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Curso On-Line: Agências Reguladoras para Especialista e Técnico da ANTT Professor: Fernando Graeff

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Fernando Graeff www.pontodosconcursos.com.br 1

Introdução ........................................................................................ 01 Órgãos reguladores no Brasil: histórico e característica das autarquias (Parte II) ................................................................................................... 02 Agências reguladoras e o princípio da legalidade ...................................... 14 Questões comentadas ......................................................................... 23 Lista de questões ................................................................................ 41 Bibliografia ......................................................................................... 48

Introdução

Prezado Aluno,

Dando continuidade ao nosso curso “Agências Reguladoras” para os cargos de ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES TERRESTRES e para TÉCNICO EM REGULAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES TERRESTRES, para o concurso da Agência Nacional de Transportes Terrestres, vamos à segunda parte do tópico sobre os órgãos reguladores no Brasil: histórico e característica das autarquias e também falaremos sobre as agencias reguladoras e o princípio da legalidade. Outra coisa: sempre colocarei as questões discutidas durante a aula no final do arquivo, caso você queira tentar resolver as questões antes de ver os comentários. E, por último, participe do Fórum de dúvidas, que é um dos diferenciais do Ponto. Lá você poderá tirar suas dúvidas, auxiliar outras pessoas e ajudar no aprimoramento dos nossos cursos. Dito isto, mãos à obra...


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Órgãos reguladores no Brasil: histórico e característica das autarquias

(Parte II) Na aula passada, iniciamos nosso curso falando sobre as agências reguladoras. Hoje vamos aprofundar esse assunto, falando sobre as características essenciais do modelo de regulação que se adotou no Brasil. Bom, na aula passada falamos que a CF/88 dispõe expressamente sobre a criação de dois “órgãos reguladores”, um para explorar os serviços de telecomunicações, outro para regular o setor petrolífero. Percebe-se, inicialmente, que o legislador constituinte não foi muito preciso ao utilizar o termo “órgão”, pois a regulação não se trata de atividade afeta à desconcentração administrativa, feita por meio de órgãos, mas à descentralização administrativa, feita por meio de entidades com personalidade jurídica própria. Voltaremos a esse assunto na aula apropriada. Como já dissemos, essas entidades surgiram, inicialmente, nos Estados Unidos da América, em 1887, mais especificamente quando o Congresso aprovou a Lei de Comércio Interestadual e criou a Interstate Commerce Commission – ICC, agência reguladora federal com o objetivo de regular o transporte ferroviário no país. Posteriormente, na década de 1980, as agências reguladoras independente foram estabelecidas em países como a Inglaterra e França. Porém, nesses países, diferentemente da experiência americana, na qual as agências surgiram para lidar com as imperfeições dos mercados, a criação destas entidades está associada a processos de desestatização de serviços públicos. Esse movimento iniciou-se na Inglaterra a partir da percepção de que os serviços públicos prestados pelo Estado eram de baixa qualidade e alto custo. Assim, o Estado deixou de explorar diretamente tais atividades econômicas, transferindo a prestação dos serviços para a iniciativa privada e passando a atuar como agente eminentemente normativo, regulador e fiscalizador da atividade econômica. Essa política denominada privatization na Inglaterra espalhou-se rapidamente em diversos países desenvolvidos e em desenvolvimento, provocando significativas alterações no pensamento econômico e jurídico em diversos países, entre eles o Brasil, a partir da década de 1990, com a criação do Plano Nacional de Desestatização (PND). O quadro abaixo sistematiza a criação das agências reguladoras responsáveis pela área de infraestrutura no Brasil:


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Criação das Agências Reguladoras

O Brasil passou a adotar o modelo de Estado Regulador, incentivando a atuação da iniciativa

privada e deixando para o setor público o papel normativo e fiscalizador. Nesse contexto, foram

criadas Agências Reguladoras para os diversos setores de infraestrutura.

1996 1997 2001 2005

Energia Elétrica

Telecomunicações

Petróleo & Gás Transportes

Terrestres

Transportes

Aquaviários

Aviação Civil

Bom, vimos que para exercer esse novo papel foi necessária a criação de agências reguladoras dotadas de maior “independência”, característica essencial do modelo de regulação que dá a essas entidades prerrogativas especiais para exercer suas funções, normalmente relacionadas à ampliação de sua autonomia administrativa, patrimonial e financeira; à ausência de subordinação hierárquica; e à estabilidade dos dirigentes. Vamos então agora entrar em detalhes sobre cada aspecto de independência das agências reguladoras. Autonomia (independência) O modelo de agências reguladoras adotado no Brasil parte da tese de que o agente encarregado da prestação do serviço ou da produção do bem (agente econômico) deve, obrigatoriamente, ser distinto do agente a quem incumbe a regulação da atividade econômica. Por esse motivo, a independência da atuação das agências reguladoras é uma de suas principais características. Mas, como tudo não é perfeito. Como já salientamos, no Brasil, nosso sistema jurídico e a forma escolhida de criação das agências reguladoras reduz significativamente a possibilidade de conferir-lhes “independência”, pois toda a Administração Pública está sujeita à direção superior do Chefe do Poder Executivo e todas as entidades da administração indireta federal devem estar vinculadas a um ministério, que sobre elas exerce supervisão (tutela administrativa).


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Dessa forma, nosso legislador tem lançado mãos de instrumentos jurídicos que, embora não permitam que falemos em entidades propriamente “independentes”, asseguram, com maior ou menor eficácia, a ampliação da autonomia que as agências reguladoras possuem em relação ao Poder Executivo, se comparadas com as demais autarquias integrantes da Administração Indireta. Nesse sentido, Sundfeld ressalta que a “independência” (para o autor, a expressão “independência” denota um viés ideológico; o termo juridicamente adequado seria “autonomia”) conferida pelo legislador às agências reguladoras visa a assegurar a imparcialidade da atuação e minimizar as ingerências político-partidárias (ou seja, políticos metendo o bedelho onde não são chamados), muitas vezes, contrárias ao princípio da eficiência. Mas, a independência não diz somente respeito ao Poder Público, pois em se tratando de serviços ou atividades de relevância coletiva, de elevado impacto social, teremos sempre uma relação tripartida (veremos isso com detalhes nas próximas aulas). Assim, há:

• o produtor da utilidade pública (iniciativa privada ou o próprio Estado); • o seu consumidor ou usuário; e • o Poder Público.

A independência se põe, portanto, essencial para que o regulador possa exercer suas funções de forma equidistante em relação aos interesses dos regulados (operadores econômicos), dos beneficiários da regulação (os usuários, consumidores, cidadãos) e ainda do próprio poder político, ficando protegido tanto dos interesses governamentais de ocasião, quanto dos interesses estatais relacionados ao setor regulado. Cumpre ressaltar que, embora as agências reguladoras tenham um compromisso forte com os consumidores (em benefício de quem deve se dirigir a regulação), a agência não pode se transformar em um simples e incondicional promotor do interesse desse grupo, desconhecendo as outras dimensões da atividade regulatória. Assim, as agências reguladoras devem guardar a mesma distância, ou seja, não devem beneficiar um dos atores da relação tripartite em detrimento dos outros. Eles devem ser tratados com equidade.

Relação equidistante das agências reguladoras


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Independência orgânica e administrativa Segundo Marques Neto, existem duas espécies de independência de que devem se revestir as agências: a orgânica e a administrativa. A independência orgânica diz respeito ao exercício das atividades fim da agência e se traduz na existência de mecanismos aptos a assegurar que as agências reguladoras não estarão subordinadas à vontade política do poder central para além das metas, objetivos e princípios constantes das políticas públicas estabelecidas para o setor. Daí percebe-se que a independência orgânica se presta a assegurar ampla autonomia no manejo dos instrumentos regulatórios. Os instrumentos que garantem a independência orgânica normalmente são:

• Estabilidade dos dirigentes:

De um modo geral, a estabilidade dos dirigentes é apontada como um dos mais importantes e mais utilizados instrumentos tendentes a assegurar às agências reguladoras imparcialidade nos seus atos e decisões.

• Ausência de controle hierárquico: É a inexistência de instância revisora hierárquica de seus atos. Em outras palavras, está se dizendo que elas não devem sujeitar-se a recursos hierárquicos impróprios, ou seja, os atos e decisões proferidas pelos órgãos máximos das agências reguladoras devem ser definitivos na

Operadores Econômicos

Poder Público

Consumidores ou Usuários

Agências Reguladoras


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esfera administrativa, não devendo estar sujeitos à revisão pelo Ministério ao qual a agência se encontra vinculada. As leis instituidoras das agências reguladoras normalmente preveem expressamente que não cabe recurso hierárquico impróprio de suas decisões. Aliás, entende-se que não cabe recurso impróprio mesmo no silêncio da lei, pois a admissão desse tipo de recurso deitaria por terra todo o arcabouço institucional traçado pelo ordenamento jurídico para as agências reguladoras, fragilizando sobremaneira sua autonomia. Nesse sentido, a AGU já se manifestou sobre esse assunto afirmando que, de forma geral, sem entrar no detalhe de cada lei instituidora, cabe recurso hierárquico impróprio das decisões das agências reguladoras quanto a suas atividades meramente administrativas ou ilegais (que ultrapassarem suas competências); por outro lado, não cabe recurso hierárquico impróprio das decisões das agências reguladoras que estejam dentro de suas competências legais, ou seja, não cabe recurso hierárquico impróprio das decisões técnicas.

Além da independência orgânica, é essencial a independência administrativa, pois de nada adiantaria a independência orgânica se a agência não tiver meios para atuar. Portanto, trata-se de dotar as agências reguladoras de recursos e instrumentos para exercer suas atividades sem necessidade de recorrer ao poder central. A independência administrativa se traduz em:

• Autonomia de gestão: Envolve dotar a agência de capacidade de organizar e gerir seus orçamentos, alocando os recursos disponíveis nas atividades que, ao ver do órgão, sejam prioritárias e necessárias ao bom exercício de suas atividades.

