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安杰法律研究·竞争法版 AnJie Legal Studies ·Competition
2018年 1 月/January 2018
主办：安杰律师事务所反垄断法律团队
主编： 詹昊 顾正平 宋迎 吴院渊 谢永涛 何菁
编委： 马成豪 王玲凌 孙思慧 杨 扬
孙传霞 田 辰 韦 飞 徐 灿
电话： （86 10）8567 5988
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竞争法大号外
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目目目 录录录
监管动态 Regulatory News
2017 年商务工作年终综述：贯彻新发展理念，扎实做好新时代反垄断工作
【1】
Annual Summary for 2017 by MOFCOM：To Carry on New Development Theory and Complete Solidly the Anti-monopoly Work in New Times [1]
国家发展改革委设立公平竞争审查处进一步强化公平竞争审查工作 【4】
NDRC Establishes a Fair Competition Review Division to Further Enhance Fair Competition Review [4]
北京住房公积金管理中心主动纠正滥用行政权力排除限制竞争行为 【5】
Beijing Housing Provident Fund Center Voluntarily Corrects its Abuse of Administrative Power Conduct that Excludes or Restricts Competition [5]
商务部公告 2017 年第 92 号：关于附加限制性条件批准贝克顿——迪金森公
司与美国巴德公司合并案经营者集中反垄断审查决定的公告 【9】
Announcement No. (2017) 92：MOFCOM Clears the Merger Control Filing (with Conditions) for the Proposed Merger between Becton, Dickinson and Company and C. R. Bard, Inc. [9]
南京市工商局立案查处江苏省适用新《反不正当竞争法》第一案 【15】
Nanjing AIC Closes the First Case under the New Anti-unfair Competition Law [15]
竞争执法公告 2018 年 1 号：中国移动通信集团内蒙古有限公司涉嫌垄断行为
终止调查决定书 【16】
Competition Law Enforcement Announcement No. (2018) 1 ： Decision to Terminate the Antitrust Investigation into China Mobile Communications Group Co., Ltd.’s Inner Mongolia Subsidiary [16]
安杰动态 AnJie News
安杰被《全球竞争评论》列为中国重点推荐的反垄断律所 【20】
AnJie Listed by Global Competition Review as a Highly Recommended Anti-monopoly Law Firm in China [20]
安杰律师事务所主办“互联网竞争纠纷研讨会” 【22】
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AnJie will Host "Seminar on Internet Competition Disputes" on March 28, 2018 [22]
安杰合伙人参与编写国际卡特尔领域最新专著 【24】
AnJie's Partners Authored the Latest International Cartel Treatise [24]
安杰法律视点 AnJie Insights
2017 年度反垄断典型性案例分享及风险预计 【25】
Sharing of Typical Anti-monopoly Cases in 2017 and Risk Outlook [25]
从几起案件看我国对“拦截视频广告行为”的司法审判态度 【46】
Judicial Opinions in China Regarding the “Interception of Video Advertisement” from Several Cases [46]
经营者集中申报中的“相关主体”归纳 【52】
Inductions on the “Relevant Parties” in Merger Control Filing [52]
中国物联网行业及标准必要专利许可规定的影响 【56】
China’s Internet of Things (IoT) Industry and the Impact of Standard Essential Patent (SEP) Licensing Regulation [56]
热点问题聚焦 Hotspot Focus
欧盟对高通罚款 12.29 亿美元，约占去年营收的 5% 【61】
EU Penalizes Qualcomm for $1.229 Billion, Accounting for 5% of its Revenue Last Year [61]
高通收购 NXP 只剩中国点头，欧盟韩国反垄断机构放行 【63】
Qualcomm’s Acquisition of NXP Approved by EU and KFTC, with the Transaction Now Awaiting China’s Approval [63]
博通：正在接受美国联邦贸易委员会的反垄断调查 【65】
Broadcom is Being Investigated by FTC [65]
江西省住建局限定市场进入遭起诉，律师称是公平竞争审查诉讼第一案
【67】
Claimed as the First Fair Competition Review Litigation: Jiangxi Provincial Housing and Urban-Rural Development Department Sued for Restricting Market Entry [67]
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主播张大仙违约跳槽“吃官司”，法院判决停止直播赔偿 340 万 【69】
Broadcast Host Sued for Breach of Contract and Job-hopping; Stopping Live Broadcasting and RMB 3.4 Million in Compensation Ordered by Court [69]
华为诉三星侵犯专利案一审胜诉：三星被判停止侵权 【72】
Huawei Sues Samsung for Patent Infringement and Wins; Samsung Required to Stop the Infringement [72]
理论研究 Theoretical Research
论反垄断法对标准必要专利垄断的规制 【74】
On Regulating Abuse of SEPs under Anti-monopoly Law [74]
电力产业反垄断法适用问题研究——对日本电力自由化改革的考察 【90】
Research on the Application of Anti-monopoly Law in the Electricity Industry —— from the Perspective of Reforms Liberalizing the Japanese Electric Power Industry [90]
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2017 年商务工作年终综述：贯彻新发展理念，扎实做好新时
代反垄断工作
Annual Summary for 2017 by MOFCOM：To Carry on New
Development Theory and Complete Solidly the Anti-monopoly
Work in New Times
2017 年以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，商务部牢固树立
“四个意识”，全面贯彻落实党的十九大精神，深入学习习近平新时代中国特色社
会主义思想，贯彻新发展理念，完善反垄断立法，加强反垄断执法，提高经济运行
效率，维护市场公平竞争和消费者利益，反垄断各项工作取得新进展。
推动公平竞争审查制度落地，完善中国反垄断法律规则体系。一是形成《反垄
断法》修订初步研究成果，完成《经营者集中审查办法》修订草案。二是加强工作
规则、制度建设，推动工作全面纳入法治轨道。三是与发改委、财政部和工商总局
联合发布《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，进一步完善公平竞争审查制度，
推动公平竞争审查制度落地，促进公平竞争审查与反垄断执法形成合力，更好地实
施竞争政策，规范政府行为，维护市场公平竞争。
防止市场垄断，维护市场公平竞争。2017 年，共收到经营者集中申报 400 件，
其中立案 353 件，审结 344 件。审结案件中，附条件批准 7 件，创《反垄断法》实
施以来新高；重大复杂案件显著增多，非简易案件占比 30%；制造业案件占比超过
50%，其他行业分布多元化更加明显；境外并购持续活跃，美欧日企业仍为并购主
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体；交易规模显著增长，金额 100 亿元人民币以上案件占比超过 20%。具体来看，
一是保护市场公平竞争，维护消费者利益。附条件批准“陶氏与杜邦合并案”、“加
阳与萨斯喀彻温钾肥合并案”、“马士基收购汉堡南美案”、“惠普收购三星打印
机业务案”、“博通收购博科案”、“日月光收购矽品股权案”和“贝克顿与巴德
合并案”等 7 件具有重大影响的跨国并购，要求申报方采取剥离资产和技术等措施，
保护农化、航运、打印机、通信、半导体等市场公平竞争，维护消费者利益。二是
服务开放型经济新体制建设，推进高水平双向开放。全年涉外并购案件约占 70%，
营造了稳定公平透明、法治化、可预期的营商环境，会同国资委研究建立企业境外
反垄断应对机制，维护国家和企业利益。三是不断提高执法效率，提升精细化专业
化水平。2017 年，平均立案时间和审结时间同比缩短 14.2%和 8%，97.8%的简易
案件在初步审查阶段审结。具体案件审查中，鼓励办案小组综合运用多种分析工具，
为审查结论提供科学论证，确保案件经得起法律和时间的检验。四是执法措施切实
有效，反垄断法权威不断巩固。对“美年大健康收购慈铭体检”等 6 件未依法申报
案件公开作出处罚，依法监督执行 24 件附条件案件，防止市场垄断，维护市场公
平竞争。
参与全球竞争治理，促进贸易投资自由化便利化。针对国际竞争规则碎片化问
题，构建与主要司法辖区平等对话、合作共赢的合作框架，推动主要司法辖区反垄
断执法机构合拍共鸣。一是双边合作成果丰硕。与英国、西班牙、巴西等反垄断执
法机构签署反垄断备忘录，举办中欧竞争政策对话和中欧竞争周。二是金砖国家合
作纵深推进。参加巴西金砖国家大会并签署《金砖国家竞争机构领导人联合声明》。
三是多边合作不断深入。积极参与经合组织等多边组织会议和美国律师协会、德国
国际竞争大会等国际会议，唱响中国旋律，发出中国声音。四是执法合作全面深化。
与美国、欧盟、南非、印度等司法辖区就 20 余起跨国并购案件开展合作。其中，
陶氏和杜邦合并案被欧盟称为“双边竞争合作的典范”。五是国际竞争规则制定亮
点纷呈。实质性结束中国欧亚经济联盟合作协议和中国智利自贸协定等竞争议题谈
判。在参与全球竞争治理、促进贸易投资自由化便利化的基础上，推进共商共建共
享的全球竞争治理模式变革。
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整合官产学资源，提高反垄断工作整体效能。全面贯彻落实国务院反垄断委员
会决策部署，统筹推进战略谋划和协调配合。一是不断完善反垄断指南。完成《关
于滥用知识产权的反垄断指南》、《关于汽车业的反垄断指南》、《反垄断案件经
营者承诺指南》和《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》等 4 部指南起草工作。
二是深入开展市场竞争状况评估。开展我国总体市场竞争状况评估，完成汽车、钢
铁、半导体等 6 个重点行业市场竞争状况评估。三是逐步健全反垄断数据库。新增
半导体、农药、通信设备、中高端医疗设备等 4 个重点行业数据。四是深入推进竞
争倡导。联合国资委和外商投资企业协会举办《反垄断法》培训班，成功举办第六
届中国竞争政策论坛，将论坛打造成交流国际反垄断工作经验、宣传我反垄断工作
成就的智库平台。在整合官产学资源、凝聚工作合力的基础上，提高反垄断工作整
体效能。
在中国反垄断执法十周年之际，2018 年我们将深入贯彻落实十九大精神以及
中央经济工作会议部署，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻新发
展理念，紧紧围绕商务中心工作，严格依法办案，保护市场公平竞争，维护消费者
利益，锐意进取，勇于担当，不断开创反垄断执法工作新局面。
来源：商务部网站
2018 年 1 月 9 日
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国家发展改革委设立公平竞争审查处进一步强化公平竞争审
查工作
NDRC Establishes a Fair Competition Review Division to
Further Enhance Fair Competition Review
近日，国家发展改革委在价监局新设立公平竞争审查处，编制 4 人，主要职责
包括：统筹协调推进公平竞争审查工作；组织开展全国性督促检查，推进制度全面
实施；研究完善公平竞争审查相关制度；对委内司局开展公平竞争审查提供咨询意
见；承担公平竞争审查部际联席会议办公室相关工作，负责组织召开部际联席会议
全体会议、联络员会议，研究提出会议议题和需要会议协调解决的重大问题；指导
全国对滥用行政性权力实施价格垄断行为的调查处理工作，依法查处、认定和处理
滥用行政性权力实施价格垄断案件；承办滥用行政性权力实施价格垄断行为的举
报；领导交办的事项。
国家发展改革委价监局将进一步强化公平竞争审查和反行政垄断执法工作，推
动公平竞争审查制度全面落地，维护公平竞争的市场秩序，促进统一开放、竞争有
序的市场体系建设。
来源：国家发改委网站
2018 年 1 月 9 日
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北京住房公积金管理中心主动纠正滥用行政权力排除限
制竞争行为
Beijing Housing Provident Fund Center Voluntarily
Corrects its Abuse of Administrative Power Conduct that
Excludes or Restricts Competition
北京住房公积金管理中心 2016 年 9 月 30 日发布了《关于调整住房公积金贷款
担保服务费支付方式及下调二手房评估费收费标准的通知》（京房公积金发〔2016〕
28 号）（以下简称“28 号文件”）。该文件规定二手房评估费最高收费标准为每
件 600 元，且指定了 6 家评估公司承接该项业务。我委于 2017 年 10 月 18 日起对
北京住房公积金管理中心开展了反垄断调查。
经查，北京住房公积金管理中心（以下简称“管理中心”）为直属市人民政府、
不以营利为目的的独立事业单位，负责承办北京住房公积金管理委员会决定的有关
事项，依法履行本市住房公积金管理运作及执法监督等职责，是法律、法规授权的
具有管理公共事务职能的组织。
管理中心 2016 年 9 月 20 日在外网上发布《北京住房公积金管理中心关于公开
选用评估机构的通知》。在规定时限内报名并提交材料的评估公司共有 9 家。9 月
28 日，管理中心组织召开评审会议。根据投票结果，选用了其中 6 家评估公司。
从而研究出台 28 号文件，规定二手房公积金贷款评估收费的最高收费标准为每件
600 元，并指定上述 6 家评估公司开展此项业务。
二手房公积金贷款评估收费不在现行国家及北京市定价目录内，属于市场调节
价，其价格应该由经营者自主制定。管理中心制定 28 号文件规定二手房评估费最
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高收费标准为每件 600 元及指定 6 家评估机构的行为，涉嫌违反《反垄断法》第八
条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，
排除、限制竞争”和第三十二条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务
职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用
其指定的经营者提供的商品”的规定，损害了消费者和其他经营者的利益。
在我委对管理中心开展反垄断调查后，管理中心对此非常重视，认识到 28 号
文件存在排除、限制竞争的问题，立即开始主动整改。2017 年 10 月 26 日发布《北
京住房公积金管理中心关于二手房评估费有关问题的通知》（京房公积金发〔2017〕
65 号），废止了 28 号文件第五条“二手房评估费的最高收费标准从 1500 元/件下
调为 600 元/件”的规定。2017 年 12 月 28 日发布《北京住房公积金管理中心关于
二手房评估机构选用有关问题的通知》（京房公积金发〔2017〕76 号），规定“进
一步放开认可的评估机构范围”等。
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为要符合《反
垄断法》和公平竞争审查制度的相关规定，防止滥用行政权力制定含有排除、限制
竞争内容的政策措施。我委将继续关注管理中心整改落实情况，维护市场公平竞争
秩序。
此外，2018 年 1 月，全国另有 11 个行政机关主动纠正滥用行政权力排除限制
竞争行为。
上海市商务委主动纠正限制竞争行为创造公平有序的市场环境
链接：http://www.shdrc.gov.cn/fzgggz/jggl/jgjgdt/33042.htm
江西省发展改革委纠正上饶市广丰区人民政府办公室滥用行政权力排除限制
竞争行为
链接：http://www.jxdpc.gov.cn/departmentsite/jjj/tztg_jajj/gztz/201801/
t20180105_215003.htm
江西省发展改革委纠正鄱阳县城市管理局滥用行政权力排除限制竞争行为
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链接：http://www.jxdpc.gov.cn/departmentsite/jjj/tztg_jajj/gztz/201801/
t20180105_215002.htm
陕西省物价局依法纠正西安市房管局滥用行政权力排除限制竞争行为
链接：http://www.snprice.gov.cn/html/100011/1017106.html
福建省能监办、住建厅纠正“新居配”中滥用行政权力排除、限制竞争行为
链接：http://www.fjjg.gov.cn/fjwjj/ztzl/gpjzscgz/gpjzscqk/A12691202index_1.htm
包头市住房保障和房屋管理局纠正滥用行政权力排除限制竞争行为
链接：http://www.nmgfgw.gov.cn/fggz/jgjdj/201801/t20180109_144308.html
乌海市住房和城乡建设委员会纠正滥用行政权力排除限制竞争行为
链接：http://www.nmgfgw.gov.cn/fggz/jgjdj/201801/t20180109_144309.html
湖南省各地纠正一批滥用行政权力排除、限制竞争行为
链接：http://www.hnfgw.gov.cn/ztzl/jgjgyfldzl/201712/t20171215_4901367.html
延安市卫计局主动纠正滥用行政权力排除限制竞争行为
链接：http://www.snprice.gov.cn/html/100001/1017066.html
枣庄市质量技术监督局主动纠正滥用行政权力排除限制竞争行为
链接：http://www.sdwj.gov.cn/ggfw/jcfx/gzdt/01/173395.shtml
潍坊市住房城乡建设局、财政局、发展改革委主动纠正滥用行政权力排除限制
竞争行为
链接：http://www.sdwj.gov.cn/ggfw/jcfx/gzdt/01/173394.shtml
来源：国家发改委网站
2018 年 1 月 15 日
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商务部公告 2017 年第 92 号：关于附加限制性条件批准贝
克顿——迪金森公司与美国巴德公司合并案经营者集中反垄
断审查决定的公告
Announcement No. (2017) 92：MOFCOM Clears the
Merger Control Filing (with Conditions) for the Proposed
Merger between Becton, Dickinson and Company and C. R.
Bard, Inc.
