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安杰法律研究·竞争法版
AnJie Legal Studies ·Competition 2018.10
目 录 监管动态 Regulations ............................................................................................................................... 4
全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定 ................... 4
Decision of the NPC Standing Committee Concerning Issues on Litigation Procedures for Patent and
Other IP Cases ....................................................................................................................................... 4
市场监管总局发布广西钦州烟花爆竹案行政处罚决定书 ............................................................... 4
SAMR Punishes Three Guangxi Qinzhou Firework Companies .......................................................... 4
市场监督管理总局发布林德香港与上海华谊设立合营企业未依法申报案行政处罚决定书 ..... 12
SAMR Punishes Linde HK/ Shanghai Huayi over Establishment of Joint Venture before Filing ...... 12
市场监管总局关于附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并案反垄断审查决定的公
告 ........................................................................................................................................................ 15
SAMR Approves Linde Group/ Praxair Merger with Restrictive Conditions .................................... 15
市场监管总局发布中国农业银行股份有限公司内蒙古自治区分行涉嫌滥用市场支配地位行为
案终止调查决定书 ............................................................................................................................ 23
SAMR Terminates the Investigation on ABC Inner Mongolia Branch Concerning Abuse of
Dominant Position .............................................................................................................................. 23
市场监管总局发布国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司涉嫌垄断案中止调查决
定书 .................................................................................................................................................... 26
SAMR Suspends the Antitrust Investigation on Nanjing Lishui Branch of State Grid Jiangsu .......... 26
市场监管总局 2018 年第三季度无条件批准经营者集中案件列表 ............................................... 28
List of Unconditional Approvals of Concentrations of Undertakings in the Third Quarter of 2018 .. 28
市场监管总局提醒告诫三大天然气销售公司遵守价格法规政策 ................................................. 39
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SAMR Warns the Top 3 Gas Suppliers of Compliance with the Price Regulations and Policies ....... 39
市场监管总局关于规范在线旅游平台价格行为的提醒告诫书 ..................................................... 39
SAMR Issues Reminder on Price Compliance of Online Travel Platforms........................................ 39
安杰动态 AnJie News............................................................................................................................. 41
Asialaw Profiles 2019 公布榜单 安杰律师事务所多个行业/业务领域获推荐 5 位合伙人入选领
先律师 ................................................................................................................................................ 41
5 AnJie Partners Recommended by Asialaw Profiles 2019 as Leading Lawyers in Various
Industries/Business Areas ................................................................................................................... 41
詹昊律师、高苹律师当选哈尔滨仲裁委员会仲裁员 ..................................................................... 42
Dr. Zhan Hao and M. Gao Ping Elected Arbitrators of Harbin Arbitration Commission ................... 42
安杰视角 AnJie Insights ......................................................................................................................... 43
美国音乐现代化法案著作权部分更新 ............................................................................................. 43
The Music Modernization Act Updates Copyright Law in the U.S. ................................................... 43
热点聚焦 Spotlights ................................................................................................................................ 45
广东省市场监督管理局（知识产权局）挂牌成立 ......................................................................... 45
Guangdong Administration for Market Regulation (IP Bureau) Established ..................................... 45
全球铝业巨头收购案在中国陷入垄断争议 ..................................................................................... 45
The Takeover of a Global Aluminium Giant Involved in Antitrust Dispute in China......................... 45
谷歌准备就欧盟 43 亿欧元Android反垄断罚款进行上诉 ............................................................. 48
Google Prepares to Appeal Against the €4.3 Billion Antitrust Fine Issued by the EU in Android Case
............................................................................................................................................................ 48
反垄断调查须提前入局电商大促 ..................................................................................................... 49
Antitrust Investigations Should Intervene in the E-commerce Sales Promotions in Advance ............ 49
国资委发言人回应“列入国企扭曲竞争”：国企已完全融入市场 同其他所有制企业公平竞争 50
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A SASAC Spokesman Responds to "Inclusion of SOEs Distorted Competition”: SOEs Have Fully
Integrated into the Market to Compete Fairly with Other Enterprises ................................................ 50
理论研究 Theoretical Research .............................................................................................................. 51
“二选一”行为的反垄断法分析 ......................................................................................................... 51
Antitrust Analysis on “Exclusive Choice” .......................................................................................... 51
联系我们 Contact Us .............................................................................................................................. 66
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监管动态 Regulations
全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若
干问题的决定
Decision of the NPC Standing Committee Concerning Issues on
Litigation Procedures for Patent and Other IP Cases
（2018 年 10 月 26 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过）
为了统一知识产权案件裁判标准，进一步加强知识产权司法保护，优化科技创
新法治环境，加快实施创新驱动发展战略，特作如下决定：
一、当事人对发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技
术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权民事案件第一审判决、
裁定不服，提起上诉的，由最高人民法院审理。
二、当事人对专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、
垄断等专业技术性较强的知识产权行政案件第一审判决、裁定不服，提起上诉
的，由最高人民法院审理。
三、对已经发生法律效力的上述案件第一审判决、裁定、调解书，依法申请再
审、抗诉等，适用审判监督程序的，由最高人民法院审理。最高人民法院也可
以依法指令下级人民法院再审。
四、本决定施行满三年，最高人民法院应当向全国人民代表大会常务委员会报
告本决定的实施情况。
五、本决定自 2019 年 1 月 1 日起施行。
市场监管总局发布广西钦州烟花爆竹案行政处罚决定书
SAMR Punishes Three Guangxi Qinzhou Firework Companies
桂工商经检处字〔2018〕1 号
当事人：钦州市风顺烟花爆竹有限公司
营业执照号码：450700200014070
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营业场所：钦州市南珠西大街 123 号
法定代表人：李玲
注册资本：50 万元
成立日期：2005 年 3 月 1 日
经营范围：烟花类：C、D 级烟花类成品，B、C、D 级喷花类成品；爆竹类：
C 级爆竹类成品批发销售；土特产、日用杂品销售。
根据群众举报，并经本局与钦州市工商局初步调查核实，发现当事人与钦州市
中天烟花爆竹销售有限公司、钦州市飞行爆竹有限责任公司签订了《钦南区烟
花爆竹批发市场经营管理协议》，该行为涉嫌达成垄断协议，违反了《中华人
民共和国反垄断法》的相关规定。经国家工商行政管理总局授权，2015 年 1
月 5 日，本局对当事人在钦州市钦南区烟花爆竹市场涉嫌实施垄断的行为进行
立案调查。
经查，钦州市钦南区由黄屋屯镇、康熙岭镇、大番坡镇、龙门港镇、犀牛脚镇、
久隆镇、东场镇、尖山镇、那丽镇、那彭镇、丽光场、沙埠镇及南珠街道办事
处、向阳街道办事处、水东街道办事处、文峰街办事处 12 个乡镇、4 个街道组
成，有 3 家烟花爆竹批发企业，分别是当事人钦州市风顺烟花爆竹有限公司（以
下简称：风顺公司）、钦州市中天烟花爆竹销售有限公司（以下简称：中天公
司）、钦州市飞行爆竹有限责任公司（以下简称：飞行公司）。2012 年 4 月
12 日，钦州市安全生产监督管理局向各县、区安监局下发《钦安监管〔2012〕
55 号》通知，该通知内容：一是要求各县（区）的烟花爆竹经营（批发）企业
只能在辖区内从事经营活动，不得跨辖区经营；钦州港区的烟花爆竹零售点由
钦南区的烟花爆竹经营（批发）企业供货配送；二是烟花爆竹零售点必须到规
定的烟花爆竹经营（批发）企业采购烟花爆竹，不得从其它渠道采购烟花爆竹；
三是及时将通知精神传达至辖区内的烟花爆竹经营（批发）企业和零售点，并
认真贯彻落实。
钦南区 3 家烟花爆竹企业为了保证各自的利益，根据《钦安监管〔2012〕55
号》文件的通知精神，由中天公司牵头，组织当事人、飞行公司商讨，将钦州
市钦南区辖区街道、乡镇的烟花爆竹经营户按销售区域进行分割管理，并达成
一致意见，于 2014 年 4 月 20 日签订了《钦南区烟花爆竹批发市场经营管理协
议》（以下简称《管理协议》）。《管理协议》就钦南区三家烟花爆竹批发公
司的“区域划分、执行时间、职责、权利、义务、 违约责任”等内容做了规
定，主要内容如下：根据《钦安监管〔2012〕55 号》文件的通知精神，结合钦
南区三家烟花爆竹批发公司目前经营的实际情况，现经中天公司、风顺公司、
飞行公司三方协商，一致达成划分区域经营管理的协议如下：一、经营管理区
域划分。把钦南区乡镇划分为三个区域：1、中天公司负责销售犀牛脚镇、久
6
隆镇、东场镇、尖山镇、向阳街道办事处；2、风顺公司负责销售黄屋屯镇、
康熙岭镇、大番坡镇、龙门港镇、钦州港、南珠街道办事处；3、飞行公司负
责销售那丽镇、那彭镇、丽光场、沙埠镇（含水东）、文峰街办事处；二、划
分区域经营管理的执行时间。从 2014 年 5 月 15 日至 2017 年 5 月 15 日，合同
期满后三方再商议划分区域经营的事宜；三、三方企业不得经营私炮和违规产
品，双方经营的烟花爆竹产品都必须粘上经销方的防伪标签，并将防伪标签提
交安监局备案，以便执法部门检查；四、三方必须做好各自区域的购销业务、
产品配送、跟踪服务等各项工作。要严格遵守划分区域经营管理的协议规定，
不得跨越区域经营，严禁超越区域向零售经营者提供办理各项证照的服务；五、
违约责任。1、如有发现有对方向零售经营者进行销售烟花爆竹行为的，视为
违规经营私炮论处并处违约金。2、三方均不能向对方区域范围内的零售经营