• Autonomia financeira: Caracteriza-se pela garantia de que os recursos financeiros necessários à atividade da agência não dependerão da gestão do tesouro, isso se concretiza pelo estabelecimento de fontes próprias de recursos, se possível geradas pelo próprio exercício da atividade regulatória (taxas pelo exercício de polícia, preços públicos específicos).

• Liberdade para organizar seus serviços: Liberdade para determinar internamente como serão alocadas competências e atribuições dos agentes para exercício das atividades regulatórias, como a agência irá se distribuir regionalmente, como irá firmar contratos e convênios para obter o concurso de terceiros, etc.

• Regime de pessoal compatível: Regime funcional mais estável para os agentes encarregados da regulação, pois não faz sentido que os dirigentes tenham estabilidade e os demais agentes sejam demissíveis


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por ato de vontade quer dos dirigentes da agência, quer da administração central.

Podemos resumir a independência:

Organização e Funcionamento Vamos agora tratar da organização e do funcionamento das agências reguladoras. A Lei 9.986/2000 dispõe que as agências reguladoras serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.

Observação: A direção por órgão colegiado, imposta pela lei, se explica pela necessidade de tentar evitar que a ampla gama de poderes conferidos ao ente regulador recaia sobre um só agente público.

No caso da ANTT, a Lei 10.233/2001 define que o órgão colegiado será composto por 1 Diretor-Geral e 4 Diretores. Os mandatos desses Conselheiros e dos Diretores deve ter o prazo fixado na lei de criação de cada Agência e não devem ser coincidentes.

Observação: O prazo fixado tem por objetivo dar estabilidade aos dirigentes. Já, os mandatos não coincidentes são para garantir o pressuposto da estabilização das políticas regulatórias, o qual permite que, inobstante as naturais alternâncias de poder, haja uma continuidade no cumprimento das políticas públicas anteriormente formuladas, até que novas orientações estejam amadurecidas.


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Veja o que dispõe a Lei sobre o mandato não coincidente: Quanto à garantia do mandato com prazo fixo, ainda que a lei específica instituidora da agência seja omissa, a Lei 9.986/2000 introduziu em nosso ordenamento uma previsão geral de estabilidade dos dirigentes das agências reguladoras federais: Deve-se observar, contudo, que embora esta Lei tenha tornado a estabilidade dos dirigentes, preceito obrigatório na esfera federal, a lei instituidora de cada agência pode prever condições para a perda do mandato, sendo, portanto, variável o grau de limitação à liberdade do Presidente da República para exonerar ou destituir os dirigentes, conforme a agência reguladora de que se trate. Em outras palavras, a lei instituidora pode conferir mais ou menos estabilidade aos dirigentes das agências reguladoras. No caso da ANTT, a Lei 10.233/2001 determina que os membros da Diretoria somente perderão o mandato em virtude de:

• renúncia; • condenação judicial transitada em julgado; • processo administrativo disciplinar; ou • descumprimento manifesto de suas atribuições.

Cabe ao Ministro de Estado dos Transportes ou ao Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Portos da Presidência da República, conforme o caso, instaurar o processo administrativo disciplinar, competindo ao Presidente da República determinar o afastamento preventivo, quando for o caso, e proferir o julgamento.

A garantia de atuação técnica e profissional da agência reguladora tende a ser reforçada quando existe a previsão legal de que a nomeação de seus dirigentes não seja um ato administrativo simples do Chefe do Poder Executivo, mas sim um ato com a participação do Legislativo.

Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.

Art. 7º A lei de criação de cada Agência disporá sobre a forma da não-coincidência de mandato.


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Nesse sentido, o art. 5º da Lei 9.986/2000 prevê que: Dessa forma, o Presidente da República indica o nome de uma pessoa que preencha os requisitos previstos na lei instituidora da agência. Essa pessoa é submetida à arguição pública pelo Senado Federal, que poderá, ou não, aprová-la. Sendo o indicado aprovado pelo Senado Federal, o Presidente da República, então, procede à sua nomeação para o cargo.

Escolha dos dirigentes das agências reguladoras

A Lei de criação da ANTT definiu que os membros da Diretoria serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos a serem exercidos. O Diretor-Geral será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes da Diretoria, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação, ou no caso de vacância no curso do mandato, pelo tempo restante. Os membros da Diretoria cumprirão mandatos de quatro anos, não coincidentes, admitida uma recondução.

A Lei estabeleceu que para assegurar a não coincidência, os mandatos dos primeiros membros da Diretoria da ANTT serão de dois, três, quatro, cinco e seis anos, a serem estabelecidos no decreto de nomeação.

Outro aspecto importante do funcionamento e organização das agências reguladoras é a minimização do “risco de captura”.

Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.


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O “risco de captura”, em poucas palavras, é a situação em que o ente regulador, não sendo capaz de resistir ao imenso poder econômico dos agentes do setor regulado, passa a atuar tendenciosamente em favor dos interesses desses agentes, ou seja, o ente regulador converte-se praticamente em um representante dos interesses das empresas do setor regulado, em detrimento dos consumidores e usuários dos bens e serviços e do próprio Estado. O ente regulador, dessa forma, não atua com a equidistância e neutralidade necessárias em suas decisões. Para evitar isso, a Lei estabelece a obrigatoriedade de “quarentena” dos ex-dirigentes das agências reguladoras. A quarentena nada mais é do que os mecanismos de impedimento do recrutamento, pelos regulados, de quadros de dirigentes do órgão regulador. Caso não exista a proibição de que o ex-dirigente do ente regulador, nos meses seguintes à sua exoneração, seja contratado por empresas do setor por ele antes regulado, a quantidade de informações privilegiadas que levaria consigo tornaria inexistente a distinção entre os interesses de regulador e regulados. Assim, com relação à quarentena, a Lei 9.986/2000 estabelece que: Depreende-se do texto legal que a quarentena é de quatro meses contados da exoneração (mesmo a pedido, desde que cumpridos pelo menos seis meses de mandato) ou do término do seu mandato, período no qual o dirigente ficará vinculado à agência recebendo a respectiva remuneração, como se no cargo ainda estivesse.

No caso específico da ANTT, a quarentena é de até um ano após deixar o cargo, sendo vedado ao ex-Diretor representar qualquer pessoa ou interesse perante a Agência de cuja Diretoria tiver participado. É vedado, ainda, ao ex-

Art. 8º O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. § 1º Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas. § 2º Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. § 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato. § 4º Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas e civis. § 5º Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela aplicação do disposto no § 2º, ou pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não haja conflito de interesse.


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Diretor utilizar informações privilegiadas, obtidas em decorrência do cargo exercido, sob pena de incorrer em improbidade administrativa.

Caso o ex-dirigente não respeite a quarentena incorre na prática de crime de advocacia administrativa. Bom, já falamos dos dirigentes, agora vamos tratar dos servidores das agências reguladoras. Cumpre lembrar que as agências reguladoras são entes públicos dotados de autoridade, capazes de exercer coercitivamente suas atribuições. Assim, é sempre bom lembrar que as agências exercem função de Estado. Contudo, na contramão desse entendimento, o art. 1º da Lei 9.986/2000 previu que os servidores das agências reguladoras têm suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Mas, referido dispositivo teve sua eficácia suspensa por concessão de liminar até o julgamento final da ADIN 2310. Na decisão proferida ao deferir a liminar, o Ministro Marco Aurélio, com o intuito de afastar o regime celetista para aqueles que exercerão função de agentes de regulação nas agências, adotou como fundamento central, exatamente o fato de que as funções a serem exercidas por aqueles agentes revestem-se como funções de Estado, incompatíveis com a instabilidade e a fragilidade do vínculo trabalhista (celetista).

Posteriormente, o art. 6º da Lei 10.871/2004, que dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas agências reguladoras, determinou que o regime jurídico dos cargos e carreiras que compõe o quadro de servidores das agências reguladoras federais, é o estatutário, ou seja, regido pela Lei 8.112/90.

Competências A multiplicidade de funções e competências é própria da atividade regulatória. A partir do momento em que o Estado opta por intervir na ordem econômica como regulador, assume-se o compromisso de manejar todos os instrumentos necessários para, naquele setor da economia, atingir as finalidades precípuas da regulação. A regulação leva à concentração de funções dado o seu caráter pragmático e finalístico (o que legitima a atuação do regulador é sua capacidade de, eficientemente, combinar o equilíbrio do sistema regulado com o atingimento de objetivos de interesse geral predicados para o setor).


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Para isso é necessário que o ente de regulação possua competências e instrumentos amplos e efetivos. A Lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão dos serviços públicos prevê em diversos dispositivos, quais são as competências do Poder Concedente (representados pelas agências reguladoras):

Art.

Competência para

9º Definir as tarifas. 14 Licitar a delegação de serviço público. 20 Determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se

constitua em empresa antes da celebração do contrato. 29 Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua

prestação; Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; Intervir na prestação do serviço, para garantir que seja prestado de forma adequada; Extinguir a concessão, nos casos de advento do termo contratual; encampação; caducidade; rescisão; anulação; falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual; e na forma prevista no contrato; Homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas; Cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; Declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; Incentivar a competitividade; Estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

30 Ter acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

32 Intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas


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contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Atenção: Guarde bem as competências outorgadas às agências reguladoras pela Lei 8.987/95, principalmente aquelas do art. 29.

