บทท 4 วเคราะหรปแบบ การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

เขามาปรบใชในชนพนกงานสอบสวนของประเทศไทย

4.1. หลกการสอบสวนคดอาญาของพนกงานสอบสวน การด าเนนคดอาญา ถอเปนภารกจอยางหนงของรฐเพออ านวยความยตธรรมและความสงบสขใหแกประชาชน ดวยเหตน กฎห มายวธพจารณาความอาญาไดบญญตกรอบการใชอ านาจรฐตลอดจนระบบการควบคมตรวจสอบการท างาน อนเปนการปองกนมใหเจาหนกงานใชอ านาจไปโดยมชอบ และใหเกดความโปรงใสและความรบผดชอบในการท างานตามหลกความเปนประชาธปไตย ตลอดจนเพอประโยชนของรฐหรอความสงบสขของสงคมสวนรวม1 การด าเนนคดอาญาจะเรมตงแตการสอบสวนเพอตรวจสอบความเปนจรงในชนเจาพนกงานต ารวจในเรองทเกดหรออางหรอเชอไดวาเกดขน วาไดมการกระท าความผดเกดขนจรงหรอไม โดยอาจทราบจากการรองทกข2 การกลาวโทษ3 หรอจากวธอนใดกตาม4 เมอไดทราบเหตใดอยางหนงนแลว พนกงานสอบสวนจะตองรบด าเนนการสอบสวนโดยไมชกชาตลอดจนแสวงหาและรวบรวมพยานหลกฐานตางๆทเกยวของแกคด 5 เพอน ามาใชในการประกอบตอการพสจน

1 คณต ณ นคร, “ความเปนประชาธปไตยในกระบวนการยตธรรม ”, ในรวมบทความดานวชาการ

ของ ศ.ดร.คณต ณ นคร, (กรงเทพมหานคร : หางหนสวนจ ากด พมพอกษร, 2540), น. 428-433. 2 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(7) “ค ารองทกข” หมายความถงการทผเสยหายไดกลาวหาตอเจาหนาทตามบทบญญต

แหงประมวลกฎหมายน วามผกระท าความผดขน จะรตวผกระท าความผดหรอไมกตามซงกระท าใหเกดความเสยหายแกผเสยหาย และการกลาวหาเชนนนไดกลาวโดยมเจตนาจะใหผกระท าความผดไดรบโทษ

3 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(8) “ค ากลาวโทษ ” หมายความถงการทบคคลอนซงไมใชผเสยหายไดกลาวหาตอ

เจาหนาท วามบคคลรตวหรอไมกด ไดกระท าความผดอยางหนงขน 4 ค าพพากษาฎกาท 784/2483 คดอาญาแผนดนไมมกฎหมายบงคบวาตองมผเสยหายรองทกขจงจะ

สอบสวนได แตถาเปนความผดตอสวนตวแลวจะตองรองทกขกอน จงจะมอ านาจสอบสวน 5 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 131 ใหพนกงานสอบสวนรวบรวมหลกฐานทกชนด เทาทสามารถจะท าได เพอประสงค

จะทราบขอเทจจรงและพ ฤตการณตางๆ อนเกยวกบความผดทถกกลาวหา เพอจะรตวผกระท าผดและพสจนใหเหนความผดหรอความบรสทธของผตองหา

86

ความผดหรอความบรสทธของผตองหา ซงการสอบสวนนนไมจ าเปนตองกระท าตอหนาผ ตองหา6 นอกจากนแลวรปแบบการด าเนนการทางอาญาของประเทศไทยใหความส าคญแก ผถกกลาวหาโดยใหอยในฐานะ “ประธานในคด ” มสทธทจะกระท าการใดๆในคดทงในการกระท า (Active) และทางอยเฉย (Passive)7 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(11 ) ไดใหค านยามข องการสอบสวนไววา “การรวบรวมพยานหลกฐาน และการด าเนนการทงหลายอนตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายน ซงพนกงานสอบสวนไดท าไปเกยวกบความผดทกลาวหา เพอทจะทราบขอเทจจรงหรอพสจนความผด และเพอเอาตวผกระท าความผดมาฟองลงโทษ” ดวยเหตน จงสามารถแบงอ านาจพนกงานสอบสวนออกได 2 ประเภท8 1. อ านาจในการรวบรวมพยานหลกฐาน 2. การด าเนนการทงหลายอนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาใหอ านาจไว ซงการด าเนนการทงหลายตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาบญญตไวใหพนกงานสอบสวนมอ านาจกระท าอนถอวาเปนการสอบสวน พอสรปไดดงน9 (1) รบค ารองทกข และค ากลาวโทษ (มาตรา 123-127) (2) ตรวจคนผเสยหาย ผตองหา ตรวจสงของ สถานท รวมทงท าภาพถาย แผนท วาดภาพ จ าลองหรอพมพลายนวมอ ลายมอหรอลายเทา (3) คนสถานทและตวบคคล (4) ออกหมายเรยกบคคล หรอใหสงสงของ (5) ยดสงของทอาจใชเปนหลกฐานได (6) ถามค าใหการพยาน ผตองหา (มาตรา 133-134)

6 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 130 ใหเรมการสอบสวนโดยมชกชา จะท าการในทใดเวลาใด แลวแตจะเหนสมควร โดย

ผตองหาไมจ าตองอยดวย 7 คณต ณ นคร, กฎหมายวธพจารณาความอาญา , (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน , 2549),

น. 51 8 บดนทร วทยาภรณ , “การไมด าเนนคดในชนพนกงานสอบสวนโดยใชดลพนจ ,” (วทยานพนธ

นตศาสตรมหาบณฑต, มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552), น. 77. 9 โกเมน ภทร ภรมณ, “การแกไขกฎหมายวธพจารณาความอาญาเกยวกบอ านาจการสอบสวน ”.

ในอยการกบสอบสวนคดอาญา : รวมบทบาทเกยวกบการสอบสวนคดอาญาในนานาประเทศ.

87

(7) จบผตองหาหรอบคคลซงในระหวางสอบสวนปรากฏวาเปนผกระท าผด (มาตรา 136) (8) ควบคมผตองหาหรอบคคลซงในระหวางสอบสวนปรากฏวาเปนผกระท าผด (9) ปลอยชวคราวผตองหาหรอบคคลซงในระหวางสอบสวนปรากฏวาเปนผกระท าผด (มาตรา 106) (10) ท าความเหนวา ควรสงฟองหรอไมฟองสงพนกงานอยการ (มาตรา 140-142) (11) เปรยบเทยบความผดซงเปรยบเทยบได (มาตรา 142) (12) ชนสตรพลกศพ (มาตรา 150) เมอการสอบสวนเปนทเรยบรอยในขนตอนสดทายทกฎหมายก าหนด คอใหพนกงานสอบสวนตองสรปส านวนการสอบสวนและท าความเหนวาควรสงฟองหรอไมสงฟองไปพรอมกบส านวนการสอบสวนเพอใหพนกงานอยการพจารณาสงตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 140, 141 และ 14210 ตอไป อนถอเปนขนตอนของการฟองรองคด ตลอดจนถอเปน

10 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 140 เมอพนกงานสอบสวนผรบผดชอบในการสอบสวน เหนวาการสอบสวนเสรจแลว ให

จดการอยางหนงอยางใดดงตอไปน (1) ถาไมปรากฏวาผใดเปนผกระท าความผดและความผดนนมอตราโทษจ าคกอยางสงไมเกน

สามป ใหพนกงานสอบสวนงดการสอบสวน และบนทกเหตทงดนนไว แลวใหสงบนทกพรอมกบส านวนไปยงพนกงานอยการ

ถาอตราโทษอยางสงเกนก วาสามป ใหพนกงานสอบสวนสงส านวนไปยงพนกงานอยการพรอมทงความเหนทควรใหงดการสอบสวน

ถาพนกงานอยการสงใหงด หรอใหท าการสอบสวนตอไป ใหพนกงานสอบสวนปฏบตตามนน

(2) ถารตวผกระท าผด ใหใชบทบญญตในสมาตราตอไปน มาตรา 141 ถารตวผกระท า ความผด แตเรยกหรอจบตวยงไมได เมอไดความตามทางสอบสวน

อยางใด ใหท าความเหนวาควรสงฟองหรอสงไมฟองสงไปพรอมกบส านวนยงพนกงานอยการ ถาพนกงานอยการเหนชอบดวยวาควรสงไมฟอง ใหยตการสอบสวนโดยสงไมฟอง และใหแจง

ค าสงนใหพนกงานสอบสวนทราบ ถาพนกงานอยการเหนวาควรสอบสวนตอไป กใหสงพนกงานสอบสวนปฏบตเชนนน ถาพนกงานอยการเหนวาควรสงฟอง กใหจดการอยางหนงอยางใดเพอใหไดตวผตองหามา ถา

ผตองหาอยตางประเทศ ใหพนกงานอยการจดการเพอขอใหสงตวขามแดนมา

88

การตรวจสอบการกระท าของพนกงานสอบสวนอกชนหนงเสมอนเปนการถวงดลอ านาจในชนของพนกงานสอบสวน จากการศกษาหลกการและรปแบบการสอบสวนของประเทศไทยในปจจบน จะเหนไดวาประเทศไทยมการแบงแยกการสอบสวนและการฟองรองคดออกจากกน ทงๆทการสอบสวนและการฟองรองตางกเปนกระบวนการด าเนนการในชนกอนฟอง (Pre-trial stages) เหมอนกน โดยใหผมอ านาจในการสอบสวน คอพนกงานสอบสวนเปนผด าเนนการสอบสวน รวบรวมพยานหลกฐานตามแนวทางปฏบตตามท ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาและรฐธรรมนญบญญตไว สวนในชนฟองรองคดกฎหมายก าหนดใหเปนหนาทของพนกงานอยการ 4.2 หลกเกณฑการใชดลพนจของพนกงานสอบสวน จากประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(11) ไดนยามค าวา “การสอบสวน” หมายถง การรวบรวมพยานหลกฐานและการด าเนนการทงหลายอนตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายน ซงพนกงานสอบสวนไดท าไปเกยวกบความผดทกลาวหา เพอทจะทราบขอเทจจรงหรอพสจนความผด และเพอจะเอาตวผกระท าความผดมาฟองลงโทษ มาตรา 2(6) ใหนยามค าวา “พนกงานสอบสวน ” วาหมาย ถง เจาพนกงานซงกฎหมายใหมอ านาจหนาทท าการสอบสวน จะเหนไดวาหลกการด าเนนคดอาญาของพนกงานสอบสวนไมมบทบญญตไวโดยตรงทใหอ านาจพนกงานสอบสวนมดลพนจ นอกจากนศาสตราจารยหยด แสงอทย ไดเคยกลาวถง ดงน 11 “หลกตองปฏบตการตามกฎหมาย ซงเปนหลกทบงคบเจาพนกงานของรฐในอนทจะตองปฏบตตามกฎหมาย เมอมหลกฐานเพยงพอวาผตองหากระท าความผด พนกงานอยการตองฟองคดตอศาล

มาตรา 142 ถารตวผกระท าความผดและผนนถกควบคม หรอขงอย หรอปลอยชวคราวหรอเชอวา

คงไดตวมาเมอออกหมายเรยก ใหพนกงานสอบสวนท าความเหนตามทองส านวนการสอบสวน วาควรสงฟองหรอสงไมฟองสงไปยงพนกงานอยการพรอมดวยส านวน

ในกรณทเสนอความเหนควรสงไมฟอง ใหสงแตส านวนพรอมดวยความเหนไปยงพนกงานอยการ สวนตวผตองหาใหพนกงานสอบสวนมอ านาจปลอยหรอปลอยชวคราวถาผตองหาถกขงอย ใหขอเองหรอขอใหพนกงานอยการขอตอศาลใหปลอย

ในกรณทเสนอความเหนควรสงฟอง ใหพนกงานสอบสวนสงส านวนพรอมกบผต องหาไปยงพนกงานอยการ เวนแตผตองหานนถกขงอยแลว

แตถาเปนความผด ซงพนกงานสอบสวนเปรยบเทยบได และผกระท าความผดไดปฏบตตามเปรยบเทยบนนแลว ใหบนทกการเปรยบเทยบนนไว แลวสงไปใหพนกงานอยการพรอมดวยส านวน

11 หยด แสงอทย , ประมวลกฎห มายวธพจารณาความอาญา ศกษาค าพพากษาฎกา , (กรงเทพมหานคร : โรงพมพแมบานการเรอน, 2507), น. 13-14.

89

เสมอไป พนกงานจะงดหรอถอนฟองคดอาญาตามใจชอบไมได หลกนเขาใจวาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยน ามาใช แตยงมผ โตแยงกนอย มบางทานเหนวาแมรปคดจะเปนความผดอาญา แตพนกงานอยการกอาจใชดลพนจไมฟองคดอาญาบางคดได ส าหรบกฎหมายปจจบนผเขยนเหนวา เมอพจารณาพระราชบญญตวธพจารณาคดเดกและเยาวชน พ .ศ.2494 ซงมบทบญญตชดเจนใหพนกงานอยการไมฟ องคดอาญาทเดกหรอเยาวชนท าผดไว กควรจะตความในทางกลบกนวา คดอาญาอนนอกจากนพนกงานอยการจะไมฟองคดในเมอปรากฏหลกฐานวาผตองหากระท าผดไมไดและหลกนยอมเคยงคไปกบวธการทใหพนกงานอยการ หรอเจาพนกงานของรฐเทานนทจะฟองคดอาญาอน เปนความผดตอแผนดน สวนทยอมใหผเสยหายฟองคดไดเองนนเปนขอยกเวนเทานน ” จากขอความดงกลาวน ยอมแสดงใหเหนอกครงหนงวากระบวนการยตธรรมของไทย ถอหลกการการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principles) หากจะมการใชดลพนจ จะตองมกฎหมาย บญญตใหอ านาจอยางชดเจน ดวยเหตนพนกงานสอบสวนไทยจงไมอาจใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาโดยไมมกฎหมายใหอ านาจไวได อยางไรกตาม แมหลกการด าเนนคดอาญาของพนกงานสอบสวนจะใชหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายกตาม แตกมไดหมายความวาเมอมการกระท าความผ ดเกดขนแลว พนกงานสอบสวนจะตองท าการสอบสวนทกคดไป แมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 121 วรรคแรก จะบญญตใหพนกงานสอบสวนมอ านาจและสอบสวนคดอาญาทงปวงกตาม แตประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 122 ไดบญญตใหอ านาจพนกงานสอบสวนทจะไมด าเนนการสอบสวนกรณใดบาง ซงถาตความกลบกนยอมแปลวา กรณอนๆนอกจากทระบไว พนกงานสอบสวนจะตองท าการสอบสวนในทกกรณ ดวยเหตนหากพจารณาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 122 จงเปนบทบญญตทใหอ านาจตอพนกงานสอบสวนในการทจะใชดลพนจไมด าเนนการสอบสวนในกรณดงตอไปน (1) เมอผเสยหายขอความชวยเหลอ แตไมยอมรองทกขตามระเบยบ12 (2) เมอผเสยหายฟองคดเสยเองโดยมไดรองทกขกอน13 (3) เมอมหนงสอกลาวโทษเปนบตรสนเทห หรอบคคลทกลาวโทษดวยปากไมยอมบอกวาเขาคอใคร หรอไมยอมลงลายมอชอในค ากลาวโทษ หรอบนทกค ากลาวโทษ14 (4) คดความผดลหโทษ15

12 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 122(1) 13 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 122(2) 14 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 122(3) 15 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37 คดอาญาเลกกนได ดงตอไปน

90

การใชดลพนจของพนกงานสอบสวนนน กเพอทจะบงคบใชกฎหมายใหเปนไปตามหลกแหงนตธรรม (Rule of Law) หรอเจตนารมณของกฎหมาย คอมความเสมอภาค และเปนธรรมตอบคคลทเกยวของทกฝ าย การใชดลพนจจะกอใหเกดผลการตดสนใจในการปฏบตการตอเหตการณทเผชญหนา ซงเจาพนกงานต ารวจอาจจะกระท าหรอไมกระท ากได ทงนจะตองเปนสงทกฎหมายไดใหอ านาจไว นอกจากนการใชดลพนจดงกลาวกเพอทจะระงบหรอไกลเกลยขอพพาทของประชาชนดวยความเสมอภาคและเปนธรรมสบเนองมาจากเจาพนกงานต ารวจมหนาทในการบรการประชาชนทวไปจนเปนทยอมรบของประชาชน ซงอาจสรปสาเหตและความจ าเปนทตองมการใชดลพนจไดดงน16 (1) อ านาจหนาทของเจาพนกงานต ารวจซงกวางขวางในการบงคบใชกฎหมายสถานการณทเกดขนยอมมความแตกตางกนไปแตละเหตการณ เปนหนาทของเจาพนกงานต ารวจท

(1) ในคดมโทษปรบสถานเดยว เมอผกระท าผดยนยอมเสยคาปรบในอตราอยางสงส าหรบ

ความผดนนแกพนกงานเจาหนาทกอนศาลพจารณา (2) ในคดความผดทเปนลหโทษหรอความผดทมอตราโทษไมสงกวาความผดลหโทษ หรอคด

อนทมโทษปรบสถานเดยวอยางสงไมเกนหนงหมนบาท หรอความผดตอกฎหมายเกยวกบภาษอากรซงมโทษปรบอยางสงไมเกนหนงหมนบาท เมอผตองหาช าระคาปรบตามทพนกงานสอบสวนไดเปรยบเทยบแลว

(3) ในคดความผดทเปนลหโทษหรอความผดทมอตราโทษไมสงกวาความผดลหโทษ หรอคดทมโทษปรบสถานเดยวอยางสงไมเกนหนงหมนบาท ซงเกดในกรงเทพมหานครเมอผตองหาช าระคาปรบตามทนายต ารวจประจ าทองทตงแตต าแหนงสารวตรขนไป หรอนายต ารวจชนสญญาบตรผท าการในต าแหนงนนๆ ไดเปรยบเทยบแลว

(4) ในคดซงเปรยบเทยบไดตามกฎหมายอน เมอผตองหาไดช าระคาปรบตามค าเปรยบเทยบของพนกงานเจาหนาทแลว

มาตรา 38 ความผดตามอนมาตรา (2) (3) และ (4) แหงมาตรากอน ถาเจาพนกงานดงกลาวในมาตรานนเหนวาผตองหาไมควรไดรบโทษถงจ าคกใหมอ านาจเปรยบเทยบดงน

(1) ใหก าหนดคาปรบซงผตองหาจะพงช าระ ถาผตองหาและผเสยหายยนยอมตามนน เมอผตองหาไดช าระเงนคาปรบตามจ านวนทเจาหนาทก าหนดใหภายในเวลาอนสมควรแตไมเกนสบหาวนแลว คดนนเปนอนเสรจเดดขาด

ถาผตองหาไมยนยอมตามท เปรยบเทยบ หรอเมอยนยอมแลว ไมช าระเงนคาปรบภายในเวลาก าหนดในวรรคกอน ใหด าเนนคดตอไป

(2) ในคดมคาทดแทน ถาผเสยหายและผตองหายนยอมใหเปรยบเทยบ ใหเจาหนาทกะจ านวนตามทเหนควรหรอตามทคความตกลงกน

16 ชยววฒน หรญวฒนะ , “ บทบาทพนกง านสอบสวนในการกนคดไมใหเขาสกระบวนการยตธรรม,” (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, มหาวทยาลยธรกจบณฑตย, 2545), น.92.