者提供办理经营烟花爆竹有关证照所需的一切手续，如经查实，守约方有权向
违约方索取违约金。
《管理协议》签订后，当事人于 2014 年 5 月 7 日向温州宏达激光图像有限公
司定制了印有“钦州市风顺烟花爆竹有限公司、风顺、电话：138XXXX3013、
钦州市安监局监制”字样的防伪标签，并按《管理协议》第一条划定的区域，
在 2014 年 5 月至 12 月期间向黄屋屯镇、康熙岭镇、大番坡镇、龙门港镇、钦
州港、南珠街道办事处的烟花爆竹零售经营户进行告知，要求该区域零售经营
户必须从当事人处购进烟花爆竹商品，并将各经营户原先未销售完的烟花爆竹
商品统一加贴当事人的防伪标识。对未加贴当事人防伪标识的商品按照“私炮”
行为予以没收处理的方式，保障划片批发供货规定的落实。
当事人、中天公司、飞行公司 3 家批发企业还借助安监部门授予的承办“安全
生产知识培训与考核”及统一为划定区域内的零售商申办《烟花爆竹零售许可
证》的条件，要求申办《烟花爆竹零售许可证》的零售商必须预交一定数额的
订货款。对不按规定数额交纳订货款的，或不予办理《烟花爆竹零售许可证》，
或通过限制供货数量的方式予以制裁。一些零售商恐于销售旺季无法得到充足
的货源供应，只能被迫预先交纳订货款。在销售旺季，一些预交订货款较少的
零售商，即使指定供货商没有可供选择的适销对路商品，也不能从其他批发商
处进货。当事人的行为致使指定区域内的烟花爆竹零售商仅能够从被指定的唯
一烟花爆竹批发企业进货，剥夺了其在供货商、经营品种、商品价格等方面的
自主选择权。
在案件调查过程中，当事人、飞行公司、中天公司三家公司负责人对于在钦南
区划分销售区域，签订《管理协议》一事持不同态度，其中，当事人负责人李
××交待，其公司参与了划分销售区域、签订《管理协议》的行为，但无法提
供《管理协议》原件；而飞行公司负责人何××、中天公司负责人兰××均否
认有参与划分销售区域、签订《管理协议》一事。对此，我们认为飞行公司、
中天公司这种说法是不成立的。
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第一，当事人负责人李××承认在中天公司兰××的组织下，有参与划分销售
区域、签订《管理协议》的事实，同时当事人的股东陈××、潘××也主动交
待，负责人李××在未征得其同意的情况下，擅自签订了《管理协议》，为此，
××委托××向钦州市工商局进行举报，并提供了《管理协议》复印件，其《管
理协议》复印件内容与当事人负责人李××所述内容一致。
第二，执法人员在中天公司现场提取到《关于要求划分区域经营管理烟花爆竹
的报告》、《钦安监管〔2012〕55 号》；在飞行公司现场提取到《2014 年钦
州市烟花爆竹经营（零售）企业安全培训班学员报到表（飞行），有培训时间：
2014年 12月 10日至2014年 12月 15日，广西壮族自治区乡镇企业培训中心》、
《2014 年烟花爆竹零售经营许可发证花名册（有 B 组：飞行，单位：那丽镇、
那彭镇、那思镇、丽光场、沙埠镇、水东街道办事处等字样》、《2014 年烟花
爆竹零售经营许可发证花名册（有 B 组：飞行，99 人，单位：那丽镇、那彭
镇、那思镇、丽光场、沙埠镇、水东街道办事处等字样》、《烟花爆竹经营（零
售）许可证申请名单（有所属乡镇：那丽镇、那彭镇、那思镇、丽光镇、沙埠
镇、水东街道、文峰街道等字样）》；在当事人现场提取到《区域分组情况表
二（有 A 组中天、B 组飞行、C 组风顺等字样）》、《钦州市钦南区安全生产
监督管理局便笺纸（有那丽镇 30775、那彭 40890、那思 27730 等字样）》、
《钦州市风顺烟花爆竹有限公司（有钦州港区、龙门港镇、黄屋屯镇、大番坡
镇、康熙岭镇、钦州市区及姓名、地址，电话等字样）》、《钦南区 2014 年
烟花爆竹零售经营许可证花名册（有 A 组：中天，总人口：148007，单位：犀
牛脚、久隆镇、东场镇、尖山镇、向阳街道办事处等字样）》、《2014 年烟花
爆竹零售经营许可发证花名册（有钦州市风顺烟花爆竹有限公司，C 组，总人
口 152667，单位：黄屋屯镇、康熙岭镇、龙门港镇、大番坡镇、南珠街道办事
处等字样）》、《2014 年烟花爆竹零售经营许可发证花名册（有 B 组：飞行，
单位：那丽镇、那彭镇、那思镇、丽光场、沙埠镇、水东街道办事处等字样》。
在上述 3 家公司现场提取的资料，通过对比分析得出结论：即依据《钦安监管
〔2012〕55 号》文件通知，3 家公司通过协商，拟定《关于要求划分区域经营
管理烟花爆竹的报告》，签订《管理协议》后，在安监部门举办培训班和为经
营户办理证照的名册上，分别用 A 组代表中天、B 组代表飞行、C 组代表风顺
来区分各自的服务对象；同时也反映出 3 家公司在实施《管理协议》的过程中
存在着关联、协同的行为。
第三，向钦南区各个乡镇 56 户烟花爆竹零售经营户进行询问调查，经营户均
反映三家公司有告知钦南区已划分销售区域管理，必须要到指定的公司购货，
并且还要求将原先卖剩的烟花爆竹全部粘上指定公司的防伪标签。
第四，为进一步证明事实，本局将《管理协议》复印件上各当事人的印章及签
字，与当事人在《询问笔录》上的签名及其他材料上所使用的印章及签名字迹
8
进行司法鉴定，出具的鉴定结论为：各当事人印章及签名字迹完全与《管理协
议》上的签名、印章一致。
综上所述，中天公司、飞行公司否认其未签订《管理协议》的事实不成立。
2015 年 4 月 8 日，当事人就有关财务状况向本局提交书面说明称：“其公司属
于定税企业，没有建立完整的财务账册、记账凭证、会计报表及公司财务数据，
2014年烟花爆竹的销售额为 79.84万元”。鉴于当事人未建立完全的财务账册，
成本及已缴纳的税金等无法核算，故当事人以垄断协议分割销售市场所获违法
所得无法计算。
经查证，上述事实由以下证据证实：
第一组证据：当事人主体资格。
当事人的《营业执照》（注册号：450700200014070）等证件的复印件，证明
当事人的主体资格。
第二组证据：办案程序证据。
1、2014 年 12 月 15 日，国家工商行政管理总局工商竞争字〔2014〕221 号文
件，该文件授权本局立案查处本案，证明本局具有案件管辖权。
2、《广西壮族自治区工商行政管理局案件来源登记表》和《广西壮族自治区
工商行政管理局立案审批表》，证明本局履行了立案程序审批程序。
3、本局印发的调查通知书（桂工商调字〔2015〕第 3 号），证明本局向当事
人送达了调查通知书；《广西壮族自治区工商行政管理局有关事项审批表》，
证明本局履行了调查审批程序。
第三组证据：证明当事人达成并实施《管理协议》的证据。
1、本局对当事人现场检查制作的《现场检查笔录》、《证据提取单》。证明
本局对当事人的经营场所实施现场检查，提取相关资料的事实。
2、本局向当事人现场调取的相关文件资料。
（1）《区域分组情况表二（有 A 组中天、B 组飞行、C 组风顺等字样）》。
（2）《钦州市钦南区安全生产监督管理局便笺纸（有那丽镇30775、那彭40890、
那思 27730 等字样）》。
（3）《钦州市风顺烟花爆竹有限公司（有钦州港区、龙门港镇、黄屋屯镇、
大番坡镇、康熙岭镇、钦州市区及姓名、地址，电话等字样）》。
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（4）《钦南区 2014 年烟花爆竹零售经营许可证花名册（有 A 组：中天，总人
口：148007，单位：犀牛脚、久隆镇、东场镇、尖山镇、向阳街道办事处等字
样）》。
（5）《2014 年烟花爆竹零售经营许可发证花名册（有钦州市风顺烟花爆竹有
限公司，C 组，总人口 152667，单位：黄屋屯镇、康熙岭镇、龙门港镇、大番
坡镇、南珠街道办事处等字样）》。
（6）《2014 年烟花爆竹零售经营许可发证花名册（有 B 组：飞行，单位：那
丽镇、那彭镇、那思镇、丽光场、沙埠镇、水东街道办事处等字样》。
以上证据：一是证明当事人、飞行公司、中天公司以钦南区各乡镇人口统计数
为依据来划分销售区域，二是证明当事人、飞行公司、中天公司 2014 年烟花
爆竹零售经营许可发放证花名册其所负责的乡镇、街道与《管理协议》中各公
司所划分的销售区域一致。
3、本局向当事人调取的相关财务资料。
（1）当事人 2014 年 1 月-12 月《销售登记汇总表》打印件。
（2）当事人 2014 年 5 月-12 月《钦州市风顺烟花爆竹有限公司销售表格》复
印件。
（3）当事人 2014 年 1 月-12 月《钦州市风顺烟花爆竹有限公司送货单》复印
件。
（4）当事人 2014 年 1 月-6 月《钦州市风顺烟花爆竹有限公司收发存汇总表》
打印件。
（5）当事人 2014 年 1 月-3 月《企业所得税季度预缴纳税申报表》、2014 年 4
月《地方税（费）综合申报表》复印件。
（6）当事人 2014 年进货单复印件。
（7）当事人按本局《广西壮族自治区工商行政管理局限期提供书面材料通知
书》（桂工商通字〔2015〕第 3 号）要求提供的书面说明打印件。
以上证据主要证明当事人因财务管理制度缺失，无法完全反映其 2014 年烟花
爆竹销售情况，本局依据当事人提供的书面说明确定其（2014 年）烟花爆竹销
售额为 79.84 万元。
4、本局执法人员对当事人的负责人及其相关人员进行调查制作的《询问笔录》，
以及相关身份证明资料。
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（1）本局执法人员对当事人股东××委托××举报进行询问制作的《询问笔
录》1 份。证明当事人负责人李××在未征求股东的同意，擅自签订《管理协
议》的事实。
（2）本局执法人员对当事人负责人李××及其股东潘××进行询问制作的《询
问笔录》2 份。证明当事人参与分割销售区域，签订《管理协议》并实施的事
实。
第四组证据：本局收集的第三方证据。
1、钦州市钦南区安全生产监督管理局提供的《钦安监管〔2012〕55 号》文件
资料。证明当事人、飞行公司、中天公司以行政机关发布的行政规定为由，达
成、实施垄断协议的事实。
2、广西公明司法鉴定中心出具的《广西公明司法鉴定中心鉴定结论》，证明
其《管理协议》复印件上当事人的印章及签字与本局所提供作为对比材料的当
事人的《询问笔录》及其他材料上所使用的印章及签名字迹完全一致的事实。
3、举报委托人××向本局提供的《管理协议》复印件、《关于钦州市三家烟
花爆竹公司划分市场经营的情况说明》及飞行公司销售区域内的零售经营户朱
××向本局提供的《管理协议》复印件；证明当事人虽未提供《管理协议》原
件，但《管理协议》复印件的内容与调查实际相符；
4、本局执法人员对钦南区烟花爆竹零售经营户进行询问制作的《调查笔录》
56 份及相关人员身份证明。证明当事人、中天公司、飞行公司在钦南区划分销
售区域，并且要求销售区域内的经营户将原先未销售完的烟花爆竹粘贴上各公
司防伪标签的事实。
5、本局执法人员对飞行公司销售区域内的零售经营户提取的《确认书》，证
明飞行公司有要求销售区域内的经营户将原先未销售完的烟花爆竹粘贴上其
公司防伪标签的事实；
6、本局执法人员对飞行公司现场提取的《2014 年钦州市烟花爆竹经营（零售）
企业安全培训班学员报到表（飞行），有培训时间：2014 年 12 月 10 日至 2014
年 12 月 15 日，广西壮族自治区乡镇企业培训中心》、《2014 年烟花爆竹零售
经营许可发证花名册（有 B 组：飞行，单位：那丽镇、那彭镇、那思镇、丽光
场、沙埠镇、水东街道办事处等字样》、《2014 年烟花爆竹零售经营许可发证
花名册（有 B 组：飞行，99 人，单位：那丽镇、那彭镇、那思镇、丽光场、
沙埠镇、水东街道办事处等字样》、《烟花爆竹经营（零售）许可证申请名单
（有所属乡镇：那丽镇、那彭镇、那思镇、丽光镇、沙埠镇、水东街道、文峰
街道等字样）》。证明在当事人现场提取的材料与在飞行公司现场提供的材料
存在一致性。
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7、本局执法人员对中天公司现场提取的《关于要求划分区域经营管理烟花爆
竹的报告》、《钦安监管〔2012〕55 号》，证明当事人、飞行公司、风顺公司
以行政机关发布的行政规定为由，达成、实施垄断协议的事实。
依照《烟花爆竹安全管理条例》（2006 年 1 月 21 日国务院令第 455 号）第二
十条“从事烟花爆竹批发的企业，应当向生产烟花爆竹的企业采购烟花爆竹，
向从事烟花爆竹零售的经营者供应烟花爆竹。从事烟花爆竹零售的经营者，应
当向从事烟花爆竹批发的企业采购烟花爆竹。从事烟花爆竹批发的企业、零售
经营者不得采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹”的规定，法律并未禁止烟
花爆竹批发企业跨行政区域向零售商供应商品，也未规定烟花爆竹零售商只能
从其所在行政区域内的批发企业采购烟花爆竹商品。据此，钦南区的 3 家烟花
爆竹批发企业属于依法具有横向竞争关系的独立企业法人。各当事人本应按照
市场经济的规则和《烟花爆竹安全管理条例》的规定，充分、有序竞争，但却
以安监部门的行政限定为由，积极组织实施划分批发销售市场，签订《管理协
议》。这使钦南区原本具有竞争关系的 3 家烟花爆竹批发公司结成利益联盟，
对计划额度形成依赖，丧失参与竞争的动力和积极性，使烟花爆竹零售行业经
营者、消费者无法享受因批发环节充分竞争所带来的经济实惠，客观上也满足
了当事人借助划分批发销售市场获取高额垄断利润的经营目的。因此，签订并
实施的《管理协议》属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款第（三）
项所禁止的“分割销售市场”的垄断协议。
2017 年 10 月 20 日，本局向当事人送达了桂工商经检听字〔2017〕1 号《行
政处罚听证告知书》，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和依法
享有的权利。当事人在法定的时间内向本局提出陈述、申辩意见和要求举行行
政处罚的听证会。2017 年 12 月 8 日，当事人及其代理律师一并参加听证会，
法制部门认为：当事人的行为通过协议垄断,使原本具有竞争关系的 3 家烟花爆
竹批发公司结成利益联盟,对计额度形成依赖，丧失参与竞争的动力和积极性,
具有明显的排除、限制烟花爆竹市场竞争的法律特征。同时,也限制了烟花爆竹
零售经常户的自主选择权,损害了零售经营户的经济利益。其《管理协议》属于
《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款（三）项所禁止的“分割销售市
场”的垄断协议。依法应根据《中华人民共和国反垄断法》对当事人进行行政
处罚。并认为该案的事实清楚、证据确凿、适用法律正确、定性准确、程序合
法,应当予以支持。
本局认为，当事人的行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款
“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议”第（三）项“分割销售市场
或者原材料采购市场”和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（国
家工商行政管理总局令第 53 号）第五条第（一）项关于“禁止具有竞争关系
的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议：（一）划分
商品销售地域、销售对象或者销售商品的种类、数量”的规定及《工商行政管
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理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条“经营者不得从
事下列行为”第（三）“以依据行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事
务职能的组织制定、发布的行政规定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支
配地位”之规定，构成划分商品销售地域的垄断协议行为。
根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款“经营者违法本法规定，
达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，
并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄
断协议的，可处以五十万元以下的罚款”的规定和《工商行政管理机关禁止垄
断协议行为的规定》第十条第三款“工商行政管理机关确定具体罚款数额时，
应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续时间等因素”的规定，依法对当
事人作出以下处罚决定：1、责令停止违法行为；2、按钦州市风顺烟花爆竹有
限公司 2014 年度烟花爆竹销售额（79.84 万元）的 5%处以罚款，计人民币叁
万玖仟玖佰贰拾元整（￥39920.00 元）。上缴国库。
当事人应在收到本决定书之日起十五日内到中国建设银行五象广场支行（地址：
南宁市青秀区金湖北路 58 号广西建设大厦，帐户：广西壮族自治区工商行政
管理局，帐号：45001604663050500966）缴纳上述款项，逾期不缴纳，本局将
依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条之规定，采取下列措施：（一）
每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）申请人民法院强制执行。
当事人如不服本决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内，向国家市场监
督管理总局或广西壮族自治区人民政府申请行政复议或在六个月内向南宁市
青秀区人民法院提起行政诉讼。复议、诉讼期间，本处罚决定不停止执行。
依据《企业信息公示暂行条例》等有关规定，本局将通过企业信用信息公示系
统、门户网站、专业网站等公示行政处罚信息。
本案其余两份处罚决定书详见
http://samr.saic.gov.cn/gg/201810/t20181018_276338.html
市场监督管理总局发布林德香港与上海华谊设立合营企业未依法申
报案行政处罚决定书
SAMR Punishes Linde HK/ Shanghai Huayi over Establishment of
Joint Venture before Filing
国市监处〔2018〕12 号
13
当事人：林德气体（香港）有限公司
住 所：香港九龙将军澳将军澳工业邨骏日街 12 号
当事人：上海华谊能源化工有限公司
住 所：上海市闵行区龙吴路 4280 号
根据《反垄断法》《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（简称《暂行
办法》），本机关 2017 年 12 月 20 日依法对林德气体（香港）有限公司(以下
简称林德香港)与上海华谊能源化工有限公司(以下简称上海华谊)设立合营企
业林德二氧化碳（芜湖）有限公司（以下简称林德芜湖）涉嫌未依法申报违法