Além dessas competências genéricas, aplicáveis no caso da delegação de serviços públicos, outras competências específicas, necessárias para a consecução dos objetivos das agências reguladoras nos respectivos setores de atuação, podem ser outorgadas a cada agência pelas respectivas leis de instituição. De forma geral, Marques Neto classifica as competências das agências reguladoras em:

• competência normativa – as agências reguladoras podem editar comandos gerais para o setor regulado, com vistas a regulamentar e complementar as normas constantes na legislação específica, bem com estabelecer procedimentos para exercícios de suas demais competências;

• competência adjudicatória – as agências reguladoras poderão editar os atos que habilitem o particular a explorar uma atividade regulada, submetendo-se ao regime regulatório específico e sujeitando-o à autoridade do regulador, ou que permitam o exercício regular de um direito;

• competência fiscalizadora – cabe as agências reguladoras

acompanhar e monitorar as atividades sujeitas à sua regulação e o comportamento dos agentes regulados, requisitar dos regulados as informações necessárias e exigir o cumprimento de regras e metas previstas nos respectivos planos, termos, contratos e normas;

• competência sancionadora – as agências reguladoras têm

competência para aplicar as penalidades previstas na legislação específica, inclusive a extinção punitiva dos atos e termos editados ou dos contratos celebrados no exercício de sua competência adjudicatória;

• competência arbitral – as agências reguladoras podem dirimir conflitos

entre regulados sempre que estes solicitarem ou nas hipóteses previstas na legislação específica;

• competência de recomendação – as agências reguladoras deverão

subsidiar, orientar e informar a elaboração de políticas públicas pelos poderes Executivo e Legislativo, recomendando a adoção de medidas ou decisões para o setor regulado.


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As agências reguladoras e o princípio da legalidade.

Princípio da legalidade O princípio da legalidade é o postulado basilar do Estado de Direito. Na realidade o Estado é dito de direito pois sua atuação está integralmente sujeita ao ordenamento jurídico, ao disposto na lei. Sobre esse princípio a CF/88 em seu art. 5º, inciso II, dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, perceba que referida norma é direcionada ao particular, à proteção que o mesmo recebe da constituição contra os desmandos do Estado. Ou seja, essa asserção não é aplicável a atuação das entidades da administração pública. A estas, inclusive às agências reguladoras, não cabe o postulado de que é lícito fazer tudo que a lei não proíba. De fato, ao particular essa é a regra, enquanto que ao ente público que não tem vontade autônoma, a regra é a submissão aos ditames legais, ao que está disposto na lei. A administração está sujeita à indisponibilidade do interesse público, e não é ela que determina o que é o interesse público, mas somente a lei. Assim, não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração Pública possa agir, é necessária a existência de uma norma que imponha ou mesmo autorize determinada atuação administrativa. Então, a principal distinção entre o princípio da legalidade para os particulares e para os entes da Administração, entre eles, as agências reguladoras, é que: aqueles podem fazer tudo o que a lei não proíba, enquanto estes só podem fazer o que a lei determine ou autorize. Inexistindo previsão legal, não há possibilidade de atuação administrativa. Veja que Administração Pública, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei. Os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que os haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário. Observe-se, ainda, que a Administração deve observar não apenas o disposto nas leis, mas também os princípios jurídicos, bem como, está sujeita a seus próprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis. Assim, na prática de um ato individual, o agente público está obrigado a observar não somente a lei e os princípios jurídicos, mas também os decretos, as portarias, as instruções normativas, os pareceres normativos, em suma, os


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atos administrativos gerais que sejam pertinentes àquela situação concreta com que ele se depara. É importante enfatizar que a edição de atos normativos pela Administração Pública só é legítima quanto exercida nos estritos limites da lei, para o fim de dar fiel cumprimento a execução desta. A atividade normativa administrativa típica, em regra, não pode inovar no ordenamento jurídico, não pode criar direitos ou obrigações novos, que não estejam, previamente, estabelecidos em lei, ou dela decorram. Regulação O vocábulo regulação teve origem nas ciências físicas e biológicas, significando um trabalho consistente em introduzir a regularidade em um objeto social, assegurar sua estabilidade, sua perenidade, sem fixar-lhe todos os elementos nem o integral desenvolvimento, porquanto sem excluir mudanças. Desse conceito resulta a presença de dois elementos até certo pontos antagônicos: a ideia de regularidade e a ideia de mudança. Ao mesmo tempo em que se procura assegurar um certo grau de estabilidade no objeto da regulação, também se deixam as portas abertas para mudanças que sejam necessárias em benefício da própria estabilidade. Imagine o setor de telecomunicações, por exemplo, devem ser estabelecidas regras claras para seu funcionamento, contudo, com o rápido avanço tecnológico, o cenário em que o serviço é prestado muda muito rapidamente e, dessa forma, com a mesma rapidez as normas regulatórias devem ser adaptadas. No direito brasileiro, o vocábulo regulação surgiu com o movimento de Reforma do Estado, especialmente quando, em decorrência da privatização de empresas estatais e da introdução da ideia de competição entre concessionárias na prestação de serviços públicos, entendeu-se necessário “regular” as atividades objeto de concessão a empresas privadas, para assegurar a regularidade na prestação dos serviços e o funcionamento equilibrado da concorrência. Mesmo no direito brasileiro, o vocábulo surgiu no âmbito da ciência da administração, da ciência política e da economia. Uma vez utilizado na esfera da Administração e no direito positivo (a partir da própria CF/88, com a introdução da expressão “órgão regulador” nos artigos 21, XI, e 177, § 2º, inciso III, e do papel regulador atribuído ao Estado no artigo 174), surgiu a necessidade de definir o seu significado e alcance no âmbito do direito constitucional e administrativo.


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Regulação econômica e social Embora a regulação possa incidir sobre qualquer objeto social, como a família, educação, saúde, etc., é no âmbito da economia estatal que ele vem sendo utilizado mais frequentemente no direito nacional. E é no âmbito do direito econômico que o tem vem sendo tratado com mais profundidade. A regulação, no âmbito da ciência política e econômica, aparece como uma das formas de atuação pública na economia, alternativa da intervenção propriamente dita: a regulação visa à correção das deficiências do mercado, por meio da edição de regras (de direito) ou pela instituição de autoridades de fiscalização. Apesar de o conceito de regulação não ser unânime entre os doutrinadores, podem ser apontadas algumas ideias que parecem básicas para definir a atividade de regulação econômica:

• Estabelecimento de regras de conduta;

• Controle da atividade privada pelo Estado, que equivale a ideia de polícia administrativa; e

• Finalidade pública, que seria a de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado.

Com base nesses elementos, é possível definir-se a regulação econômica como o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada pelo Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado. Contudo, esse conceito restringe-se ao aspecto econômico, e a regulação, no âmbito jurídico, pode abranger outras áreas (saúde, educação, etc.). Para essas áreas, o conceito de regulação econômica não se adapta inteiramente, porque a finalidade não é de ordem econômica, mas de ordem social. Daí ser preferível conceito mais amplo, em que estejam presentes os dois primeiros elementos já assinalados (fixação de regras de conduta e controle), mas se amplie o terceiro elemento, referente à finalidade da regulação, que é a de proteger o interesse público. Surge então a possibilidade de definir a regulação, no âmbito jurídico, de forma mais ampla, que abriga a regulação econômica (da atividade econômica pública e privada) e a regulação social. Nesse sentido, a regulação constitui-se como o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público.


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Regulação e legalidade Segundo Di Pietro, dentre as atividades administrativas a cargo do Estado (serviço público, fomento, polícia e intervenção), a atividade regulatória abrange as três últimas, a saber, a polícia, o fomento e a intervenção no domínio econômico. Tomando-se como pressuposto o princípio da legalidade, que impede à Administração impor obrigações ou proibições senão em virtude de lei, é evidente que, quando se diz que o poder de polícia é a faculdade de limitar o exercício de direitos individuais, está-se pressupondo que essa limitação seja prevista na lei. No entanto, o princípio da legalidade não impede que o Poder Executivo, no exercício de sua parcela de poder de polícia, regulamente as leis por meio de atos normativos. Além disso, a Administração Pública, ainda dentro da atividade de polícia, controla a sua aplicação, seja preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) seja repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas). Em suma, o Poder Executivo, no exercício do poder de polícia, baixa atos normativos subordinados hierarquicamente à lei, fiscaliza o cumprimento das normas, reprime e aplica sanções. No que diz respeito à atividade de intervenção, o que mais mudou não foi a intervenção indireta (poder de polícia na área econômica), mas a intervenção direta, na medida em que o Estado vem alterando o seu papel na economia, para tornar-se cada vez mais regulador e menos prestador de bens e serviços. Confundindo-se as atividades estatais de polícia e intervenção, de um lado, e de regulação, de outro, a questão dos limites impostos pelo princípio da legalidade em nada se altera: esses limites são fixados em função do sistema hierárquico organizado internamente na Constituição. Ora, as agências reguladoras são autarquias altamente especializadas em determinados fins ou atividades, em que a função normativa é delegada por sua lei de criação, e que acabam por editar uma grande quantidade de normas, principalmente, no que diz respeito à prestação de serviços públicos. Nesse sentido, há grande preocupação por parte da doutrina com o princípio da legalidade que, no Brasil, tem previsão expressa. Essa parte combate o poder normativo das agências por entender que se enquadram mal no direito constitucional brasileiro, em decorrência da aplicação dos princípios da reserva legal e da legalidade.


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Entendem que, em muitas situações, as agências reguladoras vêm extrapolando suas competências criando normas que usurpam as competências do Poder Legislativo, que criam novas obrigações ou novos direitos não previamente previstos em lei. Poder regulamentar Dentro do que vimos até agora, cabe então definir quais são os limites impostos pelo princípio da legalidade a atuação das agências reguladoras e no que consiste então o seu poder regulamentar. Inicialmente, é importante esclarecer que a doutrina administrativista clássica reserva a expressão “poder regulamentar” somente para os Chefes do Poder Executivo, utilizando a expressão “poder normativo” para aludir genericamente à competência de quaisquer autoridades administrativas para a expedição de atos administrativos normativos. Mas, apesar disso, diversos autores não fazem essa distinção. Bom, segundo Di Pietro, das características que vêm sendo atribuídas às agências reguladoras, a que mais suscita controvérsias é a função reguladora (=exercício do poder regulamentar), exatamente a que justifica o nome da agência. A primeira indagação feita em relação ao poder regulamentar das agências reguladoras diz respeito aos fundamentos jurídicos-constitucionais para a delegação de função normativa às agências. Já vimos que as duas únicas agências que estão expressamente previstas na CF/88 são a ANATEL e a ANP. Alguns autores afirmam que essa citação explícita, na Carta Magna, pode ser reputada como orientativa ou simplesmente didática. Mas, o fato é que as demais agências não têm previsão constitucional, o que significa que a delegação está sendo feita pela lei instituidora da agência. Por isso, a função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da administração indireta. Ainda, segundo Di Pietro, elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador.


