบคคลดงกลาวไดรถงการประดษฐวาเปนการประดษฐทไดรบสทธบตร และผลตภณฑดงกลาวถกใชงานซงสงประดษฐนน ค. มไวในครอบครอง หรอสงออกเพอประโยชนทางธรกจ ในผลตภณฑหรอกรรมวธทไดรบสทธบตร 3.1.2.2 มาตรการบงคบสทธทางแพง ระบบการบงคบสทธของญปนไดแยกออกเปนการบงคบสทธเปนทางแพงและทางอาญาอยางชดเจน ดงจะเหนไดจากการจดตงศาลทรพยสนทางปญญาขนเพอพจารณาคดทรพยสนทางปญญาโดยเฉพาะ หากแตเปนการพจารณาเฉพาะในสวนของคดแพงเทานน ซงสะทอนใหเหนถงความพยายามในการมมาตรการทางแพงทมประสทธภาพในการเยยวยาความเสยหายใหแกผทรงสทธ เนองจากผทรงสทธนยมบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาโดยการด าเนนคดทางแพงมากกวาทางอาญา158 (1) การเรยกรองคาเสยหาย มาตรการทางกฎหมายในการเรยกรองคาเสยหายในกรณการละเมดลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคาในประเทศญปนก าหนดอยบนพนฐานตามประมวลกฎหมายแพงทวไป แตเนองจากคาเสยหายในคดละเมดทรพยสนทางปญญามความแตกตางจากการละเมดทางแพงทวไป ดงนนกฎหมายของญปนจงก าหนดขอสนนษฐานของคาเสยหายจากการละเมดลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคาไวในกฎหมายเฉพาะ ซงมรายละเอยดดงตอไปน ก. ลขสทธ ผทรงสทธสามารถเรยกรองคาเสยหายจากผกระท าละเมดไดตามประมวลกฎหมายแพง (Civil Code) มาตรา 417159 สวนการค านวณคาเสยหาย ศาลจะพจารณาตามหลกเกณฑทก าหนดไวในกฎหมายลขสทธ (Copyright Act of 1970) ซงไดก าหนดในลกษณะของขอสนนษฐานในสวนของคาเสยหายไววา ในกรณทผทรงสทธเรยกรองใหผกระท าละเมดโดยจงใจหรอไมจงใจ ชดใชคาเสยหาย ถาผกระท าละเมดโอนสงทเกดจากการกระท าละเมด หรอเผยแพรตอสาธารณชนซงสงทเกดจากการกระท าละเมด ใหถอวาคาเสยหายทผทรงสทธไดรบเทากบจ านวนสงทเกดจากการกระท าละเมดทมการโอนหรอจ านวนส าเนางานอนมลขสทธหรอสทธของนกแสดงทเผยแพรตอ

158 From Intellectual Property Law in Asia (pp.208), by European Patent Office, 2003, Great Britain: Kluwer Law International. 159 โปรดดมาตรา 47, Method of Compensation for Damages, Civil Code 1896.

DPU

91

สาธารณชนคณดวยก าไรตอหนวยจากการขายทผทรงสทธพงไดรบหากไมมการกระท าละเมด ทงน ตองไมเกนกวาความสามารถของผทรงสทธในการขายหรอการกระท าอนใดอนเกยวเนองกบงานอนมลขสทธ อยางไรกตามหากมกรณทท าใหผทรงสทธไมสามารถขายงานอนมลขสทธได ไมวาทงหมดหรอบางสวน ใหน าจ านวนทไมสามารถขายงานอนมลขสทธได ไมวาท งหมดหรอแตบางสวน ใหน าจ านวนทไมสามารถขายไดตามสดสวนหกออกจากการค านวณคาเสยหายดงกลาวขางตน ซงจะเหนไดวาหลกเกณฑในการค านวณคาเสยหายจะพจารณาจากยอดจ าหนายสนคาของผกระท าละเมดคณดวยก าไรทผทรงสทธพงไดรบจากการจ าหนายสนคาตอหนวย อยางไรกตามเฉพาะคาเสยหายยอมไมเกนไปกวาความสามารถในการจ าหนายสนคาของผทรงสทธ160 นอกจากนในสวนของก าไรกฎหมายลขสทธของญปนไดวางขอสนนษฐานในสวนของก าไรโดยใหถอวาก าไรทผกระท าละเมดไดรบจากการกระท าละเมดเปนคาเสยหายสวนหนงทผทรงสทธพงไดรบดวย อยางไรกตาม ผกระท าละเมดสามารถพสจนหกลางไดวาคาเสยหายทผทรงสทธพงไดรบมจ านวนนอยกวาก าไรทผกระท าละเมดไดรบจากการกระท าละเมด เนองจากผกระท าละเมดมคาใชจายในการประกอบธรกจทท าใหไดรบก าไรนอยกวาทผทรงสทธกลาวอาง เชน ตนทนในการผลตสนคา และตนทนในการจ าหนายสนคาละเมด เปนตน ทงนผทรงสทธยงสามารถเรยกรองคาเสยหายอนพงไดรบจากการใชสทธของตนไดอกดวย161 ในระหวางการก าหนดคาเสยหายดงกลาวก าหนดใหคความสามารถรองขอตอศาลมค าสงแตงตงผประเมนราคาในการค านวณคาเสยหายอนเกดจากการกระท าละเมดได โดยคกรณมหนาทในการอธบายขอเทจจรงอนจ าเปนตอการค านวณคาเสยหายใหแกผประเมนราคาทราบ แตทงนก าหนดใหอ านาจศาลในการใชดลพนจพจารณาขอเทจจรงในสวนของการขาดเจตนาหรอการประมาทเลนเลอในเบองตนของผกระท าละเมดมาประกอบในการก าหนดคาเสยหายใหแกผทรงสทธกได162 โดยในสวนการพสจนคาเสยหายนนศาลอาจก าหนดคาเสยหายใหตามจ านวนสมควรโดยพจารณาจากค าเบกความของพยานและพยานหลกฐานทน าเสนอตอศาล ข. เครองหมายการคา ผทรงสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยนสามารถเรยกคาเสยหายจากผกระท าละเมดไดตามประมวลกฎหมายแพง (Civil Code) สวนในการค านวณคาเสยหาย ศาลจะพจารณาตาม

160 From Japanese Copyright Law (pp.124), by Peter Ganea, Christoper Heath and Hiroshi Saito, 2005, The Netherlands: Kluwer Law International. 161 โปรดดมาตรา 114, Presumption of the amount of damages, Copyright Act 1970. 162 โปรดดมาตรา 114(4), Presumption of the amount of damages, Copyright Act 1970.

DPU

92

หลกเกณฑทก าหนดไวในกฎหมายเครองหมายการคา (The Trademark Law of 1959)163 ซงไดก าหนดขอสนนษฐานในสวนของคาเสยหายไววา ในกรณทผทรงสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยว เรยกรองใหผกระท าละเมดโดยจงใจหรอไมจงใจชดใชคาเสยหาย ถาผกระท าละเมดโอนสงทเกดจากการกระท าละเมด ใหถอวาคาเสยหายทผ ทรงสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยวไดรบ เทากบราคาจ าหนายสงทเกดจากการกระท าละเมดตอหนวยคณดวยจ านวนสนคาทผทรงสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยวพงไดรบหากไมมการกระท าละเมด ทงน ตองไมเกนกวาความสามารถของผทรงสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยวในการขาย อยางไรกตามหากมกรณทท าใหผทรงสทธในเครองหมายจดทะเบยนหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยวไมสามารถขายได ไมวาทงหมดหรอแตบางสวน ใหน าจ านวนทไมสามารถขายไดตามสดสวนหกออกจากการค านวณคาเสยหายดงกลาวขางตน ในสวนคาเสยหายทเกยวของกบก าไรไดก าหนดขอสนนษฐานในสวนของก าไรทไดจากการละเมดโดยใหถอวาก าไรทผกระท าละเมดไดรบจากการละเมดเปนคาเสยหายสวนหนงทผทรงสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยนและผ ไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผ เดยวพงไดรบ นอกจากนยงไดก าหนดใหผทรงสทธสามารถเรยกรองคาเสยหายอนพงไดรบจากการใชสทธของตน (Royalty) โดยก าหนดวา นอกเหนอจากคาเสยหายและก าไรแลว ผทรงสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยนและผไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผเดยวยงสามารถเรยกรองคาเสยหายอนพงไดรบจากการใชสทธของตนไดอกดวย อยางไรกตามกฎหมายเครองหมายการคา ค.ศ.1959 ของญปนยงไดก าหนดใหอ านาจศาลในการใชดลพนจพจารณาขอเทจจรงในสวนของการขาดเจตนาหรอการประมาทเลนเลอในเบองตนของผกระท าละเมดมาประกอบการก าหนดคาเสยหายใหแกผทรงสทธ ค. สทธบตร เมอผทรงสทธบตรไดรบความเสยหายจากการกระท าทเปนการละเมดสทธบตร ผทรงสทธบตรชอบทจะไดรบการเยยวยาโดยมาตรการทางละเมดตามประมวลกฎหมายแพง (The Civil Code) มาตรา 709 (Damages in Torts) โดยการเยยวยาความเสยหายตามกฎหมายแพงนนโจทกมหนาทในการพสจนถงการกระท าทเปนการเจตนาหรอประมาทของผกระท าละเมด โดยการพสจนดงกลาวเพอแสดงความสมพนธของการกระท าละเมดตอความเสยหายทเกดขนทสงถงจ านวนความเสยหายทเกดขนจากการกระท านนตอผทรงสทธบตร แตทงนเนองจากการค านวณคาเสยหายทไดรบจากการกระท าทเปนการละเมดสทธบตรนนกระท าไดยาก ดงนนกฎหมายสทธบตรจงได

163 โปรดดมาตรา 38, Presumption of amount of damage, etc., Trademark Act 1959.

DPU

93

ก าหนดกรณเกยวกบความเสยหายไวเปนการเฉพาะในกฎหมายสทธบตร อาท การก าหนดบทบญญตเกยวกบการค านวณคาเสยหายในกรณการละเมดสทธบตร การก าหนดบทสนนษฐานของการกระท าโดยประมาท การก าหนดบทบญญตใหศาลมอ านาจในการก าหนดเพมจ านวนคาเสยหายโดยสมควร 1. บทบญญตเกยวกบการค านวณคาเสยหายในกรณการละเมดสทธบตร ผทรงสทธบตรชอบทจะไดรบการชดเชยความเสยหายทไดรบจากการกระท าโดยเจตนาหรอประมาท ในการละเมดสทธตามสทธบตรหรอสทธผกขาดตามสญญาอนญาตใหใชสทธตามสทธบตร โดยจ านวนคาเสยหายทผทรงสทธไดรบไดรบการสนนษฐานไวคอ จ านวนก าไรตอหนงหนวยทผทรงสทธบตรจะขายไดหากไมมการละเมดคณดวยปรมาณของทมการโอนโดยผกระท าละเมด โดยจ านวนสงสดจะตองมจ านวนเทากบจ านวนทผทรงสทธจะสามารถหาประโยชนไดจากสงประดษฐดงกลาว อยางไรกดในกรณทผทรงสทธบตรไมสามารถพสจนปรมาณการขายทงหมดในอดตได จ านวนของทจะถกน ามาค านวณคอจ านวนทไมสามารถขายออกไดตามพฤตการณทสมควรทจะมลดลง164 ผทรงสทธบตรสามารถเรยกรองใหผกระท าละเมดชดใชคาเสยหายทตนไดรบจากการกระท าละเมดไมวาจะเปนการกระท าโดยเจตนาหรอการกระท าโดยประมาท และก าไรของผกระท าละเมดสทธบตรตามกฎหมาย ซงก าไรของผกระท าละเมดดงกลาวผทรงสทธบตรมหนาทพสจนถงจ านวนดงกลาวตอความเสยหายทตนไดรบ อกทงผทรงสทธบตรอาจเรยกรองใหผกระท าละเมดชดใชคาเสยหายทตนไดรบจากการกระท าละเมดไมวาจะกระท าโดยเจตนาหรอกระท าโดยประมาท โดยคาเสยหายในสวนนคอคาใชสทธทผทรงสทธมสทธไดรบจากการใชประโยชนจากสงประดษฐทไดรบสทธบตรดงกลาว โดยหลกเกณฑกอนหนานจะไมเปนการขดขวางคความใดๆทจะเรยกรองใหชดใชคาเสยหายมากกวาจ านวนคาเสยหายทก าหนดไวในกรณดงกลาว เชนในตวอยางของกรณทผกระท าละเมดกระท าการละเมดสทธบตรโดยไมมเจตนาหรอการประมาทเลนเลออยางรายแรง ศาลอาจพจารณาคาเสยหายจากพฤตการณตามทเหนสมควรกได 2. บทสนนษฐานของการกระท าโดยประมาท ผละเมดสทธในสทธบตรหรอสทธผกขาดตามสญญาอนญาตใหใชสทธในสทธบตรของบคคลอนใด มหนาททจะตองพสจนถงความประมาทของตนจากการกระท าทเปนการละเมดสทธตามกฎหมาย กลาวคอเมอเกดการกระท าทเปนการละเมดสทธตามกฎหมาย ผกระท าละเมดถกสนนษฐานไวกอนวากระท าการละเมดสทธในสทธบตรหรอสทธผกขาดตามสญญาอนญาตใหใช

164 โปรดดมาตรา 102, Presumption of Amount of Damage, etc., Patent Act 1959.

DPU

94

สทธบตรวาเปนการกระท าโดยเจตนา ผกระท าละเมดมหนาทพสจนวาการกระท าละเมดเปนการกระท าโดยประมาทมใชการกระท าทเกดขนโดยเจตนา165 3. บทบญญตใหศาลมอ านาจในการก าหนดเพมจ านวนคาเสยหายโดยสมควร ศาลมอ านาจทจะสงใหคความหรอคกรณอนยนเอกสารทสามารถพสจนถงการกระท าทเปนการละเมด หรอทสามารถค านวณคาเสยหายทเกดจากการกระท าละเมดสทธบตรตามกฎหมาย แตการดงกลาวตองอยภายใตเหตผลอนสมควรในการทบคคลผเปนเจาของเอกสารดงกลาวจะปฏเสธทจะน าเสนอเอกสารนน166 ทงนศาลสามารถทจะตงผเชยวชาญในการค านวณคาเสยหายทเกดขนจากการกระท าทเปนการละเมดสทธบตรตามกฎหมายกได ในทนคความอนจะน าเสนอความเหนของพยานผเชยวชาญกได โดยก าหนดใหศาลมอ านาจทจะค านวณเพมคาเสยหายทแทจรง โดยพจารณาจากขอเทจจรงทมการน าเสนอตามความจ าเปนในการทจะค านวณคาเสยหายดงกลาวโดยศาลอาจพจารณาค านวณคาเสยหายอยางสมเหตสมผลไดอกดวย167 (2) วธการเยยวยาความเสยหายอน นอกจากมาตรการเรยกรองคาเสยหายเพอเยยวยาความเสยหายทผทรงสทธพงไดจากการละเมดแลว กฎหมายญปนยงก าหนดมาตรการเยยวยาความเสยหายอนนอกจากการเรยกรองคาเสยหาย ไดแก มาตรการคมครองชวคราวโดยศาล และมาตรการยดและการท าลายซงสนคาหรออปกรณทเกยวของกบการละเมด ก. มาตรการคมครองชวคราว 1. ลขสทธ ผสรางสรรค เจาของลขสทธ เจาของลขสทธในงานแสดง หรอผทรงลขสทธหรอสทธขางเคยง อาจทจะด าเนนการให บคคลผกระท าละเมด หรอมลกษณะทจะเปนการละเมดในสทธของตนตามทกฎหมายก าหนดหยดการกระท าละเมดดงกลาว168 มาตรการหลกในการหยดการกระท าละเมด คอ การมค าสงหามกระท าการชวคราว (Temporary Injunction) ซงกฎหมายเกยวกบกระบวนการทางแพง (Civil Preservation Act) ไดวางหลกไววา ศาลจะมค าสงหามกระท าการเฉพาะในกรณทการละเมดเกดความเสยหายอยางรนแรงเทาน น อกท ง ศาลจะตองรบฟงพยานหลกฐานจากคความทงสองฝายเพอประกอบการพจารณา และในกรณทศาลจะมค าสง ศาลจะใหผรองขอวางหลกประกนความเสยหายทอาจเกดขนแกคกรณอกฝายหนงหากคกรณฝายนนชนะ

165 โปรดดมาตรา 103, Presumption of negligence, Patent Act 1959. 166 โปรดดมาตรา 105, Production of documents, etc., Patent Act 1959. 167 โปรดดมาตรา 102, Presumption of Amount of Damage, etc., Patent Act 1959. 168 โปรดดมาตรา 112, Right of demanding cessation, Copyright Act 1970.

DPU

95

คดในภายหลง โดยเปนดลพนจของศาลในการก าหนดหลกประกน ซงศาลจะพจารณาจากก าไรทคกรณอกฝายหนงพงไดรบจากการประกอบธรกจในชวงเวลา 1 ปทมการพจารณาคด ท งน เนองจากการพจารณาคดของศาลจะเสรจสนในเวลาประมาณ 1 ป อยางไรกตามหากศาลจะไมมค าสงศาลจะแนะน าใหผรองถอนค ารอง แตหากไมมการถอดค ารองศาลจะมค าสงยกค ารอง169 2. เครองหมายการคา ผทรงสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอผไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผ เดยวสามารถรองขอใหศาลมค าสงมใหกระท าการละเมดตอไปหรอใหยตการกระท าละเมด หรอขอใหศาลมค าสงใหท าลายสนคาละเมดหรอขอใหศาลมค าสงใหก าจดสงทใชในการกระท าละเมด หรอขอใหศาลมค าสงประการอนอนจ าเปนในการปองกนการกระท าละเมด170

3. สทธบตร ผทรงสทธบตรอาจจะเรยกรองใหบคคลผกระท าละเมดหรอก าลงจะกระท าละเมด หยดหรอระงบการกระท าทเปนการละเมดนน โดยในการเรยกรองดงกลาวผทรงสทธบตรอาจเรยกรองมาตรการทจ าเปนในการทจะขดขวางการกระท าทเปนการละเมดนน ซงรวมถงการก าจดผลตภณฑทผลตจากการกระท าทเปนการละเมดสทธบตรนน และถอนออกซงสงทใชในการอ านวยความสะดวกในการกระท าทเปนการละเมดดงกลาว171 และนอกจากนภายใตความประสงคของผทรงสทธบตร ศาลอาจมค าสงใหบคคลผกระท าละเมดอนท าใหผทรงสทธบตรเสอมเสยชอเสยงทางธรกจจากการกระท าละเมดดงกลาวใหท าการฟนฟชอเสยงทางธรกจของผทรงสทธบตรดงกลาวแทนการชดเชยคาเสยหายกได172 ข. การยดและการท าลายซงสนคาหรออปกรณ กรณของเครองหมายการคาผทรงสทธในเครองหมายการคามสทธทจะรองขอใหศาลมค าสงยตการกระท าทเปนการละเมดเครองหมายการคาตามกฎหมาย ซงในทนรวมถงการขอใหศาลมค าสงใหท าลายสนคาละเมดหรอขอใหศาลมค าสงใหก าจดสงทใชในการกระท าละเมดดวย ในสวนของสทธบตร ผทรงสทธบตรหรอบคคลผไดรบอนญาตใหใชสทธตามสทธบตรอาจจะด าเนนมาตรการทจ าเปนในการทจะยบย งการกระท าละเมดซงการนรวมถงการขจดสนคาทมลกษณะเปนการละเมดสทธบตรตามกฎหมาย และการก าจดซงสงทใชในการกระท าความผด สวนในกรณของลขสทธ ผสรางสรรคหรอเจาของลขสทธอาจทจะด าเนนมาตรการทจ าเปนในการทจะปองกนหรอยตการ

169 Ibid. (p.112-113). 170 โปรดดมาตรา 36, Right to demand injunction, Trademark Act 1959. 171 โปรดดมาตรา 100, Right to seek injunction, Patent Act 1959. 172 โปรดดมาตรา 106, Measures to restore credibility, Patent Act 1959.

DPU

96

กระท าอนเปนการละเมด แกสงของทมการละทงซงเปนงานทสรางขนมาอยางละเมด งานทมลกษณะเปนการละเมดตามกฎหมายรวมถงเครองมอทใชส าหรบการกระท าละเมดไดดวย173 3.1.2.3 มาตรการบงคบสทธทางอาญา กฎหมายลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคาของญปนลวนก าหนดมาตรการทางอาญาในการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาในแตละประเภท ซงมาตรการดงกลาวมรายละเอยดดงน (1) หลกเกณฑความรบผดทางอาญา ก. ลขสทธ กฎหมายลขสทธ (Copyright Act of 1970) ไดบญญตใหผกระท าละเมดตองรบโทษทางอาญา โดยแบงออกเปน 2 กรณ ดงน 1. การละเมดลขสทธโดยทวไป กฎหมายลขสทธของญปนก าหนดใหผกระท าละเมด ตองรบโทษจ าคกไมเกน 5 ปหรอ ปรบไมเกน 5 ลานเยน174 หรอทงจ าทงปรบ ในกรณดงตอไปน175 1.1 ผกระท าละเมดทางศลธรรมของผสรางสรรคลขสทธ สทธในการเผยแพรโฆษณา สทธของนกแสดง หรอสทธขางเคยง หรอผกระท าการทกฎหมายถอวาเปนการละเมดสทธทางศลธรรมของผสรางสรรค ลขสทธ สทธในการเผยแพรโฆษณา สทธของนกแสดง หรอสทธขางเคยง ในการบรหารจดการขอมลในสงบนทกเสยงทท าขนในเชงพาณชย176 1.2 ผกระท าการอนสงผลใหมการทผอนใชเครองท าซ าอตโนมตในการท าซ างานอนมลขสทธหรอสทธขางเคยงหรอสทธของนกแสดง ซงกฎหมายถอวาเปนการกระละเมดลขสทธ สทธเผยแพรโฆษณา หรอสทธขางเคยง ทงน เพอการแสวงหาก าไร 2. การละเมดลขสทธในกรณอน 2.1 กรณการละเมดสทธทางศลธรรมภายหลงผสรางสรรคถงแกความตายหรอการละเมดสทธนกแสดงภายหลงทนกแสดงถงแกความตาย ผกระท าละเมดตองรบโทษปรบไมเกน 5 ลานเยน177

173 โปรดดมาตรา 112, Right of demanding cessation, Copyright Act 1970. 174 อตราแลกเปลยนเงนตราตางประเทศตามทธนาคารแหงประเทศไทยประกาศ อยท 100 เยนตอ 30.491 บาท อตรา ณ วนท 14 กนยายน พ.ศ.2558 175 โปรดดมาตรา 119, Chapter VIII Penal Provisions, Copyright Act 1970. 176 โปรดดมาตรา 113, Acts considered to be infringements, Copyright Act 1970. 177 โปรดดมาตรา 120, Chapter VIII Penal Provisions, Copyright Act 1970.

DPU

97

2.2 ในสวนทเกยวกบเรองมาตรการปองกนทางเทคโนโลย เพอปองกนการหลกเลยงหรอการท าลายมาตรการทางเทคโนโลย และการกระท าแกขอมลการบรหารสทธ ไวในกฎหมายลขสทธดวย โดยก าหนดบทลงโทษใหผกระท าละเมดตองรบโทษจ าคกไมเกน 3 ป หรอ ปรบไมเกน 3 ลานเยน หรอ ทงจ าทงปรบ ในกรณดงตอไปน178 (1) การโอน ใหยม ผลต น าเขา หรอมไวในความครอบครอง เพอโอน ใหยม เสนอใหใช ซงวสดทมสวนส าคญในการหลกเลยงมาตรการปองกนทางเทคโนโลย หรอ ส าเนาโปรแกรมทมสวนส าคญในการหลกเลยงการปองกนทางเทคโนโลย หรอการถายโอนโปรแกรมหรอสามารถถายโอนโปรแกรมไปสสาธารณชน (2) การประกอบธรกจทมสวนในการหลกเลยงมาตรการปองกนทางเทคโนโลย (3) การกระท าตามทกฎหมายถอวาเปนการละเมดสทธทางศลธรรมของ ผ สรางสรรค ลขสทธ สทธในการเผยแพรโฆษณา สทธของนกแสดง หรอสทธขางเคยง ในขอมลการบรหารสทธ เพอแสวงหาก าไร (4) การกระท าตามทกฎหมายถอวาเปนการละเมดสทธทางศลธรรมของ ผ สรางสรรค ลขสทธ สทธในกายเผยแพรโฆษณา สทธของนกแสดง หรอสทธขางเคยง ในสงบนทกเสยงทท าขนในเชงพาณชยเพอแสวงหาก าไร 2.3 ผใดจ าหนายส าเนางานทมชอจรงหรอนามแฝงของบคคลอนทมใชผสรางสรรคเพอแสดงใหเหนวาเปนงานของผสรางสรรค รวมถงการกระท ากบงานทเกยวเนองกบงานดงกลาวขางตนดวย ตองรบโทษจ าคกไมเกน 1 ป หรอ ปรบไมเกน 1 ลานเยน หรอ ทงจ าทงปรบ179 2.4 ผใดท า จ าหนาย หรอมไวในความครอบครอง ซงส าเนาสงบนทกเสยงทท าขนในเชงพาณชย ตองรบโทษจ าคกไมเกน 1 ป หรอปรบไมเกน 1 ลานเยน หรอ ทงจ าทงปรบ โดยการกระท าในชวงระยะเวลา 50 ป นบแตปทไดมการบนทกไวในตนฉบบสงบนทกเสยงครงแรก ดงตอไปน180 (1) สงบนทกเสยงทท าขนในเชงพาณชย ซงผลตจากตนฉบบของผผลตภายในประเทศ

178 โปรดดมาตรา 120 B , Chapter VIII Penal Provisions, Copyright Act 1970. 179 โปรดดมาตรา 121, Chapter VIII Penal Provisions, Copyright Act 1970. 180 โปรดดมาตรา 121B , Chapter VIII Penal Provisions, Copyright Act 1970.

DPU

98

(2) สงบนทกเสยงทท าขนในเชงพาณชย ซงผลตจากตนฉบบของผผลตทเปนภาคสมาชกอนสญญาคมครองนกแสดง ภาคสมาชกองคการคาโลก หรอภาคสมาชกอนสญญาสงบนทกเสยง 2.5 ความผดฐานลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตร กรณการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ181 โดยกฎหมายฉบบนมการบญญตไวเพยง 4 มาตรา ซงลกษณะของการก าหนดดงกลาวแบงออกเปน การก าหนดนยามเพมเตมจากนยามตามกฎหมายลขสทธ เชน ความหมายของการกระท าทเปนการลกลอบบนทกงานภาพยนตร (Stealthy recording of films) หมายถง การบนทกภาพหรอบนทกเสยงซงงานภาพยนตรทมลกษณะเปนการแสดงใหผชมไดชมในโรงภาพยนตรเพอแลกกบคาธรรมเนยมในการรบชม (ทงนรวมถงการแสดงภาพยนตรใหแกผชมในโรงภาพยนตรโดยไมคดคาธรรมเนยมดวย) เวนแตการกระท าดงกลาวเปนการกระท าทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธในโรงภาพยนตรดงกลาวแลว เปนตน กฎหมายดงกลาวยงก าหนดตอไปถงบทบาทในการปองปรามการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรโดยไมไดรบอนญาตซงกฎหมายก าหนดใหผสนบสนนการฉายภาพยนตรในโรงภาพยนตร และบรษทอนใดทเกยวกบอตสาหกรรมภาพยนตรจะตองด าเนนมาตรการในการบงคบสทธใดในอนทจะเปนการปองปรามการลกลอบการบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรตามมาตรา 3 นอกจากนยงก าหนดมใหน าบทบญญตทวาดวยขอยกเวนการละเมดลขสทธในมาตรา 30 (1) ของกฎหมายลขสทธมใหน ามาบงคบใชกบกรณการกระท าทเปนการลกลอบบนทกงานภาพยนตรดวย และในกรณตามมาตรา 119 (1) ซงเปนบทบญญตวาดวยเรองโทษทางอาญาทเกยวกบการกระท าอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธใกลเคยง ทก าหนดใหความรบผดทางอาญาดงกลาวไมรวมถงกรณทบคคลผกระท าซงงานหรอการแสดงดงกลาวในลกษณะสวนตวดงทก าหนดเปนขอยกเวนการละเมดลขสทธในมาตรา 30 (1) (รวมถงกรณทบงคบใชโดยอนโลมตามทไดก าหนดไวในมาตรา 102 ซงเปนบทบญญตทวาดวยขอยกเวนการละเมดลขสทธในสทธใกลเคยง) แตหากเปนกรณในสวนบคคลใดทเปนผกระท าการลกลอบบนทกภาพยนตรโดยไมไดรบอนญาตกรณดงกลาวจะๆไมไดรบการยกเวนความรบผดทางอาญาตามมาตรา 4 (1) แหงพระราชบญญตดงกลาว ทงนในกรณของมาตรา 4 (1) ทไดกลาวมาขางตนมใหน ามาใชบงคบแกกรณการลกลอบบนทกภาพยนตรโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธในกรณทการกระท าดงกลาวกระท าเมอพนเวลา 8 เดอนนบจากวนทไดมการแสดงงานภาพยนตรดงกลาวครงแรกในโรงภาพยนตรแกผชมโดยคดคาธรรมเนยมในการรบชมภาพยนตรดงกลาวภายในญปนตามมาตรา 4 (2)

181 โปรดด Law for the prevention of stealthy recording of films 2007.

DPU

99

ข. เครองหมายการคา กฎหมายเครองหมายการคา (The Trademark Law of 1959) ก าหนดให ผกระท าละเมดตามทกฎหมายก าหนดจะตองรบโทษจ าคกไมเกน 5 ป หรอ ปรบไมเกน 5 ลานเยน หรอทงจ าทงปรบ182 ค. สทธบตร ในกฎหมายสทธบตรของญปนไมมการก าหนดความรบผดทางอาญาในความผดทเกดจากการกระท าโดยประมาท มเพยงแตความรบผดทางอาญาทเกดจากการกระท าโดยเจตนาเทานน โดยก าหนดใหบคคลใดกระท าการละเมดสทธของผทรงสทธบตรหรอสทธผกขาดตามสญญาอนญาตใหใชสทธบตรจะตองถกจ าคกไมเกน 10 ป หรอปรบไมเกน 10 ลานเยน หรอทงจ าท งปรบ183 หากบคคลใดฝาฝนการกระท าทกฎหมายถอวาเปนการละเมดสทธบตรตามมาตรา 101 จะตองจ าคกไมเกน 5 ป หรอปรบไมเกน 5 ลานเยนหรอทงจ าทงปรบ184 (2) การรบและการจดการเกยวกบสนคาหรอสงของทถกรบ กรณการรบและการท าลายซงสนคาทละเมดหรอสงของทเกยวของกบการกระท าความผดตามกฎหมายของญปนนน เปนไปตามกฎหมายอาญาญปน (Penal Code) มาตรา 19 ซงก าหนดใหสงของประเภทเกยวของกบความผดทกฎหมายก าหนดใหมความผดทางอาญา เปนสงทใชหรอเจตนาทจะใชในการกระท าความผดอาญา หรอเปนสงทผลตขนหรอไดมาจากกระท าความตามกฎหมาย หรอไดมาเปนการตอบแทนจากการกระท าความผดทางอาญา หรอเปนการไดรบมาจากการแลกเปลยนในกรณตางๆทไดกลาวมาแลวกอนหนาน 3.1.2.4 มาตรการ ณ จดผานแดน โดยเจาหนาทศลกากร การบงคบสทธในญปนผานมาตรการ ณ ชายแดนของญปนน น ก าหนดไวอย 3 ลกษณะคอ การน าเขาซงสนคา (Importation) การสงออก (Exportation) และการสงผานซงสนคา (Transit of goods) ตามกฎหมายศลกากร (มาตรา 69-2, 69-11,30 หรอ 65-3) โดยประเภททรพยสนทางปญญาทอาจขอรบความคมครองตามมาตรการ ณ ชายแดน ของศลกากรนน ไดแก เครองหมายการคา ลขสทธหรอสทธขางเคยง สทธบตร การออกแบบผลตภณฑและอรรถประโยชน สทธของนกปรบปรงพนธพช หรอบคคลใดทประสงคตองการค าสงตามกฎหมายวาดวยการแขงขนอนไมเปนธรรม (Unfair competition) เปนตน185

182 โปรดดมาตรา 78, Crime of infringement, Trademark Act 1959. 183 โปรดดมาตรา 196, Crime of infringement, Patent Act 1959. 184 โปรดดมาตรา 196-2, Crime of infringement, Patent Act 1959. 185 IPR Border Enforcement of Japan. Overview of Identification Procedures. สบคน 10 มกราคม 2558, จาก http://www.customs.go.jp

DPU

100

(1) การด าเนนการยนค ารองขอใหระงบการตรวจปลอยสนคา กระบวนการทผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาจะด าเนนการเพอขอรบความคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการ ณ ชายแดนนน ผทรงสทธจะตองยนค ารองขอระงบซงสนคาทกลาวอางวาละเมดทรพยสนทางปญญาของตนตอศลกากร ภายหลงจากทศลกากรไดรบซงค ารองดงกลาวจากผทรงสทธแลวศลกากรจะประกาศซงค ารองทเกยวของกบสนคาทผทรงสทธกลาวอางนบนเวบไซตของศลกากร โดยศลกากรจะด าเนนการตรวจสอบพยานหลกฐานทผทรงสทธยนมาพรอมกบค ารองดงกลาว ซงการพจารณาตรวจสอบเชนวานรวมไปถงผมสวนเกยวของกบเรองดงกลาวดวย เมอศลกากรพจารณาค ารองขอใหระงบซงสนคาทกลาวอางวาละเมดทรพยสนทางปญญาของผทรงสทธแลวกจะมค าสง 2 ประการ คอ ค าสงรบค ารองและค าสงปฏเสธค ารอง ในกรณทศลกากรพจารณาออกค าสงยอมรบตามค ารองขอระงบซงสนคาของผทรงสทธ ศลกากรจะด าเนนการประกาศซงค ารองดงกลาวบนเวบไซตของศลกากร และด าเนนการดแลตดตามซงสนคาตามทระบในหนงสอค ารองดงกลาวเปนเวลา 2 ป ทงน อาจมการขยายระยะเวลาในการควบคมดแลตดตามซงสนคาดงกลาวไดตามแตทจะไดรบอนญาต สวนในกรณทศลกากรปฏเสธซงค ารองของผทรงสทธดงกลาว ศลกากรจะไมด าเนนการประกาศค ารองดงกลาวบนเวบไซต ถาหากผรองไมพอใจซงค าสงดงกลาวกสามารถทจะโตแยงการออกค าสงดงกลาวได ทงน ผรองอาจยนเรองตอรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงเพอโตแยงค าสงทออกโดยศลกากรดงกลาวไดอกดวย และถาหากคกรณไดด าเนนการยนค ารองขอตอรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงแลวคกรณอาจยนฟองตอศาลเพอพจารณายกเลกค าสงของศลกากรดงกลาวนได (2) กระบวนการแยกแยะสนคา เมอศลกากรตรวจพบสนคาทตองสงสยวาจะละเมดทรพยสนทางปญญาตามทผทรงสทธกลาวอางตามค ารอง ศลกากรจะแจงไปยงผทรงสทธและผน าเขาซงสนคาทกลาวอางวาละเมดถงขอเทจจรงดงกลาว และจะเรมด าเนนกระบวนการแยกแยะสนคา (Identification procedure) ทงนเจาพนกงานศลการทมอ านาจจะแจงรายละเอยดเกยวกบชอ ทอย ของผน าเขาสนคา ชอและสถานทต งของสถานทผลตแกผทรงสทธ และในสวนของผน าเขาสนคาเจาหนาทศลกากรผมอ านาจจะแจงรายละเอยดเกยวกบ ชอและทอยของผทรงสทธดงกลาว โดยในกระบวนการดงกลาวเจาหนาทศลกากรจะตองใหผทรงสทธและผน าเขาสนคาไดมโอกาสน าพยานหลกฐานของตนสนบสนนขออางของตนตอปญหาวาดวยสนคาละเมดทรพยสนทางปญญาดงกลาว และในกรณเชนวานเจาหนาทศลกากรผมอ านาจจะเปดโอกาสใหผทรงสทธและผน าเขาซงสนคามสทธทจะตรวจสอบพยานหลกฐานของอกฝายหนงไดในหวงเวลาอนสมควร เมอเจาหนาทศลกากรเรม

DPU

101

ด าเนนกระบวนการแยกแยะสนคา เจาหนาทศลกากรอาจทจะมค าสงใหผยนค ารองวางหลกทรพยหรอหลกประกนเพอความเสยหายจากการด าเนนกระบวนการแยะแยะสนคาดงกลาวได186 ภายหลงทเขาสกระบวนการแยกแยะสนคาดงกลาวแลว หากปรากฏพบวาสนคาดงกลาวมใชสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญาตามทกลาวอาง ผน าเขาสนคาจะไดรบอนญาตใหน าเขาสนคาดงกลาวเขาสประเทศ แตหากปรากฏพบวาภายหลงกระบวนการแยกแยะสนคาถกบงชวาเปนสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญาของผทรงสทธ ผน าเขาสนคาจะถกค าสงหามน าสนคาเขาประเทศและจะน าไปสกระบวนการก าจดสนคาโดยความสมครใจ (Voluntary disposal) อาท การละทงซงสนคาดงกลาว การท าลาย เปนตน โดยกระบวนการดงกลาวถกก าหนดใหขนอยกบความสมครใจของผน าเขาสนคานนสามารถเลอกได เมอการน าเขาสนคามไดรบอนญาตจากผทรงสทธและไมเขาขอยกเวนซงสทธในทรพยสนทางปญญา ศลกากรอาจจะยดสนคาดงกลาวและท าลายสนคานนในทายทสดกได คกรณทไมพอใจซงค าสงของเจาหนาทศลกากรเองอาจยนคดคานซงค าสงดงกลาวได นอกจากนนยงอาจจะยนค าคดคานตอรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงเพอทจะมค าสงยกเลกค าสงของเจาหนาทศลกากรผมอ านาจนนกได โดยหวงเวลานบแตทไดยนค ารองขอใหระงบซงสนคาทอางวาละเมดทรพยสนทางปญญาของผทรงสทธนจนถงการปฏบตตามค ารองขอดงกลาว ศลกากรญปนจะตองด าเนนกระบวนการใหแลวเสรจภายใน 1 เดอนเวนแตศลกากรพบวาปญหาดงกลาวจ าตองอาศยความคดเหนจากผเชยวชาญ การด าเนนกระบวนการดงกลาวของศลกากรญปนจะตองด าเนนการใหแลวเสรจภายใน 3 เดอน (3) มาตรการเยยวยาภายหลงการกกสนคา กระบวนการก าจดหรอการท าลายซงสนคาทมการละเมดนน กฎหมายศลกากรญปนก าหนดไวอยในขนตอนภายหลงจากทไดมการด าเนนกระบวนการแยกแยะสนคา ในสวนของวสดหรออปกรณทเกยวของกบการสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญานนจะตกอยภายใตกฎหมายวาดวยทรพยสนทางปญญาญปนในแตละประเภทนนๆ ถงกระนนกดกอนทจะไดทการด าเนนระบใหสนคานนเขาสกระบวนการแยกแยะสนคา ผน าเขาอาจทจะเอาเครองหมายการคาทตดอยกบสนคาทน าเขาโดยผดกฎหมายออกกได นอกจากน นผน าเขาสนคาทจะรองขอตอศลกากรเพอทจะด าเนนการสงสนคาดงกลาวกลบออกไปนอกประเทศเสยกได

186 Article 69-15 of the Customs Law, Article 62-20, 62-21, 62-22 and 62-23 of the Cabinet Order for Enforcement of the Customs Law.

DPU

102

(4) การด าเนนการในอ านาจหนาท แมกฎหมายภาษศลกากรญปนจะมไดก าหนดเกยวกบกระบวนการด าเนนการในอ านาจหนาท (Ex Officio) ไว แตศลกากรญปนมอ านาจทจะด าเนนการโดยอ านาจหนาทในลกษณะทจะปกปองคมครองประโยชนสาธารณะ ถงแมหลายๆกรณทมการด าเนนการจะเปนการด าเนนการเรมตนโดยผทรงสทธในทรพยสนทางปญญากตาม ศลกากรญปนกมอ านาจทจะรเรมด าเนนกระบวนการโดยอ านาจหนาทตอสนคาทตองสงสยวาจะมการละเมดทรพยสนทางปญญาภายใตขอเทจจรงทปรากฏวาจะเปนการละเมดนนได (5) การน าเขาในปรมาณเลกนอย ในกฎหมายศลกากรญปนมไดมการก าหนดในกรณการน าเขาในปรมาณเลกนอยนไว 3.1.2.5 มาตรการพเศษส าหรบการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต โดยมาตรการส าหรบการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนตของประเทศญปนถกก าหนดกฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการสอสารโทรคมนาคม187 ซงเปนบทบญญตทมไดจ ากดเฉพาะแตกรณลขสทธเทานน แตรวมไปถงกรณการกระจายขอมลตางๆในกระบวนการสอสารโทรคมนาคมซงเปนการละเมดดวยในกรณอนๆดวย (1) กฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการสอสารโทรคมนาคม188 ถาการกระจายขอมลผานกระบวนการสอสารโทรคมนาคมเปนการกอใหเกดการละเมดตอสทธของบคคลใด ผใหบรการสอสารโทรคมนาคมซงมหนาทปฏบตการใหความสะดวกตอการสอสารในระบบสอสารโทรคมนาคมดงกลาว (ในทนหมายความถงผใหบรการทเกยวของดวย) จะไมตองรบผดตอความเสยหายทเกดขนหากไดกระท าการปองกนการสงขอมลทเปนการละเมดอนเกดขนจากการสงขอมลของบคคลใดซงมไดระบเปนการเฉพาะเจาะจงสามารถกระท าไดในทางเทคนค และเขาเงอนไขอยางใดอยางหนงตามทกฎหมายก าหนด แตทงนการยกเวนความรบผดดงกลาวไมบงคบใชกบกรณทผใหบรการทเกยวของเปนผน าเขามาในระบบซงขอมลทละเมดนนเอง โดยมเงอนไขทกฎหมายก าหนดมรายละเอยดดงตอไปน ก. ผใหบรการทเกยวของนนรถงการกระจายขอมลทเปนการละเมดสทธของบคคลอนผานชองทางการสอสารโทรคมนาคม

187 พจนานกรมราชบณฑตยสถาน ฉบบป พ.ศ.2542 ระบวา “โทรคมนาคม” หมายถง การสง การกระจาย หรอการรบภาพ เครองหมาย สญญาณ ขอเขยน เสยง หรอการกระท าใหเขาใจดวยวธใดๆ โดยอาศยระบบสาย วทยสอสารหรอระบบแมเหลกไฟฟาอนๆ 188 โปรดด Act on the Limitation of Liability for Damages of Specified Telecommunications Service Providers and the Right to Demand Disclosure of Identification Information of the Senders Act No.137 of 2001.

DPU

103

ข. ผ ใหบรการทเกยวของรถงการกระจายขอมลผานชองทางการสอสารโทรคมนาคม และมเหตผลอนสมควรทจะคนหาการกระจายขอมลทเปนการละเมดสทธของบคคลอนผานชองทางการสอสารโทรคมนาคมตามทผใหบรการทเกยวของรถงการนน ผใหบรการสอสารโทรคมนาคมซงไดกระท าการระงบการสงผานขอมลในชองทางการสอสารโทรคมนาคม จะไมตองรบผดในความเสยหายทเกดจากการระงบการสงผานขอมล ถาการกระท านนกระท าภายในขอบเขตทจ าเปนในการยบย งการสงผานขอมลในลกษณะไมระบตวบคคล และเปนไปตามเงอนไขอยางใดอยางหนงดงน ก. มเหตผลอนสมควรทจะใหผใหบรการเชอวาการสงผานซงขอมลในชองทางการสอสารโทรคมนาคมดงกลาวจะเปนการละเมดสทธของบคคลอนใด หรอ ข. ผใหบรการทเกยวของไดรบค ารองใหมการกระท าทเปนการยบย งขอมลทผซงถกละเมดจากการกระท าทเปนการกระจายขอมลอนเปนการละเมดนนกลาวอางวาขอมลดงกลาวละเมดสทธของตน โดยค ารองดงกลาวจะตองใหขอมลทเกยวกบการละเมด อาท สทธทอางวาถกละเมดและเหตผลทท าใหเชอวาสทธดงกลาว และบคคลผสงขอมลทเปนการละเมดนนไมแสดงขอโตแยงดวยภายใน 7 วนนบจากวนทผใหบรการทเกยวของสอบถามถงความตกลงจากผสงขอมลถงการกระท าทเปนการขดขวางการสงขอมลนน จากสงทไดกลาวมากอนแลวน ผใหบรการไมตองรบผดถาผใหบรการมไดรเหนถงเนอหาทมการละเมดนน และภายหลงทผใหบรการไดใหโอกาสผสงขอมลไดโตเถยงค ารองของผ ทรงสทธทจะใหท าการลบขอมลซงผสงขอมลมไดตอบรบวาจะตอบตกลงตอกระบวนการระงบซงการลบขอมลดงกลาว ถาหากผใหบรการทราบถงขอมลทท าการสงขอมลนนผใหบรการตองพจารณาวาขอมลดงกลาวเปนการละเมดสทธของผอนหรอไม แตอยางไรกตามผใหบรการจะไมตองรบผดตอการตดสนใจดงกลาวถาการพบซงการนนอยบนพนฐานเหตผลอนสมควร นอกจากนกฎหมายดงกลาวยงก าหนดกรณการมค ารองขอใหมการเปดเผยขอมลของผ สงขอมล โดยมาตรา 4 ก าหนดไววา บคคลผกลาวหาวาสทธของเขาถกละเมดโดยการกระจายขอมลผานชองทางการสอสารโทรคมนาคม อาจยนค ารองตอผใหบรการสอสารโทรคมนาคมซงเปนผ ใหบรการอ านวยความสะดวกในการสอสารโทรคมนาคม 189 ในการเปดเผยขอมลทเกยวกบการสงผานขอมลทเปนการละเมด (ชอ ทอย และขอมลอนๆทสามารถบงชถงตวผสงขอมลทเปนการละเมดนนตามทไดก าหนดพระราชกฤษฎกาในสวนทเกยวของกบกระทรวงบรหารงานสาธารณะ กจการภายใน บรการไปรษณย และโทรคมนาคมของญปน) ตราบใดทเปนไปตามเงอนไขดงน

189 ในทนหมายความถง “ผใหบรการทเกยวของกบการเปดเผยขอมล”

DPU

104

ก. การกระท าทเปนการกระจายขอมลทมลกษณะเปนการละเมดสทธของผรองมลกษณะชดเจน และ ข. ขอมลของผสงขอมลดงกลาวมความจ าเปนตอผรองขอใหเปดเผยขอมลในอนทจะบงคบสทธตอคาเสยหาย หรอเปนกรณทชอบดวยกฎหมายอนตอการเขาถงขอมลของผสงขอมลดงกลาวในอนทจะเปดเผยขอมลนน ภายหลงจากทไดรบค ารอง ผใหบรการทเกยวกบการเปดเผยขอมลดงกลาวจะตองรบฟงขอคดเหนของผสงขอมลดงกลาวถงขอสงสยทเกยวกบการเปดเผยขอมลดงกลาวเวนแตจะไมสามารถตดตอผสงขอมลทละเมดดงกลาวได หรอมเหตผลพเศษอนใด ทงนบคคลผเปนเจาของขอมลซงมการสงนนอนจะถกเปดเผยขอมลดงกลาวอาจทจะโตแยงกรณการกระท าทเปนการกระจายขอมลทมลกษณะเปนการละเมดสทธของผรองมลกษณะชดเจน ในกรณทการกระท าทการใชขอมลของผสงขอมลนนเปนไปอยางไมมกฎเกณฑในลกษณะทไมมเหตผลอนสมควรอนจะเปนการบอนท าลายชอเสยงของผสงขอมล หรอกอใหเกดความเสยหายแกเสรภาพของผสงขอมลพงม ผใหบรการทเกยวของกบการเปดเผยขอมลดงกลาวจะไมมความรบผดในความเสยหายทเกดจากการปฏบตตามค าขอใหมการเปดเผยขอมลแมจะไมเปนไปตามกรณหลกเกณฑวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการสอสารโทรคมนาคมตามทกฎหมายก าหนดตราบเทาทการกระท าดงกลาวมใชเปนการกระท าโดยเจตนาหรอเปนการกระท าทเกดจากความประมาทเลนเลออยางรายแรงของผใหบรการ 3.1.3 สาธารณรฐสงคโปร เนองจากสาธารณรฐสงคโปรไดท าความตกลงวาดวยการคาเสรกบประเทศตาง อาท กลมประเทศอาเซยน ญปน อนเดย สาธารณรฐเกาหล นวซแลนด สหรฐอเมรกา เปนตน ซงความตกลงวาดวยการคาเสรดงกลาวโดยเฉพาะความตกลงวาดวยการคาเสรสหรฐอเมรกา-สาธารณรฐสงคโปร (USSFTA) ซงมขอตกลงทเกยวกบการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาดวย ดงนนการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาของสาธารณรฐสงคโปรจงมลกษณะทใหความคมครองทรพยสนทางปญญาทมมาตรฐานสงและคอนขางทจะมมาตรฐานทสอดคลองกบการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาของสหรฐอเมรกา ซงการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาของสาธารณรฐสงคโปรผานมาตรการบงคบสทธมรายละเอยดดงน

DPU

105

3.1.3.1 การกระท าทเปนการละเมดสทธ (1) ลขสทธ190 บคคลใดกระท าตองานอนมลขสทธ ใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ ถาไดกระท าโดยการน าเขามาในสาธารณรฐสงคโปร โดยบคคลซงมไดรบอนญาตใหใชสทธจากเจาของลขสทธ เพอ ก. ขาย ใหเชา หรอกระท าในการคาอนในลกษณะดงกลาว หรอน าออกขายหรอใหเชา ข. การเผยแพรเพอจดประสงคในทางการคา หรอเพอจดประสงคในลกษณะอนทมขอบเขตในอนทจะท าใหเจาของลขสทธไดรบความเสยหาย ค. เพอมาจดแสดงโชวตอสาธารณะในลกษณะทางการคา โดยบคคลดงกลาวไดร หรอควรไดร ในการกระท าตามทก าหนดโดยปราศจากการไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ กรณมาตรการทางเทคโนโลยกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรไดก าหนดนยามของค าวา “มาตรการทางเทคโนโลย” โดยใหหมายความวา เทคโนโลย อปกรณ หรอสวนประกอบแหงการนน ทใชในการปฏบตการในการเขาถงส าเนางานอนมประสทธภาพ หรอเปนการปองกนในลกษณะขดขวางหรอจ ากดการกระท าตองานทมลขสทธ ซงมลกษณะเปนการกระท าโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธหรอผทรงสทธในลขสทธนน191 ซงมาตรการทางเทคโนโลยถกน ามาปรบใชกบงานอนมลขสทธ โดยหรอซงไดรบอนญาจากเจาของลขสทธในการเชอมตอกบผลงานอนมลขสทธนน โดยบคคลใด192 ก. ถามาตรการทางเทคโนยดงกลาวเปนมาตรการทางทางเทคโนโลยทใชส าหรบการควบคมการเขาถงงานอนมลขสทธนน บคคลดงกลาวรหรอมเหตผลอนควรรถงการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยดงกลาว ข. ผลต น าเขามา เผยแพร เพอใหสาธารณชนเขาถง โดยมจดประสงคหรอประการอนใด ใหอปกรณ ผลตภณฑ หรอสวนประกอบใด ซงเปนการสงเสรม โฆษณา หรอเพอจดประสงคใหมการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลย โดยมการใชหรอจดประสงคหลกเพอประโยชนในทางการพาณชยในการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลย หรอถกออกแบบหรอเพอจดประสงคหลกในการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยนน สนบสนนใหสาธารณชนหรอมง

190 โปรดดมาตรา 32 Infringement by importation for sale or hire., มาตรา 33 Infringement by sale and other dealings., มาตรา 104 Infringement by importation for sale or hire., มาตรา 105 Infringement by sale and other dealings.; Copyright act (chapter 63). 191 โปรดดมาตรา 261B Circumvention of technological measures, Copyright Act (chapter 63). 192 โปรดดมาตรา 261C(1) Circumvention of technological measures, Copyright Act (chapter 63).

DPU

106

ประสงคทจะใหบรการ ซงเปนการสงเสรม โฆษณา หรอเพอจดประสงคใหมการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลย หรอมการใชหรอจดประสงคหลกเพอประโยชนในทางการพาณชยในการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลย หรอเปนการด าเนนการเพอจดประสงคในการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยนน กรณขอมลการบรหารสทธทกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรซงใหความคมครองนน ก าหนดใหนยามของ “ขอมลการบรหารสทธ” ใหหมายความวา ขอมลซงบงชถงงานอนมลขสทธ สงอนใดในลกษณะใกลเคยงกน นกแสดง ผสรางสรรค เจาของลขสทธในงานนน นกแสดงผ เปนผแสดงในผลงานแสดงนน ขอมลทเกยวกบระยะเวลาหรอเงอนไขในการใชงานอนมลขสทธหรอการบนทการแสดงนน ตลอดจนตวเลขหรอรหสซงใชแทนขอมลซงทดงกลาวมากอนหนาน แตไมรวมถงขอมลทเกยวกบผใชส าเนางานอนมลขสทธหรอบนทกการแสดงนน อาท ชอ รหส ทอย หรอขอมลการตดตอ ซงเปนขอมลของหรอผใชนน193 โดยกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดการกระท าทถอวาเปนการละเมดตอขอมลการบรหารสทธดงกลาว โดยก าหนดใหบคคลใด ก. เจตนาลบหรอเปลยนแปลงขอมลการบรหารสทธซงมความเกยวของกบงานอนมลขสทธหรอสงอนใดในลกษณะทใกลเคยงกน หรองานบนทการแสดงดงกลาว ข. เผยแพร หรอน าเขามาเพอเผยแพรซงขอมลการบรหารสทธซงมการเปลยนแปลง ค. เผยแพร หรอน าเขามาเพอเผยแพร เพอสงหรอท าใหสาธารณชนสามารถเขาถงส าเนางานซงมขอมลการบรหารสทธทลบหรอเปลยนแปลงนน (2) เครองหมายการคา194 ก. ใชเครองหมายซงเหมอนกบเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนกบสนคาหรอบรการ ซงเหมอนกบสนคาหรอบรการของเครองหมายการคาทไดจดทะเบยน ซงการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยมไดรบอนญาตจากเจาของเครองหมายการคา ใชเครองหมายซงเหมอนกบเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนกบสนคาหรอบรการ ซงคลายกบสนคาหรอบรการของเครองหมายการคาทไดจดทะเบยน ซงการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยมไดรบอนญาตจากเจาของเครองหมายการคา ข. ใชเครองหมายซงคลายกบเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนกบสนคาหรอบรการ ซงเหมอนหรอคลายกบสนคาหรอบรการของเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนอนม

193 โปรดดมาตรา 258 Rights management information, Copyright Act (chapter 63). 194 โปรดดมาตรา 27 Acts amounting to infringement of registered trade mark, Trademark Act (chapter 46).

DPU

107

ลกษณะอาจท าใหสาธารณชนสบสนหลงผดในแหลงงก าเนดหรอความเปนเจาของซงสนคา ซงการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยมไดรบอนญาตจากเจาของเครองหมายการคา ค. บคคลจะละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนทเปนเครองหมายทเปนทรจกแพรหลาย (Well know) ถา 1. ใชเครองหมายทเหมอนหรอคลายดงกลาวกบสนคาหรอบรการ ซงไมคลายกบสนคาหรอบรการทเครองหมายการคาไดจดทะเบยนไว โดยการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยมไดรบอนญาตจากเจาของเครองหมายการคา 2. การใชเครองหมายทใชกบสนคาหรอบรการในลกษณะทจะแสดงใหเหนถงความสมพนธระหวางสนคาหรอบรการกบตวเจาของเครองหมายการคาดงกลาว 3. เปนการท าใหสาธารณชนสบสนหลงผดจากการดงกลาว และ 4. ผลประโยชนของเจาของเครองหมายการคาไดรบความเสยหายจากการใชดงกลาว ง. เพอประโยชนแหงกรณท ก. ถง ง. บคคลใดใชเครองหมายกบตวสนคาหรอตวบรรจภณฑ ใชเครองหมายในการน าเสนอหรอแสดงสนคาเพอขาย หรอใชเครองหมายในการน าเสนอหรอแสดงซงบรการ น าเขามาหรอสงออกไปซงสนคาภายใตเครองหมายดงกลาว ใชเครองหมายเพอใหปรากฏบนใบขนสงสนคา (Invoice) รายชอไวน (Wine list) หนงสอแสดงสนคา (Catalogue) จดหมายหรอกระดาษทใชในทางธรกจ รายชอราคา หรอเอกสารอนในเชงการคาซงรวมถงเอกสารทใชในการสอสารดวย ใชเครองหมายเพอการโฆษณา (3) สทธบตร195 บคคลใดละเมดสทธบตร ซงการกระท านนไดกระท าลงในสาธารณรฐสงคโปรโดยมไดรบอนญาตจากเจาของสทธบตร ก. บคคลดงกลาวไดท าขน จ าหนาย จะน าออกจ าหนาย ใช หรอน าเขามาซงผลตภณฑ มไวเพอจ าหนายหรอประการอนใดในลกษณะเดยวกน ซงผลตภณฑทละเมดสทธบตรดงกลาว ข. บคคลดงกลาวไดใชกรรมวธ หรอจะใชกรรมวธนนในสาธารณรฐสงคโปร ซงรหรอมเหตทชดเจนอนควรรไดถงการกระท าดงกลาวทเปนการละเมดสทธบตรนน โดยการใชดงกลาวเปนการกระท าโดนปราศจากความยนยอมของเจาของสทธบตร ค. บคคลดงกลาวไดจ าหนาย จะน าออกจ าหนาย ใช หรอน าเขามาซงผลตภณฑ มไวเพอจ าหนายหรอประการอนใดในลกษณะเดยวกน ซงผลตภณฑทละเมดสทธบตรกรรมวธดงกลาว

195 โปรดดมาตรา 66 Meaning of infringement, Patent Act (chapter 221).

DPU

108

3.1.3.2 มาตรการบงคบสทธทางแพง การด าเนนมาตรการบงคบสทธทางแพงของสาธารณรฐสงคโปรสามารถแยกออกไดเปน 2 มาตรการทส าคญ คอมาตรการในการเรยกรองคาเสยหายจากการละเมด และมาตรการเยยวยาความเสยหายอนนอกจากการเรยกรองคาเสยหาย (1) การเรยกรองคาเสยหาย ก. ลขสทธ เมอเกดการละเมด เจาของลขสทธมสทธทจะกระท าการดงตอไปนแกกรณเมอมการละเมดลขสทธเกดขนโดยจะไดรบการปลดเปลองโดยศาล ซงอาจทจะอนญาตในการกระท าตอกรณทเปนการละเมดลขสทธ ซงรวมถงการการออกค าสงหามกระท าละเมด และบรรดาคาเสยหายใด หรอก าไรทไดรบจากการกระท าละเมดโดยก าไรในสวนนจะไมถกน ามารวมค านวณกบคาเสยหายทแทจรงทโจทกพงมสทธไดรบ196 ในการนศาลมอ านาจพจารณาคาเสยหายจากลกษณะแหงการกระท าละเมด ความเสยหายอนๆ ซงพจารณาตามความเหมาะสมแหงพฤตการณแหงคด ในสวนคาเสยหายทกฎหมายก าหนดทกฎหมายก าหนดใหเจาของลขสทธสามารถเลอกรบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดแทนคาเสยหายทแทจรงและก าไรทจ าเลยไดรบจากการกระท าละเมด โดยคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนจะไมเกน 10,000 ดอลลารสงคโปร197ส าหรบงานหรอสงอนใดในลกษณะใกลเคยงกนทถกละเมดลขสทธ และไมเกน 200,000 ดอลลารสงคโปร ในกรณทโจทกสามารถพสจนไดวาความเสยหายทแทจรงทโจทกพงไดรบเกนกวา 200,000 ดอลลารสงคโปร โดยในการนคาเสยหายทกฎหมายก าหนดดงกลาวศาลจะพจารณาจากวตถประสงคหรอเปาประสงคแหงการกระท าละเมดซงรวมถงการกระท าละเมดนนมลกษณะเปนการกระท าในทางการคาหรอประการอนใดในลกษณะทใกลเคยงกน ความชดแจงแหงลกษณะของการกระท า ความมงรายของการกระท าจ าเลย ความสญเสยหรออาจจะสญเสยทโจทกพงไดรบจากการกระท าละเมด ผลประโยชนทโจทกพงไดรบจากการกระท าละเมดนน ความประพฤตของคความทงกอนและระหวางทมการละเมดนน การด าเนนการขดขวางการกระท าละเมดในลกษณะอนทคลายกน และเหตผลอนใดทมสวนเกยวของ ในสวนการกระท าทเปนการฝาฝนตามทกฎหมายไดก าหนดเกยวกบการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลย ศาลอาจมค าสงเพอเปนการเยยวยาเจาของลขสทธหรอผทรงสทธในลขสทธไมวาจะเปนมาตรการคมครองชวคราวตามค าสงศาล ค าสงใหจ าเลยชดใชคาเสยหายทโจทก

196 โปรดดในมาตรา 119 Actions for infringement., Copyright Act (chapter 63). 197 อตราแลกเปลยนเงนตราตางประเทศตามทธนาคารแหงประเทศไทยประกาศ อยท 1 ดอลลาร สงคโปรตอ 25.79 บาท อตรา ณ วนท 14 กนยายน พ.ศ.2558

DPU

109

พงไดรบไดรบการเยยวยาจากการกระท าละเมดนนซงคาเสยหายดงกลาวรวมถงก าไรของผกระท าละเมดทจ าเลยไดรบเพมเตมจากการกระท าละเมดนนดวย ตลอดถงการทโจทกจะสามารถเลอกรบคาเสยหายทกฎหมาก าหนดแทนคาเสยหายทแทจรงและก าไรทจ าเลยไดรบจากการกระท าละเมดดงกลาว โดยคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนจะตองไมเกนกวา 20,000 ดอลลารสงคโปร ส าหรบการกระท าทเปนการฝาฝนตามทกฎหมายไดก าหนดเกยวกบขอมลการบรหารสทธ ศาลอาจมค าสงเพอเปนการเยยวยาเจาของลขสทธหรอผทรงสทธในลขสทธไมวาจะเปนมาตรการคมครองชวคราวตามค าสงศาล ค าสงใหจ าเลยชดใชคาเสยหายและก าไรทผกระท าละเมดไดรบจากการกระท าละเมดนนโดยก าไรนจะไมถกน ามาค านวณรวมกบคาเสยหาย ตลอดถงการทโจทกจะสามารถเลอกรบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดแทนคาเสยหายทแทจรงและก าไรทจ าเลยไดรบจากการกระท าละเมดดงกลาว โดยคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนจะตองไมเกนกวา 20,000 ดอลลารสงคโปร ข. เครองหมายการคา เมอมการละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนเกดขน เจาของเครองหมายการคามสทธทจะด าเนนมาตรการเพอทจะบรรเทาความเสยหายดงกลาว โดยประเภทของมาตรการทศาลจะมค าสงอนญาตไดแก มาตรการชวคราวโดยค าสงศาลซงมาตรการดงกลาวศาลจะพจารณาอยางสมเหตสมผลแหงพฤตการณ (Injunction) คาเสยหาย (Damages) ก าไรทไดรบจากการกระท าละเมด198 (Account of profits) หรอคาเสยหายทกฎหมายก าหนด (Statutory damages)199 เมอมการละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนในลกษณะทเปนการใชเครองหมายการคาทละเมดกบตวสนคาหรอบรการ เจาของเครองหมายการคามสทธทจะด าเนนมาตรการเพอทจะบรรเทาความเสยหายดงกลาวโดยสามารถเลอกรบระหวางคาเสยหายและก าไรทผกระท าละเมดไดรบจากการกระท าละเมด ซงก าไรนจะไมถกน ามารวมค านวณกบคาเสยหายทเจาของเครองหมายการคาพงไดรบตามค าสงศาล กบคาเสยหายทกฎหมายก าหนด โดยคาเสยหายทกฎหมายก าหนดดงกลาวจะไมเกน 100,000 ดอลลารสงคโปรส าหรบสนคาหรอบรการใดทมใชเครองหมายทมการละเมดดงกลาว และไมเกน 1,000,000 ดอลลารสงคโปร ในกรณทโจทกสามารถพสจนไดวาความเสยหายทแทจรงทโจทกพงไดรบเกนกวา 1,000,000 ดอลลารสงคโปร โดยในการนคาเสยหายทกฎหมายก าหนดดงกลาวศาลจะพจารณาจากความชดแจงแหงพฤตการณการกระท าละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยน ความเสยหายทโจทกพงไดรบหรอเปนทเชอวาจะไดรบจาก

198 ก าไรทผกระท าละเมดไดรบจากการกระท าละเมดนจะไมถกน ามารวมค านวณกบคาเสยหายทเจาของเครองหมายการคาพงไดรบตามค าสงศาล 199 โปรดดมาตรา 31 Action for infringement, Trademark Act (chapter 46).

