เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย

พชย ชยธ ารงคกล

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรปรญญานตศาสตรมหาบณฑตสาขาวชานตศาสตร บณฑตวทยาลย มหาวทยาลยธรกจบณฑตย

พ.ศ. 2550

DPU

Conditions of Subjective Punishment

Phichai Chaithamrongkul

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirementsfor the Degree of Master of Laws

Department of LawGraduate School, Dhurakij Pundit University

2007

DPU

ช

กตตกรรมประกาศ

วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงดวยด เพราะไดรบความกรณาจากทานรองศาสตราจารย ดร. สรศกด ลขสทธวฒนกล ทไดรบเปนอาจารยทปรกษา ซงทานไดสละเวลาอนมคาในการชแนะแนวทางการท าวทยานพนธทถกตองอยางเปนระบบ และความรเกยวกบการน าเสนอวทยานพนธ รวมทงตรวจสอบแกไขขอบกพรองตางๆ ท าใหส าเรจลลวงดวยด จงขอกราบขอบพระคณทานอาจารยเปนอยางสง

ในโอกาสน ผเขยนขอกราบขอบพระคณทานศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร ทรบ เปนประธานกรรมการ ทานรองศาสตราจารย ดร.อดม รฐอมฤต ทรบเปนกรรมการ และทาน ดร.สรสทธ แสงวโรจนพฒน ทรบเปนกรรมการและอาจารยทปรกษารวม ซงทานทงสามไดใหความร ค าแนะน า ชแนะแนวทางอนเปนประโยชนสงสดในการท าวทยานพนธฉบบน

ในทายนขอกราบขอบพระคณ คณพอศภชย ชยธ ารงคกล คณแมผองพรรณ ชยธ ารงคกลและคณอาสรวงกร ชยธ ารงคกล ทเปนก าลงใจ และใหการอปการะผเขยนตลอดมา

อนงหากวทยานพนธฉบบนมคณคา และมประโยชนตอการศกษาผเขยนขอมอบความดทงหมดใหกบบดามารดา และครบาอาจารยทกทานทประสทธประสาทวชาให สวนความผดพลาดและขอบกพรองอนเกดจากวทยานพนธฉบบน ผเขยนขอนอมรบไวแตผเดยว

พชย ชยธ ารงคกล

DPU

ซ

สารบญหนา

บทคดยอภาษาไทย………………………………………………………………………….. ฆบทคดยอภาษาองกฤษ............................................................................................................. จกตตกรรมประกาศ.................................................................................................................. ชสารบญตาราง……………………………………………………………………………….. ฎบทท 1 บทน า........................................................................................................................... 1 1.1 ความเปนมาของการศกษา………………………………………………………. 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา……………………………………………………… 3 1.3 ขอสมมตฐานการศกษา………………………………………………………….. 3 1.4 ขอบเขตของการศกษา…………………………………………………………… 4 1.5 วธการด าเนนการศกษาวจย……………………………………………………… 4 1.6 ผลทคาดวาจะไดรบจากการเขยนวจยเรองน…………………………………….. 4 2 นตวธในระบบซวลลอวกบการวนจฉยความผดอาญา………………………………. 5 2.1 นตวธในระบบซวลลอว…………………………………………………………. 5 2.1.1 ความหมายของนตวธและความเปนมา……………………………………. 5 2.1.2 ทศนคตตอบอเกดของกฎหมาย……………………………………………. 6 2.2 หลกการวนจฉยความผดอาญาในระบบซวลลอว……………………………….. 11 2.2.1 ในประเทศฝรงเศส………………………………………………………… 12 2.2.2 ในประเทศเยอรมน………………………………………………………... 14 2.2.3 เปรยบเทยบการวนจฉยโครงสรางของความผดอาญา ของประเทศฝรงเศสและประเทศเยอรมน…………………………………. 21 3 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญา………………………………………………………… 24 3.1 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด……………………….. 30 3.1.1 องคประกอบภายนอก……………………………………………………... 31 3.1.2 องคประกอบภายใน……………………………………………………….. 35 3.1.3 ความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด…………… 45 3.2 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด…………………….. 46 4 เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยในกฎหมายไทย…………………………………... 51

DPU

ฌ

สารบญหนา

4.1 สถานะของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาประเทศไทย…………………………… 51 4.1.1 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด…………………. 51 4.1.2 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด………………. 53 4.2 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด ตามประมวลกฎหมายอาญาภาคความผด………………………………………... 57 4.2.1 ลกษณะ 1 ความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกร……………...… 57 4.2.2 ลกษณะ 2 ความผดเกยวกบการปกครอง…………………………………... 59 4.2.3 ลกษณะ 3 ความผดเกยวกบการยตธรรม…………………………………... 64 4.2.4 ลกษณะ 4 ความผดเกยวกบศาสนา………………………………………… 70 4.2.5 ลกษณะ 5 ความผดเกยวกบความสงบสขของประชาชน………………….. 71 4.2.6 ลกษณะ 6 ความผดเกยวกบการกอใหเกดภยนตรายตอประชาชน………… 74 4.2.7 ลกษณะ 7 ความผดเกยวกบการปลอมและการแปลง……………………… 76 4.2.8 ลกษณะ 8 ความผดเกยวกบการคา………………………………………… 79 4.2.9 ลกษณะ 9 ความผดเกยวกบเพศ……………………………………………. 81 4.2.10 ลกษณะ 10 ความผดเกยวกบชวตและรางกาย……………………………. 83 4.2.11 ลกษณะ 11 ความผดเกยวกบเสรภาพและชอเสยง………………………... 88 4.2.12 ลกษณะ 12 ความผดเกยวกบทรพย………………………………………. 89 4.3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89…………………………………………... 97 4.4 ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213……………………….. 100 4.4.1 ความเหนทางต ารา………………………………………………………… 102 4.4.2 ความเหนทางศาล………………………………………………………….. 102 4.4.3 เปรยบเทยบระหวาง “เหตอยในสวนลกษณะคด” กบ “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”……………………………………... 107 4.5 เปรยบเทยบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยกบเหตในลกษณะคด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 และ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213…………………………… 108 5 บทสรปและขอเสนอแนะ…………………………………………………………… 111 5.1 บทสรป………………………………………………………………………….. 111

DPU

ญ

สารบญหนา

5.2 ขอเสนอแนะ…………………………………………………………………….. 113บรรณานกรม……………………………………………………………………………….. 115ภาคผนวก…………………………………………………………………………………… 121 ภาคผนวก ก รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไข ประมวลกฎหมายอาญา ครงท 66,190/2482…………………………… 122 ภาคผนวก ข รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไข ประมวลกฎหมายอาญา ครงท 25, 80/2482……………………………. 127 ภาคผนวก ค รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไข ประมวลกฎหมายอาญา ครงท 45, 145/2482…………………………... 137 ภาคผนวก ง รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไข ประมวลกฎหมายอาญา ครงท 201/220/2484………………………….. 148 ภาคผนวก จ พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2512……………………………………………………………… 156ประวตผเขยน……………………………………………………………………………….. 158

DPU

ฎ

สารบญตารางตารางท หนา 4.1 ตารางเปรยบเทยบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยกบเหตในลกษณะคด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 และ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213…………………………… 109DPU

ฆ

หวขอวทยานพนธ เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยชอผเขยน พชย ชยธ ารงคกลอาจารยทปรกษา รศ.ดร.สรศกด ลขสทธวฒนกลอาจารยทปรกษารวม ดร.สรสทธ แสงวโรจนพฒนสาขาวชา นตศาสตร (กฎหมายอาญาและกระบวนการยตธรรมทางอาญา)ปการศกษา 2549

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบนมวตถประสงคเพอศกษาแนวความคดของนกกฎหมายไทยในการวนจฉยความผดอาญา อนเปนปญหาทางวชาการเกยวกบ “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” เนองจาก นกกฎหมายไทยมแนวความคดการวนจฉย ความผดอาญาทแตกตางกน โดยการศกษาครงน ไดรวบรวมทฤษฎ และแนวคดของนกกฎหมายในบทต าราภาษาไทย และต าราตางประเทศ และแนวนตวธ ของระบบกฎหมายซวลลอว และท าการศกษาเปรยบเทยบแนวการวนจฉยความผดทางอาญา ตามกฎหมายอาญาฝรงเศส และกฎหมายอาญาเยอรมน ซงเปนแนวคดทมอทธพลตอนกกฎหมายไทยและทฤษฎเกยวกบการรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด

ผลของการศกษาพบวา “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” เปนขอเทจจรงในกฎหมายประเภทหนง ซงมผลทางกฎหมายในการวนจฉยความผดทางอาญาของบคคล โดยขอเทจจรง ในกฎหมายอาญา แบงไดเปน 2 ประเภท คอ (1) ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด (2) ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด โดย “ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด” เปนขอเทจจรงทเกยวกบองคประกอบภายนอกและองคประกอบภายใน ซงผกระท าความผด ตองรขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผด กลาวคอ ตองมการร จงจะมความผด ซงมปรากฏในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสาม บญญตวา ถาผกระท ามไดรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด จะถอวาผกระท าประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนมได

สวน “ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด” เปนขอเทจจรง ทเกยวของกบการกระท าของผกระท าผด แตกฎหมายไมตองการรขอเทจจรงของผกระท าผดกสามารถลงโทษการกระท าของบคคลนนได โดยอาศยขอเทจจรงทเกดขนหรอมอยของขอเทจจรงนน และเปนขอเทจจรงทเกยวกบเรอง “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”

DPU

ฆ

ส าหรบแนวคดการวนจฉยความผดอาญาของนกกฎหมายไทยทแตกตางกน สงผลใหนกกฎหมายไทยมความเหนเกยวกบถอยค า “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ทกฎหมายบญญตไวนนวาตองรขอเทจจรงนนหรอไม โดยแบงออกเปน 2 ฝาย คอ (1) ฝายหนง เหนวา ขอเทจจรงทกฎหมายบญญตผกระท าความผดจะตองรขอเทจจรงนนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสาม สวน (2) ฝายทสอง เหนวา ขอเทจจรงนน ผกระท าความผดไมจ าตองร ขนอยกบการมอยหรอเกดขนของขอเทจจรงนน ทกฎหมายบญญตจะแตกตางกนกเพยงค าอธบายความหมาย

สวน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” มผลทางกฎหมายใหใชกบผรวมกระท าความผดคนอนดวยนน ตามกฎหมายไทย มปรากฏในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 ซงถอวาเปน “เหตในลกษณะคด” และในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213 ซงถอวาเปน “เหตอยในสวนลกษณะคด”DPU

จ

Thesis Title Conditions of Subjective PunishmentAuthor Phichai ChaithamrongkulThesis Advisor Assoc. Prof. Dr. Surasak LidasitwattanakulCo-Thesis Advisor Dr. Surasit SangviroatjanapatDepartment Law (Criminal Law)Academic Year 2006

ABSTRACT

This thesis aims to study the concepts used by Thai lawyers when considering criminal offences. It is an academic problem regarding “The Conditions of Subjective Punishment” because Thai lawyers use different concepts when considering the criminal offence. This study is carried out by gathering theories and concepts of lawyers from Thailand and other countries’ law texts. This includes the study of the juristic methods of the civil law. Moreover, the study includes the comparison of possible decisions when considering the criminal offence according to French and German criminal laws, which are influential concepts for Thai lawyers. The theory of acknowledgement of fact, which is the composition of the offence, is also studied.

It is found that “Conditions of Subjective Punishment” is one of the legal facts which have legal consequences when considering personal criminal offences. The criminal facts are divided into two types: (1) The fact under the criminal law which is the composition of the offence and (2) The fact under the criminal law which is not the composition of offence.

The facts when considering the composition of the offence in the criminal law relates to both outside and inside compositions. This requires the offenders to know the facts which are the composition of the offence. That is to say, the offenders must know such facts, therefore, there is an offence. It appears in Section 59, Paragraph 3 of the Penal Code stipulating that if the doers do not know the facts which are the composition of offence, it shall be deemed that the offenders did not desire the effect or foresee the effect of such action.

On the other hand, the fact in criminal law which is not the composition of offence is the fact related to the action of offenders, but the law does not require the offenders to know the

DPU

ฉ

facts. Therefore, the offenders can be punished for such actions based on the occurring facts or existence of such facts and this is the basis that relates to “Conditions of Subjective Punishment”.

With regard to the different concepts when deciding on the criminal offence, Thai lawyers have opinions relating to the legal provisions provided by the expression of “Conditions of Subjective Punishment” whether or not the facts have been acknowledged. Such opinions are divided into two parties (1) the first party is of opinion that it is the fact of the offence which the offenders are required to know according to Paragraph 3 under Section 59 of the Penal Code and (2) the second party is of opinion that the offenders shall not be required to know such facts, but it depends upon the existence or occurrence of the said facts which is provided by law. Only the explanations are different.

“Conditions of Subjective Punishment” which have legal consequences to other associated offenders under Thai laws, appear in Section 89 of the Penal Code which is regarded as the “Cause in Case” and in Section 213 of the Criminal Procedure Code which is regarded as the “Cause existing in Case”.

DPU

บทท 1บทน า

1.1 ความเปนมาของการศกษา

กฎหมายอาญาเปนกฎหมายวาดวยความผดและโทษ และการก าหนดโทษทจะลงแกผกระท าความผด บคคลจะตองรบโทษในทางอาญากตอเมอไดกระท าการอนกฎหมายบญญตเปนความผดและก าหนดโทษ โดยการวนจฉยวาการกระท าใดการกระท าหนงจะเปนความผดตอกฎหมาย และจะตองถกลงโทษหรอไมนน จะตองมหลกเกณฑในการวนจฉยความผด เรยกวา “โครงสราง ของความผดอาญา” (Structure of crime)

การวเคราะหโครงสรางของความผดอาญาของประเทศตางๆ มการวเคราะหทแตกตางกนไปซงความแตกตางกนนมใชเกดขนจากความแตกตางระหวางระบบกฎหมาย กลาวคอ มไดเกดขน จากความแตกตางระหวางระบบคอมมอนลอว (common law) กบระบบซวลลอว (civil law) เทานน แมการวเคราะห “โครงสรางของความผดอาญา” ของประเทศในระบบซวลลอว (civil law) ดวยกนเองกยงมความเหนในเรองโครงสรางของความผดอาญาแตกตางกน เมอกลาวถง “ความผดอาญา” โดยทวไป เราจะนกถงความผดอาญาฐานตางๆ ในประมวลกฎหมายอาญา และนกถงรายละเอยดของการกระท าทบญญตไวในความผดอาญาฐานนนๆ ในการนกถงความผดอาญาในท านองน เราจะพบวาความผดอาญาฐานตางๆ มไดมรายละเอยดการกระท าหรอสวนประกอบตางๆ ทเหมอนกนแมกระนนกตามนกนตศาสตรไดศกษาวนจฉยพบวา ความผดอาญาฐานตาง ๆทกฐานมขอสาระส าคญตางๆทเหมอนกน โดยขอสาระส าคญนน อาจแตกตางกนไดตามแนวคด ปรชญา และการตความหมายของแตละประเทศ เชน ประเทศฝรงเศส เหนวาโครงสรางความผดอาญา มดงน 1. องคประกอบ ทางกฎหมาย 2. องคประกอบทางการกระท า 3. องคประกอบทางจตใจ สวนประเทศเยอรมน เหนวาโครงสรางของความผดอาญามดงน 1. องคประกอบตามทกฎหมายบญญต 2. ความผดกฎหมาย 3. ความชว

DPU

2

กลาวคอ แมทงสองประเทศจะใชระบบซวลลอว (Civil law) กมความแตกตางกนได แตมสวนทเหมอนกน คอ องคประกอบทางกฎหมาย โดยองคประกอบทางกฎหมายประกอบดวย 2 สวนคอ 1. สวนภาวะวสย (Objective Elements) ซงเรยกวา “องคประกอบภายนอก” 2. สวนอตวสย (Subjective Elements) ซงเรยกวา “องคประกอบภายใน” รวมกนเรยกวา “องคประกอบของความผด”หมายความถง สงทงหลายทไมใชสวนจตใจของผกระท าความผดและทเปนสวนจตใจของผกระท าความผดทประกอบอยในความผดฐานใดฐานหนง1 โดยการวนจฉยวาการกระท านนเปนความผดหรอไมตองวนจฉยองคประกอบทางกฎหมายกอน เพราะถาไมเขาองคประกอบทางกฎหมายกไมจ าเปนตองวนจฉยองคประกอบขออนๆ อก

ปญหาในการวนจฉยความผดอาญา คอ ถอยค าทกฎหมายบญญตนนสวนใดเปนองคประกอบภายนอก เนองจากมผลตอการวนจฉย เพราะขอเทจจรงทกฎหมายบญญตใหเปนความผดนน ผกระท าความผดตองรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดอนเปนสวนหนงขององคประกอบภายในซงเปนสวนในดานจตใจ และยากตอการหาความจรง เพราะองคประกอบภายในเปนสวนทมการผนแปรไปไดงายโดยอาจมปจจยหลายอยางเขามาเกยวของ ดงนน การวนจฉยความผดอาญา จงตองพจารณาจาก “การกระท า” ทไดแสดงออกมา เชน ในความผดฐานรบของโจร มาตรา 357 ถาผกระท ารวาทรพยนน เปนทรพยทไดมาโดยการกระท าความผดและไดรบซอเอาไว แตผกระท า มเจตนาทจะน าเอาไปคนเจาของทแทจรง ซงอาจเปนเพอน ดงนน การใชบงคบกฎหมายอาญา จงตองใชใหตรงตามวตถประสงคทกฎหมายคมครองในเรองน คอ “ทรพยสน” ของทรพยทไดมาโดยกระท าผดไมใหยากตอการตดตามเอาคน กฎหมายอาญาจะลงโทษเฉพาะการกระท าทแสดงออกมาเทานน แตจะไมลงโทษความคดของบคคล มฉะนนการกระท าทกลาวมาขางตนกเปนความผดอาญาและเปนการท าลาย “คณคาของการกระท า”

การพจารณาวาการกระท าใดผดกฎหมายอาญาตองพจารณาถงสงทกฎหมายมงหมาย ทจะคมครองนน คอ “คณธรรมทางกฎหมาย” (Rechtsgut)2 เนองจากการพจารณาแตเพยงองคประกอบทางภาวะวสยกบทางอตวสย ยอมท าใหกฎหมายอาญาทใชบงคบไมตรงตามเจตนารมณของกฎหมายอาญาเพราะการบญญตตวบทกฎหมายอาญานนเปนการบญญตจาก “ปทสถาน” (Norm) และ “ปทสถาน” มาจาก “คณธรรมทางกฎหมาย” โดยการบญญตกฎหมายแตละฐานความผดแฝงไวดวย คณธรรมทางกฎหมายและมลกษณะแตกตางกนไปแตละฐานความผด แมผบญญตจะไมประสงคใหมกตาม

1 คณต ณ นคร ก (2543). กฎหมายอาญาภาคทวไป. หนา 106.

2 แหลงเดม. หนา 92-95.

DPU

3

นอกจากทไดกลาวมาแลวนน ความผดอาญาบางฐานความผดอาจมขอเทจจรงทไมใชองคประกอบความผด แตจะลงโทษตามฐานความผดนนไดตองขนอยกบการเกดขนและมอย ของขอเทจจรงนนๆ ซงไมเกยวกบ เจตนา ประมาท หรอความส าคญผดของผกระท าความผด แตเปนเหตผลของผรางกฎหมายทเหนวาการกระท าเชนนน สมควรถกลงโทษ ซงเรยกวา “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” เชน ความผดประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 130 “ซงมสมพนธไมตร”โดยขอเทจจรงนนมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดเนองจากถาเปน ขอเทจจรงทผกระท าตองร ผกระท าความผดจะไมมความผดในมาตราน แตอาจมความผดฐานท ารายรางกายตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 หรอ เสรภาพ มาตรา 309 ซงมอตราโทษเบากวามาตรา 130 และจะท าใหคณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 130 ไมไดรบการคมครองตามเจตนารมณของกฎหมายอาญา

ดงทกลาวมาขางตน ผเขยนเหนวาเปนปญหาทตองศกษา ในการวนจฉยวาการกระท าใดเปนความผดอาญาหรอไม โดยน าแนวคดเกยวกบเรอง “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” และ “คณธรรมทางกฎหมาย” มาประกอบวนจฉยความผดเพอใหทราบเหตผลและเปนการใหเหตผล แกผกระท าความผดในค าพพากษาและเพอพฒนาความรทางวชาการตอไป

1.2 วตถประสงคของการศกษา

1.2.1 เพอการศกษาถงหลกนตวธและการตความตวบทกฎหมายในระบบซวลลอว (Civil Law)

1.2.2 เพอศกษาถงหลกการวนจฉยความผดตามโครสรางของความผดอาญาเยอรมน และฝรงเศส

1.2.3 เพอศกษา “คณธรรมทางกฎหมาย” ในโครงสรางของความผดอาญา1.2.4 เพอศกษา “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ในโครงสรางของความผดอาญา

1.3 ขอสมมตฐานของการศกษา

การศกษาโครงสรางของความผดอาญา ของประเทศฝรงเศส และเยอรมนทแตกตางกนนนยอมท าใหเขาใจวา ขอเทจจรงในกฎหมายอาญามทงขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผดและ ขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด โดยทขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผดเปนขอเทจจรงทผกระท าความผดไมจ าเปนตองร เพยงเกดขนหรอมอยของขอเทจจรงนนผกระท าความผด กตองรบโทษทางอาญา ซงเปนขอยกเวนของหลกทวไป

DPU

4

1.4 ขอบเขตของการศกษา

จะศกษาเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย และคณธรรมทางกฎหมายในระบบประมวลกฎหมายซวลลอว (Civil Law) โดยจะศกษาเฉพาะทฤษฎกฎหมายอาญาฝรงเศส และทฤษฎกฎหมายอาญาเยอรมนเปนหลก เพอใหทราบความหมายและขอบเขตในการวนจฉยความผดตามโครงสราง ของความผดอาญา ซงไดน ามาวเคราะหเปรยบเทยบกบกฎหมายอาญาไทย

1.5 วธการด าเนนการศกษาวจย

การศกษาวจยน จะท าการศกษาวจยเอกสารทงทเปนภาษาไทย และภาษาตางประเทศ ตลอดจนตวบท และแนวค าพพากษาของศาลและความเหนของนกกฎหมาย เพอจะน ามาศกษาเปรยบเทยบและวเคราะหถงขอคลายคลงหรอขอแตกตางของการวนจฉยความผดตามโครงสรางความผดอาญาและแนวคดเกยวกบ “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” กบ “คณธรรมทางกฎหมาย”

1.6 ผลทคาดวาจะไดรบจากการเขยนวจยเรองน

คาดวาการเขยนวจยเรองน จะท าใหไดทราบขอเหมอน ขอแตกตางของความหมายขอบเขต “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” กบ “คณธรรมทางกฎหมาย” ในการวนจฉยตามโครงสรางความผดอาญา กฎหมายเยอรมน กฎหมายฝรงเศส และกฎหมายไทย อนจะกอใหเกดประโยชน ในการทจะน าความรดงกลาวมาท าความเขาใจในปญหาตางๆ อยางถกตองเกยวกบขอเทจจรง ในกฎหมายอาญาวาผกระท าความผดจะตองรขอเทจจรงนนหรอไมและมอตราโทษทสงต าไมเทากนเพราะเหตใด

DPU

บทท 2นตวธในระบบซวลลอวกบการวนจฉยความผดอาญา

ในปจจบนในการวนจฉยความผดอาญาของบคคลนน นกนตศาสตรยอมรบวาจะตองวนจฉยความผดอาญาตามโครงสรางของความผดอาญา โดยมระบบคอมมอนลอว (common law) และระบบซวลลอว (civil law) แตเพอใหสอดคลองกบการศกษาหลกกฎหมายของประเทศไทย จงขอศกษาการวนจฉยความผดอาญาตามโครงสรางความผดอาญาของระบบซวลลอวและนตวธของระบบซวลลอว โดยในประเทศทมระบบซวลลอวกยงมความแตกตางกนไปตามแนวคดปรชญา และทศนคตของแตละประเทศ

2.1 นตวธในระบบซวลลอว

ในการศกษาถงหลกนตวธของประเทศฝรงเศส และประเทศเยอรมน ผเขยนขอกลาวถงหลกนตวธของระบบกฎหมาย ซวลลอว (Civil law) เพอใหทราบแนวคด ปรชญา ทศนคต หลกการใชและการตความกฎหมาย

2.1.1 ความหมายของนตวธและความเปนมานตวธ (Juristic Method) หมายถง ความคดและทศนคตของนกกฎหมายทมตอระบบ

กฎหมายของตน อนไดแกทศนคตทมตอกฎหมายลายลกษณอกษร ตอจารตประเพณ ตอค าพพากษาของศาลวาจะถอสงเหลานเปนบอเกดของกฎหมายส าหรบใชในการพจารณาพพากษาคด ไดหรอไมเพยงใด ตลอดจนวธคด วธใช วธการตความ วธคนพบกฎหมาย (Rechtsfindung) วธเสรมกฎหมายใหสมบรณ (Rechtserganzung) อนเปนทางท าใหกฎหมายเจรญงอกงามขนตาม ความเปลยนแปลงของบานเมองและยคสมยรวมตลอดจนถงวธบญญตกฎหมายลายลกษณอกษร และวธคนควาศกษากฎหมายทางวชาการนตศาสตรดวย1

1 ปรด เกษมทรพย. (2543). นตปรชญา (พมพครงท 5). หนา 40.

DPU

6

โดยทประวตความเปนมาของระบบซวลลอว (Civil law) สบทอดมาจากกฎหมายโรมนและไดรบการพฒนาโดยนกนตศาสตรในยโรป โดยเฉพาะอยางยงจากนกนตศาสตรในรวมหาวทยาลย ตลอดระยะเวลาหลายรอยป มการพฒนาและเปลยนรปจากกฎหมายจารตประเพณของชาวโรมน ซงถอเปนกฎศกดสทธและมลกษณะแยกยอย กลายเปนหลกการทเปนระบบ มเหตผลและสอดคลองเขาถงกน กฎหมายซวลลอว (Civil law) เปนพฒนาการของการสรางหลกกฎหมายทวไปโดยใชเหตผลไปศกษาและปรงแตงสรปขนมาจากกฎเกณฑเฉพาะเรอง2 และหลกนตวธ ของนกกฎหมายระบบซวลลอว (Civil law) อาจเหนไดจากการพจารณาเรองส าคญ 2 ประการ คอ ทศนคต และหลกการใชและการตความกฎหมาย

2.1.2 ทศนคตตอบอเกดของกฎหมายบอเกดของกฎหมาย ไดแก บทบญญตแหงกฎหมาย ค าพพากษาของศาล

หลกกฎหมายทวไป และขอเขยนของนกนตศาสตร1. บทบญญตแหงกฎหมาย

นกนตศาสตรของระบบซวลลอว (Civil law) เชอวาบทกฎหมายเปนตวแทนของเหตผลในตวเองเมอมขอพพาทเกดขน จะพเคราะหถงสมพนธทางขอเทจจรงในขอพพาทนน แลวแสวงหาประเดนอนเปนปญหาจากนนจงอางหลกเกณฑจากบทบญญตทเกยวกบประเดนปญหานนมาปรบใชแกกรณพพาทโดยมวธตความกฎหมาย ดวยความเชอในเบองตนวาบทบญญตแหงกฎหมายยอมทรงไวซงหลกแหงเหตผลและความเปนธรรมอยในตว

2. จารตประเพณในทางทฤษฎกฎหมายนน ระบบซวลลอว (Civil law) ยอมรบจารตประเพณ

ทมเหตผลวาเปนบอเกดของกฎหมาย ล าดบรองจากตวบทกฎหมาย และในบางครงอาจจะเปนบอเกดทคเคยง สงเสรมหรอตดทอนบทกฎหมายกได บางกรณบทกฎหมายยงบญญตใหใชกฎหมายจารตประเพณบงคบ เพอใหกฎหมายมความยดหยนมากขน

3. ค าพพากษาของศาลระบบซวลลอวเชอวามหลกการแหงเหตผลแฝงอยในบทบญญตแหงกฎหมาย

และเปนสงทนกนตศาสตรตองศกษาคนควาท าความเขาใจและแสดงใหปรากฏ กฎหมายไมใช ตวบทบญญต แตคอ สงทแฝงอยในบทบญญต กรณทกฎหมายมชองวาง คอ ไมมกฎหมายบญญตไว

2 กตตศกด ปรกต. (2537, มกราคม-กมภาพนธ). “ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบซวลลอว

และคอมมอนลอว.” ดลพาห, 41, 1. หนา 60-65.

DPU

7

โดยตรง นกกฎหมายมหนาทอดชองวางแหงกฎหมาย (gap in the law) เสยดวยหลกความเปนธรรม ซงเปนสวนหนงของกฎหมายนนเอง นอกจากนหลกการทเปนผลจากการศกษาของนกนตศาสตรแลวสอนเนนหลกสบทอดกนมา หรอหลกการทปรากฏอยในความเหนของนกนตศาสตรทเปนทยอมรบ กเปนหลกกฎหมายทยอมรบกนโดยทวไป จงอาจกลาวไดวาระบบซวลลอว ไมเพยงแตจะเปนระบบกฎหมายแบบแผนแหงบทบญญตเทานน ยงเปนระบบกฎหมายของนกนตศาสตรอกดวย

นกกฎหมายซวลอวถอวาหลกแหงบทกฎหมายลกษณะอกษรเปนสงส าคญ เปนหลกทประกอบไปดวยเหตผล และเปนหลกเกณฑทวไปทใชเปนแนวในการวนจฉยสทธและหนาทของบคคล จงมฐานะสงกวาหลกเกณฑในค าวนจฉย เฉพาะคดในค าพพากษา และยดถอ หลกเกณฑแหงกฎหมายสารบญญตเปนใหญ โดยไมใหความส าคญแกเรองวธพจารณาและ แนวค าพพากษาของศาลเกนไป

จนเปนผลเสยแกหลกการทางสารบญญต ในการใชกฎหมายเปนหลกเกณฑทเปนบรรทดฐานความประพฤตในสงคมและมหลกการทางสงคมแฝงอยเสมอ การใชกฎหมาย ตองกระท าอยางละเอยดออนรอบคอบ ตองเขาใจระบบเหตผลและทแฝงอย ทงเขาใจปญหาทจะวนจฉยอยางถองแทเพอจะสามารถน าเอาหลกการในบทบญญตมาปรบใชไดอยางเหมาะสมแกกรณนนๆ

หลกการตความกฎหมายของระบบซวลลอว มอย 2 ประการคอ3

1) หลกการตความ ตามตวอกษร (Grammatical (Leteral) Interpretationหรอ Purposive Approach)

2) หลกการตความตามเจตนารมณของกฎหมาย (Logical Interpnetation หรอ Purposive Approach)

ในประเทศทใชในระบบซวลลอว การใชและตความหมายจะกระท าโดยการพจารณาถอยค าตามตวอกษรควบคกบการคนหาเจตนารมณของบทบญญตของกฎหมายนนไปพรอมๆ กน ทงนเหตผลสบเนองมาจากประวต ความเปนมา และนตวธของระบบกฎหมายน ถอวากฎหมาย ลายลกษณอกษรไมวาจะเปนประมวลกฎหมายหรอพระราชบญญตทก าหนดขนยอมเปนหลกกฎหมายทวไปเพยงประการเดยว อกประการหนงนกกฎหมาย ซวลลอวมทศนะตอการใชและการตความกฎหมายวาถอยค าทคนทวไปเขาใจมความผดไดตามความหมายธรรมดานน เปนสงทไมแนนอนเสมอไป เพราะถอยค าทเขาใจไดตามความหมายธรรมดานน ความจรง อาจมความหมายอยางอนไดอกดวย

3 อกขราทร จฬารตน. (2542). การตความกฎหมาย. หนา 64-65.

DPU

8

โดยในการตความหมายนนศาลหรอผมหนาทตความหมายจะพเคราะหถอยค าตามตวอกษรเนนหลก กปรากฏวาจากความหมายของถอยค าดงกลาวจะกอใหเกดผลทประหลาด หรอความหมายของถอยค านนๆ มความหมายก ากวมอาจแปลไดหลายความหมาย หรอบทบญญตในกฎหมายนนบกพรองจ าเปนตองมการอดชองวางของกฎหมาย (gap in the law) ศาลหรอผมหนาทในการตความยอมสามารถทจะคนหาเจตนารมณของกฎหมาย (spirit of law) ไดอยางกวางขวางโดยเรมจากการพเคราะหบทบญญตของกฎหมายทมสวน สวนสมพนธเชอมโยงกนกอาจท าใหเหนเจตนารมณของกฎหมายไดชดเจนขน และอาจพเคราะหจากประวตความเปนมาของการจดท ากฎหมายนนๆ ดวย

แนวทางหรอหลกการตความหมายของประเทศในระบบซวลลอว (Civil Law)สวนใหญเปนผลทไดมาจากงานคนควาในทางวชาการ และโดยทประเทศฝรงเศสเปนแมแบบทส าคญของกลมกฎหมายประเทศภาคพนยโรปทใชระบบซวลลอว (Civil law) โดยมแนวคดเกยวกบการตความกฎหมายอย 2 แนวทาง คอ4

ก. แนวคดของ School of exegesis แนวคดของนกกฎหมายกลมน เหนวากฎหมายลายลกษณอกษร ซงเปนการแสดงออกซงเจตนาโดยทวไปของคนในสงคมหนงทผานการตราขนจากรฐสภา ถอวาเปนทมาของหลกเกณฑกฎหมายอยางแทจรงในเรองนน เพราะฉะนน บทบาทของผพพากษา จงเปนผทมหนาทแปลความหมายบทบญญตของกฎหมายทเปนปญหา ในแตละกรณทเกดขน และนนคอทมาดงเดมของหลกการตความตามตวอกษรโดยเครงครด เพราะ ผพพากษาจะไปเปลยนแปลงเจตนาของรฐสภา ซงเปนตวแทนของรฐสภา ซงเปนตวแทนของประชาชนยอมไมเปนสงทถกตอง

ข. แนวคดของ School of Free scientific Research เหนวาการตความโดยยดมนอยางเครงครดในตวบทของประมวลกฎหมาย ซงสนบสนนโดย (School of Exegesis) นนไมนาจะมเหตผลเพยงพอทจะยดเปนหลกในการตความหมายไดอยางแทจรง เพราะเมอพเคราะหดวาหลงจากทไดตรากฎหมายออกมาใชบงคบ ยงเวลาผานไปนานเทาใดกจะเหนไดอยางชดเจนวา ยงจะเปนการยากทจะทราบไดถงเจตนาของฝายนตบญญตทออกกฎหมายมากขนเทานน และ โดยเฉพาะอยางยงเมอตองใชบทบญญตนนตอสถานการณหรอเหตการณ ในภายหลงทผตรากฎหมายในขณะนนๆ ไมอาจคาดเหนได เพราะฉะนนการยดมนอยในการตความตามตวอกษรอยางทยดถออยดงเดม ยงไมท าใหการใชกฎหมายถกตองและเปนธรรมแกสงคม

4 อกขราทร จฬารตน. แหลงเดม. หนา 69-76.

DPU

9

ในประเทศเยอรมนมหลกการตความหรอแนวทางในการตความอยางเดยวกนกบประเทศในระบบซวลลอว5 แตทฤษฎทใชเปนแนวทางในการตความม 2 ทฤษฎ6

ก. ทฤษฎอ าเภอจตต (Subjective Theroic) มความเหนวาในการตความกฎหมาย ตองพจารณาจากเจตจ านงดงเดม ของฝายนตบญญตในขณะทบญญตกฎหมายแตละฉบบขนมา ทงนเพราะวากฎหมาย แตละฉบบถกบญญตขนเพอทจะแกไขปญหาสงคมอยางใดอยางหนงในชวงเวลาหนงๆ ดวยเหตน กฎหมายจงไมสามารถใหค าตอบส าหรบปญหาทยงไมเกดขนในชวงเวลาทมการบญญตกฎหมาย จงเปนภาระหนาทฝายนตบญญตจะตองท าการแกไขกฎหมายอยเรอยๆ

ข. ทฤษฎอ าเภอการณ (Objective Theorie) มความเหนวาในการตความกฎหมาย ตองพจารณาจากเจตจ านงและความหมายทางภาวะวสยของกฎหมายแตละฉบบ ทงนเพราะวาในการตความกฎหมายกเพอแกปญหาสงคมในชวงเวลาใดเวลาหนง ดวยเหตนการอดชองวางของกฎหมายโดยทฤษฎดงกลาวจงสามารถท าไดงายกวา เพราะสามารถทจะก าหนดคณคาทเปนบรรทดฐานในปจจบนได และไมจ าเปนตองแกไขทศนคตบางอยางในอดต อยางไรกตาม ความเหนทางศาล ในปจจบนไดพยายามประสานแนวคดของทฤษฎทงสองเขาดวยกน กลาวคอ ยอมรบเจตจ านง ของฝายนตบญญตในอดตทบญญตกฎหมาย ในฐานะเปนความหมายในทางเนอหา (Sinngehalt) ทถกตอง ในขณะเดยวกนกค านงถงเหตผลของความเปนธรรมและชวงเวลาทผานไปซงอาจท าใหค าวนจฉยในอดตลดคณคาลง ในประเทศเยอรมน ทฤษฎอ าเภอการณไดรบการยอมรบมากกวาทฤษฎอ าเภอจตตแตกมการใชหลกทงสองรวมกนอยบอยๆ7 และนอกจากหลกเกณฑดงกลาวแลว ผเขยนเหนวา ยงมหลกเกณฑทชวยในการตความกฎหมาย มความชดเจนมากขนและมความสอดคลอง กบหลกกฎหมายของประเทศไทย คอ การตความเปนมาทางประวตศาสตร และ การตความสมพนธของบทบญญตกฎหมาย

3) การตความเปนมาทางประวตศาสตร ในการคนหาเจตนารมณหรอความมงหมายของกฎหมายนน อาจมความจ าเปนทจะตองคนหา ท าความเขาใจถงประวตศาสตรของกฎหมายในเรองนนๆ ดวย ทงนเพราะกฎหมายมใชมาจากเจตจ านงของบคคลเทานน แตเปนผลจากววฒนาการมาเปนเวลานานในอดต จากแหลงทมาแตกตางกน ซงอาจจ าแนกไดเปน 3 ประเภท

5 ประกอบ หตะสงห. (2512). “การตความกฎหมายลายลกษณอกษรเทยบเคยงกบหลกกฎหมายเยอรมน.”วารสารนตศาสตร, 1, 3. หนา 71-75.

6 สรสทธ แสงวโรจนพฒน ก (2538). “การตความตามกฎหมายอาญาเยอรมน.”วารสารนตศาสตร, ปท 25, ฉบบท 2. หนา 297-298.

7 อกขราทร จฬารตน. เลมเดม. หนา 75.

DPU

10

หรอทศาสตราจารย ดร.ปรด เกษมทรพย เรยกวา ทฤษฎกฎหมายสามชน (Three-layer Theory of law)อนไดแก กฎหมายชาวบาน (volksrecht) กฎหมายของนกกฎหมาย (juristenrecht) และกฎหมายเทคนค(technical law) การแยกกฎหมายออกเปนสามประเภทดงกลาวจะชวยใหเกดความชดเจนในการคนหาเหตผลของกฎหมายในแตละเรองไดเปนอยางด กลาวคอถาเปนกฎหมายเทคนค สงทผใชและผตองคนหากคอ เจตนารมณหรอความมงหมายของกฎหมาย ส าหรบกฎหมายประเภทอนๆ เราจะตองคนหาเหตทางศลธรรมเหตผลของเรอง (nature of things) และเหตผลของสถาบนแตละเรองทเกยวของ8

ในการคนหาเจตนารมณหรอความมงหมายของกฎหมายกมขอทนาสงเกตวาคนหาจากทใดไดบาง ในเรองนมธรรมเนยมปฏบตทตางกน ระหวางสายคอมมอนลอว (common law)แบบองกฤษ ซงถอวา การอานเอกสารเพอตความกฎหมายลายลกษณอกษรนน นกกฎหมายอานไดแตเฉพาะ intrinsic material เทานน อนไดแก บทบญญตของกฎหมายทเกยวของ หวขอ (title) ค าปรารภ (preamble) และชอของกฎหมายฉบบนนเอง สวนเอกสารทเกยวของกบตวบทแตไมใชตวบทของกฎหมาย ถอวาเปน extrinsic material เชน รายงานการประชมของรฐสภา หรอกรรมาธการของสภาพทอภปรายเกยวกบรางพระราชบญญตฉบบทเกยวของศาลองกฤษถอวาน ามาอานประกอบการตความไมไดเลย ถอเปนสงตองหามทเดยว สวนธรรมเนยมในภาคพนยโรป เชน ในประเทศเยอรมน หรอในประเทศฝรงเศส ไมมขอจ ากดหามดงกลาว แตทงนกมขอสงเกตทพงระมดระวงวาเอกสารทน ามาอานประกอบนน เปนการอานประกอบเพอความเขาใจถอยค าทมอยในตวบทกฎหมายเทานน ไมใชน าเอาขอความของเอกสารนนมาใชแทนถอยค าของตวบทกฎหมาย

4) การตความสมพนธของบทบญญตกฎหมายนอกจากการตความตามตวอกษรกบการคนหาความม งหมายหรอ

เจตนารมณของกฎหมาย ตลอดจนการตความเปนมาทางประวตศาสตร ดงกลาวมาแลว การตความสมพนธของบทบญญตกฎหมายกเปนหลกเกณฑ อกประการหนงทจะชวยในการตความกฎหมายไดเพราะการตความสมพนธของบทบญญตกฎหมายเทากบเปนการคนหาสงทเปนภาพรวมของบทบญญตซงจะท าใหมองเหนถงความคลายคลง และความแตกตางระหวางบทบญญตนนๆ เชน การตความสมพนธระหวางความผดฐานลกทรพยกบความผดฐานยกยอก จะพบวาความผดทงสองฐานมเนอหาคลายคลงกนแตตางกนทวาใครครอบครองทรพยนนๆ ความหมายของค าวาครอบครองในความผดทงสองฐานจงเปนอยางเดยวกน แตในบางเรองอาจมความหมายตางกน เชน ในความผดตอชวต ซงบญญตวาผใดฆาผอนค าวา “ผอน” ซงตองม “สภาพความเปนมนษย” จะตางกบการเรม “สภาพบคคล”

8 คณต ณ นคร ข (2540). “คณธรรมทางกฎหมายกบการใชกฎหมายอาญา.” รวมบทความดานวชาการ

ของศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร. หนา 218-220.

DPU

11

ตามกฎหมายแพงเพราะในกฎหมายแพงนน มองวาการเรมสภาพบคคลเปนการเรมตนของการเปน “ประธานแหงสทธ” แตการเรมสภาพความเปนมนษยในกฎหมายอาญานนเปนการเรม “สภาพ การทจะไดรบการคมครองตามกฎหมาย” แนวความคดของกฎหมาย แพงกบกฎหมายอาญาจงแตกตางกนหรอแมแตในกฎหมายอาญากมความแตกตางกนไปตามลกษณะหมวดความผด เชน ค าวา “โดยทจรต”ในความผดตอคณธรรมทางกฎหมายอยางอนๆ เปนตนวา ในความผดฐานฉอโกง ซงการแสวงหาประโยชนอาจไมเกยวกบตวทรพยเลย9

นอกจากนนสงบางสงทไมมอยในกฎหมายอาญา แตมอยในกฎหมายอนและเนองจากความสมพนธกนอยางเปนระบบของกฎหมาย กรณจงตองน าหลกในกฎหมายอนนนมาใชในกฎหมายอนนนมาใชในกฎหมายอาญาดวย เปนตนวา กฎหมายอาญาไมไดใหความหมายเกยวกบ “ทรพย” ไว แตกฎหมายแพงใหความหมายของ “ทรพย” วา “ทรพย” หมายความวา วตถมรปรางดงน กรณจงตองน าหลกในกฎหมายแพงมาใชในกฎหมายอาญาดวย

2.2 หลกการวนจฉยความผดอาญาในระบบซวลลอว

การวนจฉยวา การกระท าของบคคลนนจะเปนความผดอาญาหรอไม ตามระบบซวลลอวพจารณาโดยใช โครงสรางความผดอาญาเปนตวก าหนด โดยโครงสรางของความผดอาญาตามระบบซวลลอวเกดจากการศกษาของนกนตศาสตรทางดานวชาการ ไดคดคนจากแนวคด ปรชญา และทศนคตของแตละประเทศ จนเกดเปนทฤษฎทางกฎหมายตามโครงสรางของความผดอาญาซงแตกตางกบโครงสรางความผดอาญาของระบบคอมมอนลอว และใชการพจารณาจากคดตางๆ ทไดเกดขนมาแลวจากอดตจนเปนกฎหมาย ดงนน เพอใหสอดคลองกบหลกกฎหมายของประเทศไทย ผเขยนขออธบายโครงสรางความผดอาญาตามระบบซวลลอว มดงน

9 คณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 52.

DPU

12

2.2.1 ในประเทศฝรงเศส

ก. แนวความคดตามทฤษฎดงเดม10

ตามแนวทฤษฎดงเดมเปนแนวความคด ตาม Classic Theory แบงโครงสรางของความผดอาญา ออกเปน 3 สวน11

(1) องคประกอบทางกฎหมาย (Elément légal)(2) องคประกอบทางการกระท า (Elément Matériel)(3) องคประกอบทางจตใจ (Elément Moral)

(1) ขอสาระองคประกอบทางกฎหมาย (Elément légal) หมายถง การกระท าจะมความผดและจะถกลงโทษไดกตอเมอมกฎหมายบญญตไววา การกระท านนเปนความผดและไดก าหนดโทษไว ซงเปนไปตามหลกกฎหมายอาญาวา “เมอไมมกฎหมายกไมมความผดและไมมโทษ”ในภาษาละตดเรยกวา “Nullum crimen, nulla poena, sine lege”

(2) ขอสาระองคประกอบทางการกระท า (Elément Matériel) คอ กรยาอาการของบคคลทไดแสดงออกมาภายนอก ซงกระท าใหเกดความผดขนแตเดมจะมความผดขนไดกตอเมอมการกระท าเทานน แตตอมากฎหมายเหนเปนความจ าเปนของการอยรวมกนเพอความสงบและปกตสขกฎหมายจงบญญตใหบคคลตองกระท าอยางเพอผลประโยชนสวนรวม หรอละเวนการกระท าบางอยางซงกฎหมายบญญตใหกระท า ดงนน ความผดตามกฎหมายอาจเกดขนไดจากการกระท าในสง ทกฎหมายหามหรออาจเกดขนโดยการละเวนการกระท าในสงทกฎหมายบญญตใหกระท าได สวนผลของการกระท าหรอละเวนไมกระท าจะเกดขนหรอไมกอาจเปนความผดขนมาได

(3) ขอสาระองคประกอบทางจตใจ (Elément Moral) การกระท าใดๆ ของบคคลยอมมมลฐานมาจากจตใจนน ดงนนความประสงคของผกระท าจงขนอยกบจตใจ และแสดงออกมาโดยการกระท า องคประกอบทางจตใจนจะพจารณาถงเจตนาและประมาททไมใชความระมดระวงของผกระท า และความรสกผดชอบของผกระท าทจะมการก าหนดความรบผดและโทษ

10 โกเมน ภทรภรมย. (2542). ค าอธบายกฎหมายฝรงเศส. หนา 1-2.11 รตนชย อนตรพงษสกล. (2543). อทธพลกฎหมายตะวนตกทมผลตอการวนจฉยความผดอาญาของไทย.

หนา 17.

DPU

13

ดงนน เมอการกระท าของบคคลใดครบโครงสรางในขอสาระส าคญ 3 ประการแลวตามกฎหมายอาญาฝรงเศสจะตองไปพจารณาอกวา การกระท าของบคคลนนม “เหตแหงการไมตองรบผด”(L’impunité de l’infraction) หรอไม ซงเหตแหงการไมตองรบผดนสามารถแบงออกเปนได 2 ประเภทคอ12

(1) เหตเนองจากการกระท า (Cause Objective)เปนการพจารณาจากพฤตการณของการกระท า (Circumstances Objective)

โดยไมขนอยกบการพจารณาตวบคคลแตอยางใด เชน การกระท าโดยปองกนการกระท าโดยกฎหมายการกระท าตามค าสงอนมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน และการกระท าโดยจ าเปน

การพจารณาถงเหตเนองจากการกระท านเปนการพจารณาถงเหตทผกระท าผดมอ านาจกระท าได หรอเหตยกเวนความผด (Justification) กลาวคอ เหตเนองจากการกระท าไดลบลางองคประกอบดานกฎหมายของความผดอาญาไปเลย และเปนเหตในลกษณะคด (in rem)

(2) เหตเนองจากตวผกระท า (Cause Subjective)เหตเนองจากตวผกระท าผดน เปนการพจารณาทตวบคคลโดยเฉพาะ

ดงนนเหตเนองจากตวผกระท าจงไดแก ความวกลจรต (Instant) การถกบงคบ (Constraint) และความส าคญผด (Erreur) การกระท าของเดก การลกทรพยระหวาง สาม ภรรยา ซงมผลเฉพาะตวผกระท าไมตองรบโทษทางอาญาเทานน (Les causes de non imputabilité) แตผกระท ายงมความผดอาญาอย และผกระท ากยงคงตองรบผดทางแพงอกดวยและเปน “เหตสวนตว” (in personal)

ข. ตามทฤษฎปจจบนปจจบนในกฎหมายอาญาฝรงเศส ไดมการวนจฉยความผดอาญาทางทฤษฎเดม

โดยเพมองคประกอบท 4 คอ องคประกอบในสวนทเกยวกบความไมเปนธรรม (Elément illiceité) ซงไดอธบายวา ในองคประกอบสวนนเปนการพจารณาวาความผดอาญาจะตองมการท ารายหรอละเมดใน 2 ลกษณะ คอ

1) ละเมดกฎหมายทบญญตไวเปนลายลกษณอกษร และ2) ละเมดคณธรรมทางกฎหมาย

12 สรศกด สขสทธวฒนกล ก (2530). “การกระท าโดยจ าเปน: เหตทผกระท ามอ านาจกระท าได

ตามกฎหมายอาญาฝรงเศส.” วารสารนตศาสตร, 17, 3. หนา 143-144.

DPU

14

แตในการอธบายเชนน ไมเปนทนยมในประเทศฝรงเศส ทงนเพราะ เปนการอธบายในทางนตปรชญา มากกวาเปนการอธบายในทางเทคนค นกกฎหมายอาญาฝรงเศสเหนวาเปนการยงยากและประโยชนในทางปฏบตไมชดเจน13

2.2.2 ในประเทศเยอรมน14

ประเทศเยอรมน หลกการวนจฉยโครงสรางของความผดอาญา (Verbrechensaufbauหรอ structure of crime) โดยระยะแรกไดแยกโครงสรางของความผดอาญาออกเปน 2 สวน คอ15

ก. สวนภาวะวสย (Objective) อนไดแก โครงสรางในสวนขององคประกอบตามทกฎหมายบญญต (Tatbestandmassigkeit) และสวนของความผดกฎหมาย (Rechtswidrigkeit)

ข. สวน อตวสย (Subjective) อนไดแก สวนของความชว (Schuld)ในเวลาตอมานกกฎหมายเยอรมนพบวา การกระท าทครบองคประกอบความผดนน

บางครงกไมไดเปนความผดเสมอไป เนองจากตวผกระท ามอ านาจกระท าได เชน ปองกน ซงจะเหนวาแมการกระท าของบคคลนนจะครบองคประกอบของความผด แตกไมผดกฎหมายหรอมเหตยกเวนความผด และในบางครงแมการระท านน ไมถกตองหรอเปนความผดกฎหมายแตกไมมกฎหมายก าหนดไวเปนความผด เชน ความผดฐานท าใหเสยทรพยโดยประมาท ดงนนนกกฎหมายเยอรมน จงเหนวา การกระท าทครบองคประกอบตามทกฎหมายบญญต (Tatbestandsmassigkeit) และความผดกฎหมาย(Rechtswirigkeit) นาจะไมใชเรองเดยวกน ซงสามารถแยกออกจากกนได เพยงแตมความสมพนธกนเทานน โดยถอวาการกระท าทครบองคประกอบตามทกฎหมายบญญตเปนเพยงเหตหนงทแสดงวาการกระท านนจะผดไดเทานนเอง

1) การวนจฉยตามโครงสรางของความผดอาญาดวยเหตนจงไดมการพฒนาแนวความคดในการวนจฉยตามโครงสราง

ความผดอาญาโดยแยกออกเปน 3 สวน คอ(1) การกระท าทครบองคประกอบตามทกฎหมายบญญต (Tatbestandsmassigkeit)(2) การกระท านนมความผดกฎหมาย (Rechtswidrigkeit)(3) ผกระท ามความชว (Schuld)

13 Merle et vitu. (1984). Traité de Crimininel: Problèmes généraux de la Science Criminelle, Droit

pénal général (5 th ed.). Paris: Cujas. อางถงใน สรศกด ลขสทธวฒนกล ข (2535, 1 มนาคม). “ขอถกเถยงทางวชาการเกยวกบเหตยกเวนโทษ.” วารสารนตศาสตร. หนา 82-83.

