Bản dịch 5/2008

1

CẨM NANG VỀ LUẬT CẠNH TRANH VIÊT NAM

Tác giả: Alice Phạm, CUTS (2007)

Lược dịch: Hoàng Lệ Quyên

Nội dung

1. Mở đầu Tóm lược về Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam

2. Nền kinh tế thị trường

2.1 Thị trường và giá cả - Hai nhân tố này làm việc thế nào?

2.2 Chính phủ và qui định của luật pháp đối với các Thị trường tự do

3. Thị trường và Cạnh tranh

3.1 Cạnh tranh

3.2 Thị trường liên quan

3.3 Thị phần và Cấu trúc thị trường

3.4 Luật và chính sách cạnh tranh

4. Các hành vi hạn chế cạnh tranh 4.1 Sức mạnh thị trường

4.2 Quy tắc có lí và Quy tắc Per se

4.3 Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

4.4 Các thỏa thuận ngang giữa các đối thủ cạnh tranh

4.5 Các thỏa thuận dọc trong phân phối và bán sản phẩm

4.6 Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

5. Tăng cường vai trò của Luật Cạnh tranh đối với Các hành vi hạn chế cạnh tranh

5.1 Phát hiện ra các sai phạm

5.2 Nắm giữ các bằng chứng về sai phạm

5.3 Gìn giữ bằng chứng về các sai phạm

6. Sáp nhập và Mua lại

6.1 Sự khác biệt giữa Sáp nhập và Mua lại doanh nghiệp

6.2 Các hình thức Sáp nhập và Mua lại doanh nghiệp

6.3 Một số vấn đề liên quan tới việc Sáp nhập và Mua lại doanh nghiệp

6.4 Thụ lý hồ sơ sáp nhập

6.5 Thông tin trong việc thụ lý các vụ sáp nhập

6.6 Các biện pháp khắc phục sai phạm trong sáp nhập

6.7 Liên doanh

7. Các hành vi thương mại không lành mạnh: Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng

7.1 Các hành vi thương mại không lành mạnh

7.2 Quảng cáo sai lệch

7.3 Bán hàng đa cấp bị cấm

8. Những vấn đề xuyên biên giới

8.1. Sức mạng thị trường trên thị trường xuất khẩu hay thị trường thế giới

8.2. Những rào cản đối với Cạnh tranh nhập khẩu

8.3. Những vấn đề về cạnh tranh liên quan tới đầu tư nước ngoài

Bản dịch 5/2008

2

8.4. Những vấn đề cạnh tranh liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ

8.5. Việc giải quyết các vấn đề xuyên biên giới theo Luật Cạnh tranh của Việt Nam

9. Cạnh tranh và Luật Sở Hữu Trí Tuệ

9.1. Các tiêu chuẩn của quyền sở hữu trí tuệ như là việc điều chỉnh tính cạnh tranh

9.2. Điều chỉnh việc thực thi quyền sở hữu trí tuệ thông qua Luật Cạnh tranh

9.3. Các vấn đề cạnh tranh trong các hiệp định cấp phép

9.4. Quyền sở hữu trí tuệ và việc vi phạm các vị trí thống lĩnh thị trường

9.5. Quyền ưu tiên

9.6. Bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng đối với sáng chế

9.7. Hàng nhập khẩu tương tự

10. Các nhân tố cần thiết để thành công

10.1 Trình tự thực hiện Luật Cạnh tranh

10.2 Xây dựng một thể chế cạnh tranh lành mạnh

11. Khuôn khổ kì vọng dành cho Việt Nam

11.1 Tổng kết về các qui định phù hợp của Luật Cạnh tranh

11.2 Sự phân biệt rõ ràng giữa hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc và chiều ngang

11.3 Xuất bản hướng dẫn về việc thực thi Luật Cạnh tranh dễ đọc, dễ hiểu

11.4 Xem xét toàn diện hơn về Luật Cạnh tranh

11.5 Những qui định đặc biệt về cạnh tranh liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ

11.6 Thẩm quyền mở rộng vượt ra ngoài biên giới quốc gia

11.7 Tăng cường năng lực của nguồn nhân lực

11.8 Tính độc lập của cơ quan cạnh tranh

11.9 Sự tham gia tích cực của người tiêu dùng và các tổ chức xã hội dân sự khác

Danh sách Hộp

Hộp 1: Các - ten của các nhà sản xuất xi măng và hành động của MCA

Hộp 2: Hệ thống nghiệp đoàn trong ngành vận tải

Hộp 3: Lịch Bloc – Thỏa thuận các-ten hay thỏa thuận làm tăng tính hiệu quả

Của một hoạt động kinh tế

Hộp 4: Một trường hợp về đấu giá gian lận tại Việt Nam

Hộp 5: Đấu giá bổ sung tại các xưởng in

Hộp 6: Tập đoàn bán lẻ dược phẩm Ấn Độ

Hộp 7: Tòa án Nam Phi giảm việc duy trì giá bán lẻ thấp nhất

Hộp 8: Sự cố của các nhà phát hành sách tại Hungari

Hộp 9: Doanh nghiệp Ceylon Oxygen thoát tội độc quyền giao dịch

Hộp 10: Chiến lược quảng cáo tước quyền gia nhập vào thị trường Bia Việt Nam

Hộp 11: Ghana: Các nhà sản xuất cạnh tranh với nhau

Hộp 12: Bán kèm bếp ga cùng với việc cung cấp ống dẫn gas

Hộp 13: Các hành vi bán kèm trên thị trường Việt Nam

Hộp 14: Doanh nghiệp địa phương đối đầu với doanh nghiệp Sasol

Hộp 15: Chiến lược khuyến mãi hay cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ:

Liệu Viettel có vi phạm Luật Cạnh tranh hay không?

Hộp16: Các hoạt động kinh doanh loại bỏ đối thủ cạnh tranh

ra khỏi thị trường trong ngành bia ở Zimbabwe

Hộp 17: Hãng di động Viettel phải đối mặt với phá sản vì sự độc quyền của VNPT

Hộp 18: Vi phạm quyền sở hữu trí tuệ trên chương trình truyền hình hường dẫn hàng tuần

Hộp 19: Sáp nhập dẫn tới độc quyền trong ngành truyền hình cáp

Bản dịch 5/2008

3

Hộp 20: Sáp nhập ngành dược phẩm ở Nam Phi: những điều kiện cho Aspen

Hộp 21: Nhãn hiệu Rothmans của tập đoàn Pall Mall/ Sáp nhập công ty thuốc

lá của Anh-Mỹ tại Zimbabwe

Hộp 22: Phân phối chung Sản phẩm nắp nhựa tổng hợp

Hộp 23: Quảng cáo sai lệch và thủ đoạn treo đầu dê bán thịt chó

Hộp 24: Hệ thống siêu thị lớn lừa dối người tiêu dùng tại Argentina

Hộp 25: Doanh nghiệp bán hàng đa cấp không bị cấm đối mặt với điều tra gian lận

Hộp 26: Thỏa thuận các-ten của các nhà sản xuất điện cực than chì và ảnh hưởng

của nó tới các nhà sản xuất thép của quốc gia đang phát triển

Hộp 27: Luật Văn bằng sáng chế gây khó khăn cho các nước đang phát triển

Hộp 28: Tập đoàn Microsoft lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Hộp 29: Chile cho phép nhập khẩu hàng hóa tương tự nhằm thúc đẩy cạnh tranh

Hộp 30: Bộ Y tế điều chỉnh giá cả thuốc men nước ngoài

Hộp 31: Nhập khẩu và bán lẻ Đĩa compact

Bảng 1: Các giai đoạn khác nhau trong sự phát triển thể chế cạnh tranh quốc gia

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

ACCC: Ủy ban cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng Australia

AIOCD: Tổ chức của dược sĩ Ấn Độ

APCMA: Hiệp hội các nhà sản xuất xi măng Pakistan

BTAs: Các Hiệp định thương mại song phương

CAD: Cục quản lí cạnh tranh

COL: Doanh nghiệp trách nhiệm hữu hạn Oxi ceylon

COPRA: Đạo luật bảo vệ người tiêu dùng của Ấn Độ

CSOs: Các tổ chức dân sự xã hội

Dọ: Bộ luật pháp

EU: Liên minh Châu Âu

EULA: Thỏa thuận cấp phép sử dụng cuối cùng

FDI: Đầu tư trực tiếp nước ngoài

FTC: Ủy ban thương mại công bằng

GDP: Tổng sản phẩm quốc nội

HLL: Doanh nghiệp Hindu Lever

IBC: tập đoàn truyền thông quốc tế

ICN: Mạng lưới cạnh tranh quốc tế

IGL: Doanh nghiệp trách nhiệm hữu hạn Gas công nghiệp

IPRs: Quyền sở hữu trí tuệ

ITP: Doanh nghiệp truyền thông độc lập

KFTC: Ủy ban thương mại Hàn Quốc

M&As: Sáp nhập và Mua lại

MCOT: Tổ chức Thông tin liên lạc lớn của Thái Lan

MDGs: Mục tiêu thiên niên kỷ

MLM: Bán hàng đa cấp không bị cấm

MNC: Doanh nghiệp đa quốc gia

Bản dịch 5/2008

4

MRTPC: Ủy ban về các hành vi hạn chế thương mại và vấn đề độc quyền

NUPH-HCM: Nhà xuất bản Đại học quốc gia thành phố Hồ Chí Minh

OECD: Tổ chức phát triển và hợp tác kinh tế

OEMs: Nhà sản xuất trang thiết bị

PC/OS: Hệ điều hành máy tính cá nhân

RBPs: Các hành vi hạn chế cạnh tranh

RTE: Hãng truyền thông Radio Telefís Eireann

RTPs: Các hoạt động thương mại hạn chế

SMEs: Doanh nghiệp vừa và nhỏ

SoEs: Doanh nghiệp nhà nước

TNCs: Doanh nghiệp xuyên quốc gia

TOMCO: Doanh nghiệp dầu lửa Tata

TRIPs: Thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ

UBC: Tập đoàn truyền thông thống nhất

UTPs: Các hành vi thương mại không lành mạnh

UTV: Mạng lưới truyền hình thống nhất

VINASTAS: Hiệp Hội Tiêu chuẩn và Bảo vệ Người tiêu dùng Việt Nam

VNPT: Tập đoàn bưu chính Viễn thông Việt Nam

WB: Ngân hàng Thế giới

WIPO: Tổ chức Sở Hữu Trí Tuệ Thế giới

WTO: Tổ chức thương mại Thế giới

Bản dịch 5/2008

5

1. MỞ ĐẦU

Việt Nam đã duy trì một nền kinh tế vĩ mô tương đối phát triển trong suốt 15 năm qua. Tổng

thu nhập quốc nội (GDP) tăng ở mức cao và tương đối ổn định, với tỷ lệ 7% một năm đã đưa

Việt Nam trở thành một trong các nền kinh tế tăng trưởng nhanh nhất thế giới.

Tốc độ tăng trưởng kinh tế cao cùng với sự ổn định của nền kinh tế vĩ mô thể hiện ở mức lạm

phát thấp, thâm hụt ngân sách thấp, phát triển tín dụng tốt và các khoản nợ nước ngoài vẫn ở

mức cho phép. Qui mô thương mại quốc tế phát triển một cách nhanh chóng. Tỷ lệ tổng thu

nhập quốc nội trong thương mại của Việt Nam nằm trong số các nước cao nhất thế giới. Tỷ lệ

thâm hụt hiện tại đang ở mức có thể kiểm soát được và được đảm bảo bởi dòng vốn đầu tư

tăng đáng kể, đặc biệt là đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI). Kết quả là không có bất kỳ sự

thay đổi bất thường nào trong tỷ giá hối đoái. Tăng trưởng kinh tế đã thúc đẩy việc thực hiện

các mục tiêu xã hội và hỗ trợ cho tiến bộ đáng kể trong việc theo đuổi các mục tiêu Thiên

Niên kỷ (MDGs).

Những thành tựu kể trên là nhờ vào việc triển khai thành công công cuộc cải cách kinh tế

toàn diện được khởi xướng từ năm 1986. Trước mốc quan trọng này, Việt Nam thực hiện mô

hình kinh tế tập trung, đặc trưng ở sự can thiệp sâu rộng của nhà nước vào các vận động của

thị trường. Theo mô hình kinh tế này, thị trường hầu như không phát triển và khái niệm “cạnh

tranh” thậm chí còn không được chấp nhận một cách chính thức. Chiến lược cải cách kinh tế

được khởi xướng từ năm 1996 đã đưa ra hàng loạt các biện pháp bình ổn và tái thiết kinh tế

nhằm phục vụ cho quá trình chuyển hướng nền kinh tế từ kế hoạch hoá tập trung sang nền

kinh tế thị trường.

Tuy nhiên, những thuận lợi mà nền kinh tế thị trường mang lại chưa được tận dụng một cách

triệt để tại Việt Nam do thể chế còn yếu kém và những qui định luật pháp cho việc điều hành

thị trường một cách suôn sẻ vẫn còn thiếu hoặc chưa hoàn thiện. Hình thái độc quyền vẫn còn

tồn tại ở một số ngành mũi nhọn trong khi các hành vi hạn chế cạnh tranh (RBPs) và các

hành vi thương mại không lành mạnh (UTPs) vẫn gia tăng không ngừng và chưa có cách giải

quyết triệt để. Vì vậy một Bộ Luật Cạnh tranh hiệu quả sẽ giải quyết được những vấn đề này.

Ngày 03 tháng 12 năm 2004, kỳ họp Quốc hội lần thứ XI, khóa họp thứ 6 đã phê chuẩn Luật

Cạnh tranh. Bộ luật có hiệu lực vào tháng 7 năm 2005, và sau đó được giao cho Cục quản lí

cạnh tranh của Bộ Thương Mại Việt Nam (nay là Bộ Công Thương) quản lí.

Việc ban hành Luật Cạnh tranh 2004 cũng với các qui định liên quan thể hiện cam kết của

chính phủ nhằm bảo đảm một môi trường kinh doanh lành mạnh trong nền kinh tế. Tuy

nhiên, vẫn còn nhiều thách thức trong đó là hàng loạt những khó khăn lớn trong việc đưa Bộ

luật này vào quá trình thực thi.

Cuốn sách này được Tổ chức CUTS nghiên cứu và biên soạn trong bối cảnh Việt Nam. Đây

là một cuốn sách ngắn gọn nhằm xem xét một số vấn đề chính xung quanh việc thực thi Luật

Cạnh tranh 2004. Cuốn sách này cũng đưa ra một số hướng giải quyết phù hợp với thị trường

Việt Nam hiện nay đối với RBPs và UTPs cùng với những trường hợp nghiên cứu thực tế.

Bản dịch 5/2008

6

Một số trường hợp tương tự ở các nước đang phát triển cũng được đưa vào bài viết nhằm

giúp cho độc giả có thể hiểu được vấn đề thông qua các trường hợp nghiên cứu cụ thể này.

Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, cuốn sách này sẽ phân tích những áp lực và

thách thức mà cơ quan cạnh tranh của Việt Nam có thể phải đối mặt trong qúa trình xây dựng

một thể chế cạnh tranh lành mạnh tại đất nước này, đồng thời cũng đưa ra một khuôn khổ cho

vấn đề này.

Cuốn sách này dành cho các nhà chức trách và các nhà quản lí cạnh tranh tham khảo. Tuy

nhiên các nhà hoạt động, báo chí, và các học giả…v.v cũng có thể sử dụng cuốn sách này như

là một công cụ tuyên truyền và các doanh nghiệp cũng có thể dùng cuốn sách này cho việc

tập huấn và quản lí. Cuối cùng, cuốn sách này cũng có thể được sử dụng với mục đích tăng

thêm hiểu biết về các vấn đề cạnh tranh cho các nhóm liên quan và có lợi ích trong vấn đề

này.

Tổng quan về Luật Cạnh tranh 2004

Bộ luật này áp dụng cho tất cả thành phần kinh tế hoạt động tại Việt Nam, trong đó bao gồm

các hiệp hội ngành hàng và hiệp hội nghề nghiệp, các tổ chức, các nhân kinh doanh bao gồm

cả các doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, các doanh nghiệp hoạt

động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và các doanh nghiệp nước ngoài

hoạt động tại Việt Nam. Bộ luật này sẽ thay thế cho toàn bộ các luật liên quan của Việt Nam

tới RBPs và UTPs.

Hai cơ quan nhà nước được thành lập nhằm triển khai việc thực hiện Bộ luật này là Cục

Quản lí Cạnh tranh (với chức năng điều tra) thuộc Bộ Thương Mại và Ủy Ban Cạnh tranh

(với chức năng xét xử).

Luật Cạnh tranh cấm 5 loại hành vi hạn chế cạnh tranh như sau:

Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ( Điều 8)

Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và độc quyền (Điều 13&14)

Tập trung kinh tế gây hạn chế cạnh tranh (Điều 18)

Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh (Điều 39); và

Các quyết định và hành vi hạn chể cạnh tranh, lợi dụng chức quyền của cán bộ, công

chức hay các cơ quan quản lí nhà nước (Điều 120).

Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm các thỏa thuận sau: Thỏa thuận ấn định giá hàng

hóa,dịch vụ, phân chia thị trường, hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất,

mua, bán hàng hóa dịch vụ, hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; áp đặt

cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng; ngăn cản, kìm hãm không cho doanh

nghiệp khác tham gia thị trường; và đầu thầu gian lận.

Ngoại trừ ba loại thỏa thuận cuối bị cấm hoàn toàn trong mọi trường hợp thì các thỏa thuận

khác chỉ bị cấm khi các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên

quan từ 30% trở lên.

Các cơ quan quản lí cạnh tranh sẽ có thẩm quyền áp dụng các miễn trừ khi họ thấy rằng thiệt

hại của một thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tới nền kinh tế và tới tiền trình phát triển cạnh

tranh là không vượt quá các lợi ích tiềm năng mà nó đem lại trong việc hợp lý hóa cơ cấu tổ

Bản dịch 5/2008

7

chức, thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật công nghệ, tăng cường tính cạnh tranh của các doanh nghiệp

vừa và nhỏ (SMEs), đồng thời tăng tính cạnh tranh của các doanh nghiệp Việt Nam trên các

thị trường quốc tế, v.v...

Trong Luật Cạnh tranh, nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có

tổng thị phần từ 50% trở lên (đối với hai doanh nghiệp); 65% (đối với ba doanh nghiệp);

75% (đối với 4 doanh nghiệp) trên thị trường liên quan. (Điều 11) Doanh nghiệp có vị trí

thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên hay doanh nghiệp đó phải là những

doanh nghiệp có “khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể”. Các doanh nghiệp có

vị trí thống lĩnh thị trường không được phép thực hiện hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch

vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh, phân biệt đối xử giữa các doanh

nghiệp khác nhau đối với cùng một lệnh cấm, ngăn cản việc tham gia thị trường của các

doanh nghiệp khác và tiến hành các hành vi khác nhằm hạn chế cạnh tranh như áp đặt các

điều kiện bất lợi thông qua các qui định về luật (Điều 13).

Doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về

hàng hóa, dịch vụ, mà doanh nghiệp đó kinh doanh hay cung cấp (Điều 12). Cấm các doanh

nghiệp có vị trí độc quyền thực hiện các hành vi được liệt kê ở đoạn trên liên quan đến các

doanh nghiệp có vị trí chiếm lĩnh thị trường, cũng như là áp đặt các điều kiện bất lợi cho

người tiêu dùng; lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã

giao kết mà không có lý do chính đáng; từ chối tiến hành hoạt động kinh doanh hay phân

biệt đối xử với người tiêu dùng mà không có lí do chính đáng; và bất cứ hành vi nào bị cấm

khác theo luật định. (Điều 14)

Các hoạt động tập trung kinh tế được tiến hành bởi một doanh nghiệp nhằm quản lí hoạt

động của các doanh nghiệp khác bao gồm sáp nhập, mua lại và hợp nhất và các hành vi tập

trung kinh tế khác theo mục đích này. (Điều 16 – 17)

Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế

chiếm 50% hoặc hơn trừ trường hợp (1) kết quả sau khi thực hiện tập trung kinh tế doanh

nghiệp vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ hoặc vừa (khái niệm doanh nghiệp nhỏ hoặc vừa

không được qui định tại Bộ luật này) hay (2) Thủ tướng Chính phủ cho phép hưởng miễn

trừ. (Điều 18 – 19)

Các doanh nghiệp có thị phần kết hợp từ 30- 50% bắt buộc phải thông báo cho cơ quan quản

lí cạnh tranh trong vòng 30 ngày trước khi tiến hành tập trung kinh tế.

Đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, Luật Cạnh tranh cấm: Chỉ dẫn thương mại

gây nhầm lẫn; xâm phạm bí mật kinh doanh; các hành vi đút lót, mua chuộc hay ép buộc

trong kinh doanh; dèm pha doanh nghiệp khác; gât rối hoạt động kinh doanh của doanh

nghiệp khác; quảng cáo, khuyến mãi nhằm cạnh tranh không lành mạnh; phân biệt đối xử

của hiệp hội; và bán hàng đa cấp bất chính. (Điều 39)

Luật Cạnh tranh cũng qui định các nguyên tắc và thủ tục cụ thể liên quan tới khiếu nại, điều

tra, các quyết định tạm thời của các cơ quan quản lí cạnh tranh, việc xem xét các hành vi

lạm dụng và biện pháp trừng phạt các hành vi đó. Một doanh nghiệp bị thiệt hại hay cả Cục

Quản lí Cạnh tranh cũng đều có thể tiến hành một vụ kiện và khi xác định được rằng cơ

quan này có thẩm quyền pháp lí đối với một khiếu nại (trong vòng 7 ngày kể từ khi nhận

được khiếu nại), Cục Quản lí cạnh tranh có thể tiến hành điều tra.

Bản dịch 5/2008

8

Trong các trường hợp được chứng minh có vi phạm về Luật Cạnh tranh, các cơ quan quản lí

cạnh tranh có thể phạt tiền tối đa đến 10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm

trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm; phạt cảnh cáo; thu hồi giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy phép, chứng chỉ hành nghề; tịch thu tang vật hoặc

phương tiện được sử dụng để vi phạm pháp luật về cạnh tranh; yêu cầu cơ cầu lại doanh

nghiệp hoặc sắp xếp lại hợp đồng; hay tiến hành bất kỳ biện pháp cưỡng nào để khắc phục

thiệt hại.

Bản dịch 5/2008

9

2. NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG

2.1 Thị trường và Giá cả - Hai nhân tố này làm việc thế nào?

Trong kinh doanh hay thế giới kinh tế, thuật ngữ “thị trường” thường được sử dụng để nhắc

tới một cơ chế trong đó cho phép mọi người được kinh doanh, nó được điều chỉnh bởi qui

luật cung cầu, do đó việc phân bổ các nguồn lực của nền kinh tế được cơ bản tiến hành thông

qua một cơ chế định giá và đấu giá và đáp ứng yêu cầu đối với những ai sẵn sàng mua và

những ai sẵn sàng bán.1

Thị trường = Hàng hóa/ Dịch vụ + Người cung cấp + Người tiêu dùng

Cung và cầu bị tác động bởi rất nhiều yếu tố khác nhau, ví dụ như Cầu chịu ảnh hưởng bởi sự

thay đổi trong giá cả liên quan tới hàng hóa, thay đổi trong thu nhập, thị hiếu, dân số hay kì

vọng, v.v… Trong khi đó thì Cung chịu tác động bởi sự thay đổi giá cả đầu vào, thay đổi kỹ

thuật, số lượng nhà cung cấp, v.v… Trong một mô hình kinh tế đơn giản, đường cong Cung

và Cầu có thể cùng thể hiện hoạt động của thị trường.2

Theo nguyên tắc chung, thị trường sẽ đạt tới trạng thái cân bằng, một tình huống mà trong đó

không một bên nào có được ưu thế hơn từ việc tiến hành một chiến lược khác. Một thị trường

cạnh tranh đạt trạng thái cân bằng khi mà giá cả đạt tới mức tại đó Cầu về lượng của một

hàng hóa cân bằng với Cung về lượng của loại hàng hóa đó. Theo giá đó thì không một bên

bán nào có thể thu được lợi nhuận cao hơn nhờ việc bán nhiều hoặc ít hơn hàng hóa đó và

ngược lại không một người mua nào có thể được lợi từ việc mua ít hay nhiều hàng hóa đó.

Giá cả đáp ứng được Cung và Cầu về lượng là giá cân bằng, thường được gọi là Giá cân

bằng thị trường – mức giá có thể làm cân bằng thị trường thông qua việc đảm bảo rằng tất cả

người mua sẵn sàng trả giá đó có thể gặp được người bán sẵn sàng bán với giá đó và ngược

lại.

Có một vài thị trường mà hàng hóa tương tự có thể bán với các mức giá khác nhau, phụ thuộc

vào người bán và người mua. Ví dụ, bạn đã bao giờ mua một món đồ kỷ niệm trong một cửa

hàng dành cho khách du lịch và sau đó nhìn thấy món đồ giống hệt như vậy được bán ở một

nơi nào đó (có thể là cửa hàng ngay bên cạnh) với một mức giá thấp hơn? Tuy nhiên tại bất

kỳ một thị trường nào thì người mua và người bán cũng đều tham khảo xung quanh và như

vậy thì việc bán và mua hàng hóa có xu hướng được qui về một giá cả đồng bộ chung, như

vậy chúng ta có thể nói một cách thận trọng về giá cả thị trường. Rất dễ dàng để hiểu về vấn

đề này. Giả sử một người bán đưa ra cho người mua một mức giá đáng chú ý mà cao hơn

mức giá mà người mua biết rằng có người khác đang mua. Người mua sẽ được lợi hơn nếu

mua ở bất cứ nơi nào khác nếu như người bán không đưa ra một mức giá tốt hơn. Đổi lại, một

người bán sẽ không sẵn sàng bán với giá thấp hơn nhiều so với giá mà anh ta biết rằng hầu

hết người mua sẵn sàng trả; anh ta sẽ được lợi hơn nếu như chờ đợi những người tiêu dùng

tiềm năng hơn. Vì vậy mà ở bất kỳ thị trường năng động được thiết lập tốt nào thì tất cả bên

Bản dịch 5/2008

10

bán cũng như bên mua đều nhận được và phải trả một mức giá hợp lí giống nhau- như thế gọi

là giá cả thị trường. Nếu như giá cả vượt mức cân bằng, sẽ có một sự cắt giảm kéo giá giảm

xuống. Cũng tương tự như vậy, nếu như giá cả thấp hơn mức cân bằng thì sẽ có một phần

thặng dư xuất hiện điều chỉnh giá cả tăng lên.

Đó là những gì xảy ra trong nền kinh tế thị trường, được điều khiển bởi lực lượng thị trường,

mà chính lực lượng này sẽ phân bổ các nguồn lực khan hiếm có thể dự đoán được và hàng

hóa và ấn định giá cả. Một nền kinh tế thị trường vì vậy khác với một nền kinh tế kế hoạch

hóa tập trung, mô hình kinh tế đã từng tồn tại ở Việt Nam trước công cuộc cải cách được khởi

xướng vào năm 1986, trong mô hình kinh tế thị trường, tập hợp phản ứng của người mua,

người bán, nhà sản xuất và người tiêu dùng trong một xã hội xác định xem các thị trường

khác nhau hoạt động như thế nào trong một nền kinh tế thị trường, trong khi một hệ thống kế

hoạch hóa tập trung thì được quyết định bởi các quyết định điều hành của một bộ máy quan

liêu.

2.2. Chính phủ và qui định của luật pháp đối với thị trường tự do

Trong một mô hình kinh tế đơn giản ở trên, chúng ta chỉ xem xét hai nhân tố của thương

trường là người mua và người bán hay người tiêu dùng và nhà sản xuất. Trong tất cả các nền

kinh tế, một hệ thống tuân theo hoặc dựa trên lực lượng thị trường hay hệ thống kế hoạch hóa

tập thì vai trò của chính phủ cũng không thể bị lãng quên. Chính phủ có thể hoạt động như

những nhà cung cấp hàng hóa công cộng, hay là các nhà sản xuất của rất nhiều loại hàng hóa

và dịch vụ. Một điều quan trọng hơn là vai trò của họ như là một bộ máy điều tiết nền kinh tế.

Có điều này là bởi vì các thị trường đều có rất nhiều điểm không hiệu quả.

Có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến tính không hiệu qủa của thị trường. Những nguyên nhân

nói chung của tính không hiệu quả của thị trường bao gồm sức mạnh độc quyền, các nhân tố

bên ngoài như ô nhiễm, tính không đối xứng của thông tin, tính không chắc chắn, và các hình

thức khác nhau của các hành vi chiến lược và hành vi cơ hội. Chính phủ có thể tăng cường

luật pháp và thể chế, cung cấp hàng hóa công cộng, hay nắm được và phổ biến thông tin một

cách hiệu quả.

Không may là trong nhiều trường hợp, chính phủ thường vượt quá vai trò của mình như một

cơ quan điều tiết hay nhà cung cấp hàng hóa và dịch vụ công. Can thiệp trung gian hay can

thiệp quá sâu vào các hoạt động bình thường của thị trường, thiên vị đối với các doanh

nghiệp nhà nước (SoEs), v.v… vì vậy, điều quan trọng là đảm bảo nguyên tắc của luật pháp

chiếm ưu thế.

Nguyên tắc pháp luật có hai chức năng kinh tế chính. Trước tiên, nó điều chỉnh và hạn chế

can thiệp tùy ý của nhà nước vào các hoạt động kinh tế. Thứ hai, nó điều chỉnh các hành vi

kinh tế của cá nhân, doanh nghiệp nhằm tạo ra một môi trường ổn định với sự cạnh tranh lành

mạnh, xác định một cách rõ ràng và bảo vệ tốt quyền sở hữu trí tuệ, và các hợp đồng được

tăng cường một cách có hiệu qủa.3

Bản dịch 5/2008

11

Trong bối cảnh tại Việt Nam, mặc dù đã có một số cải cách được tiến hành từ năm 1986

nhưng vẫn còn cách rất xa với mô hình kinh tế lý tưởng này. Khuôn khổ luật pháp hiện chưa

được hoàn thiện; thể chế luật pháp còn thiếu hoặc mới ở giai đoạn hình thành. Hiểu biết về

thị trường và cách thức thị trường hoạt động vẫn còn bị ám ảnh bởi lịch sử lâu dài của một

nền kinh tế tập trung. Các nhà chính trị và những người hoạch định chính sách vẫn còn hoài

nghi đối với khu vực tư nhân; vì vậy mà khu vực nhà nước vẫn được coi trọng và được hưởng

nhiều thuận lợi. Khu vực kinh doanh không chính thức còn lớn, thiếu thông tin, thiếu có sở

dữ liệu, đang làm cho việc điều chỉnh một nền kinh tế lành mạnh trở nên khó khăn hơn.

Bản dịch 5/2008

12

3. THỊ TRƯỜNG VÀ CẠNH TRANH

3.1. Cạnh tranh

Trong một mô hình được lí tưởng hóa, cạnh tranh thị trường (hay thương mại) là một quá

trình ganh đua theo đó các nhà sản xuất/ nhà cung cấp cố gắng đưa ra các lựa chọn về giá cả

và chất lượng hấp dẫn nhất nhằm có được doanh thu mới và nhóm người tiêu dùng mới.

Như đã đề cập tới ở phần 2, có một số nhân tố ảnh hưởng tới các quyết tiêu thụ và cung cấp

của người tiêu dùng và nhà sản xuất trong thị trường tự do. Nhu cầu của người tiêu dùng có

thể bị chi phối bởi giá cả, ví dụ như giá cả tăng, thì cầu sẽ giảm. Khi giá bánh mỳ đắt hơn,

người tiêu dùng sẽ chuyển sang các loại hàng hóa khác, có thể mua nhiều bánh nướng xốp

hay bánh ngọt nhiều hơn để thay thế. Cũng tương tự như vậy, nhu cầu của người tiêu dùng về

một hàng hóa hay dịch vụ cụ thể phụ thuộc vào mức độ thu nhập của họ, giá cả liên quan tới

hàng hóa và thị hiếu của họ. Các quyết định cung cấp hàng hóa của người sản xuất cũng phụ

thuộc vào giá cả. Có thể nói rằng, giá của một ổ bánh mỳ càng cao thì số lượng mà các doanh

nghiệp sẵn sàng cung cấp càng lớn, bởi vì giá cả cao sẽ mang lại lợi nhuận cho các doanh

nghiệp để tạo ra nhiều đầu ra hơn. Cũng giống như vậy, Cung phụ thuộc vào giá cả đầu vào

và các điều kiện của quá trình sản xuất, v.v…

Theo đó, trong một thị trường mang tính cạnh tranh, nơi có nhiều hàng hóa và dịch vụ có

chủng loại đa dạng và có thể thay thế cho nhau, có mặt trên thị trường với một mức giá phù

hợp, người tiêu dùng có thể luôn luôn thay đổi mua những hàng hóa/dịch vụ có tính cạnh

tranh hơn, chính điều này kích thích nhà sản xuất cạnh tranh với đối thủ của mình nhằm đáp

ứng được thị hiếu của khách hàng. Vì vậy, cạnh tranh là một xu hướng tất yếu giữa các nhà

sản xuất có hàng hóa tương tự và liên quan liên quan tới các yếu tố như giá cả, chất lượng,

hay các dịch vụ sau khi bán, v.v… đặc biệt là thông qua giá cả.4 Tuy nhiên, trong thực tế, có

thể xảy ra những tình huống khác, ví dụ như, trong trường hợp của độc quyền, chỉ có duy

nhất một nhà sản xuất/một nhà cung ứng của một loại hàng hóa/dịch vụ cụ thể trên thị trường,

không có hàng hóa thay thế, chính điều này đã tạo ra sức mạnh thị trường độc tôn cho người

tham gia mà có thể vượt qua mọi qui luật thị trường.

Ví dụ trong trường hợp của ba hệ thống siêu thị Big C, Metro và Intimex hiện nay đang hoạt

động tại Hà Nội. Những siêu thị này bán các sản phẩm giống nhau như: thực phẩm, quần áo,

đồ chơi, v.v… hay các sản phẩm mà có thể thay thế được cho nhau như: bánh Hăm - bơ – gơ

và bánh Sandwiches, Coca Cola và Sprite hay trà đá Nestle. Vì vậy mà các siêu thị này phải

cạnh tranh để có được sự lui tới thường xuyên của khách hàng/người tiêu dùng ở Hà Nội

bằng việc đưa ra giá cả thấp hơn, các sự lựa chọn tốt hơn, đưa ra các loại hình dịch vụ trả tiền

nhanh và thuận tiện hơn, v.v…

3.2 Thị trường liên quan

Cạnh tranh không đồng nhất tại tất cả thị trường. Hai siêu thị tại Hà Nội cạnh tranh với nhau

chỉ để thu hút khách hàng tại Hà Nội chứ không phải khách hàng tại thành phố Hồ Chí Minh.

Hay là hai nhà cung cấp dịch vụ di động cạnh tranh với nhau để cung cấp dịch vụ điện thoại

Bản dịch 5/2008

13

tốt hơn chứ không phải là dịch vụ bưu điện. Sự cạnh tranh giữa các doanh nghiệp này cũng

khác nhau theo thời gian, ví dụ cạnh tranh giữa hai nhà sản xuất bia trong mùa hè hay trong

mùa giải World Cup sẽ sôi nổi hơn trong mùa đông.

“Thị trường liên quan” là khái niệm trước tiên phải hiểu để nắm được hầu hết mọi phân tích

về cạnh tranh. “Thị trường liên quan” xác định mức độ cạnh tranh hiệu quả trên thị trường,

liên quan tới hàng hóa/dịch vụ, thời gian và địa điểm. 5 Để xác định được thị trường liên quan

cho một trường hợp cạnh tranh cụ thể, người ta thường xem xét tới “ thị trường hàng hoá liên

quan” và “thị trường địa lý liên quan” trong một “giai đoạn” cụ thể.

Thị trường hàng hoá liên quan: là thị trường hàng hoá bao gồm tất cả các hàng hoá, dịch vụ

có thể thay thế cho nhau cả về tiêu dùng lẫn sản xuất.6

Trong một ví dụ đơn giản, người ta có thể cố gắng xác định liệu các chai thủy tinh có cùng thị

trường hàng hoá liên quan với chai nhựa hay không. Trong trường hợp này, người ta xem xét

xem liệu rằng khi giá của chai thủy tinh tăng có dẫn tới những thay đổi đáng kể trong lượng

tiêu thụ của cả hai loại sản phẩm này không. Nếu như sự tăng giá này dẫn tới việc người tiêu

dùng sẽ chuyển sang mua một lượng đáng kể chai nhựa thì chai nhựa sẽ được coi là nằm

trong thị trường hàng hoá liên quan với chai thủy tinh.

Thị trường địa lý liên quan: một thị trường địa lý liên quan cũng tương tự, được xác định dựa

trên cơ sở khách hàng hay “khả năng của người tiêu dùng” thay đổi sức mua giữa các nhà

cung cấp sản phẩm thay thế trong trường hợp có sự tăng giá. Nếu như vé máy bay của chuyến

thành phố Hồ Chí Minh và Phnom Penh (Cam-pu-chia) của hãng hàng không Việt Nam

Airlines tăng và hành khách có thể chuyển sang đi hãng hàng không Air Cambodia hay Thai

Airway International với những thuận tiện nhiều hơn, thì tất cả các hãng hàng không này mặc

dù nằm ở các nước khác nhau nhưng vẫn có thể được coi là cạnh tranh trong cùng một thị

trường địa lý liên quan, ở đây là tuyến thành phố Hồ Chí Minh – Phnom Penh.

Trong một trường hợp khác, ngay cả khi có sự thuận tiện khác cho một người mua một chiếc

ôtô từ Singgapo, thì thuế nhập khẩu cao tại Việt Nam đã làm nản chí cho người tiêu dùng tại

Việt Nam khi mua một chiếc xe từ nước ngoài. Vì vậy mà theo quan điểm của những người

sử dụng ôtô Việt Nam, thì Việt Nam là thị trường địa lý liên quan.