DPU

110

การกระท าละเมด ผลประโยชนทเพมขนของจ าเลยทไดรบจากการกระท าละเมด การด าเนนการขดขวางการกระท าละเมดในลกษณะอนทคลายกน และเหตผลอนใดทมสวนเกยวของ นอกจากนในกฎหมายเครองหมายการคาของสาธารณรฐสงคโปรยงก าหนดมาตรการในการทจะเยยวยาความเสยหายจากการกระท าละเมดดงกลาวไมวาจะเปน ค าสงศาลในการลบออกซงเครองหมายการคาทผดกฎหมาย ค าสงศาลใหสงสนคา วสด หรอสงอนใดทผดกฎหมาย ค าสงก าจดซงสนคา วสด หรอสงอนใดทผดกฎหมาย เปนตน ค. สทธบตร เมอมการละเมดสทธบตรเกดขน เจาของสทธบตรอาจทจะด าเนนกระบวนการทางแพงในศาลตอการกระท าใดๆทเปนการละเมดสทธบตร โดยกระบวนการดงกลาวอาจจะเปนการใช200 1. มาตรการชวคราวตามค าสงศาลในการยบย งการกระท าละเมดใดๆทกฎหมายก าหนด 2. ค าสงศาลในการทจะใหจดสงหรอท าลายซงสนคาทละเมดสทธบตรหรอเปนสนคาทมสวนประกอบทไมอาจแยกออกไดเปนการละเมดสทธบตร หรอวสดใดๆอนมผลส าคญตอการประดษฐผลตภณฑทเปนการละเมดสทธบตรดงกลาว 3. คาเสยหายทจะเปนการเยยวยาความเสยหายทเกดขนจากการละเมดนน 4. ก าไรใดๆทจ าเลยไดรบจากการกระท าละเมด 5. การประกาศใหสทธบตรของตนเปนสงทถกตอง และถกกระท าละเมดโดยผกระท าละเมดนน คาเสยหายหรอค าสงเกยวกบก าไรใดทจ าเลยพงไดรบจากการกระท าละเมด ทศาลจะมค าสงใหจ าเลยชดใชแกโจทก ในกรณทมการกระท าอนเปนการละเมดสทธบตรเกดขนนน จะไมถกน ามาใชเยยวยาความเสยหายหากปรากฏวาจ าเลยสามารถพสจนไดวา ณ วนทมมการละเมดเกดขน ตนมไดรและไมมเหตผลอนสมควรทจะทราบวามสทธบตรนนปรากฏอย201 นอกจากนกฎหมายสทธบตรของสาธารณรฐสงคโปรยงก าหนดเกยวกบภาระการพสจนบางประการโดยในกรณกรรมวธใดๆทเปนการละเมดสทธบตรซงเปนอยางเดยวกบกรรมวธทใชในการผลตผลตภณฑใหม ภาระการพสจนเกยวกบการทผลตภณฑนนมไดใชกรรมวธเปนอยางเดยวกบกรรมวธทละเมดสทธบตรใหตกเปนของจ าเลยเปนผมหนาทพสจนขอเทจจรงเชนวานน202

200 โปรดดมาตรา 67 Proceedings for infringement of patent, Patent Act (chapter 221). 201 โปรดดมาตรา 69 Restrictions on relief for infringement, Patent Act (chapter 221). 202 โปรดดมาตรา 68 Reversal of burden of proof, Patent Act (chapter 221).

DPU

111

ในกรณทการละเมดสทธบตรนนมบางสวนทมสทธบตรทถกตองตามกฎหมายปรากฏรวมอยดวย ศาลหรอนายทะเบยนสทธบตรจะไมอนญาตใหมกระบวนการเพอบรรเทาความเสยหาย คาตอบแทนหรอคาใชจายใดๆ เวนแตโจทกจะสามารถพสจนไดวาการดงกลาวจ ากดเฉพาะสทธบตรซงเปนไปโดยสจรต และโดยความรความเชยวชาญเปนการเฉพาะ และในกรณศาลหรอนายทะเบยนสทธบตรอนญาตใหมการด าเนนกระบวนการบรรเทาความเสยหายในสทธบตรทมทงสวนทถกกฎหมายและผดกฎหมายอยในนน ศาลหรอนายทะเบยนสทธบตรอาจใชดลพนจในการก าหนดคาตอบแทนหรอคาใชจาย และซงในวนใดทความเสยหายนนนาจะเกดขน203 นอกจากนในกฎหมายสทธบตรของสาธารณรฐสงคโปรยงก าหนดกระบวนการเยยวยาความเสยหายในกรณการลวงสทธอนใดทเกยวกบสทธบตรทเปนการละเมดนน โดยก าหนดใหบคคลใดไดรบความเสยหายจากการสรางความเสยหายโดยไมมเหตผลจากสทธบตรทเปนการละเมดนน บคคลดงกลาวสามารถทจะด าเนนมาตรการเพอบรรเทาความเสยหายไดไมวาจะเปนการประกาศใหการกระท านนเปนการสรางความเสยหายโดยไมชอบดวยกฎหมาย การด าเนนการขอมาตรการคมครองชวคราวตามค าสงศาลตอการสรางความเสยหายดงกลาวตลอดทการกระท านนยงคงปรากฏอย รวมถงคาเสยหายใดๆทโจทกไดรบจากการสรางความเสยหายดงกลาว204 (2) วธการเยยวยาความเสยหายอน ๆ มาตรการในการเยยวยาความเสยหายอนนอกเหนอจากจากมาตรการเรยกรองคาเสยหายของสาธารณรฐสงคโปร ก าหนดในลกษณะใหศาลมอ านาจทจะสงใหจดสงสนคาทกระท าขนโดยละเมดแกผทรงสทธ หรอบคคลทสามทศาลก าหนดเพอด าเนนการจดการแกบรรดาสนคาเหลานน ในกรณของเครองหมายการคาก าหนดมาตรการใหศาลมอ านาจทจะสงใหลบ เอาออก หรอก าจดซงเครองหมายทผดกฎหมายออกจากตวสนคาออกกได ซงมาตรการดงกลาวมรายละเอยดดงน ก. ลขสทธ 1. ค าสงใหมการสงส าเนางานทเปนการละเมด นอกจากมาตรการทศาลอาจปลดเปลองความเสยหายจากค าสงหามกระท าละเมด และบรรดาคาเสยหายใด หรอก าไรทไดรบจากการกระท าละเมดทศาลมอ านาจสงตามทไดกลาวมาแลว ศาลมอ านาจทจะมค าสงให ส าเนางานทเปนการละเมดลขสทธ หรอทออกแบบมาเพอ หรอใชในการกระท า แกส าเนางานอนละเมดลขสทธ หรอสงอนใดทมลกษณะใกลเคยงกนทใชหรอจะใช

203 โปรดดมาตรา 70 Relief for infringement of partially valid patent, Patent Act (chapter 221). 204 โปรดดมาตรา 77 Remedy for groundless threats of infringement proceedings, Patent Act (chapter 221).

DPU

112

ส าหรบการจดท าส าเนางานอนละเมดลขสทธ ทอยในความครอบครองของจ าเลยหรอในอ านาจศาล จดสงใหโจทก205 2. ค าสงจดการแกบรรดาส าเนางานทเปนการละเมด ค าขอภายหลงทใหศาลมค าสงใหจดสงส าเนางานอนละเมดลขสทธหรอสงอนใดทมลกษณะใกลเคยงกนตามทไดกลาวมาแลวนน อาจจะมค าขอใหยดมาเปนของโจทก หรอท าลายหรอจดการดวยวธอนใดตามทศาลเหนสมควร โดยในการพจารณาออกค าสงดงกลาว จะพจารณาจากมาตรการเยยวยาอนใดตอการกระท าการอนเปนการละเมดลขสทธซงจะตองเปนการชดเชยความเสยหายทเพยงพอและเปนการปองกนผลประโยชนของโจทก และการออกค าสงดงกลาวจะตองท าใหเปนทมนใจวาส าเนางานอนละเมดลขสทธนนจะไมเปนการด าเนนการโดยสงผลเสยตอโจทก โดยในการนศาลจะตองสงหนงสอออกกลาวไปยงบคคลผมสวนไดเสยในส าเนางานอนละเมดลขสทธหรอสงอนใดทมลกษณะใกลเคยงกนดงกลาวดวย และซงบคคลผมสวนไดเสยดงกลาวมสทธทจะอทธรณค าสงหรอกระบวนทศาลมค าสงกได206 3. กรณมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธ นอกจากการบรรเทาความเสยหายตามค าสงดงกลาวในกรณทมการละเมดมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธ ศาลอาจมค าสงใหสงใดๆทมสวนเกยวกบการกระท าทเปนการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยดงกลาวหรอละเมดขอมลการบรหารสทธ ซงอยในความครอบครองของจ าเลยหรออยในอ านาจของศาล จดสงแกโจทกหรอมค าสงใหท าลายเสยกได207 ข. เครองหมายการคา 1. ค าสงศาลในการลบออกซงเครองหมายทผดกฎหมาย และค าสงท าลายซงสนคา วสด หรอสงอนใดทมเครองหมายทผดกฎหมายปรากฏอย บคคลใดพบวามการละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยน ศาลอาจมค าสงใหผกระท าละเมดลบ เอาออก หรอก าจดซงเครองหมายทผดกฎหมายออกจากตวสนคา วสด หรอสงอนใด ทอยในความครอบครองหรอควบคมของบคคลดงกลาว แตอยางไรกตามหากมาตรการดงกลาวจะไมถกน ามาใช ศาลจะมค าสงใหสงสนคา วสด หรอสงอนใดทผดกฎหมายนนสงแกบคคลทศาลแตงตงเพอลบ เอาออก หรอก าจดซงเครองหมายทผดกฎหมาย หรอท าลายสนคา วสด หรอสงอนใดทมเครองหมายทผดกฎหมายดงกลาวกได

205 โปรดดมาตรา 120 Order for delivery up of infringing copies, etc., Copyright Act (chapter63). 206 โปรดดมาตรา 120A Order for disposal of infringing copies, etc., Copyright Act (chapter63). 207 โปรดดมาตรา 261F และมาตรา 261 Relief which court may grant, Copyright Act (chapter63).

DPU

113

นอกจากนในกรณทบคคลใดพบวามการละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนซงอยในความครอบครองหรอควบคมของบคคลดงกลาว ศาลจะมค าสงใหสงสนคา วสด หรอสงอนใดทผดกฎหมายนนสงแกบคคลทศาลแตงตงเพอท าลายกได โดยศาลจะมค าสงเชนวานนไดกตอเมอ โจทกไดยนค าขอตอศาลใหมค าสงดงกลาว และศาลเหนวากรณดงกลาวไมเปนกรณทจะยกเวนในการทจะปฏเสธดงกลาว208 2. มาตรการเยยวยาความเสยหายตอกรณอนใดทมลกษณะเปนการละเมดเครองหมายการคาอยางไรเหตผล บคคลใดกระท าการในลกษณะทเปนการคกคามอนมลกษณะเปนการละเมดเครองหมายการคาทจดทะเบยนอยางไรเหตผล โดยใชเครองหมายกบตวสนคาหรอวสด ใชหรอพยายามจะใชส าหรบหบหอหรอบรรจภณฑของตวสนคา การน าเขามาซงสนคาหรอบรรจภณฑซงมเครองหมายทผดกฎหมายนนตดอย การใหบรการภายใตเครองหมายทผดกฎหมายนน โดยบคคลผไดรบผลแหงการนนมสทธทจะด าเนนการบรรเทาความเสยหายไมวาจะเปนการยนค าขอใหมค าสงใหประกาศใหการกระท าดงกลาวเปนการกระท าทไมอาจยอมรบได การขอใหมการคมครองชวคราวตลอดระยะเลาทมการคกคามดงกลาว การเรยกรองคาเสยหายทเกดจากการกระท าทเปนการคกคามดงกลาว209 ค. สทธบตร ไมมการก าหนดอยางกรณลขสทธและเครองหมายการคา 3.1.3.3 มาตรการบงคบสทธทางอาญา กฎหมายของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดมาตรการทางอาญาเฉพาะกรณลขสทธ และเครองหมายการคา โดยเมอเกดการละเมดสทธบตรผทรงสทธจะตองด าเนนผานกระบวนการทางแพงเทานน (1) ความรบผดทางอาญา ก. ลขสทธ210 บคคลใดกระท าตองานซงยงคงอยในระยะความคมครองของลขสทธ จดท ามาเพอขายหรอใหเชา ขายหรอใหเชา หรอกระท าในการคาอนในลกษณะดงกลาว หรอน าออกขายหรอใหเชา เพอมาจดแสดงโชวตอสาธารณะในลกษณะทางการคา ซงบคคลดงกลาวไดร หรอควรจะไดรถง

208 โปรดดมาตรา 32 Order for erasure, etc., of offending sign, Trademark Act (chapter 46). 209 โปรดดมาตรา 35 Remedy for groundless threats of infringement proceedings, Trademark Act (chapter 46). 210 โปรดดมาตรา 136 Offences., Copyright Act (chapter63).

DPU

114

การกระท าละเมดตองานหรอส าเนางานนน โดยบคคลดงกลาวจะมความรบผดทางอาญา และตองไดรบโทษปรบไมเกน 10,000 ดอลลารสงคโปร ส าหรบการกระท าตามทก าหนดในมาตรา 136 หรอตามบทมาตราอนแหงกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรทก าหนดความรบผดแหงการกระท า หรอเปนจ านวน 100,000 ดอลลารสงคโปร แลวแตจ านวนใดจะต ากวา หรอจ าคกไมเกน 5 ป หรอทงจ าทงปรบ ในสวนความรบผดฐานน าเขามามาตรา 136 (2) ก าหนดใหมความรบผดทางอาญา และมโทษในจ านวนเปนอยางเดยวกน ในสวนบคคลใดกระท าตองานซงยงคงอยในระยะความคมครองของลขสทธ ท าการเผยแพรเพอจดประสงคในทางการคา หรอเพอจดประสงคในลกษณะอนทมขอบเขตในอนทจะท าใหเจาของลขสทธไดรบความเสยหาย โดยบคคลดงกลาวไดร หรอควรไดรแหงการนน จะมความรบผดทางอาญา และตองไดรบโทษปรบไมเกน 50,000 ดอลลารสงคโปร หรอจ าคกไมเกน 1 ป หรอทงจ าทงปรบ ผลงานซงยงคงอยในระยะความคมครองของลขสทธ หากบคคลใดจดท าหรอมไวซงสงใดทออกแบบมาเพอ หรอใชในการกระท า แกส าเนางานอนละเมดลขสทธ หรอสงอนใดทมลกษณะใกลเคยงกน โดยไดรหรอควรไดรถงการนน ซงการดงกลาวเปนการใชหรอจะใชส าหรบการจดท าส าเนางานอนละเมดลขสทธ จะตองมความรบผดทางอาญา และตองไดรบโทษปรบไมเกน 20,000 ดอลลารสงคโปรส าหรบการกระท าตามทก าหนดไวเปนความผด หรอจ าคกไมเกน 2 ป หรอทงจ าทงปรบ นอกจากนกฎหมายลขสทธของสงคโปรยงมขอสนนษฐานเกยวกบการครอบครองซงส าเนางานอนละเมดลขสทธ โดยก าหนดใหบคคลใดซงครอบครอง ส าเนางานหรอสงอนใดทมลกษณะใกลเคยงกนจ านวนต งแต 5 ชน หรอมากกวาน น ใหสนนษฐานไวกอนวาเปนการครอบครองโดยมใชเพอการสวนตวและใชภายในครวเรอน หรอเปนการครอบครองเพอขาย นอกจากนกฎหมายของสาธารณรฐสงคโปรยงก าหนดความรบผดทางอาญาอนทมความเกยวของกบลขสทธนนกคอความผดฐานจ าหนายฉลาก หรอบรรจภณฑปลอม โดยกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดให ฉลากทใชตดหรอแสดง หบหอ บรรจภณฑ ใบปลว แผนพบ แผนพบส าหรบโฆษณา หนงสอรบรอง หนงสอรบประกน แผนพบส าหรบโฆษณา ซงเขยนวธใชหรอขอมลใดๆเกยวกบตวสนคา ค าแนะน าเกยวกบงานบนทกเสยงและงานภาพยนตร โดยมจดประสงคเพอการจ าหนายสนคาดงกลาว ถกระบอยในความหมายของค าวา “อปกรณ” (Accessory) 211 ซงกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดในลกษณะใหกรณทงานอนมลขสทธประกอบอยในอปกรณโดยมบคคลน าเขามาในสาธารณรฐสงคโปรซงแมจะมจดประสงคเพอขาย ใหเชา หรอกระท าในการคาอนในลกษณะดงกลาว หรอน าออกขายหรอใหเชา เผยแพรเพอ

211 โปรดดมาตรา 7 Interpretation., Copyright Act (chapter63).

DPU

115

จดประสงคในทางการคา หรอเพอจดประสงคในลกษณะอนทมขอบเขตในอนทจะท าใหเจาของลขสทธไดรบความเสยหาย หรอเพอมาจดแสดงโชวตอสาธารณะในลกษณะทางการคากตามใหถอวาไมเปนการละเมดลขสทธ เวนเสยแตการดงกลาวจะเปนส าเนางานอนละเมดลขสทธ212 กรณมาตรการทางเทคโนโลย บคคลใดกระท าการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยซงเปนมาตรการทางเทคโนโลยทใชส าหรบการควบคมการเขาถงงานอนมลขสทธดงกลาว โดยรหรอมเหตผลอนควรรถงการนน ถาการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยเจตนาและมงประสงคเพอประโยชนในทางการคา บคคลดงกลาวจะมความรบผดทางอาญา และตองไดรบโทษปรบไมเกน 20,000 ดอลลารสงคโปร213 บคคลใดผลต น าเขามา เผยแพร เพอใหสาธารณชนเขาถง โดยมจดประสงคหรอประการอนใด ใหอปกรณ ผลตภณฑ หรอสวนประกอบใดอนมลกษณะตอการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยตามทกฎหมายไดก าหนด หรอสนบสนนใหสาธารณชนหรอมงประสงคทจะใหบรการทมลกษณะตอการหลกเลยงมาตรการทางเทคโนโลยตามทกฎหมายไดก าหนด ถาการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยเจตนาและมงประสงคเพอประโยชนในทางการคา บคคลดงกลาวจะมความรบผดทางอาญา และตองไดรบโทษปรบไมเกน 20,000 ดอลลารสงคโปร หรอจ าคกไมเกน 2 ป หรอทงจ าทงปรบ214 กรณขอมลการบรหารสทธ บคคลใดเจตนาลบหรอเปลยนแปลงขอมลการบรหารสทธซงมความเกยวของกบงานอนมลขสทธหรอสงอนใดในลกษณะทใกลเคยงกน หรองานบนทกการแสดงดงกลาว ถาการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยเจตนาและมงประสงคเพอประโยชนในทางการคา บคคลดงกลาวจะมความรบผดทางอาญา และตองไดรบโทษปรบไมเกน 20,000 ดอลลารสงคโปร บคคลใดเผยแพร หรอน าเขามาเพอเผยแพรซงขอมลการบรหารสทธซงมการเปลยนแปลงนน หรอเผยแพร หรอน าเขามาเพอเผยแพร เพอสงหรอท าใหสาธารณชนสามารถเขาถงส าเนางานซงมขอมลการบรหารสทธทลบหรอเปลยนแปลงนน ถาการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยเจตนาและมงประสงคเพอประโยชนในทางการคา บคคลดงกลาวจะมความรบผดทางอาญา และตองไดรบโทษปรบไมเกน 20,000 ดอลลารสงคโปร หรอจ าคกไมเกน 2 ป หรอทงจ าทงปรบ215

212 โปรดดมาตรา 40A Accessories to imported articles., Copyright Act (chapter63). 213 โปรดดมาตรา 261C(4) Relief which court may grant ., Copyright Act (chapter63). 214 โปรดดมาตรา 261C(5) Circumvention of technological measures., Copyright Act (chapter63). 215 โปรดดมาตรา 260 (6) Removal or alteration of rights management information ., Copyright Act (chapter63).

DPU

116

ข. เครองหมายการคา ในกฎหมายเครองหมายการคาของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดความรบผดทางอาญาฐานละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนไวหลายฐานความผดดวยกน โดยแยกออกตามลกษณะแหงการกระท า ดงน 1. บคคลใดท าเครองหมายซงเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาจดทะเบยนซงมลกษณะเปนการหลอกลวง หรอท าการบดเบอนเครองหมายการคาจดทะเบยนทแทจรงโดยดดแปลง เพมเตม ลบลาง หรอลบออกบางสวน หรอประการอนในลกษณะใกลเคยงกน โดยการกระท าดงกลาวเปนการกระท าโดยมไดรบอนญาตจากเจาของเครองหมายการคาจดทะเบยนใหถอวามความรบผดทางอาญา และจะตองไดรบโทษปรบไมเกน 100,000 ดอลลารสงคโปร หรอจ าคกไมเกน 5 ป หรอทงจ าทงปรบ216 2. บคคลใดปรบใชเครองหมายการคาจดทะเบยนกบสนคาหรอบรการโดยไมมสทธ217 จะมความรบผดทางอาญา และจะตองไดรบโทษปรบไมเกน 100,000 ดอลลารสงคโปรหรอจ าคกไมเกน 5 ป หรอทงจ าทงปรบ เวนแตเปนการกระท าโดยรเทาไมถงการณ218 3. บคคลใดท าซงสงทออกแบบมาโดยเฉพาะหรอเพอปรบใชส าหรบการท าซ า ซงเปนการละเมดตอตวเครองหมายจดทะเบยน หรอเครองหมายทจะเปนการท าใหสบสนหลงผดในตวเครองหมายการคา หรอมซงสงของเหลานอยในความครอบครอง หรอควบคมของตน โดยหากบคคลนนไดรหรอมเหตผลอนควรเชอวาไดรแหงการจะถกใชหรอน าไปใชอนเปนการกระท าความผดตอกฎหมาย จะมความรบผดทางอาญา และจะตองไดรบโทษปรบไมเกน 100,000 ดอลลารสงคโปร หรอจ าคกไมเกน 5 ป หรอทงจ าทงปรบ219

216 โปรดดมาตรา 46 Counterfeiting a trade mark, Trademark act (chapter 46). 217 การใชเครองหมายการคาจดทะเบยนโดยไมมสทธ ไดแก การเครองหมายการคาหรอเครองหมายในลกษณะทเปนการหลอกลวงในเครองหมายการคากบสนคาหรอบรการโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของเครองหมายการคา และ ในกรณของสนคา สนคาดงกลาวมใชสนคาทแทจรงของตวผเปนเจาของเครองหมายการคาหรอผทรงสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยน 218 มาตรา 47 (4) ก าหนดใหการกระท าดงตอไปนใหถอวาเปนการปรบใชกบตวสนคา ถาเปนการปรบใชกบตวสนคาเหลานน หรอ เปนการปรบใชกบตวปก ปาย หรอสงอนใดในลกษณะใกลเคยงกนทใชกบตวสนคาเพอขาย น าเสนอหรอแสดงออกขาย หรอมไวในครอบครองซงสงเหลานนโดยจดประสงคในทางการคา หรอเพอใชเปนสวนประกอบในการสรางสงผดกฎหมายนน 219 โปรดดมาตรา 48 Making or possessing of article for committing offence, Trademark act (chapter 46).

DPU

117

4. บคคลใดน าเขามาในสาธารณรฐสงคโปรเพอทางการคาหรอทางการผลต ขายหรอน าเสนอขาย หรอ มไวในครอบครองเพอจดมงหมายทางการคาหรอการผลต ซงสนคาใดๆทมเครองหมายการคาจดทะเบยนปลอมตดอย จะมความรบผดทางอาญา และจะตองไดรบโทษปรบไมเกน 100,000 ดอลลารสงคโปร หรอจ าคกไมเกน 5 ป หรอทงจ าทงปรบ220 ค. สทธบตร ไมมการก าหนดความรบผดทางอาญาเหมอนกรณลขสทธและเครองหมายการคา (2) ค าสงจดการเกยวกบสนคาหรอวสด อปกรณทเปนการละเมด ก. ลขสทธ ในกรณลขสทธกอนทศาลจะมค าพพากษาตอบคคลทท าการฝาฝนตามกฎหมายลขสทธน ศาลอาจทจะมค าสงใหส าเนางานซงเปนการละเมดลขสทธ หรอสงใดทถกออกแบบมาหรอเพอใชในการสรางส าเนางานทเปนการละเมดลขสทธนน หรอสงอนใดในลกษณะทใกลเคยงกน ทใชหรอจะใชในการสรางส าเนาทเปนการละเมดลขสทธ อนอยในความครอบครองของผถกกลาวหาวากระท าผด หรออยในอ านาจของศาล ท าลายหรอจดสงใหแกเจาของลขสทธหรอบคคลอนใดเพอด าเนนการตามทศาลเหนสมควร ไมวาบคคลผถกกลาวหาวากระท าผด จะมความรบผดทางอาญาหรอไมกตาม221 ซงมาตรการดงกลาวรวมถงกรณการละเมดมาตรการทางเทคโนโลยดวย222 ข. เครองหมายการคา เมอบคคลใดมความรบผดทางอาญาตามทกฎหมายก าหนดในกฎหมายเครองหมายของสาธารณรฐสงคโปร ศาลอาจทจะมค าสงใหรบเปนของรฐบาล และมค าสงใหท าลายซงสนคาใดๆทมลกษณะเปนสนคาทเปนสนคาทมความเกยวของกบความรบผดทางอาญา และมเครองหมายการคาปลอมตดอย หรอสนคาหรอบรรจภณฑทมเครองหมายการคาหรอเครองหมายปลอมตดอย223 ค. สทธบตร ไมมการก าหนดไวอยางกรณลขสทธและเครองหมายการคา 3.1.3.4 มาตรการขอรบความคมครอง ณ จดผานแดน (1) กระบวนการขอรบความคมครองผานมาตรการ ณ ชายแดน

220 โปรดดมาตรา 49 Importing or selling, etc., goods with falsely applied trade mark, Trademark act (chapter 46). 221 โปรดดมาตรา 136(8) Offences., Copyright Act (chapter63). 222 โปรดดมาตรา 261G Enforcement measures., Copyright Act (chapter63). 223 โปรดดมาตรา 53 Forfeiture and destruction of goods, etc., on conviction, Trademark act (chapter 46).

DPU

118

เจาของลขสทธ หรอผทรงสทธในลขสทธ อาจทจะด าเนนการยนค าขอรบความคมครองตามมาตรการ ณ ชายแดน ตอหวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรของสาธารณรฐสงคโปรเพอใหตรวจสอบสนคาทน าเขาเปนการละเมดสทธของตน โดยการระบดงกลาวจะตองใหขอมลเปนทเพยงพอตอการทหวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรจะสามารถตรวจสอบสนคาทอางวาละเมด ระบชวงเวลาและสถานทการน าเขามาซงสนคาทละเมดลขสทธของตนทใกลจะถง และแสดงสทธวาตนเปนผมลขสทธในเนอหางานอนมลขสทธดงกลาวดวย โดยค าขอรบความคมครองดงกลาวจะมผลใชบงคบเปนระยะเวลา 60 วนนบแตวนทไดท าการยนค าขอดงกลาว224 โดยเมอหวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรไดรบค าขอแลวอาจจะใหผยนค าขอวางหลกประกนตออธบดศลกากร โดยเปนไปตามจ านวนทหวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรเหนสมควรก าหนดขนเพอเปนการประกนความเสยหายทอาจเกดขนจากการด าเนนกระบวนการกกสนคาดงกลาวได และในการด าเนนการกกสนคาจะตองกระท าการท าการดวยวธการทเหมาะสมในการกกสนคาทน าเขามาโดยอางวาเปนการละเมดลขสทธของตน และจะท าการแจงเตอนเปนหนงสอไปยงผยนค าขอและผ น าเขา ผสงออก ผขนสง ภายในระยะเวลา 48 ชวโมงนบแตเมอไดกกซงสนคาดงกลาว เมอผยนค าขอรบความคมครองตามมาตรการ ณ ชายแดน ไดรบการบอกกลาวถงการกกสนคาทอางวาละเมดลขสทธแลว ผยนค าขอจะตองด าเนนการฟองรองเปนคดตอศาลและจะตองแจงถงการด าเนนการดงกลาวกลบไปยงหวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรภายใน 10 วนนบแตเมอไดรบการแจงเตอนวามการกกสนคาดงกลาวแลว ถาผยนค าขอรบความคมครองมไดด าเนนการฟองรองเปนคดตอศาล และมไดมการแจงเปนลายลกษณอกษรจากผน าเขาถงการอนญาตใหมการยดสนคาดงกลาวใหตกเปนของรฐบาล (ในหนงสอยนยอมใหมการยดสนคาดงกลาวเปนของรฐบาลนนจะตองเปนการกระท าทท ากอนทจะมการฟองรองคดตอศาล) หวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรจะท าการคนสนคานนแกผน าเขาตอไป และในการนบคคลผไดรบความเสยหายจากการกกสนคาดงกลาว อาจรองขอตอศาลใหมค าสงเรยกคาสนไหมทดแทนจากผยนค าขอรบความคมครองกได225

224 โปรดดกรณลขสทธ มาตรา 140B Restriction of Importation of copies of work, etc., Copyright Act (chapter63) กรณเครองหมายการคา มาตรา 85 Restriction of importation of infringing goods, Trademark act (chapter 46). 225 Intellectual Property office of Singapore (IPOS). Enforcement of copyright. สบคน 8 มนาคม 2558, จาก http://www.ipos.gov.sg/AboutIP/TypesofIPWhatisIntellectualProperty/Whatiscopyright/ Enforcementofcopyright.aspx

DPU

119

นอกจากกระบวนการยนค าขอใหมการกกสนคาทเจาของลขสทธหรอผทรงสทธในลขสทธนนสงสยวาจะมการน าเขาสนคาทมลกษณะละเมดเครองหมายการคาของตนแลว กฎหมายลขสทธสงคโปรยงก าหนดการกกสนคาอกประการคอ การก าหนดในลกษณะใหเปนอ านาจหนาทของเจาหนาทผมอ านาจหนาทมอ านาจหนาทในการกกและตรวจสอบสนคาทตองสงสยวาจะมการน าเขามาหรอสงออกไปจากสาธารณรฐสงคโปร และมอ านาจตรวจสอบในกรณของสนคาในระหวางการขนสง ซงสนคาเหลานนปรากฏขอเทจจรงเบองตนวาเปนสนคาทตองสงสยวาจะละเมดลขสทธ โดยก าหนดกระบวนการแยกออกเปน 2 ประเภท คอ กรณการน าเขามาซงสนคาทละเมดในสาธารณรฐสงคโปร กบกรณการสงออกซงสนคาทละเมดจากสาธารณรฐสงคโปร หรอกรณสนคาทอยในระหวางการขนสง (Good in transit) ในกรณการน าเขามาซงสนคาทละเมดในสาธารณรฐสงคโปร กฎหมายลขสทธของสงคโปรก าหนดใหเจาของลขสทธหรอผทรงสทธในลขสทธนนจะตองยนค าขอซงมลกษณะและรายละเอยดเปนอยางเดยวกบกรณการยนค าขอรบความคมครองตามมาตรการ ณ ชายแดน ตอหวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรเพอใหตรวจสอบสนคาทกลาวอางวาจะมการน าเขาเปนการละเมดสทธของตน นอกจากนจะตองยนขอมลทเพยงพอตอการทจะท าใหหวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรสามารถแยกแยะสนคาดงกลาวไดพรอมทงช าระคาธรรมเนยมการยนค าขอดงกลาวมาพรอมกนดวย และในทายทสดจะตองวางหลกทรพยอยางพอเพยงเพอทจะเปนหลกประกนในความเสยหายทอาจเกดขนจากการด าเนนการกกและตรวจสอบซงสนคาดงกลาวดวย สวนในกรณการสงออกซงสนคาทละเมดจากสาธารณรฐสงคโปร หรอกรณสนคาทอยในระหวางการขนสงนน กฎหมายเครองหมายการคาของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดใหเจาของลขสทธหรอผทรงสทธในลขสทธนนจะตองด าเนนการยนฟองเปนคดตอศาลถงการละเมดดงกลาว โดยศาลจะตองมค าสงใหหวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรมอ านาจยดซงสนคานน และใหเจาของลขสทธหรอผทรงสทธในลขสทธนนวางหลกทรพยอยางเพยงพอเพอทจะเปนหลกประกนความรบผดหรอคาใชจายทอาจเกดขนจากกระบวนการกกสนคาดงกลาว รวมทงเปนการชดเชยความเสยหายทอาจเกดขนกบบคคลใดผไดรบความเสยหายจากกระบวนการดงกลาว โดยในกรณของเครองหมายการคากฎหมายเครองหมายการคาของสงคโปรก าหนดกระบวนการในลกษณะอยางเดยวกบกรณของลขสทธแตกฎหมายเครองหมายการคาของสงคโปรจะใหความคมครองผานมาตรการ ณ ชายแดนเฉพาะแตกรณเครองหมายการคาทจดทะเบยนเทานน และซงการด าเนนการกกของเจาหนาทศลกากรในกรณเครองหมายการคานน มไดจ ากดอยเฉพาะแตตวสนคาทเปนการละเมดเครองหมายการคาเทานน แตรวมถงบรรจภณฑทมลกษณะเปนการ

DPU

120

ละเมดเครองหมายการคาดวย226 สวนในกรณของสทธบตรไมมการก าหนดใหความคมครองผานมาตรการ ณ ชายแดนเหมอนอยางกรณลขสทธและเครองหมายการคา (2) การด าเนนการภายหลงจากทไดมการกกสนคา เมอศาลไดมค าสงใหมการยดสนคานนใหตกเปนของรฐบาล สนคาดงกลาวจะถกก าจดตามทกฎหมายก าหนด หรอในกรณทมไดด าเนนการก าจดตามทก าหนดใหเปนหนาทของหวหนาสงสดของหนวยงานศลกากรทจะด าเนนการตอไป227 (3) การด าเนนการโดยอ านาจหนาท กฎหมายลขสทธ228 และกฎหมายเครองหมายการคา229 ก าหนดในลกษณะเปนอยางเดยวกนคอ ก าหนดใหอ านาจแกเจาหนาททกฎหมายก าหนดมอ านาจทจะสามารถขนไปบนยานพาหนะทใชในการขนสงใดในสาธารณรฐสงคโปร และท าการตรวจคนยานพาหนะทใชในการขนสงดงกลาวเพอหาสนคาหรอสงทเปนการน าเขามาทผดกฎหมายลขสทธหรอกฎหมายเครองหมายการคา โดยกรณดงกลาวไมไดจ ากดเฉพาะยานพาหนะประเภทเรอหรออากาศยานแต อยางใด นอกจากนยงก าหนดการใหอ านาจแกเจาหนาทผมอ านาจมอ านาจทจะเปดและท าการตรวจสอบหบหอสนคาใดๆทน าเขามาภายในสาธารณรฐสงคโปรซงตองสงสยวาจะมการละเมดเกดขน อกทงมอ านาจในการตรวจคนสมภาระของผโดยสารทโดยสารโดยทางเรอหรออากาศยานทอยภายในสาธารณรฐสงคโปรกได230 3.1.3.5 มาตรการพเศษส าหรบการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต ในสาธารณรฐสงคโปรก าหนดใหการกระท าทเปนการท าซ าชวคราว (Temporary reproduction) มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ ถาเปนการท าซ าทางเทคนค หรอการกระท าเพอ

226 โปรดดมาตรา 82 ถงมาตรา 100 Part X Assistance by border authoritties, Trademark Act (chapter 46). 227 โปรดดมาตรา 140K Disposal of seized copies ordered to be forfeited, Copyright Act (chapter63). 228 โปรดดมาตรา 140M Powers of search in relation to vessels, aircraft and vehicles, Copyright Act (chapter63). 229 โปรดดมาตรา 94 Powers of search in relation to vessels, aircraft and vehicles, Trademark Act (chapter 46). 230 โปรดดมาตรา 140 M ถงมาตรา 140 R DIVISION 7 Powers of search , Copyright Act (chapter63) และใน มาตรา 94 ถงมาตรา 100 Immunity of Government, etc., Trademark act (chapter 46).

DPU

121

ประโยชนแหงการสอสาร231 อกท งการส ารองขอมลงานวรรณกรรมทกระท าในโปรแกรมคอมพวเตอรถอวาเปนขอยกเวนแหงการละเมดลขสทธ ถาการท าซ านนเปนการกระท าโดย หรอในนามของ เจาของส าเนา (ในทนหมายถงส าเนาเดมในผลงานนน)นน และกระท าเพอใชแทนส าเนางานเดมเนองจาก สญหาย ถกท าลาย หรอใชการไมได232 (1) เงอนไขการจ ากดความรบผดของผใหบรการ233 การจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธซงไดกระท าลงในระบบคอมพวเตอรของผ ใหบรการออนไลน กฎหมายของสงคโปรก าหนดเงอนไขการจ ากดความรบผดดงกลาวโดยแยกออกเปน 4 ลกษณะ ดงน ก. กรณการสงผานหรอเชอมตอสโครงขาย ศาลจะไมมค าสง เยยวยาความเสยหาย หรอมค าส งอยาง อนตอผ ใหบรการอนเนองมาจากการทผใหบรการไดมการสงผาน (Transmission) การก าหนดเสนทางรบขอมล (Routing) หรอการเชอมตอ ซงส าเนางานอเลกทรอนกส (Electronic copy) โดยโครงขายของผใหบรการเปนไปในลกษณะระบบโครงขายตนทาง (Primary network) หรอการเกบขอมลส าเนางานอเลกทรอนกสซงมลกษณะเปนการชวคราว (Transient storage) ผานการสงผานหรอเชอมตอ โดยโครงขายของผใหบรการถาผใหบรการไดปฏบตตามเงอนไขดงตอไปน234 1. การสงผานส าเนางานทางอเลกทรอนกสเปนการเรมตน หรอ โดยค าสงของบคคลอนนอกเหนอจากผใหบรการ 2. การสงผาน การเชอมตอ หรอการเกบขอมลนน เปนการด าเนนการโดยกระบวนการทางเทคนคอยางอตโนมต ปราศจากการเลอกสรรเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสโดยผใหบรการ 3. ผใหบรการมไดเปนผก าหนดตวผรบเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกส เวนแตเปนการตอบรบอยางอตโนมตโดยบคคลอน และ

231 โปรดดมาตรา 38A Temporary reproduction made in course of communication และ 107E Temporary copy made in course of communication, Copyright Act (chapter63). 232 โปรดดมาตรา 39 Back-up copy of computer program., Copyright Act (chapter63). 233 แหลงเดม. (น.76 – 86) 234 โปรดดมาตรา 193B Transmission, routing and provision of connections., Copyright Act (chapter63).

DPU

122

4. ผใหบรการมไดปรบปรงแกไขเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสในสวนสาระส าคญ (นอกเหนอจากเปนการปรบปรงแกไขซงถกกระท าโดยกระบวนการทางเทคนค) ระหวางการสงผานซงเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสผานระบบเครอขายตนทาง ข. กรณการกระท าซ าทางเทคนค ศาลจะไมมค าสง เยยวยาความเสยหาย หรอมค าส งอยาง อนตอผ ใหบรการอนเนองมาจากไดมการกระท าละเมดในพนทของผใหบรการนนปรากฏดวยเหตผลวา เปนการกระท าแกเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกส (ในทนหมายถงการกระท าซ าทางเทคนค (Cached))โดยผ ใหบรการบนโครงขายของผใหบรการเปนไปในลกษณะระบบโครงขายตนทาง235 1. จากเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสอนซงถกท าใหใชการไดในโครงขายตนก าเนด (Originating network) 2. ผานกระบวนการทเปนไปโดยอตโนมต 3. ในการตอบสนองซงถกกระท าโดยผใชบรการในระบบเครอขายตนทาง 4. เพอการสะดวกในการเขาถงทมประสทธภาพในเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสโดยผใชบรการ หรอผใชบรการอน ถาผใหบรการไดปฏบตตามเงอนไขดงตอไปน 4.1 ผใหบรการมไดปรบปรงแกไข (นอกเหนอจากการแกไขซงถกกระท าโดยกระบวนการทางเทคนค) ในเนอหาซงไดมการท าซ าทางเทคนคระหวางการสงผานเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสซงไดมการท าซ าทางเทคนคนนไปยงผใชบรการในระบบเครอขายขนตน หรอเครอขายอนใด 4.2 ถาผใหบรการถกจดอยในวธการทก าหนดโดยหนงสอบอกกลาวตามรปแบบทถกก าหนดไวซงเกยวกบการท าซ าทางเทคนคซงเนอหา ซงถกท าโดยเจาของลขสทธ หรอบคคลผมอ านาจ และ ผใหบรการจะตองด าเนนการลบหรอปดกนการเขาถงซงเนอหาทไดมการท าซ าทางเทคนคบนระบบเครอขายตนทางดวยความรวดเรว 4.3 ผใหบรการอาจจะท าใหเปนทพอใจตามเงอนไขอนทรฐมนตรเปนผก าหนด ซงมความเกยวของกบการเขาถงเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสโดยผใชบรการในระบบเครอขายขนตน หรอในเครอขายอนใด และจะตองเปนการกระท าใหมกระบวนการใหมอยเสมอ (the refreshing, reloading or updating) ซงเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกส อกทงจะตองไมเปนการแทรกแซงเทคโนโลยทใชในระบบโครงขายตนก าเนดทมความเกยวของกบขอมลทใชกบเนอหาใดบนโครงขายตนก าเนด หากเทคโนโลยนนเปนไปตามมาตรฐานอตสาหกรรมแหงสาธารณรฐสงคโปร

235 โปรดดมาตรา 193C System caching., Copyright Act (chapter63).

DPU

123

ค. กรณการเกบขอมลซงเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกส ศาลจะไมมค าสง เยยวยาความเสยหาย หรอมค าส งอยาง อนตอผ ใหบรการอนเนองมาจากการกระท าละเมดในพนทของผใหบรการนนปรากฏดวยเหตผลวา236 1. ผใหบรการไมไดรบผลประโยชนทางการเงนจากการละเมดลขสทธโดยตรงทเกดขนหรอมสาเหตจากการท าใหส าเนาขอมลทอยบนโครงขายตนทางอยในสภาพพรอมใหบคคลภายนอกเขาถงไดซงผใหบรการสามารถควบคมการกระท าละเมดลขสทธนนได 2. ผใหบรการไดด าเนนการตามสมควรในการลบหรอปดกนการเขาถงส าเนาขอมลทจดเกบบนโครงขายตนทางโดยทนททผใชบรการไดรหรอไดรบแจงในกรณดงตอไปน 2.1 ผใหบรการไดรวาส าเนาขอมลทอยบนโครงขายตนทางไดถกละเมดลขสทธเนองมาจากการท าใหส าเนาขอมลนนอยในสภาพทพรอมใหบคคลภายนอกเขาถงได 2.2 ผใหบรการไดรถงขอเทจจรงหรอจากภาวการณอนทอาจแสดงใหเหนวาส าเนาขอมลทอยบนโครงขายตนทางไดถกละเมดลขสทธเนองมาจากการท าใหส าเนาขอมลนนอยในสภาพทพรอมใหบคคลภายนอกเขาถงได หรอ 2.3 ผใหบรการไดรบแจงเกยวกบส าเนาขอมลทตนรบจดเกบจากบคคลซงอางวาเปนเจาของลขสทธหรอไดรบมอบอ านาจจากเจาของลขสทธ โดยทรปแบบ วธการ และเนอหาของการแจงเปนไปตามทกฎหมายก าหนด 3. ผ ใหบรการไดแตงต งตวแทนซงคอยท าหนาทรบแจงเหตการณละเมดลขสทธและไดมการประกาศตามทกฎหมายก าหนดแลว ง. กรณทเกยวกบการชต าแหนงทตงของขอมล (Information Location) ศาลจะไมมค าสง เยยวยาความเสยหาย หรอมค าส งอยาง อนตอผ ใหบรการอนเนองมาจากการกระท าละเมดลขสทธทเกดจากการทผใหบรการไดจดใหซงการอางองหรอการเชอมโยงถงแหลงขอมลตนทาง (Information Location) ทเปนทตงของส าเนาขอมลทอยในสถานะทพรอมใหบคคลภายนอกเขาถงได ซงการอางองหรอการเชอมโยงนนไดกระท าโดยการใชเครองมอชต าแหนงขอมล เชน ไฮเปอรลงค (Hyperlink) หรอบญชขอมล (Directory) หรอโดยการใชบรการชวยคนหาต าแหนงขอมล เชน ระบบสบคนขอมล ถาผใหบรการไดปฏบตตามเงอนไขดงตอไปน237 1. ใหบรการจะตองไมรบผลประโยชนทางการเงนทไดจากกจกรรมทมลกษณะเปนการละเมดทปรากฏอยในพนทของตนหรอเสนทางของตน เปนการท าใหสามารถเขาถงไดแหง

236 โปรดดมาตรา 193D Storage and information location., Copyright Act (chapter63). 237 โปรดดมาตรา 193D Storage and information location., Copyright Act (chapter63).

DPU

124

เนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสบนระบบเครอขายขนตนซงผใหบรการสามารถทจะควบคมกจกรรมทเปนการละเมดนนได 2. ผใหบรการไดด าเนนการตามสมควรในการยตการเขาถงส าเนาขอมลทตงอยบนแหลงขอมลตนทาง และไดลบหรอปดกนการเขาถงส าเนาขอมลทอยบนโครงขายตนทางของผ ใหบรการทผใหบรการรวาเปนส าเนาขอมลซงท าส าเนาจากส าเนาขอมลทอยบนแหลงขอมลตนทาง โดยไดกระท าทนททผใชบรการไดรหรอรบแจงในกรณดงตอไปน 2.1 ผใหบรการไดรวาส าเนาขอมลทอยบนแหลงขอมลตนทางไดถกละเมดลขสทธเนองมาจากการท าใหส าเนาขอมลนนอยในสภาพทพรอมใหบคคลภายนอกเขาถงได 2.2 ผใหบรการไดรถงจรงหรอจากภาวการณอนทอาจแสดงใหเหนวาส าเนาขอมลทอยบนแหลงขอมลตนทางไดถกละเมดลขสทธเนองมาจากการท าใหส าเนาขอมลนนอยในสภาพทพรอมใหบคคลภายนอกเขาถงไดโดยไมอาจหลกเลยงได หรอ 2.3 ผใหบรการไดรบแจงเกยวกบส าเนาขอมลทอยบนแหลงขอมลตนทางจากบคคลซงอางวาเปนเจาของลขสทธหรอไดรบมอบอ านาจจากเจาของลขสทธ โดยทรปแบบ วธการ และเนอหาของการแจงเปนไปตามทกฎหมายก าหนด 3. ผใหบรการไดแตงต งตวแทนซงคอยท าหนาทรบแจงเหตการณละเมดลขสทธ และไดมการประกาศตามทกฎหมายก าหนดแลว (2) ขอยกเวนความรบผดของผใหบรการจากการลบ หรอดวยวธการอนใดซงส าเนางานออกจากระบบโครงขาย238 กฎหมายลขสทธสงคโปรก าหนดใหผใหบรการจะไมมความรบผดในการกระท าทไดกระท าการลบหรอปดกนการเขาถงซงเนอหาส าเนางานอเลกทรอนกส หากการกระท าดงกลาวเปนการกระท าตามเงอนไขการจ ากดความรบผดของผใหบรการทกฎหมายก าหนดโดยสจรต (3) การเยยวยาความเสยหายโดยศาล กฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดใหการเยยวยาความเสยหายโดยศาลตอการบงคบสทธในยคดจทลสารสนเทศก าหนดแยกมาตรการตามประเภทของผใหบรการ โดยแยกออกเปน 2 กรณคอ กรณการใหบรการในลกษณะสงผาน (Transmission) หรอเชอมตอ (Routing) ซงเนอหาส าเนางานอเลกทรอนกส กบกรณการท าซ าทางเทคนค (Caching) หรอการใหบรการเกบขอมลและการเชอมโยงซงขอมล (Storage and Information location)239

238 โปรดดมาตรา 193DA Exemption of network service provider from liability for removal of copy, etc., from network ., Copyright Act (chapter63). 239 โปรดดมาตรา 193DB Relief which court may grant., Copyright Act (chapter63).

DPU

125

โดยในกรณการใหบรการในลกษณะสงผานหรอเชอมตอซงเนอหาส าเนางานอเลกทรอนกส ถาศาลเหนวามาตรการทศาลจะสงตอไปนจะสามารถเยยวยาความเสยหายได ศาลอาจทจะสงใหผใหบรการท าการปดกนการเขาถงซงสถานทออนไลนทมปญหาซงต งอยนอกสาธารณรฐสงคโปร หรอมค าสงผใหบรการท าใหสนสดซงบญชผใชอยางเฉพาะเจาะจงนน โดยมาตรการเหลานศาลอาจทจะมค าสงอยางใดอยางหนงหรอจะสงตามทงสองมาตรการกได ในกรณของการท าซ าทางเทคนคหรอการใหบรการเกบขอมลและการเชอมโยงซงขอมลนน ถาศาลเหนวามาตรการทศาลจะสงตอไปนจะสามารถเยยวยาความเสยหายได ศาลอาจทจะสงใหผใหบรการลบเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสทเปนการละเมดออกจากระบบโครงขายตนทางของผใหบรการ หรอปดกนการเขาถงซงเนอหาส าเนางานทางอเลกทรอนกสทเปนการละเมดบนระบบโครงขายตนทางหรอเครอขายอนใด นอกจากนจะมค าสงใหผใหบรการท าใหสนสดซงบญชผใชอยางเฉพาะเจาะจงนน และในกรณการออกค าสงอนใดจะตองเปนไปในลกษณะทจ าเปนโดยสรางภาระแกผใหบรการนอยทสดเมอเปรยบเทยบกบค าสงทมไดเปนการเยยวยาในลกษณะทเปนตวเงน ในการพจารณาออกค าสงดงกลาว ศาลจะพจารณาจากความเสยหายทเกดขนหรออาจเกดขนแกโจทก ภาระทจะเกดขนแกระบบโครงขายของผใหบรการ ความเปนไปไดในการทจะปฏบตตามค าสง ความมประสทธภาพของค าสง ผลกระทบทอาจะเกดขนทางธรกจหรอในทางปฏบตการของผใหบรการ ค าสงทประสทธภาพอนใดเมอเปรยบเทยบแลวจะเปนการสรางภาระทนอยกวา หรอเรองอนใดทมความเกยวของกน (4) ความหมายของผใหบรการในระบบเครอขาย กฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดความหมายของผใหบรการในระบบเครอขาย (Network service provider) กรณแรก โดยก าหนดใหเพอประโยชนกรณการสงผานหรอเชอมตอสโครงขาย ผใหบรการในระบบเครอขาย หมายความวา บคคลใดซงใหบรการเกยวกบ หรอทเปนการเชอมตอส าหรบ การสงผานขอมลระหวางผใชบรการกบผใชบรการ (Transmission) หรอการแลกเปลยนขอมลระหวางอปกรณเครอขายตางๆทท างานในระดบเครอขาย (Routing) กรณทสองก าหนดใหเพอประโยชนส าหรบกรณอนนอกเหนอจากกรณการสงผานหรอเชอมตอสโครงขาย ผใหบรการระบบเครอขาย หมายความวา บคคลผจดการ หรอปฏบตการเพออ านวยความสะดวกส าหรบ การใหบรการออนไลน หรอการเขาถงในระดบเครอขาย และรวมถงบคคลทกลาวไวในกรณแรกดวย240

240 โปรดดมาตรา 193A Interpretation and effect of application of this Part., Copyright Act (chapter63).

DPU

126

(5) ความผดเกยวกบบคคลทอาศยกระบวนการดงกลาวโดยแจงความอนเปนเทจ นอกจากนกฎหมายลขสทธสงคโปรยงก าหนดฐานความผดเกยวกบบคคลทอาศยกระบวนการดงกลาวโดยแจงความอนเปนเทจ หรอ เชอไดวาจะไมเปนความจรง อนสงผลตอเนอหาตามเปาประสงคแหงหนงสอบอกกลาวนน โดยถอวามความรบผดทางอาญา และตองไดรบโทษปรบไมเกน 10,000 ดอลลารสงคโปร หรอจ าคกไมเกน 2 ปหรอ หรอ มความรบผดในความเสยหายแกบคคลใดทไดรบความเสยหายใดๆทเกดขนหรออาจเกดขน จากหนงสอบอกกลาวอนเปนเทจดงกลาว241 3.2 มาตรการทางกฎหมายในการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของไทย 3.2.1 การกระท าทเปนการละเมดสทธ 3.2.1.1 ลขสทธ พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 มาตรา 15 ก าหนดสทธของเจาของลขสทธไว โดยเจาของลขสทธมสทธแตเพยงผเดยวในการท าซ าหรอดดแปลง เผยแพรตอสาธารชนใหเชาตนฉบบหรอส าเนาโปรแกรมคอมพวเตอร โสตทศนวสด ภาพยนตร และสงบนทกเสยง ใหประโยชนอนเกดจากลขสทธแกผอน หรออนญาตใหผอนใชสทธของเจาของลขสทธทพงมตองานอนมลขสทธของตนโดยมเงอนไขหรอไมมเงอนไขกได ซงสทธของเจาของลขสทธนมลกษณะเปนสทธในทางปฏเสธหรอนเสธ (Negative right) กลาวคอ หากปรากฏวามบคคลใดกระท าการตามสทธทกฎหมายก าหนดไวใหแกเจาของลขสทธดงกลาวกระท าตองานอนมลขสทธโดยมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธนน ถอวาบคคลผนนกระท าการอนเปนการละเมดลขสทธตามกฎหมายแลว242 ซงตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 แบงแยกลกษณะการกระท าทเปนการละเมดลขสทธไวอย 2 ลกษณะ คอ การละเมดลขสทธทางตรงและการละเมดลขสทธทางออม (1) การละเมดลขสทธทางตรง การละเมดลขสทธทางตรงไดแก การท าซ า ดดแปลง เผยแพรตอสาธารณชน แกงานอนมลขสทธ243 การใหเชาตนฉบบหรอส าเนางานโสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยงไมวาจะ

241 โปรดดมาตรา 193DD Maker of false notice guilty of offence and liable in damages ., Copyright Act (chapter63). 242 จาก มาตรการบงคบสทธทางแพงเกยวกบสทธในทรพยสนทางปญญาศกษาการละเมดลขสทธและเครองหมายการคา (น.18), โดย ดจแข ค าช, 2550, (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย. 243 มาตรา 27 แหง พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537

DPU

127

เปนสวนทเปนเสยงหรอภาพ244 หรอโปรแกรมคอมพวเตอร245 อนเปนงานอนมลขสทธ การจดท าโสตทศนวสด ภาพยนตร สงบนทกเสยง หรองานแพรเสยงแพรภาพ แพรเสยงแพรภาพซ า ทงน ไมวาทงหมดหรอบางสวน จดใหประชาชนฟงและหรอชมงานแพรเสยงแพรภาพโดยเรยกเกบเงนหรอผลประโยชนอยางอนในทางการคา ซงกระท าตองานแพรเสยงแพรภาพอนมลขสทธ246 โดยการกระท าเหลานกระท าการโดยมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ (2) การละเมดลขสทธทางออม การละเมดลขสทธทางออมไดแก การกระท าทผกระท ารอยแลวหรอมเหตอนควรรวางานใดไดท าขน โดยละเมดลขสทธของผอน โดยกระท าการอยางใดอยางหนงดงตอไปน แกงานนนเพอหาก าไร โดยการขาย มไวเพอขาย เสนอขาย ใหเชา เสนอใหเชา ใหเชาซอ หรอเสนอใหเชาซอ การเผยแพรตอสาธารณชน แจกจายในลกษณะทอาจกอใหเกดความเสยหายแกเจาของลขสทธ หรอน าหรอสงเขามาในราชอาณาจกร247 3.2.1.2 เครองหมายการคา โดยลกษณะหนาทของเครองหมายการคามลกษณะเปนเครองมอในการแสดงความเปนเจาของสนคา และเปนเครองมอในการสรางความแตกตางระหวางสนคาของเจาของเครองหมายการคาและสนคาของผอน ไมวาจะเปนดานคณภาพหรอดานชอเสยง ลวนแตเปนการน าไปสการสรางมลคาเพมใหแกตวสนคาและตวเครองหมายการคานน ซงเครองหมายการคาถกกฎหมายก าหนดใหเจาของเครองหมายการคาไดรบความคมครองภายใตกฎหมายทรพยสนทางปญญาประเภทหนงตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 ซงตามกฎหมายเครองหมายการคาของไทยใหความคมครองแกเจาของเครองหมายการคา ไมวาจะเปนเครองหมายการคาจดทะเบยน หรอเปนเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยนกตาม248 (1) สทธของเจาของเครองหมายการคาจดทะเบยน กฎหมายเครองหมายการคาของไทยก าหนดใหความคมครองในลกษณะการจดทะเบยน กลาวคอ วตถประสงคของกฎหมายเครองหมายการคามวตถประสงคนอกจากการทจะใหความคมครองแกตวเจาของเครองหมายการคาและผบรโภคแลว ยงมวตถประสงคเพอจดระเบยบ

244 มาตรา 28 แหง พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 245 มาตรา 30 แหง พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 246 มาตรา 29 แหง พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 247 มาตรา 31 แหง พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 248 แหลงเดม. (น.22).

DPU

128

ขอมลการเปนเจาของและการใชเครองหมายการคา249 โดยกฎหมายเครองหมายการคาของไทยใหความคมครองเครองหมายการคาจดทะเบยนเปนส าคญ โดยเจาของเครองหมายการคาท จดทะเบยนมสทธแตเพยงผเดยวในการใชเครองหมายการคา การโอนสทธในเครองหมายการคา การอนญาตใหใชเครองหมายการคา รวมตลอดถงการบงคบสทธในเครองหมายการคากรณเกดมการละเมดเครองหมายการคาเกดขน แตทงนกฎหมายเครองหมายการคาของไทยเองมไดมบทบญญตเรองการกระท าทเปนการละเมดสทธเหมอนอยางในกฎหมายลขสทธและกฎหมายสทธบตร กลาวคอคงมเพยงแตมาตรา 44 และ 46 วรรคสองของพระราชบญญตเครองหมายการคานนทบญญตถงสทธแตเพยงผเดยวในอนทจะใชเครองหมายการคาทจดทะเบยนและสทธในการฟองคดจากการกระทเปนการลวงขายในกรณเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยน250 ดงนจงอาจตความไดวากรณการละเมดสทธในเครองหมายการคาจดทะเบยน ไดแก การใชเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาจดทะเบยนของผอนกบสนคาจ าพวกเดยวกน โดยอาจท าใหเกดความสบสนกบเครองหมายการคาจดทะเบยนของผ อน หรอการใชเครองหมายการคาจดทะเบยนของผอนกบสนคาของตนโดยใชกบสนคาประเภทเดยวกบทเจาของเครองหมายการคาไดจดทะเบยนไว และอาจท าใหเกดความสบสนกบเครองหมายการคาของผอน (2) สทธของเจาของเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยน ตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 มาตรา 46 วรรคทาย ก าหนดใหความคมครองแกเจาของเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยน โดยเจาของเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยนสามารถฟองคดแกบคคลอนซงเอาสนคาของตนไปลวงขายวาเปนสนคาของเจาของเครองหมายการคานน แตทงนการใหความคมครองแกเจาของเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยนดงกลาวมลกษณะการใหความคมครองทดอยกวาการใหความคมครองเจาของเครองหมายการคาจดทะเบยน กลาวคอ เจาของเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยนไมสามารถฟองคดเพอปองกนการละเมดสทธและการเรยกรองคาสนไหมทดแทนเพอการละเมดมไดตามมาตรา 46 วรรคหนง โดยในทนเจาของเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยนหมายความรวมถงเจาของเครองหมายการคาทใชเครองหมายการคาจดทะเบยนของตนกบสนคาอนทตนไมไดจดทะเบยนไวดวย การละเมดสทธในเครองหมายการคาทมไดจดทะเบยนตามมาตรา 46 วรรคสอง ไดแก การใชเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาจดทะเบยนของผอนกบสนคาตางจ าพวกหรอตางประเภทกน โดยอาจท าใหเกดการสบสนกบเครองหมายการคาจดทะเบยนของ

249 จาก ค าอธบายกฎหมายเครองหมายการคา พรอมดวยพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 (น.6), โดย ธชชย ศภผลศร, 2536, กรงเทพฯ : นตธรรม 250 แหลงเดม. (น.137).