14 คณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 70-73.15 แสวง บญเฉลมวภาส. (2524). ปญหาเจตนาในกฎหมายอาญา. หนา 33.

DPU

15

โดยมรายละเอยดเกยวกบโครงสรางของความผดอาญาดงน(1) การกระท าทครบองคประกอบตามทกฎหมายบญญต (Tatbestandsmassigkeit)

ส าหรบเรององคประกอบตามทกฎหมายบญญตนนเปนการพจารณาตามรปแบบของความผดอาญา ซงเปนไปตามทกฎหมายบญญตไวในความผดแตละฐาน โดยทการพจารณาในสวนขององคประกอบนนเปนการพจารณาในเบองตนเทานน โดยยงไมไดวนจฉยวาการกระท านนจะเปนความผดอาญาหรอไม

องคประกอบความผดนนจงสามารถแยกออกไดเปนองคประกอบภายนอกและองคประกอบภายใน

- องคประกอบภายนอก (Objective Elements) คอสงทเปนสวนภายนอกทประกอบอยในความผดฐานใดฐานหนง เปนสงทไมใชสวนของจตใจของผกระท าความผด

- องคประกอบภายใน (Subjective Elements) คอสงทตรงขามกบ องคประกอบภายนอก กลาวคอ สงทเปนภายในตวของผกระท าความผดหรอเปนสวนจตใจทประกอบอยในความผดฐานใดฐานหนงซงสงดงกลาวนตามปกตจะมสงเดยวแตในความผดบางฐานหรอหลายฐาน อาจมองคประกอบภายในมากกวาสงหนงสงใด เชน เจตนา ประมาท หรอโดยทจรต มลเหตจงใจ

ตามทกลาวถงความแตกตางและการแยกตางหากจากกนของสาระส าคญทงสามประการของโครงสรางของความผดอาญาขางตน แตยงมไดบอกวาสวนประกอบทเปนสวนในทางอตวสย (Subjective) อนไดแก เจตนา ประมาท หรอมลเหตจงใจอนๆ วารวมอยในขอสาระส าคญของโครงสรางของความผดอาญาขอใด ซงเรองนนกนตศาสตรเยอรมนไดวเคราะหลกษณะการกระท าของมนษย และผลจากการวเคราะหท าใหเกดทฤษฎทส าคญสองทฤษฎ คอ ทฤษฎการกระท ากอใหเกดผล(Kausale Handlungslehre) และทฤษฎความมงหมายของการกระท า (finale Handlugslehre)

1. ทฤษฎการกระท ากอใหเกดผล (Kausale Handlungslehre)ตามทฤษฎการกระท ากอใหเกดผล การกระท าของมนษย คอ

การเคลอนไหวรางกายโดยรส านกในการทกระท า สงทเกดขนจากการทไมมความรสกในการกระท า16

เชน ละเมอ จงไมเปนการกระท าในความหมายของกฎหมาย การกระท าตามทฤษฎนจงเปนการกระท าทเกดขนโดยปราศจากสวนทเปนอตวสย เจตจ านงทจะใหเกดผลและบงคบการเคลอนไหวรางกาย ไมเปนสวนประกอบของการกระท า ความตองการใหเกดผลตามทกฎหมายบญญต เชน ตองการ ใหความตายเกดขนในความผดฐานฆาผอน ไมรวมอยในการกระท า การกระท าทเปนการท าใหผอน

16 vgl. Paul Bockemann. Strafrecht. Allgemeiner Teil. S. 44. อางถงใน คณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 75.

DPU

16

ถงแกความตายโดยใชอาวธปนยง จงไมเปนเพยงแตการยงปนทตองการใหความตายเกดขนเทานนทเปนการกระท าใหผอนถงแกความตาย แตการยงปนแลวกระสนปนถกผตายถงแกความตายเพราะผตายบงเอญพาตวไปเขามาอยในระยะวถกระสน โดยไมถกตองและโดยไมอาจคาดหมายได รวมตลอดถงผตายเขามาเปนเปาหมายโดยตรง เหลานเปนการกระท าใหผอนถงแกความตายดวยเชนกน

ทฤษฎนเปนการกระท าของฝายผลก าหนด (Kausalitat) นกทฤษฎฝายนจะถกเรยกวา พวกผลก าหนด (Kausalitat) นกทฤษฎฝายน เหนวาความผดอาญาประการแรก คอ การครบองคประกอบทกฎหมายบญญต มเพยงสวนทเปนภาวะวสย (Objective) ไมวาจะเปนเจตนา ประมาท มลเหตจงใจ หรอสวนประกอบภายในอนเปนขอหรอสงทเกยวของกบการต าหนไดของการกระท าจงรวมอยในขอสาระส าคญของโครงสรางความผดอาญาประการทสาม คอ ความชว ทฤษฎการกระท ากอใหเกดผลในปจจบนไดเสอมความนยมไปโดยสนเชงแลว เพราะเหนวาทฤษฎนไมเพยงแตจะเขาใจผดในหนาทของเจตจ านงของมนษยเทานน แตไดท าลายเจตจ านงของมนษย ไปเลยทเดยว

2. ทฤษฎความมงหมายของการกระท า (Finae Handlngslehre)ตามทฤษฎความมงหมายของการกระท า การกระท าของมนษย คอ

การแสดงออกของการกระท าทมความมงหมายก ากบ17 การกระท าของมนษยจงเปนเหตการณทเกดจากการก าหนดความมงหมายโดยมเจตจ านงก ากบมใชแตเหตการณทเปนผลจากการเคลอนไหวรางกายโดยรส านกเฉยๆ การเคลอนไหวรางกายโดยรสกส านกในการกระท าเปนเพยงพอ ขอพจารณาเบองตนของการกระท าเทานน แตในการทมนษยจะเคลอนไหวรางกายหรอไมเคลอนไหวรางกาย โดยรสกส านกนน มนษยจะก าหนดจดมงหมาย และรายละเอยดเนนเปนขนตอน รวมทงก าหนดแผนการ ทจะด าเนนการ แลวด าเนนการไปตามขนตอนนน เพอทบรรลถงจดหมายทตองการ ขนตอน ของการก าหนดจดมงหมายรายละเอยดและแผนการทจะด าเนนการไปตามนน ตางหากทเปนการกระท าของมนษย กลาวคอ ในการกระท าของมนษยจะมการคดไวแลว ท าไปตามทตกลงใจไวแลวนน

ในทฤษฎนเปนทฤษฎการกระท าของฝายเจตจ านงก าหนด (Finalitat)นกทฤษฎของฝายน จงถกเรยกวาพวกเจตจ านงก าหนด (Finalist) นกทฤษฎฝายนเหนวาการกระท าของมนษยมไดมแตสวนในทางภาวะวสยเทานน แตยงมสวนในทางอตวสยรวมอยดวย กลาวคอ ในการครบองคประกอบทกฎหมายบญญตนนมสวนทเปน อตวสย ไดแก เจตนา มลเหตจงใจ

17 vgl. Hans Welzel. Das neue Bild des Stafrechtssystems. S. 1; Das Deutsche Strafrecht. S. 33

อางถงใน คณต ณ นคร ก แหลงเดม. หนา 76.

DPU

17

รวมตลอดถงองคประกอบภายในอนรวมอย ในปจจบนทฤษฎความมงหมายของการกระท าเปนทฤษฎทไดรบการยอมรบวาถกตอง และผลพวงของการศกษาวจยนกนตศาสตร ตามทฤษฎนไดรบการยอมรบอยางแพรหลายจนน าไปสการบญญตกฎหมายทสอดคลองกบทฤษฎ

(2) การกระท านนมความผดกฎหมาย (Rechtswidrigkeit)ส าหรบความผดกฎหมายเปนสวนทพจารณาหลงจากทไดพจารณา

การกระท านน ไดครบในสวนขององคประกอบตามทกฎหมายบญญตแลว โดยในโครงสรางสวนนเปนการพจารณาวาการกระท าทเปนองคประกอบนน มเหตท าใหการกระท านนชอบดวยกฎหมายหรอไม ซงเปนการพจารณาในดานภาวะวสย (Objective)

ในการกระท าทครบองคประกอบตามทกฎหมายบญญตกมไดหมายความวาการกระท านนจะผดกฎหมายในตวเอง หากแตการกระท าทครบองคประกอบตามทกฎหมายบญญตจะเปนตวบงชถงความผดกฎหมายของการกระท า ฉะนนการกระท าทครบองคประกอบตามทกฎหมายบญญตจงมได แตความผดกฎหมายจะเกดขนไมไดเลยถาปราศจากการกระท าทครบองคประกอบ ทกฎหมายบญญต

ดงนน ความผดกฎหมายจงเปนเรองการกระท าทมเหตใหผกระท ามอ านาจกระท าได (Rechtfertigungusgrund) ซงท าใหการกระท านนไมเปนความผดอาญา อาจเปนเรอง ของจารตประเพณทมไดมการบญญตไวเปนลายลกษณอกษร ความยนยอมของผถกกระท าในบางกรณและทมกฎหมายชดแจง เชน การปองกนโดยชอบดวยกฎหมาย

(3) ผกระท ามความชว (Schuld)การกระท าใดทครบองคประกอบทกฎหมายบญญตและเปนการกระท า

ทผดกฎหมายเปนการกระท าทชวหรอไม ขนอยกบการตดสนใจในการกระท าของผกระท าความผดในขณะกระท าการนน ผทมความรผดชอบหรอรจกแยกแยะถกผด ยอมไมกระท าการใดอนเปน การผดกฎหมาย แตถาผใดขาดสตและไดกระท าการใดเปนการผดกฎหมาย ผนนยอมจะเปนบคคล ทตองถกต าหนจากสงคม

ความชวทางกฎหมายอาญา จงแตกตางจากความชวในความหมายทวไปซงเกยวของกบศลธรรมหรอขนบธรรมเนยมประเพณ แตความชวในทางกฎหมายอาญา หมายถง การต าหนไดของการก าหนดเจตจ านง (Schuldist Vorwerfbarketi der Willenbildung) โดยพจารณาตามมาตรฐานวญชนทอยในฐาน เชน ผกระท าผด และผกระท าผดนนตองมความสามารถในการท าชว(Snyuldfahigkeit)

DPU

18

2) เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย (Objektive Bedingung der strafbarkeit)18

นอกจากการกระท าจะตองครบตามก าหนดทกลาวมาแลว คอ โดยทเรมพจารณาวาการกระท านนเขา “องคประกอบตามทกฎหมายบญญตหรอไม” เมอการกระท านนเขาองคประกอบตามทกฎหมายบญญตแลวกจะไปพจารณาวาการกระท านน “มความผดกฎหมายหรอไม” และ ขนตอนสดทายจงดทตวผกระท าวา “ความชวหรอไม” ถาหากขอเทจจรงทเกดขนครบโครงสราง ทง 3 ประการแลว กถอวาการกระท าของบคคลนนมความผดและตองถกลงโทษ

แตในบางฐานความผดฐานใดฐานหนง อาจจะตองมการพจารณาถง “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” (Objektive Bedingung der Strafbarkeit) ทงนเพราะฝายนตบญญตเหนวากรณใดกรณหนงโดยเฉพาะนน มขอเทจจรงทอยนอกโครงสรางของความผดอาญาทมเหตผลพเศษและเปนเหตผลทมความหนกแนนเพยงพอทจะตองค านงถงนอกเหนอจากการกระท าในความผดฐานนน ฝายนตบญญตจงไดก าหนดเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยลงไปในความผดอาญา ฐานนนดวย เชน การรบทรพยอนไดมาโดยการกระท าความผดไวยอมเปนการกระท าทสมควรลงโทษแตจะลงโทษผกระท ากตอเมอทรพยนนไดมาโดยมลกษณะการกระท าความผดฐานลกทรพยวงราวทรพยกรรโชก รดเอาทรพย ชงทรพย ปลนทรพย ฉอโกง ยกยอกหรอเจาพนกงานยกยอกทรพย ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 357 โดยถอวาเปนขอเทจจรงทอยนอกโครงสรางของความผดอาญา เพราะหากขอเทจจรงดงกลาวนนเปนขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดแลว ผกระท าความผดจะตองรขอเทจจรงนน มฉะนนจะถอวาผกระท าความผดขาดเจตนา ซงจะท าใหการกระท าของผกระท าไมเปนความผดฐานรบของโจร

ดงนน เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยเปนขอเทจจรงทตองค านงถง นอกเหนอจากตวการกระท า เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย จงเปน “ขอเทจจรงทเกยวพนกบการกระท าความผดนนโดยตรง แตเปนขอเทจจรงทอยนอกโครงสรางความผดอาญา “เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย จงเปนเงอนไขการลงโทษในทางเนอหาโดยแท กลาวคอ จะลงโทษ ผกระท าความผดไดหรอไมตองขนอยกบขอเทจจรงอนเปนเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยในกรณนนอยางแทจรง

18คณต ณ นคร ก แหลงเดม. หนา 86.

DPU

19

หากพจารณาจากเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยแลว เงอนไข แหงการลงโทษทางภาวะวสย แบงไดเปน 2 ประเภท กลาวคอ19

(1) “เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยทแท (echte objektive Strafbarkeitsbedingung) โดยมจดมงหมายทจะให “เปนขอจ ากดในการลงโทษ” (Strafcinschran Kungsgrund) เชน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 130 “ซงมสมพนธไมตร” ในความผด ฐานท ารายประมขรฐตางประเทศทมสมพนธไมตรกบประเทศไทย กลาวคอ กฎหมายตองการจ ากดเฉพาะบคคลทไดมสมพนธไมตรกบประเทศไทย เพราะจะเปนการไมถกตองเลยทจะลงโทษ การท ารายประมขรฐตางประเทศทไมมสมพนธไมตรกบประเทศไทยเปนพเศษ

(2) “เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยทไมแท (unechte objektive Strafbarkeitbedingung) เปนขอเทจจรงทเกยวพนใกลชดกบขอเทจจรงอนเปนองคประกอบ ของความผด เชน การมอาวธของผกระท าคนใดคนหนงในการปลนทรพยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 340 วรรคสอง ทท าใหผกระท าทกคนตองรบโทษหนกขน ขอเทจจรงในเรองการมอาวธตดตวนจงมลกษณะเปน “เหตเพมโทษ” (Strafbarkeitsbedingung) อยางไรกตามในบางกรณขอเทจจรง อนเปนเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย ในบางความผดนอกเหนอจากจะเปนขอเทจจรงเกยวพนใกลชดกบขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดแลว ยงเปนขอเทจจรงเกยวพนใกลชด กบขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดแลว ยงเปนขอเทจจรงทเปนเหตแหงการลงโทษ ในกรณนนดวย หรอกลาวอกนยหนงคอ เนองจากขอเทจจรงนนเองทตองการลงโทษการกระท านน ขอเทจจรงเปนเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยในกรณหลงนจงมลกษณะเปนขอเทจจรงทเปน “เหตใหตองลงโทษ” (Strafbegrudender Tatumatand) เชน ขอเทจจรงเรอง “การปฏบตการตามหนาท”ในความผดฐานตอสขดขวางเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 138

ดงนนเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย มใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดโดยผกระท าจะมเจตนาหรอประมาทหรอไม จงไมมความส าคญตอการพจารณา เรองการลงโทษ และรวมถงความส าคญผดเกยวกบเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย ไมมผลใดๆตามกฎหมาย และเปนเหตในลกษณะคดทใชกบทกคนทไดรวมกระท าความผดตามนยทประมวลกฎหมายอาญามาตรา 89 ไวนนเอง

19 คณต ณ นคร ค (2540). “เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย.” รวมบทความดานวชาการ

ของศาสตราจารย ดร. คณต ณ นคร. หนา 274-275.

DPU

20

3) คณธรรมทางกฎหมาย20

นอกจากการตความหมายทไดกลาวมาแลวยงมการตความอกประเภทหนง ซงมความส าคญไมนอย กลาวคอ การตความหมายของกฎหมายตาม “คณธรรมทางกฎหมาย” (Rechtsgut) ซงการตความหมายโดยพจารณาตามคณธรรมทางกฎหมาย สามารถทราบไดถงความมงหมายของกฎหมายอาญาแตละฐานความผดมอยางไรบาง ซงการบญญตกฎหายนน แมผบญญตจะไมไดค านงถงเรองคณธรรมกฎหมาย แตคณธรรมทางกฎหมายเปนพนฐานในความคดเสมอ เพราะ “ความผดอาญา” มาจาก “ปทสถาน (Norm) และ “ปทสถาน” มาจาก “คณธรรมทางกฎหมาย” และคณธรรมทางกฎหมายแพงกบอาญา แตกตางกนโดยถอวาคณธรรมทางกฎหมายอาญา เหนวา การประพฤตผดปทสสถานแตกตางกนโดยถอวาคณธรรมทางกฎหมายอาญา เหนวาการประพฤตผดปทสสถานของการอยรวมกนของมนษยทรายแรง ยอมถอวาเปนการละเมดคณธรรมทางกฎหมายอาญาของการอยรวมกนของมนษย

คณธรรมทางกฎหมาย แบงไดเปน 2 ประเภท คอ “คณธรรมทางกฎหมาย ทเปนสวนบคคล” (Inividualrechtsgut) เชน ชวต ความปลอดภยของรางกาย และกรรมสทธ และ “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนรวม (Unversalrechtsgut) เชน ความปลอดภยในการจราจร ความมนคงเชอถอของระบบแลกเปลยน (เงนตรา) และความเดดขาดแหงอ านาจรฐ ซงความผดอาญาบางฐานอาจมคณธรรมทางกฎหมายมากกวาหนงคณธรรมทางกฎหมาย และอาจมทงคณธรรมทางกฎหมายสวนรวมกบคณธรรมทางกฎหมายสวนบคคลอยรวมกนในฐานความผดอาญานนได ซงการตความหมายของถอยค าของกฎหมายตามทไดบญญตไวโดยพจารณาจากคณธรรมทางกฎหมาย ยอมท าใหผใชกฎหมายเขาใจความมงหมายของฐานความผดอาญานนไดด และสามารถน าเสนอตอประชาชน ทไมทราบความหมายของกฎหมายใหเขาใจไดงาย เชน ความผดอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 ทว ซงเปนความผดประเภทเดยวกนกบฐานลกทรพยของผอน แตกฎหมายไดบญญตเพมเตม ถอยค าวา “ทรพยนนเปนทสกการะบชาของประชาชน หรอเกบรกษาไวเปนสมบตของชาต”โดยความผดอาญาฐานนมคณธรรมทางกฎหมาย กลาวคอ “กรรมสทธ” และ “การครอบครอง” และยงม “คณคาในทางประวตศาสตรและศลปวฒนธรรมของชาตอกอยางหนงดวย ซงเปนการตความกฎหมายตามวตถประสงคของกฎหมายไดอยางชดเจน

20 คณต ณ นคร ข เลมเดม. หนา 183-188.

DPU

21

ในบทบญญตบางเรองถาพจารณาจากถอยค าของตวบทกฎหมายเพยงอยางเดยวอาจไมสามารถอธบายความแตกตางทชดเจนได เชน ความแตกตางระหวางประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 217 และมาตรา 358 ใน กรณทมปญหาวา กรณทสามน าเอาเสอผาของภรรยาไปเผาทพนคอนกรตหนาบาน สามจะมความผดฐานวางเพลงเผาทรพยของภรรยาไปเผาทพนคอนกรตหนาบาน สาม จะมความผดฐานวางเพลงเผาทรพยของผอนตามมาตรา 217 หรอเปนเพยงความผดฐานท าใหเสยทรพยตามมาตรา 358 ขอเทจจรงเชนน ทางพนกงานสอบสวนเหนวาเปนความผดฐานวางเพลงเผาทรพยของผอน แตทางพนกงานอยการเหนวาเปนเพยงความผดฐานท าใหเสยทรพย เปนปญหาเพราะถอยค าในตวบทอาจท าใหเขาใจตางกนได แตหากพจารณาจากคณธรรมทางกฎหมายของบทบญญต จะพบความแตกตางวาความผดฐานวางเพลงเผาทรพยเปนความผดทเปนการกออนตรายตอประชาชนมใชเพยงการเผาทรพย

2.2.3 เปรยบเทยบการวนจฉยโครงสรางของความผดอาญาของประเทศฝรงเศสและประเทศเยอรมน

2.2.3.1 ตามทฤษฎกฎหมายอาญาฝรงเศสการวนจฉยโครงสรางความผดอาญาของบคคลนนวา บคคลผท านน

ตองรบผดชอบตามกฎหมายและตองถกลงโทษหรอไมนน ตามทฤษฎกฎหมายฝรงเศสไดวางโครงสรางวาการกระท าผดของบคคลนนจะตองครบโครงสราง 3 ประการ คอ

1. องคประกอบทางกฎหมาย (Elément légal)2. องคประกอบทางการกระท า (Elément matériel)3. องคประกอบทางจตใจ (Elément moral)เหนไดวา ในการวนจฉยตามโครงสรางของความผดอาญาตามทฤษฎ

กฎหมายฝรงเศสนนจะเรมจากการพจารณาวา การกระท านนครบองคประกอบทางกฎหมายหรอไม เมอการกระท าครบแลว จงไปพจารณาสวนท 2 องคประกอบทางกระท า และองคประกอบทางจตใจวาผกระท าไดกระท าฝาฝน บทกฎหมายนนมเจตนาหรอประมาทหรอไมอยางไร ซงการวนจฉยนนจะตองเรยงล าดบกนไป

ในการอธบายตามโครงสรางของความผดอาญาของประเทศฝรงเศส เปนการพจารณาในพนฐานเบองตนวา การกระท าของบคคลนนเปนความผดตอกฎหมายหรอไมเทานนกลาวคอ ตามโครงสรางฝรงเศสนนจะไมไดพจารณาไปถงอ านาจกระท าหรอเหตยกเวนความผด (justification) แตอยางไร รวมถงเหตยกเวนโทษ (Excuse) ดวย ซงทงเหตยกเวนความผดและ

DPU

22

เหตยกเวนโทษนน ตามทฤษฎกฎหมายอาญาฝรงเศสนน จะน าไปพจารณาอกครงหนงวาการกระท าของบคคลทครบโครงสรางของความผดอาญานนจะมความผดและจะตองถกลงโทษหรอไม ซงการพจารณาในสวนนเรยกวา “เหตแหงการไมตองรบผด” (L’impunité de l’ infraction)

2.2.3.2 ตามทฤษฎกฎหมายเยอรมนการวนจฉยโครงสรางของความผดอาญาของประเทศเยอรมนวา การกระท า

ของบคคลนนจะเปนความผดตามกฎหมายหรอไมนน การกระท านนจะตองครบโครงสรางของความผดอาญา 3 ประการ คอ

1) การกระท าทครบองคประกอบทกฎหมายบญญต (Tatbestandsmassingheit)2) การกระท านนมความผดกฎหมาย (Rechtswidrigkeit)3) ผกระท ามความชว (Schuld)

การพจารณาวาการกระท าของบคคลจะเปนความผดอาญาจะตองพจารณาเปนไปตามล าดบ กลาวคอ การกระท านนจะตองครบองคประกอบทกฎหมายบญญต ความผดกฎหมาย ความชว โดยจะขาดสาระขอใดขอหนงไมได ดงนน เมอการกระท าครบตามโครงสรางทง 3 ประการแลว ผกระท าจงมความผดอาญาและตองถกลงโทษ

แตในการทจะลงโทษผกระท าความผดกฎหมายอาญาไดหรอไม กจะตองไปพจารณาในเรอง “เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย” ซงอยนอกโครงสรางของความผดอาญาอกครงหนงกอน จะมการลงโทษผกระท าความผด และผรวมกระท าความผดไดหรอไมขนอยกบวาในกรณใดกรณหนง (ฐานความผด) นน มเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยหรอไม ถามกลงโทษไดถาไมมกไมสามารถลงโทษ โดยไมตองขนอยกบการรของผกระท าความผด กลาวคอ ผกระท าความผดไมตองรขอเทจจรงทกฎหมายบญญตใหเปน “เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย” ผกระท าความผดตองรเพยงวาทกฎหมายบญญตใหเปนองคประกอบของความผดเทานน

ดงนน เมอเปรยบเทยบในสวนทอยในโครงสรางของความผดอาญา ทง 3 ประการแลว จะพบวาในการอธบายโครงสรางของความผดอาญา 3 ประการ ของประเทศฝรงเศสนนกจะเปรยบเทยบไดกบสวนของ “องคประกอบทกฎหมายบญญต” ซงอยในโครงสราง สวนท 1 ตามโครงสรางของความผดอาญาของกฎหมายเยอรมนเทานน สวน “เหตยกเวนความผด” (Usstification)หรอการกระท านนไมเปนความผดกฎหมายตามกฎหมายอาญาเยอรมน เรยกวา “ความผดกฎหมาย” (Rechtswidrigkeit) ซงอยในโครงสรางสวนท 2 แตกฎหมายอาญาฝรงเศสจะอยนอกโครงสราง ในสวนของ “เหตเนองจากการกระท า” (Casue Objective) ผลกคอ การกระท านนชอบดวยกฎหมาย ผกระท ามอ านาจกระท าได ซงท าใหการกระท านนไมเปนความผดอาญา

DPU

23

สวนเรอง “เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย ซงอยนอกโครงสรางของความผดอาญาของกฎหมายอาญาเยอรมน เมอไดเปรยบเทยบกบโครงสรางของความผดอาญาของกฎหมายอาญาฝรงเศสแลว ฝรงเศสมไดมแนวคดทฤษฎเกยวกบเรองน โดยตามโครงสรางความผดอาญาของฝรงเศส เหนวาขอเทจจรงทกฎหมายบญญตใหเปนความผดอาญาตองเปนการกระท าของผกระท าความผดซงเกดจากการรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดอาญา ซงตองประกอบกบขอสาระส าคญทางดานจตใจของผกระท าความผด ถาผกระท าความผดไมรขอเทจจรงทกฎหมายบญญตใหเปนความผด ผกระท ากไมมความผดอาญาและไมสามารถลงโทษได อนง การวนจฉยวาการกระท าใดจะเปนความผดกฎหมายอาญาหรอไม ตองวนจฉยตามโครงสรางของความผดอาญา โดยตองประกอบดวยการตความกฎหมาย ซงเปนนตวธและมลกษณะทสอดคลองกนอยางเปนระบบ และมความเหมาะสมตามแตละประเทศทใชระบบกฎหมาย ดงนนประเทศไทยใชระบบประมวลกฎหมาย แมกระนนกตามระบบซวลลอร (Civil law) กยงมการแตกตางในการวนจฉยโครงสรางของความผดอาญา แตความแตกตางนนเปนเพยงรายละเอยดแตหลกการเหมอนกน คอ ตองวนจฉยโดยยดประมวลกฎหมายเปนหลก ซงโดยลกษณะการวนจฉยตามโครงสรางของความผดอาญาเปนการวนจฉยเปนรปแบบ สวนการตความกฎหมายเปนการวนจฉยโดยพจารณาจากเนอหาของตวบทกฎหมายทบญญตเปนกฎหมายอาญามเจตนารมณในการบญญตอยางไรและมวตถประสงคในการคมครองอะไรบาง

DPU

บทท 3ขอเทจจรงในกฎหมายอาญา

“ขอเทจจรง” (fact) หมายถง สงทปรากฏขนโดยธรรมชาตตามเหตปจจยทท าใหเกดขน ซงสามารถตรวจสอบได ดงนนสงทจะเปนขอเทจจรงไดนน ตองผานการพสจนโดยผานประสาทสมผสทง 5 ของมนษย ขอเทจจรงอาจเปลยนแปลงไปตามเวลาได หากปจจยทท าใหเกดขนมการเปลยนแปลงเปนไปตามหลกค าสอนในศาสนาทวา สรรพสงยอมเปลยนแปลงอยเปนนจ เราไมสามารถหยดยงไดสงทปรากฏใหเหน และเปนไปอยเปนนจตามธรรมชาต เคยเปนอยางไรกเปนอยางนน เปนความจรงทเปนสากล เราเรยกวา ความจรง (truth) ความจรงมความแตกตางจากขอเทจจรง ตรงทความจรงนน เปนสงทไดรบการพสจนในเชงเหตผลหรอประจกษแลววาเปนจรง ไมอาจเปนอยางอนได สวนขอเทจจรงนนอาจเปลยนแปลงไปตามปจจย แตอยางไรกตามขอเทจจรงทผานการพสจนหลายๆ ครงวาเปนจรง จนเปนกฎทไมเปลยนแปลงแลว กยอมรบเปนความจรงได

สวน “ขอเทจจรงในกฎหมายอาญา” เปนขอเทจจรงทเกดจากปจจยทกระท าตอสงคมเปนการละเมดขอบงคบของสงคมและศลธรรมอนดของสงคมทเกดจากการกระท าของมนษย ซงการกระท านนเปนสงทตองหามและมผลกระทบตอการอยรวมกนของสงคม ซงสงคมไดก าหนดไวในกฎหมายอาญา ดงนนการกระท าของบคคลซงละเมดตอขอบงคบตามกฎหมายอาญาตองถกลงโทษโดยตองไดรบการพสจนวาขอเทจจรงนนเปนความจรง โดยเชงเหตผลของศาล

กฎหมายอาญา เปนกฎหมายทไดรบการบญญตขนโดยชอบตามแบบพธของการบญญตกฎหมาย ซงเปนไปตามหลกเกณฑของรฐธรรมนญ โดยบทกฎหมายอาญาจะประกอบดวยสวนตางๆสองสวน คอ สวนวาดวยเงอนไขตางๆ ซงเรยกวา “องคประกอบ” (Tatbestand) และสวนของ “มาตรการทางกฎหมาย (Rechtsmassnahmen) ซงเรยกวา “ผลทางกฎหมาย” (Rechtsfoge) และ การวนจฉยวาการกระท าของบคคลใดจะเปนความผดทางอาญาหรอไม ตองวนจฉยจาก “องคประกอบ”ของกฎหมายอาญา ซงเรยกวา “องคประกอบของความผด”

DPU

25

ค าวา “องคประกอบของความผด” หรอทมกเรยกกนสนๆ วา “องคประกอบ” เปนค า ทมความส าคญมากในกฎหมายอาญา1 และเปนค าทนกนตศาสตรใชในการอธบายกฎหมายอาญา แมกระนนกตามนกนตศาสตรของไทยเราดเหมอนไมไดใหความหมายของค านไวโดยตรง จะม กเพยงแตการกลาวถงประเภทและลกษณะขององคประกอบของความผดเทานน เปนตนวา ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย กลาววา องคประกอบของความผดแยกพจารณาไดสองทาง คอ

1. พจารณาจากแงการกระท าทกฎหมายบญญตวาเปนความผด ซงในแงนสามารถแยก“องคประกอบของความผด” ออกเปน “องคประกอบภายนอก” และ “องคประกอบภายใน” และ

2. พจารณาจากแงลกษณะขององคประกอบของความผดนนเอง ซงในแงนสามารถแยก“องคประกอบของความผด” ออกเปน “องคประกอบในทางรบ” “องคประกอบในทางปฏเสธ” และ “องคประกอบในทางอธบาย”2

การนยามหรอการใหความหมายของค าวา “องคประกอบของความผด” ในแงมมตางๆ และการกลาวถงสงทเกยวของเบองตนเปนสงทมความจ าเปนอยางยง เพราะจะเปนประโยชน ในการท าความเขาใจกฎหมายอาญาอยางเปนศาสตร

1) พจารณาจากแงการกระท าทกฎหมายบญญตวาเปนความผด“องคประกอบภายนอก” คอ สงทเปนสวนภายนอกอยในความผดฐานใดฐานหนง

เปนสงทไมใชสวนจตใจของผกระท าความผดองคประกอบภายนอกหรอ “สงทเปนสวนภายนอก” มอยหลายอยาง องคประกอบ

ภายนอกของความผดฐานใดฐานหนงอยางนอยตองม “ผกระท าความผด” และ “การกระท า” นอกจากนอาจม “กรรมของการกระท า” “ความสมพนธระหวางการกระท าและผล” และในความผดบางฐานอาจม “สงทเปนสวนพเศษอน” อกดวย เชน “เวลากลางคน” ในความผดฐานลกทรพย ตามมาตรา 335 (1) นอกจากนสงทเปนสวนภายนอกยงรวมถง “คณธรรมทางกฎหมาย” ดวย ซงสงตางๆทงหลายเหลานเปนสงทสามารถสมผสไดและสามารถอธบายได3

1 หยด แสงอทย ก (2542). กฎหมายอาญา ภาค 2-3. หนา 1 ; อททศ แสนโกศก. (2525). กฎหมายอาญา

ภาค 1. หนา 52; เกยรตขจร วจนะสวสด. (2544). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1. หนา 63.2 แหลงเดม. หนา 3-8.3 คณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 131.

DPU

26

“องคประกอบภายใน” คอ สงทตรงขามกบองคประกอบภายนอก กลาวคอ หมายถงสงทเปนสวนภายในตวผกระท าความผดหรอเปนสงทเปนสวนจตใจทประกอบอยในความผด ฐานใดฐานหนง ซงสงดงกลาวนตามปกตจะมสงเดยว แตในความผดบางฐานหรอหลายฐานอาจม องคประกอบภายในมากกวาหนงสงได

เมอการกระท าของผใดครบองคประกอบภายใน การกระท าของผนนกจะเปน “การกระท าทครบองคประกอบภายในทกฎหมายบญญต” ซงตามปกตในความผดทกระท าโดยเจตนา“การกระท าทครบองคประกอบภายในทกฎหมายบญญต” จะตองมอยเสมอจงจะเกดความรบผด ในทางอาญาได

2) พจารณาจากแงลกษณะขององคประกอบของความผด(1) องคประกอบเปด

แมวาบทบญญตของกฎหมายอาญาโดยทวไปจะมความชดเจนแนนอนเปนไปตามขอเรยกรองของหลกประกนในกฎหมายอาญากตาม แตในบางกรณกอาจมปญหาการตความกฎหมายได เปนตนวา คนทปวยหนกและเขาเครองชวยชวตโดยปอดและหวใจของผนนยงท างานอยแตการท างานของแกนสมองเสยไปแลว เชนนผนนยงเปน “มนษย” ทจะเปนกรรมของความผด ฐานฆาผอนไดหรอไมซงจะตองมการตความกน ดงน จงกลาวไดวาบทบญญตของกฎหมาย กบการตความกฎหมายเปนของคกน

มาตรา 59 วรรคหา บญญตวา“การกระท า ใหความหมายรวมถงการใหเกดผลอนหนงอนใดขนโดยงดเวน

การทจกตองกระท าเพอปองกนผลนนดวย”กรณใดกรณหนงจะเปนกรณทเปน “การงดเวนการทจกตองกระท าเพอปองกนผล”

หรอไมอยางไร กฎหมายไมไดแยกแยะรายละเอยดไวเปนการเฉพาะเจาะจง แตปลอยใหเปนเรองของนกนตศาสตรทจะเปนผน าเสนอหลกเกณฑ

การทลกษณะของ “การงดเวนการทจกตองกระท าเพอปองกนผล” ทเปดใหนกนตศาสตรตองน าเสนอหลกเกณฑนเองท าใหเรอง “การงดเวนการทจกตองกระท าเพอปองกนผล”มความเปน “องคประกอบเปด” (offender Tatbestand)

มาตรา 59 วรรคส ใหความหมายองการกระท าโดยประมาทวา ไดแก“การกระท าโดยปราศจากความระมดระวงตามวสยและพฤตการณ”“ความระมดระวงตามวสยและพฤตการณ” คออยางไร กฎหมายกไมไดระบ

รายละเอยดไวเปนการเฉพาะเชนกน ดงน องคประกอบของประมาทกเปน “องคประกอบเปด” เชนเดยวกน

DPU

27

ดงกลาวมาแลววาบทบญญตของกฎหมายกบการตความเปนของคกน ในกรณของ “องคประกอบเปด” นน แมทางหนงอาจจะกลาวไดวาเปนเรองของการตความกฎหมาย แตอกทางหนงกหาใชเรองของการตความกฎหมายโดยแมไม แตเปนเรองของการทจะตองวางหลกเกณฑดวย กลาวคอ เปนเรองทจะตองวางหลกเกณฑวา “การงดเวนการทจกตองกระท าเพอปองกนผล” กด “ความระมดระวงตามวสยและพฤตการณ” กด ชอบทจะประกอบดวยหลกเกณฑอยางไรบาง ซงเปนเรองทนกนตศาสตรและศาลชอบทจะก าหนดขนเพอความเปนภาวะวสยมากทสดในการใชกฎหมาย

“องคประกอบของความผด” ของความผดฐานตางๆ โดยทวไปเปนองคประกอบทไมตองมการก าหนดอะไรเพมเตมอก หรอกลาวอกนยหนง กคอ เปนองคประกอบทปดหรอเปน “องคประกอบปด” กลาวคอ เปนองคประกอบทมความชดเจนอยในตวเอง และหากจะเปนปญหา กจะเปนปญหาการตความกฎหมายเทานน

ในการตความกฎหมายไมวาในกรณใดๆ ผตความตองกระท าโดยการใชหลกการตความกฎหมายเพอคนหาความหมายทแทจรงของตวบท

(2) องคประกอบในทางอธบายค าวา “องคประกอบในทางอธบาย” เปนค าทศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย

ใชอธบายถอยค าในกฎหมายทบญญตไวเพอใหขอสงสยหมดไป และไดยกตวอยางถอยค าในมาตรา 277ทวา “โดยเดกนนจะยนยอมหรอไมกตาม” และถอยค าในมาตรา 309 วรรคสาม ทวา “ไมวาองยหรอซองโจรนนจะมอยหรอไม” และศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย กลาววาถอยค าดงกลาวเปนถอยค าทเปนแตเพยงค าอธบายเทานน4

(3) องคประกอบในทางรบค าวา “องคประกอบในทางรบ” เปนค าทศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย

ใชในการอธบายกฎหมายอาญาเชนเดยวกน โดยกลาววา “องคประกอบในทางรบ” เปนองคประกอบปกตของความผด ซงหมายความรวมทงองคประกอบภายนอกและองคประกอบภายในดวย และวา ในการพจารณาความผดจงมวา การกระท าเขาองคประกอบภายนอกและจตใจเขาองคประกอบภายในครบถวนหรอไม เมอกรณใดการกระท าเขาองคประกอบภายนอกและจตใจเขาองคประกอบภายในครบถวน กรณนนกเปนความผดส าเรจ5

4 หยด แสงอทย ก เลมเดม. หนา 7-8.5 แหลงเดม. หนา 6.

DPU

28

(4) องคประกอบในทางปฏเสธค าวา “องคประกอบในทางปฏเสธ” เปนอกค าหนงท ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย

ใชในการอธบายกฎหมายอาญา และกลาววา “องคประกอบในทางปฏเสธ” หมายความถง “องคประกอบทกฎหมายก าหนดไววาถาเขาองคประกอบดงกลาวแลว กจะไมเปนความผดตามมาตราทระบไว” และไดยกตวอยางถอยค าในมาตรา 271 ทวา “ถาการกระท านนไมเปนความผดฐานฉอโกง” วาสงนเปน “องคประกอบในทางปฏเสธ”6

ค าอธบายเรอง “องคประกอบในทางปฏเสธ” ดงกลาวน โดยเฉพาะในสวน ทเกยวกบความผดตามมาตรา 271 น ผเขยนเหนวาเปนเรองของการตความกฎหมายเทานน กรณ จงไมมผลในทางทฤษฎใดๆ เพมเตมในทางกฎหมายอาญาเชนเดยวกน7

(5) องคประกอบในทางบรรยายและองคประกอบในทางปทสถานในการทจะบญญตความผดฐานตางๆ นนมหลกอยวา ผบญญตจะตองบญญต

ใหมความชดเจนมากทสดเทาทสามารถจะท าได ทงน ตามนยแหงขอเรยกรองของหลกประกน ในกฎหมายอาญาทวา “กฎหมายอาญาตองบญญตใหชดเจนแนนอน” ดงกลาวมาแลว อยางไรกตาม ในบางกรณยอมจะเปนการเหลอวสยของผบญญตไดเชนกนทจะบญญตโดยใชถอยค าใหชดเจนแนนอนจนปราศจากการตองตความโดยสนเชง ความผดฐานตางๆ ทบญญตขนนน จงอาจประกอบดวยถอยค าทงทมลกษณะในทางบรรยาย (deskriptiv หรอ descriptive) หรอถอยค าทมลกษณะในทางปทสถาน (normativ หรอ normative) อยางใดอยางหนงได และในการบญญตความผดฐานตางๆ นน สวนมากแลวถอยค าของตวบทจะมลกษณะในทางปทสถาน

“องคประกอบในทางบรรยาย” (deskriptiver Tatestand) หมายถง องคประกอบทถอยค าของตวบทสามารถท าความเขาใจไดทงจากภาษาทใชในชวตประจ าวนและจากภาษากฎหมายและหมายถงวตถหรอสงทบญญตลงไวนนเปนวตถหรอสงทสามารถบรรยายใหเขาใจกนได โดยไมยากนก

ค าวา “ผอน” และค าวา “ฆา” ในความผดตามมาตรา 288 เปนถอยค าทสามารถบรรยายใหเขาใจได

6 หยด แสงอทย ก แหลงเดม. หนา 6-7.7 คณต ณ นคร เหนวา ขอความดงกลาวนนแสดงใหเหนวา ความผดฐานนแตกตางจากความผดฐานฉอโกง

ในแงทวาความผดฐานนไมท าใหเกดความเสยหายแกผซอ หรอกลาวอกในหนงกคอ กฎหมายยกเอาความผด ฐานพยายามฉอโกงขนเปนความผดตางหากอกความผดหนง และถอวาเมอเขาหลกเกณฑความผดฐานนแลว การกระท านนกไมเปนความผดฐานฉอโกงและเปนความผดฐานนเพยงบทเดยว. ด คณต ณ นคร ง (2545). กฎหมายอาญาภาคความผด. หนา 303.

DPU

29

ค าวา “เคหสถาน” ทปรากฏในความผดฐานตางๆ เชน ความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 335 (8) หรอความผดฐานบกรกตามมาตรา 364 แมกฎหมายจะไมนยามไว กรณกสามารถบรรยายใหเขาใจไดเชนเดยวกน

“องคประกอบในทางปทสถาน” (normativer Tatbestand) หมายถง องคประกอบทถอยค าของตวบทสามารถท าความเขาใจไดกแตโดยการพจารณาเงอนไขของปทสถานของสงนน8

ค าวา “เอกสาร” ในความผดเกยวกบเอกสารเปนองคประกอบในทางปทสถานเพราะเอกสารมความหมายเฉพาะ9

ค าวา “ความลบ” ในความผดเกยวกบความลบตามมาตรา 323 กเปนองคประกอบในทางปทสถานเพราะความลบมความหมายเฉพาะเชนเดยวกน10

ดงกลาวมาแลววา ถอยค าของตวบทสวนมากจะมลกษณะในทางปทสถาน การทองคประกอบของกฎหมายสวนมากมลกษณะในทางปทสถานน เปนเรองมความส าคญตอการวนจฉย“ความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด” อยไมนอย

ประเภทของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาหากพจารณาตามบทบญญตในประมวลกฎหมายอาญาเกยวกบขอเทจจรง

ในกฎหมายอาญา สามารถแบงขอเทจจรงในกฎหมายอาญา ออกไดเปน 2 ประเภท คอ1. ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด ขอเทจจรง

ในกฎหมายอาญาประเภทแรก เปนขอเทจจรงทผกระท าความผด ตองรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสาม ซงเปนหลก ดรายละเอยดหวขอ 3.1

2. ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด สวนขอเทจจรงในกฎหมายอาญาประเภททสอง เปนขอเทจจรงทผกระท าความผดไมตองรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด ซงเปนขอยกเวน ดรายละเอยดหวขอ 3.2

8 vgl.Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts : Allgemeiner Teil, S.243; Hermann Blei,

Strafrecht I: Allgemeiner Teil, S. 91; Eberhard Schmidhauser, Strafrecht: Allgemeiner Teil, S. 158-159 อางถงในคณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 137.

9 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 429.10 แหลงเดม. หนา 202.

DPU

30

3.1 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด

ค าวา “องคประกอบของความผด” มปรากฏอยในบทบญญตมาตรา 59 วรรคสาม ทบญญตวา“ถาผกระท ามไดรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด จะถอวาผกระท า

ประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนมได”แตประมวลกฎหมายอาญากไมไดใหค านยามค าวา “องคประกอบของความผด” ไว

เพอประโยชนในการท าความเขาใจกฎหมายอาญาอยางเปนศาสตร กรณจงจ าเปนตองใหความหมายของค านใหชดเจน “องคประกอบของความผด” หมายความถง สงทงหลายทไมใชสวนจตใจของผกระท าความผดและสงทเปนสวนจตใจของผกระท าความผดทประกอบอยในความผดฐานใดฐานหนง ในทางต ารานกนตศาสตรจะเรยก “องคประกอบของความผดทเปนสวนภายนอก” กนสนๆ วา “องคประกอบภายนอก” และจะเรยก “องคประกอบของความผดทเปนสวนภายใน” กนสนๆ วา “องคประกอบภายใน” ความผดฐานตางๆ โดยทวไปจะประกอบดวยทง “องคประกอบภายนอก” และ “องคประกอบภายใน” อยางไรกด ในระบบกฎหมายอาญาของไทยเราการกระท าในบางเรอง ทเปนเพยงการกระท าทครบองคประกอบภายนอกทกฎหมายบญญตกเปนการกระท าทมความรบผดในทางอาญาได ความผดทมแตเพยง “องคประกอบภายนอก” อยางเดยวเทานนทเรยกวา “ความผดเดดขาด”11

ค าวา “ขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด” กมปรากฏอยในมาตรา 59 วรรคสาม เชนเดยวกน โดยกฎหมายบญญตวา

“ถาผกระท ามไดรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด จะถอวาผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนมได”

ค าวา “ขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด” ในทนเปนค าทมความหมายเปนการเฉพาะกลาวคอ หมายถง “ขอเทจจรงอนเปนองคประกอบภายนอก” ของความผดแตละฐานของ “ความผดทกระท าโดยเจตนา” เทานน

“ขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด” ในความผดฐานฆาผอนตามมาตรา 288 คอ “มนษย”

โดยท “กระท าโดยเจตนา” คอกระท าโดยรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด และในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน ฉะนน กรณตามตวอยางจะถอวาผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท าหรอจะถอวาผกระท าไดกระท าโดยเจตนากตอเมอผกระท ารวาสงทจะกระท าตอนนเปนมนษย ถาผกระท าไมรขอเทจจรง

11 เกยรตขจร วจนะสวสด. เลมเดม. หนา 214.

DPU

31

อนเปนองคประกอบของความผด กลาวคอ ไมรวาวตถทตนกระท าตอเปนมนษย การกระท านน กเปนการกระท าทขาดเจตนาฆา

3.1.1 องคประกอบภายนอก“องคประกอบภายนอก” คอ สงทเปนสวนภายนอกทประกอบอยในความผด

ฐานใดฐานหนงและสงทเปนสวนภายนอกนมหลายสง องคประกอบภายนอก ไดแก สงดงตอไปนก. ผกระท าความผดข. การกระท าค. กรรมของการกระท าง. ความสมพนธระหวางการกระท าและผลจ. นอกจากน “คณธรรมทางกฎหมาย” (Rechtsgut) กเปนสงทอยในสวนของ

องคประกอบภายนอกดวย12

ก. ผกระท าความผดในการบญญตกฎหมายอาญาเกยวกบผกระท าความผดอาจถอหลกการ

ในทางนโยบายทางใดทางหนงดงตอไปน1) บญญตโดยถอหลกไมแยกผกระท าความผดออกเปนผกระท าความผด

ในรปแบบตางๆ หากแตบญญตโดยถอวาผกระท าความผดทกคนตางเปนผกระท าความผดทงสน ทงนโดยไมค านงวาแตละคนจะมสวนในการกระท าความผดใดความผดหนงอยางไร หรอโดยไมค านงวาแตละคนไดกระท าความผดใดความผดหนงนนในลกษณะใด กลาวคอ เปนการบญญตโดยยดรปแบบทเรยกในทางต าราวา “ผกระท าความผดหนงเดยว” (Einheitstater) การบญญตกฎหมายอาญาโดยถอหลกการในทางนโยบายดงกลาวนเทากบเปนการปลอยใหดลพนจของศาลในการทจะลงโทษบคคลตามความรายแรงของการกระท าของผกระท าความผดเปนคนๆ ไป หรอ

2) บญญตโดยถอหลกการแยกผกระท าความผดออกเปนหลายรปแบบดวยกนกลาวคอ บญญตโดยแยก “ผกระท าความผด” ออกเปน “ผกระท าความผดโดยทางตรง” “ผกระท าความผดโดยทางออม” “ตวการ” “ผกระท าความผดขางเคยง” และบญญตถง “ผรวมกระท าความผด”อนไดแก “ผกอใหผอนกระท าความผด” และ “ผสนบสนนการกระท าความผดของผอน”

12 คณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 139.

DPU

32

กฎหมายอาญาของไทยเราไมไดยดหลกการในทางนโยบายการเปน “ผกระท าความผดหนงเดยว” หากแตยดหลกการในทางนโยบายแยกผกระท าความผดออกเปนหลายรปแบบ13

ข. การกระท า“การกระท า” ในทนหมายถง การกระท าหรอการเคลอนไหวรางกายของมนษย

ทมเจตจ านงควบคมการเคลอนไหวรางกายของคนนอนหลบและไมรสกตว รวมตลอดถง

การเคลอนไหวรางกายทเปนการสะทอนของประสาทไมเปนการเคลอนไหวรางกายทมเจตจ านงควบคม การเคลอนไหวรางกายดงกลาวนจงไมเปนการกระท าตามกฎหมาย

ทวาการเคลอนไหวรางกายของคนนอนหลบและไมรสกตวไมเปนการกระท าในความหมายของกฎหมายนน มไดหมายความวาการไมรสกตวนนตองเปนการไมรสกตว เปนระยะเวลานาน แมการไมรสกตวจะเปนการไมรสกตวเปนระยะเวลาสนๆ กไมเปนกรณทมเจตจ านงควบคม

ผใดทหลบไปขณะก าลงขบรถยนตและไดชนคนตายในขณะหลบถอวาเปนการกระท าตามกฎหมาย เพราะผนนรตววางวงแลวยงฝนขบรถยนตตอไป กรณจงถอวามเจตจ านงควบคมแลว

การเคลอนไหวของรางกายของบคคลทเกดจากการสะทอนของประสาท ไมเปนการกระท าในความหมายของกฎหมาย เพราะการเคลอนไหวของรางกายของบคคลทเกดจากการสะทอนของประสาทเปนการเคลอนไหวทปราศจากเจตจ านงบงคบ

ปฏกรยาตอบโตในทนใดของคนขบรถยนตทบงเอญมอนตรายเกดขนตอตนอยางฉบพลน เชน กระจกหนารถแตกในทนใด ตองถอวาโดยทวไปในการเคลอนไหวทเปนปฏกรยานนมเจตจ านงบงคบอยและเปนการกระท าในความหมายของกฎหมาย

การเคลอนไหวของรางกายของบคคลทเกดขนโดยอตโนมต เปนตนวา การเหยยบหามลอรถยนตในทนททนใดเมอมคนวงตดหนารถอยางกะทนหน การเหยยบหามลอ ในกรณน เปนไปโดยอตโนมตจนแทบจะปราศจากการสงงานของระบบประสาท แมกระนนกตามกรณกถอวาเปนการกระท าในความหมายของกฎหมาย

13 พนม พลพทธรกษ. (2531). ผกระท าผด – ผรวมกระท าผด. หนา 60-62.