91

จะน าขอเทจจรงทเกดขนเหลานนมาปรบเขาบทบญญตกฎหมายซงเปนการใชดลพนจกอนทจะบงคบใชใหเปนตามกฎหมายและเปนธรรมแกผเกยวของทกฝาย (2) กฎหมายทฝายน ตบญญตไดออกมาบงคบใชในสงคมมมาก นบเปนปญหาแกเจาพนกงานต ารวจทจะสามารถบงคบใชกฎหมายทกฉบบไดอยางสม าเสมอในการจบกมผทกระท าผดกฎหมายและรกษาความสงบสขไดทกสถานการณ ทงนขนอยกบประสทธภาพของเจาพนกงานต ารวจ ซงรวมถงจ านวนและคณภาพของบคลากร อปกรณเครองมอและงบประมาณดวย ออกสท โวลเมอร ไดกลาวไววา “ประชาชนมสทธทจะไดรบการบรการ และความคมครองจากเจาพนกงานต ารวจอยางเพยงพอเทาทงบประมาณและก าลงบคลากรของเจาพนกงานต ารวจตอบสนองได” เมอเปนเชนนจงเปนเรองของ เจาพนกงานต ารวจทจะตองใชดลพนจเลอกใชกฎหมายนนเอง (3) หนาทในการใหบรการแกประชาชนในการท าหนาทระงบหรอไกลเกลยขอพพาทระหวางประชาชน เพราะเปนทยอมรบกนทวไปในหมประชาชนวา กรณมปญหาโตแยงขอพพาทใดๆ ซงไมสามารถตดสนกนได มกจะน าความมาสเจาพนกงานต ารวจ เพอชวยไกลเกลยหรอชขาดให อาท กรณสามภรรยาทะเลาะกน เจาพนกงานต ารวจจะตองใชดลพนจในการแกไขปญหาใหเหมาะสมตอ เหตการณเหลานน ในบางกรณแมจะผดกฎหมายบาง แตหากเปนกรณเลกนอยกอาจจะไกลเกลยใหยอมความกนได (4) เกดจากการบญญตกฎหมายทไมชดเจน (Unclear Laws) ท าใหเจาพนกงานตความไปเอง เชน สถานการณทเกดขนมความไมชดเจนกบต ารวจทจะตองปฏบตหรอไม กลาวคอทกรฐก าหนดหามมการครอบครองสอวตถลามกอนาจาร ซงศาลเองกมไดใหค าจ ากดความไว แตศาลถอมาตรฐานทางสงคมประกอบการพจารณา จงท าใหขนอยกบชมชนหรอรฐนน ซงบางกรณในรฐเดยวกนเองกยงมความแตกตางกนได (5) กรณของพฤตกรรมกอกวน (Nuisance Behavior) อนเปนการกอใหเกดความเดอดรอนร าคาญแกผอนเปนการสวนตวหรอตอสาธารณชน เชน คนต ดสราเรอรงถอเปนผปวยทตองการการบ าบดรกษา แตในหลายรฐมการบงคบใชกฎหมายวาหามผทเมาสราเขาไปในทสาธารณะ และกฎหมายบญญตอ านาจหนาทเจาพนกงานต ารวจทรกษาความสงบเรยบรอยวาแทนทจะจ าคกบคคลทดมสรามนเมาประพฤตตนวนวายทรายแรง ส ามารถน าบคคลทมนเมาสรานนกลบบานหรอน าสงสถานพยาบาลของรฐหรอเอกชนกได โดยกฎหมายใหเจาพนกงานต ารวจค านงถงอ านาจและดลพนจทจะด าเนนการได แสดงใหเหนวา กฎหมายไดก าหนดแนวทางการใชดลพนจในการตดสนใจวาสมควรจะด าเนนคดหรอไม

92

(6) กฎหมายบญญต กวาง (Broad Statutes) โดยกฎหมายบญญตแนวทางในการวนจฉยเพอใชในการทจะใหพนกงานต ารวจสามารถใชดลพนจทจะด าเนนการในบางเรองไวอยางกวางๆ (7) มาตรฐานทางศลธรรม (Moral Statutes) กฎหมายบางประเภทจะเนนดานศลธรรมมากกวาความผดทางอาญา โดยเฉพาะกฎหมายบญญตหามการรวมประเวณ แตหญงท าดวยความสมครใจ หรอรวมประเวณกบคสมรสอน หรอกรณชายหญงอยกนฉนทสามภรรยาโดยมไดสมรสและมบตรดวยกน ถอเปนความผดทางอาญา แตถงอยางไร เจาพนกงานต ารวจสมควรจะบงคบใชกฎหมายตอพฤตกรรมดงกลาวหรอไมนน ยงมความเหนทแตกตางกนออกไป (8) กฎหมายมความลาหลง (Outdated Laws) เชน กรณมการฆาสตวเนองในวนส าคญทางศาสนา ซงถอเปนเรองปกตหลงจากงานสงสรรคในวนหยดสดสปดาห หากมการด าเนนคดกบบคคลดงกลาว รงแตจะเปนการเพมความโกรธใหกบบคคลเหลา นน เพราะถอวาการท ากจกรรมดงกลาวมไดเปนพษเปนภยตอสงคม นอกจากนแลวตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ไดบญญตใหอ านาจพนกงานสอบสวนในการเบยงคดไดกแตเฉพาะในความผดซงพนกงานสอบสวนสามารถเปรยบเทยบปรบอนเปนอ านาจทกฎหมายไดใหไวเทานน คอ 1) คดอาญาเลกกนโดยการยนยอมเสยคาปรบในอตราอยางสง การเลกคดอาญาโดยการยนยอมช าระคาปรบเปนการเลกคดอาญาระหวางรฐกบผ ถกกลาวหา การเลกคดอาญานคลายกบการละเมดกฎหมายอาญาท าใหเกดความเสยหายเทากบจ านวนสงสดของโทษปรบทกฎหมายก าหนดไวส าหรบความผดนน และเมอผถกกลาวหายอมช าระคาปรบเตมจ านวนแลวกเปนอนหมดสนกนไป การเลกคดอาญากรณนแสดงใหเหนวา ผเสยหายถกจ ากดอ านาจฟองและยงแสดงอกวา โทษปรบอยางเดยวมสภาพคลายกบเปนคาเสยหายได และไมใหดลพนจแกเจาพนกงานฝา ยบรหาร แตเปนเรองทผกระท าผดยนยอมเสยคาปรบในอตราสง ซงพนกงานเจาหนาทจะไมรบกไมได และจะรบต ากวาอตราคาปรบอยางสงกไมได กฎหมายจงมไดใชค าเปรยบเทยบ แตกอาจจดวาเปนวธการหนงของการเปรยบเทยบ รปแบบและมาตรการเบยงเบนคดวธน บญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37(1) และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 79 กลาวคอ เมอผกระท าความผดยนยอมเสยคาปรบในอตราอยางสง ส าหรบความผดทมโทษปรบสถานเดยว และช าระคาปรบนนกอนศาลพจารณาแลว (หมายถงกอนศาลเรมลงมอสบพยานปากแรก ) จะมผลท าใหคดอาญาเลกกน และท าใหคดอาญานนระงบไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 39 (3)

93

“ผกระท า” ในทนหมายถง “ผถกกลาววาไดกระท าความผด ” ซงไมจ าเปนตองเปนผกระท าความผดจรงๆ ผถกกลาวหาอาจยอมเสยคาปรบเปนการตดความร าคาญ คดนนกเปนอนเลกกนเชนกน 2) คดอาญาเลกกนโดยการเปรยบเทยบ การเลกคดอาญาโดยการเปรยบเทยบเปนการเลกคดอาญาระหวางรฐ ผตองหา และผเสยหาย(ถาม) โดยคดทเปรยบเทยบได คอ คดความผดลหโทษ หรอคดความผดทมอตราโทษปรบสถานเดยวอยางสงไมเกนหนงหมนบาท และคดความผดตอภาษอากรทมโทษปรบไมเกนหนงหมนบาท และคดความผดทกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะใหเปรยบเทยบได17 การเปรยบเทยบคอ การพจารณาความผดและก าหนดโทษผกระท าความผดโดยเจาพนกงานในความผดบางประเภทเพอใหคดอา ญาเลกกน เพอผอนปรนใหผกระท าความผดทมบทลงโทษสถานเบา หรอความผดเลกนอยไมจ าเปนตองเสยเวลาด าเนนคดยงศาล เมอพนกงานสอบสวนหรอพนกงานเจาหนาทใชดลพนจวาผตองหาไมควรรบโทษถงจ าคกและเปนคดเปรยบเทยบได ประกอบกบผตองหายนยอมใหเปรยบเทยบคดไดตามกฎหมาย ผลในทางคดคอเมอช าระคาปรบแลวจะท าใหคดอาญาเลกกน ท าใหผตองหาไดรบความสะดวกรวดเรวยงขน การเปรยบเทยบอาจเรมด าเนนการโดยเจาพนกงานผมอ านาจเปรยบเทยบ หรอโดยค าสงของพนกงานอยการ ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 144 และในการเปรยบเทยบกฎหมายบญญตใหเจาพนกงานก าหนดคาปรบซงผตองหาจะพงช าระ และเมอผตองหาไดช าระเงนคาปรบตามจ านวนทเจาพนกงานก าหนดภายในเวลาอนสมควร แตไมเกน 15 วนแลว คดนนเปนอนเสรจเดดขาด แตถาผตองหาไมยนยอมตามทเปรยบเทยบ หรอเมอยนยอมแลวไมช าระเงนคาปรบภายในเวลาก าหนดจะตองด าเนนคดตอไป จะเหนไดวาอ านาจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา นน เมอผกระท าความผดไดปฏบตตามค าเปรยบเทยบ หรอไดยนยอมทจะเสยคาปรบในอตราอยางสงแลว ยอมท าใหคดเปนอนเสร จสนไป สทธในการน าคดอาญามาฟองกยอมระงบลงไปดวย ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37 มาตรา 38 และมาตรา 39(3) จากการศกษาหลกเกณฑการใชดลพนจของพนกงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาอาจสรปไดวา แมหลกการด าเนนคดอาญาโดยใชดลพน จในการเบยงคดถอวาเปนสงทมความจ าเปนตอกระบวนการยตธรรมในปจจบน อกทงเพอใหเกดความยดหยนและเกดความเปนธรรมในการด าเนนคดอนมลกษณะเปนการลดความแขงกระดางของกฎหมาย ระเบยบ

17 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา, มาตรา 37(2)-(4) และมาตรา 38.

94

หรอขอบงคบทออกมากตาม แตเมอกระบวนการยตธรรมของไทยนนใช หลกการด าเนนคดอาญาแบบกฎหมาย (Legality Principle) คอ หากไมมกฎหมายบญญตใหอ านาจไว ยอมไมมอ านาจทจะกระท าการอนใดนอกเหนอจากทกฎหมายระบ ซงจากการศกษาพบวาพนกงานสอบสวนมหนาทจะตองท าการสอบสวนคดในความผดอาญาทกประเภท มฉะนนกจะมความผดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ดวยเหตนในทางกฎหมายพนกงานสอบสวนจงมอ านาจในการเบยงคดไดเฉพาะในความผดซงพนกงานสอบสวนสามารถเปรยบเทยบปรบอนเปนอ านาจทกฎหมายไดใหไวเทานน อยางไรกตาม ในทางปฏบตนนคดทเขาสชนพนกงานสอบสวนมปรมาณคดทมาก ซงในบางคดไมวาจะเปนคดอาญาแผนดน คดความผดเลกนอย คดความผดจากการกระท าโดยประมาท หรอความผดทไมอยในอ านาจในการเปรยบเทยบปรบ ทผกระท ามไดมจตใจชวรายหรอเปนอาชญากรโดยนสยหรอไมสมควรทตองรบโทษถงขนาดจ าคก แตอาจกระท าไปเพราะความยาก จนจ าเปนตองกระท าหรอมเหตผลอนสมควร การน าผกระท าความผดเหลานเขาสกระบวนการยตธรรมกระแสหลกมแตจะกอใหเกดตราบาปตดตวแกผกระท าความผดทยากตอการกลบเขาสสงคมตามปกตเพราะอาจถกตงขอรงเกยจ อกทงยงเปนการมองขามความตองการของผเสยหาย การทพนกงานสอบสวนจะเบยงผกระท าเหลานออกจากกระบวนการยตธรรมกระแสหลกดวยการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนน กยงไมมกฎหมายใดบญญตใหอ านาจพนกงานสอบสวนเอาไว หากพนกงานสอบสวนจะน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชกจะมลกษณะเปนการหลกเลยงกฎหมาย หากตอมาคกรณฝายใดเกดไมพอใจกอาจท าใหพนกงานสอบสวนผนนถกด าเนนคดอาญาฐานละเวนการปฏบตหนาทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 หรอแมคดอาญาจะไมเสยหายแตกอาจถกลงโทษทางวนยไดเชนกน ดวยเหตนหากมการบญญตใหพนกงานสอบสวนสามารถน ารปแบบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาเบยงผกระท าความผดในบางประเภทออกจากกระบวนยตธรรมกระแสหลกดวยการก าหนดเงอนไขและมการตรวจสอบทแนชดแลว กจะเปนประโยชนตอระบบกระบวนยตธรรมทางอาญาตอไป 4.3 วเคราะหเปรยบเทยบบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทตามกฎหมายไทยกบกฎหมายตางประเทศ

จากการศกษาบทบาทของพนกงานสอบสวนตามกฎหมายไทยในปจจบนพบวาอ านาจหนาทของพนกงานสอบสวนไดถกบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ภาค 2 วาดวยสอบสวนซงไดกลาวถงอ านาจของพนกงานสอบสวนในการสอบสว นคดอาญาทง

95

ปวง ไมวากรณจะเปนคดอาญาความผดตอสวนตว ซงกฎหมายบงคบวาตองมการรองทกข18 หากไมมการรองทกขตามระเบยบ พนกงานสอบสวนยอมไมมอ านาจทจะด าเนนการสอบสวน สวนในคดอาญาแผนดนหรอคดความผดอนยอมความไมไดนน คดความผดดงกลาวถอเปนค ดทกระทบตอความสงบเรยบรอย และศลธรรมอนดของประชาชน ดวยเหตน กฎหมายจงไมเปดชองใหมการยอมความกนได ดวยเหตนพนกงานสอบสวนจงตองด าเนนการสอบสวนในทกๆคดทเปนอาญาแผนดนโดยไมมขอยกเวน เพอทจะน าตวผกระท าความผดเขาสกระบวนการพจารณาขอ งศาลและรบโทษทณฑตามความผดทไดกอไว โดยมไดมการค านงถงสาเหตและเหตผลแหงการกระท า พฤตการณ วฒภาวะ สภาพจตใจ บทบญญตของกฎหมายจงเปรยบเสมอนบทบงคบทตองใหพนกงานสอบสวนด าเนนคดกบผกระท าผดโดยไมอาจใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาจดการ เพอเบยงผกระท าความผดออกจากระบวนการยตธรรมกระแสหลกได แมในทางปฏบตพนกงานสอบสวนจะมการน ามาใชกตาม แตกอาจเขาลกษณะเปนเจาพนกงานละเวนการปฏบตหนาทโดยอาจถกด าเนนคดอาญาเสยเองหรออาจถกลงโทษทางวนย จงเหนไดวาบทบาทกฎหมายไทยในปจจบนไมเปดชองใหพนกงานสอบสวนสามารถมบทบาทตอการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชเพอเบยงคดเลย แมพนกงานสอบสวนจะถอเปนองคกรแรกในกระบวนยตธรรมและมความใกลชดตอประชาชนมากทสดกตาม แตกลบเปนเพยงแคองคกรหนงทน าคดเขาสกระบวนการยตธรรมในช นศาลตามรปแบบปกตเทานน

เมอท าการศกษาเปรยบเทยบบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทในตางประเทศพบวาประเทศญปน ถอหลกทวารฐเทานนเปนผเสยหายพนกงานอยการจงเปนผมอ านาจแตเพยงผเดยวทจะใชดลพนจตอการสงฟองและสงไม ฟองคดอาญา ตลอดจนมอ านาจตามกฎหมายทจะมอบอ านาจดงกลาวใหแกพนกงานสอบสวนเพอกลนกรองส านวนคดบางประเภทใหยตตงแตในชนพนกงานสอบสวน ซงหมายถง “มาตรการความผดเลกนอย” โดยลกษณะของคดดงกลาวมกจะเปนความผดคดประเภทเกยวกบทรพยสนและการพนนอน มความเสยหายเพยงเลกนอย และในคดความผดอนๆตามทพนกงานอยการจงหวดจะเปนผระบ พนกงานสอบสวนไมจ าเปนตองสงส านวนใหแกพนกงานอยการพจารณา แตสามารถใชมาตรการตางๆ เชน การวากลาวตกเตอน เรยกผปกครอง นายจาง หรอใหผตองหาชดใชความเสยหายกไ ด นอกจากนแลวประเทศญปนยงมรปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทดวยวธการกลาวค าขอโทษและ

18 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(7) “ค ารองทกข ” หมายความถ งการท