DPU

129

ผอน หรอการใชเครองหมายการคาจดทะเบยนของผอนกบสนคาของตนโดยใชกบสนคาตางประเภททเจาของเครองหมายการคาไดจดทะเบยนไว และอาจท าใหเกดความสบสนกบเครองหมายการคาจดทะเบยนของผอน หรอการใชเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนของผอน251 3.2.1.3 สทธบตร ตามพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ก าหนดใหผทรงสทธบตรและอนสทธบตร มสทธแตเพยงผเดยวในอนทจะผลต ใช ขาย มไวเพอขาย เสนอขายหรอน าเขามาในราชอาณาจกรซงผลตภณฑตามสทธบตรในกรณสทธบตรผลตภณฑ หรอใชกรรมวธตามสทธบตร ผลตใช ขาย มไวเพอขาย เสนอขายหรอน าเขามาในราชอาณาจกรซงผลตภณฑทผลตโดยใช กรรมวธตามสทธบตรในกรณสทธบตรกรรมวธ252 หรอใชแบบผลตภณฑกบผลตภณฑตาม สทธบตร หรอขาย หรอมไวเพอขาย หรอเสนอขาย หรอน าเขามาในราชอาณาจกรซง ผลตภณฑทใชแบบผลตภณฑดงกลาวในกรณสทธบตรการออกแบบผลตภณฑ253 3.2.2 มาตรการบงคบสทธทางแพง 3.2.2.1 การเรยกรองคาเสยหาย (1) ลขสทธ พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ก าหนดหลกเกณฑในการพจารณากรณทมการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง โดยก าหนดศาลมอ านาจสงใหผละเมดชดใชคาเสยหายแกเจาของลขสทธหรอสทธของ นกแสดงตามจ านวนทศาลเหนสมควร โดยค านงถงความรายแรงของความเสยหาย รวมทงการสญเสยประโยชนและคาใชจายอนจ าเปนในการบงคบตามสทธของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงดวย254 (2) เครองหมายการคา กรณของเครองหมายการคา ไมมการบญญตไว ในทางปฏบตการพจารณาคาเสยหายกรณการละเมดเครองหมายการคานน ศาลมกพจารณาคาเสยหายโดยใชมาตรา 438 แหง ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบ โดยก าหนดใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด ตามหลกการพจารณาคาเสยหายในกรณละเมดทวไป

251 แหลงเดม. (น.23). 252 มาตรา 36 และ 65 ทศ แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 253 มาตรา 63 แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 254 มาตรา 64 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537

DPU

130

(3) สทธบตร พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ก าหนดใหกรณศาลสงใหผฝาฝนสทธตามทกฎหมายก าหนดของผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรชดใชคาเสยหายแกผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตร โดยใหศาลค านงถงความรายแรงของความเสยหายรวมทงการสญเสยประโยชน และคาใชจายอนจ าเปนในการบงคบตามสทธของผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรดวย ตามทศาลเหนสมควร255 3.2.2.2 วธการเยยวยาความเสยหายอน ๆ (1) การขอมาตรการคมครองชวคราว ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ก าหนดใหในกรณทมหลกฐานโดยชดแจงวาบคคลใดกระท าการหรอก าลงจะกระท าการอยางใดอยางหนงอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง เจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงอาจขอใหศาลมค าสงใหบคคลดงกลาวระงบหรอละเวนการกระท าดงกลาวนนได โดยค าสงของศาลดงกลาวไมตดสทธของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงในการเรยกรองคาเสยหายตามมาตรา 64256 กรณของเครองหมายการคาก าหนดใหในกรณทมหลกฐานโดยชดแจงวามผกระท าการหรอก าลง กระท าการอยางใดอยางหนงทมลกษณะเปนการปลอมหรอเลยนครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง หรอเครองหมายรวมของบคคลอนทไดจดทะเบยนแลวในราชอาณาจกรตามมาตรา 108 หรอ 109 แลวแตกรณ น าเขามาในราชอาณาจกร จ าหนาย เสนอจ าหนาย หรอมไวเพอ จ าหนาย ซงสนคาทมเครองหมายการคา เครองหมายรบรองหรอเครองหมายรวมปลอมหรอเลยน หรอใหบรการหรอเสนอใหบรการทใชเครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง หรอเครองหมายรวมปลอมหรอเลยน เจาของเครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง หรอ เครองหมายรวมอาจขอใหศาลมค าสง ใหบคคลดงกลาวระงบหรอละเวนการกระท าดงกลาวนนได257 ในสวนของสทธบตร ก าหนดใหในกรณทมหลกฐานโดยชดแจงวามผกระท าหรอก าลงจะกระท าการอยางใดอยางหนงอนเปนการฝาฝนสทธของผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรตามตามทกฎหมายก าหนด ผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรอาจขอใหศาลมค าสงใหบคคล

255 มาตรา 77 ตร พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 256 มาตรา 65 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 257 มาตรา 116 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534

DPU

131

ดงกลาวระงบหรอละเวนการกระท าดงกลาวนนได ซงการทศาลมค าสงดงกลาวไมตดสทธผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรทจะเรยกคาเสยหายตามมาตรา 77 ตร258 โดยมาตรการทางศาลทผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาจะใชเปนมาตรการในการทเยยวยาความเสยหายเบองตนจากการกระท าละเมดนน สามารถท าได 2 ชวงดวยกน กลาวคอ การขอใหคมครองชวคราวกอนฟองคด ตามขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญา พ.ศ.2540 ขอ 12 ถง 19 ซงออกตามมาตรา 30 แหงพระราชบญญตจดต งศาลทรพยสนทางปญญาและวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ.2539 และการขอคมครองชวคราวกอนพพากษาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ก. มาตการคมครองชวคราวกอนฟองคด ในกรณทมหลกฐานโดยชดแจงวามบคคลใดกระท าการหรอก าลงจะกระท าการอยางใดอยางหนงอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง สทธของผทรงสทธบตรหรออนสทธบตร หรอละเมดเครองหมายการคา เจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดง ผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตร เจาของเครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง หรอเครองหมายรวม อาจยนค ารองขอตอศาลเพอใหศาลมค าสงออกมาตรการชวคราวกอนฟองคด อนเปนการเยยวยาความเสยหายเบองตนทผยนค ารองไดรบจากการกระท าละเมดกอนทจะด าเนนการฟองรองเปนคดตอศาลตอไป โดยลกษณะแหงค าขอดงกลาวจะตองบรรยายถงขอเทจจรงทแสดงวามเหตทจะฟองบคคลอนเปนจ าเลย และมเหตเพยงพอทจะท าใหเชอวาสมควรทศาลจะมค าสงอนญาตตามค าขอนน รวมทงจะตองมบนทกถอยค ายนยนขอเทจจรงของผรเหนเหตแหงการขอนนเพอสนบสนนขออางดงกลาว259 โดยในการพจารณาของศาลหากปรากฏวาค าขอทยนและในโอกาสทยนค าขอนนมเหตสมควร และมเหตเพยงพอทศาล จะมค าสงอนญาตตามค าขอนนได และสภาพแหงความเสยหายของผขอไมสามารถทจะไดรบชดใชเปนตวเงนหรอทดแทนดวยสงอนใดได หรอผทจะถกฟองเปนจ าเลยไมอยในฐานะทจะชดใชหรอทดแทนความเสยหายแกผขอ หรอกรณเปนการยากทจะบงคบคดเอาแกผทจะถกฟองเปนจ าเลยนนไดภายหลง กใหใหศาลมค าสงอนญาตตามค าขอ ทงน โดยใหค านงถงความเสยหายวาจะเกดขนแกฝายใดฝายหนงมากกวากนเพยงใดเปนส าคญ ทงนถาผขอมไดฟองคดเกยวกบค าขอทมค าสงอนญาตนนภายในสบหาวนนบแตวนทศาลมค าสง หรอภายในระยะเวลาทศาลก าหนด ใหถอวาค าสงนนเปนอนยกเลกเมอครบก าหนดดงกลาว และหากไมมการฟองคดตามเวลาทกฎหมายก าหนด ผทถกฟองเปนจ าเลยอาจยนค าขอตอ

258 มาตรา 77 ทว แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 259 ขอ 12 แหงขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญา พ.ศ.2540

DPU

132

ศาลภายในสามสบวน นบแตวนทถอวาค าสงนนเปนอนยกเลก ขอใหศาลมค าสงใหผขอชดใชคาสนไหมทดแทนแกตนได และใหศาลมค าสงใหผขอชดใชคาสนไหมทดแทนใหแกผถกฟองเปนจ าเลยไดตามจ านวนทศาลเหนสมควร และถาผขอไมปฏบตตามค าสงศาล ศาลมอ านาจบงคบผขอเสมอนวาเปนลกหนตามค าพพากษา260 ข. มาตรการคมครองชวคราวกอนพพากษา ในการด าเนนการยนค ารองตอศาลเพอขอใหศาลมมาตรการคมครองชวคราวกอนพพากษานนเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงทวไป กลาวคอโจทกเปนผสามารถขอไดทกคด เวนแตคดมโนสาเร และคดทโดยสภาพแหงค าฟองไมอาจขอไดโดยจะตองยนค าฟองตอศาลชนตนเทานน ซงลกษณะค าขอดงกลาวเปนค าขอฝายเดยว แตอยางไรกตามศาลมอ านาจฟงคความอกฝายหรอคความอน ๆ กอนออกค าสงในเรองนน ๆ ไดตามมาตรา 21 (3) โดยการขอใหคมครองชวคราวกอนพพากษา จะตองเปนเรองทเกยวเนองกบค าฟองหรอค าขอทายฟอง ทงนอาจยนค าขอในกรณฉกเฉนตามมาตรา 266 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงได ซงมาตรการทศาลจะมค าสงในค าขอคมครองชวคราวกอนพพากษานไดแก ค าสงยดหรออายด ค าสงขอใหศาลมค าสงหามชวคราวมใหจ าเลยกระท าซ าหรอกระท าตอไป ค าสงขอใหศาลมค าสงระงบ แกไข หรอเพกถอนการด าเนนการทางทะเบยน หรอค าสงขอใหศาลมค าสงจบกมและกกขงจ าเลยไวชวคราว (2) การยดและการท าลายซงสนคาหรออปกรณ มการก าหนดแตเพยงกรณสทธบตรซงบญญตไวในลกษณะทวไป โดยพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2534 หมวด 5 บทเบดเตลด มาตรา 77 จตวา ทก าหนดใหบรรดาสนคาทอยในความครอบครองของผกระท าการอนเปน การฝาฝนสทธของผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรตามมาตรา 36 หรอมาตรา 63 หรอ มาตรา 65 ทศ ประกอบดวยมาตรา 36 ใหรบเสยทงสน ในกรณทศาลเหนสมควรอาจมค าสงใหท าลายสนคาดงกลาวหรอด าเนนการอยางอนเพอปองกนมใหมการน าเอาสนคาดงกลาว ออกจ าหนายอกกได 3.2.3 มาตรการบงคบสทธทางอาญา 3.2.3.1 ความรบผดทางอาญา (1) ลขสทธ บคคลใดกระท าการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงอนมลกษณะเปนการละเมดลขสทธทางตรง ตองระวางโทษปรบตงแตสองหมนบาทถงสองแสนบาท แตถาการกระท าความผดดงกลาวเปนการกระท าเพอการคา ผกระท าตองระวางโทษจ าคกตงแต 6 เดอนถง 4 ป หรอปรบตง

260 ขอ 17 แหงขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญา พ.ศ.2540

DPU

133

แต 100,000 บาท ถง 800,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ261 ในสวนของการกระท าทเปนการละเมดลขสทธทางออมนน ผกระท าการละเมดลขสทธทางออม ตองระวางโทษปรบตงแต 10,000 บาทถง 100,000 บาทและถาเปนการกระท าเพอการคา ผกระท าตองระวางโทษจ าคกตงแต 3 เดอนถง 2 ป หรอปรบตงแต 50,000 บาท ถง 400,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ262 (2) เครองหมายการคา ความผดฐานละเมดเครองหมายการคาในไทยทจะมความรบผดทางอาญานนแยกไดอย 2 กรณ คอ กรณการละเมดเครองหมายการคาทจดทะเบยน และการละเมดเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยน ก. การละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยน263 ความผดฐานปลอม เครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรองหรอเครองหมายรวมของบคคลอนทไดจดทะเบยนแลวในราชอาณาจกรตองระวางโทษจ าคกไมเกน 4 ปหรอปรบไมเกน 400,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ264 ความผดฐานเลยน เครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรองหรอเครองหมายรวมของบคคลอนทไดจดทะเบยนแลวในราชอาณาจกรเพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนเครองหมายการคา เครองหมายบรการ เครองหมายรบรอง หรอเครองหมายรวมของบคคลอนนนตองระวางโทษจ าคกไมเกน 2 ป หรอปรบไมเกนสองแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ265 ความผดฐานน าเขามาในราชอาณาจกร จ าหนาย เสนอจ าหนาย หรอมไวเพอจ าหนายซงสนคาทมเครองหมายการคา เครองหมายรบรองหรอเครองหมายรวมปลอมตาม หรอทเลยนเครองหมายการคา เครองหมายรบรองหรอเครองหมายรวมของบคคลอน หรอใหบรการหรอเสนอใหบรการทใชเครองหมายบรการ เครองหมายรบรองหรอเครองหมายรวมปลอม หรอทเลยนเครองหมายบรการ เครองหมายรบรองหรอเครองหมายรวมของบคคลอน ตองระวางโทษดงทบญญตไวความผดฐานนนๆ266

261 มาตรา 69 แหง พระราชบญญต ลขสทธ พ.ศ.2534 262 มาตรา มาตรา 70 แหง พระราชบญญต ลขสทธ พ.ศ.2534 263โดยการละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนทจะมความผดทางอาญาน เปนกรณทไดมการจดทะเบยนเครองหมายดงกลาวไวแลวในไทยตอกรมทรพยสนทางปญญา หากมไดจะทะเบยนเครองหมายดงกลาวในไทยแตไดท าการจดทะเบยนเครองหมายการคาไวยงตางประเทศยอมไมไดรบความคมครองตามพระราชบญญต เครองหมายการคา พ.ศ. 2543 แตเปนความผดทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 273 ถง 275 264 มาตรา 108 แหง พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2543 265 มาตรา 109 แหง พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2543 266 มาตรา 110 แหงพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2543

DPU

134

ข. การละเมดเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยน ความผดฐานเอาชอ รป รอยประดษฐหรอขอความใด ๆ ในการประกอบ การคาของผอนมาใช หรอท าใหปรากฏทสนคา หบ หอ วตถทใช หมหอ แจงความรายการแสดงราคา จดหมายเกยวกบการคาหรอ สงอนท านองเดยวกน เพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนสนคาหรอ การคาของผอนนน ผกระท าการดงกลาวตองระวางโทษจ าคกไมเกน 1 ป หรอปรบไมเกน 2,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ267 ความผดฐานปลอมเครองหมายการคาของผ อน ซงไดจดทะเบยนไวแลวนอกราชอาณาจกร ตองระวางโทษจ าคกไมเกน 3 ป หรอปรบไมเกน 6,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ268 ความผดฐานเลยนเครองหมายการคาของผ อน ซงไดจดทะเบยนไวแลวนอกราชอาณาจกร เพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนเครองหมายการคาของผอนนน ตองระวางโทษจ าคกไมเกน 1 ปหรอปรบไมเกน 2,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ269

ความผดฐานน าเขาในราชอาณาจกร จ าหนายหรอเสนอ จ าหนายซงสนคาอนเปนสนคาทมชอ รป รอยประดษฐหรอขอความใดๆ ดงทไดกฎหมายก าหนด หรอสนคาอนเปนสนคาทม เค รองหมายการคาปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาของผ อนทไดจดทะเบยนไวนอกราชอาณาจกรตามทกฎหมายก าหนด ตองระวางโทษดงทไดก าหนดไวในความผดฐานนนๆ270 (3) สทธบตร ตามพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ก าหนดใหผทรงสทธบตรและอนสทธบตร มสทธแตเพยงผเดยวในอนทจะผลต ใช ขาย มไวเพอขาย เสนอขายหรอน าเขามาในราชอาณาจกรซงผลตภณฑตามสทธบตรในกรณสทธบตรผลตภณฑ หรอใชกรรมวธตามสทธบตร ผลตใช ขาย มไวเพอขาย เสนอขายหรอน าเขามาในราชอาณาจกรซงผลตภณฑทผลตโดยใช กรรมวธตามสทธบตรในกรณสทธบตรกรรมวธ271 หรอใชแบบผลตภณฑกบผลตภณฑตาม สทธบตร หรอขาย หรอมไวเพอขาย หรอเสนอขาย หรอน าเขามาในราชอาณาจกรซง ผลตภณฑทใชแบบผลตภณฑดงกลาวในกรณสทธบตรการออกแบบผลตภณฑ272 บคคลใดทไดกระท าการโดยฝาฝนตามทไดกลาวมา โดยไมไดรบอนญาตจากผทรงสทธบตรหรออนสทธบตรตองระวางโทษจ าคกไมเกน 2 ป หรอปรบไม

267 มาตรา 271 (1) แหงประมวลกฎหมายอาญา ซงความผดฐานดงกลาวเปนความอนยอมความได 268 มาตรา 273 แหงประมวลกฎหมายอาญา 269 มาตรา 274 แหงประมวลกฎหมายอาญา 270 มาตรา 275 แหงประมวลกฎหมายอาญา 271 มาตรา 36 และ 65 ทศ แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 272 มาตรา 63 แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522

DPU

135

เกน 400,000 บาท หรอทงจ าทงปรบในกรณสทธบตร273 และระวางโทษจ าคกไมเกน 1 ป หรอปรบไมเกน 200,000 บาท หรอทงจ าทงปรบในกรณอนสทธบตร274 3.2.3.2 การรบและการท าลายซงสนคาหรอวสด อปกรณทเปนการละเมด กรณสทธบตรถกก าหนดในหมวด 5 บทเบดเตลด มาตรา 77 จตวา แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ก าหนดใหศาลมอ านาจสงรบสนคาทอยในความครอบครองของผกระท าการอนเปนการฝาฝนสทธตามกฎหมายของผ ทรงสทธบตร หรอผ ทรงอนสทธบตร สวนกรณเครองหมายการคาก าหนดในหมวด 6 บทก าหนดโทษ ตามมาตรา 115 ก าหนดใหศาลมอ านาจในการทจะสงรบบรรดาสนคาทไดน าเขามาในราชอาณาจกรเพอจ าหนาย หรอมไวเพอจ าหนายอนเปนการกระท าความผดตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 น ไมวาจะมผถกลงโทษตามค าพพากษาหรอไมกตาม และในสวนของลขสทธก าหนดในหมวด 8 วาดวยบทก าหนดโทษ มาตรา 75 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ก าหนดใหบรรดาสงทไดท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงตามพระราชบญญตน และยงเปนกรรมสทธของผกระท าความผด ใหตกเปนของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดง สวนสงทไดใชในการกระท าความผดใหรบเสยทงสน ในสวนของการท าลายของกลางตามกฎหมายทรพยสนทางปญญานนมการก าหนดเฉพาะแตกรณสทธบตรทใหอ านาจศาลมค าสงท าลายสนคา หรอด าเนนการอยางอนเพอปองกนมใหมการน าเอาสนคาดงกลาวออกจ าหนายอกได275 การท าลายของกลางนนโดยทวไปเปนไปตามระเบยบการต ารวจเกยวกบคด ลกษณะ15 วาดวยของกลางและของสวนตวของผตองหา ขอ 418 (9)276 3.2.4 มาตรการขอรบความคมครอง ณ จดผานแดน 3.2.4.1 บทกฎหมายและขอบงคบทเกยวของ มาตรา 5 แหง พระราชบญญตวาดวยการสงออกไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคา พ.ศ.2522 ก าหนดใหในกรณทจ าเปนหรอเหนสมควรเพอความมนคงทางเศรษฐกจ สาธารณประโยชนการสาธารณสข ความมนคงของประเทศ ความสงบเรยบรอยหรอ

273 มาตรา 85 แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 274 มาตรา 86 แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ. 2522 275 มาตรา 77 จตวา แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 276 ของกลางซงตกเปนของรฐบาลและเปนของทช ารดเสยหาย ไมมราคา หรอเปนของทปราศจากราคาโดยสภาพของมนเอง หรอเปนของบคคลไมอาจมไดโดยผดตอกฎหมาย เปนของทไมควรขาย ใหส ารวจเสนอผบงคบการท าลายเสย หรอสงไปยงเจาหนาทแผนกการแหงของนน แลวแตกรณ

DPU

136

ศลธรรมอนดของประชาชน หรอเพอประโยชนอนใดของรฐ ใหรฐมนตรวาการกระทรวงพาณชย โดยอนมตของรฐมนตรมอ านาจประกาศในราชกจจานเบกษาในเรองใดเรองหนงดงตอไปน “2. ก าหนดใหสนคาใดเปนสนคาตองหามในการสงออกหรอในการน าเขา...” โดยอาศยอ านาจตาม พระราชบญญตวาดวยการสงออกไปนอกหรอการน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคา พ .ศ.2522 ดงกลาว รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยโดยอนมตของคณะรฐมนตร จงไดออกประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกร พ .ศ.2530 ก าหนดหามมใหผใดสงออกไปนอกหรอน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคาทมเครองหมายการคาปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาของผอน ซงเจาของเครองหมายการคานนไดรองขอความคมครองเครองหมายการคาของตนไวแลวตามประกาศดงกลาว โดยมวตถประสงคเพอใหการสงออกและการน าเขาสนคาเปนไปโดยถกตองและมประสทธภาพ อนจะยงผลใหเกดความมนคงทางเศรษฐกจของประเทศ นอกจากนในสวนกรณของลขสทธ รฐมนตรวาการกระทรวงพาณชยโดยอนมตของคณะรฐมนตร ไดออกประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกร (ฉบบท 94) พ.ศ.2536 ก าหนดหามมใหผใดสงออกไปนอกหรอน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคา แถบบนทกเสยง (เทปเพลง) แผนบนทกเสยง (คอมแพกดสก) แถบบนทกภาพ (วดโอเทป) โปรแกรมคอมพวเตอรหนงสอหรอสนคาอนใดทท าซ าหรอดดแปลงงานอนมลขสทธของผอน โดยมวตถประสงคเพอควบคมมใหมการสงออกไปนอกและน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคาทละเมดลขสทธของผอน อนจะสงผลใหเกดความมนคงทางเศรษฐกจของประเทศ 3.2.4.2 ประเภทสนคาทอาจขอยนค ารองขอกกสนคา ในกรณเครองหมายการคา หากพจารณาตามประกาศกระทรวงพาณชยฯ (ฉบบท 30) ขอ 3 และขอ 4 จะพบวาสนคาทอาจยนขอรบความรบความคมครองตามมาตรการทางศลกากรดงกลาว คอ สนคาทมเครองหมายการคาปลอม หรอเลยนเครองหมายการคาของผ อน ซงเครองหมายการคาดงกลาวเปนเครองหมายการคาทเจาของไดจดทะเบยนไวส าหรบสนคาชนดใดชนดหนงหรอหลายชนด โดยถกตองตามกฎหมาย ไมวาจะไดจดทะเบยนไวในหรอนอกราชอาณาจกร และอยในบญชรายชอทนายทะเบยนเครองหมายการคาไดแจงไปยงกรมศลกากร ในสวนของกรณลขสทธ หากพจารณาตามประกาศกระทรวงพาณชยฯ (ฉบบท 94) พ.ศ.2536 ขอ 3 จะพบวาสนคาทอาจยนขอรบความคมครองตามมาตรการทางศลกากรดงกลาว คอ สนคาแถบบนทกเสยง (เทปเพลง) แผนบนทกเสยง (คอมแพกดสก) แถบบนทกภาพ (วดโอเทป) โปรแกรมคอมพวเตอรหนงสอหรอสนคาอนใดทท าซ าหรอดดแปลงงานอนมลขสทธของผอน

DPU

137

3.2.4.3 ผมสทธยนค าขอ ในกรณเครองหมายการคามไดก าหนดไวอยางชดเจนวาบคคลใดมสทธยนค าขอคมครอง แตก าหนดในลกษณะบคคลผประสงคจะขอรบความคมครองเครองหมายการคาของตนอาจแจงความจ านงตอนายทะเบยนเครองหมายการคา เพอขอรบความคมครองหรอรองขอพนกงานศลกากรเพอใหตรวจสอบสนคา ซงเหนไดวาผประสงคขอรบความคมครองเครองหมายการคาของตนดงกลาวตองเปนผมสทธในตวเครองหมายการคานน ไมวาจะเปนตวเจาของเครองหมายการคาเอง หรอผไดรบอนญาตใหใชสทธจากเจาของเครองหมายการคา ในสวนของลขสทธนน ประการศกระทรวงพาณชยฯ (ฉบบท95) พ.ศ.2536 ขอ 4 ก าหนดผมสทธยนขอรบความคมครองดงกลาวคอ เจาของลขสทธ หรอผไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ และซงหมายความรวมถงผแทนของนตบคคล ผจดการ หรอผรบมอบอ านาจดวย 3.2.4.4 วธการยนขอรบความคมครอง และกระบวนการกกสนคาของศลกากร (1) เครองหมายการคา กรณของเครองหมายการคา ผประสงคขอรบความคมครองเครองหมายการคาของตนตามมาตรการกกสนคาของศลกากร สามารถด าเนนการได 2 ทางคอ การยนค าขอแจงความจ านงตอเจาหนาท ณ กองสทธบตรและเครองหมายการคา กรมทะเบยนการคา 277 และการรองขอตอพนกงานศลกากร 1. การยนค าขอแจงความจ านงตอเจาหนาท ณ กองสทธบตรและเครองหมายการคา กรมทะเบยนการคา 1.1 ผประสงคขอรบความคมครองยนค าขอแจงความจ านงตามแบบพมพทนายทะเบยนเครองหมายการคาก าหนดและจดพมพขน ตอเจาหนาท ณ กองสทธบตรและเครองหมายการคา กรมทะเบยนการคา 1.2 ใหเจาหนาทตรวจสอบเอกสารหลกฐานการเปนเจาของเครองหมายการคา และจดท าบญชรายชอซงประกอบดวย ชอเจาของเครองหมายการคา ช อสนคาและค า และรปเครองหมายการคา เสรจแลวใหน าเสนอนายทะเบยนเครองหมายการคาเพอแจงกรมศลกากรทราบ เพอประกอบการพจารณาตรวจปลอยสนคาตอไป 2. การรองขอตอศลกากร 2.1 ประสงคขอรบความคมครองเครองหมายการคาของตน รองขอตอพนกงานศลกากรเพอใหตรวจสอบเครองหมายการคาส าหรบสนคาทมการสงออกหรอน าเขา

277 ปจจบนยนตอกรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย

DPU

138

2.2 ใหพนกงานศลกากรมอ านาจเชญผขอรบความคมครองมาชแจงถงเหตผลทตนสงสยวาจะมเครองหมายการคาปลอมหรอเลยนของตนได และ 2.3 ในการนใหผขอรบความคมครองท าหนงสอยอมรบประกนความเสยหายทอาจเกดขน เนองมาจากการรองขอรบความคมครองดงกลาว ตามหลกเกณฑและวธการทกรมศลกากรก าหนด 2.4 ในกรณทพนกงานศลกากรไมอาจวนจฉยไดวา สนคาทสงออกหรอน าเขามาเปนสนคาทมเครองหมายการคาปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาของผอน ใหพนกงานศลกากรสงเรองใหนายทะเบยนเครองหมายการคาเปนผชขาด โดยแนบเอกสารไดแก ส าเนาเอกสารหลกฐานของผรองขอรบความคมครองทงหมด ความเหนของพนกงานศลกากรในการวนจฉยเบองตน ตวอยางสนคาของผสงออกหรอน าเขาทถกกลาวหา ส าเนาเอกสารทไดจากผรองขอรบความคมครอง (ในกรณทผรองขอไดรองขอตอพนกงานศลกากรเพอใหตรวจสอบ ในกรณทมเหตสงสย) ทงนนายทะเบยนเครองหมายการคาอาจขอใหพนกงานศลกากรสงเอกสารหลกฐานอนๆ เพมเตมตามทเหนสมควรกได โดยในการชขาดดงกลาวของนายทะเบยนใชหลกเกณฑในการพจารณารบจดทะเบยนเครองหมายการคาของนายทะเบยนเปนหลกเกณฑชขาดในกรณดงกลาว278

แตท งนในกรณทมการน าคดขนสศาลอนเปนผลสบเนองมาจากการปฏบตงานตามประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงสนคาออกไปนอก และการน าเขามาในราชอาณาจกร พ.ศ.2530 ฉบบลงวนท 14 ตลาคม พ.ศ.2530 หามมใหนายทะเบยนเครองหมายการคาชขาดในกรณดงกลาวทพนกงานศลกากรยนมาใหนายทะเบยนเปนผชขาด279

(2) ลขสทธ ในกรณของลขสทธนนผประสงคขอรบความคมครองงานอนมลขสทธของตนตามมาตรการกกสนคาของศลกากรดงกลาวสามารถด าเนนการโดยการรองขอตอศลกากรเทานน โดยด าเนนการดงตอไปน 1. เจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ อาจรองขอตอพนกงานศลกากรเพอกกและตรวจสอบสนคากอนทพนกงานศลกากรจะท าการตรวจปลอยสนคาออกไปนอกราชอาณาจกร หรอสงมอบสนคาใหแกผน าเขาในแตละครง หากมเหตอนควรสงสยวาสนคานน ท าซ าหรอดดแปลงงานอนมลขสทธของตน หรองานทตนไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ

278 ประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกร พ.ศ.2530 ขอ6 279 ระเบยบกระทรวงพาณชยวาดวยการสงออกไปนอกและการน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคาทมเครองหมายการคาปลอม หรอเลยนเครองหมายการคาของผอน พ.ศ.2530

DPU

139

2. ในกรณทพนกงานศลกากรเหนควรกกสนคาตามค ารองขอของเจาของลขสทธ หรอผไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธดงกลาว ใหพนกงานศลกากรมหนงสอแจงใหผขอกกสนคา ผสงสนคาออก หรอผน าเขาสนคาทราบโดยไมชกชา และใหผขอกกสนคามาตรวจสอบสนคานนภายในระยะเวลาทก าหนด 3. ในกรณทเจาของลขสทธหรอผทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ เหนวาสนคาทสงออกไปนอกหรอน าเขามาในราชอาณาจกร ท าซ าหรอดดแปลงงานอนมลขสทธของตน หรองานทตนไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ ใหรองทกขตอพนกงานสอบสวน และแจงใหพนกงานศลกากรทราบภายในก าหนดเวลา 24 ชวโมง นบแตเวลาทตรวจพบ ถาเวลาครบก าหนด 24 ชวโมงเปนเวลานอกราชการหรอเปนวนหยดราชการ และไมสามารถแจงใหพนกงานศลกากรเพอทราบได ใหผขอรบความคมครองแจงพนกงานศลกากรในวนแรกทเปดท าการภายในเวลา 3 ชวโมง นบแตเวลาเปดท าการ 4. เมอพนก าหนดเวลาดงกลาวพนกงานศลกากรไมไดรบแจงเจาของลขสทธ หรอผ ทไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธวามการรองทกขตอพนกงานสอบสวน ใหพนกงานศลกากรด าเนนการตรวจปลอยสนคาออกไปนอกราชอาณาจกร หรอสงมอบสนคาใหแกผน าเขาได โดยการขอกกและตรวจปลอยสนคานเจาของลขสทธหรอผ ไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธจะตองเปนผรบผดชอบในความเสยหายใดๆทเกดขนแกผสงออก ผน าเขาสนคา และกรมศลกากรทกประการ 3.2.4.5 ระยะเวลาความมผลของค าขอ กรณระยะเวลาความมผลของค าขอไมวาจะเปนประกาศกระทรวงพาณชยฯ พ.ศ. 2530 ประกาศกระทรวงพาณชยฯ (ฉบบท 94) หรอ (ฉบบท 95) พ.ศ. 2536 กมไดมการก าหนดระยะเวลาของความมผลซงค าขอดงกลาวของผทรงสทธไวแตประการใด 3.2.4.6 มาตรการภายหลงการกก กรณมาตรการภายหลงการกกนนไมมบทบญญตใดก าหนดมาตรการภายหลงการกกสนคา (การท าลายหรอการจ าหนายทงซงสนคาทมการละเมดเครองหมายการคาหรอลขสทธดงกลาว) โดยเจาหนาทศลกากร แตทงนหากพจารณาบทบญญตทใกลเคยงจะพบวาพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 มาตรา 25 มการก าหนดให “บรรดาของฤาสงทยดได ตามพระราชบญญตน ฤาบทกฎหมายอนอนเกยวแกศลกากรนน ใหจ าหนายตามแตอธบดจะสง” 3.2.4.7 การน าเขาในปรมาณเลกนอย กรณการน าเขาในปรมาณเลกนอยในสวนเครองหมายการคาไดก าหนดใหสงของทไมอยในมาตรการกกสนคาของพนกงานศลกากรในกรณทมการน าเขาหรอสงออกซงสนคาทละเมดเครองหมายดงกลาว (ประกาศกระทรวงพาณชยฯ พ.ศ.2530 ขอ 7)

DPU

140

(1) ของใชสวนตว หรอของใชในบานเรอน ทผเดนทางออกไปนอกหรอเขามาในราชอาณาจกรตดตวออกไปหรอน าเขามาดวยในปรมาณทสมควร (2) ของทระลกทผเดนทางออกไปนอกหรอเขามาในราชอาณาจกร น าตดตวออกไปหรอเขามาในปรมาณทสมควร สวนในกรณของลขสทธนน สงของทไมอยในมาตรการกกสนคาของพนกงานศลกากรในกรณทมการน าเขาหรอสงออกซงสนคาทละเมดลขสทธนน ตองเปนกรณเปนของใชสวนตว ใชวจยหรอศกษาในปรมาณทสมควร และมใชเพอการคา (ประกาศกระทรวงพาณชยฯ (ฉบบท 94) พ.ศ.2536 ขอ 4) 3.2.4.8 การด าเนนการโดยอ านาจหนาท ในสวนของการด าเนนการโดยอ านาจหนาท (Ex Officio) ไมมการก าหนดไวในประกาศกระทรวงพาณชยฉบบตางๆทวาดวยการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกรซงเกยวของกบทรพยสนทางปญญา แตหากพจารณาแลวจะพบวามการก าหนดอยในพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 มาตรา 24 โดยก าหนดให สงใด ๆ อนจะพงตองรบตามพระราชบญญตน พนกงานศลกากรพนกงานฝายปกครอง หรอต ารวจ มอ านาจยดในเวลาใดๆ และ ณ ทใดๆ กได 3.2.5 มาตรการบงคบสทธในยคดจทลสารสนเทศ พระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 ไดท าการแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 เพมเตมเนอหาในสวนกระบวนการยนค ารองขอตอศาลเพอปดกนหรอลบการเขาถงซงเนอหาทอางวาเปนการละเมดลขสทธบนพนทรบผดชอบของผใหบรการออนไลน นอกจากนยงก าหนดขอยกเวนการรบผดฐานละเมดลขสทธของผใหบรการหากไดปฏบตตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดอกดวย 3.2.5.1 กระบวนการบงคบสทธในกรณการละเมดลขสทธบนระบบคอมพวเตอรของผ ใหบรการ มาตรา 32/3 ในกรณทมหลกฐานอนควรเชอไดวามการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ เจาของลขสทธอาจยนค ารองตอศาลเพอมค าสงใหผใหบรการระงบการละเมดลขสทธนน เพอประโยชนแหงมาตราน ผใหบรการ หมายความวา (1) ผใหบรการแกบคคลอนในการเขาสอนเทอรเนต หรอใหสามารถตดตอถงกนโดยประการอน โดยอานระบบคอมพวเตอร ทงน ไมวาจะเปนการใหบรการในนามของตนเอง หรอนามหรอเพอประโยชนของบคคลอน

DPU

141

(2) ผใหบรการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอรเพอประโยชนของบคคลอน ค ารองตามวรรคหนง ตองมรายละเอยดโดยชดเจนซงขอมล หลกฐาน และค าขอบงคบ ดงตอไปน (1) ชอและทอยของผใหบรการ (2) งานอนมลขสทธทอางวาถกละเมดลขสทธ (3) งานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธ (4) กระบวนการสบทราบ วนและเวลาทพบการกระท า และการกระท าหรอพฤตการณ ตลอดทงหลกฐานเกยวกบการละเมดลขสทธ (5) ความเสยหายทอาจเกดขนจากการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธ (6) ค าขอบงคบใหผใหบรการน างานทท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ หรอระงบการละเมดลขสทธดวยวธอนใด เมอศาลไดรบค ารองตามวรรคหนง ใหศาลท าการไตสวน หากศาลเหนวาค ารองมรายละเอยดครบถวนตามวรรคสาม และมเหตจ าเปนทศาลสมควรจะมค าสงอนญาตตามค ารองนน ใหศาลมค าสงใหผใหบรการระงบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธหรอน างานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการตามระยะเวลาทศาลก าหนด โดยค าสงศาลใหบงคบผใหบรการไดทนท แลวแจงค าสงนนใหผใหบรการทราบโดยไมชกชา ในกรณเชนนใหเจาของลขสทธด าเนนคดตอผกระท าละเมดลขสทธหรอน างานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธภายในระยะเวลาทศาลมค าสงใหระงบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธหรอน างานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอร 3.2.5.2 การจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธของผใหบรการ มาตรา 32/3 วรรคส ก าหนดเงอนไขการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธของผ ใหบรการรออนไลนซงมการกระท าละเมดลขสทธปรากฏบนระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ หากผใหบรการมใชผควบคม รเรม หรอสงการใหมการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผ ใหบรการ และผใหบรการนนไดด าเนนการตามค าสงศาลตามวรรคสแลว ผใหบรการไมตองรบผดเกยวกบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธทเกดขนกอนศาลมค าสงและหลงจากค าสงศาล เปนอนสนผลแลว

DPU

142

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

มาต รก ารบ ง คบสทธทางแพง

ห ล ก เ ก ณฑ ก า รพจารณาคาเสยหาย

- ศาลจะมอ านาจทจะสงใหผ ล ะ เ มด จ ายค า เ สยหายใหแกผทรงสทธอยางเพยงพอทจะชดใชความเสยหายท ผ ท ร ง ส ท ธ ไ ด ร บ อนเนองมาจากการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาของผนน โดยผละเมดไดกระท าการละเมดโดยรหรอมเหตอนควรร

- คาเสยหายอยางเพยงพอทจะชดใชความเสยหายท ผ ท ร ง ส ท ธ ไ ด ร บ อนเ น องมาจากการละ เ มดทรพยสนทางปญญา โดยใหศาลมอ านาจพจารณาจากราคาของสนคาหรอบรการทละเมด อตราราคาขายปลก หรออตรามลคาทแทจรงทเสนอโดยผ ทรงสทธ

- ทงกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา ตางมไดก าหนดการพจารณาคาเสยหายทแทจรงไวเปนลายลกษณอกษร ปรากฏหลกการพจารณาคาเสยหายไดจากค าวนจฉยของศาล

- ทงกรณลขสทธ สทธบตร และเค รองหมายการคาก าหนดในลกษณะของขอสนนษฐานของคาเสยหายโดยพ จ ารณาถงจ านวนสนคาท ถกท า ขนโดยผดกฎหมายคณกบก าไรทผ ทรงสทธพงไดรบหากไมมการกรท าละเมดนน ทงนคาเสยหายดงกลาวตองไมเกนกวาความสามารถของผ ทรงสทธในการขาย

- ก าหนดใหศาลมอ านาจพจารณาค า เ สยหายจากลกษณะแหงการกระท าละเมด ความเสยหายอนๆ ซ ง พ จ า ร ณ า ต า ม ค ว า มเหมาะสมแหงพฤตการณแหงคด

- มการก าหนดหลกการพจารณาคาเสยหายในกรณละเมดไวอย 2 กรณคอ ลขสทธและสทธบตร โดยท งสองบญญตในลกษณะ "ใหศาลมอ านาจสงใหผ ละเมดชดใชคาเสยหายแกผ ทรงสทธตามจ านวนทศาลเหนสมควร โดยค านงถงความ รายแรงของความเสยหาย รวมทงการสญเสยประโยชนและคาใชจายอนจ า เปนในการบงคบตามสทธของผทรงสทธ"

3.3 ตารางเปรยบเทยบมาตรการบงคบสทธในกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา DPU

143

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

- ก าหนดใหกรณของการละเมดสทธบตร คาเสยหายทจะชดใชใหแกผทรงสทธซงไดรบความเสยหายจากการละเมดนน จะตองไมน อ ย ก ว า “ค า ส ท ธ ทสมเหตสมผล” และชดใชแกผทรงสทธอยางเพยงพอตอการถกกระท าละเมด - ในกระบวนยตธรรมทางแพงทเกยวกบการละเมดสทธบตร ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหศาล มอ า น า จ เ พ ม ค า เ ส ย ห า ยดงกลาว ซงจ านวนในทนให เ พ ม ถ งส าม เ ท า ขอ งจ านวนคาเสยหายทไดรบ หรอประเมนได

- ในกรณเครองหมายการคานอกจากทผทรงสทธพ ง ส า ม า ร ถ เ ร ย ก ร อ งคาเสยหายและก าไรแลว ผ ทรงสทธในเค รองหมายการคาจดทะเบยนและผ ไดรบอนญาตใหใชสทธแตเพยงผ เ ดยวสามารถเรยกคาเสยหายอนพงไดรบจากการอนญาตใหใชสทธ

- ในกรณสทธบตรค าสงศาลในการใหจ าเลยชดใชคาเสยหายหรอก าไรจากกระท าละ เ มดจะ ไ ม ถ กน ามาใชหากจ าเลยพสจนไดวา ณ วนทมการกระท าละเมดตนมไดรและไมมเ หต ผ ลอนสมควร ท จ ะทราบไดวามสทธบตรน นปรากฏอย

- ในสวนกรณเครองหมายการคาในทางปฏบตการพจารณาคาเสยหายกรณการละเมดเครองหมายการคานน ศาลพจารณาคาเสยหายโดยใชมาตรา 438 แหง ป.พ.พ. มาใชบงคบ

DPU

144

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

ก าไรจากการกระท าละเมด

- ในกรณท เหมาะสมประเทศสมาชกอาจอนญาตใหเจาหนาทผมอ านาจทางศาลมอ านาจสงจายคนก าไรจากการกระท าละเมด

- ในกรณของการละเมดลขสทธ หรอสทธ ทเ ก ยวของ และกรณการละเมดเครองหมายการคา ก าไรทผ ละเ มดไดรบมาเนองจากการกระท าละเมดใหถอเปนคาเสยหายทผทรงสทธพงไดรบ และจ านวนดงกลาวจะไมถกน ามารวมค านวณกบค า เ สยหาย ทแทจรง

- ก าหนดไวโดยการน าหลก ภ าร ะพ ส จน ม า ใ ช กลาวคอ ผทรงสทธเปนผมหนาทน าสบใหศาลเหนวา ผกระท าละเมดไดรบรายไดขนต าเพยงใด สวนผกระท าละเมดจะเปนผมหนาทน าสบห กลา ง ใน สวนของคาใชจายและก าไรในสวนท ม า จ า ก ก ร ณ อ นนอกเหนอจากการกระท าละเมด

- ก าหนดขอสนนษฐานในสวนของก าไรโดยใหถอวาก าไรทผ ละเมดไดรบอนเนองมาจากการกระท าละเมดเปนสวนหนงทผทรงสทธพงไดรบ อยางไรกตาม ในกรณลขสทธผ กระท าละ เ ม ดสามารถพ ส จนหกลางไดวาคาเสยหายทผ ทรงสทธพงไดรบมจ านวนนอยกวาก าไรทผ ละเมดไดรบ

- ทงกรณลขสทธ สทธบตร และ เค รองหมายการคา ก าหนดในลกษณะก าไรทผ ละเมดไดรบมาเ นองจากการกระท าละเมดใหถอเปนคาเสยหายทผทรงสทธพงไดรบ และจ านวนดงกลาวจะไมถกน ามารวมค านวณกบคาเสยหายทแทจรง

- ไมการก าหนด

ค า เ ส ย ห า ย ทกฎหมายก าหนด (statutory damages)

- ในกรณท เหมาะสมสมาชก อาจอนญาตใหเจาหนาทผมอ านาจทางศาลมอ านาจสงใหจายคนก าไรและ/หรอใหจายคาสยหายทกฎหมายก าหนดแมว าผ ละเมดจะมไดกระท าการละเมดโดยรหรอมเหตอนควรร

- ก าหนดในกระบวนยตธรรมทางแพง อยางนอยท สดในกรณงานของสงบนทกเสยง และงานเกยวกบการแสดงซงไดรบความคมครองตามลขสทธหรอสทธใกลเคยง และกรณการละเมดเครองหมายการคา จะตองกอตงหรอ

- เจาของลขสทธมสทธทจะเลอกรบคาเสยหายซงเปนทรบรอยกอนแลวในเวลาใดๆกอนทศาลจะมค าพ พ า ก ษ า ถ ง ท ส ด แ ท นคาเสยหายทเกดขนจรงและก าไรทจ าเลยไดรบ อนไปตาม ด ลพ น จ ขอ งศ าล ทเหนสมควรโดยพจารณา

- ไมมการก าหนดค า เ ส ยหาย ท กฎหมายก าหนด

- กรณลขสท ธและเ ค ร อ ง ห ม า ย ก า ร ค าก าหนดใหมคาเ สยหายทกฎหมายก าหนด โดยในการนศาลจะพจารณาจากว ต ถ ป ร ะ ส ง ค ห ร อเปาประสงคแหงการกระท าละเมดซงรวมถงการกระท าละเมดนนมลกษณะเปน

- ไมการก าหนด

DPU

145

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

จดท า ระบบ ท เ ก ย วกบ “ค า เ ส ยห า ย ท กฎหม า ยก าหนด” ซงผทรงสทธจะสามารถเลอกได โดยค า เ ส ย ห า ย ท ก ฎ ห ม า ยก าหนดจะตองมจ านวนทเพยงพอตอการทจะยบย งการกระท าละเมดในอนาคตและชดใชแ กผ ทรงสทธอยาง เ พยงพอตอการถกกระท าละเมด - ในกระบวนยตธรรมทางแพงทเกยวกบการละเมดสทธบตร ประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหศ าล มอ า น า จ เ พ ม ค า เ ส ยห า ยดงกลาว ซงจ านวนในทนให เ พ ม ถ ง ส าม เ ท า ข อ งจ านวนคาเสยหายทไดรบ หรอประเมนได

อตราข น สงข นต าตาม ทกฎหมายก าหนด

การกระท าในทางการคาห ร อ ป ร ะ ก า ร อ น ใ ด ใ นลกษณะ ท ใ กล เ ค ย ง กน ความชดแจงแหงลกษณะของการกระท า ความมงรายของการกระท าจ าเลย ความสญเสยหรออาจจะสญเสยทโจทก พ ง ได ร บจ ากการละเมดผลประโยชนทโจทกพงไดรบจากการกระท าละเมดน น ความประพฤตของ คความท ง กอนและระหวางทมการละเมดน น การด าเนนการขดขวางการกระท าละเมดในลกษณะอนทคลายกน และเหตผลอนใดทมสวนเกยวของ - ในกรณสทธบตรไมการก า ห น ด ค า เ ส ย ห า ย ทกฎหมายก าหนด

DPU

146

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

อ านาจในการออกค าส ง ย ด ส นค า วสด อปกรณทเ ก ย วขอ งกบการกระท าละเมด และอ า น า จ ใ น ก า ร ท า ล า ย ห ร อ จ าห น า ย ท งนอกชองทางพาณชยในคดแพง

- ศาลมอ านาจทจะสงจ าหนายทงนอกชองทางพาณชยซงสนคาทพบวามการละ เ มดโดยไม มการชดใชคาเสยหายไมวาในรปใด ในลกษณะทจะหลกเลยงความ เ สยหายใดๆ ท จ ะเกดขนแกผทรงสทธ หรอหากการกระท าดงกลาวขางตนขดตอขอก าหนดในร ฐธรรม นญ ท ม อ ย ก ใ หท าลายสนคานน

- ในกรณการละเมดเครองหมายการคา และการละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยง ศาลมอ านาจทจะออกค าสงยด สนคาทถกกลาวหาวาละเมด วตถดบ แ ล ะ ร ว ม ถ ง อ ป ก ร ณ ทเกยวของกบการละเมด และโดยเฉพาะอยางยงในกรณการละ เ มด เค รองหมายการคา ให ร วม ถ งพยานเอกสารทเกยวของกบการละเมดดวย

- กรณลขสทธก าหนดใหใหศาลสามารถมค าสงยดส า เ น า ง า น ห ร อ ส งบน ทก เ ส ยงอน เ ปนการละเมดหรอใชในการกระท าละเมด ตลอดจน สงทอาจใชในการผลตสงดงกลาวขางตน และเ มอศาลมค าพพากษา ศาลอาจมค าสงใหท าลายหรอจดการโดยวธอนสมควรซงสงดงกลาวขางตนโดยระบไวเปนสวนหนงในค าพพากษา

- กรณของเครองหมายการคาผ ท รง สท ธอาจข อ ให ศ า ล ม ค า ส ง ใ หท าลายสนคาละเมดหรอขอใหศาลมค าสงใหก าจดส ง ท ใชในการกระท าละเมด

- ในกรณลขสทธ ศาลมอ า น า จ ท จ ะ ม ค า ส ง ใ ห ส าเนางานทเปนการละเมดลขสทธ หรอทออกแบบมาเพอ หรอใชในการกระท า แกส า เนางานอนละเ มดลขสทธ ทใชหรอจะใชส าหรบการจดท าส าเนางานอนละเมดลขสทธ ทอยในความครอบครองของจ าเลยหรอในอ านาจศาล จดสงใหโจทก และอาจจะมค าขอใหยดมาเปนของโจทก หรอท าลายหรอจดการดวยวธอนใดตามทศาลเหนสมควร

- ในกรณนอาจใชมาตรการคม ค ร อ ง ช ว ค ร า ว ก อ นพพากษาหรอกอนฟองคด ตามประมวลกฎหมายว ธพจารณาความแพง และขอก าหนดคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ 2540 ของศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวา งประเทศกลางแลวแตกรณ เพอยดหรออายดบรรดาสงของดงกลาว แตอยางไรกตามไ ม ม ก ฎ ห ม า ย ก า ห น ดเกยวกบการจดการบรรดาสงของดงกลาวแตประการใด

DPU

147

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

- ศาลมอ านาจทจะสงจ าหนายทงนอกชองทางพาณชยซงวสดและอปกรณทมสวนส าคญในการผลตสนคาละเมดโดยไมมการชดใชคาเสยหายไมวาในรปใดในลกษณะทจะลดการเสยงในการเกดการละเมดครงตอๆไปใหเหลอนอยทสด

- ก าหนดหลกเกณฑการท าลาย หรอจ าหนายทงนอกชองทางพาณชยไวสองกรณ ก ล าว คอ กรณพบสนคาปลอมแปลง หรอทละเมดลขสทธ กบกรณพบวสด หรออปกรณทใชในการสรางหรอท าตอสนคาปลอมแปลงหรอทละเมดลขสทธ

- กรณเครองหมายการคาศาลอาจมค าสงใหสงมอบและท าลาย ซงสนคาทละ เ มดไมว าจะ เ ปนการละเมดเครองหมายการคาจดทะเบยนหรอไมกตาม ท งนมาตรการดงกลาวย งครอบคลมไปถงกรณ ฉลาก สญลกษณ สงพมพ หบหอ บรรจภณฑ และสอโฆษณาของจ าเลย และค า ขอความ ชอ อปกรณ หรอการรวมกนของสงทกลาวมาขา ง ตน ท แสดง รปแบบ รายละเอยด หรอแสดงใหเหนวาเปนการละเมด

- กรณสทธบตร ผทรงสทธบตรอาจขอตอศาลใหมการการขจด สนคา ท มลกษณะเ ปนการละ เ มดสทธบตรตามกฎหมาย

- ศาลอาจมค าสงใหผกระท าละเมดลบ เอาออก หรอก าจดซงเครองหมายทผดกฎหมายออกจากตวสนคา วสด หรอสงอนใด ทอยในความครอบครองหรอควบคมของบคคลดงกลาว แ ต อ ย า ง ไ ร ก ต า ม ห า กมาตรการดงกลาวจะไมถกน ามาใช ศาลจะมค าสงใหสงแกบคคลทศาลแตงต งเพอลบ เอาออก หรอก าจดซ ง เ ค ร อ ง ห ม า ย ท ผ ดกฎหมาย หรอท าลายสนคา วสด หรอสงอนใดทมเครองหมายทผดกฎหมายดงกลาวกได

DPU

148

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

- ในกรณสนคาทใชเครองหมายการคาปลอม การกระท าแต เ พ ย งลบเครองหมายการคาทตดไวโดยผดกฎหมาย จะไมเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางเชงพาณชย เวนแตในกรณพเศษยง

1.) กรณพบสนคาปลอม หรอละเมดลขสทธ ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดในกระบวนการยตธรรมของประเทศภาคใหท าลายซงสนคาน น เว นแตจะมขอยกเวนก าหนดไวเปนพเศษ ซงการกระท าเพยงแตลบเครองหมายการคาทตดไวโดยผดกฎหมาย ไมเปนการเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย

การท าซ า การปลอม หรอเลยนสสงดงกลาวขางตน ตลอดจน แมพมพ ตนแบบ หรอสงทมลกษณะเดยวกน

- กรณลขสทธ ก าหนดเพยงผ สรางสรรคหรอเจาของลขสทธอาจทจะด าเนนมาตรการทจ าเปนในการทจะปองกนหรอย ต การกระท าอน เป นการละเมด แกสงของทมการละทงซงเปนงานทสรางขนมาอยางละเมด งานทมลกษณะเปนการละเมดตามกฎหมายรวมถงเคร องมอท ใชส าหรบการกระท าละเมดไดดวย

- กรณสทธบตร ไมมการก าหนด

2.) กรณของวสดหรออปกรณทใชในการสรางหรอท าตอสนคาปลอมแปลง หรอละเมดล ขส ท ธ ก าหนดให ศาล มอ านาจทจะสงท าลาย หรอจ าหน าย ท งนอกช องทางพาณชย โดยมหลกเกณฑวาจะตอง เ ป นการกระท าในลกษณะทจะตองลดความเสยงในการจะเกดการละเมดครงตอไปใหเหลอนอยทสด

DPU

149

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

สทธในขอสนเทศ - บรรดาประเทศสมาชก อาจก าหนดใหศาลมอ านาจทจะส ง ใหผ ล ะ เ มดแจงให แ ก ผ ท ร ง สท ธทร าบเกยวกบตวบคคลทสามทร ว ม ใ น ก า ร ผ ล ต แ ล ะจ าหนายสนคาหรอบรการทละเมด รวมทงชองทางในการจ าหนายดวย เวนแตจะเกนกวาความรายแรงของการละเมด

- ศาลมอ านาจทจะสงใหผ ละเมดแจงใหแกผทรงสทธทราบเกยวกบการกระท าทผละเมดไดครอบครอง หรอควบคมเกยวกบบคคล หรอหนวยงานใดทเกยวของกบการละเมดและกระบวนการผลต หรอการกระจายสนคา หรอบรการ ผานชองทางตางๆ รวมถงขอ มลของบคคลทสามทรวมในการผลต และจ าหนายสนคาหรอบรการทละเมด หรอชองทางในการจ าหนายดวย

-ไมมก าหนดไว -ไมมก าหนดไว -ไมมก าหนดไว -ไมมก าหนดไว

DPU

150

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

กระบวนพจารณาคดแพงทเกยวกบมาตรการคมครองทางเทคโนโลย และขอมลการบรหารสทธ

ไมมก าหนดไว - ก าหนดใหอ านาจศาลในคดสวนแพงท เ ก ยวกบการใหความคมครองมาตรการทางเทคโนโลย หรอขอมลการบรหารซงสทธ ไมวาจะเปนอ า น า จ ใ น ก า ร ก า ห น ดมาตรการชวคร าวในการเ ย ย ว ย า ค ว า ม เ ส ย ห า ย ก าหนดใหสามารถเปดโอกาสใหผเสยหายสามารถเลอกรบการเยยวยาความเสยหายในคาเสยหายทกฎหมายก าหนด หรอกรณ ส งใหท าล าย ซ งผลตภณฑ หรออปกรณทพบวามสวนเกยวของกบการกระท าตองหามนน

- ก าหนดใหความคมครองมาตรการทางเทคโนโลย และขอมลการบรหารสทธเปนอยางเดยวกบมาตรการบงคบสทธในกรณละเมดลขสทธทวไป ซงครอบคลมถงคาเสยหายทกฎหมายก าหนด และอ านาจศาลในการทจะมค าสงยด หรอท าลายซงซงผลตภณฑ หรออปกรณทพบวามสวนเกยวของกบการกระท าละเมดนน

- กฎหมายลขสทธถอวาเปนสวนหนงของสทธของเจาของลขสทธหากมบคคลกระท าการละเมดขอมลการบรหารสทธยอมสามารถด าเนนการบงคบสทธตามทกฎหมายลขสทธของญปนก าหนด ในสวนการคมครองทเกยวกบมาตรการทางเทคโนโลยน น การด าเนนคดทางแพงจกตองด าเนนการตามกฎหมายวาดวยการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรม

- ก าหนดใหความคมครองมาตรการทางเทคโนโลย และขอมลการบ รหาร สท ธ เ ปนอยา งเดยวกบมาตรการบงคบส ท ธ ใ น ก ร ณ ล ะ เ ม ดลขสท ธทวไป ซ งครอบคลมถงคาเสยหายทกฎหมายก าหนด และอ านาจศาลในการทจะมค าสงยด หรอท าลายซงผลตภณฑ หรออปกรณทพบวามสวนเกยวของกบการกระท าละเมดนน

-ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 ก าหนดใหมาตรการบงคบสทธในกรณการละเมดขอมลการบรหารสทธ และมาตรการทางเทคโนโลย ด าเนนการบงคบสทธ อย า งกรณการละ เ ม ดลขสทธทวไป ซงถกมาตรการดงกลาวถก าหนดไวในหมวด 6 คดเกยวกบลขสทธ สทธของนกแสดง ขอมลการบรหารส ท ธ แ ล ะ ม า ต ร ก า ร ท า งเทคโนโลย

DPU

151

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

มาตรการชวคราว - ศาลจะมอ านาจทจะสงใชมาตรการชวคราวททนการและมประสทธผล

- ก าหนดกรอบเวลาในการด า เนนการของศาลในการด าเนนการตามค าขอมาตรการคมครองชวคราวในกรณทวไป โดยจะตองด าเนนการภายในสบวน เว นแตจะมขอยกเวนก าหนดไวเปนกรณพเศษ

-ไมมก าหนดกรอบระยะเวลาเอาไว

-ไ ม ม ก า ห น ด ก ร อ บระยะเวลาเอาไว

-ไ ม ม ก า ห น ด ก ร อ บระยะเวลาเอาไว

-ไ ม ม ก า ห น ด ก ร อ บระยะเวลาเอาไว

มาตรการบงคบสทธทางอาญา หลกเกณฑความรบผดทางอาญา

-ก า ห น ด ใ ห มกระบวนการทางอาญา และการลงโทษอยางนอยทสดในคดปลอมแปลงเครองหมายการคาโดยเจตนา หรอการละเมดลขสทธทมปรมาณในเชงพาณชย

- ก าหนดใหกระบวนการทางอาญาและการลงโทษอยา งนอย ท สดกรณการกระท าโดยเจตนาในคดละเมดเครองหมายการคา หรอการละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยง ทมปรมาณในเชงพาณชย

- กรณลขสทธความรบผดท า ง อ า ญ า ก า ห น ด แ ย กออกเปน 2 ลกษณะ คอ การล ะ เ ม ด ล ข ส ท ธ โ ด ย มวตถประสงคเพอการคาหรอเพอประโยชนทางการเ งน และการละเมดลขสทธโดยไมมแรงจงในทางการเงนแตเอาเ ง อน ไข เ ก ย ว กบ จ า น วนส ง ข อ ง ท ล ะ เ ม ด เ ป นต ว ก า ห น ด ค ว า ม ร บ ผ ดดงกลาว

- กรณลขสทธ ก าหนดฐานความรบผดโดยแยกความรบผดทางอาญาออกเปนสองลกษณะดวยกนคอ การกระท าละ เ มด ท เ ปนไปในทางการคาหรอในเชงพาณชย กบการกระท าล ะ เ ม ด ต า ม ท ก ฎหม า ยก าหนด

- กรณลขสทธ ก าหนดฐานความรบผดโดยแยกความรบผ ดทางอาญาออก เ ปนสองล กษณะดวยกนคอ การกระท าละเมดทเ ปนไปในทางก า ร ค า ห ร อ ใ น เ ช งพาณชย กบการกระท าละ เมดตามทกฎหมายก าหนด

- ก าหนดความรบผดทางอาญาฐานละเมดลขสทธใชหลก "การกระท าเพอการคา" อนจะไดรบโทษหนกขน - มการก าหนดความรบผดท า ง อ าญ า ใ น ก ฎห ม า ยทรพยสนทางปญญาทกเรอง ไ ม ว า จ ะ เ ป น ล ข ส ท ธ เค รองหมายการคา และสทธบตร เปนตน

DPU

152

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

- ก าหนดความหมายเพมเตมของค าวา "การก ร ะท า ท ม ป ร ม าณ เ ช งพาณชย" ใหความรวมถง 1. การกระท าทเปนการเจตนาละเมดลขสทธ และสทธขางเคยงอยางมนยส าคญ (significant) โดยการนนเปนการกระท าโดยมแรงจงใจในผลประโยชนทางการเงน ทไดรบไมวาโดยทางตรงหรอทางออม และ 2. การกระท าทเปนการเจตนาล ะ เ ม ด ส ท ธ โ ด ย มวตถประสงคของการใชประโยชนในเชงพาณชย หรอผลประโยชนทางการเงนทจะไดรบเปนการสวนตว

- กรณเครองหมายการคาก าหนดใหผ ใดขาย หรอพยายามขาย สนคาหรอบรการ ทรอยแลววาสนคาหรอบรการนน ใชเครองหมายปลอม บน หรอเกยวของกบสนคาหรอบรการ หรอขายหรอพยายามขายปาย สตกเกอร สญลกษณ เครองหมาย เหรยญ กลอง ภาชนะ ถง ปายแขวน เอกสาร หรอหบหอ ซงมเครองหมายปลอมตดอย โดยมจดประสงคเพอทจะท าใหเกดความสบสน ค ว า ม ผ ด ห ล ง ห ร อ เ พ อหลอกลวง มโทษทางอาญา - กรณ เครองหมายการคาก าหนดใหผใดขาย หรอพยายามขาย สนคาหรอบรการ ทรอยแลววาสนคาหรอบรการน น ใชเค ร องหมายปลอม บน หรอเกยวของกบสนคาหรอบรการ หรอขายหรอพยายามขายปาย

- กรณเครองหมายการคาและสทธบตร ก าหนดในลกษณะใหการกระท าทถอว า เ ป น ก า ร ล ะ เ ม ดเค รองหมายการคาห รอสทธบตรตามกฎหมายใหมความรบผดทางอาญา

- กรณเครองหมายการคา ก าหนดในลกษณะใหการกระท า ท ถอวา เปนการละเมดเครองหมายการคาตามกฎหมายใหมความรบผดทางอาญา - กรณสทธบตรไมมการก าหนดความรบผดทางอาญา

DPU

153

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

ส ต ก เ ก อ ร ส ญ ล ก ษ ณ เครองหมาย เหรยญ กลอง ภาชนะ ถง ปายแขวน เอกสาร หรอหบหอ ซงมเครองหมายปลอมตดอย โดยมจดประสงคเพอทจะท าใหเกดความสบสน ความผดหลง หรอเพอหลอกลวง มโทษทางอาญา - กรณสทธบตรไมมการก าหนดความรบผดทางอาญา

ค ว า ม ร บ ผ ด ท า งอาญาเ กยวกบการจ า ห น า ย ฉ ล า ก เอกสาร หรอบรรจภณฑ ทมลกษณะผดกฎหมาย

- ก าหนดใหประเทศสมาชกอยางนอยทสดจะตองก าหนดโทษทางอาญาในกรณละเมดเครองหมายการคา หรอลขสทธ ในการกระท าของผขายซงไดรถง ฉลากหรอบรรจภณฑ ซงสภาพหรอประเภทใดๆ ทมการละเมดเครองหมายการคาตดอย โดยมลกษณะการใชในการทจะท าใหสบสน ผดหลง หรอ

- ก าหนดไวท งกรณลขสทธ และเครองหมายการคา โดยในกรณลขสทธ ก าหนดใหผใดขายแผนปายปลอม หรอแผนปายทผ ด กฎหม า ย ท ใ ช ต ด ห ร อออกแบบมาเพอตดโสตวสด ภ าพยนต ร โปรแกรมค อ ม พ ว เ ต อ ร ห ร อ ง า นโสตทศนวสดอน หรอจ าหนายเอกสาร หรอหบหอทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอร

- ไมมการก าหนดไวในกฎหมายท รพย สนท า งปญญา แตสามารถบงคบไดตามกฎหมายวาดวยการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรม

- ก าหนดในกรณลขสทธ ก าหนดใหฉลากทใช ตดหรอแสดง หบหอ บรรจภณฑ ใบปลว แผนพบ แผนพบส าห รบโฆษณา หนงสอ รบรอง หนง สอรบประกน แผนพบส าหรบโฆษณา ซงเขยนวธใชหรอขอมลใดๆเกยวกบตวสนคา ค า แนะน า เ ก ย วกบ ง านบนทกเสยงและงาน

- ในกรณเครองหมายการคาบงคบตามประมวลกฎหมายอ า ญ า ม า ต ร า 2 7 2 ใ นค ว า ม ผ ด ฐ า น ร ป ร อ ยประดษฐในการประกอบการคาของผอนมาใช เพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนสนคาหรอการคาของผอน ในกรณของลขสทธไมมการก าหนดไว

DPU

154

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

หลอกลวง และท าการตด หอหม หรอทเพมเขามา หรอออกแบบมาเพอตด ลอมรอบ หรอก ากบ ซงสงบนทกเสยงส าเนางานประเภทโปรแกรมคอมพวเตอร หรองานว ร รณ ก ร ร ม ส า เ น า ง า นภ า พ ย น ต ร ห ร อ ง า นโ ส ต ท ศ น ว ส ด อ น ห ร อขอความ/เอกสาร หรอบรรจภณฑทใชกบผลตภณฑตามทไดกลาวมา รวมถงเอกสารปลอม หรอบรรจภณฑ

- กรณเครองหมายการคา ก าหนดให ผ ใดขาย หรอพยายามขายป าย ส ตก เกอ ร สญลกษณ เครองหมาย เหรยญ กลอง เอกสาร หรอหบหอ ซงมเครองหมายปลอมตดอยโดยมจดประสงคเพอทจะท าใหเกดความสบสน ความผดหลง หรอเพอหลอกลวง จะมโทษทางอาญา

ภาพยนต ร โดย มจดประสงคเพอการจ าหนายสนคาดงกลาว - กรณเครองหมายการคา ก า ห น ด ใ ห ก ร ณ ท ใ ชเ ค ร อ ง หม า ย ก า ร ค า จ ดทะเบยนกบ ใบตราสงสนคา บญชรายชอสนคา จดหมายธรกจรายชอราคาสนคา หรอเอกสารทเกยวกบทางการคา ถอวาเปนการใชเครองหมายการคากบสนคาหรอบรการ หากเปนการกระท าโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของสทธ จะมโทษทางอาญา

DPU

155

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

ค ว า ม ร บ ผ ด ท า งอาญาเ กยวกบการแ อ บ ถ า ย ใ น โ ร งภาพยนตร

- ก าหนดความรบผดทางอาญา โดยพจารณาถงตวอ ป ก ร ณ เ ป น ส า คญ โ ด ยก านหนดใหบคคลดงกลาวหากไดร ถงการใช หรอพย า ย าม ท จะ ใช อ ปกร ณบนทกภาพและเสยง ในการทจะสงผาน หรอท าซ า ซงงานภาพยนตร งานโสตทศนวสดอ น ห ร อ ส ง ใดๆจ าก ง านดงกลาว การกระท าดงกลาวไดกระท าในสถานททไดจดแสดงงานนน

- ก าหนดในลกษณะความรบผดเกยวกบบคคลทใชอปกรณบนทกภาพและเสยง หรอพยายามทจะใชอปกรณดงกลาวใน ก า ร ส ง ห ร อ บน ท ก ง า นภ า พ ย น ต ร ห ร อ ง า นโสตทศนวส ด อนๆ ทไดรบความคมครองตามกฎหมายหรอสวนใดๆ ของงานดงกลาว จากภาพยนตรทจดใหมการฉายในสถาน ทจดแสดงภาพยนตร จะตองไดรบโทษทางอาญา

- ก าหนดนยามเพมเตมโดยแยกออกมาเปนกฎหมายวาดวยการป อ ง ป ร า ม ก า ร ล ก ล อ บบนทกภาพยนตร ค.ศ.2007 (Law for the prevention of stealthy recording of films 2007) โดยก าหนดความหมายของการกระท า ท เ ป นการลกลอบบนทกงานภาพยนตร ก าหนดบทบาทในการปองปรามการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรโดยไมไดรบอนญาต ก าหนดมใหน าบทบญญต เรองขอยกเวนการละเม ดลขสทธ ว าดวยสวนตวมาใชบงคบ

-ไมมก าหนดความรบผดทางอาญาฐานแอบถายในโรงภาพยนตร

- การท าซ าโดยการบนทกเสยงหรอภาพจากภาพยนตรอนมลขสทธ ในโรงภาพยนตรตามกฎหมายวาดวยภาพยนตรและวดทศน ไมวาท งหมดหรอแตบางสวน โดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ ในระหวางการฉายในโรงภาพยนตร ใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ และมใหน าขอยกเวนการละเมดลขสทธในสวนเกยวกบการใชเพอประโยชนของตนเอง มาใชบงคบ

DPU

156

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

อ านาจศาลในการยด หรออายด และอ านาจในการสงรบ หรอท าลาย

- ก าหนดในลกษณะใหการยด การรบ และการท าลายสนคาทละเมดและวสดใดๆร ว ม ท ง อ ป ก ร ณ ท เ ป นองคประกอบส าคญในการกระท าความผด เปนหนงในมาตรก า ร เ ย ย ว ย าคว ามเ ส ย ห า ย ใ น ค ด อ า ญ า ทสามารถใชได

- ก าหนดใหอ านาจศาลมอ านาจในการยดหรอายดสนคาทตองสงสยวาเปนสนคาปลอม หรอละเมดลขสทธ วสดและอปกรณ ท ใชในการกระท าความผด ทรพยสนไดจากกจกรรมทผดกฎหมาย พยานเอกสารใดๆซงเกยวกบการก ร ะ ท า ท ผ ด ก ฎ ห ม า ย นอกจากนก าหนดอ านาจในการสงท าลาย เวนแตมการก าหนดยกเวนไวเปนการพเศษ ซงส น ค า ป ลอมห ร อ ละ เ ม ดลขสทธ ส งของใดๆท มเค ร องหมายการค าปลอมประกอบอย วสด หรออปกรณ ทใชในการสรางสนคาปลอมหรอละเมดลขสทธ