【发布单位】中华人民共和国商务部
【发布文号】公告 2017 年第 92 号
【发布日期】2017-12-27
中华人民共和国商务部（以下简称商务部）收到贝克顿-迪金森公司（Becton,
Dickinson and Company，以下简称贝克顿）与美国巴德公司（C. R. Bard, Inc.，以
下简称巴德）合并案（以下简称本案）的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部
决定附加限制性条件批准此项经营者集中。根据《中华人民共和国反垄断法》（以
下简称《反垄断法》）第三十条，现公告如下：
一、立案和审查程序
2017 年 6 月 20 日，商务部收到本案的经营者集中反垄断申报。经审核，商务
部认为该申报材料不完备，要求申报方（包括贝克顿和巴德，下同）予以补充。7
月 12 日，商务部确认经补充的申报材料符合《反垄断法》第二十三条规定，对此
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项经营者集中申报予以立案并开始初步审查。2017 年 8 月 10 日，商务部决定对此
项经营者集中实施进一步审查。经进一步审查，商务部认为此项集中对中国粗针穿
刺活体组织检查器械市场可能具有排除、限制竞争的效果。11 月 6 日，经申报方
同意，商务部决定延长进一步审查期限，进一步审查延长阶段截止日期为 2018 年
1 月 4 日。
在审查过程中，商务部征求了有关政府部门、行业协会、下游客户、行业专家
及临床医生意见，多次召开座谈会了解相关市场界定、市场竞争结构、行业特征等
方面信息，并对申报方提交的文件、材料的真实性、完整性和准确性进行了审核。
二、案件基本情况
合并一方贝克顿于 1906 年在美国设立，是纽约证券交易所上市公司。贝克顿
在全球及中国提供医疗器械及医学解决方案。
合并另一方巴德于 1923 年在美国设立，是纽约和德意志证券交易所上市公司。
巴德在全球及中国从事医疗诊断和病人护理设备的设计、生产和销售业务。
本交易将使巴德能够利用贝克顿更广阔的全球地域布局，实现交易双方产品互
补，创造新的市场发展机遇。
三、相关市场
（一）相关商品市场。
经审查，申报方在中国粗针穿刺活体组织检查器械市场存在横向重叠。
活体组织检查（以下简称活检）器械可分为软组织活检器械和骨髓活检器械，
骨髓活检器械需要探入骨质提取液体骨髓组织或固体骨髓块，从外形、特性、用途
和价格等因素分析，骨髓活检器械与软组织活检器械之间不具有较为紧密的替代关
系，分别构成独立的相关商品市场。
软组织活检器械主要包括粗针穿刺活检器械、细针抽吸活检器械和真空辅助活
检器械三类。粗针穿刺活检器械由粗针枪柄及一次性针具组成，针具插入病人体内
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切除并取出圆柱状组织样本。细针抽吸活检器械由注射器、开放式导管和更细的一
次性针具组成，针具插入病人体内提取体液等细胞样本。真空辅助活检器械由旋切
装置、真空取样腔和尺寸较大的探针组成，可以在同一过程中从多个位置提取多个
组织样本。从需求替代角度分析，上述三种软组织活检器械的功能、用途、适用领
域、平均价格等存在显著差异。从供给替代角度分析，厂商在上述三种器械之间转
换面临较高的转产成本和较长的转产时间。交易方贝克顿和巴德仅在中国粗针穿刺
活检器械市场存在横向重叠，因此，相关商品市场界定为粗针穿刺活检器械市场。
（二）相关地域市场。
根据我国《医疗器械监督管理条例》，粗针穿刺活检器械属于第三类医疗器械，
国家食品药品监督管理总局对其实行注册管理，经营者需要依法取得生产或经营许
可。实践中，国外竞争者无法短期迅速进入中国市场。因此，粗针穿刺活检器械的
相关地域市场为中国市场。
四、竞争分析
商务部根据《反垄断法》第二十七条规定，从相关市场的市场集中度、参与集
中经营者在相关市场的市场份额及对市场的控制力、对消费者和其他相关经营者的
影响、对技术进步和市场进入的影响等方面，深入分析了此项经营者集中对市场竞
争的影响，认为此项集中可能对中国粗针穿刺活检器械市场产生排除、限制竞争效
果。
（一）集中将进一步增强交易双方对中国粗针穿刺活检器械市场的控制力。
中国粗针穿刺活检器械市场集中度较高，市场参与者较少，交易前市场集中度
指数（HHI）为 2508，交易完成后为 2778，市场集中度指数增量（ΔHHI）为 270，
交易前相关市场已经高度集中，本交易将导致市场集中度进一步提高。1996 年，
巴德率先将粗针穿刺活检器械引入中国市场，之后 20 年间一直在中国市场具有领
先地位。2016 年，巴德在中国粗针穿刺活检器械市场份额接近 50%，交易完成后
将获得贝克顿的市场份额，进一步巩固其在中国市场的领先地位，控制力将进一步
增强，其他竞争对手市场力量较小，无法对其形成有效竞争约束，可能对相关市场
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产生排除、限制竞争影响。
（二）集中可能对中国粗针穿刺活检器械市场技术进步产生负面影响。
经查，贝克顿正在投入研发新型活检器械 A 项目，其所具有的颠覆性创新特
点将直接挑战巴德现有技术，进而使贝克顿对巴德长期占据的市场领先地位造成威
胁。交易完成后，巴德将消灭贝克顿这一最大的潜在竞争威胁，继续维持其市场领
先地位，并可能降低 A 项目研发和商业化动力，减少创新投入，延缓新产品上市
速度，可能对粗针穿刺活检器械市场技术进步产生不利影响。
（三）粗针穿刺活检器械市场进入壁垒较高，短期内很难出现新的有效进入者。
经审查，粗针穿刺活检器械用户黏性较大，产品使用者医生转换供应商需要较
长适应时间和多次临床试验，新进入者进入相关市场难度较大。且粗针穿刺活检器
械属医疗器械，制作工艺较复杂，技术含量较高，获得相关生产准入许可需较长时
间，短期内在中国市场很难出现有竞争力的新市场进入者对申报方及合并后实体形
成有效竞争约束。
综上，此项集中将进一步增强合并后贝克顿和巴德对中国粗针穿刺活检器械市
场的控制力，对中国粗针穿刺活检器械市场技术进步产生负面影响，短期内很难出
现实力相当的新进入者，此项集中可能在中国粗针穿刺活检器械市场产生排除、限
制竞争的效果。
五、附加限制性条件的商谈
在审查过程中，商务部将本案可能具有排除、限制竞争效果的审查意见及时告
知了申报方，并与申报方就如何减少此项经营者集中对竞争产生的不利影响等有关
问题进行了多轮商谈。对于申报方提交的限制性条件建议，商务部按照《关于经营
者集中附加限制性条件的规定（试行）》规定，重点从剥离业务的范围及有效性、
剥离业务的存续性、竞争性和可销售性等方面进行了评估。
经评估，商务部认为，申报方 2017 年 11 月 28 日向商务部提交的限制性条件
建议最终稿可以减少此项经营者集中对竞争造成的不利影响。
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六、审查决定
鉴于此项经营者集中对中国粗针穿刺活检器械市场可能具有排除、限制竞争的
效果，根据申报方向商务部提交的限制性条件建议最终稿，商务部决定附加限制性
条件批准此项集中，要求贝克顿、巴德和集中后实体履行如下义务：
（一）剥离贝克顿在全球范围的软组织粗针穿刺活体组织检查产品线及其软组
织粗针穿刺活体组织检查研发产品，包括研发产品 A 以及与贝克顿的软组织粗针
穿刺活体组织检查产品线相关的有形和无形资产，包括但不限于成品库存、知识产
权、指定人员、贝克顿用于生产其软组织粗针穿刺活体组织检查产品的生产设备及
机器，仅不包括附录中明确列出的诸项保留资产。剥离业务截至目前的运营结构如
附录所述。
（二）自公告之日起至剥离完成，应严格履行商务部《关于经营者集中附加限
制性条件的规定（试行）》第二十条规定，确保剥离业务的存续性、竞争性和可销
售性。
（三）交易所涉各方将在决定之日起三个月内找到符合商务部《关于经营者集
中附加限制性条件的规定（试行）》第 11 条规定要求的买方签订出售协议并将剥
离业务转让给买方，在经商务部批准后完成所有权转移等相关法律程序。
限制性条件的监督执行除按本公告办理外，2017 年 11 月 28 日申报方向商务
部提交的附加限制性条件建议最终稿对贝克顿、巴德及集中后成立的实体具有法律
约束力。
商务部有权通过监督受托人或自行监督检查申报方履行上述义务的情况。申报
方如未履行上述义务，商务部将根据《反垄断法》相关规定作出处理。
本决定自公告之日起生效。
来源：商务部网站
2017 年 12 月 27 日
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南京市工商局立案查处江苏省适用新《反不正当竞争法》
第一案
Nanjing AIC Closes the First Case under the New
Anti-unfair Competition Law
1 月 2 日，南京市工商局对一起将他人注册商标作为字号使用涉嫌实施不正当
竞争的案件开展立案调查，这是新《反不正当竞争法》于 2018 年 1 月 1 日施行后，
江苏省立案查处的第一起案件。某化肥企业在自己的字号中使用了他人商标中的字
样，并通过经销会、电视台等渠道进行大肆宣传，使部分经销商和农户产生了误认。
与旧法相比，新《反不正当竞争法》进一步明确了混淆行为的概念，将“引人误认”
作为核心的判断标准。新《反不正当竞争法》中的改动有利于工商部门依法打击不
正当竞争行为。
此外，四川省、安徽省分别适用新《反不当竞争法》查处首案。
四川依据新《反不正当竞争法》查处首案
链接：http://www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201801/t20180116_271827.html
合肥市工商局立案查处安徽省适用新《反不正当竞争法》第一案
链接：http://www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201801/t20180104_271606.html
来源：国家工商总局网站
2018 年 1 月 4 日
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竞争执法公告 2018 年 1 号：中国移动通信集团内蒙古有
限公司涉嫌垄断行为终止调查决定书
Competition Law Enforcement Announcement No. (2018)
1：Decision to Terminate the Antitrust Investigation into
China Mobile Communications Group Co., Ltd.’s Inner
Mongolia Subsidiary
当事人：中国移动通信集团内蒙古有限公司
法定代表人：杨跃辉
住所：呼和浩特市赛罕区新华东街 2 号
经营范围：许可经营项目：无。一般经营项目：在内蒙古自治区经营基础电信
业务（具体经营范围以许可证为准）；经营增值电信业务（具体经营范围以许可证
为准）；从事移动通信、IP 电话和因特网等网络设计、投资和建设；移动通信、IP
电话和因特网设施的安装、工程施工和维修；经营与移动通信、IP 电话和因特网
业务相关的系统集成；漫游结算清算、技术开发、技术服务、广告业务、设备销售，
以及其他电信及信息服务；出售、出租移动电话终端设备、电话设备、因特网设备
及其配件，并提供售后服务；业务培训、会议服务；租赁业务。（依法须经批准的
项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）
统一社会信用代码：911500007566830405
2014 年 3 月，针对央视“3·15”晚会曝光的手机“流量月末清零”问题和
内蒙古手机消费者投诉的“手机上网套餐流量月末清零”问题，本局对内蒙古电信
业的手机上网套餐业务相关情况进行了初步核查，经国家工商行政管理总局授权，
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本局于 2014 年 4 月 21 日对当事人涉嫌滥用市场支配地位行为立案调查。
经查，至 2015 年 3 月 31 日，中国移动通信集团内蒙古有限公司（以下简称
内蒙古移动）共有在网用户 1557.7584 万户，占全区总户数的 64.08%。当事人在提
供手机上网服务时,通过制定和使用格式合同的方式，将消费者每月未使用的套餐
数据流量“月末清零”。
本案调查过程中，当事人承认手机上网套餐不合理导致出现手机上网套餐数据
流量“月末清零”的事实，认识到其行为对竞争秩序产生了不当影响，涉嫌滥用了
市场支配地位，表示要积极进行整改。2015 年 5 月 12 日，当事人根据《中华人
民共和国反垄断法》第四十五条的规定，向本局提交了《中国移动内蒙古公司关于
中止涉嫌垄断行为调查的申请》，并承诺采取如下整改措施：
一、优化自选套餐。新自选套餐针对语音、流量等业务分别提供选择包，客户
可以根据自己的需要任意组合使用。该资费推广后，能够给予客户更多自由组合的
选择。
二、推广流量阶梯单价资费模式。按照使用量分段设定单价的模式计费，即阶
梯定价模式,各档次使用量均明码标价，用的越多越便宜，实现流量的“去套餐化”，
不存在月度套餐流量“清零”和超套餐高收费问题，流量单价下降 48%-90%。流
量阶梯单价资费的语音部分，提供 9 元、19 元两档选择。取消客户在自治区内十
二个盟市间的省内漫游费用。
三、实行套餐“流量滚存”服务新模式。按月计费的手机套餐，消费者可以选
择基础套餐内流量当月不清零服务，即当月基础套餐剩余流量可以结转至次月优先
使用，结转流量次月月底失效。该服务推行后，可以解决月度套餐流量“清零”的
问题。
四、整改工作分两个阶段推进：即 6 月 1 日至 8 月 31 日为第一阶段，重点
完成资费市场研究、标准测算、规则设计等工作，同步开展系统改造工作；9 月 1
日至 11 月 30 日为第二阶段，重点完成系统改造、功能开发、资费配置、产品测
试、计费验证等工作。期间，根据系统支撑实现情况陆续上线优化自选套餐、阶梯
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单价优惠模式和套餐流量滚存等相应措施。
反垄断执法的目标是制止垄断，保护公平竞争，维护消费者合法权益。考虑到
当事人在案件调查过程中能够配合调查，对涉嫌垄断行为及危害性认识比较深刻，
其提出并积极予以落实的整改措施能够消除和挽回其行为造成的影响，从而达到了
反垄断执法的目的，依据《中华人民共和国反垄断法》第四十五条及《工商行政管
理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十七条、第十八条、第
十九条的规定，本局同意当事人中止调查的申请，并于 2015 年 9 月 1 日向当事人
下达了《中止调查决定书》。
2017 年 5 月 31 日，当事人向本局提交了《中国移动内蒙古公司关于流量资
费整改工作落实完成情况的报告》。2017 年 6 月 1 日至 8 月 31 日，本局执法人
员对当事人履行承诺情况进行了检查，并聘请吉林吉大通信设计院股份有限公司对
当事人流量资费整改工作落实情况进行了评估。经过检查和评估，当事人履行承诺
情况如下：
一是推出新自选套餐。通过分别提供语音、流量等业务选择包，客户根据使用
需要可以单独选择语音模组，也可以单独选择流量模组，也可以组合选择，将自由
选择权全部给予客户，语音模组与流量模组的双选规则全部打破，解决了导致“流
量清零”的“套餐结构不合理”、“套餐起点高”、“套餐跨度大”等问题。
二是推出阶梯定价新资费。推出按照流量使用量分段设定流量单价的阶梯定价
模式，即阶梯定价模式，各档次流量使用量均明码标价，第一档起步单价为 0.15 元
/M，最后一档单价低至 0.03 元/M, 流量单价下降 48%-90%，用多少交多少，越用
越便宜，切实解决了“套内外价差大”的问题。流量阶梯单价资费的语音部分，自
2015 年 10 月 25 日起，增加了 9 元、19 元两档等供手机客户选择。自 2015 年
10 月 1 日起，取消了手机客户在自治区内十二个盟市间的省内漫游费。
三是推出套餐“流量滚存”服务。针对按月计费的手机上网套餐客户，推出默
认享受基础套餐内流量当月不清零、当月基础套餐剩余流量可以结转至次月使用的
服务，结转流量次月月底失效，该服务为全网客户的一项基础性服务，且滚存的流
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量较套餐内包含流量优先使用，有效解决了月度套餐“流量清零”的问题。
四是强化培训和宣传力度。新资费体系上线后，自治区公司及各分公司举办了
多批次培训和下旗县乡镇、下社区校园的宣讲活动，培训多达 553 期，100%覆盖
一线营业人员；举办了 4 期在线资费考试、3 期新资费体系竞赛等，并将培训考
试结果纳入员工绩效评估中；区公司通过报纸等传统媒体、互联网等新媒体同步宣
传，分公司通过营业厅、大牌、候车亭、农村墙体等不断扩大新资费的宣传范围。
五是强化法律学习。多次有针对性的组织公司各部门经营管理人员、分公司经
理等，参加《中华人民共和国反垄断法》等法律法规知识培训，多次组织相关人员
参加重点专项领域合规管理、“以案说法”等培训，并把《中华人民共和国反垄断
法》等法律法规的学习与业务发展、与法律风险防范体系建设相结合，全面提高企
业依法经营和管理的能力。
鉴于当事人采取的措施符合承诺的整改内容，未出现《中华人民共和国反垄断
法》第四十五条第三款和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案
件程序规定》第十九条第二款规定的恢复调查的情形，根据《中华人民共和国反垄
断法》第四十五条第二款和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位
案件程序规定》第十九条第一款的规定，本局决定对当事人涉嫌违反《中华人民共
和国反垄断法》的行为终止调查。
来源：国家工商总局网站
2018 年 1 月 22 日
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安杰被《全球竞争评论》列为中国重点推荐的反垄断律所
AnJie Listed by Global Competition Review as a Highly
Recommended Anti-monopoly Law Firm in China
近期，安杰被国际知名杂志《全球竞争评论》 (Global Competition Review，
GCR) 评选为中国重点推荐的反垄断律师事务所 (Highly Recommended Antitrust
Firm in China)。
《全球竞争评论》对安杰反垄断团队的优势进行了以下重点推荐：
“由詹昊领衔的安杰反垄断业务团队在业界成绩引人注目，尤其是在行为方面
及诉讼领域建立了良好的声誉。安杰反垄断团队在北京办公室拥有超过三位的反垄
断合伙人，包括最近刚提拔的宋迎，联合该所上海办公室的合伙人，逐渐组建并扩
充为一支经验丰富的反垄断团队。该团队还充分利用高级政府事务顾问席革联的政
府关系方面的能力。高级顾问席革联加入安杰之前，曾在中国商务部服务超过二十
年。安杰代表客户参与了国家发改委各类行政调查，包括婴幼儿奶粉、LCD、电信、
保险及医药行业。
近期，安杰还代表日立金属参与涉及稀土行业的反垄断诉讼案件，该案中四家
稀土企业指控日立金属滥用非标准必要专利权。詹昊还代理中石化赢得了针对云南
中级人民法院判决的上诉，该案件一审中，中石化因拒绝购买盈鼎公司的生物柴油
被云南中级法院判决承担法律责任。2016 年 6 月，詹昊还代理参与了前述案件重
审一审程序。”
《全球竞争评论》是世界领先的反垄断与竞争法律杂志与内容提供服务商。其
安杰动态 AnJie News
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在全球范围内提供最新的反垄断与竞争法领域的新闻，以及对热点案件最深入与详
细的分析，并且每年评选专门聚焦于反垄断律师的执业榜单，在全球范围内具有重
要影响力。
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安杰律师事务所主办“互联网竞争纠纷研讨会”
AnJie will Host "Seminar on Internet Competition Disputes"
on March 28, 2018
主 办：安杰律师事务所
协 办：中国公司法务联盟
签到时间：2018 年 3 月 28 日（周三） 13：00 – 13：30
会议时间：2018 年 3 月 28 日（周三） 13：30 - 18：00
地 点：北京市亮马河饭店
主 持 人：詹 昊 安杰合伙人
嘉 宾：宋 迎 安杰合伙人 互联网反垄断与反不正当竞争诉讼的难
点问题探讨
嘉 宾：杨洪泉 安杰合伙人 企业个人信息合规体系建设
嘉 宾：刘正赫 安杰合伙人 竞业限制法律制度与商业秘密保护
嘉 宾：吴 立 安杰合伙人 互联网时代的知识产权保护
嘉 宾：吴院渊 安杰合伙人 数据滥用：边界与认定
嘉 宾：万 佳 安杰资深律师 互联网企业不正当竞争纠纷中的行为保
全
作为一家大型综合性律师事务所，安杰每年为众多大型国有企业、民营企业和
外资企业等提供法律服务，长期在保险与再保险、争议解决、反垄断与反不正当竞
争、知识产权、跨境投资与并购、私募股权投资、房地产、资本市场、项目融资、
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能源和矿产资源、基础设施建设、一般公司法律事务等领域进行深耕，在上述领域
拥有丰富的经验和独到的行业认知。
中国公司法务联盟是由京沪及各地公司法务人员组成的公益性微信网络及线
上线下社交、学习分享平台。公司法务联盟的创建目的即为了打破各种隔阂：公司
法务之间的隔阂，加强法务朋友的人际及业务沟通，加强各地公司法务之间的交流；
打破法务与律所之间的隔阂，组织各类免费研讨会，传递法律业务知识，加强合作，
谋求共同提高和发展；打破法务圈与其他专业人士的隔阂，相互学习，相互提携进
步。
会议不收取任何费用，报名请发送邮件至 [email protected], 请注明参会者姓
名、工作单位、职务、联系电话及邮箱。谢谢！
联系人：安娜：+86 10 8567 5926、+86 13910329564
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安杰合伙人参与编写国际卡特尔领域最新专著
AnJie's Partners Authored the Latest International
Cartel Treatise
近日，由英国权威法律调研及排名机构钱伯斯（Chambers and Partners ) 出版
的 Global Parctice Guide: Cartels 2018 正式发行。该书汇集了全球二十一个司法辖区
顶级反垄断领域律师与专家关于卡特尔执法与司法的经验，详细介绍了各国与卡特
尔相关的核心议题。
北京安杰律师事务所合伙人詹昊博士与宋迎律师作为中国地区特邀专家，负责
起草了本书中国章节部分，同时也为中国卡特尔领域的发展做出了贡献。该章节全
面介绍了中国卡特尔立法、执法和司法概况，围绕实践中的重点和热点问题对中国
地区卡特尔的规制进行了详细深入的探讨，着重介绍了执法、调查权限、卡特尔的
执法活动、决策程序、宽恕/赦免制度、案件解决、举报、处罚和国际合作等问题。
该书对于国际反垄断领域专家学者、跨国企业以及专业从业者均具有较高的参
考价值。
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2017 年度反垄断典型性案例分享及风险预计
Sharing of Typical Anti-monopoly Cases in 2017 and
Risk Outlook
反垄断法实施至今已十年，自 2016 年以来，全国人大常委会以及国家发展和
改革委员会、国家工商总局、商务部将立法工作扎实有序推进。目前已经启动专项
工作，对《中华人民共和国反垄断法》进行修改；稳步推进六部反垄断指南的起草
工作，制定发布了《行业协会价格行为指南》等指南；印发《公平竞争审查制度实
施细则（暂行）》等文件，推动公平竞争审查制度全面实施。
十年反垄断执法历程中，执法机构不断强化执法力度，全国发改（物价）系统
查处超过 150 起价格垄断案件，罚款金额超过 100 亿。全国工商系统查处 86 起垄
断案件（已结案 50 件），另查处 41 起行政垄断案件。商务部已审查 1948 起经营
者集中案件，禁止 2 件，附条件批准 33 件，另处罚 17 起未依法申报案件。
2017 年 4 月 5 日商务部颁布《汽车销售管理办法》，11 月 14 日中国汽车流通
协会的行业年会上，国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局局长透露，《汽
车业反垄断指南》已完成，预计不久将按程序公布。这将有利于增进执法透明度，
给经营者予以指引，在科学有效的反垄断监管过程中，降低经营者的合规成本，提
高汽车经销和售后的效率并给消费者带来福利。
鉴于上述内容，本期 LCOUNCIL 在线直播聚焦 2017 年度反垄断典型性案例分
享及风险预判，特别邀请安杰律师事务所合伙人詹昊律师，就反垄断立法、执法以
及诉讼的最新发展展开分享，并对 2017 年全年的反垄断发展进程进行回顾。同时，
安杰法律视点 AnJie Insights
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特别针对汽车行业的反垄断进行解读，以帮助法务同行更好的应对实际工作中的具
体问题。LCOUNCIL 据此整理形成专业研究报告如下。
