APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N9 75.010 - MG

Relator: O Exmo. Sr. Min. José Néri da Silveira Relator Designado: O Exmo. Sr. Min. Armando Rollemberg Remetente: Juiz Federal da 5a Vara, ex officio Apelante: INPS Apelado: Aguinaldo Sérvulo Botelho

EMENTA

Art. 29 da Lei 5 890, de 8-6-73 Inclinando-se a Turma, por maioria, pela inconstitucionalidade de tal disposição, tida como ofensiva da garantia esta­belecida no art. 153, § 39, da Constituição, delibe­rou-se submeter a matéria à apreciação do Tribunal Pleno em atenção ao disposto no art. 116 da Carta Magna e na forma prevista nos arts. 480 e seguintes do Código de Processo Civil.

Vistos, relatados e discutidos estes au­tos, em que são partes as acima indi­cadas:

Decide a Terceira Turma do Tribunal Federal de Recursos, preliminarmente, inclinar-se pela inconstitucionalidade do art. 29 da Lei n 9 5.890-73, e, por unanimidade, deliberar submeter o exame da matéria ao Tribunal Pleno, na forma do relatório e notas taquigrá­ficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 29 de novembro de 1974. -Armando Rollemberg, Presidente e Re­lator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. José Néri da Silveira (Re­lator): A espécie dos autos está suma­riada, às fls. 31/32, pelo Dr. Juiz Fe­deral a quo, nestes termos:

"Aguinaldo Sérvulo Botelho, bra­sileiro, casado, advogado, residente e domiciliado nesta Capital, por procurador regularmente consti­tuído (fls. 8), impetra Mandado de Segurança contra o Superintendente Regional do Instituto Nacional de Previdência Social, em que argúi que, contando mais de 33 anos de serviço e vinculado à preVidência social, em junho de 1973 requereu sua aposentadoria, a fim de não

ficar sujeito à Lei n9 5.890, de 11 daquele mesmo mês, que alterou a Lei n 9 3.807, de 1960, que tem por prejudicial aos seus interesses.

Ocorre, entretanto, que, ao ser­lhe deferido o benefício postuladO, fê-lo o impetrado sujeitando-o às disposições da Lei n 9 5.890, de 1973, ao que se opõe o mandamus, desde que, assim admitido, ficaria o im­petrante, no caso de volta à ativi­dade e refiliação à previdência, su­jeito à redução de sua aposentado­ria a um abono a ser calculado so­bre 50 % dela.

Sustenta não ser de se lhe aplicar a lei nova, desde que, ao requerer sua aposentadoria, já contava mais de 33 anos de serviço, tendo, assim, direito adqUiridO a ela segundo a lei anterior, sendo de se aplicar no seu caso o art. 79, I§ 19, do Decreto n 9 60.501, de 1967, que lhe garante nova filiação à previdência sem prejuízo de sua aposentadoria, fa­zendo jus, apenas, ao pecúlio pelas contribuições que venha a fazer após a aposentadoria (art. 106, V, do mesmo Decreto).

Mostra excepcionar a Lei n9 5.890. citada, de suas disposições os que já tivessem adquirido condições de aposentadoria à data de sua vigên­cia, bem como que seria ela regula­mentada no prazo de 90 dias, con-

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ta dos da data de sua publicação, sendo certo ter sido o pedido de benefício do impetrante anterior a essa regulamentação, que se fez pelo Decreto n9 72.771, de 6 de outubro de 1973.

Alegando direito adquirido ao be­nefício nas condições em que o protege a norma constitucional, ar­rola jurisprudência, que transcreve, em favor de sua tese, amparada também na doutrina que invoca, para pedir deferida a segurança para se reconhecer o direito do im­petrante " a ter sua aposentadoria dentro dos efeitos da lei em que se completaram os requisitos para a mesma aposentadoria e, portanto, sem que se lhe aplique o regime instituído no art. 147 do atual Re­gulamento do INPS, Decreto 72.77]. de 6-9-1973, com os onerosos encar­gos da lei nova".

Pede a concessão liminar da me­dida e pede a notificação do impe­trado para as informações devidas.

Com a inicial, os documentos de fls. 9 a lI.

Concedida a liminar e notificado o impetrado, prestou este as infor­mações (fls. 17 a 18), em que sus­tenta a exatidão do ato de deferi­mento do benefício, pois requerido em 26-6-73, operando-se o desliga­mento da atividade em 30-8-73, portanto já na vigência da Lei nQ 5.890, de 1973, que foi, assim, observada, dai não havendo ocor­rido qualquer lesão ao direito do impetrante.

O douto órgão do Ministério Pú­blico opina no sentido de ser man­tido o ato, com amparo no texto legal, concluindo, assim, pela dene­gação da segurança.

Em seguida, traz o impetrante aos autos a comunicação do impe­trado de haver dado cumprimento à liminar, suspendendo as exigên­cias das condições do deferimento do benefício, que ficam, entretanto, mantidas, documento de que teve ciência o Ministério Público (fls. 29)."

A sentença, de fls. 32/35, concedeu a segurança, nos termos do pedido: (lê).

Secundando recurso de oficio, apelou o INPS, às fls. 38/39, sinalando, em sín­tese, que

"A douta decisão agravada, data venia, não pode sobreviver, visto que está sobejamente comprovado nos autos que a aposentadoria por tempo de serviço, em tela, foi re­querida em 26-6-73 e o desligamento da atividade do agravado, em ver­dade, ocorreu em 30-8-73, portanto, já em plena vigência da Lei n Q

5.890, de 8-86-1973".

Contra-razões às fls. 41/415: (lê).

A ilustrada Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 49/50, opinou pelo provimento do recurso para que se casse a segurança.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Min . .José Néri da Silveira (Re­lator): Pleiteia o impetrante que sua aposentadoria, requerida após a publi­cação da Lei 5.890, de 11 de junho de 1973, mas antes de sua regulamentação, com 33 anos de serviço, se dê segundO o regime do artigo 7Q, § l Q, do Decreto 60.501, de 1967, Regulamento Geral da Previdência Social, pOdendo assim vol­tar a vincular-se ao INPS, a ele con­tribuir, na forma e para os efeitos pre­vistos na norma juris aludida.

Propõe-se nestes autos questão já apreciada pelo Tribunal múltiplas ve­zes. Refiro-me à necessidade ou não do requerimento para a integração do ti­tulo de direito à aposentadoria por tempo de serviço.

Quando da aplicação do artigo 177, § 19 , da Constituição de 1967, na vi­gência da Emenda Constitucional nQ 1, a questão foi amplamente debatida no Tribunal. Fui vencido. Na oportuni­dade. nos diversos julgamentos, entendi que o requerimento, em se tratando de aposentadoria por tempo de serviço, é conditio juris, é elemento essencial para a integração do título à aposentadoria voluntária. A par do elemento objetivo do tempo de serviço previsto na lei para inativação, a aposentadoria somente se afirma como um direito em prol do funcionário, se este, contando tempo ne­cessário, vier a requerê-la. Não ha­vendo requerimento da aposentadoria e tendo sido modificada a legislação, em­bora o requerente possuísse, em seu fa­vor, o requisito objetivo de tempo de serviço, não podia, na vigência da nova

lei, pleitear o beneficio que lhe estaria segurado pela lei anterior. Esse ponto de vista, entretanto, não prevaleceu. O Tribunal acolheu o entendimento se­gundo o qual, preenchidos os requisi­tos para a aposentadoria, mesmo modi­ficada a lei com base na qual faria o funcionário jus à inativação, continuava ele detentor de titulo juris, que poderia ser exercitado na vigência da lei nova, embora modificados os pressupostos para a aposentadoria. Também o Egré­gio Supremo Tribunal Federal, recente­mente, modificou súmula de sua juris­prudência, segundo a qual. a aposenta­doria deveria dar-se em conformidade com a lei vigente à época do requeri­mento. Dispensou-se o requisito do re­querimento e entendeu-se, desde ai, que, satisfeitos os pressupostos da aposenta­doria, consoante uma determinada le­gislação, a modificação desta não pre­judicaria o direito que então já estaria definitivamente constituIdo.

No caso concreto, a legislação nova, da Previdência Social, que modificou a Lei n'? 3.807, de 1960, e também o De­creto-lei n'? 66, de 1966, e o Novo Regu­lamento Geral da Previdência Social estabeleceram normas de direito inter­temporal a propósito da situação daque­les que, fazendo jus à aposentadoria ordinária por tempo de serviço, houves­sem já requerido o beneficio, ou mesmo obtido o deferimento para seu pleito de in ativação .

Estabeleceu a Lei n'? 5.890, no seu art. 29, regra do seguinte teor:

"O regime instituido no art. 12 não se aplica aos aposentados ante­riormente à data da vigência desta lei, nem aos segurados que (e é esta parte que interessa ao desate da controvérsia) até a mesma data tenham preenchido os requisitos e requeridO a aposentadoria, a me­nos que por ele venham optar".

O art. 12 estabeleceu, segundo a lei do ano passado, o novo regime dos apo­sentados que voltassem a exercer ati'li­dades sujeitas à Previdência Social, pre­ceituando, nos seus parágrafos, o se­guinte: (lê).

Como se vê, estabeleceu-se no art. 12 disciplina nova acerca da atividade dos aposentados. No art. 29, a lei res­salvou, em primeiro lugar, a possibili­dade de o aposentado ou o segurado,

com direito à aposentadoria, pOder optar por este regime novo do art. 12. Tam­bém lhe ressalvou, em determinada si­tuação aqui definida, a manutenção do regime anterIor, ou se aposentar ,;e­gundo o regime anterior. São requisitos a tanto, no que concerne aos ainda não aposentados, que, até a data da lei, que é de 8 de junho de 1974, pUblicada no Diário Oficial de 1l de junho, pre­enchessem os requisitos segundo a le­gislação anterior e, mais, houvessem re­querido a aposentadoria. Mais tarde, foi editado o Regulamento Geral da Previdência, com o Decreto n'? 72.771, de 6 de setembro de 1973, que estabe­leceu no art. 450, ver bis : (lê).

Assim sendo, estou em que o impe­trante há de ter sua aposentadoria já disciplinada pela lei nova, eis que não atende a requiSito posto na nova legis­lação, em regra de Direito lntertempo­ral, e, também, na regulamentação res­pectiva, para ter seu beneficio sob dis­ciplina do regime anterior à Lei n9 5.890, de 1973.