- ก าหนดในลกษณะมาตรการรบและการจดการเกยวกบสงขนทท าขนโดยผดกฎหมายหรอสงอนใดอนพงถกรบท ง ลขสทธ และเครองหมายการคา โดยศาลอาจทจะมค าสงใหท าลายหรอจดการดวยวธการอนใดตามทกฎหมายก าหนด ซงสงของซง ม เค รองหมายการคา ทล ะ เ ม ด ต ด ห ร อ เ ป นสวนประกอบ สงของทเปนการละเมดลขสทธ สงของใดๆทไดใชหรอจะใช ในการกระท าหรอเปนการอ านวยความสะดวกในการกระท า ความผดซงศาลสงรบ กได

- กรณการรบและการท าลายซงสนคาทละเมดหรอสงของท เกยวของกบการกระท าความผดตามกฎหมายของญ ปนน น เปนไปตามกฎหมายอาญาญปน (Penal Code) มาตรา 19 ซงก าหนดใหสงของประเภทเ ก ยวของกบความผ ด ทก ฎ ห ม า ย ก า ห น ด ใ ห มความผดทางอาญา เปนสงทใชหรอเจตนาทจะใชในการกระท าความผดอาญา เปนสงทผลต ขนหรอไดมาจากกระท าความตามกฎหมาย หรอไดมาเปนการตอบแทนจากการกระท าความผดทางอาญา หรอเปนการไดรบมาจากการแลกเปลยนในกรณตางๆทกฎหมายก าหนด

- ศาลอาจทจะมค าสงใหส า เนางาน ซ ง เ ป นการละเมดลขสทธ หรอสงใดทถกออกแบบมาหรอเพอใชในการสรางส าเนางานทเปนการละเมดลขสทธนน หรอสงอนใดในลกษณะทใกลเคยงกน ทใชหรอจะใชในการสรางส าเนาทเปนการละเมดลขสทธ อนอยในความครอบครองของผ ถกกลาวหาวากระท าผด หรออยในอ านาจของศาล ท าลายหรอจดสงใหแกเจาของลขสทธหรอบคคลอนใดเพอด าเนนการตามทศาลเหนสมควร ไมวาบ คคลผ ถ กกล าวหาว ากระท าผด จะมความรบผดทางอาญาหรอไมกตามศาลอาจทจะมค าสงใหรบเปน

-ในกรณเครองหมายการคา ลขสทธ และสทธบตรตางกก าหนดใหศาลมอ านาจสงรบได อยางไรกตามมเพยงกรณลขสทธเทาน นทการรบรวมไปถงสงทใชในการกระท าละเมดดวย

DPU

157

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

ของรฐบาล และมค าสงใหท าลาย ซ งสนค าใดๆ ท มลกษณะเปนสนคา ท เปนสนคาทมความเกยวของกบความรบผดทางอาญา และมเครองหมายการคาปลอมตดอย หรอสนคาหรอบรรจภณฑทมเครองหมายปลอมตดอย - กรณสทธบตรไมมการก า ห น ด ไ ว อ ย า ง ก ร ณลขสทธและเครองหมายการคา

- มการก าหนดการจดการเกยวกบสงของทท าขนโดยละเมดเฉพาะกรณสทธบตรเ ท า น น โ ด ย ห า ก ศ า ลเหนสมควรอาจมค าสงใหท าลายสนคาดงกลาวหรอด า เ น นการอย า ง อ น เ พ อปองกนมให ม การน า เอาสนคาดงกลาวออกจ าหนายอกกได

DPU

158

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

มาตรการ ณ จดผานแดน

ประเภทสนคาทอาจยนขอกกสนคา

- ก าหนดไวอย 2 กรณ ค อ ก ร ณ ส น ค า ท มเครองหมายการคาปลอมล ะ ก ร ณ ก า ร ล ะ เ ม ดลขสทธ

- ก าหนดไวอย 3 กรณ คอ กรณสนคาทตองสงสยวาเปนสนคาปลอม กรณสนคาทตองสงสยวาจะเปนสนคาทท าใหสบสนหลงผดในตวเครองหมายการคา และและกรณสนคาทละเมดลขสทธ

- ก าหนดไวอย 4 กรณ คอ กรณเครองหมายการคาปลอม กรณเครองหมายการคาหรอชอทางการคาทลอกเลยนหรอท าใหเหมอน กรณสนคาในตลาดสเทา และกรณสนคาละเมดลขสทธ สวนกรณสทธบตรอาจถกเจาหนา ทศ ลกากรกก สนคา ไดต ามค าส ง ของห นวยง านดานก า ร ค า ข อ ง ป ร ะ เ ท ศสหรฐอเมรกา (The U.S. International Trade Commission หรอ ITC)

- ทรพยสนทางปญญาทกช น ด อ า จ ไ ด ร บ ค ว า มคมครองตามมาตรการทางศลกากร ณ ชายแดน

- ก าหนดไวอย 2 กรณ คอ กรณสนคา ท มเครองหมายการคาปลอมล ะ ก ร ณ ก า ร ล ะ เ ม ดลขสทธ แตในกรณเครองหมายการคามไดจ ากดเฉพาะตวสนคาทมลกษณะเปนการละเมดเครองหมายการคาเทานน แตรวมถงบรรจภณฑทมลษณะเปนการละเมดเครองหมายการคาดวย

- ก าหนดไวอย 2 กรณ ไดแก กรณสนคา ท มเครองหมายการคาปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาข อ ง ผ อ น ซ ง เ จ า ข อ งเครองหมายการคาไดยนค ารองขอรบความคมครอง ณ ช า ย แ ดน ไ ม ว า จ ะ เ ป นเครองหมายการคาทไดจดทะ เ บยนไวในห รอนอกราชอาณาจกรกตาม และกรณลขสทธ

DPU

159

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

ระยะเวลาความมผลของค าขอ

- ไมมก าหนดระยะเวลาความมผลซงค าขอ

- ก าหนดใหระยะเวลาความมผลของค าขอใหมการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากรนนใหมผลบงคบใชเปนระยะเวลาไมนอยกวาหนงปนบจากวนทมค าขอ หรอระยะเวลาซงสนคาน นถกคมครองตามกฎหมายลขสทธ หรอเครองหมายการคาน นได ร บการจดทะ เ บ ยน แลวแตวาเวลาใดจะสนกวา

- กรณเครองหมายการคาใหมผลใชบงคบอย 20 ป พรอมกบระ ยะ เ วล าก า รจดทะ เ บ ยนเครองหมายการคา หรอการตออายเครองหมายการคาครงลาสดก ร ณ ล ข ส ท ธ ก า ร จ ด แ จ งดงกลาวจะมผลใชบงคบอย 20 ป เวนแตความเปนเจาของงานอนมลขสทธของผ จดแจงน นสนอายกอนระยะเวลาดงกลาวขางตน

- ก าหนดระยะเวลาความมผลของค าขอโดยก าหนดไว 2 ป

- ก าหนดระยะเวลาความม ผ ล ข อ ง ค า ข อ โ ด ยก าหนดไว 60 วน

- ไมมก าหนดระยะเวลาความมผลซงค าขอ

อ านาจหนา ทของเจาหนาทศลกากรในการด าเ นนการดวยอ านาจหนา ท (Ex Officio)

- มไดก าหนดบงคบใหประเทศสมาชกจกตองก า ห น ด ให เ จ า ห น า ทศลกากรมอ านาจในการด า เ น น ก า ร ร เ ร ม ด ว ยตนเอง เพยงแตก าหนดในล กษณะหากประ เท ศสมาชกไดก าหนดกรณด งก ล าวไวจ ะตอ งอยภายใตเงอนไขท TRIPs ก าหนด

- ก าหนดใหเจาหนาทศลกากรมอ านาจด าเนนการโดยการร เ ร ม ข อ ง ต ว เ อ งนอกเหนอไปจากการรองขอจากผทรงสทธทเกยวกบสนคาทน าเขาหรอสงออก หรอสนคาในระหวางการขนสง หรอสนคาในเขตปลอดภาษ ซง สนคาทปลอม หรอทจะท าใหสบสนหลงผดในเครองหมายการคา หรอละเมดลขสทธ

- ก าหนดให เจาหนา ทศลกากรซงเปนผมเหตผลอนสมควรจะเชอไดวาสงของนนก า ล ง จ ะ เ ป น ก า ร ล ะ เ ม ด เจาหนาทศลกากรนนมอ านาจทจะยดสงของดงกลาวไดเอง

- ไมมการก าหนดไว แตอยางไรกตามศลกากรญปนมอ านาจทจะด าเนนการโดยอ านาจหนาทในลกษณะทจะปกปองคมครองประโยชนสาธารณะ โดยมอ านาจทจะรเรมด าเนนกระบวนการโดยอ านาจหนาทตอสนคาทตองส ง ส ย ว า จ ะ ม ก า ร ล ะ เ ม ดทรพยสนทางปญญาภายใตขอเทจจรงทปรากฏวาจะเปนการละเมดนนได

- มก าหนดไวท งกรณลขสทธ และกรณเครองหมายการคา

- มาตรา 24 แหงพ.ร.บ.ศลกากร พ.ศ.2469 ก าหนดใหสงใดๆ อนจะพงตองรบตามพ.ร.บ.ดงกลาว พนกงานศลกากร พนกงานฝายปกครอง หรอต ารวจ มอ านาจยดในเวลาใดๆ และ ณ ทใดๆ กได

DPU

160

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

อ านาจหนา ทของเจาหนาทศลกากรใ น ก า ร ด า เ น นมาตรการภายหลงการกก

- เจาหนาทผมอ านาจจะมอ านาจทจะสง ท าลาย ห ร อ จ า ห น า ย ท ง ซ งสนคาทละเมด

- ก าหนดในลกษณะทป ร ะ เ ท ศ สม า ช ก ะ ต อ งก า ห น ด ให ส น ค า ท ถ กก าหนดวาเปนสนคาทปลอม หรอละเ มด ล ขสท ธ โดยเจาหนาทผ มอ านาจจะตองถก ท าลาย เวนแตมขอยกเวนไวเปนกรณพเศษ - กรณการละเมดเครองหมายการคา การกระท าเพยงแตลบเครองหมายการคาทตดอยไว โดยผดกฎหมายจะไมเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย

- ก าหนดใหเฉพาะแตในกรณสนคาทตดเครองหมายปลอมจะตองถกท าลาย นอกจากจะมการพจารณาวาสนคาดงกลาวไมเปนอนตรายตอสขภาพ กอาจจะมการด าเนนการสงมอบสนคาน นแกรฐบาล สถาบนการกศล หรอประมลใหแกสาธารณชนเมอผานเวลา 90 วนนบแต ทมการรบแลวแตกรณ ในสวนกรณสนคาทมการละเมดลขสทธจะตองถกท าลายเทานน สนคาน าเขามาอนเปนการละเมดลขสทธตามกฎหมายลขสทธจะถกท าลาย

- ในสวนของวสดหรออปกรณ ท เ ก ยวของกบการสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญาน นจะตกอย ภายใตกฎหมายวาดวยทรพยสนทางปญญาญปนในแตละประเภทนนๆ ถงกระนนกดกอนทจะไดทการด าเนนระบใหสนคานนเขาสกระบวนการแยกแยะสนคา ผน าเขาอาจทจะเอาเครองหมายการคาทตดอยกบสนคาทน าเขาโดยผดกฎหมายออกกได นอกจากนนผน าเขาสนคาอาจรองขอตอศลกากรเพอทจะด าเนนการสงสนคาดงกล าวกลบออกไปนอกประเทศเสยกได

- เมอศาลไดมค าสงใหมการยดสนคาน นใหตกเปนของรฐบาล สนคาดงกลาวจะถกก าจดตามทกฎหมายก าหนด หรอในกรณทมไดด า เ น นก า รก า จด ต าม ทก าหนดใหเปนหนาทของห ว ห น า ส ง ส ด ข อ งหนวยง านศลกากร ทจะด าเนนการตอไป

- พระราชบญญตศลกากร พ.ศ .2469 มาตรา 25ก าหนดให “บรรดาของฤาส ง ท ย ด ไ ด ต า มพระราชบญญตน ฤาบทกฎหมาย อนอน เ ก ย วแ กศลกากรนน ให จ าหนาย ตามแตอธบดสง”

DPU

161

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

อ านาจหนา ทของเจาหนาทศลกากรใ น ก า ร ด า เ น นมาตรการภายหลงการกก

- เจาหนาทผมอ านาจจะมอ านาจทจะสง ท าลาย ห ร อ จ า ห น า ย ท ง ซ งสนคาทละเมด

- ก าหนดในลกษณะทประเทศสมาชกะตองก าหนดใหสนคาท ถกก าหนดวาเปนสนคาทปลอม หรอละเมดลขสทธโดยเจาหนาทผมอ านาจจะตองถก ท าลาย เวนแตมขอยกเวนไวเปนกรณพเศษ - กรณการละเมดเครองหมายการคา การกระท าเพยงแตลบเครองหมายการคาทตดอยไว โดยผดกฎหมายจะไม เพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย

- ก าหนดใหเฉพาะแตในกรณสนคาทตดเครองหมายปลอมจะตองถกท าลาย นอกจากจะมการพจารณาวาสนคาดงกลาวไมเปนอนตรายตอสขภาพ กอาจจะมการด าเนนการสงมอบสนคาน นแกรฐบาล สถาบนการกศล หรอประมลใหแกสาธารณชนเมอผานเวลา 90 วนนบแต ทมการรบแลวแตกรณ ในสวนกรณสนคาทมการละเมดลขสทธจะตองถกท าลายเทานน สนคาน าเขามาอนเปนการละเมดลขสทธตามกฎหมายลขสทธจะถกท าลาย

- ในสวนของวสดหรออปกรณทเกยวของกบการสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญาน นจะตกอยภายใตกฎหมายวาดวยทรพยสนทางปญญาญปนในแตละประเภทนนๆ ถงกระนนกดกอนทจะไดทการด าเนนร ะ บ ให ส น ค า น น เ ข า สกระบวนการแยกแยะสนคา ผ น า เ ข า อ า จ ท จ ะ เ อ าเครองหมายการคาทตดอยกบสนคาทน าเขาโดยผดก ฎ ห ม า ย อ อ ก ก ไ ด นอกจากนนผน าเขาสนคาทจ ะ ร อ ง ข อ ต อ ศ ล ก า ก รเพอทจะด าเนนการสงสนคาดงกลาวกลบออกไปนอกประเทศเสยกได

- เมอศาลไดมค าสงใหมการยดสนคาน นใหตกเปนของรฐบาล สนคาดงกลาวจะถกก าจดตามทกฎหมายก าหนด หรอในกรณ ท มไดด า เ นนการก าจดตามทก าหนดใหเ ปนหนา ทของหวหนาส ง ส ด ขอ งห น ว ย ง านศลกากรทจะด าเนนการตอไป

- พระราชบญญตศลกากร พ.ศ .2469 มาตรา 25 ก าหนดให “บรรดาของฤาส ง ท ย ด ไ ด ต า มพระราชบญญตน ฤาบทกฎหมาย อนอน เ ก ย วแ กศลกากรนน ให จ าหนาย ตามแตอธบดสง”

DPU

162

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

หนาทในการบอกก ล าวการยดและแ จ ง ข อ ม ล ทเ ก ย วขอ งกบก า รน าเขาสงออก

- ผน าเขาและผทรงสทธจะได รบแจง ใหทราบเ กยวกบการระงบการปลอยสนคา โดยทนท - ก าหนดในลกษณะใหป ร ะ เ ทศสมา ชก อ า จ ก า หนด ให อ า น า จ แ กเจาหนาทผมอ านาจ แจงผ ทรงสทธทราบถงชอและทอยของผสงสนคา ผน าเขาและผรบสนคา รวมทงป ร ม า ณ ข อ ง ส น ค าดงกลาว

- เจาหนาทผมอ านาจแจงใหผ ทรงสทธทราบภายใน 30 วน นบแตวนทไดยดสนคานน - เจาหนาทผมอ านาจจะตองแจงชอและทอยของผ ส งสนคา ผสงออก ผรบ หรอผน าเขา รายละเอยดเกยวกบตวสนคา ปรมาณสนคา และถ า ท ร า บ ถ ง ป ร ะ เ ท ศแหลงก าเนดตวสนคาน นกจะตองแจงใหทราบดวย

- ก าหนดใหเจาหนาทจะตองแจงขอมลเกยวกบการน าเขาสนคานนแกผทรงสทธ

- ก าหนดใหเจาหนาทศลกากรจะตองแจงขอมลแ ก ผ ท ร ง สท ธ แ ละตว ผ น าเขาสนคาซงขอมลของผ ทรงสทธนนดวย

-ไมมการก าหนดไว - ก าหนดในลกษณะสทธของผทรงสทธพงสอบถามหรอขอจดแจง ซงบรรดาขอมลเกยวกบชอทอยของผ สงออก หรอผน าเขาและจ านวนสนคาจากเจาหนาทศลกากรเทานน

DPU

163

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

กรณการน าเขาทมปรมาณเลกนอย

- กรณสนคามปรมาณนอยและไมมลกษณะในเชงพาณชย โดยบรรจในสมภาระสวนตวของผ เดนทางหรอของทสงในปรมาณเพยงเลกนอย

- กรณทสนคามปรมาณนอย และไมมลกษณะในเชงพาณชยท ไดบรร จ อย ใน ส มภาระสวนตวของผเดนทาง

- การน าเขาสนคาทมาพรอมกบบคคลใดๆ เขามายงสหรฐอเมรกา เมอสนคาน นมไวใช เปนการสวนตว และไมไดมไวเพอการพาณชย - ในกรณของลขสทธก าหนดไว 4 กรณ คอ การน าเขาส าเนาหรอสงบนทกเสยงภายใตอ านาจหรอการใชของรฐบาลหรอรฐใดๆหรอหนวยงานยอยทางการเมองของรฐ การน าเขาเพอใชสวนบคคลของผ น าเขาและไมไดเพอการพาณชย ทมจ านวนไมมากไปกวาส าเนา 1 เลมหรอสงบนทกเสยงในงานหนงงานโดยน าเขามาพรอมตวบคคล หรอกระเป าเดนทางสวนบคคล การน าเขาโดย หรอเพอองคกรทปฏบตงานเพอวตถประสงคใชในโรงเร ยน การศกษา หรอศาสนา และไมใชเพอประโยชนสวนตว ในจ านวนทไมมากกวาหนงส าเนางานโสตทศน และไมมากกวา 5 ส าเนา

- ไมมการก าหนด

- ไมมการก าหนด

- ในกรณเครองหมายการคา ไดแก ของใชสวนตว หรอของใชในบานเรอน ทผ เดนทางออกไปนอกหรอเขามาในราชอาณาจกรตดตวออกไปหรอน าเขามาดวยในปรมาณทสมควร ของทระลกทผ เ ดนทางออกไปน อ ก ห ร อ เ ข า ม า ใ นราชอาณาจกร น า ตดตวอ อ ก ไ ป ห ร อ เ ข า ม า ใ นปรมาณทสมควร

DPU

164

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

มาตรการบงคบสทธบ น เ ค ร อ ข า ยอนเทอรเนต

ลกษณะขอ งก า รด าเนนการ

- ไมมการก าหนด - เปนการด าเนนการระหวางเจาของลขสทธกบผใหบรการ หรอด าเนนการทางศาล

- เปนการด าเนนการระหวางเจาของลขสทธกบผใหบรการ หรอด าเนนการทางศาล

- เปนการด าเนนการระหวางเจาของลขสทธกบผใหบรการ หรอด าเนนการทางศาล

- เปนการด าเนนการระหวางเ จ า ข อ ง ล ข ส ท ธ ก บ ผ ใหบรการ หรอด าเนนการทางศาล

- เปนการด าเนนการระหวางเจาของลขสทธกบศาล

ป ร ะ เ ภ ท ข อ ง ผ ใหบรการทจะไดรบการจ ากดความรบผ ด ฐ า น ล ะ เ ม ดล ข ส ท ธ ต า มมาตรการบงคบสทธใ น เ ค ร อ ข า ยอนเทอรเนต

- ไมมการก าหนด - ก าหนดไว 2 กรณ คอ ผ ให บ รก า ร ในก า รสง ผ า นขอมลระหวางผใชบรการกบผใชบรการ (transmission)ผ ใหบรการในการแลกเปลยนข อ ม ล ร ะ ห ว า ง อ ป ก ร ณเครอขายตางๆทท างานในระดบเครอขาย (routing) ผ ให บรการในการเ ช อมตอส าหรบการสอสารในระบบเครอขายอนเทอรเนต โดยไมมการเปลยนแปลงเนอหา ร ะหว า ง หรอ ใน จ ด ท ไ ดก าหนดไว โดยเนอหาของผใชบรการซงเปนผเลอก

- ก าหนดไว 2 กรณ คอ ผ ใหบ ร ก า รประ เภทแรก ค อ องคกรซงเสนอใหบรการรบสง ก าหนดเสนทาง หรอจดหาการเ ชอมตอส าหรบการ สอสารขอมลดจทลออนไลน ซงรบสงกนระหวางสองจดหรอกวาน นต าม ท ผ ใ ชบ ร ก า รจ ะ เ ปน ผ ก าหนด โดยผใชบรการเปนผ เ ลอกขอมลท รบสงและผ ใหบรการไมไดแกไขปรบแตงขอมลทรบสงโดยนยามในสวนนจะน ามาใชเฉพาะกรณการพจารณาเงอนไขขอจ ากดความรบผดเฉพาะการรบสงขอมลชวคราว เทานน

- ผ ใหบรการสอสารโทรคมนาคมทกประเภท

- ก าหนดไว 2 กรณ คอ กรณแรก คอ บคคลใดซงใหบรการเกยวกบ หรอทเปนการเชอมตอส าหรบ การสงผานขอมลระหวางผใชบรการกบผใชบรการ (transmission) หรอการแลกเปลยนขอมลระหวางอปกรณ เครอขายตางๆทท างานในระดบเครอขาย (routing)

- ก าหนดไว 2 กรณ คอ กรณผ ใหบรการแกบคคลอนในการเขาสอนเทอรเนต หรอใหสามารถตดตอถงกนโดยประการอน โดยอานระบบคอมพวเตอร ท งน ไมวาจะเปนการใหบรการในนามของตนเอง หรอนามหรอเพ อประโยชนของบคคลอน

DPU

165

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

- ก ร ณ ท ส อ ง ค อ ก ร ณ ผ ใหบรการหรอปฏบตการในการอ านวยความสะดวกซงการบรการออนไลน หรอการเขาถงซงเครอขาย

- ก ร ณ ท ส อ ง ก ร ณ ทนอกเหนอจากการจ ากดความรบผดการรบสงขอมลชวคราว(Transitory Communications)ผ ใหบ ร ก ารหมายความว า ผ จ ด เ ต ร ย ม ก า ร ใ ห บ ร ก า รออนไลน ก าร เขา ถ ง ระบบเครอขาย หรอผ อ านวยความส ะ ด ว ก ใ น ก า ร ใ ห บ ร ก า รด ง ก ล า ว โ ด ย น ย า ม ข อ ง ผ ใหบรการในขอนจะน ามาใชพจารณาเงอนไขขอจ ากดความรบผดอนๆนอกเหนอจากกรณการรบสงขอมลชวคราว

- กรณทสอง คอ บคคลผจ ดการ หรอปฏบตการเพออ านวยความสะดวกส าหรบ การใหบรการออนไลน หรอการเขาถงในระดบเครอขาย

- กรณทสอง คอ ผใหบรการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอรเพอประโยชนของบคคลอน DPU

166

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

ประ เภทของการปฏบตงานในระบบเครอขายออนไลนในการจ ากดความร บ ผ ด ข อ ง ผ ใหบรการออนไลน

- ไดก าหนดขอบเขตการท างานทปฏบตการในระบบเครอขายออนไลนไวเปน 4 ประเภท ซงก า รแยกด ง ก ล า วท า ให มเงอนไขในการจ ากดความรบผดทแตกตางกน 1. การสงผานขอมลระหวางผ ใชบรการกบผ ใชบรการ (transmission) การใหบรการแลกเปล ยนขอมลระหว างอปกรณเครอขายตางๆทท างานในระดบเครอข าย ( routing) หรอการใหบรหารเชอมตอ (connections) ซงเนอหาโดยไมมลกษณะเปนการเปลยนแปลงเนอหา, หรอการใหบรการเปนสอกลาง (intermediate) และสถานท เก บขอมลชวคราว (tramsient storage) ซงเนอหาตามลกษณะในขอน 2. การเกบขอมล (caching) ผานกระบวนการท เปนไปโดยอตโนมต

- ไดก าหนดขอบเขตการท างานทปฏบตก ารในระบบ เค รอข ายออนไลนไวเปน 4 ประเภท 1.ก า ร ส ง ข อ ม ล ช ว ค ร า ว (Transitory Communications) 2. การส าเนาขอมลเพอเรยกซ า (System Caching) 3. การเกบขอมลตามค าสงของผ ใ ชบ ร ก ารไ วบนระบบห ร อเ ค ร อ ข า ย ข อ ง ผ ใ ห บ ร ก า ร (Information Residing on Systems or Networks at the Direction of Users) 4. การเปนเครองมอชแหลงทต งขอมล ( Information Location Tools)

- มไดก าหนดแยกประเภทของการปฏบตงานในระบบเครอขายออนไลน โดยการจ ากดความ รบผดของผ ใหบรการทกประเภทจะอยภายใตเงอนไขอยางเดยวกน คอมไดเปนผ มสวนรเหน ควบคม หรอสงการการกระจายขอมล ท เ ปนการละเมดสทธ และผใหบรการไดท าการระงบการสงผานซงขอมลทเปนการละเมดน นภายใตค ารองขอของผ ถกละเมด หรอพฤตการณแ ห ง ก า ร ล ะ เ ม ด เ ป น ทประจกษชดแจง

- ก าหนดขอบเขตการท างานทปฏบตการในระบบเครอขายออนไลนไวเปน 3 ประเภท 1. การสงผานหรอการเชอมตอสโครงขาย 2. การท าซ าทางเทคนค 3.การเกบขอมลซงเนอหาส า เ น า ง า น ท า งอเลกทรอนกส 4. กรณทเกยวกบการชต าแหนงทต งของขอมล (Information Location)

- มไดก าหนดแยกประเภทของการปฏบตงานในระบบเครอขายออนไลนในการจ ากดคว าม รบผ ด ของผ ใหบรการ โดยการจ ากดความรบผดของผใหบรการทกประเภทจะอยภายใตเงอนไขอยางเดยวกน คอม ไ ด เ ป น ผ ม ส ว น ร เ ห น ควบคม หรอส งการการกระจายขอมล ท เ ปนการละเมดสทธ และผใหบรการไดท าการระงบการสงผานซงขอมลทเปนการละเมดนนภายใตค าสงศาล

DPU

167

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

3. การเกบขอมลซงเนอหาทผ ใชบรการไดเลอกสรรซ งขอมลนนไดอาศยอยในระบบ หรอเครอขาย ท ถกควบคม หร อปฏบ ต ก าร โดยหร อส าหรบผใหบรการ และ 4. การกระท าเปนการอางอง หรอเชอมโยงผใชบรการสการส อ ส า ร อ อน ไ ลน โ ด ย ผ ใหบรการเชอมโยงผ ใชสการสอสารออนไลน และใหรวมถงการเชอมโยงหลายมต และการร ว บ ร ว ม ข อ ม ล ใ นระบบปฏบตการ

เงอนไขในการจ ากดค ว า ม ร บ ผ ด ฐ า นละเมดลขสทธของผ ใหบรการ

- เปนผ ม คณสมบตตามประเภทของการปฏบตงานในระบบเครอขายออนไลนในการจ า ก ด ค ว า ม ร บ ผ ด ข อ ง ผ ใหบรการออนไลน ตามทก าหนด

- เปนผ มคณสมบตตามประเภทของการปฏบตงานในระบบเครอขายออนไลนในการจ ากดความรบผดของผ ใหบรการออนไลน ตามทก าหนด

- เปนผทมไดมสวนรเหน ควบคม สงการ การกระจายขอมลอนเปนการละเมดนน และไดท าการหยดย งโดยลบหรอปดกนการเขาถงซงขอมลดงกลาวตามค ารองขอของผถกละเมด หรอตามพฤตการณทปรากฏโดยชดแจง

- เปนผมคณสมบตตามป ร ะ เ ภ ท ข อ ง ก า รป ฏ บ ต ง า น ใ น ร ะ บ บเครอขายออนไลนในการจ ากดความรบผดของผ ใหบรการออนไลน ตามทก าหนด

- เปนผทมไดมสวนรเหน ควบคม สงการ การกระจายขอมลอนเปนการละเมดนน และไดท าการหยดย งโดยลบหรอปดก นการเขา ถง ซงขอมลดงกลาวตามค าสงศาล

DPU

168

TRIPs TPP สหรฐอเมรกา ญปน สงคโปร ไทย

เงอนไขในการจ ากดความรบผดของผ ใหบรการจากการลบหรอปดก นการเขาถง

- การลบหรอปดก นการเขาถงน นกระท าดวยความสจรตบนพนฐานของค าขอ หรอลกษณะแหงการละเมดมความชดเจน ในลกษณะทไมระบตวบคคล ภายในระยะเวลาอนสมควร

- การลบหรอปดก นการเขาถงน นกระท าดวยความสจรตบนพนฐานของค าขอ หรอลกษณะแหงการละเมดมความชดเจน ในลกษณะทไมระบตวบคคล ภายในระยะเวลาอนสมควร

- การระงบการเขาถงจ ะ ต อ ง ก ร ะ ท า ภ า ย ใ นขอบเขตทจ าเปนการยบย งก า ร ส ง ผ า น ข อ ม ล ใ นลกษณะทไมระบตวบคคล ภายใตค าขอใหมการระงบ หรอลกษณะแหงการละเมดมความชดเจน

- การกระท าดงกลาวเปนการกระท าตามเงอนไขทกฎหมา ยก าหนด โด ยสจรต

- ผใหบรการไดด าเนนการตามค าสงศาลทเกยวกบการลบหรอปดกนการเขาถงซงขอมลอนละเมด

มาตรการ ในการเปดเผยขอมลของผ กระท าละเมดในระบบคอมพวเตอร

- มมาตรการทก าหนดใหสทธแกผถกละเมดสามารถยนค ารองขอตอผใหบรการ ใหเปดเผยขอมลของผ สงขอมลอนเปนการละเมด อนจะเปนประโยชนต อการด าเนนคด

- มมาตรการทก าหนดใหสทธแกผ ถกละเมดสามารถยนค ารองขอตอผใหบรการ ให เ ปดเผยขอ มลของผ ส งขอมลอนเปนการละเมด อนจะ เ ปนประโยชน ต อการด าเนนคด

- มมาตรการทก าหนดใหสทธแกผถกละเมดสามารถยนค ารองขอตอผใหบรการ ใหเปดเผยขอมลของผ สงขอมลอนเปนการละเมด อนจะเปนประโยชน ตอการด าเนนคด

- มมาตรการทก าหนดใหส ท ธ แ ก ผ ถ ก ล ะ เ ม ดสามารถยนค ารองขอตอผ ใหบรการ ใหเปดเผยขอมลของผสงขอมลอนเปนการละเมด อนจะเปนป ร ะ โ ย ช น ต อ ก า รด าเนนคด

- ไมมก าหนดไว

DPU

183

บทท 4 วเคราะหมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา

ดงทไดกลาวมาในขางตนวาประเทศไทยไดเปนสมาชกขององคการการคาโลก (World Trade Organization หรอ WTO) มหนาทตองปฏบตตาม ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคา (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right หรอ TRIPs) ซงเปนความตกลงเกยวกบการคาและทรพยสนทางปญญาอนเปนความตกลงยอยของ WTO ทประเทศสมาชกจกตองน าความตกลงดงกลาวมาท าใหกฎหมายภายในของประเทศสมาชกมความสอดคลองกบความตกลงดงกลาว แตทงนแมไทยจะไดท าใหความตกลง TRIPs มผลท าใหกฎหมายในสวนทเกยวของมความสอดคลองโดยสวนใหญกตาม แตกระบวนการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของเจาของทรพยสนทางปญญาหรอผทรงสทธกลบไมสามารถทจะด าเนนการไดอยางประสทธภาพ และมลกษณะไมสงเสรมใหเจาของทรพยสนทางปญญาหรอผทรงสทธด าเนนการบงคบสทธในทางแพงเพอเยยวยาความเสยหายทตนไดรบอนจะเหนไดจากสถตการด าเนนคดอาญาเ ก ยวกบท รพยสนทาง ปญญาในปพ.ศ . 2556 ท ม ถ ง 5 ,149 ค ด ส วนในคดแพง ม เพ ย ง 65 คด280 ซงมลกษณะไมสอดคลองกบเปาประสงคของการคมครองทรพยสนทางปญญาตามความตกลง TRIPs ซงใหการรบรองวาสทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธเอกชนการบงคบสทธจงควรทจะมงเนนเปนคดแพงมากกวาคดอาญา ดวยเหตดงกลาวในบทนจะท าการวเคราะหสภาพปญหาของมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของไทยโดยการเปรยบเทยบกบขอก าหนดในสวนทเกยวของกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามความตกลง TRIPs ในฐานะทเปนความ ตกลงระหวางประเทศพนฐานเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาของโลก และความตกลงหนสวนยทธศาสตรเศรษฐกจเอเชย-แปซฟก (Trans-Pacific Partnership Agreement หรอ TPP) ในฐานทเปนความตกลงระหวางประเทศทมขอตกลงเกยวกบการคาตางๆรวมถงการคมครองทรพยสนทางปญญาททวโลกกลาววามมาตรฐานความคมครองทรพยสนทางปญญาทสงทสดในโลกในปพ.ศ.2557 และมาตรการกฎหมายทเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของสหรฐอเมรกา

280 ตวเลขเปนยอดรวมคดทเกยวกบการบงคบสทธในกรณเครองหมายการคา ลขสทธ และสทธบตรรวมกน โดยในคดสวนอาญา เปนคดเครองหมายการคา 4,137 คด ลขสทธ 1,001 คด และสทธบตร 11 คด สวนในคดแพงเปนคดเครองหมายการคา 15 คด ลขสทธ 47 คด และสทธบตร 3 คด

DPU

170

ญปน และสาธารณรฐสงคโปร ในฐานะทเปนประเทศกลมสมาชกเอเปกและความตกลง TPP ซงเปนประเทศของคคาทส าคญของไทยในอนทจะน ามาใชเปนแนวทางในการปรบปรงพฒนามาตรการกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของไทยใหมประสทธภาพและประสทธผลตอไป 4.1 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธทางแพง ในกรณมาตรการบงคบสทธทางแพง ความตกลง TPP ก าหนดมาตรฐานการคมครองทมากกวาทความตกลง TRIPs ก าหนด ไมวาจะเปนการก าหนดหลกเกณฑเพมเตมเกยวกบการพจารณาคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญาของศาล ก าหนดใหผทรงสทธพงไดรบก าไรจากการกระท าละเมดของผละเมด การก าหนดใหมหลกเกณฑคาเสยหายทกฎหมายก าหนด การก าหนดสทธในขอสนเทศทเกยวของกบการละเมด การก าหนดกรอบระยะเวลาในการด าเนนการตามมาตรการชวคราว เปนตน มาตรการเหลานในแตละประเทศมการก าหนดไวในลกษณะทแตกตางกนซงอาจวเคราะหไดดงน 4.1.1 หลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญา ตามความตกลง TRIPs ก าหนดเกยวกบการพจารณาเรองคาเสยหายทางแพงจากการละเมดทรพยสนทางปญญาไวอยางกวางๆ กลาวคอ ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหเจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงใหผละเมดจายคาเสยหายใหแกผทรงสทธอยางเพยงพอทจะชดใชความเสยหายทผทรงสทธไดรบอนเนองมาจากการละเมดสทธในทรพยสนทางปญญาของผนนโดยผละเมดไดกระท าละเมดโดยรหรอมเหตอนควรร ปญหาจงเกดขนคอคาเสยหายอยางเพยงพอทศาลจะสงใหผกระท าละเมดชดใชความเสยหายแกผทรงสทธอนเนองจากการกระท าละเมดนนมคาเสยหายประเภทใดบางและพจารณาจากสงใด เนองจากทรพยสนทางปญญาเปนทรพยสนทมมลคาทางเศรษฐกจ มลคาทางเศรษฐกจในทรพยสนทางปญญานนประกอบดวยปจจยในหลายๆดาน อาทเชน คณภาพของตวสนคา ชอเสยงของทรพยสนทางปญญานนซงขนอยกบระยะเวลา และความนยมชมชอบของประชาชน และการทจะสรางความนยมชมชอบของประชาชนในตวสนคาภายใตทรพยสนทางปญญานนนอกจากตวคณภาพแลวอาจจะขนอยกบการลงทนทางเทคโนโลยในการคนควา รวมถงการลงทนโฆษณา เปนตน ดงนจงจะเหนไดวามลคาทางเศรษฐกจของตวทรพยสนทางปญญานนขนอยกบปจจยในหลายดานดวยกน การกระท าละเมดตอทรพยสนทางปญญาของผทรงสทธยอมกอใหเกดความเสยหายแกผทรงสทธในหลายดานดวยกน ไมวาจะเปนเรองการเสอมเสยชอเสยงจากคณภาพของสนคาทไดมการท าปลอมขนเนองจากเปนสนคาทดอยคณภาพกวา การขาดก าไรของผทรงสทธจากการทประชาชนหนไปซอสนคาปลอมมากกวาซอ

DPU

171

สนคาจรงของผทรงสทธ เปนตน การค านวณคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญา ศาลจะพจารณาจากสงใดเนองจากสนคาภายใตทรพยสนทางปญญาของจรงมมลคาทสงกวาสนคาของปลอมทมคณภาพทดอยกวาซงบางครงราคาอาจจะตางกนเกอบหลายสบเทาดวยกน โดยศาลจะพจารณาจากราคาของสนคาของจรงซงมมลคาสงในการค านวณคาขาดก าไรของผทรงสทธ หรอพจารณาจากราคาสนคาของปลอมซงมราคาทถกกวาในการพจารณาคาเสยหายของผทรงสทธ การใชหลกพจารณาทตางกนนยอมสงผลตอคาเสยหายทผทรงสทธจะไดรบยอมมมลคาทตางกนดวย ซงหากคาเสยหายทผทรงสทธไดรบไมคมกบมลคาของความเสยหายทผทรงสทธไดรบจากการกระท าละเมด หรอในบางครงอาจไมคมตอการทผทรงสทธเสยคาใชจายในการด าเนนการบงคบสทธทางแพง ยอมจะท าใหกระบวนการบงคบสทธทางแพงไมไดรบความนยมจากผทรงสทธและยงสงผลใหผทรงสทธหนไปด าเนนการบงคบสทธทางอาญาแทนซงจะเหนไดจากสถตการด าเนนคดทไดกลาวมากอนหนาน ซงการบงคบสทธทางอาญามวตถประสงคเปนการยบย งผกระท าละเมดใหตองไดรบโทษทางอาญา ซงมาตรการบงคบสทธทางอาญานนมไดมงประสงคทจะเยยวยาผทรงสทธจากความเสยหายจาการละเมดทรพยสนทางปญญาเหมอนอยางการบงคบสทธทางแพง หากเปนเชนนตอไปผทรงสทธยอมขาดก าลงใจทจะมงคนควาสรางสรรคนวตกรรมเทคโนโลยใหมๆในอนทจะเปนประโยชนตอสงคมทวไป เนองจากเมอไดคดคนงานออกมายอมอาจโดนละเมดและไมไดรบการเยยวยาตามความเปนจรงทผทรงสทธควรไดรบ อนจะสงผลกระทบตอสงคมทจะมความกาวหนาทางนวตกรรมเทคโนโลยในจ านวนทนอยลงตามไปดวย โดยความตกลง TPP ขอ 12 ไดก าหนดหลกเกณฑในการพจารณาคาเสยในกรณการละเมดทรพยสนทางปญญาตามกฎหมายโดยใหพจารณาจากราคาของสนคาหรอบรการทละเมด อตราขายปลก หรออตรามลคาทแทจรงทน าเสนอโดยผทรงสทธ และนอกจากนยงก าหนดใหอยางนอยสดในกรณการละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยง และกรณการละเมดเครองหมายการคา ก าไรทผละเมดไดรบอนเนองมาจากการกระท าละเมดใหถอเปนคาเสยหายทผทรงสทธพงไดรบ และจ านวนดงกลาวจะไมถกน ามารวมค านวณกบคาเสยหายทกลาวมาแลวกอนหนาน281 และในทายสด

281 ในกรณทวาดวยเรองก าไรของผกระท าละเมดนนมาจากแนวคดทวา ผกระท าละเมดไมควรไดก าไรจากการทคนไดกระท าความผด เพราะถอวาเมอสทธในทรพยสนทางปญญาเปนสทธผกขาดทผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาชอบทจะแสวงหาผลประโยชนจากงานทเกดจากความคดของตน การกระท าของบคคลใดทท าการแสวงหาประโยชนในงานชนนนโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของทรพยสนทางปญญากถอวาผลประโยชนของผกระท าละเมดทไดรบเปนการอาศยสทธในทรพยสนทางปญญาของผ อนโดยไมชอบดวยกฎหมาย ผลประโยชนเชนวานนควรทจะคนใหแกเจาของทรพยสนทางปญญานน

DPU

172

ในกรณสทธบตร คาเสยหายจากการละเมดสทธบตรทศาลสงจะตองไมนอยกวา “คาสทธทสมเหตสมผล” ดวย กรณของสหรฐอเมรการฐบญญตทเกยวกบลขสทธ เครองหมายการคา และสทธบตร ตางกมไดก าหนดหลกการพจารณาคาเสยหายทแทจรงไวเปนลายลกษณอกษร (อาจปรากฏไดจากหลกการพจารณาคาเสยหายจากศาล) การพจารณาคาเสยหายทแทจรงอนเกดจากการละเมดเปนไปตามหลกผใดกลาวอางภาระการพสจนตกอยกบผนน ในสวนของก าไรใดๆทผกระท าละเมดไดรบจากการกระท าละเมดทผทรงสทธมสทธไดรบนน กฎหมายก าหนดหลกเกณฑการพจารณาเอาไวโดยก าหนดใหน าหลกการพสจนมาใช กลาวคอ 17 U.S.Code § 504 ก าหนดใหผทรงสทธผกระท าละเมดไดรบรายไดขนต าเพยงใดสวนผกระท าละเมดเปนผมหนาทน าสบหกลางในสวนของคาใชจายและก าไรในสวนอนทจะไดรบมาจากเหตอนซงนอกเหนอจากการกระท าละเมดนน โดยก าไรในสวนนจะตองไมรวมอยในการค านวณคาเสยหายทแทจรงนน ซงมาตรา 119 แหง Copyright Act (chapter 63) มาตรา 31 แหง Trademark Act (chapter 46) หรอมาตรา 67 แหง Patent Act (chapter 221) ของสาธารณรฐสงคโปรตางกก าหนดในลกษณะเปนอยางเดยวกบรฐบญญตของสหรฐอเมรกาโดยเพยงก าหนดวาผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาเหลานนพงมสทธไดรบการเยยวยาความเสยหายจากคาเสยหายทแทจรง ก าไรของผกระท าละเมดทไดรบจากการกระท าละเมด และคาเสยหายทกฎหมายก าหนด ในสวนการพจารณาคาเสยหายในคดละเมดทรพยสนทางปญญาของญปนไมวาจะเปนกรณลขสทธ เครองหมายการคา หรอสทธบตรตางกมลกษณะคลายคลงกน กลาวคอ สทธเรยกรองคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญาของญปนอยภายใตพนฐานตามกฎหมายแพง แตหลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายการละเมดทรพยสนทางปญญานอยภายใตกฎหมายทรพยสนทางปญญาในแตละประเภทเปนการเฉพาะ ซงไมวากรณลขสทธมาตรา 114 แหง Copyright Act 1970 กรณเครองหมายการคามาตรา 38 แหง Trademark Act 1959 หรอกรณสทธบตรมาตรา 102 Patent Act 1959 ตางกก าหนดในลกษณะเปนอยางเดยวกนคอ ก าหนดในลกษณะของขอสนนษฐานของคาเสยหายโดยใหพจารณาถงจ านวนสนคาทถกท าขนโดยผดกฎหมายคณกบก าไรทผทรงสทธพงไดรบหากไมมการกระท าละเมดนน ทงนคาเสยหายดงกลาวตองไมเกนกวาความสามารถของผทรงสทธในการขาย เมอน ามารวมค านวณดงกลาวกจะไดเทากบคาเสยหายทแทจรงทโจทกพงไดรบ การพจารณาเกยวกบคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญาตามกฎหมายไทยมการก าหนดไวโดยเฉพาะแตกรณลขสทธมาตรา 64 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 และกรณสทธบตรมาตรา 77 ตร แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ซงตางก าหนดไวในลกษณะเดยวกน คอ ใหศาลมอ านาจสงใหผ ละเมดชดใชคาเสยหายแกผ ทรงสทธตามจ านวนทศาล

DPU

173

เหนสมควร โดยค านงถงความรายแรงของความเสยหาย รวมทงการสญเสยประโยชนและคาใชจายอนจ าเปนในการบงคบสทธของผทรงสทธตามทศาลเหนสมควร ซงเปนการก าหนดใหโจทกเรยกคาเสยหายไดอยางกวางและก าหนดใหอ านาจศาลในการใชดลพนจในการพจารณาคาเสยหายทศาลจะมค าสงใหจ าเลยชดใชใหแกโจทกนนค านงจากพฤตการณแหงคดเปนส าคญ ซงมไดก าหนดหลกเกณฑในการพจารณาของศาลวาจะพจารณาจากสงใด อกทงในกระบวนการด าเนนคดทางแพงของศาลไทยเปนระบบกลาวหา ศาลไมมหนาทแสวงหาขอเทจจรง หากโจทกพสจนไมไดหรอจ านวนคาเสยหายดงกลาวมจ านวนทสงเกนไปศาลยอมสามารถจะใชดลพนจก าหนดจ านวนคาเสยหายดงกลาวไดเองโดยค านงจากพฤตการณแหงคดดงกลาวกได282 ในสวนกรณของเครองหมายการคาเมอพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 ของไทยมไดบญญตเกยวการกระท าทจะถอวาเปนการละเมดเพยงแตก าหนดวาสทธของเจาของเครองหมายการคามประการใดตามมาตรา 44 ดงนนการพจารณาคาเสยหายของกรณเครองหมายการคาของศาลไทยน าหลกกฎหมายลกษณะละเมดมาปรบใชแกคด โดยการกระท าทจะเปนการละเมดตามหลกทวไปจะตองเขาองคประกอบตามมาตรา 420 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย “ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมายใหเขาเสยหาย... แกทรพยสนหรอสทธอยางหนงอยางใดกดทานวาผนนจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน” และเมอกฎหมายเครองหมายการคากมไดมบทบญญตเกยวกบการพจารณาคาเสยจากการละเมดเครองหมายการคาเหมอนอยางกรณลขสทธ กบกรณสทธบตร ในทางปฏบตศาลไทยไดน าหลกเกณฑและบทบญญตเรองการก าหนดคาสนไหมทดแทนในเรองละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 438283 มาปรบใชในการพจารณาและพพากษาคดแทน ซงเพอพจารณาจากค าพพากษาจะพบวาการก าหนดคาเสยหายของศาล เปนการก าหนดคาเสยหายโดยรวมๆมไดมการจ าแนกเปนการเฉพาะเจาะจงวา เงนทโจทกเรยกมาหรอเปนกรณทศาลก าหนดให แยกเปนก าไร คาใชจาย หรอคาขาดประโยชนตางๆ เพราะในค าพพากษาของศาลมกก าหนดจ านวนเงนในฐานะทเปนคาเสยหาย ซงมความหมายครอบคลมจ านวนเงนใดๆทโจทกรองขอมาทงหมด284 แมโจทกจะน าสบเรองคาเสยหายไมชดแจงวาเสยหายเทาไรแน ศาลกมอ านาจก าหนดคาเสยหายใหไดตามความ

282 ค าพพากษาฎกาท 9602/2554, 3085/2553, 5469/2552 283 มาตรา 438 “คาสนไหมทดแทนจะพงใชโดยสถานใด เพยงใดนน ใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงการละเมด อนงคาสนไหมทดแทนไดแก..คาเสยหายอนพงบงคบใชเพอความเสยหายอยางใดๆ อนไดกอขนดวย” 284 แหลงเดม. (น.97).

DPU

174

เหมาะสม285 และคาเสยหายควรจะเปนจ านวนเทาใด ศาลยอมวนจฉยใหตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 438286 หากพจารณาจากค าพพากษาศาลฎกาทเกยวกบคาเสยหายทเกยวกบคดละเมดทรพยสนทางปญญาในหลายๆกรณแลวจะพบวาสทธเรยกรองคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญาของไทยขนอยกบการพสจนของโจทกและดลพนจของศาลเปนส าคญ โดยในแตละคดจะไมมหลกเกณฑทตายตววาพจารณาจากสงใด ทงบทบญญตทเกยวกบการพจารณาคาเสยหายในคดทรพยสนทางปญญาไมวาจะเปนกรณลขสทธและกรณสทธบตร รวมถงกรณเครองหมายการคาทศาลใชมาตรา 438 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาปรบใชแกคด กลวนแตใหอ านาจศาลในจากใชดลพนจก าหนดคาเสยหายเปนรายกรณไปได ซงการพจารณาดงกลาวจะสงผลเสยแกโจทกอยหลายประการไมวาจะเปนในแงกระบวนการพจารณาคดในศาลทโจทกมหนาทจ าตองน าพยานหลกฐานมาพสจนใหศาลเหนวาโจทกไดรบความเสยหายเพยงใด ซงอยางทกลาวไวแลววาการละเมดทรพยสนทางปญญากอใหเกดความเสยหายแกเจาของทรพยสนทางปญญาในหลายดานดวยกน ซงมลคาความเสยหายทางเศรษฐกจเหลานเปนทชดเจนในแงทางการตลาด หรอทางเศรษฐศาสตร อาท คาขาดโอกาสในการลงทน เปนตน ซงคาเสยหายเหลานไมคอยจะไดรบการพจารณาในแงกฎหมายในชนพจารณาของศาลไทย อกท งในการพสจนคาเสยหายของโจทกจ าเปนตองอาศยความรความช านาญเฉพาะดานของทนายความ ซงในคาเสยหายในทรพยสนทางปญญา ทนายโจทกจ าตองมความรเกยวกบหลกเศรษฐศาสตรในระดบหนงเพราะอยางทกลาวมาแลวความเสยหายในคดทรพยสนทางปญญาอาจกอใหเกดความเสยหายในหลายๆดาน เชน ความเสยหายจากขาดรายไดทควรไดรบจากการประกอบธรกจ ความเสยหายจากขาดรายไดทควรจะได ความเสยหายตอชอเสยงเกยรตคณอนเปนผลมาจากการกระท าละเมดของจ าเลย ความเสยหายตอสภาวะความนาเชอถอตอการประกอบการลงทนในอนาคต เปนตน ซงสงเหลานลวนมความเกยวของกบหลกวชาทางเศรษฐศาสตรจ าเปนตองอาศยผมความรในดานนในการทจะพจารณาก าหนดคาเสยหายและพสจนเพอใหศาลเหนถงความเสยหายดงกลาว287 หากโจทกไมสามารถ

285 ค าพพากษาฎกาท 694/2521 286 ค าพพากษาฎกาท 481/2526 287 ระบบการพจารณาคดแพงของไทยเปนระบบกลาวหาศาลไมมหนาทแสวงหาขอเทจจรง หากผเสยหายไมสามารถน าพยานหลกฐานทมความนาเชอถอมาแสดงหรอไมไดน าสบพยานหลกฐาน ยอมสงผลใหผเสยหายอาจไมไดรบการชดเชยคาเสยหายอยางเหมาะสม

DPU

175

พสจนไดศาลกอาจใชดลพนจไมใหคาเสยหายในสวนดงกลาวได288 อกทงบทบญญตทกลาวมาเหลานมไดก าหนดกรณก าไรของผกระท าละเมดทโจทกพงไดรบนอกเหนอจากคาเสยหายทแทจรงเหมอนอยางกรณความตกลง TPP สหรฐอเมรกา ญปน และสาธารณรฐสงคโปร ซงประเทศตางๆเหลานลวนก าหนดใหก าไรของผกระท าละเมดถอเปนคาเสยหายทโจทกพงไดรบดวย289 การทกฎหมายทรพยสนทางปญญาของไทยไมปรากฏหลกเกณฑทชดเจนในการพจารณาคาเสยหายจากการกระท าละเมดวาพจารณาจากสงใดจงท าใหในบางครงศาลไดใชหลกพจารณาคาเสยหายในแตละคดแตกตางกนออกไป สงผลใหคาเสยหายทศาลมค าสงมกจะก าหนดเปนจ านวนทนอยกวาความเปนจรงทโจทกไดรบผลกระทบจากการกระท าละเมดนน ซงสงผลใหความนยมทเจาของทรพยสนทางปญญาจะด าเนนการมาตรการบงคบสทธทางแพงมจ านวนทลดลงไปดวย เนองจากคาเสยหายทผทรงสทธไดรบชดใชตามค าสงศาลนมจ านวนนอยกวาทผทรงสทธไดรบผลกระทบ อกทงผทรงสทธยงตองแบกรบภาระคาใชจายในการด าเนนกระบวนการบงคบสทธทางแพงซงมจ านวนคาใชจายในการด าเนนการทมากหากเปรยบเทยบกบการบงคบสทธทางอาญา เมอเปนเชนนยอมสงผลใหผทรงสทธหนไปนยมด าเนนกระบวนการบงคบสทธทางอาญาแทน เนองจากเสยคาใชจายทนอยเพราะการบงคบสทธทางอาญาเปนกระบวนการทผลกภาระคาใชจายในการด าเนนการใหตกอยแกรฐ เพราะลกษณะการด าเนนคดอาญาในไทยนบตงแตผเสยหายรองทกขตอเจาหนาทต ารวจเพอด าเนนการจบกมผกระท าผด ภาระคาใชจายในการด าเนนคดตกอยแกรฐทงสน การทระบบการบงคบสทธทางแพงในคดทรพยสนทางปญญามมลคาสงและไมมประสทธภาพในเรองระยะเวลาในการด าเนนการรวมถงจ านวนคาเสยหายทผทรงสทธจะไดรบมจ านวนนอยหากเทยบกบความเสยหายทผทรงสทธพงไดรบจากการกระท าละเมด ยอมท าใหการเขาถงการบงคบสทธทางแพงในคดทรพยสนทางปญญานนลดนอยไปในตว เมอพจารณาจากบทบญญตของสหรฐอเมรกา สาธารณรฐสงคโปร ญปน และประเทศไทย จะพบวามเพยงประเทศญปนเทานนทไดมบทบญญตเกยวกบการค านวณคาเสยหายจากการละเมดลขสทธ สทธบตร หรอเครองหมายการคา ซงก าหนดในลกษณะขอสนนษฐานทางกฎหมาย โดยนอกจากประเทศญปนแลวประเทศอนๆตางก าหนดใหเปนหนาทของผทรงสทธเทานนเปนผม

288 โดยในการพจารณาคาเสยหายจากการละเมดทศาลจะมค าสงใหจ าเลยชดใชใหแกโจทกนน ศาลจะพจารณาจากการกระท าของจ าเลยวาเปนเหตท าใหโจทกไดรบความเสยหายเพยงใด การกระท าละเมดของจ าเลยท าใหยอดจ าหนายสนคาของโจทกลดลงอนท าใหโจทกพงไดรบความเสยหายเพยงใด 289 แมจะมค าพพากษาฎกาท 9602/2554 ในกรณของลขสทธทศาลตดสนในลกษณะใหถอวาผลประโยชนทเปนก าไรซงจ าเลยไดรบจากการกระท าละเมดลขสทธของโจทกดงกลาว เปนจ านวนคาเสยหายทเหมาะสมกบความเสยหายทเกดขนเนองจากการกระท าทกระท าการละเมดลขสทธของโจทก

DPU

176

หนาทพสจนความเสยหายทตนไดรบจากการละเมด การทความตกลง TPP ไดก าหนดหลกเกณฑในการพจารณาคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญา โดยก าหนดใหศาลพจารณาคาเสยหายจากราคาของสนคาหรอบรการทละเมด อตราขายปลก หรออตรามลคาทแทจรงทเสนอโดยผ ทรงสทธ ซงการก าหนดเชนนจะท าใหมความชดเจนระดบหนงในการทโจทกจะน าพยานหลกฐานเขาสบถงความเสยหายทโจทกพงไดรบ แตอยางไรกตามการพจารณาคาเสยหายโดยใชหลกเกณฑแตมลคาของสนคาทท าละเมดอาจจะมไดสะทอนคาเสยหายทแทจรงทโจทกพงไดรบ ตวอยางเชน หากสนคาทจ าเลยท าขนโดยละเมดมจ านวนมากซงหากค านวณมลคาสนคาทท าละเมดกบจ านวนสนคานนอาจจะไดจ านวนคาเสยหายทมากกวาจ านวนความเสยหายทแทจรงทโจทกไดรบ (มลคาทางเศรษฐกจทโจทกพงไดรบโดยปกตจากการหาประโยชนในทรพยสนทางปญญาของตนหากมไดมการละเมดเกดขน) และในทายทสดในกรณของสทธบตร ความตกลง TPP ก าหนดใหคาเสยหายนนอยางนอยทสดจะตองไมต ากวาคาสทธทสมเหตสมผลทผทรงสทธบตรอาจไดประโยชนจากการอนญาตใหใชสทธบตรนน ดงนแมความตกลง TPP จะก าหนดหลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญาของศาลในอนทจะสรางความชดเจนในการน าสบและก าหนดคาเสยหายจากการละเมดทรพยสนทางปญญากตาม แตหลกเกณฑในการพจารณาคาเสยหายดงกลาวตามความตกลง TPP กควรทจะไมเกนความเสยหายทโจทกพงไดรบจรงดวย ซงหากไทยจะตองก าหนดหลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายจากการละเมดเพอสรางความชดเจนในเรองดงกลาว ผวจยเหนวาขอสนนษฐานของการพจารณาคาเสยหายของญปนนาจะเปนหลกเกณฑทสามารถก าหนดคาเสยหายไดอยางมประสทธภาพและมความสอดคลองกบทความตกลง TPP ก าหนด 4.1.2 คาเสยหายทกฎหมายก าหนด ความตกลง TPP ขอ 12 ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหกระบวนการยตธรรมแพงอยางนอยทสดในกรณการละเมดเครองหมายการคา หรอการละเมดลขสทธ หรอสทธขางเคยงจะกอตงหรอจดท าระบบทเกยวกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนด (Statutory damages)ซงเจาของสทธสามารถเลอกได โดยคาเสยหายทกฎหมายก าหนดจะตองมจ านวนทเพยงพอตอการทจะยบย งการกระท าละเมดในอนาคต และชดใชแกผทรงสทธอยางเพยงพอตอการกระท าละเมด ในกระบวนยตธรรมทางแพงทเกยวกบการละเมดสทธบตรประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหศาลมอ านาจเพมคาเสยหายทเปนทกฎหมายก าหนด ซงจ านวนในทนใหเพมถงสามเทาของจ านวนคาเสยหายทไดรบ หรอประเมนได หลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายทกฎหมายก าหนดทความตกลง TPP มไดก าหนดวาจะตองพจารณาจ านวนคาเสยหายทกฎหมายก าหนดไวนจากสงใด เพยงแตก าหนดวาคาเสยหายท

DPU

177

กฎหมายก าหนดจะตองเพยงพอตอการทจะยบย งการกระท าละเมดในอนาคต และชดใชแกผทรงสทธอยางเพยงพอตอการกระท าละเมดเทานน ซงแตกตางจากคาเสยหายทแทจรงทผทรงสทธจะไดรบการเยยวยาอยางเพยงพอตอความเสยหายทเกดขนอนสบเนองมาจากการละเมดทรพยสนทางปญญา โดยมวตถประสงคเพอการเยยวยาความเสยหายเทานนหาไดมเปาหมายทจะยบย งการกระท าละเมดทจะมขนในอนาคตอยางคาเสยหายทกฎมายก าหนดไม ความตกลง TRIPs ไดก าหนดคาเสยหายทกฎหมายก าหนดไวเชนเดยวกนแตก าหนดในลกษณะทมไดบงคบใหประเทศสมาชกจะตองปฏบตตาม โดยขอ 45 แหงความตกลง TRIPs ก าหนดวา “....ในกรณทเหมาะสมประเทศสมาชกอาจอนญาตใหเจาหนาทผมอ านาจทางศาลมอ านาจทจะสงผละเมดจายคนก าไรและ/หรอใหจายคาเสยหายซงเปนทรบรอยกอนแลว แมวาผ ละเมดจะมไดกระท าการละเมดโดยรหรอมเหตอนควรไดร” ซงจะเหนไดวาความตกลง TRIPs มไดก าหนดในลกษณะบงคบและมไดก าหนดใหผทรงสทธจะสามารถเลอกรบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนแทนคาเสยหายทผทรงสทธจะไดรบการละเมดทรพยสนทางปญญาอยางความตกลง TPP จ าเลยในการกระท าละเมดดงกลาวมลกษณะเปนการจงใจกระท าละเมด ซงศาลอาจก าหนดใหในอตราขนสงทกฎหมายก าหนดกไดหากโจทกสามารถน าสบไดถงลกษณะความจงใจแหงการกระท าของจ าเลยดงกลาว และหากปรากฏแกศาลวาจ าเลยมไดมความจงใจทจะกระท าละเมดศาลกอาจใชดลพนจก าหนดอตราคาเสยหายทกฎหมายก าหนดลงเหลออตราขนต าสดกได แตทงนหลกเกณฑเกยวกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดของสหรฐอเมรกาในกรณลขสทธและเครองหมายการคามลกษณะทแตกตางกนเลกนอยคอ เฉพาะในกรณของเครองหมายการคาเมอศาลก าหนดอตราคาเสยหายทกฎหมายก าหนดแกคดแลวกฎหมายก าหนดตอใหน าอตราดงกลาวไปคณกบจ านวนสนคาหรอบรการทมลกษณะทมการละเมดเครองหมายการคาจงจะไดเทากบจ านวนคาเสยหายทกฎหมายก าหนดทจ าเลยพงตองชดใชแกโจทก ซงในกฎหมายลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคาของสาธารณรฐสงคโปรเองตางกก าหนดหลกเกณฑคาเสยหายทกฎหมายก าหนดไวมลกษณะอยางเดยวกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดตามรฐบญญตของสหรฐอเมรกาดงกลาว กรณของประเทศญปนน นไมมการก าหนดคาเสยหายทกฎหมายก าหนดอยางสหรฐอเมรกามแตการก าหนดหลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายทแทจรงโดยใชหลกเกณฑในการค านวณคาเสยหายโดยพจารณาจากยอดจ าหนายสนคาของผกระท าละเมด กลาวคอ ก าหนดใหคาเสยหายทโจทกไดรบพจารณาจากยอดจ าหนายสนคาของผกระท าละเมดเปนส าคญ หลกเกณฑการค านวณคาเสยหายทแทจรงกบหลกเกณฑคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนวามหลกการพจารณาทตางกน ตวอยางเชน หลกเกณฑการค านวณคาเสยหายทกฎหมายก าหนดของสหรฐอเมรกา มไดใชหลกเกณฑในการพจารณาความเสยหายทแทจรงทโจทกไดรบในการก าหนด

DPU

178

คาเสยหายดงกลาว แตจะใชพฤตการณแหงการกระท าละเมดของจ าเลยในการก าหนดคาเสยหายดงกลาวโดยจะเหนไดจากท 15 U.S.Code § 504 ก าหนดในลกษณะทใหอ านาจศาลในการเพมคาเสยหายทกฎหมายก าหนดกวาอตราปกตไดถง 150,000 ดอลลารสหรฐอเมรกา หากโจทกสามารถน าสบไดถงลกษณะแหงการกระท าของจ าเลยในการกระท าละเมดมลกษณะเปนการจงใจกระท าละเมด หรอหากปรากฏแกศาลวาจ าเลยมไดมความจงใจทจะกระท าละเมดดงกลาวกใหศาลอาจใชดลพนจก าหนดลดคาเสยหายลงเหลอไมเกน 200 ดอลลารสหรฐอเมรกากได และเมอคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนมไดก าหนดโดยพจารณาจากความเสยหายทแทจรงทโจทกไดรบ การทศาลก าหนดคาเสยหายดงกลาวแกคดโดยยดตามอตราทกฎหมายไดก าหนดดงกลาวไวอาจเกดกรณทคาเสยหายทศาลก าหนดดงกลาวมจ านวนทสงเกนกวาความเสยหายทแทจรงทโจทกไดรบได ตวอยางเชน ผลงานอนมลขสทธของโจทกทจ าเลยกระท าละเมดอาจมมลคาทางเศรษฐกจทไดรบความเสยหายจากการกระท าละเมดดงกลาวไมถง 750 ดอลลารสหรฐอเมรกา ซงอตราดงกลาวเปนอตราขนต าทกฎหมายก าหนดส าหรบคาเสยหายดงกลาว เชนนหากโจทกสามารถพสจนความจงใจแหงการกระท าละเมดของจ าเลยได ศาลยอมจะตองก าหนดใหจ าเลยชดใชคาเสยหายทกฎหมายก าหนดดงกลาวตงแต 750 ถง 150,000 ดอลลารสหรฐอเมรกาได ซงเปนคาเสยหายทเกนกวาความเสยหายทโจทกไดรบจรง เปนตน ซงการก าหนดคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนเปนการก าหนดเกนกวาคาเสยหายทแทจรงทโจทกไดรบ ถอไดวาคาเสยหายลกษณะดงกลาวเปนคาเสยหายในลกษณะลงโทษจ าเลยในทางหนงเชนเดยวกบคาเสยหายเชงลงโทษซงเปนคาเสยหายทศาลพจารณาโดยก าหนดคาเสยหายทจ าเลยจะตองชดใชใหแกโจทกมจ านวนทมากกวาความเสยหายทโจทกไดรบจรง โดยการก าหนดคาเสยหายเชงลงโทษจะเปนการพจารณาจากพฤตการณความรนแรงแหงการกระท าของจ าเลยเปนส าคญ โดยคาเสยหายเชงลงโทษนมวตถประสงคเปนการลงโทษจ าเลยดวยคาเสยหายทางแพง เมอผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาไดรบความเสยหายจากการกระท าละเมดในประเทศไทย คาเสยหายทผทรงสทธนนพงไดรบกมเพยงแตคาเสยหายทแทจรงทการก าหนดคาเสยหายวามจ านวนเทาใดขนอยกบดลพนจศาล โดยค านงถงความรายแรงของความเสยหายรวมทงการสญเสยผลประโยชนและคาใชจายในการบงคบสทธของผทรงสทธ อกทงจ าตองอาศยสามารถของทนายความผช านาญในการท าหนาทน าหลกฐานมาพสจนอกทงความสามารถในการน าเสนอถงความเสยหาย ซงคาเสยหายในคดทรพยสนทางปญญาจ าเปนตองอาศยความรความสามารถเชงเศรษฐศาสตรในการพสจนคาเสยหายดงกลาว โดยกฎหมายทรพยสนทางปญญาของไทยมไดมการก าหนดหลกเกณฑคาเสยหายทกฎหมายเอาไวเพยงแตก าหนดใหอ านาจสงใหผ ละเมดชดใชคาเสยหายตามจ านวนทศาลเหนสมควรโดยค านงถงความรายแรงของความเสยหาย