实施经营者集中案进行立案调查。
经查，林德香港与上海华谊设立合营企业构成未依法申报违法实施的经营者集
中，但不具有排除、限制竞争的效果。本机关按照《行政处罚法》的规定，向
林德香港和上海华谊送达了《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚决定
的事实、理由、证据、处罚内容，以及其依法享有的陈述权、申辩权和要求听
证权。林德香港和上海华谊在规定期限内没有提出陈述、申辩意见或要求举行
听证。本案现已调查、审理终结。
一、基本情况
（一）交易方。
合营方一：林德香港。林德香港于 1991 年在香港注册成立，是林德集团（以
下简称林德）的全资子公司，主要持有林德在中国境内的投资。林德是一家总
部位于德国慕尼黑的国际气体及工程公司，在德国所有证券交易所挂牌上市，
股权结构分散，无最终控制人。林德主要从事工业气体、医疗气体、特种气体
和工程与服务业务。林德在中国的总部位于上海，在中国拥有近 5,500 名员工，
在中国境内供应各类气体产品、提供设备工程服务等。2011 年林德香港全球营
业额为（略）,中国营业额为（略）。
合营方二：上海华谊。上海华谊于 1997 年在上海注册成立，原名上海焦化有
限公司， 2014 年 2 月公司名称变更为上海华谊。上海华谊是以洁净煤技术为
主体，对煤炭资源进行综合利用的国有大型化工企业，是化工、医药等行业主
要原料和清洁能源供应基地，主要产品为甲醇、醋酸、醋酸乙酯、苯酐、醋酐、
一氧化碳、工业合成气等。上海华谊最终控制人为上海华谊（集团）公司（以
下简称华谊集团）。华谊集团是由上海市政府国有资产监督管理委员会授权，
通过资产重组建立的大型化工企业集团，主要从事能源化工、绿色轮胎、先进
材料、精细化工和化工服务等五大核心业务。2011 年上海华谊全球和中国营业
额（略）。
14
（二）交易概况。
2012 年 9 月 8 日，林德香港与上海华谊签署《合资经营合同》及《公司章程》，
设立合营企业林德芜湖，双方分别持股 60.1%和 39.9%，共同控制合营企业。
2012 年 10 月 11 日，林德芜湖获得营业执照。林德芜湖成立的主要目的是生产
和销售大宗二氧化碳产品。2012 年至 2016 年，林德芜湖一直处于项目准备阶
段，2017 年，林德芜湖正式投产。
二、违法事实及理由
（一）本案构成未依法申报违法实施的经营者集中。
该交易系新设合营企业，2012 年 9 月林德香港与上海华谊签署合同设立林德芜
湖，分别持股 60.1%和 39.9%，共同控制合营企业，属于《反垄断法》第 20
条规定的经营者集中。林德香港 2011 年全球和中国境内营业额分别为（略），
上海华谊 2011 年全球和中国营业额（略），达到了《国务院关于经营者集中
申报标准的规定》第 3 条规定的申报标准，属于应当申报的情形。2012 年 10
月 11 日，林德芜湖取得营业执照，此前未依法申报，违反了《反垄断法》第
21 条，构成未依法申报的经营者集中。
（二）本案不具有排除、限制竞争的效果。
本机关就林德香港与上海华谊设立合营企业对市场竞争的影响进行了评估，评
估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。
三、行政处罚依据和决定
根据上述调查情况和评估结论,本机关根据《反垄断法》第四十八条、第四十九
条和《暂行办法》第十三条规定, 对林德香港和上海华谊各处以 30 万元人民币
罚款的行政处罚。
依据《行政处罚法》第四十六条规定，当事方应当自收到本行政处罚决定书之
日起十五日内，根据本行政处罚决定书，携缴款码到 12 家中央财政非税收入
收缴代理银行（工、农、中、建、交、中信、光大、招商、邮储、华夏、平安、
兴业）任一银行网点或者网上银行交纳罚款。缴款码：0000001801360132、
0000001801360140。
当事人如对上述行政处罚决定不服，可以自收到本行政处罚决定书之日起六十
日内，向国家市场监督管理总局申请行政复议；或者自收到本行政处罚决定书
之日起六个月内，依法向人民法院提起行政诉讼。行政复议或者行政诉讼期间，
本行政处罚决定不停止执行。
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市场监管总局关于附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合
并案反垄断审查决定的公告
SAMR Approves Linde Group/ Praxair Merger with Restrictive
Conditions
本执法机构收到林德集团（LINDE AG，以下简称林德）与普莱克斯公司
（PRAXAIR, INC.，以下简称普莱克斯）合并案（以下简称本案）的经营者集
中反垄断申报。经审查，本执法机构决定附加限制性条件批准此项经营者集中。
根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第三十条，现公
告如下：
一、立案和审查程序
2017 年 8 月 14 日,本执法机构收到本案经营者集中反垄断申报。经审核，本执
法机构认为该申报材料不完备，要求申报方予以补充。2017 年 9 月 29 日，本
执法机构确认经补充的申报材料符合《反垄断法》第二十三条规定，对此项经
营者集中申报予以立案并开始初步审查。2017 年 10 月 27 日，本执法机构决定
对此项经营者集中实施进一步审查。2018 年 1 月 24 日，经申报方同意，本执
法机构决定延长进一步审查期限。2018 年 3 月 23 日，进一步审查延长阶段届
满时，申报方申请撤回案件并得到本执法机构同意。2018 年 4 月 4 日，本执法
机构对申报方的再次申报予以立案审查。2018 年 9 月 27 日，进一步审查延长
阶段届满时，申报方申请撤回案件并得到本执法机构同意。2018 年 9 月 28 日，
本执法机构对申报方的再次申报予以立案审查。本执法机构认为，此项集中对
全球氦气、惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气、氯化氢稀有气体混合
气市场,广东省液氧市场和广东省液氮市场，具有或可能具有排除、限制竞争效
果。
在审查过程中，本执法机构征求了有关政府部门、行业协会、同业竞争者及下
游客户意见，多次召开座谈会了解相关市场界定、市场参与者、市场结构、行
业特征等方面信息，并对申报方提交的文件、材料真实性、完整性和准确性进
行了审核。
二、案件基本情况
合并一方：林德。该公司于 1879 年在德国设立，在德国柏林等多家证券交易
所上市，主要从事工业气体、医疗气体、特种气体和气体工程服务等业务。
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合并另一方：普莱克斯。该公司于 1907 年在美国设立，在纽约证券交易所上
市，主要从事工业气体、医疗气体、特种气体和气体工程服务等气体业务，以
及涂层等表面处理业务。
根据协议，林德和普莱克斯计划合并后在爱尔兰成立一家新的控股公司，并由
双方股东各持股 50%。
三、相关市场
（一）相关商品市场。
经调查，林德和普莱克斯在大气气体现场/管道供气、合成气现场/管道供气、
液氧、液氮、液氩、大宗氢气、大宗二氧化碳、瓶装氧气、瓶装氮气、瓶装氩
气、瓶装氢气、瓶装二氧化碳、液态医用氧气、瓶装医用氧气、氦气、氪气、
氖气、氙气、惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气、溴化复合物混合气、
氯化氢稀有气体混合气、硅烷 (SIH4)等 32 个电子特种气体，以及空气分离装
置、合成气生产装置等共计 56 个商品市场存在横向重叠；在空气分离装置（上
游）-大气气体现场/管道供气（下游）、合成气生产装置（上游）-合成气气体
现场/管道供气（下游）、液氧（上游）-瓶装氧气（下游）、液氮（上游）-
瓶装氮气（下游）、液氩（上游）-瓶装氩气（下游）、大宗氢气（上游）-瓶
装氢气（下游）、大宗二氧化碳（上游）-瓶装二氧化碳（下游）、液态医用
氧气（上游）-瓶装医用氧气（下游）等 8 组市场存在纵向关系。
1.大气气体现场/管道供气是指针对用气量较大的用户，供气商直接在用户工厂
周边建设供气装置来供应大气气体氧气、氮气或氩气。该供气模式无法被其他
供气模式替代，构成独立的相关商品市场。
2.合成气现场/管道供气是指针对用气量较大的用户，供气商直接在用户工厂周
边建设供气装置来供应合成气气体氢气、一氧化碳或两者混合气。该供气模式
无法被其他供气模式替代，构成独立的相关商品市场。
3.液氧、液氮、液氩、大宗氢气、大宗二氧化碳供应模式是指针对用气量不足
以支撑建设现场/管道供气项目的用户，供气商通过槽车以液态或大宗的形式
向用户供气的模式。该供气模式无法被其他供气模式替代，且具体气种之间不
具有替代性。因此，液氧、液氮、液氩、大宗氢气和大宗二氧化碳分别构成独
立的相关商品市场。
4.瓶装氧气、瓶装氮气、瓶装氩气、瓶装氢气、瓶装二氧化碳供应模式是指针
对用气量较小的用户，供气商以气瓶的形式向用户供气的模式。该供气模式无
法被其他供气模式替代，且具体气种之间不具有替代性。因此，瓶装氧气、瓶
装氮气、瓶装氩气、瓶装氢气、瓶装二氧化碳分别构成独立的相关商品市场。
17
5.液态医用氧气、瓶装医用氧气供应模式是指供气商向用户供应医用氧气的两
种供气模式。医用氧气受到专门的医疗监管规制，与工业用氧气不具有替代性。
同时，液态医用氧气和瓶装医用氧气两种供应模式不具有替代性。因此，液态
医用氧气、瓶装医用氧气分别构成独立的相关商品市场。
6.氪气、氖气、氙气、惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气、溴化复合
物混合气、氯化氢稀有气体混合气是指稀有气体纯气和以稀有气体纯气为基础
并添加其他化学物质的混合气。
氪气、氖气、氙气三种稀有气体纯气，以及惰性稀有气体混合气、含氟稀有气
体混合气、溴化复合物混合气、氯化氢稀有气体混合气四种稀有气体混合气具
有各自专门的用途和生产方式，相互间不具有替代性，分别构成独立的相关商
品市场。
7.氦气在空气中含量极低，工业上主要从含氦量不低于 0.3%的天然气（以下称
富氦天然气）中提取，是一种特殊的稀有气体。由于其特殊用途和来源，与其
他气体不具有替代性，构成独立的相关商品市场。
8.硅烷(SIH4)等 32 种电子特种气体是指主要用于半导体、光伏、光纤等电子行
业的特种气体，主要由气体公司从各化学公司收集低等级气体并经加工后对外
销售，或由气体公司直接生产并对外销售。32 种电子特种气体具有各自不同的
用途和生产方式，不具有替代性，分别构成独立的相关商品市场。
9.空气分离装置和合成气生产装置是指供应给气体公司或工业客户用以生产大
气气体和合成气气体的装置。下游用户通常以招投标方式进行整体采购，分别
构成独立的相关商品市场。
（二）相关地域市场。
1.大气气体现场/管道供气和合成气气体现场/管道供气均系用户主要通过招投
标方式购买的长期现场工程服务。用户在招标时，通常仅会考虑在中国设立法
律实体且具有在中国开展相关业务经验的供应商。因此，大气气体现场/管道
供气和合成气气体现场/管道供气的相关地域市场界定为中国。
2.液氧、液氮、液氩、大宗氢气、大宗二氧化碳、液态医用氧气、瓶装氧气、
瓶装氮气、瓶装氩气、瓶装氢气、瓶装二氧化碳、瓶装医用氧气均存在经济上
可行的产品运输半径。按照行业惯例,除液氩之外的其他大宗/液态气体的经济
运输半径在 250到 300公里之间，液氩的经济运输半径在 600到 700公里之间，
所有瓶装气的经济运输半径不超过 100 到 150 公里。因此，本案以双方生产装
置为圆心、合理的经济运输距离为半径各自画圈，并基于重叠部分界定相关地
域市场，最终确定液氧的相关地域市场为北京及其周围300公里以内的城市群、
山东省、南京及其周围 300 公里以内的城市群、上海及其周围 300 公里以内的
城市群、广东省；液氮的相关地域市场为北京及其周围300公里以内的城市群、
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山东省、南京及其周围 300 公里以内的城市群、上海及其周围 300 公里以内的
城市群、广东省；液氩的相关地域市场为中国北部（北京、天津、河北和山东）、
中国东部（安徽、江苏、上海和浙江）、中国南部（广东、福建、广西、湖南）；
大宗氢气的相关地域市场为上海及其周围 300 公里以内的城市群、广东省；大
宗二氧化碳的相关地域市场为南京及其 300 公里范围内的城市群；液态医用氧
气的相关地域市场为南京及其周围 300 公里以内的城市群、上海及其周围 300
公里以内的城市群、广东省；瓶装氧气的相关地域市场为北京地区、上海地区、
广州地区；瓶装氮气的相关地域市场为上海地区、广州地区；瓶装氩气的相关
地域市场为北京地区、上海地区、广州地区；瓶装氢气的相关地域市场为上海
地区；瓶装二氧化碳的相关地域市场为北京地区、上海地区；瓶装医用氧气的
相关地域市场为广州地区。
3.氦气、氪气、氖气、氙气、惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气、溴
化复合物混合气、氯化氢稀有气体混合气，以及 32 种电子特种气体均呈现全
球供应和全球采购特征，我国进口依赖度大。因此，上述气体的相关地域市场
界定为全球。
4.空分装置和合成气生产装置均属于较昂贵的产品，国际运输成本和关税不构
成显著的跨境贸易障碍。我国是全球主要的装置需求国和生产国，进出口均较
频繁。因此，空分装置和合成气生产装置的相关地域市场界定为全球。
四、竞争分析
本执法机构根据《反垄断法》第二十七条规定，从参与集中的经营者在相关市
场的市场份额及其对市场的控制力、对消费者和其他有关经营者的影响等方面，
深入分析了此项经营者集中对市场竞争的影响，认为此项集中对全球氦气、全
球惰性稀有气体混合气、全球含氟稀有气体混合气、全球氯化氢稀有气体混合
气、广东省液氧、广东省液氮市场，具有或可能具有排除、限制竞争效果。
（一）此项集中在全球氦气市场具有排除、限制竞争效果。
1. 交易将进一步减少全球氦气市场竞争，增强集中双方对全球氦气市场的控制
力。全球富氦天然气田高度集中，只有少数几家气体公司通过签订长期承购协
议或设立合营企业方式从天然气生产商获取氦气，因此全球氦气市场高度集中，
包括林德和普莱克斯在内前四位的公司合计份额超过 80%。交易前，该市场
HHI 指数为 1800，交易后为 2700，集中产生的增量为 900，该市场从中度集
中变为高度集中，市场竞争被进一步削弱。同时，交易将增强集中双方对全球
氦气市场的控制力。从可支配氦气储量看，林德和普莱克斯在全球氦气市场分
列第一、三位，合计份额超过 40%，远高于其他竞争对手。而且，从氦气源覆
盖面看，集中后实体可在更多国家和更多个氦气源处获取氦气，其稳定获取氦
气能力远强于其他竞争者，面临的断供风险更低，集中后实体竞争优势更加明
显。
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2.氦气市场下游用户粘性大，买方转换供应商能力较弱，交易可能进一步削弱
买方议价能力。氦气主要用于核磁共振、半导体和光纤等高精尖领域，用户对
供应商供货的可靠性和稳定性具有严格要求，通常与供应商签署 3 到 5 年，甚
至长达 10 年的合同，一般不会轻易更换供应商。因此，下游用户更换供应商
的成本较大，交易完成后，交易方拥有更强的市场控制力，可能进一步削弱买
方议价能力。
3.氦气市场短期内很难出现新的有效竞争者。氦气市场进入壁垒高。天然气生
产商招标时对气体公司的支付能力、购买量和稳定消化能力均有苛刻要求。气
体公司在竞标成功后将与天然气生产商建立长期的供应关系。新竞争者获得上
述氦气源的可能性较低。即使原供应关系结束需要重新招标，或者出现新的氦
气源，原竞争者因销售网络成熟、消化能力稳定，相较新竞争者也存在较大竞
标优势。因此，新进入者进入相关市场难度大，短期内无法出现新的市场进入
者对集中后实体形成有效竞争约束。
（二）此项集中在全球惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气和氯化氢稀
有气体混合气市场具有排除、限制竞争效果。
1.交易将进一步减少全球惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气和氯化氢
稀有气体混合气市场竞争，增强集中双方在相关市场的控制力。相关市场竞争
者数量有限。其中：
惰性稀有气体混合气市场前四大竞争者合计份额超过 80%，交易前 HHI 指数
为 2356，交易后达到 3054，集中产生的增量为 698。交易使相关市场从中度集
中变成高度集中，竞争被进一步削弱。
含氟稀有气体混合气市场前四大竞争者合计市场份额超过 80%，交易前 HHI
指数为 2881，交易后达到 3047，集中产生的增量为 166。交易前相关市场已经
高度集中，本交易将导致市场集中度进一步提高，竞争被进一步削弱。
氯化氢稀有气体混合气市场前四大竞争者合计市场份额超过 70%，交易前 HHI
指数为 1851，交易后达到 2291，集中产生的增量为 440。交易导致相关市场集
中度进一步提高，竞争被进一步削弱。
同时，交易将增强集中双方对相关市场的控制力。经查，林德和普莱克斯在全
球惰性稀有气体混合气市场份额分别为（35-40%）和（5-10%），合计为（45-50%）；
在全球含氟稀有气体混合气市场份额分别为（45-50%）和（0-5%），合计为
（50-55%）；在全球氯化氢稀有气体混合气市场份额分别为（35-40%）和
（5-10%），合计为（40-45%）。集中后实体在各相关市场控制力进一步增强，
可获得比竞争对手更加稳定和低成本的原料来源，继续巩固和扩大气体精确配
比能力优势地位，并获得更大的客户群，进一步巩固和提高其市场领先地位。
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2.下游用户粘性较大，转换供应商能力弱。下游半导体用户对气体质量要求苛
刻，面临较大的转换供应商所带来的产品质量下降风险，一旦建立稳定供应关
系，不会轻易转换供应商。因此，下游用户转换供应商的成本较大，对集中后
实体能够施加的买方约束力量较弱。
3.短期内很难出现新的市场进入者。由于三种稀有气体混合气市场潜在进入者
须获得半导体生产设备制造商的认证，认证标准严苛，同时面临原料获取、技
术获取和客户获取上的诸多障碍，进入相关市场难度大，短期内无法出现新的
市场进入者对集中后实体形成有效竞争约束。
（三）此项集中在广东省液氧、液氮市场具有排除、限制竞争效果。
1.相关市场集中度较高，交易将进一步提高市场集中度，消除紧密竞争者之间
竞争。
在广东省液氧市场，市场排名前四位供应商销量占广东省全部销量比例超过
70%。交易使相关市场集中度指数 HHI 从 1508 上升至 2184，且 HHI 增量达到
676，相关市场集中度进一步提高。其中，普莱克斯和林德位列相关市场第一、
三位。同时，双方液氧客户所在地理位置重叠率较高，本次集中将直接消除上
述核心区域内两个紧密竞争者之间的竞争，具有排除、限制竞争的效果。
在广东省液氮市场，市场排名前四位供应商销量占广东省全部销量比例超过