一、2017 年反垄断立法最新发展
（一）反垄断立法进展
1、全国人大常委会
《反垄断法》2007 年 8 月 30 日通过，2008 年 8 月 1 日起实施。目前已经启动
专项工作，对《中华人民共和国反垄断法》进行修改。
（1）背景情况
第一，目前法律和执法实践，主要以事后审查机制为主。事后审查机制有一定
合理性。对于目前竞争意识和反垄断法理念并不成熟的中国社会来说，事后审查可
以适应这种情况，但是其存在明显缺陷。如果更多以事后审查为主，而没有事先豁
免或者事前审查制度，会导致司法或执法资源的大量浪费，也不利于企业在市场竞
争中树立守法的理念。
第二，现今反垄断执法与立法过多强调产业政策，但效果并不理想。因为产业
政策和竞争政策虽然很多时候就像一对孪生兄弟，在市场竞争中均起到非常重要的
作用，但是二者在禀性上有很大不同。现在我们往往会发现竞争政策被产业政策拖
着走，这不是一种理想情况。例如今年的一些执法行为更多是配合了“一带一路”
这类产业政策或者国家的外交政策。学界对此存在不少批评声音。
第三，互联网浪潮的到来，“互联网+”成为经济创新发展的驱动。但是很明
显，我们在反垄断司法和执法，尤其是行政执法过程当中对于互联网经济的研究存
在不足。例如，迄今为止对于所谓通过 VIE 结构而进行的经营者集中，商务部能
否受理以及该如何处理这个问题，仍没有一个明确的说法，所以导致现在很多实体
企业无法通过经营者集中使自己得到合法化的程序，这已经成为一个大的问题。
第四，经济全球化，市场经济跨国发展成为主旋律。
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第五，消费模式变革，分享经济（Sharing Economy）经济创新的新形态。由
于分享经济往往会导致短时间内市场势力的增加，如何规制由此产生的经营者集中
或者市场支配地位是一个值得研究的大问题。一方面不能过分规制以免经济创新失
去自己的活力和动力，另外一方面又能够预防和阻止滥用市场支配地位行为的发
生。现在人们普遍感觉到，十年以前制定的《反垄断法》对这个问题的回应不足。
（2）修改重点关注方向
第一，确立竞争政策的基础性地位、拟建立事前审查机制、推进公平审查制度。
第二，进一步体现我国反垄断执法经验，并吸收借鉴外国成熟理论及经验。
第三，修改后的内容将更符合目前经济发展水平，更利于保护消费者权益。从
目前已经启动的立法进展来看，总则、垄断协议-纵向限制、滥用市场支配地位、
经营者集中、滥用行政权利排除限制竞争、滥用知识产权、法律责任等章节均会有
调整。简单来说，各个相应的环节都会涉及到。尤其就滥用知识产权而言现在学界
存在两种不同的观点，一种观点认为可以在反垄断法中予以细化。另外一种观念认
为应维持反垄断法目前概括性的规定，而通过其他的部门规章或者相应的规范性文
件予以明确。最后的结果应该是两者的综合。
据了解目前修改课题组已经将一些研究成果提交国务院法治办，下一步国务院
法治办有相应的反馈之后我们再看该如何进展。
2、国家反垄断委员会
国家反垄断委员会《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）已于
2017 年 3 月 23 日正式公布。这个问题我个人认为它既反映了中国目前反垄断执法
和司法的热点问题，也是对于国外成熟经验的一种回应。在知识产权和反垄断的交
叉领域，有很多值得研究的问题。不管是大会上公开的争论，企业之间利用反垄断
民事诉讼或执法进行的攻防行为，还是几个部委对于相应的滥用知识产权反垄断指
南的不同版本存在不同意见，都说明这是当下的热点问题。国务院对反垄断指南已
经是数易其稿，其中有一些问题是对不同部委相应版本经验的吸收或者综合，明确
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了经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争的一些基本问题。
（1）涉及知识产权的垄断协议，特别明确了安全港规则。
这是一个非常有特色的制度。简单而言，如果是在安全港内的企业，其在相关
市场上的市场份额没有超过一定比例，基本上可以放心行使或者利用知识产权进行
一些市场行为。
（2）涉及知识产权的滥用市场支配地位行为，明确了经营者拥有知识产权，
并不意味着其必然具有市场支配地位。
这是对前段时间一些司法案例的一个回应。因为前段时间有一些相应的司法案
例，如果最后认定相应的某个经营者在知识产权许可后制造的产品的相关市场中具
有市场支配地位，那么这种所谓的市场支配地位更多的是一种明确的推定，因此有
人对推定的分析或者对法律的明确性提出了质疑，这次的指南面临的一个问题就是
语义的明确。
（3）涉及知识产权的经营者集中，明确了经营者通过知识产权的转让和排他
性许可，可能取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，
从而构成经营者集中。
（4）涉及知识产权的其他情形，涉及包括“专利联营”、“禁令救济”以及
“著作权集体管理组织”等方面的规定。
3、国家发展和改革委员会
（1）《关于滥用知识产权反垄断指南》、《关于汽车业的反垄断指南》、《横
向垄断协议案件宽大制度适用指南》已经上报立法机构等待审批。
（2）《反垄断案件经营者承诺指南》、《关于垄断协议豁免一般性条件和程
序的指南》和《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》征求意见中。
这三个指南非常重要，尤其是《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款
的指南》。因为以前虽然有很多处罚，但基本上是按照罚款的方式结案，处以上一
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年度营业额 1%到 10%相应的罚款，并处或者单处违法所得的情况均很少，原因就
在于违法所得本身的计量方式不明确。究竟违法所得是否含税，哪些相应的项目应
该扣除，以及违法所得和违法行为之间因果关系认定的链条是宽泛还是严格，这些
问题都没有解决，所以处理的案件中很少看到没收违法所得，但长此以往便不利于
法律的执行，或者企业会对法律条文的规定产生歧异，所以这次出台了明确的指南。
另外《关于垄断协议豁免一般性条件和程序性的指南》既是一个实体法也是一
个程序法规定，针对哪些垄断协议能够申请豁免，以及如何去申请豁免。之前就提
及反垄断法目前更多的是以事后的审查为主，对于事前的申报和审查明显存在立法
不足，所以希望关于豁免的相应规定能够早日出台。
（3）《行业协会价格行为指南》、《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》
和《推进落实公平竞争审查制度的通知》已经颁布实施。
《行业协会价格行为指南》
《行业协会价格行为指南》实质规制的是行业协会的一些违反《反垄断法》或
《反不正当竞争法》的行为，因为在中国行业协会非常特殊，其从性质上讲应该是
NGO，但实质上是ＧＯ，因为很多行业协会无论是主任或是会长，都是国家机关
的离职退休人员，甚至很多行业协会是早年一些被政府裁撤的行政部门整体转制而
成。所以这些行业协会与政府之间有着千丝万缕的联系，甚至有部分的行业协会经
政府授权仍然具有相应的行政管理职能。从行业协会的性质来说，其主要做两件事，
一个是保护会员权利，第二个是会员进行相应的自治。然而我们发现这两个方面很
多行业协会都做得过度，最后都违反了《反垄断法》或《反不正当竞争法》。对于
会员自治而言，其往往在价格方面进行自律，结果一来二去变成了横向垄断协议；
对会员权利的保护而言，其认为要起到一个保护的作用，从而牵头实施关于价格的
措施或者说制定相应的规章制度，那么这些规章和制度往往就成为最后执法的对
象。
前几年行业协会受处罚的情况其实不少，尤其是一些金融行业协会，比如各地
的保险行业协会有将近六七个相应的处罚的案例，其他的行业协会也不在少数。所
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以这次的指南，明确了价格行为的规制范畴，其中一个特色是明确了不同价格行为
的风险等级，分为危险、相对危险、极度危险等，这就告诉行业协会哪些行为是禁
止做的，哪些行为是属于有争议的，哪些行为是可以做的。这次的指南还有一个非
常有意思的规定，它对可能存在的豁免条款进行了相应的具体规定。我关于《行业
协会价格行为指南》还写过一篇小文章，发表在发改委一个内部刊物上面，有兴趣
可以去看一下。
《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》
这个指南是比较中规中矩，就我理解它没有太多的创新之处。对相关市场进行
的界定严格按照了国务院反垄断委员会对相关市场界定的规定。同时对于市场支配
地位认定的特殊性，《指南》结合药品市场进行了一些自己的点评。最后按照《反
垄断法》规定的滥用市场支配地位的六种具体表现，对这六种表现在药品市场，尤
其是短缺药品和原料药市场中有哪些具体的表现一一进行了细化。
很多人和我提出这个行为指南没有太多创新之处，其实我认为这就是行为指南
应当具有的内容。因为行为指南从立法法上来说既不是法律，也不是行政法规、部
门规章或是地方性法规，它严格意义上说是属于政府的规范性文件，所以它本身一
定要遵从上位法，因此其更多应是对上位法《反垄断法》在具体实施当中的解读或
者一种细化。其实严格意义上讲，也不允许其有所谓的创新。我认为结合目前的热
点领域和相应的产品市场，可以多制定一些这样的指南，对执法部门最为关注的相
关市场中一些垄断的嫌疑行为或者有可能导致垄断的一些因素进行相应的点评。这
样可以在事前对于经营者起到警戒作用，这其实就是行为指南的应有之意。
4、国家工商总局
（1）《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》
（2）《推进落实公平竞争审查制度 2017 年工作重点》
（3）《关于 2017-2018 年清理现行排除限制竞争政策措施的工作方案》
5、商务部
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（1）《汽车销售管理办法》，已颁布实施
（2）《经营者集中审查办法》（征求意见稿）
与以往的《经营者集中审查指南办法》不同，这次有几个表态：第一，明确规
定“新设合营企业”属于“经营者集中”情形。因为以前很多客户向我们咨询，如
果设立一个合营企业，不去进行经营者集中申报，那么会不会导致违法的成本，我
们建议是应当申报的。有的客户就回答说所有的反垄断执法行为，包括广义的行政
执法行为进行相应的处罚都必须以相应的法律或法规作明确的依据，但是现在仅从
《反垄断法》法条中无法看出新设合营企业属于经营者集中，这个问题该如何去解
读？所以此次《经营者集中审查办法》就明确规定了，新设合营企业属于经营者集
中；第二，取得控制权的情形及判断依据；第三，明确“参与集中的经营者”的概
念，在不同的情境下对其范围概念进行了明确的规定。以前对于“参与集中的经营
者”还是有很多不同的解读，包括对它的范围以及实质性的条件，这次则有比较细
化的规定，大家有兴趣可以看一下；第四，明确“部分收购”也可能构成经营者集
中；第五，细化“营业额”的计算标准。
（二）反垄断执法进展
1、执法概况
（1）国家发改委
十年来共查处 150 起价格相关反垄断案件，罚款金额超过 100 亿元。
（2）国家工商总局
十年来正式立案 86 起，43 起涉及垄断协议，其他 43 起涉及滥用市场支配地
位。
（3）商务部
十年来共审结 1,948 起案件，其中否决 2 件，附条件批准 33 件。
2、执法趋势
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（1）公用企业排除、限制竞争行为仍是重点
公用企业滥用市场支配地位行为突出，尤其现在电力行业受到比较大的关注，
可了解电力行业第一案。
（2）医药行业、原料药持续关注中
关注重点横向垄断协议、滥用市场支配地位、滥用知识产权等。
（3）滥用行政权利排除竞争，下一个执法关注点
目前相应的政府行政管理部门一旦滥用行政权利，不仅可能受到行政查处，而
且可能会成为行政诉讼的被告。现在已经有行政管理部门因为滥用行政权利出现败
诉的案例。
（4）关注民生相关行业，永恒的话题
现在互联网、水电、燃气、医药、医疗器材、建筑材料、汽车、保险等都是受
到广泛关注的行业。
3、重点案例
（1）聚氯乙烯树脂（PVC）横向垄断协议案
案件主要事实
在 2017 年 10 月 16 日（十九大召开之前），国家发改委在其官方网站上公布
了 18 份反垄断行政处罚书。18 家聚氯乙烯树脂（“PVC”）经营企业实施价格垄
断触犯《反垄断法》。涉案 PVC 企业以“西北氯碱联合体”的名义先后召开 6 次
会议，由参与者轮流组织召开。他们通过微信群交流产量销量和市场行情并达成了
13 次价格横向垄断协议。发改委通过调查认定，涉案企业的行为构成横向垄断协
议，其分别被处以 2016 年度相关市场销售额 1%-2%的罚款。18 家卡特尔成员罚款
金额总计 4.57 亿。
因为这些企业大部分分布在西北地区，如新疆、内蒙、青海、四川等，都是属
于一些在老少边穷地区的企业。同时 PVC 这个行业经营也非常困难，它是一个相
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对来说对周边的环境影响比较大的行业，基本上都集中在西北地区，涉案企业很多
属于困难企业，甚至属于亏损企业。所以最终处罚是按照上一年度即 2016 年相关
市场销售额 1%到 2%进行了处罚，这个罚款额度应该是比较轻的。以往来说一般
的从轻处罚，最低到 3%，很少有出现 1%到 2%，而这次高是 2%，低是 1%，所以
这也体现了反垄断执法时对其他因素的考量，最终 18 家成员一共罚款 4.57 亿元。
执法亮点
一是涉案企业微信群被查处，微信沟通被认定为直接证据。联合体的微信群被
发改委作为证据所掌握，在微信群中的对话记录完整地被发改委获取。
二是根据相关新闻报道，卡特尔企业的微信群中至少有 20 余家企业，本次处
罚仅涉及其中 18 家企业。
三是发改委决定认为：在微信群中明确对卡特尔会议表示“支持”+实际上执
行了涨价行为的，直接据此认定为达成垄断协议并实施。有一些参与者认为自己并
没有明确提出参与或者制定横向价格协议的意向，发改委则认为例如有一些带头发
言的人提出目前这个价格下降非常厉害，能否大家一起停一停，有一些参与者虽然
没有明确说我同意价格停一停，但是使用了点赞的图标表示赞成。实际上最终发现
价格是上涨趋势，因而发改委认定其属于达成垄断协议并且实施，最后按照 1%到
2%进行了处罚。这个案件非常有意思，大家如果有兴趣可以去了解一下相应的细
节。
（2）港口企业滥用市场支配地位案（公用企业-重点领域）
（3）异烟肼原料药垄断协议案（原料药-重点领域）
（三）反垄断诉讼
1、总体情况
（1）案件数量增加、案件类型更为多样化
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这么多年以来，尤其是从发改委本身的角度来看，不要说反垄断行政诉讼，申
请行政复议都没有，所以反垄断行政诉讼这一块长年以来一直是缺乏的。现在针对
反垄断的行政诉讼终于出现了，海南省已经出现了第一例针对行政部门反垄断执法
提起的行政诉讼，而且在诉讼一审是执法部门败诉。案件虽然不大，但是其标志性
意义非常重要，它可能会对以后行政部门执法程序性上的要求更加严格，对于其在
审查证据材料的尺度方面把关也会更加严格。
图表中对相应案件的数量进行了一个标识，可以发现，在 2015 年和 2016 年时
案件数量突然增加，达到将近 150 多个案件，以前都是不温不火，只有七八十个案
件。实际上是因为有一个当事人他一人在北京的知识产权法院就提起了将近一百个
反垄断民事诉讼，现在我们还在处理其中的几个案件，所以导致 2015 年和 2016
年的案件数量大为增加，实质上案件的数量没有这么多，个案的情况比较特殊。
（2）案件管辖逐步清晰-新规
北京市高级人民法院在 2017 年 11 月 2 日颁布实施了《关于调整本市法院知识
产权民事案件管辖的规定》，之前很多法院对于反垄断的级别管辖问题实际上是模
糊的。因为按照最高法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干
问题的规定》第三条，第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府
所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管
辖。这时候往往会出现一个问题，若某个案件涉案金额较小，如 100 元人民币，那
即由中级法院管辖，但是如果这个案件涉案金额特别大，如十亿，那么是由中级法
院管辖还是可以按照级别管辖就会有疑问，尤其是知识产权案件的级别管辖可以到
高级法院进行一审。以前这个问题很多人有不同的看法，各地法院掌握尺度不一样，
北京、广东、上海看法不一。现在北京地区已经明确，即反垄断民事案件应当由中
级人民法院管辖，在北京即北京知识产权法院，但是若其案件标的超过一定数额可
以到高级人民法院作为一审法院管辖。现在北京规定如果双方当事人中有一个当事
人不在北京市的辖区，并且标的额超过两个亿即可以由高级法院一审，同时该案件
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的二审会到最高人民法院，这是一个管辖的明确规定。
（3）反垄断民事诉讼案件面临的挑战
举证责任分配，是反垄断民事诉讼原告能否胜诉的核心问题
现在原告胜诉的案件确实是不多，比如有一个案件是我亲自出庭的案件，原告
在一审中胜诉，之后我们代理二审时，高级法院撤销了案件一审，发回重审，重审
的一审和二审，被告都胜诉了。
滥用市场支配地位案件
原被告间地位比较悬殊，原告举证责任较重。尤其是关于滥用市场支配地位案
件中，原告需证明相关市场，还需证明被告具有市场支配地位，同时需证明被告实
施的具体滥用行为，但被告只需要证明其实施的行为具有相应的合理原因，所以在
攻防之间对于攻方也即原告方的压力过大，导致很多案件最后无疾而终。
此外，证据收集难度较高，加重原告举证负担。很多情况下对于被告的市场份
额，其销售额等一些具体情况，原告作为第三方，作为一个外人，很难去查明相应
的证据。
横向垄断协议案件
行政执法获取的证据能否直接作为民事案件证据。从理论上讲，在民事诉讼里
面一方当事人由于客观的原因无法去自行搜集相应的证据，当然可以向人民法院申
请，由人民法院去发改委或者工商局，收取相应的行政执法当中固定的证据。但是
现在这类案件尚未出现。
前段时间我们也非常关注一起案件，原告诉某大型零售企业，但是非常可惜在
这个案件里原告后来没有在诉讼中申请人民法院去国家发改委调取当年案件的调
查材料，同时也非常可惜人民法院也没有机会行使其调查取证的权利，所以到现在
为止还没有一个案件来检验这个理论。
单纯的行政处罚决定，不足以作为侵权行为的赔偿依据。
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需要关注侵权行为与损害结果之间的因果关系。
纵向垄断协议案件
法院倾向于采取合理分析原则。人民法院目前尤其是上海的几个案例倾向于合
理分析原则。但我们听到一些执法官员在不同的场合公开反对相应的分析的路径，
认为对于纵向案件来说还是应当采取本身违法原则，所以这是执法和司法之间一个
不同的观点。个人认为这有益处，因为不同的观点可以探讨，甚至碰撞。现在反垄
断司法案件确实类型多样化，既有纵向，也有横向，还有滥用，很多还是属于知识
产权滥用的案件；原被告的主体多样化，以前更多是消费者起诉企业，现在有同一
个相关市场中的企业之间互相起诉，企业有中国企业诉外国企业，还有外国企业互
相成为原被告，有国有企业诉民营企业，也有民营企业诉国有企业，非常有意思。
对于国际上反垄断法不管是在立法、执法和司法当中的一些前沿问题，在中国的反
垄断民事诉讼中都加以体现，这确实是一个非常可喜的情况，尤其是现在全国各地
所设立的知识产权法院和知识产权庭，也承接了大量的反垄断民事诉讼，有一些案
件甚至在国际上都引起一些巨大的影响，成为跨国第一案，或者说世界第一案，这
也是我国对整个国际反垄断司法的一个贡献。
聘请经济学家进行分析有助于评估协议对市场竞争、效率的分析。
如果能够进行制度建设方面的进一步优化，反垄断民事诉讼将呈现快速的增
长，成为反垄断公共执法的有效补充
2、重大典型案例
（1）云南盈鼎诉中石化拒绝交易案
案件事实
原告是一家云南本地的生物柴油制造企业，它生产一种生物柴油，希望把相应
的生物柴油作为原料，注入到石化企业所生产的化石燃料的主份里面，混合配比卖
给消费者。中石化云南分公司在双方以前适配过程当中发现，由于原告生产的产品
质量不过关，同时现在国家对于生物柴油进入正规的销售渠道后其税收、相应的配
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送以及相应的质量检验都没有明确的规定，因此中石化终止了和云南盈鼎的合作，
而云南盈鼎认为中石化的行为属于拒绝交易，因此在 2014 年 1 月的时候向昆明市
中级法院提起诉讼。
原告主张：中石化及其销售公司云南分公司违反《可再生能源法》和《反垄断
法》，滥用市场支配地位中的拒绝交易。其诉讼请求:中石化及其销售公司云南分
公司将盈鼎公司生产的生物柴油纳入燃油销售体系，并赔偿经济损失 300 万元人民
币。
昆明中院于 2014 年 1 月 26 日判决中石化败诉，必须接受盈鼎公司生产的生物
柴油，当时该案出来后被誉为国内反垄断石化第一案，也是央企第一个在反垄断民
事诉讼中败诉的案件。在一审结束后，双方都提出上诉，后来我本人参加这个案件，
最终在 2014 年 12 月 8 日，云南高院以原审事实认定不清违反程序为由，撤销了一
审判决，发回重审。重审昆明中院经过查明以后认为原告的诉讼请求没有事实依据，
驳回全部诉讼请求。后来云南盈鼎公司又二次上诉，最终云南高院维持了重审后的
一审判决，驳回盈鼎公司的全部诉讼请求。
审理经过
原审一审 （2014.1.26 判决）
昆明市中级人民院判定中石化销售公司云南分公司限期接收盈鼎公司生产的
生物柴油，同时驳回了原告的其他诉讼请求。
原审二审（2014.12.8 判决）
原告、被告双方均提出上诉。
云南省高院以原审判决认定基本事实不清、违反法定程序为由撤销一审判决并
发回重审。
重审一审（2015.8.13 判决）
昆明市中级人民院认为，原告的诉讼请求没有事实依据，驳回盈鼎公司全部诉
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讼请求。
重审二审（2016.10.8 判决）
云南省高院以昆明中院以双方未能建立交易关系，不属于违反《反垄断法》相
关条款的行为；双方在地沟油制生物柴油销售问题上不存在竞争关系等，驳回上诉，
维持原判。
争议焦点
首先，原告与被告是否具有竞争关系。拒绝者的主观目的：限制、排除竞争者。
因为从某种意义上说滥用行为的出发点和动机应当是排除市场竞争或者限制竞争，
中石化观点是双方没有竞争关系，简而言之中石化是一个销售企业，其购买原材料
进行销售，二者不在一个水平市场关系上，而是属于上下游的关系，因此双方企业
之间不具有竞争关系。
其次，相关市场的界定，是否能仅凭生活经验界定相关市场。原审昆明中院判
决中石化败诉时，法官提出，依照常识就可以认为中石化在相应的相关市场里面具
有市场支配地位。而后在二审法院提出，关于相关市场的划分和市场支配地位的认
定是一个非常严肃的话题，不能凭常识或生活经验就得出这么一个结论。
最后，被告是否存在正当理由。该案中被告拒绝交易的行为是否具有合理和正
当的理由，这个问题当时的法院也进行了查明。当然我们认为《可再生能源法》和
《反垄断法》非常重要，但是对于整个的石化产品的销售来说还有其他一些法律，
比如《合同法》、《产品质量法》还有《消费者保护法》等，这些法律也同样非常
重要，如果是购买者因为供给者产品质量不合格，或者无法使得消费者的权益不受
损害前提下而拒绝购买，那这应当是具有合法的理由和原因的。
案件启示
《民法》、《合同法》与《经济法》的关系是怎样的？这种法律上的纵向关系
和横向关系应该怎么样去处理，以及除了《反垄断法》之外，对市场行为调节还有
其他综合性的手段，如用《合同法》进行调节，那么《合同法》和《反垄断法》之
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间究竟是什么关系，两者之间是互相补充关系，还是有一个优先和列后的次序，在
两者冲突之后该如何去平衡，能不能违背合同自由的意愿，一味地适用《反垄断法》，
或者是不是因为要尊重双方当事人合同自愿原则，《反垄断法》对拒绝交易就不理
不问？这些问题都值得相应的思考。
（2）日立金属拒绝交易案
（3）苹果诉高通滥用市场支配地位案
（4）海能达诉摩托罗拉滥用市场支配地位案
二、汽车行业反垄断进展
（一）重要法规
1、《反垄断法》
2、商务部《汽车销售管理办法》(2017.4.5 颁布，2017.7.1 实施)
3、《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)（2016.3.23）
（二）法规解读
1、商务部《汽车销售管理办法》(2017.4.5 颁布，2017.7.1 实施)
（1）放开品牌汽车销售模式
（2）扩大汽车供应商的范围
（3）增强对经销商的保护
（4）加强对消费者的保护
从立法目的和立法的倾斜程度可以看出，在这一部管理办法实施之后，对经销
商和消费者的保护一定会加强，对汽车供应商相应的规制会加大。
2、《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)（2016.3.23）