DPU

179

รวมทงการสญเสยประโยชนและคาใชจายอนจ าเปนในการบงคบตามสทธของผทรงสทธ การทความตกลง TPP ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหอยางนอยทสดในกรณการละเมดเครองหมายการคา หรอการละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยง ประเทศสมาชกจะตองกอตงหรอจดท าระบบทเกยวกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดซงเจาของสทธสามารถเลอกได หากไทยจะตองเขารวมความตกลง TPP ดงกลาวผวจยเหนวาจ าตองท าการคนควาเพมถงหลกเกณฑในสวนทเกยวกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดดงกลาว อยางไรกตามอตราคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนจะมอตราเทาใดจงจะเหมาะสมกบสงคมไทยทจะท าใหคาเสยหายดงกลาวสามารถท าหนาทปองปรามการกระท าละเมดในอนาคตและยงชวยใหผทรงสทธซงไดรบความเสยหายจากการกระท าละเมดไดรบการเยยวยาความเสยหายอยางมประสทธภาพทงจ านวนคาเสยหายและระยะเวลาของการบงคบสทธจ าเปนทจะตองพจารณาโดยละเอยดตอไป หากพจารณาถงผลดผลเสยของหลกเกณฑเกยวกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดดงกลาวกอาจถอไดวาผลดอาจจะตกแกฝงเจาของทรพยสนทางปญญาหรอผทรงสทธทจะสามารถเลอกรบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนเพอเยยวยาความเสยหายทตนไดรบแทนคาเสยหายทแทจรงซงอาศยความรความช านาญของทนายความในการน าพยานหลกฐานเขาสบถงความเสยหายดงกลาว หากไมสามารถพสจนไดหรอศาลเหนวาไมสมควรตามพฤตการณแหงคดกอาจจะก าหนดจ านวนคาเสยหายตามทดลพนจของศาลเหนสมควร อกทงเพอเปนการตอบสนองการเยยวยาไดอยางพอเพยง การก าหนดคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนจงอาจจะชวยลดภาระการพสจนของโจทกลงไดรวมทงยงผลใหเกดการปองปรามการละเมดขนอกดวย290 ซงคาเสยหายทกฎหมายก าหนดทมอตราทแนนอนชดเจนโจทกสามารถคาดเดาไดวาจ านวนคาเสยหายทตนจะไดรบจากคาเสยหายทแทจรงกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนด จ านวนใดจะสามารถเยยวยาความเสยหายทตนไดรบไดอยางมประสทธภาพมากกวากนหากเทยบกบภาระการพสจนทตนมหนาทพสจน291 แตอยางไรกตามไดมการแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 โดยก าหนดแกไขเพมเตมในสวนอ านาจศาลมอ านาจทจะสงใหผละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงชดใชคาเสยหายเพมเตมขนไมเกนสองเทาของคาเสยหาย โดยมาตรา 9 แหงพระราชบญญตลขสทธ

290 World Intellectual Property Organization.. Which kind of damages are available in IP disputes?. สบคน 8 กมภาพนธ 2557, จาก http://www.wipo.int/enforcement/en/faq/judiciary/ faq08.html#pre 291 กรณคาเสยหายทแทจรงโจทกมหนาทน าพยานหลกฐานมาน าสบถงความเสยหายทตนไดรบจากการกระท าละเมดของจ าเลย แตในสวนกรณคาเสยหายทกฎหมายก าหนดโจทกมหนาทพสจนเฉพาะแตความจงใจในการกระท าละเมดของจ าเลย

DPU

180

(ฉบบท 2) พ.ศ.2558 ดงกลาว ก าหนดใหเพมความตอไปนเปนวรรคสองของมาตรา 64 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 “ในกรณทปรากฏหลกฐานโดยชดแจงวาการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงเปนการกระท าโดยจงใจหรอมเจตนาเปนเหตใหงานอนมลขสทธของนกแสดงสามารถเขาถงไดโดยสาธารณชนไดอยางแพรหลาย ใหศาลมอ านาจสงใหผละเมดจายคาเสยหาเพมขนไมเกนสองเทาของคาเสยหายตามวรรคหนง” การทพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ.2558 ก าหนดแกไขเพมเตมใหศาลมอ านาจทจะสงใหผกระท าละเมดชดใชเพมขนไมเกนสองเทาของคาเสยหายทศาลไดสงใหจ าเลยชดใชใหแกโจทกน ถอไดวากรณดงกลาวเปนการทกฎหมายลขสทธน าหลกคาเสยหายเชงลงโทษซงเปนหลกกฎหมายในกลมประเทศคอมมอนลอวมาใชแกกรณกฎหมายลขสทธ292 ซงหลกคาเสยหายในเชงลงโทษนมปรากฏอยในกฎหมายหลายฉบบดวยกน ไมวาจะเปนพระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ.2545 พระราชบญญตความรบผดตอความเสยหายทเกดจากสนคาทไมปลอดภย พ.ศ. 2551 เปนตน 4.1.3 การเยยวยาความเสยหายอน การใหความคมครองทรพยสนทางปญญามไดมเฉพาะแตการเยยวยาดวยคาเสยหายและการเยยวยาตามมาตรการชวคราวโดยศาลเทานน เนองจากในการกระท าละเมดหนงๆ ประกอบดวยหลายสวน ไมวาจะเปนคาเสยหายจากการขาดประโยชนทเจาของทรพยสนทางปญญาหรอผทรงสทธควรพงไดรบหากไมมการกระท าละเมด หรอความเสยหายจากสงของทมการกระท าละเมดเกดขนไมวาจะเปนสนคาทถกท าขนมาโดยละเมด วสดหรออปกรณทเปนองคประกอบส าคญในการกระท าละเมด เปนตน สงเหลานลวนเปนวตถทสรางความเสยหายแกตวเจาของทรพยสนทางปญญาและผทรงสทธทงสน ซงในความตกลง TRIPs ไดมการก าหนดไวในสวนทสอง วาดวยกระบวนการและการเยยวยาความเสยหายทางแพงและทางบรหารในขอ 46 การเยยวยาความเสยหายอนๆ โดยก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองมการก าหนดใหเจาหนาทผมอ านาจทางศาลมอ านาจทจะสงใหจ าหนายทงนอกชองทางพาณชยซงสนคาทตนพบวามการละเมดโดยไมมการชดใชคาเสยหายไมวาในรปใด ในลกษณะทจะหลกเลยงความเสยหายใดๆ ทจะเกดขนแกผทรงสทธ หรอหากการกระท าดงกลาวขางตนขดตอขอก าหนดในรฐธรรมนญทมอยกใหท าลายสนคานน โดย

292 ในทางทฤษฎเศรษฐศาสตรกลาววา การก าหนดคาเสยหายใหเทากบความเสยหายทเกดขนจรงไมสามารถจงใจใหเกดการใชความระมดระวงในระดบทเหมาะสมได ในการจงใจใหเกดการใชความระมดระวงในระดบทเหมาสม ศาลตองก าหนดคาเสยหายใหสงกวามลคาความเสยหายทเกดขน เพอใหคาเสยหายครอบคลมถงอรรถประโยชนทผละเมดไดรบจากการใชความระมดระวงในระดบทต ากวาระดบทเหมาะสมดวย (แหลงเดม. (น. 2-15)

DPU

181

เจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงจ าหนายทงนอกชองทางเชงพาณชยซงวสดและอปกรณทมสวนส าคญในการผลตสนคาละเมดโดยไมมการชดใชคาเสยหายไมวาในรปใดในลกษณะทจะลดการเสยงในการเกดการละเมดครงตอๆไปใหเหลอนอยทสด ซงความตกลง TRIPs ก าหนดใหกระบวนการดงกลาวเปนหนาทของโจทกทจะตองยนค ารองขอใหมจ าหนายทงนอกชองทางพาณชย ท าลาย หรอด าเนนการอนใดตามทก าหนด อนจะเหนไดจากความตกลง TRIPs ก าหนดใหการพจารณาค าขอดงกลาว ใหค านงถงความจ าเปนทจะตองรกษาสดสวนระหวางความรายแรงของการละเมดกบการเยยวยาความเสยหายทสงใหใช รวมทงผลประโยชนของบคคลทสามดวย นอกจากนความตกลง TRIPs ยงก าหนดกรณขนต าอกดวยซงไดแกกรณสนคาทใชเครองหมายการคาปลอม การกระท าแตเพยงลบเครองหมายการคาทตดไวโดยผดกฎหมายไมเปนการเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางเชงพาณชย เวนแตในกรณทไดมการก าหนดขอยกเวนไวเปนพเศษยง ซงเหนไดวากรณการท าลาย หรอการจ าหนายทงนอกชองทางพาณชย ความตกลง TRIPs ถอเปนกระบวนการเยยวยาความเสยหายอนๆประการหนงนอกจากการเยยวยาความเสยหายดวยคาเสยหาย ตามความตกลง TPP ในสวนทเกยวกบอ านาจในการ ท าลาย หรอ จ าหนายทงนอกชองทางพาณชยของศาลขอ 12ก าหนดหลกเกณฑการท าลาย หรอจ าหนายทงนอกชองทางพาณชยไวสองกรณ กลาวคอ กรณพบสนคาปลอมแปลงหรอทละเมดลขสทธ กบกรณพบวสด หรออปกรณทใชในการสรางหรอท าตอสนคาปลอมแปลงหรอทละเมดลขสทธ โดยในกรณพบสนคาปลอม หรอละเมดลขสทธตามความตกลง TPP ก าหนดแตเพยงกรณเดยวคอใหท าลายซงสนคานน เวนแตจะมขอยกเวนก าหนดไวเปนพเศษ การกระท าเพยงแตลบเครองหมายการคาทตดไวโดยผดกฎหมาย ไมเปนการเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย และในกรณของวสดหรออปกรณทใชในการสรางหรอท าตอสนคาปลอมแปลง หรอละเมดลขสทธ ก าหนดเพมในกรณการท าลายโดยใหศาลมอ านาจทจะสงท าลาย หรอจะมค าสงจ าหนายทงนอกชองทางพาณชย โดยมหลกเกณฑวาจะตองเปนการกระท าในลกษณะทจะตองลดความเสยงในการจะเกดการละเมดครงตอไปใหเหลอนอยทสด รฐบญญตของสหรฐอเมรกา มการก าหนดใหอ านาจศาลทจะมค าสงในการใหสงมอบ ยด และท าลายซงสนคา ส าเนางานหรอสงบนทกเสยง และรวมตลอดถงสงทอาจใชในการผลตสงดงกลาวขางตน โดยในสวนเกยวกบมาตรการในการจดการกบตวสนคา ส าเนางานหรอสงบนทกเสยง และรวมตลอดถงสงทอาจใชในการผลตสงดงกลาวขางตน 17 U.S.Code § 503 ก าหนดกรณของลขสทธใหศาลอาจพพากษาเกยวกบส าเนางานหรอโสตวสดทเปนการละเมดหรอใชในการกระท าละเมดไดสองประการคอ ศาลอาจมค าพพากษาใหท าลายหรอจดการโดยวธอนสมควร

DPU

182

ในการทจะควบคมซงสงดงกลาวขางตนกได ในสวนของเครองหมายการคา 15 U.S.Code § 1118 ก าหนดการจดการเกยวกบสงใดๆทเปนการละเมดเครองหมายการคา ใหศาลอาจมค าสงใหท าลายซงสงดงกลาวไดโดยมไดมการก าหนดวธการอนอนสมควรในการจดการสงของทละเมดเครองหมายการคานนอยางกรณของลขสทธ แตในสวนของสทธบตรแมกฎหมายจะมไดมการก าหนดบทบญญตเกยวกบการจดการสงของทละเมดสทธบตรไวเปนการเฉพาะ แตศาลมอ านาจทจะสงใหจดการสงของทละเมดนนไดไมวาจะเปนการท าลาย การท าใหใชการไมได หรอการสงออกไปนอกประเทศ ส าหรบกรณของญปนไมวาจะเปนกรณลขสทธมาตรา 112 กฎหมายลขสทธ ค.ศ.1970 กรณสทธบตรมาตรา 100 กฎหมายสทธบตร ค.ศ.1959 หรอกรณเครองหมายการคามาตรา 36 กฎหมายเครองหมายการคา ค.ศ.1959 ตางกก าหนดในลกษณะใหผทรงสทธสามารถทจะรองขอใหศาลมมาตรการทจ าเปนในการทจะขดขวางการกระท าทเปนการละเมดนน ซงมาตรการทจ าเปนดงกลาวรวมถงการท าลายสงของซงเปนการละเมดนนและวตถดบทใชในการกระท าความผดดวย กฎหมายลขสทธและเครองหมายการคาของสาธารณรฐสงคโปรมการก าหนดมาตรการเยยวยาความเสยหายอนนอกจากการเยยวยาความเสยหายดวยคาเสยหาย ก าไรทผละเมดไดรบเนองจากการละเมด คาเสยหายทกฎหมายก าหนด หรอมาตรการชวคราวโดยค าสงศาล นนกคอมาตรการค าสงศาลใหมการสงสงของทกระท าขนเปนการละเมดทอยในความครอบครองของจ าเลยหรออยในอ านาจศาลเพอจดสงใหแกโจทกหรอบคคลทสามตามทศาลเหนสมควรซงก าหนดอยในมาตรา 120 และมาตรา 120A แหงกฎหมายลขสทธ (ตอนท63) นอกจากนภายหลงจากทศาลใหมค าสงจดสงดงกลาว โจทกอาจมค าขอใหศาลมค าสงท าลายหรอจดการดวยวธการอนใดตามทศาลเหนสมควรกได โดยมาตรการดงกลาวจะตองเปนการปองกนผลประโยชนของโจทกและจะตองไมสงผลเสยตอโจทกดวย ซงจะเหนไดวากฎหมายลขสทธและเครองหมายการคาของสาธารณรฐสงคโปรมการก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการจดการสงของทท าขนโดยละเมดในกระบวนการทางแพงอยางชดเจน และนอกจากนในกรณเครองหมายการคากฎหมายเครองหมายการคาของสาธารณรฐสงคโปรมาตรา 32 แหงกฎหมายเครองหมายการคา (ตอนท46) ยงก าหนดใหอ านาจศาลในการทจะมค าสงใหลบ เอาออก หรอจ ากด ซงเครองหมายการคาทผดกฎหมายออกจากตวสนคา วสด หรอสงอนใดทมเครองหมายการคาทผดกฎหมายดงกลาวปรากฏอยกได ซงมาตรการดงกลาวมลกษณะเปนการสอดคลองกบลกษณะความเสยหายจากการละเมดเครองหมายการคา เนองจากความเสยหายจากการละเมดเครองหมายการคาเกดจากการใชตวเครองหมายการคาโดยมไดรบอนญาตเปนส าคญหาไดเกดจากสนคาภายใตเครองหมายการคาทผดกฎหมายเปนหลก อยางไรกดการทความตกลง TRIPs หรอความตกลง TPP ตางมบทก าหนดเกยวกบการจดการสงของทม

DPU

183

เครองหมายการคาทผดกฎหมายนนกเพอทจะท าใหสนคาภายใตเครองหมายการคาทผดกฎหมายไมสามารถกลบเขาสชองทางพาณชยอนสรางความเสยหายแกโจทกไดอก และโดยทวไปสนคาปลอมแปลงภายใตเครองหมายการคาทผดกฎหมายกมกจะใชวตถดบทดอยคณภาพกวาสนคาทเปนของจรง การปลอยใหสนคาดงกลาวอยในชองทางพาณชยยอมสงผลเสยตอผบรโภคซงตองบรโภคสนคาทดอยคณภาพนน ดงนนการลบแตเพยงเครองหมายการคาทผดกฎหมายจงไมเปนการเพยงพอทจะอนญาตใหสนคานนเขาสชองทางพาณชยไดอก เชนนมาตรการกฎหมายดงกลาวของสาธารณรฐสงคโปรจงนาจะไมสอดคลองกบความตกลง TPP ทก าหนดใหกรณสนคาปลอมแปลงหรอละเมดลขสทธจะตองถกท าลาย ซงการลบเครองหมายการคาทผดกฎหมายไมเปนการเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย ส าหรบกรณของประเทศไทยนนไมพบวามกฎหมายทรพยสนทางปญญาของไทยฉบบใดทก าหนดใหอ านาจศาลในคดแพงด าเนนการจดการ รบ หรอท าลายบรรดาสงทท าขนโดยผดกฎหมายนน ซงหากพจารณาบทกฎหมายของไทยเกยวกบการมาตรการในการจดการทรพยสนทเกดจากการกระท าละเมดในทางแพงแลวจะพบวาบทบญญตทงหลายลวนก าหนดไวแตในสวนของคดอาญา เชน พระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ทก าหนดอยในหมวดท 5 วาดวยบทเบดเตลด มาตรา 77 จตวา ซงบทบญญตใชค าวา “รบ” ซงการรบถอไดวาเปนโทษอยางหนงตามประมวลกฎหมายอาญา หรอแมแตพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 และพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 นนตางกบญญตไวในหมวดทางอาญา โดยพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ก าหนดไวในหมวด 8 วาดวยบทก าหนดโทษ มาตรา 75 และพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 ถกก าหนดในหมวด 6 วาดวยบทก าหนดโทษ มาตรา 115 เชนนผวจยจงเหนวาบทกฎหมายของไทยมไดมการก าหนดใหอ านาจศาลทจะมอ านาจสงรบและมค าสงจดการเปนประการใดในสงของทท าขนหรอน าเขามาโดยละเมด หรอมความเกยวของกบการละเมดดงกลาวแตอยางใด หรอแมจะพจารณาในสวนทเกยวกบวธการคมครองตามมาตรการคมครองชวคราวโดยศาลตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาตรา 254 กมเพยงการก าหนดใหศาลอาจมค าสงยดหรออายดทรพยสนทพพาทเทานน มไดมการก าหนดถงวธการจดการเกยวกบบรรดาสงของทท าขนโดยผดกฎหมายนน อกทงยงเกดผลประหลาดในกรณทผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาเลอกทจะด าเนนคดเฉพาะแตกระบวนการทางแพง เมอศาลมค าสงใหจ าเลยชดใชคาเสยหายแกผทรงสทธแลว กรณสนคาทท าขนหรอวสดทมสวนเกยวของกบการกระท าทผดกฎหมายนนซงเปนสวนส าคญทกอใหเกดความเสยหายตอผทรงสทธ ศาลไมมมาตรการกฎหมายในการใหอ านาจจดการตอสนคาหรอวสด อปกรณดงกลาว ดวยเหตนจงอาจกลาวไดวากฎหมายทรพยสนทางปญญาของไทยอาจมลกษณะทไมสอดคลองกบความตกลง TRIPs และความตกลง TPP จ าเปนทตองบญญตหลกเกณฑ

DPU

184

ดงกลาวเพมเตมในคดสวนแพง เพอใหมาตรการบงคบสทธทางแพงของไทยกรณการละเมดทรพยสนทางปญญามความเปนมาตรฐานสากล สอดคลองกบความตกลงระหวางประเทศ ยงผลใหสามารถเยยวยาความเสยหายแกผทรงสทธและปองปรามการละเมดทเกดขนหรอจะเกดขนในอนาคตไดอยางมประสทธภาพตอไป 4.1.4 สทธในขอสนเทศ การกระท าการละเมดทรพยสนทางปญญาในกรณหนงจะประกอบดวยการกระท าหลายขนตอน และบคคลทเกยวของหลายคนดวยกน ไมวาจะเปนแรงงานผผลต ผขนสง ผคา ผ ใหบรการ ผดแล เปนตน มไดจ ากดแตผคาหรอผน าเขาซงสนคาทละเมดเทานน ขอมลเกยวกบกระท าละเมดนนจงมความส าคญตอผทรงสทธในอนทจะด าเนนมาตรการบงคบสทธทกฎหมายก าหนดยบย งการละเมดทรพยสนทางปญญาไดอยางมประสทธภาพ และจะเปนการลดการกระท าละเมดทจะเกดมขนในอนาคตตอไปไดอกทางหนง การบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาตามกระบวนการยตธรรมทางแพง ความตกลง TPP ขอ 12 ก าหนดใหเจาหนาศาลมอ านาจทจะสงใหผละเมดแจงใหแกผทรงสทธทราบเกยวกบการกระท าทผละเมดไดครอบครอง หรอควบคมเกยวกบบคคล หรอหนวยงานใดทเกยวของกบการละเมดและกระบวนการผลต หรอการกระจายสนคา หรอบรการ ผานชองทางตางๆ รวมถงขอมลของบคคลทสามทรวมในการผลต และจ าหนายสนคาหรอบรการทละเมด หรอชองทางในการจ าหนายดวย ซงเปนการก าหนดอ านาจศาลในสวนทวาดวยขอสนเทศทเกยวกบการกระท าละเมดทรพยสนทางปญญา ซงเปนบทบาทการใชอ านาจศาลในอนทจะด าเนนมาตรการในการทจะสามารถยบย งการกระท าละเมดทรพยสนทางปญญาทจะเกดมขนในอนาคต เพมเตมนอกเหนอจากความตกลง TRIPs ขอ 47 ทก าหนดในลกษณะใหสทธแกประเทศสมาชกในการทจะเลอกก าหนดในกฎหมายของประเทศสมาชกเองโดยความตกลง TRIPs ใชค าวา “อาจจะ” โดยก าหนดใหประเทศสมาชกอาจก าหนดใหศาลมอ านาจทจะสงใหผละเมดแจงใหแกผทรงสทธทราบเฉพาะแตขอมลทเกยวกบตวบคคลทสามทรวมในการผลตและจ าหนายสนคาหรอบรการทละเมด รวมทงชองทางในการจ าหนายดวย เวนแตจะเกนกวาความรายแรงของการละเมด มาตรการตามความตกลง TPP พยายามทจะก าหนดใหการบงคบสทธทางแพงในสวนสทธในขอสนเทศของผทรงสทธในทรพยสนทางปญญามบทบาทในการปองปรามการละเมดทรพยสนทางปญญามากขน โดยขยายขอบเขตซงขอมลทศาลมอ านาจสงใหผกระท าละเมดแจงขอมลทก าหนดแกผทรงสทธ โดยก าหนดขยายใหครอบคลมไปถงในทกสวนของการกระท าละเมดนนๆ ตงแตเรมตนกระบวนการผลตรวมตลอดไปถงการบรหารจดการบคลากรทเกยวกบการผลตและชองทางการจ าหนายสนคาทผลตขนโดยละเมดนน และนอกจากนการทความตกลง TPP

DPU

185

ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหอ านาจศาลในการสงผกระท าละเมดแจงในขอสนเทศดงกลาวและตดในสวนขอยกเวนวาดวยการใหขอสนเทศทจะเปนการเกนกวาความรายแรงของการกระท าละเมดนน ซงการกาวลวงเชนนจ าเปนตองพจารณาถงความรายแรงแหงการละเมดวามความรายแรงมากกวาความรายแรงของศาลในอนทจะกาวลวงขอมลทมไดเกยวกบตวคกรณโดยตรงหรอไม เพราะมเชนนนแลวการกระท าดงกลาวของศาลกอาจเปนการใชบทบาทอ านาจของตนในการทจะละเมดสทธในขอมลขาวสารของปจเจกชนทวไป และหากค านงถงลกษณะเนอหาแหงคดทรพยสนทางปญญาทไดด าเนนการในกระบวนยตธรรมทางแพงนนเปนเรองระหวางฝายผเสยหายกบผละเมดเทานน การทจะไปด าเนนการใดอนเปนการสงผลรายตอบคคลทสามทมไดเกยวกบคด ยอมเปนการขดตอหลกแหงกระบวนพจารณาคดแพงประการหนงดวย ดงนความตกลง TRIPs จงก าหนดใหมขอยกเวนการใชอ านาจของศาลในขอสนเทศดงกลาวหากเปนการกระท า ทกระทบกระเทอนเกนกวาความรายแรงของการละเมดการกระท านนกจะกระท ามได เชนนการทความตกลง TPP ตดขอยกเวนดงกลาวออกไปจงยอมเปนการใหอ านาจศาลโดยมไดค านงถงหลกเกณฑดงกลาว เปนการสงผลกระทบตอประชาชนทวไปเกนสมควร กรณสหรฐอเมรกาขอก าหนดเกยวกบขอสนเทศมไดทการก าหนดไว อกทงการก าหนดดงกลาวไมนาจะสอดคลองกบรฐบญญตของสหรฐอเมรกาวาดวยเอกสทธทางพยานหลกฐาน (Evidentiary privileges) รวมถงกฎหมายวาดวยเอกสทธระดบรฐ และระเบยบกลางวาดวยพยานหลกฐาน (Federal Rules of Evidences) และในสวนของประเทศญปนกมไดมการก าหนดบทบญญตในลกษณะดงกลาวเอาไว ไมวาจะเปนกฎหมายทรพยสนทางปญญาหรอกฎหมายวาดวยวธพจารณาความ โดยส าหรบมาตรการทางกฎหมายของไทยและสาธารณรฐสงคโปรเองกมไดมบทบญญตลกษณะดงกลาวไวเชนกน มาตรการทางกฎหมายของไทยในสวนสทธในขอสนเทศดงกลาวมไดก าหนดใหอ านาจศาลการจะสงอยางกรณดงกลาว การทไทยจะก าหนดมาตรการทางกฎหมายใหศาลมอ านาจสงใหจ าเลยแจงใหแกผทรงสทธทราบถงขอสนเทศทเกยวกบการละเมดทรพยสนทางปญญาดงกลาวจ าเปนทไทยจะตองพจารณาอยางถถวน เพราะเรองดงกลาวเปนเรองทกระทบตอสทธของประชาชนอยางกวางขวาง หากพจารณาถงวตถประสงคของการน าคดมาพงบารมศาลของโจทกเพยงเพอใหจ าเลยหยดการกระท าทเปนการละเมดและเยยวยาความเสยหายนน ซงหากพจารณาเปรยบเทยบกบผลกระทบทสาธารณชนทจะไดรบจากการคกคามสทธทประชาชนพงมตามธรรมชาตและรองรบโดยรฐธรรมนญ จ าเปนทจะตองชงน าหนก ผลประโยชนทจะไดรบกบผลกระทบทจะเกดขนจากการก าหนดใหอ านาจในลกษณะดงกลาว ซงผวจยเหนวาการก าหนดในลกษณะดงกลาวของความตกลง TPP โดยตดขอยกเวนทวาดวยการใหขอสนเทศดงกลาวเกนกวา

DPU

186

ความรายแรงของการละเมดดงกลาวถอไดวาเปนการใหสทธแกผทรงสทธในทรพยสนทางปญญาทมากเกนไปอนเปนการสรางภาระและผลกระทบทจะเกดแกสาธารณะชนมากเกนสมควร 4.1.5 กระบวนยตธรรมทางแพงทเกยวกบมาตรการคมครองทางเทคโนโลย และขอมลการบรหารสทธ การใหความคมครองเกยวกบเรองมาตรการคมครองทางเทคโนโลย และขอมลการบรหารสทธนนถอเปนเรองใหมทมไดมการก าหนดไวในความตกลง TRIPs คงเรมปรากฏเปนครงแรกตามสนธสญญาวาดวยลขสทธขององคกรทรพยสนทางปญญาโลก293 (WIPO copyright Treaty หรอ WCT) ซงก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองมมาตรการเยยวยาตอกรณทเกยวมาตรการทางเทคโนโลยทมประสทธภาพและขอมลการบรหารสทธ ซงมาตรการเยยวยาดงกลาวจะตองมอยางอยางเพยงพอและมประสทธภาพ จากกรณนประเทศสมาชกของสนธสญญา WCT จงไดมก าหนดหลกเกณฑใหความคมครองตามสนธสญญา WCT ไวในกฎหมายของตนเอง นอกจากทความตกลง TPP ขอ 1 ก าหนดใหหากประเทศใดเขารวมเปนภาคกบความตกลง TPP แลวประเทศดงกลาวจะตองเขาเปนภาคสมาชกบอนสญญาตางๆทความตกลง TPP ก าหนดดวย294 ซงสนธสญญา WCT

293 สนธสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก (WIPO Copyright Treaty) มาตรา 11 และ 12 แหงสนธสญญาดงกลาวก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองจดใหมมาตรการเยยวยาตอกรณทเกยวมาตรการทางเทคโนโลยทมประสทธภาพและขอมลการบรหารสทธ ซงมาตรการเยยวยาดงกลาวจะตองมอยางอยางเพยงพอและมประสทธภาพ 294 1. อนสญญาความรวมมอดานสทธบตร ค.ศ.1970 ฉบบปรบปรง ค.ศ.1979 (Patent Cooperation Treaty 1970) 2. อนสญญากรงปารสวาดวยการคมครองทรพยสนอตสาหกรรม ค.ศ.1967 (Paris Convention for the Protection of Industrial Property 1967) 3. อนสญญากรงเบรนวาดวยการคมครองงานวรรณกรรมและศลปกรรม ค.ศ.1971 (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works 1971) 4. อนสญญาเกยวกบการแพรภาพรายการโดยสญญาณทสงมาจากดาวเทยม ค.ศ.1974 (Convention Relating to the Distribution of Programme-Carrying Signals Transmitted by Satellite 1974) 5. ความตกลงมาดรดเกยวกบการจดทะเบยนเครองหมายการคา ค.ศ.1989 (Protocol Relating to the Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks 1989) 6. สนธสญญาบดาเปสวาดวยเรองการรบฝากเกบจลชพสากลเพอวตถประสงคของกระบวนการสทธบตร ค.ศ.1977 ฉบบปรบปรง ค.ศ.1980 (Budapest Treaty on the International Recognition of the Deposit of Microorganiams for the Purposes of Patent Procedure 1977) 7. อนสญญาวาดวยสหภาพระหวางประเทศเพอการคมครองพนธพชใหม ค.ศ.1991(International Convention for the Protection of New Varieties of Plants 1991)

DPU

187

กเปนสวนหนงทประเทศสมาชกความตกลง TPP จ าตองเขารวมดวย ในสวนมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญา ความตกลง TPP ขอ 12 ก าหนดใหกรณการใหความคมครองมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธโดยในแงของการบงคบสทธทางแพง โดยความตกลง TPP ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหอ านาจศาลในคดสวนแพงทเกยวกบการใหความคมครองมาตรการทางเทคโนโลย หรอขอมลการบรหารซงสทธ ไมวาจะเปนอ านาจในการก าหนดมาตรการชวคราวในการเยยวยาความเสยหาย ก าหนดใหสามารถเปดโอกาสใหผเสยหายสามารถเลอกรบการเยยวยาความเสยหายในคาเสยหายทกฎหมายก าหนด (Statutory damages) หรอกรณสงใหท าลายซงผลตภณฑ หรออปกรณทพบวามสวนเกยวของกบการกระท าตองหามนน เปนตน แตเปนทนาสงเกตวาความตกลง TPP ก าหนดเฉพาะแตมาตรการบงคบสทธทางแพงเทานนทประเทศภาคสมาชกจะตองไปก าหนดกฎหมายภายในใหสอดคลอง โดยการคมครองซงขอมลการบรหารสทธ และการคมครองทเกยวกบมาตรการทางเทคโนโลยของประเทศญปนนนมการก าหนดไวอยในกฎหมายลขสทธญปน โดยในสวนของการคมครองซงขอมลการบรหารสทธนนกฎหมายลขสทธถอวาเปนสวนหนงของสทธของเจาของลขสทธหากมบคคลกระท าการละเมดขอมลการบรหารสทธยอมสามารถด าเนนการบงคบสทธตามทกฎหมายลขสทธญปนก าหนด ในสวนการคมครองทเกยวกบมาตรการทางเทคโนโลยนนแมจะมการก าหนดนยามไวในมาตรา 261(C) ส าหรบกรณมาตรการทางเทคโนโลย และมาตรา 258 แหงกฎหมายลขสทธ (ตอนท63) และก าหนดบทลงโทษทางอาญาแกผฝาฝนไว แตการด าเนนคดทางแพงจกตองด าเนนการตามกฎหมายวาดวยการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรมญปน (Japan Anti Unfair Competition Law หรอ JAUCL) ซงก าหนดกรณเกยวกบการละเมดมาตรการคมครองทางเทคโนโลยไวอยในมาตรา 2 วรรคหนง อนมาตรา 11 ในอนทจะสามารถด าเนนการฟองรองขอค าสงศาลเพอระงบหรอปองกนการละเมดดงกลาวเปนคดแพงตามมาตรา 3 แหงกฎหมายดงกลาวตอไป กรณของสหรฐอเมรกาและสาธารณรฐสงคโปรตางกมการใหความคมครองกรณมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธไวตามกฎหมายลขสทธ ซงในสวนดงกลาวไดรบการท าใหมผลตามสนธสญญา WCT เชนเดยวกน โดยก าหนดลกษณะแหงการกระท าทเปน

8. สนธสญญาสงคโปรดานเครองหมายการคา ค.ศ.2006 (Singapore Treaty on the Law of Trademarks 2006) 9. อนสญญาลขสทธขององคการทรพยสนทางปญญาโลก ค.ศ.1996(WIPO Copyright Treaty 1996) 10. อนสญญาเกยวกบการแสดงและสงบนทกเสยงขององคการทรพยสนทางปญญาโลก ค.ศ.1996 (WIPO Performances and Phonograms Treaty 1996)

DPU

188

การละเมด มาตรการเยยวยาทางแพง และมาตรการทางอาญาไวอยใน 17 U.S.Code § 1201 ถง 1204 ตามรฐบญญตของสหรฐอเมรกา และมาตรา 258 ถงมาตรา 261G แหง Copyright Act (chapter63) ส าหรบกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปร ซงมาตรการดงกลาวเปนอยางเดยวกบมาตรการบงคบสทธในกรณละเมดลขสทธทวไปซงครอบคลมถงคาเสยหายทกฎหมายก าหนด และอ านาจศาลในการทจะมค าสงยด หรอท าลายซงซงผลตภณฑ หรออปกรณทพบวามสวนเกยวของกบการกระท าละเมดนน ในสวนของประเทศไทยนนแตเดมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 มไดมการก าหนดเนอหาสาระเกยวกบการใหความคมครองซงขอมลการบรหารซงสทธและมาตรการทางเทคโนโลย แตตอมาไดมการพจารณาแกไขเพมเตมกฎหมายลขสทธโดยออกมาเปนพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ.2558 โดยไดมการแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ก าหนดเนอหาเกยวกบขอมลการบรหารซงสทธและมาตรการทางเทคโนโลยเอาไว โดยในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตดงกลาวไดเพมบทนยามค าวาขอมลการบรหารสทธ มาตรการทางเทคโนโลย และการหลบเลยงมาตรการทางเทคโนโลย โดยมความหมายดงตอไปน295 “ขอมลการบรหารสทธ” หมายความวา ขอมลทบงชถงผสรางสรรค นกแสดง การแสดง เจาของลขสทธ หรอระยะเวลาและเงอนไขของการใชงานอนมลขสทธ ตลอดจนตวเลข หรอรหสแทนขอมลดงกลาว โดยขอมลเชนวานตดอยหรอปรากฏเกยวของกบงานอนมลขสทธ หรอสทธบนทกการแสดง “มาตรการทางเทคโนโลย” หมายความวา เทคโนโลยทออกแบบมาเพอปองกนการท าซ าหรอควบคมการเขาถงงานอนมลขสทธหรอสงบนทกการแสดง โดยเทคโนโลยเชนวานไดน ามาใชกบงานอนมลขสทธหรอสงบนทกการแสดงนนอยางมประสทธภาพ “การหลบเลยงมาตรการทางเทคโนโลย” หมายความวา การกระท าดวยประการใดๆทท าใหมาตรการทางเทคโนโลยไมเกดผล นอกจากนไดเพมเนอหาสาระของการคมครอง ขอยกเวนการละเมดขอมลการบรหารสทธและมาตรการทางเทคโนโลยไวเปนหมวด 2/1 โดยมสาระส าคญดงตอไปนมาตรา 53/1 การลบหรอเปลยนแปลงขอมลการบรหารสทธ โดยรอยแลววาการกระท านนอาจจงใจใหเกด กอใหเกด ใหความสะดวก หรอปกปดการละเมดลขสทธ หรอสทธของนกแสดง ใหถอวาเปนการละเมดขอมลการบรหารสทธ

295 “การหลบเลยงมาตรการทางเทคโนโลย หมายความวา การกระท าดวยประการใดๆทท าใหมาตรการทางเทคโนโลยไมเกดผล”

DPU

189

มาตรา 53/2 ผใดรอยแลววางานหรอส าเนางานอนมลขสทธนนไดมการลบหรอเปลยนแปลงขอมลการบรหารสทธ ใหถอวาผนนกระท าการละเมดขอมลการบรหารสทธดวยถาไดกระท าการอยางใดอยางหนงแกงานนนดงตอไปน (1) น าหรอสงเขามาในราชอาณาจกรเพอจ าหนาย (2) เผยแพรตอสาธารณชน มาตรา 53/3 การกระท าใดๆ ดงตอไปน มใหถอวาเปนการละเมดขอมลการบรหารสทธ (1) การลบหรอเปลยนแปลงขอมลการบรหารสทธโดยเจาพนกงานผมอ านาจตามกฎหมาย เพอบงคบการใหเปนไปตามกฎหมาย การอนจ าเปนในการปองกนประเทศ การรกษาความมนคงแหงชาต หรอวตถประสงคอนในท านองเดยวกน (2) การลบหรอเปลยนแปลงขอมลการบรหารสทธโดยสถาบนการศกษา หอจดหมายเหต หองสมด หรอองคกรแพรเสยงแพรภาพสาธารณะ ทไมไดมวตถประสงคเพอหาก าไร (3) การเผยแพรตอสาธารณชนซงงานหรอส าเนางานอนมลขสทธทมการลบหรอเปลยนแปลงขอมลการบรหารสทธ โดยสถาบนการศกษา หอจดหมายเหต หองสมด หรอองคกรแพรเสยงแพรภาพสาธารณะ ทไมไดมวตถประสงคเพอหาก าไร มาตรา 53/4 การหลบเลยงมาตรการทางเทคโนโลยหรอการใหบรการเพอกอใหเกดการหลบเลยงมาตรการทางเทคโนโลย โดยรอยแลววาการกระท านนอาจจงใจหรอกอใหเกดการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง ใหถอวาเปนการละเมดมาตรการทางเทคโนโลย นอกจากการเพมบทนยามและสาระวาดวยการคมครองและขอยกเวนทเกยวขอมลการบรหารสทธและมาตรการเทคโนโลย พระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 ยงไดแกไขชอหมวด 6 ในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เปน “หมวด 6 คดเกยวกบลขสทธ สทธของนกแสดง ขอมลการบรหารสทธ และมาตรการทางเทคโนโลย ” เพอใหมาตรการบงคบสทธครอบคลมเรองการบรหารสทธและมาตรการทางเทคโนโลย โดยการก าหนดดงกลาวมผลใหบทบญญตในสวนทเกยวการบงคบสทธในคดละเมดลขสทธและสทธของนกแสดงน ามาใชบงคบกบกรณการละเมดขอมลการบรหารสทธและการหลบเลยงมาตรการทางเทคโนโลยตามทกฎหมายก าหนดอกดวย หากพจารณาถงเนอหาสาระตามพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ.2558 ดงกลาวทไดมการแกไขเพมเนอหาสาระส าคญเกยวกบการใหความคมครองขอมลการบรหารสทธและมาตรการทางเทคโนโลย กจะพบวาการแกไขดงกลาวยงขาดกรณเกยวกบเรองการใหสทธผเสยหายในอนทจะสามารถเลอกรบการเยยวยาคาเสยหายประเภทคาเสยหายทกฎหมายก าหนด และยงขาดกรณอ านาจศาลในอนทจะมค าสงออกมาตรการชวคราวไมวาจะเปนยด รบ หรอท าลายในสวนของ

DPU

190

คดแพงทเกยวกบมาตรการบงคบสทธในกรณการละเมดมาตรการทางเทคโนโลยและขอมลการบรหารสทธ ดงนนการแกไขดงกลาวจงยงไมเปนการสอดคลองกบหลกเกณฑทความตกลง TPP ก าหนด 4.1.6 มาตรการชวคราวตามค าสงศาล ความตกลง TPP ขอ 13 ไดก าหนดกรณทเจาหนาทศาลใชอ านาจด าเนนการตามค าขอมาตรการคมครองชวคราวกรณด าเนนโดยไมตองรบฟงคกรณอกฝาย ซงความตกลง TPP ก าหนดใหการด าเนนการดงกลาวจะตองด าเนนการดวยความรวดเรว โดยไดก าหนดกรอบเวลาในการด าเนนการไวในกรณทวไปจะตองด าเนนการภายในสบวน เวนแตจะมขอยกเวนก าหนดไวเปนกรณพเศษ ซงเปนสงทเพมเตมจากความตกลง TRIPs ซงมไดก าหนดกรอบระยะเวลาการด าเนนการดงกลาวอยางความตกลง TPP โดยขอ 50 แหงความตกลง TRIPs เปนแตก าหนดใหเจาหนาทผมอ านาจทางศาลจะมอ านาจทจะสงใชมาตรการชวคราวททนการและมประสทธผลเทานน ในสวนมาตรการคมครองชวคราวตามค าสงศาลของสหรฐอเมรกา ญปน และสาธารณรฐสงคโปรนน ตางกมไดมการก าหนดกรอบระยะเวลาของการมค าสงค มครองชวคราวดงกลาวเหมอนอยางไทยเชนเดยวกน ในสวนของไทยนนไมวาจะเปนการขอใหศาลมมาตรการคมครองชวคราวกอนฟองคดตามพระราชบญญตจดตงศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศและวธพจารณาคดทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ พ.ศ.2539 หรอมาตรการคมครองชวคราวกอนพพากษาคดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงกมไดมการก าหนดกรอบเวลาทศาลจะตองด าเนนการภายใตกรอบเวลาใด หรอแมแตกรณเหตทมค าขอในเหตฉกเฉนตามหมวด 2 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 267 กก าหนดเพยงแคใหศาลพจารณาค าขอเปนการดวนเทานน ซงการก าหนดกรอบระยะเวลาดงกลาวนาจะสงผลดตอผทรงสทธในทรพยสนทางปญญา เนองจากกระบวนการยตธรรมรวดเรวยอมสงผลดตอการทจะปองปรามการละเมดทรพยสนทางปญญาและยงเปนการลดความเสยหายทเกดขนจากการกระท าละเมดนนเปนไปอยางมประสทธภาพอกดวย แตทงนกตองเปนกระบวนการภายใตความรดกมของพยานหลกฐานทโจทกจะตองน ามาพสจนถงความจ าเปนอนสมควรทจ าตองขอใหศาลด าเนนมาตรการออกค าสงคมครองชวคราวตามทโจทกรองขอ เพอมใหมการอาศยกระบวนการทางศาลในการออกค าสงดงกลาวโดยไมสจรตอนสงผลกระทบตอผทจะตองอยภายใตค าสงของศาลดงกลาว

DPU

191

4.2 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธทางอาญา มาตรการทางกฎหมายในสวนทเกยวกบบงคบสทธทางอาญาตามความตกลง TPP ไดก าหนดเนอหาเพมเตมจากความตกลง TRIPs ไมวาจะเปนการก าหนดนยามเพมเตมของค าวา “ทมปรมาณในเชงพาณชย” ซงเปนเงอนไขเรมตนในการทจะด าเนนคดอาญาในกรณการละเมดลขสทธ ก าหนดความรบผดทางอาญาเพมเตมไมวาจะเปนความรบผดทางอาญาเกยวกบการจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑทมลกษณะผดกฎหมาย ความรบผดทางอาญาเกยวกบการแอบถายในโรงภาพยนตร มาตรการยด รบ และท าลายซงสนคา วสด รวมถงอปกรณทเปนองคประกอบส าคญในการกระท าละเมด เปนตน มาตรการเหลานในแตละประเทศมการก าหนดไวในลกษณะทแตกตางกนซงอาจวเคราะหไดดงน 4.2.1 หลกเกณฑความรบผดทางอาญา ตามความตกลง TRIPs ซงเปนความตกลงทก าหนดมาตรฐานในการคมครองทรพยสนทางปญญาแกประเทศตางๆทเปนสมาชกขององคการการคาโลกหรอ WTO ซงไดก าหนดเกยวกบกระบวนการทางอาญาในการทจะปองปรามการละเมดทรพยทางปญญา โดยก าหนดใหประเทศสมาชกจกตองก าหนดใหมกระบวนการทางอาญา และการลงโทษอยางนอยทสดในคดปลอมแปลงเครองหมายการคาโดยเจตนา หรอละเมดลขสทธทมปรมาณในเชงพาณชย การก าหนดความรบผดทางอาญาในดานการละเมดทรพยสนทางปญญาของไทยกไดรบอทธพลในการทจะตองปฏบตตอกฎหมายภายในของไทยใหมความสอดคลองกนเนองจากไทยเปนสมาชก WTO ซงความตกลง TRIPs เปนความตกลงหนงทประเทศสมาชกความตกลงวาดวยการจดตงองคการการคาโลกจกตองปฏบตตาม ซงในกฎหมายทรพยสนทางปญญาของไทยในแตละประเภทมการก าหนดความรบผดทางอาญาแทบทกฉบบดวยกน โดยในสวนความรบผดทางอาญาฐานละเมดลขสทธของไทยตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ก าหนดความรบผดทางอาญาโดยแยกเปน 2 ลกษณะ คอ การละเมดลขสทธทางตรงกบการละเมดลขสทธทางออม และซงไมวาจะเปนการละเมดลขสทธทางตรงหรอทางออมกมการแบงชนความผดของการกระท าออกอกเปน 2 ประเภทคอ การกระท าละเมดทไมมลกษณะในทางการคากบการกระท าละเมดทมลกษณะเปนการกระท าในทางการคา ซงการแยกประเภทของการกระท าดงกลาวมผลตอบทลงโทษทตางกนดวย โดยการกระท าความผดทมลกษณะเปนการกระท าในทางการคาจะมบทลงโทษทหนกกวาการกระท าความผดทไมมลกษณะในทางการคา แมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ของไทยจะมการแบงประเภทความรบผดของการกระท าละเมดโดยใชลกษณะของการกระท าในทางการคาในอนทมความสอดคลองกบความตกลง TRIPs กตาม แตหากพจารณาบทบญญตดงกลาวแลวจะพบวาพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537

DPU

192

ก าหนดใหการกระท าตามทกฎหมายถอวาละเมดลขสทธแมลกษณะการกระท าจะมไดเปนการกระท าในทางการคากยอมมความรบผดทางอาญาตองไดรบโทษตามกฎหมายมาตรา 69 วรรคแรก หรอมาตรา 70 วรรคแรก แลวแตกรณ ซงจะพบวาการก าหนดดงกลาวของพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 เปนการเรมตนคดอาญาในกรณลขสทธไวสงกวาทความตกลง TRIPs ก าหนด เนองจากความตกลง TRIPs ก าหนดเปนมาตรฐานขนต าใหประเทศสมาชกจกตองก าหนดใหมกระบวนการทางอาญาในกรณลขสทธเฉพาะกรณละเมดลขสทธทมปรมาณในเชงพาณชยเทานน ปญหาทนาพจารณาตอมากคอการกระท าเพอการคาทจะไดรบโทษบทหนกตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 กบการกระท าททมปรมาณเชงพาณชยตามความตกลง TRIPs มความเหมอนกนหรอตางกนอยางไร ซงหากพจารณาค าวา “การกระท าเพอการคา” ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ของไทยอาจตความไดวาการกระท าเพยงจ าหนายงานทท าขนอนละเมดลขสทธเพยงหนงชนกอาจถอไดวาเปนการกระท าเพอการคาแลว สวนค าวา “การกระท าทมปรมาณในเชงพาณชย” ตามความตกลง TRIPs นนมไดมการก าหนดนยามเอาไวแตอยางใด แตหากพจารณาถงเจตนารมณของการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาตามความตกลง TRIPs ขอ 61ทยนยนถงสทธในทรพยสนทางปญญาวาเปนสทธเอกชน ดงนนการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาตามความตกลง TRIPs อยบนพนฐานทวาดวยความสมดลแหงผลประโยชนระหวางผทรงสทธในทรพยสนทางปญญากบประโยชนของสาธารณะ การทความตกลง TRIPs จะน ามาตรการทางอาญามาก าหนดใหความคมครองทรพยสนทางปญญาจงก าหนดเฉพาะทรพยสนทางปญญาทพบวามการละเมดอยางวงกวางและสรางความเสยหายจ านวนมากเทานน ดงนนความตกลง TRIPs จงก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหมกระบวนการทางอาญาตอการละเมดเฉพาะกรณการละเมดเครองหมายการคาโดยเจตนากบการละเมดลขสทธทปรมาณในเชงพาณชยเทานน ปญหามตอไปวา “การกระท าทมปรมาณในเชงพาณชย” มความหมายเพยงใดถงจะเปนการกระท าทมลกษณะในเชงพาณชยอนจะถกด าเนนกระบวนการทางอาญา ซงพบวาในแตละประเทศมการตความค าดงกลาวทแตกตางกนออกไปจนเกดความขดแยงระหวางประเทศถงการกลาวหาวาประเทศใดประเทศหนงมไดปฏบตตามความตกลง TRIPs อนท าใหมการน าความขดแยงดงกลาวไปสกระบวนการระงบขอพพาทระหวางประเทศของ WTO อยางกรณความขดแยงระหวางสาธารณรฐประชาชนจนกบสหรฐอเมรกา ซงในกรณนสหรฐอเมรกากลาวหาจนวามไดปฏบตตามความตกลง TRIPs ขอ 61 วาดวยเรองกระบวนการทางอาญาทก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหมกระบวนการทางอาญาและการลงโทษอยางนอยทสดในกรณการละเมดลขสทธทม

DPU

193

ปรมาณในเชงพาณชย296 ซงจนตความค าวาปรมาณในเชงพาณชยดงกลาวทจะตองไดรบโทษทางอาญาหมายความวาการกระท าดงกลาวจะตองมลกษณะเปนการสรางความเสยหายอยางวงกวางเปนการกระท าเชงอตสาหกรรมขนาดใหญเทานน ซงสหรฐอเมรกาเหนวาค าดงกลาวมไดมความหมายเชนนน ซงผลการตดสนโดยคณะพจารณา (Panel)297 พบวาขอกลาวหาทวามาตรการทางอาญาของจนในสวนทเกยวกบการกระท าทเปนการละเมดลขสทธหรอเครองหมายการคาอนเปนความรบผดทางอาญาทมลกษณะแหงการกระท าทต ากวาเกณฑการเรมตนทความตกลง TRIPs ก าหนด ซงการดงกลาวจะถกค านวณจากก าไรการขายส าเนาสนคาทมการละเมดน น ซงขอมลเหลาน ทสหรฐอเมรกากลาวอางยงไมเพยงพอทจะบอกวาการกระท าของจนมความขดแยงกบบทบญญตความตกลง TRIPs ขอ 61 วรรคแรก เพราะขอ 61 แหงความตกลง TRIPs มไดบงคบใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหมความรบผดทางอาญาในทกๆการกระท าทเปนการละเมดลขสทธหรอเครองหมายการคา อยางไรกด คณะผพจารณาพบวา “การกระท าทมปรมาณในเชงพาณชย” ในขอ 61 หมายถง “ขนาดหรอขอบเขตกจกรรมในเชงพาณชยทวไปหรอทเปนปกตซงเกยวกบการก าหนดกลมผลตภณฑตอการก าหนดกลมตลาด”298 การกระท าทเปนการละเมดลขสทธหรอการละเมดเครองหมายการคาทมลกษณะเปนการการกระท าทปรมาณในเชงพาณชยอนจะตองมโทษทางอาญาตามขอ 61 แหงความตกลง TRIPs จะตองเปนการกระท าละเมดทมลกษณะสงผลในเชงพาณชยตอตลาดสนคาทมการละเมดนนๆ ตวอยางเชน การจ าหนายกระเปาทมลวดลายเปนการละเมดลขสทธอนจะมลกษณะเปนการกระท าในเชงพาณชยทจะมโทษทางอาญา จะตองเปนการจ าหนายกระเปาทละเมดมจ านวนพอสมควรถงขนาดสงผลตอความเสยหายทางดานการตลาดทมการจ านายสนคาประเภทกระเปานน เปนตน จากปญหาดงกลาวน าไปสความพยายามทจะแกไขโดยการก าหนดนยามเพมเตมค าวา “การกระทมปรมาณในเชงพาณชย” ซงความตกลง TPP มการก าหนดเพมเตมนยามความหมายของค าวา “การกระท าทมปรมาณในเชงพาณชย” โดยความตกลง TPP ขอ 15 ก าหนดใหการกระท าทมปรมาณใน

296 สหรฐอเมรกามองวา “การกระท าทมประมาณในเชงพาณชย” ควรพจารณาจากผลกระทบตอนวตกรรมทางเทคโนโลย ซงไดรบจาการกระท าละเมดนนๆ ตวอยางการกระท าละเมดในระบบอนเตอรเนตซงมลกษณะแหงการกระท าละเมดลขสทธไดโดยงาย 297 เปนคณะผพจารณาตามกลไกระงบขอพพาทของ WTO (Dispute Settlement in the World Trade Organization หรอ DSU) เปรยบเสมอนศาลการคาระหวางประเทศ ท าหนาทพจารณาขอพพาททางการคาระหวางประเทศสมาชก WTO (ขอมลจาก thaifta.com “ล าดบขนการฟองรองคดใน WTO เปนอยางไร?”) 298 ค าตดสนท WT/DS362/R 26 January 2001

DPU

194

เชงพาณชยใหหมายความรวมถง “การกระท าทเปนการละเมดลขสทธ และสทธขางเคยง299อยางมนยส าคญ (Significant) โดยการนนเปนการกระท าโดยมแรงจงใจในผลประโยชนทางการเงน ทไดรบไมวาโดยทางตรงหรอทางออม และเปนการกระท าทมวตถประสงคของการใชประโยชนในเชงพาณชย หรอผลประโยชนทางการเงนทจะไดรบเปนการสวนตว” เชนนจากนยามดงกลาวจงอาจกลาวไดวาการกระท าทเปนการละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยง หากเปนการกระท าทผกระท าละเมดไดประโยชนแมจะไมไดรบโดยตรงเปนตวเงน แตหากพงคาดหมายวาจะไดรบโดยทางอนซงเปนผลมาจากการกระท าละเมดลขสทธหรอสทธขางเคยงนน กยอมถอไดวาเปนการกระท าทมลกษณะในเชงพาณชยอนจกตองเขาสกระบวนการทางอาญารบโทษตามกฎหมายทก าหนดตอไป ซงการใหนยามดงกลาวมลกษณะคลายกบการก าหนดบทลงโทษทางอาญาฐานละเมดลขสทธของประเทศสหรฐอเมรกา โดยรฐบญญตของประเทศสหรฐอเมรกา 17 U.S.Code§506(a)(1) ก าหนดการละเมดลขสทธทมวตถประสงคเพอทางการคา (Commercial advantage) หรอเพอประโยชนทางการเงน (Private financial gain) และก าหนดความรบผดทางอาญาส าหรบการละเมดลขสทธทมไดมลกษณะทางการคาแตมจ านวนสงของทท าขนโดยผดกฎหมายเปนจ านวนตามทกฎหมายก าหนด ความรบผดทางอาญาฐานละเมดลขสทธตามกฎหมายของญปนมาตรา 119 ถง120 กฎหมายลขสทธ ค.ศ.1970และมาตรา 136 กฎหมายลขสทธ(ตอนท63) แหงสาธารณรฐสงคโปร ตางกก าหนดฐานความรบผดในกรณการละเมดลขสทธทวไปโดยแยกความรบผดทางอาญาออกเปนสองลกษณะดวยกนคอ การกระท าละเมดทเปนไปในทางการคาหรอในเชงพาณชย กบการกระท าละเมดตามทกฎหมายก าหนด แตในสวนของกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรนนมความรบผดทางอาญาเกยวกบอปกรณทถกออกแบบมาเพอใชหรอใชในการกระท าความผด โดยบคคลดงกลาวไดจดท าหรอมไวซงอปกรณดงกลาวกมความรบผดทางอาญาดวย และนอกจากนในกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปรยงมก าหนดขอสนนษฐานทางกฎหมายเกยวกบการครอบครองซงส าเนางานทเปนการละเมดลขสทธ โดยก าหนดใหบคคลใดซงครอบครองส าเนางานหรอสงอนใดทมลกษณะใกลเคยงกนตงแตจ านวน 5 ชนหรอมากกวานน ใหสนนษฐานไวกอนวาเปนการครอบครองเพอขาย หรอเปนการครอบครองโดยมใชเพอการสวนตว ซงการก าหนดดงกลาวเปนการผลกภาระการพสจนจากโจทกซงตองเปนผมหนาทพสจนการกระท าอนเปนความผดของจ าเลย โดยใหจ าเลยมหนาทตองพสจนการครอบครองส าเนางานอนละเมดลขสทธทเกนกวาทกฎหมายก าหนดนเปนการครอบครองเพอสวนตว หรอมไวเพอใชในครวเรอนหรอมได

299 เพมเตมใหรวมถงกรณการละเมดสทธขางเคยงดวย ซงในความตกลง TRIPs ก าหนดเฉพาะกรณการละเมดลขสทธเทานน

DPU

195

เปนการครอบครองทมไดมไวเพอขาย และในกรณของเครองหมายการคามการก าหนดขอยกเวนความรบผดฐานละเมดเครองหมายการคา หากจ าเลยพสจนไดวาการกระท าของตนเปนการกระท าทท าลงโดยรเทาไมถงการณ การน ามาตรการทางกฎหมายในกระบวนการทางอาญามาบงคบใชเพอการปองปรามการละเมดยอมจ าเปนทจะตองพจารณาความเหมาะสมของการน ามาตรการทางกฎหมายดงกลาวมาบงคบใชโดยค านงเจตนารมณของการคมครองทรพยสนทางปญญาประเภทนนๆเปนส าคญ อาทในกรณของลขสทธมเจตนารมณของการคมครองเพอคมครองผสรางสรรคทไดสรางสรรคผลงานออกมาไมวางานดงกลาวจะมคณคาหรอไมกตาม หากผสรางสรรคไดสรางสรรคผลงานตามชนดประเภทและภายใตเงอนไขทกฎหมายก าหนดดงกลาวยอมถอวาผสรางสรรคไดรบความคมครองในผลงานดงกลาวในอนทจะไดรบสทธหวงกนบคคลอนในการแสวงหาประโยชนในผลงานนนโดยมไดรบอนญาตจากผสรางสรรค ซงอาจกาวลวงไปถงธรรมชาตของสทธในทรพยสนทางปญญาทถอวาเปนสทธไมมรปรางทผคดคนยอมมสทธใช แสวงหาประโยชน หรอกระท าการใดๆตอผลงานทเกดจากความคดสรางสรรคของตน หากเพยงแตการทกฎหมายเขามาคมครองกเพอสรางหลกเกณฑของการคมครองในทรพยสนทางปญญาดงกลาว และแมจะไมมกฎหมายดงกลาวกหาตดสทธในการใชแสวงหาประโยชนของผสรางสรรคไม ดวยเหตทกลาวมานสทธในทรพยสนทางปญญาดงกลาวเปนสทธในทางเอกชนเหมอนสทธเอกชนอนๆทวไป การเกดขอพพาทใดๆควรทจะเขาสกระบวนการระงบขอพพาทดวยวธทางแพงดงทความตกลง TRIPs ยนยนในสทธของทรพยสนทางปญญาวาเปนสทธทางเอกชน การน ามาตรการทางอาญามาบงคบใชเพอปองปรามการละเมดในสทธเอกชนควรจะตองพจารณาถงความเหมาะสมอยางละเอยดถถวน เพราะในเรองกระบวนการทางอาญาเปนเรองทกระทบตอสทธของสาธารณะชนเปนวงกวางมผลเปนการก าจดสทธของบคคล ดงนนการน ามาตรการทางอาญามาใชแกการคมครองสทธเอกชนจะตองเปนเรองทตองมความจ าเปนจรงๆ จะตองเปนกรณทการละเมดสรางความเสยหายอยางเปนวงกวาง และถงแมมการก าหนดใหน ามาตรการกฎหมายทางอาญามาบงคบใชกจะตองก าหนดใหมความเหมาะสมกบวตถประสงคในการปองปรามการละเมดดวยกระบวนการทางอาญาอกดวย แมจะกลาวไดวาการทความตกลง TPP ก าหนดความหมายเพมเตมของค าวา “การกระท าทมปรมาณพาณชย” เชนน มลกษณะขยายขอบเขตแหงการกระท าทจะตองรบโทษทางอาญาเพม ขนและมลกษณะทสอดคลองกบการกระท า ท มความผดตองรบโทษทางอาญาตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 แลว ซงหากพจารณามาตรการทางอาญาของสหรฐอเมรกา ญปน และสาธารณรฐสงคโปรกจะพบวาประเทศเหลานตางกก าหนดในลกษณะเปนไปในทางเดยวกนคอแยกความรบผดทางอาญาเกยวกบการละเมดลขสทธเปน 2 ลกษณะ คอการกระท าละเมดทเปนไป

DPU

196

ในทางการคาหรอในเชงพาณชย กบการกระท าละเมดตามทกฎหมายก าหนดซงมความสอดคลองกบไทย อยางไรกดในกรณการละเมดสทธบตรสหรฐอเมรกา และสาธารณรฐสงคโปรตางมไดก าหนดความรบผดทางอาญาฐานละเมดสทธบตรเอาไวแตประการใดคงใหการบงคบสทธในด าเนนตามกระบวนการทางแพงแตประการเดยว ซงเปนการแตกตางกบญปนและไทยซงตางก าหนดความรบผดทางอาญาฐานละเมดสทธบตรไวในกฎหมายสทธบตรของตน ทงนเปนทนาตงขอสงเกตวาการก าหนดกระบวนการทางอาญาในกรณการละเมดสทธบตรนจะสามารถยงผลเปนการปองปรามการละเมดสทธบตรไดอยางมประสทธภาพหรอไมหากเทยบกบผลกระทบทจะเกดจากการด าเนนคดอาญา เนองจากการพสจนถงการละเมดสทธบตรจ าเปนตองอาศยความรความเชยวชาญของผช านาญการในวทยาการเฉพาะดานในสทธบตรนนๆ ซงไมอาจพสจนทราบในเบองตนไดโดยงายในชนเจาพนกงานต ารวจซงเปนชนเรมตนแหงคด อนเปนการแตกตางกบกรณการละเมดลขสทธหรอเครองหมายการคาทลกษณะแหงการกระท าละเมดสามารถเหนไดงายกวากรณสทธบตร ดงนนการก าหนดใหมกระบวนการทางอาญาฐานละเมดสทธบตรนนจงอาจสงผลกระทบตอสาธารณชนมากเกนสมควรจากการทจะไดรบผลกระทบจากการใชสทธในกระบวนการทางอาญาของผทรงสทธบตรเมอเทยบกบการพสจนความผดฐานละเมดสทธบตรทกระท าไดยากในชนเรมตนแหงคด 4.2.2 ความรบผดทางอาญาเกยวกบการจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑ ทมลกษณะผดกฎหมาย ความหมายของเครองหมายการคาตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 เครองหมายการคา หมายถง เครองหมายทใชหรอจะใช เปนทหมายหรอเกยวของกบสนคาเพอแสดงวาสนคาทใชเครองหมายของเจาของเครองหมายการคานนแตกตางกบสนคาทใชเครองหมายการคาของบคคลอน ซงหากพจารณาจากนยามดงกลาวเครองหมายการคามวตถประสงคในแงของผประกอบการในอนทจะใชเครองหมายการคาเปนสงทจ าแนกสนคาของผประกอบการรายหนงจากสนคาของผประกอบการอกรายหนง เพอใหลกคาสามารถตดสนใจไดวาจะเลอกซอสนคาของผประกอบการรายใด300 ในแงของผบรโภคเครองหมายการคาเปนสงทสามารถท าใหผบรโภคสามารถทราบไดถงแหลงผลตของผผลต สนคาภายใตเครองหมายการคาดงกลาวได จงอาจกลาวไดวาเครองหมายการคาถกท าหนาทเปนสงทใชจ าแนกสนคาภายใตเครองหมายการคาดงกลาววามความแตกตางกบสนคาทใชเครองหมายการคานน อยางไรกตามการกระท าความผดฐานปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาประกอบดวยตวผลตภณฑ บรรจภณฑ ปาย เอกสารบรรยายเกยวกบตวผลตภณฑ หรอสงอนใดทเกยวของกบตวสนคา ประกอบกนเปนหนงหนวยสนคา หากสนคา

300 แหลงเดม. (น.8).