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Então, de acordo com a citada doutrinadora, as normas que as agências reguladoras podem baixar resumem-se ao seguinte:

a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos; e

b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica.

A segunda hipótese explica-se pela natureza técnica e especializada da agência. Como já afirmamos, deriva da intensa especialização da agência reguladora. Assim, a agência, dentro de seus conhecimentos técnicos, vai poder, licitamente, sem inovar na ordem jurídica, baixar ato normativo definindo o conteúdo dos conceitos jurídicos indeterminados, tornando-os determinados por meio da explicitação do sentido dos vocábulos contidos na lei. Entretanto, se, ao exceder essa função, for além do previsto em lei, estará infringindo o princípio da legalidade. Então guarde bem, se a agência editar uma norma além do que já está previsto em lei estará infringindo o princípio da legalidade. Até agora vimos uma das correntes doutrinárias. Contudo, de forma oposta, parte da doutrina entende que embora os artigos 84, IV, e 87, II da CF/88, atribuam competência ao Presidente da República e aos Ministros de Estado para expedir decretos, regulamentos e instruções para fiel execução das leis, o exercício do poder regulamentar não é exclusivo dessas autoridades. Sustentam, ainda, que o rol apresentado pelo texto constitucional não é exaustivo, estando, portanto, outras entidades da Administração Pública autorizadas a exercer esse poder. Reforça essa tese o fato de que a própria CF/88 determina que ao Congresso Nacional compete, exclusivamente, “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” (art. 49, V). Como se nota, o dispositivo constitucional não delimita o poder regulamentar ao Presidente da República, mas ao Poder Executivo de forma geral. O mesmo dispositivo refere-se à “delegação legislativa”, que pode ser feita ao “Poder Executivo” e não somente ao Chefe do Poder Executivo, desde que se estabeleçam os limites de atuação.


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Assim, segundo Cuéllar, atualmente, reconhece-se, por meio de manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, o exercício do poder regulamentar como faculdade de outros órgãos e entidades da Administração Pública, como as agências reguladoras, sendo, no entanto, necessário verificar acerca do conteúdo dessa competência e de seus limites. Dessa forma, mesmo se admitindo o poder regulamentar das agências reguladoras, ao exercício desta prerrogativa são impostas algumas limitações, como:

• A subordinação dos regulamentos à Constituição e a lei, por serem atos hierarquicamente inferiores, cujo conteúdo deve atender, formal e substancialmente, não sendo admissível o regulamento contra legem;

• Não podem inovar de forma absoluta;

• Só podem gerar deveres e direitos que estiverem previamente estabelecidos o seu contorno em lei;

• Não podem versar sobre qualquer matéria expressamente reservada à lei;

• Não podem ter efeito retroativo;

• Devem ser sempre fundamentadas; e

• São sempre passíveis ao controle do Poder Judiciário, tanto no que tange

a possibilidade de sua emanação como no seu conteúdo. Portanto, o pensamento de boa parte da doutrina brasileira reconhece, atualmente, que o poder regulamentar pode ser exercido tanto pelo Presidente da República, como expressamente previsto na CF/88, quanto pelos Ministros de Estado e outras entidades da Administração Pública. Em vista deste entendimento, não haveria óbices às agências reguladoras independentes deterem a competência regulamentar, desde que dentro de certos limites quanto ao alcance e conteúdo das normas por elas expedidas. Outro fato que reforça essa tese é a inexorável constatação de que a realidade das relações sociais é hoje infinitamente mais complexa do que era até poucas décadas atrás, tem sido cada vez maior o número de estudiosos que declaram superado o modelo em que o legislativo, e só ele, editava normas sempre bastante abstratas, ao passo que o Judiciário, e só ele, solucionava eventuais conflitos decorrentes da aplicação dessas normas aos casos concretos. Como resultado dessa complexidade das relações atuais, especialmente as relações que dizem respeito aos setores produtivos, observa-se uma tendência


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à aceitação de que órgãos ou entidades especializadas em determinado assunto, de natureza estritamente técnica, editem normas sobre tais assuntos, desde que exista uma lei que expressamente autorize essa laboração normativa, estabeleça claramente os assuntos sobre os quais ela poderá ser exercida (delimitação da área de competência do ente regulador) e fixe as diretrizes, parâmetros e metas que devem ser observadas pelo órgão técnico. O exercício dessa competência normativa pelo Poder Executivo tem sido denominado exercício de “discricionariedade técnica”. Dessa forma, a lei deve estabelecer as diretrizes básicas relativas ao setor a ser regulado e essas diretrizes orientarão a edição, pela agência reguladora, das normas específicas que as concretizem e tornem efetivas. Não se aceita a delegação pura e simples de função legislativa pela lei; é necessário que esta possua um conteúdo normativo mínimo, a ser complementado pelas normas editadas pelas agências reguladoras. A lei deve informar, limitar e condicionar o exercício do poder normativo pelas agências reguladoras. Além disso, como não poderia deixar de ser, em todas as matérias para as quais a CF/88 haja estabelecido reserva legal, fica vedada a delegação legislativa em qualquer grau. Nesse sentido, Marques Neto leciona que:

“Se bem é verdade que a atividade regulatória não pode prescindir de uma forte e bem articulada base legal, certo também é a impossibilidade de que todo o arcabouço regulatório seja editado pelo Parlamento. A especialidade, a complexidade, a multiplicidade e a velocidade de surgimento das questões regulatórias determinam a necessidade de que parcela significativa da regulação estatal seja delegada ao órgão regulador”.

Assim, em síntese, pode-se dizer que:

a) Delegação legal: As leis que instituíram as atuais agências reguladoras conferiram-lhes o exercício de um abrangente poder normativo (regulamentar) no que respeita às áreas de sua atuação.

b) Interpretação extensiva: Esse exercício de poder normativo pelas agências (que são autarquias) exige que determinados dispositivos constitucionais sejam interpretados com algum grau de elasticidade, o que faz com que a corrente mais tradicional de nossa doutrina considere totalmente inconstitucionais


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essas atribuições, especialmente no caso das agências criadas exclusivamente pela lei (ou seja, todas, exceto a ANATEL e a ANP).

c) Reserva legal: Os autores que entendem possível essa atribuição do poder normativo às agências reguladoras ressaltam que ele não poderá ser exercido quanto às matérias reservadas à lei, pela CF/88.

d) Atos secundários:

Além disso, as agências somente podem editar atos secundários; tais atos serão atos normativos delegados ou autorizados pela lei, restritos às áreas técnicas de competência da agência (discricionariedade técnica).

e) Criação, modificação ou extinção de direitos: É inegável que esses atos criam, modificam ou extinguem direitos (são mais do que meros regulamentos de execução), mas devem sempre ser editados nos termos da lei e observando as balizas legais.

f) Natureza dos atos normativos das agências reguladoras:

Os atos normativos editados pelas agências não são, entretanto, atos primários, tampouco regulamentos autônomos, pois defluem de lei, e não da CF/88.

g) Delegação legislativa em branco:

É inconstitucional a delegação legislativa em branco.

h) Controle dos atos normativos: Os atos normativos das agências reguladoras estão sujeitos ao permanente controle legislativo e, sempre que provocado, ao controle judicial.


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Questões comentadas

01. (Cespe/Analista Administrativo – ANATEL/2012) – Não há relação de subordinação hierárquica entre determinada autarquia e o órgão ou entidade estatal ao qual ela se vincula. Resolução: De fato, a independência necessária para que a agência reguladora exerça suas competências não se coaduna com a existência de subordinação hierárquica. O que existe é a vinculação a um ministério, que sobre elas exerce supervisão (tutela administrativa). Portanto, item certo.

02. (Cespe/Analista Administrativo – ANATEL/2012) – A ANATEL é vinculada ao Ministério das Comunicações, porém é hierarquicamente independente. Resolução: É isso mesmo, como dissemos no comentário da questão anterior, existe vinculação, mas não subordinação. No caso, a ANATEL é vinculada ao Ministério das Comunicações. Portanto, item certo.

Acerca da função e da organização das agências reguladoras, julgue os itens a seguir. 03. (Cespe/Analista Administrativo – ANATEL/2012) - Todas as agências reguladoras federais são autarquias e cada uma está vinculada a um ministério específico, de acordo com a sua área de atuação. Resolução: As agências reguladoras federais são criadas como autarquias sob regime especial, sendo que cada uma delas está vinculada ao ministério correspondente à sua área de atuação. Por exemplo, a ANTT, que atua na área de transportes terrestres, está vinculada ao Ministério dos Transportes; a ANATEL, que atua na área de telecomunicações, está vinculada ao Ministério de Telecomunicações, e assim por diante. Portanto, item certo.


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Acerca da função e da organização das agências reguladoras, julgue os itens a seguir. 04. (Cespe/Analista Administrativo – ANATEL/2012) – Além das agências reguladoras federais, podem existir, no Brasil, agências reguladoras estaduais e municipais. Resolução: A criação das agências pela União, DF, Estados e Municípios tem o mesmo fundamento constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Portanto, item certo.

Julgue os itens que se seguem, relativos aos princípios e poderes da administração pública. 05. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – A ANATEL, criada como agência reguladora das telecomunicações, é subordinada hierarquicamente ao presidente da República. Resolução: Lembre-se: as agências reguladoras não são subordinadas hierarquicamente. Portanto, item errado.