Conforme exige a norma em foco, não requereu sua aposentadoria na vigência da lei anterior. Muito embora a juris­prudência venha entendendo que o re­querimento não é conditio juris para a constituição do titulo de direito à apo­sentadoria e que esse titulo estaria constituldo na vigência da legislação anterior, desde que, nesta quadra do tempo, haja o funcionário ou o segu­rado preenchido os requisitos da legis­lação então em vigor, estou em que, no caso concreto, não se pode invocar essa orientação jurisprudencial em face da regra legislativa expressa, confirmada ainda na norma regulamentar a essa mesma Lei.

Cuido, ademais, que não se trata aqui de matéria que possa ser visualizada segundo perspectiva diferente, qual seja, de regra inválida, pois, se assim enten­desse, em conformidade com o novo Có­digo de Processo Civil, sugeriria à Turma que a matéria fosse levada &,0 conhecimento do Tribunal Pleno. Com­preendo que a regra do art. 29 é válida e atendendo a que o requerimento da aposentadoria se fez depois da vigênda da Lei n'? 5.890/1973, não pOde ele pre­tender que o seu status de inativo se reja pela legislação anterior. O INPS concedeu-lhe a aposentadoria segundo a lei nova e entendo que o fez com apoio nesta mesma legislação.

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Do exposto, meu voto é dando prov!.­mento ao recurso para cassar a segu­rança.

VOTO

o Sr. Min. Rondon Magalhães: Sr. Presidente, há um caso similar, muta­tis mutandis, que foi julgado pelo Tri­bunal de São Paulo e confirmado pelo Supremo Tribunal Federal. Os Juízes paulistas faziam jus à aposentadoria aos 25 anos, mas, com a entrada em vl­gor da nova Constituição, este limite se alterou para 30 anos. Discutiu-se en­tão se aqueles juízes, com 25 anos de serviço, à data deste novo dispositivo constitucional, teriam ou não direito à aposentadoria no regime dos 25 anos. A resposta do Egrégio Tribunal de São Paulo, confirmada pelo Supremo, foi no sentido afirmativo.

O Sr. Min. José Néri da Silveira (Re­lator): Permita-me V.Exa? Essa solu­cão do precedente que invoca é também dada aos demais casos em que se apli­cou o art. 177, § 19, da Constituição de 1967, já no regime da Emenda Const~­tucional n9 1, de 1969, que não repetlu a mesma regra. Partiu-se, aí, precisa­mente, do entendimento jurisprudencial e doutrinário, segundo o qual o reque­rimento da aposentadoria voluntária não é pressuposto à integração do titulo juris. O direito à aposentadoria se in­teiraria, o titulo do direito se tornaria comp.le,to, definillivamente constituid?, no momento em que ocorresse o reqUl­sito objetivo do tempo de serviço. .

No caso concreto, como destaquei, deixo de invocar essa orientacão juris­prudencial, em face da regra -expressa, legislativa, que exige, a par do elemento subjetivo do tempo de serviço, o pedido da in ativação .

O Sr. Min. Rondon Magalhães: Tendo em vista precedentes anteriores e, so­bretudo, o fato de que, no momento em que a Lei n9 5.890 foi revogada pela nova lei a que se referiu o Sr. Ministro Relator, entendo que, neste momento, o impetrante tinha os pressupostos para a aposentadoria, independentemente do requerimento.

Peço vênia aS. Exa. o Sr. Ministro José Néri da Silveira para manter a sentença.

EXTRATO DA ATA

Apelação em M.S. n9 75.010 - MG. ReI: Sr. Min. José Néri da Silveira.

Remetente Ex Officio: Juiz Federal da 5a Vara. Apte: INPS. Apdo: Aguinaldo Sérvulo Botelho.

Decisão: Após o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao recurso para reformar a sentença e cassar a se­gurança, e do Sr. Ministro Rondon Ma­galhães negando provimento à apelação, pediu vista dos autos o Sr. Min. Ar­mando Rollemberg (em 26-8-74 - 3a Turma) .

Presidiu o julgamento o Sr. Min. Armando Rollemberg.

VOTO (VISTA)

O Sr. Ministro Armando Rollemberg: 1. Aguinaldo Sérvulo Botelho, segurado do INPS, contava trinta e três anos de contribuições para a Previdência Social, quando, em 26 de junho de 1973, re­quereu aposentadoria que lhe foi conce­dida explicitando-se no ato de conces­são que o beneficio ficava sujeito às dis­posições contidas na Lei n9 5.890, de 8-6-73. Esse diploma legal alterou o re­gime até então em vigor, decorrente do Decreto-lei n9 66/66, de acordo com o qual o segurado aposentado que vol­tasse a trabalhar continuava recebendo os proventos de aposentadoria e contri­buiria sobre os salários do novo em­prego para a formação de seu pecúlio. Pela nova lei o segurado aposentado que voltar a trabalhar, durante o novo pe­rfodo de atividade, perceberá apenas 50% dos proventos a que vinha fazendo jus.

Considerou o impetrante que a Lei n9 5.890/73 tendo entrado em vigor quando completara os requisitos neces­sários à obtenção de aposentadoria, apenas não a tendo requerido, o que, aliás, fizera antes de baixado o regula­mento da mesma lei, assistia-lhe direito líquido e certo à obtenção do beneficio de acordo com as normas mais favorá­veis da legislação em cUja vigência im­plementara as condições para aposen­tar-se. Requereu então mandado de se­gurança que lhe foi deferido pela sen­tença de primeiro grau.

Em atenção a apelação do INPS e re­messa ex officio o processo veio ter a este Tribunal, e, distribuído ao Sr. Ministro José Neri da Silveira, trouxe-o S.Exa. a julgamento e proferiu voto provendo o recurso da autarquia e re­formando a sentença para cassar a se­gurança concedida. De forma contrá-

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ria votou o Sr. Ministro Rondon Ma­galhães. Pedi vista e trago agora o meu voto.

2. O Egrégio Supremo Tribunal Fe­deral estabeleceu, no verbete 359 de sua Súmula de Jurisprudência que, "res­salvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-~e pela lei vigente ao tempo em que o mI­litar, ou servidor civil, reuniu os requi­sitos necessários, inclusive a apresenta­ção do requerimento, quando a inativi­dade for voluntária".

Esse enuneiado foi alterado, supri­mindo-se as palavras "inclusive a apre­sentação de requerimento, quando a inatividade for voluntária", ficando consagrada a tese de que ao funcioná­rio que preencher os requisitos para a aposentadoria em determina~as c~m­dições na vigência de certa leI, !Lsslste direito adquirido à sua obtençao de acordo com as normas desse diploma, direito que não pode ser afetado por legislação posterior.

Esse entendimento, fixado embora quanto à aposentadoria de funcionários, assenta-se na interpretação da norma constitucional garantidora do direito adquirido, e, por isso, é aplicável tam­bém no caso de aposentadoria de se­gurado da previdência social.

Por isso mesmo há de ser tida como inconstitucional a regra do art. 29 da Lei n9 5.890, de 8-6-73, onde se dispôs que aos aposentados antes da data em que entrou em vigor ou que, até tal mo­mento houvessem requerido aposenta­doria, não se aplicaria, se voltassem à atividade, o regime instituído no seu art. 12, isto é, a percepção do benefício

sob a forma de abono, calculado na base de 50% do valor de sua aposentadoria. Entendeu assim, ao contrário da inter­pretação 'consagrada pelo Egrégio Su­premo Tribunal Federal, que somente com a apresentação de requerimento se consolida o direito adquirido a aposen­tadoria de acordo com a legislação em vigor.

Se a norma é inconstitucional assiste ao impetrante direito líquido e certo de vê-la afastada de aplicação ao seu caso, com o que o meu voto, por isso mesmo, seria negando provimento ao recurso e confirmando a sentença recorrida.

É pressuposto do julgamento, entre­tanto, o reconhecimento da inconstitu­cionalidade do art. 29 da Lei nv 5.890/73, com o que na forma do art. 480 do Código de Processo Civil, pro­ponho que a questão seja submetida à apreciação do Tribunal Pleno.

EXTRATO DA ATA

Apelação em M.S. n9 75.010 - MG. ReI: Sr. Min. José Néri da Silveira. Re­metente Ex Officio: Juiz Federal da 5a Vara. Apte: INPS. Apdo: Aguinaldo Sérvulo Botelho.

Decisão: Prosseguindo-se no julga­mento a Turma, preliminarmente, con­tra o voto do Sr. Ministro José Néri da Silveira, inclinou-se pela inconstitucio­nalidade do art. 29 da Lei n 9 5.890/73, e, por unanimidade, deliber:ou submeter o exame da matéria ao Tnbunal Pleno (em 29-11-74 - 31), Turma).

O Sr. Min. Armando Rollemberg vo­tou com o Sr. Ministro Rondon Ma­galhães. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Armando Rollemberg.

APELAÇãO EM MANDADO DE SEGURANÇA N~ 75.010 - MG

MATÉRIA CONSTITUCIONAL

Rf':iator: O Exmo Sr. Min. José Néri da Silveira Recorrente: Juiz Federal da 51), Vara, ex officio Apelante: INPS

Apelado: Aguinaldo Sérvulo Botelho

EMENTA

Pl'evidência Social. Lei n 9 5.890, de 08-06-1973, que alterou o re­

gime da previdência social definido na Lei núme­ro 3.807/1960, art. 29.

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Aposentadoria requerida na vigência da Lei n 9 5.890/1973 por segurado que já satisfazia às con­dições de inativação no regime da legislação previ­denciária anterior.

Direito adquirido.

Inconstitucionalidade parcial do art. 29 da Lei n 9 5.890/1973.

Recurso do INPS desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima in­dicadas:

Decide o Tribunal Federal de Re­cursos, em Sessão Plena, por maioria, acolher, em parte, a argüição de inconstitucionalidade do art. 29 da Lei n9 5.890/73. Quanto ao mérito, por unanimidade, negar provimento ao re­curso, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes, que ficam fa­zendo parte integrante do presente jul­gado. Custas de leI.

Bras1lia, 8 de novembro de 1977. -Peçanha Martins, Presidente; - José Néri da Silveira, Relator.

RELATóRIO

o E.r. Min. Jos.é Néri da Silveira: - Ao ensejo do julgamento da Apelação em Mandado de Segurança n'? 75.010, a co­lenda 3a Turma, por maioria de votos, quedando eu, como Relator, vencido, in­clinou-se pela inconstitucionalidade do art. 29 da Lei n9 5.890 de 8.6.1973, que alterou o regime da previdência social definido na Lei n'? 3.807, de 1960, com modificações do Decreto-lei n'? 66/1966.