ผเสยหายไดกลาวหาตอเจาหนาทตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายน วามผกระท าความผดขน จะรตวผกระท าความผดหรอไมกตามซงกระท าใหเกดความเสยหายแกผเสยหาย และการกลาวหาเชนนนไดกลาวโดยมเจตนาจะใหผกระท าความผดไดรบโทษ

96

การใหอภย ซงเปนการพจารณาถงเหตแหงความปราณครอบครวของผทกระท าผด ตลอดจนไดเนนใหชมชนเขามารวมท าหนาทรวมกบเจาหนาทบานเมอง เพอหาแนวทางแ กไขและวางมาตรการในการควบคมใหเกดความมนใจวาผกระท าความผดจะไมกลบมากระท าความผดซ าอก ตลอดจนชวยในการท าใหผกระท าผดสามารถกลบเขาสชมชนไดอยางปกต จะเหนไดวา การมสวนรวมของชมชนในประเทศญปนนน สงผลท าใหอาชญากรรมลดลง ลดความหวาดกลวอาชญา กรรมของผเสยหาย ลดการกระท าความผด หรอหวนกกลบมากระท าความผดซ าอกครงหนง และทายทสดท าใหสงคมแลชมชนสามารถกลบมาอยรวมกนไดอยางปกตสขตามเดม

ส าหรบบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทของประเทศเยอรมนนน เนองจากการด าเนนคดอาญา ของเยอรมนตงอยบนพนฐานทวาการกระท าความผดอาญาเปนการกระท าความผดตอรฐ รฐจงมอ านาจในการด าเนนคดอาญาผานทางอยการ การสอบสวนและการฟองรองถอเปนระบบเดยวกนทถกรบผดชอบโดยอยการ ต ารวจมฐานะเปนเพยงเครองมอของอยการเทานน ดวยเหตนการน ากร ะบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชจงเปนการน ามาใชเพอประกอบดลพนจของอยการ ดวยรปแบบของการไกลเกลยระหวางผเสยหายและผกระท าผด(VOM) โดยน ามาใชในคดความผดเลกนอยหรอคดทมโทษระดบกลางเทานน ดวยการมสวนรวมและความตองการของผเสยหายและชมชน การส านกและเยยวยาความเสยหายจากผกระท าผด

ส าหรบประเทศสหรฐอเมรกา กฎหมายใหบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทเปนอยางมาก โดยถอเปนองคกรแรกในกระบวนการยตธรรมทจะกลนกรองคดวาคดใดสมควรเขาสกระบวนการยตธรรมในชนศาล โดยยดหลกวาระหวางการจบกมกบการตกเตอนอยางไรดกวากน และเมอจบกมแลวจะเกดประโยชนหรอไมอยางไรดงทไดกลาวไวแลวในบทท 3 ซงสวนใหญต ารวจจะเบยงคดโดยการน าบคคลทกระท าความผดสงไปยงสถานทบ าบดฟนฟหรอใหเขารวมโครงการตางๆดวยรปแบบของกระบวนการ ยตธรรมเชงสมานฉนททแตกตางกนไปแตละมลรฐไมวาจะเปนโครงการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าความผด (VOM) โครงการประชมกลมครอบครว (FGC) เปนตน ซงกระบวนการดงกลาวกมไดเปนกระบวนการทเขามาแทนทกระบวนการยตธรรมรปแบบเดม แตถอเปน กระบวนการทางเลอกตอการบ าบดฟนฟ แกไขเยยวยาผกระท าผด ผเสยหาย และชมชน นอกจากน การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชของสหรฐอเมรกาในแตละรปแบบ เปนการน าเขามาปรบใชโดยการมสวนรวมของประชาชนตอระบบงานยตธรรมดวยเสมอ อกทงการด าเนนคดอาญาในชนสอบสวนโดยต ารวจและการฟองรองโดยพนกงานอยการของประเทศสหรฐอเมรกานนถอเปนกระบวนในชนเดยวกน จงมลกษณะเปนการใหความรวมมอ และตรวจสอบถวงดลซงกนและกน

97

สวนบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทของประเทศองกฤษอยในรปแบบของการทกฎหมายใหอ านาจเจาหนาทรฐมอ านาจในการเตอนผกระท าผด แทนการสงฟองคดอาญา (Wagga Wagga) โดยปรากฏอยในกฎหมาย The Criminal Justice Act 2003 ทใหต ารวจสามารถน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในการตกเตอนโดยสามารถก าหนดเงอนไขและมเปาหมายทจะฟ นฟจตใจผกระท าความผด และใหผกระท าความผดชดใชตอความเสยหายแทนการลงโทษ ซงเงอนไขทก าหนดใหผกระท าผดปฏบตนนจะตองสอดคลองกบการแกไขกบการแกไขฟนฟผกระท าความผด เชน การบรการสงคม การท า โครงการอบรมตางๆ ซงมวธการทเหมาะสมกบการกระท า ผดเพอพฒนาตวผกระท าผดใหสามารถกลบคนสสงคมไดอยางปกต จะเหนไดวารปแบบวธการตางๆดงกลาวนนประสบผลส าเรจเปนอยางมาก มเพยงผกระท าความผดกลบไปกระท าความผดซ าอกรอยละ 4 ซงถอวามการกระท าผดซ านอยมาก นอกจากนแลวในการก าหนดเงอนไขการเ ตอนนน จะมลกษณะรปแบบของการประชมรวมกนระหวางผกระท าความผด ผเสยหาย ตลอดจนสมาชกในชมชน ในลกษณะของการเผชญหนาหรอโดยตวแทน เพอพจารณาถงผลกระทบของการกระท าความผด หาขอตกลงในการชดใชเยยวยาความเสยหาย ตลอดจนเปนการเปดโอกาสใหผกระท าผดไดอธบายถงสาเหตแหงการกระท าผด แสดงความส านกตอการกระท าและมสวนรวมตอการก าหนดแนวทางฟนฟแกไขและปรบเปลยนพฤตกรรมของตน

ส าหรบบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทในประเทศแคนนาดา ประเทศแคนนาดาไดมการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชเปนเวลาทนานแลวและประสบความส าเรจเปนอยางมากตอการเบยงผกระท าความผดออกจากกระบวนการยตธรรมกระแสหลก ดวยการน ามาตรการเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชรวมกบระบบกระบวนการยตธรรม โดยใหพนกงานสอบสวนหรอเจาหนาทต ารวจของประเทศแคนนา ดาเขามามบทบาทเปนอยางมากตอการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชเปนทางเลอกทงกอนทจะด าเนนคดหรอหลงจากทมการด าเนนคดกบผกระท าผด และใหน ามาใชเมอทกฝายตกลงยนยอมใชมาตรการดงกลาว อกทงรปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททน า มาปรบใชแตละมลรฐนนกมความแตกตางกนออกไปขนอยกบสภาพทางสงคมและสงแวดลอม ไมวาจะเปนทงการประชม การประชมลอมวง การประนประนอมระหวางผเสยหายและผกระท าผด แตไมวาจะการใชรปแบบใดกตาม ผลทออกมาคอ ทงผเสยหายและผกระท าผดตางพงพอใจ ในการเขามามสวนรวมในโครงการ ตลอดจนการสรางความสมดลในสงคมจากการมสวนรวมของชมชนตอการตดสนและรบผดชอบตอการสรางความปลอดภยในชมชน นอกจากนเพอใหประชาชนไดมความเขาใจและตระหนกตอกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทและเขาใจตอการมสวนรวมของโครงการ อยางเปนรปธรรม กระบวนยตธรรมของประเทศแคนนาดาจงไดมการจดท าคมอแนว

98

ทางการด าเนนกระบวนยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice Programs Guidelines) ขน อนเปนการสงเสรมตอการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท และก าหนดแนวทางในการปฏบตไดอยางเหมาะสม

จะเหนไดวาในตางประเทศนนมกฎหมายทบญญตใหอ านาจพนกงานสอบสวนและพนกงานต ารวจตอการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในการเบยงคดไดอยางกวางขวางแมจะมรปแบบหรอวธการทแตกตางกนกตาม แตรปแบบของการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทของทกประ เทศจะค านงถงสาเหตและสภาพแหงการกระท าความผดมงเนนการใหโอกาสผกระท าความผดในการปรบปรงแกไขพฤตกรรมของตนมากกวาการลงโทษ อกทงเพอใหรปแบบของกระบวนการตองตามเจตนารมณของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททตองการใหสงคมหรอชมชนเขามามสวนรวมและมบทบาทตอการแกไขปญหาและรวมกนหามาตรการปองกนการกระท าความผดซ า ดงนนรปแบบของการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทตามกฎหมายในแตละประเทศจงไดบญญตทจะตองมการน าตวแทนของสงคมหรอชมชนเขามารวมอยดวย เพอรบฟงตอสภาพปญหาทเกดขนภายในสงคมห รอชมชนรวมกนเพอหาทางแกไขเยยวยาและหาแนวทางตอการยบย งปองกนมใหเกดการกระท าความผดขนมาอก ซงในแตละประเทศจะมการแบงรปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ทใกลเคยงกน ดงตารางตอไปน

99

100

101

102

103

104

105

106

107

สวนบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทต ามกฎหมายไทยนนกฎหมายไทยนนถอระบบประมวลกฎหมายดวยเหตนอ านาจหนาทตางๆจงตองมบญญตไวในประมวลกฎหมายเทานน จงจะถอไดวามอ านาจกระท า หากการใดไมมบญญตหรอถกก าหนดไวโดยกฎหมายแลว หากมการกระท าเกดขนโดยเจาหนาทรฐ ยอมถอวาการกระท านนเป นการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย หากพจารณาตามกฎหมายประมวลวธพจารณาความอาญา มาตรา 121 วรรคแรก ทใหพนกงานสอบสวนมอ านาจสอบสวนคดอาญาทงปวง พนกงานสอบสวนจะมอ านาจในการยตคดและเบยงคดดวยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท กแตดวยมกฎหมายบญญตหรอก าหนดอ านาจหนาทเอาไว แตเมอพจารณาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37 และ 38 แลว กเปนกรณทกฎหมายบญญตใหอ านาจพนกงานสอบสวนสามารถเบยงคดไดแตเฉพาะคดอาญาเลกกนโดยการยนยอมเสยคาปรบในอตราอยางสง และคดอาญาเลกกนโดยการเสยคาปรบเทานน แตการเบยงคดดงกลาวกมไดเกดจากการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท หากแตเปนการด าเนนตามกฎหมายมไดมงเยยวยาความเสยหายทเกดขน อกทงหากพนกงานสอบสวนจะใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในการเบยงคดความผดบางประเภทกไมอาจกระท าได เนองจากไม มการบญญตอ านาจหนาทไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา หากมการกระท าอาจเขาลกษณะเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย แมการนนจะเปนผลดตอทกๆฝายกตาม พนกงานสอบสวนกไมมทางเลอกอนนอกจากตองด าเนนคดกบผกระท าความผดและสงตวตอพนกงานอยการเพอยนฟองตอศาลตอไป

อยางไรกตามหากพจารณาตามรางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ. ... จะเหนไดวากฎหมายใหพนกงานสอบสวนเขามามบทบาทในการเบยงคดดวยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในคดความผดอนยอมความได คดความผดลหโทษ และคดความผดทมอตราโทษจ าคกอยางสงไมเกนหาป โดยในรางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ. ...ใหอ านาจพนกงานสอบสวนพจารณาประเภทความผดหากเหนวาพฤตการณของการกระท าไมรายแรงและไมสงผลกระทบรนแรงตอสงคมโดยรวม และคกรณประสงคทจะใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกใหพนกงานสอบสวนมค าสงใหใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในรปแบบของการไกลเกลยคดอาญา

แตกระนนจะเหนไดวารางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ. ...มไดบญญตใหอ านาจพนกงานสอบสวนตอการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทอยางเตมรปแบบ เนองจากมการจ ากดและก าหนดประเภทของคดอาญาทจะอนญาตใหมการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในรปแบบการไกลเกลยอยางตายตวโดยไมมขอยกเวน ซงในความเปนจรงแลวการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทควรทจะสามารถใชไดกบความผดทกๆประเภทโดยค านงถง

108

สภาพจตใจและสาเหตแหงการกระท าประกอบความผดตลอดจนจตส านกตอการกระท าทเกดขน และความพรอมทจะเยยวยาแกไขในผลรายนน อกทงบทบาทของพนกงานสอบสวนตามรางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ .ศ. ... เมอเปรยบเทยบกบบทบาทของพนกงานสอบสวนในการใชกระบว นการยตธรรมเชงสมานฉนทตอการเบยงคดของตางประเทศแลว พบวาบทบาทของพนกงานสอบสวนไทยท าหนาทเพยงก าหนดประเภทคดอาญา ด าเนนการจดใหมการไกลเกลยขนและแตงตงผไกลเกลยเทานน จงเหนไดวาพนกงานสอบสวนไทยมบทบาทในการเบยงคดเชงสมานฉนทนอยมา กเมอเปรยบเทยบกบบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทของตางประเทศ นอกจากนแลวเจตนารมณของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมไดมงใหความส าคญแตเพยงผเสยหายและผกระท าความผดเทานน แตยงใหความส าคญตอสงคมและชมชนทไดรบผลกระทบจาก การกระท าความผดนน เพอหาแนวทางชวยเหลอและปองกนการกลบมากระท าความผดซ าอกครง ซงหากพจารณาตามรางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ .ศ. ... ไมมมาตราใดเปดโอกาสตอการมสวนรวมของสงคมหรอชมชนเลย ตลอดจนความผดในบางประเภททเกดขนนนอาจมผล กระทบตอสภาพจตใจของทงฝายผเสยหายหรอผตองหา ซงในบางครงการพดคยการตงค าถามตอบคคลเหลานถอวามความส าคญอนจะท าใหการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทบรรลความส าเรจโดยงายจงควรทจะตองมกลมสหวชาชพทมความรความช านาญในการซกถามหรอพ ดคยเพอมใหเกดผลกระทบตอจตใจมากขนไปอก เชน นกจตวทยา นกสงคมสงเคราะห เปนตน แตจากการพจารณารางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ .ศ. ...ยงไมมบทบญญตใดเปดโอกาสใหมการน ากลมสหวชาชพเหลานเขารวมในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ซงอาจท าใหการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไมประสบผลส าเรจเทาทควรได

4.4 วเคราะหปญหาและขอจ ากดของการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชในชนพนกงานสอบสวนตามกฎหมายไทย

จากการศกษารปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท จะเหนไดวาเราสามารถน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไมวาจะเปนรปแบบใดเขามาปรบใชไดในทกๆขนตอนของกระบวนการยตธรรมไมวาจะเปนในชนกอนฟอง ระหวางด าเนนคด หรอหลงจากการพจารณาพพากษา ดงน

1. ขนตอนกอนน าคดเขาสกระบวนการยตธรรม มการใชกระบวนการยตธรรมเ ชงสมานฉนทโดยชมชนส าหรบคดอาญาบางประเภททไมรายแรง กอนมการรองทกขกลาวโทษตอพนกงานสอบสวน

109

2. ขนตอนเมอคดเขาสกระบวนการยตธรรม มการใชกระบวนการยตธรรมในชนพนกงานสอบสวน ชนพนกงานอยการกรณมความเหนควรสงฟอง (อาจใชหลกการด าเนนคดอา ญาตามดลยพนจหรอการชะลอการฟอง )และชนพจารณาคดของศาลกอนทจะมค าพพากษาอยางใดอยางหนง โดยในประเทศตะวนตกสวนใหญใชพนกงานคมประพฤต หรอ นกสงคมสงเคราะห ด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทโดยใชรปแบบการพจารณาแบบวงลอ (Sentencing Circles) ส าหรบผกระท าความผดทเปนชนพนเมองในประเทศแคนาดา และสหรฐอเมรกาในบางมลรฐ และใชรปแบบการไกลเกลยผกระท าความผด (VOM)อยางกวางขวางส าหรบผกระท าความผดทเปนผใหญในทวปยโรปและอเมรกา

3. ขนตอนหลงการพจารณาพพากษาคด ในทวปยโรป ทวปอเมรกาเหนอ และทวปออสเตรเลย มการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนราชทณฑอยางกวางขวางเชนกน โดยใชเมอมการจ าคกผกระท าความผดไประยะหนงแลวผกระท าความผดไดรบการพกการลงโทษ และในชวงกอนทผกระท าความผดจะสนสดการรบโทษจ าคก ใหผนนกลบคนสส งคม โดยใชรปแบบการไกลเกลยเหยอผกระท าความผด (VOM) เชนกน

อกทงหากพจารณา กระบวนการยตธรรมในชนกอนฟองคดของตางประเทศ จะพบวา การด าเนนคดในชนพนกงานสอบสวนและในชนของพนกงานอยการนนถอเปนกระบวนการในชนเดยวกนไมสามารถแบงแยกออกจากกนได แตมลกษณะเปนการใหความรวมมอซงกนและกนและคอยตรวจสอบถวงดลซงกนและกน แตจากการศกษาถงรปแบบกระบวนการยตธรรมของไทย พบวา การด าเนนคดในปจจบนไดมการแบงแยกระหวางการสอบสวนและฟองรองออกจากกน ซงเปนกระบวนการด าเนนคดในชนกอนฟอง (Pre-trial stages) ซงมวตถประสงคในการแสวงหาพยานหลกฐาน เพอพสจนความผดผตองหาในศาลเชนเดยวกน การแบงแยกระหวางการสอบสวน และการฟองคดจงมผลท าใหพนกงานอยการซงมความรบผดชอบในการฟองคด ไมสามารถเขาไปเกยวของกบการสอบสวนคดตงแตตน ท าใหการด าเนนคดอาญาเปนไปอยางขาดประสทธภาพ และมผลกระทบตอสทธเสรภาพของผตองหา19

เมอมความกระท าความผดเกดขน พนกงานสอบสวนแตเพยงผเดยวเทานนทจะเปนผ มอ านาจหนาทในการรเรมสอบสวนด าเนนคด รวบรวมพยานหลกฐาน และใชมาตรการบงคบในการด าเนนคดโดยผถกกลาวหาอยในฐานะ “ประธานในคด ” 20 มสทธทจะกระท าการหรออยเฉยในทางคดไดทงสน สวนพนกงานอยการไมมอ านาจหนาทในการรเรมด าเนนคด และไมมอ านาจใน

19 บดนทร วทยาภรณ, อางแลว เชงอรรถท 8, น.73. 20 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 1, น.51.