A ANATEL é uma das agências reguladoras criadas pelo governo para fiscalizar a prestação de serviços públicos por entidades privadas. Acerca do papel das agências reguladoras e de sua atuação, julgue os itens consecutivos. 06. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – As agências reguladoras independentes, criadas no Brasil no final dos anos 90 do século passado, seguem modelos já estabelecidos em diversos países, como os Estados Unidos da América e países europeus.


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Resolução: Como vimos, as agências reguladoras surgiram nos Estados Unidos da América em 1887, posteriormente, na década de 1980 foram criadas nos países europeus dentro do processo de privatization. Esse novo modelo foi implantado no Brasil a partir de 1990 com o Plano Nacional de Desestatização. Dentro dessa nova realidade, as primeiras agências reguladoras foram criadas na segunda metade da década de 1990: a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) foi criada em 1996; a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) foram criadas em 1997. Portanto, item correto.

07. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – Toda agência reguladora está vinculada a algum ministério, de que dependente financeiramente: por exemplo, a ANATEL é subordinada financeiramente ao Ministério das Comunicações. Resolução: A agência reguladora deve ser independente, isso inclui a autonomia financeira, que se caracteriza pela garantia de que os recursos financeiros necessários à atividade da agência não dependerão da gestão do tesouro, isso se concretiza pelo estabelecimento de fontes próprias de recursos, se possível geradas pelo próprio exercício da atividade regulatória. Portanto, item errado.

08. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – Os conselheiros das agências reguladoras somente podem ser destituídos de seus cargos, antes do fim de seus mandatos, por falta grave, devidamente apurada por processo administrativo e judicial, com direito a ampla defesa. Dessa forma, assegura-se a independência política dos órgãos reguladores. Resolução: A regra geral para a perda do mandato está inserta no art. 9º da Lei 9.986/2000, que dispõe:

Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.


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O enunciado da questão comete apenas um pequeno equívoco ao estabelecer que a falta grave deve ser devidamente apurada por processo administrativo E judicial, na realidade os conselheiros podem perde o mandato por condenação judicial OU por processo administrativo disciplinar, como consta da lei. Mas, creio que isso não tem o condão de invalidar a questão. Portanto, item certo.

09. (Cespe/TCU – Auditor Federal de Controle Externo – Auditoria Governamental/2011) – As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública. Resolução: A regra é a inexistência de instância revisora hierárquica das decisões definitivas das agências. Somente existirá o recurso impróprio se a lei criadora da agência prevê-lo expressamente. Portanto, item certo.

10. (Cespe/Especialista em Regulação/Anatel/2008) Por ser a ANATEL uma autarquia de regime especial, seus atos estão sujeitos à revisão pelo ministério a que se acha vinculada. Resolução: As agências reguladoras por serem entes públicos estão sujeitas às diversas formas de controle. Contudo, como visto, para executar bem suas funções, as agências reguladoras foram criadas como autarquias em regime especial o que lhes confere uma maior independência em relação ao Poder Executivo. Nesse sentido, as agências reguladoras são dotadas de autonomia administrativa e seus atos não estão sujeitos à revisão pelo ministério vinculador, ou seja, não é cabível o recurso hierárquico impróprio. Portanto, item errado.

11. (Cespe/OAB2/2009) – adaptada - As agências reguladoras, na qualidade de autarquias, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo ministério a que se achem vinculadas, nos limites estabelecidos em lei. Resolução:


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As agências reguladoras não são subordinadas hierarquicamente ao Poder Executivo, mas, como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo ministério a que estejam vinculadas. Portanto, item certo.

12. (Cespe/OAB2/2009) – adaptada - As agências reguladoras, na qualidade de autarquias, podem ter suas decisões alteradas ou revistas por autoridades da administração a que se subordinem, não dispõem de função normativa e podem ser criadas por decreto.

Resolução: As agências reguladoras:

• não se sujeitam à revisão hierárquica de seus atos, ou seja, não é admitido o recurso hierárquico impróprio;

• dispõem de função normativa, nos limites da lei de criação; e • devem ser criadas por lei.

Portanto, o item está errado.

13. (Cespe/Economia/ANTAQ/2009) As agências reguladoras federais possuem elevado grau de independência em face do poder central, razão pela qual não estão submetidas ao controle por parte do Tribunal de Contas da União, no que se refere aos aspectos de eficiência do serviço público concedido, fiscalizado pelas agências. Resolução: De fato, as agências reguladoras possuem elevado grau de independência em face ao Poder Executivo, entretanto, estão sujeitas, como qualquer outro ente pertencente à administração direta ou indireta, ao controle externo, em todos os seus aspectos. Portanto, o item está errado.

14. (Cespe/Juiz/TRF5/2011) – adaptada - É característica da natureza de autarquia especial conferida à Agência Nacional de Energia Elétrica, agência reguladora criada pelo Estado brasileiro, a independência administrativa. Resolução: As agências reguladoras devem ter um grau elevado de independência. A autonomia administrativa é um dos aspectos dessa independência.


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Portanto, item correto.

15. (Cespe/Juiz/TRF5/2011) – adaptada - É característica da natureza de autarquia especial conferida à Agência Nacional de Energia Elétrica, agência reguladora criada pelo Estado brasileiro, a vinculação financeira a órgãos da administração direta. Resolução: A autonomia financeira, ou seja, o estabelecimento de fontes próprias de recursos, se possível geradas pelo próprio exercício da atividade regulatória, é um dos aspectos relacionados ao elevado grau de independência, característico das agências reguladoras. Portanto, item errado.

16. (Cespe/Especialista em Regulação Área: Direito/Anatel/2008) Os dirigentes da ANATEL possuem estabilidade, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum. Resolução: A Lei 9.986/2000 introduziu em nosso ordenamento previsão de estabilidade dos dirigentes das agências reguladoras federais. O mandato dos dirigentes é fixo, eles só podem ser exonerados nos casos expressamente previstos em lei. Assim, fica afastada a possibilidade do Chefe do Poder Executivo exonerá-los sem motivação (ad nutum). Portanto, item correto.

17. (Cespe/Analista Administrativo/Anatel/2008) As agências reguladoras serão dirigidas em regime de colegiado, por um conselho diretor ou diretoria composta por conselheiros ou diretores, sendo um deles o seu presidente, o diretor-geral ou diretor-presidente. Resolução: Perfeito, segundo o art. 4º da Lei 9.986/2000, as agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. Tal previsão é no sentido de repartir as responsabilidades. Não sobrecarregar apenas um agente público. Portanto, item correto.

18. (Cespe/Analista Administrativo/Anatel/2008) O mandato dos conselheiros e dos diretores das agências reguladoras terá o prazo fixado na lei de criação de cada agência.


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Resolução: A Lei 9.986/2000 determina que a lei instituidora de cada agência reguladora fixe o mandato dos diretores. Tal previsão visa dar estabilidade, segurança ao dirigente, evitando ingerências políticas em suas atividades. Portanto, item correto.

19. (Cespe/ACE/TCE AC/2009) – adaptada - O Estado tem criado diversas agências reguladoras, a exemplo da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Petróleo (ANP) e da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), sob a forma de autarquias de regime especial. Segundo Hely Lopes Meirelles, autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem ferir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. O crescimento das agências reguladoras decorre da política governamental de transferir ao setor privado a execução de serviços públicos, competindo ao Estado o controle, a fiscalização e a regulamentação desses serviços. Julgue os itens a seguir, a respeito das regras concernentes às agências reguladoras. As agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um conselho diretor ou diretoria composta por conselheiros ou diretores, sendo um deles o seu presidente ou o diretor-geral ou o diretor-presidente. Resolução: Perfeito, veja como essa questão é comum, segundo o art. 4º da Lei 9.986/2000, as agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. Portanto, item correto.

20. (Cespe/ACE/TCE AC/2009) – adaptada - O presidente ou o diretor-geral ou o diretor-presidente e os demais membros do conselho diretor ou da diretoria terão de ser brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos referidos cargos, devendo ser escolhidos pelo presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. Resolução: Nos termos do art. 5º da Lei 9.986/2000, o Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados,


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devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Portanto, item correto.

21. (Cespe/ACE/TCE AC/2009) – adaptada - As agências reguladoras não possuem recursos próprios, dependendo de repasses realizados pelo Estado. Os recursos decorrentes das taxas de fiscalização ou mesmo das autorizações específicas relativas às suas atividades competem ao Estado. Resolução: Inicialmente, o Cespe havia considerado essa questão correta, mas segundo a própria banca, ao alterar acertadamente o gabarito para errado, afirmou: As agências reguladoras são caracterizadas pelo regime autárquico especial e este possui “independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes”. Portanto, item errado.

22. (Cespe/Auditor/AUGE/2009) – adaptada - As agências reguladoras são consideradas autarquias sob regime especial. Resolução: As agências reguladoras no Brasil são instituídas sob a forma de autarquias em regime especial. Esse regime garante a elas a autonomia necessária para o exercício de suas funções. Portanto, item correto.

23. (Cespe/Auditor/AUGE/2009) – adaptada - As agências reguladoras são órgãos da administração pública direta, diretamente vinculadas à presidência da República e seus dirigentes não dispõem de mandato fixo. Resolução: As agências reguladoras são instituídas como autarquias, desta forma, são entes da administração pública indireta, vinculada aos respectivos ministérios de sua área de atuação. As decisões são tomadas por um colegiado, cujos integrantes dispõem de mandato fixado na lei instituidora. Portanto, item errado.

24. (Cespe/Analista/Anatel/2009) O presidente, o diretor-geral ou o diretor-presidente das agências reguladoras devem ser escolhidos pelo presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal.


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Resolução: É o que dispõe o art. 5º da Lei 9.986/2000. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria devem ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. Portanto, item certo.