Ao sumariar a espécie, na Turma, adotei o relatório da sentença, às fls. 31/32, nestes termos:

"Agulnaldo Sérvulo Botelho, bra­sileiro, casado, advogado, residente e domiciliado nesta Capital, por procurador regularmente consti­tuldo (fls. 8), impetra Mandado de Segurança contra o Superinten­dente Regional do Instituto Nacio­nal de Previdência Social, em que argúI que, contando mais de 33 anos de serviço e vinculado à previdên­cia social, em junho de 1973 reque­reu sua aposentadoria, a fim de não ficar sujeito à Lei n'? 5.890, de 11 daquele mesmo mês, que alterou a Lei 3.807, de 1960, que tem por pre­judicIal aos seus interesses.

Ocorre, entretanto, que, ao ser­lhe deferido o beneficio postulado, fê-lo o impetrado sujeitando-o às disposições da Lei 5.890, de 1973, ao que se opõe o mandamus, desde que, assim admitido, ficaria o im­petrante, no caso de volta à" ativi­dade e refillação à previdência, su­jeito à redução de sua aposentado­ria a um abono a ser calculado sobre 50% dela.

Sustenta não ser de se lhe apli­car a lei nova, desde que, ao reque­rer sua aposentadoria já contava mais de 33 anos de serviço, tendo, assim, direito adquirido a ela se­gundo a lei anterior, sendo de se aplicar no seu caso o art. 7'?, § 19, do Decreto 60.501, de 1967, que lhe garante nova filiação à previdênc1a sem prejulzo de sua aposentadoria, fazendo jus, apenas, ao pecúliO pe­las contribuições que venha a fazer após a aposentadoria (art. 106, V, do mesmo Decreto).

Mostra excepcionar a Lei 5.890, citada, de suas disposições, os que já tivessem adquirido condições de aposentadoria à data de sua vigên­cia, bem como que seria ela regula­mentada no prazo de 90 dIas, con­tados da data de sua publicação, sendo certo ter sido o pedido de beneficio do impetrante anterior a essa regulamentação, que se fez pelo Decreto 72.771, de 6 de outu­bro de 1973.

Alegando direito adqUirido ao be­neficio nas condições em que o pro­tege a norma constitucional, arrola jurisprudência, que transcreve, em favor de sua tese, amparada tam­bém na doutrina que invoca, para pedir deferida a segurança para se reconhecer o direito do impetrante "a ter sua aposentadoria dentro dos efeitos da Lei em que se completa­ram os requisitos para a mesma aposentadoria e, portanto, sem que se lhe aplique o regime instituído

hO art. 147 do atual Regulamento do INPS, Decreto n9 72.771, de 6-9-1973, com os onerosos encargos da lei nova".

Pede a concessão liminar da me­dida e pede a notificação do impe­trado para as informações devidas.

Com a inicial, os documentos de fls. 9 a lI.

Concedida a liminar e notificado o impetrado, prestou este as infor­mações (fls. 17 a 18), em que sus­tenta a exatidão do ato de deferi­mento do benefício, pOis requerido em 26-6-73, operando-se o desliga­mento da atividade em 30-8-73, portanto já na vigência da Lei 5.890, de 1973, que foi, assim, observada, dai não havendo ocorrido qualquer lesão ao direito do impetrante.

O douto órgão do Ministério Pú­blico opina no sentido de ser man­tido o ato, com amparo no texto legal, concluindo, assim, pela dene­gação da segurança.

Em seguida, traz o impetrante aos autos a comunicação do impe­trado de haver dado cumprimento à liminar, suspendendo as exigên­cias das condições do deferimento do benefício, que ficam, entre­tanto, mantidas, documento de que teve ciência o Ministério PÚ­blico (fls. 29)".

Da sentença, que concedeu a segu­rança nos termos do pedido, apelou o INPS, sinalando, em sintese, que

"A douta decisão agravada, data venia, não pode sobreviver, visto que está sobejamente comprovado nos autos que a aposentadoria por tempo de serviço, em tela, foi re­querida em 26-6-73 e o desliga­mento da atividade do agravado, em verdade, ocorreu em 30-8-73, por­tanto, já em pleno vigênCia da Lei n9 5.890, de 8-6-1973".

Com contra-razões de fls 41145, vie­ram os autos ao TFR, havendo a douta Subprocuradoria-Geral da República opinado no sentido do provimento dos recursos.

Na Turma, prOferi o voto que está às fls. 58/62, nestes termos:

"Pleiteia o impetrante que sua aposentadoria, requerida após a pu-

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blicação da Lei 5.890, de 11 de junho de 1973, mas antes de sua regula­mentação, com 33 anos de serviço, se dê segundo o regime do artigo 79, parágrafo 19 do Decreto 60.501, de 1967, Regulamento Geral da Previdência Social, podendO assim voltar a vincular-se ao INPS, a ele contribuir, na forma e para os efei­tos previstos na norma juris alu­dida.

Propõe-se nestes autos questão já apreciada pelo Tribunal múltiplas vezes. Refiro-me à necessidade ou não do requerimento para a inte­gração do titulo de direito à apo­sentadoria por tempo de serviço.

Quando da aplicação do artigo 177, parágrafo 19, da Constituição de 1967, na vigência da Emenda Constitucional n Q 1, a questão foi amplamente debatida no Tribunal. Fui vencido. Na oportunidade, nos diversos julgamentos, entendi que o requerimento, em se tratando de aposentadoria por tempo de serviço, é conditio juris, é elemento es­sencial para a integração do titulo à aposentadoria voluntária. A par do elemento objetivo do tempo de serviço previsto na lei para inativa­ção, a aposentadoria somente se afirma como um direito em prol do funcionário, se este, contando tempo necessário, vier a requerê-la. Não havendo requerimento da apo­sentadoria e tendo sido modificada a legislação, embora o requerente possuísse, em seu favor, o requisito Objetivo de tempo de serviço, não podia, na vigência da nova lei, plei­tear o beneficio que lhe estaria se­gurado pela lei anterior. Esse ponto de vista, entretanto, não prevaleceu. O Tribunal acolheu o entendimento segundo o qual, preenchidos os re­quisitos para a aposentadoria, mesmo modificada a lei com base na qual faria o funcionário jus à inativação, continuava ele detentor de titulo juris, que poderia ser exer­citado na vigênCia da lei nova, em­bora modificados os pressupostos para a aposentadoria. Também o Egrégio Supremo Tribunal Federal, recentemente, modificou Súmula de sua jurisprudência, segundo a qual, a aposentadoria deveria dar-se em conformidade com a lei vigente à época do requerimento. Dispen­sou-se o requisito do requerimento e

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êntendeu-se, desde aí, que, satisfei­tos os pressupostos da aposentado­ria, consoante uma determinada le­gislação, a modificação desta não prejudicaria o direito que então já estaria definitivamente constituído.

No caso concreto, a legislação nova, da Previdência Social, que modificou a Lei 3.807, de 1960, e também o Decreto-lei n9 66 de 1966, e o Novo Regulamento Geral da Previdência Social estabeleceram normas de direito intertemporal a propósito da situação daqueles que, fazendo jus à aposentadoria ordi­nária por tempo de serviço, hou­vessem já requerido o benefício, ou mesmo obtido o deferimento para seu pleito de inativação.

Estabeleceu a Lei 5.890, no seu art. 29, regra do seguinte teor:

"O regime instituído no art. 12 não se aplica aos aposentados an­teriormente à data da Vigência desta lei, nem aos segurados que, (e é esta parte que interessa ao desate da controvérsia) até a mesma data tenham preenchido os requisitos e requerido a aposentado­ria, a menos que por ele venham optar". O art. 12 estabeleceu, se­gundo a lei do ano passado, o novo regime dos aposentados que voltas­sem a exercer atividades sujeitas à Previdência Social, preceituando, nos seus parágrafos, o seguinte: (lê). Como se vê, estabeleceu,.se no art. 12 disciplina nova acerca da atividade dos aposentados. No art. 29, a Lei ressalvou, em primeiro lu­gar, a possibilidade de o aposentado ou o segurado, com direito à apo­sentadoria, pOder optar por este re­gime novo do art. 12. Também lhe ressalvou, em determinada situa­ção. aqui defiJ?-ida, a manutenção do regIme anterIOr. São requisitos a tanto, no que concerne aos ainda não aposentados, que, até a data da Lei, que é de 8 de junho de 1973 publicada no Diário Oficial de 11 de junho, preenchessem os requisitos segundo a legislação anterior e mais, houvessem requerido a apo~ sentadoria. Mais tarde, foi editado o Regulamento Geral da Previdên­cia, com o Decreto 72. 771, de 6 de setembro de 1973, que estabeleceu no art. 450, verbis: (lê).

Assim sendo, estou êm qUê o im­petrante há de ter sua aposentado­ria já disciplinada pela lei nova, eis que não atende a requisito posto na nova legislação, em regra de Di­reito intertemporal, e, também, na regulamentação respectiva, para ter seu benefício sob disciplina do re­gime anterior à Lei n9 5.890, de 1973.

Conforme exige a norma em foco, não requereu sua aposentadoria na vigência da lei anterior. Muito em­bora a jurisprudência venha enten­dendo que o requerimento não é conditio juris para a constituição do título de direito à aposentadoria e que esse título estaria constituido na vigência da legislação anterior, desde que, nesta quadra do tempo, haja o funcionário ou o segurado preenchido os requisitos da legisla­ção então em vigor, estou em que, no caso concreto, não se pode invo­car essa orientação jurisprudencial em face da regra legislativa ex­pressa, confirmada ainda na norma regulamentar a essa mesma Lei.

Cuido, ademais, que não se trata aqui de matéria que possa ser visua­lizada segundo perspectiva dife­rente, qual seja, de regra inválida, pois, se assim entendesse, em con­formidade com o novo Código de Processo Civil, sugeriria à Turma que a matéria fosse levada ao co­nhecimento do Tribunal Pleno. Compreendo que a regra do Art. 29 é válida e atendendo a que o reque­rimento da aposentadoria se fez de­pois da vigência da Lei n9 5.890/ 1973, não pode ele pretender que o seu status de inativo se reja pela legislação anterior. O INPS conce­deu-lhe a aposentadoria segundo a lei nova e entendo que o fez com apOio nesta mesma legislação.

Do exposto, meu voto é dando provimento aos recursos para cas­sar a segurança".