110

การใชมาตรการบงคบใดๆทงสน พนกงานอยการมอ านาจหนาทเพยงวนจฉยส านวนคดทพนกงานต ารวจไดด าเนนการสอบสวนเสรจสนแลวท าการสรปส านวนเสนอตอพนกงานอยการใหท าการพจารณาวาควรทจะสงฟองคดหรอสงใหสอบสวนเพมเตม หรอสงไมฟองคดเทานน เวนแต ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา20 วรรคแรก21

อกทงเมอพจารณาถงการใชดลพนจตอกา รไมท าการสอบสวน กมระบไวเพยงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 122 เทานนทใหอ านาจการใชดลพนจตอการไมด าเนนการสอบสวน ซงถาหากแปลความกลบแลว พนกงานสอบสวนจะตองด าเนนการสอบสวนทกๆคด มฉะนนจะถอวามความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157

สวนการใชดลพนจตอการเบยงคดในชนพนกงานสอบสวนนน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดบญญตใหอ านาจไว 2 กรณ คอ

1. คดอาญาเลกกนโดยการยนยอมเสยคาปรบในอตราอยางสง 2. คดอาญาเลกกนโดยการเปรยบเทยบปรบ จากการพจารณาจะเหนไดวา การเบยงการด า เนนคดในชนพนกงานสอบสวนทง 2

กรณดงกลาวขางตน แมจะมวตถประสงคเพอเปนการลดปรมาณคดความผดทอตราโทษเลกนอยมใหเขาสกระบวนยตธรรมในชนพนกงานอยการหรอชนศาลกด แตการด าเนนการยตคดดงกลาวนมไดเกดจากการใชกระบวนการยตธรรมเชงสม านฉนท หากแตเปนการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย อกทงวตถประสงคของกฎหมายดงกลาวกมไดมเจตนาทจะมงใหผตองหาเกดความส านกในการกระท าความผดของตน มไดมการมงเยยวยาผเสยหายหรอสงคมทไดรบผลกระทบจากการกระท าความผดนน แมพนกงานสอบสวนจะเปนผท ทราบขอเทจจรงในคดเปนคนแรกหรอแทบจะในทนททนใดกตาม และถาหากเปนพนกงานสอบสวนผทมประสบการณมาอยางมาก กยอมทจะทราบไดวาลกษณะคดแตละประเภทควรทจะจดการอยางไรจงจะเกดความเหมาะสม แตเมอกระบวนการยตธรรมของไทยใชหลกการด าเนนคนดอาญาตามกฎ หมาย จงท าใหพนกงานสอบสวนไมมทางเลอกอนนอกจากตองด าเนนคดกบผตองหาเพยงอยางเดยวเทานน

ดงนน จะเหนไดวากฎหมายของประเทศไทยนนไมมการรองรบหลกเกณฑหรอใหอ านาจแกพนกงานสอบสวนเกยวกบน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชเพอใหเกดความปรองดอง เขาใจ หรอเหนอกเหนใจของคกรณ เพอใหคดยตตงแตในชนพนกงาน

21 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 20 วรรคแรก ถาความผดซงมโทษตามกฎหมาย

ไทยไดกระท าลงนอกราชอาณาจกรไทย ใหอยการสงสดหรอผรกษาการแทนเปนพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ หรอจะมอบหมายหนาทนน ใหพนกงานอยการหรอพนกงานสอบสวนคนใด เปนผรบผดชอบท าการสอบสวนแทนกได

111

สอบสวน แทนทจะตองน าตว ผกระท าผด เขาสกระบวนการยตธรรมอยางเปนทางการ อนจะเปนการน ามาซงปญหาหลายดาน เชน ปญหาการขาดมาตรการทางเลอกทเหมาะสมตอการลงโทษนอกเหนอจากการจ าคก อนจะน ามาซงการหวนกลบมากระท าความผดซ า ปญหาการไมมสวนรวมของชมชนตอการตดสนโทษเนองจากกระบวนการยตธรรมทงระบบถกผกขาดโดยรฐเปนผด าเนนการเอง ปญหารปแบบการด าเนนคดอาญาทมงแตเอาผตองหาหรอจ าเลยเปนประธานในคดจนมไดใหความส าคญตอ ความรสกและการรกษาเยยวยาผเสยหายหรอเหยอใหกลบสสภาวะปกตปญหาการมงเนนแตการทจะน าคดเขาสกระบวนการพจารณาของศาลแตเพยงอยางเดยวจากความเชอทถกปลกฝงวาศาลเปนผด ารงไวซงความยตธรรมคดตางๆ จงตองถกยตโดยศาลเทานนโดยไมมการสงเสรมใหสามารถมการยตคดในชนต ารวจหรอชนพนกงานอยการจนท าใหศาลมภารกจมากขน สงผลตอการด าเนนคดทไปสราชทณฑมเปนจ านวนมากจนเกนกวาก าลงของบคลาการทจะดแลไดอยางทวถงจนท าใหนกโทษสวนมากไมไดรบการอบรมฟนฟอยางเหมาะสม และหวนกลบมาเปนปญหาของสงคมอก ปญหาตางๆเหลานลวนเกดจากกระบวนการยตธรรมทขาดประสทธภาพ ยดตดแตเพยงการวนจฉยขอถกผดของการกระท าตามทกฎหมายบญญต พยายามทจะผลกดนใหคดเขาสกระบวนพจารณาของศาล ใหผกระท าผดเขาสราชทณฑ โดยไมมการค านงถงสาเหตของ การกระท าความผดมาประกอบการพจารณาเทาทควรท าใหการก าหนดโทษบางคดเกดความไมเหมาะสมและเปนการยากตอการกลบเขามาใชชวตในสงคมอยางปกตตามเดม ดวยเหตนความส าเรจของกระบวนการยตธรรม จงไมควรทจะมงเนนแตเพยงเอาตวผกระท าความผดมาด าเนนคดและลงโทษเทานน แตควรจะตองมรปแบบการปฏบตตอผกระท าความผดทเหมาะสมตอการแกไขฟนฟผกระท าความผดใหเกดความส านกในการกระท าของตน และไมหวนกลบไปกระท าความผดซ า การใหความส าคญตอความรสกของผเสยหายหรอเหยอตอการเยยวยาความเสยหายทไดรบใหกลบสปกตใหไดมากทสดและรวดเรวทสด และทส าคญคอความพยายามทจะลดตราบาปอนเสมอนเปนรอยมลทนของผกระท าผดเพอทจะสามารถกลบคนสสงคมอยางปกต ตลอดจนการก าหนดใหชมชนหรอสงคมไดเขามามสวนรวมในกระบวนการยตธรรม

จากทไดกลาวมานน ผเขยนจงเหนว า การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในชนกอนฟองคดมความเหมาะสมทจะน ามาใชในประเทศไทย เพอใหบรรลเปาหมายทจะใหผกระท าความผดเกดความส านก ยอมรบผดตอการกระท าของตน ไดรบการแกไขฟนฟพฤตกรรม ตลอดจนผเสยหายไดรบการเยยวยาโดยถอ เอาผเสยหายเปนศนยกลางของกระบวนการ อนจะท าใหทกฝายสามารถกลบเขาสสงคมไดอยางปกตสขตามเดม

การน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในระบบการด าเนนคดของประเทศไทยมใชเปนเรองหรอแนวคดใหม และมใชเปนการน ามาใชเพอทดแทนกระบวนการ

112

ยตธรรมในรปแบบเดม หากแตเปนการน ามาปรบใชเพอใหเกดเปนทางเลอกมากยงขน หากเราลองพจารณาบทบญญตกฎหมายของประเทศไทย กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนนไดมการน ามาปรบใชโดยถกแบงอยในตวบทกฎหมายของไทย เชน การประนประนอมยอมความ การไกลเกลย การช าร ะคาปรบ เปนตน แตอยางไรกตาม ไมมบทกฎหมายทรบรองหรอใหอ านาจพนกงานสอบสวนสามารถใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในการเบยงคด ในชนพนกงานสอบสวนอยางเปนทางการ อกทง หากจะมการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชในประเทศไทยแลวเราควรจะตองค านงถงปจจยตางๆ ดงน

1. แมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา จะบญญตใหอ านาจพนกงานสอบสวนตอการเบยงคดในชนพนกงานสอบสวน ตามมาตรา 37 และมาตรา 38 ทใหคดอาญาเลกกนดวยการเปรยบเทยบปรบ แตกตองเปนกรณคดอาญาทมโทษปรบสถานเดยวและผกระท าผ ดยนยอมเสยคาปรบในอตราอยางสง ดวยเหตนคดอาญาเลกกนจงถกจ ากดแตเฉพาะความผดทมอตราโทษปรบสถานเดยวทใหสามารถเบยงคดในชนพนกงานสอบสวน แตไมสามารถใชบงคบใหครอบคลมถงความผดในประเภทอนๆ เชน คดความผดเลกๆนอยๆ คดความผดทมอตราโทษไมรายแรง ความผดทเกดจากการกระท าโดยประมาทหรอจนใจทจะตองกระท า หากพนกงานสอบสวนใชดลพนจของตนเบยงคดเหลาน กยอมเปนการเสยงตอการถกฟองรองในความผดฐานปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 หรออาจถกตรวจสอ บทางวนยได แตหากพนกงานสอบสวนมอ านาจตามกฎหมายสามารถน ากระบวนการยตธรรมเชงสามานฉนทมาปรบใชในชนสอบสวนไดดวยการไกลเกลยคกรณตลอดจนบคคลทไดรบผลกระทบจากการกระท าความผดนนแลว กยอมท าใหพนกงานสอบสวนไมตองเสยงตอการถกฟองรองหรอถกสอบสวนทางวนย ผเสยหาย ผกระท าผด และชมชนไดมโอกาสเขามาพบปะพดคยถงปญหาของแตละฝายทเกดขน พรอมทงชวยกนแกไขฟนฟและเยยวยาท าใหทกฝายสามารถกลบไปด าเนนชวตของตนไดปกต

2. ความผดอาญาแผนดน หรอความผดอนยอมความไมได ไมวาจะเปนความผดเลกๆนอยๆ ความผดทมอตราโทษไมรายแรง ความผดลหโทษ ความผดจากการกระท าโดยประมาท ความผดจากพระราชบญญตอนทมโทษทางอาญา กฎหมายเหลานหากมองในแงทฤษฎแลวถอวาความผดเหลาน เปนความผดเกยวกบความสงสบเรยบรอยของประชาชน เปนการกระท าความผดตอสงคมกระทบตอบานเมอง รฐจงเปนผเสยหาย อยางไรกตามหากมองในแงของความเสยหายทเกดขน บคคลทไดรบผลกระทบจากการกระท าความผดนน กควรทจะไดรบการเยยวยาจากผทกระท าความผด การมงเนนแตการลงโทษโดยพยายามน าตวผกระท าความผดมารบโทษจ าคกแตเพยงอยางเ ดยว จงมใชเปนทางแกไขโดยเฉพาะผทไดรบความเสยหายตลอดจนชมชนมไดรบ

113

ประโยชนหรอผลดจากการจ าคกนอกจากความสะใจ ดวยเหตน การมงเนนใหผกระท าความผดเยยวยาผเสยหายตลอดจนชมชนจากการกระท าความผดตางๆขางตน แทนการลงโทษจ าคก นาจะกอใหเกดผลดและ เปนประโยชนตอผเสยหายและชมชนมากกวา ซงถาหากความผดขางตนกฎหมายสามารถใหระงบหรอยตไดดวยวธการยตธรรมเชงสมานฉนทตงแตชนพนกงานสอบสวนแลว กยอมเปนการลดปรมาณคดทจะตองขนสชนอยการและชนศาลไมตองสนเปลองเวลาและทรพยากรอน อกทงยงท าใหทกฝายไดรบความพงพอใจและสามารถกลบไปด าเนนชวตในสงคมไดอยางปกตสขตามเดม

3. ประเภทความผดทสามารถน ากระบวนยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในชนพนกงานสอบสวน

แมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37 และ 38 จะใหอ านาจพนกงานสอบสวนใน การเบยงคด ในความผดอาญาประเภททมโทษปรบสถานเดยว หรอในคดทเปนความผดลหโทษ หรอทมอตราโทษไมสงกวาลหโทษ อนจะท าใหสทธในการน าคดอาญามาฟองระงบลงตาม มาตรา 39(3) กตาม แตจากการศกษาดวยวธการสมภาษณกลมพนกงานสอบสวน กลบพบวาในทางปฏบต เมอมการกระท าความผดเกดขน พนกงานสอบสวนบางสวนอาจแจงขอหาใหแตกตางจากขอเทจจรง แมการกระท าดงกลาวจะมลกษณะเปนการฝาฝนตอกฎหมายถอเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญาและถอเปนความผดทางระเบยบวนยดวยกตามแตเพอทจะใหคดความผดทางอาญาทเกดข นสามารถระงบลงไดสมตามความตองการของคกรณ พนกงานสอบสวนจงยอมทจะปฏบตผดตอกฎหมายเสยเอง ซงจากผลการสมภาษณมความสอดคลองกบงานวทยานพนธของ ธเนศ ชาล เรอง “มาตรการควบคมการเรมตนคดของต ารวจ ”โดยสามารถแยกพจารณาคดความผดได ดงน 22

1. คดความผดเกยวกบจราจร กรณขบรถโดยประมาทชนผอน ถาหากผเสยหายอาการไมสาหส ต ารวจผคมตว

ผกระท าความผดไมได เพราะเปนความผดลหโทษ (ตามประมวลกฎหมาย มาตรา 390) แตถาผเสยหายบาดเจบสาหส ต ารวจสามารถทจะควบคมตวได โดยแจงขอหาตามพระราชบญญตจราจร ในทางปฏบตพนกงานสอบสวนจะไมลงบนทกประจ าวน เพยงแตลงบนทกในสมดประจ าตวเลมใหญ โดยยดและจดชอผขบขแตละฝายรวมไวดวยกน พรอมทงจดบนทกสถานทเกดเหตโดยสงเขป ซงเทากบไดรบค ารองทกขไวแลวและท าใหมอ านาจสอบสวน เมอถอวาไดรบค ารองทกขแลวจงไม

22 ธเนศ ชาล, (2540), มาตรการควบคมการเรมตนคดของต ารวจ, น. 57.

114

เปนการละเวนการปฏบตหนาทเพราะถอวารบคดไวแลว เพยงแตยงไมไดลงในรายงานประจ าวนเกยวกบคด

กรณผเสยหายบาดเจบสาหสจะท าการสงผบาดเจบไปโรงพยาบาลและในชนนต ารวจอาจไมจบกมผกระท าความผดได โดยอางเหตวารอผลการชนสตรบาดแผลข องแพทยกอน เพราะโดยปกตหากเปนกรณบาดเจบสาหสตองควบคมตว ถาบาดเจบเลกนอยหรอธรรมดาถอเปนความผดลหโทษจะควบคมตวไมได เมอพนกงานสอบสวนจะใหคดเลกกนกจะใหคกรณตกลงคาเสยหาย (ในกรณผเสยหายบาดเจบสาหสหรอตาย) โดย

1) คกรณตกลงกนได พน กงานสอบสวนจะลงบนทกประจ าวนวาสาหส แตไมทราบตวผกระท าความผด และจะขอหมายจบโดยสมมตชอบคคลขนมา ท าใหพนกงานสอบสวนไดรบผลประโยชนสวนหนง และผกระท าความผดไมตองโทษ หรออาจใหคกรณตกลงชดใชคาเสยหายโดยท าบนทกตกลงชดใชคาเสยหายทงทางแพงและทางอาญาจนผเสยหายไดรบความพงพอใจ และผเสยหายยนยอมใหพนกงานสอบสวนเปรยบเทยบปรบผตองหา หรออาจใหคกรณลงบนทกประจ าวนไวเปนหลกฐาน ท าใหคดเลกกนและคดอาญาระงบตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37 และมาตรา 39(3)

2) คกรณตกลงกน ไมได พนกงานสอบสวนจะด าเนนการใหลงบนทกประจ าวนตามขนตอน และควบคมตวผกระท าความผดเพอด าเนนคดตอไป

กรณการลงบนทกประจ าวน 2 เลมน หากคกรณตกลงกนไดคดจะจบกนไป แตถาตกลงกนไมไดจะมการลงบนทกประจ าวนไว ซงไมใชเลมทจะตองฉกส าเนาส งใหผบงคบบญชา (กองก ากบการ ) แตการลงบนทกประจ าวนนกถอวาเปนการรบค ารองทกขแลว สามารถทจะด าเนนคดตอไปได ดงนนถาคกรณตกลงกนได กจะท าใหไมมคดถงผบงคบบญชาเพราะไมมการฉกส าเนาสงใหผบงคบบญชา

2. คดขมขนกระท าช าเรา เมอเกดการกระท าความผดฐานขมขนกระท าช าเรา ยอมเปนปกตธรรมดาทผเสยหาย

จากความผดดงกลาวจะไดรบความอบอายหรอเสอมเสยตอชอเสยงเกยรตยศ จนท าใหผเสยหายโดยมากมกจะไมสนใจตดตามผล แมในบางครงพนกงานต ารวจจะจดใหผเสยหายท าการชตวผกระท าความผด แต ผเสยหายมกหลบหลกไมไปตามนดเพราะกลวทจะตองตกเปนขาวตอสงคม นอกจากนแลวพนกงานต ารวจกมกจะท าตนเสมอนเปนผตดสนหรอนายหนาพยายามเจรจาเกลยกลอมใหผเสยหายยอมความและใหยนยอมรบชดใชคาเสยหายจากผตองหา เพอใหคดยตจะไดไมตองมานงท าส า นวน รวบรวมพยานหลกฐานตางๆ เพอเสนอตอพนกงานอยการใหปวดสมอง ซงเรยกวา “การเปาคด” อกทงพนกงานต ารวจบางรายถอเอาเปนชองทางในการแสวงหาผลประโยชน

115

ดวยการเรยกเงนหรอผลประโยชนอนใดเสมอนเปนคาเหนอยจากคกรณทงๆทความผดนนๆอาจเขาขายหรอลกษณะเปนการ “โทรมหญง” อนเปนความผดอาญาแผนดน ซงจะยอมความกนมได แตกไดมการกระท าเกดขนกนมาแลว