70%。交易使相关市场集中度指数 HHI 从 1517 上升至 2045，且 HHI 增量达到
528，相关市场集中度进一步提高。其中，普莱克斯和林德位列相关市场第二、
四位。同时，双方液氮客户所在地理位置重叠率较高，本次集中将直接消除上
述核心区域两个紧密竞争者之间的竞争，具有排除、限制竞争的效果。
2. 交易将进一步增强交易双方在广东省液氧、液氮市场的控制力。在广东省液
氧、液氮市场，无论按销量还是产能计算，集中双方交易后均排名第一。同时，
交易后林德和普莱克斯在广东省生产点将达到(保密信息)个，且在地理位置上
分布较广，而其他主要竞争对手生产点仅为(保密信息)个。集中后实体因拥有
更多的生产点和更广的地理布局，在配送及时性和稳定性上更具优势。
此外，普莱克斯在业内以运营能力见长，产品利润率高；林德在业内以优质的
工程能力见长，产品质量可靠。本次交易后，双方强强联合，市场控制力将得
到进一步增强。
3. 相关市场短期内很难出现新进入者。
液氧和液氮气体供应商主要依赖于给定向客户建设的现场/管道供气项目富余
产能向市场供应产品。因此，新进入者首先须具备较强的现场/管道供气项目
实力，对资金和工程能力都存在较高要求。同时，由于广东省潜在大规模用气
的客户有限，气体公司在广东省获得现场/管道供气项目的机会较少，进而利
21
用这些现场装置富余产能以液态形式向市场供气的机会减少。因此，新竞争者
在短期内进入广东省液氧、液氮市场参与市场竞争的机会较少。
五、附加限制性条件的商谈
在审查过程中，本执法机构将本案具有或者可能具有排除、限制竞争效果的审
查意见及时告知申报方，并与申报方就如何减少此项经营者集中对竞争产生的
不利影响等有关问题进行了多轮商谈。对申报方提交的限制性条件建议，本执
法机构按照《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》规定，重点从
限制性条件的有效性、可行性和及时性方面进行了评估。
经评估，本执法机构认为，申报方提交的附加限制性条件建议最终稿可以减少
此项经营者集中对竞争造成的不利影响。
六、审查决定
鉴于此项经营者集中在全球氦气、全球惰性稀有气体混合气、全球含氟稀有气
体混合气、全球氯化氢稀有气体混合气、广东省液氧、广东省液氮市场具有或
可能具有排除、限制竞争效果，根据申报方提交的限制性条件建议最终稿，本
执法机构决定附加限制性条件批准此项集中，要求林德、普莱克斯及集中后实
体履行如下义务：
（一）剥离总计每年 9000 万标准立方英尺的氦气资源并承诺一定的增长量。
具体为：
1.以背靠背合同形式（行业专用术语）剥离林德拥有的相关卡塔尔一期《氦气
买卖协议》中部分氦气产能和相应的权利和义务；
2.以背靠背合同形式剥离林德拥有的相关卡塔尔二期《氦气买卖协议》中部分
氦气产能和相应的权利和义务；
3.以背靠背合同形式剥离林德拥有的相关阿穆尔《氦气买卖协议》中部分氦气
产能和相应的权利和义务；
4.以类似于背靠背合同的形式剥离林德拥有的相关达尔文《氦气买卖协议》中
部分氦气产能和相应的权利和义务。该部分氦气将以高纯度液态氦气（≥99.999%
纯度）的形式供应给买方。
（二）根据买方的选择，在客户同意的情况下向买方转让接近 9000 万标准立
方英尺的氦气客户合同。交易双方及集中后实体承诺将尽所有合理努力获得客
户同意，并提供约 1.16 亿标准立方英尺的客户合同作为备选，以期向买方转让
总计 9000 万标准立方英尺的客户合同。针对被转让合同的客户，承诺在三年
内不向这些客户销售氦气。
22
（三）向买方提供其所需的辅助支持，以促使其能够将被剥离氦气气源合同项
下采购的氦气运输至中国进行处理和销售。交易双方和集中后实体承诺将按照
公平合理的价格提供下列辅助支持，包括以出租或出售的方式向买方提供足够
的低温冷箱；向买方提供运输服务，包括将买方的低温冷箱从氦气生产设施处
运至附近港口，并协助买方将低温冷箱从有关港口海运至中国；如买方需要，
向其剥离普莱克斯位于中国江苏省昆山市的氦气转充站或与买方达成加工安
排，向买方提供最多三年的氦气转充装服务，或协助买方建设自己的转充装站；
以出售或出租的方式，向买方提供足以供应任何被剥离客户合同的储罐、槽车、
杜瓦罐、钢瓶、卡车和其他分销资产。
（四）剥离林德在广东省与 A 公司设立的甲公司、乙公司、丙公司和丁公司等
共计四家合营企业中分别持有的股权。
（五）林德、普莱克斯及集中后实体将在本决定公告日起六个月内找到符合法
律规定的氦气气源合同和广东省四家合营企业各（保密信息）股权的买方人选
并向市场监管总局提交相应的协议，在经市场监管总局批准后完成所有权转移
等相关法律程序。如果未能在上述规定期限内提出买方人选并提交相应的协议，
将由剥离受托人在上述期限届满后六个月内寻找买方，并以无底价拍卖方式出
售被剥离氦气气源合同和广东省四家合营企业各（保密信息）股权。
（六）将根据现有合同和相关市场届时的情况，以合理的价格和数量继续向中
国客户及时并稳定地供应惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气和氯化氢
稀有气体混合气（下称特定稀有气体混合气）。具体包括：
（1）每年向中国客户供应的每种特定稀有气体混合气总量不少于交易双方
2017 年该产品总供应量。
（2）将根据现有合同条款继续向现有客户供应和交付特定稀有气体混合气，
包括定价条款、交货条款、容器规格等。
（3）就新合同（自决定公告之日后签订的合同）而言，在交易条款（包括需
求量、交付时间、容器规格、组分、定制化程度、质量要求、服务水平等）和
交易条件（包括不可抗力事件、原材料供应状况、生产和/或运输的相关监管
规则、进口关税税种或政府收费项目和税率/费率等）相当时，每种特定稀有
气体混合气的价格将不超过 2016至 2017年交易双方在中国该标准产品的平均
价格。当新合同中交易条款和交易条件与可参照的既有合同相比存在实质差异
时，交易双方及集中后实体将会在考虑新合同下供应该特定稀有气体混合气所
产生的成本、支出或投入差异的基础上，对价格做出公平合理的调整。
（4）行为性承诺自决定公告之日起五年后，交易双方及集中后实体可以向市
场监管总局申请解除。市场监管总局将依申请并根据法律规定作出是否解除的
23
决定。解除上述承诺的决定作出前，交易双方及集中后实体应继续履行上述承
诺。
本执法机构有权通过监督受托人或自行监督检查申报方履行上述义务的情况。
申报方如未履行上述义务，本执法机构将根据《反垄断法》相关规定作出处理。
本决定自公告之日起生效。
市场监管总局发布中国农业银行股份有限公司内蒙古自治区分行涉
嫌滥用市场支配地位行为案终止调查决定书
SAMR Terminates the Investigation on ABC Inner Mongolia Branch
Concerning Abuse of Dominant Position
内工商竞争案字〔2018〕第 1 号
当事人：中国农业银行股份有限公司内蒙古自治区分行
住所：呼和浩特市新城区哲里木路 83 号
企业类型：股份有限公司分公司（上市、国有控股）
经营范围：许可经营项目：办理人民币存款、贷款、结算；办理人民币票据承
兑与贴现；代理发行金融债券；代理发行、代理兑付、销售政府债券；代理收
付款项；外汇存款；外汇贷款；外汇汇款；外币兑换；国际结算；结汇、售汇；
资信调查、咨询、见证业务；个人实物黄金买卖和个人记帐式黄金买卖业务；
总行授权的代客外汇买卖；代理买卖股票以外的外币有价证券；外汇票据的承
兑和贴现；代理国外信用卡付款；企业年金业务、代理开放式基金业务；财务
顾问、证券公司客户交易结算资金存管业务，同业拆借，银行卡业务，信用证
服务，贷款承诺，电话银行、网上银行、手机银行；实物白银销售；保险兼业
代理业务（安装工程保险、货物运输保险、机动车辆保险、家庭财产保险、建
筑工程保险、企业财产保险、健康保险、人寿保险、意外伤害保险、责任保险）
（有效期至 2019 年 3 月 18 日），保管箱，理财产品销售，托管，经银行业监
督管理机构等监管部门批准、备案的其他业务。一般经营项目：无。
2015 年 10 月份，本局接到当事人在办理“金融扶贫富民工程”贷款业务中涉
嫌存在垄断行为的投诉举报，请求工商机关予以查处。根据国家工商行政管理
总局的授权，本局于 2016 年 7 月 28 日立案调查。
调查表明，自 2013 年 11 月 7 日开始至 2015 年 12 月 31 日，当事人是内蒙古
自治区唯一一家开展“金融扶贫富民工程”贷款的金融机构，涉嫌具有内蒙古
24
自治区“金融扶贫富民工程”贷款业务市场支配地位。当事人的分支机构在开
展“金融扶贫富民工程”贷款时，要求贷款农牧户必须购买人身意外伤害保险，
否则不予发放贷款，该行为涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》第十七条。
本案在调查过程中，当事人承认要求贷款农牧户必须购买人身意外险才予以发
放贷款的事实，认识到其行为对“金融扶贫富民工程”贷款市场竞争秩序产生
了不良影响，涉嫌滥用了市场支配地位，并且于 2016 年 10 月 10 日召开全区
农行视频会议要求下属支行停止办理农牧户贷款代理保险业务，采取退还保费、
建立农牧户阳光办贷卡制度等措施积极进行了整改，并表示将进一步采取有效
措施消除其涉嫌垄断行为产生的后果，希望本局中止调查。2017 年 12 月 4 日，
根据《中华人民共和国反垄断法》第四十五条的规定，当事人向本局提交了《关
于报送中止反垄断调查申请的报告》（农银内发〔2017〕196 号）。随后，我
局执法人员对当事人为消除涉嫌垄断行为产生的后果而采取的整改措施做了
进一步核实。为防止今后出现此类问题，当事人承诺采取以下整改措施：
一、开展专项检查。检查二级分行是否落实了 2016 年 10 月 10 日全区农行规
范农牧户贷款视频会议要求，是否仍然存在违法办理农牧户贷款代理保险业务
的行为，对违反要求的严肃处理。该项整改措施于 2018 年 3 月 31 日前完成。
二、研究引入保险机制的新做法。对今后发放的农牧户贷款，一律不得强制农
牧户办理人身保险。同时，积极与相关保险公司联合研发既能缓释信贷风险，
又能让农牧户乐于接受的保险品种。该项整改措施于2018年4月30日前完成。
三、加强普法学习。在普法工作中将《反垄断法》和《反不正当竞争法》的学
习作为重点，将印发《反垄断法》和《反不正当竞争法》的普法专刊，要求二
级分行组织两法的学习活动，并进行总结验收。该项整改措施于 2018 年 4 月
30 日前完成。
四、开展消费者权益保护专项制度清理。对于当事人现行所有制度进行梳理，
从保护消费者知情权、人格权、自主选择权和公平交易权的角度，对相关制度
进行修订和废止，并对相关制度的执行情况进行检查。该项整改措施于 2018
年 4 月 30 日前完成。
当事人表示，保证按期完成前述整改承诺，依法全面规范农牧户贷款业务，今
后发放农牧户贷款时，一律不得强制农牧民办理人身意外伤害保险，不得附加
不合理的交易条件等，合法守规经营。
本局认为，反垄断执法的目的是保护市场公平竞争，制止排除、限制竞争的垄
断行为，维护消费者合法权益和社会公共利益。考虑到当事人在案件调查过程
中能够配合调查，对其涉嫌滥用市场支配地位行为及其造成的危害后果认识比
较深刻，其承诺的整改措施能够消除其行为所造成的影响。依据《中华人民共
和国反垄断法》第四十五条及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支
25
配地位案件程序规定》第十七条、第十八条、第十九条的规定，本局决定对本
案中止调查。
2018 年 5 月 11 日，当事人向本局提交了《农行内蒙古分行关于履行反垄断调
查整改承诺情况的报告》（农银内发﹝2018﹞78 号）。2018 年 5 月 14 日至 7
月 31 日，本局执法人员以及委托相关盟市工商和市场监管部门对当事人履行
承诺情况进行了检查。经过检查，当事人履行承诺情况如下：
一、按时完成专项检查。2018 年 1 月 18 日，当事人下发了《关于开展农户贷
款业务代理保险专项检查的通知》（农银内办发[2018]88 号），采取自查和抽
查相结合的方式，对 2016 年 10 月 10 日后发放的农户贷款进行检查。1 月 23
日至 2 月 15 日，由经营行自查；2 月 16 日至 2 月 28 日，由二级分行进行抽查，
共检查三农金融分部管辖的盟市分行 12 家、县域支行 87 家，检查“金融扶贫
富民工程”项下农户贷款 28.52 万笔，涉及金额 129.16 亿元。经检查，未发现
2016 年 10 月 10 日后发放的“金融扶贫富民工程”农户贷款中有代理销售保险
行为。
二、新险种研发正积极推进。目前，当事人已就研发新险种事宜与中国太平保
险有限公司对接，并形成保险产品初步设计方案，准备报送其总部履行相关审
批程序。待新保险产品研发成功后，我行将及时向贵局报送。同时，无论是否
能研发通过新险种，我行今后在发放农户贷款时，将严禁各级机构和人员强制
农牧民办理人身意外伤害保险，不附加不合理的交易条件，守法合规经营。
三、强化《反垄断法》学习。当事人 2018 年 2 月 25 日下发了《关于开展<反
垄断法>和<反不正当竞争法>学习活动的通知》（农银内办发 〔2018〕182 号），
启动了“两法”学习活动。从 2 月 25 日到 4 月 17 日，活动覆盖 14 个盟市行、
566 个营业机构，参与人员合计 10728 人。共计下发《反垄断法》、《反不正
当竞争法》单行本 10728 册，起草“两法”普法专刊 4 期，各基层行通过查阅
笔记等方式对自学进行了验收。现场培训“两法”27 场，有 7533 人参与了现
场培训（部分一线业务人员无法离岗）。活动末期，当事人组织了“两法”普
法考试，有 8320 人参与考试，8312 人考试合格，合格率达到 99.9%。
四、专项清理规章制度。2018 年 3 月 16 日，当事人下发了《关于对规章制度
进行消保专项清理工作的通知》（农银内办发〔2018〕270 号），要求全辖对
截至 2 月 28 日的存量现行有效制度从消费者权益保护角度进行清理。期间，
完成了对全辖 374 项存量现行有效制度的梳理，220 项盟市分行内部管理规范
制度，均不涉及侵犯消费者权益条款，174 项自治区分行机关制度，其中存在
问题的 9 项制度进行了修订和废止。
另外，当事人行领导专题会决定，在《中止调查决定书》承诺的 4 项整改动作
外，一是通过会议或文件形式开展条线自律，进一步规范业务办理，业务经营
中一律不得强制农牧户办理人身意外伤害保险；二是要求全辖支行及以上机构
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层层签订在今后的农户贷款业务办理中不得强制农牧民办理人身意外伤害保
险、附加不合理交易条件等的承诺书，目前，三农金融分部管辖的 12 家盟市
分行、87 家县域支行已经全部完成了承诺书的签订工作。
鉴于当事人采取的措施符合承诺的整改内容，未出现《中华人民共和国反垄断
法》第四十五条第三款和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地
位案件程序规定》第十九条第二款规定的恢复调查的情形，根据《中华人民共
和国反垄断法》第四十五条第二款和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用
市场支配地位案件程序规定》第十九条第一款的规定，本局决定对当事人涉嫌
违反《中华人民共和国反垄断法》的行为终止调查。
市场监管总局发布国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公
司涉嫌垄断案中止调查决定书
SAMR Suspends the Antitrust Investigation on Nanjing Lishui
Branch of State Grid Jiangsu
苏工商案中字〔2018〕1 号
当事人：国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司
经营范围：电力销售；电力工程设计、安装、电气设备检修服务。（依法须经
批准的项目，经相关部门批准后方可开展活动）
2016 年 8 月，执法人员在公用企业排除限制竞争专项执法活动中发现：国网江
苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司存在按用电客户上月用电量 80 的
标准收取“预付电费”，不按标准缴纳将不能保证供电的行为，涉嫌滥用市场
支配地位附加不合理的交易条件。2017 年 9 月 8 日，根据国家工商行政管理总
局授权，我局对当事人涉嫌滥用市场支配 地位的垄断行为立案调查。
在调查过程中，当事人承认其存在采取发放《催缴预结算电费通知书》、派人
登门、电话、微信通知的方法，要求 用电客户缴纳标准为上月度的用电量 80 的
预付电费，同时还承认对高压电新增客户采取《履约保函》的形式收取保证金。
当事人认识到其行为，侵害了用电企业的权益，并表示要及时整改，希望我局
能够中止调查。
2018 年 5 月 3 日，当事人按照法律规定，向我局提交了《中止调查申请书》，
承诺采取以下整改措施：
一、加强用电客户电费结算协议管理。核查全部存量用电客户电费结算协议，
对不规范、已过期客户开展重签工作。
27
二、定期核查清理不规范结算行为。每月对预存电费业务不规范情况进行筛查，
在业务系统中增加预存金额固定查询和超额购电审批查询功能，方便公司及时
监控。确保不出现非客户原因导致的余额固定情况，不出现预存余额超过实际
用电需要的客户。
三、做好电费信息的主动告知。完善客户互动机制，依 托掌上电力 APP、短
信、网上国网、电 E 宝等渠道开展客户交费情况和账户余额变动情况告知，定
期推送电费账单，确保客户及时掌握用电信息。积极响应客户对电费账单的疑
问，指导客户合理用电，降低用能成本。通过走访客户等形 式，宣传各类电
费收费模式及特点，对存在不合理交费行为 的客户及时寄送电费账务情况告
知书。
四、优化交费模式实现互利共赢。做好企业客户线上交费推广，拓展电子化缴
费渠道，加强电子托收、企业电费网银等电子交费渠道的应用，使客户可以方
便快捷地交费，灵活规划交费频次和金额。深化电 E 贷、电 E 盈等互联网金融
工具宣传应用，助力企业低成本融资交费和获取购电理财收益，达到供用电双
方共赢的局面。
五、组织溧水公司全面清退不规范预收电费，同时书面告知客户重新协商签订
电费结算协议，确保电费收取工作依法依规开展；全面取消高压用电客户《履
约保函》制度。
当事人表示，如果违反承诺，将愿意承担相应法律责任，接受处罚。
反垄断执法的目的是制止垄断，保护公平竞争，维护消 费者合法权益。考虑
到当事人在案件调查过程中能够配合调 查，主动承认存在的问题，并对问题
的危害性认识比较深刻，同时其提出的整改措施能够消除和挽回其行为所造成
的影响，如能积极予以落实，即可达到反垄断执法的目的。依据《中华人民共
和国反垄断法》第四十五条及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支
配地位案件程序规定》第十七条、第十八条、第十九条的规定，我局决定：
1、对本案中止调查。
2、当事人应分别于 2018 年 8 月 30 日及 10 月 30 日，向我局提交履行承诺情
况的书面报告。