Ngoài thuế nhập khẩu cao và các biện pháp bảo hộ phức tạp, còn nhiều yếu tố khác như là

luật pháp bảo vệ sức khỏe và an toàn hay các yêu cầu về giấy phép, hay chi phí vận chuyển,

là những yếu tố tạo nên rào cản đối với cạnh tranh và do đó giúp cho sự xác định các thị

trường địa lý liên quan.7

Thị trường liên quan, vì vậy, thường được xác định từ quan điểm của người tiêu dùng. Một ví

dụ đơn giản cho thị trường liên quan do đó có thể nói là: “doanh nghiệp A và doanh nghiệp B

là những đối thủ cạnh tranh trên thị trường dịch vụ điện thoại (di động, đường dây cố định, vệ

tinh, v.v…) tại Hà Nội”.

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam (sau đây sẽ gọi là Luật CT) định nghĩa thị trường liên

quan bao gồm “ thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan”; trong đó “thị

Bản dịch 5/2008

14

trường sản phẩm liên quan có nghĩa là thị trường của những hàng hóa,dịch vụ có thể thay thế

cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả”, và “thị trường địa lý liên quan có nghĩa là

một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với

các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận”.8

Thêm vào đó, Nghị định số 116/2005/ND-CP được Chính phủ ban hành nhằm hướng dẫn cụ

thể việc thực hiện Luật CT (sau đây sẽ gọi là Nghị định số 116/2005) cũng qui định một vài

yếu tố để xem xét thế nào là một thị trường sản phẩm và địa lý liên quan bao gồm sự thay thế

của sản phẩm (Điều 4 của Nghị định), cấu trúc thị trường và hành vi của người tiêu dùng, thị

trường đối với các sản phẩm hỗ trợ cho sản phẩm tương tự (Điều 5 của Nghị định), khả năng

thay thế liên quan tới nguồn Cung (Điều 6 của Nghị định), điều kiện cạnh tranh và các rào

cản thâm nhập thị trường (Điều 7&8 của Nghị định). Các cuộc thăm dò người tiêu dùng có

thể được sử dụng trong suốt quá trình (Điều 4(5) của Nghị định).9

Nghị định này rẩt phù hợp với khái niệm chung của thị trường liên quan và các biện pháp

chung của việc xác định thị trường liên quan. Tuy nhiên ở đây có thể có sức ép về nguồn lực

đối với một thể chế cạnh tranh non trẻ như tại Việt Nam, hiện đang cần thêm nguồn nhân lực

không kể tới các nguồn lực khác như tài chính, thời gian, v.v… Ngoài ra, tính không tương

xứng của thông tin và thiếu cơ sở có thể cũng đẳt ra nhiều sự hạn chế nghiêm trọng.

Khoảng thời gian: Xu hướng có thể thứ 3 đối với việc xác định thị trường là thời gian. Những

ví dụ về việc thời điểm sản xuất và buôn bán có thể tác động tới thị trường bao gồm: 10

Những dịch vụ vào mùa cao điểm và mùa không cao điểm: đây có thể là một nhân tố

trong dịch vụ vận chuyển hoặc các dịch vụ thiết thực khác như cung cấp điện.

Mức độ biến đổi theo mùa, ví dụ như mùa hè so với những tháng mùa đông: điều này có

thể ảnh hưởng đáng kể tới sức mua của người tiêu dùng khi mùa đó tới đối với các loại

hàng hóa như quần áo, điều hòa hay lò sưởi,v.v…

Các sản phẩm thường xuyên được cải tiến/đổi mới: khách hàng có thể trì hoãn chi tiêu đối

với các sản phẩm hiện tại bởi vì họ cho rằng sự đổi mới sẽ sớm tạo ra các sản phẩm tốt

hơn hay bởi vì họ đang sở hữu một phiên bản cũ của một sản phẩm mà họ cho là một sản

phẩm gần như thay thế được cho phiên bản hiện tại. Một số ví dụ như là các sản phẩm

may mặc hợp thời trang hay các loại phần mềm máy tính,v.v…

Khả năng thâm nhập của các nhân tố mới trong tương lai: Ngoài các nhà sản xuất đã có

mặt trên thị trường (giả định là họ cũng sẽ vẫn có mặt trên thị trường trong tương lai) thì

một số nhà sản xuất khác có thể và sẽ có mặt trên thị trường nhằm đáp trả lại một hành vi

hạn chế cạnh tranh.

Trong một chừng mực nào đó thì yếu tố thời gian chỉ đơn giản là một yếu tố mở rộng của thị

trường sản phẩm liên quan. Ví dụ: Thị trường sản phẩm liên quan có thể được xác định như

là việc cung ứng dịch vụ trên tàu tại một khoảng thời gian cụ thể trong ngày.

Bản dịch 5/2008

15

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam chỉ xác định thị trường liên quan mà không đề cập tới

yếu tố thời gian. Tuy nhiên, điều 6 của Nghị đinh 116/2005 có đề cập tới vấn đề này khi nhắc

tới các yếu tố như “khoảng thời gian cung cấp hàng hóa hay dịch vụ vào thị trường khi có

một sự tăng đột biến về Cầu”, hay “khoảng thời gian sử dụng của hàng hóa/dịch vụ”, hay

“khả năng thay thế Cung”. Mặc dù có những định nghĩa này nhưng yếu tố tương lai vẫn

không hề rõ ràng.

3.3 Thị phần và cấu trúc thị trường

Thị phần trong tiếp thị và quản lí chiến lược là tỷ lệ phần trăm hoặc tỷ lệ của tổng thị trường

hay thị phần hiện có mà một doanh nghiệp đang nắm giữ.11

Trong thế giới cạnh tranh, thị

phần của một doanh nghiệp sẽ thay đổi cùng với việc xác định thị trường liên quan. Thị

trường liên quan được xác định càng nhỏ đối với một trường hợp cụ thể thì một doanh nghiệp

có thể có thị phần càng cao tại thị trường đó.

Theo Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam, “thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng

hóa, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với

tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị

trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng

doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị

trường liên quan theo tháng, quí, năm”.12

Trong kinh tế, các thị trường được phân loại theo cấu trúc của ngành công nghiệp trong thị

trường. Cấu trúc công nghiệp được phân loại dựa trên các biến số cấu trúc thị trường được

cho là để xác định qui mô và đặc trưng của tính cạnh tranh trong đó. Các biến số này hầu hết

là phổ biến là số lượng người bán và người mua, qui mô của sự thay thế sản phẩm, giá cả, sự

giảm đầu vào và ra, và qui mô của sự phụ thuộc nhiều bên. Trong khuôn khổ truyền thống,

những biến số cấu trúc này được đưa vào phép phân loại cấu trúc thị trường dưới đây:

Cạnh tranh hoàn hảo: một cấu trúc thị trường trong đó tất cả mọi doanh nghiệp đều tạo ra

một kết quả phân chia hoàn hảo và đồng đều; người sản xuất và người tiêu dùng có đầy đủ

thông tin, gánh chịu các chi phí giao dịch và là những người nhận đề nghị về giá cả; và không

hề có các yếu tố bên ngoài.13

Cạnh tranh hoàn hảo khog tồn tại ở thế giới thực, nó chỉ có ở

mô hình đề cập ở đây nhằm để so sánh với các loại cấu trúc thị trường khác.

Cạnh tranh thông thường: một cấu trúc thị trường trong đó một số lượng khá lớn các doanh

nghiệp cạnh tranh với nhau thông qua các hành vi giống nhau chỉ khác một chút về các sản

phẩm.14

Mỗi doanh nghiệp đếu có một vài sự kiểm soát đối với giá cả mà nó đưa ra bởi vì các

sản phẩm đều được phân biệt. Tuy nhiên, bởi vì không có bất cứ rào cản đáng kể nào đối với

việc thâm nhập thị trường và các sản phảm có thể thay thế được cho nhau, không ai có thể chi

phối lên toàn bộ thị trường. Loại cấu trúc thị trường này thường được gọi là “cạnh tranh có

thể làm việc được” hay “bình thường”. Có rất nhiều thị trường có thể được nhắc tới như ví dụ

ở đây: thị trường sách, quần áo, ngành công nghiệp dịch vụ và phim ảnh ở các thành phố lớn.

Bản dịch 5/2008

16

Thị trường độc quyền nhóm bán: một cấu trúc thị trường mà trong đó một nhóm nhỏ người

mua và người bán (những người độc quyền nhóm15

) chi phối thị trường. Do có một số người

cùng tham gia vào loại thị trường này, mỗi thành viên độc quyền nhóm đều thấy rằng họ có

thể tác động tới giá cả thị trường và vì vậy có thể ảnh hưởng tới cả lợi nhuận của đối thủ cạnh

tranh. Ví dụ, hãng Ford không thể phớt lờ hãng Honda khi đưa ra những quyết định liên quan

tới việc sản xuất xe hơi của mình. Thị trường độc quyền nhóm bán, vì vậy có thể nói là được

đặc trưng bởi mối quan hệ liên kết giữa những người tham gia vào thị trường đó. Một doanh

nghiệp có thể xem xét tới các hành vi của đối thủ cạnh tranh nhằm xác định chính sách tốt

nhất cho doanh nghiệp của mình. Thị trường dịch vụ điện thoại di động tại Việt Nam là một

ví dụ của thị trường độc quyền nhóm bán.

Độc quyền: Đây là cấu trúc thị trường được đặc trưng bởi một doanh nghiệp duy nhất bán

một loại sản phẩm mà không có hàng hóa thay thế hay không có rào cản nào cho việc thâm

nhập vào thị trường của loại sản phẩm này.16

Trong trường hợp này, nhà độc quyền có thể tối

đa hóa lợi nhuận bằng cách tăng giá lên mức cao nhất mà thị trường có thể chịu đựng được.

3.4 Luật và chính sách cạnh tranh

Cạnh tranh ngày càng được coi như là một động lực tiềm ẩn để phát triển mọi nền kinh tế trên

toàn thế giới.17

Nó cần thiết cho việc phân bổ một cách có hiệu quả nguồn lực, thúc đẩy đổi

mới, tăng năng suất, tạo ra nhiều công ăn việc làm và cơ hội kiếm thêm thu nhập, tạo điều

kiện cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ (SMEs) có thể tham gia vào thị trường. Do vậy Cạnh

tranh là một công cụ hữu ích để tăng trưởng và giảm nghèo.18

Cạnh tranh được phát huy tốt nhất trong một thị trường không bị bóp méo. Tuy nhiên như đã

đề cập ở trước đó, cạnh tranh hoàn hảo không tồn tại trong cuộc sống thực tại, vì vậy mà lợi

ích đầy đủ mà cạnh tranh mang lại thường không được cụ thể hóa.19

Tiến trình cạnh tranh

thường không được thúc đẩy và không lành mạnh bởi vì các lí do liên quan tới lợi ích đặc

biệt, chính phủ, và sự hiểu biết yếu kém về kinh tế của người dân. Khi thị trường không cạnh

tranh, bất kể là vì sự bóp méo thị trường do các chính sách gây ra, đặc thù kĩ thuật hay các

hành vi hạn chế cạnh tranh của những người tham gia thị trường, thì nền kinh tế có thể mất đi

rất nhiều lợi ích tiềm năng dành cho người dân. Hơn nữa, các nỗ lực bãi bỏ các qui định

không hợp lí của chính phủ nhằm mang lại lợi ích cho người tiêu dùng thậm chí có thể phản

tác dụng.

Hậu quả là ngoài các chế tài đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh của người tham gia thị

trường, các biện pháp khác cũng cần thiết nhằm tăng cường các chính sách thúc đẩy các

doanh nghiệp cạnh tranh (hoặc là ngăn chặn các doanh nghiệp khỏi hành động chống lại đối

thủ cạnh tranh), từ đó để cải thiện tính hiệu qủa của việc phân bổ nguồn lực. Vì vậy, các lợi

ích mà cạnh tranh mang lại không chỉ giới hạn ở việc duy trì giá cả cận biên có lợi cho người

tiêu dùng, đây là hiệu qủa tĩnh, mà còn ở chỗ tạo ra một môi trường kinh doanh mới có hiệu

quả để gia nhập và phát triển trong khi đó thúc ép các doanh nghiệp đã có mặt trên thị trường

phải tiếp tục cải thiện công việc kinh doanh tốt hơn.

Bản dịch 5/2008

17

Chính sách cạnh tranh là những biện pháp của chính phủ có ảnh hưởng trực tiếp tới hành vi

của doanh nghiệp và cấu trúc của nền công nghiệp. Nó là một phần không thể thiếu của chính

sách kinh tế, và có thể bao quát các yếu tố như chính sách tự do hóa thương mại, chính sách

công nghiệp, chính sách đầu tư, và chính sách cổ phần hóa, với mục tiêu chính là việc duy trì

và thúc đẩy cạnh tranh như là một phương tiện để đảm bảo cho phân bổ một cách hiệu quả

các nguồn lực trong một nền kinh tế, dẫn tới kết quả là có được sự lựa chọn tốt nhất có thể

trong chất lượng sản phẩm, giá cả thấp nhất và nguồn cung đủ cho người tiêu dùng.

Mặt khác, Luật Cạnh tranh là một thực thể bao gồm các nguyên tắc và điều khoản luật đảm

bảo sự tự do và công bằng trên thương trường thông qua việc điều chỉnh các hoạt động của

doanh nghiệp, nghiêm cấm việc các tổ chức hạn chế cạnh tranh và lạm dụng vị trí thống lĩnh

thị trường mà có thể làm cản trở quá trình cạnh tranh và ảnh hưởng xấu tới các quyền và lợi

ích chính đáng của các thành viên khác trong thị trường trong đó có cả người tiêu dùng.

Chính sách cạnh tranh = Các chính sách kinh tế tác động tới cạnh tranh + Luật Cạnh

tranh

Bản dịch 5/2008

18

4. CÁC HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH

Các hành vi hạn chế cạnh tranh (RBPs) hay đơn giản là các hành vi phản cạnh tranh là hành

vi được tiến hành bởi các doanh nghiệp tư nhân hoặc các doanh nghiệp thuộc khối công cộng

nhằm hạn chế sự thâm nhập thị trường hoặc kìm hãm sự cạnh tranh trên thị trường để duy trì

và tăng cường vị thế trên thị trường và lợi nhuận của họ mà không cần phải cung cấp hàng

hóa và dịch vụ với mức giá thấp hơn hay chất lượng cao hơn.

Theo Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam, “hành vi hạn chế cạnh tranh […] là hành vi của

doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh tranh trên thị trường, bao gồm hành vi

thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế”20

Có rất nhiều loại hành vi hạn chế cạnh tranh. Mỗi loại sẽ được giải thích trong một bản tóm

tắt nhỏ sau đây. Cùng với những bản tóm tắt này sẽ có những điều khoản tương ứng và các

trường hợp tại Việt Nam cũng như là các vụ việc được trích dẫn ở nhiều nơi trên thế giới.

4.1 Sức mạnh thị trường

Một khái niệm chính trong rất nhiều các phân tích về cạnh tranh là “Sức mạnh thị trường”.

Không có sức mạnh thị trường thì không một hành vi phản cạnh tranh nào của doanh nghiệp

có thể đạt được mục tiêu đã được trù tính của họ.

“Sức mạnh thị trường” là khả năng của một doanh nghiệp riêng lẻ hay một nhóm các doanh

nghiệp nâng cao và duy trì mức giá trên mức chiếm ưu thế do cạnh tranh mang lại.21

Mức độ

cao nhất của sức mạnh thị trường là độc quyền; tuy nhiên tất cả các doanh nghiệp ngoại trừ

các doanh nghiệp hoạt động trong một thị trường có cạnh tranh hoàn hảo thì đều sở hữu một

vài mức độ sức mạnh thị trường.

Thị phần cao nhìn chung là một điều kiện cần, nhưng không phải là một điều kiện đủ, để xác

lập sức mạnh thị trường.22

Ngoài ra, dù hiện tại còn nhiều tranh luận về các yếu tố cấu thành

sức mạnh thị trường tiềm năng, thì thậm chí việc xác định thị phần cũng là một vấn đề gây

tranh cãi. Ví dụ thị phần có thể xác định bởi doanh số bán hiện tại, doanh số bán lịch sử hay

thậm chí cả khả năng tiêu thụ (tiềm năng).

Một số khu vực tài phán đã xác lập các mức thị phần thực tế, hay pháp định, mà cao hơn hoặc

thấp hơn mức đó thì sức mạnh thị trường được cho là tồn tại hoặc không tồn tại.

Tuy nhiên, chưa có một kết luận rõ ràng nào về minh chứng kinh tế cho việc giả định sự tồn

tại của sức mạnh thị trường tại bất cứ thị phần nào đã định sẵn nào. Bù lại, những quan ngại

về tính hiệu quả của công tác thực thi pháp luật cho phép việc xác định một thị phần “an

toàn” mà dưới đó thì sức mạnh thị trường dường như không tồn tại.

Việc xác định xem một doanh nghiệp hay một nhóm doanh nghiệp có sức mạnh thị trường

hay không là một xuất phát điểm đối với việc phân tích các trường hợp có liên quan tới việc

lạm dụng vị tri thống lĩnh thị trường. (Đây là một kiểu hành vi hạn chế cạnh tranh sẽ được

bàn luận tại phần 4.6). Ngoài thị phần, những nhân tố quan trọng có thể được xem xét trong

Bản dịch 5/2008

19

việc đánh giá sức mạnh thị trường của một doanh nghiệp hay một nhóm doanh nghiệp bao

gồm:

Số lượng và thị phần của các doanh nghiệp cạnh tranhl

Tính chất của sản phẩm tương đối;

Khả năng phản kháng của những doanh nghiệp tham gia thị trường khác;

Quyền sở hữu trí tuệ (IPRs);

Các đặc điểm thị trường như môi trường điều tiết, tốc độ thay đổi kỹ thuật, sự tồn tại

của các đối thủ cạnh tranh tiềm năng hay cân bằng; và

Các rào cản xâm nhập thị trường

Mặc dù đứng ở vị trí cuối của danh sách, nhưng các rào cản xâm nhập thị trường thường là

nhân tố quan trọng nhất. Sự thống lĩnh thị trường sẽ không còn tồn tại nếu như việc xâm nhập

thị trường là dễ dàng. Một doanh nghiệp với thị phần chiếm tới 90% sẽ không có vị trí thống

lĩnh nếu như khi doanh nghiệp này tăng giá hàng hóa của mình, một doanh nghiệp khác sẽ

thâm nhập vào thị trường và bán hàng hóa của họ với mức giá cạnh tranh hơn. Như vậy,

muốn xác định xem doanh nghiệp đó có vị trí thống lĩnh thị trường hay không cần phải phân

tích xem liệu có bất cứ rào cản xâm nhập thị trường nào hay không.