3. การกระท าความผดภายในครอบครว (Domestic Violence) ปญหาการกระท าความผดภายในครอบครว ไมวาจะเปนปญหาสามภรรยาทะเลาะ

ววาทท ารายรางกายกน หรออาจจะเ ปนญาตพนองท ารายรางกายกน ผทตองตกเปนเหยอและผตองหาโดยมากแลวลวนมความสมพนธกนอยางใกลชด ปญหาอาชญากรรมดงกลาวจงควรทจะตองใชกระบวนการยตธรรมทถกออกแบบมาเฉพาะส าหรบความผดประเภทน เนองจากคกรณอาจตกลงกนไดและไมประสงคทจะด า เนนคดกบอกฝาย อกทงหากมงทแตจะน าผกระท าความผดเขาสกระบวนการยตธรรมกระแสหลก เพอทจะใหผกระท าผดชดใชดวยการถกจ าคกแตเพยงอยางเดยวกอาจเกดปญหาอนๆทตามมา เชน เกดความแตกแยกในครอบครว เกดการขาดรายได ขาดความอบอนระหวางครอบครว เมอเปนเชนนแลวพนกงานสอบสวนสวนใหญกจะไมด าเนนคดโดยเหนแกความสมพนธของคนในครอบครว อกทงจากการศกษาเปรยบเทยบกบตางประเทศ เมอมคดการกระท าความผดเกยวกบความรนแรงในครอบครวเกดขน บางประเทศไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใช เชน สหรฐอเมรกา เปนตน อยางไรกตามแมในปจจบนจะไดมการตราพระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ .ศ.255023 ขนบงคบใชโดยมหลกเกณฑทจะใหไกลเกลยขอขดแยง หลกเลยงการไมตองรบโทษจ าคก ตลอดจนบญญตใหความผดฐานกระท าด วยความรนแรงในครอบครวเปนความผดอนยอมความได หากผลของการกระท าไมถงขนบาดเจบสาหสกใหถอวาเปนความผดอนยอมความได โดยจดใหมการประนประนอมยอมความทงในชนกอนฟองคดและในระยะใดๆระหวางการด าเนนคดได แตหากพจารณารปแบบของกระบวนการในการมสวนรวม ไกลเกลยตามพระราชบญญตคมครองผถกกระท าดวยความรนแรงในครอบครว พ .ศ.2550 จะเหนไดวากฎหมายไมไดใหความส าคญตอการมสวนรวมในการก าหนดมาตรการในการแกไขเยยวยาจากคกรณ แตกลบไปใหความส าคญตอบทบาทของผไกลเกลยหรอผมวชาชพในทางสงคมสงเคราะห หรอจตวทยาใหมบทบาทในการก าหนดมาตรการ กระบวนการดงกลาวจงไมตรงกบเปาหมายทใหความส าคญตอผเสยหาย ผกระท าความผด และชมชน ตอการมสวนรวมในการหาทางออกหรอขอตกลงรวมกน นอกจากนแลวในการจดรปแบบการไกลเกลยตามพระราชบญญตคมครองผถกกระท าด วยความรนแรงในครอบครว พ.ศ.2550ดงกลาวไมมกฎหมายบงคบวาจะตองด าเนนการครบถวนทกคนตามทก าหนดไวจงอาจม

23 ราชกจจานเบกษา เลม 124 ตอนท 41 ก. ลงวนท 14 สงหาคม 2550.

116

การตกลงกนโดยไมมผเกยวของอนนอกจากผเสยหายและผกระท าความผดกได รวมถงไมจ าเปนตองด าเนนการใหผเสยหายหรอผกระท าความผดไดเปดเผยควา มรสกทเปนสาเหตของการกระท าความผดหรอผลกระทบทไดรบจากการกระท าความผด 24จงมลกษณะทไมตรงตามวตถประสงคของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

4. ความผดอาญาแผนดนทมโทษไมรายแรง และ ความผดลหโทษ เชน กรณตามความผดประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 หรอ มาตรา 334 โดยทาง

ทฤษฎแลวความผดเหลานลวนแตเปนความผดอาญาแผนดน ทมอาจยอมความกนไดเนองจากถอวารฐเปนผเสยหายและเปนการด ารงไวซงความสงบสขเรยบรอยของบานเมอง แตในทางปฏบตแลวกลบพบวากรณความผดเหลานเมอขนมาสชนพนกงานสอบสวนแล ว พนกงานสอบสวนมกจะเปนผไกลเกลยคกรณ ซงถาหากคกรณสามารถทจะตกลงกนได พนกงานสอบสวนกจะไมลงบนทกประจ าวน เพราะเหนวาเปนเพยงความผดเลกๆนอยๆเทานน อกทงหากรบส านวนคดความผดเลกนอยเหลานมากยอมตองกอใหเกดงานและภาระหนาททจะตองรบผดชอบเพมขน โดยไมจ าเปน เสมอนเปนการถวงเวลาในการด าเนนคดทมความส าคญมากกวาคดเหลาน

5. ความผดทเกดจากการกระท าโดยประมาท และมอตราโทษไมถงขนรายแรง เนองจากความผดจากการกระท าโดยประมาทนน เปนเพยงการกระท าทปราศจาก

ความระมดระวงเ ทาทควรจะเปนเทานน แตมใชเปนการกระท าความผดโดยเจตนา ผกระท าความผดจงมใชผทจะมงใหเกดผลรายโดยเจตนา หากแตอาจเกดจากความรเทาไมถงการณ ขาดความระมดระวง ขาดความรอบครอบเทาทควรจะเปน จงน ามาซงความเสยหายหรอสญเสยนน ดวยเหตนเมอมการกระท าความผดจากความประมาทเกดขนแลวอตราโทษหรอความเสยหายทเกดขนนนไมรายแรง พนกงานสอบสวนมกจะใหคกรณตกลงกน ซงถาตกลงกนไดกจะไมด าเนนคด เพอใหมาเปนภาระหนาทเพมขนอก

จะเหนไดวา แมในทางปฏบตจะมพนกงานสอบสวนบางสวนมการน าเอารปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในบางคด เพอเบยงคดตงแตในชนพนกงานสอบสวนกตาม แตเมอรปแบบดงกลาวยงไมมบทกฎหมายบญญตใหอ านาจในการทจะใหพนกงานสอบสวนใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในการเบยงคด การกระท าของพน กงานสอบสวนยอมเสยงตอการถกฟองรองด าเนนคดในความผดฐานปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 หรออาจถกลงโทษทางวนยได

24 ลลตา ปนตตกร, “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนกอนฟอง : ศกษาในชนการสงคด

ของพนกงานอยการ”, (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น. 75.

117

โดยสรปแลว ในชนพนกงานสอบสวนนน บอยครงทพบการกระท าความผดดงทไดกลาวมาขางตนเกดขนเปนอยางมาก และบอยครงเชนกนทผเสยหายตองการแคเพยงไดรบการชดใชเยยวยาในความเสยหายทเกดขน และไดเหนผกระท าความผดเกดความส านกตอการกระท าเทานน การบงคบใชกฎหมายทเปนอยจงอาจขดกบความรสกทวไปของวญญชนทมความรสกวา ความผดไมรายแรงนกแตตองเอาผกระท าความผดเขาหองขง ดวยเหตผลดงกลาวนจงท าให ไดมการน าเอารปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชเพอเบยงคดบางประเภทใหออกจากกระบวนยตธรรมทางอาญา ซงถอเปนมาตรการทชวยในการลดปรมาณคดทไมมความจ าเปน ตองน าเขาสกระบวนการพจารณาของศาลเพราะท าใหทงสองฝายตางหาทางออกรวมกนไดตงแตในชนพนกงานสอบสวน ผกระท าความผดทไมสมควรตองรบโทษถงขนาดจ าคกกไมจ าตองเขาสกระบวนการยตธรรมกระแสหลกใหเกดลอยมลทนอนเสมอนเปนการสรางตราบาปตดตว ตลอดจนสามารถฟนฟความสมพนธของคกรณและสงคมใหกลบสสภาพปกตได อยางไรกตาม ในปจจบนยงไมมกฎหมายทจะก าหนดหลกเกณฑหรอวธการทจะน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาบงคบใชในชนพนกงานสอบสวน อกทงผเขยนเหนวาการเบยงคดในทางปฏบตทไดกร ะท ากนอยกยงขาดการมสวนรวมของตวแทนชมชนหรอผทมความรความช านาญเฉพาะดาน อยางเชน นกจตวทยาหรอนกสงคมทควรจะเขามามบทบาทในการชวยเหลอ เนองจากในคดความผดบางประเภท เชน คดขมขนกระท าช าเรา การใชค าพดหรอการซกถาม อาจมผลกระทบตอจตใจ กล มบคคลเหลานจะสามารถเขาใจสภาวะจตใจของผเสยหายและจะสามารถซกถามดวยค าถามทดกวาพนกงานสอบสวน จะท าใหการด าเนนการดวยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทประสบความส าเรจ อกทงเสมอนเปนการตรวจสอบกระบวนการเบยงคดดงกลาวใหเปนไปโดยชอบดวยกฎหมายสมตามเจตนาของคกรณ อนจะท าใหกระบวนการดงกลาวมประสทธภาพมากยงขน

4.5 แนวทางการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชในชนพนกงานสอบสวน

จากการศกษาพบวาการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในประเทศไทยนน มความเหมาะสมเปนอยางยง เน องจากสภาพสงคมไทยซงเปนสงคมเกษตรกรรม และสมาชกในสงคมสวนใหญตองพงพาอาศยซงกนและกนในการท ามาหาเลยงชพ นอกจากนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยไดบญญตโดยมจดมงหมายทจะพยายามใหประชาชนเขามามสวนรวมในกระบวนยตธรรมเพอดแลรกษาความสงบเรยบร อยในสงคมไทย ซงมมาตงแตสมยอยธยาจนถงปจจบน ดวยเหตนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงมความสอดคลองกบหลกสทธมนษยชน หลกการปกครองในระบบประชาธปไตย และหลกประชาสงคม (civil society) โดย

118

สงผลใหผกระท าความผดเกดความส านกตอการกระท าของตน พรอ มทจะปรบปรงพฤตกรรมของตน และรวมมอทจะฟนฟเยยวยาผเสยหายและชมชนใหกลบสสภาวะปกตใหไดมากทสด

มผทไดเสนอเหตผลและความจ าเปนตอการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในประเทศไทยไว 3 ประการ คอ25

ประการแรก ดวยกระแสของโลกทเปลยนแปลงไป ท าใหกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไดรบการยอมรบทวโลก

ประการทสอง ในปจจบนมการเปลยนแปลงดานเศรษฐกจและสงคม ท าใหไมสามารถใชระบบยตธรรมแบบเดมเพยงระบบเดยวไดอกตอไป และ

ประการทสาม ถงแมจะใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทแลว กมไดตดส ทธคความและรฐทจะด าเนนการฟองรองผกระท าความผดตอศาลแตอยางใด

จากเหตผลและความจ าเปนดงกลาวขางตน จะเหนไดวา ในปจจบนมความเปลยนแปลงทางเศรษฐกจและสงคมมากขน จงท าใหมการประกอบอาชญากรรมทเพมมากขนตามไปดวย ซงรปแบบการด าเนนคดอาญาข องประเทศไทยมแตจะท าใหคดขนสศาลเปนจ านวนมากมายอนเปนการสรางรอยตราบาปใหกบผกระท าความผด ผเขยนจงเหนวา เมอพนกงานสอบสวนถอเปนองคกรแรกเสมอนเปนตนธารในกระบวนการยตธรรม ตลอดจนเปนองคกรทมความใกลชดเปนทพงของประชาชน และทราบขอเทจจรงตางๆไดเปนอยางดทสด จงเหนควรทจะมการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในชนพนกงานสอบสวน เพอเปนการเบยงการด าเนนคดออกจากชนศาล ลดการสรางตราบาปใหกบผกระท าความผดในบางประเภท และเยยวยาผเสยหายไดอยางมประสทธภาพ อนจะกอ ใหเกดประโยชนแกทกฝายมากยงขน อยางไรกดเมอจะน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชในชนสอบสวนแลว ผเขยนเหนวาควรทจะมการก าหนดรปแบบ เงอนไข และวธการตางๆดงน

4.5.1 รปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททน ามาปรบใช จากการศกษารปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในบทท 2 หวขอ 2.6.3

และกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในตางประเทศในบทท 3 จะพบวาในทางปฏบตประเทศตางๆมการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทรปแบบแตกตางกนออกไป ขนอยกบบรบทสงคมและวฒนธรรมของทองถนเปนส าคญ26 ไมวาจะเปนรปแบบ การไกลเกลยเหยออาชญากรรม-

25 ประธาน วฒนวาณชย , รายงานสรปการสมมนาทางวชาการ เรอง “กระบวนการยตธรรมเชง

สมานฉนท : ทางเลอกใหมในกระบวนการยตธรรมไทย, (กรงเทพมหานคร : กระทรวงยตธรรม, 2546), น. 13. 26 จฑารตน เอออ านวย , “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท : “ทางเลอก” ในการยตขอขดแยง

ทางอาญาส าหรบสงคมไทย”, วารสารดลพาห ,เลมท 2, ปท 51, น.125.

119

ผกระท าผด (Victim-Offender Mediation หรอ vom) การประชมกลมครอบครว (Family Group Conference หรอ FGCs) การพจารณาแบบลอม วง (Sentencing Circles) และคณะกรรมการบรณาการชมชน (Community Reparative Board) โดยแตละรปแบบมเอกลกษณะและความเหมาะสมทจะน ามาใชในการเบยงผกระท าความผดออกจากกระบวนยตธรรมกระแสหลกแตกตางกน

ผเขยนมความเหนวาหากจะน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในชนสอบสวน ควรทจะน ารปแบบของการไกลเกลยเหยออาชญากรรม- ผกระท าความผด หรอ vom เขามาปรบใช เนองจากรปแบบดงกลาวจะจดใหเหยออาชญากรรมและผกระท าความผด ไดมการพบปะพดคยท าความเขาใจซงกนและกนเพอใหทราบถงปญหาสาเหตแหงการกระท า และผลทเกดขนตามมาจากการกระท า โดยรวมกนหาทางออกของปญหาบนฐานของความสมเ หตสมผลพรอมกบเยยวยาเหยออาชญากรรม โดยมการจดตงผทท าหนาทไกลเกลยเพอเปนคนกลางตอการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชแกคกรณ โดย ผเขยนเหนวา ผทท าหนาทเปนคนกลางนนจะตองมใชพนกงานสอบสวนทรบผดชอบส านวน เนองจาก ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามไดใหอ านาจพนกงานสอบสวนตอการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใช หากพนกงานสอบสวนฝาฝนยอมมความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 157 และอาจถกลงโทษทางวนย อกทงหากการไกลเกลยไมส าเรจพนกงานสอบสวนอาจเกดอคตตอตวผ กระท าผด และน าเอาขอมลทไดรบรจากการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนสอบสวนมาประกอบกบการพจารณาสงส านวนคด อนน ามาซงความไมเปนธรรม ดงนน ผทจะท าหนาทเปนคนกลางในการไกลเกลยคกรณจงควรทจะตองเปนบคคลอนทมคณสมบต มความเป นกลาง ตอง ไมเปนผมสวนไดสวนเสย มความซอสตย และมวาทะหรอเทคนคในการโนมนาวเปนอยางด อยางไรกตาม ผทท าหนาทเปนคนกลางในการไกลเกลยไมมอ านาจในการตดสนใจหรอใหความเหนทางกฎหมายท าไดเพยงพยายามใหคกรณหนหนาเขาหากน และชวยใหคกร ณตกลงกนไดเทานน นอกจากนแลว เมอกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนกระบวนการทตองการใหชมชนไดเขามามสวนรวมตอการเยยวยา แกไขปญหา ซงโดยสวนใหญมกจะเปนปญหาทเกดขนในชมชน ผเขยนจงเหนวา ควรทจะมผแทนของชมชนและสงคมเขามามสวน รวมตอการรบฟง และรวมหาแนวทางแกไขตอสภาพปญหาทเกดขนภายในชมชนของตน เนองจากผน าชมชนจะมความหวงใยคนในชมชนของตนมากกวาบคคลภายนอกทมไดมสวนไดเสยโดยตรงตอสงทเกดขน โดยผแทนของชมชนนนอาจจะเปนผน าทางศาสนา นายอ าเภอ หรอปลดอ าเภอ หร อก านน หรอผใหญบานหรอบคคลทไดรบมอบหมายกได อยางไรกตามในคดความผดบางประเภท เชน คดขมขนกระท าช าเรา หรอคดทผเยาวเปนผเสยหายกด คดเหลานลวนอาจมผลกระทบตอสภาพจตใจ ดวยเหตนการตงค าถามหรอการใชค าถาม ควรทจะมบคคลทมความร ความสามารถเขามาอยรวมดวย เชน

120

นกจตวทยา หรอนกสงคมสงเคราะห ตลอดจนบคคลทผกระท าผดและผเสยหายไววางใจ ซงอาจจะเปนสมาชกครอบครว เขารวมรบฟงอยดวย เพอใหผกระท าความผดและผเสยหายเกดความรสกไมโดดเดยวและพรอมทจะพดความจรง อนจะน ามาซงความส าเรจของกระบวนการ ดวยเหตนผเขยนเหนวา การน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในชนสอบสวนนนควรจดใหอยในรปแบบของคณะกรรมการอสระหรอคณะกรรมการ ไกลเกลย เปนผด าเนนการตอการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนสอบสวน โดยอาจประกอบไปดวยผไกลเกลยหรอผทท าหนาทเปนคนกลาง ผทมความรความเชยวชาญทางดานกฎหมาย ตวแทนชมชนหรอสงคม และกลมสหวชาชพ เปนตน โดยรายชอของกลมบคคลในแตละกลมทจะเขารวมกนเปนคณะกรรมการอสระหรอคณะกรรมการไกลเกลย นน อาจจ ดท าขนในลกษณะของการขนทะเบยนรายชอ ไวทสถานต ารวจ เมอมการกระท าความผดเกดขน และคดดงกลาวสามารถเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท อาจใหพนกงานสอบสวนใชวธการสมจากบญชรายชอทไดขนไวตอสถานต ารวจดงกลาวเพอตงเปนคณะกรรมการ และสงคดพพาทใหแกคณะกรรมการพจารณาตอไป

อยางไรกตาม คณะกรรมการทถกจดตงขนนนใหมอ านาจในการไกลเกลยดวยการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนสอบสวน ไดแตเฉพาะคดทตนไดรบมอบหมายเทานน เมอการด าเนนการไกลเกลยดวยการใชกระบวนการยตธรร มเชงสมานฉนทสนสดลง กใหอ านาจของคณะกรรมการยตลงดวย อกทงบญชรายชอทขนไวตอสถานต ารวจนน อาจก าหนดใหมระยะเวลาสนสดลง และใหด าเนนการจดใหมการขนทะเบยนรายชอใหมได เพอใหเกดความเปนธรรมและเกดการมสวนรวมอยางทวถง

4.5.2 ประเภทคดทอาจน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชได กตตพงษ กตยารกษ ระบวา อนทจรงแลวไมมกฎเกณฑกตกาวากระบวนการยตธรรม

เชงสมานฉนทใชไดกบความผดเลกนอยเทานน ดงนน ในรวนดา Bishop Rismond tutu ใหสมภาษณวา ไดน าเอาเรอง Restorative Justice ไปใชเพอสรางสมานฉนทในระหวางเผาพนธในรวนดา ในแคนนาดาไดมการใชในบางกรณประพฤตมชอบของเจาหนาทรฐ ในเทกซสไดใชในคดฆาตกรรม เพอใหเหยอทมชวตหลงเหลออยหรอผเปนญาตไดมโอกาสพบกบผกระท าความผด เพอสรางความรสกทดขน27 อยางไรกตามผเขยนมความเหนวา กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ถอเปนกระบวนการทเบยงผกระท าความผดออกจากกระบวนการยตธรรมกระแสหลก เพอเปดโอกาสใหผกระท าความผดในบางประเภทไดมโอกาสส านกปรบปรงตว เยยวยาผเสยหาย และมใหเกดตราบาปตดตวจาก การถกด าเนนคดในรปแบบปกต ดวยเหตน ประเภทคดทอาจน าเอากระบวนการ

27 เพงอาง, น.127-128.