DPU

197

ดงกลาวเปนสนคาจ าพวกเดยวกนกบสนคาทเจาของเครองหมายการคาไดจดทะเบยนไวกบเครองหมายการคานน การใชเครองหมายการคาจดทะเบยนของผอนกบสนคาดงกลาวยอมเปนความผดฐานปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 แลวแตกรณ แตหากเปนกรณทตวผลตภณฑ บรรจภณฑ ปาย เอกสารบรรยายเกยวกบตวผลตภณฑ หรอสงอนใดทเกยวของกบตวสนคานน มการผลตกนคนละสถานท หรอมการท าปลอมโดยการแยกสวนแยกเวลากนแตมาประกอบเปนผลตภณฑในภายหลง เชนนกรณบรรจภณฑ ปาย เอกสารบรรยายเ กยวกบตวผลตภณฑ หรอสงอนใดทเ กยวของกบตวสนคาน นจะมความผดตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 หรอไม เพราะหากพจารณาถงองคประกอบความผดฐานปลอมหรอเลยนตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 มาตรา 108 และมาตรา 109 แลวจะเหนไดวา การทจะเปนความผดฐานปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาไดนนจะตองเปนกรณปลอมหรอเลยนเครองหมายการคา เครองหมายบรการ หรอเครองหมายรบรอง หรอเครองหมายรวมของบคคลอนทไดจดทะเบยนไวแลวในราชอาณาจกร กลาวคอ จะตองเปนกรณไดใชเครองหมายการคาทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายการคา เครองหมายบรการ หรอเครองหมายรบรอง หรอเครองหมายรวมของบคคลอนกบสนคาจ าพวกเดยวกนโดยอาจท าใหเกดการสบกบเครองหมายของผอน หากเปนกรณทไดใชเครองหมายทเหมอนหรอคลายกบเครองหมายจดทะเบยนของผอนแตมไดเปนการใชเครองหมายดงกลาวกบสนคาจ าพวกเดยวกนหรอประเภทเดยวกนกบสนคาทเจาของเครองหมายนนไดจดทะเบยนไว กยอมไมถอวาเปนความผดฐานปลอมหรอเลยนเครองหมายตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 เมอเจาของเครองหมายการคานนมไดจดทะเบยนเครองหมายการคานนไวกบตวบรรจภณฑ ปาย เอกสารบรรยายเกยวกบตวผลตภณฑ หรอสงอนใดทเกยวของกบตวสนคา การกระท าทมลกษณะปลอมหรอเลยนเครองหมายการคานนกบตวบรรจภณฑ ปาย เอกสารบรรยายเกยวกบตวผลตภณฑ หรอสงอนใดทเกยวของกบตวสนคา กยอมไมเปนความผดตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 แมการกระท าดงกลาวเปนการท าใหเกดความสบสนถงความเปนเจาของเครองหมายการคากตาม ความตกลง TPP ขอ 15 ไดก าหนดความรบผดทางอาญาบทใหมขนมาทมไดมการก าหนดในความตกลง TRIPs นนกคอ ความรบผดทางอาญาเกยวกบการจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑ ทมลกษณะผดกฎหมาย ซงก าหนดใหบรรดาประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหมกระบวนการทางอาญาและบทลงโทษแกกรณการจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑ ทมลกษณะผดกฎหมาย โดยความตกลง TPP ก าหนดเอาหลกความรบรหรอควรไดรของผกระท ามาเปนตวพจารณาฐานความผดดงกลาว โดยความรบผดทางอาญาฐานนมงประสงคในสงทเกยวกบการจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑ ทมลกษณะผดกฎหมายตามทกฎหมายไดก าหนดเอาไว

DPU

198

โดยฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑ ผขายไดรถงการมการละเมดเครองหมายการคาปรากฏอยบนฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑนน โดยฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑดงกลาวมลกษณะการใชเพอท าใหสบสน ผดหลง หรอหลอกลวง และลกษณะแหงการกระท าไดน าฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑทผดกฎหมายนนตด หอหม หรอทเพมเขามา หรอออกแบบมาเพอตด ลอมรอบ หรอก ากบ ในงานทกฎหมายก าหนด ไมวาจะเปนส าเนางานประเภทโปรแกรมคอมพวเตอร หรองานวรรณกรรม ส าเนางานภาพยนตร หรองานโสตทศนวสดอน เปนตน นอกจากนความตกลง TPP ยงไดก าหนดความหมายของค าวา “ฉลากทผดกฎหมาย” เพมเตมวามความอยางไรอกดวย หากพจารณากฎหมายของสหรฐอเมรกา สาธารณรฐสงคโปร และญปนกจะพบวาตางมการก าหนดความรบผดทางอาญาฐานฐานดงกลาวดวยเชนกน ไมวาจะเปนในสหรฐอเมรกา ก าหนดอยในความผดฐานขายแผนปายปลอม (Trafficking in Counterfeit Labels) 18 U.S.Code § 2318 และ 18 U.S.Code § 2320 หรอในกรณของสาธารณรฐสงคโปรมาตรา 7 แหงกฎหมายลขสทธ(ตอนท63) ก าหนดใหฉลาก หบหอ บรรจภณฑ ฯลฯ จดอยในความหมายของค าวาอปกรณ (Accessory) ซงอปกรณเชนวานมงานอนละเมดลขสทธหรอเครองหมายการคาทผดกฎหมายตดอยและการกระท าดงกลาวมจดประสงคเพอทางการคา การน าเขามาขาย ใหเชา หรอในทางการคาลกษณะอนเกยวกบอปกรณดงกลาวยอมมความรบผดทางอาญาตามกฎหมายลขสทธสงคโปร ในสวนของญปนนนแมจะมไดมการบญญตความรบผดทางอาญาฐานดงกลาวไวในกฎหมายลขสทธกตามแตกสามารถบงคบใชตามกฎหมายวาดวยการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรมในกรณดงกลาวได โดยในสวนของกฎหมายไทยเองไมมการก าหนดความรบผดทางอาญาฐานจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑ ทมลกษณะผดกฎหมายดงกลาวแตประการใด แตทงนอาจสามารถปรบใชกบความรบผดทางอาญาฐานรปรอยประดษฐตามมาตรา 272 แหงประมวลกฎหมายอาญาเมอเกดกรณการน าเอาเครองหมายการคาไปใชกบหบหอบรรจภณฑดงกลาวซงความผดฐานรปรอยประดษฐตามมาตรา 272 เปนความผดอนยอมความไดจ าเปนตองมการรองทกขกลาวโทษกอน หากไทยจ าตองเขาเปนสมาชกในความตกลง TPP ไทยจ าตองบญญตเพมเตมในฐานความผดดงกลาวตอไป 4.2.3 ความรบผดทางอาญาเกยวกบการแอบถายในโรงภาพยนตร ความรบผดทางอาญาฐานแอบถายในโรงภาพยนตรนนถอวาเปนบทใหมทไมเคยปรากฏในความตกลง TRIPs มากอน ซงความรบผดดงกลาวมความเชอมโยงมาจากงานอนมลขสทธนนกคองานภาพยนตรทไดรบความคมครองตามกฎหมายลขสทธอยแลว แตอยางไรกดบทบญญตทใหความคมครองงานภาพยนตรตามกฎหมายลขสทธนนไมอาจทจะสามารถบงคบใชไดอยางมประสทธภาพตอการกระท ารปแบบใหมในงานทจะละเมดงานภาพยนตรดงกลาว ซงการกระท าละเมดตองานภาพยนตรทมปญหานกคอการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตร

DPU

199

โดยมไดรบอนญาต โดยรปแบบของการกระท าละเมดกคอการใชอปกรณบนทกภาพ หรอเสยง หรอทงภาพและเสยง บนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรแลวน ามาเผยแพรตอสาธารณชนโดยการเผยแพรผานเครอขายอนเทอรเนตบาง ทางแผนซด ดวดบาง โดยการกระท าดงกลาวสวนใหญมลกษณะเปนการกระท าในทางการคา โดยการกระท าดงกลาวสรางความเสยหายอยางมหาศาลตอวงการอตสาหกรรมภาพยนตรอนสงผลตอการลดแรงจงใจในการทจะลงทนสรางสรรคงานอนมลขสทธออกมาเผยแพรโดยสภาพ ความรบผดทางอาญาเกยวกบการลกลอบบนทกภาพยนตรจงถกก าหนดขนมาเพอแกไขปญหาในสวนน แตอยางไรกตามกฎหมายทเกยวกบความผดฐานลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรในแตละประเทศกมการบญญตไวในลกษณะทแตกตางกนซงสามารถแยกไดเปน 2 ลกษณะ คอ ประการแรกก าหนดใหการใชอปกรณหรอพยายามใชอปกรณในการบนทกภาพ หรอเสยง หรอทงภาพและเสยง ในโรงภาพยนตรเปนความผดทางอาญาโดยแยกบทลงโทษออกตางหากจากกฎหมายลขสทธโดยประเทศทใชหลกเกณฑนไดแกประเทศสหรฐอเมรกา เปนตน และประการทสองก าหนดไวในสวนของกฎหมายลขสทธโดยก าหนดเพมเตมลกษณะแหงการกระท าทจะถอวาการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรโดยมไดรบอนญาตเปนความผด ซงมบทลงโทษตามกฎหมายลขสทธโดยการกระท าดงกลาวมขอพเศษกวาการกระท าละเมดลขสทธทวไปคอจะไมสามารถยกขอยกเวนการละเมดลขสทธมาเปนขอกลาวอางใหตวเองพนผดไปไดซงประเทศทใชหลกเกณฑนไดแก ประเทศญปน เปนตน การใหความคมครองทเกยวกบการบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรโดยไมไดรบอนญาตของสหรฐอเมรกา และญปนนนตางกใหความคมครองในงานภาพยนตรทฉายในโรงภาพยนตรแตเฉพาะในประเทศญปนไดใหความคมครองตวอยางภาพยนตรทไดน าออกฉายในโรงภาพยนตรดวย ในสวนการกระท าทจะถอวาเปนความผดในสหรฐอเมรกาก าหนดใหการใชอปกรณในการบนทกภาพและเสยงในโรงภาพยนตรโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธเปนความผดแตในสวนของญปนก าหนดใหการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรโดยมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธเปนความผด ส าหรบวตถประสงคของการกระท าความผดเกยวกบการแอบถายในโรงภาพยนตรในสหรฐอเมรกานนมไดก าหนดไว เพยงแตรฐบญญตของสหรฐอเมรกา 18 U.S.Code § 2319 ก าหนดใหการไดใชหรอพยายามใชอปกรณบนทกภาพและเสยงของภาพยนตรในโรงภาพยนตรโดยมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธกตองรบผดอยางเครงครด กฎหมายพจารณาจากการใชอปกรณบนทกภาพและเสยงเปนหลกโดยมไดพจารณาวาตองเปนการกระท าโดยมวตถประสงคอยางไร เพราะหลกกฎหมายเฉพาะนอยในสวนของกฎหมายอาญาซงแยกตางหากจากกฎหมายลขสทธทมหลกการใชสทธทไมเปนธรรม (Fair Use) และซงในกฎหมายวาดวยการปองปรามการ

DPU

200

ลกลอบบนทกภาพยนตร ค.ศ.2007 ของญปนจะไมน าหลกขอยกเวนการละเมดลขสทธในสวนทเปนการใชเพอประโยชนสวนตว หรอเพอบคคลในครอบครวหรอญาตสนทมาใชบงคบหากไดกระท าความผดในชวงระยะเวลาแปดเดอนนบจากมการน าภาพยนตรเรองนนออกฉายครงแรก นอกจากนสหรฐอเมรกายงไดก าหนดใหอ านาจแกเจาของโรงภาพยนตรหรอผเชาโรงภาพยนตร รวมไปถงลกจางหรอบคคลทไดรบมอบหมายของบคคลเหลานนในการควบคมตวผกระท าความผดระหวางรอเจาหนาทต ารวจ โดยบคคลเหลานนมตองมความรบผดชอบทางแพง หรอทางอาญาหากการควบคมนนไดไดกระท าอยางเหมาะสม ซงแตกตางจากญปนทก าหนดใหผสนบสนนการฉายภาพยนตรในโรงภาพยนตรและบรษทอนใดทเกยวกบอตสาหกรรมในโรงภาพยนตร เปนผ มหนาทในการปองปรามการกระท าละเมดโดยการด าเนนการบงคบสทธใดๆในอนทจะปองปรามการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรดงกลาว ในสวนบทลงโทษนนสหรฐอเมรกาไดก าหนดบทลงโทษโดยแยกออกจากความผดฐานละเมดลขสทธ แตในสวนของญปนนนก าหนดบทลงโทษฐานลกลอบบนทก ภาพยนตรในโรงภาพยนตรโดยไมไดรบอนญาตใหมความผดฐานละเมดลขสทธ อยางไรกตามในกฎหมายของสาธารณรฐสงคโปรกลบไมพบบทบญญตเกยวกบความรบผดฐานแอบถายโรงภาพยนตรแตประการใด ปจจบนไดมการแกไขพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 โดยพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 3) พ.ศ.2558 ก าหนดบทบญญตเกยวกบความรบผดทเกยวการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตร โดยเหตผลของพระราชบญญตดงกลาวคอ “เนองจากปจจบนมปญหาการท าซ าโดยการบนทกเสยงหรอภาพหรอทงเสยงและภาพจากภาพยนตรในระหวางการฉายในโรงภาพยนตรทงภาพยนตรไทยและภาพยนตรตางประเทศโดยไมไดรบอนญาต แลวน าไปท าซ าในสอตางๆ เชน แผนซด แผนดวด เปนตน ออกจ าหนาย สรางความเสยหายทางเศรษฐกจตออตสาหกรรมภาพยนตรและธรกจทเกยวเนองเปนอยางมาก ซงเปนการขดตอการแสวงหาประโยชนจากงานอนมลขสทธตามปกตของเจาของลขสทธ หรอผไดรบอนญาตใหใชสทธ และอาศยขอยกเวนการละเมดลขสทธในปจจบน โดยอางวา เปนการท าซ า เพอประโยชนของตนเอง จงสมควรแกไขเพม เตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 โดยก าหนดใหการกระท าละเมดลขสทธในลกษณะดงกลาวเปนความผดเฉพาะและมอตราโทษเชนเดยวกบการกระท าละเมดลขสทธเพอการคา...” สาระส าคญของพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท3) พ.ศ.2558 นอยางทไดกลาวเอาไวในเหตผลของพระราชบญญตดงกลาววาเปนการก าหนดใหการกระท าละเมดลขสทธในลกษณะดงกลาวเปนความผดเฉพาะและมอตราโทษเชนเดยวกบการกระท าละเมดลขสทธเพอการคา ซงความในพระราชบญญตทเกยวกบการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตร มาตรา 28/1 ไดก าหนดใหการท าซ าโดยการบนทกเสยงหรอภาพหรอทงเสยงและภาพจากภาพยนตรอนมลขสทธ

DPU

201

ตามพระราชบญญตน ในโรงภาพยนตรตามกฎหมายวาดวยภาพยนตรและวดทศน ไมวาทงหมดหรอแตบางสวนโดยไมไดรบอนญาต ในระหวางการฉายในโรงภาพยนตร ใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ และมใหน าขอยกเวนการละเมดลขสทธวาดวยการใชเพอประโยชนของตนเอง หรอเพอประโยชนของตนและบคคลอนในครอบครว หรอญาตสนทมาใชบงคบ นอกจากนไดก าหนดบทลงโทษทางอาญาส าหรบการกระท าความผดดงกลาว โดยก าหนดใหผใดกระท าการละเมดลขสทธในกรณทกลาวมาน ตองระวางโทษจ าคกตงแตหกเดอนถงสปหรอปรบตงแตหนงแสนบาทถงแปดแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ ตามมาตรา 69/1 การแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท3) พ.ศ.2558 มลกษณะคลายกบหลกเกณฑการปองกนการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรของญปนทถอวาการกระท าการลกลอบบนทกดงกลาวถอวาเปนการท าซ าตามกฎหมายลขสทธประการหนง แตอยางไรกดความตกลง TPP กไดก าหนดหลกเกณฑเกยวกบความรบผดทางอาญาเกยวกบการแอบถายในโรงภาพยนตรเชนเดยวกน แตก าหนดขอบเขตความรบผดทางอาญาโดยใชหลกเกณฑลงโทษแกบคคลทไดรถงการใชหรอพยายามทจะใชอปกรณบนทกภาพและเสยง ท าการบนทกซงงานภาพยนตร งานโสตทศนวสดอน หรอสงใดๆจากงานดงกลาว ในสถานททไดจดงานแสดงดงกลาวโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธ หรอสทธทเกยวของในงานภาพยนตรหรองานโสตทศนวสดอน ซงเหนไดวาความรบผดทางอาญาเกยวกบการแอบถายในโรงภาพยนตรทความตกลง TPP ก าหนดเปนการพจารณาจากการใชอปกรณบนทกภาพและเสยงเปนส าคญ 4.2.4 มาตรการในการยด รบ และการท าลายซงสนคาทละเมดและวสดใดๆรวมทงอปกรณทเปนองคประกอบส าคญในการกระท าความผด ความตกลง TRIPs ขอ 61 ก าหนดการเยยวยาความเสยหายในทางอาญาโดยใหรวมถงการยด การรบ และการท าลาย โดยก าหนดสงทจะตกอยภายใตการเยยวยาดงกลาวไดแก สนคาทละเมดและวสดใดๆรวมทงอปกรณทเปนองคประกอบส าคญในการกระท าความผด ซงตามความตกลง TPP ก าหนดเพมเตมสงทจะตกอยภายใตกระบวนการยดของศาลใหรวมถงทรพยสนทไดจากกจกรรมทผดกฎหมายโดยจะตองมมลคาทสอดคลองกบกจกรรมทผดกฎหมายนนๆ และพยานเอกสารใดๆซงเกยวกบการกระท าทผดกฎหมาย และยงก าหนดตอไปถงกรณขนต าทประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหมกระบวนการรบ หรอมมาตรการอยางอน ซงทรพยสนทไดจากกจกรรมทผดกฎหมายอยางนอยทสดในกรณละเมดเครองหมายการคา โดยมลคาตองสอดคลองกบกจกรรมทผดกฎหมายอกดวย สวนในกจกรรมวาการจดการสงของทไดพงรบนนความตกลง TRIPs และความตกลง TPP ก าหนดไวมลกษณะอยางเดยวกน เพยงแตความตกลง TPP ขอ 15 ก าหนดใหมขอยกเวนตามทไดก าหนดไวเปนกรณพเศษได และในทายทสดความตกลง TPP ยงก าหนดตอไปใน

DPU

202

การใหอ านาจศาลในอนทจะมค าสงใหเกบรกษา และยกเวนการท าลายซงสนคาหรอวสดทตองท าลายเพอการพจารณาด าเนนคดสวนแพง รฐบญญตของสหรฐอเมรกาก าหนดใหการรบและการท าลายซงสงทกฎหมายก าหนดไมวาจะเปนส าเนาหรอสงบนทกเสยงทละเมดลขสทธ ตลอดจน สงทอาจใชในการผลตสงดงกลาวขางตน เชน แมพมพ ตนแบบ เทป ฟลมทกลบสด าเปนสขาว หรอสงอนใดทมลกษณะเดยวกน สนคาทละเมดไมวาจะเปนการละเมดเครองหมายการคา ฉลาก สญลกษณ สงพมพ หบหอ บรรจภณฑ และสอโฆษณาของจ าเลย และค า ขอความ ชอ อปกรณ หรอการรวมกนของสงทกลาวมาขางตน ตลอดจน แมพมพ ตนแบบ หรอสงทมลกษณะเดยวกน ซงการมสงดงกลาวจะมความผดตามกฎหมาย บรรดาสงของเหลานจะตองถกรบ และด าเนนกระบวนการท าลาย หรอจดการดวยวธการอนทกฎหมายก าหนด ตามมาตรา 18 U.S.Code § 2323 และมาตรา 15 U.S.Code § 1118 แลวแตกรณ การรบและการท าลายซงสนคาทละเมดหรอสงของทเกยวของกบการกระท าความผดตามกฎหมายของญปนนน เปนไปตามกฎหมายอาญาของญปน (Penal Code) มาตรา 19 ซงก าหนดใหสงของประเภทเกยวของกบความผดทกฎหมายก าหนดใหมความผดทางอาญา เปนสงทใชหรอเจตนาทจะใชในการกระท าความผดอาญาเปนสงทผลตขนหรอไดมาจากกระท าความตามกฎหมาย หรอไดมาเปนการตอบแทนจากการกระท าความผดทางอาญา หรอเปนการไดรบมาจากการแลกเปลยนในกรณตางๆทไดกลาวมาแลวกอนหนาน ซงจะเหนไดวาบทบญญตตางๆของสหรฐอเมรกาและญปนเกยวกบการรบและการจดการซงสนคาทท าขนโดยละเมดหรอสงของทมสวนเกยวของกบการละเมด มความครอบคลมถงบรรดากรณตางๆทความตกลง TPP ก าหนด กรณของสาธารณรฐสงคโปรนนไมวาจะเปนกรณลขสทธหรอเครองหมายการคาตางมบทบญญตก าหนดมาตรการเกยวกบการจดการซงสงของทท าขนหรอมสวนเกยวของกบการกระท าละเมดไวอยางชดเจน คอก าหนดใหอ านาจศาลในการทจะมค าสงใหสงสงของเหลานนซงอยในความครอบครองของจ าเลยหรออยในอ านาจของศาล ใหแกโจทก รวมทงอาจมค าสงใหท าลายซงสงของเหลานนกได ส าหรบกรณของไทยการจดการเกยวกบสงทละเมดทรพยสนทางปญญาในคดนนไดก าหนดไวเฉพาะแตในคดอาญาเทานนโดยลกษณะก าหนดทแตกตางกนอาท ในสวนของสทธบตรถกก าหนดอยในหมวด 5 บทเบดเตลด มาตรา 77 จตวา หรอในกรณเครองหมายการคาก าหนดอยในหมวด 6 วาดวยบทก าหนดโทษ มาตรา 115 และกรณลขสทธก าหนดอยในหมวด 8 วาดวยบทก าหนดโทษ มาตรา 75 ซงลวนก าหนดในลกษณะใหศาลมอ านาจในการมค าสงรบสงของทเกยวกบการละเมดนนโดยการรบดงกลาวจ ากดอยเฉพาะแตกรณสนคาทมการละเมดเทานน โดยในกรณเครองหมายการคา มาตรา 115 ก าหนดใหบรรดาสนคาทน าเขามาเพอจ าหนาย หรอมไวเพอจ าหนายอนเปนความผดตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 เปนสนคาทศาลจะตอง

DPU

203

รบไมวาจะมผถกลงโทษตามค าพพากษาหรอไม หรอในกรณของสทธบตรก าหนดใหศาลมอ านาจสงรบสนคาทอยในความครอบครองผกระท าการอนเปนการฝาฝนสทธตามกฎหมายของผทรงสทธบตรหรอผทรงอนสทธบตรตามมาตรา 77 จตวา แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 การจดการสงของทละเมดทรพยสนทางปญญาภายหลงจากศาลไดมค าสงรบนน กรณลขสทธ และเครองหมายการคา แมจะไมมการก าหนดถงการจดการสนคาทถกรบวาจะตองด าเนนการอยางไรเหมอนอยางกรณสทธบตรทก าหนดใหในกรณทศาลเหนสมควรอาจมค าสงใหท าลายสนคาดงกลาวหรอด าเนนการอยางอนเพอปองกนมใหมการน าเอาสนคาดงกลาว ออกจ าหนายอกกได การจดการเกยวกบสนคาทรบนนจงตองตกอยภายใตมาตรา 35 แหงประมวลกฎหมายอาญา กลาวคอ สนคาทรบนนใหตกเปนของแผนดนโดยทงนศาลอาจพพากษาใหท าใหทรพยสนนนใชไมได หรอใหท าลายทรพยสนน นกได ซงยอมมลกษณะคลายกนกบมาตรา 77 จตวา แหงพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ทใหอ านาจศาลมอ านาจทจะมค าสงท าลายสนคา หรอด าเนนการอยางอนเพอปองกนมใหมการน าเอาสนคาดงกลาวออกจ าหนายไดอกหากศาลเหนสมควร ปญหาตอไปเกดมวาในกรณของวสด อปกรณทเกยวของกบการละเมดนนไมวาจะเปนในกรณของสทธบตรมการก าหนดอ านาจของศาลในการมค าสงใหท าลายสนคาหรอด าเนนการอยางอนเพอมใหมการน าเอาสนคามาออกจ าหนายไดอก แตกมไดมการก าหนดใหรวมไปถงกรณของวสด อปกรณทเกยวของกบการละเมดสทธบตรวาศาลจะมอ านาจสงเปนเชนใด หรอในกรณเครองหมายการคาทไมมบทบญญตกรณดงกลาว หรอถงแมจะมการก าหนดในกรณของลขสทธทแมจะมการก าหนดใหสงทไดใชในการกระท าความผดใหรบเสยทงสน แตกมไดก าหนดตอไปถงการใหอ านาจศาลทจะสงท าลายหรอจดการดวยวธอนใดเพอมใหมการน าออกจ าหนายไดซงสนคา หรอวสด อปกรณทเกยวของกบการละเมดวาจะตองท าอยางไร เมอไมมกฎหมายก าหนดเอาไวยอมเปนไปตามบทบญญตทวไป กลาวคอ ตองถอวา กรณวสด อปกรณทเกยวของกบการละเมดนนเปนทรพยสนซงบคคลไดใช หรอมไวเพอใชในการกระท าความผด ศาลมอ านาจสงรบวสด อปกรณทเกยวกบละเมดนนและการจดการทรพยสนทถกรบดงกลาวเปนไปตามมาตรา 35 แหงประมวลกฎหมายอาญา กลาวคอ ทรพยสนซงศาลพพากษาใหรบตกเปนของแผนดน โดยศาลจะพพากษาใหท าใหทรพยนนใชไมไดหรอท าลายทรพยสนนนกได แตอยางไรกตามไดมการด าเนนการแกไขกฎหมายในสวนของลขสทธเกยวกบอ านาจของศาลในการสงรบ และการจดการซงบรรดาสงทท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง และบรรดาสงทไดใชในการกระท าความผด ซงจากเดมทกฎหมายก าหนดใหบรรดาสงทไดท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง และยงเปนกรรมสทธของผกระท าความผดใหตกเปนของเจาของลขสทธ

DPU

204

โดยพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ.2558 ไดยกเลกความในมาตรา 75 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 และใหใชความตอไปนแทน “มาตรา 75 บรรดาสงทไดท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง และสงทไดใชในการกระท าความผดตามพระราชบญญตน ใหรบเสยทงสน หรอในกรณทศาลเหนสมควร ศาลอาจสงใหท าสงนนใชไมไดหรอจะสงท าลายซงสงนนกได โดยใหผกระท าละเมดเสยคาใชจายในการนน” ซงหากพจารณาแลวจะเหนไดวาพระราชบญญตดงกลาวไดแกไขเพมเตมกรณเกยวกบสงทไดใชในการกระท าความผดตามพระราชบญญตลขสทธ ซงตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ก าหนดแตกรณบรรดาสงทไดท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงเทานน นอกจากนในพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ.2558 น ไดมการก าหนดระยะเวลาของมผลในสวนทเกยวกบกระบวนการรบและการท าลายซงบรรดาสงทไดท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงและสงทไดใชในการกระท าความผดตามพระราชบญญตดงกลาวตามความในมาตรา 75 นน ใหผลยอนหลงดวยโดยก าหนดในลกษณะเปนบทเฉพาะกาลในความตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 ก าหนดให “บรรดาคดละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงทมการฟองคดอาญาไวกอนวนทพระราชบญญตนใชบงคบและยงไมถงทสด ใหน ามาตรา 75 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตนมาใชบงคบกบสงทไดท าขนหรอน าเขามาในราชอาณาจกรอนเปนการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดง” ดงนการก าหนดดงกลาวมขอสงเกตวาการก าหนดเชนนจะถอวาเปนการก าหนดกฎหมายใหมผลยอนหลงซงโทษทางอาญาหรอไม เพราะการรบถอวาเปนโทษตามประมวลกฎหมายอาญา แตอยางไรกดหากพจารณาเปรยบเทยบระหวางมาตรการจดการสงของทท าขนโดยละเมดใหตกเปนของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงตามมาตรา 75 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 กบมาตรการรบเสยทงสนซงสงของทท าขนโดยละเมดตามมาตรา 75 ทพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท 2) พ.ศ.2558 ไดแกไขเพมเตม อนจะเหนไดวาจ าเลยมไดรบผลอนเปนโทษจากมาตรการดงกลาวแตประการใด การแกไขเปลยนแปลงมาตรการทจะกระท าตอสงของทละเมดดงกลาวเปนการเปลยนจากการใหสงของทกระท าขนโดยละเมดตกเปนกรรมสทธของเจาของลขสทธหรอสทธของนกแสดงเปนกรรมสทธตกอยแกรฐผานกระบวนการรบโดยค าสงศาล ดงนนบทบญญตดงกลาวจงยอมไมถอวากฎหมายใหมก าหนดใหมผลยอนหลงซงโทษทางอาญา

DPU

205

4.3 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดนของศลกากร มาตรการ ณ จดผานแดนของศลกากร ตามความตกลง TPP ก าหนดเนอหาของมาตรการทมากกวาทความตกลง TRIPs ก าหนด ไมวาจะเปนก าหนดประเภทสนคาททอาจยนขอกกสนคา ก าหนดระยะเวลาความมผลของค าขอรบความคมครอง ณ จดผานแดนของศลกากร ก าหนดอ านาจหนาทของเจาหนาทศลกากร และก าหนดกรณการน าเขาทมปรมาณเลกนอย เปนตน มาตรการเหลานในแตละประเทศมการก าหนดไวในลกษณะทแตกตางกนซงอาจวเคราะหไดดงน 4.3.1 ประเภทสนคาทอาจยนขอกกสนคา ความตกลง TPP ขอ 14 ก าหนดประเภทสนคาทมทรพยสนทางปญญาทอยในขอบเขตของค าขอของผทรงสทธในอนทจะใหมการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากรนนไวอย 3 ประเภทดวยกน คอ สนคาทตองสงสยวาเปนสนคาปลอม สนคาทตองสงสยวาจะเปนสนคาทท าใหสบสนหลงผดในตวเครองหมายการคา และสนคาทละเมดลขสทธ ซงจะเหนไดวาความตกลง TPP ไดก าหนดประเภทของสนคาทอยในขอบเขตของการกกสนคาโดยศลกากรเพมเตมจากความตกลง TRIPs ในสวนทเปนสนคาทตองสงสยวาจะเปนสนคาทท าใหสบสนหลงผดในตวเครองหมายการคา แมความตกลง TPP จะไดก าหนดนยามของค าวาสนคาปลอมเครองหมายการคา และสนคาละเมดลขสทธไวอยางเดยวกบความตกลง TRIPs แตความตกลง TPP กหาไดก าหนดนยามของค าวาสนคาทท าใหสบสนหลงผดในตวเครองหมายการคาวามความหมายประการใดหากพจารณามาตรการ ณ จดผานแดนของไทยทก าหนดทเกยวกบเครองหมายการคาของไทยนนตามประกาศกระทรวงพาณชยวาดวยการสงสนคาออกไปนอกและการน าสนคาเขามาในราชอาณาจกร พ.ศ. 2530 ขอ4ก าหนดหามมใหผ ใดสงออกไปนอกหรอน าเขามาในราชอาณาจกรซงสนคาทมเครองหมายการคาปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาของผอนนน ซงขอบเขตของค าวาปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาตามกฎหมายของไทยนาจะมความหมายครอบคลมถงกรณสนคาทตองสงสยวาจะเปนสนคาทท าใหสบสนหลงผดในตวเครองหมายการคาตามทความตกลง TPP ก าหนดแลว รฐบญญตของสหรฐอเมรกา19 CFR § 133.21 ถง 19 CFR § 133.23 ก าหนดในกรณเครองหมายการคา มการระบแยกยอยไปอก 3 ประเภทคอ กรณทเปนเครองหมายการคาปลอม กรณทเปนเครองหมายการคาทลอกเลยนหรอท าใหเหมอนซงเครองหมายการคาหรอชอทางการคาทไดมการจดแจงไว และกรณสนคาในตลาดสเทา เชนนอาจกลาวไดวามาตรการทางศลกากรของสหรฐอเมรกา ใหความคมครองถงสทธของเจาของเครองหมายการคาทไมไดจดทะเบยนลกษณะทเปนชอทางการคา โดยใหความคมครองในลกษณะปองกนการลวงขายในความเปนเจาของในตวเครองหมายการคาหรอชอทางการคาทมผน าเขามาซงสนคาทลอกเลยนหรอท าใหเหมอน กบเครองหมายการคาหรอชอทางการคาทไดจดแจงไวกบศลกากรจนท าใหสาธารณชนคดวาสนคา

DPU

206

ดงกลาวมความเกยวของกบเครองหมายการคาหรอชอทางการคาทไดจดแจงไวแลวนน นอกจากนในสวนของการใหความคมครองเครองหมายการคาทจดทะเบยน มาตรการทางศลกากร ณ จดชายแดนของไทยใหความคมครองในกรณปลอมและเลยนซงเครองหมายการคา แตท งนเครองหมายดงกลาวทจะไดรบความคมครองตามมาตรการศลกากรของไทยน นจะตองเปนเครองหมายการคาทไดมการจดทะเบยนไมวาจะเปนการจดทะเบยนในราชอาณาจกรหรอนอกราชอาณาจกรกตาม ซงในสหรฐอเมรกาเองใหความคมครองในกรณเครองหมายการคาเฉพาะกรณเครองหมายการคาทไดจดทะเบยนในสหรฐอเมรกาเทานน มาตรการทางศลกากร ณ ชายแดนของสหรฐอเมรกานอกเหนอจากกรณเครองหมายการคาและลขสทธแลว มการก าหนดกรณของสทธบตรซงอาจจะถกมาตรการ ณ จดผานแดนของศลกากรอกดวย โดยก าหนดในลกษณะทศลกากรสหรฐอเมรกา มอ านาจตามขอ 337 แหงกฎหมายศลกากร ค.ศ. 1930 ในอนทจะปฏบตตามค าส ง ทออกโดยหนวยงานดานการคาระหวางสหรฐอเมรกา (The U.S. International Trade Commission หรอ ITC) ซงเหนวาการน าเขาสนคาดงกลาวมาในสหรฐอเมรกาเปนการละเมดสทธบตรของสหรฐอเมรกา อนมลกษณะเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายอนเปนการแขงขนทางการคาทไมเปนธรรม ซงสนคาทละเมดสทธบตรดงกลาวอาจถกกกโดยศลกากรมใหมการน าเขามาในสหรฐอเมรกาตอไป สวนในกรณของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดเพยงแคสองกรณเทานนคอกรณลขสทธและเครองหมายการคา และในกรณของเครองหมายการคามไดจ ากดเฉพาะแตตวสนคาทเปนการละเมดเครองหมายการคาเทานน แตรวมถงบรรจภณฑทมลกษณะเปนการละเมดเครองหมายการคาดวย และในทายสดประเภทสนคาทมทรพยสนทางปญญาทอาจถกกกโดยศลกากรของญปนนน ก าหนดในขอบเขตทกวางทสด กลาวคอ ก าหนดใหความคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการทางศลกากร ณ ชายแดนในทรพยสนทางปญญาทกประเภทไมจ ากดแตเพยงกรณลขสทธ เครองหมายการคา หรอสทธบตร 4.3.2 ระยะเวลาความมผลของค าขอ ความตกลง TPP ก าหนดใหระยะเวลาความมผลของค าขอใหมการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากรนนใหมผลบงคบใชเปนระยะเวลาไมนอยกวาหนงปนบจากวนทมค าขอ หรอระยะเวลาซงสนคานนถกคมครองตามกฎหมายลขสทธหรอเครองหมายการคานนไดรบการจดทะเบยน แลวแตวาเวลาใดจะสนกวา ซงหมายความวาในกรณทการใหความคมครองตามกฎหมายลขสทธ หรอเครองหมายการคามระยะเวลาการคมครองเหลอนอยกวาหนงปกใหถอระยะเวลาความคมครองในระยะทส นกวา หรอกลาวไดวาในกรณทระยะเวลาการคมครองตามกฎหมายลขสทธหรอตามกฎหมายเครองหมายการคา มระยะเวลาความคมครองทมากกวาหนงปกตองถอเอาตามระยะเวลาทมากกวา โดยพจารณาจากค าวา “ใหมผลบงคบใชเปนระยะเวลาไมนอยกวาหนงปนบ

DPU

207

จากวนทมค าขอ...” ซงหากพจารณาตามความตกลง TRIPs และตามกฎหมายของไทยทเกยวของกจะไมพบวามการก าหนดระยะเวลาความมผลซงค าขอใหมการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากรดงกลาวแตประการใด แตอยางไรกตามในกรณของไทยหากเจาหนาทศลกากรพบวาของทน าเขาหรอสงออกนอกราชอาณาจกร เจาหนาทศลกากรจกตองพจารณาถงเอกสารความมผลทางทะเบยนในกรณเครองหมายการคาเชนเดยวกน มาตรการศลกากรของสหรฐอเมรกามรฐบญญต 19 CFR § 133.34 ในกรณลขสทธ และรฐบญญต 19 CFR § 133.4 ในกรณเครองหมายการคาก าหนดใหการจดแจงตอศลกากรเพอทจะใหกกสนคาของผทรงสทธใหมผลใชบงคบอย 20 ป โดยอายการใชบงคบซงค าขอจดแจงนขนอยกบความเปนไปของตวเครองหมายการคาหรอลขสทธดวย หากตวเครองหมายการคาสนอาย ถกเพกถอน หรอตวระยะเวลาความคมครองตามกฎหมายลขสทธสนอายไปกอน ผลของการบงคบใชซงค าขอจดแจงดงกลาวยอมสนตามไปดวย แตทงนหากปรากฏวาตวเครองหมายการคามการตออายตอไปและซงระยะเวลาซงค าขอจดแจงดงกลาวจะสนลงไปกอน หรอระยะเวลาซงค าขอจดแจงจะสนไปกอนระยะเวลาความคมครองตามกฎหมายลขสทธ รฐบญญตของสหรฐอเมรกาก าหนดใหผทท าการยนจดแจงค าขอจะตองยนขอตออายจะตองยนค าขอตออายภายใน 3 เดอนกอนการจดแจงจะสนผลบงคบ และในสวนของมาตรการศลกากรของญปนก าหนดระยะเวลาในการบงคบตามค าขอใหกกสนคาของผทรงสทธดงกลาว โดยก าหนดไวเปนเวลา 2 ป ทงน อาจมการขยายระยะเวลาในการควบคมดแลตดตามซงสนคาดงกลาวไดตามแตทจะไดรบอนญาต และส าหรบสาธารณรฐสงคโปรกรณลขสทธมาตรา 140B แหงกฎหมายลขสทธ (ตอนท63) กรณเครองหมายการคามาตรา 85 แหงกฎหมายเครองหมายการคา (ตอนท46) ก าหนดใหค าขอมผลใชบงคบเปนระยะเวลา 60 วน 4.3.3 อ านาจหนาทของเจาหนาทศลกากร ความตกลง TPP ก าหนดอ านาจหนาทของเจาทศลกากรเพมเตมนอกเหนอจากทความตกลง TRIPs ก าหนด ไมวาจะเปนก าหนดกรณการด าเนนการโดยอ านาจหนาทของเจาหนาทศลกากรใหครอบคลมถงกรณการถายล า และในเขตปลอดภาษ ก าหนดหนาทของเจาหนาทศลกากรในการแจงขอสนเทศเกยวกบการน าเขาสนคาทละเมดแกผทรงสทธ ก าหนดอ านาจในการจดการแกสงของทน าเขามาโดยละเมดของเจาหนาทศลกากร เปนตน 4.3.3.1 การด าเนนการดวยอ านาจหนาท301 การด าเนนการดวยอ านาจหนาทของเจาหนาทศลกากร (Ex Officio)นน ความตกลง TPP ขอ 14 ก าหนดในลกษณะใหประเทศภาคจะตองก าหนดใหเจาหนาทศลกากรมอ านาจ

301 Ex officio หมายถง การทกฎหมายก าหนดใหพนกงานเจาหนาทมอ านาจด าเนนการภายใตขอบเขตทกฎหมายก าหนด โดยมจ าตองมการด าเนนการยนค ารองขอใหมการด าเนนการกอนแตอยางใด

DPU

208

ด าเนนการโดยการรเรมของตวเองนอกเหนอไปจากการรองขอจากผทรงสทธ แตในความตกลง TRIPs มไดก าหนดเชนนน โดยความตกลง TRIPs ขอ 58 ก าหนดวาประเทศสมาชกหากก าหนดใหเจาหนาทมอ านาจด าเนนการโดยการรเรมของตวเองไวในกฎหมายของตนเอง เงอนไขในการด าเนนการดงกลาวจะตองเปนไปในลกษณะทความตกลง TRIPs ไดก าหนดไวหากเจาหนาทศลกากรมขอสนนษฐานวามการละเมดทรพยสนทางปญญาเกดขน เจาหนาทผมอ านาจนนสามารถด าเนนการโดยการรเรมของตวเองและอาจใหระงบการปลอยสนคานนได กลาวในอกความหมายหนงคอหากประเทศสมาชกไมไดก าหนดการด าเนนการโดยอ านาจหนาทกไมจ าเปนตองใชหลกเกณฑตามทความตกลง TRIPs ก าหนด อนเปนการแตกตางกบความตกลง TPP ซงก าหนดใหเปนสงทประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหเจาหนาทผมอ านาจสามารถด าเนนการโดยการรเรมของตนเองได ความตกลง TPP ก าหนดขอบเขตแหงอ านาจของเจาหนาทผมอ านาจเพมขน โดยก าหนดใหเจาหนาทผมอ านาจสามารถรเรมด าเนนการโดยอ านาจหนาทดวยตวเองทเกยวกบสนคาทน าเขา หรอสงออก หรอสนคาในระหวางการขนสง หรอสนคาในเขตปลอดภาษ ทเปนสนคาทปลอม หรอทท าใหสบสนในเครองหมายการคา หรอละเมดลขสทธ ซงความตกลง TRIPs มไดก าหนดไวอยางความตกลง TPP ในสวนของการด าเนนการโดยอ านาจหนาทของเจาหนาทศลกากรของสหรฐอเมรกา ญปน สาธารณรฐสงคโปร และไทยนน มลกษณะทแตกตางกน กลาวคอมแตในสหรฐอเมรกาทรฐบญญต 19 CFR § 162.51 และมาตรา 140M แหงกฎหมายลขสทธ (ตอนท63) และมาตรา 94 แหงกฎหมายเครองหมายการคา (ตอนท46) ของสาธารณรฐสงคโปร ทมการก าหนดเกยวกบการด าเนนการโดยอ านาจหนาทของเจาหนาทศลกากรไวในกฎหมาย สวนในประเทศญปนนนมไดมการก าหนดเกยวกบกระบวนการด าเนนการในอ านาจหนาทไว แตเจาหนาทศลกากรญปนมอ านาจทจะด าเนนการโดยอ านาจหนาทในลกษณะทจะปกปองคมครองประโยชนสาธารณะตอสนคาทตองสงสยวาจะมการละเมดทรพยสนทางปญญาภายใตขอเทจจรงทปรากฏวาจะเปนการละเมดนน ในกรณของไทยเองกมไดมการก าหนดไวเชนเดยวกน แตหากพจารณาจากพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 มาตรา 24 ทก าหนดใหสงใดๆ อนจะพงตองรบตามพระราชบญญตดงกลาว พนกงานศลกากร พนกงานฝายปกครอง หรอต ารวจ มอ านาจยดในเวลาใดๆ และ ณ ทใดๆ กได ซงสนคาทละเมดเค รองหมายการคาและละเมดลขสทธถกก าหนดใหเปนสนคาอนพงตองรบตามพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 น เชนนอาจกลาวไดวาพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 ของไทยกไดมการก าหนดใหอ านาจเจาหนาทศลกากรในอนทจะสามารถด าเนนการโดยอ านาจหนาทไดเองตอสนคาปลอมหรอเลยนเครองหมายการคา หรอทละเมดลขสทธตามกฎหมายกได

DPU

209

แตอยางไรกดปญหาทตองพจารณาตอไปวาแมจะมการก าหนดถงอ านาจของเจาหนาทศลกากรในอนทจะด าเนนการตอสงอนพงตองรบตามพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 อ านาจหนาทของเจาหนาทศลกากรดงกลาวมอ านาจครอบคลมถงกรณ สนคาในระหวางการขนสง และสนคาในเขตปลอดภาษ หรอไม ซงตามพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 ไมมการก าหนดถงนยามของค าวาสนคาในระหวางการขนสงและสนคาในเขตปลอดภาษไว อยางไรกตามไดมการแกไขพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 โดยพระราชบญญตศลกากร (ฉบบท 21) พ.ศ.2557302 ไดแกไขเพมเตมพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 โดยก าหนดหลกเกณฑการน าของเขาเพอการผานแดนหรอการถายล าออกนอกราชอาณาจกร และอ านาจของพนกงานศลกากรในการตรวจสอบ ตรวจคนของผานแดน หรอของถายล า โดยเพมบทนยามค าวา “การผานแดน” และ “การถายล า” โดยมรายละเอยดดงตอไปน303 “การผานแดน หมายความวา การปฏบตพธการศลกากรเพอขนสงของผานราชอาณาจกร จากทาหรอทแหงหนงทขนสงของออกไปภายใตการควบคมของศลกากร โดยมจดเรมตนและจดสนสดของการขนสงอยนอกราชอาณาจกร ไมวาการขนสงนนจะมการขนถายของเพอเปลยนยานพาหนะ การเกบรกษาของในคลงสนคา การเปลยนภาชนะบรรจของเพอประโยชนในการขนสง หรอการเปลยนรปแบบของการขนสงของดวยหรอไมกตาม ทงน จะตองไมมการใชประโยชนใดๆ ซงของนนในราชอาณาจกร” “การถายล า หมายความวา การปฏบตพธการศลกากรเพอล าเลยงถายของจากยานพาหนะหนงทขนสงของเขามาไปยงอกยานพาหนะหนงทขนสงของออกไปภายในทาหรอทแหงเดยวกน ภายใตการควบคมของศลกากร โดยมจดเรมตนและจดสนสดของการขนสงอยนอกราชอาณาจกร”

302 เหตผลของการแกไขเพมเตมของพระราชบญญตฯดงกลาว คอ โดยทกฎหมายวาดวยศลกากรยงไมมการก าหนดหลกเกณฑการน าของเขาเพอการผานแดนหรอการถายล าออกนอกราชอาณาจกร ท าใหการศลกากรของประเทศไมเปนไปตามมาตรฐานสากลและยงไมเปนไปตามหลกเกณฑในอนสญญาระหวางประเทศวาดวยพธการศลกากรทเรยบงายและสอดคลองกน (The International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Procedures) และเพอเปนการอ านวยความสะดวกแกผประกอบการในการประเมนคาภาษและการเสยภาษ สมควรก าหนดหลกเกณฑการน าของเขาเพอการผานแดน หรอการถายล าออกนอกราชอาณาจกร และการยนค ารองขอตออธบดกรมศลกากรเพอพจารณาก าหนดราคาของน าเขา ก าหนดถนก าเนดของของทจะน าเขาและตความพกดอตราศลกากร เพอจ าแนกประเภทของของในพกดอตราศลกากรตามกฎหมายวาดวยพกดอตราศลกากรเปนการลวงหนา กอนทจะน าของเขามาในราชอาณาจกร ตลอดจนก าหนดหลกเกณฑและวธการในการน าขอมลอเลกทรอนกสมาใชในการศลกากรได จงจ าเปนตองตราพระราชบญญตน 303 มาตรา 2 และมาตรา 3 แหง พระราชบญญตศลกากร (ฉบบท 21) พ.ศ.2557

DPU

210

มาตรา 58/1 ใหพนกงานศลกากรมอ านาจตรวจสอบ ตรวจคนของทน าเขาเพอการผานแดนหรอการถายล าทอยในยานพาหนะ คอนเทนเนอร หรอหบหออยางอน ตามทอธบดก าหนด โดยไมตองมหมายคน หากมเหตอนควรเชอไดวา (1) ของนนเกยวเนองหรอมไวเพอใชส าหรบการกอการราย (2) ชนดของของหรอการขนสง หรอการขนถายของดงกลาว เปนไปในทางฝาฝนความมนคง สนตภาพและความปลอดภยระหวางประเทศ (3) ของนนเปนของทมการแสดงก าเนดเปนเทจหรอเปนของทผดกฎหมาย ในกรณทมหลกฐานชดแจงวาเปนของตามวรรคหนงใหรบเสยสน โดยมพกตองค านงวาบคคลใดจะตองรบโทษหรอไม และอธบดอาจสงใหท าลายเสยโดยวธการทปลอดภยตอบคคล สตว พช ทรพยสน และสงแวดลอม หรอใหสงกลบออกไปโดยพลน หรออาจสงใหด าเนนการใดๆตามสมควรเพอใหเปนของไรโทษทจรตกได โดยนายเรอหรอผควบคมยานพาหนะหรอตวแทนของบคคลดงกลาวเปนผเสยคาใชจายในการนน” หากพจารณาถงการแกไขเพมเตมของพระราชบญญตดงกลาวแลว อาจกลาวไดวา พระราชบญญตศลกากร (ฉบบท 21) พ.ศ.2557 ก าหนดใหอ านาจศลกากรครอบคลมไปถงสนคาในระหวางการขนสงตามทความตกลง TPP ก าหนดแลว แตอยางไรกดพระราชบญญตดงกลาวมไดก าหนดแกไขเพมเตมถงกรณสนคาในเขตปลอดภาษอากรดวย 4.3.3.2 อ านาจในการด าเนนมาตรการภายหลงการกก ในเรองนความตกลง TPP ขอ14 ก าหนดในลกษณะทประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหสนคาทถกก าหนดวาเปนสนคาทปลอม หรอละเมดลขสทธโดยเจาหนาทผมอ านาจจะตองถกท าลาย โดยตดกรณการจ าหนายทงซงสนคาทละเมดอยางขอ 59 ความตกลง TRIPs ออก และไดก าหนดเพมเตมใหมกรณทอาจมขอยกเวนไวเปนกรณพเศษกได อกทงความตกลง TPP ยงก าหนดเพมเตมอกวา ในกรณการละเมดเครองหมายการคา การกระท าเพยงแตลบเครองหมายการคาทตดอยไวโดยผดกฎหมายจะไมเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย ซงในสวนของไทยนนมไดมการบญญตถงกรณดงกลาวไว แตหากพจารณาจากพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2469 มาตรา 25 ก าหนดให “บรรดาของฤาสงทยดได ตามพระราชบญญตน ฤาบทกฎหมายอนอนเกยวแกศลกากรนน ใหจ าหนายตามแตอธบดสง” ซงในความหมายของค าวาจ าหนายตามทมาตรา 25 ก าหนดนนาจะมความหมายไมครอบคลมถงกรณการท าลาย อกทงความตกลง TPP ไดตดกรณการจ าหนายทงออกใหคงแตการด าเนนการเพอการท าลายเทานน แตส าหรบสาธารณรฐสงคโปรมมาตรการทางกฎหมายก าหนดใหกรณทศาลมค าสงใหรบสงของตกเปนของรฐบาลแลว นอกจากนยงก าหนดใหสนคาดงกลาวจะตองถกก าจดหรอกรณทไมอาจด าเนนการก าจดไดใหเปนหนาทของ

DPU

211

อธบดศลกากรเปนผด าเนนการตอไป ส าหรบประเทศญปนในสวนของวสดหรออปกรณทเกยวของกบการสนคาทละเมดทรพยสนทางปญญานนจะตกอยภายใตกฎหมายวาดวยทรพยสนทางปญญาญปนในแตละประเภทนนๆ และกรณของสหรฐอเมรกาก าหนดใหเฉพาะแตในกรณสนคาทตดเครองหมายปลอมจะตองถกท าลาย นอกจากจะมการพจารณาวาสนคาดงกลาวไมเปนอนตรายตอสขภาพ กอาจจะมการด าเนนการสงมอบสนคานนแกรฐบาล สถาบนการกศล หรอประมลใหแกสาธารณชนเมอผานเวลา 90 วนนบแตทมการรบแลวแตกรณ ในสวนกรณสนคาทมการละเมดลขสทธจะตองถกท าลายเทานนตามรฐบญญต 19 CFR § 133.52 ดงนนจงกลาวไดวาไทยไดมการบญญตมาตรการภายหลงกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากรไวแลวแตมาตรการดงกลาวยงคงไมสอดคลองกบหลกปฏบตระหวางประเทศจงเหนควรทจะบญญตหลกเกณฑเพมเตมเพอใหมาตรการภายหลกการกกสนคาของไทยมความชดเจนและมประสทธภาพมากขน 4.3.3.3 การบอกกลาวการยดและแจงขอมลทเกยวของกบการน าเขาสงออก ความตกลง TPP ขอ 14 ก าหนดใหเมอเจาหนาทผมอ านาจไดยดสนคาปลอม หรอละเมดลขสทธ ประเทศสมาชกจะตองก าหนดหนาทใหเจาหนาทผมอ านาจแจงใหผทรงสทธทราบภายใน 30 วน นบแตวนทไดยดสนคานน โดยเจาหนาทผมอ านาจจะตองแจงชอและทอยของผสงสนคา ผสงออก ผรบ หรอผน าเขา รายละเอยดเกยวกบตวสนคา ปรมาณสนคา และถาทราบถงประเทศแหลงก าเนดตวสนคานนกจะตองแจงใหทราบดวย ซงในความตกลง TRIPs มไดก าหนดระยะเวลาทเจาหนาทผมอ านาจจะตองแจงใหทราบแกผทรงสทธเหมอนอยางความตกลง TPP เพยงแตก าหนดในลกษณะใหเจาหนาทผมอ านาจจะตองแจงใหทราบผน าเขาและผขอระงบการปลอยสนคาในทนทเมอไดด าเนนการระงบการปลอยสนคาตามความตกลง TRIPs ขอ 51 และในสวนทวาดวยขอสนเทศความตกลง TRIPs ขอ 57 ก าหนดใหประเทศสมาชกอาจจะใหอ านาจเจาหนาทผมอ านาจแจงใหผทรงสทธทราบถงชอและทอยของผสงสนคา ผน าเขาและผรบสนคา รวมทงปรมาณของสนคาดงกลาว แตกตางจากความตกลง TPP ขอ 14 ทก าหนดใหเปนหนาทของเจาหนาทผมอ านาจจะตองแจงใหทราบถงขอสนเทศดงกลาว และก าหนดเพมเตมถงขอสนเทศทเจาหนาทผมอ านาจจะตองแจงผทรงสทธทราบถงรายละเอยดของตวสนคา และประเทศทสนคานนก าเนดหากทราบ ซงในความตกลง TRIPs มไดมก าหนด ส าหรบกรณของไทยนนอาจเหนไดจากประกาศกรมศลกากรท 28/2536 ขอ 3 ซงก าหนดในลกษณะเปนเพยงสทธของผขอกกในอนทจะสอบถามหรอขอจดแจงซงบรรดาขอมลเกยวกบชอทอยของผสงออก หรอผน าเขาและจ านวนสนคาจากเจาหนาทศลกากรเทานน หาใชเปนหนาทของเจาหนาทศลกากรในอนจะตองแจงขอสนเทศดงกลาวแกผขอกกและตรวจสอบสนคาอยางทความตกลง TRIPs และความตกลง TPP ก าหนด ในสวนของสหรฐอเมรการฐบญญตของสหรฐอเมรกา 19 CFR § 133.21 ก าหนดใหเจาหนาทจะตอง

DPU

212

แจงขอมลเกยวกบการน าเขาสนคาน นแกผทรงสทธเชนกน ส าหรบญปนมาตรา 69-15 แหงกฎหมายศลกากรญปน ก าหนดใหเจาหนาทศลกากรจะตองแจงขอมลแกผทรงสทธและผตวผน าเขาสนคาซงขอมลของผทรงสทธนนดวย ส าหรบสาธารณรฐสงคโปรนนไมมการก าหนดกรณดงกลาวไวแตประการใด 4.3.4 กรณการน าเขาทมปรมาณเลกนอย กรณของการน าเขาทมปรมาณเลกนอยอนจะไดรบการยกเวนบทบญญตตางๆทเกยวกบมาตรการ ณ จดผานแดนขางตน ความตกลง TPP ขอ 14 ก าหนดเฉพาะกรณทสนคามปรมาณนอย และไมมลกษณะในเชงพาณชยทไดบรรจอยในสมภาระสวนตวของผเดนทาง โดยตดในกรณของการสงของทมปรมาณเลกนอยออกทเปนกรณทไดรบการยกเวนไวในความตกลง TRIPs ขอ 60 ซงหากพจารณามาตรการ ณ จดผานแดนของสหรฐอเมรกาและไทย จะเหนวาลวนแตก าหนดยกเวนมาตรการ ณ จดผานแดนดงกลาวเฉพาะกรณการน าเขามาพรอมกบตวนกทองเทยวซงมปรมาณเลกนอยและไมมลกษณะในเชงการคาทงสนซงเปนการสอดคลองกบความตกลง TPP ในสวนสาธารณรฐสงคโปรและญปนนนไมมการก าหนดกรณเกยวกบการน าเขาทมปรมาณเลกนอยเอาไว กฎหมายทรพยสนทางปญญาญปนก าหนดการกระท าทจะเปนการละเมดตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาคอการผลต ใช ขาย หรอการกระท าอยางอนทกฎหมายก าหนดในลกษณะเฉพาะทเปนการกระท าในทางธรกจหรอในเชงพาณชยเทานนอนจะมความผดตามกฎหมายทรพยสนทางปญญาญปน ดงนกรณการน าเขาในปรมาณเลกนอยนในทางปฏบตจงถอวามความผดตามกฎหมายญปนอยแลว 4.4 วเคราะหมาตรการทางกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต ปจจบนการด าเนนชวตทกอยางลวนอยในลกษณะโลกไรพรมแดนมสถานะเครอขายการสอสารแบบออนไลนหรอเรยกไดอกอยางหนงวาเครอขายอนเทอรเนต ไมวาจะเปนการท าธรกรรมทางการเงนซงกระท าผานระบบอเลกทรอนกส การซอขายสนคาผานเวบไซต การสอสารซงขอความ รปภาพ ภาพเคลอนไหว รวมทงเสยงผานแอปพรเคชนออนไลน เปนตน ซงการกระท าเหลานในเครอขายอนเทอรเนต ผใชบรการจ าเปนตองกระท าผานตวกลางทางเทคโนโลยเพอสงขอมลเหลานนไปยงผรบขอมลปลายทาง ซงรวมถงการเรยกขอมลของผใชบรการจากผอยปลายทางสงขอมลกลบมาผานผใหบรการอนเตอรเนต (Internet services provider หรอ ISP) กลบมายงผใชบรการ ทงนการกระท าในเครอขายอนเทอรเนต ยงรวมถงการทผใชบรการท ากจกรรมฝาก โหลด เชอมโยง คนหาซงขอมลตางๆ จากผใหบรการตามแตประเภทกจกรรมนนๆ และยงรวมถงการทผใหบรการอนเทอรเนตกระท าซ าทางเทคโนโลยซงขอมลดงกลาวซงเปนการกระท าทางเทคนคเพอใหขอมลนนปรากฏ คงอย และสามารถสงผานไปได ซงจะเหนไดวากจกรรมตางๆใน

DPU

213

เครอขายอนเทอรเนตเหลานประกอบดวยการกระท าในหลายลกษณะและถกกระท าโดยหลายบคคลดวย ปญหาเกดมวาหากขอมลทมการกระท าทางเครอขายอนเทอรเนตนนเปนขอมลทมลขสทธคมครองการกระท าตางๆดงทไดกลาวมาขางตนแกขอมลซงเปนงานอนมลขสทธนนโดยไมไดรบอนญาต บคคลดงกลาวเหลานนจะถอวามความผดฐานละเมดลขสทธหรอไม ซงหากพจารณาตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ทก าหนดใหการกระท าอยางใดอยางหนงซงไมวาจะเปนการท าซ า ดดแปลง หรอเผยแพรสสาธารณะแกงานอนมลขสทธโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธกฎหมายถอวาเปนการกระท าดงกลาวเปนการละเมดลขสทธ ซงหากพจารณาถงลกษณะของการกระท าในเครอขายอนเทอรเนตทไดกลาวมาขางตนนหากเปนการกระท าตองานอนมลขสทธดงกลาวโดยมไดรบอนญาตจากเจาของลขสทธกนาจะถอวาเปนการกระท าละเมดลขสทธตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 เชนกน เมอการสอสารผานเครอขายอนเทอรเนตเปนการกระท าทางขอมลทมลกษณะการสงผานขอมลอยางมหาศาลในเสยววนาท ผใหบรการตางๆไมอาจทราบไดวาขอมลทมการสงผานตนนนเปนขอมลทมการละเมดลขสทธหรอไม หากปรากฏวาขอมลทมการสงผานตนนนเปนขอมลทมการละเมดลขสทธการกระท าของผใหบรการในการท าซ าทางเทคโนโลยและสงผานซงขอมลนน หรอการรบฝาก โหลด หรอคนหาขอมลทละเมดลขสทธกยอมเปนการกระท าทละเมดลขสทธดวย เชนนยอมท าใหผใหบรการซงเปนบคคลทมบทบาทส าคญทางการสอสารในเครอขายอนเทอรเนตอาจเกดความหวาดวตกถงความรบผดดงกลาวทตนอาจมสวนตองรบผดในความผดฐานละเมดลขสทธดงกลาว จนเปนเหตใหระบบการสอสารในเครอขายอนเทอรเนตอาจจะตองสะดดหยดลงเนองจากผใหบรการเหลานนจกตองตรวจสอบในทกๆขอมลทสงผานนน ซงแทบจะไมสามารถกระท าไดในทางปฏบตและอาจมสวนท าใหผใหบรการเหลานนตองลมเลกการใหบรการเนองจากตนจะตองรบภาระเกนสมควรกวาทตนไดรบประโยชนหากพจารณาถงภาระทตนตองแบกรบนน และสงเหลานจะเปนการสรางผลกระทบตอการพฒนาทางเทคโนโลยตางๆทปจจบนอาศยการความรวดเรวทางการสอสารผานเครอขายอนเทอรเนตนจกตองสะดดตามไปดวย ดงนหากโครงสรางความรบผดฐานละเมดลขสทธยงคงเปนอยดงเชนปจจบนยอมจะเปนการเพมภาระใหแกผใหบรการในฐานะตวกลางในเครอขายอนเทอรเนตใหมหนาททจะตองตรวจสอบขอมลตางๆทอยในความดแลของผใหบรการนน ซงการบงคบใหผใหบรการออนไลนมภาระตองรบผดดงกลาวในทางปฏบตเปนเรองทกระท าไดยากหรอแทบจะเปนไปไมไดเลย เนองจากในทกๆเสยววนาทมจ านวนขอมลมหาศาลแลนผานเสนทางเครอขายอนเทอรเนตของผใหบรการน การทจะใหผใหบรการมหนาทตองตรวจสอบขอมลในทกรายละเอยดนนจงยอมไมสามารถทจะกระท าไดโดยงายเมอเทยบกบการใหบรการในราคาถกหรอฟร อกทงโครงสรางความรบผดฐานละเมด

DPU

214

ลขสทธยงอาจถกน าไปใชในการคกคามการแสดงออกซงความคดเหน และนวตกรรมทางเทคโนโลยตางๆทอาศยโลกออนไลนนในการชวยการวจยคดคน จากตวเจาของลขสทธเอง เนองจากโครงสรางความรบผดดงกลาวเจาของลขสทธสามารถทจะบงคบสทธไดทงทางแพงและทางอาญาแกผใหบรการในฐานะตวกลางผมสวนเกยวของกบการละเมดลขสทธทถกกลาวหานนได การสรางภาระความรบผดดงกลาวใหแกผใหบรการในฐานะตวกลางในเครอขายอนเทอรเนตนจะสงผลกระทบตอการเขาถงซงขอมลของสาธารณะ เปนการบนทอนการสงเสรมใหมการพฒนาทางดานนวตกรรมทางเทคโนโลยตางๆ และยงเปนการคกคามเสรภาพในการแสดงออกในเครอขายอนเทอรเนตอกทางหนงดวย เนองจากผใหบรการจะตองเปลยนบทบาทจากการเปนตวกลางทางเทคโนโลยในโลกออนไลนมาเปนผค ดกรองซงเนอหาทเขามาในความรบผดชอบของผใหบรการอนสงผลกระทบตอประเดนเรองความเปนสวนตวซงขอมลนน เนองจากผใหบรการจ าตองเขาไปตรวจสอบขอมลของผใชบรการเหลานนวามการกระท าทเปนการละเมดลขสทธตามกฎหมายหรอไม นอกจากนยงสงผลกระทบตอการเพมแรงจงใจใหผบรการในอนทจะปดกนเนอหาใดๆทตองสงสยวาจะเปนการละเมดจนเกนพอด โดยเฉพาะเมอค านยามของเนอหาทไมชอบดวยกฎหมายมความเคลอบคลมไมชดเจน และในกรณทการละเมดลขสทธทผใหบรการไมสามารถตดสนไดโดยงายวาเนอหาประเภทใดเปนเนอหาทมการละเมดลขสทธ ซงโดยปกตการทจะตดสนวาเปนการละเมดลขสทธหรอไมนนขนอยกบศาลในอนทจะพจารณาวางานดงกลาวเปนงานอนมลขสทธอนจะไดรบความคมครองตามกฎหมายหรอไม การกระท าตามขอพพาทเปนการละเมดลขสทธตามกฎหมายหรอไม เปนตน ในแงผลกระทบตอนวตกรรมและการพฒนาทางเศรษฐกจนน การทผใหบรการมภาระความรบผดดงกลาวเปนการลดแรงจงใจในการสรางนวตกรรมในทางเทคโนโลยดานตางๆ ซงความเสยงตอภาระความรบผดดงกลาวเปนการปดชองการเขาสตลาดของบรษทรายยอยทไมสามารถจายเงนจ านวนมากเพอทจะจางพนกงานมาคอยตรวจสอบเนอหาตางๆในความรบผดชอบของตนดงกลาวได บรษทจ านวนมากอาจเลอกทจะมาลงทนเปดท าการในประเทศทผใหบรการในฐานะตวกลางในเครอขายอนเทอรเนตทไดรบความคมครองจากภาระความรบผดดงกลาว สงผลใหประเทศทไมมมาตรการในการใหความคมครองผใหบรการจากภาระความรบผดดงกลาวมจ านวนการลงทนจากตางประเทศในประเดนดงกลาวมจ านวนนอย อกทงการดงกลาวอาจสงผลใหเกดการกดกนการพฒนาเศรษฐกจและการเจรญเตบโตโดยรวมอกดวย เนองจากตลาดทมประสทธภาพขนอยกบการแลกเปลยนขอมลทางเศรษฐกจระหวางบรษทและลกคาอยางเสร ตวกลางผใหบรการอนเตอรเนตมสวนชวยท าใหการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจโดยตรงในหลายดานโดยอนเตอรเนตจะเพมจ านวนสารสนเทศทางเศรษฐกจใหกบทงบรษทเอกชนตางๆและในดานตวลกคาเอง และยงเปน