25. (Cespe/Analista/Anatel/2009) Os conselheiros e os diretores das agências reguladoras somente perdem o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, não podendo a lei de criação da agência prever outras condições para a perda do mandato. Resolução: Lembre-se que, embora a Lei 9.986/2000 tenha tornado a estabilidade dos dirigentes preceito obrigatório na esfera federal, a lei instituidora de cada agência pode prever condições para a perda do mandato, sendo, portanto, variável o grau de limitação à liberdade do Presidente da República para exonerar ou destituir os dirigentes, conforme a agência reguladora de que se trate. Portanto, item errado.

26. (Cespe/Analista/Anatel/2009) Durante o período de impedimento para o exercício de atividades no setor regulado, o ex-dirigente de agência reguladora ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. Resolução: Segundo o art. 8º, § 2º, da Lei 9.986/2000, durante a quarentena, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. Tal previsão tem por objetivo diminuir o chamado “risco de captura”. Portanto, item correto.

27. (Cespe/Analista/Anatel/2009) O ex-dirigente de agência reguladora fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. Resolução:


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Essa é a previsão legal da quarentena. O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. Portanto, item correto.

28. (Cespe/Analista/Anatel/2009) O regime jurídico aplicável aos servidores das agências reguladoras atualmente é o do emprego público, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, dado o caráter de autarquia especial conferido às agências. Resolução: O art. 1º da Lei 9.986/2000 prevê que os servidores das agências reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. Contudo, referido dispositivo teve sua eficácia suspensa por concessão de liminar até o julgamento final da ADIN 2310.

Por sua vez, o art. 6º da Lei 10.871/2004 que dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas agências reguladoras, determinou que o regime jurídico dos cargos e carreiras que compõe o quadro de servidores das agências reguladoras federais é o estatutário.

Portanto, atualmente o regime jurídico aplicável aos servidores das agências reguladoras é o estatutário. Portanto, item errado.

29. (Cespe/Juiz/TRT1/2010) – adaptada - Mandato fixo e estabilidade para os dirigentes, que somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo disciplinar, são traços específicos das agências reguladoras. Resolução: O mandato fixo e a estabilidade dos dirigentes são características das agências reguladoras. Em regra, os conselheiros e os diretores das agências reguladoras somente perdem o mandato em caso de:

• renúncia; • condenação judicial transitada em julgado; ou • processo administrativo disciplinar.


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Frise-se, contudo, que a lei de criação da agência prever outras condições para a perda do mandato. Assim, a questão está correta, pois não restringe as hipóteses de perda do mandato somente àquelas previstas no enunciado. Portanto, item correto.

30. (Cespe/Juiz/TRT1/2010) – adaptada - O regime jurídico dos trabalhadores das agências reguladoras é o de emprego público, regulado pela CLT. Resolução:

Já vimos que, de acordo com o art. 6º da Lei 10.871/2004, atualmente o regime jurídico aplicável aos servidores das agências reguladoras é o estatutário. Ou seja, os trabalhadores das agências reguladoras são servidores públicos e não empregados públicos.

Portanto, item errado.

31. (Cespe/AA/MPU/2010) Os diretores de agência reguladora são indicados e exonerados ad nutum pelo chefe do ministério a que a agência se vincula.

Resolução:

Os diretores de agência reguladora são indicados pelo Presidente da República, mas exercem mandato fixo e só podem ser exonerados nos casos expressamente previstos. Assim, fica afastada a possibilidade da exoneração ad nutum. Portanto, item errado.

32. (Cespe/Economia/ANTAQ/2009) Os diretores das agências reguladoras serão escolhidos pelo presidente da República, mas essa escolha deve ser aprovada, por meio de voto secreto, após arguição pública, pelo Senado Federal. Resolução: O Presidente da República escolhe e nomeia os diretores das agências reguladoras. Ao Senado Federal cabe aprová-los, após sabatina, por meio de voto secreto. Portanto, item correto.

33. (CESPE/ANP/Especialista Regulação - Área I/2012) As agências reguladoras serão criadas por lei específica que definirá sua natureza jurídica, podendo ser constituídas em regime de natureza pública, nos moldes das autarquias; ou privada, seguindo o modelo das empresas públicas.


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Resolução: As agências reguladoras devem ser criadas por lei específica como autarquias, entidades da administração pública indireta, como exercem funções de estado não podem ser criadas em regime de natureza privada. Gabarito: E

34. (NCE/ANTT/Especialista de Regulação/2008) A relação da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT com o Ministério dos Transportes e o status da ANTT são, respectivamente: (A) órgão de assistência direta e imediata ao Ministro de Estado / autarquia; (B) órgão de assistência direta e imediata ao Ministro de Estado / empresa pública; (C) órgão de assistência direta e imediata ao Ministro de Estado / sociedade de economia mista; (D) entidade vinculada / autarquia; (E) entidade vinculada / empresa pública. Resolução: A ANTT é uma entidade vinculada ao Ministério dos Transportes e seu status é de uma autarquia em regime especial, pertencente à administração pública federal indireta. Gabarito: D

Em relação a entidades reguladoras no Brasil e abordagens econômicas da atividade regulatória, julgue os itens a seguir. 35. (CESPE/ANP/Especialista em Regulação-Área I/2012) Uma norma editada pela ANP para regulamentar um dispositivo de uma lei federal, embora imponha medidas restritivas a particulares, não representa uma ofensa ao princípio da legalidade. Resolução: Como vimos, esse é um tema que não é pacífico. De qualquer forma, é consenso que as agências somente podem editar atos secundários, restritos às áreas técnicas de competência da agência. Esses atos podem criar, modificar ou, mesmo, extinguir direitos, contudo, sempre devem ser editados nos termos da lei e observando as balizas legais.


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No caso, o enunciado afirma que a Agência está regulamentando um dispositivo de lei, assim, a princípio não há ofensa ao princípio da legalidade. Gabarito: C

Julgue os itens que se seguem, relativos aos princípios e poderes da administração pública. 36. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – A ANATEL, por ser agência reguladora integrante da administração indireta, exerce o poder regulamentar com maior vigor, podendo inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. Resolução: Como dissemos na questão anterior. As agências reguladoras podem exercer o poder regulamentar, contudo, restrito às áreas técnicas de competência da agência (discricionariedade técnica), e, mesmo assim, as normas devem ser editadas nos termos da lei e observando as balizas legais. Gabarito: E

37. (Cespe/Anatel/Analista Administrativo – Área 2/2006) O poder regulamentar não se realiza exclusivamente por meio de decreto do chefe do Poder Executivo. Resolução: O enunciado está de acordo com a doutrina majoritária que não limita o poder regulamentar, em sentido amplo, a expedição de decretos pelo Chefe do Poder Executivo. Apesar de o assunto não ser pacífico, o Cespe considerou correto o enunciado. Gabarito: C

38. (Cespe/Fiscal-AC/2009) - adaptada - A formalização do poder regulamentar se processa por meio de regulamentos, não sendo privativo do chefe do poder executivo. Resolução: Veja que o objeto dessa questão é o mesmo da anterior. Contudo, ela traz mais alguns detalhes. Inicialmente, o Cespe considerou o enunciado correto, entretanto, posteriormente a questão foi anulada, pois segundo a Banca:


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“Tendo em vista que a assertiva tratou do poder regulamentar, ou normativo, processado por meio de regulamentos, este sim, segundo a doutrina majoritária, poder-dever de regulamentar privativo do chefe do Poder Executivo, decorrente de determinação expressa no inc. IV do art. 84 da CF/88. Não haveria dúvida se fosse dito que, além dos decretos e regulamentos, o poder regulamentar da Administração se expressa por meio de atos administrativos editados por autoridades que não o chefe do Poder Executivo, tais como resoluções, portarias, deliberações, instruções, a exemplo do previsto no art. 87, parágrafo único, inc. II, da CF/88”.

Ou seja, o Cespe entende que o Poder Regulamentar exercido por meio da expedição de regulamentos (decretos que regulamentam leis) é privativo do Chefe do Pode Executivo. Já, o Poder Regulamentar, em sentido amplo, pode ser exercido por outros entes da Administração Pública (o que inclui as agências reguladoras) por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, etc. Gabarito: X

39. (Cespe/Promotor/MPE-SE/2010) – adaptada - O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instruções normativas, as resoluções e as portarias não podem ser qualificadas como atos de regulamentação. Resolução: Conforme vimos na questão anterior, o Cespe entende que o Poder Regulamentar pode ser exercido por meio de instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Ou seja, o exercício do poder regulamentar por meio de Decretos regulamentares é exclusivo do Chefe do Poder Executivo, mas o poder regulamentar também é exercido por outros órgãos/entes públicos por intermédio de outros instrumentos. Gabarito: E

40. (Cespe/Advogado/IBRAM/2009) As inúmeras tarefas atribuídas à administração pública, desde o estabelecimento do paradigma do Estado Social, provocaram a crise do modelo burocrático weberiano de administração. Como nova proposta de modelo administrativo, surgiu o Estado gerencial ou de governança, que tem preocupação maior com os resultados efetivamente obtidos. Considerando algumas das medidas implementadas após a reforma administrativa no ordenamento jurídico brasileiro, julgue o seguinte item:


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No intuito de exercer controle sobre a prestação dos serviços públicos e sobre o exercício de atividades econômicas por pessoas jurídicas privadas, as agências reguladoras exercem seu poder regulamentar, sendo possível a instituição de normas técnicas inovadoras no ordenamento jurídico brasileiro. Resolução: Veja que inicialmente o Cespe considerou o item certo, mesmo com o enunciado dizendo que as agencias reguladoras podem “inovar o ordenamento jurídico”. A doutrina majoritária entende que as agências reguladoras podem exercer o poder regulamentar, contudo, restrito às áreas técnicas de competência da agência (discricionariedade técnica), e, mesmo assim, as normas devem ser editadas nos termos da lei e observando as balizas legais. Portanto, a questão estaria errada, pois não cabe a instituição de normas técnicas inovadoras no ordenamento jurídico brasileiro. O Cespe, contudo, anulou a questão, alegando que o assunto tratado no item não é pacífico entre os doutrinadores e mesmo na jurisprudência brasileira, sendo passível de mais de uma interpretação. Nesse caso, entendo que o mais correto, pelo que vimos, seria a alteração do gabarito para errado, mas a Banca preferiu a anulação. Gabarito: X

41. (Cespe/Anatel/Analista Administrativo/Área: 1/2006) A criação de agências reguladoras é resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. As agências foram criadas com o objetivo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre Estado, usuários e delegatários. Na Alemanha, esse novo conceito é chamado de economia social de mercado, pois, se há uma regulação, não é o liberalismo puro. Também não é correto afirmar que esse modelo se aproxima dos conceitos socialistas, pois há concorrência entre a iniciativa privada na prestação de serviços. A ideia é a de um capitalismo regulado, que visa evitar crises, um modo de interferência do Estado na economia. Márcio Chalegre Coimbra. Agências reguladoras. Internet: < jus2.uol.com.br/doutrina> (com adaptações).