121

ยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใช ควรจะตองไมเปนคดประเภทอจฉกรรจมหนตโทษ หรอกระทบตอความสงบสขเรยบรอยของประชาชนและสงคม หรอกระทบตอความมนคงของรฐ แตควรเปนคดประเภททพจารณาแ ลวเหนไดวา เปนคดความผดทมไดสงผลกระทบอยางรนแรงตอสงคมมากนกและสงคมพอทจะใหอภยและใหโอกาสกบการกระท าความผดดงกลาวได ซงสามารถพจารณาประเภทคดไดดงน ไดดงน

(1) คดความผดอาญาตอสวนตว หรอความผดอนยอมความได ในคดความผดอาญาต อสวนตว หรอความผดอนยอมความได โดยปกตแลว

ความผดเหลานมกจะกระทบกระเทอนตอสทธสวนบคคลเทานน แตมไดเปนความผดทมผลกระทบตอความสงบเรยบรอยของสงคม ซงคดความผดอนยอมความกนไดตามประมวลกฎหมายของไทย ไดแก ความผดฐานขมขนกระท าช าเรา (มาตรา 276 วรรค 1) ความผดฐานอนาจาร (มาตรา 278 และ 284) ความผดฐานท าใหเสอมเสยเสรภาพ (มาตรา 309 วรรค 1) ความผดฐานหมนประมาท (มาตรา 326-328) ความผดฐานฉอโกง (มาตรา 341-342, 344-346 และ มาตรา 349-350) ความผดฐานยกยอกทรพย (มาตรา 352-355) ความผดฐานท าใหเส ยทรพย (มาตรา 358-359) ความผดฐานบกรก (มาตรา 362-364) ฯลฯ นอกจากนยงมความผดทกฎหมายก าหนดใหเปนความผดอนยอมความไดนอกเหนอจากทกลาวมาแลว โดยเหนแกความสมพนธของบคคลในครอบครวจงอนโลมใหยอมความกนได โดยบญญตไวใน มาตรา 71 ไดแก ความผดฐ านลกทรพย (มาตรา 334-335) ความผดฐานวงราวทรพย (มาตรา 336 วรรค 1) ความผดฐานฉอโกงประชาชน (มาตรา 343) ความผดฐานรบของโจร (มาตรา 357) ความผดฐานท าใหทรพยทมเพอสาธารณะประโยชนเสยหาย (มาตรา 36) โดยเมอคดเหลานขนสชนพนกงานสอบสวน พนกงานส อบสวนมอ านาจทจะเปรยบเทยบปรบ หรอในทางปฏบตพนกงานสอบสวนสวนใหญจะใหคกรณมาเจรจาตกลงพดคยกน ซงถาหากตกลงกนไดกสามารถยอมความกนไดโดยถกตองตามกฎหมาย หรอแมพนกงานสอบสวนจะรบค ารองทกขไวแลว แตเมอลกษณะของคดเปนการกระทบตอสทธสวนบคคล กฎหมายกยนยอมใหถอนค ารองทกข หรอยอมความกนได จนกวาคดจะถงทสดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 39(2) จะเหนไดวากระบวนการดงกลาวกลวนเปนกระบวนการในชนสอบสวนทงสน นอกจากนในสวนของการเยยวยาผเสยหายอนเกดจากการกระท าความผดอาญา ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 38 ไดก าหนดในคดทสามารถเปรยบเทยบไดไมวาจะเปนคดทมโทษปรบสถานเดยวหรอคดลหโทษหรอโทษปรบไมเกนหนงหมนบาท หากผเสยหายและผตองหายนยอมใหเปรยบเทยบปรบ โดยก าหนดคาปรบใหผตองหาช าระตลอดจนใหอ านาจพน กงานสอบสวนก าหนดคาทดแทนใหแกผเสยหายตามสมควร หรอตามทคความตกลงกน อยางไรกตามกระบวนยตธรรมเชงสมานฉนทเปนกระบวนการเบยงคด

122

ทมจดมงหมาย นอกจากท าใหผเสยหายไดรบการเยยวยาอยางรวดเรวแลว ยงตองการฟนฟพฤตกรรมใหผกระท าความผดเกดความส า นกและตระหนกถงความเสยหายหรอผลทตามมาจากการกระท าของตนตลอดจนการมสวนรวมของครอบครวหรอชมชนทจะเขามาชวยแกไขปญหา แตแนวทางในการด าเนนการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาดงกลาว ผเขยนเหนวาเปนรปแบบทมไดมงประสงคทจะท าใหคกรณมความเขาใจในเหตหรอผลของการกระท าความผด หรอใหผกระท าผดเกดความส านก เหมอนดงแนวคดและเจตนารมณของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เนองจากหากผตองหา ผกระท าผด เปนผทมฐานะทางการเงนดยนยอมทจะจายตามทเปรยบเทยบปรบ หรอตามทคกรณเรยกรอง แมจะท าใหคดอาญาเปนอนยตลง แตกลบมไดท าใหผกระท าผดเกดความรสกส านกตอความผดทเกดขนจากการกระท า หากภายหลงมการกระท าผดเกดขนอก ผกระท ากจะอาศยเงนเปนตวแกปญหาเพอใหคดยตไปอก นอกจากนผเขยนยงเหนวารปแบบวธการดงกลาวยงขา ดการมสวนรวมของครอบครวหรอชมชนทจะเขามามบทบาทตอการหาแนวทางแกไขปรบปรงพฤตกรรมของผกระท าผดปองกนมใหกระท าความผดซ าหรอเกดเหตการณแบบเดยวกนขนในชมชน ตลอดจนชวยในการก าหนดขอตกลงและการตรวจสอบการปฏบตการใหเปนไปตามขอตกลง28

(2) คดความผดอาญาตอแผนดน หรอความผดอนยอมความไมได คดความผดกฎหมายอาญาในบางประเภทแมจะมโทษเพยงเลกนอยแตตาม

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานนไมมบทบญญตใดๆทบญญตใหคดอาญาแผนดนสามารถยอมความกนได แมคดความผดในบางประเภทจะมโทษเพยงเลกนอย เชน คดความผดทมโทษจ าคกไมเกน 3 ป หรอคดทไมกระทบตอความปลอดภยของประชาชนหรอความมนคงตออาณาจกร ซงความผดในกลมทมอตราโทษจ าคกไมเกน 3 ปน ยงคงมความผดทมคณธรรมทางกฎหมายเปนการคมครองบคคลและคมครองกรรมสทธ และทรพยสนของบคคลเป นสวนใหญ อกทง ในความรสกของบคคลทวไปโดยมากมองวาความผดดงกลาวยงไมถอวาเปนความผดทรายแรง แตกไมมบทบญญตของกฎหมายมาตราใดทใหเปนความผดอนยอมความกนได เนองจากถอวาเปนคดความผดตอแผนดนเชนกน ดวยเหตนแลวในทางทฤษฎ เมอมการกระท าความผดเกดขน และคดเขาสกระบวนการยตธรรมจงตองด าเนนการตามกระบวนพจารณาไปตามละดบขนตอน ตงแตในชนต ารวจ อยการ และศาล ซงการน าผกระท าความผดเหลานเขาสกระบวนการยตธรรมในรปแบบ

28 ณรงค ใจหาญ และคณะผวจย, รายงานผลการศกษาวจยฉบบสมบรณ โครงการวจยเรอง

“กระบวนการสรางความยตธรรมเชงสมานฉนทในศาลยตธรรม”, (กรงเทพมหานคร : สถาบนวจยรพพฒนศกด ส านกงานศาลยตธรรม, 2552), น. 161-168.

123

ทางการนนอาจกอใหเกดตราบาปตดตว เหมอนเปนรอยมลทนแก ผกระท าความผดทเหมอนพนโทษออกมาแลวจะถกปดกนจากสงคมทไมตองการใหผกระท าผดกลบเขามา ท าใหผกระท าผดไมสามารถกลบไปด าเนนชวตไดอยางปกตเหมอนแตกอนจนไมมทางเลอกอนตองหวนกลบมาประกอบความผดซ าอกครง อกทงการลงโทษผกระท าความผดทเด มทมไดมนสยเปนอาชญากรรมดวยการลงโทษจ าคกระยะสน กอาจเกดปญหาการจดจ า ลอกเลยน และซมซบพฤตกรรมของผกระท าผดอนๆทเปนอาชญากรเตมตว จนท าใหเกดความรสกวาตนนนกเปนอาชญากรเชนเดยวกนจงเปนการยากตอการปรบเปลยนพฤตกรรมเพอใหกลบตนเปนค นด นอกจากนยงกอใหเกดความลาชาตอการเยยวยาผเสยหาย และผทไดรบผลกระทบจากการกระท าความผด อยางไรกตามในทางปฏบตนน พนกงาสอบสวนกมการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชเพอเบยงคดบางประเภทนอกจากกระบวนการยตธรรมทกฎหมายก าหนดไวเพอหลกเลยงการใชโทษจ าคกทมแตจะกอใหเกดปญหาและผลเสยหายแกผกระท าผดและสงคม แตอยางไรกตามผเขยนยงเหนวา แมการกระท าของพนกงานสอบสวนตอการใชกระบวนยตธรรมเชงสมานฉนทจะมเจตนาทดเพอใหโอกาสผกระท าผดไดปรบปรงตว แตเมอการกระท าดงกล าวไมมบทบญญตของกฎหมายรบรองใหมอ านาจกระท า การกระท าของพนกงานสอบสวนจงเปนการละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบอนเปนความผดประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 อกทงยงถอเปนความผดทางวนยเชนกน ดวยเหตนผเขยนเหนวาควรทจะมการบญญตใหมการน าเอากระ บวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชในชนพนกงานสอบสวน เพอใหการกระท าของพนกงานสอบสวนในทางปฏบตในขณะนเปนไปโดยถกตองและชอบดวยกฎหมาย

(3) คดความผดจากการกระท าโดยประมาท หากพจารณาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสทบญญตไววา การ

กระท าโดยปร ะมาทไดแก การกระท าความผดมใชโดยเจตนา แตกระท าโดยปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณ และผกระท าอาจใชความระมดระวงเชนวานนได แตหาไดใชใหเพยงพอไม จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวาการกระท าความผดทเกดขนจา กการกระท าดวยความประมาทนน มใชเกดจากการกระท าโดยเจตนาของผกระท าความผดทมงหมายหรอเลงเหนไดวาจะกอใหเกดความเสยหาย หากแตอาจเกดจากความสะเพราเลนเลอไมรอบคอบเทาทควรจะเปนดวยเหตน ผเขยนจงเหนวาผกระท าความผดจากความประมาทนนไมใชผ ทมนสยเปนอาชญากรโดยกมลสนดาน การน าผกระท าความผดเหลานเขาสกระบวนการยตธรรมทางอาญามแตจะกอใหเกดตราบาปและรอยมลทนเสมอนเปนความผดตดตว ผเขยนจงเหนควรใหน าผกระท าความผดเหลานใหเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท โดยไมตองค านงถ งฐานความผด แมจะมอตราโทษสงกวา 3 ปกตาม เพอใหทงผเสยหายและผกระท า

124

ความผดไดรบการเยยวยาแกไขและไมกลบมาเปนปญหาของสงคมนาจะเปนประโยชนแกทกๆ ฝายดทสด เชน กรณทนกแสดงคนหนงขบรถชนคนตาย แลวกดวยความพยายามของนกแสดงทานนนกท าใหผเสยหายและสงคมรสกไมอยากจะเอาผด โชคดททานนนเปนนกแสดง แตถาเปนบคคลทวไปกอาจไมมโอกาสดเชนนนหากเราไมมกระบวนการในการสรางความปรองดองใหแกคความได29

4.5.3 เงอนไขการเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท การใหความยตธรรมตามแบบขอ งกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนน แมจะเปน

การน าเอาทงผกระท าความผด ผเสยหาย และตวแทนของชมชน เขามาพบเจอกนเพอมาพดจาหาขอยตททกฝายพงพอใจ โดยใหคกรณฝายทกระท าความผดรบผดชอบและชดใชความผดทไดกระท า ไมวาจะเปนในรปแบบของตวเงนและ ไมใชตวเงนแกผเสยหาย ครอบครวของผเสยหาย ตลอดจนชมชน อนเปนการใหโอกาสแกผกระท าผดทจะไดส านกกลบตนเปนคนด และเปนทยอมรบของคนในชมชนกตาม แตกมไดหมายความวาเมอบคคลทเขาโครงการกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนนกลบไปกระท าความผดซ าอ ก จะสามารถไดรบโอกาสทจะเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไดทกครงเสมอไป โดยผเขยนมองวา การทจะน าผกระท าความผดเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท จะตองพจารณาแลวเหนวาผกระท าความผดนน สมควรทจะไดรบโอกาสในการแกไขความผดพลาดของตน โ ดยสวนใหญจะเปนผกระท าความผดในครงแรกจงควรใหโอกาสในการพสจนตวเอง มใชพจารณาแตเพยงวาเมอกระท าความผดซ าอกแลวความผดนนสามารถเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทได ดวยเหตนผเขยนจงเหนควรทจะมการก าหนดเงอนไขในการเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไวดงน

เมอมการกระท าความผดเกดขน ผตองหายอมรบวากระท าความผดจรง และความผดนนเปนความผดประเภทยอมความไดกด ความผดทมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกน 3 ป กด ความผดจากการกระท าโดยประมาทกด ถาปราก ฏวาผกระท าความผด ไมเคยกระท าความผดมากอน เวนแตคดความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอคดความผดลหโทษ และไมเคยเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมากอน หากผกระท าความผดส านกในการกระท า เมอค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพร างกาย สภาพจต อาชพ ฐานะ และเหตแหงการกระท าความผดแลว หากพนกงานสอบสวนเหนวาผกระท าความผดนนอาจกลบตนเปนคนดไดโดยไมตองสงฟอง ให พนกงานสอบสวนสงเรองดงกลาวใหแก

29 กตตพงษ กตยารกษ , กระบวนการยตธรรม เชงสมานฉนท : ทางเลอกใหมส าหรบกระบวนการ

ยตธรรมไทย, พมพครงท 1, (กรงเทพมหานคร : โรงพมพเดอนตลา, 2545), น.15.

125

คณะกรรมการอสระหรอคณะกรรมการ ไกลเกลย เพอจดใหมการประชมระหวางคกรณโดยใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนสอบสวนทงน เพอเปนการสรางจตส านกแกผกระท าความผด แกไขปรบเปลยนความประพฤตของผกระท าความผด บรรเทา ทดแทนหรอชดเชยความเสยหายแกผเสยหาย หรอเพอใหเกดความปลอดภยแกชมชนและสงคม อยางไรกตามการจดใหมการประชมโดยใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทดงกลาวจะตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและผกระท าความผดดวย

4.5.4 วธการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใช กอนทจะกลาวถงวธการของการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในชน

พนกงานสอบสวน เราจะตอ งเขาใจถงองคประกอบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเสยกอนวาเปนอยางไร อนไดแก30

1. การพบปะกน (encounter) โดยใชการประชมและการลอมวงเปนหนทางใหผเสยหาย ผกระท าความผด และสมาชกชมชนทไดรบผลกระทบจากอาชญากรรมมาพบปะกน สาระส าคญของการพบปะกน คอ ตองม

- การประชมกน (meeting) - การสอสาร (communication) ซงประกอบไปดวย 3 องคประกอบคอ 1) การเลา

เรอง (narrative) ทกคนทเขาประชมตองบอกกลาวเรองในสวนทเกยวของกบตนเอง ผเสยหายทงทางตรงและทางออมกบอกเลาเรองทตนไดรบผลกระทบจา กอาชญากรรม ผกระท าความผดกเลาเรองถงสาเหตทตนกระท าผด 2) อารมณ (emotion) ในการพบประกนในกระบวนยตธรรมเชงสมานฉนท อารมณน าไปสความเขาใจกน จากการทผเสยหายและผกระท าผดไดรบรอารมณความรสกซงกนและกน 3) ความเขาใจกน (understanding) จากการทผเกยวของมาพบกนท าใหมความเขาใจซงกนและกนในเรองอาชญากรรม ความเสยหายจากอาชญากรรม และจะเยยวยา ชดใช ท าสงทถกตองได

- ขอตกลง (agreement) เมอทกฝายไดรบรผลกระทบจากอาชญากรรม จะไดก าหนดขอตกลงรวมกนซงเปนเรองเฉพาะทเกยวกบสถานการณนนและวธการปฏบต

2. การส านกผด (amend) ในการพบปะกน ผกระท าความผดตองมการแสดงออกถงความส านกผด 4 วธ คอ

30 ลลตา ปนตตกร, อางแลว เชงอรรถท 24, น. 100-101.