DPU

33

แตการเคลอนไหวรางกายของมนษยทปราศจากโอกาสทจะใชเจตจ านงควบคมอนไดแกกรณการเคลอนไหวรางกายทเกดจากการใชก าลงบงคบทรนแรงมากจนผถกบงคบไมอยในฐานะทจะตอตานได เชน การเคลอนไหวรางกายเพราะถกผลกอยางแรงจนผถกผลกไปชนกระจกประตจนกระจกประตแตกเสยหาย การเคลอนไหวรางกายในกรณนไมเปนการกระท าในความหมาย ของกฎหมาย

ค. กรรมของการกระท า“กรรมของการกระท า” (Handlungsobjekt) คอ สงทกฎหมายบญญตไว

ในความผดแตละฐาน ซงอาจเปนบคคลหรอสงของกได เชน “ผอน” หรอ “มนษยผอน” ในความผดฐานฆาผอนตามมาตรา 288 “ทรพย” ในความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 หรอ “เอกสารในความผดฐานเอาไปเสยซงเอกสารตามมาตรา 188

ความผดฐานใดฐานหนงทมกรรมของการกระท าโดยทวไปจะเปน “ความผดทตองการผล”

“กรรมของการกระท า” เปนสงทมรปรางหรอสงทเปนรปธรรม และเมอมการกระท าตอกรรมของการกระท ากยอมท าให “คณธรรมทางกฎหมาย” ซงเปนสงทเปนนามธรรมถกลวงละเมด “กรรมของการกระท า” กบ “คณธรรมทางกฎหมาย” จงมใชสงเดยวกน

ในความผดฐานท าใหเสยทรพยตามมาตรา 358 ตวทรพยเปนกรรมของการกระท าแตคณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานนคอกรรมสทธ

ง. ความสมพนธระหวางการกระท าและผล“ความสมพนธระหวางการกระท าและผล” เปนปญหาของ “ความผดทตองการผล”

(Erfolgsdelikt) และ “ความผดทผกระท าตองรบโทษหนกขนเนองจากผล” (erfolgsqualifiziertes Delikt)แตเนองจากความผดทผกระท าตองรบโทษหนกขนเนองจากผลเปนความผดทมโครงสรางแตกตางจากความผดทตองการผล และมหลกความสมพนธระหวางการกระท าและผลทไดบญญตไวแลว ในกฎหมาย คอ มาตรา 63 ฉะนนในเรองความสมพนธระหวางการกระท าและผลทจะกลาวในทนจะเปนเรองทเกยวของเฉพาะกบความผดทตองการผลเทานน

ส าหรบ “ความผดทตองการผล” การกระท าของผกระท าจะเปนความผดส าเรจกตอเมอเนองจากการกระท านนมผลตามกฎหมายเกดขน แตผลทเกดขนนนจะเปนผลทท าให ผกระท าตองรบผดกตอเมอการกระท านนเปนเหตใหเกดผลนนขน

ปญหาความสมพนธระหวางการกระท าและผลเปนปญหาทมความส าคญมากเพราะความผดสวนมากหรอเกอบทงหมดในประมวลกฎหมายอาญาเปนความผดทตองการผล

DPU

34

ในประมวลกฎหมายอาญามการกลาวถงการกระท าและผลนอยมาก จะมกแตในมาตรา 291 ทวา

“ผใดกระท าโดยประมาท และการกระท านนเปนเหตใหผอนถงแกความตาย...”ในเรอง “ความสมพนธระหวางการกระท าและผล” เปนปญหาทวา

การกระท าใดการกระท าหนงนนเปนเหตใหเกดผลนนหรอไม การทจะตอบค าถามน กฎหมายก าหนดใหเปนหนาทของนกนตศาสตรทจะเปนผตอบโดยการไมบญญตเรองนไวในกฎหมาย

เมอกฎหมายปลอยใหเรอง “ความสมพนธระหวางการกระท าและผล” เปนเรองของนกนตศาสตร ทฤษฎความสมพนธระหวางการกระท าและผลจงเกดขนจากการเสนอและการศกษาของนกนตศาสตรหลายทฤษฎดวยกน รวมทงมการเสนอใหน าทฤษฎหนงไปแกไขความไมสมบรณของอกทฤษฎหนงกม

ในจ านวนทฤษฎเกาทเกดขนกอนการเกดของ “ทฤษฎความรบผดในทางภาวะวสย” อนไดแก “ทฤษฎเงอนไข” “ทฤษฎมลเหตทเหมาะสม” และ “ทฤษฎมลเหตทส าคญ” นน นกนตศาสตรตางยอมรบวา “ทฤษฎเงอนไข” เปนทฤษฎทดทสด

ส าหรบ “ทฤษฎเหตทส าคญ” นนเปนทฤษฎทกลาวถงในทางต าราเทานน ไมไดมการน าไปใชในทางปฏบตในประเทศทการศกษานตศาสตรเนนททฤษฎแตอยางใด

อยางไรกตาม เนองจาก “ทฤษฎเงอนไข” เองกยงมขอบกพรองอยบางประการในทางต าราจงไดมการเสนอใหน า “ทฤษฎเหตทเหมาะสม” ไปแกไขขอบกพรองของ “ทฤษฎเงอนไข”14

จ. คณธรรมทางกฎหมาย“คณธรรมทางกฎหมาย” มอยในฐานความผด และในความผดฐานอาจม

คณธรรมทางกฎหมายมากกวาหนงได“คณธรรมทางกฎหมาย” ในความผดแตละฐานอาจเปน “คณธรรมทางกฎหมาย

ทเปนสวนตว” หรอเปน “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนรวม”และในกรณทมคณธรรมทางกฎหมายมากกวาหนง คณธรรมทางกฎหมายอาจเปนคณธรรมทางกฎหมายประเภทเดยวกนหรอตางประเภทกนกได

คณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานยกยอก คอ กรรมสทธ ซงเปน “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนตว”

คณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานลกทรพย คอ กรรมสทธ และ การครอบครอง ซงตางเปน “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนตว”

14 จตต ตงศภทย ก (ม.ป.ป.). กฎหมายอาญาภาค 1. หวขอ 39.

DPU

35

คณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานขบรถในขณะทไมอย ในสภาพ ทจะขบไดอยางปลอดภยแลวท าใหผอนไดรบอนตรายแกกาย คอ ความปลอดภยของทองถนน ซงเปน “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนรวม” และความปลอดภยของรางกาย ซงเปน “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนตว

3.1.2 องคประกอบภายใน การกระท าของมนษยคอการแสดงออกของการกระท าทมความมงหมายก ากบ การกระท าของมนษยจงมสงทเปนสวนภายในหรอสวนทเปนอตตวสย (subjektiv หรอ subjective) รวมอยดวย ฉะนนใน “องคประกอบของความผด” นอกจากจะม “องคประกอบภายนอก” แลว ยงม “องคประกอบภายใน” อกดวย

ก. ประเภทขององคประกอบภายใน“องคประกอบภายใน” คอ สงทเปนสวนภายในตวผกระท าความผดหรอ

เปนสงทเปนสวนจตใจทประกอบอยในความผดฐานใดฐานหนง ซงสงดงกลาวนตามปกตจะมสงเดยวแตในความผดบางฐานหรอหลายฐานอาจมองคประกอบภายในมากกวาหนงสงได

“องคประกอบภายใน” มหลายประเภท และองคประกอบภายในประเภทตาง ๆนนมทงทเปน “องคประกอบภายในหลก” และอนๆ

มาตรา 59 ประโยคแรก บญญตวา“บคคลจะตองรบผดในทางอาญากตอเมอไดกระท าโดยเจตนา”จากบทบญญตดงกลาวนแสดงใหเหนวา “เจตนา” เปนองคประกอบภายใน

ประเภทแรก และเปนองคประกอบภายในหลก ฉะนนเมอกลาวถงความผดฐานใดฐานหนงในภาคความผดจะตองระลกเสมอวาตามปกตการกระท าในความผดฐานนนเปนการกระท าโดยเจตนา

มาตรา 59 วรรคหนง บญญตตอไปอกวา“เวนแตจะไดกระท าโดยประมาท ในกรณทกฎหมายบญญตใหตองรบผด

เมอไดกระท าโดยประมาท”จากบทบญญตดงกลาวนแสดงใหเหนวา “ประมาท” เปนองคประกอบภายใน

อกประเภทหนง และเปนองคประกอบภายในทมความส าคญรองลงมาจาก “เจตนา”

DPU

36

นอกจากนในหลายฐานความผดทเปน “ความผดทกระท าโดยเจตนา” กฎหมายยงไดบญญตถง “มลเหตจงใจ” ซงกเปนองคประกอบภายในทควบคกบ “เจตนา” อกดวย เชน ในความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 นอกจากผกระท าจะตองกระท า “โดยเจตนา” แลว ยงตองกระท า “โดยทจรต” ดวย หรอในความผดฐานโกงเจาหนตามมาตรา 349 นอกจากผกระท า จะตองกระท า “โดยเจตนา” แลว ยงตองกระท า “เพอใหเกดความเสยหายแกผรบจ าน า” ดวย

ดงน “โดยทจรต” กด หรอ “เพอใหเกดความเสยหายแกผรบจ าน า” กด ตางเปน “มลเหตจงใจ”15 ในการกระท าความผด และ “มลเหตจงใจ”16 กเปนองคประกอบภายใน อกประเภทหนง

ในความผดบางฐานการทผกระท าความผดไดกระท าความผดฐานนนลงไป นนนอกจากผกระท าจะไดม “เจตนา” แลว ยงมสวนภายใน (subjektiv หรอ subjective) อนของการกระท าของผกระท าความผดรวมอยดวย เชน ในการกระท านนยงม “ความยดถอในทางศลธรรมของมนษย (Gesinnungsmerkmal) ซงกเปนสวนภายในและเปนองคประกอบภายในดวย เปนตนวา “ไตรตรองไวกอน”“โดยทรมานหรอโดยกระท าทารณโหดราย” ในความผดตามมาตรา 289 (4) (5)17 องคประกอบภายในสวนนจงเปน “องคประกอบภายในอน” ทมใช “เจตนา” “ประมาท” และ “มลเหตจงใจ”

ดงกลาวมาแลวขางตนทงหมด สรปไดวา “องคประกอบภายใน” ม 4 ประเภทคอ “เจตนา” “ประมาท” “มลเหตจงใจ” และ “องคประกอบภายในอน”

“เจตนา” ซงเปนองคประกอบภายในหลกจะเปนตวก าหนดทงการเรมตนของการกระท า การด าเนนตอไปของการกระท า ตลอดจนทศทางและเปาหมายของการกระท า ข. การมอยขององคประกอบภายใน

“องคประกอบภายใน” เปนสวนส าคญของบทบญญตความผดแตละฐานความผด และองคประกอบภายในตองมเสมอในทกกรณ แมในกรณทจะใช “วธการเพอความปลอดภย”กบผกระท าความผดทเปนผทไดกระท าไดโดยปราศจาก “ความชว” (Schuld) กตองมองคประกอบ ภายใน เพราะหากไมเปนเชนนนแลวกจะขาด “การครบองคประกอบทกฎหมายบญญต”

15 ค าวา “มลเหตจงใจ” นนกนตศาสตรของไทยเราทไดรบการศกษาเพมเตมจากประเทศคอมมอนลอว

หรอทไดรบอทธพลจากแนวความคดของคอมมอนลอวมกเรยกวา “เจตนาพเศษ”16 หยด แสงอทย เรยก “มลเหตจงใจ” วา “มลเหตชกจงใจพเศษ”. หยด แสงอทย ข (ม.ป.ป.).

กฎหมายอาญา ภาค 1. หนา 66.17 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 54.

DPU

37

ในกรณของ “การรวมกระท าความผดดวยกน” (Mittaterschaft) หรอกรณของการเปน “ตวการ” องคประกอบภายในกตองมอยกบผกระท าความผดทกคนทไดรวมกระท าความผดดวยกนนน

แตในกรณของ “ผรวมกระท าความผด” (Teilnehmner) กลาวคอในกรณของ “ผกอใหผอนกระท าความผด” หรอ “ผสนบสนนการกระท าความผดของผอน” กรณจะสามารถลงโทษ“ผรวมกระท าความผด” ไดกตอเมอในการกระท าความผดฐานใดฐานหนง “ผกระท าความผด” มองคประกอบภายในครบถวน และในการนน “ผรวมกระท าความผด” รถงความครบถวน ขององคประกอบภายใน

การกระท าทเปน “การพยายามกระท าความผด” เปนการกระท าทตองม องคประกอบภายในตองครบถวนสมบรณเสมอ เพราะการพยายามกระท าความผดเปนการกระท า ทเพยงแตองคประกอบภายนอกขาดไปหรอไมสมบรณครบถวนเทานน

ค. กระท าโดยเจตนา“เจตนา” เปนองคประกอบภายในหลก สวนการลงโทษส าหรบการกระท า

โดยประมาทนนเปนขอยกเวนมาตรา 59 วรรคหนง บญญตวา“บคคลจะตองรบผดในทางอาญากตอเมอไดกระท าโดยเจตนา เวนแตจะได

กระท าโดยประมาท ในกรณทกฎหมายบญญตใหตองรบผดเมอไดกระท าโดยประมาท หรอเวนแตในกรณทกฎหมายบญญตไวโดยแจงชดใหตองรบผดแมไดกระท าโดยไมมเจตนา”

การทกฎหมายบญญตวางหลกความรบผดในทางอาญาในสวนภายใน (subjektiv) ไวในมาตรา 59 วรรคหนง ดงกลาวน อาจกลาวไดวาเปนความทนสมยของการบญญตกฎหมายอาญาไดอยางหนง เพราะเปนการท าใหการบญญตความผดฐานตางๆ มความกะทดรด กลาวคอ ไมตองบญญตเจตนาไวส าหรบความผดฐานตางๆ ทตองกระท าโดยเจตนาทกฐานความผด

ง. ความหมายของ “กระท าโดยเจตนา”ในอดตอทธพลของคอมมอนลอว (common law) มสงมากตอการเรยนการสอน

กฎหมายอาญา ท าใหค าอธบายเรองเจตนามความสบสนเปนอยางยง เพราะเขาใจกนวา “เจตนา” กบ mens rea คอสงเดยวกน

DPU

38

ส าหรบทางศาลนนศาลฎกาเองกดจะไมไดใหความหมายของเจตนาทชดเจนพอทจะชน าทางวชาการได ทงนเพราะในการพจารณาพพากษาคดของศาลไทยเรานนจะมการกระท าสองเรองไปพรอมๆ กน คอ จะมการพจารณาชงน าหนกพยานหลกฐานไปพรอมๆ กบการปรบบทปญหาเรองเจตนาจงกลายเปนปญหาของการชงน าหนกพยานหลกฐานไป18

แมเมอไดมการประกาศใชประมวลกฎหมายอาญาแลว การอธบายความหมายของ “เจตนา” ในต ารากฎหมายอาญาของไทยเรากยงสรางความสบสนตอการเรยนการสอนอยางมากตอไปเชนกน แมนกนตศาสตรสวนใหญจะอธบายความหมายของเจตนาจากบทบญญตมาตรา 59 วรรคสอง ทวา

“กระท าโดยเจตนา ไดแก กระท าโดยรส านกในการทกระท าและในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน”

แตกยงอธบายแตกตางกนไปคนละทศละทาง กลาวคอ ในขณะทนกนตศาสตรสวนหนงเหนวา “กระท าโดยรส านกในการทกระท า” มใชองคประกอบของ “เจตนา” แตเปนองคประกอบของ “การกระท า”19 แตนกนตศาสตรอกสวนหนงเหนวา “กระท าโดยส านกในการทกระท า” เปนองคประกอบของ “เจตนา”20 ยงกวานนยงมนกนตศาสตรบางทานทมไดอธบายความหมายของ “เจตนา” จากบทบญญตใดๆ ในประมวลกฎหมายอาญา แตอธบายวาเจตนา คอ mens rea หรอ guilty intention21

มาตรา 59 วรรคสอง และวรรคสาม บญญตดงน“กระท าโดยเจตนา ไดแก กระท าโดยรส านกในการทกระท าและในขณะเดยวกน

ผกระท าประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนถาผกระท ามไดรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด จะถอวา

ผกระท าประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนมได”บทบญญตในสองวรรคนไดใหความหมายของ “กระท าโดยเจตนา” ไว

โดยตรงแลว การพจารณาหาความหมายของ “เจตนา” จงตองพจารณาไปจากบทบญญตในสองวรรคนอยางไรกตาม กรณมขอสงเกตเบองตนเกยวกบบทบญญตดงกลาวนอย 2 ประการ คอ

18 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 45.19 จตต ตงศภทย ก เลมเดม. หวขอ 62.20 อททศ แสนโกศก. เลมเดม. หนา 65.21 พพฒน จกรางกร. (2545). กฎหมายอาญาภาค 1. หนา 179-180.

DPU

39

(1) บทบญญตในวรรคทสองทวา “กระท าโดยรส านกในการทกระท า” นนหาใชสวนประกอบของ “เจตนา” ไม แตเปนสวนประกอบของ “การกระท า”22 และ

(2) บทบญญตในสองวรรคนมไดเรยงล าดบของสวนประกอบของ “เจตนา”กลาวคอ “การรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด” ตองมากอน “การประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท า”

ฉะนน ความหมายของ “กระท าโดยเจตนา” ทถกตองจงตองเปนดงน“กระท าโดยเจตนา” คอ กระท าโดยรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบ

ของความผด และในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน”จะเหนไดวา “เจตนา” ประกอบดวยสวนประกอบ 2 สวน คอ “สวนรขอเทจจรง

อนเปนองคประกอบของความผด” หรออาจเรยกสนๆ วา “สวนร” กบ “สวนประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผล” หรออาจเรยกสนๆ วา “สวนตองการ”

ทวา “ประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผล” เปน “สวนตองการ” ของ “เจตนา” นนกเพราะวา กรณเปนความตองการของผกระท าความผดทจะใหขอเทจจรงอนเปนองคประกอบ ของความผดนนเกดขนจรง ซงความตองการนอาจเปนความตองการโดยตรงหรอทกฎหมายเรยกวา “ประสงคตอผล” หรอเปนความตองการโดยออมหรอทกฎหมายเรยกวา “ยอมเลงเหนผล” อยางใดอยางหนง

ในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนไมมบทบญญตทใหความหมายของ “กระท าโดยเจตนา” ไวโดยตรง ดงเชนประมวลกฎหมายอาญาของไทยเรา แตประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนมบทบญญตท านองเดยวกบบทบญญตในวรรคสามของมาตรา 59 กลาวคอ ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน มาตรา 16 วรรคหนง บญญตวา

“ผใดในการกระท าความผด ไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดผนนมไดกระท าโดยเจตนา” (Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehort, handelt nicht vorsatzlich.)23

22 จตต ตงศภทย ก เลมเดม. หวขอ 62.23 บทบญญตมาตรา 16 นไดรบการแปลเปนภาษาองกฤษวา “Whoever in committing an act is mistaken

about the existence of facts which are part of the statutorily defined constituent elements of crime does not act intentionally. see The American Series of Foreign Penal Codes, The Penal Code of the Federal Republic of Germany. อางถงใน คณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 162.

DPU

40

จากบทบญญตมาตรา 16 วรรคหนงดงกลาวน นกนตศาสตรเยอรมนอธบายวาเจตนาประกอบดวยสวนประกอบภายใน 2 สวน คอ “สวนร” กบ “สวนตองการ” และไดใหความหมายของเจตนาวา

“เจตนา คอ การรและการตองการการเกดขนจรงของขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด”

ซงกคอ เนอหาทตรงกบบทบญญตในมาตรา 59 วรรคสอง และวรรคสามแหงประมวลกฎหมายอาญาของไทยเรานนเอง จ. สวนประกอบของเจตนา

ดงกลาวมาแลววา “เจตนา” มสวนประกอบภายใน 2 สวน คอ “สวนรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด” กบ “สวนตองการการเกดขนจรงของขอเทจจรงอนเปน องคประกอบของความผด หรอ “สวนประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท า” ซงขยายความตอไปไดดงตอไปน

1) สวนรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดปญหาแรกของ “สวนรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด”

ของ “เจตนา” มวาขอบเขตของการรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดนนอยตรงไหนในการกระท าความผดโดยปกตผกระท าความผดมไดพนจพจารณา

ขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดอยางละเอยดถถวนจนเกดความมนใจในการรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด การรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดอยางมนใจนนมไดเกดขนบอยและมใชการรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดทกฎหมายเรยกรอง

การรทรอยางลกซงลงไปถงรายละเอยดตามความเปนจรงของขอเทจจรงหรอ “การรจรง” (actual knowledge) ไมใชขอเรยกรองของการรในเรองเจตนา แตการรทยงมลกษณะเปนเพยงการคาดเดาหรอ “การอาจรได” (potential knowledge) กไมเพยงพอทจะฟงวา เปนการรในเรองเจตนา ฉะนน ขอบเขตของการรของเจตนาจงอยทการรทเลย “การอาจรได” ขนไปถง “การรจรง”

การรขอเทจจรง อนเปนองคประกอบความผดนน ในแนวความคดของ Common Law ไดสรางหลกในการวนจฉยในเรองการร เพอเปนเครองมอบรรเทากฎของความรทแทจรง(actual knowledge) ซงเปนกฎทมมานาน คอ การตงใจไมรบร (Willful blindness) กลาวคอ จ าเลย ไมรเพราะจ าเลยละเวนจากการคนหาความจรง หรอละเวนจากการใสใจ แตเขากอาจไมเชอ อยางทเขาควรจะเชอวาสถานการณเปนอยางนนจรงๆ หากเขาใสใจทจะคนหาวาความจรงเปนอยางไรแตจ าเลยกละเวนจากการตรวจสอบ โดยทานผพพากษา Lord Bridge ไดกลาวเปนภาษาอนมานและ

DPU

41

การตงใจไมรบร (Willful blindness) เปนเงอนไขอนเหมาะสมของความรโดยปราศจากการไตรตรอง(Reckless Knowledge)24

สงทยากและเปนทโตแยง กคอ จะด าเนนการอยางไรกบการกระท าความผดดวยความรส านก โดยทวไปกกลาวไดวา ใครกตามทกระท าการอนตรงกนขามกบทกฎหมายอาญาบญญตไวเพราะเขาเชอ (โดยทวไปจะมพนฐานเกยวกบศาสนา) อยางสมบรณวาเปนสงทถกตอง ซงเปนส านกทไมไดแฝงดวยเจตนาราย กจะถกตดสนแตกตางจากบคคลทกระท าความผดจากแรงกระตนโดยผลประโยชนสวนตน จรงๆ แลวสงส าคญกคอวา แมวาจ าเลยจะฝาฝนกฎหมายดวยความรส านกอยางนน กถอวาเปนทงการอนไมชอบดวยกฎหมายและนาต าหน มฉะนนกฎหมายอาญากจะไมมากไปกวาการเปนเพยงค าแนะน า25

องคประกอบภายนอกมทงทเปน “องคประกอบในทางบรรยาย” (deskriptiver Tatbestand) และ “องคประกอบในทางปทสถาน” (normativer Tatbestand) การรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดในสวนทเกยวกบ “องคประกอบในทางบรรยาย” ไมคอยมปญหามากนก แตการรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดในสวนทเกยวกบ “องคประกอบ ในทางปทสถาน” เชน การท าใหเสยหายในความผดจะท าใหเสยทรพยของผอน หรอเอกสาร บอยครงทผกระท าไมรความหมายในทางกฎหมายทแทจรง การรในกรณนจงหมายถงการรถงลกษณะของสงนนและรความหมายทวไปในทางสงคมและในทางกฎหมาย ควบคกนไปเทานนกเพยงพอทจะเปนการกระท าโดย “เจตนา” ได

2) สวนตองการการเกดขนจรงของขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดสวนประกอบทเปนหวใจของ “เจตนา” คอ “สวนตองการ” การเกดขนจรง

ของขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดกฎหมายแบง “สวนตองการการเกดขนจรงขององคประกอบของความผด”

ของ “เจตนา” ออกไปเปน 2 ระดบ คอ “สวนตองการทเปนความประสงคทแทจรงของผกระท า” ระดบหนงกบ “สวนตองการทเลงเหนไดจากการกระท านน” อกระดบหนง

ดวยการแบงสวนประกอบของ “เจตนา” ออกเปน 2 ระดบดงกลาว “เจตนา” จงแบงออกไดเปน 2 ประเภท คอ

(1) เจตนาประสงคตอผลหรอ “เจตนาโดยตรง” (dolus directus) และ(2) เจตนายอมเลงเหนผล หรอ “เจตนาโดยออม” (dolus eventualis)

24 Andrew Ashwortlt. (1999). Principles of criminal law (3 rd ed.). pp. 195-197.25 Gerhand Robbers. (1998). An Introduction to German law. p. 160.

DPU

42

“เจตนาโดยออม” หรอ “เจตนายอมเลงเหนผล” เปนสวนตองการขนต าสดของเจตนาตามกฎหมาย เลยลงไปจากนนอกระดบหนงไมเปน “กระท าโดยเจตนา” แตเปนเรองของ “กระท าโดยประมาท”

มาตรา 59 วรรคส บญญตวา“กระท าโดยประมาท ไดแกกระท าความผดมใชโดยเจตนา...”บทบญญตดงกลาวนความจรงกมความส าคญและมความหมายในตวอยบาง

บางประการ กลาวคอ การทจะพจารณาตอไปวากรณใดเปน “กระท าโดยประมาท” หรอไมนน จะตองไดผานการพจารณาแลววากรณนนมใชเปน “กระท าโดยเจตนา” โดยเฉพาะอยางยงไมเปนกรณ“เจตนายอมเลงเหนผล” เพราะเจตนายอมเลงเหนผลกบประมาทมความสมพนธใกลชดกนอยางมาก26

(1) เจตนาโดยตรงความตองการทเปนการประสงคตอผลคอความตองการโดยตรง

ของผกระท าความผด เชน ในความผดฐานฆาผอนตามมาตรา 288 ความตองการโดยตรง คอ ความตองการใหผถกกระท าถงแกความตาย อยางไรกตาม ความตองการโดยตรงนอาจแบงออกไดเปนความตองการโดยตรงล าดบตนและความตองการโดยตรงล าดบรอง เชน ในการกระท าความผดฐานฆาผอนตามมาตรา 288 ทผกระท าไดใชอาวธปนในการฆา ความตองการล าดบตน คอ การเสยชวตของผทถกฆา แตในการใชอาวธปนยงนนท าใหเสอผาของผถกกระท าทะลเสยหายดวย การทกระสนปนถกเสอผาท าใหผาเสยหายนนเปนความตองการโดยตรงของผกระท าความผดเชนเดยวกน แตเปนความตองการในล าดบรองลงมาเทานน ฉะนนในกรณตามตวอยางดงกลาวนผกระท าความผด ไดกระท าความผดฐานท าใหเสยทรพยตามมาตรา 358 ดวยเจตนาโดยตรงดวย

ค าวา “ประสงคตอผล” นหมายถงประสงคถงการทจะใหเปนไปตามขอเทจจรงของความผดแตละฐานเทานน มไดหมายความเลยไปถงวาเจตนาโดยตรงมได เฉพาะความผดทตองการผลเทานน การทผกระท าความผดเอาความทตนรวาเปนเทจฟองผอนตอศาลวากระท าความผดอาญา ผกระท าความผดกมเจตนาโดยตรงในความผดฐานฟองเทจตามมาตรา 175 เชนเดยวกน หลกในการวนจฉยเรองเจตนามวา “เจตนาโดยตรง” เปนเจตนา ในระดบตนทจะตองไดรบการวนจฉยกอนเสมอ

26 หยด แสงอทย ข เลมเดม. หนา 67.

DPU

43

เมอปรากฏวาการกระท าใดการกระท าหนงไมเปนการกระท า โดยเจตนาโดยตรงแลว กรณจงจะวนจฉยตอไปถงเจตนาโดยออมหรอเจตนายอมเลงเหนผล27

(2) เจตนาโดยออมเจตนาโดยออมหรอเจตนายอมเลงเหนผลเปนเรองหนงในกฎหมาย

อาญาทมปญหามาก เพราะเจตนาโดยออมสมพนธใกลชดกบการกระท าโดย “ประมาทโดยรตว” (bewusste Fahrlassigkeit) นกนตศาสตรจงเพยรพยายามอยางมากทจะวางหลกเกณฑเพอทจะแสดงใหเหนถงความแตกตางระหวาง “เจตนาโดยออม” กบ “ประมาท”

นกนตศาสตรเยอรมนรายแรกทไดวางหลกเกณฑเกยวกบเรอง ดงกลาวนคอ Reinhard Frank และเรยกหลกเกณฑทไดวางไววา “ทฤษฎยอมกระท า” (Eniwilligungstheorie)

Reinhard Frankไดวางหลกเกณฑของ “ทฤษฎยอมกระท า” (Einwilligungstheorie) วา

“ถาผกระท าเลงเหนลวงหนาแลววาผล (เหตการณตามทกฎหมายบญญตวาเปนความผด) จะตองเกดขนอยางแนนอน แลวผกระท ายงไดกระท าการนนไป ทงๆ ท เหนลวงหนาแลวเชนนน กรณตองถอวาผกระท าการกระท าการนนไปโดยเจตนา” (Hatte der Tatter auch so handelt, wenn er mit sicherheit den Erfolgseintritt vorhergesehen hatte, so hat er vorsatzlich gehandelt.)28

“ทฤษฎยอมกระท า” (Einwilligungstheorie) ไดถกน าไปใช ในการพพากษาคดของศาลหลายคด ทงๆ ทในทางวชาการเหนกนทวไปวาทฤษฎนยงมความบกพรองอยมาก โดยนกนตศาสตรกลาววา เมอผกระท าเหนวาผลจะเกดขนอยางแนนอนแลว ผกระท า ยอมจะตองงดเวนไมกระท าจงจะถกตอง การทผกระท าไดกระท าลงไปกเพราะผกระท ามนใจวา ผลจะไมเกดการกระท าของเขาจงควรเปนการกระท าโดยประมาทมากกวากระท าโดยเจตนา

ทฤษฎแบงแยกเจตนาโดยออมกบประมาทอกทฤษฎหนงทกลาวถงกนมากในทางต าราในเยอรมน คอ “ทฤษฎผลอาจเกดขนได” (Wahrscheinlichkeitstheorie) ของ นกนตศาสตรเยอรมนชอ Hellmuth Mayer นกนตศาสตรเยอรมนผนวางหลกเกณฑขอทฤษฎ ของเขาวา

27 หยด แสงอทย ข แหลงเดม. หนา 65.28 vgl. etwa Harro Otto, Grundkurs Strafracht. Allgemeine Strafechtslehre. S. 95 อางถงใน คณต ณ นคร ก

เลมเดม. หนา 166.

DPU

44

“ผใดเหนวาผล (เหตการณตามทกฎหมายบญญตเปนความผด) อาจจะเกดขนไดจากการกระท า แมกระนนกตามผนนกยงกระท าการนน ดงนถอวาผนนไดกระท าโดยเจตนาโดยออม” (Wer sich den Erfolg als wahrscheinlich vorstellt und dennoch handelt, handelt mit dolus eventualis.)29

“ทฤษฎผลอาจเกดขนได” (Wahrscheinlichkeitstheorie) เปนทฤษฎทยงหาจดแบงระหวางเจตนาโดยออมกบประมาทโดยรตวไมได กลาวคอ หากถอตามหลกเกณฑของทฤษฎน ผลจะเทากบวาการกระท าโดยประมาทโดยรตวเกดขนไมไดนนเอง ทฤษฎนจงไมไดรบการยอมรบในทางปฏบต

ค าพพากษาศาลสงสดสหพนธสาธารณรฐเยอรมน (Bundesgerichtshof)ทไดรบความสนใจจากฝายวชาการอยางมากคอ ค าพพากษาลงวนท 22 เมษายน 1955 ซงไดวางหลกเกณฑเกยวกบเจตนาโดยออมวา

“ผใดยอมรบเอาผล (เหตการณตามทกฎหมายบญญตเปนความผด) ทจะเกดขนนนโดยไมโตแยง ผนนกระท าโดยเจตนา แตบคคลกอาจยอมรบเอาผลทจะเกดขน โดยไมโตแยงได แมทงทผลนนจะมใชสงทเขาปรารถนากตาม” (Wer den Erfolg “billigend” in Kauf nimmt, handelt vorsatzhich ; man kann einen Erfolg aber auch biligen, wenn er unerwunscht ist.)30

หลกเกณฑตามค าพพากษาศาลสงสดสหพนธสาธารณรฐเยอรมน (Bundesgerichtshof) ดงกลาวนในพนฐานตรงกบหลกเกณฑท Prof. Dr. Hans-Heinrich Jescheck วางไว และเกยวกบหลกเกณฑของ Prof. Dr. Hans-Heirich Jescheck น กลาวไดวาในเยอรมน เปนหลกเกณฑทไดรบการยอมรบกนทวประเทศ และแมในประเทศออสเตรยหลกเกณฑนกไดรบการยอมรบโดยการน าหลกเกณฑนไปบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญา

หลกเจตนาโดยออมของ Prof. Dr.Hans-Heinrich Jescheck มดงน“เจตนาโดยออม หมายความวา ผกระท ามความมนใจวาเหตการณ

ตามทกฎหมายบญญตเปนความผดจะเกดขนจากการกระท านน” (Bedingter Vorsatz bedeuted, dass der Tater die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes ernstlich fur moglich halt und sich mit ihr abfindet.)31

29 vgl. etwa Harro Otto, Grundkurs Strafracht. Ibid. S. 95 อางถงใน คณต ณ นคร ก แหลงเดม. หนา 167.30 vgl. etwa Harro Otto, Grundkurs Strafracht. Ibid. อางถงใน คณต ณ นคร ก แหลงเดม. หนาเดม.31 vgl. Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts. Ibid. S. 268 อางถงใน คณต ณ นคร ก แหลงเดม.

หนา 168.

DPU

45

โดยทการศกษากฎหมายอาญาของไทยเรายงขาดความสมบรณ ในทางทฤษฎอยอยางมาก ประกอบกบค าพพากษาของศาลฎกาเองกไมไดวางหลกแมกระทง ในสวนทเกยวกบความหมายของเจตนาดงกลาวมาแลว การวนจฉยเรองเจตนาโดยออมของศาลฎกาจงขาดความชดเจนไปดวย

3.1.3 ความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดในสวนทเกยวกบ “ความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด”

(Tatbestandsirrtum) นน มาตรา 59 วรรคสาม บญญตวา“ถาผกระท ามไดรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด จะถอวาผกระท า

ประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนมได”“ความไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด” สงผลโดยตรงตอ “เจตนา”

กลาวคอ เมอผกระท าไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด หรอการไมร “ขอเทจจรง อนเปนองคประกอบภายนอก” การกระท านนกไมใชเปนการ “กระท าโดยเจตนา”

ดงน “ความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด” จงเปนเรองของ “ความไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด” นนเอง “ความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด” จงเกยวของโดยตรงตอ “เจตนา” เชนเดยวกน และทเกยวของนนกเกยวของเฉพาะ “สวนร” ของเจตนาเทานน

ในขณะลาสตวอยในปา ผกระท าไมรวาสงทเคลอนไหวอยหลงพมไมเปนมนษย แตเขาใจวาเปนกวางจงใชอาวธปนยงไปทสงทเคลอนไหวอยหลงพมไมเปนเหตใหผทอยหลงพมไมนนถงแกความตาย กรณตามตวอยางนความจรง กคอ เปนเรอง “ความส าคญผดในขอเทจจรงอนเปน องคประกอบของความผด” นนเอง

โดยทสวนของการรของเจตนาครอบคลมขอเทจจรงทงหมดของขอเทจจรง อนเปนองคประกอบ (ภายนอก) ของความผด ฉะนนหากสวนของการรนขาดไปทงหมดหรอ บางสวนกรณกไมใชการ “กระท าโดยเจตนา” หรอเปนกรณของการขาด “เจตนา” เชนเดยวกน

DPU

46

ศาลฎกาไดวนจฉยในคดหนงวา“มผน าชางไปลามไวใกลกบสวนของจ าเลยโดยจ าเลยไมร กลางคนชางหลด

พงรวเขาไปในสวนของจ าเลย จ าเลยพบชางอยกลางไรขาวโพดหางประมาณ 4 วา และชางเดนเขาหาจ าเลย จ าเลยเขาใจวาเปนชางปาจงยงไป 2 นด ดงนเปนการกระท าโดยจ าเปน จ าเลยไมตองรบโทษฐานท าใหเสยทรพย”32

ค าพพากษาศาลฎกาดงกลาวนไมถกตองตามหลกกฎหมาย เพราะกรณเปนการทจ าเลยไดกระท าไปไมรวาเปนทรพยของผอน จ าเลยจงขาดเจตนาท าใหเสยทรพย

ศาลฎกาไดวนจฉยในอกคดหนงวา“ความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 และ 279 ตองกระท าแกเดก

อายยงไมเกน 15 ป เรองอายของผเสยหายเปนองคประกอบของความผดดวย เมอผเสยหายอาย 14 ป 5 เดอน แตจ าเลยส าคญผดวาอาย 18 ป จ าเลยยอมไมมความผดตามมาตรา 62 วรรคหนง การทจ าเลยไมรจกผเสยหายมากอนกไมมขอหามทไมใหจ าเลยอางความส าคญผดมาเปนขอแกตว”33

ค าพพากษาศาลฎกาดงกลาวนกไมถกตองตามหลกกฎหมายเชนเดยวกน เพราะเมออายของผเสยหายเปนองคประกอบของความผด กรณกเปนการทจ าเลยไมรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด การกระท าของจ าเลยจงขาดเจตนากระท าความผดตามมาตรา 277 และ 279 หาใชเปนกรณของมาตรา 62 วรรคหนงไม

โดยทในความผดบางฐานมขอเทจจรงบางอยางทเปนขอเทจจรงอนเปนองคประกอบและในขณะเดยวกนกเปนขอเทจจรงทท าใหตองระวางโทษหนก ขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผดในกรณดงกลาวนจงมผลตอ “เจตนา” ได

3.2 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด

ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด เปนขอเทจจรงทมลกษณะตรงขามกบขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด กลาวคอ เปนขอเทจจรง ทมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบภายนอกตามทไดกลาวมาแลว ซงผกระท าความผดไมจ าตองรขอเทจจรงนนกสามารถลงโทษได การรขอเทจจรงเปนสวนหนงทส าคญของ “องคประกอบความผด” ซงเรยกวา “องคประกอบภายใน” มความสมพนธกบองคประกอบภายนอก ดงนนผกระท าความผด ไมตองม

32 ค าพพากษาศาลฎกาท 1660/2511.33 ค าพพากษาศาลฎกาท 5176/2538.

DPU

47

เจตนาหรอประมาท แมแตการส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด กไมมผลตอการพจารณาเรองลงโทษ ขนอยกบการเกดขนหรอมอยของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผดวาในฐานความผดนนมขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผดหรอไม

เนองจากในบทบญญตของกฎหมายอาญาในแตละฐานความผดจะประกอบดวยเงอนไขทเปนขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผดและขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด โดยสวนใหญจะเปนขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผด แตมเพยงไมกมาตราทไดก าหนดใหมขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด โดยขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผดมลกษณะเกยวของกบการกระท าของผกระท าความผด แตในกฎหมายไมตองการใหผกระท าความผดตองมการรในเจตนา หรอประมาทในขอเทจจรงนน และขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผดทเปนเหตท “สมควรทจะถกลงโทษ”

นอกจากนขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด เปนขอเทจจรงทไดบญญตไว ในตวบทกฎหมายอาญา ซงเปนหลกส าคญทถอวาเปน “หลกประกนในกฎหมายอาญา” เปนพเศษอยประการหนง หลกนเรยกกนในภาษาลาตนวา “nullum crimen, nulla poena sine lege” ซงแปลไดวา“ไมมความผด ไมมโทษ โดยไมมกฎหมาย” หลกนแสดงใหเหนถงล าดบความส าคญของการเปน “กฎหมายทเกดจากการบญญต” ของกฎหมายอาญาอยางเดนชด และหลกนมในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2

ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด เปนขอเทจจรงทนกนตศาสตรของไทย มไดใหความส าคญตอการวนจฉยความผดทางอาญาของบคคล และมไดใหความหมายของค านไวโดยตรง

การทจะทราบวาขอเทจจรงใดทกฎหมายอาญาบญญตไวเปนขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด จากการศกษาเกยวกบเรองนพอแบงหลกในการวนจฉยวาขอเทจจรงใดเปนขอเทจจรง ทไมเปนองคประกอบความผดได 2 ประการ คอ

1. โครงสรางของความผดอาญา (Structure of crime)2. การตความกฎหมาย (Interpretation)

1. โครงสรางของความผดอาญา (Structure of crime)โครงสรางของความผดอาญา คอ การคนหาความเหมอนกนของความผดอาญา

ฐานตางๆ ทบญญตแตกตางกนนน และโครงสรางของความผดอาญามผลตอการวนจฉยวาขอเทจจรงใดเปนขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด ซงเกดจากการน าแนวคดของตางประเทศมาปรบใช เชน

DPU

48

โครงสรางความผดอาญาของประเทศฝรงเศส ไดกลาววา การกระท าของบคคล จะเปนความผดอาญา จะตองครบทง 3 ประการ คอ (1) ขอสาระทางกฎหมาย (2) ขอสาระทางการกระท า(3) ขอสาระทางจตใจ เมอพจารณาจากหลกแลวเหนวา โครงสรางของความผดอาญาของประเทศฝรงเศส วนจฉยวาขอเทจจรงทกฎหมายบญญตไวเปนขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผดตองมขอสาระทางจตใจประกอบดวยเสมอ ดงนน โครงสรางของความผดอาญาของประเทศฝรงเศส ไมมแนวคด เกยวกบขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด

สวนโครงสรางของความผดอาญาของประเทศเยอรมน ไดกลาววา การกระท าของบคคลจะเปนความผดอาญา จะตองครบทง 3 ประการ คอ (1) การกระท าทครบองคประกอบตามทกฎหมายบญญต (2) การกระท านนมความผดกฎหมาย (3) ผกระท ามความชว นอกจากนยงเหนวา ขอเทจจรงบางประการอาจมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด แตเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”ซงถอวาเปนขอเทจจรงทอยนอกโครงสรางจากหลก 3 ประการ และมลกษณะเหมอนกบขอเทจจรงในกฎหมายอาญา ทไมเปนองคประกอบความผด

การวนจฉยวาขอเทจจรงใดเปนขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผดโดยใชหลกโครงสรางของความผดอาญาเปนการวนจฉยทมลกษณะเปนรปแบบและ เปนการบงบอกถงสถานะของขอเทจจรงตามทกฎหมายบญญตวาขอเทจจรงใด เปนขอเทจจรง ทเปนองคประกอบความผด หรอเปนขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด กลาวคอ ขอเทจจรงใดทอยในโครงสรางของผดอาญาเปนขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผด สวนขอเทจจรงใด ทอยนอกโครงสรางของความผดอาญาเปนขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผดตามแนวคดของประเทศเยอรมน

2. การตความกฎหมาย (Interpretation)การตความหมาย คอ การหาความหมายของถอยค าทไดบญญตไวเปนกฎหมายอาญา

และสอดคลองกบเจตจ านงของกฎหมายวาตองการคมครองอะไรเปนส าคญเพอใหกฎหมายอาญา มประสทธภาพในการคมครองสงคม

การตความกฎหมายจงตองมลกษณะของความเปนภาวะวสยทสามารถตรวจสอบความถกตองได เหตนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 186(6) จงบญญตบงคบศาลวา

“ค าพพากษาหรอค าสงตองมเหตผล ในการตดสนทงในปญหาขอเทจจรงและ ขอกฎหมาย”

DPU

49

ดงนน การตความกฎหมายจงมความส าคญตอการวนจฉยวาขอเทจจรงใดทกฎหมายบญญตเปนขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด และเปนการวนจฉยทมลกษณะเปนเรอง ทเกยวกบเนอหาของบทบญญตนน

ในความผดฐานปลอมเอกสาร ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 264 เกยวกบถอยค าทวา “โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน” ถาตความตามตวอกษรกจะเกดปญหาวาความเสยหายนนไดเกดขนหรอไม เมอพจารณาจากถอยค ามลกษณะเปนค าก ากวมไมแนนอนแตถาใชการตความตามเจตจ านงความมงหมายของความผดฐานนกจะเขาใจถงวตถประสงค ของกฎหมายทตองการคมครอง กลาวคอ “ความเสยหายในความมนคงและความเชอถอในการใชเปนพยานหลกฐาน”

การวนจฉยหรอการใหความหมายของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด เปนการศกษาการวนจฉยความผดทางอาญาของบคคลทเปนระบบและเปนประโยชน ตอการพฒนาวงการนตศาสตรของประเทศไทย และหลกทง 2 ประการ ดงกลาวจะตองใชรวมกนเพอใหเกดประสทธผล ในการวนจฉยการกระท าความผดอาญา

โดยทขอเทจจรงในกฎหมายอาญาใดจะเปนขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผดยอมเกดจากการน าแนวคดการวนจฉยโครงสรางของความผดทางอาญาของประเทศเยอรมนมาปรบใชซงตามหลกของประเทศเยอรมน เรยกขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผดวา “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ถอวาขอเทจจรงในกฎหมายอาญานน อยนอกโครงสรางของความผด

ดงนน การลงโทษผกระท าความผดและผรวมกระท าความผดไดหรอไมจงขนอยกบวากรณใดกรณหนงนนมเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยหรอไม ถามกลงโทษได ถาไมม กไมสามารถลงโทษได และขอเทจจรงในกฎหมายอาญาใดจะเปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยยอมเกดจากการตความหมาย ของนกกฎหมายวาตความกฎหมายไดถกตองตามวตถประสงค ของกฎหมายอาญาในฐานความผดใดฐานหนงหรอไม ทงนเพราะกฎหมายประสงคทจะคมครอง “คณธรรมทางกฎหมาย” ซงมอยในทกฐานความผด

ในความผดฐานท ารายรางกายหรอเสรภาพประมขตางประเทศ มาตรา 130 ขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผด กลาวคอ ผกระท าตองกระท าตอบคคลทกฎหมายบญญตและตองรวาบคคลนนเปนใครและตองการจะท ารายรางกายบคคลนน สวนขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด กลาวคอ “ซงมสมพนธไมตร” เปนขอเทจจรง ทผกระท าความผดไมจ าตองร แตเพยงเกดขอเทจจรงทกฎหมายบญญตกเปนความผดแลว

DPU

50

ล าดบในการวนจฉยความผดตองวนจฉยขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผดกอนถาการกระท านนไมเปนความผดตามขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผดถงแมจะมขอเทจจรง ทไมเปนองคประกอบความผดเกดขน การกระท าของบคคลนนยอมไมมความผดDPU

บทท 4เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยในกฎหมายไทย

การพจารณา เรอง เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยในกฎหมายไทย ตองศกษาเกยวกบแนวคด การวนจฉยของโครงสรางของความผดอาญาของนกกฎหมายไทยวามแนวความคดเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยอยางไร และในประมวลกฎหมายอาญาของไทย มแนวคดนหรอไม

4.1 สถานะของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาประเทศไทย

การทจะทราบถงสถานะของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาในประเทศไทยนน ตองพจารณาจากแนวความคดของนกกฎหมายไทยทไดอธบายไวในต าราตางๆ ซงพอแบงได 3 แนวคด คอ แนวคดทมกฎหมายอาญาฝรงเศสเปนพนฐาน แนวคดทมกฎหมายอาญาเยอรมนเปนพนฐาน และแนวคดทมลกษณะเฉพาะบคคล โดยแนวคดในทางต าราดงกลาว มทงทมแนวความคดทเหมอนกน และแนวคดทแตกตางกน ขนอยกบทฤษฎกฎหมายของตะวนตกทน ามาอธบาย ซงสามารถแยกพจารณาในรายละเอยดไดดงน

4.1.1 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผดการทจะทราบสถานะของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผดได

ตองทราบถงโครงสรางความผดอาญาของแตละแนวคดเสยกอนซงพอแบงไดดงน

4.1.1.1 ความเหนของนกกฎหมายไทยทมแนวคดกฎหมายอาญาฝรงเศสเปนพนฐานโครงสรางความผดอาญา ประกอบดวย1) ขอสาระทางกฎหมาย2) ขอสาระทางการกระท า3) ขอสาระทางเจตนา

DPU

52

ซงมศาสตราจารย ดร.วจตร ลลตานนท1 และศาสตราจารย จตต ตงศภทย2

ไดอธบายแนวคดกฎหมายอาญาฝรงเศสเปนพนฐาน โดยเหนวา ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด ตองประกอบดวยหลกทง 3 ประการ ซงการกระท าของบคคลจะเปนความผดตองมกฎหมายบญญต และผกระท าตองมเจตนา ซงจะขาดขอสาระใดสาระหนงมได

โดย ศาสตราจารย จตต ตงศภทย ไดอธบาย การกระท า แตกตางไป ในรายละเอยด โดยเหนวา การกระท ายอมประกอบดวย

(1) อรยาบถ (Origin movement)(2) พฤตการณประกอบอรยาบท (Circumstances)

(3) ผลจากอรยาบท และพฤตการณประกอบนน (Consequences) ซงเปนแนวคดของระบบ Common Law มาอธบายในเรองการกระท า

4.1.1.2 ความเหนของนกกฎหมายไทยทมแนวคดกฎหมายเยอรมนเปนพนฐานโครงสรางความผดอาญาประกอบดวย1) การกระท าครบองคประกอบทกฎหมายบญญต2) การกระท านนมความผดกฎหมาย3) ผกระท ามความชว

ซงม ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย และศาสตราจารย ดร.คณต ณ นครไดอธบายแนวคดกฎหมายอาญาเยอรมนเปนพนฐาน โดยทานศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย เหนวาขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด อยในสวนโครงสรางความผดอาญา การครบองคประกอบทกฎหมายบญญตและความชว โดยการครบองคประกอบทกฎหมายบญญตเปนสวนขององคประกอบภายนอก สวนความชวเปนการรขอเทจจรง และตองการใหเกดขอเทจจรงนนซงเปนองคประกอบภายใน โดยการวนจฉยขอเทจจรงทเปน องคประกอบความผดของทานศาสตราจารยดร.หยด แสงอทย ถอวาเปนแนวคดของ “ฝายผลก าหนด” (Kausalitat)3

1 วจตร ลลตานนท. (2507). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 4). หนา 79-85.2 จตต ตงศภทย ข (2546). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 10). หนา 32-295.3 หยด แสงอทย ค (2516). กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 13). หนา 69-89. และหยด แสงอทย ง

(ม.ป.ป.). “การวนจฉยปญหาคดอาญา.” บทบณฑตย, 12, 2483. หนา 212-214.