A respeito de regulação e de aspectos legais específicos das agências reguladoras, julgue o item. A ANATEL dispõe de discricionariedade técnica para o exercício de sua função normativa, em razão do uso de conceitos jurídicos indeterminados associados a conceitos técnicos na Lei Geral de Telecomunicações.


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Resolução: Por tudo que vimos, no que diz respeito à função normativa, as agências reguladoras têm competência para conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem, contudo, inovar na ordem jurídica. Assim, não há dúvidas que a agência dentro de seus conhecimentos técnicos, utilizando-se da sua discricionariedade técnica, vai poder, licitamente, sem inovar na ordem jurídica, baixar ato normativo definindo o conteúdo dos conceitos jurídicos indeterminados, tornando-os determinados, dentro dos limites legais. Gabarito: C

42. (Cespe/OAB2/2009) - adaptada - As agências reguladoras, na qualidade de autarquias, não dispõem de função normativa. Resolução: Uma das funções das agências reguladoras é normatizar dentro de seus conhecimentos técnicos. Gabarito: E

43. (Cespe/TRF 5 - Juiz Federal Substituto da 5ª Região/2009) – adaptada - As agências reguladoras têm permissão constitucional expressa para editar regulamentos autônomos que ultrapassem a mera elaboração de normas técnicas. Resolução: Bom, essa está flagrantemente errada, as agências reguladoras não podem edital qualquer tipo de normativo, muito menos regulamentos autônomos, que ultrapasse sua área de competência técnica. Gabarito: E

44. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras equivale ao poder regulamentar, consistente na competência para editar normas com vistas à fiel execução da lei. Resolução: A doutrina administrativista clássica reserva a expressão “poder regulamentar” somente para os Chefes do Poder Executivo, utilizando a


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expressão “poder normativo” para aludir genericamente à competência de quaisquer autoridades administrativas para a expedição de atos administrativos normativos. Em regra, então, o poder normativo das agências reguladoras não equivale ao poder regulamentar. Gabarito: E

45. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras encontra seu fundamento na possibilidade de delegação de competência do Poder Legislativo ao Poder Executivo, amplamente autorizada pela Constituição Federal. Resolução: O poder normativo das agências reguladoras encontra seu fundamento nas leis que as instituem, necessário devido a sua alta especialização, que deve ser exercido nos limites de suas respectivas áreas de atuação. Gabarito: E

46. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras é conferido pelo Poder Executivo, mediante delegação de competências, prescindindo de delimitação em lei. Resolução: Não é possível a delegação legislativa em branco, é necessário que a lei criadora da agência delimite expressamente a área de atuação da agência, dentro da qual deverá exercer seu poder normativo. Gabarito: E

47. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras pode ser exercido somente pelas agências mencionadas pela Constituição Federal como órgão regulador, cabendo às demais apenas o poder regulamentar e fiscalizador. Resolução: O poder normativo das agências reguladoras pode ser exercido por todas as agências reguladoras, não há sentido em criar uma agência e não lhe outorgar esse poder. Além disso, o enunciado mistura os conceitos de poder normativo e poder regulamentar.


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Gabarito: E

48. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras compreende os atos técnicos em relação às atividades postas sob sua área de regulação, nos limites estabelecidos pela lei. Resolução: O enunciado está perfeito, essa é a melhor definição do poder normativo das agências reguladoras. Gabarito: C

49. (CESPE/Fiscal-AC/2009) A formalização do poder regulamentar se processa por meio de regulamentos, não sendo privativo do chefe do poder executivo. Resolução: O gabarito preliminar deu como certa a questão, porém, posteriormente, foi anulada. Segundo a banca: “tendo em vista que a assertiva tratou do poder regulamentar, ou normativo, processado por meio de regulamentos, este sim, segundo a doutrina majoritária, poder-dever de regulamentar privativo do chefe do Poder Executivo, decorrente de determinação expressa no inc. IV do art. 84 da CF/88. Não haveria dúvida se fosse dito que, além dos decretos e regulamentos, o poder regulamentar da Administração se expressa por meio de atos administrativos editados por autoridades que não o chefe do Poder Executivo, tais como resoluções, portarias, deliberações, instruções, a exemplo do previsto no art. 87, parágrafo único, inc. II, da CF/88”. Portanto, a banca não deixou claro qual o poder regulamentar a qual a questão se referia, se aquele em sentido mais estrito, privativo do chefe do Poder Executivo, ou aquele no sentido mais amplo, que envolve a Administração como um todo, na elaboração de atos normativos. Gabarito: X

Lista de Questões


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01. (Cespe/Analista Administrativo – ANATEL/2012) – Não há relação de subordinação hierárquica entre determinada autarquia e o órgão ou entidade estatal ao qual ela se vincula.

02. (Cespe/Analista Administrativo – ANATEL/2012) – A ANATEL é vinculada ao Ministério das Comunicações, porém é hierarquicamente independente.

Acerca da função e da organização das agências reguladoras, julgue os itens a seguir. 03. (Cespe/Analista Administrativo – ANATEL/2012) – Todas as agências reguladoras federais são autarquias e cada uma está vinculada a um ministério específico, de acordo com a sua área de atuação.

Acerca da função e da organização das agências reguladoras, julgue os itens a seguir. 04. (Cespe/Analista Administrativo – ANATEL/2012) – Além das agências reguladoras federais, podem existir, no Brasil, agências reguladoras estaduais e municipais.

Julgue os itens que se seguem, relativos aos princípios e poderes da administração pública. 05. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – A ANATEL, criada como agência reguladora das telecomunicações, é subordinada hierarquicamente ao presidente da República.

A ANATEL é uma das agências reguladoras criadas pelo governo para fiscalizar a prestação de serviços públicos por entidades privadas. Acerca do papel das agências reguladoras e de sua atuação, julgue os itens consecutivos. 06. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – As agências reguladoras independentes, criadas no Brasil no final dos anos 90 do século passado, seguem modelos já estabelecidos em diversos países, como os Estados Unidos da América e países europeus.

07. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – Toda agência reguladora está vinculada a algum ministério, de que dependente financeiramente: por exemplo, a ANATEL é subordinada financeiramente ao Ministério das Comunicações.

08. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – Os conselheiros das agências reguladoras somente podem ser destituídos de seus cargos, antes do fim de seus mandatos, por falta grave, devidamente apurada por


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processo administrativo e judicial, com direito a ampla defesa. Dessa forma, assegura-se a independência política dos órgãos reguladores.

09. (Cespe/TCU – Auditor Federal de Controle Externo – Auditoria Governamental/2011) – As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública.

10. (Cespe/Especialista em Regulação/Anatel/2008) Por ser a ANATEL uma autarquia de regime especial, seus atos estão sujeitos à revisão pelo ministério a que se acha vinculada.

11. (Cespe/OAB2/2009) – adaptada - As agências reguladoras, na qualidade de autarquias, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo ministério a que se achem vinculadas, nos limites estabelecidos em lei.

12. (Cespe/OAB2/2009) – adaptada - As agências reguladoras, na qualidade de autarquias, podem ter suas decisões alteradas ou revistas por autoridades da administração a que se subordinem, não dispõem de função normativa e podem ser criadas por decreto.

13. (Cespe/Economia/ANTAQ/2009) As agências reguladoras federais possuem elevado grau de independência em face do poder central, razão pela qual não estão submetidas ao controle por parte do Tribunal de Contas da União, no que se refere aos aspectos de eficiência do serviço público concedido, fiscalizado pelas agências.

14. (Cespe/Juiz/TRF5/2011) – adaptada - É característica da natureza de autarquia especial conferida à Agência Nacional de Energia Elétrica, agência reguladora criada pelo Estado brasileiro, a independência administrativa.

15. (Cespe/Juiz/TRF5/2011) – adaptada - É característica da natureza de autarquia especial conferida à Agência Nacional de Energia Elétrica, agência reguladora criada pelo Estado brasileiro, a vinculação financeira a órgãos da administração direta.

16. (Cespe/Especialista em Regulação Área: Direito/Anatel/2008) Os dirigentes da ANATEL possuem estabilidade, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum.

17. (Cespe/Analista Administrativo/Anatel/2008) As agências reguladoras serão dirigidas em regime de colegiado, por um conselho diretor ou diretoria composta por conselheiros ou diretores, sendo um deles o seu presidente, o diretor-geral ou diretor-presidente. 18. (Cespe/Analista Administrativo/Anatel/2008) O mandato dos conselheiros e dos diretores das agências reguladoras terá o prazo fixado na lei de criação de cada agência.