Divergindo de meu entendimento pronunciou-se o ilustre Ministro Ron~ don Magalhães, às fls. 63/64, verbis:

:'Sr. Presidente, há um caso si­mIlar, mutatis mutandis, que foi julgado pelo Tribunal de São Paulo e confirmado pelo Supremo Tri­bUJ?-al ~eder,al. Os Juízes paUlistas faZIam JUs a aposentadoria aos 25

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anos, mas, com a entrada em vigor da nova Constituição, este limite se alterou para 30 anos. Discutiu-se então se aqueles juizes, com 25 anos de serviço, à data deste novo dis­positivo constitucional, teriam ou não direito à aposentadoria no re­gime dos 25 anos. A resposta do Egrégio Tribunal de São Paulo, con­firmada pelo Supremo, foi no sen­tido afirmativo.

Aparte O Sr. Ministro José Néri da Sil­

veira: - Permita-me V. Exa? Essa solução do precedente que invoca é também dada aos demais casos em que se aplicou o art. 177, ,§ 19, da Constituição de 1967, já no regime da Emenda Constitucional n 9 1, de 1969, que não repetiu a mesma re­gra. Partiu-se, ai, precisamente, do entendimento jurisprudenCial e doutrinário, segundo o qual o re­querimento da aposentadoria vo­luntária não é pressuposto à inte­gração do título juris. O direito à aposentadoria se inteiraria, o titulo do direito se tornaria completo, de­finitivamente constituído, no mo­mento em que ocorresse o requisito objetivo do tempo de serviço. No caso concreto, como destaquei, deixo de invocar essa orientação ju­risprudencial, em face da regra ex­pressa, legislativa, que exige, a par do elemento SUbjetivo do tempo de serviço, o pedido da inativação.

O Sr. Ministro Rondon Maga­lhães: - Tendo em vista preceden­tes anteriores, e, sobretudo, o fato de que, no momento em que a Lei n9 5.890 foi revogada pela nova Lei a que se referiu o Sr. Ministro Re­lator, entendo que, neste momento, o impetrante tinha os pressupostos para a aposentadoria, independen­temente do requerimento.

Peço vênia a S. Exa. o Sr. Mi­nistro José Néri da Silveira para manter a sentença".

Pediu vista dos autos o eminente Ministro Armando ROllemberg, trazendo douta manifestação que reside às flll. 66/68, nestes termos:

"1. Aguinaldo Sérvulo Botelho, segurado do INPS, contava trinta e três anos de contribuições para a Previdência Social, quando, em 26

de junho de 1973, requereu aposen­tadoria que lhe foi concedida ex­plicitando-se no ato de concessão que o beneficio ficava sujeito às disposições contidas na Lei 5.890, de 8.6.73. Esse diploma legal alte­rou o regime até então em vigor, de­corrente do Decreto-lei 66/66, de acordo com o qual o segurado apo­sentado que voltasse a trabalhar continuava recebendo os proventos de aposentadoria e contribuiria so­bre os salários do novo emprego para a formação de seu pecúlio. Pela nova lei o segurado aposentado que voltar a trabalhar, durante o novo períOdO de atividade, perce­berá apenas 50% dos proventos a que vinha fazendo jus.

Considerou o impetrante que a Lei 5.890/73 tendo entrado em vigor quando completara os requisitos necessários à obtenção de aposenta­doria, apenas não a tendo reque­rido, o que, aliás, fizera antes de baixado o regulamento da mesma lei, assistia-lhe direito I1quido e certo à obtenção do benefício de acordo com as normas mais favorá­veis da legislação em cuja vigência implementara as condições para aposentar-se. Requereu então man­dado de segurança que lhe foi de­ferido pela sentença de primeiro grau.

Em atenção a apelação do INPS e remessa ex officio lO processo veio ter a este Tribunal, e, distribuído ao Sr. Ministro José Néri da Sil­veira. Trouxe-o S. Exa. a julga­mento e proferiu voto provendo o recurso da autarquia e reformando a sentença para cassar a segurança concedida. De forma contrária vo­tou o Sr. Ministro Rondon Maga­lhães. Pedi vista e trago agora o meu voto.

2. O Egrégio Supremo Tribunal Federal estabeleceu, no verbete 359 de sua Súmula de Jurisprudência, que, "ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou servidor civil, reuniu os requisitos neces­sários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária".

Esse enunciado foi alterado, su­primindo-se as palavras "inclusive a

àpresen~ação de requerimento, quando a inatividade for voluntá­ria", ficando consagrada a tese de que ao funcionário que preencher os requisitos para a aposentadoria em determinadas condições na vigên­cia de certa lei, assiste direito adquirido à sua obtenção de acordo com as normas desse diploma, di­reito que não pOde ser afetado por legislação posterior.

Esse entendiment,o, fixado em­bora quanto à aposentadoria de funcionários, assenta-se na inter­pretação da norma constitucional garantidora do direito adquirido, e, por Isso, é aplicável também no caso de aposentadoria de segurado da previdência social.

Por isso mesmo há de ser tida como inconstitucional a regra do art. 29 da Lei 5.890, de 8.6.73, onde se dispôs que aos aposentados antes da data em que entrou em vigor ou que, até tal momento, houvessem requerido aposentadoria, não se aplicaria, se voltassem à atividade, o regime instituído no seu art. 12, isto é, a percepção do beneficio sob a forma de abono, calculado na base de 50% do valor de sua apo­sentadoria. Entendeu, assim, ao contrário da interpretação consa­grada pelo Egrégio Supremo Tribu­nal Federal, que somente com a apresentação de requerimento se consolida o direito adquirido a :·.po­sentadoria de acordo com a legisla­ção em vigor.

Se a norma é inconstitucional as­siste ao impetrante direito líquido e certo de vê-la afastada de apli­cação ao seu caso, com o que o meu voto, por isso mesmo seria negando provimento ao recurso e confir­mando a sentença recorrida.

É pressuposto do julgamento, en­tretanto, o reconhecimento da in­constitucionalidade do art. 29 da Lei 5.890/73, com o que na forma do art. 480 do Código de Processo Civil proponho que a questão seja submetida à apreciação do Tribunal Pleno."

o acórdão da Turma restou assim ementa do (fls. 71):

"Art. 29 da Lei 5.890, de 8.6.73. Inclinando-se a Turma, por maioria,

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pela inconstitucionaiidade de ta1 disposição, tida como ofensiva da garantia estabelecida no art. 153, par. 39, da Constituição, deliberou­se submE:ter a matéria à apreciação do Tribunal Pleno em atenção ao disposto no art. 116 da Carta Magna e na forma prevista nos arts. 480 e seguintes do Código de Processo Civil".

Foram remetidas cópias do inteiro teor do acórdão aos membros do Tri­bunal, incluindo-se o feito em pauta (fls. 73 e 74).

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro José Néri da Silveirla <Relator): - Reza o art. 29 da Lei nú­mero 5.890, de 8-6-1973:

"Art. 29. O regime instituído no art. 12 não se aplica aos aposenta­dos anteriormente à data da vigên­cia desta lei, nem aos seguradOS que, até a mesma data, tenham preen­chido os requisitos e requerido a aposentadoria, a menos que por ele venham a optar."

Dispõem o art. 12 e seus parágrafos do referido diploma, verbis:

"Art. 12. O segurado aposentado, por tempo de serviço, que retornar à atividade será novamente filiado e terá suspensa sua aposentadoria, passando a perceber um abono, por todo o novo período de atividade, calculado na base de 50% (cinqüen­ta por cento) da aposentadoria em cujo gozo se encontrar.

§ 19 - Ao se desligar, definitiva­mente, da atividade, o segurado fará jus ao restabelecimento da sua 8.posentadoria suspensa, devidamen­te reajustada e majorada de 5% (cinco por cento) do seu valor, por ano completo de nova atividade, até o limite de 10 (dez) anos.

§ 29 - O segurado aposentado que retornar à atividade é obrigado a comunicar, ao Instituto Nacional de Previdência Social, a sua volta ao trabalho, sob pena de indenizá-lo pelo que lhe for pago indevidamen­te, respondendo solidariamente a empresa que o admitir.

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§ 39 - Aquele que continuar a trabalhar após completar 35 (trin­ta e cinco) anos de atividade terá majorada sua aposentadoria, por tempo de serviço, nas bases previs­tas no § 19 deste artigo.

§ 49 - Aplicam-se as normas deste artigo ao segurado aposentado por velhice e em gozo de aposenta­doria especial que retornar à ati­vidade.

§ 59 - O segurado aposentado por invalidez que retornar à ativi­dade terá cassada a sua aposenta­doria."

As disposições do art. 12 da Lei nú­mero 5.890/73 passaram a disciplinar matéria que, anteriormente, estava re­gulada pelo § 39 do art. 59 da Lei nú. mero 3.807/1960, na redação dada pelo Decreto-lei n9 66.1966 (art. 19), nestes termos:

"§ 39 O aposentado pela previ­dência social que voltar a trabalhar em atividade sujeita ao regime desta Lei será novamente filiado ao siste­ma, sendo-lhe assegurado, em caso de afastamento definitivo da ativi­dade, ou, por morte, aos seus depen­dentes, um pecúlio em correspon­dência com as contribuicões retidas nesse período, no forma-em aue se dispuser em regulamento, não fa­zendo jus a quaisquer outras pres­tações, além das que decorrerem da sua condição de aposentado."

Originariamente, esta era a redacão do dito § 39 do art. 59, da LOPS: -

"§ 39 Aquele que conservar a con­dição de aposentado não poderá ser I novamente filiado à previdência so-: cial em virtude de outra atividade ou emprego."

Posteriormente. o novo RGPS baixado pelo Decreto n9 72.771, de 6-9-1973 pre-ceituou, em seu art. 450: '

Disciplinando o denominado "Abono de retorno à atividade", os arts. 147 e 151 e parágrafo único, do novo citado RGPS, estipulam:

"Art. 147. O segurado aposentado por tempo de serviço, inclusive de mOdalidadp. especial, por velhice ou em gozo de aposentadoria especial que retornar à atividade terá sus­pensa sua aposentadoria, passando a perceber um abono, por todo o novo período de atividade. calcula­do na base de 50% (cinqüenta por cento) do valor da aposentadoria em cujo gozo se encontrar.

"Art. 151. O segurado aposentado aue se valer da opção prevista no art. 450 ficará enquadrado. para todos os efeitos, a partir da data da opção. nos dispositivos da ure-sente Seção. -

Parágrafo único. Fica ressalvado ao segurado optante o direito ao pecúlio previst.o na Seção VII, Capí­tulo UI, deste Título. e0rrespondente às contribuições recolhidas no pe­riodo anterior à data da opção."

Entendo que a dispensa do requeri­mento, para a constituição do titulo de direito à aposentadoria por temno de serviço, não possui assento constitucio­nal.