DPU

53

สวนศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร เหนวาขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด อยในสวนของโครงสรางความผดอาญา การครบองคประกอบทกฎหมายบญญต โดยองคประกอบทกฎหมายบญญต ประกอบดวย องคประกอบภายนอก และองคประกอบภายใน ซงผกระท าตองรขอเทจจรงและตองการใหเกดขอเทจจรงทกฎหมายบญญต ซงแตกตางกบศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย ในเรองต าแหนงของเจตนา และการวนจฉยขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผดของศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร ถอวาเปนแนวคดของ “ฝายเจตจ านงก าหนด” (Finalitat)4

4.1.2 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผดการทจะทราบสถานะของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบ

ความผดไดตองทราบถงโครงสรางความผดอาญาของแตละแนวคดเสยกอน ซงพอแบงไดดงน

4.1.2.1 ความเหนของนกกฎหมายไทยทมแนวคดกฎหมายอาญาฝรงเศสเปนพนฐานจากการศกษาโครงสรางความผดอาญาของประเทศฝรงเศส ไมมแนวคด

เกยวกบขอเทจจรงในกฎหมายทไมเปนองคประกอบความผด โดยแนวคดของประเทศฝรงเศสเหนวาการกระท าของผกระท าความผดตองมการรในเจตนาประกอบดวยจงจะเปนความผด ซง ดร.วจตร ลลตรนนทเหนวาการกระท าจะเปนความผดอาญาตองประกอบดวยการกระท าและเจตนาซงเปนของสาระส าคญ

สวนศาสตราจารย จตต ตงศภทย จะอธบายโครงสรางความผดอาญาตามแนวคดของประเทศฝรงเศส แตกไดน าแนวคดของระบบ Common Law มาอธบายในรายละเอยดเกยวกบการกระท า โดยเหนวาขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผดไมมผลตอการวนจฉยในเรองเจตนาของผกระท าความผด

ดงนน ความไมรขอเทจจรงทไมใชองคประกอบความผด ไมท าใหการกระท าขาดเจตนาเสมอไป “อาจเปนเพยงพฤตการณอนหนงซงเปนขอเทจจรงทจะน าไป พจารณาประกอบการวนจฉยขอเทจจรงเทานน” ซงเรยกวา “พฤตการณประกอบการกระท า” โดยพจารณามาตรฐานในการรขอเทจจรงเทากบวญชน โดยไมใชมาตรฐานการรขอเทจจรงของตวผกระท าความผด มาพจารณาในการวนจฉยวาการกระท านนมความผดอาญาหรอไม โดยแบงพฤตการณประกอบ การกระท า เปน 2 ประเภท5 คอ

4 คณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 103-204.5 Jerome Hall ไดใหนยามของความเสยหายในทางกฎหมายอาญาวา เปนการแสดงใหเหนถงความสญเสย

ในทางคณคา (loss of value) ซงในหลายๆ กรณสมผสได เชน ความผดฐานท ารายรางกาย ความผดฐานท าใหเสยทรพยเปนตน และในหลายๆ กรณเปนความสญเสยในทางคณคาทสมผสไมได เชน ความผดฐานขมขนกระท าช าเรา

DPU

54

1. พฤตการณประกอบการกระท าทผกระท าความผดสามารถสมผสไดโดยอวยวะรางกายถอวาขอเทจจรงนน เปนการกระท าทตองประกอบดวยสภาพจตใจของผกระท า กลาวคอ ผกระท าตองรขอเทจจรงนน

2. พฤตการณประกอบการกระท าทผกระท าผด ไมจ าตองใชสภาพจตใจประกอบ คอ ขอเทจจรงทไมสามารถสมผสไดทางกาย ซงเปนนามธรรม โดยจะใชความร ความเขาใจของผกระท ามาพจารณาไมได แตใชความรของวญชนทวไปมาพจารณาแทน

4.1.2.2 ความเหนของนกกฎหมายไทยทมแนวคดกฎหมายอาญาเยอรมนเปนพนฐานจากการศกษาแนวคดเกยวกบขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปน

องคประกอบความผดตามทฤษฎของประเทศเยอรมน เปนเรอง “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” โดยทาน ดร.หยด แสงอทย และ ดร.คณต ณ นคร ไดกลาววา เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย เปนขอเทจจรงทอยนอกโครงสรางความผดอาญา ดงนนการรขอเทจจรงในเจตนาของผกระท า ความผดไมจ าตองคลมถง กลาวคอ ผกระท าความผดไมตองรขอเทจจรงนน กมความผด แตการกระท านนตองครบตามโครงสรางความผดอาญาเสยกอน

โดยทาน ดร.หยด แสงอทย ไดแบงเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย6

เปน 2 ประเภท คอ7

ความผดทางการเมอง ความผดฐานหมนประมาท เปนตน อางใน สรสทธ แสงวโรจนพฒน ข (2536). ผลของการกระท าในทางอาญา: ศกษาเฉพาะกรณผลทเปนการกออนตราย. หนา 43.

6 ตามกฎหมายลกษณะอาญา เงอนไขแหงการลงโทษไมสมความส าคญเทาใดนก ตวอยางทเหนไดชดแจงกคอ การทคนไทยท าผดในเมองตางประเทศ การกระท านนจะตอง เปนผดตามกฎหมายตางประเทศดวย ฯลฯ จงจะลงโทษไดตามมาตรา 10 (4) การทกฎหมายตางประเทศตองบญญตวาเปนความผดน กเปนเรองเงอนไข แหงการลงโทษอยางหนง เจตนาของผกระท าผดไมจ าเปนตองคลมถงเงอนไขแหงการลงโทษดวย เชน แมผกระท าผดในตางประเทศอาจไมทราบวาการกระท าผดนนเปนผดตามกฎหมายตางประเทศกไมเปนขอส าคญ และถาเงอนไขแหงการลงโทษไมครบถวนแลวศาลตองยกฟองปลอยตวจ าเลยไป. ด หยด แสงอทย จ (2548). ค าอธบายกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127. หนา 29.

7 หยด แสงอทย ค เลมเดม. หนา 9-11. และทวเกยรต มนะกนษฐ. (2545, 4 ธนวาคม). “ขอคดทางอาญา ทนาพจารณา.” วารสารนตศาสตร, 29. หนา 644-645.

DPU

55

1) เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยทอาศยผลของการกระท า ไดแกกรณทผกระท าตองรบโทษตามผลของการกระท าโดยดจากบญญตทมขอความวา “เปนเหตให…” หรอ “จนเปนเหตให…” ตวอยาง เชน มาตรา 295 ทบญญตวา “ผใด…ท ารายผอน จนเปนเหตใหเกดอนตรายแกกายหรอจตใจของผอนนน…” จะเหนไดวากฎหมายอาญาตองการลงโทษผทมเจตนา ท ารายผอนโดยตองมผลเกดขน ใหดตามขอเทจจรงทเกดขนโดยเจตนาไมตองคลมถง

เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยจงไมขนกบเจตนา แตการลงโทษไปตามเงอนไขทเกดขนจรง และเพมโทษเพราะอาศยหลกผลธรรมดาตามมาตรา 63

2) เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยทไมอาศยผลของการกระท าไดแก เงอนไขทก าหนดไวในกฎหมายตามนโยบายทางอาญา ผกระท าจะมกมความผดหรอไม ขนอยกบขอเทจจรงอนเปนเงอนไขนนๆ เชน ความผดฐานรบของโจร มาตรา 357 ผกระท ามเพยงเจตนาชวยซอนเรนจ าหนาย ชวยพาเอาไปเสย ฯลฯ ซงทรพยอนผกระท ารวาไดมาจากการกระท าความผดฐานใดฐานหนงตามทระบพอแลว ไมตองรวาไดมาจากการกระท าความผดฐานใดโดยเฉพาะจงไมเปนเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยทไมตองอาศยเจตนาของผกระท า คอ ผกระท า ไมจ าตองรนนเอง

สวนทาน ดร.คณต ณ นคร ไดแบงเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยเปน 2 ประเภท คอ

1) เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยทแท ไดแก เงอนไขทมความมงหมายใหเปน “ขอจ ากดในการลงโทษ” เชน ความผดตามมาตรา 130 “มสมพนธไมตร” ถอยค าดงกลาว มใชขอเทจจรงทผกระท าตองร แตเปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย

2) เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยทไมแท ไดแก เงอนไขทมความมงหมายใหเปน “เหตเพมโทษใหหนกขน” เชน ตามมาตรา 340 วรรคสอง “ถาในการปลนทรพยผกระท า แมแตคนหนงคนใดมอาวธตดตวไปดวย” ดงนน การมอาวธตดตวเปนถอยค าทมใชขอเทจจรง อนเปนองคประกอบความผดทผกระท าจะตองร และม “เหตใหตองลงโทษ” ซงเปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยทไมแท อกประเภทหนงทผกระท าไมจ าตองรขอเทจจรงนน ไดแก มาตรา 138 “การปฏบตการตามหนาท” ซงมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดทผกระท าจ าเปนตองร

DPU

56

4.1.2.3 ความเหนของนกกฎหมายไทยทมแนวคดเฉพาะบคคล1) ความเหนของรองศาสตราจารย ดร.เกยรตขจร วจนะสวสด

จากการศกษาค าอธบายของรองศาสตราจารย ดร.เกยรตขจร วจนะสวสดเกยวกบขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด โดยทาน ดร.เกยรตขจร เหนวาในความผดบางฐานเปนเรองทกฎหมายก าหนด องคประกอบภายนอก ซงมใชเปน “ขอเทจจรง” ไวแตถอวาเปน “พฤตการณประกอบการกระท า” โดยใชถอยค าในรปแบบตางๆ กน ดงน เชน นาจะเกดความเสยหาย หรออาจจะเกดความเสยหาย ซงผกระท าไมจ าเปนตองร ในการวนจฉย ความผดอาญา โดยพจารณา “วญชน” ถาทวไปเหนวาจะเกดความเสยหายกเปนความผดโดยมไดใชมาตรฐานการรขอเทจจรงจากตวผกระท าความผด8

โดยการวนจฉยของทานรองศาสตราจารย ดร.เกยรตขจร มลกษณะเดยวกนกบทานศาสตราจารย จตต ตงศภทย โดยใชถอยค าเดยวกน คอ “พฤตการณประกอบ การกระท า” แตการททาน ดร.เกยรตขจร กลาววา “องคประกอบภายนอก ซงมใชเปน ขอเทจจรง” นนอาจกอใหเกดความสบสนได

2) ความเหนของรองศาสตราจารย ดร.สรศกด ลขสทธวฒนกลจากการศกษาค าอธบายของ ดร.สรศกด ลขสทธวฒนกล เกยวกบ

ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด โดยทาน ดร.สรศกด เหนวา บางขอเทจจรงทมอยในประมวลกฎหมายอาญา อาจมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าความผดจะตองร กลาวคอ ผกระท าไมจ าตองรขอเทจจรงนน แตขนอยกบการมอยของขอเทจจรงนน โดยเรยกวา“เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ซงอยนอกโครงสรางทง 3 ประการทกลาวมา9

โดยการวนจฉยของทาน ดร.สรศกด มลกษณะเดยวกนกบแนวคดทฤษฎของประเทศเยอรมน เรอง “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”

8 เกยรตขจร วจนะสวสด. เลมเดม. หนา 136-138.9 สรศกด ลขสทธวฒนกล ข (2539). ค าอธบายความผดเกยวกบทรพยตามประมวลกฎหมายอาญา.

หนา 13.

DPU

57

4.2 ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผดตามประมวลกฎหมายอาญาภาคความผด

การทจะทราบวา ประมวลกฎหมายอาญาแตละมาตรามวตถประสงคในการคมครองอะไรและมหลกอยางไร ตองน าแนวคดและค าอธบาย ของนกกฎหมายทเกยวของกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยในภาคความผด มาวเคราะหโดยคณธรรมทางกฎหมายในความผดอาญามอะไรบาง เพอใหทราบและเขาใจในหลกการวนจฉยความผดทางอาญาของบคคล

4.2.1 ลกษณะ 1 ความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกรความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกร มบญญตไวตงแตมาตรา 107 ถง

มาตรา 135 โดยแบงเปน 4 หมวด ประกอบดวย หมวด 1 “ความผดตอองคพระมหากษตรย พระราชนรชทายาท และผส าเรจราชการแทนพระองค” หมวด 2 “ความผดตอความมนคงของรฐภายใน ราชอาณาจกร” หมวด 3 “ความผดตอความมนคงของรฐภายนอกราชอาณาจกร” หมวด 4 “ความผดตอสมพนธไมตรกบตางประเทศ” โดยมมาตราทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษ ทางภาวะวสย ดงน

4.2.1.1 ความผดฐานท ารายรางกายหรอเสรภาพประมขรฐตางประเทศมาตรา 130 ผใดท ารายรางกายหรอประทษรายตอเสรภาพของราชาธบด

ราชน ราชสาม รชทายาท หรอประมขแหงรฐตางประเทศ ซงมสมพนธไมตร…ถอยค าทมปญหา คอ “ซงมสมพนธไมตร” จะถอวาเปน องคประกอบ

ภายนอกทผกระท าผดจะตองทราบหรอไม1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวา “ซงมสมพนธไมตร” เปนองคประกอบภายนอกทผกระท าตองรขอเทจจรงนนจงจะลงโทษได10 ฝายทสองเหนวา เปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยทผกระท าไมรตองรขอเทจจรงนน สามารถลงโทษได11

10 จตต ตงศภทย ค (2543). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 2 ตอน 1. หนา 59. และสมศกด สงหพนธ ก

(2515). ค าอธบายกฎหมายอาญา (เลม 3). หนา 104-107.11 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 575.

DPU

58

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทตรวจสอบพบวาประเดนดงกลาว

ยงไมเคยเกดเปนคดขนสศาลสงผเขยนมความเหนวา ความผดฐานท ารายรางกายหรอเสรภาพ

ประมขของรฐตางประเทศ แนวคดเบองหลงของความผดฐานดงกลาว เมอพจารณาโดยน าคณธรรมทางกฎหมายของมาตร 130 มาวเคราะห กจะทราบวามาตรา 130 มวตถประสงคทจะคมครอง คอ “สมพนธไมตรกบตางประเทศ” และ “ความปลอดภยของรางกาย” และ “เสรภาพในการตดสนใจ” ของบคคลดงกลาว โดยมทงทเปน “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนรวม” และ “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนตว” ดงนน จงเหนไดวาฝายนตบญญตตองการทจะคมครองบคคลดงกลาวมากกวาบคคลธรรมดาทวไป เพราะการกระท าผดในมาตรา 130 ยอมมผลกระทบตอ “คณธรรมทางกฎหมาย ทเปนสวนรวม” ถาขอเทจจรงดงกลาวเปนองคประกอบภายนอก ยอมเปนการยากทจะพสจนความผดจากการกระท า โดยผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

เมอเปรยบเทยบกบมาตราอนซงมลกษณะอยางเดยวกบมาตรา 130 จะเหนวา การกระท านนเปนการท ารายรางกายบคคลอนกเปนความผดตามมาตรา 391, 295, 297, 310อยแลว แตทตองลงโทษตามมาตรา 130 น กเพราะวาหากท าตอบคคลเหลานและเปนบคคลจากประเทศ“ซงมสมพนธไมตร” แลวอาจมผลกระทบตอสมพนธไมตรกบตางประเทศได

ผลในทางกฎหมาย ถาเหนวาองคประกอบภายนอกผกระท าผด จะตองรในขอเทจจรงสวนนดวย เพราะถาไมรในขอเทจจรงสวนน จะกลายเปนเรองขาดเจตนา ในสวนการรไป การแยกบทบญญตนในประมวลกฎหมายเปนสวนขององคประกอบภายนอกและสวนของเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ชวยใหเกดความชดเจนในการใหเหตผลทางกฎหมายเปนอยางมาก

4.2.1.2 ความผดฐานลบหลธงหรอเครองหมายอนมความหมายถงรฐตางประเทศมาตรา 135 ผใดกระท าการใด ๆตอธงหรอเครองหมายอนใด อนมความหมาย

ถงรฐตางประเทศ ซงมสมพนธไมตร เพอเหยยดหยามรฐนน…

DPU

59

1) ความเหนทางวชาการฝายทหนง เหนวา “ซงมสมพนธไมตร” เปนองคประกอบภายนอก

ทผกระท าตองรขอเทจจรงนนจงจะลงโทษได12 ฝายทสองเหนวา เปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยทผกระท าไมรตองรขอเทจจรงนนสามารถลงโทษได13

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทตรวจสอบพบวาประเดนดงกลาว

ยงไมเคยเกดเปนคดขนสศาลสงผเขยนเหนวา ความผดฐานลบหลธงหรอเครองหมายอนมความหมาย

ถงรฐตางประเทศ แนวคดเบองหลงของความผดฐานดงกลาว ตองการใหคมครองคณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนรวม ซงขอเทจจรงม “สมพนธไมตรกบตางประเทศ” มความส าคญ ดงนนผเขยนเหนวาเปนขอเทจจรงทผกระท าความผดไมจ าตองร

โดยมาตรา 135 (เดม) เปนมาตรา 11514 ตามกฎหมายลกษณะอาญา ไดแกไข ค าวา “หมนประมาท” เปนค าวา “เหยยดหยาม” โดยรางจากประมวลก าหมายสวส มาตรา 198นาย อาร กยอง เหนวา การจะเปนความผดในมาตราน ถาท าลายธงธรรมดาจะไมเปนความผดพเศษ แตถาท าตอธงในสถานทตจงมความผดพเศษ15

4.2.2 ลกษณะ 2 ความผดเกยวกบการปกครองความผดเกยวกบการปกครอง มบญญตไวตงแตมาตรา 136 ถง มาตรา 166

โดยแบงเปน 2 หมวด ประกอบดวย หมวด 1 “ความผดตอเจาพนกงาน” หมวด 2 “ความผดตอต าแหนงหนาทราชการ” โดยมมาตราทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

12 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 64. และสมศกด สงหพนธ ก เลมเดม. หนา 115-117.13 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 582.14 มาตรา 115 ผใด ลด ลม หรอท าอนตรายแกธงหรอเครองหมายส าหรบประเทศทมพระราชไมตร และ

มนกระท าการนนโดยเปดเผยเพอแสดงความหมนประมาทแกประเทศนนไซร ทานวามนมความผดตองระวางโทษจ าคกไมเกนกวาหกเดอน แลใหปรบไมเกนกวาหารอยบาทดวยอกโสดหนง

15 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 25, 80/2482 วนเสารท12 สงหาคม 2482. (ดภาคผนวก ข)

DPU

60

4.2.2.1 ความผดฐานดหมนเจาพนกงานมาตรา 136 ผใดดหมนเจาพนกงานซงกระท าตามหนาท หรอเพราะได

กระท าการตามหนาท …ถอยค าทมปญหา คอ “กระท าตามหนาทหรอเพราะไดกระท าการตามหนาท”

จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เรยกวา “กระท าตามหนาทหรอเพราะไดกระท าการ ตามหนาท” เปนองคประกอบภายนอกทผกระท าตองรขอเทจจรงจงจะลงโทษได และทาน อ.จตต เหนวา ถอยค าดงกลาวเปนพฤตการณประกอบการกระท า ทผกระท าผดสามารถสมผสไดโดยอวยวะทางกายยอมเปนขอทผกระท ารได16 ฝายทสอง เหนวาเปนเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย ไมเปนขอเทจจรงอนเปนองคประกอบ ผกระท าจงไมจ าตองรขอเทจจรงน17

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทตรวจสอบเหนวาศาลจะพจารณา

โดยถอวาผกระท าความผดตองรขอเทจจรง และถอวาขอเทจจรงดงกลาวผกระท าความผดสมผสไดผเขยนมความเหนวาความผดฐานดหมนเจาพนกงาน เปนเรองทรฐ

ตองมความเดดขาดในอ านาจรฐ มฉะนนการปฏบตหนาทของเจาพนกงานอาจตดขด ซงถอวาเปนหลกและเกยรตของเจาพนกงานเปนเรองรอง ดงนนขอเทจจรงดงกลาวควรไดรบการคมครองจากกฎหมาย และผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 2256/2537 วนจฉยวา พนต ารวจโท พ.

เปนเจาหนาทต ารวจมหนาทในการปราบปรามสบสวนและจบกมผกระท าความผดทางอาญา แตไดเขาท าการไกลเกลยขอพพาททางแพงระหวาง ส. กบ ป. และจดการลงบนทกประจ าวนไวเปนหลกฐานซงมใชหนาทของพนต ารวจโท พ. โดยตรงตามกฎหมาย คงเปนแตเพยงอชฌาสยในฐานะเปน เจาหนาทต ารวจผรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชนเทานน จงมใชเปนการปฏบตตามหนาท

16 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 133-136. และหยด แสงอทย ก เลมเดม. หนา 44. และสมศกด สงหพนธ ก

เลมเดม. หนา 134-138.17 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 586.

DPU

61

ของเจาพนกงาน แม ส. พดค าวา “มนกเขาขางกน” กไมเปนความผดฐานดหมนเจาพนกงาน ซงกระท าการตามหนาท18

เมอพจารณาโดยน าคณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 136 มาวเคราะหกจะทราบวามาตรา 136 มวตถประสงคทจะคมครอง คอ “ความเดดขาดแหงอ านาจรฐ” และ “เกยรต”ของตวเจาพนกงานงานในฐานะทเปนปจเจกบคคล กลาวคอ อ านาจรฐทเจาพนกงานใชนน ชอบทจะมความเดดขาดตามสมควร ทงนเพอใหเจาพนกงาน สามารถปฏบตหนาทไดโดยไมตดขด

มาตรา 136 (เดม) เปนมาตรา 11619 ตามกฎหมายลกษณะอาญา ไดแกไขค าวา “หมนประมาท” เปนค าวา “ดหมน” เพอใหตรงกบความมงหมายทแทจรงและควรไปสายกลาง คอ ในการคมครองเจาพนกงานเราเอาไว แตไมใหคมครองมากเกนไป จนเปนภยแกประชาชนเราควรพจารณาวาจะคมครองแคไหน20

4.2.2.2 ความผดฐานแจงความเทจแกเจาพนกงาน

มาตรา 137 ผใดแจงขอความอนเปนเทจแกเจาพนกงาน ซงอาจท าใหผอนหรอประชาชนเสยหาย…

ถอยค าทมปญหาคอ “อาจท าใหผอนหรอประชาชนเสยหาย” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม 1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวาเปนองคประกอบภายนอก โดย อ.จตต เรยกวา“พฤตการณประกอบการกระท า” โดยมไดใชความรของผกระท าผดตดสน แตตองวนจฉยตามความรของคนทวไปทรขอเทจจรงเหลานน21 ฝายทสองเหนวา เปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”

18 ค าพพากษาศาลฎกาท 2256/2537.19 มาตรา 116 ผใดหมนประมาทตอเจาพนกงาน ซงกระท างานตามหนาทอนชอบดวยกฎหมายกด หรอ

หมนประมาทตอเจาพนกงาน เพราะเหตไดกระท าการตามหนาทนนกด ทานวามนมความผดตองระวางโทษานโทษเปนสามสถาน คอ สถานหนงใหจ าคกไมเกนกวาหกเดอน สถานหนงใหปรบไมเกนกวาสองรอยบาท สถานหนงใหลงโทษทงจ าทงปรบ เชนวามาแลวดวยกน

20 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา. ครงท 25, 80/2482 วนเสารท12 สงหาคม 2482. (ภาคผนวก ข)

21 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 147.

DPU

62

การรขอเทจจรงในเจตนาของผกระท าผดไมตองคลมถง ขนอยกบการเกดขนของขอเทจจรงนนหรอไมถาเกดขน ผกระท าผดตองรบโทษ ผกระท าผดรเพยงวาขอความนนเปนเทจเทานน22

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทตรวจสอบ พบวาศาลมความเหน

เกยวกบขอเทจจรงดงกลาวนนเปนเรองทโจทกตองน าสบใหไดวาการกระท าของจ าเลย ท าใหเกดความเสยหายกบโจทกซงเปนเรองการชงน าหนกของพยานและการพสจนความผดของจ าเลย โดยมไดใหความชดเจนในเรองเจตนา การรหรอไมรในขอเทจจรงนน

ผเขยนมความเหนวา ความผดฐานแจงความเทจแกเจาพนกงาน ถาพจารณาโดยตความจากถอยค ายอมอาจเกดความสบสน เพราะถอยค าไมชดเจน และไมแนนอน ดงนน จงตองวนจฉยใหขอเทจจรงนนเปนขอยกเวนวาผกระท าความผดไมตองร และเพอใหการคมครอง“ความเดดขาดแหงอ านาจรฐ” ไดดและไมตดขด ซงคณธรรมทางกฎหมายเปนเรองของสวนรวมและผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 137 คอ “ความเดดขาดแหงอ านาจรฐมาตรา 137 (เดม) เปนมาตรา 11823 ตามกฎหมายลกษณะอาญา

โดยมลกษณะท านองเดยวกน และในขณะรางประมวลกฎหมายอาญา นายอาร กยอง เหนวา ความฉบบภาษาไทยเหมอนกบฉบบภาษาองกฤษ คอ ตองครบเงอนไข 2 ประการ กลาวคอ (1) ไดแจงความเทจ และ (2) การแจงความนนอาจท าใหผอนหรอสาธารณชนเสยหายได และมความเหนวาควรแยกลงโทษ คอ เพยงแตแจงความเทจกใหลงโทษได24

22 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 588.23 มาตรา 118 ผใดเอาความอยางใดใดทมนรอยวาเปนความเทจ และอาจจะท าใหผอนหรอสาธารณชน

เสยหายไดนนมาแจงแกเจาพนกงาน ทานวามนมความผดตองระวางโทษานโทษเปนสามสถาน คอ สถานหนง ใหจ าคกไมเกนกวาหกเดอน สถานหนงใหปรบไมเกนกวาหารอยบาท สถานทหนงใหลงโทษทงจ าทงปรบ เชนวามาแลวดวยกน

ถาขอความทเอามาแจงตามทกลาวมาในวรรคตนนนเกยวกบการกระท าความผดอาญาใดๆ ทานวา มนมความผดตองระวางโทษจ าคกไมเกนสองป และปรบไมเกนพนบาทดวยอกโสดหนง

24 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา. ครงท 25, 80/2482 วนเสารท12 สงหาคม 2482. (ภาคผนวก ข)

DPU

63

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 1329/2529 วนจฉยวา ทดนม น.ส. 3 แลว

ล. แจงตอเจาหนาทวาเปนทไมมหนงสอส าคญ ขอออก น.ส. 3 ก. โดยรปถายทางอากาศ แมตอมา ผวาราชการจงหวดสงเพกถอน น.ส. 3 ก. กเกดความเสยหายแลว ล. ผด มาตรา 13725

ค าพพากษาศาลฎกาท 1807/2531 ล. มอบให ส. ไปแจงความตอ เจาพนกงานทดนขออายดทดนหลายโฉนดของโจทก โดยอางวาโจทกเปนลกหน ทงๆ ท ศาลพพากษาวาโจทกมใชลกหน แมกรมทดนจะไมรบอายด เพราะ ล. มใชผมสวนไดสวนเสย กเกดความเสยหายแกโจทก ล. ผดมาตรา 137, 267 กรรมเดยว26

4.2.2.3 ความผดฐานตอสหรอขดขวางเจาพนกงานมาตรา 138 ผใดตอสหรอขดขวางเจาพนกงานหรอผซงตองชวยเจาพนกงาน

ตามกฎหมายในการปฏบตการตามหนาท…ถอยค าทมปญหา คอ “การปฏบตการตามหนาท” จะถอวาเปนองคประกอบ

ภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวาเปน องคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตอง รขอเทจจรงนน จงจะลงโทษได และทาน อ.จตต เหนวาเปน “พฤตการณประกอบการกระท า” ทผกระท าผดสามารถสมผสไดทางกายยอมเปนขอทผกระท ารไดด มลกษณะท านองเดยวกบองคประกอบภายนอก27

ฝายทสองเหนวา เปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” เปนขอเทจจรงทการรขอเทจจรงในเจตนาของผกระท าผดไมตองคลมถง ขนอยกบการเกดขนของขอเทจจรงนน28

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ ศาลมความเหนวา

“การปฏบตตามหนาท” เปนขอเทจจรงทผกระท าความผดรไดจากการสงเกตจากพฤตการณแวดลอมกพอแลว

25 ค าพพากษาศาลฎกาท 1329/2529.26 ค าพพากษาศาลฎกาท 1807/2531.27 หยด แสงอทย ก เลมเดม. หนา 46. และจตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 164-174.28 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 591.

DPU

64

ผเขยนมความคดเหนทวา ความผดฐานตอสหรอขดขวางเจาพนกงานมแนวความคดตองการคมครองการปฏบตงานของเจาพนกงานใหมประสทธภาพและเพอประโยชนของสวนรวม จงสมควรทจะวนจฉยตามหลกเรอง เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 138 คอ “ความเดดขาดแหงอ านาจรฐ”มาตรา 138 (เดม) เปนมาตรา 11929 ตามกฎหมายลกษณะอาญา

โดยมลกษณะท านองเดยวกน แตมาตรา 119 (เดม) ไมรวมถงขดขวางผทตองชวยเจาพนกงาน และในขณะรางประมวลกฎหมายอาญา ไดมความเหนทจะเปลยน ค าวา “ตอส” เปน ค าวา “ขดขน” และเหนวา “การปฏบตการตามหนาท” ผกระท าผดจะตองรหรอไม

หลวงจ ารญ เนตศาสตร กลาววา โจทกเพยงแตสบวาจ าเลยท ารายต ารวจขณะเฝายาม ศาลยอม draw conclusoin ไดวา จ าเลยทราบวาเจาพนกงานนนกระท าการตามหนาท โดยพเคราะหจากพฤตการณแวดลอมกพอแลว30

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 2202/2521 วนจฉยวา พลต ารวจตร ว. รองผบญชาการ

ต ารวจนครบาล กลบจากงานแตงงาน แวะสถานเตมน ามนของภรยา โตเถยงกบ ล. ทขอใหถอยรถหลกทางให ล. ออกรถได ว. จะจบ ล. แต ล. ขอดบตรประจ าตว ว. กไมใหด ล.ไมยอมใหจบ ไมเปนการตอสขดขวางตามมาตรา 138 น31

4.2.3 ลกษณะ 3 ความผดเกยวกบการยตธรรมความผดเกยวกบการยตธรรม มบญญตไวตงแตมาตรา 167 ถง มาตรา 205

โดยแบงเปน 2 หมวด ประกอบดวย หมวด 1 “ความผดตอเจาพนกงานในการยตธรรม” หมวด 2 “ความผดตอต าแหนงหนาทในการยตธรรม” โดยมมาตราทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

29 มาตรา 119 ผใดสหรอขดขวางเจาพนกงาน ผกระท าตามหนาทอนชอบดวยกฎหมาย ทานวามนมความผด

ตองระวางโทษานโทษเปนสามสถาน คอ สถานหนงใหจ าคกไมเกนกวาหกเดอน สถานหนงใหปรบไมเกนกวาสองรอยบาท สถานหนงใหลงโทษทงจ าทงปรบ เชนวามาแลวดวยกน

30 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 201, 202/2484 วนศกรท18 กรกฏาคม 2484. (ดภาคผนวก ง)

31 ค าพพากษาศาลฎกาท 2202/2521.

DPU

65

4.2.3.1 ความผดฐานแจงขอความอนเปนเทจเกยวกบความผดอาญากรณธรรมดามาตรา 172 ผใดแจงความอนเปนเทจเกยวกบความผดอาญา แกพนกงาน

อยการ ผวาคด พนกงานสอบสวนหรอเจาพนกงานผมอ านาจสบสวนคดอาญา ซงอาจท าใหผอนหรอประชาชนเสยหาย….

ถอยค าทมปญหา คอ “ซงอาจท าใหผอนหรอประชาชนเสยหาย” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าตองรหรอไม

1) ความเหนทางวชาการฝายหนง เหนวาเปน “พฤตการณประกอบการกระท า” ถอวาเปน

ขอเทจจรงในสวนความเหนยอมไมใชขอทจะรความคดเหนของผกระท าดจความเหนของคนทวไปไดโดยตรง จงไมอยในบงคบของมาตรา 59 วรรค 332 ฝายทสองเหนวา เปน “เงอนไขการลงโทษ ทางภาวะวสย” ไมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด ฉะนน ผกระท าจงไมจ าเปนตองรในสวนขอเทจจรงน33

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ ศาลมความเหนวา

ขอเทจจรงดงกลาวเปนขอเทจจรงทผกระท าความผดสามารถรบรไดและคาดการณไดวาไดกระท าตามนนแลว โจทกยอมอาจไดรบความเสยหายได และเปนหนาทโจทกกตองสบใหศาลเหนดวย ซงเปนขอเทจจรงในองคประกอบความผดอาญา

ผเขยนมความเหนวา ความผดฐานแจงความอนเปนเทจเกยวกบความผดอาญากรณธรรมดา เปนเรองทเกยวกบความเชอในกระบวนการยตธรรมซงเปนเรองของสวนรวมดงนนเพอใหคณธรรมทางกฎหมายในเรองนไดรบการคมครอง สมควรลงโทษผกระท าผดได โดยไมตองการรขอเทจจรงในเจตนาของผกระท าความผดในสวนน และผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 172 คอ “ความเชอถอในกระบวนการยตธรรม”

ความเชอถอในกระบวนการยตธรรมเปนเรองของสวนรวม สวนเรองของบคคลทอาจมอยในความผดฐานนดวยนนเปนเรองรอง

32 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 331.33 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 661.

DPU

66

มาตรา 172 (เดม) เปนมาตรา 118 วรรค 2 ตามกฎหมายลกษณะอาญามขอความท านองเดยวกน และมลกษณะเหมอนกบ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 137 แตจ ากดเฉพาะตวผรบแจงตามทระบไวเกยวกบความผดอาญา

3) ค าพพากษาของไทยค าพพากษาศาลฎกาท 1017/2505 วนจฉยวา คดทโจทกฟองวา

จ าเลยบงอาจแจงขอความอนเปนเทจตอเจาหนาทต ารวจวา โจทกบกรกเขาไปอยในหองของจ าเลยนนแมจ าเลยผแจงจะไมประสงคใหเจาพนกงานด าเนนคดอาญากตาม แตกจะเหนเจตนาของจ าเลย ไดแลววาตองการใหต ารวจ จบโจทกไปเสยจากหองทอยดงกลาว ขอเทจจรงไดความวา เนองจาก ค าแจงความของจ าเลย เจาหนาทต ารวจไดน าตวโจทกไปสอบสวน เมอโจทกน าสบชนไตสวนมลฟองไดเชนน ซงถาเปนจรงโจทกกนาจะไดรบความเสยหาย ยอมถอวาคดของโจทกมมลแลว34

4.2.3.2 ความผดฐานเบกความเทจในการพจารณาคดมาตรา 177 ผใดเบกความอนเปนเทจในการพจารณาคดตอศาล ถาความเทจนน

เปนขอส าคญในคด…ถอยค าทมปญหา คอ “ความเทจนนเปนขอส าคญในคด” จะถอวา

เปนองคประกอบภายนอกทผกระท าตองรหรอไม1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวา องคประกอบภายนอกทผกระท าตองรขอเทจจรงนนจงจะลงโทษผกระท าได ตามมาตรา 59 วรรค 335 ฝายทสอง เหนวา “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”ถอวาเปนขอเทจจรงทมลกษณะเกยวพนกบองคประกอบความผด คอ ผกระท าความทเบกความเปนเทจแตไมจ าตองรวาความเทจนนเปนขอส าคญในคด ขนอยกบการเกดขนของขอเทจจรงนน เชน ถาขอความเทจนนจะมผลใหแพชนะคดกนได หรอตองเปนขอความทอาจมน าหนกในการวนจฉยของศาล36

34 ค าพพากษาศาลฎกาท 1017/2505.

35 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 371.36 คณต ณ นคร จ (ม.ป.ป.). กฎหมายอาญา ภาค 2-3. หนา 108.

DPU

67

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบเกยวกบประเดน

ในเรองน ศาลเหนวาขอเทจจรงทกลาวเปนขอเทจจรงทผกระท าความผดไมจ าตองรซงสอดคลองกบเรองเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย และศาลไดเสรมวาโจทกตองบรรยายฟองใหครบองคประกอบของความผดวาอยางไร ถอวาเปนขอส าคญในคด

ผเขยนมความเหนวา ความผดฐานเบกความเทจในการพจารณาคด เปนเรองของขอกฎหมายซงผกระท าความผดไมสามารถพเคราะหวาขอเทจจรงใดเปนขอส าคญในคดดงนน จงสมควรทจะวนจฉยใหเปนขอเทจจรงทไมตองการรขอเทจจรงในเจตนา เพอใหคณธรรมทางกฎหมาย ในเรอง “ความถกตองของอ านาจตลาการ” ไดรบการคมครอง เพยงแตโจทกกลาวมาในฟองใหถกตองวาขอเทจจรงใดจรงและขอเทจจรงใดเทจกเพยงพอแลว และผเขยนเหนดวย กบความเหนทสอง คณธรรมทางกฎหมายของ มาตรา 177 คอ “ความถกตองของอ านาจตลาการ”

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 849/2524 วนจฉยวา โจทกตองบรรยายใหเหนวา

เปนขอส าคญในคดอยางไร เพยงแตบรรยายขอความเทจและวาความจรงเปนอยาง จ าเลยรบสารภาพยงลงโทษตามมาตรานไมได37

4.2.3.3 ความผดฐานท าใหผถกคมขงหลบหนมาตรา 204 วรรคสอง ถาผทหลดพนจากการคมขงไปนน เปนบคคล

ทตองค าพพากษาของศาลหนงศาลใดใหลงโทษประหารชวต จ าคกตลอดชวต หรอจ าคกตงแตสบหาปขนไป หรอมจ านวนตงแตสามคนขนไป...

4.2.3.4 ความผดฐานท าใหผถกคมขงหลบหนโดยประมาทมาตรา 205 วรรคสอง ถาผทหลดพนจากการคมขงไปดวย การกระท า

โดยประมาทนน เปนบคคลทตองค าพพากษาของศาลหนงศาลใดใหลงโทษประหารชวต จ าคกตลอดชวตหรอจ าคกตงแตสบหาปขนไป หรอมจ านวนตงแตสามคนขนไป...

37 ค าพพากษาศาลฎกาท 849/2524.

DPU

68

ถอยค าทมปญหา คอ ขอความตามมาตรา 204 วรรคสอง หรอมาตรา 205 วรรคสอง จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม

1) ความเหนทางวชาการฝายทหนง เหนวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท า จะตองร

ขอเทจจรงนน และเปนขอเทจจรงทท าใหผกระท าตองรบโทษหนกขนตามมาตรา 62 วรรคทาย38 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ซงมใชขอเทจจรงทผกระท าตองร แตขนอยกบการมอยหรอเกดขนของขอเทจจรงดงกลาว39

2) ความเหนทางศาลในสวนของความเหนของศาลไทยเทาทตรวจสอบ พบวาประเดน

ดงกลาวยงไมเคยเกดเปนคดขนสศาลสงผเขยนมความเหนวา ความผดฐานท าใหผถกคมขงหลบหนโดยเจตนา

หรอโดยประมาท เปนความผดทไมตองการองคประกอบภายใน เพราะเจตนาหรอประมาทตามขอเทจจรงเปนการทกฎหมายตองการเพมบทโทษใหผคมขง มความรบผดชอบมากขน เพอใหความบรสทธสะอาดแหงอ านาจรฐในการยตธรรมไดรบการคมครองอยางมประสทธภาพและ ผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 204 วรรคสอง หรอ มาตรา 205 วรรคสอง คอ “ความบรสทธ สะอาดแหงอ านาจรฐในการยตธรรม หรอความบรสทธสะอาดแหงต าแหนงในการยตธรรม”

38 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 445-450.39 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 711-713. และหยด แสงอทย ก เลมเดม. หนา 103-104.

DPU

69

มาตรา 204 วรรคสอง และมาตรา 205 วรรคสอง (เดม) เปน มาตรา 168 วรรคสอง40 และมาตรา 169 วรรคสอง41 ตามกฎหมายลกษณะอาญา ซงมขอความท านองเดยวกนแตเปลยนถอยค า “หน” เปน “หลดพนการคมขง” ซงคงท าใหความหมายแตกตางไปจากเดมบาง

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกา ท 3598/2531 วนจฉยวา ล. เจาพนกงานต ารวจ

มหนาทดแล ก. ซงถกขงในขอหาคนตางดาวเขามาในราชอาณาจกรโดยไมรบอนญาตทสถานต ารวจแมพนกงานสอบสวนมไดยนค าขอใหศาลขงอนเปนการไมปฏบตตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 87 กถอวา ก. ถกควบคมตวตามอ านาจพนกงานสอบสวน กรณ ล. ปลอย ก. ไปเปนการท าให ก. หลดพนจากการคมขง ล. มความผดตามมาตราน42

ค าพพากษาศาลฎกาท 1116/2508 วนจฉยวา ป. ผคมออกเวร ตามระเบยบตองมอบกญแจตกขงแกเวรภายนอกตก แตเวรภายนอกตกยงไมมา ป. กลบมอบกญแจแก ล. ผคมซงเปนเวรภายในตกขง ล. กรบไวโดยไมมหนาทรบเปนเหตใหนกโทษในตกขงจบ ล. แยงกญแจไขตกขงหนไป ดงน เปนความประมาทของ ป. และ ล. ทงสองมความผดตามมาตราน43

40 มาตรา 168 ผใดเปนเจาพนกงานทานใชใหมหนาทดแลควบคมคนทตองคมขงโดยชอบดวย กฎหมาย

แลมนเปนใจชวยเหลอปลอยใหผตองคมขงหนไปไซร ทานวามนมความผดตองระวางโทษจ าคกตงแตปหนงขนไปจนถงเจดป แลใหปรบตงแตรอยบาทขนไปจนถงพนบาทดวยอกโสดหนง

ถาแลคนทหนนนเปนนกโทษตองระวางโทษถงประหารชวตกด หรอจ าคกตงแตสบหาปขนไปกด ทานวามนผเปนเจาหนาทชวยหรอหรอปลอยใหคนหนนน ตองระวางโทษจ าคกตงแตสองปขนไปจนถงสบป แลใหปรบตงแตสองรอยบาทขนไปจนถงสองพนบาท ดวยอกโสดหนง

41 มาตรา 169 ผใดเปนเจาหนาทพนกงาน มต าแหนงทส าหรบดแลควบคมทตองคมขงโดยชอบดวยกฎหมายถาแลมนมความประมาทละเลยใหผตองคมขงนนหนไปไซร ทานวามนมความผดตองระวางโทษจ าคกตงแตเดอนหนงขนไปจนถงองป แลใหปรบตงแตยสบบาทขนไปจนถงสองรอยบาทอกโสดหนง

ถาแลคนทหนนเปนนกโทษตองระวางโทษถงประหารชวตกด หรอจ าคกตงแตสบหาปขนไปกด ทานวามนผเปนเจาพนกงานทประมาทละเลยนนตองระวางโทษจ าคกตงแตสามเดอนขนไปจนถงสามป และใหปรบตงแตหาสบบาทขนไปจนถงหารอยบาทดวยอกโสดหนง

แตถาจบตวนกโทษทหนนนคนมาไดภายในสเดอนทานวาโทษทมนผเปนเจาพนกงานอนมความประมาทนนไดรบมาแลวเพยงใด ใหเปนอนยตเพยงนน ไมตองลงอาญาแกมนตอไป

42 ค าพพากษาศาลฎกาท 3598/2531.43 ค าพพากษาศาลฎกาท 1116/2508.

DPU

70

4.2.4 ลกษณะ 4 ความผดเกยวกบศาสนาความผดเกยวกบศาสนา มบญญตไวตงแตมาตรา 206 ถง มาตรา 208 โดยมมาตรา

ทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

4.2.4.1 ความผดฐานกอการวนวายในทประชมศาสนกชนมาตรา 207 ผใดกอใหเกดการวนวายขนในทประชมศาสนกชนเวลาประชมกน

นมสการ หรอกระท าพธกรรมตามศาสนาใดๆ โดยชอบดวยกฎหมาย…ถอยค าทมปญหา คอ “การประชม นมสการ หรอกระท าพธกรรม

ตามศาสนาใดๆ โดยชอบดวยกฎหมาย” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าตองรหรอไม1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวา เปนองคประกอบภายนอกทผกระท าจะตองร ขอเทจจรงนน จงจะลงโทษไดตามมาตรา 59 วรรค 344 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ไมเปนขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด ผกระท ามเพยงเจตนาทจะกอใหเกดการวนวายเทานนพอ สวนขอเทจจรงทเปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ขนอยกบการเกดขนของขอเทจจรงนน45

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทตรวจสอบ พบวาประเดนดงกลาว

ยงไมเคยเกดเปนคดขนสศาลสง มเพยงประเดนในศาลวนจฉยวา งานประเภทใดเปนงานพธกรรมทางศาสนาทชอบดวยกฎหมายเทานน

ผเขยนมความเหนวา ความผดฐานกอความวนวายในทประชมศาสนกชนแนวคดเบองหลงความผดดงกลาว คอ การคมครองเสรภาพในการปฏบตพธกรรมตามความเชอ ดงนน ขอเทจจรงดงกลาวเปนเรองทไมเกยวกบการรขอเทจจรงในเจตนาของผกระท าความผด และสมควรลงโทษไดตามหลกเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยและ ผเขยนเหนดวยกบความเหนทสองคณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 207 คอ “เสรภาพในการปฏบตพธกรรมตามความเชอ”

การประชม นมสการ และท าพธกรรมนน ตองชอบดวยกฎหมาย มฉะนนจะไมไดรบความคมครอง บวชภกษณจะไมใชพธกรรมทชอบดวยกฎหมาย

44 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 456.45 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 321.

DPU

71

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 392/2500 วนจฉยวา ชาวบานประชมกน

นมสการถวายตนดอกไม และปราสาทผงตอพระภกษเจาอาวาส จ าเลยเขาไปดาพระภกษและเอาปราสาทผงไปเตะเลน เปนความผดมาตรา 20746

ค าพพากษาศาลฎกาท 1109/2500 วนจฉยวา การแหนาคไปวดเพอจะท าการอปสมบท เปนการกระท าตามประเพณนยมของชนบางหม ยงไมถงขนกระท าพธกรรมทางศาสนาตามกฎหมายลกษณะอาญา มาตรา 173 (ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 207)47

ค าพพากษาศาลฎกาท 1100/2516 วนจฉยวา คนเกดเหตมการชมนมกนกระท าพธสวดมนตท าบญฉลองกระดกผตาย ตามพทธศาสนาบนหอสวดมนต จ าเลยสงเสยงเอะอะออฉาวในงานพธ ซ ายงกลาววา พระนยงจรง พระไมมความหมาย แลวจ าเลยนงใชมอตบกระดาน 7-8 ครง และชกปนออกจากเอวมาถอ หนปากกระบอกปนมาทางพระ ปนตกลงยงพนหอสวดมนต แมผทไปชมนมกนจะไมมปฏกรยาวนวาย การกระท าของจ าเลยดงกลาวเปนความผดตามมาตรา 20748

4.2.5 ลกษณะ 5 ความผดเกยวกบความสงบสขของประชาชนความผดเกยวกบความสงบสขของประชาชน มบญญตไวตงแตมาตรา 209 ถง

มาตรา 216 โดยมมาตราทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

4.2.5.1 ความผดฐานเปนซองโจรมาตรา 210 ผใดสมคบกนตงแต หาคนขนไป เพอกระท าความผดอยางหนง

อยางใด ตามทบญญตไวในภาค 2 น และความผดนนมก าหนดโทษจ าคกอยางสงตงแตหนงปขนไป ผนนกระท าความผดฐานเปนซองโจร…

ถอยค าทมปญหา คอ “ความผดอยางหนงอยางใดตามทบญญตไวในภาค 2 นและความผดนนมก าหนดโทษ จ าคกอยางสงตงแตหนงปขนไป” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม

46 ค าพพากษาศาลฎกาท 392/2500.47 ค าพพากษาศาลฎกาท 1109/2500.48 ค าพพากษาศาลฎกาท 1100/2516.

DPU

72

1) ความเหนทางวชาการฝายทหนง เหนวาเปน องคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองร

จงจะลงโทษไดตามมาตรา 59 วรรค สาม และทาน อ.จตต เหนวาเปนเจตนาพเศษ49 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ไมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด ขนอยกบการเกดขนของขอเทจจรงนน และรวมถงขอเทจจรงทเปนระวางโทษตาม มาตรา 210 วรรค 2 ดวย50

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนทางศาลไทยเทาทตรวจสอบ พบวาประเดนดงกลาว

ในขอเทจจรงนน ผกระท าความผดตองรและทราบโดยมเจตนาทเปนมลเหตจงใจ หรอเรยกวามเจตนาพเศษ เพอกระท าความผดอยางใดอยางหนง ตามทกฎหมายบญญตไวในภาค 2 และ มก าหนดโทษจ าคกอยางสงตงแตหนงไปขนไป

ผเขยนเหนวาความผดฐานเปนซองโจร แนวคดเกยวกบขอเทจจรงในเรองนกฎหมายตองการคมครอง “ความสงบสขของประชาชน” การพสจนขอเทจจรงดงกลาว ยากตอการพสจน จงสมควรลงโทษผกระท าความผดได แมผกระท าความความผดจะอางวาไมรขอเทจจรงดงกลาว และผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

คณธรรมทางกฎหมาย ของมาตรา 210 คอ “ความสงบสขของประชาชน”ความผดฐานนเปนกรณทกฎหมายยกเอาการกระท ากอนการพยายามขน

เปนความผด และความผดเกยวกบการสมคบเปนมาตรการในการปองกนปราบปรามอาชญากรรมทดแตในขณะเดยวกนกอาจเปนการกระทบตอสทธและเสรภาพของบคคลได เพราะการสมคบเปนขนตอนการกระท าทยงขาดความชดเจนอยางมาก

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท2829/2526 วนจฉยวา ความผดฐานเปนซองโจร

จะตองมการสมคบกนตงแต 5 คนขนไป เพอกระท าความผดอยางหนงอยางใดตามทบญญตไว การสมคบกนจะตองมการแสดงออกซงความตกลงในการทจะกระท ารวมกน มใชเพยงแตมาประชมหารอกนโดยมไดตกลงกนเลย หรอตกลงกนไมได51

49 หยด แสงอทย ก เลมเดม. หนา 108. และ จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 464.50 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 452.51 ค าพพากษาศาลฎกาท 2829/2526.

DPU

73

4.2.5.2 ความผดฐานมวสมกนตงแตสบคนขนไปมาตรา 215 วรรคสอง ถาผกระท าความผดคนหนงคนใดมอาวธ บรรดา

ผทกระท าความผดนน...ถอยค าทมปญหา คอ “ถาผกระท าความผดคนหนงคนใดมอาวธ” จะถอวา

เปนองคประกอบภายนอกทผกระท าจะตองรหรอไม1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าความผด จะตองรขอเทจจรงนนตามมาตรา 59 วรรคสาม และเปนขอเทจจรงทผกระท าความผดตองรบโทษหนกขนตามมาตรา 62 วรรคทาย52 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ซงเปนขอเทจจรงทผกระท าความผดไมจ าตองรขอเทจจรงนน กสามารถลงโทษผกระท าได ขนอยกบการมอยหรอเกดขนของขอเทจจรงนน โดยการรขอเทจจรงในเจตนาของผกระท าความผดไมจ าตองคลมถง53

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ ประเดนเกยวกบ

มาตรานยงไมเกดขนสศาลสง แตพอเทยบเคยงเกยวกบเรองการมอาวธใน ค าพพากษาศาลฎกา ในมาตราอนไดวา ศาลเหนวาผกระท าความผดตองรขอเทจจรงเกยวกบอาวธและเปนเหตใหตองรบโทษเพมขนดวยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 62 วรรคทาย

ผเขยนเหนวาความผดฐานมวสมกนตงแตสบคนขนไป โดยมอาวธแนวคดเกยวกบเรองนกฎหมายตองการคมครอง “ความสงบสขของประชาชน” และการมอาวธยอมถอวาเปนอนตรายตอสงคม ซงสมควรทจะตองถกลงโทษเพมขนกวาเดม ดงนนผเขยนเหนดวยกบการน าแนวคดเรอง เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยมาปรบใชกบกฎหมายไทย

คณธรรมทางกฎหมายของ มาตรา 215 วรรคสอง คอ “ความสงบสขของประชาชน”

52 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 471-473.53 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 460.