（1）相关市场界定的特殊性
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它充分考虑到汽车业一个特殊性，对于相应的后市场都进行了规定。
（2）细化汽车行业纵向限制的情形
（3）细化滥用市场支配地位的情形
（4）滥用行政权力排除限制竞争的情形
（5）代工协议
对代工协议该如何看待，在这一部指南里面进行了规定，这是在《反垄断法》
中没有过多的关注的一个问题。所以这也是一个典型的行业和法律的结合，也是指
南实际运用的一个精妙之处。
（三）热点问题
1、汽车厂商对 4S 店配件采购渠道、配件厂配件销售渠道的限制是否违法？
第一，如果没有市场支配地位的企业相对行为比较安全，有市场支配地位的则
对《反垄断法》方面的忧虑或者顾虑会较多；第二，总体来说对于一些配件的销售
渠道的限制是违法的。
2、限制新能源车的最低转售价格是否能豁免禁止？
关于目前新能源汽车最低的价格是否能够豁免禁止，它规定了有条件的豁免禁
止，在推广期可以进行相应的豁免禁止。
3、汽车电商领域的《反垄断法》适用？
4、限制跨区销售的规制？
这次的立法行为与欧盟的立法比较相近或者相似。它首先划分是否属于安全
港，其次对于跨区销售，把其主要区分为主动销售和被动销售，如果对于主动销售
还进行跨区销售的限制，那么按照欧盟的看法认为其是一种违法行为，但是如果属
于被动的销售，也就是说不属于生产商主动招揽行为或者是主动的市场推广行为，
它只是属于潜在的购买者一种询问，被动的接受，那么这种情况下认为它并不是一
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个违法行为。这大概是指南的一个主要的立法意图。该指南现在是针对汽车行业，
但是因为它开始征求意见较早，引起了大家对其他行业的一些联想或者看法，如何
将该行业中指南的一些立法精神推广到其他领域或者行业，不同的人有不同的解
读。很多律师同行谈到这个问题，表示如果推广开对其他一些行业能否起到一些执
法的倾向解释作用，个人认为这种解读目前还是有点为时过早，因为毕竟指南目前
还没有正式生效，在指南生效后看看它的尺度或者说它对目前《反不正当竞争法》
或者《反垄断法》有哪些亮点，之后我们再对其他的行业和领域进行研究，可能更
好一些。
最后，因为随着《反垄断法》的日益深化，不管是立法、执法还是司法的深化，
现在对《反垄断法》的理解出现了很多分歧，甚至在不同的执法部门、在司法和执
法部门之间，都出现了不同的意见。出现这些意见是好事，尤其现在经济形态也比
较复杂。前段时间针对互联网的反垄断违法行为，有一些人士还有一些相应的研究
组织都长篇大论发表了自己的看法，这些看法也引起了轩然大波。在这些看法和不
同的意见背后，我相信也有一些不同的实体在予以支持或者予以相应的否定，这种
情况都非常正常，因为反垄断法毕竟涉及到市场竞争的格局，那么这部法律对一些
大企业来说，是生死攸关的，所以这种不同的看法其实是针对每个企业具体业态和
企业自己的经营和销售模式未来在法律上进行一个肯定或否定的评价的争论。所以
我也认为这部法律现在发展到这个阶段，其实值得也确实应当引起社会各界的广泛
关注。
三、答疑集锦
问题一：
在纵向垄断协议中，对于非完全买卖，只做退换货物等实物所有权无转移的间
接代理中间商，这样订立的销售合同是否涉及豁免？
【专家答疑】因为对纵向价格行为或者纵向协议，从《反垄断法》第 14 条来
说，它主要反对在转售当中限定销售给第三方最低价格或者固定价格。这里面有一
个很重要的词就是叫转售，那么什么是转售？转售即首先有一个销售者销售货物给
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下家，其下家在取得货物所有权后再把这个货物卖给第三方，所以转售行为中不可
缺少的环节就是必须有一个上家和下家之间的销售，下家再销售给第三人。现在很
多同行也提出，企业没有转售行为，比如该企业作为一个代理商，实质上是帮助其
上游的客户按照他的指令来行事，企业和其上游客户之间没有所有权的变化，只是
接到上游客户的指令，负责把他生产的货物运输或者办理一些相应的手续直接销售
给终端用户，这样的情况下企业就不存在转售行为，也谈不上固定给第三方的价格，
所以我们认为这个问题如果从这个角度来解读，应该是正确的。有一个美国的电脑
品牌，其严格意义上是直销，没有中间的所有权易手行为，谈不上转售。现在发改
委或者工商总局，也包括欧盟和美国的一些案例，就如何来看待所谓的经销商、代
理商有没有转售行为，或者有没有在其和上游厂家之间存在所有权的转移行为，它
认为不应当以名称来确定，而主要看在整个销售过程企业当中充当的角色或者起到
的作用。如提问所言，若企业只起到一些辅助作用，帮助联系或者运送、安排售后
服务等，能够确定其本身不是以赚取差价作为盈利方式而是收取手续费，这种情况
下我们认为没有转售，当然也谈不上固定价格的行为。
问题二：
在受到《汽车销售管理办法》相关法律配套规制的情况下，是不是意味着整车
厂黄金时代就结束了？还是说零部件供应商的好日子就要到来了，在《汽车销售管
理办法》第 21 条有讲到，供应商不得限制配件生产商的销售对象，不得限制经销
商、售后服务商转售配件，企业在日常业务活动中经常会碰到这种情况，都会出现
销售限制的条款，实践中目前对这一条款的规定是什么样的呢？零部件厂商是否可
以据此向整车厂进行抗辩？
【专家答疑】这个问题存在一个大背景，《关于汽车业的反垄断指南》(征求
意见稿)》已经出来很久了，但还没有成为一个正式稿，正式落地到底是什么情况
还不太清楚。我们也知晓其中的博弈比较多，这是一个观点。第二个观点，从整体
上来说，现在对于汽车生产厂家而言，在不考虑相应的竞争基数的情况下进行自由
竞争的时间确实已过去了，而对于零部件生产厂商来说，它现在获得的市场自由和
空间更大。第三，就个人观点而言，我们发现到很多汽车生产厂家现在不再采取和
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目前指南征求意见稿直接对立的方式对经销商的销售进行直接限制，而采取其他的
一些方式，如产品认证、质保、后续的整个的产品一体化等其他的一些限制方法，
事实上对零部件生产厂商的销售进行相应的限制。这样的一些做法现在是否是在指
南所允许的范畴之内或是在反垄断法所允许的范围之内，还有待进一步明确。
问题三：
《汽车销售管理办法》中规定汽车供应商、经销商不得限制消费者户籍，那么
在经销合同中约定经销商不得跨区域促销或者销售是否违反了《汽车销售管理办
法》？
【专家答疑】现在中国对于地域的纵向限制，在《反垄断法》中还没有规定。
《反垄断法》对纵向行为主要是从价格维持行为方面进行规制，并有一个兜底条款。
现在很多同行的问题即两个方面，一是乱价行为，另一个是交叉供货行为。那么到
底交叉供货行为是不是一个违法的行为？中国目前大部分执法的观点认为在法律
没有明确规定之前，不予以相应的处分。前几年我们查询了很多汽车案件，虽然可
能在事实查明部分写到厂商禁止所谓的交叉供货，但是处罚时都没有把该行为做违
法的依据，但是这次的指南与欧盟的模式一样，其对于所谓交叉供货行为采取一分
为二的看法。对属于主动销售行为的生产厂家进行限制，则在法律所允许的范围之
内，但是若对于经销商的被动销售行为也进行相应的限制，则不被法律所允许。所
以如果未来指南一旦成为一个正式性文件，个人认为在执法实践中，它会区分是属
于主动销售的限制还是对被动销售的限制。
问题四：
即将出台的《关于汽车业的反垄断指南》与《汽车销售管理办法》之间存在怎
样的相互联系？如果车企存在排除限制竞争行为将由谁来进行执法呢？
【专家答疑】其实这个问题本身属于执法机关间的博弈，现在的《汽车销售管
理办法》是商务部发布实施、主导的，《关于汽车业的反垄断指南》目前是由发改
委制定。从商务部订立的角度来说，或者从国务院订立的角度，它都可以对一些违
法行为进行相应的执法，同样对于发改委和工商总局来说，如果涉及到相应的横向
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的垄断协议行为，或纵向垄断协议行为以及滥用行为也可以进行相应的执法。所以
具体而言，如果从商务部角度，更多在于涉及到的违法情节是否是和它颁布实施的
《汽车销售管理办法》有关。这个问题目前没有办法进行具体的答复，需看行政执
法的对象所针对的具体行为是什么。
问题五：
LCOUNCIL 通过调研了解到如何界定相关市场与行为合理性的抗辩是企业尤
为关注的问题，针对这一话题主要提出了以下问题。第一个问题是有哪些因素会对
划分相关市场产生影响呢？
【专家答疑】划分相关市场的影响个人认为最基本还是按照《国务院反垄断委
员会关于相关市场界定的指南》来进行确定。从指南层面讲，最主要是根据需求替
代进行考量，同时可以结合供给替代，对一些新兴市场，其他因素也可以作为考量。
《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》和《关于汽车业的反垄断指南》对相应
市场的划分除了坚持需求替代作为最主要的考量因素，对相关市场中一些特殊的因
素也进行了相应的规定。大家如果有兴趣可以去查阅一下《国务院反垄断委员会关
于相关市场界定的指南》，可能会得出一个比较明确的答案。
第二个问题是市场份额的计算方式有哪一些呢？
【专家答疑】市场份额的计算方式目前最主要是采取按照销售额或称之为营业
额的计算方式，有人提出来这不一定是唯一的方式，在某种情况下如果没有进行销
售，或者在销售额、营业额无法计算的情况下，能否根据产量进行计算，还有提出
用产能进行计算等等。但是个人认为无论按照产量还是按照产能，它的计算方式都
有不完美之处，按照营业额计算应该是最为科学也是最能被接受的一种方法。
第三个问题是有哪些常见的滥用市场支配地位的行为，以及企业在实施某些行
为时，应该如何证明行为的正当与合理？
【专家答疑】《反垄断法》规定了七种市场滥用行为，除了六种具体的行为之
外，第七种属于兜底条款。针对不同的行为，它提出正当性的理由可能有所不同。
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如关于滥用行为中有一条是差别待遇或称之为歧视待遇，如果能够证明虽然给不同
交易对手的价格有所不同，但是这是基于不同的交易对手购买产品数量不一样，或
者不同的交易对手合作的期限、忠诚度不一样等，那我相信这些都是合理的理由。
再比如说滥用行为中有一个行为是禁止恶性低价，本身销售价格低于成本价格是以
排除其他的竞争者为主要的目的，但如果能够证明目前销售的价格虽然低于成本
价，但若是企业遇到了重大的经济危机，目前陷于破产或者现金流不足的情况，或
该产品属于时令产品，鲜活产品，为了时间的因素必须马上进行处置，这些情况下
都有可能低于成本价进行销售，它也是合理的理由，总之合理的理由不一而足，须
根据企业具体的情况，经营者的具体情况，以及针对滥用行为的具体情况。
问题六：
关于忠诚折扣的约定，是否违反《反垄断法》？
【专家答疑】建议看一下利乐案。工商总局对利乐案的分析篇幅很长，我也写
过一篇文章，专门对所谓的忠诚折扣在什么样的限度之内是法律所允许的，在什么
样的限度外不被法律所允许都进行了详细的分析。有机会可以在工商总局的网站上
看一看利乐案件的行政处罚决定书，对这个问题应该会得到一个比较清晰的解读。
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从几起案件看我国对“拦截视频广告行为”的司法审判态
度
Judicial Opinions in China Regarding the “Interception
of Video Advertisement” from Several Cases
詹昊 宋迎 吴院渊
近期，一则刊登在“浙江法院新闻网”的题为“浙江首例利用软件拦截视频广
告纠纷案审结--法院认定被告拦截行为构成不正当竞争”的新闻引起了互联网业
内、竞争法学界以及实务界的关注，对于“拦截视频广告”的竞争法合法性问题再
次成为了关注焦点。
事实上，人民法院对于“拦截视频广告行为”进行审判在我国并非首次。作者
拟通过对以往主要案件的梳理，针对我国法院在审理此类不正当竞争纠纷案件时对
几个重点问题的审理思路简要介绍；同时针对个别问题提出作者的个人观点。
一、 标志性案件
1. 优酷视频诉金山“猎豹”浏览器不正当竞争案
2013 年 12 月 20 日，北京市海淀区人民法院针对“优酷视频诉金山猎豹浏览
器不正当竞争案”作出一审判决，认定金山猎豹浏览器非法拦截视频网站广告的行
为侵犯了优酷的合法权益，构成不正当竞争；因此判决优酷胜诉，并判令金山猎豹
浏览器的权利方北京金山网络科技有限公司停止侵权，向优酷赔偿损失 30 万元人
民币以及其他合理费用，同时在金山猎豹浏览器首页对优酷公开致歉，消除影响。
2014 年 9 月 12 日，北京市第一中级人民法院对此案作出二审判决，驳回上诉并维
持原判。
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2. 爱奇艺等诉上海大摩“Adsafe 净网大师”不正当竞争案
爱奇艺、聚力传媒、乐视网等视频网站于 2015 年针对上海大摩网络科技有限
公司（“大摩”）分别向上海市闵行区人民法院先后提起了反不正当竞争诉讼。作
者在以下部分仅选取爱奇艺案件举例介绍。
2015 年 11 月 23 日，上海市闵行区人民法院对“爱奇艺诉大摩 Adsafe 净网大
师不正当竞争案”作出一审判决，认定大摩开发运营的 Adsafe 净网大师具有“看
视频不等待”的跳过他人视频广告的功能，并通过其网站向用户提供下载服务，违
背公认的商业道德，损害爱奇艺之合法利益而为自己获益，属于不正当竞争行为；
因此判决爱奇艺胜诉，并判令大摩停止侵权，向爱奇艺赔偿损失 20 万元人民币以
及其他合理费用。2016 年 7 月 15 日，上海知识产权法院对此案作出二审判决，驳
回上诉并维持原判。
3. 优酷等诉杭州硕文“乐网”不正当竞争案
根据“浙江法院新闻网”2017 年 12 月 25 日披露的信息，杭州硕文有限公司
开发“乐网”软件拦截，使得一些视频网站的广告播放量缩水。优酷、搜狐、腾讯
视频网站经营者为此于 2017 年向杭州铁路运输法院起诉。日前，杭州铁路运输法
院审结这 3 起网络不正当竞争纠纷案，判决被告立即停止通过“乐网”软件屏蔽（拦
截）优酷、搜狐视频网站播放页面中出现广告的行为，并赔偿原告经济损失及合理
费用 62 万元。
二、 司法审判态度和思路
总体来讲，我国法院以往在审理“拦截视频广告行为”不正当竞争案件时的总
体态度较为明确和一致，从态度上趋于保护目前视频网站“免费内容+广告”的商
业模式。其认为该等商业模式不为法律禁止，应当受到法律保护，而拦截视频广告
的软件违背诚实信用原则和公认的商业道德，属于不正当竞争行为。
具体到分析反不正当竞争行为的特定构成要件时，考虑到互联网行业法律规定
的滞后性明显且可适用的法律较少、相对笼统，法院在此类案件中对某些问题的观
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点具有较大的参考价值，值得互联网企业关注。
1. 如何认定竞争关系？
《反不正当竞争法》调整的是竞争关系，因此，在审理互联网反不正当竞争案
件时的一个首要任务就是认定竞争关系。然而，互联网企业之间的竞争已经从“版
块式碰撞”向“网状融合型”迅速转化，这使得传统的认定竞争关系的方法显得较
为局限，有必要界定广义的竞争关系，但同时也需要防止不当扩大竞争关系，从而
削减互联网行业创新的积极性。
在爱奇艺诉上海大摩“Adsafe 净网大师”不正当竞争案中，法院认为：“原、
被告都是通过网络运营，向用户提供不同的网络服务内容，原告经营视频分享网站，
被告通过网络运营其研发的涉诉软件，但被告涉诉软件‘看视频不等待’功能针对
的目标对象是不特定的落入其运行原理的视频分享网站，被告利用如原告的视频分
享网站运营涉诉软件，如果没有如原告的视频分享网站，则被告运营的涉诉软件‘看
视频不等待’功能可谓无本之木、无源之水，不存在运营的基础和价值意义。因此，
原被告虽然向用户提供的服务不相同，但两者相关联，被告运营的涉诉软件势必影
响原告网站的经营，且原被告对此未提出异议，故本院认定原、被告之间的竞争关
系。”
可以看出，此案中，法院在认定竞争关系时采用了“相关联”的评判标准进行
认定。关于竞争关系的认定方法，北京高院在 2016 年发布的《涉及网络知识产权
案件审理指南》（“《指南》”）中进行了相关规定。
《指南》第 31 条规定：“经营者之间具有下列关系之一，可能损害原告合法
权益，造成交易机会和竞争优势变化的，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商
品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或
者其他关联关系。”
因此，除了经营者的商品或服务具有直接或间接的替代关系外，如果经营活动
存在相互交叉、依存或者其他关联关系，也能够认定为竞争关系。这一规定与爱奇
艺案件中的竞争关系认定方法基本一致。当然，关于如何划定“关联关系”的界限，
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《指南》并没有细化，而是给各人民法院在审判实践中留出了解读空间，作者认为
符合互联网行业审判的特点和需求。
2. 竞争行为的“正当性”
人民法院在审理“拦截视频广告”不正当竞争纠纷案时，往往涉及到对争议焦
点--“竞争行为”是否具有正当性的认定，通常是对于某一新的“商业模式”的正
当性进行评判。一般来说，在对竞争行为或商业模式的正当性进行判断时，需要结
合具体行业公认标准和商业道德。如果正常情况下能够合理预期获得的商业机会，
可以成为法律特别是《反不正当竞争法》所保护的法益；但是当竞争对手不遵守诚
实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人合理预期的商业利益时，
才为《反不正当竞争法》所禁止。
然而，如何划定这一界限？以下两个案例对我国法院在评判“竞争行为正当性”
的尺度方面提供了对比参考。
在爱奇艺诉上海大摩“Adsafe 净网大师”不正当竞争案中，一审法院认为：“原
告‘免费+广告’的经营方式，是原告正常的经营活动，如果正如被告所称原告的
视频广告时间长或广告质量不高，则应由优胜劣汰的市场竞争机制来调节，但被告
无权干涉原告正当的经营行为。同时，原告向用户提供两种方案选择，有利于不同
层面用户的需求，愿付费的，直接付费观看无广告的视频节目，愿以时间为对价的，
则观看一段视频广告来获取观看视频节目的机会。被告通过‘看视频不等待’功能，
使被告涉诉软件受到网络用户的青睐，但影响了原告爱奇艺网站的视频广告播放
量，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。”
二审法院认为：“市场经济鼓励自由竞争，但竞争必须是经营者通过付出自己
的劳动而进行的正当竞争。如果经营者不当利用他人已经取得的市场成果来谋求自
身竞争优势，则为不正当竞争”
然而，在爱奇艺诉 UC 浏览器的不正当竞争案 件中，爱奇艺主张 UC 浏览器
可通过小窗播放视频并覆盖原视频播放页面。但法院认为，该展示模式当然也有利
于延长用户在一个网站的访问时间，但不意味着移动端不能采用多屏模式向用户展
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示网站内容。该案中，小窗播放使用户在观看爱奇艺网站视频的同时，有可能切换
至爱奇艺网站中其他网页或跳出爱奇艺网站浏览其他网站，增加了用户选择机会，
充实了用户可获得网站内容的信息量，也激励爱奇艺公司为降低网站跳出率提高服
务质量和水平。因此，法院认为被告通过 UC 浏览器提供小窗播放行为不构成对爱
奇艺公司的不正当竞争。
因此，虽然上述两个案件都涉及新商业模式对既存商业模式的影响，都可能影
响相关经营者的流量，但法院在两个案件中的审判结果却截然相反。主要原因在于，
法院认为，前者不当干扰了其他经营者的商业模式，而后者则不具有不当性。但是，
对于如何认定“不当”，法院目前主要根据诚实信用原则和公认的商业道德标准进
行定性评判，主观性相对较强。
3. 何为“公认的商业道德”
如前所述，如何认定公认的商业道德对于认定行为正当性至关重要。关于如何
认定公认的商业道德，《指南》第 33 条规定：“在涉及网络不正当竞争纠纷中，
公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利
益的经营规范和道德准则。在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍
认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合《反不正当竞争法》第一条所规
定的立法目的。”
《指南》第 34 条规定：“对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列
内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例”；（2）行业协会或者自律组织根据行
业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业的技术规
范；（4）对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容。”
当然，作者认为，鉴于目前互联网行业的寡头竞争局面，某些行业的行业协会
规范或惯例往往主要反映市场内主要竞争者的利益诉求。因此，人民法院在处理包
括拦截视频广告纠纷在内的互联网不正当竞争案件时，如果不加区分地完全依赖相
关行业协会规范或者自律公约来判定“公认的商业道德”，可能无法科学地进行客
观评判。
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三、 作者建议
鉴于对互联网行业的不适当干预或者说对新商业模式的简单遏制有可能打击
创新动力，阻碍行业创新，笔者建议人民法院在审理此类纠纷时考虑更多地引入专
家辅助人，提供专门的经济学分析意见，从而帮助法官在判断商业模式的正当性时
能够从量化角度同时考虑多个因素，进行更为全面的评判。
例如，经济学专家可以针对新商业模式对既存商业模式的干扰程度以及损害进
行量化分析，还可以针对新商业模式对于消费者利益和社会整体福利的促进、对于
既存市场竞争和整体效益的消极影响进行量化计算。同时，经济学专家还可以就经
营者对新商业模式的投资与其收益是否成合理比例，支持新商业模式对于相关经营
者、消费者以及社会整体创新的短期和长期影响等问题从经济学角度提供意见，从
而帮助法官进行更为全面的评判。
最后，应当承认，人民法院在审理包括“拦截视频网站纠纷案件”等互联网不
正当竞争纠纷案中面临多重挑战，的确不易。这些挑战既包括法律滞后性的挑战，
又包括面临平衡不同利益和冲突的挑战，既包括处理技术创新和不正当竞争之间冲
突、法律与政策之间冲突，还需在经营者利益、消费者利益和公共利益之间合理平
衡。
期待看到我国互联网不正当竞争纠纷司法审判实践中更多具有创新性的观点
和代表案件。
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经营者集中申报中的“相关主体”归纳
Inductions on the “Relevant Parties” in Merger Control
Filing
詹昊 宋迎 吴院渊 孙传霞
经营者集中申报涉及到“参与集中的经营者”、“参与交易的其他经营者” 和
“申报义务人”等相关主体概念，申报过程中常常出现混淆。
正确区分三者是判断经营者集中是否达到申报标准、确定未依法申报经营者集
中行政处罚相对人的基础，对于经营者集中申报至关重要。
一、参与集中的经营者
1、参与集中的经营者的确定
经营者集中的本质是独立经营者之间市场力的聚合。因此，市场力发生聚合的
经营者应当属于参与集中的经营者。在反垄断相关法律、法规和部门规章中多次提
到了参与集中的经营者，但是并未就如何确定参与集中的经营者进行具体明确规
定。而是在《经营者集中反垄断审查申报表》的脚注中，针对不同情形的经营者集
中，规定参与集中的经营者分别为：
（1）在经营者合并的情况下，无论是吸收合并还是新设合并，合并各方均为
参与集中的经营者。
（2）在经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情
况下，取得控制权的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。
（3）在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经
营者施加决定性影响的情况下，取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标
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经营者为参与集中的经营者。
（4）在新设合营企业的情况下，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营
者，合营企业本身不是参与集中的经营者。
（5）在既存企业的基础上通过交易形成合营企业的，如既存企业本身为合营
企业，既存企业和交易后所有对其有控制权或者能够施加决定性影响的经营者均为
参与集中的经营者。如既存企业在交易前由一个经营者单独控制，交易后所有有控
制权或者能够施加决定性影响的经营者为参与集中的经营者；如交易前的单独控制
方交易后仍拥有控制权或者能够施加决定性影响，既存企业不是参与集中的经营
者；交易前单独控制方交易后不再拥有控制权或者能够施加决定性影响的，既存企
业是参与集中的经营者。