Các rào cản xâm nhập thị trường có thể được tạo ra bởi một vài nhân tố, sự sắp xếp từ các

điều chỉnh của chính phủ, IPRs, sự tiếp cận trung tâm, chi phí đáng kể của việc gia nhập, qui

mô kinh tế cần thiết cho việc xâm nhập thị trường, hệ thống phân phối được tổ chức tốt,

quảng cáo, sự trung thành của người tiêu dùng và sự công nhận nhãn hiệu hàng hóa, v.v…

Đôi khi những rào cản xâm nhập thị trường bao gồm cả các hành vi hạn chế của các doanh

nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường cố gắng bảo vệ vị trí của họ.

Theo Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam, “doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị

trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế

cạnh tranh một cách đáng kể” trong khi “ Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh

thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường

hợp sau đây: (a) hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan;

(b) Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan; (c) Bốn doanh

nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan.”23

Mặt khác, “Một doanh

nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hoàng

hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan.”24

Trong khi Luật CT cũng dựa theo các phương pháp thông thường để xác định vị trí thống lĩnh

thị trường (và nhóm có vị trí thống lĩnh thị trường) dựa trên cơ sở “thị phần”, Luật này cũng

đưa ra một cơ sở khác để kiểm tra xem có phải đó là sự thống lĩnh thị trường hay không, đó

là đề cập tới khả năng của doanh nghiệp có thể tiến hành các hành vi hạn chế cạnh tranh một

cách đáng kể. Nghị định 116/2005 cũng qui định thêm rằng khả năng này sẽ được xác định

dựa trên cơ sở của cả sức mạnh tài chính và cả sức mạnh kĩ thuật của doanh nghiệp hay IPRs

và qui mô của mạng lưới phân phối.25

Đây cũng là những yếu tố cần thiết cũng giống như là

những yếu tố khác đã đề cập ở trên về sức mạnh thị trường và các rào cản xâm nhập thị

trường.

Bản dịch 5/2008

20

4.2.Quy tắc có lí và Quy tắc Per se

RBPs cũng như các hành vi khác áp đặt hạn chế cạnh tranh một cách quá mức như sáp nhập

và mua lại (M&As) sẽ được phân tích sau đều chịu sự điều chỉnh của Luật Cạnh tranh. Tuy

nhiên, sự điều chỉnh này tuân theo một số quy tắc chính sau đây.

Một vài hành vi hạn chế cạnh tranh được coi bất hợp pháp theo quy tắc per se trong một vài

khu vực tài phán. Điều này có nghĩa là các hành vi này hoàn toàn có thể bị kết luận là đã áp

đặt hạn chế không thoả đáng đối với tiến trình cạnh tranh, và do đó là phản cạnh tranh,26

hay

coi là tự thân đã bất hợp pháp, mà không cần thêm bất cứ sự biện hộ nào khác.

Trong các trường hợp khác, người ta qui định rằng chỉ có những sự kết hợp và các hợp đồng

nào mà hạn chế thương mại một cách quá mức mới bị điều chỉnh bởi Luật Cạnh tranh và qui

mô kinh tế và việc sở hữu vị trí độc quyền tự thân không phải là bất hợp pháp. Trong các

trường hợp này, các hành vi hạn chế cạnh tranh (cũng như là các vấn đề cạnh tranh khác)

được xem xét dưới phạm trù của “quy tắc có lí”.

Theo quy tắc có lí, một số hành vi chiến lược của các doanh nghiệp có thể có cả tác động hạn

chế cạnh tranh và cả các lợi ích hiệu quả năng động. Trong trường hợp các hiệu quả/lợi ích

cao hơn các tác động tiêu cực, thì hành vi đó có thể được cho phép vượt qua sự kiểm soát của

các quy định pháp luật về cạnh tranh. Một hành vi có thể được xem như là một hành vi tăng

cường hiệu quả kinh tế nếu:

(i) Có thể chứng minh được là hành vi đó có tác dụng thúc đẩy cạnh tranh (ví dụ, trong

việc thúc đẩy đổi mới và phát triển kĩ thuật, tăng xuất khẩu hay tăng tính cạnh tranh

quốc tế của đất nước, v.v…), hay

(ii) Hành vi đó được tiến hành dựa trên lợi ích công cộng (ví dụ như để giảm thất nghiệp

và bảo vệ môi trường, v.v…).

Đưọc hưởng miễn trừ trên các cơ sở này có nghĩa là một thỏa thuận được chấp nhận là có tác

động hạn chế thương mại nhưng lợi ích mà thoả thuận đó mang lại vượt quá những thiệt hại

mà bản thân hành động hạn chế cạnh tranh này gây ra.

Toàn bộ Luật Cạnh tranh của Việt Nam yêu cầu có phân tích quy tắc có lí ngoại trừ các

trường hợp dưới mức „an toàn‟ 30% thị phần, vốn được tạo ra cho các thỏa thuận hạn chế

cạnh tranh có thể bị coi là vi phạm điều 8 (khoản 1-5) (phần 4.3 sẽ thảo luận chi tiết về vấn

đề này). Điều khoản này giống với điều 81 của Hiệp ước Liên minh Châu Âu (EU). Điều này

cấm triệt để (per se) các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong khoản 2, nhưng sau đó lại đưa ra

khoản 3 một vài lý do/biện hộ có thể khiến cho các hành vi được nêu tại khoản trở nên hợp

pháp. Vì vậy, khi xem xét về tính hợp pháp và bất hợp pháp của các hành vi thương mại phải

tính đến cả những miễn trừ.

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam đưa ra miễn trừ (có thời hạn) đối với “các thỏa thuận hạn

chế cạnh tranh” nếu các thỏa thuận này đáp ứng được một trong số các điều kiện sau đây

nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng:

Bản dịch 5/2008

21

Hợp lí hóa cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh;

Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ;

Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của

chủng loại sản phẩm;

Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan

đến giá và các yếu tố của giá;

Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa;

Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế.27

Một điểm quan trọng nữa là Luật Cạnh tranh Việt Nam còn qui định rằng những hành vi hạn

chế cạnh tranh được liệt kê trong điều 8 sẽ không hợp pháp nếu như các doanh nghiệp không

đăng kí để được hưởng miễn trừ ngay từ đầu. Điều này có nghĩa là các thực thể kinh doanh

sẽ không thể tiến hành các hành vi mà thực tế vi phạm các điều cấm trong luật ngay cả khi

các giao dịch này có tác dụng kích thích cạnh tranh. Có một ngoại trừ cho loại thủ tục này

trong điều 85(d) của nghị định 116/2005 theo đó qui định rằng một quan tòa có thể coi hành

vi đó như “một tình tiết giảm nhẹ hình phạt” nếu sự vi phạm này có “một tác động tích cực

tới nền kinh tế”. Điều khoản không rõ ràng này có thể làm thay đổi hoàn toàn giả định cho

rằng các doanh nghiệp vi phạm Luật Cạnh tranh có thể không chỉ phải chờ đợi các quyết định

cho hưởng miễn trừ từ các cơ quan quản lí cạnh tranh mà còn phải đệ trình đơn xin được

hưởng miễn trừ và phải công khai hóa đơn xin này.

Yêu cầu phải công khai hóa đối với một miễn trừ có hậu quả rất lớn trong thực tiễn. Bắt buộc

các doanh nghiệp phải công bố kế hoạch kinh doanh của họ có thể loại bỏ nhiều ý tưởng cạnh

tranh nhằm đổi mới doanh nghiệp. Hơn nữa việc trì hoãn cũng khiến cho doanh nghiệp không

thể đối phó được với thách thức cạnh tranh đến từ các doanh nghiệp khác.

4.3 Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Các thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh liên quan tới giá cả, phân chia khách hàng, v.v…

là những hành vi hạn chế cạnh tranh có khả năng gây hại nặng nề nhất cho cạnh tranh và

người tiêu dùng. Những doanh nghiệp tiến hành các thỏa thuận này có thể không kiểm soát

được sức mạnh thị trường một cách đơn lẻ. Tuy nhiên họ có thể đạt được thỏa thuận thông

qua sự hiểu biết tin cậy, viết tay hoặc bằng miệng, ám chỉ hoặc bày tỏ ra ngoài những cách

thức thỏa thuận này sẽ giúp thực hiện sức mạnh thị trường tập thể của họ nhằm kiếm được lợi

ích kinh tế không xứng đáng cho tất cả mọi thành viên tham gia thỏa thuận.

Những thỏa thuận như vậy cũng có thể có ở những doanh nghiệp có mối quan hệ ngang (ví

dụ tất cả mọi doanh nghiệp cùng ở một bậc trong dây chuyền sản xuất hoặc tiếp thị, mang sản

phẩm/dịch vụ tới người tiêu dùng, ví dụ giữa các nhà sản xuất bếp ga hoặc ôtô hoặc giữa

những người bán nước ngọt, v.v…), hay giữa những doanh nghiệp có mối quan hệ dọc (ví dụ

như một doanh nghiệp là nhà cung cấp đầu vào cho hoạt động thương mại của một doanh

nghiệp khác, ví dụ thỏa thuận phân phối giữa các nhà sản xuất và các nhà phân phối)

Bản dịch 5/2008

22

4.4. Thỏa thuận ngang giữa các đối thủ cạnh tranh

Các thỏa thuận ngang hạn chế cạnh tranh, hay còn gọi là các-ten trong thuật ngữ chuyên môn

về cạnh tranh, thường được coi là những hành vi nghiêm trọng nhất trong tất cả các hành vi

phản cạnh tranh và cấu thành những loại vi phạm dễ bị phạt hình sự nhất tại nhiều khu vực tài

phán trên thế giới.

Bản chất vốn là những thỏa thuận phản cạnh tranh theo chiều ngang, các-ten là sự thoả thuận

giữa các nhóm doanh nghiệp sản xuất và bán cùng một loại sản phẩm nhằm mục đích thu và

chia chác lợi nhuận độc quyền. Nói chung hầu hết những doanh nghiệp đạt được mục đích

này thông qua sự nhất trí về giá cả chung cao nhất cho sản phẩm của họ và không một thành

viên nào của nhóm doanh nghiệp được phép hạ giá thành xuống thấp hơn (ví dụ giá thỏa

thuận cố định). Một sự lựa chọn khác là các doanh nghiệp thành viên có thể đơn giản nhất trí

để phân chia thị trường theo khu vực địa lí hay theo loại hình khách hàng, đem lại vị trí độc

quyền cục bộ cho các thành viên khác mà không cần phải ấn định một cấu trúc giá cả đồng bộ

(đây là hành vi phân bổ thị trường hay các thỏa thuận chia sẻ khách hàng).

Các-ten được coi là căn bệnh ung thư của nền kinh tế thị trường. Chúng khá phổ biến thịnh

hành, có thể có qui mô thỏa thuận toàn cầu giữa các nhà sản xuất vitamin đa quốc gia hay chỉ

là sự thỏa thuận giữa bốn hoặc năm cửa hàng bách hóa ở một tỉnh nhỏ của miền Trung Việt

Nam. Các thỏa thuận này bản chất là rất bí mật và vì vậy mà rất khó để có thể phát hiện và

điều tra. Tuy nhiên, người ta cho rằng các ngành công nghiệp hay các thị trường có những

đặc trưng dưới đây đều dễ xảy ra các-ten:

(i) Thị trường mà có chỉ có tương đối ít doanh nghiệp và có số lượng khách hàng lớn;

(ii) Nhu cầu thị trường không quá thay đổi nhiều;

(iii)Sản phẩm/dịch vụ nhìn chung là đồng đều và không có sản phẩm thay thế; và

(iv) Đầu ra của mỗi doanh nghiệp, giá cả đặt ra và doanh số bán hàng có thể dễ dàng kiểm

soát được bởi các tổ chức doanh nghiệp, ví dụ trên thị trường bán lẻ xăng dầu giá bán

lẻ được hiển thị tại tất cả mọi thời điểm tại tất cả các điểm bán xăng dầu (nhằm ngăn

chặn các doanh nghiệp thành viên lừa dối và giải tán tổ chức doanh nghiệp).

Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, thỏa thuận phân chia thị trường hay thỏa thuận hạn chế số

lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa bị cấm theo khoản 1-3 của điều 8 Luật Cạnh

tranh 2004 của Việt Nam, tuy nhiên chỉ có thể áp dụng các điều khoản này khi các bên tham

gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên.28

Điều khoản theo

nguyên tắc “Bến an toàn” này đưa tới dấu hiệu để xác định thị trường liên quan cũng như là

đánh giá sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp trong quá trình phân tích các vụ việc.

Nếu việc xác định thị trường không rõ ràng thì điểm khởi đầu 30% để được miễn trừ sẽ loại

trừ hầu hết tất cả các thỏa thuận ngoại trừ những thỏa thuận giữa các nhà độc quyền nhóm.

4.4.1. Ấn định giá cả

Như đã đề cập ở phần trước, hầu hết các các-ten đều chủ yếu được xây dựn trên cơ sở ấn định

giá cả hàng hóa. Đây là thuật ngữ tổng quát áp dụng cho việc thống nhất cùng hành động

được tiến hành bởi các đối hủ cạnh tranh gây ra ảnh hưởng trực tiếp lên giá cả. Hình thức đơn

Bản dịch 5/2008

23

giản nhất là thỏa thuận áp đặt mức giá thống nhất một số hoặc tất cả khách hàng. Ngoài các

thỏa thuận đơn giản về giá cả thống nhất, những thỏa thuận sau cũng được coi là thỏa thuận

ấn định giá cả:29

Thỏa thuận về việc tăng giá;

Thỏa thuận về áp dụng cách thức tiêu chuẩn tính giá chung;

Thỏa thuận duy trì tỷ lệ cố định về giá của sản phẩm cạnh tranh nhưng không đồng

nhất;

Thỏa thuận không chiết khấu giá hoặc áp dụng mức chiết khấu giá thống nhất;

Hộp 1: Các-ten của các nhà sản xuất xi măng và hành động của Cơ quan Chống Độc

quyền Pakistan (MCA)

Tháng 10 năm 1998, các nhà sản xuất xi măng tại Pakistan tăng giá của một bao xi măng

nặng 50 ki-lô-gam lên 100 Rs từ 135 Rs/bao lên 235 Rs/bao. Trong tình hình đó, MCA tiến

hành một cuộc điều tra đặc biệt về nguyên nhân của sự tăng giá này. Hiệp hội các nhà sản

xuất xi măng Pakistan (APCMA) đã thông báo cho MCA rằng giá xi măng tăng là do thuế

cao và chi phí đầu vào cao.

Tuy nhiên, theo điều tra của MCA thì không có sự tăng chi phí đầu vào nào ngoại trừ một sự

tăng cận biên trong thuế đánh vào ngành điện, trong khi mức độ thuế trên thực tế đã giảm.

Cuộc điều tra cho rằng giá xi măng tăng để thu lợi bất chính theo một thỏa thuận ngầm giữa

các nhà sản xuất xi măng thông qua hình thức các-ten chống lại lợi ích công cộng.

Cơ quan quản lí đã thông qua lệnh phá bỏ các-ten và chuyển mức giá về mức giá ban đầu.

Các nhà sản xuất xi măng cũng bị ra lệnh trả 4.25 tỷ Rs số tiền kiếm được từ việc tăng giá

gian lận tại Baitul Mal để đền bù lại những đòi hỏi chính đáng của người tiêu dùng. Hơn

nữa, cơ quan này còn áp đặt một mức phạt 100,000 Rs đối với mỗi doanh nghiệp và trong

trường hợp tiếp tục không chấp hành thì sẽ phạt them 10,000 Rs mỗi ngày.

Nguồn: Mukhtar Almad Ali (2006), Pakistan, trong cuốn sách Các thể chế cạnh tranh trên

Thế giới – CUTS.

Thỏa thuận dành hạn mức tín dụng cho khách hàng;

Thỏa thuận nhằm loại bỏ những sản phẩm có giá thành thấp ra khỏi thị trường để hạn

chế nguồn cung và duy trì mức giá cao;

Thỏa thuận không giảm giá nếu không thông báo cho các thành viên khác của thỏa

thuận;

Thỏa thuận giữ vững mức giá cả đã công bố;

Thỏa thuận không bán hàng hóa trừ phi có sự nhất trí về mức giá; và

Thỏa thuận sử dụng mức giá thống nhất tại thời điểm các cuộc đàm phán về giá bắt

đầu.

Đây cũng là những miêu tả chi tiết về việc tiến hành một thỏa thuận ấn định giá cả được đưa

ra tại nghị định 116/2005.30

Bản dịch 5/2008

24

Một điều quan trọng cần đề cập tới ở đây là mặc dù các thỏa thuận ấn định giá cả dường như

được coi như là bất hợp pháp trong mọi trường hợp (theo quy tắc per se) tại hầu hết các khu

vực tài phán, trong trường hợp của Việt Nam, Luật CT vẫn cho phép xem xét miễn trừ thậm

chí là cho hình thức thỏa thuận hạn chế cạnh tranh này. (xem phần 4.2)

4.4.2 Phân chia thị trường và chia sẻ khách hàng

Kế tiếp theo danh sách là những thỏa thuận các-ten phân chia thị trường theo lãnh thổ hay

theo khách hàng giữa các đối thủ cạnh tranh. Có thể nói những thỏa thuận này thậm chí còn

hạn chế cạnh tranh hơn rất nhiều so với thỏa thuận ấn định giá, bởi vì những thỏa thuận ngăn

chặn mọi hình thức cạnh tranh và vì vậy thường được xem xét theo quy tắc per se. Tuy nhiên

thì đây không phải là thực tiễn ở Việt Nam.

Ở các nước đang phát triển như Việt Nam, hình thức phổ biến của phân chia thị trường là

thỏa thuận ngầm giữa các nhà độc quyền nội địa có tác dụng tương tự như các thỏa thuận các-

ten. Một doanh nghiệp bán vật liệu xây dựng tại tỉnh Hòa Bình có thể không dám mạo hiểm

cung cấp sản phẩm cho một khách hàng ở tỉnh Vĩnh Phúc. Một doanh nghiệp vận tải tại Hà

Nội có thể từ chối phục vụ một khách hàng tại Hải Phòng. Hành vi này có thể không cần có

sự phối hợp mà chỉ cần một quyết định độc lập được đưa ra bởi sự cân nhắc tới hiệu quả kinh

doanh, và do đó nó hợp pháp và có tính hợp pháp chiến lược. Tuy nhiên, các cơ quan quản lí

cạnh tranh nên theo dõi sát sao mọi hành vi của các doanh nghiệp này phòng trường hợp họ

cố ý che giấu các thỏa thuận phân chia thị trường.