DPU

74

มาตรา 215 (เดม) เปนมาตรา 18354 ตามกฎหมายลกษณะอาญา ซงเคยเรยกเปนความผดฐานหนงวา ความผดฐานกอการจลาจล

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกา 2034-2041/2527 วนจฉยวา ชกชวนนกศกษา

ประชาชน ชมนมกลาวโจมตผวาราชการจงหวด คนเหลานนรวมตวกนหลายพนคนขวางปาเผาจวนผวาราชการจงหวดคนเหลานนผดมาตรา 21555

4.2.6 ลกษณะ 6 ความผดเกยวกบการกอใหเกดภยนตรายตอประชาชนความผดเกยวกบการกอใหเกดภยนตรายตอประชาชน มบญญตไวตงแตมาตรา 217

ถงมาตรา 239 โดยมมาตราทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

4.2.6.1 ความผดฐานกอใหเกดภยนตรายตอทรพยทมราคานอยและไมนาจะเปนอนตรายแกบคคลอน มาตรา 223 ความผดดงกลาวใน มาตรา 217 มาตรา 218 มาตรา 220 มาตรา 221 หรอ มาตรา 222 นน ถาทรพยทเปนอนตราย หรอทนาจะเปนอนตราย เปนทรพย ทมราคานอย และการกระท านนไมนาจะเปนอนตรายแกบคคลอน…

การพจารณาขอเทจจรงในคดวาทรพยใดเปน “ทรพยมราคานอยหรอไม และการกระท านาจะเปนอนตรายแกผอนหรอไม “ตองพจารณาหลงจากทไดยนยนแลววา การกระท าในคดเปนความผดตามมาตรา 217 และ 218 มาตรา 220 มาตรา 221 หรอมาตรา 222 เสยกอน กลาวคอตองเขาองคประกอบความผดของฐานความผดตามทกลาวมาจงจะน ามาตรา 223 มาพจารณาได

ถอยค าทมปญหาคอ “ทรพยทมราคานอย และการกระท านนไมนาจะเปนอนตรายแกบคคลอน” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม

54 มาตรา 183 ถาบคคลมวสมกน ณ ทใดตงแตสบคนขนไป ใชก าลงกระท ารายหรอขเขญวาจะท ารายกด

หรอมนกระท าการอยางใดใดขนใหวนวายในบานเมองของทานกด ทานวามนมผดฐานกอการจลาจล ตองระวางโทษจ าคกไมเกนกวาหกเดอน แลใหปรบไมเกนกวารอยบาท อกโสดหนงดวยกนทกคน

ถาในพวกทกอการจลาจลนน มสาตราวธไปดวยกนตงแตคนหนงขนไป ทานวาพวกนนตองระวางโทษจ าคกไมเกนกวาสองป แลใหปรบไมเกนกวาสองรอยบาท อกโสดหนงดวยกนทกคน

55 ค าพพากษาศาลฎกาท 2034-2041/2527.

DPU

75

1) ความเหนทางวชาการฝายทหนง เหนวาเปน “พฤตการณประกอบการกระท า” แคไหน

ราคาเลกนอยเปนขอเทจจรงทศาลวนจฉยตามความรของคนทวไป ตามกาละเทศะและบคคลโดยเจตนาของผกระท าความผดไมจ าตองคลมถง56 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” เปนขอเทจจรงทผกระท าไมจ าตองร แตตองพจารณาหลงจากทไดยนยนแลววา การกระท าในคดเปนความผดฐานน กลาวคอ เปนความผดตามทระบไวในมาตรา 223 และอยางนอยตองเปนขนพยายามกระท าความผดดวย57

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ ในประเดนน

ศาลมความเหนวา ขอเทจจรงเรองน ผกระท าความผดไมตองรขอเทจจรงดงกลาว เปนขอกฎหมายทศาลจะพจารณาวาการกระท าเปนทรพยราคาเลกนอยหรอไม และการกระท าเชนนนไมเปนอนตรายแกบคคลอนหรอไม

ผเขยนเหนวา ความผดฐานนเปนบทบรรเทาโทษของผกระท าความผดซงการวนจฉยตองพจารณาจากขอเทจจรงทเกดขนไมควรน าการรขอเทจจรงในเจตนาของผกระท าความผดมาพจารณา เพราะผกระท าความผดอาจอางวาการกระท าของตนเขาหลกกฎหมาย ซงอาจไมเปนจรง ดงนนจงสมควรน าหลกเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยมาใชปรบหลกใหการพจารณาของศาลเทยงตรงและ ผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 223 คอ คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 217 มาตรา 218 มาตรา 220 มาตรา 221 หรอมาตรา 222 นน คอ “ภยนตรายตอประชาชน”โดยมาตรานเปนความผดพเศษและก าหนดเหตลดโทษโดยเอาโทษนอยลงแกการกระท า

ขอสงเกตค าวา “ทรพยทมราคานอย” ตามมาตร 223 มลกษณะขอความ

ท านองเดยวกนกบ มาตรา 335 วรรคทาย ในเรองความผดฐานลกทรพย ซงในขณะรางประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 วรรคทายน ทานหมอมราชวงศ เสนย ปราโมช กลาววา “การลดโทษเพราะทรพยมราคาเลกนอย ไมใชระบบของกฎหมายของเรา”58 และทาน อ.จตต ไดกลาววา มาตรา 335 วรรคทาย เปนเหตลดโทษโดยเจตนาพเศษซงบญญตขนใหม ตามท านองประมวล

56 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 498.57 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 465, 469, 471, 473 และ475.58 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 66, 190/2482 วนเสารท

20 มกราคม 2482. (ดภาคผนวก ก)

DPU

76

กฎหมายอาญาเยอรมน มาตรา 248 และกฎหมายประเภทอนๆ ส าหรบเรองทรพยราคาเลกนอย59 ดงนน ผเขยนเหนวาถอยค าวา “ทรพยทมราคานอย” มทมาในการรางประมวลกฎหมายอาญาของไทยตามประมวลกฎหมายอาญาของเยอรมน

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 703/2500 วนจฉยวา การกระท าทจะลงโทษ

ตามมาตรา 223 ไดนน จะตองปรากฏขอเทจจรงวาทรพยทเปนอนตรายหรอนาจะเปนอนตรายนนตองเปนทรพยทมราคานอย และไมนาจะเปนอนตรายแกผอนดวย แมจะปรากฏวาเปนทรพยทมราคานอยถาการกระท านาจะเปนอนตรายแกบคคลอนแลวตองลงโทษตามมาตรา 217, 218, 220, 221 หรอมาตรา 222 แลวแตกรณ จะลงโทษตามมาตรา 223 ไมได60

4.2.7 ลกษณะ 7 ความผดเกยวกบการปลอมและการแปลงความผดเกยวกบการปลอมและการแปลง มบญญตไวตงแตมาตรา 240 ถงมาตรา 269

โดยแบงเปน 3 หมวด ประกอบดวย หมวด 1 “ความผดเกยวกบเงนตรา” หมวด 2 “ความผดเกยวกบดวงตราแสตมปและตว” หมวด 3 “ความผดเกยวกบเอกสาร” โดยมมาตราทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

4.2.7.1 ความผดฐานปลอมเอกสารมาตรา 264 ผใดท าเอกสารปลอมขนทงฉบบหรอแตสวนหนงสวนใด

เตมหรอตดทอนขอความ หรอแกไขดวยประการใดๆ ในเอกสารทแทจรงแลว หรอประทบตราปลอมหรอลงลายมอชอปลอมในเอกสาร โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน ถาไดกระท าเพอใหผหนงผใดหลงเชอวาเปนเอกสารทแทจรง…

ถอยค าทมปญหา คอ “โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าจะตองรหรอไม 1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทนง เหนวาเปน “พฤตการณประกอบการกระท า” มใชผล ทตองเกดจากการกระท า เพยงแตนาจะเกด แตไมเกด กเปนความผดส าเรจ ถาไมนาจะเกดความเสยหายกไมเปนความผด แมในฐานพยายามกไมเปนความผด เมอไมใชผลของการกระท ากไมอยในหลกเกณฑ

59 จตต ตงศภทย ง (2543). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 2 ตอน 2 และภาค 3. หนา 645.60 ค าพพากษาศาลฎกาท 703/2500.

DPU

77

ของเจตนาวาประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลเปนขอเทจจรงประกอบองคความผดประการหนง โดยวนจฉยตามความเหนของวญชนทวไป61 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”ไมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบ ผกระท าไมจ าตองทราบวาการปลอมหนงสอนน นาจะเสยหายแกผอนหรอประชาชน ถาการกระท าดงกลาวในมาตราน โดยตวของมนเองนาจะเสยหายแกผอนหรอประชาชนแลว ผกระท ากมความผดตามมาตราน62

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ พบวาประเดน

ในเรองน ศาลเหนวาขอเทจจรงดงกลาวนนเปนขอเทจจรงทตองวนจฉยโดยอาศยความร ความเขาใจของ “วญชน” มใชความรความเขาใจของผกระท าผดซงมลกษณะคลายกบหลกของคอมมอนลอว ในการพจารณาโดยถอวาเปนเพยง “พฤตการณประกอบการกระท า”

ผเขยนมความเหนวาความผดฐานปลอมแปลงเอกสาร มแนวคด ทตองการคมครอง “ความมนคงและความเชอถอในการใชเปนพยานหลกฐาน” ซงถาวนจฉย จากการตความตามกฎหมายเพยงอกษรยอมอาจเกดความสบสน เพราะถอยค าดงกลาวมลกษณะ ไมแนนอนวาจะเกดขอเทจจรงนนหรอไม จงตองพจารณาจากคณธรรมทางกฎหมายกบหลกเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยจงจะสมบรณในการวนจฉยและ ผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 264 คอ “ความมนคงและความเชอถอในการใชเปนพยานหลกฐาน”

“ความเสยหาย” ในทนคอ เสยหายในความมนคงและความเชอถอในการใชเปนพยานหลกฐานนนเอง

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 769/2540 วนจฉยวา ขอความทวาโดยประการ

ทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน ตามขอมาตรา 264 นน ไมใชการกระท าโดยแท และไมใชเจตนาพเศษจงไมเกยวกบเจตนา แตเปนพฤตการณทประกอบการกระท าทนาจะเกด ความเสยหายได แมจะไมเกดความเสยหายขนจรงกเปนองคประกอบความผดทพจารณาได จากความคดธรรมดาของบคคลทวไปในลกษณะเดยวกบจ าเลย63

61 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 618.62 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 432.63 ค าพพากษาศาลฎกาท 769/2540.

DPU

78

4.2.7.2 ความผดฐานท าค ารบรองเปนเอกสารอนเปนเทจมาตรา 269 ผใดประกอบการงานในวชาแพทย กฎหมาย บญช หรอวชาชพ

อนใด ท าค ารบรองเปนเอกสารอนเปนเทจ โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอน หรอประชาชน….ถอยค าทมปญหาคอ “โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอ

ประชาชน” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไมมความหมายท านองเดยวกบ มาตรา 264 โดยมความคดเหนทางฝายวชาการ

แตกตางกนในการอธบายรายละเอยดเทานน สวนผลในทางกฎหมายเหมอนกน คอ ผกระท า ไมจ าตองรขอเทจจรงนนกสามารถลงโทษได ไมอยในลกษณะตามมาตรา 59 วรรคสาม 1) ความเหนทางศาล

ในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ พบวาประเดนในเรองนยงไมเกดขนสศาลสง แตพอเทยบเคยงกบค าพพากษาศาลฎกา มาตรา 264 ซงศาลไดวนจฉยไปท านองเดยวกน

ผเขยนมความเหนวา ความผดฐานท าค ารบรองเปนเอกสารอนเปนเทจแนวคดเบองหลงความผดดงกลาว คอ การคมครองความมนคงและความเชอถอในการใชเปน พยานหลกฐาน และถาพจารณาจากถอยค ายอมไมอาจทราบขอเทจจรงได จงใชหลกเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยในการพจารณาขอเทจจรงนน และผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 269 คอ “ความมนคงและความเชอถอในการใชเปนพยานหลกฐาน”

มาตรา 269 (เดม) เปนมาตรา 23164 ตามกฎหมายลกษณะอาญา มขอความท านองเดยวกนแตขยายออกไปถงผประกอบอาชพทางกฎหมาย บญช หรอวชาชพอนดวย

64 มาตรา 231 ผใดเปนแพทย แลมนแกลงจดหมายขอความเทจอยางหนง อยางใด ลงไวในหนงสอแสดง

ความเกดความตาย หรอใบบอกอาการของบคคลผใด โดยมนรอยวาจะมคนเอาหนงสอนนไปใชหลอกลวงเจาพนกงานในหนาท หรอหลอกลวงบรษทรบประกนใหหลงเชอ ทานวามนมความผดตองระวางโทษานโทษเปนสามสถาน คอ สถานหนงใหจ าคกไมเกนกวาสองป สถานหนงใหปรบไมเกนกวาพนบาท สถานหนงใหลงโทษทงจ าทงปรบเชนวามาแลวดวยกน

อนง ถาผใดเอาหนงสอทแพทยท าใหดวยความเทจเชนวามาในมาตราน ไปใชโดยเจนตนาจะหลอกลวงเจาพนกงานในหนาท หรอบรษทรบประกนใหหลงเชอขอความในหนงสอนน ทานวามนผทใชหนงสอนน มความผด ตองระวางโทษดจกนกบผท าจดหมายเทจให ดงวามาในมาตราน

DPU

79

และเปนเอกสารเทจ อนเปนการปลอมทางจตใจ (faux intellectuel) ซงกฎหมายบญญตความผด อกประการหนงโดยมแนวคดจากกฎหมายอาญาของอตาล ในการเพมค าวา “วชาชพอนใด”65

2) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 1107/2509 วนจฉยวา ฟองไมบรรยายใหเหนวา

จ าเลยเปนทนายความอนจะถอไดวาเปนผประกอบการงานในวชากฎหมาย จงไมเปนความผด ตามมาตรา 26966

ค าวา “วชาชพอนใด” ศาสตราจารย จตต ตงศภทย อธบายวา หมายความถง การประกอบอาชพทตองใชความรพเศษ เชน นกวทยาศาสตร วศวกร ฯลฯ การกระท ามงหมายเฉพาะตวผประกอบอาชพ บคคลอนทรวมกระท าหรอใชใหกระท ามความผดเพยงเปนผสนบสนนเพราะผนนมไดกระท าไปในการประกอบการงานอนเปนวชาชพดงทกฎหมายบญญต แพทย ทนายความผตรวจบญช วศวกร ตองไดรบอนญาต ถาท าโดยไมไดรบอนญาต ไมถอเปนการกระท าในการงานในวชาชพนน

4.2.8 ลกษณะ 8 ความผดเกยวกบการคาความผดเกยวกบการคา มบญญตไวตงแตมาตรา 270 ถง มาตรา 275 โดยมมาตรา

ทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

4.2.8.1 ความผดฐานปลอมเครองหมายการคาของผอนมาตรา 273 ผใดปลอมเครองหมายการคาของผอนซงไดจดทะเบยนแลว

ไมวาจะไดจดทะเบยนภายในหรอนอกราชอาณาจกร

4.2.8.2 ความผดฐานเลยนเครองหมายการคาของผอนมาตรา 274 ผใดเลยนเครองหมายการคาของผอนซงไดจดทะเบยนแลว

ไมวาจะไดจดทะเบยนภายในหรอนอกราชอาณาจกร เพอใหประชาชนหลงเชอวาเปนเครองหมายการคาของผอนนน

65 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 45, 145/2482 วนเสารท

28 ตลาคม 2482. (ดภาคผนวก ค)66 ค าพพากษาศาลฎกาท 1107/2509.

DPU

80

ถอยค าทมปญหาคอ “เครองหมายการคานนไดจดทะเบยนแลว” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม 1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวาเปน องคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรขอเทจจรงวา เครองหมายการคานนไดจดทะเบยน จงจะลงโทษไดตามมาตรา 59 วรรคสาม67 ฝายทสองเหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ไมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด ซงการร ขอเทจจรงของผกระท าผดไมคลมถงและการจดทะเบยนนนจะไดจดภายในหรอนอก ราชอาณาจกรกไมเปนขอส าคญ เปนองคประกอบในทางอธบายเพอขจดความสงสย68

2) ความเหนทางศาล ในความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ พบวาประเดนในเรองนศาลมความเหนวาขอเทจจรงดงกลาว มใชขอเทจจรงทส าคญในการวนจฉยความผด แมผกระท าความผดไมรขอเทจจรงกสามารถลงโทษได

ผเขยนมความเหนวาความผดฐานปลอมหรอเลยนเครองหมายการคาของผอน มแนวความคดทตองการคมครองทรพยสนของโจทก และการรขอเทจจรงในองคประกอบของความผดกเปนเรองทไมควรน ามาวนจฉยในเรองน แตความพจารณาเพยงวามขอเทจจรงเชนนนเกดขนหรอไมและ ผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

คณธรรมทางกฎหมาย ของมาตรา 273 และ 274 คอ “ทรพยสน”มาตรา 273 และ 274 (เดม) เปนมาตรา 23669 และ มาตรา 23770

ตามกฎหมายลกษณะอาญาซงมขอความท านองเดยวกน คงไวเฉพาะทเกยวกบเครองหมายการคา

67 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 706 และ 713. และหยด แสงอทย ก เลมเดม. หนา 164-165. และ

สมศกด สงหพนธ ก เลมเดม. หนา 690-692 และ 693-694.68 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 309-310.69 มาตรา 236 ผใดปลอมเครองหมายในการคาขายของบคคลหรอบรษทใดกด หรอมนปลอดชอทบคคล

หรอบรษทใชในการคาขายกด ทานวามนมความผดตองระวางโทษจ าคกตงแตสามเดอนขนไปจนถงสามป แลใหปรบตงแตรอยบาทขนไปจนถงหาพนบาทดวยอกโสดหนง

70 มาตรา 237 ผใดเลยนแบบอยางเครองหมายในการคาขายของผอนหรอบรษทอนมาใชโดยเจตนาจะลวงใหผซอหลงวาเปนของบคคล หรอบรษทอนนน ถงวธเลยนเครองหมายนท าใหผดเพยนเสยบางเลกนอย เพอจะมใหตรงตอการปลอมกด ทานวามนมความผดตองระวางโทษจ าคกตงแตเดอนหนงขนไปจนถงปหนง แลใหปรบตงแตหาสบบาทขนไปจนถงสองพนบาท ดวยอกโสดหนง

DPU

81

โดยตดค าวา “ใน” ออกไป ตามกฎหมายใหมนตองจดทะเบยน มไดคมครองไปถงเครองหมายการคาทไมจดทะเบยน ตามกฎหมายเดม71

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 517/2505 วนจฉยวา สาระส าคญขององคประกอบ

ความผดฐานปลอมเครองหมายการคาอย ทเจตนาของการปลอม เมอจ าเลยมเจตนาท าปลอม เครองหมายการคาของผอนแลว แมโจทกจะไดบรรยายฟองวา จดทะเบยนเครองหมายการคาในหรอนอกราชอาณาจกรจงไมใชเรองส าคญ คงเปนเพยงรายละเอยดในการบรรยายฟองเทานน72

4.2.9 ลกษณะ 9 ความผดเกยวกบเพศความผดเกยวกบเพศ มบญญตไวตงแตมาตรา 276 ถง มาตรา 287 โดยมมาตรา

ทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

4.2.9.1 ความผดฐานกระท าช าเราเดกหญงอายกวาสบสามปแตยงไมเกนสบหาปมาตรา 277 ผใดกระท าช าเราเดกหญงอายยงไมเกน 15 ป ซงมใชภรยา

ของตน โดยเดกหญงนนจะยอมหรอไมกตาม….ถอยค าทมปญหาคอ “อายยงไมเกน 15 ป” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอก

ทผกระท าผดจะตองรหรอไม 1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวาเปน องคประกอบภายนอก ทผกระท าผดจะตองรขอเทจจรงนน มฉะนน ถอวาผกระท าไมมเจตนาประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลตามมาตรา 59 วรรคสาม73 ฝายทสอง เหนวา “ขอเทจจรงดงกลาวอาจใชหรอไมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดกได” อาจารยพฤตนย ทศนยพทกษกล อธบายวา ดงนนจงตองพจารณาจากเจตนาทบรสทธกรณความผดเกยวกบเพศมความเหนในทาง Common Law ถอวาเปน STRICT LIABILITY ดงนน แมวาผเสยหายจะบอกวาตนเองอายกวา 18 ปแลว ประกอบกบบคลกรางกายของผเสยหาย จะท าใหจ าเลยเชอโดยสจรต แตแทจรงแลวผเสยหายอายเพยง 15 ป ศาล Common Law ถอวาการกระท าผด

71 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 45, 145/2482 วนเสารท28 ตลาคม 2482. (ดภาคผนวก ค)

72 ค าพพากษาศาลฎกาท 517/2505.73 จตต ตงศภทย ค เลมเดม. หนา 734. และคณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 332. และหยด แสงอทย ก เลมเดม.

หนา 168.

DPU

82

ของจ าเลยเปนความผดในตวเอง เพราะแมวาจ าเลยเขาใจวาไมผดกฎหมาย แตกรวาเปนสงทผด (Not illegal but wrong) คด R.V. PRINCE PLOPLE V RATZ โดยศาลใหเหตผลวาเพอปองกนสถาบนทางสงคม อนไดแกครอบครวและเดกจงจะตองถอวาการรวมประเวณดงกลาว ผกระท า ตองตระหนกอยวา ตนก าลงกระท าโดยเสยงกบความผด74

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ ในประเดนเรองน

ศาลยงไมแนนอน โดยบางค าพพากษาศาลฎกาเหนวาเปนองคประกอบของความผดตามมาตรา 59 วรรคสาม บางค าพพากษาศาลฎกาเหนวาเปนเรองส าคญในความผดกฎหมายตาม มาตรา 62 วรรคหนงซงมใชเรองทเกยวกบประเดนในเรองน

ผเขยนมความเหนวาความผดฐานกระท าช าเราเดกหญงอายกวาสบสามปแตยงไมเกนสบหาป มแนวคดเบองหลงของความผดดงกลาว คอ กฎหมายตองการคมครอง ความบรสทธในทางเพศของเดกหญง ดงนน ขอเทจจรงในเรองอายควรเปนองคประกอบทตองการเจตนา และผเขยนเหนดวยกบความเหนทหนง

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 277 คอ “ความบรสทธในทางเพศของเดกหญง”

ขอสงเกตประเทศไทยเปนประเทศทใชประมวลกฎหมาย เมอฝายนตบญญต

วางหลกเกยวกบเรองนไวในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรคสาม และมาตรา 62 ศาลฎกา ซงเปนฝายตลาการกตองตดสนตามทฝายนตบญญตไดวางหลกเกณฑไวตามรฐธรรมนญ มาตรา 233จะตดสนคดตามอ าเภอใจไมได แตประเทศองกฤษ ซงเปนประเทศ Common Law ถอวา Judge made law. ศาลองกฤษจงตดสนดงททานอาจารยพฤตนยกลาวไวขางตน แตกอนทจะม การรางประมวลกฎหมายอาญา ศาลไทยไดมความเหนวา อายของผเสยหายเปนขอยกเวน คอ ไมยอมใหแกตววาเขาใจผดวาเดกอายกวา 13 ป และศาลถอวาไมตองร75 และประเทศเยอรมนทใชระบบประมวลกฎหมาย Civil law แบบของไทย มความเหนวา ความส าคญผดในเรองทสมผสไมได ซงกฎหมายบญญตวาเปนองคความผดไว เชน อายของผเสยหาย แกตวไมได76

74 สถต ไพเราะ. (2545). ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 209-287 และ 267-398. หนา 323.75 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 201/220/2584 วนศกรท

18 กรกฎาคม 2485. (ภาคผนวก ง)76 2 Manual of Germar Law no.31 p.83, Kenny no.40 p.56, no.145 p.183 อางถงใน จตต ตงศภทย ค

เลมเดม. หนา 734.

DPU

83

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 5176/2538 วนจฉยวา ประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 277 และ มาตรา 279 ผกระท าจะตองกระท าแกเดกหญงอายไมเกน 15 ป เรองอายของผเสยหายเปนองคประกอบความผดดวย จงเปนขอเทจจรงทวาผกระท าผดไดรหรอไม การรหรอไมรขอเทจจรงจะผดหรอไม ประมวลกฎหมายอาญา มาตร 62 วรรคหนง บญญตวา ขอเทจจรงใดถามอยจรงจะท าใหการกระท าไมเปนความผด ฯลฯ แมขอเทจจรงนนจะไมมอยจรง แตผกระท าส าคญผดวามอยจรง ผกระท ายอมไมมความผด จงเหนไดวาเมอจ าเลยส าคญผดในเรองอายของผเสยหาย แมความจรง ไมใชอยางทจ าเลยส าคญผด จ าเลยยอมไมมความผด77

ค าพพากษาศาลฎกาท 6405/2539 วนจฉยวา ตอนหนงเชอไดวาจากรปราง การพดจาและงานทผเสยหายท ามเหตผล ท าใหผพบเหนเขาใจวาผเสยหายมอายเกนกวา15 ป ฟงไดวาจ าเลยส าคญผดโดยเขาใจวาผเสยหายอาย17ปยอมมผลท าใหจ าเลยไมรขอเทจจรงวา ผเสยหายอายไมเกน 15 ป ซงเปนขอเทจจรงเปนองคประกอบความผด ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคแรก เมอจ าเลยไมรขอเทจจรงดงกลาวจงถอวา จ าเลยไมมเจตนากระท าความผดฐานนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสาม78

4.2.10 ลกษณะ 10 ความผดเกยวกบชวตและรางกายความผดเกยวกบชวตและรางกาย มบญญตไวตงแตมาตรา 288 ถง มาตรา 308

โดยแบงเปน 4 หมวด ประกอบดวย หมวด 1 “ความผดตอชวต” หมวด 2 “ความผดตอรางกาย” หมวด 3 “ความผดฐานท าใหแทงลก” หมวด 4 “ความผดฐานทอดทงเดก คนปวยเจบ หรอคนชรา” โดยมมาตราทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

4.2.10.1 ความผดฐานฆาเจาพนกงานมาตรา 289 ผใด(2) ฆาเจาพนกงาน ซงกระท าตามหนาท หรอเพราะเหตทกระท า

หรอไดกระท าตามหนาท

77 ค าพพากษาศาลฎกาท 5176/2538. 78ค าพพากษาศาลฎกาท 6405/2539.

DPU

84

4.2.10.2 ความผดฐานฆาผชวยเหลอเจาพนกงานมาตรา 289 ผใด(3) ฆาผชวยเหลอเจาพนกงาน ในการทเจาพนกงานนนกระท าตาม

หนาทหรอเพราะเหตทบคคลนนจะชวยหรอไดชวยเจาพนกงานดงกลาวแลวถอยค าทมปญหาคอ “ซงกระท าตามหนาท หรอ เพราะเหตทกระท า

หรอไดกระท าการตามหนาท (มาตรา 289 (2)) และ “ในการทเจาพนกงานนนกระท าตามหนาทหรอเพราะเหตทบคคลนนจะชวยไดหรอชวยเจาพนกงานดงกลาวแลว” (มาตรา 289 (3)) จะถอวา เปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม

1) ความเหนทางวชาการฝายทหนง เหนวาเปน องคประกอบภายนอกทผกระท าจะตอง

รขอเทจจรงนนจงจะลงโทษผกระท าผดไดตามมาตรา 59 วรรคสาม และเปนมลเหตจงใจหรอสาเหตแหงการฆาซงท าใหผกระท าตองรบโทษหนกขน เปนเจตนาพเศษทผกระท าตองมโดยตรง79

ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ซงมใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผด ขนอยกบการมอยหรอเกดขนของขอเทจจรงนน เพราะกฎหมายบทนมวตถประสงคทจะคมครองเจาพนกงานหรอผชวยเหลอเจาพนกงานทใชอ านาจรฐทเดดขาด หากใหผกระท าสามารถปฏเสธวาไมรขอเทจจรงนไดแลว การคมครองกจะยอหยอนไป และแมผกระท าไมรขอเทจจรง ในสวนน ผกระท ากตองรบผด ถาขอเทจจรงในสวนนมอยในการกระท านน80

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของ ศาลไทยเทาทไดตรวจสอบในประเดน

เรองนศาลไทยเหนวาเปนขอเทจจรงทผกระท าความผดควรรหรออาจรได ตามมาตรา 59 วรรคสาม ซงถอวาผกระท าความผดตองมเจตนา

ผเขยนมความเหนวาความผดฐานฆาเจาพนกงานซงกระท าตามหนาทหรอเพราะเหตทกระท าไดหรอกระท าการตามหนาท มาตรา 289 (2) หรอฆาผชวยเหลอเจาพนกงาน มาตรา 289 (3) มแนวความคดทตองการคมครอง “ความเดดขาดของอ านาจรฐ” และ “ชวตมนษย” ซงถอวามความส าคญไมนอยไปกวากนแมชวตจะเปนของบคคลนน แตกฎหมายถอวา

79 จตต ตงศภทย ง เลมเดม. หนา 86-89. และหยด แสงอทย ก เลมเดม. หนา 188; สมศกด สงหพนธ ข

(2515). ค าอธบายกฎหมายอาญา (เลม 4). หนา 20-21 และ 22-24.80 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 51 และ 53.

DPU

85

ชวตของบคคลเปนเรองส าคญสละไมไดเปนปญหาของสงคม จงสมควรลงโทษผกระท าความผด แมผกระท าความผดจะไมทราบหรอรขอเทจจรงนนกตาม และผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 289 (2) และมาตรา 289 (3) คอ “ชวตมนษย” และ “ความเดดขาดแหงอ านาจรฐ”

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 55/2515 วนจฉยวา เจาพนกงานกระท า

ตามหนาทหรอไมเปนปญหาขอเทจจรงทผกระท าตองรจงจะรบโทษหนกขน ซงตองวนจฉยตามพฤตการณทปรากฏขน เชน รองบอกวาเปนต ารวจ หรอต ารวจแตงเครองแบบ81

ค าพพากษาศาลฎกาท 2228/2515 วนจฉยวา แมราษฎรจะเขาชวยเจาพนกงานนนโดยสมครใจมไดถกเจาพนกงานสงหรอขอใหชวยกเขามาตรา 289 (3)82

ขอสงเกตการเปนขาราชการเปนการแสดงฐานะของบคคลตามกฎหมาย

ปกครองท านองเดยวกบการมสภาพบคคลตามกฎหมายแพงทมขอพจารณาไปในทางการเปน “ประธานแหงสทธ” (Subject of right) กลาวคอ เมอบคคลเปนขาราชการแลว กจะมสทธและหนาทตางๆตามกฎหมายวาดวยขาราชการ แตความผดอาญาเกยวกบเจาพนกงานเปนเรองการพจารณาไป ในทางการเปน “วตถคมครอง” (Object of protection) และไมใชพจารณาทจะคมครองตวบคคล แตพจารณาทการคมครองความเดดขาดแหงอ านาจรฐในกรณทกระท าตอเจาพนกงาน83

4.2.10.3 ความผดฐานเขารวมในการชมนมตอสมาตรา 294 หรอ มาตรา 299 ผใดเขารวมในการชลมนตอสระหวางบคคล

ตงแตสามคนขนไป และบคคลหนงบคคลใดไมวาจะเปนผทเขารวมในการนนหรอไม ถงแกความตาย(มาตรา 294) หรอ รบอนตรายสาหส (มาตรา 299) โดยการกระท าในการชลมนตอสนน…

ถอยค าทมปญหา คอ ผลของการกระท า “ถงแกความตาย” (มาตรา 294)หรอ “รบอนตรายสาหส” (มาตรา 299) จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม

81 ค าพพากษาศาลฎกาท 55/2515.82 ค าพพากษาศาลฎกาท 2228/2515.83 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 71.

DPU

86

1) ความเหนทางวชาการฝายทหนง เหนวาเปน องคประกอบภายนอกทผกระท าจะตอง

รขอเทจจรงนน โดยพจารณาจากความสมพนธกระท าชลมนและผล คอ ความตายหรออนตรายสาหสจะตองเปนผลซงตามธรรมดายอมเกดขนไดจากการทเขารวมในการชลมนตอสนน ตามมาตรา 6384 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” มใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดโดยเจตนาของผกระท าผดไมตองคลมถง ขนอยกบการมอยหรอเกดขนของขอเทจจรงนน และ ทานอาจารยจตต ตงศภทย เหนวาไมจ าเปนตองเจตนาท ารายผอนใดโดยเฉพาะ ไมตองมเจตนา ท าตอผใดใหถงตายหรออนตรายสาหส ซงเปนผลนอกเหนอเจตนาประการหนง85

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ ในเรองน

ยงไมมขอเทจจรงเชนนเกดขนสศาลสง คงมแตประเดนพจารณาวา บคคลทกระท าความผดตามบทบญญตมาตรา 294 หรอมาตรา 299 จะตองรบผดตอผลของกฎหมายเมอใด กลาวคอ พดถงการเขาไป ในเหตชลมนตอส

ผเขยนมความเหนวา ความผดฐานเขารวมชลมนตอส แนวคดในการวนจฉย เปนการคมครองชวต และรางกายของบคคล และการพสจนขอเทจจรงในเรองน ยากตอการพสจน และการกระท าของผกระท าความผดเปนการกออนตราย อยางลอยๆ ซงมผลตอสงคมจงตองวนจฉยเพยงใหปรากฏตามขอเทจจรงทกฎหมายก าหนดเทานนกเพยงพอ เพราะถอวาขอเทจจรงนนเปนเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย และผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

มาตรา 294 และมาตรา 299 (เดม) เปนมาตรา 25386 และ มาตรา 25887

ตามกฎหมายลกษณะอาญา ซงมขอความท านองเดยวกน โดยเปลยนค าวา “ววาทตอสกน” ตามกฎหมาย

84 หยด แสงอทย ก เลมเดม. หนา 202, 209.85 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 99. และจตต ตงศภทย ง เลมเดม. หนา 179 และ 241.86 มาตรา 253 ถามผถกบาดเจบถงแกความตายทววาทตอสกนระหวางคนตงแตสามคนขนไป ทานวา

นอกจากคนทปรากฏวาไดตอส เพราะจ าเปนตองปองกนภยนตรายแกตวมนเองแลว บรรดาคนทววาทกนในทนนมความผดตองระวางโทษจ าคกไมเกนกวาสองปแลใหปรบไมเกนกวาหารอยบาท อกโสดหนงดวยกนทกคน

แตโทษทวาในมาตราน ทานมใหเอาไปใชลบลางโทษฐานฆาคนตาย หรอกระท ารายแกรางกายใน การววาทนน

87 มาตรา 258 ถามการประทษรายแกรางกาย อยางสาหสเกดขนในทววาทตอสกนระหวางคนตงแตสามคนขนไป ทานวาบรรดาคนทไมปรากฏวาจ าเปนตองตอสเพอปองกนภยนตรายแกตวมนเองแลว มความผด ตองระวางโทษจ าคกไมเกนกวาปหนง และปรบไมเกนกวาสองรอยบาทอกโสดหนงดวยกนทกคน

DPU

87

ลกษณะอาญาเปนค าวา “ชลมนตอส” ผรางกฎหมายลกษณะอาญาเดม กลาวไวใน หมายเหตส าหรบมาตรา 253 วา การววาทตอสท ารายกนชลมนมมากในประเทศไทย และมกจะหาพยานยากทจะพสจนวาผใดท ารายใครอยางไร จงตองมบทบญญตรวมลงโทษผทรวมในการววาท

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 294 คอ “ภยนตรายตอชวต” มาตรา 299 คอ “ภยนตรายตอรางกาย”

ขอสงเกตกฎหมายสวสและกฎหมายเยอรมน อธบายดวยวา ความตาย

หรออนตรายสาหส จะเกดขนกอนหรอหลงการทผหนงเขาชลมนตอสกไมส าคญ กลาวคอ ถาม การชลมนตอสอนมผลท าใหบคคลใดตาย หรอไดรบอนตรายสาหสแลว แมจะเขารวมภายหลง ทไดมการท ารายทมผลใหบคคลถงตายหรออนตรายสาหสแลว แตยงมการชลมนตอสอย กยงเปนความผดฐานน88

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 3713/2531 วนจฉยวา เมอมคนตาย

ในการชลมนไมวาจะตายเพราะการกระท าของผรวมชลมนคนใดไมส าคญ ทกคนผดตามมาตรา 29489

ค าพพากษาศาลฎกาท 885/2509 วนจฉยวา จ าเลยกบบดา ไดรวมชลมนตอสระหวางบคคลตงแต 3 คนขนไป บดาจ าเลยถกท ารายถงแกความตาย เมอจ าเลย ไดรวมชลมนอยดวย ถงแมจะไมมอาวธกตาม แตเมอจ าเลยไมไดหามในการชลมนตอสหรอปองกนตวจ าเลยยอมไมพนผดตามมาตรา 29490

ค าพพากษาศาลฎกาท 190/2541 ความผดตามมาตรา 299 น ตองเปนกรณชลมนตอสกนระหวางบคคลตงแต 3 คนขนไป และมผไดรบอนตรายสาหสโดยไมทราบวาผใดหรอผใดรวมกบใครท าราย จน ท าใหไดรบอนตรายสาหส91

แตความทวาในมาตราน ทานมใหเอาไปใชลบลางในคดทปรากฏวาผหนงผใดไดกระท าประทษราย

แกรางกายผอน88 จตต ตงศภทย ง เลมเดม. หนา 178.89 ค าพพากษาศาลฎกาท 3713/2531.90 ค าพพากษาศาลฎกาท 885/2509.91 ค าพพากษาศาลฎกาท 190/2541.

DPU

88

4.2.11 ลกษณะ 11 ความผดเกยวกบเสรภาพและชอเสยงความผดเกยวกบเสรภาพและชอเสยง มบญญตไวตงแตมาตรา 309 ถง มาตรา 333

โดยแบงเปน 3 หมวด ประกอบดวย หมวด 1 “ความผดตอเสรภาพ” หมวด 2 “ความผดฐานเปดเผยความลบ” หมวด 3 “ความผดฐานหมนประมาท” โดยมมาตราทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

4.2.11.1 ความผดฐานเปดเผยจดหมาย โทรเลขหรอเอกสารมาตรา 322 ผใดเปดผนกหรอเอาจดหมาย โทรเลข หรอเอกสารใดๆ

ซงเปดผนกของผอนไป เพอลวงรความกด เพอน าขอความในจดหมาย โทรเลข หรอเอกสารเชนวานนออกเปดเผยกด ถาการกระท านนนาจะเกดความเสยหายแกผหนงผใด…

ถอยค าทมปญหาคอ “การกระท านนนาจะเกดความเสยหายแกผหนงผใด” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม 1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวาเปน องคประกอบภายนอกทผกระท าจะตองรขอเทจจรงจงจะลงโทษได โดยพจารณาจากความสมผสระหวางการกระท าและผลธรรมดากยอมเกดขนไดจากการกระท านนๆ ตามมาตรา 6392 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”มใชขอเทจจรงอนเปนองคประกอบความผดทผกระท าจะตองรขอเทจจรงนน โดยเจตนาของผกระท าผดไมตองคลมถงขอเทจจรงนน และทานอาจารยจตต ตงศภทย ใชค าวา “พฤตการณประกอบการกระท า”ซงมลกษณะเดยวกน คอ เจตนาของผกระท าไมตองคลมถง โดยพจารณาจากความเขาใจของวญชนทวไป93

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ ในประเดน

ในเรองน ศาลไทยยงมไดมขอเทจจรงเชนนเกดขนสศาลสง แตพอเทยบเคยงค าพพากษาของศาลฎกาไดแนวเดยวกบมาตรา 264 ซงถอวาขอเทจจรงดงกลาวเปนขอเทจจรงทไมตองมเจตนาของผกระท าความผด เปนเพยง “พฤตการณประกอบการกระท า” โดยใชความรความเขาใจของ “วญชน”

92 หยด แสงอทย ก เลมเดม. หนา 202 และ 209.93 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 205. และจตต ตงศภทย ง เลมเดม. หนา 390.

DPU

89

ผเขยนเหนวาความผดฐานเปดเผยจดหมาย โทรเลข หรอเอกสาร มแนวคดทตองการคมครอง “สทธสวนตวของบคลคล” โดยถาพจารณาจากการตความกฎหมายของอกษรยอมเกดความสบสนวาจะเกดขอเทจจรงนนหรอไม จงตองตความตามความมงหมายของกฎหมาย กลาวคอ ใชหลกเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสยมาปรบใช เพยงมขอเทจจรงนนเกดขนกพอทจะลงโทษผกระท าความผด คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 322 น ไมใชความลบโดยตรงแตเปน “สทธสวนตวของบคคล”

3) ค าพพากษาของศาลไทยเทยบเคยง ค าพพากษาศาล ฎกา769/2540 มาตรา 264 วนจฉย

วา การกระท าดงกลาวขางตนตองกระท าโดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชนอนเปนพฤตการณประกอบการกระท า มใชผลทตองเกดขนจากการกระท า เพยงแตนาจะเกดขน แตไมเกดขน กเปนความผดส าเรจ ถาไมนาจะเกดความเสยหายกไมเปนความผด แมในฐานพยายามกไมเปนความผด เมอไมใชผลของการกระท า กไมอยในหลกเกณฑของเจตนาวาประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผล หากเปนขอเทจจรงองคประกอบความผดประการหนง แตเปนขอเทจจรง ทเพยงนาจะเกดขน ยงไมใชขอเทจจรงทตองเกดขนแลวดงในมาตรา 59 วรรคสาม จงวนจฉย โดยระดบความรของวญชนทวไป94

4.2.12 ลกษณะ 12 ความผดเกยวกบทรพยความผดเกยวกบทรพย มบญญตไวตงแตมาตรา 334 ถงมาตรา 366 โดยแบง

เปน 8 หมวด ประกอบดวย หมวด 1 “ความผดฐานลกทรพยและวงราวทรพย” หมวด 2 “ความผดฐานกรรโชค รดเอาทรพย ชงทรพย และปลนทรพย” หมวด 3 “ความผดฐานฉอโกง” หมวด 4 “ความผดฐานโกงเจาหน” หมวด 5 “ความผดฐานยกยอก” หมวด 6 “ความผดฐานรบของโจร” หมวด 7 “ความผดฐานท าใหเสยทรพย” หมวด 8 “ความผดฐานบกรก” โดยมมาตราทมปญหาขอถกเถยงเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

94 ค าพพากษาศาลฎกาท 769/2540.

DPU

90

4.2.12.1 ความผดฐานลกพระพทธรปหรอวตถในทางศาสนามาตรา 335 ทว ผใดลกทรพยทเปนพระพทธรปหรอวตถในทางศาสนา

ถาทรพยนนเปนทสกการะบชาของประชาชน หรอเกบรกษาไวเปนสมบตของชาต หรอสวนหนงสวนใดของพระพทธรปหรอวตถดงกลาว….

ถอยค าทมปญหา คอ “ทรพยนนเปนทสกการะบชาของประชาชน หรอเกบรกษาไวเปนสมบตของชาต” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม

1) ความเหนทางวชาการฝายทหนงเหนวาเปน องคประกอบภายนอกทผกระท าจะตองร

ขอเทจจรงนน ตามมาตรา 59 วรรคสาม และเปนผลทท าใหผกระท าตองรบโทษหนกขน มาตรา6395 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ซงผกระท าความผดไมจ าเปนตองรถง ขอเทจจรงนน การทจะลงโทษผกระท าผดตามมาตรา 335 ทว ไดกตอเมอ “ทรพย” ทเปนกรรมหรอวตถทมงหมายกระท าตอ มลกษณะดงกลาว หาก “ทรพย” ไมมลกษณะดงกลาวแลว กจะลงโทษตามมาตรา 335 ทวไมได96

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทไดตรวจสอบ ในประเดน

ในเรองนยงไมมขอเทจจรงเกดขนสศาลสง มเพยงแตแนวค าพพากษาของศาลฎกาทวนจฉยวา ทรพยทลกไปมลกษณะอยางไร จงจะถอวาเปนทรพยทเปนทสกการะบชาของประชาชน หรอเกบรกษาไวเปนสมบตของชาต

ผเขยนเหนวาความผดฐานลกพระพทธรปหรอวตถในทางศาสนามแนวคดเบองหลงเพอตองการคมครอง ทรพยทเปนของชาตและมความหมายทางศาสนาของบคคล และเปนการปองกนมใหผกระท าผดคดกระท าเพราะมอตราโทษทสงกวาความผดฐานลกทรพย และเปนขอเทจจรงทควรเปนเงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย และผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง

คณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 335 ทว คอ “กรรมสทธ” และ “การครอบครอง” แลวยงม “คณคาในทางประวตศาสตรและศลปวฒนธรรมของชาต” อกอยางหนงดวย

95 จตต ตงศภทย ง เลมเดม. หนา 693-697.96 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 239. และสรศกด ลขสทธวฒนกล ข เลมเดม. หนา 80.

DPU

91

มาตรา 335 ทว (เดม) ในกฎหมายลกษณะอาญามไดมบญญตไวแตไดมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2512 โดยมเหตผล ในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ เนองจากปรากฏวาขณะนนมผรายลอบลกเอาพระพทธรปอนล าคา ซงเปนทเคารพบชาของพระพทธศาสนกชนและมคณคาในทางประวตศาสตรตามวดวาอาราม และพพธภณฑสถานไปเปนจ านวนมาก บางแหงเปนพระพทธรปคบานคเมองของแตละจงหวด ซงท าใหประชาชนในถนนนเศราสลดใจในตอการขาดวตถซงเปนสงทเคารพบชาในทางพทธศาสนาไปอยางมากยงกวานนบางแหงการลอบลกพระพทธรปไปคงเหลอแตองคพระ97 และไดแกไขอตราโทษใหหนกขนตามพระราชบญญตแกไขเพมเตม (ฉบบท 5) พ.ศ. 2525

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกา 2712/2532 วนจฉยวา การน าพระพทธรป

ซงเปนทสกการะบชาของประชาชนสบมาแตเดมเกบซอนไว เพอใหพนจากการจบกม หากท าใหพระพทธรปนน พนจากการเปนพระพทธรปทประชาชนสกการะบชาไม98

ค าพพากษาศาลฎกาท 1024/2518 วนจฉยวา พระพทธรปกบสงหสมฤทธซงขดไดและเกบรกษาไวเอง มเพอนบานมาบชาไมใชทรพยทสกการะบชาของประชาชนหรอสมบตของชาตตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 ทว99

ค าพพากษาศาลฎกาท 1142/2515 วนจฉยวา ความผดฐานลกทรพยทเปนพระพทธรปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 ทว จะตองเปนพระพทธรปทเปนทสกการะบชาของประชาชน หรอเปนพระพทธรปทเปนสมบตของชาตมใชพระพทธรปทเปนทรพยสวนบคคล พระเครองยอดธง เปนแตพระเครองอนเปนทรพยสวนตวของผเสยหาย ผเสยหายใสกระเปาเสอตดตวไปเพราะนบถอวาเปนพระเครองทคมครองปองกนอนตรายแกตวผเสยหายโดยเฉพาะ ไมอยในฐานะอนเปนทสกการะบชาของประชาชนไปได จงไมอาจถอวาเปนพระพทธรปทสกการะบชาของประชาชนและมเหตลกทรพยจะเปนในบรเวณวดกไมเปนการลกพระพทธรปทสกการะบชาของประชาชน จะลงโทษตามมาตรา 335 ทว ไมได100

97 พระราชบญญตแกไขเพมเตม ประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2512. (ดภาคผนวก จ)98 ค าพพากษาศาลฎกาท 2712/2532.99 ค าพพากษาศาลฎกาท 1024/2518.100 ค าพพากษาศาลฎกาท 1142/2515.

DPU

92

4.2.12.2 ความผดฐานปลนทรพย มาตรา 340 วรรคสอง ถาในการปลนทรพยผกระท าแมแตคนหนงคนใดมอาวธตดตวไปดวย

การกระท าทจะเปนความผดตามมาตรา 340 วรรคสอง ไดตองเปนความผดฐานปลนทรพยกอน

ถอยค าทมปญหา คอ “การมอาวธตดตวของผกระท า” จะถอวา เปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม

1) ความเหนทางวชาการฝายทหนง เหนวาเปน องคประกอบภายนอกทผกระท าจะตอง

รขอเทจจรงนน และเปนขอเทจจรงทท าใหผกระท าตองรบโทษหนกขนตามมาตรา 62 วรรคทาย101 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ซงมใชขอเทจจรงทผกระท าจะตองร อนเปนองคประกอบความผด แตขนอยกบการมอยหรอเกดขนของขอเทจจรงดงกลาว102

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทตรวจสอบ ในประเดนน

ศาลฎกาวางหลกวา บคคลทมอาวธในมาตรานจะตองรบผด แมผนนจะไมมเจตนามอาวธ ถามอาวธถอวาเปนความผดตามมาตรา 340 วรรคสองแลว ผรวมกระท าผดความผดกตองรบโทษเทากน

ผเขยนมความเหนวาความผดฐานปลนทรพยโดยมอาวธ มแนวคดทจะคมครอง “ความปลอดภยของรางกาย” เปนหลก เนองจากการมอาวธในการปลนทรพยยอมเกดอนตรายตอผถกกระท าไดงายและภยตอสงคม จงสมควรทจะลงโทษความผดฐานปลนโดยมอาวธใหหนกกวาความผดฐานปลนทรพยธรรมดา โดยใหถอวาขอเทจจรงมใชองคประกอบภายนอกทตองการรขอเทจจรงในเจตนา และผเขยนเหนดวยกบความเหนทสอง คณธรรมทางกฎหมาย ของ มาตรา 340 คอ “กรรมสทธ” และ “การครอบครอง” และ “ความปลอดภยของรางกาย”

101 จตต ตงศภทย ง เลมเดม. หนา 798.102 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 249.

DPU

93

มาตรา 340 (เดม) เปนมาตรา 301103 ตามกฎหมายลกษณะอาญาซงมขอความท านองเดยวกนแตเปลยนหลกการโดยถอวาการชงทรพยโดยรวมกระท าตงแต 3 คนขนไปกเปนการปลนทรพย สวนการมอาวธตดตวเปนเหตใหตองรบโทษหนกขน ซงในขณะทมการรางประมวลกฎหมายอาญามาตรา 340 ผรางมความคดเหนไมตรงกน โดยอกฝายหนงเหนวาการมอาวธในการปลนทรพยเปนเรองความหวาดเสยว ควรใหมการใหหลกการเดม คอ ตองมอาวธตดตว จงจะเปนความผดฐานปลนทรพย104 เหตทท าใหตองมอาวธตดตวไปในการปลนทรพยจงจะเปนความผดฐานปลนทรพย เพราะในขณะนนประชาชนสามารถพกพาอาวธกนไปไหนไดโดยทวไป ซงแตกตางกบขณะน

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 980/2519 วนจฉยวา มาตรา 340 วรรคสอง

บญญตวา ถาในการปลนทรพยผกระท าแมแคคนหนงคนใดมอาวธตดตวไปดวย ผกระท าตองระวางโทษจ าคกตงแต 12 ป ถง 20 ป ไมไดบญญตวาผกระท าผดคนอนตองร แมผทรวมในการปลนไมรวาพวกของตนมอาวธกเปนความผดตามมาตราน (ศาลฎกาตดสนตามความเหนของอาจารย หยด แสงอทยวาไมรกผด แตในขณะเดยวกนทานอาจารยหยด กเหนวา การมอาวธนน ผกระท าตองรวาสงทตนมอยเปนอาวธ ซงถอวาเปนขอเทจจรงทผกระท าตองร)105

103 มาตรา 301 ถาคนตงแตสามคนดวยกนขนไป และมนมสาตราวธแมแตคนเดยวกด กระท าการชงทรพย

ทานวามนมความผดฐานเปนโจรปลนทรพย ตองระวางโทษจ าคกตงแตสบปขนไปจนถงสบหาป ถาในการปลนนน ท าใหเขามบาดเจบถงสาหส ทานวามนผเปนโจรนนตองระวางโทษจ าคกตงแตสบหาป

ขนไปจนถงยสบป หรอจ าคกจนตลอดชวต ถาในการปลนนน ท าใหเขาบาดเจบโดยใชอาวธปนยง หรอใชวตถระเบดท าราย หรอกระท าทรมาน

หรอการแสดงความดรายใหไดรบความล าบากอยางสาหส ทานวามนผเปนโจรนน ตองระวางโทษจ าคกยสบป หรอจ าคกจนตลอดชวต

ถาแลในการปลนนน ท าใหเขาถงตาย ทานวามนผเปนโจรนน ตองระวางโทษจ าคกจนตลอดชวต หรอประหารชวต แตความในตอนนทานไมประสงคจะใหเอาไปใชลบลางอาญาททาบญญตไวส าหรบความผดฐานฆาคนตายโดยฉกรรจอยางหนงอยางใด ททานกลาวไวในมาตรา 250 นน

104 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 66, 190/2482 วนเสารท20 มกราคม 2482. (ภาคผนวก ก)

105 ค าพพากษาศาลฎกาท 980/2519. และคณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 114.