在 2017 年 9 月 8 日公开征求意见的《经营者集中审查办法（修订草案征求意
见稿）》中，商务部对参与集中的经营者的确定进行了与上述脚注类似的明确规定。
2、准确确定参与集中的经营者是判断经营者集中是否达到申报标准的前提
要判断一项交易是否需要事先向商务部进行经营者集中申报，需要按照如下两
个步骤进行分析：第一步，判断交易是否属于经营者集中，对于不属于经营者集中
的，无需进行申报；如果属于经营者集中，则进入第二步，判断是否达到申报标准。
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：“经营者集中达到下
列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集
中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过
100 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超
过 4 亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额
合计超过 20 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营
业额均超过 4 亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特
殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制
定。”
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上述申报标准中涉及的经营者指的就是参与集中的经营者。只有准确界定参与
集中的经营者，并且按照《经营者集中申报办法》的有关规定确定该经营者的营业
额，才能准确判断该项经营者集中是否达到申报标准，进而判断该项交易是否需要
事先向商务部进行申报。
二、参与交易的其他经营者
在一项经营者集中交易中，除了上述参与集中的经营者外，还可能含有参与交
易的其他经营者。
尽管在反垄断相关法律、法规和部门规章中并未提及参与交易的其他经营者，
但是《经营者集中反垄断审查申报表》中引入了参与交易的其他经营者的概念。根
据《经营者集中反垄断审查申报表》的脚注，参与交易的经营者指的是参与交易但
不属于参与集中经营者的相关方，例如不再对目标经营者拥有控制权的股权出让
方、资产出让方，原由一个经营者单独控制、交易完成后此经营者由单独控制转变
为共同控制的被收购方以及无控制权或决定性影响的合营方等。
申报方需要在申报表中提供参与交易的其他经营者的有关基本信息，例如联系
地址、联系人、在交易中的地位和主要业务等，以便审查官员准确了解整个交易的
有关情况。
三、申报义务人
1、申报义务人的确定
根据《经营者集中申报办法》和《关于经营者集中申报的指导意见(2014 修订)》
的规定，针对不同情形的经营者集中，申报义务人分别为：
（1）通过合并方式实施的经营者集中，申报义务人是参与合并的各方经营者。
（2）其他方式的经营者集中，申报义务人是取得控制权或能够施加决定性影
响的经营者，其他经营者予以配合。
（3）在同一案件中，有申报义务的经营者是两个或两个以上时，可以约定由
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其中一个经营者负责申报，也可以共同申报。约定一个经营者申报而没有申报的，
其他有申报义务的经营者不因上述约定而减免其未依法申报法律责任。
对于申报义务人未进行集中申报的，《经营者集中申报办法》进一步明确规定，
其他参与集中的经营者可以提出申报。该规定赋予了其他参与集中的经营者在申报
义务人未进行申报情形下可以提出申报的权利，并不意味着该等其他参与集中的经
营者为申报义务人。
2、申报义务人是未依法申报经营者集中行政处罚的相对人
根据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第五条第二款和第十三条的
规定，未依法申报而实施集中的被调查的经营者和行政处罚的相对人是申报义务
人，而不是其他参与集中的经营者或者参与交易的其他经营者。经调查认定被调查
的经营者未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处 50 万元以下
的罚款，并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（一）停止
实施集中；（二）限期处分股份或者资产；（三）限期转让营业；（四）其他必要
措施。此外，根据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十五条的规定，
对未依法申报经营者集中的处理决定可以向社会公布。自 2014 年 5 月 1 日后立案
调查的案件，商务部在其网站上公开了处罚决定书。可见，对于未依法申报经营者
集中的，申报义务人不仅将面临经济处罚，还将面临名誉方面的损失。
四、对相关主体的角色总结
综上所述，对于一项经营者集中交易，交易方应当首先按照相关规定确定参与
集中的经营者，再根据参与集中的经营者上一会计年度营业额数据判断本次集中是
否达到经营者集中申报标准。只要达到了申报标准，就应当事先向商务部进行经营
者集中申报。对于应当向商务部进行申报的经营者集中交易，应按照相关规定确定
申报义务人，由申报义务人向商务部进行申报，其他相关经营者予以配合。如果未
依法申报而实施集中的，申报义务人将面临经济处罚以及名誉损失。
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中国物联网行业及标准必要专利许可规定的影响
China’s Internet of Things (IoT) Industry and the Impact
of Standard Essential Patent (SEP) Licensing Regulation
Zhan Hao Song Ying Sharif Hendry
China continues to take a lead in new technological realms such as FinTech, AI and
quantum computing. This is reflected in its new breed of companies and private sector
innovations. Tencent has recently overtaken Facebook to become the 5th largest public
company globally by market capitalization, and the Zhongguancun district of Beijing,
the recent beneficiary of a 1.5 billion US dollar grant from the government, epitomizes
China’s technological ascendency, and acts as a base for a number of tech giants such as
Xiaomi, Intel and Google, and tech start-ups for Chinese and expats. “Xiao Fa” robot
assistants now patrol over 100 courts in China, administering legal advice on procedures
and laws from an interconnected database. This digital “foundry” is delivering a new
narrative for what is possible in terms of growth, innovation and investment in Asia.
Chief amongst these development is the Internet of Things (IoT); a network of
physical devices, vehicles, home appliances, and other items embedded with electronics,
software, sensors, and network connectivity, in order that these objects may connect and
exchange data[ https://en.wikipedia.org/wiki/Internet_of_things]. Allowing these devices
(or “things”) to be “sensed” and integrated via networked digital systems
(“cyber-physical systems”) is expected to bring greater efficiency, accuracy and
economic benefits, and increased automation in our lives. Potential applications extend
to smart grids, virtual power plants, smart homes, intelligent transportation and smart
cities, as well as other, as yet unrealized applications.
These developments are already bearing economic returns. Revenues generated by
the core IoT industry business in China exceeded 200 billion RMB in 2016, creating
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more than 150,000 jobs [https://www.prnewswire.com/news-releases/chinas-
technologies-and-applications-of-internet-of-things-enter-an-active-period-of-innovation
-300516946.html]. Furthermore, it is expected that by 2020, the IoT industry will top 1.5
trillion RMB [China Annual IoT Development Report 2016-2017 issued by China
Economic Information Service]. The Chinese government’s “Made in China” 2025
program is promoting further advances in robotics and the automation of industrial
manufacturing processes. This has boosted the production capacity, speed and
customization of products manufactured in “smart factories” such as those operated by
Haier and Midea, in the so called “Industrial Internet of Things” (IIoT) [http://partners.
wsj.com/ubs/invest-in-china/connected-factories/]. With nearly a billion active users on
Tencent’s Wechat social network-cum-digital toolkit, a trove of user data is waiting to be
granulated to further discern relevant consumer needs, providing further means for
China to become a world leader in the application of these technologies.
Fully synchronizing the varying equipment, software and service applications of a
digital IoT ecosystem requires integrating multiple technologies across the value chain.
Despite the expectation of free licensing schemes for service level technology, such
integration necessarily draws upon a multitude of patents, including Standard Essential
Patents (SEPs) for the various information and communications technologies that the
European Telecommunications Standards Institute (ETSI) has standardized for fixed,
mobile, radio, converged, broadcast and internet technologies [ http://www.
iotglobalnetwork.com/iotdir/2016/03/30/etsi-1276/#more-1276]. While IoT developers
need access to licenses covering the relevant technological standards, those undertakings
that have invested heavily in researching and developing the methods and processes for
incorporation into those standards technologies also require a fair return on their
investment. It is open cellular standards, including 3G and LTE, along with the
European Telecommunications Standards Institute (ETSI) commitment to making SEP’s
available through fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) licensing terms that
have ultimately led to the mass proliferation of communications devices that we see
today.
As these developments unfold however, the European Commission has recognized
a need to issue further clarification on these standards as they apply to the IoT industry
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in Europe going forward. This includes identifying the relevant community of
essential patent holders, the cumulative cost of incorporating all of the necessary
technologies, the methodologies adopted to value the use of the SEP’s in question, and
the regime for settling disputes[ EC: Commission Staff Working Document; Advancing
the Internet of Things in Europe; Brussels, 19.4.2016; SWD (2016) 110 final]. The
core valuation principles for licensing
SEP’s[ https://app.parr-global.com/intelligence/view/1602907] on FRAND terms have
been particularly contentious, and the subject of lobbying by industry associations in the
course of the EU’s effort to finalize a non-legally binding communication to provide
further standard setting guidance. Reflecting a divide along industry lines, there has been
some discord between the competition directorate and four other directorates on the
appropriateness of “use”-based licensing for IoT enabled devices.
These concerns are focused not only the royalty base to be applied, but significantly,
the level of the value chain at which SEP licensing should occur. The opinion of large
SEP holders licensing relevant SEPs, such as Qualcomm and Ericsson, is that the rates
applicable to such licenses should vary depending on the “use” made of the final product
incorporating the technology. It thereby follows that licenses for IoT devices should be
granted to downstream producers and sellers, since the final intended use of the product
provides an appropriate measure for applying relative rates, even at a discount, e.g.
where for instance a low power fan draws less utility from its 5G connection than, say,
the latest cell phone. From the point of view of the competition directorate however, this
overlooks manufacturers higher up the supply chain. It is generally recognized that
granting licenses to other manufacturers rather than final product implementers would
generally lower SEP licensors overall cut of the value to be derived from the IoT
industry. It has also been argued that use-based licensing will not only allow for SEP
licensors to effectively appropriate some of the value created by new and novel products,
but will also open the door to charging royalties on their improvements, extracting
patents in return and effectively creating a “patent umbrella” to the exclusion of rival
component manufacturers[ Licensing At All Levels Is The Rule Under The ETSI IPR
Policy: A Response to Dr. Bertram Huber By KARL HEINZ ROSENBROCK; 3
November 2017]. At the same time, not making licenses available at all levels in the
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supply chain would be both unfair and discriminatory, especially since ETSI IPR Policy
provides that a FRAND promise allows every company that requests a license to obtain
one whether the prospective licensee is active upstream or downstream [Licensing At All
Levels Is The Rule Under The ETSI IPR Policy: A Response to Dr. Bertram Huber By
KARL HEINZ ROSENBROCK; 3 November 2017]. While licensing SEP’s to other
upstream manufacturers would exhaust those IPR rights at the chipset level, it could also
help prevent possible misuses of market power. The stakes involved are not insignificant,
since the value of a fully realized IoT industry is seen by some as comparable to that of a
second industrial revolution.
Confronting this technological convergence presents no less challenging a position
for China. Despite the emergence of major Chinese SEP holders such as Huawei,
Lenovo and ZTE (in advanced manufacturing), and Baidu, Alibaba and Tencent (in
advanced network services), Chinese companies remain by-and-large dependent on
licensing SEP’s from leading SEP owners overseas. Smaller players without SEP’s to
cross-license are widely exposed to the full burden of licensing fees and litigations, in
addition to royalty rates that may not always be appropriate to the specifics of the
Chinese market. [https://www.cigionline.org/sites/default/files/documents
/China%27s%20Patents%20ChallengeWEB.pdf]
In addressing some of the questionable practices and unfair price negotiations that