3、对当事人履行承诺的情况进行监督，如出现违反《中华人民共和国反垄断
法》第四十五条第三款及《工商工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支
配地位案件程序规定》第十九条第二款规定的情况，将对本案恢复调查。
4、当事人在规定期限内履行承诺，符合承诺效果的，我局将依法对本案终止
调查。
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市场监管总局 2018 年第三季度无条件批准经营者集中案件列表
List of Unconditional Approvals of Concentrations of Undertakings
in the Third Quarter of 2018
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37
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市场监管总局提醒告诫三大天然气销售公司遵守价格法规政策
SAMR Warns the Top 3 Gas Suppliers of Compliance with the Price
Regulations and Policies
冬季将进入天然气消费高峰，为敦促天然气销售公司守法经营，维护市场价格
秩序，营造公平竞争环境，促进天然气行业协调稳定发展，国家市场监督管理
总局价格监督检查和反不正当竞争局、反垄断局近日在京联合召开天然气价格
法规政策提醒告诫会。中石油、中石化、中海油等三大天然气销售公司有关负
责人参加。
会议宣传了天然气价格法规政策规定，通报了近年查处的相关典型案例。会议
提醒告诫三大天然气销售公司加强价格自律，规范价格行为，公平有序竞争，
不得超出政府指导价上限或者政府定价，不得相互串通操纵价格，不得哄抬价
格，不得价格歧视，不得实施滥用市场支配地位行为，不得达成和实施垄断协
议。一旦触犯法律，市场监管部门将根据《价格法》、《反垄断法》严肃查处。
市场监管总局关于规范在线旅游平台价格行为的提醒告诫书
SAMR Issues Reminder on Price Compliance of Online Travel
Platforms
各在线旅游平台：
“十一”旅游出行旺季临近，为规范网络预订机票、火车票、住宿、景区门
票等在线旅游市场价格秩序，预防价格违法行为，保护消费者合法权益，依照
《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国价格法》《价格违法行为行
政处罚规定》《关于商品和服务实行明码标价的规定》《禁止价格欺诈行为的
规定》
一、要严格遵守上述法律法规规章规定，遵循公平、公正、合法和诚实信用原
则依法经营，主动维护良好的在线旅游市场价格秩序。
二、销售相关商品和提供服务，要按照规定实行明码标价，公开标示商品价格
等有关情况。标价内容要真实明确、清晰醒目，价格变动时要及时调整，避免
误导消费者。
三、不得实施下列价格违法行为：
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（一）对实行政府定价、政府指导价的商品或服务，未执行政府定价或超出政
府指导价规定的标准和幅度制定商品或服务价格；
（二）虚构原价，标示的原价属于虚假、捏造，不是本次促销活动前七日内最
低交易价格，或者从未有过交易记录；在对未销售过的商品开展促销活动时，
使用“原价”“原售价”“成交价”等类似概念；
（三）在标价之外加价出售商品，收取任何未予标明的费用；
（四）不履行或者不完全履行价格承诺；
（五）虚假优惠折扣，如标示的打折前价格或者通过实际成交及折扣幅度计算
出的打折前价格高于原价；
（六）使用不实或带有欺骗性、误导性语言、文字、图片等标价，诱导顾客购
买；
（七）声称“特价”“全网最低价”“市场最低价”等，但价格标示不真实、
不准确，没有依据或者无从比较；
（八）销售商品或提供服务，以低价招徕客户，以高价进行结算；
（九）销售商品或提供服务有附加条件时，不标示或者模糊标示价格附加条件；
（十）强制或者变相强制服务并收费；
（十一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者合法权益；
（十二）捏造、散布涨价信息，哄抬价格；
（十三）其他价格违法行为。
四、要自觉维护在线旅游市场价格秩序，树立依法经营、诚实守信、公平竞争
意识，不断完善内部价格管理机制和纠错机制，加强对价格促销方案的事前审
查，使促销活动真正惠及广大消费者，切实维护消费者的合法权益。
各级价格监管部门将密切关注并持续加强对在线旅游平台价格行为的监管，及
时受理群众价格投诉举报。对经提醒告诫仍未规范、群众反映强烈的价格违法
问题，一经查实，将依法从严处理，对情节恶劣、性质严重、影响较大的违法
案件将予以公开曝光。
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安杰动态 AnJie News
Asialaw Profiles 2019 公布榜单 安杰律师事务所多个行业/业务领域
获推荐 5 位合伙人入选领先律师
5 AnJie Partners Recommended by Asialaw Profiles 2019 as Leading
Lawyers in Various Industries/Business Areas
近日，国际知名法律评级机构《亚洲法律概况》（ASIALAW PROFILES）公
布了其 2019 年度中国律所榜单，安杰律师事务所在多个专业领域获推荐。
本次公布的榜单中，安杰律师事务所在 1 个业务领域荣列“杰出律所
（OUTSTANDING FIRM）”级别，1 个行业获得“重点推荐”（HIGHLY
RECOMMENDED），5 个行业/业务领域获得“推荐”（RECOMMENDED）。
同时，安杰律师事务所 5 位合伙人荣获“领先律师”（LEADING LAWYER）
称号。
《亚洲法律概览》（ASIALAW PROFILES）是知名法律传媒集团（LEGAL
MEDIA GROUP）旗下的专业评级指南，专注于亚洲及太平洋地区的法律及实
践，已连续多年基于客观及深入的调研，推出相应法域及专业领域的律所及律
师推荐榜单。
安杰奖项
获得 “杰出律所（OUTSTANDING FIRM）”排名的业务领域为：
竞争与反垄断
获得“重点推荐（HIGHLY RECOMMENDED）”的行业为：
保险
获得“推荐（RECOMMENDED）”的行业/业务领域为：
银行与金融服务
工业与制造业
科技与电信
银行金融
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知识产权
获得“领先律师（LEADING LAWYER）”称号的 5 位合伙人为：
詹昊获评竞争与反垄断、争议解决、能源与自然资源、保险领域领先律师；
戴志文获评资本市场、建筑与房地产、公司/并购、私募股权领域领先律师；
顾正平获评竞争与反垄断、公司/并购、IT、电信与媒体领域领先律师；
董箫获评争议解决、知识产权领域领先律师；
何菁获评争议解决、知识产权领域领先律师。
詹昊律师、高苹律师当选哈尔滨仲裁委员会仲裁员
Dr. Zhan Hao and M. Gao Ping Elected Arbitrators of Harbin
Arbitration Commission
2018 年 9 月 18 日，哈尔滨仲裁委员会在北京国际仲裁周环球金融中心分会场
正式公布了第五届哈尔滨仲裁委员会仲裁员名单，并对新老仲裁员进行培训。
安杰律师事务所詹昊律师、高苹律师当选为哈尔滨仲裁委员会仲裁员。
哈尔滨仲裁委员会（简称哈仲，英文简称 HRBAC）是哈尔滨市人民政府依据
《中华人民共和国仲裁法》的规定，于 1996 年 8 月组建的哈尔滨地区唯一的
常设民商事仲裁机构。2017 年，哈仲受理 1241 件案件，标的额 34.7 亿元，受
案量在全国仲裁委员会中排名第 27 位，标的额排名第 29 位。
本次换届，共有 943 名海内外知名专家、学者、律师及各地仲裁委员会工作人
员报名，北京地区报名人数 151 人，其中律师 88 名。最终产生第五届哈仲仲
裁员共 608 人，其中哈尔滨本地 384 人，外地（境外）224 人。仲裁员均为各
专业领域内的知名人士或知名专家，仲裁员的整体实力已经达到国内先进仲裁
机构的水平。
北京地区共 93 人当选本届仲裁员，据哈仲常务副主任吴爱民先生介绍，哈尔
滨仲裁委员会裁决的案件中，20%案件的双方当事人不是哈尔滨的，如果双方
当事人在北京，愿意选择哈尔滨仲裁委员会进行仲裁的，可以在仲裁条款中写
明：发生争议由哈尔滨仲裁委员会进行仲裁，仲裁地点在北京。因为北京的仲
裁员多，选择在北京开庭，可以方便当事人，节省当事人仲裁成本。
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安杰视角 AnJie Insights
美国音乐现代化法案著作权部分更新
The Music Modernization Act Updates Copyright Law in the U.S.
Author: Keith Kelly
The Orrin G. Hatch–Bob Goodlatte Music Modernization Act (the “MMA”) was
signed into law in the United States on October 11, 2018. The new law reforms
copyright-related royalty and licensing issues for sound recordings in an attempt to
keep pace with technological advancements. Because the original Copyright Act did
not contemplate music streaming and modern music consumption, music creators
and record labels have long pressured Congress to act. A rare example of bipartisan
legislation in the United States, the MMA pass unanimously in both the House of
Representatives and Senate and was signed ceremoniously into law by President
Trump.
The response from the music community has been overwhelmingly celebratory.
Mitch Glazier, president of the Recording Industry Association of America
commented, “The [MMA] is now the law of the land, and thousands of songwriters
and artists are better for it. The result is a music market better founded on fair
competition and fair pay. The enactment of this law demonstrates what music
creators and digital services can do when we work together collaboratively to
advance a mutually beneficial agenda. It's a great day for music. We hope fans
across the country will join with us in celebration and PLAY IT LOUD.” The MMA
incorporates three key pieces of legislation.
The Music Modernization Act
The goal of the MMA is to improve how music licensing and royalties are paid with
respect to streaming services. It does so in four key respects.
First, the MMA reforms Section 115 by ending the Notice of Intent (“NOI”) process
with the U.S.Copyright Office. The MMA establishes a Mechanical Licensing
Collective (the“MLC”) to grant blanket mechanical licenses for interactive
streaming (ie Spotify) or digital downloads of sound recordings (ie iTunes and
Google Play). Operated by music publishers and select songwriters, the MLC’s
primary goal will be to lessen the difficulties of matching songwriters and
publishers with sound recordings. For example, when a completed song is
44
submitted for commercial release it often will not include all the necessary metadata,
which helps identify who is entitled to royalties for each sound recording. The MLC
should help create best practices for content creators and also allow for more
accurate and quicker payment of royalties.
Second, the MMA establishes a “Willing Buyer-Willing Seller Standard” for
licensing music. Section 115 of the Copyright Act was established in 1909 and
allows anybody to seek a compulsory license to reproduce a song in exchange for
paying a set statutory rate as set by the Copyright Royalty Board (“CRB”). The
MMA amends this process to require that the CRB consider free-market conditions
when determining the royalty rates and require all digital platforms to pay fair
market value for music. Advocates believe this change will help compensate music
creators more fairly.
Third, the MMA requires that judges be selected at random in cases concerning
consent decrees of performance rights organizations (“PRO’s”). Currently, each
PRO has its own designated judge. For example, ASCAP and BMI are each
assigned a rate court judge. The MMA ends this policy and requires that a federal
district court judge in the Southern District of New York (ie Manhattan) be
randomly assigned to future cases. This policy can be seen as a compromise
between PROs and licensees in hopes that randomly selected judges will hear each
case based on the unique set of facts without any partiality from earlier cases.
Finally, the MMA repeals Section 114(i) of the U.S. Copyright Act which
prohibited rate courts from considering extrinsic evidence when setting royalty rates
for songwriters and composers. Now PROs and songwriters may present evidence
about the true value of the music and for the rate court’s consideration when setting
public performance royalty rates. The result should result in royalty rates that are
closer to a fair market value for the sound recording, likely increasing revenues for
musicians and songwriters.
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热点聚焦 Spotlights
广东省市场监督管理局（知识产权局）挂牌成立
Guangdong Administration for Market Regulation (IP Bureau)
Established
10 月 19 日上午，广东省市场监督管理局（知识产权局）挂牌成立。副省长陈
良贤出席挂牌仪式。
广东省市场监督管理局（知识产权局）挂牌成立，标志着广东市场监管体制改
革迈出了实质性、关键性的第一步，全省市场监管事业发展迈入了一个崭新的
时代。根据《广东省机构改革方案》，新组建的广东省市场监督管理局整合了