DPU

94

4.2.12.3 ความผดฐานรบของโจรมาตรา 357 ผใดชวย ซอนเรน ชวยจ าหนาย ชวยพาเอาไปเสย ซอ

รบจ าน า หรอ รบไวโดยประการใดซงทรพยอนไดมาโดยการกระท าความผด ถาความผดนน เขาลกษณะลกทรพย วงราวทรพย กรรโชก รดเอาทรพย ชงทรพย ปลนทรพย ฉอโกง ยกยอก หรอเจาพนกงานยกยอกทรพย ผนนกระท าความผดฐานรบของโจร….

ถอยค าทมปญหา คอ “ถาความผดนนเขาลกษณะ ลกทรพย วงราวทรพยกรรโชก รดเอาทรพย ชงทรพย ปลนทรพย ฉอโกง ยกยอก หรอเจาพนกงานยกยอกทรพย” จะถอวาเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าผดจะตองรหรอไม 1) ความเหนทางวชาการ

ฝายทหนง เหนวาเปน องคประกอบภายนอกทผกระท าตองรขอเทจจรงนน ตามมาตรา 59 วรรคสาม วาทรพยนนไดมาโดยการกระท าความผดฐานตางๆ ทระบไว106 ฝายทสอง เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” ผกระท าไมตองรบรขอเทจจรงในสวนน ถาไดความวาเปนกรณเขาลกษณะความผด เชน ส าคญวาทรพยทรบเปนทรพยทไดมาจากความผดฐานยกยอก แตความจรงความผดนน เปนความผดฐานลกทรพยกไมเปนขอส าคญ ผกระท าคงมความผดฐานรบของโจร107

2) ความเหนทางศาลในสวนความเหนของศาลไทยเทาทตรวจสอบ ในประเดนน

ศาลฎกาวางหลกวา ลกษณะของฐานความผดทก าหนดไวในมาตรา 357 โจทกตองมหนาทสบใหไดขอเทจจรงวา ทรพยทไดมาจากการกระท าความผดนนเขาลกษณะตามฐานความผดทก าหนด ซงไมเกยวกบการรหรอไมรขอเทจจรงนน แตเปนการพสจนความผดของจ าเลย และการชงน าหนกของพยานโจทก

ผ เขยนเหนวาความผดฐานรบของโจร มแนวคดทปองกนทรพยสน และเปนการปองกนอาชญากรรมทเปนระบบถอวาถาไมมผซอกไมมการกระท าเกยวกบเรองทรพย ดงนน ลกษณะความผดขององคประกอบความผดมาตรา 357 ผกระท าไมจ าตองรขอเทจจรงวาทรพยนนไดมาจากความผดฐานหนงฐานใดทกฎหมายบญญต ซงถอวาเปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย นอกจากนผเขยนเหนวาท าไมขอเทจจรงตามมาตรา 357 วรรคสองจงไมเปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย เพราะขอเทจจรงดงกลาวเปนการกระท าเพอคาก าไร ซงองคประกอบความผดตองพจารณาใหเขาวรรคแรกกอนจงจะเขาวรรคสองได และมอตราโทษทหนกกวา

106 จตต ตงศภทย ง เลมเดม. หนา 1061.107 คณต ณ นคร ง เลมเดม. หนา 294. และสรศกด ลขสทธวฒนกล ข เลมเดม. หนา 177.

DPU

95

อยางไรกตาม ความผดดงกลาวตองพจารณาตามประมวลกฎหมายอาญาไทยและความผดดงกลาวนน แมกระท านอกราชอาณาจกรกไมเปนขอส าคญ

คณธรรมทางกฎหมาย ของ มาตรา 357 คอ “ทรพยสน”มาตรา 357 (เดม) เปนมาตรา 321108 ตามกฎหมายลกษณะอาญา

ซงมขอความท านองเดยวกน โดยเปลยนถอยค าใหชดเจนขน เชน ตดค าวา “ร” ออก โดยผรางเหนวาความรนนจะมปญหาในทางพจารณาของศาล เพราะกฎหมายของระบบเราถอวา จะเปนความผดไดตองมเจตนาเปนสวนใหญ ถาไมมเจตนาตองเปนกรณพเศษ ทบญญตไว เชน ความผดลหโทษ109

และเพมเตมถอยค าวา “ถาความผดเขาลกษณะ” ลกทรพย วงราวทรพย ฯลฯผเขยนเหนวา องคประกอบความผดในกฎหมายลกษณะอาญา

มลกษณะทกวางกวาองคประกอบความผดตามประมวลกฎหมายอาญา ทระบไวเฉพาะความผด ทเขาลกษณะดงกลาว เทานน จงจะเปนความผดฐานรบของโจร

3) ค าพพากษาของศาลไทยค าพพากษาศาลฎกาท 9401/2538 วนจฉยวา ถาไมรวาทรพยนน

ไดมากจากการกระท าผดกไมผดฐานรบของโจร จ าเลยท 1 ซอแหวนจาก อ. โดยรวา อ.ลกมา ผดฐานรบของโจร จ าเลยท 1 เอาแหวนวงดงกลาวใหจ าเลยท 2 ไปจ าน า โดยจ าเลยท 2 ไมรวาทรพยทถกลกมา จ าเลยท 2 ไมผดฐานรบของโจร110

ค าพพากษาศาลฎกาท 314/2498 วนจฉยวา ซอนาฬกาขอมอ 6 เรอนไวจากผลกทรพยซงเปนเดก ยอมไมอยในฐานะทจะขายของชนดนนได และไดรบซอไวในราคาถกและแสดงวามเจตนารบของโจร111

108 มาตรา 321 ผใดรอยวาทรพยอยางใดใดเปนของไดมาโดยกระท าความผดตอกฎหมาย ถาแลมน

กระท าอยางหนงอยางใดดงวาตอไปในมาตราน คอ (1) มนซอ หรอรบ แลกเปลยน หรอรบจ าน าทรพยนนไวกด (2) มนรบทรพยนนไวเปนของก านน หรอเปนของมอบฝากหรอรบไวดวยประการใดๆ กด (3) มนซอนเรน หรอชวยจ าหนาย หรอชวยพาเอาทรพยนนไปเสยใหพนกด ทานวามนมความผดฐานรบของโจร ถาแลมนมไดกระท าความผดในการทไดรบทรพยนนมา หรอวา

ไมไดมความผดตองดวยลกษณะในมาตรา 152 ดวยแลว ทานใหลงอาญาจ าคกมนไวไมเกนกวาหาป แลใหปรบเกนกวาสองพนบาท ดวยอกโสดหนง

109 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 201/220/2584 วนศกรท18 กรกฎาคม 2485. (ภาคผนวก ง)

110 ค าพพากษาศาลฎกาท 9401/2538.111 ค าพพากษาศาลฎกาท 314/2498.

DPU

96

ค าพพากษาศาลฎกาท 2727/2537 วนจฉยวา แตถาทรพยทไดมามใชเปนทรพยทไดมาจากการกระท าความผดทระบไวกไมผดฐานรบของโจร รงนกในถ าเปนทรพยไมมเจาของ แม อ. จะไดรบสมปทาน หากยงไมไดเขายดถอเอากยงไมไดเปนกรรมสทธ ผทเกบรงนกไปจงไมมความผดฐานลกทรพย จ าเลยรบรงนกนนไว จงไมผดฐานรบของโจร112

จากการศกษาค าอธบายของนกกฎหมายไทย ในเรองเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย พอแบงไดเปน 2 ฝาย คอ

ฝายทหนง เหนวาขอเทจจรงทกฎหมายบญญตไวเปนขอเทจจรงทเปนองคประกอบภายนอก ซงผกระท าความผดตองรและทราบขอเทจจรงนนจงจะลงโทษการกระท านนไดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสาม และบางมาตรา อ.จตต ตงศภทย เหนวาเปนองคประกอบภายนอกทเปน “พฤตการณประกอบการกระท า” โดยผกระท าความผดทราบหรอรไดและสมผสไดจากการกระท านน

ฝายทสอง เหนวาขอเทจจรงทกฎหมายบญญตไวเปนขอเทจจรง ทไมเปนองคประกอบภายนอก แตเปนขอเทจจรงทผกระท าความผด ไมตองทราบหรอรได กลาวคอไมตองการองคประกอบภายใน โดยถอตามขอเทจจรงทไดเกดขนหรอมอยของขอเทจจรงนน จะแตกตางกนกเพยงถอยค าทใชอธบายความซงนกกฎหมายไทยทอธบายวาขอเทจจรงนน เปน “เงอนไขของการลงโทษทางภาวะวสย” เปนแนวคดของประเทศเยอรมน และนกกฎหมายไทย ทอธบายวาขอเทจจรงนนเปน “พฤตการณประกอบการกระท า” ทไมอาจสมผสได และการวนจฉยขอเทจจรงนนตองใชมาตรฐานของ “วญชน” ในการวนจขอเทจจรงนนเปนแนวคดของคอมมอนลอว(Common Law) ซงใชในการอธบายในเรองของการกระท าแตผลในทางกฎหมายเหมอนกน คอ ผกระท าความผดไมตองทราบถงหรอรขอเทจจรงนนกทราบลงโทษผกระท าความผดในฐานนนได

สวนความเหนทางศาล ไมคอยแนนอนในการวนจฉยในเรองขอเทจจรงทไมตองการองคประกอบภายใน โดยจะเนนไปในทางการชงน าหนกของพยานหรอ การพสจนความผดของจ าเลยนนเปนสวนใหญ ซงมไดใหแนวคดในทางทฤษฎและเปนการอธบายเพยงใหเขาใจวา ขอเทจจรงทถกกฎหมายบญญตมลกษณะอยางไรเทานน

ดงนน ผ เขยนเหนวาในการวนจฉยความผดตามประมวลกฎหมายอาญาควรตองมวธการทอธบายโครงสรางของความผดอาญาทแนนอนและสามารถตอบปญหาแกไขการวนจฉยความผดอาญาไดถกตองและเปนระบบ โดยใชแนวคดทฤษฎทเกยวของกบขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบความผด กลาวคอ เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยมาใชในการวนจฉย

112ค าพพากษาศาลฎกาท 2727/2537.

DPU

97

ความผดอาญาของบคคล ประกอบกบการตความกฎหมายใหทราบถงวตถประสงคของกฎหมาย ในแตละมาตราวาตองการคมครอง “คณธรรมทางกฎหมาย” ในฐานความผดนนวามอะไรบาง

4.3 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89

มาตรา 89 ไดบญญตเกยวกบในกรณทมบคคลหลายคนรวมกระท าความผด โดยแบงเปน 2 กรณ คอ “เหตสวนตว” และ “เหตในลกษณะคด” โดยเหตทเกยวกบ “เหตในลกษณะคด” นน มความวา

“ถาเหตอนควรยกเวนโทษ ลดโทษ หรอเพมโทษ เปนเหตในลกษณะคด จงใหใช แกผกระท าความผดในการกระท าความผดนนดวยกนทกคน”

ซงความหมายของ “เหตในลกษณะคด” มลกษณะเหมอนกบทางทฤษฎเรอง เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยของกฎหมาอาญาเยอรมนทใชไดกบทกคนทไดรวมกระท าความผด

ดงนนผเขยนจงขอน าค าอธบาย “เหตในลกษณะคด” ของนกกฎหมายไทยมาพจารณาเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

1. ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย ไดอธบายวา “เหตในลกษณะคด” หมายถง เหตทมไดอาศยคณสมบตสวนตวของผกระท า แตเปนเหตทเกยวเนองกบการกระท าความผดนนเอง113

2. รองศาสตราจารย ดร.เกยรตขจร วจนะสวสด ไดอธบายวา “เหตในลกษณะคด” หมายถง เหตเกยวกบความผด114

3. ศาสตราจารย ดร.อททศ แสนโกศก ไดอธบายวา “เหตในลกษณะคด” หมายถง เหตทเกยวกบการกระท าความผดนนเอง และยอมเปนผลแหงผกระท าความผดทกคน115

4. ศาสตราจารย จตต ตงศภทย ไดอธบายวา “เหตในลกษณะคด” หมายความถง ขอเทจจรงอนๆ ในคดทมใชเหตสวนตวผกระท าความผด เชน ขอเทจจรงเกยวกบการกระท าความผด116

5. ศาสตราจารย สญญา ธรรมศกด ไดอธบายวา “เหตในลกษณะคด” คอ เหตทกระทบถงตวคด หรอขอกลาวหาทงหมดเปนเหตของเรองนน117

113 หยด แสงอทย ค เลมเดม. หนา 140.114 เกยรตขจร วจนะสวสด. เลมเดม. หนา 621.115 อททศ แสนโกศก. เลมเดม. หนา 141.116 จตต ตงศภทย ก เลมเดม. หนา 546.117 สญญา ธรรมศกด ก (2515). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตอน 2. หนา 645.

DPU

98

จากค าอธบาย “เหตในลกษณะคด” ของนกกฎหมายไทย ไดอธบายไวตรงกนวา เหตในลกษณะคด คอ เหตทเกยวกบการกระท าความผด หรอพฤตกรรมการกระท าความผด ซงเมอเกดเหตนขนแลว กจะมผลแกผรวมกระท าความผดทกคน

ความส าคญ มาตรา 89 ในการวนจฉยความผดตามโครงสรางโดยท มาตรา 89 เปนเรองเกยวกบวาในความผดหนงๆ มผรวมกระท าหลายคน ไมวา

จะเปนตวการ ผใช หรอผสนบสนน และม “เหตสวนตว” หรอ “เหตในลกษณะคด” อนมผล เปนการยกเวนโทษ ลดโทษ หรอเพมโทษ ปญหามวาเมอน าโครงสรางความผดอาญาแตละโครงสรางมาวนจฉยแลว มาตรา 89 จะมความส าคญตอการวนจฉยความผดหรอไม

ก. การวนจฉยมาแลวขางตนวา โครงสรางความผดอาญากฎหมายฝรงเศส ประกอบดวย“ขอสาระทางกฎหมาย” “ขอสาระทางการกระท า” “ขอสาระทางจตใจ” นอกจากนจะตองน าการกระท าทครบโครงสรางความผดอาญามาพจารณาถง “เหตแหงการไมตองรบผด” ซงประกอบดวย “เหตเนองจากการกระท า” และ“เหตเนองจากตวบคคล”

ฉะนน เมอน าโครงสรางความผดอาญาฝรงเศสมาวนจฉยถงการกระท าความผด ทมผรวมกระท าหลายคน จะวนจฉยไดดงน คอ ถาการกระท าของผรวมกระท าผดคนหนงนน ครบโครงสรางในขอสาระส าคญ 3 ประการ จงเปนความผด แตเมอน าการกระท าของผรวมกระท าผดคนนนมาพจารณาถง “เหตแหงการไมตองรบผด” ในสวน “เหตเนองจากการกระท า” ถาผรวมกระท าความผดคนนนมอ านาจกระท าได หรอกระท าตามค าสงอนมชอบดวยกฎหมายของเจาพนกงาน หรอการกระท าโดยจ าเปนหรอการกระท าโดยปองกน จะท าใหเปนการลบลางองคประกอบดานกฎหมายของความผดอาญาไปเลย และท าใหผรวมกระท าความผดคนอนไมตองรบผดดวย เนองจาก เปนเหตในลกษณะคด (in rem)

ดงนน ผเขยนมความเหนวา ในกรณทมการรวมกระท าความผด การวนจฉยตาม โครงสรางความผดอาญาฝรงเศสนน มาตรา 89 ไมมความส าคญแตอยางใด เหตผลเนองจากการวนจฉยตามโครงสรางฝรงเศสมการแยกระหวาง “เหตเนองจากการกระท า” และ “เหตเนองจากตวบคคล” ไวแลว

ข. การวนจฉยตามโครงสรางความผดอาญาเยอรมนโดยทกลาวมาขางตน การวนจฉยตามโครงสรางความผดอาญาเยอรมน ประกอบดวย

“องคประกอบทกฎหมายบญญต” “ความผดกฎหมาย” และ “ความชว” นอกจากนตองน าการกระท าทครบโครงสรางไปพจารณาถง “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” วาการกระท าของบคคลทเปนความผดอาญานนจะตองถกลงโทษหรอไม

DPU

99

ฉะนน เมอน าโครงสรางความผดอาญาเยอรมนมาวนจฉย ถงการกระท าความผด ทมผรวมกระท าหลายคน จะวนจฉยไดดงน คอ ถาการกระท าของผรวมกระท าผดคนหนงนน ครบโครงสรางในทง 3 ประการ จะท าใหผรวมกระท าความผดนนมความผด แตตองน าไปวนจฉยอกกรณหนง ซงอยนอกโครงสราง คอ “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” กลาวคอ ถงแมการกระท าของผรวมกระท าความผดจะครบทง 3 ประการ แตถาในการกระท าความผดนน มเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ก าหนดไวตองพจารณาวาขอเทจจรงทเปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยมอยหรอเกดขนหรอไม ถามกจะท าใหมผลถงแกผรวมกระท าความผดคนอนดวย

ดงนน ผเขยนมความเหนวา ในกรณทมการรวมกระท าความผด การวนจฉยตามโครงสรางความผดอาญาเยอรมนนน มาตรา 89 ไมมความส าคญแตอยางใด โดยถอวามาตรา 89 เปนเพยงสวนหนงของผลจากการพจารณาจาก “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”

ค. การเปรยบเทยบระหวาง “เหตเนองจากการกระท า” กบ “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”

เมอพจารณาจากการวเคราะหตามโครงสรางความผดอาญาของฝรงเศสและเยอรมนพบวา ตามมาตรา 89 เรองเหตในลกษณะคด ตามโครงสรางความผดอาญาฝรงเศสคอ “เหตเนองจากการกระท า” และตามโครงสรางความผดอาญาเยอรมน คอ “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” แตลกษณะของ “เหตเนองจากการกระท า” ของฝรงเศส เมอเปรยบเทยบกบโครงสรางความผดอาญาของเยอรมน เปนเพยงองคประกอบขอท 2 คอ “ความผดกฎหมาย” จงมลกษณะทแคบกวา “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” กลาวคอ การวนจฉยความรบผดทางอาญาของเยอรมน มการเพมหลกในการวนจฉยวาขอเทจจรงใดทเปนเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ยอมขนอยกบการมหรอเกดขนของขอเทจจรงนน โดยการรขอเทจจรงในเจตนาของผกระท าความผดไมจ าตองคลมถง และมผลถงผรวมกระท าความผดคนอนดวย โดยถอวาเปน “เหตในลกษณะคด”

เหตในลกษณะคด เปนการตความหาความหมายจากถอยค าของมาตรา 89 โดยมไดน ามาจากทฤษฎของประเทศฝรงเศส หรอประเทศเยอรมน และจากการตความถอยค าอยางเดยวอาจเกดความผดพลาดได เชน ศาสตราจารย ดร.อททศ แสนโกศก กลาววา ลกษณะบาดแผล เปนเหตในลกษณะคด ซงลกษณะบาดแผลในความผดตามมาตรา 295 หรอ 297 เปนผลทผกระท าตองรบโทษหนกขนเนองจากผล

DPU

100

ตามทกลาวมาแลวเมอเปรยบเทยบเหตในลกษณะคดกบเรองเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย เหตในลกษณะคดเปนเพยงสวนหนงหรอผลทางกฎหมายประการหนงของเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยโดยบทบญญตท านองนไมมในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมน118

4.4 ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213

มาตรา 213 บญญตวา “ในคดซงจ าเลยผหนงอทธรณคดคานค าพพากษา ซงใหลงโทษจ าเลยหลายคนในความผดฐานเดยวกนหรอตอเนองกน ถาศาลอทธรณกลบหรอแกค าพพากษาชนตนไมลงโทษ หรอลดโทษจ าเลย แมเปนเหตอยในสวนลกษณะคด ศาลอทธรณมอ านาจพพากษาตลอดไปถงจ าเลยอนทมไดอทธรณใหมตองถกรบโทษ หรอไดลดโทษดจจ าเลยผอทธรณ”

ตามมาตรา 213 ดงกลาวมเงอนไขและผลบงคบของกฎหมาย ดงนเงอนไข1. ตองเปนกรณทศาลชนตนพพากษาลงโทษจ าเลยหลายคนในความผดฐานเดยวกน119

หรอตอเนองกน120

2. มจ าเลยบางคนอทธรณคดคานค าพพากษาศาลชนตนขนมา3. มเหตทศาลอทธรณจะกลบหรอแกค าพพากษาศาลชนตนเปนไมลงโทษ หรอลดโทษ

ใหแกจ าเลยผอทธรณและ4. เหตทจะกลบหรอแกนนเปนเหตในสวนลกษณะคด

118 คณต ณ นคร ก เลมเดม. หนา 109.119 กระท าตอเนองกน เชน ความผดฐานรบของโจร ตาม ป.อ. มาตรา 357 มองคประกอบความผดวา

ทรพยทรบของโจรตองเปนทรพยทคนรายไดมาจากการกระท าความผดมลฐาน ฐานหนงใด ดงทบญญตไวในมาตรา 357 คอ ความผดฐานลกทรพย วงราว กรรโชก รดเอาทรพย ชงทรพย ปลนทรพย ฉอโกง ยกยอก หรอ เจาพนกงานยกยอกทรพย โดยเหตนหากโจทกฟองขอใหลงโทษจ าเลยท 1 ในความผดมลฐาน ฐานใดฐานหนง ดงกลาว และขอใหลงโทษจ าเลยท 2 ฐานรบของโจร หากศาลชนตนพพากษาลงโทษจ าเลยทงสองตามฟองจ าเลยท 1แตผเดยวอทธรณ ดงน ถาศาลอทธรณฟงวาการกระท าของจ าเลยท 1 ไมเขาเกณฑองคประกอบความผดมลฐานใดฐานหนงดงกลาว การกระท าของจ าเลยท 2 ยอมไมเปนความผดฐานรบของโจรดวย ซงเปนเหตในสวนลกษณะคด เมอศาลอทธรณจะพพากษากลบไมลงโทษจ าเลยท 1 ศาลอทธรณยอมมอ านาจตาม ป.ว.อ. มาตรา 213 ทจะพพากษายกฟองตลอดไปถงจ าเลยท 2 ทมไดอทธรณใหมตองรบโทษดจจ าเลยท 1 ผอทธรณไดดวย

120 ค าวา “ในความผดฐานเดยวกน” ตามมาตรา 213 อาจจะเปนฐานเดยวกนโดยรวมกระท าผดดวยกนในฐานะเปนตวการตาม ป.อ. มาตรา 83 หรอ ในฐานะเปนผใชใหผอนกระท าความผดตามมาตร 84 หรอ ในฐานะเปนผสนบสนนตามมาตรา 86 กได (ค าพพากษาฎกาท 1376/2486 และ 217/2531)

DPU

101

ผลศาลอทธรณมอ านาจพพากษาตลอดไปถงจ าเลยอนทไมไดอทธรณใหมตองถกรบโทษ

หรอไดลดโทษดจจ าเลยผอทธรณเมอพจารณาจากหลกของมาตรา 213 เปนการใหอ านาจศาลอทธรณพจารณาการลงโทษ

ไปถงผรวมกระท าความผดดวย ซงมลกษณะเหมอนกบทฤษฎเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ของกฎหมายอาญาเยอรมน และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 ซงใหมผลใชไดกบทกคนทไดรวมกระท าความผด

ดงนน ผเขยนจงขอน าค าอธบาย “เหตอยในสวนลกษณะคด” ของนกกฎหมายไทย มาพจารณาเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ดงน

1. ศาสตราจารย สญญา ธรรมศกด ไดอธบายวา “เหตอยในสวนลกษณะคด” หมายถงเหตทกระทบถงตวคด หรอขอกลาวหาทงหมดเปนเหตของเรองนน121

2. ศาสตราจารย ณรงค ใจหาญ ไดอธบายวา “เหตอยในสวนลกษณะคด” หมายถง เหตทเกยวของกบการกระท า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 และรวมถงเหตทเกดจากเงอนไขในวธพจารณาความอาญา122

3. ศาสตราจารย พพฒน จกรางกร ไดอธบายวา “เหตอยในสวนลกษณะคด” คอ เหตทกระทบถงตวคดหรอขอกลาวหานนทงหมดเปนเหตของเรองนน อาจเปนปญหาขอกฎหมาย หรอขอเทจจรงกได123

4. ศาสตราจารย คนง ฦาไชย ไดอธบายวา “เหตอยในสวนลกษณะคด” คอ มไดจ ากดความหมายแตเฉพาะเหตตามกฎหมายสาระบญญตเทานน แตรวมถงเหตตามกฎหมายวธสบญญตดวย124

121 สญญา ธรรมศกด ข (2530). ค าอธบาย ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ภาค 3 ถง ภาค 7

มาตรา 172-267. หนา 611.122 ณรงค ใจหาญ. (2545). หลกกฎหมาย เลม 2 วธพจารณาความอาญา (พมพครงท 2). หนา 171.123 พพฒน จกรางกร. (2546). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา. หนา 387.124 คนง ฦาไชย. (2540). กฎหมายวธพจารณาความอาญา (เลม 2). หนา 225.

DPU

102

4.4.1 ความเหนทางต าราจากการศกษาพบวา สวนใหญ ของนกวชาการใหความเหนตรงกนวา “เหตอยในสวน

ลกษณะคด” เปนเหตทเกยวกบการกระท า และมผลกระทบถงตวคด หรอขอกลาวหานนทงหมดเปนเหตของเรองนน และรวมถงเหตตามเงอนไขในวธพจารณาความอาญาดวย (in rem)125

สวนทเหนตรงขาม คอ ศาสตราจารยจตต ตงศภทย เหนวา “เหตอยในสวนลกษณะคด” ตามมาตรา 213 เปนคนละเรองกนกบ “เหตในลกษณะคด” ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 89126

4.4.2 ความเหนทางศาลกอนทจะใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาน ประเทศไทยไมมหลกเกยวกบ

“เหตอยในลกษณะคด” แตไดใหอ านาจศาลอทธรณทวๆ ไป ในการพจารณาลงโทษจ าเลย ซงปรากฏในพระราชบญญตวธพจารณาความมโทษส าหรบใชไปพลาง กอนรตนโกสนทร ศก 115 ตามมาตรา 34ซงใหอ านาจศาลอทธรณกวางกวา มาตรา 213 ในการพจารณาคด โดยใหศาลอทธรณมอ านาจเตมท

สวนความเหนของศาลเกยวกบ “เหตอยในสวนลกษณะคด” ไดแบงเปน 2 เหต คอ

1. เหตตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 คอ เหตทเกยวของกบการกระท าความผดของผรวมกระท าความผดในความผดฐานเดยวกน เชน โดยรวมกนในฐานะเปนตวการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 หรอในฐานะเปนผใชใหผอนกระท าความผดตามมาตรา 84 หรอในฐานะเปนผสนบสนนตามมาตรา 86

2. เหตตามเงอนไขในกฎหมายวธพจารณาความอาญา ทมไดพจารณาจาก ขอเทจจรงทเกยวกบการกระท าความผด แตพจารณาจากรปแบบการด าเนนกระบวนพจารณาของศาลตามกฎหมายวธสบญญต เชน เหตยกฟอง ค าฟองเคลอบคลม ขอเทจจรงตางจากฟอง เปนตน ถอวาเปนเหตอยในสวนลกษณะคด

125 สรศกด สขสทธวฒนกล ค (2544). ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฉบบอางอง (พมพครงท 3).

หนา 332-333. ตามแนวคดของ Common Law ถอวา (in rem) เปนเรองในทางแพง ซงในเนอแทของกฎหมายอาญามหลกการทแตกตางของหลกพนฐานของกฎหมายอาญาแบบสารบญญตกบกฎหมายอาญาแบบวธสบญญต. GEORGE F.COLE. The AMERICAN SYSTEM OF CRIMINAI JUSTICE. SEVENTN EDITION. United States of America. (1995). pp. 95-96.

126 จตต ตงศภทย ก เลมเดม. หนา 538.

DPU

103

กรณทศาลฎกาวนจฉยวา เปนเหตในสวนลกษณะคด- ฟองเคลอบคลม คอ การบรรยายฟองทเกยวกบ การกระท าทงหลายทอางวา

จ าเลยไดกระท าความผดตามกฎหมายอาญาทบกพรอง (ค าพพากษาฎกาท 799/2478)127

- ศาลลางวางบทก าหนดโทษจ าเลยไมถกตอง (ค าพพากษาฎกาท 900/2478)128

- ฟองวาจ าเลยใหและรบสนบน เมอปรากฏวาสญญานนไมเปนสญญารบสนบนศาลพพากษายกฟองตลอดไปถงจ าเลยทมไดฎกาขนมาได (ค าพพากษาฎกาท 500/2479)129

- ยกฟองเพราะขอเทจจรงทไดความจากการพจารณาแตกตางกบฟองตามป.ว.อ. มาตรา 192 (ค าพพากษาฎกาท 225/2497)130

- ยกฟองเพราะพยานโจทกเหลวไหลจะฟงลงโทษจ าเลยใดๆ ไมได (ค าพพากษาฎกาท1514/2479, 320/2491, 235/2492, 1113/2506, 77/2541 และ 427/2541(ประชมใหญ))131 หรอพฤตการณ

127 ค าพพากษาฎกาท 799/2478 วนจฉยวา ฟองโจทกเคลอบคลมลงโทษจ าเลยไมไดนนเปนเหตในลกษณะคด

ศาลฎกาขนพพากษาปลอยจ าเลยทมไดฎกาขนมาได128 ค าพพากษาฎกาท 900/2478 วนจฉยวา ในคดทศาลฎกาเหนวาศาลลางทงสองวางบทก าหนดโทษ

จ าเลยมายงไมถกตอง ศาลฎกามอ านาจทจะวางบทลงโทษใหถกตองได ตลอดทงจ าเลยทมไดมฎกามาดวย เพราะเปนเหตในลกษณะคด

129 ค าพพากษาฎกาท 500/2547 วนจฉยวา ฟองหาวาจ าเลยใหและรบสนน าใจซงกนและกน เมอปรากฏวาสญญานนไมเปนสญญารบสนบน แมจ าเลยคนหนงจะมไดฎกาขนมา ศาลฎกากมอ านาจยกฟองตลอดถง คนทไมฎกาไดดวย

130 ค าพพากษาฎกาท 225/2479 วนจฉยวา ฟองวาววาทท าใหคนตาย ไมระบวาท ารายใครถงตายไดความวาเปนเรองฝายหนงท าราย อกฝายหนงปองกน ไมใชววาท ทางพจารณาไดความตางกบฟอง ศาลยกฟอง เพราะ ขอเทจจรงไดความตางกบฟอง เปนเหตลกษณะคด ศาลฎกาพพากษายกฟองตลอดถงจ าเลยทไมมฎกาขนมาดวย

131 ค าพพากษาฎกา 427/2541 (ประชมใหญ) วนจฉยวา ถกฟองในขอหาความผดฐานลกปลาดกเลยงของผเสยหายในคราวเดยวกนกบคดน และศาลพพากษาลงโทษจ าคก ป. ไปแลวตามคดอาญากอนของศาลชนตน ดงนน จงตองถอวา ป. มฐานะเปนจ าเลยเชนเดยวกนกบจ าเลยท 2 และท 3 แมวาจ าเลยท 2 และท 3 จะไมไดถกฟองเปนจ าเลยในคดอาญาดงกลาวรวมกนไปกตาม แตเพราะเปนมลคดเดยวกน ค าเบกความของ ป. ทเกยวกบจ าเลยท 2และท 3 จงมน าหนกนอย เพราะเปนค าซดทอดในระหวางจ าเลยดวยกน สวนนาง ข. นอกจากจะเปนภรยาของ ป. แลวตามพฤตการณแหงคดกเปนผทอยรวมในเหตการณขณะมการกระท าความผดเกดขน ตลอดจนมสวนรวมในการน าปลาดกเลยงของผเสยหายไปขายอนอาจถอไดวาเปนผรวมกระท าความผดในคดนดวย ดงนนจงเปนไปไดท ข.จะเบกความซดทอดจ าเลยท 2 และท 3 เพอใหตนเองพนผด ค าเบกความของ ข. จงมขอนาสงสย นอกจากนค าเบกความของ ป. และ ข. กยงแตกตางและขดแยงกนในขอสาระส าคญหลายประการ ยอมท าใหเกดขอพรธสงสยชนจบกมจ าเลยท 2 ใหการรบสารภาพฐานรบของโจร สวนจ าเลยท 3 ใหการปฏเสธ ตลอดจนไดความวาคดอาญากอน ของศาลชนตน ม ป. ถกฟองเพยงคนเดยว สวนจ าเลยท 2 และท 3 มไดถกฟองดวย ทงๆ ทเปนมลคดเดยวกน

DPU

104

แหงคดโจทกน าสบพยานมาทงหมดไมพอฟงวาจ าเลยทงสองรวมกนกระท าความผด (ค าพพากษาฎกาท644/2545)132 แตถาศาลอทธรณวนจฉยไมเชอพยานหลกฐานของโจทกและปลอยจ าเลยทยนอทธรณขนมานนเปนการวนจฉยขอเทจจรงตามทพยานเบกความพาดพงพพากษาถงเฉพาะจ าเลยทอทธรณขนมา ยอมเปนเหตสวนตว มใชเหตในลกษณะคดทจะพพากษายกฟองตลอดไปถงจ าเลยทมไดอทธรณดวยได (ค าพพากษาฎกาท 251/2510และ 656/2508)133

พยานหลกฐานของโจทกกน าสบมาไมแนชดพอ ยงมความสงสยตามสมควรวาจ าเลยท 2 และท 3 ไดกระท าผดฐานลกทรพยหรอไม จงใหยกประโยชนแหงความสงสยนนใหจ าเลยท 2 และท 3 ตาม ป.ว.อ. มาตรา 227 วรรคสองและเนองจากคดนโจทกฟองจ าเลยท 1 ท 2 และท 3 ในความผดลกทรพยฐานเดยวกน เมอพยานหลกฐานของโจทกทน าสบมายงมความสงสยตามสมควรจงเปนเหตในสวนลกษณะคด แมจ าเลยท 1 จะมไดอทธรณฎกาและคดถงทสดตามค าพพากษาของศาลชนตนแลวกตาม ศาลฎกากมอ านาจพพากษาแยกประโยชนแหงความสงสยนนใหมผลตลอดไปถงจ าเลยท 1 ไดตาม ป.ว.อ. มาตรา 213, 225.

132 ค าพพากษาศาลฎกา 644/2545 วนจฉยวา โจทกน าสบไดความเพยงวา เจาพนกงานต ารวจสบทราบจากสายลบวาจ าเลยท 1 ลกลอบจ าหนายเมทแอมเฟตามนจงรายงานใหผบงคบบญชาทราบแลวขอหมายคน จากศาลชนตนเขาตรวจคนทนท โดยมไดด าเนนการเปนขนตอนเพอรวบรวมพยานหลกฐานทงปวงโดยวธการลอซอเพอเปนการยนยนใหมนคงถงพฤตการณการกระท าของจ าเลยท 1 วารวมกบจ าเลยท 2 ลกลอบจ าหนายเมทแอมเฟตามนจรง พฤตการณทโจทกน าสบมาไมพอฟงวาจ าเลยท 1 รวมกบจ าเลยท 2 จ าหนายเมทแอมเฟตามนใหแกใคร ทไหนอยางใด และเมอใด กรณไมใชเปนการคาดคดหรอเปนความเขาใจของผจบกมทจะทราบเพยงล าพบตนเองอนเปนการรเฉพาะบคคลตามทโจทกฎกา โจทกมภาระการพสจนทจะตองน าสบถงพฤตการณทงหลายทอางวาจ าเลยท 1 ไดกระท าความผดตามทโจทกอางเพอแสดงใหเหนวาจ าเลยทงสองรวมกนจ าหนายเมทแอมเฟตามนใหแกบคคลอนจนปราศจากสงสย มใชอาศยค ารบในชนจบกมหรอค าเบกความของจ าเลยท 1 ทเบกความตอบโจทกถามคานเพยงวา เมอซอเมทแอมเฟามนมาแลวจะใหจ าเลยท 2 เปนผเกบและจ าเลยท 1 เคยน าเมทแอมเฟตามนจ าหนายใหบคคลอน ค าเบกความจ าเลยท 1 เปนเพยงค าเบกความลอยๆ เทานน แมจะเปนผลรายแกตนเองกยงไมพอฟงลงโทษจ าเลยท 1 ฐานมเมทแอมเฟตามนไวในครอบครองเพอจ าหนาย นอกจากนเมทแอมเฟตามนของกลางค านวณ เปนสารบรสทธไมถง 20 กรม ไมเขาขอสนนษฐานตามกฎหมายทจะถอวามไวในครอบครองเพอจ าหนายคงรบฟงไดแตเพยงวาจ าเลยท 1 มเมทแอมเฟตามนไวในครอบครองโดยไมไดรบอนญาตเทานน ซงขอหาดงกลาวเปนเหต ในลกษณะคดมผลถงจ าเลยท 2 ทมไดอทธรณใหไดรบผลตามค าพพากษาดวยตาม ป.ว.อ. มาตรา 213

133 ค าพพากษาฎกาท 251/2510 วนจฉยวา ศาลชนตนพพากษาลงโทษจ าเลยท 1 ยกฟองจ าเลยท 2, 3, 4 โจทกอทธรณขอใหลงโทษจ าเลยท 2, 3, 4 สวนจ าเลยท 1 มไดอทธรณ เชนน เมอมเหตทศาลอทธรณจะยกฟองเปนเหตอยในสวนลกษณะคดแลว ศาลอทธรณยอมมอ านาจพพากษายกฟอง ตลอดไปถงจ าเลยท 1 ทมไดอทธรณไดดวย

DPU

105

- คดขาดอายความฟองคดตาม ป.อ. มาตรา 95 (ค าพพากษาฎกาท 1031/2498)134

หรอคดขาดอายความรองทกขในคดความผดตอสวนตวตาม ป.อ. มาตรา 96 (ค าพพากษาฎกาท 787/2532)135

- การกระท าของจ าเลยเปนกรรมเดยวผดตอกฎหมายหลายบท (ค าพพากษาฎกาท1745/2535, 5513/2541 และ 4073/2545)136

- การก าหนดโทษและการไมลดมาตราสวนโทษใหจ าเลยส าหรบความผดทรวมกนเปนตวการปลนทรพย (ค าพพากษาฎกาท 1423/2535)137

134 ค าพพากษาฎกาท 1031/98 วนจฉยวา ศาลอทธรณลงโทษจ าเลยท 1 ยกฟองจ าเลยท 2 โจทกฎกา

เฉพาะจ าเลยท 2 วาสมรกบจ าเลยท 1 เมอปรากฏวาคดส าหรบตวจ าเลยท 1 ขาดอายความในความผดทฎกามานนศาลฎกาพพากษายกฟองจ าเลยท 1 ดวย

135 ค าพพากษาฎกาท 787/2532 วนจฉยวา จ าเลยทงสองหลอกลวงวามงานท าทองคการโทรศพทประเทศมาเลเซย ท าใหโจทกทงเจดหลงเชอยอมจายเงนใหแกจ าเลยทงสอง แตพฤตการณการหลอกลวงของจ าเลยไมได มลกษณะเปนการประกาศโฆษณาแกบคคลทวๆ ไป เพยงแตตวแทนของจ าเลยไดตดตอกบโจทกและพวกอางวามงานทหนวยงานดงกลาววางอย 10 ต าแหนงเทานน การกระท าของจ าเลยจงไมเปนความผดฐานฉอโกงประชาชนตาม ป.อ.มาตรา 343 คงเปนความผดฐานฉอโกงตามมาตรา 341 ซงเปนความผดอนยอมความได เมอโจทกทงเจดไมรองทกขหรอฟองคดภายใน 3 เดอนนบแตวนรเรองความผดและรตวผกระท าความผดดงกลาว คดโจทก จงขาดอายความตาม ป.อ. มาตรา 96 สทธน าคดอาญามาฟองยอมระงบ โจทกไมมอ านาจฟองจ าเลยทงสอง ในความผดตามมาตรา 341 ดงกลาว ซงเปนเหตในสวนลกษณะคด แมวาจ าเลยท 2 ไมฎกา ศาลฎกากมอ านาจพพากษาตลอดไปถงจ าเลยท 2 ใหรบผลตามค าพพากษาดวย

136 ค าพพากษาฎกาท 4073/2545 วนจฉยวา การทจ าเลยท 1 ท 2 และท 4 กบพวกไดรวมกนปลอมส าเนารายการจดทะเบยนโดยมเจตนาอยางเดยวกบการปลอมแผนปายวงกลมแสดงการเสยภาษรถยนตเพอใหเจาพนกงานเหนวารถยนตคนหมายเลขทะเบยน 7 พ-6302 กรงเทพมหานคร ไดจดทะเบยนและเสยภาษถกตองเพอจ าเลยกบพวกจะไดใชรถยนตนนโดยชอบ การกระท าของจ าเลยท 1 ท 2 และท 4 ในการปลอมรายการจดทะเบยนจงเปนความผดกรรมเดยวกบความผดฐานปลอมและใชแผนปายวงกลมแสดงการเสยภาษรถยนตปลอมซงจะตองลงโทษตาม ป.อ.มาตรา 268 วรรคสองประกอบมาตรา 265 และโดยทเปนเหตในลกษณะคด ศาลฎกายอมมอ านาจพจารณาใหมผลถงจ าเลยท 2 และท 4 ทมไดอทธรณและฎกาดวยตาม ป.ว.อ. มาตรา 213 ประกอบดวยมาตรา 225.

137 ค าพพากษาฎกาท 1423/2535 วนจฉยวา การก าหนดโทษและการไมลดมาตราสวนโทษใหจ าเลย ส าหรบความผดทรวมกนเปนตวการปลนทรพย เปนปญหาเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชนและเปนเหตในลกษณะคด ศาลฎกาพพากษาลดมาตราสวนโทษและลดโทษใหจ าเลยทฎกา และใหมผลไปถงจ าเลยทมไดฎกาดวยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213 ประกอบมาตรา 225.

DPU

106

- ศาลลางฟงวาจ าเลยทสองรวมกนกระท าผดส าเรจ แตศาลฎกาฟงวาเปนแคพยายาม(ค าพพากษาฎกาท 6624/2545)138

- การสอบสวนโดยพนกงานสอบสวน ทไมมเขตอ านาจเปนการสอบสวนทไมชอบดวยกฎหมาย จงไมเปนการสอบสวนตามทระบไวใน ป.ว.อ. มาตรา 120 ท าใหพนกงานอยการ ไมมอ านาจฟอง (ค าพพากษาฎกาท 371/2531)139

- การใชดลพนจของศาลในการลดโทษใหแกจ าเลย หากศาลอทธรณหยบยก เอาเหตอนควรปรานเฉพาะตวจ าเลยผอทธรณขนมาพจารณาประกอบการใชดลพนจ ยอมเปนเหตสวนตวแตการใชดลพนจลดโทษใหแกจ าเลยกอาจเขาเปนเหตลกษณะคดได (ค าพพากษาฎกาท 71/2489)140

138 ค าพพากษาฎกาท 6624/2545 วนจฉยวา โจทกฟองวาจ าเลยท 1 รวมกระท าความผดกบจ าเลยท 2 เมอ

ฟงไดวาการกระท าของจ าเลยท 1 เปนความผดฐานพยายามวงราวทรพย จงเปนเหตในสวนลกษณะคด ศาลฎกายอมมอ านาจพพากษาตลอดไปถงจ าเลยท 2 ทมไดฎกาดวยตาม ป.ว.อ. มาตรา 213 ประกอบมาตรา 225.

139 ค าพพากษาฎกาท 371/2531 วนจฉยวา การสอบสวนทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 120 ตองสอบสวนโดยพนกงานสอบสวนทระบไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2 (6) ประกอบดวยมาตรา 18 เมอเหตเกดในเขตทองทสถานต ารวจภธรส าโรงใต ม.เจาหนาทต ารวจสถานต ารวจนครบาลบางซอยอมไมมอ านาจสอบสวน เมอไมมเหตอนตามประมวลกฎหมายอาญาวธพจารณาความอาญา มาตรา 18 วรรคสองทจะท าให ม. มอ านาจสอบสวนได ทงถอไมไดวาเปนการท าการแทนพนกงานสอบสวนผมอ านาจตามทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 128 บญญตไว การสอบสวนพยานผกลาวหาของ ม. จงเปนการสอบสวนทไมชอบดวยกฎหมาย แม จ. พนกงานสอบสวนสถานต ารวจภธรส าโรงใตจะสอบสวนจ าเลย ท าแผนทเกดเหต ตรวจสถานทเกดเหต และท าบนทกการน าชทเกดเหต ประกอบค ารบสารภาพของจ าเลย กไมท าใหการสอบสวนคดนชอบดวยกฎหมาย เพราะไมปรากฏวา จ.เหนวาการสอบสวนเฉพาะสวนของตน เปนการสอบสวนเสรจแลวตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 140 การสอบสวนของ จ. เปนการสอบสวนเพยงบางสวนของคด เมอการสอบสวนทงคดรวมการสอบสวนทไมชอบดวยกฎหมายไวดวยการสอบสวนคดนจงไมชอบดวยประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 18 และไมเปนการสอบสวน ตามทระบไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 120 โจทกจงไมมอ านาจฟอง ค ารองขอเขาเปนโจทกรวมของผเสยหายยอมตกไปดวย ขอทวาการสอบสวนไมชอบดวยกฎหมาย เปนเหตอยในสวนลกษณะคด ศาลฎกาพพากษาตลอดไปถงจ าเลยทมไดฎกาดวย

140 ค าพพากษาฎกาท 71/2489 วนจฉยวา คดมจ าเลยหลายคน แตอทธรณขนไปเฉพาะจ าเลยคนเดยว เมอศาลอทธรณลดโทษใหจ าเลยคนนน โดยเหนเปนเดกหนม และทรพยทลกเปนของพชาย แมศาลอทธรณเหนวา จ าเลยอนรบของโจรจากจ าเลยคนนนควรจะรบโทษหลนลงไป กแกก าหนดโทษจ าเลยอนใหนอยลงไมได เพราะการลดโทษใหจ าเลยคนแรกเปนเหตสวนตวไมใชเหตในลกษณะคด

DPU

107

- จ าเลยทอทธรณและทมไดอทธรณตางใหการรบสารภาพในชนจบกมและ ชนสอบสวนเปนประโยชนแกการพจารณาเหมอนกน (ค าพพากษาฎกาท 1963/2531)141

หลกเกณฑของการเปนตวการผใชหรอผสนบสนนตามประมวลกฎหมายอาญานนมเกณฑส าคญรวมกนประการหนง คอตองเปนการรวมกนกระท าความผด หรอเปนการกอใหผอนกระท าความผด หรอเปนการชวยเหลอหรอใหความสะดวกแกผอนในการกระท าความผด แลวแตกรณดงนน หากศาลอทธรณพจารณาคดส าหรบจ าเลยผอทธรณแลวฟงขอเทจจรงวา การกระท าทตวการไดรวมกระท านนไมเปนความผดกดสงทผกอใหผอทธรณกระท าไมเปนความผดกด หรอการกระท าของผอทธรณทไดรบการสนบสนนนนไมเปนความผดกด ยอมสงผลพลอยใหการกระท าของผเปนตวการทไดรวมกระท านน หรอของผใช หรอของผสนบสนน แลวแตกรณ ไมเปนความผดไปดวยซงเปนเหตในสวนลกษณะคด ศาลอทธรณยอมมอ านาจทจะพพากษายกฟองตลอดไป ถงตวการ ผใช หรอผสนบสนน แลวแตกรณ ซงมไดอทธรณใหมตองรบโทษดจจ าเลยผอทธรณได ตามมาตรา 213

4.4.3 เปรยบเทยบระหวาง “เหตอยในสวนลกษณะคด” กบ “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”

เมอพจารณาจากความเหนทางต าราและความเหนทางศาลแลว ผเขยนเหนวา ขอทเหมอนกนระหวาง “เหตอยในสวนลกษณะคด” กบ “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” คอ ศาลมอ านาจทจะพพากษาลงโทษจ าเลยทไดรวมกระท าความผดได ถาขอเทจจรงทเกยวกบการกระท าเกยวของกน และเปนการพจารณาถงขอเทจจรงทมอยหรอเกดขนตามองคประกอบความผดทกฎหมายบญญต

สวนขอทแตกตางกนคอ “เหตอยในสวนลกษณะคด” ม 2 เหต และเหตท 2 เปนเหตทเกดขนตามเงอนไขการด าเนนกระบวนพจารณาทางศาล ซงเปนเหตทมไดพจารณาถง การกระท าความผด แตเปนรปแบบตามกฎหมายวธสบญญต เชน ในกรณทจ าเลย 2 คน ท าความผดรวมกนในฐานเดยวกน แตจ าเลยบางคนยอมรบสารภาพตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 176 และศาลไดแยกส านวนออกจากกน ถอวาจ าเลยคนกอนมใชคความในคดน ศาลอทธรณ

141 ค าพพากษาฎกาท 1963/2531 วนจฉยวา ในกรณทศาลฎกาเหนวามเหตบรรเทาโทษเพราะจ าเลยใหการ

รบสารภาพในชนจบกมและสอบสวน สมควรลดโทษใหแกจ าเลยทฎกาขนมา เมอจ าเลยทมไดฎกาซงกระท าความผดรวมกนกใหการรบสารภาพในชนจบกมและสอบสวนเชนเดยวกน เหตบรรเทาโทษดงกลาวจงเปนเหตในสวนลกษณะคด ศาลฎกามอ านาจพพากษาถงจ าเลยทมไดฎกา ดวยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213 ประกอบดวยมาตรา 225.