have come before them, the Chinese courts have played an active role in setting down a
framework for SEP licensing, as seen in the Huawei v InterDigital Corporation cases.
[Huawei v InterDigital Corporation] However, a reliance on court precedents,
standards-setting and patents themselves may not be enough to further increase the
efficiency of SEP licensing negotiations going forward. The Chinese regulators
(MOFCOM, NDRC and SAIC) have been active in assigning resources, introducing
reform and tackling excessive behavior in a range of competition cases, but the
argument can be made that the adoption of further licensing policies is needed. An
alternative would be for Chinese companies to sign up to specialized international patent
pools for IoT related SEP’s, such as that initiated by Ericsson [http://avanci.com]. This
may exemplify a simpler model for cooperative patent licensing, but otherwise remains
contentious in the adoption of use-based valuation measures. In any case, the recent
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lobbying and EC debates over SEP guidance highlights the important hand Europe
expects efficient licensing of SEP’s to play in proliferating growth in the IoT industry,
namely through avoiding unpredictable costs and delays in market entry. To this extent,
a bottom-up approach towards regulation could end up hindering, rather than fostering,
the innovation-driven growth of China’s companies.
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欧盟对高通罚款 12.29 亿美元，约占去年营收的 5%
EU Penalizes Qualcomm for $1.229 Billion, Accounting
for 5% of its Revenue Last Year
北京时间 1 月 24 日晚间消息，欧盟委员会今日宣布，已决定对高通公司罚款
9.97 亿欧元(约合 12.29 亿美元)，原因是高通滥用其市场主导地位，通过向苹果公
司付费的形式来换取苹果在其智能手机和平板电脑中独家使用高通的芯片。
欧盟委员会对高通的反垄断调查始于 2015 年 7 月。欧盟当时宣布，已正式启
动两项针对高通的反垄断调查，以评估高通是否滥用其市场主导地位强迫消费者使
用其芯片。
第一项调查内容是核实高通是否向客户提供了财务激励，以确保客户使用高通
的独家基带芯片。第二项调查是评估高通是否参与了“掠夺性定价”(Predatory
Pricing)，将价格设定在成本以下，以迫使竞争对手退出市场。
2015 年 12 月，欧盟委员会向高通发出了“异议声明”，正式指控高通利用其
在手机芯片市场的主导地位打压竞争对手。
欧盟委员会当时称：“从 2011 年起，高通向一家主要智能手机和平板电脑厂
商支付了大量资金，旨在确保该厂商独家使用高通的芯片组。”此外，从 2009 年
至 2011 年，高通还以低于成本价销售部分型号的芯片组，以打压竞争对手 Icera(已
被 Nvidia 收购)。
欧盟委员会今日表示，高通的独家付款形式始于 2011 年，并持续了 5 年多时
热点问题聚焦 Hotspot Focus
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间，让高通进一步巩固了其市场地位。
欧盟反垄断专员玛格丽特·韦斯塔格(Margrethe Vestager)在一份声明中称：“高
通以非法形式将竞争对手排除在 LTE 基带芯片组市场之外长达五年多，从而进一
步巩固了其市场主导地位。高通向其核心客户苹果公司支付了数十亿美元的费用，
从而确保了苹果不再使用其他公司的同类产品。”
2016 年之前，苹果一直在使用高通独家提供的调制解调器芯片。从 2016 年开
始，苹果开始在其 iPhone 7 和 iPhone 7 Plus 中使用英特尔提供的该类芯片。去年有
消息称，苹果下一代 iPhone 将不再使用任何高通提供的芯片。
韦斯塔格还称：“这意味着没有其他竞争对手有能力在该市场与高通一较高下，
无论他们的产品有多么优秀。高通的行为阻止了消费者和其他公司获得更多的选择
空间，阻碍了市场创新。”
欧盟委员会称，这 12.29 亿美元的罚款相当于高通 2017 年营收的 4.9%。
来源：新浪科技网
2018 年 1 月 24 日
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高通收购 NXP 只剩中国点头，欧盟韩国反垄断机构放行
Qualcomm’s Acquisition of NXP Approved by EU and
KFTC, with the Transaction Now Awaiting China’s Approval
高通近日宣布，380 亿美元收购 NXP 的交易，已得到欧盟及韩国批准。 目前
合并案最后能否成功，就只剩下中国是否放行了。
高通表示，2016 年 10 月就宣布达成合并恩智浦半导体的收购协议。 根据当
时达成的协议，高通将以每股 110 美元收购恩智浦半导体已发行的全部股票，全
部收购将花费 380 亿美元。 不过，欧盟始终担心高通收购恩智浦半导体之后，可
能改变恩智浦半导体目前的专利授权方式，提高专利授权费用，削弱竞争对手的创
新能力，因而在 2017 年 6 月初启动审查交易。
最后欧盟还是批准了高通收购恩智浦半导体，但为了获得欧盟许可，高通也做
出一些针对性承诺。其中，高通承诺未来 8 年持续提供恩智浦 MIFARE 近场通
信技术的专利许可给相关厂商，与恩智浦半导体现在对外提供的专利授权协议相
比，高通承诺的协议与目前基本相当，收购案之后不会变得更繁重。
高通还承诺未来 8 年，会确保竞争对手的产品与恩智浦半导体的近场通信产
品兼容。高通承诺之后，其他芯片制造商在这领域也会有充分的竞争力。 恩智浦
半导体的 MIFARE 近场通信技术专利是全球行动支付和交易系统必不可少，也广
泛用于交通卡、智能停车定时器和饭店房门感应卡。
恩智浦近场通信专利方面，高通还做了其他承诺。 也就是恩智浦的产业标准
专利将不会由高通收购，这些行业标准专利将转移给第三方，但第三方要在未来 3
年内提供免费的专利授权许可。
现阶段，除了欧盟批准高通 380 亿美元收购恩智浦半导体，韩国公平交易委
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员会近日也批准交易案。陆续获得欧盟和南韩批准后，高通距离收购恩智浦半导体
的目标又近了一步，目前只剩中国还没有决定。
来源：搜狐网
2018 年 1 月 23 日
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博通：正在接受美国联邦贸易委员会的反垄断调查
Broadcom is Being Investigated by FTC
北京时间 1 月 18 日早间消息，本周三，博通公司在一份声明中称，正在因可
能存在反竞争行为而接受美方的反垄断调查。调查由联邦贸易委员会（FTC）发起
的，对半导体制造商的业务来说“无关紧要”。联邦贸易委员会拒绝置评。
在过去几年，通过一系列收购，博通（Broadcom）公司已成为世界上最大的
芯片制造商。这种扩张也使它成为智能手机组件的最大供应商之一，其中涵盖苹果
公司的 iPhone。目前，该公司正试图以 1050 亿美元对竞争对手高通公司进行恶意
收购，从而进一步开拓市场，如果成功，这笔交易将成为有史以来最大一宗技术收
购案。
博通表示，联邦贸易委员会的审查对收购高通的提议毫无影响，也与公司的无
线业务无关。高通正在抵制博通的收购要约，该公司认为，这笔交易很难通过反垄
断审查。
《华尔街日报》早些时候报道说，联邦贸易委员会正在对博通公司的客户谈判
事宜进行调查。该机构去年曾起诉高通，指控这家总部位于圣地亚哥的公司非法对
用于手机和袖珍设备中的半导体征收高额专利使用费，涉嫌垄断。
除了制造智能手机组件之外，博通还是通信行业芯片的最大供应商之一，他们
生产的半导体在有线基础设施中起着关键作用。他们的开关处理器可用于在数据中
心周围的计算机网络上发送数据。这家总部设在加利福尼亚州欧文市的美国公司也
是最大的电脑存储芯片供应商之一。
来源：新浪科技网
2017 年 12 月 21 日
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江西省住建局限定市场进入遭起诉，律师称是公平竞争审
查诉讼第一案
Claimed as the First Fair Competition Review Litigation:
Jiangxi Provincial Housing and Urban-Rural Development
Department Sued for Restricting Market Entry
因为对江西省住建局和造价局限定江西省工程计价软件市场 5 名经营者进入
不满，1 月 18 日，深圳市斯维尔科技股份有限公司委托律师向南昌铁路运输法院
提交了关于公平竞争审查的行政诉讼起诉状。
江西省政府颁有《关于加强建设工程计价软件管理的通知》和《江西省建设工
程计价管理办法》，以计价软件测评名义限定江西省工程计价软件市场进入。但是，
江西省也颁布有《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》，规
定对违反公平竞争的存量规范性文件进行公平竞争审查。
斯维尔代理律师大成律师事务所魏士廪表示，江西省住建厅和其授权单位造价
局无法律、法规依据以测评计价工程软件为由，涉嫌滥用行政权力变相设定江西省
工程计价软件市场的准入障碍，不履行公平竞争审查法定程序和职责，涉嫌违反《中
华人民共和国反垄断法》第三十二条和第三十七的规定，违反《国务院关于在市场
体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》和《公平竞争审查制度实施细则》有关
市场准入和影响生产经营成本的规定，损害斯维尔公平竞争权利。
经与江西省住建局和造价局多次沟通无效后，斯维尔公司决定提起公平竞争审
查诉讼，据魏士廪表示，立案庭法官收下了立案材料，但表示案件太新颖，需要研
究后 7 日内给与书面回复。
自国务院 2016 年 34 号文发布以来，国家一直在大力推进公平竞争审查制度建
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设以及行政垄断案件的大力执法。近一年国家发改委系统调查了约 60 起案件，国
家工商系统 2017 全年办结 13 起行政垄断案件，反垄断法实施十年来办结 41 起行
政垄断案件。
之所以通过铁路运输法院起诉，魏士廪律师表示，是因为铁路法院已经从铁道
系统剥离，目前在承担行政诉讼功能。
来源：证券时报网
2018 年 1 月 18 日
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主播张大仙违约跳槽“吃官司”，法院判决停止直播赔偿
340 万
Broadcast Host Sued for Breach of Contract and
Job-hopping; Stopping Live Broadcasting and RMB 3.4
Million in Compensation Ordered by Court
近年来，游戏直播平台竞争白热化，游戏主播作为平台吸引流量的核心资源，
成为各大直播平台争夺的对象，挖角现象频发，主播违约跳槽引发官司“缠身”也
成为直播行业发展中的乱象。
2017 年 8 月，企鹅电竞直播平台的头部主播“张大仙”（本名：张宏发）被
斗鱼平台高价挖走，并开始在斗鱼平台直播。因“张大仙”的单方违约行为，腾讯
公司将其起诉至深圳市南山区人民法院。
近日，南山区法院做出一审判决，要求“张大仙”立即停止在企鹅电竞直播平
台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动，且不得与包括但不限于斗鱼等平台
进行直播相关的合作，并赔偿违约金及经济损失共计 340 余万元。
业界人士认为，挖角、跳槽违约将会加大直播行业的无序竞争，并导致行业发
展减缓，而规范直播行业的发展秩序，引导直播平台将更多的精力投入到优质内容
创作、优秀主播培养上，才能推动直播行业健康有序发展。
“张大仙”违约跳槽太任性 法院判决立即停止在其他平台直播
直播行业中，优质主播的迁移会带来此消彼长的竞争效果。观众与主播间的黏
性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，而一旦优质主播流失，将直接
导致原平台观众随主播迁移，从而市场份额降低，而新平台坐收“渔利”。
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基于上述原因，网络直播行业的竞争表现为主播资源的竞争。这也促使直播平
台愿意花费巨额的成本培养主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台，而如果培养
成名的主播中途跳槽，对原直播平台则是一大损害。
企鹅电竞与“张大仙”从“联姻”到主播“跳槽”也是基于上述逻辑。2016
年 8 月，张大仙在企鹅电竞直播平台注册成为游戏主播，与企鹅电竞签署《企鹅电
竞直播平台主播入驻协议》，合约期为一年。2017 年 2 月，腾讯与张大仙签订《企
鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》，将合约时间延长到 2019 年 2 月。
判决书显示，“张大仙”2016 年入驻企鹅电竞直播平台之前曾在一家直播平
台做主播，但影响不大。企鹅电竞对张大仙投入了大量的人力、物力及平台资源，
从新人逐渐发展成为具有较高知名度的明星主播。到 2017 年 8 月，”张大仙”的
粉丝数量达到了 400 万以上。从粉丝寥寥到明星主播，除了主播自身能力外，直播
平台的培养、宣传、策划、推广以及知名度的提升上，起着至关重要的作用。
2017 年 8 月，“张大仙”突然跳槽斗鱼，并在微博称感谢企鹅电竞的培养成
长。企鹅电竞发公告称，张大仙在企鹅电竞平台从零成长为行业知名主播，并单方
面公开表示将在斗鱼主播平台进行直播，违反双方的协议。随后，将其诉至法院，
要求赔偿平台损失等。
法院经审理认为，协议约定的期限内，“张大仙”在斗鱼直播平台开展主播活
动的行为，已经违反了其与腾讯签订的《企鹅电竞直播平台主播入驻协议》和《企
鹅电竞直播平台主播入驻协议补充协议》，构成违约行为。
本案中，双方都没有主张解约，因此法院认定两份协议仍然有效。针对张大仙
的违约行为，法院判决其立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他直播平台开展网
络主播活动，停止相关相似的任何形式的合作。同时，在张大仙与企鹅电竞的合同
有效期内，即 2019 年 2 月 1 日前，不得在其他网络直播平台开展网络主播活动。
主播跳槽频频 缺乏诚信导致直播平台乱象
与传统行业中的挖角和跳槽行为不同，网络直播行业中，主播是直播平台的竞
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争资源，也是平台的竞争成果，主播的流失将直接导致观众的流失，从而导致平台
竞争力和市场占有率的下降。
同时，网络直播行业中大量资金用于主播的发掘及培养，一旦原直播平台培养
的主播成名后失信跳槽至新平台，则使原平台陷入“双亏”窘境。近年来，知名主
播违约跳槽频发，行业间的无序竞争愈演愈烈。
“张大仙”单方面违约与企鹅电竞的独家协议，在斗鱼平台直播，并随之卷走
大量粉丝。法院认为，“张大仙”仅以收入太低为由突然离开，到其他直播平台直
播，完全属于利益所驱，毫无诚信的违约行为，违反了基本诚信原则，应该承担相
应的违约责任。法院判决张大仙支付违约金约 41.99 万元，赔偿腾讯公司损失 300
万元，共计约 341.99 万元。
值得一提的是，针对张大仙的违约行为，以及斗鱼平台的恶意”挖角”行为，
法院在 2017 年 8 月作出行为保全裁定，禁止”张大仙”在企鹅电竞直播平台以外
的其他网络直播平台开展主播活动。
业内人士认为，网络直播行业属新兴市场，商业规则还处于探索当中。但是，
如果不加节制地允许直播平台恶意高价挖角，以及放任主播不遵守诚信，违法契约
精神，最终将导致直播行业的无序竞争。
针对平台恶意竞争，主播违约跳槽的行为，有专家认为，考虑到游戏直播行业
的特殊性，在行业自律组织、自律规范尚缺失的情况下，司法适度的介入，可以引
导直播平台之间公平竞争，以免造成行业的过度混乱。
来源：腾讯游戏频道
2018 年 1 月 26 日
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华为诉三星侵犯专利案一审胜诉：三星被判停止侵权
Huawei Sues Samsung for Patent Infringement and Wins;
Samsung Required to Stop the Infringement
华为向深圳中级人民法院诉三星侵犯知识产权案一审宣判今天公开宣判，华为
胜诉。
法院宣布，被告三星立即停止以制造销售和许诺销售的形式，侵害华为
201110269715.3 专利权的行为，驳回华为的其他诉讼请求。诉讼受理费 1000 元由
三星方面负担。如不服判决，三星方面可依法上诉。
法庭审理认为，三星违反了标准专利谈判中的 FRAND（公平、合理和无歧视）
原则，故意拖延谈判，三星和华为通讯领域的标准专利实力相当，但许可给华为的
授权使用费是华为许可给三星的三倍，此判决之后双方可继续进行谈判。
双方主要就无线通信发明专利产生纠纷，华为认为三星侵害其专利权。
华为诉称，原告拥有大量无线通信标准必要专利。原告享有的 201010137731.2
号和 201110269715.3 号发明专利权为 4G 标准必要专利。被告方未经原告许可，以
制造、销售、许诺销售、进口的方式侵害其专利权，并在许可谈判中未遵循 FRAND
（公平、合理和无歧视）原则，具有明显过错，请求法院判令被告方立即停止涉案
专利侵权行为。
据证券日报梳理，2016 年 5 月 25 日，华为率先以专利侵权状告三星，对外宣
布正式在加州北区法院和深圳中级人民法院对韩国三星公司提起知识产权诉讼。
华为官方当时表示，三星在全球范围内使用华为的知识产权，并在众多国家销
售其产品且相关专利数量多，所以华为愿意在全球范围内解决纠纷。随后，三星同
样以 10 件专利涉嫌侵权起诉华为。
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2016 年 6 月 27 日，华为再度将三星等公司诉至泉州中院，索赔 8050 万元。
随后不到一个月，2016 年 7 月 22 日，三星将华为诉至北京知识产权法院，索赔金
额 1.61 亿元，两倍于华为的索赔额。与此同时，华为也在北京知识产权法院对三
星提起专利侵权诉讼。
此前，就华为诉三星侵害发明专利权纠纷一案，福建省高院经二审作出终审判
决，1）驳回三星的上诉请求，2）共计 23 款三星手机被判禁产、禁售，2）包括赔
偿华为 8050 万元侵权赔偿款等多项一审判决内容被维持。
来源：新浪科技网
2018 年 1 月 11 日
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论反垄断法对标准必要专利垄断的规制
On Regulating Abuse of SEPs under Anti-monopoly Law
李剑
摘要：标准必要专利垄断包括标准制定中的欺骗行为和标准实施中的限制竞争
行为。反垄断法规制标准必要专利垄断的基本思路如下：首先，规制欺骗行为需将
该行为与此后的滥用市场支配地位行为结合起来，将欺骗行为作为滥用市场支配地
位行为的从重情节加以规制。其次，运用“关键设施理论”建构拒绝许可行为的分
析模式。再次，评估标准必要专利授权价格尚未形成统一的方法，因此需要结合案
件的具体情况，选择合适的方法。最后，基于专利授权谈判的动态过程，需要综合
考虑专利权人和标准实施者的行为，以界定专利权人滥用禁令救济的条件。
关键词：反垄断法 欺骗行为 拒绝许可 超高定价 滥用禁令
一、标准必要专利的垄断问题分析
传统上，反垄断法就关注标准问题。在制定标准和实施标准的过程中，市场上
的既存企业往往利用其在标准化组织中的优势地位，联合操纵标准的制定与实施，
进而排斥竞争对手进入相关市场。即反垄断法传统上更多关注的是企业之间的联合
操纵标准、排斥市场竞争的行为。这属于垄断协议的范畴。而标准必要专利纠纷引
发的反垄断法问题则更多属于滥用市场支配地位问题。从成本、质量、技术等角度
综合考虑，标准化组织选择受专利保护的技术显然是符合产业发展的最优选择。与
之相比，免费的不受专利保护的技术往往不能发挥产业技术标准的作用。而为了避
理论研究 Theoretical Research
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免产业标准沦为少数企业排斥竞争的工具，标准化组织也会通过公平、合理、无歧
视原则等方式来约束标准必要专利权人的专利授权行为，以保证专利权人与标准实
施者（生产厂商）能达成相对公平合理的专利授权协议。然而围绕标准必要专利的
纠纷也越来越多。标准必要专利权人危害市场竞争的行为类型主要有两类：（1）
标准制定中的欺骗行为。例如，在标准制定过程中，专利权人故意隐瞒真相，向标
准化组织宣称，其技术并没有涉及专利保护，而一旦该技术被纳入标准并实施后，
专利权人就宣称其纳入标准的技术受专利保护，因此要向实施该技术标准的生产厂
商索要高额的专利授权许可费。（2）标准实施中的限制竞争行为。即便没有欺骗
行为，在标准实施的过程中，专利权人也会对需要标准必要专利的生产厂商提出各
种不公平、不合理的要求，如以限制竞争为目的的拒绝许可，要求高额的专利许可
费，滥用禁令救济等行为。这些行为损害了相关市场的竞争。首先，就标准制定而
言，欺骗行为破坏了产业标准制定过程的公平性与透明性，也动摇了经营者加入标
准化组织的信心，损害了参与标准制定过程的其他技术持有者的合法利益。试想，
如果专利权人不隐瞒其技术被专利保护的事实，标准化组织可能就会选择其他替代
技术作为标准必要专利。其次，就标准实施而言，拒绝授权或索取不合理的高额许
可费可能会影响行业标准在相关市场的普及和应用，延缓符合该技术标准的产品投
放市场的进度，并且高额许可费通过市场交易机制传导给消费者，也会使消费者利
益受损。
形成标准必要专利争议纠纷的根本原因在于，随着信息社会的发展，人们越来
越依赖于信息的快速传播与交流，而信息与通讯技术行业的发展高度依赖于相关产
业标准的普及与应用。过去经营者发明、申请专利，是为了防止其他企业侵权，阻
止其他企业进入相关市场，是消极防御的武器，而现在专利授权直接成为某些企业
创收的主要渠道。以手机行业为例，先进入者凭借先入优势积累了大量标准必要专
利，自然希望提高相关专利的授权价格，而后进入者积累的标准必要专利较少，由
此希望通过法律约束相关专利持有者，以减少成本支出。这导致在该领域出现了相
当多的专利诉讼纠纷。各方围绕着标准必要专利展开诉讼，实质上是以标准必要专
利为基础进行利益的争夺与分配。由于产业技术标准在当今信息社会中占有越来越
重要的地位，因此标准必要专利纠纷也需要通过法律途径予以解决。反垄断法是解
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决上述纠纷的途径之一。在各国的司法实践中，相关各方都频频利用反垄断法为自
身争取最大的利益。
标准必要专利纠纷往往涉及经营者的单方行为，很少涉及经营者之间的共谋行
为，因此从反垄断法角度考虑，此类纠纷一般适用滥用市场支配地位规则。这意味
着需要界定标准必要专利的市场力量。具有市场力量（市场支配地位）是适用反垄
断法相关规则的基础。而要确定市场支配地位，首先就要界定相关市场。根据标准
确定的过程，本文从两个层面界定相关市场。（1）在标准制定过程中，不同专利