原省工商行政管理局、原省质量技术监督局、原省食品药品监督管理局、原省
知识产权局的职责，以及省发改委的价格监督检查与反垄断执法职责、省商务
厅的经营者集中反垄断职责等。不再保留省工商行政管理局、省质量技术监督
局、省食品药品监督管理局，不再保留单设的省知识产权局。省市场监督管理
局加挂省知识产权局牌子。省食品安全委员会具体工作由省市场监督管理局承
担。同时，组建广东省药品监督管理局，作为省市场监督管理局的部门管理机
构；组建广东省知识产权保护中心，为省市场监督管理局管理的事业单位。广
东省药品监督管理局也于同日挂牌成立。
挂牌之后，广东省市场监督管理局（知识产权局）官方网站紧接着正式开通上
线。
省政府副秘书长任小铁，省市场监督管理局（知识产权局）党组书记骆文智、
局长麦教猛及局领导班子成员、正处职以上干部参加了挂牌仪式。
全球铝业巨头收购案在中国陷入垄断争议
The Takeover of a Global Aluminium Giant Involved in Antitrust
Dispute in China
10 月 10 日，一项长达 10 个月、作价 26 亿美金的印度铝企子公司诺贝丽斯
（NOVELIS）收购爱励铝业（ALERIS）股权交易案于中国反垄断局官网公示
结束。当日，一位不愿透露姓名的国内铝加工企业负责人对记者称，该交易案
涉及垄断，若两家企业合并成功，将对中国航空板及汽车板产业带来不利影响。
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这起两大全球铝压延制造巨擎的合并案，需要获得全球主要市场的反垄断审批，
其中包括中国。不过，目前该案被中国反垄断局列为“简单案件”，并在 9 月
30 日至 10 月 9 日在官网公示。理由是“铝板带产品”在中国市场所占份额均
小于 5%。值得注意的是，这一时间段正好跨过了中国的“十一”小长假。
通商律师事务所高级顾问王洋律师对经济观察报记者表示，经营者集中案件的
利益相关方应该尽到勤勉义务，密切关注相关信息，如有异议，应争取在公示
期内及时提出。如果公示期结束，在反垄断审查决定作出前，如有异议，还可
以积极与反垄断主管部门沟通，提交相关证明材料。
上海有色网铝行业资深分析师刘小磊认为，在股权案涉及的终端领域，即高附
加值的航空板和汽车板，诸多国内企业正在向此进军，这次股权交易让两者在
在高端铝板带材料上将形成强强联合，国内追赶的难度可能会提升。
针对有中国企业认为该股权案将对中国航空板、汽车板市场构成不利影响的问
题，记者向中国反垄断局和爱励铝业发邮件询问，截止发稿均为两方均未回复。
26 亿美元收购案
此前，曾有一家中国企业试图并购爱励铝业。2016年 8月，忠旺集团（01333.HK）
宣布通过旗下忠旺美国收购爱励铝业；而在 2017 年 11 月，该公司公开称已和
爱励铝业达成一致，终止双方合并协议。同时，公司公开称，原因是该交易在
获得美国外国投资委员会（CIFUS）的审批方面存在较大不确定因素，并购双
方选择让协议于 2017 年 11 月 12 日期满后终止。
2018 年 1 月 8 日，中国有色网一篇报道称，印度工业铝业公司
(HINDALCOINDUSTRIESLTD.)计划出资 25 亿元参与美国铝生产公司爱励铝
业（ALERIS）竞拍，作为扩张海外产业重要布局。7 月 26 日，印度铝工业在
其子公司诺贝丽斯（NOV-ELIS）官网宣布诺贝丽斯将以 26 亿美元价格收购爱
励铝业。
诺贝丽斯公司属于印度铝工业公司子公司，后者是印度平板铝生产商之一。而
印度铝工业公司子公司则是总部位于印度孟买的阿迪亚·伯拉集团
(ADITYABIRLAGROUP)的旗舰企业。
根据官网，诺贝丽斯是铝压延产品制造商及铝回收商，长期面向汽车、饮料罐、
特种产品三大市场，其中作为汽车铝板供应商，是唯一一家在亚洲、欧洲和北
美洲三大汽车生产地区均拥有汽车板材生产能力的企业。官网显示公司 2017
财年收入为 115 亿美元。
爱励则主营铝压延制品制造和销售，制造基地覆盖北美、欧洲和中国，在北美
和欧洲主要面向航空、汽车、建筑、交通运输和耐用消费品行业。据路透社报
道，伯拉在新闻发布会上说，合并后的诺贝丽斯年营收将达 150 亿美元，其母
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公司印度工业铝业年营收将达 210 亿美元，其中包括合并对公司的营收贡献。
2017 年，爱励的营收为 30 亿美元，诺贝丽斯为 115 亿美元。
公司官网显示，爱励在中国的工厂于 5 年前建于镇江，模式是通过本地供应全
球及区域飞机制造商客户，该工厂曾获得 C919 商用飞机供应铝板的资格认
证。根据官网，诺贝丽斯在 2014 年在常州建成了中国首个汽车精加工线。
垄断之争
10 月 10 日，中国反垄断局结束公示股权案的第二天，上述铝加工企业负责人
告诉记者，诺贝丽斯以“铝板带”这样一个非常广泛的概念，隐藏其在“汽车
用铝”市场的绝对垄断地位，让反垄断局将其列为“简单案件”。
对于经营者集中的简易案件，王洋称，中国商务部在 2014 年出台了《关于经
营者集中简易案件适用标准的暂行规定》和《关于经营者集中简易案件申报的
指导意见（试行）》，目的是合理减少企业在经营者集中申报过程中的信息披
露负担，为企业交易提供便利，在经营者集中反垄断审查流程上化繁为简，提
高程序效率，节省程序资源。
她指出，简易案件公示期为 10 日，在公示期内，任何单位和个人（第三方）
均可对该案是否应被认定为简易案件向反垄断局提交书面意见。
关于反垄断主管机关可以撤销对简易案件认定的情形，王洋称，包括申报人隐
瞒重要情况或者提供虚假材料、误导性信息，第三方举证经营者集中具有或可
能具有排除、限制竞争效果，或者反垄断主管机关发现集中交易情况或相关市
场竞争状况发生重大变化。
根据规定，申请“简易案件”的条件为：“在同一相关市场，所有参与集中的
经营者所占市场份额之和小于 15%”。根据反垄断局官网公示信息，诺贝丽斯
与爱励的“铝板带产品”在中国市场所占份额均 A 小于 5%。
上述国内铝加工企业负责人称，诺贝丽斯正是利用这一规定，声称其与爱励的
“铝板带产品”在中国市场所占份额均小于 5%，从而申请了中国反垄断审批
的简易流程。
对于股权案申请“简易案件”的条件，刘小磊指出，“铝板带”的含义比较宽
泛，铝板带包括铝板、铝带，诺贝丽斯生产的汽车铝板，通常指汽车覆盖件的
外板，属于铝板带的一个细分品种。而铝板带材料本身，所涉下游行业包括建
筑装饰板、电子产品、汽车、航空、船舶、罐料。
如果算整体铝板带，两家企业的确不超过 5%，但是对于相应的航空航天板材
和汽车铝板两家市场占比很高，尤其诺贝丽斯技术较有优势，在这方面国内企
业还在追赶阶段。
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从公开消息来看，中国市场进军高附加值航空板和汽车板的铝企有南山铝业
（600219.SH）、南南铝业股份有限公司、辽宁忠旺集团等。
即便如此，刘小磊称，总体上看这次并购案，对国内铝加工行业影响不大，对
诺贝丽斯和爱励铝业两家企业的国内生产厂影响也不大，因为两者对国内市场
的布局有所不同。
谷歌准备就欧盟 43 亿欧元 Android 反垄断罚款进行上诉
Google Prepares to Appeal Against the €4.3 Billion Antitrust Fine
Issued by the EU in Android Case
腾讯科技讯 据外媒报道，谷歌将就欧盟的 43.4 亿欧元罚款进行上诉。此前，
欧盟认定谷歌滥用 ANDROID 操作系统的支配地位，并对其处以天价罚款。
据悉，谷歌必须在周三之前向欧洲法院提出上诉。欧盟在 7 月做出的这项裁决
瞄准了谷歌业务战略的核心部分，它宣布 ANDROID 授权协议中的限制条款并
不合法。欧盟表示，这些限制条款巩固了谷歌在网络搜索领域的统治地位。
在全球超过 80%的智能手机都采用 ANDROID 系统的情况下，这款产品对谷歌
未来的收入和盈利可谓至关重要。
然而在今年 7 月，欧盟竞争专员玛格丽特·维斯特洛（MARGRETHE
VESTAGER）表示，谷歌通过三种做法“剥夺了竞争对手创新和竞争的机会。”
她表示，谷歌强迫 ANDROID 手机制造商预装 CHROME 浏览器和谷歌搜索应
用，以作为使用谷歌 PLAY 应用商店的先决条件。
欧盟委员会还裁定，谷歌向制造商和网络运营商支付反竞争激励，以独家预装
谷歌搜索应用，并阻止这些公司在任何手机上使用竞争对手的操作系统。谷歌
已经否认有任何不当行为。
在因 ANDROID 系统被罚 43 亿欧元之前，欧盟已经在 2017 年对谷歌罚款 24
亿欧元，原因是其涉嫌在搜索结果中偏向自家购物服务。谷歌后来就 24 亿欧
元的罚款提出了上诉。
目前，欧盟还在对谷歌进行第三项调查，内容是该公司是否不公平地禁止竞争
对手进入使用谷歌搜索框和广告服务的网站。
虽然在欧洲法院的上诉过程需要数年时间，但谷歌必须在 10 月 28 日之前解决
欧盟认定的有关 ANDROID 授权协议的问题。
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如果欧盟委员会认为，谷歌没有采取足够的措施解决上述问题，它将可以对谷
歌母公司 ALPHABET 最高处以全球日平均营收 5%的罚款。
对于欧盟的处罚，谷歌最大的风险在于其广告模式。谷歌的广告业务在移动端
比 PC 端的增长得快得多，通过整合应用程序，该公司有更多的渠道来销售广
告，并有更多的机会吸收数据。
市场观察公司 MLEX 的反垄断记者马修·纽曼(MATTHEW NEWMAN)表示：
“最糟糕的情况是，谷歌从移动设备上获得的收入将减少。目前，很难量化这
种情况最终会是什么样子，因为我们不知道手机制造商将如何反应。”
例如，尽管有欧盟的裁决，手机制造商仍然可以自愿预装谷歌应用程序。谷歌
在其博客中称，一部典型的安卓手机预装了“来自多个开发商的多达 40 款应
用”。此外，制造商还可以将特定的应用程序类别拍卖给其他应用程序制造商。
（编译/弘艺）
反垄断调查须提前入局电商大促
Antitrust Investigations Should Intervene in the E-commerce Sales
Promotions in Advance
临近“双 11”，电商对品牌的抢夺更加激烈。10 月 10 日晚间，拼多多在 3 年
庆主会场的品牌商，遭遇天猫“二选一”的事件刷屏。“双 11”的大幕尚未正
式拉开，电商的争夺已经如火如荼。（10 月 11 日北京商报）
“双 11”尚未亮嗓，“二选一”暗流已至。
在实体零售仍在探索以“无界零售”“智慧零售”破局的今天，“双 11”“双
12”等电商大促依然是全年零售业血拼的主阵地、主战场。这个不平凡的 2018
年，一个月后的各种“电商天秀”显得尤为乱花迷眼。能否提振消费信心、能
否打破垄断格局、能否重构市场关系、能否惠利美好生活……一个基本前提是；
这个电商市场起码是开放而自由的，是能与寡头经济撇清干系的。
过往的年底大促，电商演惯了“猫狗大战”，各种“二选一”的传闻甚嚣尘上。
尽管各自心照不宣、尽管最终难以实锤，但其间的利害与是非自在人心间。今
年，当闯入“五环内”的拼多多成为电商黑马稳固地位之后，“二选一”的猫
腻似乎渐有变成“三选一”的无限可能。眼下，在硝烟弥漫的大促之前，已有
供货商抱怨“天猫盯着品牌商的拼多多旗舰店”、“天猫给品牌商巨大的压力，
要求撤出拼多多”。更叫人瞠目结舌的，是参与拼多多 3 年庆的品牌商竟被要
求“污蔑自己上传到拼多多的商品不是正品”。
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天猫也好、拼多多也罢，乃至京东苏宁等，开门做生意，各自凭本事。在复杂
的市场竞合关系中，趋利本能固然随时有僭越底线的冲动，不过，公序良俗当
有基本的刚性规制这种“魔鬼的冲动”。遗憾的是，靠企业道德自觉或抽象社
会责任显然难以完成“自治”的任务，而年后施行的《电子商务法》虽规定，
电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内
经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易实行不合理限制或
者附加不合理条件——但远水不解近渴，一则是几家电商巨头未必会撕破脸把
潜规则抬到桌面上，二则是执法者对新法的敏锐与警觉仍有待现实的考量，因
此，对于没有议价权的品牌商来说，大概只有两权相害取其轻，一肚子委屈也
只能割肉站队。
滴滴安全事件后，各方诘责其疑似垄断地位。其实，伤害贸易自由的，不仅有
单边主义和保护思维，还有市场中事实存在的垄断势力。“二选一”的这波操
作，不就是利用市场支配地位耍流氓的把戏？有人说，得等到《电子商务法》
出来“秀肌肉”。不过，2015 年颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂
行规定》早就明确，网络集中促销组织者不得限制、排斥平台内的网络集中促
销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动，否则依照《反垄断法》、
《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定查处。可见，缺的不是“有法
可依”，而是“违法必究”的雷霆作为。
每年的电商大促都是一场戏，既度量着消费与经济的关系，也考验着市场与规
则的质地。我们除了关心买到的假货、刷出的好评、吹大的交易量，还得关切
平台方游戏规则的合法性。于此而言，面对箭在弦上的 2018 电商大促，反垄
断调查或须提前入局。
国资委发言人回应“列入国企扭曲竞争”：国企已完全融入市场 同其
他所有制企业公平竞争
A SASAC Spokesman Responds to "Inclusion of SOEs Distorted
Competition”: SOEs Have Fully Integrated into the Market to
Compete Fairly with Other Enterprises
新京报快讯(记者许雯)中国国有企业改革备受国际关注，对于国际舆论中“列
入国企扭曲竞争”的说法，国资委新闻发言人彭华岗今日(10 月 15 日)在国新
办发布会上回应说，国有企业经过改革以后已经完全融入市场，同其他所有制
企业公平参与市场竞争。
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谈及国有企业改革，彭华岗表示经过 40 年的改革开放，国有企业总体上已经
同市场经济相融合。改革的思路、改革的目标就是要使国有企业真正成为自主
经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的独立市场主体，“也就是
说经过改革以后的国有企业和其他所有制企业是一样的，依法平等使用生产要
素、公平参与市场竞争，同等受到法律保护。”
对于日前举行的 B20 阿根廷会议上有人提出“列入国企扭曲竞争”的说法，彭
华岗回应说，这种说法某种意义上忽视了国有企业经过改革以后已经完全融入
市场、同其他所有制企业公平参与市场竞争的事实。所以，我们也提倡“所有
制中立”，反对因企业所有制的不同而设置不同的规则，反对在国际规则制定
中给予国有企业歧视性待遇。
理论研究 Theoretical Research
“二选一”行为的反垄断法分析
Antitrust Analysis on “Exclusive Choice”
作者焦海涛，本文原载于《财经法学》2018 年第 4 期，本刊未保留注释，学
术引用请参考正式发表版。
摘要：“二选一”行为可能构成滥用市场支配地位行为；当其以协议方式存在
时，也可被认定为纵向限制。将“二选一”行为定性为纵向限制，可以避免市
场支配地位认定的不确定性，但在我国《反垄断法》框架内中又面临适用“兜
底条款”的难题。不论如何定性，反垄断法规范“二选一”行为都需要详细分
析市场结构、竞争损害及是否存在正当理由。通常，只有行为人具有一定的市
场地位，“二选一”行为才有可能被实施或产生排除竞争效果。有些“二选一”
行为基于解决“套牢”或“搭便车”问题而产生，或者有助于改善销售体系。
这时，只有经过正负效果衡量，才能对“二选一”行为作出适当的禁止或豁免
决定。
关键词：“二选一”；限定交易；滥用市场支配地位；纵向限制
一、问题的提出
近年来，电商平台“二选一”行为不断上演。最近的例子出现在餐饮外卖行业。
2018 年 4 月 9 日，滴滴外卖正式在无锡上线，由此引发包括美团外卖、饿了么
等三家外卖平台的补贴大战。在抢占市场份额的过程中，有商户因上线滴滴外
卖而被美团外卖和饿了么强制下线；此外还出现了商家拒绝接单、订单被迫取
消等现象。4 月 11 日，无锡市工商局对三大外卖平台紧急约谈，要求企业停止
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相关违法行为，规范市场经营秩序。对此，三大外卖平台分别表态，将按照要
求立即整改。
除外卖行业外，其他电商领域的“二选一”行为也曾被曝出。例如，2015 年
11 月 3 日，京东在其微信号“京东黑板报”称，商家反映说如果参加天猫“双
11”主会场活动，就不被允许参加其他平台“双 11”主会场活动；已和其他平
台达成合作意向的商家也必须退出，否则会在流量和资源位等方面进行处罚或
制裁。此外，2010 年爆发的“3Q 大战”中，腾讯在所有装有 360 软件的电脑
上停止运行 QQ 的行为，本质上也是“二选一”。只不过，与前述平台企业“二
选一”行为不同的是，腾讯行为直接针对终端用户。
“二选一”行为主要因互联网企业间的竞争而进入大众视野，但其实“二选一”
在线下也可能出现。例如，2018 年 5 月，瑞幸咖啡在《致星巴克的一封公开信》
中称，星巴克与很多物业签订的合同中存在排他性条款，排他对象既包括国内
外大大小小的数十家咖啡连锁品牌，还包括咖啡占营业收入 30%以上的店铺，
甚至名称与“咖啡”字样相关的任何商家；瑞幸咖啡还指控星巴克对其供应商
伙伴频繁施压要求站队，要求多家机器设备、包装包材、食品原料的供应商停
止向瑞幸咖啡供货。如果上述事实存在，星巴克的行为本质上也是要求物业和
供应商进行“二选一”。
学界与媒体对“二选一”行为主要持批评态度，并认为其涉嫌违反《反垄断法》。
不过，真要用《反垄断法》来禁止它，必须分析“二选一”行为具体构成哪种
垄断行为，并证明其造成了反垄断法意义上的损害后果即“竞争损害”，且缺
乏能被豁免的正当理由。下文在简要介绍“二选一”行为的限定方式后，主要
围绕这三个问题进行阐述。
二、“二选一”行为的限定方式
“二选一”行为主要涉及三方主体：行为人、行为人的竞争对手和被限制方，
且被限制方同为行为人与行为人竞争对手的共同客户或潜在客户；“二选一”
的表现形式主要为，行为人要求被限制方只能与自己合作，或者不与特定的竞
争对手合作。
实践中，能够实施“二选一”的企业，通常相对于被限制方具有较强的市场地
位，表现为后者对前者具有一定的依赖性，从而不得不接受该限制。在互联网
领域，“二选一”行为的实施者主要是平台企业，被限制方主要是入驻平台的
商家。平台与商家之间，很难存在真正平等的交易结构，因为相对于分散的入