126

- การขอโทษ (apology) อยางใจจรงทคนคนหนงกลาวออกมาโดยไมมการบบบงคบ เปนวธการส าคญทแสดงถงความส านกผด เปนการกระท าท แสดงวาผกระท าความผดอยในต าแหนงทไรอ านาจ และรอคอยวาผเสยหายจะยอมรบค าขอโทษหรอไม

- การเปลยนพฤตกรรม (changed behavior) คอ การแสดงวาจะไมท าเชนนอก การเปลยนพฤตกรรมทเกดจากการพบปะกน เชน การท างานประกอบอาชพ การเขารบการใหการปรกษา การรบการบ าบดรกษาการตดยา เปนตน

- การชดใช (restitution) ไดแก การจาย คาเสยหาย การคนทรพยสนให การท างานใหดวยความเตมใจ

- การท าบญ, การท ากศล (generosity) ในบางครงผกระท าความผดกท ามากกวาการชดใช อาจเปนการท างานใหองคการหนงตามความตอง การของผเสยหาย โดยไมมคาจาง หรอวธการอนๆ

การแสดงออกถงความส านกผดอาจคลายหรอเหมอนกบการชดใชทดแทนหรอแกไขฟนฟ (rehabilitation) แตความแตกตางคอ การกระท าเพราะส านกผดในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเกดจากความตองการของผกระท าความผดเอง ไมใชจากค าสงศาล

3. การอยรวมกนทางสงคมอยางบรณาการ (reintegration) คณคาพนฐานของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท คอ ทงผเสยหายและผกระท าความผดใชชวตอยในสงคมไดอยางบรณาการกบสมาชกทงหมดของชมชน ซงกระบวนการนมสาระส าคญ 3 ประการ คอ 1) การยอมรบ (respect) ขนอยกบการทผกระท าความผดมความละอาย มความส านกผด ท าใหไดรบการยอมรบและใหอภยจากคนอนๆ 2) การใหความชวยเหลอทางวตถสงของ อาชญากรรมท าใหเกดความเสยหายตอทรพยสนสงของทงผเสยหายและผกระท าความผดกตองการความชว ยเหลอเรองนทงนน และ 3) การชวยเหลอทางจตใจ

4. การรวมกนยตความขดแยง (inclusion) สงทส าคญทสดของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท คอ การใหผเสยหาย ผกระท าความผด และชมชนทไดรบผลกระทบจากอาชญากรรมมโอกาสรวมกนในกระบวนการยตธรรม เปนการใหโอกาสทกฝายไดเขามามสวนรวมในการยตความขดแยงตามทตนตองการ โดยมสาระส าคญ 3 ประการ คอ

ประการแรก การเชอเชญ (invitation) เปนหนาทของกระบวนการยตธรรมทจะเชอเชญฝายทเกยวของมามสวนรวม

ประการทสอง การรบรเกยวกบผลประโยชน (acknowledgement of interests) ในการยตขอขดแยง รวมทงสทธ หนาท และผลทจะไดรบดวย

127

ประการทสาม การยอมรบในกระบวนทางเลอก (acceptance of alternative approaches)คอ การยอมรบวถทางอนๆ นอกจากกระบวนการยตธรรมทางอาญาวา ยงมหนทางอนๆและรปแบบอนๆในการพบปะกน หรอการชดใชกน การขอโทษกน หรอการส านกผดดวยรปแบบตางๆ การยอมรบหรอการพฒนาวถทางใหมๆเหลานลวนเปนการจดการกบปญหาอาชญากรรมโดยการมสวนรวมทงสน

จากองคประกอบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทขางตน สามารถน ามาก าหนดเปนวธการแล ะขนตอนในการน ากระบวนยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในชนพนกงานสอบสวนได ดงน

1) เมอเกดคดอาญาขน และคดไดเขาสชนของพนกงานสอบสวนแลว ใหพนกงานสอบสวนพจารณาวาคดดงกลาวสามารถทจะน าเอากระบวนยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชแกคดไดหรอไม หากพจารณา แลวเหนวาไมอาจน าเอากระบวนยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชได กใหด าเนนคดตามปกต แตหากเหนวาสามารถเบยงคดดวยการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทได กใหอธบายและแจงใหคกรณแตละฝายทราบ ซงในการอธบายถงการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชนน พนกงานสอบสวนควรจะตองอธบายถงรปแบบ วธการ และผลทจะตามมาแกทงผเสยหายและผตองหา เพอใหเกดความเขาใจ และสามารทจะคดตดสนใจไดดวยความสมครใจของตนเองวาตองการทจะใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทหรอไม หากทงสองฝายยนยอมทจะใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกจะเขาสกระบวนการในการเบยงคดตอไป แตหากทงสองฝายไมยนยอมหรอฝายใดฝายหนงไมยนยอมตอการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใช กใหพนกงานสอบสวนด าเนนการตามกฎหมายตอไป

2) เมอคกรณทงสองฝายยนยอมทจะใช กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทแลว ใหพนกงานสอบสวน สงเรองดงกลาว ใหแกคณะกรรมการอสระหรอคณะกรรมการ ไกลเกลย เพอด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนสอบสวน ใหคณะกรรมการอสระหรอคณะกรรมการ ไกลเกลย ทถกจดตงแลวจดใหมการประชม ระหวางผเ สยหาย ผตองหา โดยการประชมนบคคลผทท าหนาทเปนคนกลาง จะจดใหผเสยหายไดบรรยายถงความรสก ผลกระทบจากการการะท าความผด สวนผกระท าความผดนอกจากการยนยอมทจะรบสารภาพแลว ยงตองท าใหเกดความตระหนกถงการกระท าความผด ละอายตอการกระท าความผด ส า นกตอความสญเสยหรอเสยหายทเกดขนจากการกระท าความผด และพรอมทจะปรบปรงแกไข โดยผทท าหนาทเปนคนกลางมบทบาทเพยงเปนผฟงและอ านวยความสะดวกตอการท าความเขาใจ ความรบรจากความรสกและผลกระทบของคกรณในแตละฝาย ซงถาหากท าไดส าเรจ จะท าใหค กรณเกดความเขาใจซงกนและกน

128

3) เมอตางฝายเกดความเขาใจซงกนและกนแลว ยอมทจะท าใหผกระท าผดเกดความรสกละอายตอการกระท าความผดทเกดขน และละอายตอการทจะไปประกอบการการะท าความผดอก ท าใหผกระท าผดไมกลาทจะกลบไปประกอบการกระท าควา มผดซ าอกครง กอใหเกดความส านกจากการกระท าและพรอมทจะปรบปรงพฤตกรรมของตน ตลอดจนแกไขเยยวยาความเสยหายทตนไดกอขน ฝายผเสยหายนอกจากจะไดรบการแกไขเยยวยาในเวลาอนรวดเรวแลว ยงทราบถงสาเหตแหงการกระท าความผด และมอบโอกาสทจะใหผกระท าความผดไดกลบตนเปนคนด สามารถด าเนนชวตไดอยางปกตในสงคมไดดงเดม

4) คกรณตางรวมกนก าหนดขอตกลง และเงอนไขในการฟนฟเยยวยาความเสยหายทไดเกดขน ซงในเงอนไขทก าหนดนนอาจมลกษณะเปนการก าหนดเพอปรบเปลยนความประพฤตของผกระท าความผด ห รอเยยวยาชดเชยความเสยหายของผเสยหายหรอใหเกดความปลอดภยแกชมชนและสงคม ตลอดจนก าหนดการลงโทษดวยวธอนดวยกได สวนในเรองของการก าหนดเงอนไขหรอมาตรการในการปรบเปลยนพฤตกรรมของผกระท าผดอาจใหอ านาจแกกลมสหวชาชพในการก าหนด เงอนไขหรอมาตรการดงกลาว เพอใหเกดความเหมาะสมแกผกระท าความผดอนจะน ามาซงประโยชนตอตวผกระท าความผดเอง เชน ก าหนดใหผกระท าความผดท างานบรการสงคมหรอท างานสาธารณประโยชน ก าหนดใหมการวากลาวตกเตอน ก าหนดเงอนไขใหผกระท าความผดปฏบต หากจ าเปนเพอประโยชนในการคมครองผทกระท าความผดอาจก าหนดใหบคคลทเกยวของกบผกระท าความผดปฏบตดวยกได เปนตน สวนบคคลผท าหนาทเปนคนกลางคอยท าหนาทพจารณาดขอตกลงวา ขอตกลงดงกลาวขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอไม ขอตกลงดงกลาวเก นสมควรแกเหตไปหรอไม ขอตกลงดงกลาวสามารถปฏบตหรองดเวนการปฏบตไดจรงหรอไม แตไมสามารถเขาไปรวมในการก าหนดขอตกลงได ท าไดเพยงเสนอแนะหรอแนะน าถงผลดผลเสยเทานน

5) ใหผทท าหนาทเปนคนกลางบนทกขอตกลงดงกลาวพรอมกบตดตามตรวจสอบ หรอขอความรวมมอจากส านกงานคมประพฤตเพอใหตดตามตรวจสอบ

6) ใหผทท าหนาทเปนคนกลางจดท ารายงานผลสรปทไดจากการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนสอบสวน เสนอตอพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ เพอพจารณายตการสอบสวนตอไป

4.5.5 ผลทางกฎหมาย หลงจากท ผเสยหาย และผกระท าความผดไดท าขอตกลงตลอดจนเงอนไขตางๆและ

บคคลผทท าหนาทเปนกลางไดจดบนทกพรอมใหคกรณลงลายมอชอเปนทเรยบรอยแลว ขนตอนท

129

เกดขนตอไปคอ ผลทจะเกดขนจากการด าเนนการดวยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ซงผลในการปฏบตนจะมทงทส าเรจ และไมส าเรจ โดยพจารณาไดดงน

4.5.5.1 กรณผกระท าความผดสมารถปฏบตตามไดส าเรจ กลาวคอเมอผกระท าความผดสามารถทจะปฏบตตามขอตกลงและเงอนไขทไดมการบนทกไวจนครบถวน ผเขยนเหนควร ใหพนกงานสอบสวนยตการสอบสวน และใหถอวาคดอาญาเปนอนระงบตงแตวนท ผกระท าความผดไดปฏบตตามขอ ตกลงหรอเงอนไขจนครบถวน โดยพนกงานสอบสวนไมจ าตองสงฟองผกระท าความผด

4.5.5.2 กรณผกระท าความผดไมสามารถปฏบตตามไดส าเรจ กลาวคอ เมอผกระท าความผดฝาฝนไมปฏบตตาม หรอปฏบตไมครบถวนโดยจงใจหรอไมมเหตอนสมควร ผเขยนเหนวาควรใหพนกงานสอบสวนเรยกผกระท าความผดมาท าการวากลาวตกเตอนและแจงใหผกระท าความผดทอาจหลงผดปฏบตตามขอตกลงหรอเงอนไขเปนครงสดทาย หากผกระท าความผดยงจงใจฝาฝนโดยไมมเหตอนสมควร กใหพนกงานสอบสวนยตขอตกลงหรอเงอนไขทไดจากกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท และใหน าคดเขาสการด าเนนการสอบสวน รวบรวมพยานหลกฐาน และเสนอตอพนกงานอยการด าเนนการฟองตอไป

4.5.6 กระบวนการตรวจสอบ กระบวนการยตธรรมเปนกระบวนการตามกฎหมายทมงใน การรกษาความสงบ

เรยบรอยของสงคม โดยการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษ และในขณะเดยวกนกมงคมครองสทธและเสรภาพของผกระท าผดใหตอสขอกลาวหาอยางเปนธรรม31 อกทงยงตองเปนกระบวนการทปกปองและคมครองสทธของผทไดรบความเสยหายจากการกระท าความผด ใหไดรบการเยยวยาจากรฐ การตรวจสอบจงถอเปนหลกเกณฑอยางหนงทใหความคมครองสทธเสรภาพของประชาชนมใหถกลวงละเมด โดยองคกรตางๆทปฏบตหนาททเกยวของกนสามารถด าเนนการตรวจสอบการท างานซงกนและกน (Check and Balance) โดยไมมองคกรหนงอง คกรใดมอ านาจผกขาดอนจะสงผลใหการด าเนนคดเปนไปโดยไมชอบ ยงไปกวานนการบรหารงานขององคกรในกระบวนการยตธรรมทกองคกรจะตองไมเปนระบบปด สามารถด าเนนการตรวจสอบได ไมวาจะเปนการตรวจสอบจากองคกรภายในและองคกรภายนอก แตตองระมดระวงมใหองคกรใดเขาค รอบง าหรอแทรกแซงเกนสมควรจนท าใหไมสามารถปฏบตหนาทอยางตรงไปตรงมาและขาดความเปนอสระตอการปฏบตหนาทในการอ านวยความยตธรรมอยางมคณภาพ ดวยเหตนผเขยนจงเหนวาการน า

31 ชาญเชาวน ไชยานกจ , “สทธมนษยชนกบกระบวนการยตธรรม ”, บทบณฑตย, 55, 4, น. 168,

(ธนวาคม, 2542).

130

ผเสยหาย ผกระท าความผดเขาสกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท กควรทจะตองมการตรวจสอบอยดวย เพอใหเกดความสอดคลองกบบทบญญตแหงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ .ศ.2550 มาตรา 40(3) ทไดบญญตไววา “บคคลยอมมสทธในกระบวนยตธรรมเพอใหคดของตนไดรบการพจารณาอยางถกตอง รวดเรว และเปนธรรม ” ซงทการจะไดรบความเป นธรรมนน กหมายความรวมถงการไดรบการตรวจสอบจากการปฏบตหนาทของภาครฐเพอใหเกดความเปนธรรมนนเอง ดงนนเมอมการเบยงคดโดยใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนพนกงานสอบสวน ตลอดจนไดท าขอตกลงก าหนดเงอนไขตางๆในการยตคดแลว การตรวจสอบความช อบดวยกฎหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทดงกลาว สามารถพจารณาไดดงน

1. การตรวจสอบจากองคกรภายใน เมอผเสยหาย ผตองหา สามารถก าหนดขอตกลงหรอเงอนไขรวมกนไดเปนทเรยบรอย

แลว ใหผทท าหนาทเปนคนกลางบนทกขอตกลงนน พรอมสงบนทกขอต กลงพรอมเอกสารตางๆใหแก พนกงานสอบสวนผรบผดชอบส านวนเพอด าเนนการตรวจสอบ จากนนใหพนกงานสอบสวนสงบนทกขอตกลง ดงกลาวแก ผบงคบบญชา เพอด าเนนการตรวจสอบความถกตองของกระบวนการอกครงหนง

2. การตรวจสอบจากองคกรภายนอก หลงจากทผทท าหนาทเป นคนกลางไดบนทกขอตกลงและเงอนไขทไดจากการใช

กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทแลวใหพนกงานสอบสวนสงบนทกขอตกลงดงกลาวแกพนกงานอยการ เพอใหพนกงานอยการพจารณาวาขอตกลงหรอเงอนไขนนขดตอกฎหมายหรอขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอไม หากเหนวาขอตกลงหรอเงอนไขนนชอบดวยกฎหมายหรอไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน กใหพนกงานสอบสวนงดการสอบสวนและใหคกรณปฏบตตามขอตกลงนน แตหากพนกงานอยการเหนวาขอตกลงหรอเงอนไขนนไมชอบดวยกฎหมายหรอขดตอความ สงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน กใหแจงตอพนกงานสอบสวน เพอใหพนกงานสอบสวนนดผเสยหายและผกระท าความผดมาด าเนนการปรบปรงแกไขขอตกลง นอกจากนแลวการถกตรวจสอบจากองคกรภายนอกยงหมายความรวมถงการถกตรวจสอบจากบคคลทเขารวมในกระบวนการยตธร รมเชงสมานฉนทดวย ไมวาจะเปนผเสยหาย ผกระท าความผด ญาตหรอบคคลทคกรณรองขอใหเขารวม นกจตวทยาหรอนกสงคมสงเคราะห ตวแทนจากชมชน วาการด าเนนกระบวนการดงกลาวตลอดจนขอตกลงหรอเงอนไขไดจดใหมขนดวยความสมครใจและโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม

131

4.6 วเคราะหราง พ.ร.บ. มาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ... รางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ .ศ... มลกษณะเปนการน าราง

พระราชบญญตไกลเกลยขอพพาทคดอาญาในชนสอบสวน พ .ศ... ทเคยถกเสนอโดยส านกงานต ารวจแหงชาต มารวมกบรางพระราชบญญตชะล อการฟอง พ .ศ... ทเคยถกเสนอโดยส านกงานอยการสงสด ซงรางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ... ไดก าหนดใหมการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice) เขามาใชในชนสอบสวนในรปแบบของการไกลเกลย และในชนของพนกงานอยการในรป แบบของการชะลอการฟอง โดยมหลกเกณฑเกยวกบการน ามาใชในคดอาญาทมลกษณะของการกระท าความผดไมรายแรง ผตองหามไดมจตใจชวรายหรอมนสยและพฤตกรรมเปนอาชญากรหากแตสามารถกลบตนเปนคนดได ผตองหาและผเสยหายมโอกาสทจะปรบความเขาใจ เพอใหผก ระท าความผดเกดความส านกตอการกระท าและพรอมทจะแกไขเยยวยาความเสยหาย ขณะทผเสยหายเองกจะไดรบความเอาใจใส และไดรบการชดใชเยยวยาตอความเสยหายทเกดขน ซงในบางครงการชดใชเยยวยาดงกลาวอาจมใชเปนตวเงนเสมอไป แตอาจเปนเพยงการแสดงความส านกตอการกระท า การแสดงความขอโทษและพรอมทจะบรรเทาผลรายนนอนจะน าไปสการยอมความและการเบยงคดดวยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท นอกจากนแลวหากมการน ารปแบบหรอวธการฟนฟผกระท าความผดมาใช เชน การบ าเพญประโยชนตอสงคม การสงไปเรยนฝกอาชพ อนเปนรปแบบทมลกษณะคลายกบการลงโทษมาใชเพอใหผกระท าผดไดมโอกาสแกไขความผดของตนและปรบเปลยนพฤตกรรมโดยไมกอใหตราบาปเสมอนเปนมลทนตดตวสามารถกลบเขาสสงคมไดอยางปกตอนจะเปนประโยชนตอผตองหา ผเสยหาย และสงคม หากวาการน าเขาสกระบวนก ารพจารณาลงโทษ ซงการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในรปแบบของการไกลเกลยคดอาญานนมหลกเกณฑส าคญอย 3 ประการ คอ32

1. จะตองท ากอนทจะมการฟองคดอาญา 2. ตองไดรบความยนยอมจากคกรณทงสองฝาย 3. ตองค านงถงผลทคกรณจะไดรบจากการไกลเกลย หลกเกณฑประการท 1 การไกลเกลยตองกระท ากอนการฟองคดอาญา หลกเกณฑใน

ขอนแสดงใหเหนวา การไกลเกลยเปนมาตรการเบยงเบนจากการฟองคด และมสวนชวยลดปรมาณคดขนสศาล หากฟองคดอาญาแลวกไมสามารถด าเนนการไกลเกลยได

32 อทย อาทเวช , “การใชดลพนจของพนกงานอยการกบการลดปรมาณคดขนสศาลในประเทศ

ฝรงเศส (2)”, วารสารยตธรรม, 1, 4, น. 28-30, (ตลาคม – พฤศจกายน, 2546).