技术持有人为争取自己的专利技术成为标准必要专利，在彼此之间展开竞争，由此
构成一个相关技术市场。（2）在实施标准的过程中，因标准已经确定，故如何界
定标准必要专利的相关市场就更为重要。尽管由于网络效应、锁定效应的存在，如
果产业技术标准本身得到大面积的推广和应用，就会导致技术标准中的标准必要专
利成为各个生产厂商必须采用的技术，进而使得标准必要专利权人具有很强的市场
力量，但是在界定相关市场时，还需要考虑相关标准是否还有与之相竞争的其他标
准，符合相关标准的产品是否还有与之相竞
争的没有采纳该标准的其他产品。标准必要专利得到生产厂商的广泛采用，并
非专利技术自身的原因，而是因为产业技术标准本身得到大面积的推广和应用。这
才促使标准必要专利权人在与生产厂商进行专利许可谈判时，具有较强的议价能
力。专利是依靠产业技术标准而获得了较强的市场力量，专利对生产厂商的必要性
也正体现于此，因此在判断标准必要专利是否具有市场支配地位时，不能仅仅局限
于该产业技术标准本身，还需要考虑将彼此具有竞争关系的技术标准纳入同一相关
市场。只有整个行业都使用该技术标准，该标准以及该标准中的标准必要专利才具
有市场支配地位。
二、反垄断法对标准制定中欺骗行为的规制
专利权人如果在实施欺骗行为时具有市场支配地位，那么当然可以基于反垄断
法的滥用市场支配地位规则对其进行规制。但是，在标准制定时，专利权人不具有
市场支配地位的情况更为常见。此时，标准化组织需要在不同专利技术之间进行选
择，不同专利技术很可能处于彼此激烈竞争的关系，没有任何专利技术具有明显的
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市场优势。实际上，当专利权人不具有市场支配地位时，其采取欺骗行为的动机更
为强烈。例如，标准化组织在遴选与标准有关的技术时，不同技术之间存在激烈竞
争。标准化组织出于控制成本的需要更倾向于采取不涉及专利的技术。此时，专利
权人甲可能会故意忽视标准化组织有关披露专利的要求，不披露自己所掌握的技术
已拥有专利的事实。在技术进入标准且这个市场已完全应用该标准之后，专利权人
则凭借标准的广泛应用取得市场支配地位。此时，专利权人则会宣称自己的技术包
含专利，要求使用该技术的生产厂商支付高额的专利许可费。专利权人故意隐瞒专
利的欺骗行为对市场竞争的危害性显而易见。但是，单纯的欺骗行为难以直接适用
反垄断法的滥用市场支配地位规则。因为专利权人在实施欺骗行为时并不具有市场
支配地位。我国反垄断法规制的是具有市场支配地位的经营者危害市场竞争的行
为，但是并不规制通过不公平方式（欺骗行为）取得市场支配地位的行为。尽管欺
骗行为难以单独适用反垄断法，但是可以将该行为与标准实施后的限制竞争行为联
系起来，从而探讨适用反垄断法规制该行为的可行性。因为标准制定过程中的欺骗
行为与标准实施过程中的滥用市场支配地位行为具有直接的联系，两者不应割裂。
专利权人实施欺骗行为就是为了获得市场支配地位，从而垄断应用标准的相关市
场，谋取高额的垄断利益。具体适用反垄断法的思路如下。
首先，专利权人在标准制定过程中存在欺骗行为。欺骗行为，是指在标准制定
过程中，专利权人明知应向标准化组织披露其所掌握的专利信息却故意隐瞒相关信
息。可以通过专利权人的行为推定专利权人的主观故意。例如，专利的所有人向标
准化组织否认该专利的存在，或者不填写标准化组织要求的表明其知识产权已经披
露的文件。然而，在实践中专利权人未能披露其专利也可能是由其主观过失造成的。
有学者指出，产业技术标准有时往往会很复杂，可能涉及成百上千的专利。由此没
有披露专利也可能是专利权人未能准确掌握产业标准的相关内容。特别是在标准制
定过程中，由于标准尚未确定，因此要求专利权人披露与相关标准有关的专利本身
就是难以明确的。有学者主张因主观过失而没有披露专利技术的不应受到处罚。因
为如果处罚无意识的不披露行为，可能就会降低专利权人加入标准化组织、贡献专
利的积极性。因此，尽管欺骗行为的主观方面一般是故意，但是探讨专利未披露的
主观过错问题，进而厘清过失与故意的区别，对认定欺骗行为也有助益。美国著名
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的反垄断法学者霍温坎普教授指出，判断当事人的陈述是否虚假，要区分客观事实
与主观意见、当事人的注意义务、受欺骗当事人的信赖义务以及信赖义务的合理性。
专利权人的注意义务来自于标准化组织有关专利披露义务内容的具体规定，只有披
露义务内容具体明确，标准化组织其他成员对专利权人披露行为的信赖也才具有合
理性。虚假陈述（欺骗）的前提是专利权人对标准化组织规定的披露义务是明知的，
但是如果标准化组织规定的披露义务内容本身并不明确清晰，则要求专利权人明知
披露义务的内容就是不合理的。因此在标准制定的具体环境下，核心的问题是确定
披露义务的范围。美国法院在审理“高通公司诉博通公司案”中指出，标准化是一
个动态的过程，涉及多个提案的讨论和研究，不可能在标准制定完成前，仅要求披
露最终标准方案的必要专利，因为这只能在标准制定结束后才可以确定。因此，在
标准制定过程中需要披露的专利范围，应当远远大于最终标准方案的实际必要专利
的范围。这意味着专利权人要获得因技术进入标准带来的经济利益，就必须在标准
制定过程中披露与标准有关的所有专利。这对专利权人提出了较高的注意义务。总
体而言，欺骗行为的认定与标准化组织制定的披露规则有关。如果标准化组织对披
露规则有详细的规定，如要求所有的成员都要披露其专利以及正在申请的专利，“无
论其公开的专利对于标准设立是否有必要，也无论专利权人是否希望其技术能进入
标准中”，那么专利权人自身没有认真了解相关要求，导致未能披露信息的，其承
担的法律责任应该与欺骗行为完全一致。反之，如果专利权人对相关披露规则的理
解产生歧义是由标准化组织的规则本身较为模糊、含混导致的，则不能以此要求成
员承担明确的披露义务。这时专利权人可以主张免责。
其次，专利权人在实施欺骗行为时，存在可以相互竞争的替代性技术。如果没
有欺骗行为，标准化组织可能会选择其他成本更低的技术方案。或者在如实披露专
利的情况下，标准化组织也可以通过谈判，以公平、合理、无歧视原则为基础，要
求专利权人以较低的价格进行专利授权。专利权人采取欺骗行为排斥竞争对手，干
扰标准制定的正常遴选过程，以实现其进入技术标准的目的。反垄断法规制欺骗行
为，必须要证明在标准制定过程中存在不同技术之间的竞争。即不但要证明专利权
人实施欺骗行为，而且还要证明在其实施欺骗行为时，存在基于成本、效率等方面
与专利权人的技术相竞争的替代性技术。否则不能认为其违反反垄断法。这方面的
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典型案件是兰博思案件。兰博思公司在 1992 年加入联合电子设备工程委员会标准
化组织成为其会员。联合电子设备工程委员会标准化组织要求其会员有义务披露所
有可能与该组织打算制定的标准有关的专利或专利申请。兰博思公司多次参加该组
织制定标准的会议。会议内容涉及兰博思公司的专利。但是兰博思公司从未披露其
专利申请的事实。美国联邦贸易委员会认为，兰博思公司欺骗联合电子设备工程委
员会标准化组织在不知情的情况下采用具有兰博思公司发明专利的标准，其目的是
日后向实施该标准的厂商收取高额专利许可费。美国联邦贸易委员会指出如果兰博
思公司披露自己的专利情况，那么其他专利技术就可能在标准中获得实施。进而认
定该公司通过标准实行技术再次，欺骗行为导致竞争的替代性技术被排除在标准制
定过程之外。如果专利权人如实披露自己的专利技术，那么标准化组织就可能不会
选择其技术，而是选择其他替代性技术。欺骗行为导致替代性技术失去了遴选的可
能。由于我国反垄断法不能直接规制欺骗行为，因此要将欺骗行为纳入反垄断法范
畴，就必须证明该行为本身对市场竞争的危害效果。分析这种危害市场竞争的效果，
应该将欺骗行为与此后专利权人取得的市场支配地位紧密地联系起来。正如上文所
述的兰博思案件，无论是美国联邦贸易委员会还是法院都强调要证实兰博思公司的
欺骗行为与联合电子设备工程委员会标准化组织在标准中采用其技术以及其在联
合电子设备工程委员会标准中取得的市场支配地位具有密不可分的联系。而要证明
欺骗行为与取得市场支配地位具有直接的因果关系，就需要证明如果没有欺骗行
为，标准化组织可能会选择其他替代性技术。反之，“如果基于技术先进性等因素
的考虑，专利权人的专利技术是进入标准技术的最佳选择，即使事前专利权人对该
专利技术进行了披露，标准化组织也不会舍弃它而去选择替代性技术进入垄断。法
院在审理该案时，认可了美国联邦贸易委员会的分析思路。法院认为，如果兰博思
公司如实披露，联合电子设备工程委员会标准化组织就会选择其他技术。那么兰博
思公司的欺骗行为确实损害了竞争对手。即以不公平的方式获得了市场支配地位。
但是法院指出，美国联邦贸易委员会并没有充分的证据证明其分析思路。美国联邦
贸易委员会明确表明没有充分证据显示如果联合电子设备工程委员会标准化组织
知道兰博思公司的专利，就会选择其他技术。这说明要证明兰博思公司违反反垄断
法，美国联邦贸易委员会应证明制定标准时存在着其他技术，并且如果没有欺骗行
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为，兰博思公司的专利技术在成本、效率等方面的考量中，相对其他技术并无明显
优势。换言之，如果在制定标准时，专利权人没有竞争对手，那么其实施的欺骗行
为只能认定为违反标准化组织关于披露专利的规定，属于违约行为，但不是限制竞
争的行为。
再次，欺骗行为导致竞争的替代性技术被排除在标准制定过程之外。如果专利
权人如实披露自己的专利技术，那么标准化组织就可能不会选择其技术，而是选择
其他替代性技术。④ 欺骗行为导致替代性技术失去了遴选的可能。由于我国反垄
断法不能直接规制欺骗行为，因此要将欺骗行为纳入反垄断法范畴，就必须证明该
行为本身对市场竞争的危害效果。分析这种危害市场竞争的效果，应该将欺骗行为
与此后专利权人取得的市场支配地位紧密地联系起来。正如上文所述的兰博思案
件，无论是美国联邦贸易委员会还是法院都强调要证实兰博思公司的欺骗行为与联
合电子设备工程委员会标准化组织在标准中采用其技术以及其在联合电子设备工
程委员会标准中取得的市场支配地位具有密不可分的联系。而要证明欺骗行为与取
得市场支配地位具有直接的因果关系，就需要证明如果没有欺骗行为，标准化组织
可能会选择其他替代性技术。反之，“如果基于技术先进性等因素的考虑，专利权
人的专利技术是进入标准技术的最佳选择，即使事前专利权人对该专利技术进行了
披露，标准化组织也不会舍弃它而去选择替代性技术进入标准。在此情形下，专利
权人的欺骗行为并未对标准制定中的技术市场竞争产生不利后果，因而就不应认定
此行为构成非法垄断”。而要证明替代性技术被排斥，则需要结合标准制定过程中
的情况进行分析。例如，标准化组织在标准制定过程中可能会公开表明相对于技术
的先进性，更倾向于选择成本较低的专利技术或者免费的技术。而专利权人故意隐
瞒自己的技术包含专利的事实，对标准化组织宣称其技术不涉及专利。与之相比，
其他几项可以竞争的替代性技术却需要支付专利费价格，专利权人的技术因此被标
准化组织采纳。此后该专利权人取得市场支配地位，宣布其技术涉及专利并收取比
几项替代性专利技术高得多的专利许可费。这种情况就足以说明专利权人的欺骗行
为导致更符合要求的技术被淘汰，被排斥出标准制定过程。这是明显的限制竞争效
果。正是欺骗行为才使得专利权人在与其他替代性技术在标准制定的竞争中获得优
势，进而胜出。当然，由于不同技术标准存在差异，因此必须结合案件的具体情况
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分析替代性技术如何被淘汰。
最后，在标准实施过程中存在滥用市场支配地位的行为。滥用市场支配地位的
行为包括拒绝许可、要求不公平的专利授权价格等行为。结合上述要件可以认定，
正是由于欺骗行为的存在，才导致滥用市场支配地位行为的发生。总体而言，欺骗
行为危害市场竞争的效果，表现为两方面：一是欺骗行为本身损害了标准制定过程
中不同技术之间的竞争，二是欺骗行为也直接导致标准实施过程中滥用市场支配地
位行为的发生。规制欺骗行为的根据在于反垄断法打击垄断、维护自由竞争的立法
目标因此处罚专利权人的欺骗行为符合反垄断法的立法目标。只是由于我国反垄断
法相关规则的局限性而不能直接规制欺骗行为本身，因此需要将标准制定中的欺骗
行为和标准实施中的滥用市场支配地位行为结合起来。形式上，反垄断法仍然是规
制滥用市场支配地位行为，但是实质上，则是通过上述构成要件将欺骗行为与滥用
市场支配地位行为紧密联系起来，形成一个完整的逻辑链条，将欺骗行为作为滥用
市场支配地位行为的从重情节，对其加以规制。在反垄断实践中，我国反垄断执法
部门也对欺骗行为做出了规制。国家工商行政管理总局 2015 年颁布的《关于禁止
滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第 13 条指出，具有市场支配地位的经
营者没有正当理由，不得在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其
权利信息或明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后向该标准的实施者主张
其专利权。但是该条规定仅涉及在标准制定时具有市场支配地位的经营者。正如前
文所述，不具有市场支配地位的经营者，更愿意通过欺骗行为将自己的专利技术纳
入标准中。与之相比，具有市场支配地位的企业因为在标准制定时已经具有很强的
市场力量，如果其专利技术成为事实上的标准，那么其即便如实披露也很有可能纳
入标准中，因此其采取欺骗行为的动机并不强烈。对于标准制定中的欺骗行为，不
仅可以通过反垄断法，也可以通过知识产权法进行规制。我国正在修订《中华人民
共和国专利法》（以下简称《专利法》），目前公布的《专利法修订草案》第 85
条规定，参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其标准必要专利，
视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。专利许可费由双方协商。协商不成的，
可通过政府裁决或司法诉讼解决。但是有学者指出：“该规定将专利权人未披露标
准必要专利一律视为‘默示许可’，需要实施该技术标准的所有企业都可以未经许
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~ 82 ~
可而实施专利，这很有可能违背国际公约的规定，也罕有国外立法和司法实践可以
用来借鉴，并且和标准制定中专利信息披露的实际情况并不相符。实际上，尽管专
利法也承担着推广技术应用的公共职能，但是如何平衡专利权人与标准实施者的利
益仍然是困难的。而反垄断法从维护市场竞争的整体视角出发，将欺骗行为与后续
的滥用市场支配地位行为紧密联系起来，这使得规制专利权人的理由更为充分、正
当。并且，我国反垄断法有关法律责任的规定较为宽泛，如《中华人民共和国反垄
断法》第 47 条规定，经营者滥用市场支配地位，处以其销售额 1%至 10%的罚款。
由于垄断企业的销售额一般较大，因此罚款的范围过于宽泛，需要细化的操作规则。
将欺骗行为作为处罚的从重条款，在相关的司法解释或执法机构的行政规章中加以
规定，也有助于提高反垄断执法的规范化和精细化。
三、反垄断法对标准实施中限制竞争行为的规制
一旦专利技术成为标准必要专利，依赖此标准进行生产的厂商就必须获得标准
必要专利权人的授权许可，才能生产符合该标准的产品。通过这种方式，专利权人
不但控制了该专利的授权许可，还控制了该标准的授权许可。获得标准必要专利许
可成为实施标准的必要条件。由此标准必要专利权人的市场地位得到加强，其限制
竞争行为就会对市场竞争带来危害。① 这些违反反垄断法的行为主要包括：
1、拒绝许可行为。一般而言，专利权人当然享有许可或拒绝他人使用其专利
的权利，但是当专利权人具有市场支配地位时，其拒绝许可专利的行为就可能影响
市场竞争，延缓新技术的发展，损害消费者利益。反垄断法因此需要对拒绝许可行
为进行规制。美国司法部门在长期的司法实践中发展出关键设施理论，用以规制拒
绝许可行为。在微波通讯公司诉美国电话电报公司案中，法院总结了关键设施理论
的四个要件：（1）垄断者控制了某种关键设施；（2）竞争者没有能力提供这种关
键设施；（3）垄断者拒绝竞争者使用这种关键设施；（4）存在提供这种关键设施
的可能性。关键设施理论的核心在于垄断者通过控制某种核心设施，进而取得或维
持其自身的垄断地位，损害相关市场竞争。例如，竞争者依赖某种关键设施才能进
入相关市场，但是垄断者拒绝提供这种关键设施，进而限制竞争者与垄断者之间的
竞争。在微波通讯公司诉美国电话电报公司案中，美国电话电报公司就拒绝微波通
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讯公司的长途电话业务接入其控制的本地电话交换系统，进而限制微波通讯公司与
其展开竞争。而微波通讯公司本身并不能提供这种本地电话交换系统。关键设施理
论在发展过程中也受到质疑。在威瑞森通讯公司诉特灵可律师事务所案中，美国联
邦最高法院并不承认关键设施理论，指出强迫经营者与其他经营者分享其优势资源
与反垄断法目的存在紧张关系，因为这种行为很可能减弱垄断者或竞争者投资能带
来经济收益设施的动机。针对关键设施理论与知识产权的关系，也有学者指出知识
产权本身并不构成关键设施。因为关键设施理论要求关键设施必须对其他竞争者开
放，这与知识产权内在的独占性要求存在一定的矛盾。“从专利制度的设立目的而
言，其在于通过授予专利权人有限期限的‘合法垄断’，以让权利人回收创新投入，
从而激励创新。”然而任何权利的行使都有界限。知识产权人固然没有义务去帮助
他的竞争对手，但是如果知识产权的行使损害了相关市场竞争，延缓了创新，那么
这种知识产权的行使就已经超过了合理界限，应该予以规制。美国的关键设施理论
也对欧盟竞争法的发展产生了影响。欧盟法院在审理涉及知识产权拒绝许可的马吉
尔案件时，就运用关键设施理论建构了分析拒绝许可知识产权的基本框架。在该案
中，三家电视公司分别发布各自的电视节目预告信息。而马吉尔公司想将三家公司
发布的节目预告信息联合起来，公布一个更广泛的电视节目预告信息。但是这三家
公司拒绝授权马吉尔公司公布相关的电视节目预告信息。欧盟法院认为，消费者对
公布涉及三家电视公司节目预告信息的产品（服务）有着强烈的潜在需求。但是电
视节目信息受到版权法保护。如果这三家公司自己不提供这种产品，则没有其他经
营者有权提供这种产品。这三家公司是信息渠道的唯一来源。这三家公司通过拒绝
许可授权，实际上排除了电视节目信息预告市场上的有效竞争。因为没有授权，马
吉尔公司不可能提供这种消费者非常需要的节目预告信息，这三家公司也没有对拒
绝许可提供合理的解释，所以欧盟法院认为，这三家公司控制的电视节目预告信息
是一种关键设施，其他企业要提供这种信息就必须获得这三家公司的同意。最终判
定这三家公司的拒绝许可知识产权行为构成滥用市场支配地位。根据欧盟法院的审
理思路，适用于知识产权拒绝许可的分析思路包括四个要件：获得这种受保护的（知
识产权）资源是市场竞争必不可少的；拒绝授权将排斥市场的有效竞争；拒绝授权
行为阻止新产品的出现；拒绝授权未能提供合理的解释。
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2、专利许可的超高定价行为。专利权人可以通过收取专利许可费来弥补前期
投入的研发成本并获得收益。然而当专利成为标准必要专利后，专利权人也可能会
索取不公平的专利许可费来谋取垄断利益。我国反垄断法明确规定，禁止具有市场
支配地位的经营者以不公平的高价销售商品。然而，如何判断专利许可价格的合理
性却存在困难。分析价格是否公平、合理就需要设定一个比较的基础或参考价格。
如果将两个不同的专利技术进行比较，就要考虑这两个专利技术存在哪些区别，不
同专利的商业授权条件又有哪些区别，进而考虑这些因素的差异是否对专利授权价
格产生影响。正是由于这些需要考虑的因素，使得找到合适的参考价格并不容易。
分析专利许可价格的合理性，必须首先区分专利技术因技术创新而具有的内在价值
和专利进入标准获得的增值价值。这是反垄断法规制专利许可超高定价的基础。专
利技术的创新有助于推动科学发展和社会进步，因此法律允许专利权人通过专利许
可来获得收益，以激励技术创新。然而在专利进入标准后，由于标准在市场上的广
泛采用，专利权人获得了市场支配地位。显然专利权人获得的市场支配地位并非由
专利技术的创新性带来的，而是由标准本身在市场的广泛采用而带来的。“专利技
术纳入技术标准之后，技术标准会增强专利的垄断性，进而使专利权人获得超越其
专利权之外的利益，而这一部分利益是由标准这种公共产品带来的，而不是由专利
权人的贡献产生的，所以，专利权人不应当享有这部分利益。”此外，设置不合理
的专利授权价格也可以成为限制竞争对手的手段，进而损害市场的创新能力。在美
国联邦贸易委员会诉高通案中，美国联邦贸易委员会指出，高通向原始设备制造厂
商许可其拥有的标准必要专利，并提供其生产的手机芯片。作为条件，高通要求原
始设备制造厂商在使用它的竞争对手提供的手机芯片时，也需要向高通支付专利许
可费。高通的这种行为增加了原始设备制造厂商使用高通竞争对手提供的手机芯片
的成本，减少了市场对其竞争对手的芯片处理器的需求。这种专利高价许可导致相
关市场出现“实质性的市场进入壁垒”。因为高通的行为严重阻碍了三星、英特尔
等公司在手机芯片处理器市场与高通的竞争，所以需要运用反垄断法对不公平的专
利授权价格行为进行规制。标准必要专利涉及的情况千差万别，不能用一种方法分
析所有的专利授权价格。本文结合实践，探讨从不同角度比较专利授权价格是否公
平、合理。
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第一，比较同一专利在进入标准前与进入标准后不同的专利授权价格。因为在
专利没有进入标准之前，技术市场是充满竞争的，专利权人在授权时会考虑研发成
本以及正常合理的商业利润，所以此时的专利授权价格应该是基于市场竞争条件下
的价格。以此价格为参考，进入标准后，专利权人要求的超过该价格的部分则属于
不合理的部分。也有学者指出，加入标准后专利授权价格的提高未必是由于垄断因
素。因为在标准制定过程中，不同技术所有人为争取成为标准的一部分，都会付出
时间、金钱、人力成本，这也导致其成本上升，所以专利成为标准后，自然要提高
价格以弥补在标准制定中投入的成本。但是成为标准必要专利后，专利广泛采用带
来的利润增加应该超过标准制定中投入的成本。一般而言，专利在没有进入标准之
前，其应用的广泛性显然无法与加入标准之后相比。标准的广泛应用以及网络效应
的存在会给标准必要专利权人带来大量的商业机会和商业利润。但也要指出，如果
在标准制定时专利技术确实已经具有某种市场力量，那么再加入标准不会给其带来
增加的市场力量。例如，微软在操作系统具有市场支配地位，那么与微软操作系统
相兼容的接口信息事实上就成为所有应用软件开发商所共同遵守的事实标准。这时
如果针对这些兼容信息组建某个标准化组织，那么这些兼容信息在标准设定之前就
已经具有市场支配地位，这种市场支配地位也并非依赖标准而产生的。
第二，比较同一专利授权给不同经营者的价格。这实际是将公平、合理、无歧
视原则作为分析价格是否公平、合理的方法。公平、合理、无歧视原则通常是指标
准必要专利权人在许可过程中所遵守的“公平、合理、无歧视”的许可义务。该原
则是标准化组织多年来的一项知识产权许可政策。专利权人在加入标准化组织时会
承诺履行此项义务。而根据我国反垄断法规定，经营者具有市场支配地位，不得对
条件相同的交易相对人实施差别待遇，否则构成价格歧视。我国法院在审理华为公
司诉交互数字技术公司案件中即运用了此种方法。原告华为公司是无线通信设备供
应商，被告交互数字技术公司则在该领域拥有大量标准必要专利。原告认为被告索
要的标准必要专利费过高，提起反垄断诉讼。法院推算交互数字技术公司向苹果公
司收取的专利费率约为 0.0187%，而向华为公司收取的专利费率为 2%。考虑到一
般工业品的利润率仅为 3%。如果华为公司接受交互数字技术公司提出的许可条件，
则华为公司很难获益。因此，法院认为交互数字技术公司向华为公司收取的专利费
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非常不公平，判定向华为公司收取的许可费率不应超过 0.019％。该方法适用的关
键在于准确理解交易条件相同。因为条件相同才具有可比性，即需要排除不同授权
条件、不同商业模式对交易价格的影响。在华为公司诉交互数字技术公司案件中，
交互数字技术公司对苹果公司采取的是一次性收取许可费方式，而交互数字技术公
司对华为公司采取的是按产品销售额的提成比例收取。两者收费模式不同。而法院
则是根据交互数字技术公司的年报以及苹果公司的销售收入信息，将交互数字技术
公司对苹果公司的一次性收费方式折算成按销售额提成比例收取的许可费率，进而
使两者具有比较的价格基础。
第三，比较同一专利在不同标准中的授权价格。如果同一个专利适用在不同的
标准中，有的标准在市场中具有支配地位，而有的标准在市场中面临激烈的竞争，
如存在着不同技术标准以及非标准化技术之间的竞争。这样后者专利的授权价格受
到市场竞争的制约，显然会低于前者因市场支配地位而带来的高价格。前者反映的
是市场竞争条件下技术创新应具有的价值，而后者反映的是因市场支配地位带来的
垄断价值。这种方法的优点在于避免了因比较不同专利技术而导致的不同专利的研
发成本无法准确衡量的问题。但是该方法的适用也需要满足多方面的条件。并且，
同一专利在不同标准体系中价格不一致也可能取决于其他因素。例如，标准Ａ所在
的行业领域的利润率比较低，而标准Ｂ所在的行业领域利润率比较高。因此专利权
人为尽快回收研发成本，显然不可能在两个标准体系中收取同样的价格。专利权人