Các thỏa thuận phân chia thị trường và phân chia khách hàng được xác định một cách chi tiết

theo điều 15 của Nghị định 116/2005 của Việt Nam nhằm giải thích thêm về việc cấm các

hình thức thỏa thuận này theo Luật Cạnh tranh 2004.31

4.4.3 Hạn chế số lượng khối lượng sản xuất, mua bán hàng hóa, dịch vụ

Theo thỏa thuận này thì các doanh nghiệp sản xuất/cung cấp cùng một loại hàng hóa/dịch vụ

cùng thống nhất hạn chế nguồn cung xuống mức thấp hơn trước. Hậu quả của việc hạn chế

này là gây ra sự khan hiếm trên thị trường từ đó giúp cho người bán có thể tăng giá hàng

hóa/dịch vụ.32

Tại Việt Nam việc sắp xếp khối lượng sản xuất là hoạt động khá phổ biến của các hiệp hội

các nhà sản xuất. Những biện minh cho hoạt động này bao gồm các lí do như để tránh tình

trạng “cung vượt quá cầu”, nhằm hạn chế sự cạnh tranh “khốc liệt” giữa các nhà sản xuất

nhỏ, hoặc mức độ lãng phí các nguồn lực hướng tới việc ổn định thị trường và giúp ích cho

người tiêu dùng với giá cả ổn định và chất lượng tốt. Rất nhiều qui định và luật pháp về các

lĩnh vực tại Việt Nam hợp pháp hóa thể thức và hoạt động của các thỏa thuận các-ten đi

ngược lại tinh thần và câu chữ của Luật Cạnh tranh 2004. Theo điều 8 của Luật Cạnh tranh

nghiêm cấm loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang và được giải thích cụ thể

hơn tại điều 16 của Nghị định 116/2005. Luật CT vốn có thẩm quyền thay thế tất cả các luật

và quy định khác về tất cả các vấn đề cạnh tranh. Chính vì vậy rất khó khăn để giải quyết vấn

đề xung đột luật ở đây.

Bản dịch 5/2008

25

Cuối cùng, cũng giống như trường hợp các thỏa thuận phân chia thị trường, cơ quan quản lí

cạnh tranh nên đảm bảo đây không phải là một hành động “giả mạo” để che giấu một ý định

hạn chế cạnh tranh. Cơ quan quản lý có thể tiến hành điều tra cụ thể dựa theo yêu cầu của thị

trường thực tế, trong sự tương quan với năng lực và hạn mức của mỗi doanh nghiệp mà do

hiệp hội áp đặt lên họ. Hơn nữa, việc sắp xếp khối lượng hàng hóa không có nghĩa là chia sẻ

các kênh phân phối, xác định giá bán hay phân chia thị trường và khách hàng. Bất cứ một sự

sắp xếp thêm nào khác có thể dẫn tới sự tồn tại một hành vi thỏa thận các-ten.

Hộp 2: Hệ thống nghiệp đoàn trong ngành vận tải tại Nepal

Đa số các doanh nghiệp vận tải tại Nepal đều tham gia các nghiệp đoàn địa phương. Các

nghiệp đoàn này không cho phép bất kỳ doanh nghiệp nào ngoài thành viên của nghiệp đoàn

được phép chạy tuyến đường dài mà họ đã xác định rõ. Họ không những ngăn cản các doanh

nghiệp khác không được tham gia vào hoạt động kinh doanh vận tải mà còn cố ý phá hoại xe

bus nào xâm lấn vào khu vực đã được phân định của các nghiệp đoàn khác nhau.

Những người điều hành nghiệp đoàn cho rằng họ không cho phép những doanh nghiệp

không phải là thành viên/xe bus chạy trên tuyến đường “của họ” và nếu họ vi phạm thì họ sẽ

phải chịu phạt rất nặng. Các doanh nghiệp không thuộc hệ thống nghiệp đoàn cảm thấy rằng

điều này đã nảy sinh vấn đề cho hoạt động kinh doanh của họ. Họ đổ lỗi cho Chính phủ đã

không lên tiếng phản ứng đối hệ thống này và có trách nhiệm cho sự duy trì một hình thức

gần giống với độc quyền này do đó tạo ra sự thiếu hiệu quả và thiếu cận trọng.

Chính phủ Nepal đã tiến hành một nền kinh tế tự do hóa và mở cửa cách đây khoảng một

thập kỷ. Thậm chí trong đạo luật Vận tải, Chính phủ vẫn công nhận vai trò của các nghiệp

đoàn xe bus, không có vấn đề nào cho phép duy trì một cách giả tạo hình thức độc quyền.

Tuy nhiên sự cưỡng chế thi hành vẫn còn yếu và tình hình bất ổn định về chính trị gần đây

đã không giúp ích được nhiều nếu không nói là còn làm tình hình trở nên xấu thêm.

Nepal đang trong quá trình hình thành Luật pháp về cạnh tranh theo những cam kết gia nhập

tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) của đất nước này. Tuy nhiên thì quá trình này vẫn

đang bị trì hoãn.

Nguồn: Các hành vi hạn chế cạnh tranh tại Nepal, Adhikari và Regmi, CUTS và SAWTEE,

2001

4.4.4 Thông thầu

Một hình thức khác của thỏa thuận các-ten là đấu thầu gian lận, bị nghiêm cấm theo điều 8

của Luật Cạnh tranh 2004, liên quan tới việc phân chia thị trường của những doanh nghiệp

cấu kết đấu thầu.33

Bản dịch 5/2008

26

Hộp 3: Lịch blốc – Thỏa thuận các-ten hay thỏa thuận làm tăng hiệu qủa kinh tế

Cho đến năm 2006 khi hiệp hội của 48 nhà in lớn tại Việt Nam tách ra hoạt động riêng lẻ,

thì họ đã cùng phối hợp trong việc sản xuất lịch blốc được một thập kỷ. Lịch blốc là loại lịch

bóc tờ hàng ngày được sản xuất và bán quanh năm.

Năm 2005, Hiệp hội đã nhất trí sản xuất một lượng lớn khoảng 13,5 triệu blốc lịch để phục

vụ nhu cầu cho năm mới 2006 cho cả nước. Những blốc lịch này sau đó được sản xuất và

cất giữ tại kho của Tổng doanh nghiệp sách Việt nam sẵn sàng cho việc phân phối. Tuy

nhiên tới cuối năm 2005, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh đột ngột

rút khỏi Hiệp hội và cùng lúc đó tuyên bố họ sẽ sản xuất và tung ra thị trường một lượng lớn

khoảng 2 triệu blốc lịch.

Hiệp hội cùng các thành viên tỏ ra hết sức bất ngờ trước sự thay đổi đột ngột này. Nhà xuất

bản Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh chỉ dự định sản xuất 200,000 blốc lịch trước

đó, song số lượng mà họ sản xuất về sau có thể chiếm toàn bộ thị trường. Do đó, Hiệp hội đã

kiến nghị lên Vụ phát hành và xuất bản (Bộ Văn hóa Thông tin). Tuy nhiên, theo lời mở đầu

của Luật xuất bản 2004 và tài liệu số 1187 về việc mở rộng cho phép các doanh nghiệp được

xuất bản, Vụ phát hành và xuất bản không thấy bất kì một lỗi vi phạm nào của Nhà xuất bản

Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, cũng như không thể cưỡng chế họ trở lại tham

gia vào Hiệp hội.

Trong khi Hiệp hội chỉ trích Nhà xuất bản Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh về việc

không tuân theo đúng cam kết dẫn đến tình trạng cung vượt quá cầu gây ra tổn thất cho tất

cả các thành viên của Hiệp hội, thì Nhà xuất bản ĐHQG TPHCM lập luận rằng họ chỉ tuân

theo đúng tinh thần của chính sách tự do hóa trong ngành Xuất bản. Mặt khác, Nhà xuất bản

ĐHQG TPHCM cũng buộc tội Hiệp hội về việc hạn chế số lượng sản xuất ra và áp đặt giá

cả với mức cao hơn bình thường gây ra thiệt hại cho người tiêu dùng.

Đấu thầu gian lận thường liên quan tới việc phối hợp của các đối thủ cạnh tranh theo một số

cách nhằm hạn chế cạnh tranh trong một cuộc đấu thầu bất kể là cuộc đầu thầu này do cơ

quan chức năng hay một thực thể tư nhân đứng ra tổ chức. Đây được coi như là một trong

những loại thỏa thuận các-ten tồi tệ và “cứng nhắc” nhất bên cạnh thỏa thuận áp đặt giá cả,

thỏa thuận hạn chế số lượng, khối lượng hàng hóa/dịch vụ và thỏa thuận phân chia thị trường,

gian lận đấu thầu thường là sự kết hợp của tất cả các hành vi này.34

Gian lận đấu thấu cũng như tất cả các hành vi thỏa thuận các-ten khác đều rất khó phát hiện

ra và khởi tố. Tuy nhiên hầu hết các Luật Cạnh tranh đều nghiêm cấm các thỏa thuận hạn chế

cạnh tranh và các hành vi cấu kết giữa các đối thủ cạnh tranh, và không hề cần bất kỳ ràng

buộc pháp lí hay thỏa thuận chính thức hay bất cứ hình phạt nào hoặc các thiết chế cưỡng ép

khác để xác lập rằng đã có gian lận đấu thầu. Cũng như trong trường hợp các hình thức thỏa

thuận các-ten khác, chỉ cần các bằng chứng gián tiếp, không cần các bằng chứng cụ thể, là đủ

để xác định đã có vi phạm xảy ra.35

Bản dịch 5/2008

27

Các nhà chức trách ngày càng nhận ra rằng có một số điều kiện thị trường cụ thể là nhân tố

chính tạo điều kiện cho gian lận đấu thầu xảy ra. Những điều kiện này bao gồm: (i) sự có mặt

của một vài người bán hàng hay một nhóm nhỏ dẫn đầu những người bán hàng có khả năng

kiểm soát hầu hết thị trường; (ii) thiếu các sản phẩm thay thế khác; và (iii) sản phẩm được

tiêu chuẩn hóa. Điều này gần giống với trường hợp các hình thức thỏa thuận các-ten khác như

đã đề cập ở trên. Trong khi những nghiên cứu mới đây cho thấy ngành thiết kế và xây dựng

công trình là ngành có dễ có khả năng xảy ra hoạt động thỏa thuận các-ten nhất, các vụ việc

gian lận đấu thầu cũng được phát hiện tại nhiều ngành công nghiệp khác.

4.4.5. Thỏa thuận tẩy chay các doanh nghiệp không phải là các bên thỏa thuận

Một thỏa thuận tẩy chay các doanh nghiệp không phải là các bên thỏa thuận là một hành động

chung giữa các đối thủ cạnh tranh nhằm mục đích sử dụng sức mạnh thị trường kết hợp của

những đối thủ cạnh tranh này nhằm áp đặt lên một nhà cung cấp, một đối thủ cạnh tranh hay

một khách hàng phải nhất trí về một hành động mà sẽ ảnh hưởng tới cạnh tranh, những ai

không nhất trí về thỏa thuận này thì sẽ không tham vào hành động chung này. Ví dụ, bằng

việc đe dọa ngừng việc mua từ một nhà cung cấp, hai khách hàng bán lẻ lớn có thể ép buộc

một nhà cung cấp đồng ý không bán một hoặc nhiều hơn sản phẩm của họ cho những nhà bán

lẻ khác. Nếu nhà cung cấp đồng ý, những cửa hàng bán lẻ khác sẽ phải đóng cửa nếu không

một doanh nghiệp nào cung cấp sản phẩm cho họ. Hơn nữa, người mua có thể phải chịu thiệt

thòi khi phải tìm mua sản phẩm chỉ có ở hai cửa hàng. Việc sử dụng hình thức đe dọa này

thường để loại bỏ những người bán lẻ khác hoặc để hạn chế cạnh tranh thong qua việc chỉ

bán sản phẩm cho hai cửa hàng để tạo thuận lợi cho việc tăng giá.

Hộp 4: Một vụ gian lận đấu thầu tại Việt Nam

Gian lận đấu thầu bị phát hiện ra trong rất nhiều dự án được tài trợ bởi ngân sách Nhà nước.

Ví dụ, trong dự án xây dựng tuyến đường Vân Lâm – Sơn Hải II, có bốn doanh nghiệp tham

gia đấu thầu cho dự án này và Công ty 98 đã thắng thầu. Tuy nhiên sau đó phát hiện ra rằng

cả bốn doanh nghiệp tham dự đấu thầu đều trực thuộc cùng một nhóm doanh nghiệp mà

Công ty 98 kiểm soát. Công ty 98 đã sắp xếp cho ba doanh nghiệp vỏ bọc đệ trình đơn xin

đấu giá không trung thực với mức giá thổi phồng để nhằm tạo ra quá trình cạnh tranh ảo.

Với sự sắp đặt từ trước, Công ty 98 đã thắng trong vụ đấu thầu này với mức giá chỉ chênh

lệch có mười phần triệu của một phần trăm mức giá ước tính của chính phủ đã công bố (141

VND trên hợp đồng trị giá 1.56 tỷ VND).

Nguồn: “Đầu thầu xây dựng: Có cạnh tranh hay không?” Báo Ninh Thuận, 17/12/2002, trích

từ trang 118 cuốn Xin hãy công bằng – CUTS (2006).

Hộp 5: Đấu thầu bổ sung tại các xưởng in

Bốn xưởng in lớn thường cung cấp các hình thức kinh doanh đa dạng sử dụng cho giấy in

máy tính, các mẫu thống kê, và các sản phẩm tương tự. Trong quá khứ thì chính phủ chỉ đấu

Bản dịch 5/2008

28

thầu một lần các đơn đặt hàng và tiếp tục để cho doanh nghiệp đã trúng thấu lần đầu tiên

được nhận các đơn đặt hàng tiếp theo. Sau khi thấy rằng các doanh nghiệp này có thể cải

thiện giá cả thông quá đấu thầu tất cả các đơn đặt hàng thì chính phủ bắt đẩu làm như vậy

bằng việc lựa chọn một danh sách các xưởng in có chất lượng tổt, trong đó bao gồm bốn

xưởng in lớn. Việc giá cả tổng hợp giảm đã trở thành mối lo ngại cho các doanh nghiệp lớn

và các giám đốc kinh doanh của họ.

Giám đôc kinh doanh của bốn doanh nghiệp này gặp nhau và nhất trí về một chiến lược đấu

thầu. Việc đặt giá của người đứng đầu thị trường thường xác định làm giá chuẩn cho mỗi

sản phẩm của tất cả các doanh nghiệp. Họ cũng nhất trí rằng khi có kêu gọi đấu thầu thì

người cung cấp trước ở một hình thức đặc biệt sẽ đưa ra giá bằng hoặc thấp hơn mức giá

chuẩn, khi đó tất cả các doanh nghiệp khác sẽ đưa ra giá cao hơn. Sau đó những doanh

nghiệp này kết luận lại rằng phương pháp này quá khó và nhất trí rằng người cung cấp trước

đơn giản sẽ chỉ cần nói cho các đối thủ cạnh tranh biết giá của đơn đặt hàng trước là bao

nhiêu và những người khác sẽ ra giá cao hơn hay không.

Trong sự thỏa thuận này, khoảng 300 nhà thầu được chính phủ mời tham gia đấu thầu và

đấu thầu các đơn đặt hàng phù hợp với các thỏa thuận. Sự sắp xếp này bị phá vỡ sau sự gia

nhập của một đối thủ cạnh tranh mới mà bẳt đầu thằng thầu. Doanh nghiệp mới có xu hướng

tham gia vào thỏa thuận đang có. Thay vào đó thì những đối thủ cạnh tranh mới phàn nàn

với các nhà chức trách và cung cấp các thông tin mới để bắt đầu tiến hành một cuộc điều tra.

Nguồn: Khemani, R.Shyam, Khuôn khổ cho việc triển khai xây dựng luật và chính sách

cạnh tranh. Ngân hàng Thế giới và OECD, được trích từ trang 10 trong cuốn Luật và chính

sách cạnh tranh tạo điều kiện dễ dàng, CUTS (2001).

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam nghiêm cấm những hành vi này và coi chúng là các hành

vi bất hợp pháp hoàn toàn (theo quy tắc per se) không tính tới thị phần kết hợp của các bên

tham gia thỏa thuận theo điều 8(6) và điều 8(7). Các hành vi này còn được giải thích thêm

theo điều 19-20 của Nghị định 116/2005.

4.4.6. Các thỏa thuận theo chiều ngang khác giữa các đối thủ cạnh tranh

Rất nhiều thỏa thuận phi các-ten theo chiều ngang có thể có tác dụng tăng cường hiệu quả

kinh tế thông qua việc thúc đẩy nghiên cứu và phát triển, tạo ra các sản phẩm hay các

phương pháp phân phối mới hoặc cải thiện các nguồn thông tin. Mặt khác nhiều loại thỏa

thuận loại này có thể hạn chế cạnh tranh, hạn chế số lượng và làm tăng giá.

Một ví dụ cho các thỏa thuận này là trường hợp của các tổ chức giám định tiêu chuẩn. Ví dụ

những minh chứng hiệu quả xuất hiện khi một số hiệp hội thương mại hay các cơ quan kiểm

tra chất lượng cho rằng loại ổ cắm điện này sẽ cắm vào ổ cắm một cách an toàn, hay chất

lượng và cấp bậc hay bất cứ tiêu chuần nào khác an toàn khi ăn hay an toàn khi sử dụng theo

hướng dẫn. Những tiêu chuẩn này thường không cấm việc sử dụng các sản phẩm thay thế

khác (trừ phi chúng được đưa vào bộ luật xây dựng hay bộ luật sức khỏe) nhưng người mua

Bản dịch 5/2008

29

thì lại thường e ngại việc sử dụng các sản phẩm không được chứng nhận vì vậy mà kết quả

của loại thỏa thuận này lại giống với thỏa thuận loại bỏ các doanh nghiệp không phải là các

bên của thỏa thuận. Và quá trình giám định tiêu chuẩn có thể bị lạm dụng để hạn chế các đối

thủ cạnh tranh hay tăng giá mà có thể là một sự vi phạm Luật Cạnh tranh.

Một ví dụ khác nữa là những người thợ lắp nước có thể ngăn cản sự ủng hộ của hiệp hội xây

dựng an toàn cho việc sử dụng đường ống nước thải bằng nhựa bởi vì những thợ lắp nước có

thể kiếm lợi nhiều hơn từ việc hàn các ống nước thải bằng kim loại hơn là việc gắn keo các

ống nhưa. Cũng tương tự như vậy, các nhóm bác sĩ kiện một số hiệp hội vì đã từ chối cho

phép thành viên của họ hợp tác với y tá chăm sóc hoặc y tá gây mê, điều này khiến cho các y

tá thực hiện chuyên môn của họ một cách phi pháp.

Hộp 6: Thỏa thuận các-ten trong bán lẻ dược phẩm tại Ấn Độ

Tại Ấn Độ, mặc dù có tới 20,000 nhà sản xuất dược phẩm nhưng mới chỉ có gần 800,000

nhà bán lẻ. Những nhà bán lẻ này là người quyết định cho một doanh nghiệp dược phẩm

chọn cách phân phối; bao nhiêu loại sản phẩm hay hàng hóa kết hợp sẽ có mặt trên thị

trường; có những chiến lược kinh doanh tự do nào làm mẫu, v.v…Số dư tự do mà các doanh

nghiệp dược phẩm yêu cầu và đặt ra đối với các loại dược phẩm cơ bản lên tới 2000 phần

trăm.