A Súmula do S.T.F .. sob n9 359. re­zava:

"359. Ressalvada a revisãoprevis­ta em lei, os proventos da inativida­de regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar. ou o servi­dor civil. reuniu os requisitos neces­sários, inclusive a apresentação do reauerimento. auando a inatividade for voluntária."

A exigência do requerimento veio a ser dispensada, já na vigência da Emen­da Constitucional n9 1, de 1969, em se tratando de aposentadoria voluntária de

"Art. 450. O regime instituído no funcionário público, especialmente, ao art. 147 deste Regulamento não se afirmar-se a aplicação do regime pre­aplica aos aposentados cujos bene- visto no art. 177, § 19 , da Constituição ficios se iniciaram até 10 de julho de 1967, aos que, embora nele enqua­de 1973, nem aos segurados que, até drados, não houvessem solicitado a ina­a mesma data, tenham preenchido tivação. até 30 de outubro de 1969, quan­os requisitos e requerido a aposen-l do entrou em vigor a Emenda n9 1 tadoria, a menos que por ele ve-' referida, da qual suprimida a norma, em nham a optar." . _. referência.

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No voto que proferi na Turma, trans­crito no relatório, destaquei:

"Como se vê, estabeleceu-se no art. 12 disciplina nova acerca da atividade dos aposentados. No art. 29, a Lei ressalvou, em primei­ro lugar, a possibilidade de o apo­sentado ou o segurado, com direito à aposentadoria, poder optar por este regime novo do art. 12. Tam­bém lhe ressalvou, em determinada situação aqui definida, a manuten­cão do regime anterior, ou Re apo­sentar segundo o regime anterior. São requisitos a tanto, no que con­cerne aos ainda não aposentados, que, até a data da Lei, que é de 8 de junho de 1973, publicada no Diá­rio Oficial de 11 de junho, preen­chessem os requisitos segundo a le­gislação anterior e, mais, houves­sem requerido a aposentadoria. Mais tarde, foi editado o Regula­mento Geral da Previdência, com o Decreto 72.771, de 6 de setembro de 1973, que estabeleceu no art. 450, verbis: (lê).

Assim sendo, estou em que o im­petrante há de ter sua aposentado­ria já disciplinada pela lei nova, eis que não atende a requisito posto na nova legislação, em regra de Di­reito intertemporal, e. também, na regulamentação respectiva, para ter seu benefício sob disciplina do regime anterior à Lei n9 5.890. de 1973.

Conforme exige a norma em foco, não requereu sua aposentadoria na vigência da lei anterior. Muito em­bora a jurisprudência venha enten­dendo que o reauerimento não é conditio juris para a constituição do título de direito à aposentadoria e que esse título estaria cons­tituído na vigência da legisla­cão anterior, desde que, nesta quadra do tempo haja o fun­cionário ou o segurado preenchido os requisitos da legislação então em vigor, estou em que, no caso concre­to, não se pode invocar essa orienta­ção jurisprudencial em face da re­gra legislativa expressa, confirmada ainda na norma regulamentar a essa mesma Lei."

Releva ainda. na espécie. conotar que o art. 29 da Lei n9 5.890/1973 não se re­fere propriamente à concessão da apo-

sentadoria por tempo de serviço, mas, sim, ao retorno à atividade do aposenta­do. Quanto às condições para aposen­tar-se, nada se alterou, modificando-se, apenas, a disciplina de situação juridi­ca nova que o aposentado, eventualmen­te, poàe pretender, qual seja, retornar à atividade. O regime desse retorno à atividade, cuja disciplina estava defini­da no art. 59, § 39, da LOPS, na redação do Decreto-lei n9 66/66, passou a ser a do art. 12 e parágrafos da Lei n9 5.890.

Assim sendo, mesmo admitindo que o segurado que não pediu aposentadoria, por tempo de serviço, antes da Lei nú­mero 5.890, embora já preenchesse os requisitos a tanto, pudesse pretender ir à inatividade, segundo a legislação an­terior, isso há de compreender-se restrí­to à verifica'ção dos pressupostos da aposentadoria, notadamente, o requisi­to objetivo do tempo de serviço. Oerto é que, se se aposentou na vigência de nova lei previdenciária, outras situações de direito, como o retorno posterior à atividade. deva estar sob a disciplina da lei nova que incide, desde logo, cum­prindo entender que disciplina, no par­ticular, todas as aposentadorias que lhe forem subseqüentes. Ademais disso, é de sinalar, no campo da preVidência social, que o benefício da aposentadoria voluntária somente será concedido a partir da data do desligamento do em­prego ou do afastamento efetivo da ati­vidade por parte do segurado, devida­mente comprovado, o qual deverá ser sempre posterior à respectiva concessão (RGPS, baixado pelo Decreto 48. 959-A, de 1960, art. 62; RGPS aprovado pelo Decreto n9 60.501/1967. art. 55; RGPS baixado pelo Decreto n9 72.771/1973, art. 65; CLPS, art. 41, § 39).

Do exposto, reportando-me ao voto que proferi na Turma, para mantê-lo. rejeito a argüição de inconstitucionali­dade do art. 29 da Lei n9 5.890, de 8-6 de 1973.

VOTO

o Sr. Min. Jarbas Nobre: - O direito à aposentadoria por tempo de serviço nasce no momento em que o funcionã­rio ou o empregado atende e cumpre esse pressuposto.

O requerimento é simples meio de exercício do direito que, a essa altura, já se apresenta adquirido.

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o artigo 29 da Lei n Q 5.890, de 8 de junho de 1973, exclui da regra do art 12, isto é, que suspende a aposentadoria daquele que retornar à atividade, os ca­sos dos segurados que, à data de sua vi­gência, tenham requerido o beneficio.

Ora repito, o direito à inativação de­corre 'do cumprimento do requisito tem­po de serviço e, não, do pedido de apo­sentadoria, donde concluir que a norma contida nessa disposição fere o princi­pio constitucional que garante e prote­ge o direito adquirido.

Uma vez que a inovação introduzida à LOPS atinge, como visto, a aposenta­doria já concedida, segue-se que o dis­positivo legal é inconstitucional.

É o meu voto.

VOTO

o Sr. Min . Jorge Lafayette Guima­rães: - Sr. Presidente, estou de inteiJ:o acordo com o voto do eminente Minis­tro Relator. Entendo que a situação, perante a previdência Social, do aposen­tado que volta à atividade não integra o seu direito à aposentadoria, que não está em causa, e em conseqüência a in­cidência da Lei nova, referente às con­dições em que se opera essa volta, não fere qualquer direito adquirido.

Não vejo, pois, a inconstitucionalidade argüida, no art. 29, da Lei n9 5.890, de 1973.

EXTRATO DA ATA

AMS. 75.010 (Mat. Const.) - MG­Relator: Sr. Min. José Néri da Silveira. Remetente: Juizo Federal da 5fJ. Vara. Apelante: INPS. Apelado: Aguinaldo Sérvulo Botelho.

Decisão: Após os votos dos Srs. Mi­nistros Relator e Jorge Lafayette Gui­marães, no sentido de rejeitar a argüi­cão de inconstitucionalidade do Artigo 29, da Lei 5.890/73, e do Sr. Ministro Jarbas Nobre, acolhendo-a, adiou-se o .iulgamento em face do pedido de vista formulado pelo Sr. Ministro Paulo Tá­vora. Aguardam os Srs. Ministros Aldir G. Passarinho, Oscar Corrêa Pina, José Dantas, Carlos Mário Venoso, Amarílio Benjamin. Armando Rolemberg. Márcio Ribeiro e Moacir Catunda. (Em 27-10-77 - T. Pleno).

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Peçanhla Martins.

VOTO (PRELIMINAR)

o Sr. Ministro Paulo Távora: Reque­rida a aposentadoria por tempo de ser­vico em 26 de junho de 1973, o Insti­tuto Nacional da Previdência Social concedeu-a mas sujeitou às disposições da Lei 5.890. de 9 de junho de 1973 em razão de o beneficio ter sido requerido depois do advento do novo diploma nos termos de seu art. 29.

O impetrante sustenta, porém. ter di­reito adquirido ao regime previdenciári0 anterior quando completou todos requi­sitos para a aposentação. A exigência de reauerimento não é condicão para ad­quirir o direito mas exteriorizado de seu exerci cio que já pressupõe a existên­cia do bem juridico no patrimônio do ti­tular . Essa é a definição de "direito ad­quirido" que a Lei de Introdu~ã,o dá no art. 69, § 29. Cita doutrina de que se destaca este ensinamento de Francisco Campos:

". " a aposentadoria depende tã,/') somente de se cumprir um determi­nado lan~o de t,emno no exercício da funcão; cumnrido o tempo, o funcionário adquiriu, ipso facto. o direito à aposentadoria nos termos e com as vantagens asseguradas na lei em vigor. Lei posterior aue vi es­se a atribuir ao mesmo fato efei­tos diversos, ou lhe recusasse a no­tenciaUdade de urodu7:ir 0,<; efeitos. aue, segundo a lei do tempo em aue se consumou. era apto a uroduzir, ests,ria nretendendo. urecis~mentp.. a retroat.ivieb,de one ~, r,(\n~tit,,,i,,;;()

decJar~, ilegítima". ("Direit,!) ,A rlmi­nistrativo", voI. II/129 e segs.).

Finalmente, auonh o exemn1 /') d"l, S,,­l,rema Corte aue alterou a Súmula n Q

359 c'/e sua jurisuruc'/ênci::1, e ~anCell)l1 ::1, exigência de reaueriment,o TI::1 r "l, a011181-dio do direito à aposentadoria volun­tária.

Deferida liminar (fls. 14), a sentença concedeu a segurança (fls. 35).

A Eqré!l:Ía 31lo Turma. em julg"l,ment,o ureliminar de 29 de novemhr () de 1974, houve por submeter ao Plenário a "l,ure­riar.ão da constitucionalidade do art:. 29 da Lei 5.890, na pªrt~ epn. qUe ress:;t,lvq, a

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incidência somente se tiver havido re­querimento de aposentadoria antes de sua vigência.

Ocorre contudo, que nesse entretem­po sobreVieram as Leis 6.210 e 6.243, de 1975. A primeira restaurou o pagamen­to da aposentadoria que a Lei 5.890 21.1S­pendera e susbstituíra por abono na baRe de 50% dos proventos durante o período em que o inativo voltasse a trabalhar, bem como suprimiu o referido abono, verbis:

"Art. 29 - O aposentado pela previdência s~c~al que v~:"Jl.tal" a tra­balhar em atlvldade sUJeita ao re­gime da Lei número 3.807, de 26( de agosto de 1960, será novamente filiado ao INPS, sem suspensão de sua aposentadoria, abolindo o abo­no a que se refere o artigo 12, da Lei número 5.890, de 8 de junho de 1973, e voltando a ser devidas com relacão à nova atividade todas as contribuições, inclusive da empresa, previstas em lei."