会在利润较高的行业领域收取较高的专利许可费，以尽快回收研发成本。此外，也
要考虑在不同的技术标准领域内，某个标准必要专利的重要性可能并不完全相同，
这也可能导致专利授权价格的不同。
除上述方法外，理论界和实务界还提出其他方法测算、评估标准必要专利的合
理价格。例如，有人提出增量评估法。运用该方法要找到在标准制定之前，相对于
标准必要专利的替代性技术所谓增量价值就是指标准必要专利相对于次优选择的
替代性技术所增加的价值，实际上是该专利技术对运用该专利生产产品的边际贡献
价值。这种增量价值不但指技术水平的提高，而且包括时间和成本的节约。还有人
提出更为简单的仲裁机制来确定专利授权价格。该方法要求在出现标准专利授权价
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格争议时，由争议双方各自向仲裁机构提出许可费率，仲裁机构从双方提交的两个
出价中做出选择。该方法的特点在于，许可双方都知道如果自身出价较为极端，仲
裁机构可能就会选择另一方出价。因此许可双方出价有趋同性，使得最终的价格比
较接近真实的公平、合理、无歧视许可费。尽管测算标准必要专利价格的方法有很
多，但是需要指出，由于标准必要专利授权的复杂性，目前测算的方法各有利弊，
并没有公认的统一方法。例如，上文提及的比较同一专利授权给不同经营者的价格。
这种方法在理论界和实务界受到更多的认同。但是“现实中完全一样的许可交易很
少碰到，往往都存在专利数量、支付方式、许可范围等方面的差异”。因此在确定
专利授权价格是否公平合理时，仍然需要结合案件的具体情况，选择合适的方法。
3、滥用禁令救济行为。禁令救济是指专利权人请求司法机构颁发限制使用相
关专利的命令。禁令救济是专利权人依法享有的维护其合法权利的救济手段。但是，
拥有市场支配地位的标准必要专利权人利用禁令救济迫使潜在的被许可人接受其
提出的不公平许可条件，会限制市场竞争。例如，以快速发展的手机市场为例，即
便禁令救济只是暂时延迟新型手机进入相关市场，标准实施者也可能因为错失最佳
商业时机而遭受巨大经济损失，消费者也因此不能及时享受最新产品。如何从反垄
断法角度界定滥用禁令救济的条件，各国司法实践并不统一，还处在探索阶段。而
德国法院和欧盟法院在审理相关案件时作出的裁决值得借鉴。德国联邦最高法院于
2009 年在审理桔皮书标准必要专利纠纷一案中首次从反垄断法角度阐述了滥用禁
令救济的问题。在该案中，原告飞利浦公司拥有可刻录光盘和可重写光盘的标准必
要专利。原告与被告就专利授权许可产生争议。原告主张被告侵犯其专利权，进而
主张禁令救济。被告则认为原告行为已构成滥用市场支配地位。德国联邦最高法院
指出要避免禁令救济，被告需要证明：（1）被告已经向原告提出了无条件的、真
实的、合理的和易于被接受的要约。要约应包括所有合同必备要素，被告对专利许
可费的出价必须达到或超出公平、合理、无歧视原则许可费的上限。（2）被告必
须预期履行其合同义务。包括将准备的专利许可费存于专门的托管账户。然而上述
有关滥用禁令救济的标准备受争议。因为这两个规定对潜在的被许可人设定了严格
的限制，明显偏袒标准必要专利权人。此后欧盟法院 2015 年对华为诉中兴案件的
先行裁决中对如何判断滥用禁令救济做了进一步的规定。相较于桔皮书标准必要专
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利纠纷案，欧盟法院在该案中对标准必要专利权人的义务做了更多规定。欧盟法院
指出，标准必要专利权人提起禁令之诉，应具备两个条件：首先，以书面方式告知
被告侵权的具体方式；其次，当被告表明，愿意根据公平、合理、无歧视原则进行
专利授权谈判，专利权人必须基于公平、合理、无歧视原则向被告提出具体的要约，
包括许可费的具体数额和计算方式。欧盟法院也对作为被告的专利使用者提出了要
求，包括必须对原告的要约基于商业惯例善意做出回应，当无法达成协议时应提供
银行担保或托管账户。理论界和实务界对欧盟法院的这个裁决多有赞许，“认为很
好地平衡了权利人和使用者的利益，而且也符合业界实践中奉行的‘先使用后谈判’
的做法”
综合以上案例，分析滥用禁令救济的规则必须平衡标准必要专利权人与标准实
施者的利益。既要防止专利权人滥用禁令救济制度损害市场竞争，也要防止标准实
施者拖延谈判损害专利权人的利益。在商业实践中，专利权人往往会在专利授权谈
判过程中运用禁令救济手段，而专利授权谈判过程又是双方互动的过程，因此分析
专利权人是否滥用禁令救济，就必须考虑授权谈判的动态过程，即要综合考虑专利
权人和标准实施者的行为，以分析专利权人滥用禁令救济的条件。由此应考察标准
必要专利权人和标准实施者的善意状态。首先考察标准必要专利权人的善意状态。
在申请禁令救济之前，权利人必须详细告知专利实施者侵权的具体情况。同时，权
利人在对方愿意谈判的前提下，应基于自己承诺的公平、合理、无歧视原则就专利
授权条件提出具体详细的要约。公平、合理、无歧视原则尽管是一个内涵相对模糊
的合同法义务，但是对分析滥用禁令救济也具有重要意义。因为专利权人滥用禁令
救济的目的正是逼迫标准实施者接受不合理的专利许可条件。而公平、合理、无歧
视原则可以很好地分析权利人提出的专利授权条件是否公平、合理，是否具有损害
市场竞争的效果。如果法院认定专利权人的授权条件违反公平、合理、无歧视原则，
则专利权人不能主张禁令救济。其次考察标准实施者的善意状态。为防止标准实施
者拖延专利授权谈判，标准实施者应在专利权人发出要约后基于商业惯例和诚信原
则及时作出回应。包括及时表达谈判的意愿，以及在不接受专利权人要约的情况下
及时提出一个符合公平、合理、无歧视原则的具体的反要约。这个具体的要约必须
包含基本的许可条件，“特别是具体的许可费率反报价，而不能笼统地表示由第三
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方来裁判费率”。在双方无法达成一致时，应提供银行担保或托管账户。标准实施
者的善意还应表现为积极推动专利谈判进程。例如，专利实施者在知道或应当知道
存在专利时，就应该尽早启动专利谈判程序。而不应被动等待专利权人提出侵权之
诉。反之，如果明知存在专利纠纷却不启动专利授权谈判，则不应被认定为善意。
如何认定标准实施者的善意是非常重要的，因为只有标准实施者在专利谈判中是善
意的，才有可能对专利权人的禁令救济提出抗辩。此外，还要分析专利权人是否有
正当理由拒绝专利授权。例如，专利实施者处于破产边缘无力支付专利许可费，或
者不愿以公平、合理、无歧视原则为基础进行专利授权谈判，或者无故拖延谈判进
程的，专利权人都可以有正当理由申请禁令救济。
四、结语
知识产权领域是我国实施创新驱动战略的重要领域，因此营造公平有序的市场
竞争环境对保护和促进该领域的创新具有非常重要的现实意义。而无论是标准必要
专利制定过程中的欺骗行为，还是标准必要专利实施过程中的限制竞争行为，都具
有垄断市场、损害竞争的效果。因此笔者根据标准必要专利的特点，探讨了反垄断
法规制上述问题的基本思路，分析、梳理了规制标准必要专利垄断的行为规范。然
而由于标准必要专利垄断问题的复杂性，仍有一些问题需要继续深入的研究，包括
如何确定标准必要专利许可的合理价格？如何设定程序性条件以保证专利权人行
使禁令救济的合法性？如何具体量化标准必要专利垄断行为对相关市场的整体影
响？只有真正解决上述问题，才能科学地构建平衡激励创新与维护市场竞争的法律
框架。这也应是理论界和实务界的努力方向。
转载于《法商研究》2018 年第 1 期
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电力产业反垄断法适用问题研究——对日本电力自由化改革
的考察
Research on the Application of Anti-monopoly Law in the
Electricity Industry —— from the Perspective of Reforms
Liberalizing the Japanese Electric Power Industry
李慧敏
内容提要：电力产业等规制型产业虽然不属于《反垄断法》适用除外领域，但
由于规制型产业一般都设立专门的产业规制法和产业监管机构，对规制型产业垄断
行为的执法依据及执法机制并不明确。伴随电力市场化改革深化，“竞争促进型”
产业政策的出现，使产业政策与竞争政策的关系日益紧密。如何协调两者关系，成
为电力产业发展的现实需求。日本主流观点是构建竞争法与产业法两种法律之间的
协调、互补关系，并在制度设计和执法实践中探索落实该主流观点。本文在考察
1995 年至今日本四次电力市场化改革历程及现状的基础上，从学界理论、制度设
计、执法实践三个层面归纳日本电力产业中协调竞争法与产业法的主要经验，总结
我国电力产业反垄断法执法中可资借鉴之处。
关键词：日本电力产业 规制型产业 市场化改革 产业政策 竞争政策 反
垄断法适用问题
2015 年 3 月，中共中央国务院发布了《关于进一步深化电力体制改革的若干
意见》（中发〔2015〕9 号，以下称 9 号文），使得 2002 年开启的电力体制改革
时隔十三载得以重新启动。同年 11 月，国家发展改革委、国家能源局发布 6 个电
力体制改革配套文件。以加快构建有效竞争的市场结构和市场体系为目标的“新电
改”备受关注。诸多改革举措，如发电、售电环节引入市场竞争机制、电网企业电
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网开放义务等的确具有先进性。但另一方面，《售电公司准入与退出管理办法》、
《有序放开配电网业务管理办法》部分改革配套文件明确有效期限为三年，表明这
些改革举措具有一定的试验探索性质，体现了我国电力产业仍处于竞争市场过渡时
期的阶段性特征。
在法律适用层面，目前我国《反垄断法》也仍未解决电力等垄断型产业的反垄
断法律依据及执法机制问题。相比之下，日本电力产业经过四次自由化改革，大刀
阔斧积极引入市场竞争机制，发挥了竞争法对电力市场中出现的排除、限制竞争行
为的约束作用，在协调运用《电力产业法》与竞争法以及产业政策部门与竞争政策
执法部门相互关系方面积累了实践经验。本文分别从理论、实践两个层面对日本的
相关做法进行考察，以为我国电力产业改革提供借鉴之处。
一、日本电力市场化改革及竞争法的适用变迁
日本政府开始探讨电力产业自由化改革是受到 20 世纪 70 年代后期欧美国家
地区组织的影响。1979 年 9 月，在竞争法执法机关的参与下，日本政府重新探讨
了传统政府规制存在的合理性必要性，衡量分析政府规制实施目的、效益及成本，
分析缩小政府规制范围的可能性及对竞争的影响程度。最终，在国内外政府规制缓
和的大潮流推动下，日本于 1995 年开始进行电力产业的市场化改革。
（一）日本电力产业改革历程
伴随电力需求扩大、设备投资不足及小规模分散型电源参与市场潜在性的增
加，以及人们对处于完全垄断地位的电力巨头公司服务的不满，1995 年日本修改
了《电力事业法》，开始进行以引入市场竞争机制为中心内容的自由化改革。以下
对日本电力市场化改革历程可以分为四个阶段：
第一次电力自由化改革（1995 年）。改革措施涉及的主要：引入 IPP（独立
发电商）参与发电市场；建立电力交易市场和电源竞标制度；对铁道公司等自身拥
有输配电线网络的经营者配套设立“特定电气事业者”制度，允许其在规定区域内
从事发电- 输配电- 售电“垂直一贯制”的电力经营业务。同时，缓和原有政府规
制的内容：扩大十大电力公司的经营自主权，将电价审批制改为申请制；引入
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“Yardstick 成本评价机制”，促进不同电力公司电价的间接竞争。
第二次电力自由化改革（1999 年）。这轮改革围绕实现售电环节“部分市场
化”进行，主要举措：允许 PPS（独立售电厂商，日本称“特定规模电气经营者”）
参与电力销售市场。PPS 可以对大规模工厂、办公楼、百货商店等签约电量（使
用规模）在 2000 千瓦以上的特别高压（2 万伏以上） 使用者进行电力销售。在
这部分电力销售市场（约占日本全部销售量的 26%）原则上废除市场进入、电力供
给义务、电价等传统政府规制。同时，为了保障用户用电的持续稳定，在实现完全
市场化之前的过渡时期，对十大电力公司设立“最终用电保障义务”。当 PPS 等
市场新加入者因故无法及时供电时，由十大电力公司对消费者提供最终供电保障。
此外，这轮改革最突出的改革举措是设立委托拥有输送电网的电力公司进行电力输
送的“托送制度”。由于 PPS 只参与电力销售，自身并不具有输配电线网络，需
要使用十大电力公司已有的输配电线网络基础设施。通过签订“托送供给条款”（合
同），PPS 通过向电力公司支付电网使用费，得以共享电线网络设施。
第三次电力自由化改革（2003 年）。为进一步扩大售电环节市场化范围，2004
年日本电力部门将可以自由选择售电商的用户范围扩大到中等规模工厂、超市、中
小高楼等签约电量 500 千瓦以上的高压（6000 伏以上）用户，允许自由交易的范
围扩大到年销售量的 63%。同时，完善“托送制度”，保障电线网络基础设施公平、
透明、开放使用，对电力公司输配电部门商业信息的使用、发售电部门间交叉补贴
行为等强化监管，实行输配电部门的会计独立，设立独立于输配电部门的中立机构
———电力系统利用协议会，负责制定系统运行基本规则，处理系统运行争议等。
此外，为实现电源结构配置多样化，提高各类交易主体市场参与活力，设立日本电
力交易所（Japan Electric Power Exchange,JEPX,有限责任法人）。
第四次电力自由化改革（2013 年）。这轮改革启动源于福岛核电站发生的严
重核泄漏事故。日本各界开始反思本国的能源结构和发展状况，并为下一步充分高
效利用清洁能源做制度上的准备。本轮改革分三个阶段进行：第一个阶段到 2015
年，主要改革内容是设立区域性系统运行机构；第二个阶段到 2016 年，实现发电、
售电环节的全面市场化改革；第三阶段自 2018-2020 年，主要实现发电环节与输配
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电环节间法律层面的分离。增加了改革三阶段举措的《电力事业法》修正案获得日
本国会通过。按照改革进度安排，2015 年 4 月 1 日，日本成立了电力区域运行推
进机构（“電力広域的運営推進機関”），旨在打破十大电力公司划分区域、垄断
经营的单一模式，优化全日本区域内的电力资源配置，实现更稳定、高效的跨区域
电力供给。
通过前三次电力自由化改革以及正在进行中的第四次电力改革，日本在发电环
节和售电环节逐步引入竞争机制，并朝全面市场化方向继续推进。目前日本电力产
业在发电环节已实现极为自由宽松的市场进入规制，拥有发电设备的私人或企业只
要其发电设施满足经济产业省规定的条件，均可申请对外进行发电经营业务。据日
本经济产业省资源能源厅的数据统计，除了已经存在的老牌十大发电公司，截至
2017 年 11 月，全日本获批的发电企业数量已达到近 700 家。售电领域虽尚未实
现全面自由的市场进入，但在目前已实施进入自由的供电领域，截至 2017 年 11
月，“新电力”（日本将进入市场化供电领域的新供电商称为“新电力”）的注册
数量已经达到 441 家。随着第四次电力改革的继续深入，尤其是输配电网中立性
的强化，发电领域与售电领域的市场化程度进一步提升。
（二）电力产业政策与竞争政策关系的变迁
伴随日本电力市场化改革的进行，电力产业法和竞争法的相互关系也在发生变
化，需要进行动态考察。受技术水平、市场需求等因素制约，电力产业最初被认为
是完全自然垄断产业，电力产业规制法与竞争法相互独立、互不干涉。其中，最主
要的体现是日本 1947 年颁布的《独占禁止法》第六章中，专门设有自然垄断产业
竞争法适用除外规定。即，“铁路、电力、天然气等从事当然具有垄断属性产业的
经营者所进行的生产、销售以及供给等产业固有的行为时，不违反独占禁止法的禁
止性规定”（也称“旧 21 条”）。
20 世纪 80 年代初期，日本在欧美等国规制缓和潮流的影响下，开始重新思
考电力等垄断型产业中的政府规制及竞争法的适用可能性问题。最终日本于 2000
年修改《独占禁止法》，废除“旧 21 条”，肯定了竞争法对电力等规制型产业的
适用。自此，产业规制法与竞争法开始产生适用竞合，均可适用于垄断型行业。这
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一变化引发了关于两种法律相互关系以及产业政策执行部门与竞争法执法机关之
间执法权限等问题的大讨论。
随着日本电力改革不断深入以及民营企业参与市场的需求扩大，电力产业不仅
更加积极引入市场竞争机制，改革原有产业政策中限制竞争的条款，《电力事业法》
中也开始引入“竞争促进型”或“领域特定规制”（sector-specific regulation）的相
关内容。电力产业政府规制的范围及内容进一步升级，并朝着促进竞争的方向转变。
改革后的电力产业除输配电基础设施领域不适宜开展竞争之外，其他环节在体制机
制设计和制度配备层面，都在朝完全市场化的方向推进。电力产业的市场参与主体
更加多元化，不同竞争者之间为了占有更多市场份额就会运用多种经营手段。这些
手段有时会妨碍正常竞争市场秩序，从而涉嫌违反竞争法，而由于政府规制中也规
定了促进竞争的条款，此时就会涉及到两种法律同时具有适用可能性的“双重规制”
问题。此时，日本学界已经较少再去探讨竞争法是否应该适用于电力等规制型产业，
而是将更多的焦点放在两者竞合适用时，如何处理两种法律的适用关系，以及如何
处理两个执法机关之间的职权分配的问题。
二、日本电力产业政策与竞争政策协调关系的处理模式
对于日本电力产业政策与竞争政策的协调关系，本文从理论学说争论及执法实
践两个角度对目前日本的处理方式予以考察。
（一）理论学说层面：五大主要学说
在电力等垄断型产业中，对于竞争法与产业规制法究竟谁应优先适用，以及如
何优先适用等问题，日本理论界展开了激烈的讨论，形成了五大学说。
1、“竞争法优先说”。这一学说主张作为“经济宪法”———竞争法的优先
适用，认为只要竞争法具有适用可能性就应优先适用竞争法。虽然政府规制中存在
促进竞争的相关条款，但这些条款只具有过渡性，最终应保证与竞争法的统一、整
合。
2、“竞争法局限说”“、竞争法慎用说”。这一学说不完全排斥竞争法的适
用，肯定竞争法与行业监管法的竞合适用，但强调竞争法自身也具有内在局限性，
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即其理论依据是静态的价格理论模型，无法保证能够妥善处理动态现实问题。
3、“行业法优先说”。这一学说强调行业法监管的重要性和监管优势，认为
其更符合行业发展特点，竞争法应尊重行业监管法的监管目的和宗旨，竞争执法机
关对监管行业的执法是对行业监管法领域的入侵。这一学说遭到了学界强烈批判。
4、“行业法与竞争法分立共存说”。这一学说在肯定两者共存的基础上，主
张针对各产业不同规制内容和产业特性、规制法律体系和执法体制、执法人员配备
情况等分别予以选择，但对于具体如何分立和共存，发生冲突时如何协调等问题并
没有给出明确的答案。
5、“相互补全说”。这一学说认为两种法律在规制目的、规制手段以及规制
效果方面均具有区别，不可互相替代，更无从谈及何者优先，两者之间需要互相补
充、配合，各自从不同的角度互相协调，共同推动行业发展。具体做法是在接受和
肯定两者竞合适用的前提下，弥补前一学说中具体操作不明的部分，区分行业监管
法的具体规制内容，分别探讨两者关系。若行业监管法属于限制竞争型，并与竞争
法相互冲突时，优先适用竞争法；若属于维持或促进竞争型，与竞争法产生冲突时，
综合考虑产业发展特点，采取两种法律及监管机构相互配合、协调适用的操作模式。
这一学说考虑行业监管法的发展趋势，在尊重竞争法“经济宪法”基本精神的基础
上，针对行业监管法内容的不同属性，分别探讨与竞争法的不同关系处理，较为全
面、务实，成为学界通说。
（二）执法实践层面：联合制定执法指南、实施竞争评价制度
日本电力产业的执法方式也符合上述学界通说的主张，既重视竞争法作为市场
经济基本规则的根本地位，也强调两法及两执法机关的互相配合、互补协作，具体
做法主要体现在以下两点：
1、制定共同执法指南。电力产业监管机关与竞争法执法机关对各自的监管宗
旨、监管标准、范围、行为类型，或进行明确规定，或举例明确执法思路。在 1999
年进行第二次电力自由化改革时，日本通商产业省与公正交易委员会就联合制定了
《合理电力交易相关指南》，并根据电力产业改革的进程、市场构造及竞争状况的
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变化进行及时更新（最新一期为 2017 年 2 月修改版本）。该指南从促进电力产业
公平有效竞争的角度出发，对电力行业中容易对竞争产生影响的问题行为以举例形
式进行说明，并明确了违法行为的反垄断执法依据、两大机构的协调执法机制。并
在尊重经营者的经营自主权基础上，使其预先了解可能的违法行为，约束自身行为。
2.实施竞争评价制度。日本在 2010 年开始实施竞争评价制度，作为政府政策
事前评估中的重要评估项目之一。竞争评价制度是在政策新设、改废等进行之前，
事先评价该政策内容对竞争状况的影响，并作为评价政策变动的成本构成要素之一
予以考察，以便对具有竞争影响的政策进行科学论证，向民众做出相关说明。竞争
评价制度主要是从以下方面进行评估：（1）政策对市场主体的竞争方式及竞争活
动的影响；（2）政策对竞争动力或回避竞争意图的影响；（3）政策对提供的产品
及服务的品质、种类的影响；（4）政策对市场竞争参与者数量的影响、对市场结
构的影响；（5）政策对潜在市场参与者的影响；（6）政策对消费者转移购买时的
成本影响等。
三、日本电力市场化改革及竞争法运用的启示
本文通过考察分析日本电力改革进程及竞争法适用相关经验，可供我国借鉴之
处主要有以下三点：
1、在反垄断法适用方面，明确反垄断法对垄断型产业的普遍适用原则，完善
“合理原则”相关解释，细化执法标准。虽然从目前来看，我国电力产业处于由完
全垄断向市场化竞争的过渡阶段，市场化程度仍较低，但有必要明确指出反垄断法
的普遍适用性。垄断型产业虽然具有特殊性需要政府的干预，但在适用反垄断法上
并不应当被特别优待，更不能因企业的国有或民营性质而存在反垄断法适用层面的
差异。
由于反垄断法中存在合理原则条款，其用词较为抽象模糊，如“社会公共利益”、
“正当理由”等，执法自由裁量范围过大。当与产业政策相关规定发生冲突时，很
容易造成实质性的适用除外情形。这一情形在日本也同样存在。此时，需要分析是
否适用“默认适用除外”原则（implied immunity，黙示の適用除外）。日本学界
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极力反对这一适用原则，有学者提出竞争法应坚守“明示适用除外”原则，即只要
无明确法律条文规定适用除外，均不可以肆意扩大解释，导致排除竞争法的适用可
能性。笔者认为，我国反垄断法要真正发挥对垄断性产业的适用作用，更应该对这
些以默认形式呈现的“实质性适用除外”情形进行严格控制，细化反垄断法的适用
规则及执法标准，防止合理原则的扩大化解释。
2、在电力产业政府规制及推进电力体制改革方面，需要在彻底摸清电力产业
竞争状况的基础上，落实公平竞争审查制度。如前所述，电力等垄断型产业需要政
府规制，但是政府规制并不是一成不变的，需要根据电力产业的市场化进程，对现
有政府规制进行调整，使其既可满足产业规制目标，保证电力产业安全、稳定运营，
又不阻碍构建市场竞争机制、激发竞争活力。
对比日本改革经验，笔者认为首先应该对我国目前电力产业竞争状况做系统深
入的调查，评估电力改革中政府规制相关政策及法律存废的必要性、政策及法律实
施的成本- 收益比、促进竞争相关制度设计的科学性等。其次，在电力市场化改革
进程中，评估改革对市场竞争的具体影响程度，对改革出台的每一条政策措施做事
中、事后竞争影响评估。这一做法能有效增加政策出台的科学性、务实性，而且这
也与我国目前正在推行的公平竞争审查制度具有高度一致性。当然，本文更强调公
平竞争审查制度的推进需要站在具体产业角度，配合产业的市场化改革，并结合我
国“放管服”改革任务的推进。
3、在处理反垄断法与产业监管法、竞争执法机构与行业监管机构之间的关系
方面，需要跳出两者对立的传统思维，摸索、创新两者的竞合运用及协调执法机制。
日本较为务实的执法模式值得参考和借鉴，即不仅仅拘泥于执法形式，而是从实质
上寻求两者合作模式，明确执法标准，共同推进所管辖产业稳定有序发展及公平竞
争市场的形成。目前，国家能源局及其派出机构对电力行业具有监管权，但拥有的
处罚权力有限；国家发改委价监局作为竞争法执法机关，具有处罚权，在判断时需
要对电力市场做出非常专业的判断，需要结合电力监管机构的专业意见，两者在执
法目标和手段以及效果能方面均具有取长补短、互相配合的必要性和可行性。
四、结语
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竞争法与产业法的关系，以及垄断型行业适用反垄断法依据及执法机关间关系
问题，从宏观来讲，是市场与政府的关系，是如何推动政府规制改革、简政放权，
建立更加公平自由的竞争市场环境的问题。这一问题在中国极为复杂，经济型垄断
与行政性垄断混杂，历史遗留问题与改革现实问题共存，完全解决非朝夕之功。但
垄断型产业的市场化改革已在路上，并对竞争法的探讨也愈加深入，学界有针对性
的研究越来越多。随着改革步入深水区、规制改革具体举措逐渐明晰、竞争法自身
的不断完善及执法经验的积累，规制型产业市场化改革不断推进，会朝着更加关注
消费者需求、吸纳多元经营主体、更加具有创动力的方向不断发展。
转载于《价格理论与实践》
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