DPU

108

จะพพากษาเปนเหตอยในสวนลกษณะคดมไดถอวาไมสอดคลองกบทฤษฎเรองเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยตามกฎหมายอาญาเยอรมน

4.5 เปรยบเทยบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยกบเหตในลกษณะคดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 และประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213

จากการศกษาแนวคดและทฤษฎเกยวกบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย พบวามลกษณะเหมอนและคลายกบ “เหตในลกษณะคด” ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 89 และประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213 คอเปนเรองทเกยวกบการพจารณาลงโทษจ าเลยในฐานความผดทมผรวมกระท าความผดหลายคน แตรปแบบของและหลกยอมแตกตางกนไป โดยวธการน าไปใชปรบกบขอเทจจรงในคด ผเขยนจงวเคราะหการน าไปใชของแตละหลก ไดดงน

DPU

109

ตารางท 4.1 ตารางเปรยบเทยบเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยกบเหตในลกษณะคดตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 89 และประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213

เรองทจะเปรยบเทยบ

เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 213

จ านวนผกระท าความผด

ไมขนอยกบจ านวนผกระท าความผดแตพจารณาจากขอเทจจรงทมอยหรอเกดขนตามทกฎหมายบญญต แมมผกระท าความผดคนเดยวกสามารถใชบงคบได

ตองมผกระท าความผดในฐานเดยวกนตงแต 2 คนขนไป

ตองมผกระท าความผดในฐานเดยวกน หรอตอเนองกนตงแต 2 คนขนไป

อ านาจในการพจารณาลงโทษของศาล

- ลงโทษ- ยกเวนโทษ- ลดโทษ- เพมโทษ

- ลงโทษ- ยกเวนโทษ- ลดโทษ- เพมโทษ

- ไมลงโทษ- ลดโทษ (ซงเปนคณแกจ าเลย)

ศาลทมอ านาจพจารณา

- ศาลชนตน- ศาลอทธรณ- ศาลฎกา

- ศาลชนตน- ศาลอทธรณ- ศาลฎกา

- ศาลอทธรณ- ศาลฎกา

4.5.1 จ านวนผกระท าความผด เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย เปนเงอนไขทไมตองการจ านวนผกระท าความผดซงเกยวของกบการกระท าความผดโดยอาศยการเกดขนหรอมอยตามขอเทจจรงทกฎหมายบญญต ซงแตกตางกนระหวางประมวลกฎหมายอาญามาตรา 89 ตองมผกระท าความผดในฐานเดยวกน 2 คนขนไป จงจะน าบทบญญตมาปรบใชได สวนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 213 ตองมผกระท าในฐานความผดเดยวกนหรอตอเนองกน ตง แต 2 คนขนไป ซงมลกษณะคลายประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89

DPU

110

4.5.2 อ านาจในการพจารณาลงโทษ เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยใหอ านาจในการวนจฉยความผดอาญาของบคคล กลาวคอ ลงโทษ ยกเวนโทษ ลดโทษ หรอเพมโทษซงมลกษณะไดทกประเภทโดยการยกเวนโทษมปรากฏในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 330 เรองการพสจนขอเทจจรง สวนการลดโทษมในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 223 เรองศาลมอ านาจพพากษาลดโทษได ถาทรพยนนมราคาเลกนอยและไมเปนอนตรายตอบคคล ซงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 มลกษณะเหมอนกบหลกเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย สวนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 213 ใหอ านาจศาลพจารณาพพากษาเฉพาะค าพพากษาทเปนคณตอจ าเลย กลาวคอ ไมลงโทษลดโทษ

4.5.3 ศาลทมอ านาจพจารณา เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยเนนหลกทพจารณาเกยวกบขอเทจจรงของการกระท าความผด ศาลทกศาลมอ านาจน าหลกนไปใชไดไมมขอยกเวน ซงเหมอนกนกบประมวลกฎหมายอาญามาตรา 89 สวนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 213 ใชไดเฉพาะศาลอทธรณ และศาลฎกาโดยศาลฎกาใหน าหลกเรองเหตในลกษณะคดตาม มาตรา 213 มาบงคบใชโดยอนโลม

เมอพจารณาเปรยบเทยบจากขอทง 3 ประการ ผเขยนเหนวา เหตในลกษณะคด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 หรอประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213 เปนสวนหนงทคลายกบหลกเรองเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสยโดยหลกของเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย มลกษณะการน าไปปรบใชกบขอเทจจรงในกฎหมายอาญาไดกวางกวา

DPU

บทท 5บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

จากการศกษาเรอง “เงอนไขแหงการลงโทษทางภาวะวสย” โดยศกษาเกยวกบแนวคด ทฤษฎ โครงสรางความผดอาญาของกฎหมายอาญาฝรงเศสกบกฎหมายอาญาเยอรมน และนตวธการตความกฎหมาย พอสรปไดวา “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” เปนขอเทจจรงในกฎหมายประเภทหนง ซงมผลทางกฎหมายในการวนจฉยความผดทางอาญาของบคคล โดยขอเทจจรงในกฎหมายอาญาแบงไดเปน 2 ประเภท คอ

1. ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด2. ขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผดโดยขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทเปนองคประกอบความผด เปนขอเทจจรงทเกยวกบ

องคประกอบภายนอกและองคประกอบภายใน ซงผกระท าความผด ตองรขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผด กลาวคอ ตองมการร จงจะมความผด ซงมปรากฏในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสาม วาถาผกระท ามไดรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด จะถอวาผกระท าประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลของการกระท านนมได”

สวนขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด เปนขอเทจจรงทเกยวของกบการกระท าของผกระท าผด แตกฎหมายไมตองการรขอเทจจรงของผกระท าผดกสามารถลงโทษการกระท าของบคคลนนได โดยอาศยขอเทจจรงทเกดขนหรอมอยของขอเทจจรงนน และเปนขอเทจจรงทเกยวกบเรอง “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย”

การทจะทราบวาขอเทจจรงใดทกฎหมายบญญต เปนขอเทจจรงในกฎหมายอาญา ทเปนองคประกอบความผดหรอเปนขอเทจจรงในกฎหมายอาญาทไมเปนองคประกอบความผด ยอมเกดจากการตความหมายของถอยค าทกฎหมายบญญต ใหทราบถงเจตนารมณทแทจรง ของกฎหมายอาญาในฐานความผดนนตองการคมครองอะไร

DPU

112

นอกจากการรวาขอเทจจรงในกฎหมายอาญาใดเปนขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผดและเปนขอเทจจรงทไมเปนองคประกอบแลวตองทราบถงสถานะของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาดวย ซงการทราบวาขอเทจจรงในกฎหมายอาญาอยสถานะใด ในประมวลกฎหมายอาญา ยอมท าใหเกดความเขาใจในการวนจฉยความผดทางอาญาของบคคล

เมอวเคราะห ความเหนและแนวคดของนกกฎหมายไทยในเรอง สถานะของขอเทจจรงในกฎหมายอาญาแลว เหนวานกกฎหมายไทยแบงเปน 2 ฝายคอ

(1) นกกฎหมายฝายท 1 เหนวาขอเทจจรงทกฎหมายบญญตใหเปนความผดจะตองเปนการกระท าทตองประกอบดวยสภาพทางใจของผกระท าผดทกประการ กลาวคอ ผกระท าตองรขอเทจจรงอนเปนองคประกอบของความผด จงจะลงโทษไดและศาสตราจารย จตต ตงศภทย เหนวาขอเทจจรงนนเปน “พฤตการณประกอบการกระท า” ทสมผสได

(2) นกกฎหมายฝายท 2 เหนวาขอเทจจรงทกฎหมายบญญตใหเปนความผดนน บางขอเทจจรงกไมตองการจตใจของผกระท าประกอบ กลาวคอ ผกระท าผดไมจ าเปนตองรขอเทจจรงนนผกระท ากตองรบโทษ จะแตกตางกนกเพยงรายละเอยดในการอธบายใหความเหนของนกกฎหมายเทานน ซงแนวความคดและทฤษฎทแตกตางกน เชน ศาสตราจารย ดร. คณต ณ นคร เหนวาเปน “เงอนไขการลงโทษภาวะวสย” สวน ศาสตราจารย จตต ตงศภทย เหนวาเปน “พฤตการณประกอบการกระท า” ทสมผสไมได

สวนความเหนของศาลเกยวกบเรองน มไดกลาวถงโดยจะเนนไปในทางการชงน าหนกของพยานหรอการพสจนความผดของจ าเลยเปนสวนใหญ ซงมไดใหแนวคดในทางทฤษฎและ เปนการอธบายเพยงใหเขาใจวาขอเทจจรงทกฎหมายบญญตมลกษณะอยางไรเทานน

ดงนน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” จงเปนขอเทจจรงทใชกบผรวมกระท าความผดทงหมด ซงตามกฎหมายไทยมอยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 89 ซงใหเหตนน ซงเปน “เหตในลกษณะคด” มผลไปถงผรวมกระท าความผดดวย และมปรากฏในกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 213 ซงใหมผลไปถงผกระท าความผดคนอนดวย แต “เหตอยในสวนลกษณะคด”มความแตกตาง กลาวคอ เหตทใชแบงเปน 2 เหต เหตประการแรก ถอวาเปนเหตทเกยวกบการกระท าความผด สวนเหตประการทสอง เกดจากวธด าเนนการทางกระบวนการพจารณาคด ซงไมถอวา เปนการพจารณาจากการกระท าความผดซงมลกษณะแตกตางกน “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย

DPU

113

ผลทางกฎหมาย จากความเหนทแตกตางกน คอ ถาเหนวาเปนขอเทจจรงทผกระท าผดจะตองร กฎหมายลงโทษไดกตอเมอผกระท ารขอเทจจรงนน กลาวคอ ผกระท าตองรขอเทจจรง อนเปนองคประกอบความผด ตามมาตรา 59 วรรคสาม ถาเหนวาเปนขอเทจจรงทผกระท าผดไมจ าเปนตองร กฎหมายกลงโทษไดเลย โดยพจารณาวามอยหรอเกดขนของขอเทจจรงนนหรอไม ถามกลงโทษไดถาไมมกลงโทษไมได

แตการวนจฉยโดยใชทฤษฎตามโครงสรางอยางเดยว ยอมไมเพยงพอตอการใหเหตผลตอสงคมวาเหตใดเราจงลงโทษการกระท านน เพราะ การพสจนทางดานจตใจของผกระท าเปนการยากนอกเสยจากผกระท าจะแสดงออกมาภายนอก ดงนนจงตองพจารณาถงวตถประสงคของกฎหมายอาญาตองการคมครองอะไรเปนพเศษ นนคอ “คณธรรมทางกฎหมาย” (Rechtsgut)

การทจะทราบวากฎหมายตองการคมครองอะไรเปนพเศษ จงตองอาศยการตความหมายของถอยค าทกฎหมายบญญตไว ซงประเทศไทยใชระบบประมวลกฎหมาย (Civil law) จงตองตความตามเจตนารมณทผรางตองการใหกฎหมายคมครอง จงจะเปนการวนจฉยความรบผดทางอาญา ของผกระท าผดทสมบรณและตรงตามวตถประสงคของกฎหมายอาญา

5.2 ขอเสนอแนะ

จากการศกษาชใหเหนวา การวนจฉยความผดตามโครงสรางความผดอาญา โดยเฉพาะกฎหมายอาญาประเทศฝรงเศสและกฎหมายอาญาประเทศเยอรมน นนมล าดบขนตอนการวนจฉย ทไมเหมอนกน ซงขนอยกบพนฐานแนวคด ปรชญา และการสรางทฤษฎของนกกฎหมายในประเทศนน

ดงเชนความผดฐานท ารายรางกายหรอเสรภาพประมขของรฐตางประเทศ แนวคดเบองหลงของความผดฐานดงกลาว เมอพจารณาโดยน าคณธรรมทางกฎหมายของมาตรา 130 มาวเคราะห กจะทราบวามาตรา 130 มวตถประสงคทจะคมครอง คอ “สมพนธไมตรกบตางประเทศ” และ “ความปลอดภยของรางกาย” และ “เสรภาพในการตดสนใจ” ของบคคลดงกลาว โดยมทงทเปน “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนรวม” และ “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนตว” ดงนน จงเหนไดวาฝายนตบญญตตองการทจะคมครองบคคลดงกลาวมากกวาบคคลธรรมดาทวไป เพราะการกระท าผดในมาตรา 130 ยอมมผลกระทบตอ “คณธรรมทางกฎหมายทเปนสวนรวม”ถาขอเทจจรงดงกลาวเปนองคประกอบภายนอก ยอมเปนการยากทจะพสจนความผดจากการกระท านน

DPU

114

เมอเปรยบเทยบกบมาตราอนซงมลกษณะอยางเดยวกบมาตรา 130 จะเหนวาการกระท านนเปนการท ารายรางกายบคคลอนกเปนความผดตามมาตรา 391, 295, 297, 310 อยแลว แตทตองลงโทษตามมาตรา 130 น กเพราะวาหากท าตอบคคลเหลานและเปนบคคลจากประเทศ “ซงมสมพนธไมตร”แลวอาจมผลกระทบตอสมพนธไมตรกบตางประเทศได

ผลในทางกฎหมาย ถาเหนวาองคประกอบภายนอกผกระท าผดจะตองรในขอเทจจรงสวนนดวย เพราะถาไมรในขอเทจจรงสวนน จะกลายเปนเรองขาดเจตนาในสวนการรไป การแยกบทบญญตนในประมวลกฎหมายเปนสวนขององคประกอบภายนอกและสวนของเงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย ชวยใหเกดความชดเจนในการใหเหตผลทางกฎหมายเปนอยางมาก

ดงนนผเขยนเหนวาควรน าแนวคดเกยวกบเรอง “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย” มาใชในการวนฉยความผดทางอาญาของบคคล และการตความกฎหมายตามคณธรรมทางกฎหมายของแตละฐานความผดเพอใหทราบถงเจตจ านงของกฎหมายอาญาและเปนการวนจฉยความรบผดทสมบรณและชดเจนมากยงขน

DPU

บรรณานกรม

DPU

116

บรรณานกรม

ภาษาไทย

หนงสอ

เกยรตขจร วจนะสวสด. (2544). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 7 แกไขเพมเตม).กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

คณต ณ นคร. (2540). “เงอนไขการลงโทษทางภาวะวสย.” รวมบทความดานวชาการของศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร. กรงเทพมหานคร: พมพอกษร.

__________. (2543). กฎหมายอาญาภาคทวไป. กรงเทพมหานคร: วญชน.__________. (2545). กฎหมายอาญา ภาคความผด (พมพครงท 8 แกไขเพมเตม). กรงเทพมหานคร:

วญชน.คนง ฦาไชย. (2540). กฎหมายวธพจารณาความอาญา (เลม 2). กรงเทพมหานคร:

มหาวทยาลยธรรมศาสตร.จตต ตงศภทย. (2543 ก). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 2 ตอน 1 (พมพครงท 7). กรงเทพมหานคร:

จรรชการพมพ.__________. (2543 ข). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 2 ตอน 2 และภาค 3 (พมพครงท 7).

กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. (2546). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 10). กรงเทพมหานคร:

จรรชการพมพ.ณรงค ใจหาญ. (2545). หลกกฎหมาย เลม 2 วธพจารณาความอาญา (พมพครงท 2).

กรงเทพมหานคร: วญชน.เนตบณฑตสภา. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2478. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2479. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2489. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2498. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2500. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2505. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2508. กรงเทพมหานคร:จรรชการพมพ.

DPU

117

__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2509. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2510. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2511. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2515. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2516. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2518. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2519. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2521. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2524. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2526. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2527. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2529. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2531. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2532. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2535. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2537. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2538. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2539. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2540. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2541. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2545. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.__________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2547. กรงเทพมหานคร: จรรชการพมพ.ปรด เกษมทรพย. (2543). นตปรชญา (พมพครงท 5). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.พพฒน จกรางกร. (2545). กฎหมายอาญา ภาค 1. กรงเทพมหานคร:

ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.__________. (2546). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา.

กรงเทพมหานคร: นตบรรณการ.วจตร สลตานนท. (2507). ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 4). กรงเทพมหานคร:

มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

118

สถต ไพเราะ. (2545). ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญามาตรา 209-297 และ มาตรา 367-398.กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.

สญญา ธรรมศกด. (2515). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตอน 2.กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.

_________. (2530). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ภาค 3 ถง ภาค 7 มาตรา 172-267.กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา.

สมศกด สงหพนธ. (2515 ก). ค าอธบายกฎหมายอาญา (เลม 3). กรงเทพมหานคร:วคเตอร เพาเวอร พอยท.

_________. (2515 ข). ค าอธบายกฎหมายอาญา (เลม 4). กรงเทพมหานคร: วคเตอร เพาเวอร พอยท.สรศกด ลขสทธวฒนกล. (2539). ค าอธบายความผดเกยวกบทรพยตามประมวลกฎหมายอาญา.

กรงเทพมหานคร: วญชน.แสวง บญเฉลม. (2542). หลกกฎหมายอาญา (พมพครงท 2). กรงเทพมหานคร:

มหาวทยาลยธรรมศาสตร.ส านกงานสงเสรมงานตลาการ. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2537 (เลม 12). กรงเทพมหานคร:

อรณการพมพ.___________. ค าพพากษาศาลฎกา พ.ศ. 2539 (เลม 10). กรงเทพมหานคร: อรณการพมพ.หยด แสงอทย. (2516). กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 13). กรงเทพมหานคร:

มหาวทยาลยธรรมศาสตร.__________. (2542). กฎหมายอาญา ภาค 2-3 (พมพครงท 9). กรงเทพมหานคร:

มหาวทยาลยธรรมศาสตร.อกขราทร จฬารตน. (2542). การตความกฎหมาย. กรงเทพมหานคร: กฎหมายไทย.อททศ แสนโกศก. (2525). กฎหมายอาญา ภาค 1. กรงเทพมหานคร: กรมอยการ.

บทความ

กตตศกด ปรกต. (2537, มกราคม – กมภาพนธ). “ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบซวลลอวและคอมมอนลอว.” ดลพาห, 41, 1.

ทวเกยรต มนะกนษฐ. (2542, ธนวาคม). “ขอคดทางอาญาทนาพจารณา.” วารสารนตศาสตร, 29, 4.ประกอบ หตะสงห. (2512). “การตความกฎหมายลายลกษณอกษรเทยบเคยงกบหลกกฎหมายเยอรมน.”

วารสารนตศาสตร, 1, 3.

DPU

119

สรศกด ลขสทธวฒนกล. (2530). “การกระท าโดยจ าเปน: เหตทผกระท ามอ านาจกระท าไดตามกฎหมายฝรงเศส.” วารสารนตศาสตร, 17, 3.

__________. (2535, มนาคม). “ขอถกเถยงทางวชาการเกยวกบเหตยกเวนโทษ.”วารสารนตศาสตร, 2, 1.

สรสทธ แสงวโรจนพฒน. (2538). “การตความตามกฎหมายอาญาเยอรมน.”วารสารนตศาสตร, ปท 25, ฉบบท 2.

หยด แสงอทย. (2483). “การวนจฉยปญหาคดอาญา.” บทบณฑตย, 12.

เอกสารอนๆ

โกเมน ภทรภรมย. (2524). ค าอธบายกฎหมายอาญาฝรงเศส. เอกสารประกอบการบรรยายชนปรญญาโท คณะนตศาสตร มหาวยาลยธรรมศาสตร.

รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 25, 80 /2482วนเสารท 12 สงหาคม 2482.

รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 45,145/2482วนเสารท 28 ตลาคม 2482.

รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 66,190/2482วนเสารท 20 มกราคม 2482.

รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญาครงท 201,220/2484วนศกรท 18 กรกฎาคม 2484.

วทยานพนธ

พนม พลพทธรกษ. (2531). ผกระท าผด – ผรวมกระท าผด. วทยานพนธปรญญามหาบณฑตคณะนตศาสตร. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

รตนชย อนตรพงษสกล. (2531). อทธพลของกฎหมายตะวนตกทมผลตอการวนจฉยความผดทางอาญาของไทย. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต คณะนตศาสตร.กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

120

สรสทธ แสงวโรจนพฒน. (2536). ผลของการกระท าในทางอาญา: ศกษาเฉพาะกรณผลทเปนการกออนตราย. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต คณะนตศาสตร.กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

แสวง บญเฉลมวภาส. (2524). ปญหาเจตนาในกฎหมายอาญา. วทยานพนธปรญญามหาบณฑตคณะนตศาสตร. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

กฎหมาย

กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127.ประมวลกฎหมายอาญาพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2512.

ภาษาตางประเทศ

BOOKS

Andrew Ashwortlt. (1999). Principles of criminal law (3 rd ed.). Oxford University Press:New York.

George F.Cole. (1995). The American System Of Criminal Justice (7 th ed.). United States of America.Gerhand Robbers. (1998). An Introduction to German law. Nomos Verlagsgese Clschagt:

Baden-Baden.Hans Welzel. (1961, 4 Auflage). Das neve Bild des Strafrechtssystems.__________. (1969, 11 Auflage). Das Deutsche Strafrecht.Kenny. (n.d.). Outlines of Criminal Law (17 th ed.). Turner.Manual of German. (1952). H.M.’s Stationary Office.Merle ef vitu. (1984). Traité de droit Criminal: Problèm-géméraux de la science Criminell

Droit pénal générnal (5 th ed.). Paris Cujus.Michael J.Allen. (2003). Texbook on Criminal Law (7 th ed.). New York: Oxford University Press.Paul Bockelmann. (1979, 3 Auflage). Strafrecht. Allgemeiner Teil.

DPU

ภาคผนวก

DPU

122

ภาคผนวก กรายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา

ครงท 66,190/2482

DPU

123

คณะกรรมการกฤษฎการายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอายา

ครงท 66,190/2482วนเสารท 20 มกราคม 2482_____________________

ผทมาประชม คอ(1) นายนาวาเอก หลวงธ ารงนาวาสวสด ร.น. ประธานกรรมการฯ(2) นาย อาร.กยอง กรรมการ(3) พระนตการณประสม กรรมการ(4) นาย ยอง บรเนย กรรมการ(5) พระมนเวทยวมลนาท กรรมการ(6) พระยาลดพลธรรมประคลภ กรรมการ(7) หมอมราชวงศเสนย ปราโมช กรรมการ(8) พระยาอรรถกรมมนตต กรรมการ

(9) นายเดอน บนนาค กรรมการและเลขานการนายสายหยด แสงอทย ผจดรายงานหมอมเจาสกลวรรณากร วรวรรณ ตดราชการทอนพระยาอรรถการยนพนธ ตดราชการทอน

เปดประชมเวลา 10.00 น.หลวงธ ารงนาวาสวสด นงเปนประธานประธานฯ – เปนปญหาวาควรใหใชมาตรา 293 และ 294 กบการลกผลไม

หรอลกทรพยราคาเลกนอยหรอไม พระยาอรรถการยฯ เหนวาควรยกเวนใหเฉพาะการลกทรพย ในเวลาค าคนขอเดยว และดเหมอนนายบรเนย กเหนเชนเดยวกบพระยาอรรถการยฯ

พระนตการณฯ – ทเราผอนผนกเพราะเปนทรพยราคาเลกนอย แตถากระท าอะไร จนนาเกลยด เชน ปนปายหรอเขาไปในทางทคนเขาไมเขาไป แสดงใหเหนวามเจตนาทจรตมาก ไมใชท าเพอการบ าบดความหวโหย แมทรพยจะมราคาเลกนอยกจรง แตการกระท าเชนนนเปนการแสดงความอกอาจ ไมควรยกเวนไมลงโทษตามมาตรา 293 และ 294 เพราะถายกเวนจะเปนการสงเสรมใหบคคลกระท าความผดมากขนและเปนการนาเกลยด

DPU

124

พระยาอรรถกรมฯ – เราจะเขยนเปนบททวๆ ไป ใหศาลลดโทษได ในเมอทรพยทลก มราคาเลกนอยจะไดหรอไม

ม.ร.ว.เสนยฯ – การลดโทษเพราะทรพยมราคาเลกนอย ไมใชระบบของกฎหมายของเรา

ประธานฯ – ตามทนายอาร กยอง เสนอคนทท าใหคนตายมโทษฐานฆาคนตายแตผทไมไดฆาเขามาตรา 301 แตคนทท าใหคนตายอาจไมมเจตนาฆาคนตายกได

พระมนเวทยฯ – ภาษาองกฤษใชค าวา “if death be caused”นายอาร.กยอง – นนถอเอาขอเทจจรง (fact) ถอความตายเปนเกณฑฉบบภาษาฝรงเศส

ใชค าวา “ไมกระทบกระเทอนถงบคคลซงท าผดฐานฆาคนตาย”ม.ร.ว.เสนยฯ – กฎหมายมไวเพอแสดงวา การชงทรพยไมไดท าใหความผดฐาน

ฆาคนตายหมดไปนายเดอนฯ – อยางเดยวกบววาท คนตายขนมาไมรวาใครท าพระยาอรรถกรมฯ – ถาท าโดยไมเจตนาจะใหตายกเปนความผดสองบทคอ ฆาคนตาย

โดยไมเจตนา ตองลงโทษบทหนกประธานฯ – ควรแปลกตามฉบบฝรงเศส และถาสามารถท าไดควรใหวรรคตางๆ

ของมาตรานตรงกบฉบบภาษาองกฤษทประชมเหนชอบดวยกบประธานฯนายเดอนฯ – อานมาตรา 301 พรอมดวยขอเสนอของนายเทฟโนต ซงเสนอวา

บทวเคราะหค าวา “ปลนทรพย” ยงไมดพอ ไมควรแยกปลนทรพยกบการลกทรพยโดยบคคลสามคนซงบคคลคนหนงเผอญมมดตดตวไปใหออกจากกน

นาย อาร.กยอง – เรองปลนทรพยเอามาจากกฎหมายอาญาอนเดย กฎหมายอนเดยตองท าการชงทรพย 5 คน จงจะถอวาเปนปลน

ประธานฯ – จะแกจ านวนคน 3 คน ไมไดพระมนเวทยฯ – ในขอทมอาวธ ถาถอดาบเขาไปชงทรพยรสกวานากลวม.ร.ว.เสนยฯ – นายเทฟโนต ขอใหแยกการถออาวธไปเฉยๆ กบการถออาวธไป

เพอปลนทรพยใหออกจากกน เชน คนสามคนมอาวธ แตไปขใหเขาสงทรพยวาถาไมใหเงนจะตอย เปนตน ซงเปนเรองมอาวธไปเฉยๆ

ประธานฯ – จะถอเอาอาวธธรรมดาเปนเกณฑจะไดหรอไมม.ร.ว.เสนยฯ – จ าเลยจะแกตวได

DPU

125

พระยาลดพลฯ – ในปาคนมกเอาอาวธไป ไปพบเรอขายหมกขเอาทรพย เชนนกเปนปลนเหมอนกน

พระนตการณฯ – ตามบานนอกไปไหนกมมดตดตวไปดวย ถาไปผลกใหเขาลมเพอเอาทรพย แมไมไดใชอาวธกเขามาตราน

ม.ร.ว.เสนยฯ – หลกทเราพดเปนความกรณา แตถา-พดถงปลนมหลกในทางหวาดเสยวพระยาอรรถกรมฯ – ถาคนจะไปลกทรพยดวยกน คนหนงดตนทาง อกคนหนงกลบไป

ชงทรพย ศาลฎกาตดสนวาอยางไรม.ร.ว.เสนยฯ – ศาลฎกาดวาผดตนทางจะทราบวาผไปลกทรพยมอาวธตดตวหรอไมทประชมเหนวาไมควรรบขอเสนอของนายเทฟโนต เพราะหลกเดมดอยแลวนายเดอนฯ – อานขอเสนอของศาลชยนาท ซงเสนอวา ควรแกก าหนดโทษจ าคก

ตามมาตรา 301 ตอนตนใหนอยลง และขอเสนอของศาลมหาสารคาม ซงเสนอวาไมควรก าหนดอตราโทษขนต า

พระยาอรรถกรมฯ – ทวตกอยกเรองทรพยราคาเลกนอยประธานฯ – อาจเปนทรพยทมราคามาก แตอาวธทใชไมนากลวกไดพระยาลดพลฯ – นอกจากนอาจเอาอาวธไป แตไมไดใชกไดนาย อาร.กยอง – บทวเคราะหค าวา “ปลน” ของกฎหมายอนเดยไมตองมอาวธนายเดอนฯ – อานขอเสนอของศาลปทมธาน ซงเสนอวา การแกเปน “ถาคนตงแต

สามคนขนไป มอาวธแมแตคนเดยวกด สมคบกนกระท าการชงทรพย ทานวามนมความผดฐาน เปนโจรปลนทรพย

นายเดอนฯ – เรอง “อาวธ” ไมตองแก เพราะเราไดตกลงใหแกแลวพระยาอรรถกรมฯ – ทใชค าวา “สมคบ” นนดพระนตการณฯ – ทใชค าวา “กระท าการชงทรพย” เขาอยแลวทประชมตกลงมอบใหเลขานการไปพจารณาวาใชค าวา “สมคบ” ไดหรอไม และถาใช

ไปแลวจะขดกบมาตราอนๆ อยางใดหรอไมนายเดอนฯ – อานขอเสนอของศาลกาญจนบร ซงเสนอวา ควรก าหนดใหมโทษปรบ

ดวยทประชมตกลงใหพจารณาเมอเลขานการไดท าตารางแลวพระยาอรรถกรมฯ – เราจะแยกก าหนดโทษขนต า คอการใชอาวธกใหสงขนม.ร.ว.เสนยฯ – ถามอาวธใหก าหนดโทษขนต า 5 ป ถาใชอาวธ 10 ป และถาเปน

อาวธปนกลงโทษหนก

DPU

126

ประธานฯ – “ใชอาวธ” โดยไมไดท าใหเขาบาดเจบมหรอไมม.ร.ว.เสนยฯ – ม เชนเอาอาวธมาขพระมนเวทยฯ – มาตรา 300 ก าหนดโทษขนต า 5 ป ถาลดก าหนดโทษขนต า

มาตราน ลงเหลอ 5 ป จะเทากบมาตรา 300 ไปม.ร.ว.เสนยฯ – ถาเชนนน เอาก าหนดโทษ 7 ปประธานฯ – ถาก าหนดโทษ 7 ป กแกไขเรองทรพยราคาเลกนอยไมไดม.ร.ว.เสนยฯ – ตามมาตรา 300 ถาชงทรพยถงบาดเจบ โทษขนต าไมถง 5 ปทประชมตกลงใหก าหนดโทษขนต าส าหรบวรรค 1 ซงเปนเรองมอาวธ แตไมไดใช 5 ป

สวนวรรค 2 เรองใชอาวธ 10 ปDPU

127

ภาคผนวก ขรายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา

ครงท 25, 80/2482

DPU

128

คณะกรรมการกฤษฎการายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา

ครงท 25, 80/2482วนเสารท 12 สงหาคม 2482_____________________

ผทมาประชม คอ(1) นายนาวาเอกหลวงธ ารงนาวาสวสด ร.น. ประธานกรรมการ(2) นายอาร. กยอง กรรมการ(3) นายยอง บรเนย กรรมการ(4) พระมนเวทยวมลนาท กรรมการ(5) พระยาลดพลธรรมประคลภ กรรมการ(6) หมอมราชวงศเสนย ปราโมช กรรมการ(7) พระยาอรรถการยนพนธ กรรมการ

นายสายหยด แสงอทย ผจดรายงานหมอมเจาสกลวรรณากร วรวรรณ ตดราชการทอนนายเดอน บนนาค ตดราชการทอน

เปดประชมเวลา 10.00 น.หลวงธ ารงนาวาสวสด นงเปนประธานผจดรายงานอานมาตรา 115 เสนอทประชมประธานฯ – เราไดมการพจารณามาตราคลายมาตราน คอ รางมาตรา 104 ทว

มาตรา 115 นจะควรอยทนหรอไมม.ร.ว.เสนยฯ – เปนเรองเกยวกบตางประเทศ ควรอยทนประธานฯ – เราไดมการพจารณามาตราคลายมาตราน คอ รางมาตรา 104 ทว

มาตรา 115 นจะควรอยทนหรอไมม.ร.ว.เสนยฯ – เปนเรองเกยวกบตางประเทศ ควรอยทนนาย อาร.กยอง – มาตรานกวางมาก ประมวลกฎหมายอาญาสวส มาตรา 298 บญญตไว

ดกวา เพราะบญญตวาจะตองกระท าเหยยดหยามตอเครองหมายแหงอธปไตยของรฐตางประเทศ ซงไดชกขนโดยเปดเผยจากขาราชการทเปนผแทนของประเทศนน ตามกฎหมายสวส ถาราษฎรธรรมดา

DPU

129

ชกธงขน และมผมาท าลายธงนนเปนความผดฐานประทษรายตอทรพยธรรมดาเทานน ตอเมอธงนนชกโดยทตจงมความผดตามมาตราน โดยเหตนเราจงควรแกมาตราน ถาท าลายธงธรรมดาจะไมเปนความผดพเศษ แตถาท าตอธงในสถานทตจงมความผดพเศษ

พระยาอรรถการยฯ – ตองท าโดยเจตนาทจะหมนประมาทจงจะเปนผดตามมาตรานพระมนเวทย ฯ – จะชกธงทใดไมส าคญม.ร.ว.เสนยฯ – ความคดกคอจะรกษาความสงบ และการชกธงกมแบบแผน ม

กฎหมายก าหนดวาจะชกไดเมอใด ถาไปดงเอาธงลงมาอาจเกดเรองในทางการเมองไดพระมนเวทยฯ – ถาไมมเจตนากเปนการประทษรายตอทรพยธรรมดาผจดรายงานอานมาตรา 116 เสนอทประชมพรอมดวยขอเสนอของนายเทฟโนตทเสนอวา

ควรตดออก หรอแกไขอยางมาก เพราะไมควรคมครองเจาพนกงานมากนก ขอเสนอของศาลปตตานทเสนอวา ควรกลาวใหชดวาเปนเรองดถกซงหนา ขอเสนอของศาลแขวงพระนครเหนอทเสนอวา เปนเรองดถกเจาพนกงาน ควรแกไขถอยค าใหม ขอเสนอของกรมต ารวจทเสนอวา ควรบญญตวา “ผใดกลาวถอยค าอนไมสภาพเปนเชงดหมนหรอดแคลน หรอหมนประมาทตอเจาพนกงาน” และขอเสนอของกรมมหาดไทยทเสนอวา ควรแกไขโทษใหหนกขน และก าหนดใหการโฆษณา เปนลายลกษณอกษรมโทษหนกขน

ประธานฯ – มความเหนสองฝาย ฝายหนงเหนวาไมควรลงโทษแรงเปนพเศษคอความเหนของนายเทฟโนต และอกฝายหนงเหนวาควรลงโทษแรง ควรพจารณาวาควรคมครองปองกนเจาพนกงานเปนพเศษหรอไม

พระยาอรรถการยฯ – ควรคมครองเจาพนกงานเปนพเศษพระยาลดพลฯ – รบรองนาย อาร.กยอง – นายเทฟโนตอางกฎหมายองกฤษ แตประเทศองกฤษกมลกษณะ

พเศษจะมาเทยบกบประเทศอนไมได และในประเทศฝรงเศส เยอรมน จะปฏบตตามองกฤษกไมไดประธานฯ – กฎหมายองกฤษจะน ามาใชในประเทศไทยไมไดนาย อาร.กยอง – กฎหมายตางประเทศทบญญตไวอยางกฎหมายองกฤษกม คอ ลงโทษ

แรงเปนพเศษเฉพาะการประทษราย (act of violencs) เชน กฎหมายจน ญปน และกฎหมายสวส แตกฎหมายฝรงเศสมเรองสบประสาทโดยถอยค าหรอทาทาง คอ คมครองเจาพนกงานมาก และมกฎหมายโปลนดและอตาล เสปน ทบญญตอยางน นบวาเรามแบบแผนหลายประเทศ และนอกจากนอาจบญญตในทางผอนหนกผอนเบาได คอ ใหคงมมาตรา 116 ไวเฉพาะการประทษรายและการขเขญ สวนการสบประมาทควรบญญตไวเปนความผดฐานลหโทษ

ม.ร.ว.เสนยฯ – เรามมาตรา 119 อยแลว

DPU

130

นาย อาร.กยอง – ตามมาตรา 119 ตองมการขดขน แตไมไมมการขดขนกอาจมการประทษรายได

นาย อาร.กยอง – แตการขเขญไมมกฎหมายบญญตไวพระยาอรรถการยฯ – มมาตรา 268ม.ร.ว.เสนยฯ – แตมาตรา 268 ไมใชความผดตอเจาพนกงานพระยาอรรถการยฯ – จะกระท าตอใครๆ กเปนความผด เพราะไมความผดทท าตอ

การปกครองบานเมองนาย อาร.กยอง – ขอเสนอเปนการผอนหนกผอนเบาวา การดถกควรบญญตเปน

ความผดลหโทษพระมนเวทยฯ – บานเมองของเรามการดถกเจาพนกงานมากม.ร.ว.เสนยฯ – กฎหมายเปนแตก าหนดโทษชนสงไว ศาลจะลงเทาใดกไดนาย อาร.กยอง – กฎหมายอตาลบญญตไวกวางมากนายบรเนยฯ – ไมกวางกวาสบประมาทประธานฯ – ไมใชเปนการสบประสาท แตเปนการประทษรายตอ dignity ของ

เจาพนกงานพระมนเวทยฯ – ศาลเคยแปลวา ค าวา “มงก” ไมเปนหมนประมาทประธานฯ – ทางปกษใตค าวา “มงก” เปนค าธรรมดาพระยาอรรถการยฯ – ตองดเจตนาวามเจตนาทจะสบประมาทหรอไมประธานฯ – รบรองพระยาอรรถการยฯ – การใชค าวา “มงก” อาจเปนการสบประมาทไดประธานฯ – ควรไปสายกลาง คอ ในการคมครองเจาพนกงานเราเอาไว แตไมให

คมครองมากเกนไปจนเปนภยแกประชาชน เราควรพจารณาวาจะคมครองแคไหน จะบญญตอยางนายเทฟโนตนนไมได ในประเทศองกฤษต ารวจกบราษฎรเปนพนองกน มาตรา 116 นนเอาไว แตอยางใหกวางเกนไป ขอเสนอบางขอมากเกนไป เพยงแตใชค าหยาบกเอาโทษ ขอเสนอบางขอกเสนอมาจะใหเอาโทษใหหนกขน

พระยาอรรถการยฯ – ในกาลตอไป การใชค าวา มงกตอเจาพนกงานควรจะเปนผด เพราะเปนการเสย dignity

ม.ร.ว.เสนยฯ – ทศาลตดสนนนเปนเรองทพดกบพลต ารวจ ถาไปพดกบนายต ารวจวา“มงก" กควรเปนผด

DPU

131

ประธานฯ – ทต ารวจพดกบราษฎรวามงกท าไมไมลงโทษ บางครงเจาพนกงานกหยาบตอราษฎรเหมอนกน ในเรองค าหยาบนนตองดแลวแตกรณ ทางปกษใตการใชค าวา “มงก” เปนของธรรมดา

ม.ร.ว.เสนยฯ – เปนหลกกฎหมายอยแลววาตองดพฤตการณเปนปญหาเรองแปลถอยค า

พระมนเวทยฯ – ศาลฎกาวนจฉยวา ค าวา “มงก” ไมเปนสบประมาทตองแกไขพระยาอรรถการยฯ – ถาถอค าพพากษาเปนหลกกตองแกมาตรานม.ร.ว.เสนยฯ – ค าพพากษาไมเปนหลก ทานอาจเปลยนแปลงได แตทถอวา “มงก”

ไมเปนสบประมาทเลยนนไมถกประธานฯ – ค าพพากษาของศาลฎกาเปนค าตดสนวางหลกทวไปหรอม.ร.ว.เสนยฯ – เปนการวางหลกทวไป แตกมค าพพากษาฎกาทวนจฉยวาถอยค า

จะเปนสบประมาทหรอไมแลวแตพฤตการณ เชน จ าเลยเมาเหลาไปวาหญงทอยหองแถววาเปนคนชวหรอไมเปนสบประมาท คอจะตองดพฤตการณเฉพาะคด แตศาลฎกาวางหลกกวางเกนไป

ประธานฯ – เรายอมรบความคดตามมาตรา 116 แตตองไมกวางมากนก คอตองจ ากดความผด และในขอนมขอเสนอตางๆ

พระยาลดพลฯ – มขอเสนอใหใชค าวา “สบประมาท”ม.ร.ว.เสนยฯ – หมนประมาทมใชอยแหงหนง คอ มาตรา 282 แตเปนเรอง

หมนประมาทคนธรรมดา แตทจรงไมถก เพราะหมนประมาทเจาพนกงานกเขามาตรา 282 เหมอนกนกรณมาตรา 118 เปนเรองสบประมาทดถก ถากลาวถอยค าใหเจาพนกงานเสยหาย เขาฟองรองไดตามมาตรา 282 อยแลว ตามมาตรา 118 เปนเรองวาจาผรสวาท

พระมนเวทยฯ – ถาเปนแตเขยนหนงสอหยาบๆ กไมเขามาตรา 282ม.ร.ว.เสนยฯ – รบรองประธานฯ – ขอเสนอของศาลปตตานทเสนอวา ควรกลาวใหขดวาเปนเรอง

ดถกซงหนา กรรมการจะเหนอยางไรพระยาอรรถการยฯ – ตองแกเปนสบประมาทม.ร.ว.เสนยฯ – กมาสบประมาทอก ค าวา insult1 ตางกบ defame เพราะ defame

ท าตอคนอน แตถา insult คนอนก defame ตวเอง เพราะพดวาจาหยาบนายบรเนยฯ – กฎหมายอตาลแยกออกจากกนดมากม.ร.ว.เสนยฯ – เรามแลว คอ ถาเปนหมนประมาทกเปนผดตามมาตรา 282นายบรเนยฯ – แตไมไดคมครองเจาพนกงานเปนพเศษ

DPU

132

ม.ร.ว.เสนยฯ – ก าหนดโทษไวสมควรอยแลว เพราะเจาพนกงานไมควรไดรบความคมครองมากกวาคนธรรมดา ทคมครองเจาพนกงานเรองการสบประมาทเปนพเศษกเพราะการกระท าเชนนนเสยหายแกการกระท าการในหนาท แตการหมนประมาทโดยปกตยอมไมกระทบกระทงการกระท าการในหนาท

นาย อาร.กยอง – อาจกระทบกระทงไดม.ร.ว.เสนยฯ – แตก าหนดโทษกสงพออยแลวนาย อาร.กยอง – ภาษาฝรงเศสใชค าวา outrage ซงตรงกบค าวา offend ขององกฤษประธานฯ – กรมมหาดไทยเสนอวา ควรแกไขโทษใหหนกขน เพราะโทษท

วางไวเบากวาทก าหนดไวในมาตรา 282 เมอเราถอวามาตรา 282 เปนเรองหมนประมาทกไมตองแกโทษ การหมนประมาทเปนลกลกษณอกษร ม.ร.ว.เสนยฯ กวาเขามาตรา 282 เหมอนกน

ม.ร.ว.เสนยฯ – เราคมครองเจาพนกงาน กเพอไมใหกดขวางการท างานในหนาทแตการหมนประมาทไมไดไปกดขวางการท างานในหนาท

พระมนเวทยฯ – ในการลงโทษ ศาลอาจพเคราะหดวาถาเปนเรองหมนประมาทเจาพนกงานในหนาทกลงโทษสง

ทประชมตกลงใหผานมาตรา 116พระยาอรรถอารยฯ – ทแกไขเพมเตมยงมขอสงสย มาตรา 158 เปนเรองมารองเจาะจง

ตวผกระท าผด ถามาแจงความวามผกระท าผดเฉยๆ เชนแจงความวา มผมาปลน เปนผดตามมาตรา 158ถาความเขาใจนถกตอง จงสงสยมาตรา 118

ม.ร.ว.เสนยฯ – เขามาตรา 118 อยแลวพระยาอรรถการยฯ – มาตรา 118 กบมาตรา 159 ตางกน คอ ถาแจงความเทจธรรมดา

เขามาตรา 118 ถากลาวเจาะจงตวผกระท าผดอาญาเขามาตรา 158 แตมาตรา 159 ไมมผกระท าผดถาจ ากดวรรค 2 วาขอความทแจงนนไมเขามาตรา 159 เชน ถกเรยกมาใหการเปนพยานทสถานต ารวจเปนตนกพอจะไปได แตควรลงโทษใหหนก

พระยาลดพลฯ – ใหการเทจกเปน information เหมอนกนพระยาอรรถการยฯ – ถกเรยกใหไปเบกความทสถานต ารวจวาเหนคนๆ หนงเดนผาน

บาน ไมไดยนยนวาผนนกระท าผด เขาวรรค 2 ตามทบญญตไวใหมน และถาเขาใจเชนนกควรแกเสยใหชด

พระมนเวทยฯ – มาตรา 118 เปนเรองทวไป เชน แมไมไดแจงความวาใครลกทรพยกเขามาตราน

DPU

133

ม.ร.ว.เสนยฯ – ถาจะเอารายงานสภาผแทนราษฎรมาด กจะทราบไดวาทแกไขเพมเตมนหมายความอยางใด

นาย อาร.กยอง – ฉบบภาษาไทยเหมอกบฉบบภาษาองกฤษ คอ ตองครบเงอนไข2 ประการ กลาวคอ (1) ไดแจงความเทจ และ (2) การแจงความนนอาจท าใหผอนหรอสาธารณชนเสยหายได

ม.ร.ว.เสนยฯ – รบรองนาย อาร.กยอง – ควรแยกลงโทษ คอ เพยงแตแจงความเทจกใหลงโทษไดพระยาอรรถการยฯ – ถาเจาพนกงานถามขาพเจาวาขาพเจาอายเทาใด ขาพเจาตอบวาอาย

30 ป ซงไมเปนความจรง ไมควรเปนความผดเพราะไมอาจท าใหผใดเสยหายม.ร.ว.เสนยฯ – พดเทจไมใชความผด แตถาพดเทจใหเขาเสยหายจงจะมผดนายบรเนยฯ – แตเปนการพดเทจตอเจาพนกงานม.ร.ว.เสนยฯ – แจงความเทจตอเจาพนกงานเปนผด เพราะตองการปองกนไมให

มผเสยหาย แตถาไมมการเสยหายกไมควรลงโทษพระยาลดพลฯ – เมอมการแกไขเปลยนแปลงมาตรา 158 และ 159 ดวย จะตอง

หมายความวากรณไมเกยวกบมาตรา 158, 159พระยาอรรถการยฯ – รายงานการประชมสภาฯ จะเปนอยางไร ไมเปนไร ถาเราเขาใจ

วาแกไขเปลยนแปลงเชนนนเปนการถกตองกใชไดพระมนเวทยฯ – เหตผลทลงโทษหนกขน เพราะเมอคราวกบฏ มคนกลาวหา

ความมากมาย จงบญญตใหโทษแรงขนเพอเปนการปองกนพระยาอรรถการยฯ – และไดแกมาตรา 157 และ 158 ดวยม.ร.ว.เสนยฯ – ค าวา “เอาความ ฯลฯ มาแจง” นน ไมดพระมนเวทยฯ – ควรใชค าวา “แจงความอยางใด ๆ ”ม.ร.ว.เสนยฯ – ใชค าวา “แจง” เฉยๆ กได หรอจะใชค าวา “บอก” กได เพราะใช

ค าวา “แจง” จะตองมพธรตองหนอยพระมนเวทยฯ – มาตรา 118 กวาง คลมทกกรณ คอ แมเขามาตรา 158 กเขามาตรา

118 ดวย พระยาอรรถการยฯ – ถาขอความทเขาจดลงไปเปนเอกสารมหาชนกเขามาตรา 226พระยาลดพลฯ – อานเรองของคณะกรรมการกฤษฎกา เกยวกบพระราชบญญตแกไข

เพมเตมกฎหมายลกษณะอาญา พ.ศ. 2477 เสนอทประชม ความวาคณะรฐมนตรเหนวาโทษเดมต ามากจงแกไขโทษใหสงขน

DPU

134

ผจดรายงานอานขอเสนอของนาย อาร.กยอง ทเสนอขอใหขยายมาตรานใหกวางขวางและขอเสนอของศาลสงขลาทเสนอวา ควรยกมาตรา 118 ไปรวมกบมาตรา 159

ทประชมตกลงใหเปนไปตามรางเดมผจดรายงานอานมาตรา 119 เสนอทประชมม.ร.ว.เสนยฯ – ไมชอบค าวา “ตอส”พระมนเวทยฯ – เปนเรอง “ขดขน” มากกวาม.ร.ว.เสนยฯ – resist แปลวา “ขดขน”นาย อาร.กยอง – แมไมมการประทษรายกเปนการขดขนม.ร.ว.เสนยฯ – เปนเรอง passive resistance กไดทประชมตกลงใหใชค าวา “ผใดขดขนหรอขดขวาง ฯลฯ”ผจดรายงานอานมาตรา 120 เสนอทประชมพรอมดวยขอเสนอของกรมอยการทเสนอวา

ค าวา “หรอใชวาจาขเขญวาจะท าราย” ควรแกเปน “หรอขเขญจะท าราย”ทประชมเหนชอบดวยม.ร.ว.เสนยฯ – ค าวา “ตอส” ควรแกเปน “ขดขน”ทประชมเหนชอบดวยม.ร.ว.เสนยฯ – การใชก าลงกระท ารายนน มปญหาในทางนโยบาย คอ มาตราน

บญญตวา “ผหนงผใดซงตองชวยเจาพนกงานตามบงคบอนชอบดวยกฎหมาย” แตมคนบางคนซงไมตองชวยเจาพนกงาน แตไดชวยเหลอ เชน ยวชน ลกเสอ แตเราจะตองคดวา การชวยนนอาจเปนการเอกเกรกมากเกนไปกได

พระยาอรรถการยฯ – เชนไมรวาใครกไดพระมนเวทยฯ – กฎหมายลกษณะอาญาบญญตวา มโจรปลนหรอมอคคภยจะตอง

ชวย และถาเหนคนอยใกลมรณภยอนควรชวยไดตองชวย และควรจ ากดเฉพาะบคคลผมหนาทตองชวย

ม.ร.ว.เสนยฯ – บางคนวาแคบไป และค าวา “ตองชวย” ไมตรงกบฉบบภาษาองกฤษ และตากฎหมายตองถกเรยกรองใหชวย

พระยาลดพลฯ – ตองชวยเฉพาะเรองเจาพนกงานม.ร.ว.เสนยฯ – หลกมวาตามธรรมดาพลเมองทงไป ไมตองชวยเจาพนกงาน ตอง

เรยกรองจงตองชวย

DPU

135

พระยาอรรถการยฯ – บางทจะพอเทยบเคยงไดกบหลกตอไปน คอ ไดเคยท าความเหนวาราษฎรซงท าการชวยเจาพนกงาน ถาถกฟองกใหอยการชวยวาความให ความเหนนกไดเปนกฎหมายไปแลว ฉะนนจะบญญตถงผทรวมดวยกบเจาพนกงาน ไมใชท าไปโดยไมมอ านาจจะไดหรอไม

ม.ร.ว.เสนยฯ – แตพระมนเวทยฯ เหนวากวางเกนไปพระยาอรรถการยฯ – ถารวมกบเจาพนกงาน คอ เจาพนกงานไปดวยกบคนทชวยเหลอ

กใชได เชน เจาพนกงานไลจบผราย มคนมาชวยไลจบ ถามคนอนมาขดขวางคนทชวยเจาพนกงานไลจบนน ควรเปนผดตามมาตราน

ม.ร.ว.เสนยฯ – ถาดกจบคนละทาง จะถอวารวมดวยกบเจาพนกงานหรอไม ปญหามวาจะคมครองผชวยเหลอหรอผตองชวยเจาพนกงาน

พระยาลดพลฯ – มค าพพากษามานานแลว คอ นายไกเซอรเดนอยแถวหนาโรงเรยนเทพศรนทร ไดชวยไลตามจบผราย ผรายแทงเอาถงแกความตาย ศาลฎกาตดสนวาเทากบท าผด ตอเจาพนกงาน แตค าพพากษาฎกาน มไดพมพโฆษณา เพราะเวลานนยงไมมกฎหมาย

ม.ร.ว.เสนยฯ – ฎกาทหลงกมขอความอยางนนแตตอมาศาลฎกากไมถอวาเทากบท าตอเจาพนกงาน คอ ถาเปนเรองมาตรา 250 ศาลฎกาลงโทษเทากบท าตอเจาพนกงาน แตถาเปนเรองมาตรา 120 ศาลฎกาถอวาไมท าตอเจาพนกงาน ค าวา “ชวย” นนกวาง แตเปนการเสยเปรยบ แกจ าเลย

พระยาอรรถการยฯ – จะเอาค าวา “ตอง” ออกหรอไมกเทานน เพราะมค าวา “ตามบงคบอนชอบดวยกฎหมาย”

ม.ร.ว.เสนยฯ – ตองเอาค าวา “ตอง” ออกพระยาอรรถการยฯ – เอาออกจะกวางเกนไป เชน ไปชวยโดยเจาพนกงานไมรกไดม.ร.ว.เสนยฯ – หลกตามมาตรานดแลว เจาพนกงานท าหนาทหลายอยาง ถาใชค าวา

“ชวย” ใครไปชวยเจาพนกงานไมวากระท าหนาทอยางไรกจะเปนผดไปหมดพระมนเวทยฯ – ตามฉบบภาษาองกฤษ ตองชวยในเวลาทเจาพนกงานกระท าการตาม