No interregno da Lei 5.890 até a Lei, 6.210, esta ainda dispôs:

"Art. 29 § 39 - O aposentado que, na forma' da legislacão anterior, es­tiver recebendo abono de retorno à atividade, terá este cancelado e res­tabelecida sua aposentadoria com os acréscimos a que já houver feito jus até a data da entrada em vigor desta lei".

Finalmente, a Lei 6.243, no art. 89, revogou, expressamente, o art. 29 da Lei 5.890.

Tenho, pois que o incidente de incons­titucionalidade está prejudicado com a revogação do art. 29 da Lei 5.890 e a asseguração no intervalo dos direit:?s do Autor pela liminar e pela concessao do mandamus em 19 grau. Por isso, julgo também prejudicada a remessa de ofí­cio e a apelação do Instituto.

QUESTÃO DE ORDEM

o Sr. Ministro José Néri da Silveira (Relator): - Penso que o eminente Mi­nistro Paulo Távora propõe ao Tribunal uma questão nova em torno da aprecia­ção da matéria de inconstitucionalidade. Sustenta S. Exa. que se torna prejudi­cado o incidente de inconstitucionali­dade de uma norma se, no curso do

julgamento, sobrevier a revogação dessa norma. Esta a tese de S. Exa. para fundamentar o voto.

Pediria vênia aS. Exa., como Rela­tor, para não aceitar a solução do emi­nente Ministro Paulo Távora. De fato, trata-se de discutir os efeitos da norma, só revogada por lei de setembro de 1975, que retro agiu os efeitos a 19 de julho de 1975. Ora, na espécie, a norma ope­rou desde 1973, quando se impetrou a segurança. A circunstância de haver sido concedida a liminar, confirmada pela sentença concessiva da segurança, por si só, data venia, não pode ter o condão de manter o impetrante em to­das as conseqüências dessa decisão pro­visória. A julgar-se o incidente preju­dicado e, assim, o recurso do INPS, con­seqüência imediata, é ter-se como irre­corrível a sentenca concessiva da se­gurança e confirmados os efeitos dessa decisão provisória. Ora, trata-se de sa­ber se esse dispositivo, até ser revogado, era válido ou inválido. Se válido, a apo­sentadoria não poderia ter sido assegu­rada assim como pedida e deferida pela sentença. Se inválida a norma, no lapso de tempo da sua vigência, certo é que nenhuma foi a conseqüência, e, assim, correta essa si~uação p,rovisoriamente estabelecida.

Tenho para mim, dessa maneira, que o fato da revogação pode ser apenas um argumento a mais no debate da contro­vérsia, nunca, porém, lograr a virtude de tornar prejUdicado o debate que as par­tes travaram na vigênCia da norma. O INPS, evidentemente, possui legitimo interesse de ver reconhecido durante este período em que teve vigência a norma, a sua validade, ou não. Se o Tri­bunal recusar a argüição de inconstitu­cionalidade e proclamar a validade da norma, o efeito será o mandado de se­gurança ser denegado, porque o impe­trante, à época, não faria jus à aposen­tadoria, como pediu. Se lhe cabe agora, depois dessa nova lei, ser reexaminada sua situação, é outro problema. E tanto é questão nova que, como proclamei no meu voto e foi também reafirmado no voto do eminente Ministro Jorge La­fayette, aqui não se cuida de regime de aposentadoria, mas, sim, de regime con­cernente ao retorno à atividade de quem se aposentar.

Assim, a norma, dispondo para uma situação de volta à atividade, revogada agora, quem estava aposentado e quiser

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de futuro voltar - embora aposentado à época daquela norma, em 1973 - evi­dentemente o fará de acordo com a Lei vigente. Daí haver eu sustentado que não prejudicava o art. 29 predito di­reito adquirido nenhum, porque a volta à atividade do aposentado é regulada pela lei vigente à época desse fato.

O Sr. Min. Paulo Távora: - V.Exa. me permite uma observação?

O Sr. Min. José Néri da Silveira: -Pois não.

O Sr. Min. Paulo Távora: - No plano doutrinário, estou de acordo com V. Exa. Mas, como o Tribunal sabe, é de boa hermenêutica não apreCiar-se a questão de inconstitucionalidade quando a solução pode ser encontrada pela via da interpretação ordinária. Obvia-se, assim, o extremo de chegar à declaração de nulidade da lei se o caso sub judie e permite ao Judiciário resolver a lide sem a indagação maior.

Na espécie havia uma situação judi­ciária em constituição. Ao conceder a liminar, confirmada pelo deferimento da segurança, criou-se um suporte fático transitório, é verdade, mas de caracte­rísticas diferentes do original. A nova lei surpreendeu essa situação judiciária em formação a consolidar-lhe a solução.

O Sr. Min. José Néri da Silveira: -V.Exa. me permite?

O Sr. Min. Paulo Távora: - Pois não. O Sr. Min. José Néri da Silveira: -

Cumpre saber se essa situação discutida nos autos, ainda na vigência da norma revogada, estava amparada nessa dis­posição, ou não. Discute-se o que se passou durante a vigência de dita regra legal. A revogação ocorreu depois do julgamento da Turma. Então, é de in­dagar se a decisão desse mandado de segurança deve ser confirmada, ou não. Como decidiu a Turma, pelo voto do eminente Ministro Armando ROllemberg para deferir ou indeferir o mandado d~ segurança, impende proclamar exclusi­vamente, isto: a norma é vâlida ou inválida. Não há resíduos a disc~tir. Se o Tribunal der pela validade da norma, está cassada a segurança.

O Sr. Min. Paulo Távora: - Já res­salvei a colocação do assunto em termos ortodoxos, se não admitir-se como admito, possa a situação origin§.ria evo­luir em decorrência de decisão judiciá­ria de primeiro grau. Permito..,me invo-

car precedente da Suprema Corte que julgou prejudicada a argüição de in­constitucionalidade, pela revogação su­perveniente de lei sobre a nacionalidade de menores estrangeiros, filhos de pais naturalizados.

O Sr. Min. José Néri da Silveira: .­Mas, eminente Ministro, isso aí é lei de estado. É situação completamente dife­rente. Aqui é sobre questão pecuniária, patrimonial, que discutem as partes.

O Sr. Min. Paulo Távora: - Data ve­nia, o fundamento da decisão do Su­premo Tribunal ao julgar prejudicada a representação de inconstitucionalidade, foi a revogação intercorrente da lei im­pugnada. O incidente não pode trans­formar-se em debate acadêmico, quando a norma ab-rogante esvaziou a questão. No caso, o Impetrante está atendido. O INPS pretende reform~H a 3entença que, a esta altura, conformou-se co,m a so­lução sancionada pela lei nova. A 2a

Turma tem aplicado a mesma doutrina com relação aos mandados de segurança requeridos por pessoas que desejam fa­zer concurso e, à época da inscrição, tinham mais de 35 e menos de 50 anos. No curso do processo, sobreveio lei que elevou o limite da idade. Temos nós decidido que, se fizeram o concurso ao abrigo de liminar ou de concessão da s~gurança em 19 grau, o diploma sobre­vmdo encontrou novo suporte fático de­corrente da situação judiciária em curso e consolidou a solução.

Na espéCie, o aposentado está rece­bendo os seus proventos sem o desconto de 50%. Não se sabe, efetivamente, se voltou à atividade. Admitido o caráter preventivo da segurança, não vejo in­teresse, data venia, em apreCiar-se o in­cidente de inconstitucionalidade de lei revogada se a decisão do caso concreto pode encontrar-se mediante interpreta­ção construtiva da situação jurídica que a nova lei encontrou e consolidou.

O Sr. Min. José Néri da Silveira: Data venia, aqui, não há como resolver este mandado de segurança senão en­frentando o problema de inconstitucio­nalidade.

O Sr. Min. Paulo Távora: - Respeito a colocação de V. Exa., mas permito-me insistir na intercorrência de um novo s':l~~r~e fático cr.iad,o pela decisão ju­dlclana, em que InCIdiu a nova lei.

Por essas razões, com a devida vênia do Sr. Ministro Relator, considero pre-

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judicado tanto o incidente de inconsti­tucionalidade quanto os recursos volun­tário e necessário.

VOTO-PRELIMINAR (VENCIDO)

o Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães: - Sr. Presidente, entendo que a sim­ples revogação da lei não impediria o exame da sua constitucionalidade, desde que tenha produzido efeitos, e estes es­tejam em causa.

A necessidade de entrar no exame da constitucionalidade, assim subsistiria, determinando o pronunciamento do Tribunal a respeito.

Pelo art. 122, da Consolidação das Leis de Previdência Social - Decreto n9 77.077, de 1976 - porém, ao ser re­vogada a anterior disposição que subor­dinava a volta do aposentado à ativi­dade à perda do beneficio, substituído por um "abono", ficou determinado, de forma expressa, que ao aposentado que de acordo com a Lei 5.890, de 1973, es­tivesse percebendo abono de retorno à atividade teria direito ao restabeleci­mento da sua aposentadoria, com os acréscimos a que houvesse feito jus, até 30 de junho de 1975, véspera do início da vigência do diploma revogador, con­solidado no citado art. 122 - Lei 6.210, de 4 de junho de 1975.

Assim, a própria lei que revogou a antiga restrição, determinou a sua re­troatividade, mandando pagar tudo que tenha o segurado deixado de receber, durante o período em que vigorou a norma revogada. Então, não há mais efeitos a cogitar, do antigo preceito, cuja constitucionalidade foi impugnada.

O Sr. Min. José Néri da Silveira: -Tenho a impressão de que não se pode dar tal extensão a esse dispositivo :e­gulamentar, uma vez que não é dispo­sição da Lei.

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guimarães: - A Consolidação das Leis de Previdên­cia tem força de lei, como "consolidação" que é, baixada conforme o art. 69, da Lei n9 6.243, de 1975.

O Ministro apenas consolidou as di­versas leis. Esse dispositivo, por exem­pIo ...

O Sr. Min. José Néri da Silveira: -­Quando a regra legal em foco se refere aos efeitos a que fizesse jus, evidente­mente alude aos efeitos para quem se

encontrava segundo o regime anterior, em que, com o retorno à atividade, o se­gurado perdia a aposentadoria, conti­nuando a contribuir e ia somando de­terminadas situações, para, quando vol­tasse à condição de aposentado, poder incorporá-las. Mas modificou-se esse sistema. Com a nova legiSlação, não há mais a perda da aposentadoria. Os efei­tos, portanto, a que fizesse jus, são os produzidos durante a vigência da Lei n9 5.890 (art. 29), os quais eram, então, considerados incorporados à sua apo­sentado ria.