Năm 1984, Hiệp hội phân phối và bán lẻ dược phẩm tại thành phố Bombay bị triệu tập tới

Ủy ban về các hành vi hạn chế cạnh tranh và độc quyền (MRTPC) sau khi Hiệp hội này đã

ra lệnh cho tất cả các nhà bán buôn và bán lẻ tẩy chay sản phẩm của một doanh nghiệp cho

tới tận khi mọi đòi hỏi của Hiệp hội này được doanh nghiệp này đáp ứng. MRTPC cho rằng

tác động của việc tẩy chay này hầu như không đáng kể. Việc tẩy chay này là một cố gằng để

ngăn không cho người tiêu dùng tiếp cận với các sản phẩm mà họ đã quen thuộc và vì vậy

khó khăn đối với người tiêu dùng là một điều rõ ràng. MRTPC sau đó đã thông qua lệnh

ngừng ngay việc tẩy chay này.

Trước đó vào năm 1992, tổ chức dược phẩm của Ấn Độ (AIOCD) cũng phải đối mặt với

tình huống tương tự. AIOCD bị triệu tập trước Ủy ban MRTPC vào năm 1983 khi mà tổ

chức này thông qua một thông tư tới một số doanh nghiệp dược phẩm đe dọa nếu họ hợp tác

với các tổ chức nhà nước và có vị trí như là một nhà phân phối và có quyền kinh doanh sản

phẩm của họ, thì các doanh nghiệp này sẽ bị tẩy chay bởi các thành viên của tổ chức. Vụ

việc này được quyết định vào năm 1993 và Ủy ban MRTPC đã kết luận đây là một hành vi

hạn chế cạnh tranh là thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường các doanh nghiệp không phải là các

bên của thỏa thuận.

Nguồn: Pradeep S Mehta (2005) Cạnh tranh phá vỡ các thỏa thuận các-ten. Tạp chí Thương

mại Hindu 12/1/2005, xem bài viết này tại trang web:

<http://thehindubusinessline.com/2005/01/12/stories/2005011200330900.htm>

Bản dịch 5/2008

30

Luật Cạnh tranh của Việt Nam, như đã đề cập ở trên, đưa ra một giải pháp quy tắc có lí cho

những thỏa thuận này. Tuy nhiên Luật Cạnh tranh lại không trao cho cơ quan cạnh tranh vai

trò tiên phong trong việc xem xét những hiệu quả tốt đối với cạnh tranh mà hành vi này mang

lại, mà để cho cơ quan này phải chờ các doanh nghiệp đệ trình đơn xin được miễn trừ cho

mỗi trường hợp. Một cuộc điều tra đỉển hình đối với những hành vi này theo Luật Cạnh tranh

sẽ bao gồm việc xác định thị trường liên quan cho một trường hợp, chứng minh có thị phần

của doanh nghiệp trong thị trường liên quan đó đã được xác định, và tập hợp, phân tích các

bằng chứng về các hành vi vi phạm.36

Phương pháp này khá cứng nhắc không kể tới sự thiếu

bao quát và có thể thiếu hiệu quả trong các trường hợp cụ thể. Năm câu hỏi khác có thể được

phân tích để bổ sung thêm vào quá trình điều tra bao gồm:37

Liệu rằng hành vi hạn chế cạnh tranh dường như vốn đã hạn chế số lượng đầu và tăng

giá cả hay không?

Liệu hành vi hạn chế này là hoàn toàn rõ ràng, hay có liên quan tới việc thúc đẩy cạnh

tranh thông qua việc hợp nhất các nguồn lực kinh tế hay không?

Liệu hành vi hạn chế này có hạn chế số lượng đầu ra và tăng giá hoặc mặt khác tạo

điều kiện cho việc thực thi sức mạnh thị trường hay không?

Liệu hành vi hạn chế này có cần thiết để đạt được những mục tiêu ủng hộ cạnh tranh

đã đặt ra hay không?

Liệu những lợi ích mà hành vi hạn chế này mang lại trong thúc đẩy cạnh tranh có

vượt quá được những nguy cơ phản cạnh tranh mà chúng có thể gây ra hay không?

4.5 Thỏa thuận theo chiều dọc trong phân phối và bán sản phẩm

Thỏa thuận theo chiều dọc hạn chế cạnh tranh liên quan tới hoạt động thương mại ở những

giai đoạn kế tiếp nhau trong một quá trình sản xuất. Một ví dụ đơn giản về thỏa thuận chiều

dọc có thể bao gồm hai doanh nghiệp, trong đó một doanh nghiệp là nhà cung cấp nguyên

liệu đầu vào cho hoạt động thương mại của doanh nghiệp kia. Nói chung, các thỏa thuận theo

chiều dọc gây ra hậu quả ít nghiêm trọng hơn so với các thỏa thuận theo chiều ngang, và

thường được xem xét theo quy tắc có lí bởi các cơ quan quản lí cạnh tranh. Tuy nhiên, một

điều chắc chắn là những thỏa thuận theo chiều dọc cụ thể có ảnh hưởng tới cạnh tranh trên thị

trường đều hoàn toàn bị lên án ví dụ như thỏa thuận hợp tác bán sản phẩm, duy trì một thỏa

thuận loại trừ hoặc thỏa thuận về giá bán lại.

Những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc có thể chịu sự điều chỉnh của pháp luật

cạnh tranh thường có trong các thỏa thuận hợp đồng giữa các nhà cung cấp (các nhà sản xuất)

và các nhà phân phối (các nhà bán lẻ), những thỏa thuận này có thể vượt quá giá giao dịch

công bằng. Do mong muốn có thể thực hiện kiểm soát theo chiều dọc trong mối quan hệ giữa

các đại lí chính các thỏa thuận này được thúc đẩy theo đó những doanh nghiệp lớn (các nhà

sản xuất) áp đặt những ràng buộc theo hợp đồng lên các đại lí của mình (nhà bán lẻ) khi ủy

thác trách nhiệm cho họ bán các sản phẩm của mình.38

Các thoả thuận này khác với các hành

vi hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc dựa trên vị trí thống lĩnh thị trường, sẽ được xem xét tại

phần về sự lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường.

Bản dịch 5/2008

31

Những thỏa thuận này có thể mang lại những ảnh hưởng tốt, ví dụ như thông qua việc loại bỏ

sự bóp méo về giá cả, đánh giá lạc quan các mức độ đầu tư và hạn chế những phí tổn giao

dịch có thể tránh được. Những thỏa thuận này cũng có những ảnh hưởng ngược lại không chỉ

ở việc ngăn chặn sự tiếp cận thị trường của các doanh nghiệp mới mà còn giảm sự cạnh tranh

giữa các đối thủ hiện có thông qua những hạn chế cạnh tranh trong cùng một hãng và cạnh

tranh khác hãng.39

Cũng giống như những hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang, người ta thường cho rằng sức

mạnh thị trường tại một hoặc cả hai cấp độ là điều kiện cần thiết cho hạn chế cạnh tranh theo

chiều dọc để có được một tác động ngược bền vững đối với cạnh tranh. Với sự có mặt của

sức mạnh thị trường, một số các yếu tố khác đặc biệt là những tác động đối với cạnh tranh

của các thỏa thuận chính, và bất kỳ một chỉ số hiệu quả nào có thể bù đắp những tác động xấu

của các thỏa thuận này đối với cạnh tranh sẽ được tính đến trong khi giải quyết những loại

thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc này.40

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam không đề cập một cách trực tiếp tới các thỏa thuận hạn

chế cạnh tranh theo chiều dọc này. Thực tế chỉ có ba khoản của điều 8 (trong đó liệt kê một

số thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm theo Luật Cạnh tranh) có thể được hiều theo cách

này đó là khoản 5-7. Theo đó, cấm “thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký

kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa

vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” (Điều 8(5) của Luật Cạnh tranh),

“thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát

triển kinh doanh” (Điều 8(6) của Luật Cạnh tranh), và “thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường

những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận” (Điều 8(7) của Luật Cạnh tranh).

Điều thú vị là những điều khoản này có thể được áp dụng cho cả hai trường hợp của quan hệ

theo chiều dọc và quan hệ theo chiều ngang, vấn đề này sẽ được bàn luận ở phần sau.

4.5.1 Duy trì giá bán lại

Duy trì giá bán lại là hành vi của một nhà sản xuất và những nhà phân phối của mình đồng ý

về việc những nhà phân phối sẽ bán sản phẩm của nhà sản xuất với mức giá cụ thể (Duy trì

giá bán lại) bằng hoặc thấp hơn mức giá trần (duy trì mức giá bán lại cao nhất).41

Duy trì giá bán lại đôi khi có thể mang lại hiệu quả tốt hay giúp tăng cường hiệu quả kinh

doanh và như vậy sẽ được điều chỉnh theo nguyên tắc có lí. Duy trì giá bán lại thường là công

cụ cho việc thúc đẩy các loại hình dịch vụ theo mức độ bán lẻ. Những dịch vụ này bao gồm

những hoạt động như tư vấn cho khách hàng, duy trì đủ nhân viên để các đường dây chi trả

được rút ngắn lại, giữ cho các bản kiểm kê được tổ chức tốt, thậm chí là bất cứ hoạt động nào

mà một nhà bán lẻ có thể làm ngoại trừ việc thay đổi giá cả.

Tuy nhiên, trong giai đoạn đầu của Luật Cạnh tranh, duy trì giá bán lại dường như không là

gì khác ngoài nỗ lực ấn định giá bán lẻ theo cấp độ độc quyền bởi một nhà độc quyền.

Nguyên tắc per se bất hợp pháp vì vậy thường được áp dụng để điều chỉnh hành vi này, và

hiện nay nguyên tắc này vẫn có thể được áp dụng tại Luật Cạnh tranh của nhiều quốc gia.

Bản dịch 5/2008

32

Tuy nhiên ở đây hành vi này thường được tiến hành đơn phương chứ không phải là các thỏa

thuận hay hành vi phối hợp theo chiều dọc như chúng ta đang bàn luận ở đây.

Hộp 7: Tòa án Nam Phi ngăn chặn việc duy trì giá bán lại thấp nhất

Tòa án cạnh tranh của Nam Phi đã đưa ra mức phạt ba triệu rand (tương đương 419.000 đô la

Mỹ) đối với Công ty Federal Mogul Nam Phi vì đã vi phạm Luật cạnh tranh nước này. Đây là

hình phạt lớn nhất của Tòa án cạnh tranh từ trước tới giờ. Hình phạt này là kết quả của cuộc

điều tra do Tòa án tiến hành theo đó công ty Mogul đã tiến hành hành vi duy trì giá bán lại

bằng cách bắt buộc các nhà phân phối bán phanh Ferodo ở một mức giá xác định và sẽ phạt

những nhà phân phối nào không tuân thủ theo.

Federal Mogul đầu tiên đã cho rằng Tòa án không có thẩm quyền ban hành hình phạt này

theo hiến pháp. Tuy nhiên, Tòa án thấy rằng bị đơn tiến hành hành vi bị cấm này không có vị

trí tương tự với người bị cáo buộc trong các thủ tục tố tụng, và Đạo luật đã qui định đầy đủ cơ

chế thủ tục. Vì vậy, việc biện luận dựa trên hiến pháp này thất bại.

Trong khi hình phạt tối đa (có nghĩa là 10 % của doanh thu hàng năm) mà Tòa án đưa ra để

áp dụng chỉ lên tới 6 triệu rand (tương đương với 838.000 đô la Mỹ), Tòa án thấy rằng sau

những phân tích kĩ lưỡng về các qui định cụ thể trong điều 59(3) Đạo luật cạnh tranh, mức

phạt 3 triệu Rand là hoàn toàn hợp lí. Theo Luật cạnh tranh của Nam Phi, việc duy trì giá bán

lại là một hình thức của hành vi áp đặt giá cả, và không thể được chứng minh dựa trên cơ sở

hành vi này đưa tới những tác dụng về công nghệ, hiệu quả hay thúc đẩy cạnh tranh.

Nguồn: Prabhala (2006), Nam Phi, Các thể chế cạnh tranh trên toàn thế giới, Một báo cáo

của tổ chức dân sự xã hộ, CUTS, trang 282.

Là một hành vi được tiến hành đơn phương, duy trì giá bán lại bị cấm theo khoản 2 điều 13

(về lạm dụng vị trí chiếm lĩnh thị trường) trong Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam. Trong

trường hợp hành vi này bảo vệ những thành viên của một thỏa thuận các-ten hạn chế các

doanh nghiệp mới tham gia thị trường thay bằng những doanh nghiệp khác hoạt động có hiệu

quả hơn, vấn đề này được đề cập tới tại điều 8(6) của Luật Cạnh tranh và hành vi này bị cấm

nếu các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở

lên.42

Một trong những lĩnh vực phổ biến nhất của việc duy trì giá bán lại là đối với các sản phẩm

có dán nhãn mác. Các nhà sản xuất mong muốn duy trì một hình ảnh của một nhãn mác cụ

thể thường khiến cho các nhà bán lẻ không thể giảm giá hàng hóa của họ, bởi các nhà sản

xuất lo sợ rằng điều này sẽ làm giảm “hình ảnh độc quyền” của hàng hóa của họ.

Một lĩnh vực khác mà việc duy trì giá bán lại thường xảy ra là hình thức kinh doanh franchise

(nhượng quyền). Trong trường hợp này, những doanh nghiệp nhượng quyền (franchisers) có

thể duy trì một mức độ kiểm soát cao đối với các doanh nghiệp mua franchise, ví dụ như xem

xét xem những sản phẩm nào mà họ có thể mua và bán, và các hoạt động kinh doanh diễn ra

Bản dịch 5/2008

33

như thế nào, thậm chí còn xem xem giá thấp nhất cho việc bán lại hàng hóa, dưới mức đó

những doanh nghiệp mua franchise không thể bán được hàng hóa, phụ thuộc vào cả nội dung

của thỏa thuận franchise. Tại Việt Nam cũng như ở hầu hết các nước khác, franchise là hoạt

động kinh doanh hoàn toàn hợp pháp. Vì vậy, việc áp dụng điều 8(6) đối với các thỏa thuận

này phải thận trọng.

4.5.2 Độc quyền giao dịch

Độc quyền giao dịch là thỏa thuận theo chiều dọc trong đó một nhà bán lẻ và một nhà bán

buôn câu kết để nhận được một sự thỏa thuận với nhà cung cấp về việc không có một nhà

phân phối nào khác được chỉ định và nhận được sự cung cấp hàng hóa tại một khu vực đã xác

định.

Người ta thường cho rằng các thỏa thuận độc quyền giao dịch giúp cho một doanh nghiệp có

thể tổ chức việc phân phối của họ một cách hiệu qủa. Trong những trường hợp này, thỏa

thuận nào dẫn tới việc giảm chi phí và một số lợi tức hiệu quả khác thì thỏa thuận đó có thể

không gây ra bất kì một vấn đề nào ảnh hưởng tới cạnh tranh hoặc nếu có thì rất nhỏ.43

Mặt khác, những thỏa thuận này cũng có những ảnh hưởng xấu tới cạnh tranh bởi vì chúng có

thể hạn chế các đối thủ khác trở thành nhà phân phối. Các đối thủ cạnh tranh này có thể bị

hạn chế tiếp cận thị trường một cách hoàn toàn hoặc phổ biến hơn là bị áp đặt một mức chi

phí cao hơn hay các phương pháp kém hiệu quả hơn để đưa sản phẩm của họ tới thị trường.

Cũng như vậy, có thể giảm tính cạnh tranh thông qua cả việc giảm số lượng các nhà sản xuất

trên thị trường lẫn việc tăng chi phí một cách giả tạo của một số nhà sản xuất.44

Do tính chất hai mặt này, ở một số khu vực pháp lí, việc tiến hành hành vi này bị cấm hoàn

toàn (nguyên tắc per se) trong khi ở một số khu vực pháp lí khác thì hànhvi này có thể được

xem xét trên cơ sở tất cả các tác động tích cực cũng như tiêu cực của nó (liệu hành vi này có

làm giảm tính cạnh tranh trên thị trường hay không). Ví dụ tại Mỹ độc quyền giao dịch được

điều chỉnnh theo quy tắc per se, bị coi là bất hợp pháp hoàn toàn. Tuy nhiên sau vài năm đưa

ra thông báo này, Tòa án tối cao Mỹ đã thay đổi quyết định trong vụ GTE Sylvania và tuyên

bố rằng nhìn chung các thỏa thuận độc quyền giao dịch là hợp pháp.45

Quyết định này có một

số hạn chế khi trong một số trường hợp đặc biệt các thỏa thuận độc quyền giao dịch này là

phương tiện hiệu qủa cho độc quyền hóa.

Mặc dù khái niệm “độc quyền giao dịch” không được đề cập tới một cách cụ thể nhưng một

số hình thức của thỏa thuận này bị cấm theo khoản 5 và 6 điều 8 Luật Cạnh tranh 2004 của

Việt Nam.

Hộp 8: Vấn đề của các nhà xuất bản sách ở Hung-ga-ri

Hiệp hội các nhà xuất bản và bán lẻ sách Hung-ga-ri đã bị Hội đồng cạnh tranh quốc gia cáo

buộc vi phạm Luật Cạnh tranh.

Theo phán quyết ngày 11/4/2006, Hội đồng đã cho rằng những qui định cụ thể của Hiệp hội

là có ý định tiến hành hành vi duy trì giá bán lại thông qua việc hạn chế các nhà bán lẻ độc

Bản dịch 5/2008

34

lập bán sách dưới một mức giá cụ thể. Bộ Luật Cạnh tranh của Hung-ga-ri có chứa các điều

khoản trong đó cấm bán lại ở mức giá thấp hơn giá mua vào. Nếu người bán không phải là

một đại lí của nhà xuất bản thì hành động này là bất hợp pháp.

Bộ luật này cũng cấm bán một khối lượng lớn hàng hóa với mức giá thấp hơn từ ngày 1

tháng 3 đến ngày 15 tháng 6 và từ ngày 1 tháng 10 đến 31 tháng 12 năm 2005. Số lượng

sách lớn được xác định là trên 192,300 quyển. Theo hội đồng đây không chỉ là hành vi hạn

chế cạnh tranh đối với hàng hóa có cùng nhãn mác mà còn đối với hàng hóa không cùng

nhãn mác.

Hội đồng cạnh tranh đã không đưa ra một mức phạt nào những đã cấm việc sử dụng những

điều khoản này và bắt buộc Hiệp hội phải thông báo tới thành viên trong vòng 15 ngày.

Nguồn: http://www.globalcompetitionreview.com/news_item.cfm?item_id=3891

Điều 8(5) của Luật Cạnh tranh cấm “thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện kí

kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa

vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” nếu các bên tham gia thỏa thuận có

thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên (điều 9(2) của Luật Cạnh tranh).

Theo điều 18 Nghị định 116/2005 đã giải thích thêm những thỏa thuận này dưới hình thức ép

buộc mua một sản phẩm khác mà không có trong hợp đồng giao dịch hiện tại như đã đề cập

tới ở trên. Tuy nhiên thay vì qui định những thỏa thuận này theo nguyên tắc per se, luật và

các qui định của Việt Nam chỉ đưa những thỏa thuận này vào phép thử xem những ảnh hưởng

tới cạnh tranh một cách đáng kể hay không.