驻商家来说，电商平台企业不仅技术性更强，网络效果的形成也使其更有实力。
特殊情况下，“二选一”行为也可能针对终端用户实施，如“3Q 大战”中腾
讯公司的行为，不过这种情况较为少见，因为“二选一”的目的就是通过排挤
竞争对手来争夺终端用户，直接要求终端用户“二选一”的，不可避免会导致
部分终端用户流失。在线下，既有平台企业对商家的限制，如大型零售商对小
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型供货商的限制，也有商家对实体平台企业的限制，如前述星巴克咖啡对物业
经营者的限制，关键是哪一方的市场力量更大。
在违法性认定上，主流观点认为“二选一”行为涉嫌构成垄断；至于构成何种
垄断，大多数文献援引我国《反垄断法》第十七条的“限定交易”。“二选一”
行为由此在理论上也被称为限定交易。我国《反垄断法》关于限定交易的表述
是，具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进
行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。限定交易行为的目的非常明确，
既不是为了“剥削”，也不是为了限制上下游市场的竞争，就是为了排挤竞争
对手，即通过将交易相对人锁定在己方身上，限制行为人所在市场的竞争。
为实现排挤竞争对手的目的，实践中限定交易的方式有多种。除直接限定，如
强制、胁迫外，还包括各种间接限定或称变相限定，即通过相应的利诱安排使
得交易相对人不大可能与行为人的竞争对手合作。间接限定的典型表现是忠诚
折扣（ LOYALTY DISCOUNTS），其与有条件折扣（CONDITIONAL
DISCOUNTS）、有条件定价（CONDITIONAL PRICING）基本同义，主要指
行为人根据交易相对人的忠诚度给予不同比例的折扣，忠诚度越高，获得的折
扣就越低。忠诚折扣实践中有各种表现形式：可以是增量折扣（INCREMENTAL
REBATES），即只对超过一定量之后的购买行为给予折扣，也可以是追溯折
扣（RETROACTIVE REBATES），即采购量达到一定标准后，所有的购买行
为（包括之前的购买行为）都可享受折扣；既可以是总量折扣（VOLUME
DISCOUNTS），即采购量达到某一具体数值时可享受折扣价格，也可以是市
场份额折扣（MARKET-SHARE DISCOUNTS），即采购量达到采购人总需求
的一定比例时可享受折扣价格；既可以是个性化折扣（INDIVIDUALISED
DISCOUNTS），即对不同采购人设置不同的折扣门槛，也可以是标准化折扣
（STANDARDISED DISCOUNTS），即对所有的采购人设置统一的折扣门槛。
一般来说，给予折扣是一种定价方式，企业为吸引更多需求而提供折扣，是市
场竞争的正常表现，折扣行为也可能会刺激需求且使消费者受益，所以，反垄
断法不会干涉正常的折扣行为。忠诚折扣表面上看也不像“二选一”行为那样
绝对，因为交易相对人仍然可以选择与其他市场主体合作，但是，当行为人具
有较大的市场力量时，不当的忠诚折扣设置与直接的限定交易行为类似，很可
能会产生实际或潜在的市场封锁效应。尤其是追溯折扣，封锁市场的效果更为
明显，因为如果采购人将需求转向可替代的其他供应商，不仅其后续购买行为
失去折扣，之前的所有购买行为也将失去折扣，这毫无疑问会大大降低采购人
转移需求的动力。忠诚折扣通常还具有累计性，即购买量或购买比例越高，能
享受到的折扣率越高，这会不断刺激采购人增加购买量，以便适用更高的折扣
率，这样一来，采购人更加不可能将采购需求转向替代性供应商。可见，诸如
此类的折扣设置，很容易就产生反竞争性封锁效应，其他供应商不仅因此难以
进行市场扩张，甚至找不到足够的购买商，潜在竞争者的市场进入也会变得十
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分困难。所以，忠诚折扣有时和“二选一”行为这类直接的限定交易并无本质
差异。
欧盟委员会 2006 年查处的 TOMRA 案就是一起涉及忠诚折扣的典型案件。涉
案的 TOMRA 公司，在欧盟经济区的业务主要是供应一种收集二手饮料容器的
自动收集机（REVERSE VENDING MACHINES, RVMS），并提供这种机器的
维修与保养服务。欧盟委员会查实，在 1998-2002 期间，为了确保领先地位，
TOMRA 公司在奥地利、德国、荷兰、挪威、瑞典等五国实施了一系列阻止市
场进入、削弱竞争对手的反竞争行为，其中涉及忠诚折扣的行为包括：一是个
性化折扣，即赋予其客户差异化的数量承诺义务，由后者承诺在一定时期内购
买一定数量的 RVMS，并根据客户承诺的数量目标给予不同的折扣；二是追溯
折扣计划（RETROACTIVE REBATE SCHEMES），即根据零售商在特定期间
内的销售量来回溯地支付返利。欧盟委员会认为，忠诚折扣的消极后果主要表
现在对行为人竞争对手的排除，因为通过上述安排，购买方的大部分甚至全部
需求都被直接或间接地锁定在了 TOMRA 公司，TOMRA 公司的现实或潜在竞
争者也就难以进行市场扩张或进入。基于此，欧盟委员会对 TOMRA 公司作出
了 2400 万欧元的罚款。
我国国家工商行政管理总局 2016 年查处的利乐公司滥用市场支配地位案，也
涉及忠诚折扣。只不过，该案将忠诚折扣定性为“国务院反垄断执法机构认定
的其他滥用市场支配地位的行为”，并与《反垄断法》第十七条第一款第（四）
项规定的限定交易行为并列。其实，忠诚折扣只是一种限定方式，完全可以被
限定交易行为包含。
此外，限定交易还可能以较隐蔽的方式出现，例如，行为人虽未明确限制交易
相对人向他人供货，但对相对人提出了所谓的“存货要求”（STOCKING
REQUIREMENTS），即要求相对人将一定数量的商品存入其指定的仓库并锁
定。这时，如果被锁定的商品数量足够大，实质上就使得被限制方无法再向他
人供货。行为人提出“存货要求”，表面上可能是为了保证物流速度，实际上
可能就是为了限定交易。
三、作为滥用行为的“二选一”
从行为表现看，“二选一”行为与我国《反垄断法》中的限定交易吻合。不过，
限定交易作为滥用市场支配地位行为的一种，反垄断法禁止它的前提是行为人
具有市场支配地位。
反垄断法之所以要求限定交易的行为人具有市场支配地位，主要原因是，行为
人不具有市场支配地位时，限定交易行为基本无法实施，或者即便实施了，限
制竞争的效果也十分有限。限定交易的本质是将客户“锁定”在自己身上，如
果行为人不具有足够的市场力量，限定行为很难具有实质上的强制性，其客户
也不大可能会为其放弃市场力量更大的其他交易相对人。
55
此外，行为人不具有市场支配地位，意味着其在相关市场上所占份额有限，即
便它实施“二选一”行为，也不会针对所有的合作对象，而只会针对与其市场
份额相适应的部分，这时，大部分合作对象没有被限制“二选一”，行为人的
竞争对手也就不会因此受到排斥。例如，假设某外卖平台的市场份额为 20%，
当其实施“二选一”时，最多只会针对能满足 20%外卖需求的入驻商家，因为
行为人只需满足 20%的市场需求，短时间扩大需求又较为困难，“锁定”更多
的入驻商家没有任何意义。
可见，“二选一”行为是否构成滥用，关键是行为人是否具有市场支配地位。
市场支配地位本质上是一种控制商品或服务价格的能力，即提高商品或服务价
格而仍然能够持续获利。对大多电商平台来说，其一端是入驻商家，另一端是
消费者，这是一个典型的双边市场。“二选一”行为主要发生在电商平台与入
驻商家之间，所以，判断某电商平台是否具有市场支配地位，主要看其提高入
驻服务的价格或降低入驻服务的质量时，是否会导致大量商家转移至别的平台，
导致其无利可图。
在竞争性市场条件下，行为人提高价格或降低服务会导致客户“用脚投票”，
进而提价行为得不偿失。要想客户无法转移，通常需满足一定条件：一是行为
人现有的竞争对手无法接纳转移而来的客户，即竞争对手无法在短时间内进行
市场扩张，这个条件满足，通常意味着行为人拥有较大的市场份额（即市场上
大多需求由行为人提供），以及相对于竞争对手来说具有更强的财务能力和技
术条件（即竞争对手能力有限，无法短期内扩大供应能力）；二是行为人的潜
在竞争对手无法迅速进入市场，如果市场进入是自由、及时的，行为人也就无
法通过涨价来获利；三是被限制方（即行为人的客户）没有足够的抗衡能力，
抗衡能力在欧盟竞争法中被表述为“抵消性买方力量”（COUNTERVAILING
BUYER POWER），即客户讨价还价的能力，如果被限制方能够实质性地讨价
还价（如与行为人互为重要客户），则行为人即便具有较高的市场份额，也很
难对客户施加限制。总的来说，市场支配地位的认定较为复杂，主要考虑市场
扩张或市场进入（EXPANSION OR ENTRY）的难易程度及抗衡力量是否存在。
我国《反垄断法》第十八条主要就是从这些方面来认定市场支配地位的。
如前所述，“二选一”行为在线下与线上都可能发生，支配地位的认定基本遵
循相同思路，但也有所区别。在线下市场中，市场扩张或市场进入一般需要较
大的投入，企业的存在时间也是重要影响因素，因为挑战一个已长期存在的知
名企业通常需要较长时间，但在线上市场，这些因素都不太重要。不论市场扩
张还是市场进入成本，在互联网行业都相对有限，甚至微不足道，所以互联网
行业具有高度的动态性。例如，当消费者从美团外卖转向饿了么，后者一般不
会因为消费者的突然增多而缺乏供应能力，但在线下餐饮行业，任一家餐饮企
业的供应能力都是有限的，短期内扩大供应能力（如开分店或增加店面面积、
人手等）几乎不可能，管理难度也会迅速上升。再看市场进入，滴滴公司从网
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约车市场进入外卖市场，成本也远比传统的出租车企业开始经营餐饮服务要低
得多。基于这些差异，电商平台要想通过限制竞争对手的市场扩张或市场进入
来获取或维持自己的市场支配地位无疑十分困难，也即相对于传统线下产业，
互联网行业的市场支配地位更难获得，也更易失去。当然，也不是说互联网行
业不可能存在市场支配地位，只是说认定市场支配地位更应慎重，更应考虑互
联网行业的特殊性。
在第十八条的“认定”之外，《反垄断法》第十九条还规定了市场支配地位的
“推定”。推定依据是企业的市场份额，因为在市场支配地位认定的各种因素
中，市场份额最为直观，也最能反映企业的市场力量。依据《反垄断法》，如
果一个企业在相关市场的市场份额达到 1/2 的，可以推定该经营者具有市场支
配地位。不过，与线下市场不同，除极少数领域外，依托互联网的电商市场目
前仍属于一个新兴市场，尤其是近几年才出现的网约车、外卖等市场，竞争者
层出不穷，很难说哪个平台企业能在长时间内维持 1/2 以上的市场份额。
除基于单一企业的市场份额进行推定外，《反垄断法》还规定了将多个企业的
市场份额“打包”推定的情形。前者指单一市场支配地位，后者指集体市场支
配地位。《反垄断法》第十九条第一款（二）（三）项规定，两个经营者的市
场份额合计达到 2/3 或三个经营者的市场份额合计达到 3/4 的，可以推定这些
经营者共同具有市场支配地位。在互联网行业，单个企业具有 1/2 以上市场份
额的情况较少，但多个企业合计达到 2/3 或 3/4 以上市场份额的情况有可能出
现。
集体市场支配地位主要适用于寡头型市场结构，在这类市场上，单看每个企业，
市场份额都不够大，但如果将排名靠前的几个企业合计起来，则市场份额巨大。
这类市场的特点是，不仅市场透明度高，寡头企业间很容易从事协调行为，而
且有效的市场竞争的维持，基本依靠这些排名靠前的企业之间的竞争，一旦它
们的行为高度一致，市场基本就被垄断了。基于这些特殊性，如果寡头企业之
间从事了类似行为，又无法证明它们之间存在意思联络，进而无法认定垄断协
议存在时，就可推定它们集体具有市场支配地位，以便将其一致行为纳入反垄
断法的调整范围。
当然，推定不同于认定，推定的本质是举证责任倒置，即被推定的企业可以抗
辩。换言之，即便某个企业拥有 1/2 以上的市场份额，也不代表其一定就有市
场支配地位。“3Q 案”判决书明确告诉我们，“市场份额只是判断市场支配
地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。在市场进入比较容易，或者高
市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或者市场外产
品对经营者形成较强的竞争约束等情况下，高的市场份额并不能直接推断出市
场支配地位的存在。特别是，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关
市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指
示作用”。
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四、垄断协议视角下的“二选一”
总的来说，市场支配地位的认定门槛较高，“二选一”行为可能难以被认定为
市场支配地位的滥用。其实，在我国《反垄断法》框架内，“二选一”行为规
制还存在另一个路径，即纵向垄断协议制度。
很多“二选一”行为以协议方式存在，而行为人与被限制方之间属于交易关系，
故这种行为符合纵向垄断协议的形式要求，“二选一”行为由此可被认定为一
种纵向限制，当其产生限制竞争效果时，可依据我国《反垄断法》第十四条予
以禁止。适用纵向垄断协议制度的好处是不需要认定行为人具有市场支配地位，
但难题在于，一是要证明存在某种形式的“协议”，二是第十四条只列举了转
售价格维持行为，认定“二选一”构成纵向限制只能依靠“兜底条款”，而兜
底条款的适用面临较大的不确定性。
纵向垄断协议制度与滥用市场支配地位制度可能规范同一行为，二者之间有一
定交叉，但适用条件存在明显区别：纵向限制具有合意性的特征，通常是行为
双方共同接受某种限制，其合意体现为双方签订的协议，且大多纵向限制具有
相互性，即相互施加限制，否则合意很难达成；滥用市场支配地位则是单一主
体行为，行为双方之间不存在合意，往往是一方对另一方施加限制，被限制方
对限制行为具有抵触性，只是迫于行为人的市场力量，不得不接受这种限制。
实践中，需要结合个案来选择制度适用。通常，是否存在合意，是判断某种限
制行为适用哪种制度的关键。如果能够证明协议的存在，就大可不必适用门槛
较高的滥用市场支配地位制度。换言之，在难以证明行为人具有市场支配地位
时，只要能证明存在多个主体间的合意，就可依据纵向垄断协议制度进行规制。
同理，当很难证明存在协议时，只要能证明限制方具有市场支配地位，也能依
据滥用制度来予以调整。此外，纵向限制是经营者之间的行为，如果被限制方
为终端消费者，则不构成垄断协议，规制这类限制，只能依据滥用市场支配地
位制度。所以总的来说，两项制度在法律适用上是互补关系，不宜删除其中任
何一项，否则极易造成法律规避。
在欧盟《关于适用欧共体条约第 82 条查处市场支配地位企业滥用性排他行为
的执法重点指南》中，限定交易主要指排他性采购（ EXCLUSIVE
PURCHASING），即交易相对人被要求只从占支配地位的企业处进行采购，
或者主要从占支配地位的企业处进行采购。同时，欧盟《纵向限制指南》又将
限定交易作为纵向限制的典型表现之一。该指南将限定交易称为“单一品牌”
（SINGLE BRANDING）条款，主要指购买商被要求或诱导只能或主要向某供
应商购买特定品牌商品，而不能购买、转售竞争性商品。单一品牌限制的目的
就是排斥竞争性供应商，也即我们所说的“二选一”行为。
只不过，欧盟界定的单一品牌限制内容较为全面，包括两种情况：一是不竞争
义务（NON-COMPETE），指购买商只能从一个供应商处购买其全部或绝大部
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分（80%以上）需求，基本不能购买其他供应商的竞争性商品；二是数量强制
义务（QUANTITY-FORCING），该限制可以说不竞争义务的一种较弱表现形
式，指购买商的购买比例只需达到双方的约定水平即可，如 50%需求，约定水
平之外的购买需求仍可来自其他供应商的竞争性商品。数量强制义务的限制竞
争效果通常要比不竞争义务小，但如果双方约定的购买比例过高，尽管未必达
到 80%的程度，在限制方具有较大的市场地位时，仍然可能产生市场锁定效果。
例如，假设生产商 A 占有 40％的市场份额，它通过合同销售其 80％产品（剩
下 20%自己销售或者对销售商不施加限制），合同明确规定，销售商对于该类
产品的至少 75％需求必须向A购买，则A实际锁定的市场份额为 40%乘以80%
乘以 75%=24%。
基于上述分析，如果“二选一”行为存在于合同之中，如电商平台与入驻企业
签订的服务合同中明确要求后者不再入驻同类平台，则构成纵向限制。这时，
不要求行为人具有市场支配地位，只要“二选一”行为产生了限制竞争效果，
就可以适用我国《反垄断法》第十四条。认定纵向限制的关键是证明协议的存
在，协议可表现为各种形式。实践中，如果是被限制方不满“二选一”条款而
选择向执法机构投诉或向法院起诉，则是否存在协议一目了然，被限制方本身
就能完成举证工作。但如果被限制方欣然接受这种限制，“二选一”条款被第
三方（通常是行为人的竞争对手）举报，能否证明存在协议就面临很大的不确
定性，因为即便真的存在协议，往往也因商业秘密的因素而不为公众所知。
在我国《反垄断法》框架下，适用第十四条还有一个难题，即第十四条的规定
不仅简单而且存在错漏。可能因为大多纵向协议的消极后果不像横向协议那样
明显，《反垄断法》第十四条只列举了转售价格维持行为，其他纵向非价格限
制要想适用第十四条，只能启动兜底条款。实践中，该条的兜底条款尚未适用
过。不过，这还不是主要障碍，因为《反垄断法》第十七条也有一个兜底条款，
工商部门在 2016 年处理的利乐案中就适用了第十七条的兜底条款。第十四条
适用的更大障碍在于兜底条款的表述方式不当，该表述是“国务院反垄断执法
机构认定的其他垄断协议”。从字面看，这种表述限定了其他垄断协议的有权
认定主体是“国务院反垄断执法机构”。《反垄断法》属于全国人大常委会通
过的法律，如果严格理解，这一规定意味着立法机关将纵向非价格限制的认定
权“垄断”性地交给了国务院反垄断执法机构。那么，法院是否有权作出这样
的认定？
由执法机构主导兜底条款的适用，可能会面临很多难题。反垄断执法活动的本
质是行政权对市场的干预，最基本的要求是权力法定，也即哪些行为需要禁止，
应由立法明确规定，在无立法规定的情况下，执法机构不宜主动认定某类行为
违法。如果任由执法机构在个案中解释与适用兜底条款，权力法定的基本要求
很容易就被违背。此外，在我国当前，由执法机构适用兜底条款还可能面临执
法资源与执法能力的束缚问题。在执法资源十分有限的情况下，如果明确列举
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的垄断行为尚不能得到全部处理，执法机构基本不会去选择适用分析过程更为
繁杂的兜底条款，我们也不应要求执法机构去这样做。同时，设置兜底条款是
一种立法技术，是防止列举造成遗漏的不得已措施，适用兜底条款需要严密的
分析与推导过程，是从立法目的推导结果的一种执法方式，它更注重条文本身
对目的的服从性，所以在反垄断执法中，适用兜底条款离不开经济分析，它对
执法机构的能力要求较高，在执法能力不足时容易造成错误，并带来高昂的错