O Sr. Min. Jorge Lafayette Guima­rães: - Tem direito ao restabelecimento da aposentadoria com os acréscimos a que tiver feito jus. A expressão "tiver feito jus" refere-se aos acréscimos.

O Sr. Min. José Néri da Silveira: -A matéria estava regulada pelo predito art. 12, que rezava: (lê).

Durante o períOdO em que esteve tra­balhando, o acréscimo a que ele faria jus se incorpora. Essa é a interpreta­ção que dou. Esse plus que ele foi hau­rindo, durante o período de vigência do regime do art. 12, se incorpora. O que a lei quis resguardar para o segurado foi isso. Restabelecia a aposentadoria, já com os acréscimos que a lei lhe dava. Então, ele não teria um mero restabele­cimento da aposentadoria, mas um res­tabelecimento com a majoracão de 5% do seu valor por ano completo de atividade, até o limite de 10 anos.

No caso, já era relevante, porque essa norma teve vigência por mais de 2 anos. A lei é de junho. É a situação do autor, com precisamente dois anos de novo exercício, o que vale dizer, um acréscimo de 10% na sua aposentadoria. Daí se restabelecer a aposentadoria, acrescida de 10%. A lei mandou restabelecer logo, mas explicitando que, ao ser restabele­cida, são incorporados os acréscimos.

Por isso, continuo entendendo que tal norma não prejudicou o conhecimento dessa matéria, porque a mesma tem maior amplitude.

O Sr. Min. Jorge Lafa:rette Guima­rães: - Sr. Presidente, data venia, mantenho meu entendimento.

Parece-me que esse dispositivo quis dar efeito retroativo à nova norma. Ao revogar a proibição, o legislador fez ces­sar os efeitos do antigo preceito, retroa­tivamente.

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Diante dessa norma, que cria uma si­tuação de todo excepcional, parece-me Q.ue os efeitos da norma revogada não mais subsistem, inclusive quanto ao pas­sado.

Considero. em consequência, prejudi­cado o pedido.

VOTO-PRELIMINAR

o Sr. Min. Jarbas Nobre: - Sr. Pre­sidente, também acho necessário que se conheça do incidente de inconstitucio­nalidade argüido, uma vez que a lei é de 1973, e foi revogada em 1975.

Há efeitos patrimoniais, portanto, a serem resolvidos.

Fico com o Ministro Néri da Silveira a propósito da matéria levantada pelo Sr. Ministro Paulo Távora.

VOTO-PRELIMINAR (VENCIDO)

o Sr. Min. Aldir G. Passarinho: - Sr. Presidente. acompanho o Sr. Ministro Paulo Távora.

Na verdade, o art. 122, a meu ver, não restabelece situação pretérita para aquele que se encontrasse na situação prevista no art. 12, combinado com o art. 29.

O art. 122 diz: (lê).

Ora, o que se discute aqui exatamente é a aplicação ou não do art. 29, da Lei n Q 5.890. Então a situação, na verdade, não pode ser examinada quanto a uma situação anterior à Lei n9 5.890, porque, no caso, o postulante não estava apo­sentado na forma da dita Lei n Q 5.890, de 8 de julho e a situação concedida pelo art. 122 parece-me que não lhe dá exatamente aquela mesma posição an­terior. Tanto que, num outro dispositivo que foi lido, a retro ação é feita a uma determinada data, também de julho de 1975. Ora, se fosse exatamente a mesma coisa, estaria havendo duplicidade no comando legal, mandando fazer uma retro ação quando esta retro ação ante­riormente já fora feita.

Data venia, julgo prejudicado o inci­dente em virtude do disposto no art. 122.

É o meu voto.

VOTO-PRELIMINAR

o Sr. Min. Oscar Corrêa Pina: - Es­tou de acordo com o voto do Senhor Mi-

nistro Néri da Silveira, data venia do entendimento em contrário dos Senhores Ministros Paulo Távora, Jorge Lafayette e Aldir Passarinho, porquanto os fatos ocorreram anteriormente à revogação do art. 29 da Lei n9 5.890, de 8 de julho de 1973, que instituiu novo regime para os aposentados que voltassem à atividade, dispondo, no art. 12, que desse regime estavam excluídos os apo­sentados anteriormente à sua vigência, bem como os segurados que, à mesma data, houvessem preenchido os reqUisi­tos legais e requerido aposentadoria.

VOTO-PRELIMINAR (VENCIDO)

O Sr. Min. José Dantas: - Julgo pre­judicado o incidente de inconstitucio­nalidade, em primeiro lugar porque me convenço do acerto do fundamento in­vocado pelo Ministro Paulo Távora. Na realidade, é uma orientação predomi­nante no Supremo o princípio de que não se deve declarar a inconstituciona­lidade de lei revogada desde que eSGa lei não tenha deixado nenhum rastro de sua aplicação.

É exatamente o caso dos autos. Na hora em que o INPS quis aplicar a lei ora inquinada, veio a decisão judicial e frustrou a aplicação. E essa frustracão permaneceu até a lei nova que restabe­leceu as condições anteriores. A meu ver, é o caso típico de não se declarar a inconstitucionalidade da lei porqae não houve marco concreto de sua apli­cação, impedida que foi por força de decisão judicial, encontrada pela norma restabelecedora.

Por outro lado, também me impres­siona o fundamento invocado pelo Mi­nistro Jorge Lafayette, pais que, ao que me parece, o artigo consolidado, ci­tado por S.Exa., realmente emprestou um determinado sentido repristinatório à lei primitivamente revogada.

Por esses dois fundamentos, tenho para mim que resulta prejudicado o in­cidente de inconstitucionalidade.

VOTO - MÉRITO

O Sr. Min. Paulo Távora: O dispositi­vo sub examine da Lei 5.890 prescreve:

"Art. 29 - O regime instituído no artigo 12, não se aplica aos apo­sentados anteriormente à data de vigência desta lei, nem aos segura­dos que, até a mesma data, tenham

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preenchido os requisitos e requerido a aposentadoria, a menos que por ele venham a optar."

A própria norma ressalvou o regime anterior da Lei 5.890 aos inativos por tempo de serviço que voltassem a tra­balhar, a saber: continuavam perceben­do, integralmente, os proventos e faziam jÚs a pecúlio correspondente ao valor das contribuicõt's recolhidas após a 8,UO­sentacão em -face da nova atividade e pago "em vida com o definitivo afasta­mento do trabalho ou em caso de morte. (Regulamento Previdenciário de 1967, art. 106, item V).

Atente-se, por conseguinte, que o le­gislador integrou no regime da aposen­tadoria o tratamento do inativo que re­tornasse ao eXE'rcício de atividade abrangida pela Previdência.

O seguro social reveste-se de natureza institucional. Não decorre de ato volun­tário para constituir-se em contrato ade­sivo com prestações e contraprestações resultantes de núcleo volitivo eSDonh­neo. A Lei 3.807 sujeita ao sistema previdênciário "todos os que exercem emprego ou atividade remunerada no território nacional, salvo as exceções. expressamente, consignadas nesti'l, lei" (~rt. 29, item). Trata-se de filiacão ex vi Iegis, obrigatória que vincula o tra­balho subordinado a autônomo indeuen­dente da vontade de seu nrestador. Basta encontrar-se nas condicões fática,s previstas na lei para esta incidir e cri!'lX, automaticamente, direitos e obrigacões.

O Autor satisfez os pressuDostos para aposentar-se por tempo de servira ante~ da Lei 5.890. Adquiriu o direito aos pro­ventos e, em conseqüência ao tratamen­to que o legislador assegurou ao apo!::en­tado nesse regime que tornasse à i'l,tivi­dade. A Lei 5.890 estabeleceu relacão de causa (a aposentadoria) e efé"uo (post-aposentadoria) .

O direito de inativar-se já estava adquirido quando sobreveio a lei nova. O reauerimento era mero requisito de exercício e a falta não lJodia privar o tituhr de bem jurídico incorporado ao patrimônio pessoal.

A Suprema Corte alterou a Súmula nQ 359 e canct'lou a exigência de reaue­rimento para reconhecer Que o direito à aposentação voluntária adquire-se no momento em que se reúnem os re-

quisitos necessários, não se confundindo a aquisição com o exercício do direito manifestado pelo requerimen to. Da aposentadoria a lei fez derivar o enqua­dramento jurídico do aposentado aue reintegrasse no trabalho. Preenchidas as condições antes da Lei 5.890 a inati­vidade devia reger-se pela situação ante­rior, tivesse ou não formulado req1H~ri­menta e, em corolários, no caso de regresso à atividade, a aposentadoria ficaria sujeita aos descontos da Previ­dência para formação do pecúlio.

A circunstância de o efetivo retorno ao trabalho, verificar-se na vie:ência da Lei 5.890, é irrelevante. O legislador fez depender da época da aposentadoria, a definição da disciplina previdenciária aplicável ao trabalho do inativo e não da época de início desse trab~lho. Tan­to fazia jus ao pecúlio o beneficiário que se aposentou antes da Lei 5.890 mas só depois de sua vigência retornou à ativi­dade, quanto aquele que adquiriu o di­reito à aposentadoria antes da Lei 5.890 e voltou ao exercício laboral depois.

Por essas razões, concluo pela incons­titucionalidade parcial do art. 29 da Lei 5.890 no tocante à exigência de requerimento para desigualar aposenta­dos que adquiriram o mesmo direito de­finidor do pecúlio antes da nova lei.

VOTO - MÉRITO

o 8r. Min. Aldir G. Passarinho: Sr. Presidente, data venitl do Sr. l\!Ii­nistro Paulo Távora, entendo constitu­cional a norma do art. 29. Há que se distinguir as duas situações: uma, a da aposentadoria em si; a outra, de uma situação nova, qual seja a do retorno do aposentado à atividade. Este retorno se constitui num ato jurídico novo, ainda não ocorrido na vigência da Lei nQ 5.890 sendo ainda certo que ela diz respeito aos casos futuros. O direito à aposenta­doria em si ninguém discute. O ato ju­rídico novo consiste na da volta do aposentado à atividade, aleatório, possí­vel, esse pode ser objeto de determina­ções legais novas também.

Assim, dou pela constitucionalidade do artigo discutido.