DPU

215

การลดตนทนในการเขาถงขอมลเหลานน ตวอยางเชน ในเครอขายอนเทอรเนตอยางอเมซอนหรออเบยชวยผลกดนใหตนทนในการท าธรกรรมต าลง สรางชองทางในการกระจายสนคา เพมการแขงขนท าใหวตถดบหรอตวสนคามราคาทต าลงซงเปนผลดตอตวผบรโภค และยงเปนการเชอมตอกบตลาดโลก เชนนภาระความรบผดของผใหบรการดงกลาวจะเปนการสรางก าแพงตอการแลกเปลยนขอมลขาวสารและขดขวางประโยชนดงทกลาวมาแลว เมอโครงสรางความรบผดของการละเมดลขสทธไมสอดคลองกบการกระท ากจกรรมสอสารในเครอขายอนเทอรเนตนจงไดมการก าหนดบทบญญตเกยวกบความรบผดของผใหบรการออนไลนตางๆเหลานโดยก าหนดในลกษณะการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนในความผดฐานละเมดลขสทธ หรอทเรยกวา “Safe Harbors” หากผใหบรการออนไลนนนไดกระท าตามเงอนไขทกฎหมายนนก าหนดผใหบรการออนไลนนนจะไมมความผดฐานละเมดลขสทธดงกลาว และโดยทมาตรการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนถอเปนมาตรการหนงในการสงเสรมการปองปรามการละเมดในระบบเครอขายอนเทอรเนต เนองจากมาตรการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนทเหมาะสมจะเปนสวนชวยใหผใหบรการออนไลนใหความรวมมอกบเจาของลขสทธในการทจะปองปรามการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของตนดวย เพอใหการบงคบสทธตอการละเมดลขสทธในเครอขายอนเทอรเนตเปนไปอยางมประสทธภาพ มาตรการทางแพงและทางอาญาสามารถทจะเยยวยาในการทจะขดขวางการกระท าละเมดดวยความรวดเรว และจะตองเปนการทจะสามารถยบย งการกระท าละเมดทจะเกดขนในอนาคต ซงเปนสงทความตกลง TPP ไดก าหนดเอาไว ความตกลง TPP ขอ 16 จงไดก าหนดเงอนไข 2 ประการ เพอใหวตถประสงคดงกลาวบรรลผลโดยเงอนไขประการแรกระบใหประเทศสมาชกจะตองมกฎหมายทจะกระตนใหผใหบรการออนไลนตางๆใหความรวมมอกบเจาของลขสทธในการทจะยบย งการกระท าละเมดลขสทธทกระท าขนในระบบทตนมความรบผดชอบเกยวของ สวนในเงอนไขประการทสองก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองมกฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของฐานละเมดลขสทธของผใหบรการ โดยกฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนในความผดฐานละเมดลขสทธนความตกลง TPP ขอ 16 ก าหนดใหลกษณะคณสมบตของผใหบรการออนไลนทจะไดรบการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธดงกลาว โดยก าหนดการกระท าของผใหบรการออนไลนทไดกระท าในเครอขายอนเทอรเนตทจะไดรบการจ ากดความรบผดตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดไวเปน 4 กรณคอ การกระท าในลกษณะเปนแลกเปลยนขอมลระหวางผใชบรการกบผใชบรการ (Transmission) (ซงมลกษณะเปนสอกลางเพยงน าสงขอมลเทานน) การกระท าในลกษณะจดเกบขอมลผานกระบวนวธทางเทคนคทเปนไปโดยอตโนมต (Caching) การกระท าใน

DPU

216

ลกษณะการจดเกบขอมลทผใชบรการเปนผเลอกใหอยในระบบหรอเครอขายแตการนนถกควบคมหรอปฏบตการโดยหรอส าหรบผใหบรการ (Hosting) และสดทายการกระท าในลกษณะการอางองหรอเชอมโยงซงเนอหาตางๆ (Referring, Linking and Hyperlinks) หากผใหบรการเปนผมคณสมบตตามทความตกลง TPP ก าหนด ผใหบรการออนไลนกจะไดรบความคมครองในการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธโดยทนท นอกจากนความตกลง TPP ยงไดก าหนดกระบวนการยนค าขอใหปดกนและค าโตแยงของเจาของลขสทธและผทจะไดรบผลกระทบจากการลบหรอการปดกนดงกลาว และซงหากผ ใหบรการออนไลนไดลบหรอการปดกน (Removal or Takedown) อนกระท าดวยความสจรตบนพนฐานของค าขอของเจาของลขสทธและลกษณะแหงการละเมดมความชดเจนผ ใหบรการออนไลนยอมไดรบการยกเวนความรบผดส าหรบการลบหรอปดกนการเขาถงขอมลอนเปนการละเมดลขสทธดงกลาว ก าหนดสทธของเจาของลขสทธในอนทจะสามารถรบรขอมลของผกระท าละเมด ทอย ซงเปนขอมลทอยในความครอบครองของผใหบรการออนไลนในการทจะสามารถด าเนนคดดงกลาวตอไปได และยงก าหนดเนอหาของหนงสอแหงค าขอหรอค าโตแยงของเจาของลขสทธและผไดรบผลกระทบจากกระบวนการลบหรอการปดกนนนไวในตอนทายสดอกดวย ส าหรบกรณของสหรฐอเมรกามกฎหมาย 2 ฉบบทเกยวของกบภาระความรบผดของผ ใหบรการออนไลน ไดแก รฐบญญตวาดวยการสอสาร มาตรา 230 และรฐบญญตวาดวยลขสทธในยคดจทล (DMCA) 17 U.S. Code § 512 โดยจดประสงคของการมการจ ากดความรบผดของผ ใหบรการออนไลนตามรฐบญญตวาดวยการสอสาร มาตรา 230 กเพอสนบสนนการพฒนานวตกรรมอนเตอรเนตและสอปฏสมพนธอนใหเกดขนอยางตอเนองและรวดเรว สรางแรงจงใจใหผใหบรการท าการกรองเนอหาดวยความสมครใจ และสงเสรมการพฒนาเครองมอเพอสงเสรมการควบคมขอมลในเครอขายอนเทอรเนตโดยผใชใหมากทสด ในสวนของการจ ากดความรบผดของผ ใหบรการออนไลนในความรบผดเกยวกบการละเมดลขสทธตามรฐบญญตวาดวยลขสทธในยคดจทล (DMCA) ถกก าหนดในหมวดของกฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนในกรณการละเมดลขสทธออนไลน (The Online Copyright Infringement Liability Limitation Act หรอ OCILLA) เปนกฎหมายของสหรฐอเมรกาทก าหนดเงอนไขวาดวย Safe harbor304 ทเกยวกบผใหบรการออนไลน (โดยในกลมนรวมถงผใหบรการอนเตอรเนต internet service providers หรอ ISP ) และผใหบรการออนไลนเปนสอกลางอนๆ โดยกฎหมายดงกลาวจะ

304 Safe harbor เปนการคมครองผใหบรการจากความรบผดในกรณมการละเมดลขสทธโดยผใชบรการซงไดกระท าในพนทรบผดชอบของผใหบรการ หากผใหบรการไดปฏบตตามเงอนไขทกฎหมายก าหนด

DPU

217

เปนการปองการบคคลเหลานจากการกระท าทางเครอขายอนเทอรเนต ทมลกษณะเปนการละเมดลขสทธตามกฎหมายจากการกระท าทางเทคโนโลยและจากการกระท าของผใชบรการ โดย OCILLA เปนสวนหนงของกฎหมาย DMCA ของสหรฐอเมรกา ซงหากพจารณาจากบทบญญตดงกลาวจะพบวาเนอหาสาระส าคญของการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนระหวาง DMCA กบความตกลง TPP มลกษณะเหมอนกน กลาวคอ มการก าหนดการกระท าของผใหบรการออนไลนทไดกระท าในเครอขายอนเทอรเนตทจะไดรบการจ ากดความรบผดตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดไวเปนเปนสประเภทเหมอนกนซงมลกษณะเปนอยางเดยวกบการแบงประเภทของความตกลง TPP ซงเปนการใชหลกการเดยวกนในการจ ากดความรบผดของผ ใหบรการออนไลนในความผดฐานละเมดลขสทธทกระท าในเครอขายอนเทอรเนตซงอยในความรบผดชอบของผใหบรการนน กลาวคอก าหนดเงอนไขแหงการกระท าของผใหบรการออนไลนในลกษณะ “การกระท าทไดรบการยกเวนการละเมด” หรอ “Safe Harbors” โดยแยกออกตามประเภทของการกระท าตามทไดแยกประเภทลกษณะแหงการกระท าของผใหบรการออนไลนเอาไว หากผ ใหบรการออนไลนไดปฏบตตามเงอนไขทก าหนดไวดงกลาวผใหบรการออนไลนกจะไดรบความคมครอง กลาวคอผ ใหบรการจะไดรบการยกเวนความผดฐานละเมดลขสทธดงกลาว และนอกจากน OCILLA ยงมการก าหนดขนตอนและวธการแจงขอมลการละเมดลขสทธของเจาของลขสทธตอผใหบรการออนไลนเพอทจะด าเนนการลบหรอปดกนการเขาถงซงการกระท าทเปนการละเมดลขสทธในเครอขายอนเทอรเนตทอยความดแลของผใหบรการออนไลนนนๆ ซงในสวนของกฎหมายของสงคโปรมาตรา 193A แหงกฎหมายลขสทธ (ตอนท63) กก าหนดในลกษณะเปนอยางเดยวกนกบรฐบญญตวาดวยลขสทธดจทลของสหรฐอเมรกา กลาวคอมการแบงประเภทของการกระท าของผใหบรการออนไลนทไดกระท าในเครอขายอนเทอรเนตทจะไดรบการจ ากดความรบผดตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดในแตละการกระท าออกจากกน โดยมเงอนไขของการจ ากดของผ ใหบรการในแตละลกษณะทคลายกน โดยการจ ากดความรบผดของผใหบรการของสาธารณรฐสงคโปรก าหนดไวเปนหมวดหนงในกฎหมายลขสทธ กรณของประเทศญปนการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนมไดจ ากดเฉพาะกรณประเภทของผ ใหบรการออนไลนเทาน น แตก าหนดในลกษณะผ ใหบรการสอสารโทรคมนาคมและหมายความรวมถงผใหบรการทเกยวของ โดยมไดก าหนดขอบเขตเฉพาะแตการกระท าทเปนการละเมดทรพยสนทางปญญาในเครอขายอนเทอรเนตเทานน แตรวมถงการกระท าทเปนการกระจายขอมลผานกระบวนการสอสารโทรคมนาคมอนเปนการกอใหเกดการละเมดบคคลใดๆดวย ซงกฎหมายดงกลาวก าหนดก าหนดเงอนไขการจ ากดความรบผดของผใหบรการสอสารโทรคมนาคมไวโดยผใหบรการสอสารโทรคมนาคมจะตองไมเปนผมสวนเกยวของกบขอมลทม

DPU

218

การละเมดในพนทรบผดชอบของตน และผใหบรการสอสารโทรคมนาคมไดท าการระงบขอมลการละเมดทนทเมอไดพบหรอไดรบค ารองจากเจาของลขสทธ แตอยางไรกตามกฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการสอสารโทรคมนาคมของญปนมไดมการแยกประเภทตามลกษณะการกระท าซงไดกระท าในเครอขายอนเทอรเนตอนเปนเงอนไขในการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธของผใหบรการเหมอนอยางรฐบญญตของสหรฐอเมรกา และกฎหมายของสาธารณรฐสงคโปร อยางไรกดกฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการสอสารโทรคมนาคมของประเทศญปนไดก าหนดกระบวนการเกยวกบการยนค าขอเพอใหปดกนขอมลอนเปนการละเมดของผถกละเมดและกระบวนการยนค าโตแยงของผจะถกปดกนขอมลนนระหวางผใหบรการ บคคลผอางวาถกละเมด และบคคลทจะไดรบผลกระทบจากค าสงปดกนของผใหบรการ นอกจากนกฎหมายดงกลาวของญปนยงไดก าหนดกระบวนการเปดเผยขอมลของผกระท าละเมดอกดวย เมอปรากฏวามการกระท าอนเปนการละเมดลขสทธซงไดกระท าในในขอบเขตความรบผดชอบของผใหบรการออนไลนแลว หากพจารณาตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 เดมอาจตความไดวาผใหบรการออนไลนอาจมสวนทจะตองรบผดทงในฐานะผกระท าละเมดเองอาทในกรณทเปนการท าซ าทางเทคโนโลย (Caching) และในฐานะผสนบสนนใหมการละเมดลขสทธตามกฎหมายซงการกระท าละเมดลขสทธปรากฏอยในขอบเขตความรบผดชอบของผใหบรการออนไลน เปนตน แตอยางไรการตามไดมการแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 โดยพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 ก าหนดใหเฉพาะกรณการท าซ าทจ าเปนในระบบคอมพวเตอรมใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ เทานน โดยในสวนกรณอนนอกเหนอจากการท าซ าทจ าเปนในระบบคอมพวเตอร ผใหบรการออนไลนจะไดรบการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธซงไดกระท าในระบบคอมพวเตอรของตนกตอเมอเปนผมคณสมบตตามทกฎหมายก าหนดเทานน โดยนอกจากการก าหนดใหกรณการท าทจ าเปนในระบบคอมพวเตอรมใหถอวาเปนการละเมดลขสทธแลว พระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ. 2558 ยงไดมการแกไขเพมเตมในสวนทเกยวกบการก าหนดกระบวนการขอรบความคมครองการละเมดลขสทธในเครอขายอนเทอรเนตของเจาของลขสทธ การก าหนดนยามของผใหบรการออนไลน การก าหนดคณสมบตของผใหบรการออนไลนทจะไดรบประโยชนจากจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธ การจ ากดความรบผดของผใหบรการแกการลบหรอปดกนการเขาถงขอมลซงละเมดตามค าสงศาล และการก าหนดใหน าขอยกเวนการละเมดลขสทธกรณการท าซ าทจ าเปนในระบบคอมพวเตอรมาใชบงคบกบกรณสทธของนกแสดงดวยโดยอนโลม เปนตน โดยเนอหาสาระทพระราชบญญตไดท าการแกไข พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ในสวนทเกยวกบความรบผดของผใหบรการออนไลน มรายละเอยดดงตอไปน

DPU

219

โดยมาตรา 4 แหงพระราชบญญต ดงกลาวไดก าหนดใหเพมมาตรา 32/2 และมาตรา 32/3 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 “มาตรา 32/2 การกระท าแกงานอนมลขสทธทท าหรอไดมาโดยชอบดวยกฎหมายในระบบคอมพวเตอรทมลกษณะเปนการท าซ าทจะเปนตองมส าหรบการน ามาใชเพอใหอปกรณทใชในระบบคอมพวเตอรหรอกระบวนการสงงานอนมลขสทธทางระบบคอมพวเตอรท างานไดตามปกต มใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ มาตรา 32/3 ในกรณทมหลกฐานอนควรเชอไดวามการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ เจาของลขสทธอาจยนค ารองตอศาลเพอมค าสงใหผใหบรการระงบการละเมดลขสทธนน เพอประโยชนแหงมาตราน ผใหบรการ หมายความวา (1) ผใหบรการแกบคคลอนในการเขาสอนเทอรเนต หรอใหสามารถตดตอถงกนโดยประการอน โดยอานระบบคอมพวเตอร ทงน ไมวาจะเปนการใหบรการในนามของตนเอง หรอนามหรอเพอประโยชนของบคคลอน (2) ผใหบรการเกบรกษาขอมลคอมพวเตอรเพอประโยชนของบคคลอน ค ารองตามวรรคหนง ตองมรายละเอยดโดยชดเจนซงขอมล หลกฐาน และค าขอบงคบ ดงตอไปน (1) ชอและทอยของผใหบรการ (2) งานอนมลขสทธทอางวาถกละเมดลขสทธ (3) งานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธ (4) กระบวนการสบทราบ วนและเวลาทพบการกระท า และการกระท าหรอพฤตการณ ตลอดทงหลกฐานเกยวกบการละเมดลขสทธ (5) ความเสยหายทอาจเกดขนจากการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธ (6) ค าขอบงคบใหผ ใหบรการน างานทท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ หรอระงบการละเมดลขสทธดวยวธอนใด เมอศาลไดรบค ารองตามวรรคหนง ใหศาลท าการไตสวน หากศาลเหนวาค ารองมรายละเอยดครบถวนตามวรรคสาม และมเหตจ าเปนทศาลสมควรจะมค าสงอนญาตตามค ารองนน ใหศาลมค าสงใหผใหบรการระงบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธหรอน างานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการตามระยะเวลาทศาลก าหนด โดยค าสงศาลใหบงคบผใหบรการไดทนท แลวแจงค าสงนนใหผใหบรการทราบโดยไมชกชา ในกรณเชนนใหเจาของลขสทธด าเนนคดตอผกระท าละเมดลขสทธหรอน างานทอางวาไดท าขนโดย

DPU

220

ละเมดลขสทธภายในระยะเวลาทศาลมค าสงใหระงบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธหรอน างานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอร ในกรณทผใหบรการมใชผควบคม รเรม หรอสงการใหมการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ และผใหบรการนนไดด าเนนการตามค าสงศาลตามวรรคสแลว ผ ใหบรการไมตองรบผดเกยวกบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธทเกดขนกอนศาลมค าสงและหลงจากค าสงศาลเปนอนสนผลแลว ผใหบรการไมตองรบผดตอความเสยหายใดๆ ทเกดขนจากการด าเนนการตามค าสงศาลตามวรรคส” มาตรา 6 ใหยกเลกความในมาตรา 53 แหงพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 และใหใชขอความตอไปนแทน “มาตรา 53 ใหน ามาตรา 32 มาตรา 32/2 มาตรา 32/3 มาตรา 33 มาตรา 34 มาตรา 36 มาตรา 42 และมาตรา 43 มาใชบงคบแกสทธของนกแสดงโดยอนโลม” จากการพจารณาเนอหาสาระทพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ. 2558 ทไดมการแกไขเพมเตมในสวนทเกยวกบกระบวนการบงคบสทธการละเมดลขสทธในเครอขายอนเทอรเนตของเจาของลขสทธ จะเหนไดวาก าหนดในลกษณะใหด าเนนการผานกระบวนการทางศาลเทานน กลาวคอเจาของลขสทธอาจยนค ารองตอศาลเพอมค าสงใหผใหบรการระงบการกระท าทเปนการละเมดลขสทธนน ซงเปนการแตกตางจากความตกลง TPP ทก าหนดใหการเยยวยาการกระท าทเปนการละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตสามารถด าเนนการผานกระบวนการแจงเตอนการละเมดของผใหบรการโดยอาศยการด าเนนการดงกลาวเปนเงอนไขในการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธซงไดกระท าในระบบคอมพวเตอรซงอยในความรบผดชอบของผใหบรการออนไลน ซงในบางกรณความตกลง TPP ก าหนดใหผใหบรการออนไลนจะตองมกระบวนการรบการแจงเตอนการละเมดทมประสทธภาพอนถอเปนเงอนไขหนงของการทผใหบรการออนไลนนนไดรบประโยชนจากการจ ากดความรบผดตามเงอนไขทความตกลง TPP ก าหนด การก าหนดใหการเยยวยาการละเมดลขสทธเครอขายอนเทอรเนตผานกระบวนการยนค ารองตอผใหบรการของความตกลง TPP เชนนจะชวยสงเสรมใหผใหบรการออนไลนหนมาใสใจแกบรรดาขอมลตางๆทอยในระบบของผใหบรการออนไลนทมลกษณะเปนการสรางความเสยหายแกเจาของลขสทธมากขน ทงยงเปนการลดภาระค ารองตางๆทจะเกดแกศาลหากก าหนดใหกระบวนการดงกลาวเปนหนาทศาลในการออกค าสงระงบการเขาถงหรอน าออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการอยางทพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 ไดก าหนดไว ซงการก าหนดใหการเยยวยาดงกลาวจะตองผานระบวนการทางศาลยอมจะสงผลกระทบตามมาอยางมาก ไมวาจะเปนจ านวนค ารองทจะ

DPU

221

ตกเปนภาระแกศาลซงอยางทไดเกรนน าไปแลววาจ านวนขอมลทมการสอสารระหวางกนผานเครอขายอนเทอรเนตมจ านวนมหาศาล การก าหนดใหศาลมหนาทพจารณาค ารองดงกลาวของเจาของลขสทธยอมไมทนตอลกษณะการสอสารของโลกยคดจทลสารสนเทศในปจจบนและถงแมจะมการสงตามค ารองของเจาของลขสทธผกระท าละเมดกยอมสามารถน าขอมลทมการสงใหระงบหรอน าออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการเขาสระบบคอมพวเตอรไดใหมผานรหสทถกสรางขนใหม ซงกระบวนการดงกลาวของผกระท าละเมดสามารถกระท าไดเพยงเสยววนาทตามเทคโนโลยทมการพฒนาอยตลอดเวลาในปจจบน เชนนกระบวนการเยยวยาดงกลาวผานการยนค ารองตอศาลยอมไมอาจทจะสามารถปองปรามการละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตไดอยางแทจรงและยงเปนการสรางภาระแกกระบวนการยตธรรมทางศาลดงเหตผลทกลาวมา หากพจารณาถงกระบวนการทพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ. 2558 ทก าหนดใหเจาของลขสทธด าเนนคดตอผกระท าการละเมดลขสทธหลงจากทศาลมค าสงใหผใหบรการระงบภายในระยะเวลาทศาลมค าสงใหระงบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธหรอน างานทอางวาไดท าขนโดยละเมดลขสทธออกจากระบบคอมพวเตอรแลว ในทางปฏบตเจาของลขสทธไมอาจทราบไดวาผใชบรการทอางวากระท าการละเมดลขสทธของเจาของลขสทธเปนผใดซงขอมลเหลานลวนตกอยในความรเหนของผใหบรการ จะเหนไดวาพระราชบญญตดงกลาวไมไดก าหนดใหสทธแกเจาของลขสทธในการททราบขอมลของผใชบรการดงกลาวจากผใหบรการในอนทเจาของลขสทธจะสามารถด าเนนคดแกผใชบรการดงกลาวไดตอไป อกทงพระราชบญญต ดงกลาวกมไดก าหนดสภาพบงคบใหผใหบรการตองใหความรวมมอแกเจาของลขสทธถงการเปดเผยขอมลดงกลาว ซงในขอนเปนการแตกตางกบกฎหมายของสหรฐอเมรกาและญปนซงตางมการก าหนดกระบวนทเจาของลขสทธสามารถทจะรบทราบขอมลเบองตนดงกลาวของผใชบรการจากผใหบรการได สวนในสาธารณรฐสงคโปรไมมการก าหนดเอาไว นอกจากนพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ. 2558 ไมมการก าหนดกรณหากเจาของลขสทธไมไดด าเนนคดภายในระยะเวลาทศาลก าหนดผลจะเปนอยางไร และทส าคญพระราชบญญตดงกลาวมไดก าหนดกระบวนการโตแยงสทธของผใชบรการทไดรบผลกระทบจากมาตรการระงบการเขาถงหรอการน าออกสระบบของผ ใหบรการภายใตค าสงศาล ซงเหนไดวาพระราชบญญตดงกลาวมไดใหความส าคญถงความสมดลระหวางการคมครองทรพยสนทางปญญาของเจาของลขสทธกบการคมครองประโยชนสาธารณะ ซงจากปญหาดงกลาวอาจสงผลใหมการยนค ารองตอศาลใหมการระงบหรอเอาออกจากระบบคอมพวเตอรจ านวนมากขน โดยมไดมการก าหนดกระบวนการโตแยงสทธเบองตนอยางทความตกลง TPP รฐบญญตของสหรฐอเมรกา กฎหมายของญปนและสาธารณรฐสงคโปร ตางกมการก าหนดกระบวนการเกยวกบการรองเรยนของเจาของลขสทธตอผ

DPU

222

ใหบรการวามการละเมดในระบบ เพอด าเนนการปดกนหรอเอาขอมลทอางวาละเมดออกจากระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ และกระบวนการโตแยงสทธของผใชบรการกอนทจะมการด าเนนการสกระบวนการยตธรรมในชนศาล ยอมเปนการสงผลใหมจ านวนค ารองเพมขนอยางมหาศาลจากขอมลทมมหาศาลในยคดจทลสารสนเทศอยางแนนอน ในดานประเภทของผใหบรการออนไลนทอยภายใตมาตรการทางกฎหมายทเกยวของดงกลาวตามพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ. 2558 ทไดมการแกไขเพมเตมการบงคบสทธในเครอขายอนเทอรเนตนก าหนดประเภทของผใหบรการโดยก าหนดในลกษณะก าหนดนยามของค าวาผใหบรการในแตละประเภทวาหมายถงบคคลประเภทใดเพอใหเกดความชดเจนตามบทบญญตวาดวยกระบวนการเยยวยาการละเมดทกระท าในเครอขายอนเทอรเนตทเจาของลขสทธจะตองยนค าขอใหระงบการกระท าอนเปนการละเมดตอศาลเทานน ซงตางกบความตกลง TPP รฐบญญตทเกยวกบลขสทธดจทลของสหรฐอเมรกา และกฎหมายของสาธารณรฐสงคโปร ทก าหนดบทนยามของผใหบรการออนไลนหมายถงบคคลประเภทใดและการก าหนดดงกลาวยงเปนการก าหนดใหสอดคลองกบหลกเกณฑแหงเงอนไขของผใหบรการออนไลนทจะไดรบประโยชนจากการจ ากดความรบผดตามเงอนไขดงกลาว ซงเงอนไขเชนวานมการแยกประเภทออกจากกนตามลกษณะแหงการกระท าในเครอขายอนเทอรเนต โดยการแยกประเภทนผใหบรการออนไลนจะไดรบประโยชนแหงเงอนไขกตอเมอเปนผใหบรการออนไลนตามทกฎหมายก าหนด มลกษณะแหงการกระท าของผใหบรการออนไลนทไดกระท าในเครอขายอนเทอรเนตตามทกฎหมายก าหนด และผใหบรการออนไลนไดปฏบตตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดแลว และเมอผใหบรการออนไลนไดปฏบตตามทกลาวมานอยางครบถวนผใหบรการออนไลนกจะไดรบการคมครองทนท กลาวคอจะไดรบการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธซงไดมการกระท าในระบบคอมพวเตอรของตนตามหลก “Safe Harbors” ดงนจงอาจกลาว ตามพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 เกยวกบการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนนน ก าหนดลกษณะคลายกบกฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการสอสารโทรคมนาคมของประเทศญปน กลาวคอ หากผใหบรการมใชผควบคม รเรม หรอสงการใหมการละเมดในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ และผใหบรการนนไดด าเนนการตามค าสงศาลทกฎหมายก าหนดแลว ผใหบรการไมตองรบผดเกยวกบการกระท าทอางวาเปนการละเมดลขสทธทเกดขนนน แตในกฎหมายของญปนก าหนดใหบคคลผถกละเมดอาจด าเนนการยนค ารองขอใหปดกนหรอลบขอมลอนเปนการละเมดนนโดยมจ าตองด าเนนการผานกระบวนการทางศาลเหมอนอยางกรณของไทย ซงกรณดงกลาวของไทยและญปนตางมไดก าหนดเงอนไขการจ ากดความรบผด

DPU

223

ของผใหบรการโดยแยกประเภทตามลกษณะแหงการกระท าเหมอนอยางความตกลง TPP รฐบญญตของสหรฐอเมรกา และกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปร ในสวนกระบวนการบงคบสทธเกยวกบการละเมดลขสทธซงไดกระท าในระบบเครอขายอนเทอรเนตเพอด าเนนการลบหรอปดกนการเขาถงซงการกระท าอนเปนการละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตของไทยใชกระบวนการซงผานกระบวนการทางศาลเทานน ซงตามความตกลง TPP รฐบญญตเกยวกบลขสทธดจทลของสหรฐอเมรกา กฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการสอสารโทรคมนาคมของญปน และกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปร ตางมไดก าหนดวาจะตองด าเนนกระบวนการดงกลาวผานทางศาลเทานน แตก าหนดใหเจาของลขสทธอาจด าเนนการไดผานทางผ ใหบรการออนไลนเองโดยอาศยเงอนไขการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธของผใหบรการออนไลนตามทไดกลาวมากอนหนาน และความตกลง TPP รฐบญญตเกยวกบลขสทธดจทลของสหรฐอเมรกา กฎหมายวาดวยการจ ากดความรบผดของผใหบรการสอสารโทรคมนาคมของญปน และกฎหมายลขสทธของสาธารณรฐสงคโปร กมการก าหนดหนาทของผใหบรการออนไลนทจะตองใหความรวมมอแกเจาของลขสทธในการทชวยการปองกนหรอยบย งการกระท าทเปนการละเมดทเกดขนหรออาจเกดขนในอนาคตผานวธการทผใหบรการจะตองใหความรวมมอในการเปดเผยขอมลของผใชบรการทกระท าละเมดนนไมวาจะเปนชอหรอทอย เปนตน ซงไมปรากฏถงกระบวนการดงกลาวในพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ. 2558 แตอยางใด จงเหนวาไทยควรมการก าหนดบทบญญตเพมเตมในสวนกระบวนการตางๆทเกยวกบการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธของผใหบรการออนไลนโดยแยกประเภทลกษณะแหงการกระท าทางเทคนคซงไดกระท าในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการออนไลน กระบวนการทจะเปนการสงเสรมใหผใหบรการออนไลนใหความรวมมอกบเจาของลขสทธในอนทจะด าเนนการตามกฎหมายตอผกระท าละเมดไดอยางมประสทธภาพและมมาตรการทเปนสากลตอไป

DPU

บทท 5

บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป จากทไดกลาวมาแลวในบทท 4 ทผวจยไดน าเสนอผลกระทบทางกฎหมายเกยวกบมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาในกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา ตามความตกลง TPP ทไดก าหนดเนอหาสาระความคมครองทมากกวาทความตกลง TRIPs ซงอยางทกลาวมาแลววาความตกลง TPP ไดก าหนดการคมครองทรพยสนทางปญญาในกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา ผานมาตรการบงคบสทธทมเนอหาความคมครองทมากกวาทความตกลง TRIPs ก าหนดไว โดยแยกออกเปนมาตรการทส าคญสประการคอ มาตรการบงคบสทธทางแพง มาตรการบงคบสทธทางอาญา มาตรการ ณ จดผานแดนของศลกากร และมาตรการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต ซงหากพจารณาเปรยบเทยบกบมาตรการทางกฎหมายของไทยทเกยวของจะพบวายงมประเดนไมสอดคลองกบความตกลง TPP หลายประการซงอาจสรปไดดงตอไปน 5.1.1 มาตรการบงคบสทธทางแพง หลกในการพจารณาคาเสยหายในคดละเมดทรพยสนทางปญญาความตกลง TPP ก าหนดหลกเกณฑเพมเตมโดยใหศาลมอ านาจพจารณาคาเสยหายโดยอาจพจารณาจากราคาของสนคาหรอบรการทละเมด อตราขายปลก หรออตรามลคาทแทจรงทเสนอโดยผทรงสทธ ซงหลกเกณฑดงกลาวมไดถกก าหนดในพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 หรอพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ซงเปนกฎหมายของไทยทก าหนดหลกเกณฑของศาลในการพจารณาคาเสยหายไวเปนการเฉพาะ โดยทพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 และพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ก าหนดใหอ านาจศาลในการทจะสงใหจ าเลยชดใชคาเสยหายโดยค าถงความรายแรงของความเสยหาย รวมทงการสญเสยประโยชนและคาใชจายอนจ าเปนในการบงคบตามสทธของผทรงสทธดวย ซงผวจยเหนวาการทกฎหมายไทยก าหนดใหอ านาจศาลในลกษณะดงกลาวศาลยอมสามารถใชดลพนจพจารณาคาเสยหายโดยค านงราคาของสนคาหรอบรการทละเมด อตราขายปลก หรออตรามลคาทแทจรงทความตกลง TPP ก าหนดไดอยแลว ดงนนในสวนหลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายดงกลาวของกฎหมายไทยจงมความสอดคลองกบความตกลง TPP แลว

DPU

225

เมอทรพยสนทางปญญาถอเปนสทธทกฎหมายก าหนดในลกษณะเปนสทธผกขาดทางเศรษฐกจทผสรางสรรคหรอคดคนขนมสทธแตเพยงผเดยวทจะพงหาประโยชนจากสงประดษฐหรองานสรางสรรคทตนไดคดคนขนมา บคคลใดจะพงใชประโยชนจากสงประดษฐหรองานสรางสรรคจะกระท าไดโดยผานสญญาอนญาตใหใชสทธ ดงนนเมอเกดการหาประโยชนจากสงประดษฐหรองานสรางสรรคโดยไมมสทธ ผลประโยชนดงกลาวทผกระท าละเมดไดรบจงเปนสงทผกระท าละเมดพงไมมสทธไดรบ ดงนนในกฎหมายของตางประเทศไมวาจะเปนสหรฐอเมรกา ญปน และสาธารณรฐสงคโปร รวมถงความตกลง TPP ตางก าหนดใหผทรงสทธพงมสทธไดรบก าไรทผกระท าละเมดไดรบจากการกระท าละเมดนนเมอเกดการละเมด โดยจ านวนดงกลาวจะไมถกน ามารวมค านวณกบคาเสยหายทแทจรงทผทรงสทธพงไดรบอยปกต ซงในหลกเกณฑเกยวกบก าไรจากการกระท าละเมดดงกลาวกฎหมายของไทยไมวาจะเปนกรณพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 และพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522 ซงก าหนดหลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายกรณเกดการละเมดไวเปนการเฉพาะหรอกรณพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 ซงน าบทบญญตวาดวยเรองการละเมดทวไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบเมอเกดการละเมด ตางมไดก าหนดหลกเกณฑวาดวยก าไรจากการกระท าละเมดทผทรงสทธพงไดรบนอกเหนอจากคาเสยหายทแทจรงแตประการใด ดงนนมาตรการทางกฎหมายลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคาของไทยจงยงไมสอดคลองในประเดนดงกลาวตามความตกลง TPP ในประเดนคาเสยหายทกฎหมายก าหนดความตกลง TPP มาตรการกฎหมายของสหรฐอเมรกา และสาธารณรฐสงคโปรตางก าหนดหลกเกณฑเกยวกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดไวในกระบวนยตธรรมทางแพงอยางนอยทสดในกรณลขสทธและเครองหมายการคา ซงคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนเปนคาเสยหายประเภทหนงตามกฎหมายทแยกออกจากคาเสยหายทแทจรงซงผ ทรงสทธพงมสทธเลอกรบคาเสยหายทแทจรงหรอคาเสยหายทกฎหมายก าหนด โดยพจารณาจากภาระการพสจนซงตนมหนาทน าสบดงกลาว โดยทกฎหมายของสหรฐอเมรกาและสาธารณรฐสงคโปรตางกมการก าหนดหลกเกณฑดงกลาวไวในมาตรการทางกฎหมายของประเทศตน ซงส าหรบมาตรการทางกฎหมายของไทยเองไมมการก าหนดหลกเกณฑคาเสยหายทกฎหมายก าหนดดงกลาวไวในกฎหมายภายในคงมเพยงแตคาเสยหายทแทจรงเทานน ดงนนมาตรการทางกฎหมายของไทยทเกยวของจงยงไมสอดคลองกบความตกลง TPP ในประเดนคาเสยหายทกฎหมายก าหนด ในการกระท าละเมดทรพยสนทางปญญาเปนการกระท าทเกดจากบคคลใดบคคลหนงฝาฝนสทธผกขาดทางเศรษฐกจตามกฎหมายของผทรงสทธ ซงโดยทวไปแลวมกจะมการท าส าเนาหรอผลตสนคาโดยใชเครองหมายการคาทผดกฎหมาย ซงตวส าเนาหรอสนคาทท าขนโดยผดกฎหมายนเองทเปนตวสรางความเสยหายแกผทรงสทธพงขาดประโยชนในเชงเศรษฐกจจากสทธ

DPU

226

ในทรพยสนทางปญญาของตน นอกจากการเยยวยาดานคาเสยหายตอความเสยหายทเกดขนจากการกระท าละเมดแลว การด าเนนมาตรการจดการแกบรรดาส าเนาหรอสนคาทท าขนโดยผดกฎหมาย รวมถงวสดหรออปกรณทมสวนส าคญตอการกระท าละเมดยอมจะเปนมาตรการทจะสามารถเยยวยาความเสยหายแกผทรงสทธไดอกประการ ซงความตกลง TPP ความตกลง TRIPs และในมาตรการกฎหมายของสหรฐอเมรกา ญปน และสาธารณรฐสงคโปรตางก าหนดมาตรการจดการแกบรรดาส าเนาหรอสนคาทท าขนโดยผดกฎหมายรวมถงวสดหรออปกรณทมสวนส าคญตอการกระท าละเมดเปนมาตรการหนงทใชในการเยยวยาความเสยหายนอกเหนอจากมาตรการกฎหมายของไทยไมวาจะเปนกรณลขสทธ สทธบตร หรอเครองหมายการคากตางไมพบมาตรการดงกลาวแตประการใด ดงนนจงอาจกลาวสรปไดวามาตรการทางกฎหมายของไทยทเกยวของยงคงไมสอดคลองกบความตกลง TPP ในประเดนดงกลาว นอกจากนในสวนทวาดวยมาตรการชวคราวตามค าสงศาลความตกลง TPP ไดก าหนดกรอบระยะเวลาในการด าเนนการของศาลโดยก าหนดกรอบระยะเวลาจะตองด าเนนการภายใน 10 วน ซงทงกฎหมายของทงสหรฐอเมรกา ญปน สาธารณรฐสงคโปร และของไทยเองตางมไดก าหนดกรอบระยะเวลาในการด าเนนการดงกลาวแตประการใด อกทงความตกลง TRIPs ก าหนดแตเพยงในลกษณะทจะตองด าเนนการททนการและมประสทธผลเทานน นอกจากนในประเดนทวาดวยสทธในขอสนเทศทางแพงความตกลง TPP ก าหนดใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดใหอ านาจศาลในการทจะสงใหผกระท าละเมดแจงขอสนเทศทเกยวกบการละเมดทงของตวผละเมดเองและขอสนเทศของบคคลทสามซงมสวนเกยวของกบการกระท าละเมดนนแกผทรงสทธ ซงแมความตกลง TRIPs จะไดก าหนดเกยวกบขอสนเทศดงกลาวแตกไมมลกษณะบงคบใหประเทศสมาชกจะตองก าหนดแตประการใด ซงมาตรการทางกฎหมายของสหรฐอเมรกา ญปน สาธารณรฐสงคโปร และของไทยเองไมมการก าหนดมาตรการเกยวกบสทธในขอสนเทศดงกลาวแตประการใด 5.1.2 มาตรการบงคบสทธทางอาญา มาตรการทางอาญาตามความตกลง TPP ไดก าหนดนยามความหมายของค าวา “ปรมาณในเชงพาณชย” ซงเปนเงอนไขเรมตนของการด าเนนคดอาญาฐานละเมดลขสทธซงก าหนดไวใหหมายความรวมถงการกระท าละเมดอยางมนยส าคญ โดยการกระท านนมแรงจงใจในผลประโยชนทางการเงนไมวาโดยทางตรงหรอทางออมและการกระท านนมวตถประสงคเพอการใชประโยชนในเชงพาณชยหรอผลประโยชนทางการเงนทจะไดรบเปนการสวนตว ซงเปนการก าหนดแกปญหาความไมชดเจนของค าวา “ปรมาณในเชงพาณชย” มขอบเขตเพยงใด ซงหากเปรยบเทยบกบมาตรการทางอาญาเกยวกบการกระท าละเมดลขสทธของไทยอาจพจารณาไดวามาตรการทางกฎหมายของไทยมความสอดคลองแลว เพราะกฎหมายของไทยก าหนดใหฐานความผดของการ

DPU

227

ละเมดลขสทธเปนไปในลกษณะความรบผดเดดขาดหากไดกระท าการทกฎหมายก าหนดกถอวาเปนการละเมดลขสทธแลว แมการกระท าดงกลาวจะกระท าละเมดเพยง 1 ชนกตาม นอกจากนความตกลง TPP ยงไดก าหนดความรบผดทางอาญาเพมเตมโดยก าหนดความรบผดทางอาญาเกยวกบการจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑทมลกษณะผดกฎหมายในกรณลขสทธและเครองหมายการคา และความรบผดทางอาญาเกยวกบการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตร ซงหากพจารณามาตรการทางกฎหมายของประเทศไทยในกรณความรบผดเกยวกบการจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑทมลกษณะผดกฎหมายซงไมพบวามการก าหนดไวเปนการเฉพาะในกฎหมายทรพยสนทางปญญาในแตละประเภท คงปรากฏพบวาในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 272 ฐานการใชรปรอยประดษฐในการประกอบการคาของบคคลอน เพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนสนคาหรอการคาของผอน ซงฐานความผดตามมาตรา 272 จ ากดเฉพาะกรณเครองหมายการคาเทานน ดงนนในสวนกรณลขสทธมาตรการกฎหมายของไทยจงไมมความรบผดทางอาญาดงกลาว ในสวนความรบผดทางอาญาเกยวกบการลกลอบบนทกภาพยนตรไดมการแกไขเพมเตมพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 โดยพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท3) พ.ศ.2558 ก าหนดเกยวกบการลกลอบบนทกภาพยนตรในโรงภาพยนตรใหถอวาเปนการละเมดลขสทธ โดยการกระท าดงกลาวจะไมสามารถยกขอยกเวนการละเมดลขสทธในสวนทเกยวกบการใชเพอประโยชนของตนเองมาใชบงคบ ซงหลกเกณฑดงกลาวมลกษณะอยางเดยวกบกฎหมายของญปน ในสวนมาตรการเกยวกบการจดการแกบรรดาสนคา วสด อปกรณทใชในการกอความความละเมด ความตกลง TPP ก าหนดใหจะตองถกท าลายเวนแตจะขอยกเวนก าหนดไวเปนพเศษ ซงในมาตรการกฎหมายของไทยในกรณเครองหมายการคา ลขสทธ และสทธบตร ก าหนดในลกษณะใหศาลมอ านาจสงรบได แตมเพยงกรณลขสทธเทานนทการรบรวมไปถงสงทใชในการกระท าละเมดดวย ซงมาตรการกฎหมายของสหรฐอเมรกา ญปน และสาธารณรฐสงคโปรตางมมาตรการจดการแกบรรดาสนคาทท าขนโดยผดกฎหมายทคลมถงกรณวสด อปกรณทใชในการกระท าละเมดดวย 5.1.3 มาตรการ ณ จดผานแดนของศลกากร ความตกลง TPP ก าหนดในกรณการคมครองทรพยสนทางปญญาผานมาตรการ ณ จดผานแดนโดยเจาหนาทศลกากร โดยไดก าหนดกรอบระยะเวลาความมผลของค าขอคมครองผานมาตรการดงกลาวมระยะเวลาไมนอยกวา 1 ป ซงในกฎหมายของสหรฐอเมรกา ญปน และสาธารณรฐสงคโปรตางก าหนดระยะเวลาใหมผลบงคบซงค าขอดงกลาว โดยก าหนดใหผลใชบงคบ 20 ป 2 ป และ 60 วนตามล าดบ ซงในกรณของประเทศไทยมไดมการก าหนดระยะเวลาความมผลซงค าขอดงกลาวแตประการใดจงสงผลใหมค าขอรบความคมครองผานมาตรการ ณ จดผานแดนคางอยในระบบจ านวนมากแมอายความคมครองแลวกตาม นอกจากนในกรณมาตรการ

DPU

228

ภายหลงการกกสนคาของเจาหนาทศลกากรความตกลง TPP ก าหนดใหสนคาทถกก าหนดวาเปนสนคาปลอมหรอละเมดลขสทธจะตองถกท าลายเวนแตมขอยกเวนก าหนดไวเปนพเศษ ซงในมาตรการกฎหมายทเกยวของของไทยคอพระราชบญญตศลกากร พ.ศ.2467 ก าหนดเพยงใหอ านาจอธบดศลกากรสามารถสงจ าหนายแกบรรดาสงของทยดไดเทานน นอกจากนในกรณเกยวกบขอสนเทศทเกยวกบสนคาทน าเขามาความตกลง TPP กฎหมายของสหรฐอเมรกา ญปน และสาธารณรฐสงคโปร ตางก าหนดใหเจาหนาทศลกากรมหนาททจะตองแจงซงขอมลดงกลาวแกผ ขอรบความคมครอง ซงตางจากมาตรการทางกฎหมายของไทยทก าหนดใหเจาหนาทศลกากรจะแจงตอเมอผขอรบความคมครองพงสอบถามเทานน 5.1.4 มาตรการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต หากพจารณาจากพระราชบญญตลขสทธ พ.ศ.2537 ทแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตลขสทธ (ฉบบท2) พ.ศ.2558 มาตรา 32/3 ทก าหนดหลกเกณฑเกยวกบมาตรการบงคบสทธบนเครอขายอนเทอรเนต และการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนจะพบวามลกษณะไมสอดคลองกบความตกลง TPP หลายประการ อาท มาตรการทางกฎหมายของไทยมไดก าหนดแยกเงอนไขออกเปน 4 ประเภทตามลกษณะแหงการใหบรการออนไลนซงใหบรการในลกษณะทแตกตางกน โดยการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธของผใหบรการออนไลนในไทยก าหนดเงอนไขเพยงแคหากผใหบรการมไดเปนผควบคม รเรม หรอสงการใหมการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ และผใหบรการไดด าเนนการลบหรอปดกนตามค าสงศาลแลว ผ ใหบรการยอมไดรบการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธและการปดกนซงขอมลดงกลาวตามค าสงศาลแลว การก าหนดเชนนจะไมเปนการสงเสรมใหผใหบรการในการใหความรวมมอแกเจาของลขสทธเพอลบหรอปดกนขอมลทอางวาละเมดลขสทธในพนทรบผดชอบของตน เนองจากมาตรการบงคบสทธดงกลาวกฎหมายก าหนดผลกภาระไปใหเจาของลขสทธจะตองยนค ารองขอปดกนตอศาลเพอใหศาลมค าสงเทานน ซงตางจากความตกลง TPP ทก าหนดใหกระบวนการดงกลาวด าเนนการผานกระบวนการยนค ารองและปดกนตอผใหบรการโดยตรงไดเลย (Notice and Takedown) นอกนากนมาตรการทางกฎหมายของไทยไมมการก าหนดเกยวกบมาตรการเกยวกบขอสนเทศของผใชบรการอยางทความตกลง TPP มาตรการกฎหมายของสหรฐอเมรกา ญปน และสาธารณรฐสงคโปรตางก าหนดใหเจาของลขสทธสามารถทจะด าเนนการขอขอสนเทศของผใชบรการทกลาวอางวาเปนผกระท าละเมดลขสทธทอยในความรบรของผใหบรการ เพอเจาของลขสทธจะสามารถทจะน าขอมลดงกลาวใชในการทจะด าเนนคดตอผกระท าความผดไดตอไป การไมก าหนดเชนวานจะท าใหเจาของลขสทธขาดขอสนเทศทจะสามารถน าไปด าเนนคดตอผกระท าละเมดดงกลาวไดตอไป

DPU

229

5.2 ขอเสนอแนะ จากเหตผลทงหมดขางตน โดยในขอนผวจยจะน าเสนอแนวทางและวธการแกไขปรบปรงมาตรการทางกฎหมายเกยวกบการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาในกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคาของไทย เพอใหมความสอดคลองและมกระบวนการบงคบสทธทมประสทธภาพตอไป ผวจยจงมความเหนวาควรมการปรบปรงแกไขมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของไทยในกรณลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา ดงน คอ 5.2.1 มาตรการบงคบสทธทางแพง 5.2.1.1 ควรก าหนดเพมเตมหลกเกณฑเกยวกบก าไรใดทผละเมดไดรบอนเนองมาจากการกระท าละเมดโดยเฉพาะในกรณลขสทธและเครองหมายการคา นอกจากคาเสยหายทแทจรงทผทรงสทธพงจะไดรบเนองจากการเยยวยาความเสยหายทตนไดรบจากการกระท าละเมดโดยก าไรเหลานจะตองไมรวมอยในการค านวณคาเสยหายทแทจรงตามแนวทความตกลง TPP ก าหนดในขอ 12 นอกจากนก าหนดในสวนภาระการพสจนถงก าไรดงกลาวใหน าหลกเกณฑตามรฐบญญตของสหรฐอเมรกา17 U.S.Code § 504 ก าหนดกรณก าไรของผกระท าละเมดนผทรงสทธมภาระพสจนเฉพาะแตเพยงรายไดจากการขายของผกระท าละเมด และผกระท าละเมดมหนาทจะตองพสจนคาใชจายทเสยไปจากการไดก าไรนน และก าไรในสวนอนทไดรบมาจากเหตอนซงมไดมาจากการกระท าละเมด 5.2.1.2 ควรก าหนดเพมเตมหลกเกณฑเกยวกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนด โดยเฉพาะอยางยงในกรณลขสทธและเครองหมายการคา โดยก าหนดใหผทรงสทธมสทธเลอกรบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดในเวลาใดๆกอนทศาลชนตนจะมค าพพากษาแทนคาเสยหายทแทจรง และก าไรทจ าเลยไดรบจากการกระท าละเมดตามแนวทางทความตกลง TPP ก าหนดในขอ 12 ซงคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนจะมการก าหนดจ านวนขนสงและขนต าเอาไวในกฎหมาย โดยจะมจ านวนเทาใดนนจ าเปนตองมการวจยเชงเศรษฐศาสตรเพมเตมตอไป ซงคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนจะก าหนดแกคดจะมจ านวนเทาใดนนเปนไปตามดลพนจของศาลทเหนสมควร นอกจากนจะมการก าหนดจ านวนขนสงและขนต าเปนพเศษนอกเหนอจากจ านวนขนสงและขนต าในกรณปกตทวไปตามหลกเกณฑท 17 U.S.Code § 504 ในกรณของลขสทธ และ15 U.S.Code § 1117 กรณเครองหมายการคาของสหรฐอเมรกาก าหนด ซงใชกบกรณทผทรงสทธสามารถพสจนไดถงการกระท าของผกระท าละเมดซงกระท าละเมดโดยจงใจศาลอาจก าหนดคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนสงถงจ านวนขนสงทก าหนดไวเปนพเศษกได หรอหากผกระท าละเมดสามารถพสจนไดวาตนมไดจงใจกระท าละเมดศาลอาจก าหนดคาเสยหายทกฎหมายก าหนดนลดลงไมนอยกวาจ านวนขนต าทก าหนดไวเปนพเศษกได

DPU

230

5.2.1.3 ควรแกไขเพมเตมบทบญญตเกยวกบอ านาจศาลในการทจะมค าสงใหจ าเลยชดใชคาเสยหายโดยอาศยหลกเกณฑเดยวกบกรณลขสทธและสทธบตร ก าหนดหลกเกณฑเกยวกบก าไรทผกระท าละเมดไดรบอนเนองมาจากการกระท าละเมดใหตกเปนของผทรงสทธ และหลกเกณฑเกยวกบคาเสยหายทกฎหมายก าหนดในพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534 ตามแนวทางทความตกลง TPP ก าหนดในขอ 12 5.2.1.4 ควรแกไขเพมเตมหลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายในกรณการละเมดสทธบตร โดยก าหนดใหคาเสยหายทจะชดใชใหแกผทรงสทธซงไดรบความเสยหายจากการละเมดนนจะตองไมนอยกวาคาสทธทสมเหตสมผล ซงหลกเกณฑดงกลาวน ามาจากหลกเกณฑการพจารณาคาเสยหายในกรณการละเมดสทธบตรของสหรฐอเมรกา 35 U.S.Code § 284 Damages และหลกเกณฑดงกลาวจะเปนการสอดคลองกบทความตกลง TPP ก าหนดในขอ 12 5.2.1.5 ควรก าหนดเพมเตมบทบญญตเกยวกบอ านาจศาลในการออกค าสงยดสนคา วสด อปกรณทเกยวของกบการกระท าละเมด และอ านาจในการท าลายหรอจ าหนายทงนอกชองทางพาณชยในสวนคดละเมดทรพยสนทางปญญาทางแพง โดยเฉพาะอยางยงในกรณการละเมดลขสทธหรอสทธของนกแสดงและเครองหมายการคา ก าหนดใหศาลมอ านาจทจะออกค าสงยด สนคาทถกกลาวหาวาละเมด วตถดบ และรวมถงอปกรณทเกยวของกบการละเมด และโดยเฉพาะอยางยงในกรณการละเมดเครองหมายการคาใหรวมถงพยานเอกสารทเกยวของกบการละเมดดวย ในสวนอ านาจศาลในการมค าสงใหท าลายหรอจ าหนายนอกชองทางพาณชยทจะตองก าหนดใหกรณสนคาทละเมดเครองหมายการคาหรอลขสทธ ศาลมอ านาจทจะมค าสงใหท าลายสนคานนเวนแตจะมขอยกเวนก าหนดไวเปนพเศษ ในกรณเครองหมายการคาการกระท าเพยงแตลบเครองหมายทตดไวโดยผดกฎหมายไมเปนการเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย ในกรณของวสดหรออปกรณทใชในการสรางหรอท าตอสนคาทละเมดเครองหมายการคาหรอลขสทธ ศาลมอ านาจทจะสงท าลายหรอจ าหนายทงนอกชองทางพาณชยนน ตามแนวทางทความตกลง TPP ก าหนดในขอ 12 5.2.1.6 ควรแกไขเพมเตมกรอบระยะเวลาในการด าเนนมาตรการชวคราวโดยศาลไมวาจะเปนมาตรการชวคราวกอนฟองคดหรอมาตรการชวคราวระหวางการพจารณา โดยในการด าเนนการตามค าขอมาตรการคมครองชวคราวดงกลาวในกรณทวไปจะตองด าเนนการภายในระยะเวลา 10 วน เวนแตจะมขอยกเวนก าหนดไวเปนกรณพเศษ ตามแนวทางทความตกลง TPP ก าหนดในขอ 13 5.2.1.7 ควรก าหนดเพมเตมบทบญญตเกยวกบสทธในขอสนเทศในกระบวนการทางแพง โดยก าหนดใหศาลมอ านาจทจะสงใหผละเมดแจงใหแกผทรงสทธทราบเกยวกบการกระท าทผ

DPU

231

ละเมดไดครอบครอง หรอควบคมเกยวกบบคคล หรอหนวยงานใดทเกยวของกบการละเมดและกระบวนการผลต หรอการกระจายสนคา หรอบรการ ผานชองทางตางๆ รวมถงขอมลของบคคลทสามทรวมในการผลต และจ าหนายสนคาหรอบรการทละเมด หรอชองทางในการจ าหนายดวยตามแนวทางทความตกลง TPP ก าหนดในขอ 12 แตอยางไรกตามการทก าหนดสทธในขอสนเทศของผ ทรงสทธทมมากเกนกวาความรายแรงแหงการกระท าละเมดจะเปนสงทสรางผลกระทบใหแกสาธารณะ ผวจยจงเหนวาควรน าขอยกเวนแหงสทธในขอสนเทศตามความตกลง TRIPs ในขอ 47 โดยก าหนดใหสทธในขอสนเทศเกยวกบการละเมดดงกลาวมไดเวนแตการดงกลาวจะเกนความรายแรงของการกระท าละเมด 5.2.2 มาตรการบงคบสทธทางอาญา 5.2.2.1 ควรก าหนดเพมเตมบทบญญตเกยวกบความรบผดทางอาญาเกยวกบการจ าหนายฉลาก เอกสาร หรอบรรจภณฑทมลกษณะผดกฎหมาย โดยในกรณของลขสทธก าหนดใหผใดขายแผนปายปลอม หรอแผนปายทผดกฎหมาย ทใชตด หรอออกแบบมาเพอตดโสตวสด ภาพยนตร โปรแกรมคอมพวเตอร หรองานโสตทศนวสดอน หรอจ าหนายเอกสาร หรอหบหอทเกยวกบโปรแกรมคอมพวเตอร จะตองรบโทษทางอาญา และในกรณของเครองหมายการคาก าหนดใหผใดขาย หรอพยายามขายสนคาหรอบรการ ทรอยแลววาสนคาหรอบรการนนใชเครองหมายการคาทผดกฎหมาย บน หรอ เกยวของกบสนคาหรอบรการ หรอขาย หรอพยายามขายปาย สตกเกอร สญลกษณ เครองหมาย เหรยญ กลอง ภาชนะ ถง ปายแขวน เอกสาร หรอหบหอ ซงมเครองหมายการคาทผดกฎหมายตดอย โดยมจดประสงคเพอทจะท าใหเกดความสบสน ความผดหลง หรอเพอหลอกลวง อนจะตองรบโทษทางอาญาตามแนวทางทความตกลง TPP ขอ 15 5.2.2.2 ควรแกไขเพมเตมบทบญญตเกยวกบการรบและการท าลายซงสนคาหรอวสด อปกรณทเปนการละเมดในสวนกระบวนการทางอาญา โดยก าหนดใหศาลมอ านาจสงรบและท าลายซงสนคาทละเมดเครองหมายการคาหรอลขสทธ สงของใดๆทมเครองหมายการคาทละเมดกฎหมายประกอบอย และวสดหรออปกรณทใชในการสรางสนคาทละเมดเครองหมายการคาหรอลขสทธ เวนแตมขอยกเวนก าหนดไวเปนกรณพเศษตามแนวทางทความตกลง TPP ขอ 15 5.2.3 มาตรการ ณ จดผานแดนของศลกากร 5.2.3.1 ควรแกไขเพมเตมประกาศกระทรวงพาณชย (ฉบบท95) พ.ศ.2536 และประกาศกระทรวงพาณชย พ.ศ.2530 โดยเพมเตมบทบญญตเกยวกบระยะเวลาความมผลตามค าขอใหมการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากร โดยก าหนดใหค าขอใหมการกกสนคามผลใชบงคบเปนระยะเวลาไมนอยกวา 1 ป นบจากวนทมค าขอ หรอระยะเวลาซงสนคานนถกคมครองตามกฎหมายลขสทธ

DPU

232

หรอเครองหมายการคานนไดรบการจดทะเบยนแลวแตวาเวลาใดจะสนกวา ตามแนวทางทความตกลง TPP ขอ 14 5.2.3.2 ควรแกไขเพมเตมบทบญญตอ านาจศลกากรในการด าเนนการภายหลงมาตรการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากร โดยก าหนดเพมเตมอ านาจของเจาหนาทศลกากรในกรณทสนคาทถกก าหนดวาเปนสนคาละเมดเครองหมายการคาหรอละเมดลขสทธโดยเจาหนาทศลกากรจะตองถกท าลาย เวนแตมขอยกเวนก าหนดไวเปนพเศษ การกระท าเพยงแตลบเครองหมายการคาทตดอยไว โดยผดกฎหมายจะไมเพยงพอทจะอนญาตใหปลอยสนคาดงกลาวเขาสชองทางพาณชย ตามแนวทางทความตกลง TPP ขอ 14 5.2.3.3 ควรแกไขเพมเตมเกยวกบหนาทของเจาหนาทศลกากรในขอสนเทศทเกยวกบสนคาทอยภายใตมาตรการกกสนคาโดยเจาหนาทศลกากร โดยก าหนดใหเจาหนาทศลกากรมหนาททจะตองแจงใหผทรงสทธทราบถงชอและทอยของผสงสนคา ผน าเขาและผรบสนคา รวมทงปรมาณของสนคาดงกลาว รายละเอยดของตวสนคา และประเทศทสนคานนก าเนดหากไดทราบ 5.2.4 มาตรการบงคบสทธในยคดจทลสารสนเทศ ควรแกไขเพมเตมบทบญญตเกยวกระบวนการบงคบสทธในกรณละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตจากกการด าเนนผานค าขอทเจาของลขสทธจะตองยนค ารองขอตอศาลเพอมค าสงใหมการระงบการละเมดลขสทธบนระบบคอมพวเตอรของผใหบรการ เปนการด าเนนการผานระบบการแจงเตอนและปดกน (Notice and Takedown)โดยอาศยการด าเนนการดงกลาวเปนเงอนไขในการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธซงไดกระท าในระบบคอมพวเตอรซงอยในความรบผดชอบของผใหบรการออนไลน ก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการจ ากดความรบผดฐานละเมดลขสทธของผใหบรการออนไลนซงไดมการละเมดลขสทธในระบบคอมพวเตอรของผ ใหบรการออนไลน โดยก าหนดหลกเกณฑแบบแยกประเภทตามลกษณะแหงการกระท าในลกษณะทความตกลง TPP ขอ 16 รฐบญญต 17 U.S. Code § 512 ของสหรฐอเมรกา หรอมาตรา 193B ถง มาตรา 193D Copyright Act (chapter63) ของสาธารณรฐสงคโปรซงลวนก าหนดแยกประเภทเพอใหเงอนไขการจ ากดความรบผดของผใหบรการออนไลนมความเหมาะสมในแตละลกษณะแหงการกระท าทมความแตกตางกนในประเภทผใหบรการออนไลนในแตละประเภท ก าหนดใหมกระบวนการยนค ารองขอโดยเจาของลขสทธเพอขอรบขอมลเกยวกบผกระท าละเมดซงไดกระท าละเมดลขสทธบนเครอขายอนเทอรเนตดงกลาวในอนทเจาของลขสทธสามารถทจะด าเนนคดแกผกระท าละเมดไดตอไป ขอเสนอแนะเหลาน นอกจากจะเปนวธทท าใหมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาของไทยมมาตรฐานการคมครองทเปนสากลมากขนอนมลกษณะสอดคลองกบความตกลง

DPU

233

TRIPs และความตกลง TPP ซงเปนความตกลงระหวางประเทศทเกยวกบทรพยสนทางปญญาสวนหนง การทไทยมมาตรการกฎหมายเกยวกบทรพยสนทางปญญาทมความเปนสากลมากขนสงผลตอการสรางความมนใจแกนกลงทนทงในและตางประเทศทจะคดคนหรอน านวตกรรมใหมๆเขามาถายทอดเทคโนโลยอนเปนประโยชนแกไทย ซงเจาของสทธเหลานนจะไดรบความคมครองทรพยสนทางปญญาของตนผานมาตรการบงคบสทธทมประสทธภาพและเปนสากลดงกลาวของไทย และทายสดการทมมาตรการบงคบสทธในทรพยสนทางปญญาทมความเปนสากลนยงผลใหกระบวนการเยยวยาความเสยหายทเกดจากการละเมดทรพยสนทางปญญาเปนไปโดยมประสทธภาพ สามารถทจะเยยวยาความเสยหายทผทรงสทธพงไดรบและสามารถท าหนาทในการปองปรามการละเมดทรพยสนทางปญญาทเกดขนหรออาจเกดม ขนในอนาคตไดอยางมประสทธภาพมความเปนรปธรรมไดตอไป

DPU

บรรณานกรม

DPU

235

บรรณานกรม

ภาษาไทย กรชผกา บญเฟอง. (2553) การคมครองทรพยสนทางปญญากบเศรษฐกจสรางสรรค. วารสาร

กฎหมายทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ IP&IT Special Issue 2010:12th Anniversary.

กรมเจรจาการคาระหวางประเทศ. (2555). การศกษาแนวการเจรจาและผลกระทบจากการจดทาความตกลง Trans-Pacific Partnership. สบคน 8 มกราคม 2557 , จาก www.thaifta.com/thaifta/portals/0/tpp_study.pdf

กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย. (2558) ความรเบองตนดานทรพยสนทางปญญา. 2558, กรงเทพฯ : อมรนทรพรนตงแอนดพบลชชง

กรมเศรษฐกจระหวางประเทศ. (2553) ความตกลงหนสวนยทธศาสตรทางเศรษฐกจภาคพนเอเชยแปซฟก Trans-Pacific Stratrgic Economic Partnership Agreement – TPP. สบคน 15 ตลาคม 2556, จาก http://aspa.mfa.go.th/

โกวท สมไวย. (2535). ยอหลกกฎหมายเครองหมายการคา. กรงเทพฯ : นตธรรม. จกรกฤษณ ควรพจน. (2544). กฎหมายสทธบตร: แนวความคดและบทวเคราะห, สาขาวชา

นตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช (พมพครงท2). กรงเทพฯ : นตธรรม. จกรกฤษณ ควรพจน. (2541) กฎหมายระหวางประเทศวาดวย ลขสทธ สทธบตร และเครองหมาย

การคา, สาขาวชานตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช (พมพครงท 4). กรงเทพฯ : นตธรรม.

จรฐยา โสภา. (2548). ความตกลงเกยวกบความลบทางการคาภายใตองคการการคาโลก (สารนพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ไชยยศ เหมะรชตะ . (2 540) . ค าอธบายกฎหมายทรพย สนทางปญญา (พมพค รง ท9 ). กรงเทพมหานคร : นตธรรม.