132

หลกเกณฑประเภทท 2 ตองไดรบความยนยอมจากคกรณทงสองฝาย หลกเกณฑนเปนหวใจของการอ านวยความยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice) กลาวคอ แทนทจะตอบโตผกระท าความผดดวยการลงโทษทรนแรง กสามารถทหลกเลยงความรนแรงดงกลาวโดยการจดใหคกรณเจรจาเพอระงบขอพพาททเกดขนอยางสนต และหลกเลยงการทจะตองตดสนวาใครเปนผ แพหรอผชนะระหวางคกรณ จากประสบการณทผานมาการไกลเกลยสามารถชวยบรรเทาอารมณรนแรงของคกรณทงสองฝาย โดยบรรเทาความตองการแกแคนของฝายผเสยหายลงเมอไดรบชดใชคาสนไหมทดแทนความเสยหายทเกดขน สวนทางดานผกระท าความผดกใหรวมมอกบสงคมมากขน และยงท าใหมโอกาสไดทบทวนการกระท าและพฤตกรรมของคนทมลกษณะตอตานสงคม นอกจากนการไกลเกลยยงหลกเลยงการซ าเตมและสรางตราบาปใหแกผกระท าความผดซงไมมสนดานเปนอาชญากร ทงมสวนส าคญในการปองกนไมใหเกดความผดซ าดวย

หลกเกณฑประการท 3 ตองค านงถงผลทคกรณจะไดรบจากการไกลเกลย แมวาการใชมาตรการไกลเกลยจะเกดขนภายใตการใชอ านาจการใชดลยพนจ แตในการใชดลยพนจดงกลาวไมสามารถกระท าไดตามอ าเภอใจ ซงตองพจารณาหลกเกณฑ 3 ขอ กอนทจะมการสงใหไกลเกลย คอ จะตองไดความวาการไกลเกลยในคดนนสามารถ

1) เปนหลกเกณฑประกนการชดใชคาสนไหมทดแทนแกผเสยหาย หลกเกณฑขอนมประโยชนทจะชวยใหผเสยหายไมตองไปด าเนนคดฟองเรยกคาเสย หายในทางแพงจากผกระท าความผดดวยตนเอง ดงนนหากผเสยหายไมยอมรบขอเสนอชดใชคาสนไหมทดแทนของผกระท าความผดกแสดงวาผเสยหายไมประสงคจะใหมการไกลเกลย ซงการไกลเกลยตองอยภายใตหลกการมสวนรวมของผเสยหายในการด าเนนคด ความยนยอมของผเ สยหายจงเปนองคประกอบส าคญประการแรกทตองพจารณากอนทจะตดสนใจใชมาตรการไกลเกลย

2) ยตปญหาซงเกดจากการกระท าความผด หลกเกณฑขอนสอดคลองกบหลกเกณฑขอแรก เราตองยอมรบหลกการอาชญาวทยาทวไปวาการกระท าความผดอาญานนกระทบตอความสงบของสงค มไมวารนแรงมากนอยแคไหนกตาม ดงนนผกระท าความผดจงสมควรไดรบโทษตามทกฎหมายบญญตไวตามสดสวนกบความผดซงตนไดกระท าลง แมในปจจบนจะเปนทยอมรบกนโดยทวไปวาความผดทกระท าลงบางประเภทสรางปญหาเพยงเลกนอยแกสงคม และสงคมยอมรบการเยยวยาแกไขใหแกผเสยหาย และการท าประโยชนใหแกสงคมแทนการลงโทษจ าคกผกระท าความผดโดยศาลกตาม

3) มสวนชวยใหผกระท าความผดกลบคนเขาสสงคม หลกเกณฑขอนสอดคลองกบแนวคดอาชญาวทยาสมยใหมทใหโอกาสแกผกระท าความผดในการปรบปรงแกไขความประพฤตของตนเพอกลบคนสสงคมตอไป ซงตางจากแนวคดทางอาชญาวทยาเดมทจ ากดอยเพยง

133

เรองของการขมข และการแกแคนทดแทน โดยทวไปการจดใหมการไกลเกลยนนเปนการเปดโอกาสใหแกพจารณาวาผตองหาเปนผกระท าความผดครงแรกซงสามารถปรบปรงตวได หรอเปนอาชญากรโดยสนดานซงไมสมควรไดรบประโยชนจากการไกลเกลย

สาระส าคญของรางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟอง33 1. ก าหนดใหนายกรฐมนตร รฐมนตรวาการกระทรวงมหาดไทย รฐมนตรวาการ

กระทรวงยตธรรม และอยการสงสด เปนผรกษาการตามพระราชบญญต (รางมาตรา 4) 2. ก าหนดมาตรการแทนการฟองคดอาญา ไดแก การไกลเกลยและการชะลอฟอง โดย

ไมใหใชบงคบกบคดทอยในอ านาจศาลเยาวชนและครอบครว แตคดทอยในอ านาจศาลทหารและมเหตทอาจใชมาตรการแทนการฟองคดอาญาได ใหใชบงคบไดโดยอนโลม สวนในคดทอยในอ านาจพจารณาพพาก ษาของศาลแขวง เมอมค าสงใหใชมาตรการแทนการฟองคดอาญา มใหน าบทบญญตในเรองการฟองและการผดฟองมาใชบงคบ และเมอไมมค าสงใหใชมาตรการแทนการฟองคดอาญาแลว ใหถอเปนเหตคดอายความสะดดหยดอย ตลอดจนหามมใหรบฟงพยานหลกฐานค ารบสารภาพ หรอข อเทจจรงทเกดขนจากการใชมาตรการแทนการฟองคดอาญา เปนพยานหลกฐานในการด าเนนคด (รางมาตรา 5 ถงรางมาตรา 10)

3. ก าหนดหลกเกณฑวธการ และเงอนไขในการไกลเกลย เชน การไกลเกลยคดอาญา กระท าไดเมอคกรณทงสองฝายสมครใจ ก าหนดใหพนกงานสอบสวนหรอพนกงานอยการตองแจงใหคกรณทราบในโอกาสแรก ก าหนดระยะเวลามค าสงใหไกลเกลยคดอาญา ก าหนดระยะเวลาแตงตงผไกลเกลย กรณทผเสยหายเปนผเยาวจะกระท าไดเมอผเยาวสมครใจและมความประสงคดวยตนเอง รวมทงก าหนดคดทอาจไดรบการไกลเกลยได (รางมาตรา 11 ถงรางมาตรา 17)

4. ก าหนดคณสมบตและลกษณะตองหามของบคคลทจะไดรบการขนทะเบยนใหเปนผไกลเกลยและก าหนดใหการยนค าขอ การรบขนทะเบยน และการตรวจสอบคณสมบต การลบชอใหก าหนดในกฎกระททรวง (รางมาตรา 18)

5. ก าหนดกระบวนการไกลเกลยคดอาญา เชน ก าหนดระยะเวลานดไกลเกลยคดอาญาใหแลวเสรจ การจดหาลามหรอทนายความก าหนดใหผไกลเกลยยตการไกลเกลยเมอมเหตตามทก าหนด (รางมาตรา 19 ถงรางมาตรา 28)

6. ก าหนดเกยวกบผลของการไกลเกลยคดอาญา เชน ผเสยหายจะฟองคดมไดจนกวาพนกงานส อบสวนหรอพนกงานอยการจะมค าสงใหด าเนนคดตอไป การไกลเกลยไมตดอ านาจพนกงานสอบสวนทจะท าการสอบสวนตอไป (รางมาตรา 29 ถงรางมาตรา 32)

33 ลลตา ปนตตกร, อางแลว เชงอรรถท 24, น. 108-110.

134

7. ก าหนดหลกเกณฑเกยวกบการชะลอการฟอง เชน ก าหนดมลเหตทพนกงานอยการอาจพจารณามค าสงใหชะลอการฟองได และใน การพจารณามค าสงใหชะลอการฟอง พนกงานอยการอาจด าเนนการตามทก าหนดได (รางมาตรา 33 ถงรางมาตรา 35)

8. ก าหนดเกยวกบค าสงชะลอการฟอง เชน ค าสงใหชะลอการฟองอาจก าหนดวธการคมประพฤตผตองหาขอเดยวหรอหลายขอกได ก าหนดระยะเวลาแจงเหตผลของค าสงช ะลอการฟอง เงอนไขการคมประพฤต และวธการอทธรณค าสงของผตองหาและผเสยหาย ก าหนดระยะเวลายนค าคดคานค าสง (รางมาตรา 36 ถงรางมาตรา 39)

9. ก าหนดเกยวกบผลของค าสงชะลอการฟอง เชน ใหปลอยตวผตองหาในกรณทถกคมขงอย ผเสยหายจะฟองคดมไ ดจนกวาพนกงานอยการจะมค าสงใหด าเนนคดตอไป ก าหนดมลเหตทพนกงานอยการจะพจารณาสงใหด าเนนคดอาญาตอไป (รางมาตรา 40 ถงรางมาตรา 44)

อยางไรกตามแมรางพระราชบญญตดงกลาวจะกอใหเกดผลคดแกคกรณโดยท าใหไมตองน าคดเขาสกระบวนพจารณาในชน ศาล จนเปนประโยชนตอการบรหารจดการคดและลดปรมาณคดทขนสชนศาลกตามแต หากพจารณารางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ.ศ... ดงกลาวแลว พบวา หากมการน ามาใชบงคบใหผลในทางปฏบตไดอยางไมเตมประสทธภาพตามวตถประสงคของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทดวยขอสงเกตดงน

ประการแรก แมรางพระราชบญญตดงกลาวจะใหบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทดวยรปแบบของการไกลเกลย โดยมการบญญตคดความผดทสามารถท าการไกลเกลยไดไวอยในมาตรา 11 ซงไดแก คดความผดอนยอมความได คดความผดลหโทษ คดความผดทมอตราโทษจ าคกอยางสงไมเกนหาป ซงถกจ ากดแตเฉพาะคดความผดตามบญชพระราชบญญตเทานน แตในตางประเทศกฎหมายใหเจาพนกงานมดลพนจในการใชมาตรการตางๆเพอเบยงผกระท าความผดออกจากกระบวนยตธรรมไดอยางกวางขวาง อ กทงยงค านงถงปรชญาและทฤษฎการลงโทษ ควรเปนไปเพอการแกไขปรบปรงมใชแคเพยงมงแกแคนผกระท าความผดเปนส าคญ พจารณาถงสภาพแหงคดและการกระท าความผด ประกอบกบสภาวะทางจตใจและเหตแหงการกระท า อยางเชนในประเทศญปนทมไดจ ากดใหเบยงคดแตเฉพ าะทมโทษเลกๆ นอยๆ เทานน แตยงรวมถงคดทมอตราโทษรายแรงไดดวย หากการนนเปนไปเพอปองกนสงคม แตตามรางพระราชบญญตดงกลาวไดบญญตจ ากดประเภทแหงคดไวโดยไมมขอยกเวนวาหากคดในบางประเภทผกระท าความผดมไดมเจตนาทชวราย มไดมอป นสยเปนอาชญากร หรอสามารถกลบตวเปนพลเมองทดได หรอมเหตอนสมควรทจะน ากระบวนการสมานฉนทมาใช กจะสญเสยโอกาสนนไปโดยไมค านงถงพฤตการณ ความรนแรง เหตหรอผลแหงการกระท าความผดวาเปนอยางไร ดวยเหตนการเบยงคดดวยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงไมควรจ ากดเพยงประเภทความผด

135

มากเกนไป แตควรค านงและในความส าคญตอตวผกระท าผดตลอดจนเหตและผลแหงการทจ าตองประกอบการกระท าความผดนนดวย

ประการทสอง รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ .ศ.2550 มาตรา81 ไดบญญตแนวนโยบายพนฐานแหงรฐดานการอ านวยคว ามยตธรรม ไววา “(1)ดแลใหมการปฏบตและบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายอยางถกตอง รวดเรว เปนธรรม และทวถง สงเสรมการใหความชวยเหลอและใหความรทางกฎหมายแกประชาชน และจกระบบงานราชการและงานของรฐอยางอนในกระบวนการยตธรรมอยางมประสทธภาพ โดยใหประชาชนและองคกรวชาชพมสวนรวมในกระบวนการยตธรรม และการชวยเหลอประชาชนทางกฎหมาย ” จะเหนไดวาบทบญญตของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ .ศ.2550 ดงกลาวมเจตนารมณทตองการสงเสรมใหความชวยเหลอทางกฎหมายแกประชาชนและใหประชาชนเขามามสวนรวมในกระบวนการยตธรรมมากขน อกทงเจตนารมณของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนนมงใหความส าคญตอผเสยหาย ผกระท าความผด ตลอดจนการมสวนรวมของสงคมหรอชมชนทไดรบผลการกระทบจากผลรายนนดวยเหตนการทจะมการตรากฎหมายขนมากควรทจะใหเกดความสอดคลองก บรฐธรรมนญอนเปนกฎหมายสงสด และสมตามเจตนารมณของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท แตจะเหนไดวารางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ .ศ. ... ไมมมาตรการใดทจะเปดโอกาสใหภาคประชาชนไดเขามามบทบาทมสวนรวมตอการอ านวยความยตธรรม แกไขปญหาทเก ดขน และพรอมทจะหาแนวทางรวมกนเพอปองกนมใหเกดการกระท าความผดในรปแบบนนซ าขนมาอกในชมชนของตน อกทงการมสวนรวมของประชาชนจะชวยเปนการลดความคลมเครอและขอสงสยของประชาชนทมตอรปแบบการปฏบตหนาทของพนกงานสอบสวนเสมอนเปนการตรวจสอบและถวงดลอ านาจซงกนและกน

ประการทสาม ในความผดบางประเภททเกดขนนน ผเสยหาย นอกจากจะไดรบผลกระทบตอทางรางกายแลว ผลกระทบตอสภาพจตใจทเกดขนกอถอวาเปนสงทมความส าคญ ดวยเหตนการพดคย เจรจา หรอสอบถามจงควรจะตองมบคคลทมความรควา มช านาญตอการตงค าถาม เพอมใหกระทบกระเทอน หรอกระทบกระเทอนตอสภาพจตใจผเสยหายนอยทสดเทาทจะเปนได อยางเชนในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 133 ทว กฎหมายไดก าหนดใหตองมนกจตวทยา หรอนกสงคมสงเคราะหอยดวย เพราะถาหากเหนวาค าถา มใดอาจมผลกระทบกระเทอนตอจตใจแลว กตองถามผานนกจตวทยา หรอนกสงคมสงเคราะห แตเมอพจารณาถงรางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ .ศ... มาตรา 24 บญญตใหคกรณตองเขารวมการไกลเกลยคดอาญาดวยตนเองและมสทธใหผซงตนไววางใจไมเกนสอ งคนเขาฟงการไกลเกลยคดอาญาไดเทานน แตไมมบทบญญตใดทจะใหนกจตวทยาหรอนกสงคมสงเคราะหไดเขารวม

136

ดวยเหตนปญหาทอาจเกดขนตามมาคอการใชค าถาม การตงค าถามทเหมาะสมตอผเสยหาย และผกระท าผด เพราะอาจไปกระทบกระเทอนจตใจทบอบช าและส งผลใหการไกลเกลยดวยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนนเกดความลมเหลวขนได

ประการทส ในสวนของขนตอนการไกลเกลยนน ควรทจะมการก าหนดเงอนไขหรอมาตรการ ในการฟนฟปรบเปลยนพฤตกรรมของผกระท า อนจะน ามาซงประโยชนตอตวผกระท าผดเอง เชน การก าหนดเงอนไขใหผกระท าผดปฏบต การก าหนดใหผกระท าความผดท างานบรการสงคม หรอท างานสาธารณประโยชน ใหมการฝกอาชพ ใหมการวากลาวตกเตอนเขารบการบ าบดฟนฟทางรางกายหรอจตใจ เปนตน แตจากการพจารณารางพระราชบญญตมาตรการแทนการฟองคดอาญา พ .ศ... ในสวนของชนไกลเกลย ไมมมาตราใดทเปนการก าหนดเงอนไขตอมาตรการในการปรบเปลยนพฤตกรรมของผกระท าผด แตกลบไปมบญญตไวอยในมาตรา 43 ซงเปนในชนของการชะลอการฟองโดยใหอ านาจพนกงานอยการเปนผก าหนด โดยผเขยนมความเหนวา การก าหนดเงอนไขตอมาตรการในการฟนฟปรบเปลยนพฤตกรรมของผกระท าผดนน ควรจดใหมขนตงแตในชนไกลเกลย เพอเปนการปลกฝงสรางจตส านกทดและปรบเปลยนพฤตกรรมใหแกผกระท าผดตงแตแรกเรม อนจะท าใหผกระท าผดไดเขาใจและตระหนกถงผลกระทบจากการกระท าความผ ด และไมกลบมากระท าความผดซ าอก