VOTO - MÉRITO

o 8r. Min. Oscar Corrêa Pina: - Se­gundo consta dos autos, o impetrante,

-zi--Que satisfizera anteriormente os requi­sitos legais, requereu aposentadoria em 26 de junho de 1973, na vigência da Lei; n9 5.890, de 11 do mesmo mês e ano, dI' acordo com a qual o benefício lhe foi deferido.

Indaga-se qual o regime a que ficou submetido o impetrante ao voltar a tra­balhar em atividade vinculada à previ­dência social, se ao anterior, o do arti­go 79, § 19, do Regulamento aprovado pelo Decreto n9 60.501, de 1967, segundo o qual, nessa hipótese, o aposentado será filiado novamente ao INPS, sem prejuízo de sua aposentadoria (artigo 106, item V), ou ao novo regime insti­tuído pelo art. 12 da Lei n9 5.890/73, no sentido de que o segurado passará a perceber um abono, por todo o nOVQ período de atividade, calculado na base de 50% (cinqüenta por cento) da apo­sentadoria em cujo gozo estiver.

Em se tratando de situacão nova -a volta ao trabalho -, é de se aplicar a lei nova, que incidiu, desde logo, aL

cançando as situações ainda não defini­tivamente constituídas.

Estava, pois, o impetrante sujeito ao novo regime.

Dá-se, todavia, que a Lei n9 5.890/73, modificando a legislação anterior, dis­pôs, no art. 29, que o novo regime, ins­tituído no art. 12, não se aplicava aos aposentados anteriormente à sua vigên­cia, nem aos segurados - é a hipótese em. exame - que, até a mesma cata (11-06-73), houvessem preenchido os re­quisitos legais e requerido a aposenta­doria, a menos que por ele optassem.

Entendo, data venia, qUE', excluindo do novo regime os segurados que, : la data inicial de sua vigência, houvessem preenchido os requisitos legais e reque­rido a aposentadoria, o mencionado dis­positivo legal (Lei n9 5.890/73, art. 29) não ofendeu a regra jurídica constitu­cional asseguradora do respeito ao di­reito adquirido (art. 153, § 39).

Rejeito, pois, a argüição de inconstitu­cionalidade parcial do mencionado dis­positivo legal, em relação às palavras "e requerido a aposentadoria."

VOTO - MÉRITO

o Sr. Min. Armando Rolemberg: Sr. Presidente, na Turma votei pela in­constitucionalidade da disposição e

mantenho o meu voto, acentuando quê considero pertinente a invocação feita pelo eminente Ministro Paulo Távora da Súmula do Supremo Tribunal Federal, invocação que se ajusta ao meu voto, como se verifica do trecho que passo a ler:

"O Egrégio Supremo Tribunal Fe­deral estabeleceu, no verbete 359 de sua Súmula de Jurisprudência que, "ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade re­gulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou servidor civil. reuniu os réquisitos necessários, in­clusive a apresentação do requeri­mento, quando a inatividade for vn­luntária" .

Esse enunciado foi alterado, su­primindo-se as palavras "inclusive a apresentação de requerimento, quando a inatividade for voluntá­ria", ficando consagrada a tese de que ao funcionário que preencher os requisitos para a aposentadoria em determinadas' condicões na vi­gência de certa lei, assiste direito adquirido à sua obtenção de acordo com as normas desse diploma, di­reito que não pode ser afetado por legislação posterior_

Esse entendimento, fixado emb0ra quanto à aposentadoria de funcio­nários, assenta-se na interpretação da norma constitucional garantido­ra do direito adquirido, e, por isso, é aplicável também no caso de ano­sentadoria de segurado da Drevidên­cia social.

Por isso mesmo há de ser tid:1, como inconstitucional a regra do art. 29 da Lei 5.890, de 8-6-73 onde se dispôs que aos aposentados antes da data em que entrou em vigor ou que, até tal momento houvessem re­querido aposentadoria. não se apli­caria, se voltassem à atividade, o regime instituído no seu art. 12. isto é, a percepção do benefício sob a forma de abono, calculado /na base de 50% do valor de sua apo­sentadoria. Entendeu, assim, ao contirário da interpretação consa­grada pelo Egrégio Supremo Tribu­nal Federal, que somente com a apresentação de requerimento se consolida o direito adquiridO a apo­sentadoria de acordo com a legisla­ção em vigor.

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Se a norma é inconstitucional as­siste ao impetrante direito líquido e certo de vê-la afastada de aplica­ção ao seu caso, com o aue o meu voto, por isso mesmo seria negando provimento ao recurso e confirman­do a sentença recorrida.

É pressuposto do julgamento, en­tretanto, o reconhecimento da in­constitucionalidade do art. 29 da Lei 5.890/73, com o que na forma do art. 480 do Código de Proces<;o Civil proponho que a questão seh submetida à apreciação do 'I'ribunal Pleno. "

vloto pela inconstitucionalidade.

VOTO - MÉRITO

o Sr. Min. Carlos Mário Velloso: Tenho que o art. 29 da Lei 5.8901'13 é inconstitucional na parte em que subor­dina o direiro do segurado ao requeri­mento.

Porque são duas as condições, no caso. a serem implementadas. para a ()bten­ção da aposentadoria:

a) Pagamento de contribuições; b) Tempo de servIço. Implementad.as tais condicões, incor­

pora-se o direito no patrimônio do in­teressado.

Tenho aue o requerimento não é con­ditio juris, mas simples condição de exercício.

O desligamento do serviço, outrossim. diz respeito a início de pagamento de proventos.

Por outro lado, considerar a falta do requerimento como capaz de descaracte­rizar o direito, é admitir que a renúncia a um direito não deve ser expressa.

No caso, há mais: o art. 29 da Lei 5.890/73 nem concedeu prazo para que os segurados pudessem exercer o direi­to, pena de tê-lo como renunciado.

A lei assim não procedeu, porque, se o fizesse, traria graves ônus aos cofres da Previdência Social. E não pOderia mes­mo fazê-lo, porque não se pode exigir que alguém exercite um direito que lhe assegura a própria Constituição.

Data venia do Sr. Ministro Relator, acompanho os votos dos Srs. Ministros Jarbas Nobre e Paulo Távora.

EXTRATO DA ATA

AMS. 75.010 (Mat. Const.) - MG -Relator: Sr. Min. José Néri da Silveira. Remetente: Juízo Federal da 5~ Vara. Apelante: INPS. Apelado: Aguinaldo Servulo Botelho.

Decisão: Em prosseguimento, prelimi­narmente, não se considerou prejudica­da a argüição de inconstitucionalidade do Art. 29 da Lei 5.890/73, em face de sua revogação, vencidos os Srs. Minis­tros Paulo Távora, Jorge Lafayette Gui­marães, Aldir Guimarães Passarinho, José Dantas e Armando Rolemberg. No mérito, após o voto dos Srs. Ministros Paulo Távora, acolhendo-a parcialmen­te, Carlos Mário Velloso, Armando Ro­lemberg, Márcio Ribeiro e Moacir Catun­da, acolhendo a argüição de inconstitu­cionalidade do dispositivo legal apon­tado, e os dos Srs. Ministros Aldir G. Passarinho, Oscar Corrêa Pirla e José Dantas, rejeitando-a, adiou-se o julga­mento em face do pedido de vista for­mulado pelo Sr. Ministro Presidente. (Em 3-11-77 - T. Pleno).

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Amarílio Benjamin. Presidiu ao julgamento o Sr. Min. Pecanha I\'Iar-Uns. -

VOTO (VISTA)

o Sr. Min. Peçanha Martins: - Nes­tes autos, cinco dos Srs. Ministros, in­clusive o Relator e o Ministro Jorge La­fayette, votaram pela constitucionali­dade do art. 29 da Lei n9 5.890, de 8-6-73, enquanto que outros seis, pela sua inconstitucionalidade. E, cabendo­me votar e seguindo o bom exemplo do Ministro Távora, que anteriormente obteve vista e examinou o processo, transferi o meu pronunciamento para esta sessão seguinte. Chocando-se dois interesses respeitáveis, evidente que não podia pronunciar-me de ímpeto, sobre­tudo sabendo que podia ocasionar o des­fecho da causa, mas depois de bem ati­nar neste texto legal impugnado:

"O regime instituído no art. 12 não se aplica aos aposentados ~n­teriormente à data da vigência desta lei, nem aos segurados que até a mesma data tenham preen­chido os requisitos e requerido a aposentadoria, a menos que por ele venham a optar".

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Também voto, data venia dos respei­táveis entendimentos em contrário, pela inconstitucionalidade deste art. 29 da Lei 5.890 frente ao art. 153, pará­grafo 39 da Constituição. Relativa­mente ao segurado que tenha preen­chido os requisitos para auferir o prê­mio da aposentadoria, não podia o le­gislador ordinário restringir o seu di­reito determinando a redução dos pro­ventos caso entendesse retornar ao tra­balho. A aposentadoria teria que ope­rar-se segundo a lei do tempo, na con­formidade do enunciado da Súmula 359, parcialmente alterada, como assinalou o voto do Sr. Min. Rolemberg, com o cancelamento das palavras "inclusive a apresentação de requerimento, quando a inatividade for voluntária" e em obe­diência ao direito adquirido, "um bem jurídico, criado por um fato capaz de produzí-lo, segundo as prescrições da lei então vigente, e que, de acordo com o prescrito na mesma lei, entrou para o patrimônio do titular".

VOTO (MÉRITO)

o Sr. Min. José Néri da Silveira (Re­lator): - No mérito, tendo-se em conta não mais subsistir qualquer fundamento

para o recurso do INPS, é assim de manter-se a decisão, negando-se provi­mento ao apelo, eis que reconhecida, pelo Tribunal, a inconstitucionalidade parcial do art. 29 da Lei n9 5.898, de junho de 1973. Inconstitucional o dis­positivo, não pode, evidentemente, sub­sistir o ato impugnado.

EXTRATO DA ATA

AMS 75.010 (Mat. Const.) - MG. - ReI.: Sr. Min. José Néri da Silveira. Remte: Juízo Federal da 5a Vara. Apte: INPS. Apdo: Aguinaldo Servulo Bo­telho. Advs: Drs. Geraldo G. Nunes Coelho e Carlos de Faria Tavares.

Decisão: Prosseguindo-se no julga­mento, acolheu-se, em parte, a argüi­ção de inconstitucionalidade do art 29 da Lei 5.890/73, contra os votos dos Srs. Ministros Relator, Jorge Lafayette Guimarães, Aldir G. Passarinho, Oscar Corrêa Pina e José Dantas. Quanto ao mérito, à unanimidade, negou-se provi­mento ao recurso. (Em 8.11.77 - T. Pleno) .

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Amarmo Benjamin. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Peçanha Martins.