ไชยยศ เหมะรชตะ. (2528). กฎหมายลขสทธ. กรงเทพฯ : นตบรรณการ. ชมภ ใจเงนสทธ . (2543). มาตรการกกสนคาละเมดทรพยสนทางปญญา ณ จดผานแดน

(วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

236

ดจแข คาช. (2550). มาตรการบงคบสทธทางแพงเกยวกบสทธในทรพยสนทางปญญาศกษาการละเมดลขสทธและเครองหมายการคา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ธชชย ศภผลศร. (2536). ค าอธบายกฎหมายเครองหมายการคาพรอมดวยพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ.2534. กรงเทพฯ : นตธรรม.

นนนาท บญยะเดช. (2522). การคมครองเครองหมายการคาทมชอเสยงแพรหลายทวไปในประเทศไทย ตามพนธกรณในกฎหมายระหวางประเทศ (วทยานพนธ ปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

บรรเทง สธรรมพร. (2544). การน าสบพสจนคาเสยหายในคดละเมดสทธในเครองหมายการคา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ปรเมศร แสวงงาม. (2551). การก าหนดคาเสยหายในคดละเมดสทธในการขายของผทรงสทธบตรในผลตภณฑ (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

พจนานกรมราชบณฑตยสถาน ฉบบป พ.ศ. 2542. กรงเทพฯ : ราชบณฑตยสถาน. พฒนรชต ฟกจนทร. (2552). กฎกตกา WTO เลมท 5 โครงการ WTO Watch. กรงเทพฯ : หาง

หนสวนจากด สามลดา. พนธสยาม หวยแกว. (2550). ความรบผดในการละเมดลขสทธของผ ใหบรการอนเทอรเนต

(วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย. พนธรบ ราชพงศา. (2555). เสนกวยเตยวพนกนในอาเซยน. สบคน 10 พฤษภาคม 2558, จาก

https://www.gotoknow.org/posts/511225 ภมนทร บตรอนทร. (2553) หลกการกาหนดคาเสยหายในคดลวงสทธตามกฎหมายทรพยสนทาง

ปญญา : ศกษาเปรยบเทยบกฎหมายไทยและกฎหมายฝรงเศส. วารสารกฎหมายทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง, ฉบบพเศษป 2010 : ครบรอบ 12 ป.

ภมฤทย สงหนาท. (2539). พนธกรณของประเทศไทยในการบงคบใชสทธในทรพยสนทางปญญาในทางแพงและอาญาตามความตกลงวาดวยทรพยสนทางปญญาวาดวยการคา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

มนตร โสคตยานรกษ. (2553). เศรษฐกจสรางสรรคกบการคาระหวางประเทศ วารสารกฎหมายทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง, ฉบบพเศษป 2010 : ครบรอบ 12 ป.

DPU

237

สานกงานศาลยตธรรม โดย สถาบนเพอการพฒนาประเทศไทย. (2553). การวเคราะหกฎหมายดวยวธทางเศรษฐศาสตร:การคดคาเสยหายในคดละเมด. รายงานฉบบสมบรณภายใตโครงการวจยเรอง การวเคราะหกฎหมายดวยวธทางเศรษฐศาสตร.

สวนบรหารงานเอเปค สานกยทธศาสตรการเจรจาการคา. (2554). ความตกลงหนสวนยทธศาสตรเอเชยแปซฟก (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement : TPP).

สถาบนราชภฏสวนดสต. (2542) เทคโนโลยสารสนเทศเพอชวต. กรงเทพฯ : เสรทเวฟ เอดดเคชน. ศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง. สถตการด าเนนคดของศาลทรพยสน

ทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง . สบคน 14 เมษายน 2558, จาก http://www.ipitc.coj.go.th/info.php?cid=20&pm=20

Intellectual Property office of Singapore (IPOS). Enforcement of copyright. สบคน 8 มนาคม 2558, จาก http://www.ipos.gov.sg/AboutIP/TypesofIPWhatis Intellectual Property /Whatiscopyright/Enforcementofcopyright.aspx

IPR Border Enforcement of Japan. Overview of Identification Procedures, สบคน 10 มกราคม 2558, จาก http://www.customs.go.jp

World Intellectual Property Organization. Which kind of damages are available in IP disputes?. สบคน 8 กมภาพนธ 2557, จาก http://www.wipo.int/enforcement/en/faq/judiciary/ faq08.html#pre

ภาษาตางประเทศ European Patent Office. (2003). Intellectual Property Law in Asia. Great Britain: Kluwer Law

International. IAN F. FERGUSSOM & BRUCE VAUGHN, CONG. RESEARCH SERV., R40502. (2009). THE

TRANS -PACIFIC STRATEGIC ECONOMIC PARTNERSHIP AHREEMENT. Maskus, Keith E. (2000). Intellectual Property Rights in the Global Economy. Washington Dc :

Institute for International Economics. Oddi, A.S. (1987). The International Patent System and Third World Development: Reality or

Myth?. Duke law Journal. Patent Office. Industrial Property Rights Standard Textbook. Japan Institute of Invention and

Innovation.

DPU

238

Penrose, E.T. (1951). The Economics of the International Patent System. John Hopkins Press, Baltimore.

Peter Ganea, Christoper Heath, & Hiroshi Saito. (2005). Japanese Copyright Law. The Netherlands : Kluwer Law International.

Phillips, Jeremy, & Firth, Alison. (1990). Introduction to Intellectual Property Law. London : Butterworths.

Richaed Stim. (2001). Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyrights 2nd . United States: West Legal Study.

The UK Government Department for Culture, Media and Sport (DCMS). (2001). The Creative Industries Mapping Document.

World Intellectual Property Organization. (2014). WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use. Geneva : WIPO Publication.

DPU

239

ภาคผนวก

DPU

240

ภาคผนวก ก COVER PAGE TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP INTELLECTUAL

PROPERTY RIGHTS CHAPTER DRAFT – FEBRUARY 10, 2011

DPU

241

COVER PAGE

TRANS-PACIFIC PARTNERSHIP INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

CHAPTER DRAFT – FEBRUARY 10, 2011

Derived From: Classification Guidance

dated March 4, 2010

Reason: 1.4(b)

Declassify on: Four years from entry into

force of the TPP

agreement or, if no

agreement enters into

force, four years from

the close of the

negotiations.

* This document must be protected from

unauthorized disclosure, but may be

mailed or transmitted over unclassified e-

mail or fax, discussed over unsecured

phone lines, and stored on unclassified

computer systems. It must be stored in a

locked or secured building, room, or

container.

DPU

242

CHAPT INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

ARTICLE 1: GENERAL PROVISIONS

1. Each Party shall, at a minimum, give effect to this Chapter.

International Agreements

2. Further to Article 1, the Parties affirm their existing rights and obligations with

respect to each other under the TRIPS Agreement.

3. Each Party shall ratify or accede to the following agreements by the date of

entry into force of this Agreement:

(a) Patent Cooperation Treaty (1970), as amended in 1979;

(b) Paris Convention for the Protection of Industrial Property (1967);

(c) Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works

(1971);

(d) Convention Relating to the Distribution of Programme-Carrying

Signals Transmitted by Satellite (1974);

(e) Protocol Relating to the Madrid Agreement Concerning the

International Registration of Marks (1989);

(f) Budapest Treaty on the International Recognition of the Deposit of

Microorganisms for the Purposes of Patent Procedure (1977), as

amended in 1980;

(g) International Convention for the Protection of New Varieties of Plants

(1991) (UPOV Convention);

(h) Singapore Treaty on the Law of Trademarks (2006);

(i) WIPO Copyright Treaty (1996); and

(j) WIPO Performances and Phonograms Treaty (1996).

4. Each Party shall notify the WTO of its acceptance of the Protocol amending

the TRIPS Agreement done at Geneva on December 6, 2005.

5. Each Party shall make all reasonable efforts ratify or accede to the following

agreements by the date of entry into force of the Agreement:

(a) Patent Law Treaty (2000); and

(b) Hague Agreement Concerning the International Registration of Industrial

DPU

243

6. A party may provide more extensive protection for, and enforcement of,

intellectual property rights under its law than this Chapter requires, provided

that the more extensive protection does not contravene this Chapter.

National Treatment

7. In respect of all categories of intellectual property covered in this Chapter, each

Party shall accord to nationals1 of the other Parties treatment no less favorable

than it accords to its own nationals with regard to the protection2 and

enjoyment of such intellectual property rights and any benefits derived from

such rights.

8. A Party may derogate from paragraph [7] in relation to its judicial and

administrative procedures, including requiring a national of the other Party to

designate an address for service of process in its territory, or to appoint an agent

in its territory, provided that such derogation is:

(a) necessary to secure compliance with laws and regulations that are not

inconsistent with this Chapter; and

(b) not applied in a manner that would constitute a disguised restriction on

trade.

9. Paragraph [7] does not apply to procedures provided in multilateral agreements

to which any Party is a party and which were concluded under the auspices of

the World Intellectual Property Organization (WIPO) in relation to the

acquisition or maintenance of intellectual property rights.

Application of Agreement to Existing Subject Matter and Prior Acts

10. A Party may provide more extensive protection for, and enforcement of,

intellectual property rights under its law than this Chapter requires, provided

that the more extensive protection does not contravene this Chapter.

National Treatment

11. In respect of all categories of intellectual property covered in this Chapter, each

1

[For purposes of Articles [(NT & Judicial/Admin Procedures)(GIs/Nationals), and

(Performers/Phonograms/Related Rights,] a national of a Party shall also mean, in respect of the

relevant right, an entity of that Party that would meet the criteria for eligibility for protection provided

for in the agreements listed in [Article 1.3] and the TRIPS Agreement.] 2 For purposes of this paragraph, “protection” includes matters affecting the availability,

acquisition, scope, maintenance, and enforcement of intellectual property rights as well as matters

affecting the use of intellectual property rights specifically covered by this Chapter. Further, for

purposes of this paragraph, “protection” also includes the prohibition on circumvention of effective

technological measures set out in Article and the right and obligations concerning rights management

information set out in Article

DPU

244

Party shall accord to nationals3 of the other Parties treatment no less favorable

than it accords to its own nationals with regard to the protection4 and

enjoyment of such intellectual property rights and any benefits derived from

such rights.

12. A Party may derogate from paragraph [7] in relation to its judicial and

administrative procedures, including requiring a national of the other Party to

designate an address for service of process in its territory, or to appoint an agent

in its territory, provided that such derogation is:

(a) necessary to secure compliance with laws and regulations that are not

inconsistent with this Chapter; and

(b) not applied in a manner that would constitute a disguised restriction on

trade.

13. Paragraph [7] does not apply to procedures provided in multilateral agreements

to which any Party is a party and which were concluded under the auspices of

the World Intellectual Property Organization (WIPO) in relation to the

acquisition or maintenance of intellectual property rights.

Application of Agreement to Existing Subject Matter and Prior Acts

14. Except as it otherwise provides, including in Article (Berne 18/TRIPS 14.6), this

Chapter gives rise to obligations in respect of all subject matter existing at the

date of entry into force of this Agreement that is protected on that date in the

territory of the Party where protection is claimed, or that meets or comes

subsequently to meet the criteria for protection under this Chapter.

15. Except as otherwise provided in this Chapter, including Article (Berne

18/TRIPS 14.6), a Party shall not be required to restore protection to subject

matter that on the date of entry into force of this Agreement has fallen into the

public domain in its territory.

16. This Chapter does not give rise to obligations in respect of acts that occurred

before the date of entry into force of this Agreement.

3

[For purposes of Articles [(NT & Judicial/Admin Procedures)(GIs/Nationals), and

(Performers/Phonograms/Related Rights,] a national of a Party shall also mean, in respect of the

relevant right, an entity of that Party that would meet the criteria for eligibility for protection provided

for in the agreements listed in [Article 1.3] and the TRIPS Agreement.] 4

[For purposes of this paragraph, “protection” includes matters affecting the availability,

acquisition, scope, maintenance, and enforcement of intellectual property rights as well as matters

affecting the use of intellectual property rights specifically covered by this Chapter. Further, for

purposes of this paragraph, “protection” also includes the prohibition on circumvention of effective

technological measures set out in Article and the rights and obligations concerning rights management

information set out in Article]

DPU

245

Transparency

17. Further to Article (Publication), and with the object of making the protection

and enforcement of intellectual property rights transparent, each Party shall

ensure that all laws, regulations, and publicly available procedures concerning

the protection or enforcement of intellectual property rights are in writing and

are published,3 or where publication is not practicable, made publicly

available, in a national language in such a manner as to enable governments

and right holders to become acquainted with them.

ARTICLE 10: GENERAL OBLIGATIONS RELATING TO THE ENFORCEMENT

OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

1. The Parties understand that a decision that a Party makes on the

distribution of enforcement resources shall not excuse that Party from

complying with this Chapter.

2. In civil, administrative, and criminal proceedings involving copyright or

related rights, each Party shall provide for a presumption that, in the absence

of proof to the contrary, the person whose name is indicated in the usual

manner as the author, producer, performer, or publisher of the work,

performance, or phonogram is the designated right holder in such work,

performance, or phonogram. Each Party shall also provide for a presumption

that, in the absence of proof to the contrary, the copyright or related right

subsists in such subject matter. In civil, administrative, and criminal

proceedings involving trademarks, each Party shall provide for a rebuttable

presumption that a registered trademark is valid. In civil and administrative

proceedings involving patents, each Party shall provide for a rebuttable

presumption that a patent is valid, and shall provide that each claim of a patent

is presumed valid independently of the validity of the other claims.

ARTICLE 11: ENFORCEMENT PRACTICES WITH RESPECT TO INTELLECTUAL

PROPERTY RIGHTS

1. Each Party shall provide that final judicial decisions and administrative rulings

of general application pertaining to the enforcement of intellectual property

rights shall be in writing and shall state any relevant findings of fact and the

reasoning or the legal basis on which the decisions and rulings are based. Each

Party shall also provide that such decisions and rulings shall be published5 or,

where publication is not practicable, otherwise made available to the public, in

its national language in such a manner as to enable governments and right

holders to become acquainted with them.

5

A Party may satisfy the requirement for publication by making the decision or ruling

available to the public on the Internet

DPU

246

2. Each Party shall promote the collection and analysis of statistical data and other

relevant information concerning intellectual property rights infringements as

well as the collection of information on best practices to prevent and combat

infringements.

3. Each Party shall publicize information on its efforts to provide effective

enforcement of intellectual property rights in its civil, administrative and

criminal systems, including statistical information that the Party collects for

such purposes.

4. Nothing in this Chapter shall require a Party to disclose confidential

information the disclosure of which would impede law enforcement or

otherwise be contrary to the public interest or would prejudice the legitimate

commercial interests of particular enterprises, public or private.

ARTICLE 12: CIVIL AND ADMINISTRATIVE PROCEDURES AND REMEDIES

1. Each Party shall make available to right holders6 civil judicial procedures

concerning the enforcement of any intellectual property right.

2. Each Party shall provide for injunctive relief consistent with Article 44 of the

TRIPS Agreement, and shall also make injunctions available to prevent the

exportation of infringing goods.

3. Each Party shall provide that:

(a) in civil judicial proceedings, its judicial authorities shall have the

authority to order the infringer to pay the right holder:

(i) damages adequate to compensate for the injury the right holder

has suffered as a result of the infringement,7 and

(ii) at least in the case of copyright or related rights infringement

and trademark counterfeiting, the profits of the infringer that

are attributable to the infringement and that are not taken into

account in computing the amount of the damages referred to

in clause (i).

(b) in determining damages for infringement of intellectual property

rights, its judicial authorities shall consider, inter alia, the value of the

6

For the purposes of this Article, the term “right holder” shall include exclusive licensees as

well as federations and associations having the legal standing and authority to assert such rights; the

term “exclusive licensee” shall include the exclusive licensee of any one or more of the exclusive

intellectual property rights encompassed in a given intellectual property. 7

In the case of patent infringement, damages adequate to compensate for the infringement

shall not be less than a reasonable royalty.

DPU

247

infringed good or service, measured by the suggested retail price or

other legitimate measure of value submitted by the right holder.

4. In civil judicial proceedings, each Party shall, at least with respect to works,

phonograms, and performances protected by copyright or related rights, and in

cases of trademark counterfeiting, establish or maintain a system that provides

for pre-established damages, which shall be available upon the election of the

right holder. Pre-established damages shall be in an amount sufficiently high to

constitute a deterrent to future infringements and to compensate fully the right

holder for the harm caused by the infringement. In civil judicial proceedings

concerning patent infringement, each Party shall provide that its judicial

authorities shall have the authority to increase damages to an amount that is up

to three times the amount of the injury found or assessed.8

5. Each Party shall provide that its judicial authorities, except in exceptional

circumstances, have the authority to order, at the conclusion of civil judicial

proceedings concerning copyright or related rights infringement, trademark

infringement, or patent infringement, that the prevailing party shall be awarded

payment by the losing party of court costs or fees and, at least in proceedings

concerning copyright or related rights infringement or willful trademark

counterfeiting, reasonable attorney’s fees. Further, each Party shall provide that

its judicial authorities, at least in exceptional circumstances, shall have the

authority to order, at the conclusion of civil judicial proceedings concerning

patent infringement, that the prevailing party shall be awarded payment by the

losing party of reasonable attorneys’ fees.

6. In civil judicial proceedings concerning copyright or related rights infringement

and trademark counterfeiting, each Party shall provide that its judicial

authorities shall have the authority to order the seizure of allegedly infringing

goods, materials and implements relevant to the infringement, and, at least for

trademark counterfeiting, documentary evidence relevant to the infringement.

7. Each Party shall provide that in civil judicial proceedings:

(a) at the right holder’s request, goods that have been found to be pirated

or counterfeit shall be destroyed, except in exceptional

circumstances;

(b) its judicial authorities shall have the authority to order that materials

and implements that have been used in the manufacture or creation of

such pirated or counterfeit goods be, without compensation of any

sort, promptly destroyed or, in exceptional circumstances, without

compensation of any sort, disposed of outside the channels of

commerce in such a manner as to minimize the risks of further

infringements; and

8

No Party shall be required to apply this paragraph to actions for infringement against a Party

or a third party acting with the authorization or consent of a Party.

DPU

248

(c) in regard to counterfeit trademarked goods, the simple removal of the

trademark unlawfully affixed shall not be sufficient to permit the

release of goods into the channels of commerce.

8. Each Party shall provide that in civil judicial proceedings concerning the

enforcement of intellectual property rights, its judicial authorities shall have the

authority to order the infringer to provide any information that the infringer

possesses or controls regarding any persons or entities involved in any aspect

of the infringement and regarding the means of production or distribution

channel of such goods or services, including the identification of third persons

involved in the production and distribution of the infringing goods or services or

in their channels of distribution, and to provide this information to the right

holder.

9. Each Party shall provide that its judicial authorities have the authority to:

(a) fine or imprison, in appropriate cases, a party to a civil judicial

proceeding who fails to abide by valid orders issued by such

authorities; and

(b) impose sanctions on parties to a civil judicial proceeding their counsel,

experts, or other persons subject to the court’s jurisdiction, for

violation of judicial orders regarding the protection of confidential

information produced or exchanged in a proceeding.

10. To the extent that any civil remedy can be ordered as a result of administrative

procedures on the merits of a case, each Party shall provide that such

procedures conform to principles equivalent in substance to those set out in this

Chapter.

11. In the event that a Party’s judicial or other authorities appoint technical or other

experts in civil proceedings concerning the enforcement of intellectual property

rights and require that the parties to the litigation bear the costs of such experts,

that Party should seek to ensure that such costs are closely related, inter alia, to

the quantity and nature of work to be performed and do not unreasonably deter

recourse to such proceedings.

12. In civil judicial proceedings concerning the acts described in Article 4.[9]

(TPMs) and Article 4.[10] (RMI), each Party shall provide that its judicial

authorities shall, at the least, have the authority to:

(a) impose provisional measures, including seizure of devices and products

suspected of being involved in the prohibited activity;

(b) provide an opportunity for the right holder to elect between actual

damages it suffered (plus any profits attributable to the prohibited

activity not taken into account in computing those damages) or pre-

established damages;

DPU

249

(c) order payment to the prevailing right holder at the conclusion of civil

judicial proceedings of court costs and fees, and reasonable attorney’s

fees, by the party engaged in the prohibited conduct; and

(d) order the destruction of devices and products found to be involved in

the prohibited activity.

No Party shall make damages available under this paragraph against a nonprofit

library, archives, educational institution, or public noncommercial broadcasting

entity that sustains the burden of proving that such entity was not aware and

had no reason to believe that its acts constituted a prohibited activity.

ARTICLE 13: PROVISIONAL MEASURES

1. Each Party shall act on requests for provisional relief inaudita altera parte

expeditiously, and shall, except in exceptional cases, generally execute such

requests within ten days.

2. Each Party shall provide that its judicial authorities have the authority to require

the applicant, with respect to provisional measures, to provide any reasonably

available evidence in order to satisfy themselves with a sufficient degree of

certainty that the applicant’s right is being infringed or that such infringement

is imminent, and to order the applicant to provide a reasonable security or

equivalent assurance set at a level sufficient to protect the defendant and to

prevent abuse, and so as not to unreasonably deter recourse to such procedures.

ARTICLE 14: SPECIAL REQUIREMENTS RELATED TO BORDER

ENFORCEMENT

1 Each Party shall provide that any right holder initiating procedures for its

competent authorities to suspend release of suspected counterfeit or

confusingly similar trademark goods, or pirated copyright goods9 into free

circulation is required to provide adequate evidence to satisfy the competent

authorities that, under the laws of the country of importation, there is prima

facie an infringement of the right holder's intellectual property right and to

supply sufficient information that may reasonably be expected to be within the

9 For purposes of Article 14:

(a) counterfeit trademark goods means any goods, including packaging, bearing

without authorization a trademark that is identical to the trademark validly registered in respect of

such goods, or that cannot be distinguished in its essential aspects from such a trademark, and that

thereby infringes the rights of the owner of the trademark in question under the law of the country

of importation; and

(b) pirated copyright goods means any goods that are copies made without the

consent of the right holder or person duly authorized by the right holder in the country of

production and that are made directly or indirectly from an article where the making of that copy

would have constituted an infringement of a copyright or a related right under the law of the

country of importation.

DPU

250

right holder’s knowledge to make the suspected goods reasonably recognizable

by its competent authorities. The requirement to provide sufficient information

shall not unreasonably deter recourse to these procedures. Each Party shall

provide that the application to suspend the release of goods apply to all points of

entry to its territory and remain in force for a period of not less than one year

from the date of application, or the period that the good is protected by

copyright or the relevant trademark registration is valid, whichever is shorter.

2 Each Party shall provide that its competent authorities shall have the authority to

require a right holder initiating procedures to suspend the release of suspected

counterfeit or confusingly similar trademark goods, or pirated copyright goods,

to provide a reasonable security or equivalent assurance sufficient to protect the

defendant and the competent authorities and to prevent abuse. Each Party shall

provide that such security or equivalent assurance shall not unreasonably deter

recourse to these procedures. A Party may provide that such security may be in

the form of a bond conditioned to hold the importer or owner of the imported

merchandise harmless from any loss or damage resulting from any suspension

of the release of goods in the event the competent authorities determine that the

article is not an infringing good.

3 Where its competent authorities have seized goods that are counterfeit or

pirated, a Party shall provide that its competent authorities have the authority to

inform the right holder within 30-days10 of the seizure of the names and

addresses of the consignor, exporter, consignee, or importer, a description of

the merchandise, quantity of the merchandise, and, if known, the country of

origin of the merchandise.

4 Each Party shall provide that its competent authorities may initiate border

measures ex officio11 with respect to imported, exported, or in-transit

merchandise,12 or merchandise in free trade zones, that is suspected of being

counterfeit or confusingly similar trademark goods, or pirated copyright goods.

5 Each Party shall adopt or maintain a procedure by which its competent

authorities shall determine, within a reasonable period of time after the

initiation of the procedures described under Article 14.1 whether the suspect

goods infringe an intellectual property right. Where a Party provides

administrative procedures for the determination of an infringement, it shall also

provide its authorities with the authority to impose administrative penalties

following a determination that the goods are infringing.

10

For purposes of this Article, “days” shall mean “business days”.

11

For greater certainty, the parties understand that ex officio action does not require a formal

complaint from a private party or right holder. 12

For purposes of Article 14.4, in-transit merchandise means goods under “Customs transit”

and goods “transhipped,” as defined in the International Convention on the Simplification and

Harmonization of Customs Procedures (Kyoto Convention).

DPU

251

6 Each Party shall provide that goods that have been determined by its competent

authorities to be pirated or counterfeit shall be destroyed, except in exceptional

circumstances. In regard to counterfeit trademark goods, the simple removal

of the trademark unlawfully affixed shall not be sufficient to permit the release

of the goods into the channels of commerce. In no event shall the competent

authorities be authorized, except in exceptional circumstances, to permit the

exportation of counterfeit or pirated goods or to permit such goods to be subject

to other customs procedures.

7 Where an application fee, merchandise storage fee, or destruction fee is assessed

in connection with border measures to enforce an intellectual property right,

each Party shall provide that such fee shall not be set at an amount that

unreasonably deters recourse to these measures.

8 A Party may exclude from the application of this Article (border measures),

small quantities of goods of a non-commercial nature contained in traveler’s

personal luggage.

ARTICLE 15: CRIMINAL ENFORCEMENT

1. Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at

least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright or related rights

piracy on a commercial scale. Willful copyright or related rights piracy on a

commercial scale includes:

(a) significant willful copyright or related rights infringements that have no

direct or indirect motivation of financial gain; and

(b) willful infringements for purposes of commercial advantage or private

financial gain.13

Each Party shall treat willful importation or exportation of counterfeit or pirated

goods as unlawful activities subject to criminal penalties.14

2. Each Party shall also provide for criminal procedures and penalties to be

applied, even absent willful trademark counterfeiting or copyright or related

rights piracy, at least in cases of knowing trafficking in:

(a) labels or packaging, of any type or nature, to which a counterfeit

trademark15 has been applied, the use of which is likely to cause

13

For greater certainty, “financial gain” for purposes of this Article includes the receipt or

expectation of anything of value.

14

A Party may comply with this obligation in relation to exportation of pirated goods through

its measures concerning distribution. 15

For purposes of this Article, “illicit label” means a genuine certificate, licensing document,

DPU

252

confusion, to cause mistake, or to deceive; and

(b) counterfeit or illicit labels16 affixed to, enclosing, or accompanying, or

designed to be affixed to, enclose, or accompany the following:

(i) a phonogram,

(ii) a copy of a computer program or a literary work,

(iii) a copy of a motion picture or other audiovisual work,

(iv) documentation or packaging for such items; and

(c) counterfeit documentation or packaging for items of the type described

in subparagraph (b).

3. Each Party shall also provide for criminal procedures and penalties to be applied

against any person who, without authorization of the holder of copyright or

related rights in a motion picture or other audiovisual work, knowingly uses or

attempts to use an audiovisual recording device to transmit or make a copy of a

motion picture or other audiovisual work, or any part thereof, from a

performance of such work in a public motion picture exhibition facility.

4. With respect to the offenses for which this Article requires the Parties to

provide for criminal procedures and penalties, Parties shall ensure that criminal

liability for aiding and abetting is available under its law.

5. With respect to the offences described in Article 15.[1]-[4] above, each Party

shall provide:

(a) penalties that include sentences of imprisonment as well as monetary

fines sufficiently high to provide a deterrent to future infringements,

consistent with a policy of removing the infringer’s monetary

incentive. Each Party shall further establish policies or guidelines that

registration card, or similar labeling component:

(a) that is used by the copyright owner to verify that a phonogram, a copy of a computer

program or literary work, a copy of a motion picture or other audiovisual work, or documentation or

packaging for such phonogram or copies is not counterfeit or infringing of any copyright; and

(b) that is, without the authorization of the copyright owner—

(i) distributed or intended for distribution not in connection with the phonogram or

copies to which such labeling component was intended to be affixed by the respective copyright owner; or

(ii) in connection with a genuine certificate or licensing document, knowingly

falsified in order to designate a higher number of licensed users or copies than authorized by the

copyright owner, unless that certificate or document is used by the copyright owner solely for the

purpose of monitoring or tracking the copyright owner’s distribution channel and not for the purpose

of verifying that a copy or phonogram is noninfringing. 16

Negotiator’s Note: For greater certainty, the definition of “counterfeit trademark goods” in

footnote [12] shall be used as context for this Article.

DPU

253

encourage judicial authorities to impose those penalties at levels

sufficient to provide a deterrent to future infringements, including the

imposition of actual terms of imprisonment when criminal

infringement is undertaken for commercial advantage or private

financial gain;

(b) that its judicial authorities shall have the authority to order the seizure

of suspected counterfeit or pirated goods, any related materials and

implements used in the commission of the offense, any assets

traceable to the infringing activity, and any documentary evidence

relevant to the offense. Each Party shall provide that items that are

subject to seizure pursuant to any such judicial order need not be

individually identified so long as they fall within general categories

specified in the order;

(c) that its judicial authorities shall have the authority to order, among

other measures, the forfeiture of any assets traceable to the infringing

activity, and shall order such forfeiture at least in cases of trademark

counterfeiting;

(d) that its judicial authorities shall, except in exceptional cases, order

(i) the forfeiture and destruction of all counterfeit or pirated goods,

and any articles consisting of a counterfeit mark; and

(ii) the forfeiture or destruction of materials and implements that

have been used in the creation of pirated or counterfeit goods.

Each Party shall further provide that forfeiture and destruction under

this subparagraph and subparagraph (c) shall occur without

compensation of any kind to the defendant;

(e) that its judicial authorities have the authority to order the seizure or

forfeiture of assets the value of which corresponds to that of the assets

derived from, or obtained directly or indirectly through, the infringing

activity.

(f) that, in criminal cases, its judicial or other competent authorities shall

keep an inventory of goods and other material proposed to be

destroyed, and shall have the authority temporarily to exempt such

materials from the destruction order to facilitate the preservation of

evidence upon notice by the right holder that it wishes to bring a civil

or administrative case for damages17

; and

(g) that its authorities may initiate legal action ex officio with respect to the

17

For greater certainty, a notice from the right holder that it wishes to bring a civil or

administrative case for damages is not the sole basis for the authority to exempt materials from the

destruction order.

DPU

254

offenses described in this Chapter, without the need for a formal complaint

by a private party or right holder.

ARTICLE 16: SPECIAL MEASURES RELATING TO ENFORCEMENT

IN THE DIGITAL ENVIRONMENT

1. Each Party shall ensure that enforcement procedures, to the extent set forth in

the civil and criminal enforcement sections of this Chapter, are available under

its law so as to permit effective action against an act of trademark, copyright or

related rights infringement which takes place in the digital environment,

including expeditious remedies to prevent infringement and remedies which

constitute a deterrent to further infringement.

2. Each Party shall provide appropriate laws, orders, regulations, government-

issued guidelines, or administrative or executive decrees providing that its

central government agencies not use infringing computer software and other

materials protected by copyright or related rights and only use computer

software and other materials protected by copyright or related rights as

authorized by the relevant license. These measures shall provide for the

regulation of the acquisition and management of software and other materials

for government use that are protected by copyright or related rights.

3. For the purpose of providing enforcement procedures that permit effective

action against any act of copyright infringement covered by this Chapter,

including expeditious remedies to prevent infringements and criminal and civil

remedies that constitute a deterrent to further infringements, each Party shall

provide, consistent with the framework set out in this Article:

(a) legal incentives for service providers to cooperate with copyright18

owners in deterring the unauthorized storage and transmission of

copyrighted materials; and

(b) limitations in its law regarding the scope of remedies available against

service providers for copyright infringements that they do not control,

initiate or direct, and that take place through systems or networks

controlled or operated by them or on their behalf, as set forth in this

subparagraph (b).19

(i) These limitations shall preclude monetary relief and provide

reasonable restrictions on court-ordered relief to compel or

restrain certain actions for the following functions, and shall be

confined to those functions:

(A) transmitting, routing, or providing connections for

18

For purposes of this paragraph, “copyright” includes related rights.

19 This subparagraph is without prejudice to the availability of defenses to copyright

infringement that are of general applicability

DPU

255

material without modification of its content, or the

intermediate and transient storage of such material in

the course thereof;

(B) caching carried out through an automatic process;

(C) storage, at the direction of a user, of material residing on

a system or network controlled or operated by or for the

service provider; and

(D) referring or linking users to an online location by using

information location tools, including hyperlinks and

directories.

(ii) These limitations shall apply only where the service provider

does not initiate the chain of transmission of the material, and

does not select the material or its recipients (except to the

extent that a function described in clause (i)(D) in itself entails

some form of selection).

(iii) Qualification by a service provider for the limitations as to each

function in clauses (i)(A) through (D) shall be considered

separately from qualification for the limitations as to each other

function, in accordance with the conditions for qualification set

forth in clauses (iv) through (vii).

(iv) With respect to functions referred to in clause (i)(B), the

limitations shall be conditioned on the service provider:

(A) permitting access to cached material in significant part

only to users of its system or network who have met

conditions on user access to that material;

(B) complying with rules concerning the refreshing,

reloading, or other updating of the cached material

when specified by the person making the material

available online in accordance with a generally

accepted industry standard data communications

protocol for the system or network through which that

person makes the material available;

(C) not interfering with technology consistent with industry

standards accepted in the Party’s territory used at the

originating site to obtain information about the use of

the material, and not modifying its content in

transmission to subsequent users; and

(D) expeditiously removing or disabling access, on receipt

of an effective notification of claimed infringement, to

cached material that has been removed or access to

which has been disabled at the originating site.

(v) With respect to functions referred to in clauses (i)(C) and (D),

the limitations shall be conditioned on the service provider:

DPU

256

(A) not receiving a financial benefit directly attributable to

the infringing activity, in circumstances where it has the

right and ability to control such activity;

(B) expeditiously removing or disabling access to the

material residing on its system or network on obtaining

actual knowledge of the infringement or becoming

aware of facts or circumstances from which the

infringement was apparent, such as through effective

notifications of claimed infringement in accordance

with clause (ix); and

(C) publicly designating a representative to receive such

notifications.

(vi) Eligibility for the limitations in this subparagraph shall be

conditioned on the service provider:

(A) adopting and reasonably implementing a policy that

provides for termination in appropriate circumstances

of the accounts of repeat infringers; and

(B) accommodating and not interfering with standard

technical measures accepted in the Party’s territory that

protect and identify copyrighted material, that are

developed through an open, voluntary process by a

broad consensus of copyright owners and service

providers, that are available on reasonable and

nondiscriminatory terms, and that do not impose

substantial costs on service providers or substantial

burdens on their systems or networks.

(vii) Eligibility for the limitations in this subparagraph may not be

conditioned on the service provider monitoring its service, or

affirmatively seeking facts indicating infringing activity,

except to the extent consistent with such technical measures.

(viii) If the service provider qualifies for the limitations with respect

to the function referred to in clause (i)(A), court-ordered relief

to compel or restrain certain actions shall be limited to

terminating specified accounts, or to taking reasonable steps to

block access to a specific, non-domestic online location. If the

service provider qualifies for the limitations with respect to

any other function in clause (i), court-ordered relief to compel

or restrain certain actions shall be limited to removing or

disabling access to the infringing material, terminating

specified accounts, and other remedies that a court may find

necessary, provided that such other remedies are the least

burdensome to the service provider among comparably

effective forms of relief. Each Party shall provide that any

such relief shall be issued with due regard for the relative

DPU

257

burden to the service provider and harm to the copyright

owner, the technical feasibility and effectiveness of the

remedy and whether less burdensome, comparably effective

enforcement methods are available. Except for orders ensuring

the preservation of evidence, or other orders having no material

adverse effect on the operation of the service provider’s

communications network, each Party shall provide that such

relief shall be available only where the service provider has

received notice of the court order proceedings referred to in

this subparagraph and an opportunity to appear before the

judicial authority.

(ix) For purposes of the notice and take down process for the

functions referred to in clauses (i)(C) and (D), each Party shall

establish appropriate procedures in its law or in regulations for

effective notifications of claimed infringement, and effective

counter-notifications by those whose material is removed or

disabled through mistake or misidentification. Each Party shall

also provide for monetary remedies against any person who

makes a knowing material misrepresentation in a notification

or counter- notification that causes injury to any interested

party as a result of a service provider relying on the

misrepresentation.

(x) If the service provider removes or disables access to material in

good faith based on claimed or apparent infringement, each

Party shall provide that the service provider shall be exempted

from liability for any resulting claims, provided that, in the

case of material residing on its system or network, it takes

reasonable steps promptly to notify the person making the

material available on its system or network that it has done so

and, if such person makes an effective counter-notification and

is subject to jurisdiction in an infringement suit, to restore the

material online unless the person giving the original effective

notification seeks judicial relief within a reasonable time.

(xi) Each Party shall establish an administrative or judicial

procedure enabling copyright owners who have given effective

notification of claimed infringement to obtain expeditiously

from a service provider information in its possession

identifying the alleged infringer.

(xii) For purposes of the function referred to in clause (i)(A), service

provider means a provider of transmission, routing, or

connections for digital online communications without

modification of their content between or among points

specified by the user of material of the user’s choosing, and for

purposes of the functions referred to in clauses (i)(B) through

DPU

258

(D) service provider means a provider or operator of facilities

for online services or network access.

[Placeholder for additional provisions on enforcement measures, including optical

disk production]

[Placeholder for provision on understanding regarding certain public health

measures]

Side Letter 1

In connection with the signing on this date of the Trans-Pacific Partnership

Agreement (the “Agreement”), I have the honor to confirm the following

understandings reached between the [Parties] and [Party] during the course of the

negotiations of Chapter ## (Intellectual Property Rights) of the Agreement:

In meeting the obligations of Article 16.3(ix), the United States shall apply the

pertinent provisions of its law20 and [x Party] shall adopt requirements for: (a)

effective written notice to service providers with respect to materials that are claimed

to be infringing, and (b) effective written counter-notification by those whose

material is removed or disabled and who claim that it was disabled through mistake or

misidentification, as set forth in this letter. Effective written notice means notice that

substantially complies with the elements listed in section (a) of this letter, and

effective written counter-notification means counter-notification that substantially

complies with the elements listed in section (b) of this letter.

(a) Effective Written Notice, by a Copyright21 Owner or Person Authorized to Act

on Behalf of an Owner of an Exclusive Right, to a Service Provider’s Publicly

Designated Representative22

In order for a notice to a service provider to comply with the relevant

requirements set out in Article 16.3(ix), that notice must be a written communication,

which may be provided electronically, that includes substantially the following:

1. the identity, address, telephone number, and electronic mail address of the

complaining party (or its authorized agent);

2. information reasonably sufficient to enable the service provider to identify

20 17 U.S.C. Sections 512(C)(3)(A) and 512(g)(3).

21

All references to copyright in this letter are understood to include related rights, and all

references to works are understood to include the subject matter of related rights.

22

The Parties understand that a representative is publicly designated to receive notification

on behalf of a service provider if the representative’s name, physical and electronic address, and

telephone number are posted on a publicly accessible portion of the service provider’s website, and

also in a register accessible to the public through the Internet, or designated in another form or

manner appropriate for [insert Party name].

DPU

259

the copyrighted work(s)23 claimed to have been infringed;

3. information reasonably sufficient to permit the service provider to identify

and locate the material residing on a system or network controlled or

operated by it or for it that is claimed to be infringing, or to be the subject

of infringing activity, and that is to be removed, or access to which is to be

disabled;24

4. a statement that the complaining party has a good faith belief that use of the

material in the manner complained of is not authorized by the copyright

owner, its agent, or the law;

5. a statement that the information in the notice is accurate;

6. a statement with sufficient indicia of reliability (such as a statement under

penalty of perjury or equivalent legal sanctions) that the complaining party

is the holder of an exclusive right that is allegedly infringed, or is

authorized to act on the owner’s behalf; and

7. the signature of the person giving notice.25

(b) Effective Written Counter-Notification by a Subscriber26 Whose Material Was

Removed or Disabled as a Result of Mistake or Misidentification of Material

In order for a counter-notification to a service provider to comply with the

relevant requirements set out in Article 16.3(ix), that counter-notification must be a

written communication, which may be provided electronically, that includes

substantially the following:

1. the identity, address, and telephone number of the subscriber;

2. the identity of the material that has been removed or to which access has

been disabled;

3. the location at which the material appeared before it was removed or access

23 If multiple copyrighted works at, or linked to from, a single online site on a system or network

controlled or operated by or for the service provider are covered by a single notification, a representative

list of such works at, or linked to from, that site may be provided.

24

In the case of notices regarding an information location tool pursuant to paragraph (b)(i)(D) of

Article 16.3, the information provided must be reasonably sufficient to permit the service provider to

locate the reference or link residing on a system or network controlled or operated by or for it, except

that in the case of a notice regarding a substantial number of references or links at a single online site

residing on a system or network controlled or operated by or for the service provider, a representative

list of such references or links at the site may be provided, if accompanied by information sufficient to

permit the service provider to locate the references or links.

25

A signature transmitted as part of an electronic communication satisfies this requirement.

26

All references to “subscriber” in this letter refer to the person whose material has been

removed or disabled by a service provider as a result of an effective notice described in part (a) of this

letter.

DPU

260

to it was disabled;

4. a statement with sufficient indicia of reliability (such as a statement under

penalty of perjury or equivalent legal sanctions) that the subscriber has a

good faith belief that the material was removed or disabled as a result of

mistake or misidentification of the material;

5. a statement that the subscriber agrees to be subject to orders of any court

that has jurisdiction over the place where the subscriber’s address is

located, or, if that address is located outside the Party’s territory, any other

court with jurisdiction over any place in the Party’s territory where the service

provider may be found, and in which a copyright infringement suit could be

brought with respect to the alleged infringement;

6. a statement that the subscriber will accept service of process in any such

suit; and

7. the signature of the subscriber.27

I have the honor to propose that this letter and your letter in reply confirming

that your Government shares this understanding shall constitute an integral part of the

Agreement.

27 A signature transmitted as part of an electronic communiction satisfies this requirement.

DPU

261

ภาคผนวก ข

Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right

DPU

262

ANNEX 1C

AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS

OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

PART I GENERAL PROVISIONS AND BASIC PRINCIPLES

PART II STANDARDS CONCERNING THE AVAILABILITY, SCOPE AND

USE OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

1. Copyright and Related Rights

2. Trademarks

3. Geographical Indications

4. Industrial Designs

5. Patents

6. Layout-Designs (Topographies) of Integrated Circuits

7. Protection of Undisclosed Information

8. Control of Anti-Competitive Practices in Contractual

Licences PART III ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL

PROPERTY RIGHTS

1. General Obligations

2. Civil and Administrative Procedures and Remedies

3. Provisional Measures

4. Special Requirements Related to Border Measures

5. Criminal Procedures

PART IV ACQUISITION AND MAINTENANCE OF INTELLECTUAL

PROPERTY RIGHTS AND RELATED INTER-PARTES

PROCEDURES

PART V DISPUTE PREVENTION AND

SETTLEMENT PART VI TRANSITIONAL

ARRANGEMENTS

PART VII INSTITUTIONAL ARRANGEMENTS; FINAL PROVISIONS

DPU

263

AGREEMENT ON TRADE-RELATED

ASPECTS OF INTELLECTUAL

PROPERTY RIGHTS

Members,

Desiring to reduce distortions and impediments to international trade, and taking

into account the need to promote effective and adequate protection of intellectual property

rights, and to ensure that measures and procedures to enforce intellectual property rights

do not themselves become barriers to legitimate trade;

Recognizing, to this end, the need for new rules and disciplines concerning:

(a) the applicability of the basic principles of GATT 1994 and of relevant

international intellectual property agreements or conventions;

(b) the provision of adequate standards and principles concerning the

availability, scope and use of trade-related intellectual property rights;

(c) the provision of effective and appropriate means for the enforcement of

trade-related intellectual property rights, taking into account differences in

national legal systems;

(d) the provision of effective and expeditious procedures for the multilateral

prevention and settlement of disputes between governments; and

(e) transitional arrangements aiming at the fullest participation in the

results of the negotiations;

Recognizing the need for a multilateral framework of principles, rules and

disciplines dealing with international trade in counterfeit goods;

Recognizing that intellectual property rights are private rights;

Recognizing the underlying public policy objectives of national systems for the

protection of intellectual property, including developmental and technological objectives;

Recognizing also the special needs of the least-developed country Members in

respect of maximum flexibility in the domestic implementation of laws and regulations in

order to enable them to create a sound and viable technological base;

Emphasizing the importance of reducing tensions by reaching strengthened

commitments to resolve disputes on trade-related intellectual property issues through

multilateral procedures;

Desiring to establish a mutually supportive relationship between the WTO and

the World Intellectual Property Organization (referred to in this Agreement as "WIPO") as

well as other relevant international organizations;

Hereby agree as follows:

DPU

264

PART I

GENERAL PROVISIONS AND BASIC PRINCIPLES

A rticle 1

Nature and Scope of Obligations

1. Members shall give effect to the provisions of this Agreement. Members may, but

shall not be obliged to, implement in their law more extensive protection than is required

by this Agreement, provided that such protection does not contravene the provisions of

this Agreement. Members shall be free to determine the appropriate method of

implementing the provisions of this Agreement within their own legal system and

practice.

2. For the purposes of this Agreement, the term "intellectual property" refers to all

categories of intellectual property that are the subject of Sections 1 through 7 of Part II.

3. Members shall accord the treatment provided for in this Agreement to the

nationals of other Members.1 In respect of the relevant intellectual property right, the

nationals of other Members shall be understood as those natural or legal persons that would

meet the criteria for eligibility for protection provided for in the Paris Convention (1967),

the Berne Convention (1971), the Rome Convention and the Treaty on Intellectual

Property in Respect of Integrated Circuits, were all Members of the WTO members of

those conventions.2 Any Member availing itself of the possibilities provided in paragraph 3

of Article 5 or paragraph 2 of Article 6 of the Rome Convention shall make a notification

as foreseen in those provisions to the Council for Trade-Related Aspects of Intellectual

Property Rights (the "Council for TRIPS").

A rticle 2

Intellectual Property Conventions

1. In respect of Parts II, III and IV of this Agreement, Members shall comply with Articles

1 through 12, and Article 19, of the Paris Convention (1967).

2. Nothing in Parts I to IV of this Agreement shall derogate from existing obligations that

Members may have to each other under the Paris Convention, the Berne Convention, the

Rome Convention and the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated

Circuits.

1When "nationals" are referred to in this Agreement, they shall be deemed, in the case of a separate

customs territory Member of the WTO, to mean persons, natural or legal, who are domiciled or who have a

real and effective industrial or commercial establishment in that customs territory.

2In this Agreement, "Paris Convention" refers to the Paris Convention for the Protection of Industrial

Property; "Paris Convention (1967)" refers to the Stockholm Act of this Convention of 14 July 1967. "Berne

Convention" refers to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works; "Berne

Convention (1971)" refers to the Paris Act of this Convention of 24 July 1971. "Rome Convention" refers to

the International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting

Organizations, adopted at Rome on 26 October 1961. "Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated

Circuits" (IPIC Treaty) refers to the Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits, adopted at

Washington on 26 May 1989. "WTO Agreement" refers to the Agreement Establishing the WTO.

DPU

265

A rticle 3

National Treatment

1. Each Member shall accord to the nationals of other Members treatment no less

favourable than that it accords to its own nationals with regard to the protection3 of

intellectual property, subject to the exceptions already provided in, respectively, the

Paris Convention (1967), the Berne Convention (1971), the Rome Convention or the

Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits. In respect of performers,

producers of phonograms and broadcasting organizations, this obligation only applies in

respect of the rights provided under this Agreement. Any Member availing itself of the

possibilities provided in Article 6 of the Berne Convention (1971) or paragraph 1(b) of

Article 16 of the Rome Convention shall make a notification as foreseen in those provisions to

the Council for TRIPS.

2. Members may avail themselves of the exceptions permitted under paragraph 1 in

relation to judicial and administrative procedures, including the designation of an

address for service or the appointment of an agent within the jurisdiction of a Member,

only where such exceptions are necessary to secure compliance with laws and regulations

which are not inconsistent with the provisions of this Agreement and where such practices

are not applied in a manner which would constitute a disguised restriction on trade.

A rticle 4

Most-Favoured-Nation Treatment

With regard to the protection of intellectual property, any advantage, favour, privilege or

immunity granted by a Member to the nationals of any other country shall be accorded

immediately and unconditionally to the nationals of all other Members. Exempted from this

obligation are any advantage, favour, privilege or immunity accorded by a Member:

(a) deriving from international agreements on judicial assistance or law

enforcement of a general nature and not particularly confined to the

protection of intellectual property;

(b) granted in accordance with the provisions of the Berne Convention (1971) or

the Rome Convention authorizing that the treatment accorded be a function

not of national treatment but of the treatment accorded in another country;

(c) in respect of the rights of performers, producers of phonograms and

broadcasting organizations not provided under this Agreement;

(d) deriving from international agreements related to the protection of

intellectual property which entered into force prior to the entry into force of

the WTO Agreement, provided that such agreements are notified to the

Council for TRIPS and do not constitute an arbitrary or unjustifiable

discrimination against nationals of other Members.

3For the purposes of Articles 3 and 4, "protection" shall include matters affecting the availability,

acquisition, scope, maintenance and enforcement of intellectual property rights as well as those matters

affecting the use of intellectual property rights specifically addressed in this Agreement.

DPU

266

A rticle 5

Multilateral A greements on A cquisition or Maintenance of Protection

The obligations under Articles 3 and 4 do not apply to procedures provided in

multilateral agreements concluded under the auspices of WIPO relating to the

acquisition or maintenance of intellectual property rights.

A rticle 6 Exhaustion

For the purposes of dispute settlement under this Agreement, subject to the

provisions of Articles 3 and 4 nothing in this Agreement shall be used to address the

issue of the exhaustion of intellectual property rights.

A rticle 7 Objectives

The protection and enforcement of intellectual property rights should contribute to the

promotion of technological innovation and to the transfer and dissemination of technology, to

the mutual advantage of producers and users of technological knowledge and in a manner

conducive to social and economic welfare, and to a balance of rights and obligations.

A rticle 8 Principles

1. Members may, in formulating or amending their laws and regulations, adopt measures

necessary to protect public health and nutrition, and to promote the public interest in

sectors of vital importance to their socio-economic and technological development,

provided that such measures are consistent with the provisions of this Agreement.

2. Appropriate measures, provided that they are consistent with the provisions of this

Agreement, may be needed to prevent the abuse of intellectual property rights by right

holders or the resort to practices which unreasonably restrain trade or adversely affect the

international transfer of technolog

DPU

267

PART III

ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL

PROPERTY RIGHTS

SECTION 1: GENERAL OBLIGATIONS

A rticle 41

1. Members shall ensure that enforcement procedures as specified in this Part are

available under their law so as to permit effective action against any act of infringement of

intellectual property rights covered by this Agreement, including expeditious remedies to

prevent infringements and remedies which constitute a deterrent to further infringements.

These procedures shall be applied in such a manner as to avoid the creation of barriers to

legitimate trade and to provide for safeguards against their abuse.

2. Procedures concerning the enforcement of intellectual property rights shall be fair and

equitable. They shall not be unnecessarily complicated or costly, or entail unreasonable time-

limits or unwarranted delays.

3. Decisions on the merits of a case shall preferably be in writing and reasoned.

They shall be made available at least to the parties to the proceeding without undue delay.

Decisions on the merits of a case shall be based only on evidence in respect of which

parties were offered the opportunity to be heard.

4. Parties to a proceeding shall have an opportunity for review by a judicial

authority of final administrative decisions and, subject to jurisdictional provisions in a

Member's law concerning the importance of a case, of at least the legal aspects of initial

judicial decisions on the merits of a case. However, there shall be no obligation to

provide an opportunity for review of acquittals in criminal cases.

5. It is understood that this Part does not create any obligation to put in place a

judicial system for the enforcement of intellectual property rights distinct from that for the

enforcement of law in general, nor does it affect the capacity of Members to enforce their

law in general. Nothing in this Part creates any obligation with respect to the distribution of

resources as between enforcement of intellectual property rights and the enforcement of law

in general.

SECTION 2: CIVIL AND ADMINISTRATIVE PROCEDURES AND

REMEDIES

A rticle 42

Fair and Equitable Procedures

Members shall make available to right holders11 civil judicial procedures concerning

the enforcement of any intellectual property right covered by this Agreement. Defendants

shall have the right to written notice which is timely and contains sufficient detail,

including the basis of the claims. Parties shall be allowed to be represented by independent

legal counsel, and procedures shall not impose overly burdensome requirements concerning

mandatory personal appearances. All parties to such procedures shall be duly entitled to

substantiate their claims and to present all relevant evidence. The procedure shall provide a

means to identify and protect confidential information, unless this would be contrary to

existing constitutional requirements.

DPU

268

A rticle 43 Evidence

1. The judicial authorities shall have the authority, where a party has presented reasonably

available evidence sufficient to support its claims and has specified evidence relevant to

substantiation of its claims which lies in the control of the opposing party, to order that this

evidence be produced by the opposing party, subject in appropriate cases to conditions which

ensure the protection of confidential information.

2. In cases in which a party to a proceeding voluntarily and without good reason refuses

access to, or otherwise does not provide necessary information within a reasonable period, or

significantly impedes a procedure relating to an enforcement action, a Member may accord

judicial authorities the authority to make preliminary and final determinations, affirmative or

negative, on the basis of the information presented to them, including the complaint or the

allegation presented by the party adversely affected by the denial of access to information, subject

to providing the parties an opportunity to be heard on the allegations or evidence.

A rticle 44 Injunctions

1. The judicial authorities shall have the authority to order a party to desist from an

infringement, inter alia to prevent the entry into the channels of commerce in their jurisdiction

of imported goods that involve the infringement of an intellectual property right, immediately

after customs clearance of such goods. Members are not obliged to accord such authority in

respect of protected subject matter acquired or ordered by a person prior to knowing or having

reasonable grounds to know that dealing in such subject matter would entail the infringement of

an intellectual property right.

2. Notwithstanding the other provisions of this Part and provided that the provisions of Part

II specifically addressing use by governments, or by third parties authorized by a government,

without the authorization of the right holder are complied with, Members may limit the remedies

available against such use to payment of remuneration in accordance with subparagraph (h) of Article

31. In other cases, the remedies under this Part shall apply or, where these remedies are inconsistent

with a Member's law, declaratory judgments and adequate compensation shall be available.

A rticle 45 Dam ages

1. The judicial authorities shall have the authority to order the infringer to pay the right

holder damages adequate to compensate for the injury the right holder has suffered because of an

infringement of that person’s intellectual property right by an infringer who knowingly, or with

reasonable grounds to know, engaged in infringing activity.

2. The judicial authorities shall also have the authority to order the infringer to pay the right

holder expenses, which may include appropriate attorney's fees. In appropriate cases, Members

may authorize the judicial authorities to order recovery of profits and/or payment of pre-

established damages even where the infringer did not knowingly, or with reasonable grounds to

know, engage in infringing activity.

11For the purpose of this Part, the term "right holder" includes federations and associations having legal standing to

assert such rights.

DPU

269

A rticle 46 Other Remedies

In order to create an effective deterrent to infringement, the judicial authorities

shall have the authority to order that goods that they have found to be infringing be,

without compensation of any sort, disposed of outside the channels of commerce in such a

manner as to avoid any harm caused to the right holder, or, unless this would be contrary

to existing constitutional requirements, destroyed. The judicial authorities shall also have

the authority to order that materials and implements the predominant use of which has been

in the creation of the infringing goods be, without compensation of any sort, disposed of

outside the channels of commerce in such a manner as to minimize the risks of further

infringements. In considering such requests, the need for proportionality between the

seriousness of the infringement and the remedies ordered as well as the interests of third

parties shall be taken into account. In regard to counterfeit trademark goods, the simple

removal of the trademark unlawfully affixed shall not be sufficient, other than in exceptional

cases, to permit release of the goods into the channels of commerce.

A rticle 47 Right of Information

Members may provide that the judicial authorities shall have the authority, unless

this would be out of proportion to the seriousness of the infringement, to order the

infringer to inform the right holder of the identity of third persons involved in the production

and distribution of the infringing goods or services and of their channels of distribution.

A rticle 48 Indemnification of the Defendant

1. The judicial authorities shall have the authority to order a party at whose request

measures were taken and who has abused enforcement procedures to provide to a party

wrongfully enjoined or restrained adequate compensation for the injury suffered because of

such abuse. The judicial authorities shall also have the authority to order the applicant

to pay the defendant expenses, which may include appropriate attorney's fees.

2. In respect of the administration of any law pertaining to the protection or

enforcement of intellectual property rights, Members shall only exempt both public

authorities and officials from liability to appropriate remedial measures where actions are

taken or intended in good faith in the course of the administration of that law.

A rticle 49

A dministrative Procedures

To the extent that any civil remedy can be ordered as a result of administrative

procedures on the merits of a case, such procedures shall conform to principles equivalent

in substance to those set forth in this Section.

DPU

270

SECTION 3: PROVISIONAL MEASURES

A rticle 50

1. The judicial authorities shall have the authority to order prompt and effective

provisional measures:

(a) to prevent an infringement of any intellectual property right from

occurring, and in particular to prevent the entry into the channels of

commerce in their jurisdiction of goods, including imported goods

immediately after customs clearance;

(b) to preserve relevant evidence in regard to the alleged infringement.

2. The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures

inaudita altera parte where appropriate, in particular where any delay is likely to cause

irreparable harm to the right holder, or where there is a demonstrable risk of evidence

being destroyed.

3. The judicial authorities shall have the authority to require the applicant to provide any

reasonably available evidence in order to satisfy themselves with a sufficient degree of

certainty that the applicant is the right holder and that the applicant’s right is being infringed

or that such infringement is imminent, and to order the applicant to provide a security or

equivalent assurance sufficient to protect the defendant and to prevent abuse.

4. Where provisional measures have been adopted inaudita altera parte, the parties

affected shall be given notice, without delay after the execution of the measures at the

latest. A review, including a right to be heard, shall take place upon request of the

defendant with a view to deciding, within areasonable period after the notification of the

measures, whether these measures shall be modified, revoked or confirmed.

5. The applicant may be required to supply other information necessary for the

identification of the goods concerned by the authority that will execute the provisional

measures.

6. Without prejudice to paragraph 4, provisional measures taken on the basis of

paragraphs 1 and 2 shall, upon request by the defendant, be revoked or otherwise cease

to have effect, if proceedings leading to a decision on the merits of the case are not

initiated within a reasonable period, to be determined by the judicial authority ordering

the measures where a Member's law so permits or, in the absence of such a

determination, not to exceed 20 working days or 31 calendar days, whichever is the

longer.

7. Where the provisional measures are revoked or where they lapse due to any act or

omission by the applicant, or where it is subsequently found that there has been no

infringement or threat of infringement of an intellectual property right, the judicial

authorities shall have the authority to order the applicant, upon request of the defendant,

to provide the defendant appropriate compensation for any injury caused by these

measures.

8. To the extent that any provisional measure can be ordered as a result of administrative

procedures, such procedures shall conform to principles equivalent in substance to those set

forth in this Section.

DPU

271

SECTION 4: SPECIAL REQUIREMENTS RELATED TO BORDER

MEASURES12

A rticle 51

Suspension of Release by Customs A uthorities

Members shall, in conformity with the provisions set out below, adopt procedures13

to enable a right holder, who has valid grounds for suspecting that the importation of

counterfeit trademark or pirated copyright goods14 may take place, to lodge an application in

writing with competent authorities, administrative or judicial, for the suspension by the

customs authorities of the release into free circulation of such goods. Members may enable

such an application to be made in respect of goods which involve other infringements of

intellectual property rights, provided that the requirements of this Section are met.

Members may also provide for corresponding procedures concerning the suspension by the

customs authorities of the release of infringing goods destined for exportation from their

territories

12Where a Member has dismantled substantially all controls over movement of goods across its border with

another Member with which it forms part of a customs union, it shall not be required to apply the provisions

of this Section at that border. 13It is understood that there shall be no obligation to apply such procedures to imports of goods put on the

market in another country by or with the consent of the right holder, or to goods in transit.

14

For the purposes of this Agreement:

(a) "counterfeit trademark goods" shall mean any goods, including packaging, bearing without

authorization a trademark which is identical to the trademark validly registered in respect of

such goods, or which cannot be distinguished in its essential aspects from such a

trademark, and which thereby infringes the rights of the owner of the trademark in

question under the law of the country of importation;

(b) "pirated copyright goods" shall mean any goods which are copies made without the consent

of the right holder or person duly authorized by the right holder in the country of

production and which are made directly or indirectly from an article where the making of

that copy would have constituted an infringement of a copyright or a related right under the

law of the country of importation.

DPU

272

A rticle 52 A pplication

Any right holder initiating the procedures under Article 51 shall be required to

provide adequate evidence to satisfy the competent authorities that, under the laws of the

country of importation, there is prim a facie an infringement of the right holder’s intellectual

property right and to supply a sufficiently detailed description of the goods to make them

readily recognizable by the customs authorities. The competent authorities shall inform the

applicant within a reasonable period whether they have accepted the application and, where

determined by the competent authorities, the period for which the customs authorities will

take action.

A rticle 53

Security or Equivalent A ssurance

1. The competent authorities shall have the authority to require an applicant to provide

a security or equivalent assurance sufficient to protect the defendant and the competent

authorities and to prevent abuse. Such security or equivalent assurance shall not

unreasonably deter recourse to these procedures.

2. Where pursuant to an application under this Section the release of goods involving

industrial designs, patents, layout-designs or undisclosed information into free circulation

has been suspended by customs authorities on the basis of a decision other than by a judicial

or other independent authority, and the period provided for in Article 55 has expired

without the granting of provisional relief by the duly empowered authority, and provided

that all other conditions for importation have been complied with, the owner, importer, or

consignee of such goods shall be entitled to their release on the posting of a security in an

amount sufficient to protect the right holder for any infringement. Payment of such security

shall not prejudice any other remedy available to the right holder, it being understood that

the security shall be released if the right holder fails to pursue the right of action within a

reasonable period of time.

A rticle 54 Notice of Suspension

The importer and the applicant shall be promptly notified of the suspension of the

release of goods according to Article 51

A rticle 55 Duration of Suspension

If, within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been

served notice of the suspension, the customs authorities have not been informed that

proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party

other than the defendant, or that the duly empowered authority has taken provisional

measures prolonging the suspension of the release of the goods, the goods shall be

released, provided that all other conditions for importation or exportation have been

complied with; in appropriate cases, this time-limit may be extended by another 10 working

days. If proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated, a

review, including a right to be heard, shall take place upon request of the defendant with a

view to deciding, within a reasonable period, whether these measures shall be modified,

revoked or confirmed. Notwithstanding the above, where the suspension of the release of

goods is carried out or continued in accordance with a provisional judicial measure, the

provisions of paragraph 6 of Article 50 shall apply.

DPU

273

.A rticle 56

Indemnification of the Importer and of the Owner of the Goods

Relevant authorities shall have the authority to order the applicant to pay the

importer, the consignee and the owner of the goods appropriate compensation for any injury

caused to them through the wrongful detention of goods or through the detention of goods

released pursuant to Article 55.

A rticle 57

Right of Inspection and Information

Without prejudice to the protection of confidential information, Members shall

provide the competent authorities the authority to give the right holder sufficient

opportunity to have any goods detained by the customs authorities inspected in order to

substantiate the right holder’s claims. The competent authorities shall also have authority

to give the importer an equivalent opportunity to have any such goods inspected. Where a

positive determination has been made on the merits of a case, Members may provide the

competent authorities the authority to inform the right holder of the names and addresses

of the consignor, the importer and the consignee and of the quantity of the goods in

question.

A rticle 58

Ex Officio A ction

Where Members require competent authorities to act upon their own initiative and

to suspend the release of goods in respect of which they have acquired prim a facie

evidence that an intellectual property right is being infringed:

(a) the competent authorities may at any time seek from the right holder any

information that may assist them to exercise these powers;

(b) the importer and the right holder shall be promptly notified of the

suspension. Where the importer has lodged an appeal against the suspension

with the competent authorities, the suspension shall be subject to the

conditions, mutatis mutandis, set out at Article 55;

(c) Members shall only exempt both public authorities and officials from

liability to appropriate remedial measures where actions are taken or

intended in good faith.

A rticle 59 Remedies

Without prejudice to other rights of action open to the right holder and subject to

the right of the defendant to seek review by a judicial authority, competent authorities

shall have the authority to order the destruction or disposal of infringing goods in

accordance with the principles set out in Article

46. In regard to counterfeit trademark goods, the authorities shall not allow the re-

exportation of the infringing goods in an unaltered state or subject them to a different

customs procedure, other than in exceptional circumstances.

DPU

274

A rticle 60

De Minimis Imports

Members may exclude from the application of the above provisions small

quantities of goods of a non-commercial nature contained in travellers' personal luggage

or sent in small consignments.

SECTION 5: CRIMINAL PROCEDURES

A rticle 61

Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at

least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale.

Remedies available shall include imprisonment and/or monetary fines sufficient to provide a

deterrent, consistently with the level of penalties applied for crimes of a corresponding

gravity. In appropriate cases, remedies available shall also include the seizure, forfeiture

and destruction of the infringing goods and of any materials and implements the

predominant use of which has been in the commission of the offence. Members may

provide for criminal procedures and penalties to be applied in other cases of

infringement of intellectual property rights, in particular where they are committed wilfully

and on a commercial scale.

DPU

275

ประวตผเขยน ชอ-นามสกล นายรตนศกด รตนลาโภ ประวตการศกษา พ.ศ. 2552 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยแมฟาหลวง

พ.ศ. 2556 ประกาศนยบตรหลกสตรวชาวาความ ส านกฝกอบรมวชาวาความแหงสภาทนายความ พ.ศ. 2557 ประกาศนยบตรกฎหมายทรพยสนทางปญญาชนสง : หลกปฏบตสากลและการด าเนนคด

ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน นตกรปฏบตการ ส านกปองปรามการละเมดทรพยสนทางปญญา กรมทรพยสนทางปญญา กระทรวงพาณชย

DPU