误成本。
五、“二选一”行为的反垄断法分析方法
不论将“二选一”认定为市场支配地位滥用行为还是纵向限制，反垄断法的分
析方法大同小异：先是分析市场结构；再分析限制竞争行为的消极效果；最后
分析是否具有正当性即能否被豁免。
（一）市场结构
市场结构是所有垄断行为分析都必须考虑的因素，而不限于滥用市场支配地位
行为的认定。分析相关市场结构，主要是判断行为人的市场地位。在滥用行为
认定中，判断行为人的市场地位是先决条件，所以，市场结构因素显得特别重
要。在纵向协议认定中，之所以也需要分析市场结构，主要是因为在行为人不
具有显著的市场力量时，纵向协议一般不大可能产生限制竞争效果，也就无需
反垄断法的禁止。
纵向协议与横向协议的反竞争效果具有明显区别。在横向关系中，一个经营者
提高产品价格，可能使竞争对手受益，因为竞争对手也可随之提高价格。这会
激励竞争者之间诱导彼此从事限制竞争行为。但在在纵向关系中，协议各方的
活动存在互补性，无论限制行为来自上游还是下游，被限制方的需求可能都会
因此受到损害。因此，纵向协议当事人通常有阻止另一方施加限制的动机，这
使得纵向限制具有自我控制特性。不过，在限制方拥有一定的市场力量时，这
种自我控制特性就会失效。因为这时，尽管限制条件未必合理，被限制方迫于
压力，也可能会接受这种限制，这时就会产生限制竞争效果。
正因为市场力量对纵向限制的消极效果具有如此重要的影响作用，有学者指出，
欧盟竞争法对纵向限制的主要担忧就来自于市场力量。欧盟《纵向限制指南》
亦明确指出，“对于多数纵向限制，只有当一个或者多个贸易环节的竞争不充
分的情形下，即在供应商环节或者购买商环节，或者这两个环节同时存在一定
程度的市场力量时，才会导致竞争问题。”
具体来说，在对“二选一”行为进行纵向限制分析时，市场结构的重要性主要
表现在两个方面：首先，一定的市场地位是行为人得以实施“二选一”行为的
必要条件。“二选一”的本质不是拒绝交易，而是让被限制方放弃行为人的竞
争对手，行为人之所以如此自信，觉得被限制方一定会选择自己，通常是因为
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自己比竞争对手强大。实践也表明，敢于做出“二选一”限制的基本都是大平
台，通常也进入市场较早并牢牢掌握一大批终端用户的企业。其次，行为人的
市场地位是衡量“二选一”行为限制竞争效果大小的重要因素。“二选一”行
为的目的是封锁市场，行为人的市场地位越高，被封锁的市场就越大，反竞争
效果就越明显。相反，如果行为人市场力量较小，被封锁的市场有限，限制竞
争效果也就较小。正因如此，欧盟《纵向协议集体豁免条例》依据市场份额标
准为纵向协议创设了合法推定，即所谓的“安全港”制度（SAFE HARBOUR），
具体是指，当纵向协议双方在相关市场上的市场份额都不超过 30%时，可以推
定其符合《欧盟运行条约》第 101（3）条的豁免条件。
任何情况下，评估限定交易行为的限制竞争效果，都不能离开行为人市场地位。
不同程度的限定交易，限制竞争效果不同。从绝对不能与竞争对手合作，到绝
大多数需求不能与竞争对手合作，再到仅施加一定的数量强制义务，限制竞争
效果原则上是逐渐递减的，但如果忽略了行为人的市场地位，这种判断很可能
不准确。一般来说，数量强制义务的损害效果最低，但即便是这类限制，在行
为人的市场份额足够大时，也能产生明显的市场封锁效果。我们可以假设如下
情形：生产商 A 占有 10%的市场份额，它通过合同销售其 80%产品，则即便
合同要求所有的销售商只能 100%采购自己的产品，其锁定的市场份额也仅为
10%乘以 80%=8%；如果 A 的市场份额为 20%，限制条款相同的话，其锁定的
市场份额为 16%；如果 A 的市场份额为 40%，则即便其仅要求销售商 60%的
需求向自己采购，其锁定的市场份额也达到了 40%乘以 80%乘以 60%=19.2%。
至于达到多大的市场份额，反垄断法才应禁止一项纵向限制，很显然没有绝对
的标准。即便欧盟采用 30%市场份额的安全港标准，也不意味着 30%以下必然
会被豁免，30%以上一定会被禁止。安全港只是一种豁免推定，个案中完全可
以被推翻。如果欧盟委员会能够证明，符合安全港标准的纵向协议在实践中产
生了明显的限制竞争效果，则可以撤销《纵向协议集体豁免条例》赋予的合法
推定。同时，即便行为人的市场份额超过 30%，也不影响其依据《欧盟运行条
约》第 101（3）条寻求个案豁免。
不过，可以肯定的是，反垄断法禁止一项纵向协议，对市场力量的要求显然不
必达到支配地位的程度。因为即便行为人的市场力量不足以支配市场，仍有其
他因素可能导致纵向限制被遵守，进而产生限制竞争效果：（1）合同约束是
重要因素之一，如果“二选一”被明确规定为合同义务，则违反该义务可能需
要承担较重的违约责任，基于对违约责任的顾虑，即便行为人没有市场支配地
位，被限制方也可能会接受这种限制；（2）因长期交易习惯而形成的依赖性，
即所谓的“相对优势地位”，也可能对被限制方形成足够压力，使其不得不接
受“二选一”限制；（3）转移成本也是考虑因素，如果被限制方转移到其他
合作对象需承担额外成本，在该成本足够大时，被限制方也容易被锁定——转
61
移成本的典型例子是，被限制方为与行为人合作，先前已进行了大量的专属投
资，而该投资无法转移或转移成本巨大。
此外，还有一个重要因素是“累积效果”（CUMULATIVE EFFECTS），也可
称为网络效应（NETWORK EFFECTS）。累积效果即相似协议的市场覆盖率，
在一个行业中，如果大部分或者全部市场主体都实施相似的纵向协议，则会产
生累积效果。在行为人市场地位有限时，单个或者少数纵向限制的限制竞争效
果并不明显，但如果这类限制数量众多，甚至整个行业都在实施这种限制，竞
争风险就会被放大。累积效果的竞争风险，主要表现在通过市场封锁，可能会
削弱行为人之间竞争的压力，潜在竞争也很容易被排除。存在累积效果的情况
下，行为人通过各自实施的纵向限制，分别控制了一批合作对象，将这些合作
对象束缚在自己身上，而不对竞争对手开放，从而形成以各个行为人为核心的
销售或供应网络，这会使得它们面对竞争对手的竞争压力减少，也会使得潜在
竞争者找不到足够的合作对象，市场进入变得困难。我们可以用以下例子说明
累积效果的危害性：假设 A、B、C、D、E 均为外卖平台企业，它们分别占有
15%的市场份额，单看每个平台，15%的市场份额并不足以支配市场，所以，
如果只有一家或两家平台实施“二选一”，有效的市场竞争仍能维持，但如果
它们均通过“二选一”各自控制了一批入驻商家，则 75%的市场份额就被封锁
了——该市场上实际有效竞争的市场份额只有 25%，其他外卖平台只能在这
25%的市场份额中选择合作商家，潜在竞争者进入该市场也只能就该部分份额
进行争夺。
（二）竞争损害
反垄断法旨在维护竞争秩序，而非保护特定主体利益，反垄断法介入市场行为
的前提是该行为导致了“竞争损害”，而不仅仅造成特定主体损失。只有“二
选一”行为可能损害市场竞争秩序，反垄断法才会予以调整。一般来说，在满
足特定的市场结构条件时，“二选一”可能会在以下三个方面产生竞争损害：
一是限制当前市场的竞争，即限制了行为人所在市场上的竞争。“二选一”行
为的主要目的就是排挤竞争对手，行为人通过强迫或诱导交易相对人“站队”，
竞争对手可能无法获得足够的合作对象，进而竞争能力被削弱，甚至被排挤出
市场，潜在竞争也会同样受到限制。例如，当平台 A 要求所有入驻商家都不得
入驻平台 B 时，B 会因没有足够的合作对象而缺乏竞争力，这会在 A、B 之间
产生限制竞争效果；如果 A 要求所有入驻商家只能在自己平台入驻，则 A 的
所有竞争对手包括潜在竞争者，都将无法与 A 的入驻商家进行合作。这类限制
竞争效果，前文已多次提及，它是“二选一”行为最主要的竞争损害。
二是限制下游市场的竞争，即被限制方所在市场上的竞争受到抑制。“二选一”
使得被限制方丧失了足够的经营自由权，无法充分地在市场上选择合作对象，
而只能与行为人或其指定的主体进行合作，这本身就是对被限制方竞争能力的
62
限制。竞争的基本含义就是选择自由，更何况与行为人合作未必符合成本效率。
例如，入驻 B 平台成本更低，但因为 A 平台实施“二选一”策略，因存在各
种顾虑，很多商家可能会选择放弃 B 平台。此外，合作对象的减少，也会降低
被限制方的销售额，以及其面向消费者的吸引力，这也会削弱其竞争能力，因
为企业总希望拥有更多的销售渠道，消费者也希望有更多的选择机会。设想一
下，当某企业的产品只能在 A 平台销售而无法在其他平台提供时，不仅销售额
可能降低，消费者对其产品的认可度也会受到影响。对成长初期的企业来说，
这种限制更是“雪上加霜”，因为它们急需通过快速的市场扩展来提高知名度，
以便在市场上站稳脚跟，而销售渠道的减少无疑让它们的扩展之路障碍重重。
事实恰恰是，越是小企业或新品牌，越有可能被施加“二选一”的限制，且对
“二选一”行为越无抵抗能力。设想一下，电商平台会对那些知名企业或知名
品牌实施“二选一”吗？
三是损害终端消费者利益。反垄断法维护的竞争利益，本质上是消费者利益，
竞争受到限制，损害最终会传递到终端消费者身上。反垄断法所关注的消费者
利益，主要包括成本效率、质量效率和选择的多样性等方面。“二选一”行为
在这些方面都可能损害消费者利益。首先，被限制方销售渠道的减少，使其可
能通过“厚利少销”的方式来回收成本或确保利润，而“薄利多销”才更符合
消费者利益；而且，通过“二选一”产生锁定效果，让合作方无法转移至行为
人的竞争对手，也会便于行为人对合作方施加其他不合理限制，如收取更高的
服务费，这些成本增加最终都会转嫁到消费者身上。其次，通过削弱竞争对手
的竞争能力，“二选一”会对竞争对手产生排斥效果，在无足够竞争约束的情
况下，行为人也就没有提供更好产品、更优服务的动力。“二选一”行为的实
施者大多是互联网平台企业，本身未必提供产品，但会提供相关服务，尤其在
商品由入驻商家提供，相关服务由平台企业提供的情况下，售前、售中与售后
服务都特别重要。如果大多商家都不得不在当前平台入驻，该平台就不必担心
因服务不好而流失客户，因为不论入驻商家还是终端消费者，都无法真正“用
脚投票”。最后，“二选一”的直接结果就是消费者的选择机会变少，既表现
为某品牌的商品只能在特定的销售渠道（如某电商平台）获得，即“品牌内竞
争”的减少，也表现为在某个销售渠道（如某电商平台）中，只能买到有限的
不同品牌的同类商品，即“品牌间竞争”的减少。
可见，“二选一”行为可能以牺牲竞争对手、合作客户和终端消费者利益为代
价，来维持、强化行为人的自身利益和市场地位。这类行为既可能限制“品牌
内竞争”，也可能限制“品牌间竞争”。对行为人所在市场上竞争的限制，主
要是“品牌间竞争”，即排斥行为人的竞争对手；对被限制人所在市场竞争的
限制，主要也是“品牌间竞争”，即通过削弱被限制方的竞争能力，限制下游
市场的竞争程度，但也可能涉及“品牌内竞争”，主要体现为同一品牌的商品，
销售渠道被人为地限缩。相比于对“品牌内竞争”的限制，“二选一”行为对
“品牌间竞争”的限制更为主要，这类竞争限制恰恰反垄断法关注的重点。不
63
论哪种限制，所带来的损害最终都会传递到消费者身上，消费者是“二选一”
行为的最终买单者。
（三）正当理由
确认限制竞争效果后，垄断行为的禁止还需进行正负效果衡量。滥用市场支配
地位行为规制允许当事人提出“正当理由”抗辩，垄断协议的认定也允许当事
人提出豁免申请。只有不存在正当理由的限制竞争行为，才会被最终禁止。
限定交易可能在如下方面带来积极效果，因而需要纳入与消极效果的衡量之中：
一是解决“套牢”问题（HOLD-UP PROBLEM）。有时为了达成某项交易，
行为人可能需要针对特定相对人进行专属投资，在投资完成后，如果不通过某
些限制条款来确保投资人利益，投资人就很可能被“套牢”。在相关限制性安
排确认之前，行为人也不会有投资动力，交易也就无法达成。所以这类限制性
安排通常被认为有助于提升效率。与交易相关的特殊设备采购、特殊设施建设、
特殊员工培训等，都可能构成专属投资。当然，只有专属投资符合下列条件，
基于此而实施的限制行为才能被认为具有合理性：一是投资必须具有专属性，
即欧盟《纵向限制指南》所说的“关系特定性”（RELATIONSHIP-SPECIFIC），
指该投资针对特定相对人，无法转移用于与其他市场主体的合作，一旦与特定
相对人的交易终止，该投资基本成为“沉没成本”，如只能服务特定品牌商品
的大型设备；二是投资成本巨大且无法在短期内回收；三是投资具有不对称性，
即一方当事人的投资大于另一方的投资，因此其面临更大的被“套牢”的风险。
如果满足上述条件，则在投资成本能够回收的合理时间内，数量强制义务乃至
不竞争义务等限定交易安排，应当被认为具有正当理由而得到豁免。
二是解决“搭便车”问题（FREE-RIDER PROBLEM）。在同一相关市场内，
由于商品的相同或相似性，经营者很容易搭上竞争对手在商品推广方面的“便
车”。“搭便车”问题不仅容易在销售商间发生，供应商之间也会发生。前者
如一个销售商对商品的宣传，会使销售同一品牌商品的其他销售商从中获利；
后者如一个供应商对自己产品的宣传，会使提供同类商品的其他供应商从中获
利。限定交易行为可能为解决这两种“搭便车”问题而出现，这时限定交易的
积极效果需要被考虑。例如，某卖场或平台对供货商施加“二选一”的限制，
可能因为在特定时期内，该卖场需要对供货商的产品进行大量宣传；又如，某
供货商要求销售商不得同时销售竞争性品牌，可能因为它需要在销售商的经营
场所推广同类产品。第二个例子中，“搭便车”问题不太普遍，因为当推广行
为由供货商实施时，针对性一般很强，如在供货商自己的经营场所、网站，或
者仅针对自己的品牌进行推广，这类推广活动的指示性明显，竞争对手很难“搭
便车”。不过，也不排除供货商会在销售商的经营场所内进行针对性弱的一般
推广，这时限定交易行为就有助于解决“搭便车”问题。
64
三是有助于改善销售体系。实践中很多销售行为以“专卖店”的形式出现，既
然是“专卖”，自然不能销售竞争性品牌。有些“专卖”要求可能是供货商施
加的，这构成限定交易，之所以如此，可能是为了建立更好的销售体系。例如，
对一些高档产品来说，不仅产品的声誉、形象至关重要，购物环境与售后服务
同样重要，而专卖有助于商品销售，并能给消费者提供更好的购买体验与售后
服务。此外，有些商品或服务的销售需要重大投资（如汽车销售），销售商未
必具有足够的投资能力，这时，如果生产商完成或参与投资，则其往往会要求
销售商不得同时销售竞争性品牌。这类限定交易行为不仅有利于商品销售体系
的建立，进而增加市场竞争，也可避免投资完成后竞争性品牌“搭便车”。
不过，就目前热议的电商平台“二选一”行为来说，上述正当理由似乎很难成
立。首先，由于互联网的无形性、无地域性，电商平台接纳入驻商家的成本微
不足道，既不需要新建店面、配备专门人手，也不会产生无法转移的专属投资，
所以不存在被“套牢”的风险，也就没必要将商家绑在自己身上；其次，电商
平台可能会推广自己的商品或服务，但由于入驻商家众多，平台的推广行为几
乎不会涉及特定的商家（在平台首页显示特定商家促销信息的情形，主要是商
家自己购买的广告位），更多的是在商品种类、物流时效、售后服务等方面进
行宣传，这些推广活动具有较强的针对性，不大可能在商家入驻其他平台时被
其他平台“搭便车”；最后，电商平台的出现的确丰富了商品或服务的销售体
系，也降低了销售与购买成本，但是，这种好处是整个电商产业带来的，不是
哪一家平台的贡献，更不是说商家入驻其他平台了，销售体系就会被破坏，相
反，商家入驻的平台越多，销售体系就越完备，消费者也就越能享受到更好的
服务。
所以总的来说，限定交易行为未必都是限制竞争的，可能在限制竞争的同时也
有促进竞争效果，但这种积极效果必须结合市场状况乃至个案行为进行评估，
显然不是每个限定交易行为都能带来上述好处。
判断是否具有正当理由，主要是评估限定交易行为是否可能带来积极效果。积
极效果的判断较为复杂，通常需要考虑行为人的目的。目的正当性判断对限制
行为的合法性认定非常重要。欧盟将垄断协议分为“目的型限制”
（RESTRICTIONS BY OBJECT）和“效果型限制”（RESTRICTIONS BY
EFFECT）——如果协议的目的是限制竞争的，就无需考虑效果而可以推定禁
止；只有目的不是限制竞争的，才进入效果分析的步骤。当然，目的判断不是
纯粹地探究行为人的主观意图，因为这是难以完成的任务，而是指通过协议的
内容与履行方式等外部因素去推导。例如，可以考虑限定交易行为的排挤对象，
如果行为人只是要求被限制方不能与其特定的竞争对手进行交易，则很难说是
为了解决“套牢”或“搭便车”问题，因为基于这些正当目的而实施的限定交
易行为通常具有一般性，即针对所有或大部分竞争对手。再如，还可以考虑限
定交易行为的实施时机，如果“二选一”行为是在新的竞争对手进入市场之后
65
立即实施的，在竞争对手出现之前，行为人并未施加类似限制，那么这类行为
的目的更可能是为了抑制市场进入。
此外，正当理由分析中，仅确认限定交易行为能带来积极效果还不够，还应强
调手段的“必不可少性”（INDISPENSABILITY），即是否只有限定交易的方
式才能实现这些正当目的。换言之，如果存在非限制竞争的方式或者限制效果
更小的方式也能实现同样的目的，则限定交易的手段就没必要，因而也很难构
成正当理由。
六、基本结论
电商平台近年来不断上演的“二选一”行为，在理论上被称为限定交易，它不
仅存在于互联网领域，在线下市场也较为常见。限定交易实践中有多种方式，
除直接要求相对人“二选一”外，还可表现为忠诚折扣等变相限定。
在我国《反垄断法》框架内，“二选一”行为可能构成市场支配地位的滥用，
但滥用行为的规制门槛较高，很多时候行为人未必具有支配地位，尤其在互联
网行业，支配地位的认定更加困难。在滥用行为之外，纵向垄断协议制度一定
程度上也能解决“二选一”问题。在以协议方式呈现时，“二选一”行为可能
属于“单一品牌”条款，这构成纵向限制的一种。我国《反垄断法》第十四条
虽未明确列举这类纵向限制，但在作为我国《反垄断法》“蓝本”的欧盟竞争
法中，“单一品牌”条款就被视为纵向限制的典型表现。所以，从理论上看，
《反垄断法》第十四条的“兜底条款”可以作为“二选一”行为的规范依据。
只不过，执法机构适用兜底条款可能会带来各种问题，最好的方式是对兜底条
款进行细化。
总的来说，以“二选一”既可能构成市场支配地位的滥用，也可能构成纵向限
制。依据何种行为定性，取决于是否存在协议以及行为人的市场地位。如果能
够证明协议的存在，原则上不必依靠滥用市场支配地位制度；只有协议不存在
或难以证明时，才需适用滥用市场支配地位制度。
不论对“二选一”行为如何定性，反垄断法要禁止它，都离不开对市场结构、
竞争损害和正当理由的分析。通常，只有行为人具有一定的市场地位，“二选
一”行为才有可能实施，或者才能产生限制竞争效果。“二选一”行为的竞争
损害，主要表现为通过市场封锁，对行为人的竞争对手产生排除效果，同时削
弱被限制方的竞争能力，而这些竞争限制，最终都会转化为消费者利益损失。
“二选一”行为也可能存在合理性，主要表现为能够解决“套牢”或“搭便车”
问题，也可能有助于改善商品或服务的销售体系。所以，只有经过正负效果衡
量，并判断手段是否具有必要性后，才能决定是禁止“二选一”行为还是豁免
它。
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