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19. (Cespe/ACE/TCE AC/2009) – adaptada - O Estado tem criado diversas agências reguladoras, a exemplo da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Petróleo (ANP) e da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), sob a forma de autarquias de regime especial. Segundo Hely Lopes Meirelles, autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem ferir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. O crescimento das agências reguladoras decorre da política governamental de transferir ao setor privado a execução de serviços públicos, competindo ao Estado o controle, a fiscalização e a regulamentação desses serviços. Julgue os itens a seguir, a respeito das regras concernentes às agências reguladoras. As agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um conselho diretor ou diretoria composta por conselheiros ou diretores, sendo um deles o seu presidente ou o diretor-geral ou o diretor-presidente.

20. (Cespe/ACE/TCE AC/2009) – adaptada - O presidente ou o diretor-geral ou o diretor-presidente e os demais membros do conselho diretor ou da diretoria terão de ser brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos referidos cargos, devendo ser escolhidos pelo presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. 21. (Cespe/ACE/TCE AC/2009) – adaptada - As agências reguladoras não possuem recursos próprios, dependendo de repasses realizados pelo Estado. Os recursos decorrentes das taxas de fiscalização ou mesmo das autorizações específicas relativas às suas atividades competem ao Estado.

22. (Cespe/Auditor/AUGE/2009) – adaptada - As agências reguladoras são consideradas autarquias sob regime especial.

23. (Cespe/Auditor/AUGE/2009) – adaptada - As agências reguladoras são órgãos da administração pública direta, diretamente vinculadas à presidência da República e seus dirigentes não dispõem de mandato fixo.

24. (Cespe/Analista/Anatel/2009) O presidente, o diretor-geral ou o diretor-presidente das agências reguladoras devem ser escolhidos pelo presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. 25. (Cespe/Analista/Anatel/2009) Os conselheiros e os diretores das agências reguladoras somente perdem o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, não podendo a lei de criação da agência prever outras condições para a perda do mandato. 26. (Cespe/Analista/Anatel/2009) Durante o período de impedimento para o exercício de atividades no setor regulado, o ex-dirigente de agência reguladora ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração


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compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes.

27. (Cespe/Analista/Anatel/2009) O ex-dirigente de agência reguladora fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. 28. (Cespe/Analista/Anatel/2009) O regime jurídico aplicável aos servidores das agências reguladoras atualmente é o do emprego público, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, dado o caráter de autarquia especial conferido às agências. 29. (Cespe/Juiz/TRT1/2010) – adaptada - Mandato fixo e estabilidade para os dirigentes, que somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo disciplinar, são traços específicos das agências reguladoras.

30. (Cespe/Juiz/TRT1/2010) – adaptada - O regime jurídico dos trabalhadores das agências reguladoras é o de emprego público, regulado pela CLT.

31. (Cespe/AA/MPU/2010) Os diretores de agência reguladora são indicados e exonerados ad nutum pelo chefe do ministério a que a agência se vincula.

32. (Cespe/Economia/ANTAQ/2009) Os diretores das agências reguladoras serão escolhidos pelo presidente da República, mas essa escolha deve ser aprovada, por meio de voto secreto, após arguição pública, pelo Senado Federal.

33. (CESPE/ANP/Especialista Regulação - Área I/2012) As agências reguladoras serão criadas por lei específica que definirá sua natureza jurídica, podendo ser constituídas em regime de natureza pública, nos moldes das autarquias; ou privada, seguindo o modelo das empresas públicas.

34. (NCE/ANTT/Especialista de Regulação/2008) A relação da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT com o Ministério dos Transportes e o status da ANTT são, respectivamente: (A) órgão de assistência direta e imediata ao Ministro de Estado / autarquia; (B) órgão de assistência direta e imediata ao Ministro de Estado / empresa pública; (C) órgão de assistência direta e imediata ao Ministro de Estado / sociedade de economia mista; (D) entidade vinculada / autarquia; (E) entidade vinculada / empresa pública.

Em relação a entidades reguladoras no Brasil e abordagens econômicas da atividade regulatória, julgue os itens a seguir.


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35. (CESPE/ANP/Especialista em Regulação-Área I/2012) Uma norma editada pela ANP para regulamentar um dispositivo de uma lei federal, embora imponha medidas restritivas a particulares, não representa uma ofensa ao princípio da legalidade.

Julgue os itens que se seguem, relativos aos princípios e poderes da administração pública. 36. (Cespe/Técnico Administrativo – ANATEL/2012) – A ANATEL, por ser agência reguladora integrante da administração indireta, exerce o poder regulamentar com maior vigor, podendo inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos.

37. (Cespe/Anatel/Analista Administrativo – Área 2/2006) O poder regulamentar não se realiza exclusivamente por meio de decreto do chefe do Poder Executivo.

38. (Cespe/Fiscal-AC/2009) - adaptada - A formalização do poder regulamentar se processa por meio de regulamentos, não sendo privativo do chefe do poder executivo.

39. (Cespe/Promotor/MPE-SE/2010) – adaptada - O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instruções normativas, as resoluções e as portarias não podem ser qualificadas como atos de regulamentação.

40. (Cespe/Advogado/IBRAM/2009) As inúmeras tarefas atribuídas à administração pública, desde o estabelecimento do paradigma do Estado Social, provocaram a crise do modelo burocrático weberiano de administração. Como nova proposta de modelo administrativo, surgiu o Estado gerencial ou de governança, que tem preocupação maior com os resultados efetivamente obtidos. Considerando algumas das medidas implementadas após a reforma administrativa no ordenamento jurídico brasileiro, julgue o seguinte item: No intuito de exercer controle sobre a prestação dos serviços públicos e sobre o exercício de atividades econômicas por pessoas jurídicas privadas, as agências reguladoras exercem seu poder regulamentar, sendo possível a instituição de normas técnicas inovadoras no ordenamento jurídico brasileiro.

41. (Cespe/Anatel/Analista Administrativo/Área: 1/2006) A criação de agências reguladoras é resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. As agências foram criadas com o objetivo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre Estado, usuários e delegatários. Na Alemanha, esse novo conceito é chamado de economia social de mercado, pois, se há uma regulação, não é o liberalismo puro. Também não é correto afirmar que esse modelo se aproxima dos


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conceitos socialistas, pois há concorrência entre a iniciativa privada na prestação de serviços. A ideia é a de um capitalismo regulado, que visa evitar crises, um modo de interferência do Estado na economia. Márcio Chalegre Coimbra. Agências reguladoras. Internet: < jus2.uol.com.br/doutrina> (com adaptações).

A respeito de regulação e de aspectos legais específicos das agências reguladoras, julgue o item. A ANATEL dispõe de discricionariedade técnica para o exercício de sua função normativa, em razão do uso de conceitos jurídicos indeterminados associados a conceitos técnicos na Lei Geral de Telecomunicações.

42. (Cespe/OAB2/2009) - adaptada - As agências reguladoras, na qualidade de autarquias, não dispõem de função normativa.

43. (Cespe/TRF 5 - Juiz Federal Substituto da 5ª Região/2009) – adaptada - As agências reguladoras têm permissão constitucional expressa para editar regulamentos autônomos que ultrapassem a mera elaboração de normas técnicas.

44. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras equivale ao poder regulamentar, consistente na competência para editar normas com vistas à fiel execução da lei.

45. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras encontra seu fundamento na possibilidade de delegação de competência do Poder Legislativo ao Poder Executivo, amplamente autorizada pela Constituição Federal.

46. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras é conferido pelo Poder Executivo, mediante delegação de competências, prescindindo de delimitação em lei.

47. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras pode ser exercido somente pelas agências mencionadas pela Constituição Federal como órgão regulador, cabendo às demais apenas o poder regulamentar e fiscalizador.

48. (FCC/ARCE/Anal. Reg./2012) – adaptada - De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o poder normativo das agências reguladoras compreende os atos técnicos em relação às atividades postas sob sua área de regulação, nos limites estabelecidos pela lei.


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49. (CESPE/Fiscal-AC/2009) A formalização do poder regulamentar se processa por meio de regulamentos, não sendo privativo do chefe do poder executivo.

GABARITOS:

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10

Certo Certo Certo Certo Errado Certo Errado Certo Certo Errado

11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Certo Errado Errado Certo Errado Certo Certo Certo Certo Certo

21 22 23 24 25 26 27 28 29 30

Errado Certo Errado Certo Errado Certo Certo Errado Certo Errado

31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

Errado Certo Errado D Certo Errado Certo X Errado X

41 42 43 44 45 46 47 48 49

Certo Errado Errado Errado Errado Errado Errado Certo X

Bibliografia

Afonso da Silva, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros: São Paulo, 2004. Aragão, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Forense: Rio de Janeiro, 2008.


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Aragão, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras. Forense: Rio de Janeiro, 2009. Bittencourt, Marcus Vinicius Corrêa. Controle das Concessões de Serviços Públicos. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2006. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasil. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Brasil. Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995. Brasil. Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997. Brasil. Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001. Brasil. Lei no 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Brasil. Decreto nº 2.594, de 15 de maio de 1998. Cuéllar, Leila. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo. Ed. Dialética: São Paulo, 2001. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. Atlas: São Paulo, 2009. Giambiagi, Fábio; Além, Ana Cláudia. Finanças Públicas – Teoria e Prática no Brasil. Campus: Rio de Janeiro, 2000. Justen Filho, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. Editora Dialética: São Paulo, 2003. Justen Filho, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. Editora Dialética: São Paulo, 2002. Lopes, Brenner; Amaral, Jefferson Ney. Políticas Públicas: conceitos e práticas. Coordenação de Ricardo Wahrendorff Caldas – Belo Horizonte: Sebrae/MG, 2008. Marques Neto, Floriano de Azevedo. Agências Reguladoras Independentes. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2005. Paulo, Vicente; Alexandrino, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. Ed. Método: São Paulo, 2009. Sundfeld, Carlos Ari. (Org.). Direito Administrativo Econômico. Malheiros: São Paulo, 2000.


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Tribunal de Contas da União. Regulação de Serviços Públicos e Controle Externo. TCU: Brasília, 2008.

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