หนาทอยพระยาอรรถการยฯ – ถาจะแกจะตองคลมเพยงผใดรวมมอกระท าการกบเจาพนกงานม.ร.ว.เสนยฯ – เจาพนกงานกระท าหนาทหลายอยาง ไมใชจะจบผรายเทานนพระมนเวทยฯ – ตองท าการตอสขดขวางจงจะเปนผดม.ร.ว.เสนยฯ – เจาพนกงานอาจประเมนภาษกไดพระยาลดพลฯ – ถาหมายถงผชวยเจาพนกงานจะไกลเกนไป

DPU

136

พระยาอรรถการยฯ – ถาบญญตไวเปนประโยชนในบางกรณ แตกเปนโทษในบางกรณเหมอนกน

นาย อาร.กยอง – ควรดมาตรา 335 ขอ 18 และ 19 สงสยวามาตรานจะหมายความเฉพาะมาตรา 335 ขอ 18 หรออยางไร คอหมายความถงบคคลตองชวยเจาพนกงาน แตถาดมาตรา 335ขอ 19 จะเหนวาตองชวยโดยไมตองถกเรยกรอง แตมาตรานไมไดบญญตวาจะใหหมายความ ถงมาตรา 335 ขอ 19 หรอไม

พระยาอรรถการยฯ – มาตรา 335 ขอ 19 เปนเรองชวยตอสโจร ไมใชชวยเจาพนกงานพระมนเวทยฯ – เขามาตรา 335 ขอ 18 เทานนทประชมตกลงวาไมจ าเปนตองขยายความแหงมาตรานม.ร.ว.เสนยฯ – มาตรา 120 เกยวของกบมาตรา 255 อยางไร มาตรา 255 โยงไป

ถงมาตรา 250 ขอ 2 แตตามมาตรา 120 กเปนเรองท ารายเจาพนกงานเหมอน แตโทษตามมาตรา 255 แรงกวา

พระยาอรรถการยฯ – การกระท าผดตามมาตรา 255 ไมจ าตองมการตอสขดขนม.ร.ว.เสนยฯ – ท าไมโทษมาตรา 255 กลบแรงกวาพระยาอรรถการยฯ – ถาบาดเจบจะเขามามาตรา 255 มาตรา 120 เปนแตใชก าลงพระมนเวทยฯ – ค าวา สาตราวะ ควรแกเปน อาวธ ตามทไดตกลงกนมาแลวทประชมเหนชอบดวยพระยาอรรถการยฯ – ค าวา “ถาแลมนม” คลายกบวาตงใจมอาวธไป ทจรงเขาหมายความวา

เพยงมตดตวกพอแลวม.ร.ว.เสนยฯ – เวลารางควรเทยบมาตรา 293 ขอ 7ทประชมตกลงใหแกถอยค าท านองมาตรา 293 ขอ 9ม.ร.ว.เสนยฯ – ค าวา คมพรรคพวก” ควรเทยบกบมาตรา 293 ขอ 11พระมนเวทยฯ – มฉะนนอาจตอสวาไมไดคมกนเปนพรรคพวก เปนแตมาดวยกนทประชมตกลงใหเทยบถอยค ากบมาตรา 293 ขอ 11

DPU

137

ภาคผนวก ครายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา

ครงท 45, 145/2482

DPU

138

คณะกรรมการกฤษฎการายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา

ครงท 45, 145/2482วนเสารท 28 ตลาคม 2482____________________

ผทมาประชม คอ(1) นายนาวาเอกหลวงธ ารงนาวาสวสด ร.น. ประธานกรรมการ(2) นาย อาร.กยอง กรรมการ(3) พระนตการณประสม กรรมการ(4) นาย ยอง บรเนย กรรมการ(5) พระมนเวทยวมลนาท กรรมการ(6) พระยาลดพลธรรมประคลภ กรรมการ(7) หมอมราชวงศเสนย ปราโมช กรรมการ(8) พระยาอรรถกรมมนตต กรรมการ(9) พระยาอรรถการยนพนธ กรรมการ(10) นายเดอน บนนาค กรรมการและเลขานการ

นายสายหยด แสงอทย ผจดรายงานหมอมเจาสกลวรรณากร วรวรรณ ตดราชการทอน

เปดประชมเวลา 10.00 น.หลวงธ ารงนาวาสวสด นงเปนประธานนาย อาร.กยอง ไดเสนอมาตรา 231 ซงนาย อาร.กยอง ยกรางขนใหมเสนอทประชมนาย อาร.กยอง – ทประชมไดตกลงจะขยายมาตรา 231 ใหกวางกวาเมและใหขยาย

ความถงบคคลอนซงมวชาชพคลายคลงกนดวย กฎหมายอตาล มขอความกวางกวานนโดยบญญตถง service of public necessity ในการประชมคราวทแลวมาขาพเจาไดกลาววาถาจะขยายไปถง การประกอบการตามวชาชพทวๆ ไปแลวกไมควรกนถงการคา (trade) ดวย แตเมอขาพเจาไดพจารณาแลวเหนวาในทางปฏบตเปนไปไมไดอยแลว และเหนวาควรจ ากดเฉพาะวชาชพ ซงเรยกกนในประเทศฝรงเศสวา profession liberate

พระยาอรรถการยฯ – มาตรา 319 ของเรามค านแลว ถาใชค าเดยวกนกพอจะไปได

DPU

139

ม.ร.ว.เสนยฯ – profession ตวบทเดมใชค าวา ศลปศาสตร แตเราไดตกลงใหใชค าวา“วชาชพ”

ประธานฯ – ในประมวลรษฎากรไดแยกเปนวชาชพอสระและอาชพอนๆ ควรเอาค าของประมวลรษฎากรมาใช แตกฎหมายอาญาจะถอตามประมวลรษฎากรไมไดไมใชหรอ

ม.ร.ว.เสนยฯ – กฎหมายอาญาไมผกมดกบประมวลรษฎากร ในการประชมคราวทแลวมาเราไดพดกนวาจะขยายถงผช าระบญชดวย

พระยาลดพลฯ – ควรจะเปนอาชพท านองนนประธานฯ – จะเอาแคไหนพระยาลดพลฯ – เอาเฉพาะวชาชพพระยาอรรถการยฯ – ยงสงสยรางมาตรา 231 ทรางมาใหม ผทเปนเจาพนกงานจะท าผด

ตามมาตรานไดหรอไม เชน แพทยของกรมสาธารณสขออกใบส าคญตรวจโรคใหเปนตน ถาใชค าวา “วชาชพ” จะไมกนถงแพทยทเปนเจาพนกงาน เพราะเปนต าแหนงหนาท (function)

นาย อาร.กยอง – รางมาตรา 231 กนความถงผใชวชาชพเปนสวนตว (private) เทานนแตเราอาจมบทบญญตถงบคคลมต าแหนงหนาทได

พระยาอรรถการยฯ – มาตรา 231 เดมคลมถงเจาพนกงานดวยนาย อาร.กยอง – ถาเปนเจาพนกงานอาจเปนผดตามมาตรา 230ม.ร.ว.เสนยฯ – เทาทพดกนมาแลว มาตรา 230 ไปในทางจดทะเบยนหรอจดขอ

ความลงในเอกสารซงสามารถพสจนความจรงไดนาย อาร.กยองฯ – แพทยทมต าแหนงหนาทในทางราชการ อาจหากนเปนสวนตว

ได ไมมกฎหมายอะไรหามแพทยไมใหหากนสวนตว และถาแพทยออกใบส าคญเทจใหในการหากนสวนตวเขากท าผดตามมาตรา 231 คอ ควรจะแยกออกไปวาเขาหากนในฐานะไหน

พระยาอรรถการยฯ – ตามตวบทเดมรวมความทงสองอยาง คอ แพทยทเปนเจาพนกงานและไมใช

นายอาร.กยอง – ถาแพทยเปนขาราชการท าการตามต าแหนง ถาออกหนงสอส าคญหนงสอนนกเปนหนงสอราชการ เปนความผดตามมาตรา 230

ม.ร.ว.เสนยฯ – ตองขยายมาตรา 230 ออกไปพระยาอรรถการยฯ – มาตรา 230 ไมควรคลมถงกรณน มาตรา 230 ไมไดมงหมายถง

กรณนเลยนายอาร.กยอง – ถาแพทยเปนขาราชการ และออกใบส าคญในต าแหนงหนาท หนงสอ

นน กไมใช public document

DPU

140

ประธานฯ – public document ในกฎหมายลกษณะอาญาแปลวา หนงสอราชการพระยาลดพลฯ – เรามบทวเคราะหไวในมาตรา 6พระนตการณฯ – ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงใชค าวา “เอกสารมหาชน”ม.ร.ว.เสนยฯ – ถาหนงสอนนพสจนความจรงวาไดเจบจรงกเขามาตรา 230พระยาอรรถการยฯ – มาตรา 230 ตางกบมาตรา 231 มากม.ร.ว.เสนยฯ – ถาหนงสอนนพสจนความจรงไดกเขามาตรา 230พระยาอรรถการยฯ – จะตองเปนใบรบรองทเขาอยในจ าพวกทะเบยนบญช จงจะเปนผด

ตามมาตรา 230 แตถาขาพเจาปวยไปหาแพทย ๆ ออกใบตรวจโรคใหดงน ไมเปนผดตามมาตรา 230ม.ร.ว.เสนยฯ – ถาพสจนตามความหมายแหงถอยค า เขามาตรา 230 แลว เพราะ

public document ตามกฎหมายลกษณะอาญาเปนหนงสอซงเจาพนกงานท าขนประธานฯ – พระยาอรรถการยฯ อธบายตามความหมายในมาตรา 230 แต

หนงสอราชการไมจ าตองเปนหลกฐานพสจนความจรง ทวาหลกฐานพสจนความจรงมอยในมาตรา 230พระยาอรรถการยฯ – มาตรา 230 เอาผดเมอหนงสอนนเปนหนงสอราชการกแตเฉพาะ

หนงสอราชการทเปนหลกฐานพยานประธานฯ – เปนอนวาคงเอาบทวเคราะหในมาตรา 6 ไว แตฉบบภาษาองกฤษ

นน เมอใชค าวา public document จะนกไปไดไหมวาเปนเรองบทวเคราะหตามมาตรา 6 คดวามาตรา 6 เราอยาใชค าวา public document แตมาตรา 230 เราใชค าวา public document และในมาตรา 230 เราใชค าวา “เอกสารมหาชน”

พระยาอรรถการยฯ – แตค าวา “เอกสารมหาชน” เขาใจยาก ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงกไมไดอธบายวา ค าวา “เอกสารมหาชน” หมายความอยางไร

ประธานฯ – ถาเชนนนเราใชค าวา public document ในมาตรา 230 เหมอนกนแตเราอธบายค าวา public document ตอไปวา หมายความวาอยางไร

ม.รว.เสนยฯ – เกรงวาจะไมเปนระเบยบเดยวกนประธานฯ – กเหมอนกนในเรองวางเพลง เราคงใชค าวา “เคหสถาน” แตเรา

เตมตอขอความลงไปพระยาอรรถการยฯ – จะบญญตมาตรา 231 ใหคลมถงแพทย คอ ทงทใชวชาชพหรอใน

ต าแหนงหนาทราชการจะไดหรอไมพระมนเวทยฯ – ถาใหแพทยทเปนขาราชการต ารวจ ไมใชเปนการกระท าในต าแหนง

หนาท

DPU

141

ม.ร.ว.เสนยฯ – มใบตรวจโรคส าหรบผานดาน ซงแพทยทเปนเจาพนกงานเปนผตรวจแตไมเขามาตรา 230

นาย อาร.กยอง – เพอไมใหยงยาก ควรดวาแพทยไดใหใบประกาศนยบตรในฐานประกอบวชาชพอยางแพทย หรอในฐานเปนเจาพนกงาน เจตนารมยของกฎหมายกคอ เอาผดกบบคคลทเปนแพทยซงไดรบอ านาจออกใบตรวจโรคไดและออกใบตรวจโรคเทจ ขาพเจาคดวา เราอาจแกไขรางมาตรา 231 โดยเพมค าหลงจากค าวา “ในการประกอบวชาชพ” (in exercise of profession) วา “ไมวาจะเปนการสวนตวหรอเจาพนกงารน “เพราะขอส าคญอยทวา เขาไดออกใบส าคญใหอนเปนเทจ ถาเราบญญตลงไวเชนน เราจะหลกเลยงความยงยากทเกยวกบ public document ได

ม.ร.ว.เสนยฯ – วธการของเรา ประสงคจะใหแยกเจาพนกงานท าผดออกจากบคคลธรรมดา

พระนตการณฯ – ถาเจาพนกงานท าผด ควรเอาโทษแรงประธานฯ – ถาเปนเจาพนกงานควรยกไปอยในหมวดเจาพนกงานท าผดพระยาอรรถการยฯ – ยกไปไมได เพราะเกยวของกบบคคลธรรมดาพระมนเวทยฯ – ถาถอวา การเปนเจาพนกงานเปนแตเหตทท าโทษหนกขนกอยใน

หมวดนไดประธานฯ – ความผดเรองเจาพนกงานท าผดทงหมด มอยในหมวดเจาพนกงาน

ใชอ านาจหนาทในทางมชอบหรออยในหมวดอนอกทประชมลงมตวา ใหเลขานการไปพจารณาวา การทเปนเจาพนกงานเปนแตเพยงเหต

ทท าใหโทษหนกขนหรอไม ถาเปนกอยในหมวดนได แตถามเรองอน ๆ อยในหมวดนนเอง กเอาไวในหมวดนได แตโทษส าหรบเจาพนกงานท าผดควรแรงกวา ไมใชเจาพนกงานท าผด

พระยาอรรถกรมฯ – ถาเอกสารนนเปนเอกสารกงราชการจะวาอยางไรประธานฯ – เชน ขาราชการกระทรวงมหาดไทยไปขอใหแพทยโรงพยาบาลกลาง

ตรวจเปนกงราชการ หรอทางราชการสงขาราชการไปยงโรงพยาบาลเพอตรวจวาเปนโรครายแรงหรอไม แตถาบคคลไปตรวจทรานทแพทยทเปนขาราชการตงขน กไมเขามาตรา 230 แตเขามาตรา 231 น เมอไดตกลงกนเชนนแลว ควรพจารณารางของนายอาร .กยอง ตอไป

นาย อาร.กยอง – ขาพเจาขอเสนอวา ควรจะลงโทษตอเมอเอกสารนนไดใชแลวหลกเกณฑขอนเราไดเคยพบมาแลวในเรองปลอมหนงสอธรรมดา ซงเราจะเอาผดตอเมอไดเอาหนงสอปลอมนนไปใช เพราะในกรณนถาไมเอาเอกสารไปใชจะไมเปนภยนตรายอยางใด

DPU

142

พระยาอรรถการยฯ – ในกรณปลอมหนงสอธรรมดา โดยปกปตผปลอมใชหนงสอนนเอง แตตามมาตรา 231 คนอนเปนผใช การทจะเปนผดตอกฎหมายไมควรแลวแตการกระท าของผอน ไมใชหลกแหงกฎหมายอาญาทจะใหความผดเกดขนหรอไมโดยการกระท าของผอน

ประธานฯ – ในการประชมคราวกอนไดพดกนถงเรองท าใบเบกเงนเทจ คอตตวชน 3 เขยนลงวาตตวชน 3 เขยนลงวาตตวชนท 1 ศาลฎกาเคยตดสนวาอยางไรดเหมอนไมเอาผดฐานปลอมหนงสอ

พระยาอรรถการยฯ – ถาจดไวในบญชเอกชนจะเปนผดหรอไมพระยาลดพลฯ – ไมผดพระยาอรรถกรมฯ – ถาการทท านนเกยวกบวชาชพของเขากเปนผดตามมาตรานม.ร.ว.เสนยฯ – ควรใชค าวา likely to be used to the injury of ….. แทนค าวา

likely to cause injury to………นายบรเนย – ไมควรมค าวา ”like to cause injury” เพราะเขาใจอยในตวแลววา

เมอคนมาหาแพทยขอใหออกใบส าคญใหกประสงคจะใชใบส าคญนน จงควรเอาผดทเดยว กฎหมายอตาลบญญตไวดกวาน

ประธานฯ – กฎหมายอตาลไมไดก าหนดวาตองไดใชเอกสารนนหรอไม บญญตวาตองมงหมายทจะพสจน (intended to proof) อยากทราบวาในทางปฏบตกรณทหนงสอนนไมไดถกน ามาใชจะมหรอไม

ม.ร.ว.เสนยฯ – อาจมกได เหนควรใชค าวา likely to be used เพราะไปจบไดขณะทก าลงปลอมกจะไดเอาผดได

พระยาลดพลฯ – อาจมอะไรเกดขน หรอเจาพนกงานไปคนพบเสยกอน เอกสารจะถกน ามาใชกไดจะไดเอาโทษได

ประธานฯ – ถาก าหนดวา เอกสารตองไดใชไปแลว กเทากบวาคนจะถกลงโทษหรอไมแลวแตบคคลทสาม และในเรองดวงตราเรากเอาโทษโดยไมไดใช

พระยาอรรถกรมฯ – ปลอมหนงสอราชการเรากเอาโทษเพราะปลอมนาย อาร.กยอง – ในเรองปลอมหนงสอธรรมดา เราเอาโทษตอเมอหนงสอนนได

น าไปใช เพราะเปนเรองสวนตว ในเรองนกอยางเดยวกนพระมนเวทยฯ – แตเรองนเปนเรองใชวชาชพพระยาอรรถการยฯ – ในเรองปลอมหนงสอ โดยปกตผปลอมใชหนงสอนนเองประธานฯ – จะเอาอยางไรพระมนเวทยฯ – เอาอยางกฎหมายอตาล

DPU

143

พระยาลดพลฯ – ถาจะเอาไปใชแกใครๆ กเอาผดทงนน ไมจ าเปนจะตองไปหลอกลวงรฐบาลหรอบรษทรบประกนภย กออกจะกวางเกนไป

ประธานฯ – กจะท าหนงสอนนขนท าไมม.ร.ว.เสนยฯ – ไปตรวจโรค เมอเอาใบตรวจโรคของแพทยไปหลอกสตรวาตน

ไมมโรค เพอแตงงาน ควรเอาผดประธานฯ – ท าไมจงเอาผดตอเมอหลอกลวงเจาพนกงานพระยาอรรถการยฯ – ทพระยาลดพลฯ เสนอมเหตผล ถารวาไดท าใบส าคญเพอหลอกลวง

รฐบาลหรอบรษทรบประกนภยเปนการเสยหายมากประธานฯ – ท าไมจงคมครองรฐบาลและบรษทรบประกนภย ไมคมครองสตรดวยม.ร.ว.เสนยฯ – นอกจากนยงมเรองอนๆ เชน ท าบญชอก แตกอนเราบญญต

เฉพาะแพทย กกลาวแคบได แตบดนเราไดขยายความไปถงวชาชพอน ๆ อกประธานฯ – การกระท าเชนนอาจเสยหายไดมาก นายอาร.กยอง คงจะไมรงเกยจท

จะบญญตอยางกฎหมายอตาลนาย บรเนย – ตองม service of public necessityประธานฯ – ในประเทศไทยไมมใชค าน อยากทราบวาในประเทศองกฤษใช

ค านหรอไมม.ร.ว.เสนยฯ – ภาษาองกฤษกไมม และเมอใชค าวา profession กเขาใจแลวประธานฯ – เราจะระบตวอยางลงไปสองสามอนเพอเปนเครองน าทาง

(guidance) จะดหรอไม โดยใชค าวา “เชนวชากฎหมาย การประกอบโรคศลปะ การบญช”พระยาอรรถการยฯ – ตองใชค าวา “โดยเอาหนงสอนนไปใช” มฉะนนจะเสยความ เชน

ชางแกนาฬกาออกใบส าคญรบรองใหกจะเปนผดตามมาตรานพระยาลดพลฯ – ไมนาจะตางกน ชางแกนาฬกาจะรวาจะเอาใบส าคญไปใชหรอ

ไมรกควรเอาผด เพราะเหตวาไดรบรองเทจนาย อาร.กยอง – การแกนาฬกาเปน trade คอเปนอาชพ ไมใชวชาชพประธานฯ – เวลานวชาชพกมเพยงหาอยางเทานน ทกฎหมายก าหนดใหออก

กฤษฎกา คงเปนเพราะในเวลาภายหนาอาจมวชาชพอนอกไดพระยาอรรถการยฯ – โดยเหตนจงอยากใหเปนวา ท าหนงสอใชแกคนอน แตไมใชหนงสอ

ทรบรองส าหรบตนเองประธานฯ – เราไดพดกนมาแลววา ท ากเอาผดโดยไมค านงวาจะเอาไปใชหรอไม

DPU

144

ม.ร.ว.เสนยฯ – เราไดเปลยนหลกใหญ คอ ขยายใหวงกวางถงวชาชพอนดวยพระยาอรรถการยฯ จงขอใหหนงสอมลกษณะใชแกบคคลอน

พระยาลดพล ฯ – คดวาไมจ าเปนม.ร.ว.เสนยฯ – ใสไปกไมผดหลกประธานฯ – เราแกขยายมามาก จะจ ากดใหแคบลงไปบางกไมเปนไรพระยาอรรถกรมฯ – ควรจะมประธานฯ – ในทางปฏบตกตองมการเอาไปใชแกบคคลอนพระยาอรรถการยฯ – แตมหนงสอรบรองระหวางบคคลประธานฯ – ขาพเจาไมขดของ เพราะตามปกตกตองเอาหนงสอนนไปใชม.ร.ว.เสนยฯ – อาจเปนบญช เชน ตรวจบญชใหเปนสวนตวกไมผด แตถาเปน

การรบรองบญช กควรเอาผดนายเดอนฯ – แลวแตจะพจารณาในทางบคคลหรอในทางลกษณะของหนงสอ

ถาท าหนงสอรบรองกตองเอาไปแสดงใหแกบคคลอนประธานฯ – ถารวาไมเอาไปใชจะไปตรวจบญชเทจใหเขาท าไม หลกเดมมวา

ในลกษณะซงเอาไปใชหลอกลวงม.ร.ว.เสนยฯ – หลกเดมซงก าหนดวาตองไดเอาไปหลอกลวง กเพราะจ ากดวา

ตองหลอกลวงรฐบาลและบรษทรบประกน เวลานหลกใหมไมเลอกวาหลอกลวงผใด จงไมจ าเปนตองบญญตวา เอาหนงสอนนไปใช

ทประชมตกลงไมรบขอเสนอของพระยาอรรถการยฯพระมนเวทยฯ – ค าวา at his knowledge ควรแกเปน to his knowledgeทประชมตกลงไมรบขอเสนอขงพระยาอรรถการยฯพระมนเวทย – ค าวา at his knowledge ควรแกเปน to his knowledgeทประชมตกลงใหแกตามทมนเวทยฯ เสนอ และตกลงใหนายเดอนฯ ไปแปลรางของ

นาย อาร.กยอง ตามทๆ ประชมไดตกลงใหแกไขถอยค าแลเสนอใหทประชมพจารณาในวาระทสองนาย บเนย – ควรตดค าวา “likely to cause injury to the public or to any

person ออก เพราะถาจดขอความเปนเทจแลวควรเอามาทเดยว แมจะสงหนงสอนนไปใหแกญาตมตรม.ร.ว.เสนยฯ – ขาพเจาเหนวาดแลว ไมควรตดออก ถาแกเชนนนกจะผดพเศษไป

ซงทถกควรจะอยในเรองวนยของแพทย มาตรานอยในหมวดความผดฐานปลอมหนงสอ จงควรเอาผดตอเมอท าความเสยหาย

DPU

145

นาย อาร.กยองฯ – ถาเอาผดเมอจดขอความเทจกเปนการรกษาประโยชนแหงวชาชพ(interest of prfession) และงายแกอยการทจะฟอง

ม.ร.ว.เสนยฯ – การหามแพทยกลาวเทจควรเปนเรองวนย ซงมอยแลวพระยาอรรถการยฯ – จะเอาผดทางอาญาตองมใจบาป คอผท าจะตองรสกวาเปนบาปพระมนเวทยฯ – เอาไวอยางเดมถกตองกวาทประชมตกลงไมรบขอเสนอของนาย บรเนยนายเดอนฯ อานมาตรา 236 เสนอทประชมพระยาลดพลฯ – ควรแกเปนเครองหมายการคาม.ร.ว.เสนยฯ – ควรใชค าวา เครองหมายในการคาดกวา มฉะนนจะเขาใจไปวา

เครองหมายนนตองไปจดทะเบยนนายเดอนฯ – ควรใชค าวา “เครองหมายในการคา”ประธานฯ – มาตราน คมครองเครองหมายทงทจดทะเบยนและไมจดทะเบยน

ไมใชหรอนาย อาร.กยอง – คมครองทงสองอยางนาย บรเนยฯ – ไมคอยจะมคดไมใชหรอม.ร.ว.เสนยฯ – เคยมคดประธานฯ – ควรใชค าวา หางรานบรษทม.ร.ว.เสนยฯ – ควรแกอยางมาตรา 235ประธานฯ – จะใชค าวา บคคลใดๆ กได เพราะนตบคคลกเปนบคคลเหมอนกนพระยาลดพลฯ – ควรเขยนกฎหมายใหบคคลทราบไดม.ร.ว.เสนยฯ – ควรใชค าวา “ชอทบคคลใชในการคาขาย”นาย อาร.กยอง – มาตรา 236 บญญตถง trade-mark เทานนพระมนเวทยฯ – หมายถง trade-name ดวยนาย อาร.กยอง – ไมใชเชนนน หมายถง trade-mark ซงประกอบดวยนามบคคล

(consisting of the name of the person)พระยาลดพลฯ – พระราชบญญตเครองหมายการคา ใชค าวา trade-mark และ

มาตรานกใชค าวา trade-mark ท าไมจงไมแปลใหตรงกน เพราะเครองหมายการคาแมไมจดทะเบยนกเปนเครองหมายการคา

ม.ร.ว.เสนยฯ – เหนจะเปนอยางพระยาลดพลฯ กลาวคอ ถงไมจดทะเบยนกเปนเครองหมายการคาเหมอนกน เปนแตไมไดรบประโยชนตามกฎหมาย

DPU

146

ทประชมตกลงใหใชค าวา “เครองหมายการคา”นายเดอนฯ อานมาตรา 237 เสนอทประชมม.ร.ว.เสนยฯ – ค าพดไมดทประชมมอบใหเลขานการไปปรบปรงพระยาลดพลฯ – ค าวา “ถงวธทเลยนเครองหมายน ท าใหผดเพยนเสยบางเลกนอย

เพอจะมใหตรงกบการปลอมกด” ควรตดออกทประชมใหตดออกนาย อาร.กยอง – มาตราน คลมถงกรณทเครองหมายนนไดเปนททราบทวกนแลว

(welknown)นายเดอนฯ – อานมาตรา 238 เสนอทประชมพระยาอรรถกรมฯ – มาตรานตอนบนใชค าวา “ของ” ตอนลางใชค าวา “สนคา”ทประชมลงมตใหเลขานการไปปรบปรงถอยค านาย บรเนย – มาตรา 237 ใชค าวา calculated to deceive ดวย แตถาพอคาขาย

ของนนถงแมจะไม calculated to deceive แตถาคามจรงนาจะหลอกลวงได (likely to deceive) กควรเอาผด

พระยาลดพลฯ – มบญญตแลวในมาตรา 43 คอ ถานาจะเปนผลแหงการกระท ากถอวามเจตนา

พระมนเวทยฯ – การเลยนแบบเชนนนแสดงเจตนาอยในตวนาย อาร.กยอง – ค าวา calculated หมายความวา เจตนาทอนมานได (implied

intention)ม.ร.ว.เสนยฯ – จะใชค าวา likely to deceive ไมได และแจงวา กฎหมายอตาล ใช

ค าวา likely to deceiveนาย บรเนย – พจารณาตามตวบท จะตองพสจนวาเจตนาจะหลอกลวงพระมนเวทยฯ – สบวาของคลายคลงกนกพอนาย อาร.กยอง – ในฐานะเปนพอคาจะตองรวาเปนของปลอมหรอไมพระมนเวทยฯ – มของมากมายซงไมอาจคาดหมายไดวา พอคาของเราจะทราบได

หมดสนม.ร.ว.เสนยฯ – ถาใชค าวา “likely” จะเกนไปทประชมตกลงใหผานไปพระยาอรรถกรม ฯ ขอยอนมาพจารณามาตรา 237 อกครงหนงทประชมอนมต

DPU

147

พระยาอรรกรมฯ – ค าวา “มาใช” ไมมภาษาองกฤษควรเอาออกทประชมตกลงใหตดออกพระยาอรรถกรมฯ – ทวาตดค าอธบายตงแตค าวา “ถงวธทเลยน ฯลฯ” ออกนน ภาษา

องกฤษกมเหมอนกน ใชค าวา “wihtout counterfeiting”ประธานฯ – ค าวา “เลยน” (imitate) ภาษาไทยพอจะเขาใจไดพระยาอรรถการยฯ – ถาเอาค าวา “มาใช” ออก เพยงทท ากจะเปนผดแลวม.ร.ว.เสนย ฯ – ภาษาองกฤษไมมค าวา “มาใช”พระยาอรรถการยฯ – แตควรจะมพระมนเวทยฯ – มาตรา 236 กเอาผดเมอท าพระยาอรรถการยฯ – แตควรจะมพระมนเวทยฯ – มาตรา 236 กเอาผดเมอท าพระยาอรรถการยฯ – แตมาตรา 236 เปนเรองปลอมพระนตการณฯ – โทษกลดหลนจากปลอมอยแลวพระยาอรรถอารย – ปลอมหนงสอถาไมใชหนงสอส าคญหรอหนงสอราชการ กตอง

เอาออกใชจงเอาผดม.ร.ว.เสนยฯ – แตเรองนผดกบเรองปลอมหนงสอ เพราะใชบคคลทวไปๆ ไปพระยาอรรถกรมฯ – ค าวา without counterfeiting ในฉบบภาษาองกฤษจะตดออกหรอ

ไมม.ร.ว.เสนย – เอาออกกยาก เพราะอาจท าเทยม (imitate) จนเหมอนทเดยวกได

ซงเปนการปลอมไปประธานฯ – ภาษาไทยค าวา “เลยน” เขาใจยาไมใชปลอม คอนอยกวาปลอม

สวนฉบบภาษาองกฤษนนไมขดของทจะมค าวา without counterfeiting ไว แตภาษาไทยควรใชค าวา“เลยน” เพราะเขาใจกนดอยแลว

ม.ร.ว.เสนย – ฉบบภาษาไทยควรเตมค าวา “โดยไมถงขนาดปลอดลงไปดวย”พระนตการณฯ – ค าวา “เลยน” เราไมมบทวเคราะห ประธานฯ – แคค าวา “เลยน” ถงกบปลอมหรอไมพระนตกรณฯ – ไมถงม.ร.ว.เสนย ฯ – ถาเชนนนตดค าภาษาองกฤษทวา without counterfeiting ออกเสย

ดกวา ฉบบภาษาไทยกบฉบบภาษาองกฤษจะไดตรงกนทประชมตกลงใหตดค าวา “without counterfeiting” ในฉบบภาษาองกฤษออก

DPU

148

ภาคผนวก งรายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา

ครงท 201/220/2484

DPU

149

คณะกรรมการกฤษฎการายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา

ครงท 201/220/2484วนศกรท 18 กรกฎาคม 2485______________________

ผทมาประชม คอ(1) หลวงช านาญนตเกษตร แทนประธานอนกรรมการ(2) หลวงจ ารญเนตศาสตร กรรมการ(3) หลวงประสาทศภนต กรรมการ(4) นายพชาญ บลยง กรรมการ(5) พระยาลดพลธรรมประคลภ กรรมการ(6) พระยาเลขวณชธรรมวทกษ กรรมการ(7) หมอมเจาสกลวรรณากร วรวรรณ กรรมการ(8) พระยาอรรถกรมมนตต กรรมการ(9) พระยาอรรถการยนนธ กรรมการ

นายเสรม วนจฉยกล ผชวยกรรมการรางกฎหมายนายสายหยด แสงอทย ผจดรายงานนายวเชยร นมนนท ผจดรายงานนายเดอน บนนาค ตดราชการทอน

เปดประชมเวลา 10.00 น.หลวงช านาญนตเกษตร แทนประธานอนกรรมการฯ นงเปนประธานฯประธาน ฯ กลาวเปดประชมนายสายหยดฯ เสนอรางองนายพชาญฯ ซงเสนอใหบญญตเปนมาตราหนงน าไปใสไว

ในภาค 1) ซงมความหมายวา “เมอพฤตการณบางอยางเปนสวนประกอบอนจ าเปนอนหนงอนใดจะลงโทษผกระท าไดกตอเมอผนนไดรถงซงความมอยแหงพฤตการณนน”

นายพชาญฯ – ขาพเจาขอเสนอรางนใหทประชมพจารณาพระยาอรรถการยฯ – ถาเขยนอยางนตองใสค าวา “ร” ไวทกมาตราหลวงจ ารญฯ – เปนปญหาวาเราจะเตมมาตรานลงไปหรอไม

DPU

150

พระยาอรรถการยฯ – คดวาทกฎหมายปจจบนบางมาตรามค าวา “ร” เพราะเขาตองการใหโจทกสบ สวนบางมาตราสนนษฐานวาจ าเลยรจงไมมค านและไมตองสบ ถารางอยางทเสนอมานจะตองเตมค าวา “ร” ทกมาตรา

นายพชาญฯ – ถาจะบญญตเปนขอสนนษฐานวาร กเปนการกลบหนาทน าสบตาง ๆ วาจ าเลยตองมความ “ร”

นายพชาญฯ – เปนหนาทของศาลทจะทราบวา ความ “ร” เปนสวนประกอบอนจ าเปนของความผดหรอไม

พระยาลดพลฯ – ถาเตมรางนลงไปในภาค 1 กไมตองใสค าวา “ร” ในมาตราตางๆพระยาอรรถการยฯ – ถาใชค าวา “ผใดไดรบของทมผไดมาจากการกระท าผด” จะม

ปญหาวาจ าเลยตองทราบหรอไมวาของนนไดมาจากการกระท าผดพระยาลดพลฯ – ไมเปนเชนนนหลวงจ ารญฯ – ถาเราจะเตมรางมาตรานลงไวในภาค 1 เราอาจแกถอยค าใหมได

เชน ใชค าวา “ใหถอวาความร เปนสวนประกอบอนจ าเปนของความผดพระยาอรรถการยฯ – ถาเขยนเชนนนตองใสค าวา “ร” ทกมาตราหลวงจ ารญฯ – ถอยค าอาจแกเปนอยางอนได ปญหามวาจะใสรางมาตรานไวใน

ภาค 1 หรอไมนายพชาญฯ – จ าเลยตองรสวนประกอบความผดทงหมด เชน ในเรองเบกความ

เทจ ถาจ าเลยไมรวาขอความทเขาเบกความเปนเทจกเทากบเขาไมรวาเขาไดท าผดกฎหมายพระยาลดพลฯ – อยางฆาบดาในทมดโดยไมรวาเปนบดา จะเหนไดวาไมใชสวนประกอบ

อนจ าเปนของความผดเลยหลวงจ ารญฯ – เราแกถอยค าได เปนปญหาในทางนโยบายวาจะเอารางมาตราน

หรอไมนายพชาญฯ – จะถอวาบคคลกระท าความผดอนใดด กตอเมอเขาไดรขอเทจจรง

ซงเปนสวนประกอบอนจ าเปนของความผดพระยาอรรถการยฯ – อยางความผดฐานรบของโจร ใครจะเปนผบอกวาความรวาของ

นนไดมาโดยการกระท าผดเปนสวนประกอบของความผด ไมมทางจะรไดเลยนายพชาญฯ – จะตองพจารณาทงในทาง active และทาง passive เมอจ าเลยมา

ถงศาลแลวในทางจตใจเขาตองมความรถงสวนประกอบของความผดทงหมดและเปนทเขาใจอยในตววา เขาตองมความรเชนนน

DPU

151

กระยาอรรถการยฯ – เราจะใชมาตราใหมนได กตอเมอมาตราทบญญตถงความผดนนเองบอกวา ผกระท าผดตองมความร

หลวงจ ารญฯ – พระยาอรรถการยฯ หมายความวา ถาไมระบวาความรเปนสวนประกอบแลว จะทราบไดอยางไรวาความรเปนสวนประกอบของความผด

นายพชาญฯ – ถาเขาใจเชนนนกอาจแกไขถอยค าใหมได ใชค าวา “ผกระท าผดจะถกลงโทษตอเมอพสจนวาเขาไดรซงสวนประกอบอนจ าเปนแหงความผดนน ๆ

พระยาอรรถการยฯ – ถาบญญตเชนนน ถาปรากฏวาจบของรายไดทจ าเลย เวลาจบจ าเลยตวสน ศาลลงโทษจ าเลยไมได เพราะสบไมไดวาจ าเลยรวาเปนของราย

หลวงจ ารญฯ – เราพดถงองคแหงความผด สวนการสบสวนอยางไรนนเปนอกเรองหนง

พระยาอรรถการยฯ – ความผดบางอยางเขาไมไดเขยนไววาตองร เชน การช าเราเดกอายต ากวา 13 ป

หลวงจ ารญฯ – ตามทศาลเดนอยนเปนขอยกเวน คอไมยอมใหแกตววาเขาใจผดวาเดกอาย 13 ป ไมทราบวาเอามาจากไหน

นายพชาญฯ – ในการประชมคราวทแลวมา ขาพเจาไดพดวา เราอาจเอาค าวา knowingly ออกไดทกมาตรา ถาเราจะมมาตราหนงระบวา ความรเปนสวนประกอบอนจ าเปนของความผด

หลวงประสาทฯ – ถาบญญตเชนนน เมอคดมาถงศาลเชนท ารายรางกาย โจทกจะตองสบวาจ าเลยทราบวาผทจ าเลยท ารายเปนบคคล

หลวงจ ารญฯ – โจทกตองพสจนเชนนน ไมมขอสงสย แตถาจะดในแงสบพยานแลว โจทกอาจสบไดวาจ าเลยไดเหนคนเชนนนแลวจงไดแทง ศาลกอาจลงความเหนไดวาจ าเลยรวาผทจ าเลยแทงเปนบคคล

หลวงประสาทฯ – เคยมกรณทจ าเลยแทงเดกหญง จ าเลยแกตววาเขาใจวาเปนสนขในกรณเชนน โจทกสบวาเดกหญงถกจ าเลยแทง-เทานนเอง จ าเลยตองสบแกตว

พระยาเลขวณชฯ – โจทกมหนาทสบใหสมตามขอกลาวหา คอ ใหสมตามองคความผดหลวงประสาทฯ – โจทกมตองสบวาในขณะทแทงจ าเลย ไมไดละเมอหรอหลวงจ ารญฯ – ศาลอาจ draw conclusion ได คอถามพฤตการณแวดลอมกพอแลวนายพชาญฯ – ทานจะถอวาเปนขอสนนษฐานไมได เพราะจะเปนขอสนนษฐาน

ไดตองมกฎหมายก าหนดไวหลวงจ ารญฯ – ไมใชขอสนนษฐาน หมายถงศาล draw conclusion

DPU

152

หลวงประสาทฯ – ถามรางนไว ฟองวาจ าเลยท ารายรางกายบคคล จ าเลยรบวาแทงจรง โจทกกตองน าสบวาจ าเลยทราบวา ผทจ าเลยแทงเปนคน

ประธานฯ – เราตกลงกนไดหรอยง วนนนไดพดกนวา ถาใสค าวา “ร” ตองใสใหหมด แลวไดพดวา จะใสในมาตราตางๆ หรอไมแลวแตวาจะใหโจทกสบวาจ าเลยมความรหรอไม

หลวงจ ารญฯ – โจทกตองสบวา จ าเลยรทกมาตราไป แตเปนโจทกอาจสบพอทศาลจะ draw conslusion ได

พระยาอรรถการยฯ – มมาตราบอกวา ผใดขดขวางเจาพนกงานผกระท าการตามหนาทมความผด ถามรางมาตรานไว โจทกจะตองน าสบดงน (1) จ าเลยท าการขดขวาง (2) ผทจ าเลยท าการขดขวางเปนเจาพนกงาน (3) เจาพนกงานนนกระท าการตามหนาท และ (4) จ าเลยรวาเจาพนกงานนนท าการตามหนาท

หลวงจ ารญฯ – เวลานโจทกกตองสบอยางนน แตโจทกสบเพยงวาจ าเลยท ารายต ารวจขณะเฝายาม ศาลยอม drae conclusoin ไดวา จ าเลยทราบวาเจาพนกงานนนกระท าการตามหนาท อยางในเรองลกทรพยกตองสบวา จ าเลยรวาทรพยเปนทรพยของคนอน กรยาทจ าเลยเอาทรพยไปแสดงอยในตววา จ าเลยรวาทรพยทเอาไปเปนของคนอน

พระยาเลขวณชฯ – เรามาพจารณาปญหาเรองวธพจารณาไมได พจารณาปญหาองคแหงคามผดเสยแลว ถาองคแหงความผดมกอยาง โจทกกตองน าสบทกอยาง

พระยาอรรถการยฯ – กฎหมายบางมาตราเขามค าวา “ร” ไวเพอใหโจทกตองสบ เชนในเรองรบของโจร คอโจทกจะตองสบวาจ าเลยรวา ทรพยทไดมาเปนทรพยทไดมาจากการกระท าผด แตมาตราตางทไมมค าวา “ร” ไว เชนอยางเรองขดขวางเจาพนกงานผกระท าการตามหนาทโจทกสบวาจ าเลยท าการขดขวางเจาพนกงานกพอแลว แตถาเตมรางนลงไปจะตองสบวาจ าเลยรวาผทจ าเลยขดขวางเปนเจาพนกงานผกระท าการตามหนาทดวย จะเปนการสรางวธพจารณาขนใหม

พระยาเลขวณชฯ – ตองแยกออกไปวา ความรนนเปนเรองเจตนา กไมตองใสไว แตถาความรนนเปนองคประกอบของความผดกตองใสไว

พระยาอรรถการยฯ – ทพระยาเลขวณชฯ กลาวกเทากบเหนดวยกบวายมากพระยาเลขวณชฯ – ความรสกวาของทไดรบเปนของราย เปนความรสกอยางหนง

เกนกวาความรในเรองเจตนา จงตองใสไวหลวงจ ารญ – จะเอาไวอยางเกากแลวแตทประชมทเสนอมา กคอ ไหนๆ จะแกไข

กฎหมายทงท ควรจะใสไวใหชดประธานฯ – ความผดฐานรบของโจรจะใสไวหรอไม ถาไมใสไวกเปนอนตรายมาก

DPU

153

พระยาลดพลฯ – รสกวาใสรางมาตรานไวกดเหมอนกน แตไมแนใจวาถาใสไวจะมอนตรายหรอไม เกรงจะท าใหเกดยงแกศาล

หลวงประสาทฯ – ส าคญจะยงแกราษฎร จะเปนปญหาความรสกถงอดตนนจะรแคไหนพระยาลดพลฯ – อยางมาตรา 210 ผกระท าตองรหรอไมวามสสนฐานคลายคลงกบ

ธนบตรพระยาอรรถการยฯ – การท ากฎหมาย ตองคดถงการใชกฎหมายเหมอนกนวาใชไปแลว

จะเปนอยางไรหลวงจ ารญฯ – เราไมไดเถยงกนวาจะตองมพยานมาสบหรอไม เราเถยงกนวาพยาน

แคไหนจงจะฟงได เปนการเถยงในลกษณะพยานพระยาอรรถการยฯ – ทเราเถยงเชนน เพราะเราเปนหวงวา การใชกฎหมายจะขลกขลกหลวงจ ารญฯ – เราไมไดพดถงพยานหลกฐาน เราพดถงสวนประกอบของความผดพระยาอรรถกรมฯ – แตเมอเราแกไขตวบท กเทากบวาเราแกไขการสบพยานไดในตว

เพราะจะตองสบใหไดความตามตวบททประชมฝายขางมากตกลงไมรบขอเสนอของนายพชาญฯ ทใหมมาตรานไวในภาค 1

แหงประมวลกฎหมายอาญา และเหนวา มาตราใดทความรเปนสวนประกอบของความผดกใสไว สวนมาตราใดทอนมานวาวญชนพอจะรได กไมตองใสไว

นายพชาญฯ – ถาเราไมมบทบญญตอยางทขาพเจาเสนอ เรากอาจบญญตไวในทางตรงกนขามได คอวา มาตราใดเราเหนวาจ าเลยไมตองมความร เรากระบลงไปวา ใหลงโทษตามมาตรานได แมจ าเลยจะไมม “ความร”

หลวงจ ารญฯ – ถาจะมความเชนน ควรเอาธนบตรปลอมมาใหขาพเจาใชโดยขาพเจาไมร ขาพเจากจะมผดดวย

นายพชาญฯ – เปนปญหาในทางนโยบาย ทจะพจารณาเปนมาตราๆ คอ มาตราใดเราเหนวาไมตอง “ร” กบญญตวาแมไมรกมผด

พระยาอรรถการยฯ – ถาจะบญญตเชนนนจะมความผดถง 3 อยางหลวงจ ารญฯ – ทนายพชาญฯ วาเขาท คอมาตราใดเราเหนวาตอง “ร” กไมตอง

ใสไว ใสเฉพาะมาตราทไมตองร การบญญตเชนนกคอมาตราอน ๆ ตอง “ร” ทงหมด แสดงใหเหนความแตกตาง

หลวงประสาทฯ – ขอเสนอของนายพชาญฯ รบไวพจารณาไดพระยาอรรถการยฯ – เราแยกดกรส าหรบความเชอได แตจะไปแยกดกรส าหรบขอเทจจรง

(fact) ไมได

DPU

154

หลวงจ ารญฯ – ขอเสนอของนายพชาญฯ ตรงกบความประสงคทพด คอ เราแบงมาตราทตอง “ร” และไมตองระบวาร สวนมาตราทไมตองร เรากจะระบลงไปวาไมตองร ซงเมอพจารณาแลวอาจไมมมาตราเชนนเลยกได

พระยาอรรถการยฯ – ระหวางมาตราทไมบอกอะไรเลยและทบอกวา “ร” เราตกลงกนวาตองร แต “ร” หรอไมเปนขอเทจจรง (fact) ซงเราจะแยกดกรไมได

หลวงประสาทฯ – ไมแยกดกร คอเราตองการเชนนน เราไมตองการค าวา “ร” ทกมาตรา คอในกรณทตองรเรากทงไวเฉยๆ สวน technical offence ซงแมไมรกมความ เรากใสลงไปวาไมตองร

พระยาอรรถการยฯ – ขาพเจาไมเหนดวย เหนวารหรอไมรเปนหลกใหญ ไมตองเอาค าวา “ไมร” มาใส

หลวงจ ารญฯ – เรามาพดกนวาตองมค าวา “ร” หรอไม และเหนวาไมตองใส คอเรามมาตราบญญตวาไมตองรกเปนผด

หลวงประสาทฯ – ไมตองเถยงกน ถาไมม technical offence เลย กไมตองใสค าวาถงไมรกเอาผด

พระยาอรรถการยฯ – ประมวลกฎหมายอาญาของเราตางกบประมวลกฎหมายอาญาตางประเทศ คอเอาเจตนา ตอง “ร” เสมอ

หลวงประสาทฯ – ทวา “ร” นน รแคไหน อยางขายอาหารทปลอมปนจะตองรวาเปนอาหารทปลอมปนหรอไม

พระยาอรรถการยฯ – ถาเปนความผดลหโทษเรองไมตองมเจตนาหลวงจ ารญฯ – เจตนากบ “ร” เปนคนละอยางประธานฯ – ส าหรบความผดลหโทษไมตองใส เพราะมหลกพเศษอยแลว และ

คดวาในประมวลกฎหมายอาญาจะไมมความผดทแมไมรกเปนผดพระยาอรรถกรมฯ – เกรงวาจะเปนการขยายหลกออกไป เดมมการกระท าและเจตนา

หรอประมาทตอไปจะมหลกวา ร หรอ ไมรเพมเตมขนอกหลวงประสาท ฯ – รหรอไมรอยในเจตนาท าผด เปนเรอง mens reaหลวงจ ารญฯ – อยางช าเราเดกอายต ากวา 13 ป ศาลถอวาไมตองรบรพระยาอรรถการย – จะเขยนกฎหมายอาญาโดยคดวาใหชด ไมตองใหคนเขยนต ารา

มาเกยวของไมได แตความผดทจะลงโทษคนโดยไมรนน ถามกควรเอาออกจากประมวลกฎหมายอาญา

DPU

155

ประธานฯ – เขาใจวาไมมมาตราเชนนนในกฎหมายอาญา ถาบงเอญไปมขน กควรไปทางเจตนา

ทประชมเหนวาการ “ร” เปนหลกใหญ และในประมวลกฎหมายอาญาไมควรมความผดซงแมผกระท าผดไมรกเปนผดDPU

156

ภาคผนวก จพระราชบญญต

แกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 2)พ.ศ. 2512

DPU

157

พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบบท 2)

พ.ศ. 2512__________

มาตรา 3 ใหเพมความตอไปนเปนมาตรา 335 ทว แหงประมวลกฎหมายอาญา“มาตรา 335 ทว ผใดลกทรพยทเปนพระพทธรปหรอวตถในทางศาสนา ถาทรพยนน

เปนทสกการะบชาของประชาชน หรอเกบรกษาไวเปนสมบตของชาต หรอสวนหนงสวนใดของพระพทธรปหรอวตถดงกลาว ตองระวางโทษจ าคกตงแตหนงปถงสบป และปรบตงแตสองพนบาทถงสองหมนบาท

ถาความผดตามวรรคหนงไดกระท าในวด ส านกสงฆ สถานอนเปนทเคารพในทางศาสนาโบราณสถานอนเปนทรพยสนของแผนดน สถานทราชการ หรอพพธภณฑสถานแหงชาต ผกระท าตองระวางโทษจ าคกตงแตสามสบถงสบหาป และปรบตงแตหกพนบาทถงสามหมนบาท

หมายเหต เหตผลในประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ เนองจากปรากฏวาขณะน มผรายลอบลกเอาพระพทธรปอนล าคา ซงเปนทเคารพบชาของพทธศาสนกชนและมคณคาในทางประวตศาสตร ตามวดวาอารมและพพธภณฑสถานไปเปนจ านวนมาก บางแหงเปนพระพทธรป คบานคเมองของแตละจงหวดซงท าใหประชาชนในถนนนเศราสลดใจตอการขาดวตถ ซงเปนสง ทเคารพบชาในทางพทธศาสนาไปอยางมาก ยงกวานนบางแหงการลอบลกพระพทธรปนน ไดกระท าการแสดงถงความโหดราย ทารณไรศลธรรมอยางหนก เชน ตดเอาเศยรพระพทธรปไปคงเหลอแตองคพระ นบวาเปนการเสอมเสยแกชาตบานเมองและเปนผลเสยหายแกพทธศาสนา โดยไมนกถงศาสนาสมบตของชาต บคคลประเภทนสมควรจะไดรบโทษหนกกวาการกระท า ตอทรพยสนธรรมดาของสวนบคคล รวมทงผรบของโจร และผสงออกตางประเทศดวย จะอาศยความผดตามประมวลกฎหมายอาญาเดมโทษกเบามาก ไมเปนการปองกนไดเพยงพอ โดยเหตน จงเปนการสมควรแกไขประมวลกฎหมายอาญาเกยวกบเรองนใหเหมาะสมยงขน เพอปองกนและรกษาไวซงทรพยอนล าคาของชาตนมใหมการลอบลกเอาไปตางประเทศเสยหมดกอนทจะสายเกนไป

DPU

158

ประวตผเขยน

ชอ – นามสกล นายพชย ชยธ ารงคกลวนเดอนปเกด 22 กมภาพนธ 2521ประวตการศกษา - นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยมหาวทยาลยรามค าแหง

พ.ศ. 2542- เนตบณฑตไทย สมย 54 พ.ศ. 2544

ประวตการท างาน ปจจบน ประกอบอาชพทนายความDPU