Cả điều 8(6) và điều 9(2) của Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam đều cấm các thỏa thuận

độc quyền giao dịch nhằm ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị

trường hoặc phát triển kinh doanh mà không cần tính tới thị phần kết hợp của các bên tham

gia thỏa thuận. Cụ thể điều 19 khoản 2(a) Nghị định 116/2005 cũng giải thích cụ thể thêm

điều 8(6) của Luật Cạnh tranh theo đó qui định hành vi thiết lập một mạng lưới độc quyền

giao dịch với các nhà phân phối và nhà bán lẻ để gây khó khăn cho đối thủ cạnh tranh là bất

hợp pháp.

Hộp 9: Doanh nghiệp Ceylon Oxygen thoát tội độc quyền giao dịch

Công ty Ceylon Oxygen (COL) chiếm khoảng 80% thị phần trong sản xuất và phân phối khí

oxygen và các sản phẩm liên quan từ ngày bắt đầu khai trương năm 1936 cho tới năm 1993

tại Sri Lanka. Tháng 12 năm 1993, công ty Industrial Gases (IGL) bắt đầu tiến hành hoạt

động trên thị trường này. Năm 1994, IGL phản đối những hành vi thương mại không lành

mạnh của COL làm phương hại tới IGL.

IGL cho là để đối phó với việc doanh nghiệp này tham gia vào thị trường, COL đã sử dụng

các chiến thuật ép giá xuống thấp thông qua việc giảm phí đặt cọc cho các cy-lanh oxygen

từ 8,500 LKR xuống còn 3,000 LKR. Ngoài ra, doanh nghiệp này còn giảm phí bảo dưỡng

Bản dịch 5/2008

35

từ 75 LKR xuống mức 55 LKR rồi tiếp tục xuống mức 35 LKR sau khi doanh nghiệp IGL

gia nhập thị trường.

Hơn nữa, công ty này còn bị cho là thực hiện hành vi giảm giá có phân biệt và độc quyền

giao dịch theo đó COL đã tiến hành các thỏa thuận viết tay với những khách hàng lớn bắt

buộc họ phải mua một lượng hàng hóa lớn của COL trong một giai đoạn đã được thỏa thuận.

Thỏa thuận này cũng tạo ra mức giảm giá lâu dài đối với mức giá của các loại khí và cylanh

khác nhau.

Về vấn đề này, Ủy ban thương mại công bằng của Sri Lanka (FTC) đã xác định ba hành vi

hạn chế cạnh tranh do doanh nghiệp này tiến hành như ép giá, giảm giá phân biệt và độc

quyền giao dịch. Tuy nhiên, Tòa án Phúc Thẩm cho rằng FTC không có thẩm quyền pháp lí

để điều tra những hành vi này theo khoản 11 của Đạo luật về Ủy ban thương mại công bằng,

và do đó Tòa án này đã không coi những hành vi này như là những hành vi hạn chế, bóp

méo, và chống cạnh tranh theo khoản 14 của đạo luật này.

Nguồn: CUTS (2002), Hướng tới Luật Cạnh tranh mới tại Sri Lanka.

Hộp 10: Chiến lược khuyến mãi đã ngăn cản các doanh nghiệp mới gia nhập thị

trường bia Việt Nam

Bia Tiger, Heineken và Bivina (là các sản phẩm được sản xuất bởi doanh nghiệp Liên

doanh bia Việt Nam) bị cho là đã liên kết với nhau sử dụng các chiến thuật độc quyền giao

dịch để ngăn chặn việc gia nhập thị trường của hãng bia Laser - nhãn hiệu bia chai đầu tiên

của Việt Nam (được sản xuất bởi doanh nghiệp Tân Hiệp Phát).

Có mặt trên thị trường vào năm 2004, tuy nhiên bia Laser không thể tiếp cận được các cửa

hàng bán lẻ, đại lý phân phối và các quan bar, v.v… vì các cửa hàng và đại lí này đã có hợp

đồng với các sản phẩm bia đã nhắc tới ở trên trong đó bao gồm một điều khoản quan trọng

là cấm các nhà phân phối, người bán không được bán, trưng bày, giới thiệu, tiếp thị… thậm

chí là không cho phép nhân viên tiếp thị của các hãng bia khác hoạt động trên địa bàn kinh

doanh của họ. Để đền bù hàng năm các cửa hàng và nhà phân phối nhận được một khoản hỗ

trợ từ 50 triệu đồng tới 100 triệu đồng.

Tình hình còn xấu hơn khi mà gần đây một cửa hàng bia đã bị các hãng bia lớn này kiện vì lí

do “vi phạm hợp đồng kinh tế”. Tòa án Nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã đưa ra phán

quyết là cửa hàng bia “Cây Dừa” không được phép quảng cáo, bán hoặc cho phép nhân viên

tiếp thị của bia Laser hoạt động trong khu vực kinh doanh của họ cho tới tháng 11 năm 2004

theo hợp đồng được kí giữa cửa hàng này với doanh nghiệp Liên doanh bia Việt Nam từ

tháng 11 năm 2003.

Mặc dù các nhà phân tích cho rằng những điều khoản trong hợp đồng này là một sự lạm

dụng vị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp liên doanh bia Việt Nam để cạnh tranh

không lành mạnh và nhằm duy trì vị trì vị trí thống lĩnh thị trường thông qua các hành vi

Bản dịch 5/2008

36

không công bằng, nhưng hợp đồng này vẫn thoát khỏi sự kiểm soát của luật pháp bởi vì ở

thời điểm đó Việt Nam vẫn chưa có Luật Cạnh tranh trong khi Luật thương mại và Sắc lệnh

Nhà nước về các Hợp đồng kinh tế không điều chỉnh các vấn đề này.

Nguồn: Vietnamnet, 04.07.2004 và 18.05.2004

Hộp 11: Ghana: Các nhà sản xuất cạnh tranh với nhau

Công ty Brewery Accra đã kiện công ty Guiness Ghana vì công ty này đã ra lệnhh tạm thời

hạn chế các doanh nghiệp khác gia nhập thị trường đồng thời còn tăng cường một thỏa thuận

có tên là “Guinness có nghĩa là lợi nhuận” với các nhà đại lý đồ uống có cồn. Sản phẩm của

các nhà sản xuất nguyên đơn (Club Super Stout, Club Dark Beer và Castle Milk Stout) cạnh

tranh với các sản phẩm (Guinness Foreign Extra Stout) của Guinness. Công ty Accra

Brewery lập luận rằng:

Công ty Guiness Ghana đã tham gia vào một thỏa thuận “mang lại tiền” với khoảng

183 nhà bán lẻ đồ uống có cồn vào năm 1999, theo đó ràng buộc các nhà bán lẻ này

chỉ nhập và quảng cáo cho riêng sản phẩm của họ. Vì vậy, những nhà bán lẻ này đã

từ chối nhập các sản phẩm của công ty Accra Brewery;

Guinness đã phạm pháp khi xúi giục khách hàng phá hợp đồng với công ty Accra

Brewery;

Hành vi của công ty Guinness đã ngăn cản người dân Ghana có quyền tự do lựa chọn

bất kì sản phẩm đồ uống có cồn và không cồn nào tại các quầy bar đồ uống hoặc các

nơi bán sản phẩm của cả hai doanh nghiệp khác;

Hành vi xúi giục của Guinness đã đi ngược lại với nguyên lí tự do kinh tế và xã hội

và sự thành công của mỗi cá nhân khi giao thương với một người mà anh ta mong

muốn cũng như sự thịnh vượng của cả đất nước khi mở rộng qui mô thương mại; và

Công ty Accra Brewery đã mất một nguồn thu nhập đáng kể vì hậu quả từ hoạt động

của Guinness.

Thẩm phán đã bác bỏ lập luận của công ty Accra Brewery và đưa ra phán quyết như sau:

Không có bằng chứng nào cho thấy Guinness muốn tạo ra độc quyền;

Không có bằng chứng nào cho thấy Guinness thông qua các hành vi của họ đang có

ý định ngăn chặn khách hàng mua các sản phẩm tương tự nhưng có giá rẻ hơn ở bất

cứ đâu. Bởi vì các sản phẩm này có giá bán giống nhau đã được xác định thông qua

thỏa thuận giữa các nhà sản xuất; và khách hàng được tự do lựa chọn bất kì đại lí bán

nào mà họ có thể mua sản phẩm được từ đó;

Không có bằng chứng nào cho thấy thị phần của Guinness tăng lên nhờ thỏa thuận

này; và

Không có bằng chứng nào chứng tỏ rằng lợi ích công cộng bị tác động do kết quả từ

thỏa thuận của Guinness với các nhà bán lẻ được lựa chọn bởi vì người tiêu dùng vẫn

Bản dịch 5/2008

37

có một sự lựa chọn.

Nguồn: Aryeetey & Ahene (2006), Ghana, Các thể chế cạnh tranh trên thế giới, CUTS

4.5.3. Bán kèm

Bán kèm là hành vi ép khách hàng phải mua kèm hàng hóa khác thì mới mua được hàng hóa

mà anh ta muốn mua. Một số thỏa thuận bán kèm, đặc biệt là trong các hợp đồng, trước đây

thường được coi là các hành vi phản cạnh tranh, khi mà trong gói hàng hóa bán kèm đó bao

gồm một hoặc một số hàng hóa là mặt hàng chủ lực của các doanh nghiệp khác và như vậy

theo đó gói hàng hóa này có thể gây ảnh hưởng xấu tới hoạt động kinh doanh của các doanh

nghiệp này. Cũng có thể thấy rằng khi mà một doanh nghiệp tiến hành hành vi bán kèm có thị

phần lớn và điều này có thể gây tác động xấu tới các doanh nghiệp chỉ bán một loại hàng hóa.

Hành vi bán kèm được miễn trừ khi mục tiêu là tối đa hóa tổng lợi ích của sản phẩm trong

một vài trường hợp. Nếu như hàng hóa chính sẽ phát huy lợi ích tốt hơn với sản phẩm bán

kèm hơn là với các sản phẩm khác, nhà sản xuất có thể bán kèm các sản phẩm này để tránh

các vấn đề về chất lượng có thể dẫn tới các vụ kiện đối với sản phẩm hay làm giảm danh

tiếng của doanh nghiệp. Hành vi bán kèm cũng có thể được sử dụng cùng hoặc thay thế cho

các quyền sở hữu trí tuệ để giúp bảo vệ sự tham gia thị trường của doanh nghiệp thúc đẩy đổi

mới sáng tạo.

Hành vi bán kèm thường được nhà cung cấp tiến hành với một sản phẩm thiết yếu với nhiều

khách hàng. Người ta cho rằng bằng cách đe dọa sẽ không bán sản phẩm chính nếu khách

hàng không mua các sản phẩm khác, nhờ cách này nhà cung cấp có thể tăng được doanh số

bán của các sản phẩm phụ khác.

Hộp 12: Bán kèm bếp ga cùng với ống dẫn ga

Ở bất kì các nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung nào, một số hàng hóa và dịch vụ luôn trong

tình trạng thiếu nguồn cung điều này dẫn tới tình trạng lạm dụng và bảo trợ về mặt chính trị.

Các doanh nghiệp đã lợi dụng tình hình này thông qua các hành vi hạn chế cạnh tranh như

hành vi bán kèm. Trường hợp của doanh nghiệp gas Shyam khi doanh nghiệp này bị triệu

tập lên trước Ủy ban về các hành vi hạn chế thương mại và vấn đề độc quyền (MRTPC) là

một ví dụ. Doanh nghiệp Shyam Gas nhà phân phối duy nhất các bình chứa gas dân dụng tại

Hathras (Uttar Pradesh) của Tổng doanh nghiệp xăng dầu Bharat bị cho là đã tiến hành các

hành vi hạn chế cạnh tranh sau:

Chỉ bán ống dẫn gas khi khách hàng mua một bếp gas hoặc một đĩa khuyếch nhiệt

của doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp chị em của doanh nghiệp là doanh nghiệp

Shyam Jyoti; và

Đòi khách hàng trả gấp đôi giá thị trường cho việc cung cấp các thiết bị và dụng cụ.

Bản dịch 5/2008

38

MRTPC cho rằng doanh nghiệp này tiến hành một hành vi hạn chế thương mại (RTPs) gây

thiệt hại tới lợi ích cộng đồng. Khi bị kết tội, doanh nghiệp Shyam Gas đã đồng ý dừng hành

vi hạn chế thương mại này lại và MRTPC đã ra lệnh cho doanh nghiệp này thi hành ngay

lệnh này.

Doanh nghiệp này cũng bị buộc phải viết lên bảng thông báo của họ rằng khách hàng có thể

tự do mua bếp gas và đĩa khuyếch nhiệt ở bất kì đâu họ muốn và việc bán ống dẫn gas sẽ

không bị từ chối hoặc trì hoãn nếu như khách hàng không mua bếp gas hoặc đĩa hâm nóng

của doanh nghiệp này hoặc doanh nghiệp chị em của họ. Lệnh này cũng thiết lập một nền

tảng cho việc yêu cầu tất cả các đại lí bán gas hóa lỏng phải đưa ra thông báo tương tự trong

cửa hàng của họ.

Nguồn: Điều tiết thương mại độc quyền và Bảo vệ người tiêu dùng, D P S Verma, 1985.

Một số vụ kiện chống độc quyền nổi tiếng gần đây đối với tập đoàn Microsoft tại Mỹ và Liên

minh Châu Âu theo đó tập đoàn khổng lồ về phần mềm này đã bị cáo buộc là thực hiện hành

vi bán kèm cùng với hệ điều hành Microsoft Window 2 sản phẩm độc lập khác là trình duyệt

Internet Explorer và phần mềm Windows Media Player. Microsoft cho rằng trình duyệt web

và phần mềm nghe nhạc này đơn giản là một phần của hệ điều hành (và có trong tất cả mọi hệ

điều hành máy tính cá nhân khác). Ngay cả việc xác định một chiếc ôtô cũng chuyển sang

bao gồm cả những thứ thường là các sản phẩm bán riêng lẻ như công tơ mét và đài, việc xác

định một hệ điều hành cũng bao gồm cả những sản phẩm mà trước đây là sản phẩm được bán

riêng. Tuy nhiên, phán quyết của tòa án Mỹ là một ví dụ đã bác bỏ lời bào chữa của

Microsoft rằng trình duyệt Internet Explorer chỉ là một phần của hệ điều hành. Cùng lúc đó

tòa án cũng tuyên bố rằng việc bán kèm trình duyệt Internet Explorer với hệ điều hành

Microsoft Windows sẽ được xem xét theo nguyên tắc có lí chứ không phải nguyên tắc per se

bất hợp pháp.46

Hộp 13: Các hành vi bán kèm trên thị trường Việt Nam

Năm 2002, khi nhu cầu về xe máy nhãn hiệu “Wave @” tại Việt Nam tăng cao thì hành vi

bán kèm đã xảy ra ở rất nhiều cửa hàng theo cách xe máy được bán kèm với một mũ bảo

hiểm. Trong nhiều trường hợp, đặc biệt ở bộ máy kinh tế kế hoạch hóa tập trung, khi cầu

vượt quá cung thì hành vi bán kèm thường rất phổ biến.

Vào giữa tháng 3 năm 2004 doanh nghiệp thông tin viễn thông tại thành phố Hồ Chí Minh

(Netsoft) bắt buộc tất cả các đại lí của họ tại thành phố Hồ Chí Minh phải kí một hợp đồng

theo điều kiện mỗi đại lý Internet phải đăng kí bán thẻ Internet trả trước ngoài các dịch vụ

khác mà họ muốn đăng kí và doanh số bán loại thẻ này phải đạt ít nhất 400,000 VNĐ một

tháng.

Nguồn: 1. http://vnexpress.net/Vietnam/Kinh-doanh/2002/02/3B9B9479/

2. Trịnh Thị Thanh Thúy (2004), Cơ sở khoa học cho việc xác định mức độ các thỏa

Bản dịch 5/2008

39

thuận hạn chế cạnh tranh và các yếu tố miễn trừ trong Luật Cạnh tranh, báo cáo hội nghị,

Bộ thương mại, Dự án nghiên cứu 2003-78-009.

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam không có qui định nào về việc cấm hành vi bán kèm một

cách cụ thể. Tuy nhiên trong luật có qui định về cấm “thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp

khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác

chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng”47

khi các bên

tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Nghị định

116/2005 giải thích thêm về điểm này tại khoản 1a) của điều 18. Tuy nhiên, điều khoản này

chỉ đề cập tới khía cạnh bất hợp pháp của hành động áp đặt các đại lí bán hoặc cung cấp hàng

hóa hoặc dịch vụ không liên quan trực tiếp tới đối tượng của hợp đồng bán.

4.6. Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Thuật ngữ “lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường” đề cập tới các hành vi thương mại hạn chế

cạnh tranh mà một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường có thể tiến hành để duy trì

hoặc để tăng vị trí thống lĩnh của mình trên thị trường. Những hành vi này không còn nghi

ngờ gì có thể được coi là các hành vi lạm dụng việc kiểt soát độc quyền một thị trường nhằm

hạn chế cạnh tranh.

Thuật ngữ “lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường” được qui định rõ ràng trong Luật Cạnh

tranh của một số nước như Canada, Liên minh Châu Âu và Đức. Tại Mỹ, các điều khoản

giống như vậy có thể là các điều khoản giải quyết vấn đề độc quyền và các nỗ lực độc quyền

hóa một thị trường. Những loại hành vi thương mại nào được coi là hành vi lạm dụng sẽ thay

đổi trên cơ sở từng trường hợp cụ thể và trên phạm vi các quốc gia. Nhìn chung, các hành vi

thương mại đã được tranh luận bao gồm các hành vi sau:

Phân biệt về giá cả;

Ép giá;

Ép giá bởi các doanh nghiệp trong cùng một thỏa thuận;

Thỏa thuận tẩy chay các doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận;

Bán kèm; và

Dành quyền ưu tiên đặt trước/mua trước các phương tiện thiết yếu để doanh nghiệp có

thể cạnh tranh được một cách hiệu quả.

Một số ít các hành vi này đã được bàn luận ở các phần trước về các thỏa thuận hạn chế cạnh

tranh theo chiều dọc như bán kèm và dành quyền ưu tiên đặt trước/mua trước các phương tiện

thiết yếu để doanh nghiệp có thể cạnh tranh được một cách hiệu quả (theo đó đại lý phân

phối/bán lẻ chỉ có một), và các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang như tẩy chay

và thỏa thuận hạn chế các doanh nghiệp không phải là bên tham gia thỏa thuận. Tuy nhiên

trong phần này sẽ tập trung hơn nữa vào khía cạnh “tiến hành một cách đơn phương” của các

hành vi này.

Bản dịch 5/2008

40

Ngoài ra, như đã đề cập ở các phần trước, tác động phản cạnh tranh của một vài thỏa thuận

hạn chế cạnh tranh thường bị xử lí hết sức nghiêm khắc khi có một mức độ cụ thể sức mạnh

thị trường giữa trong số các doanh nghiệp của một thỏa thuận. Cũng tương tự như vậy, ở

phần này, các hành vi chính trước khi xem xét về tác động hạn chế của chúng tới cạnh tranh

cơ quan quản lý cạnh tranh cần thẩm định xem liệu các doanh nghiệp này có nắm giữ vị trí

thống lĩnh thống lĩnh thị trường hay vị trí độc quyền hay không.

Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hay vị trí độc quyền, như đã được đề cập ở phần trước,

bị cấm theo Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam tại điều 11-12 theo đó đã liệt kê một danh

sách dài (mặc dù chưa đề cập một cách thấu đáo cần thiết) vài hành vi của các doanh nghiệp

có vị trí thống lĩnh thị trường có thể vi phạm Luật Cạnh tranh. Một điểm quan trọng là những

điều khoản cấm này không có phần miễn trừ như phần các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Có

lẽ bởi vì các doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hay có vị trí

độc quyền, được xác định theo Luật Cạnh tranh, có ít nhất 30% thị phần kết hợp trên thị

trường liên quan đã bước qua ngưỡng “bến an toàn” theo Luật Cạnh tranh nên do đó có thể

có khả năng hạn chế cạnh tranh.

Điều 117 Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam đã đưa ra một phạm vi rộng các biện pháp chế

tài áp dụng trong trường hợp phát hiện ra việc lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bao gồm

phạt tiền, cải chính công khai, cơ cấu lại doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường,

thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và tước quyền sử dụng giấy phép, chứng chỉ

hành nghề, v.v…Ngoài ra chính phủ Việt Nam còn đưa ra những qui định khác về vấn đề này

trong Nghị định số 120/2005/ND-CP về việc giải quyết các vi phạm về cạnh tranh.

4.6.1. Phân biệt về giá cả

Phân biệt về giá cả là hành vi áp dụng các điều kiện khác nhau, giá cả khác nhau thông

thường cho các giao dịch tương đương. Một ví dụ đơn giản là việc áp dụng các mức giá khác

nhau đối với các khách hàng khác nhau, cho cùng một loại hàng hóa giống nhau mà giá cả

không phản ánh được số lượng, chất lượng hay bất kì một thuộc tính nào khác của sản phẩm.

Hộp 14: Doanh nghiệp địa phương đối đầu với doanh nghiệp Sasol

Cơ quan giám sát cạnh tranh của Nam Phi gần đây đã giúp các doanh nghiệp địa phương có

được chiến thắng lớn trước công ty dầu lửa quốc tế Sasol.

Vào ngày 1 tháng 4 năm 2005, Tòa án cạnh tranh của Nam Phi cho rằng Sasol - một tập

đoàn đa quốc gia có trụ sở tại Johannesburg chuyên chuyển hóa than thành các sản phẩm khí

đốt hóa lỏng như xăng, dầu, và các loại dầu đốt – đã có hành vi phân biệt về giá phạm pháp,

theo một khiếu nại của một doanh nghiệp nhỏ có tên là Nationalwide Poles.

Nationalwide đã khiếu nại lên Ủy ban Cạnh tranh từ trước. Theo một cuộc điều tra, Ủy ban

đã kết luận rằng không có bằng chứng nào cho thấy có sự phân biệt về giá cả một cách phạm

pháp. Sau đó Nationalwide đã khiếu nại lên Tòa án.

Nationalwide Poles mua creozot, một chất hóa học xử lí gỗ từ Sasol. Doanh nghiệp này cho

Bản dịch 5/2008

41

rằng Sasol đã có sự phân biệt đối với các doanh nghiệp nhỏ thông qua việc dành sự khấu trừ

giá đầy đủ cho các khách hàng lớn hơn ví dụ như đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp này là

Woodline.

Sasol đã biện minh rằng công ty này không phải là một tập đoàn có vị trí thống lĩnh thị

trường và còn có các mặt hàng thay thế khác cho chất creozot trên thị trường. Tòa án đã

không đồng tình với biện minh này và ra phán quyết rằng Sasol đã vi phạm luật chống độc

quyền.

Nguồn: http://www.globalcompetitionreview.com/news/news_items.cfm?item_id=2513

Hành vi phân biệt về giá cả bị cấm tại điều 13(4) của Luật Cạnh tranh 2004. Theo đó, những

hành vi “áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình

đẳng trong cạnh tranh”. Vấn đề này cũng được qui định thêm tại điều 29 của Nghị định

116/2005.

Tại các quốc gia với nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung tồn tại lâu năm như Việt Nam, thì

khối nhà nước được cho là vẫn có một vị trí hết sức quan trọng, hành vi phân biệt này là khá

phổ biến. Trong khi cân bằng về cạnh tranh không được cân nhắc chính đáng bởi các hành vi

này thì cạnh tranh phải cố gắng để có được tiếng nói để bảo vệ sự công bằng trong kinh tế.

Đặc biệt là trong trường hợp của Việt Nam, nơi mà “các doanh nghiệp sản xuất/cung cấp sản

phẩm hay dịch vụ công cộng, các doanh nghiệp hoạt động trong khối và lĩnh vực độc quyền

nhà nước” đều là chủ thể để xem xét của Luật Cạnh tranh.48

4.6.2. Hành vi ép giá

Hành vi ép giá xảy ra khi một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường đưa ra các mức giá

cả thấp tạm thời trong một nỗ lực nhằm xóa bỏ sự tồn tại của đối thủ cạnh tranh, hay tạo ra

một rào cản đối với việc thâm nhập thị trường của các đối thủ tiềm năng mới. Các doanh

nghiệp ép giá sẽ gánh vác các thiệt hại tạm thời trong suốt thời gian của chính sách hạ giá của

mình với ý định tăng giá trong tương lai để bù đắp thiệt hại và kiếm được lợi nhuận nhiều

hơn. Hành vi này có thể đưa lại thuận lợi cho khách hàng trong thời gian ngắn song lại đưa

tới các bất lợi nếu như người bán có thể duy trì mức giá ở một cấp độ độc quyền.

Hộp 15: Khuyến mại hay Ép giá: Liệu Viettel có vi phạm Luật Cạnh tranh?

Viettel, một thành viên mới tham gia vào thị trường dịch vụ di dộng tại Việt Nam, gần đây

đã tiến hành một chương trình khuyến mại lớn chưa từng có vào tháng 9 năm 2005. Để kỉ

niệm 1 năm hoạt động, nhà phân phối dịch vụ di động của quân đội này đã dành cho khách

hàng các cuộc gọi đầu tiên miễn phí không giới hạn trong nội mạng hàng ngày. Viettel cũng

miễn phí hòa mạng cho các thuê bao mới trả sau và nhân đôi tài khoản cho các thuê báo mới

trả trước. Viettel còn giảm giá thuê bao di động xuống 10.000 đồng còn 59.000 đồng một

tháng bắt đầu từ 1/10/2005. Các nhà quản lí của tập đoàn này còn thông báo rằng hãng cũng

Bản dịch 5/2008

42

sẽ giữ giá thuê bao thấp hơn từ 10-15% so với các hãng di động khác.

Rất nhiều khách hàng đã ủng hộ động thái này của Viettel. Tuy nhiên, một số người khác

còn nghi ngờ rằng chất lượng dịch vụ không đáp ứng được khối luợng lớn các khuyến mãi

này. Xem xét từ góc độ của Luật Cạnh tranh 2004, rất nhiều người cũng đặt ra câu hỏi liệu

chương trình khuyến mãi này có tạo ra một hành vi ép giá vi phạm Luật Cạnh tranh.

Ông Trần Anh Sơn, Phó cục trưởng Cục cạnh tranh thuộc Bộ thương mại cho rằng Ưu đãi

của Viettel miễn phí hòa mạng cho các thuê bao trả sau là phù hợp với khoản B điều 181

Luật thương mại và Luật Cạnh tranh không cấm những loại khuyến mại này. Trả lời câu hỏi

liệu những chương trình khuyến mại của Viettel có phải là các hành vi cạnh tranh không

công bằng để thu hút các nhóm khách hàng quen thuộc của đối thủ cạnh tranh hay là hành vi

ép giá hay không, ông Sơn cho rằng điều khoản trong Luật Cạnh tranh về hành vi ép giá chỉ

áp dụng với các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường với từ 30% thị phần trở lên,

trong khi Viettel chỉ nắm giữ khoảng 10% thị phần trong thời điểm đó. Ông Sơn cũng nhấn

mạnh rằng các động thái giảm giá của Viettel cũng không phải là hành vi ép giá và không vi

phạm Luật Cạnh tranh.

Nguồn: VietNamnet, 24.09.05

Hộp 16: Các hành vi ép giá ở ngành bia tại Zimbabwe

Công ty bia rượu Nesbitt, một công ty bia nhỏ tại Chiredzi, Zimbabwe, khiếu nại lên Ủy ban

cạnh tranh của Zimbabwe về việc Công ty bia rượu quốc gia đã có hành vi ép giá, khiến cho

giá bia sạch tại Chiredzi giảm mạnh tới mức không còn lợi nhuận, với ý định là loại Nesbitt

ra khỏi thị trường.

Các cuộc điều tra cho thấy ngành công nghiệp bia sạch tại Zimbabwe có sự tập trung cao.

Nesbitt là một doanh nghiệp mới tham gia vào thị trường, thách thức vị trí độc quyền lâu

năm của Công ty bia rượu quốc gia đã chiếm 90% thị phần. Công ty bia rượu quốc gia có

mạng lưới phân phối trên toàn quốc, trong khi Nesbitt chỉ hoạt động ở Chiredzi.

Các cuộc điều tra khác cũng cho thấy Công ty bia rượu quốc gia đã tiến hành một chương

trình khuyến mại tại Chiredzi từ tháng 5 năm 1999 tới tháng 4 năm 2000, khi Ủy ban bắt

đầu tiến hành thu thập thông tin về vụ kiện. Khuyến mại bao gồm các phần quà và áo phông

miễn phí, phiếu bốc thăm trúng thưởng, bia miễn phí và giảm giá đặc biệt. Chương trình

khuyến mại chỉ được tổ chức tại Chiredzi nơi mà công ty Nesbitt đang hoạt động và bán

phần lớn bia ở đây. Giá bán lẻ bia của Công ty bia rượu quốc gia tại Chiredzi trong suốt thời

gian khuyến mại còn thấp hơn mức giá thấp thông thường tại tỉnh này.

Ủy ban đã tiến hành một cuộc điều tra đầy đủ theo khoản 28 của đạo Luật Cạnh tranh năm

1996. Các hành vi được viện dẫn bị cho là các hành vi ép giá theo khoản 2 của Đạo luật.

Mặc dù Công ty bia rượu quốc gia đã dừng ngay các hoạt động khuyến mại của mình ngay

sau khi họ bắt đầu nhận ra mình đang bị điều tra, Ủy ban vẫn ra lệnh cho công ty này phải kí

Bản dịch 5/2008

43

vào bản cam kết sẽ không tiến hành các hoạt động khuyến mại trong tương lai nhằm loại bỏ

công ty Nesbitt ra khỏi thị trường.

Nguồn: UNCTAD, Nhóm chuyên gia liên chính phủ về luật và chính sách cạnh tranh,

Geneva, 3/7/2005, 2002

Hành vi ép giá là cần thiết đối với khả năng tăng giá khi các đối thủ đã bị loại bỏ hoặc không

còn tồn tại trên thị trường. Kết quả là một sự cân nhắc quan trọng trong việc xác định rằng

các mức giá thấp thực tế là ép giá và có thể dẫn tới việc giảm cạnh tranh một cách đáng kể là

liệu thị trường được xem xét bởi các đối thủ cạnh tranh tiềm năng có chứa các rào cản gia

nhập hay không. Các rào cản này có thể bao gồm các chi phí tài chính cao để gia nhập, với

tiêu chuẩn kĩ thuật khó khăn và khả năng thấp để bán tài sản nếu như việc giá nhập thất bại.

Nếu không có các rào cản này, bất kì một mức giá sau khi có sự ép giá nào tăng bởi doanh

nghiệp có vị trí thống lĩnh thị truờng có thể thu hút sự gia nhập do dó doanh nghiệp có vị trí

thống lĩnh thị trường sẽ không thể tăng giá và bù đắp lại thiệt hại của việc ép giá. 49

Hành vi ép giá bị cấm tại điều 13(1) của Luật Cạnh tranh 2004. Theo Luật Cạnh tranh những

hành vi này là “bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ

cạnh tranh”. Vấn đề này được qui định thêm tại điều 23-26 và điều 31 của Nghị định

166/2005 theo đó qui định cụ thể khá nhiều yếu tố cho việc tính toán chi phí trong những

trường hợp này. Nói chung, những chi phí này bao gồm các chi phí sản xuất, chi phí phân

phối và chi phí quản lí.

Nghị định cũng đề cập tới một vài trường hợp bán dưới chi phí mà không bị coi là hành vi ép

giá, ví dụ trong trường hợp giá cả cho các loại sản phẩm sắp hỏng, sản phẩm/dịch vụ trong

mùa giảm giá, giảm giá, hay giá cả được điều chỉnh bởi nhà nước. Tuy nhiên, trong những

trường hợp này, các hoạt động giảm giá phải được giải thích theo một hình thức rõ ràng nhất

có thể tại các điểm bán.

4.6.3 Thỏa thuận từ chối kinh doanh/cung ứng

Ngoại trừ trường hợp thiếu các chế định pháp luật hay một số trường hợp đặc biệt khác, một

doanh nghiệp trong một thị trường tự do có quyền không hạn chế trong việc từ chối kinh

doanh với bất kì người mua nào với bất cứ lí do nào hay không. Tinh thần này được xác nhận

tại điều 4 của Luật Cạnh tranh 2004, theo đó “doanh nghiệp được tự do cạnh tranh trong

khuôn khổ luật pháp. Nhà nước bảo hộ quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh”.

Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, người ta sẽ thấy rằng qui định về cạnh tranh của nhiều

quốc gia cấm hành vi này bởi vì theo đó một nhà cung ứng có thể từ chối cung cấp hàng hóa

cho người mua mà không cần có sự chứng minh hợp lí. Trong một số trường hợp đặc biệt

khác, có thể là một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường nắm giữ “các nguồn lực thiết

yếu” của một ngành công nghiệp hay một thị trường sẽ bị Luật Cạnh tranh cấm hành vi từ

chối/hạn chế sự tiếp cận các điều kiện này bởi các đối thủ cạnh tranh khác, nếu đây được coi

là một nỗ lực để duy trì vị trí thống lĩnh thị trường.50

Bản dịch 5/2008

44

Hộp 17: Hãng di động Viettel đối mặt với phá sản do sự động quyền của Tập đoàn bưu

chính Viễn thông Việt Nam (VNPT)

Nhà cung cấp dịch vụ điện thoại di động non trẻ tại Việt Nam, Viettel, đã khiếu nại tới chính

phủ về vấn đề phá sản tiềm ẩn của mình do sự bế tắc về mạng lưới kết nối với VNPT. Tập

đoàn này bị cáo buộc đã hạn chế các cuộc gọi từ khách hàng của Viettel tới mạng di động và

các thuê bao cố định của VNPT.

Theo các qui định luật pháp của Việt Nam hiện tại, là một nhà cung cấp dịch vụ điện thoại

cố định và di động lớn nhất Việt Nam và có vị trí thống lĩnh thị trường, VNPT phải đảm bảo

mạng lưới kết nối thông tin liên lạc giữa các tập đoàn và các doanh nghiệp mới thành lập.

Hai tập đoàn này đã kí một thỏa thuận vào tháng 12 năm 2004 về các vấn đề kết nối. Không

kể tới việc trong khi thuê bao di động của Viettel tăng lên rất nhanh trong quí I năm 2005 thì

VNPT chỉ cung cấp được dưới 50% nhu cầu hòa mạng, gây ra một làn sóng phàn nàn từ

khách hàng của Viettel về chất lượng dịch vụ.

VNPT đã giải thích rằng đây không phải là ý định của VNPT nhằm gây khó khăn cho

Viettel. Họ cho rằng vấn đề ở đây là các tổng đài mạch dẫn của VNPT đang sử dụng các kĩ

thuật cũ và hiện tại sẽ không có hiệu quả kinh tế nếu nâng cấp hệ thống. Viettel cho rằng

giải thích này là không thích đáng bởi vì VNPT chỉ cần đầu tư 2 triệu đô la hoặc 0,3% tổng

vốn đầu tư hàng năm để đáp ứng nhu cầu cho Viettel, thấp hơn rất nhiều so với 30 triệu đô

la mà Viettel đã trả cho VNPT trong thỏa thuận kết nối vào năm 2004.

Nguồn: Dự án 7Up2 - CUTS, Tuyên truyền và xây dựng năng lực về luật và chính sách cạnh

tranh tại Châu Á, E-newsletter số V.

Một nhà cung ứng có thể từ chối cung cấp vì một số lí do, ví dụ như để kiểm soát giá bán lẻ

mà theo đó sản phẩm của họ được bán và để bảo vệ thị trường đầu ra của họ. Trong một

trường hợp khác một nhà cung ứng đưa ra mức giá bán lại cho khách hàng và từ chối cung

cấp cho các khách hàng mà không bán lại với mức giá này.

Vấn đề là khi một doanh nghiệp chủ động trong cả hoạt động đầu vào và đầu ra (đây là kết

hợp theo chiều dọc) và từ chối chuyển nhượng cho các doanh nghiệp khác mà mong muốn

chỉ cung cấp các dịch vụ đầu ra hoặc các dịch vụ đầu vào, hạn chế họ tiếp cận với “các nguồn

lực thiết yếu”. Từ chối cung ứng có thể là hành vi phản cạnh tranh nếu như nó hạn chế doanh

nghiệp thứ ba gia nhập thị trường và hậu quả là làm giảm cạnh tranh. Một doanh nghiệp có vị

trí thống lĩnh thị trường kiểm soát việc tiếp cận một điều kiện cần thiết có thể lạm dụng vị trí

thống lĩnh của mình nếu như doanh nghiệp này từ chối việc tiếp cận với “nguồn lực thiết

yếu” của doanh nghiệp khác mà không có chứng minh hợp lí hay chỉ cho phép tiếp cận với

các điều khoản phân biệt là bất lợi đối thủ cạnh tranh của họ trên thị trường liên quan.

Thỏa thuận từ chối kinh doanh/cung ứng không được qui định rõ ràng như các điều khoản

cấm trong Luật Cạnh tranh 2004, ngoại trừ trong điều 13(6) và điều 8(6) cũng như tại các

điều khoản khác (ví dụ tại điều 14) dường như cấm các loại phân biệt này đối với việc gia

Bản dịch 5/2008

45

nhập trong tương lai hoặc đang tiến hành của các đối thủ cạnh tranh hay các nhà bán lẻ các

sản phẩm của một doanh nghiệp. Điều 20 Nghị định 166/2005 khi giải thích khái niệm các

thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhằm loại bỏ các doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa

thuận khỏi thị trường (bị cấm bất kể thị phần kết hợp của các bên của thỏa thuận có theo

trong điều 8(7) của Luật Cạnh tranh hay không) đã đề cập tới một số vấn đề liên quan tới thỏa

thuận từ chối kinh doanh hay các chiến thuật thỏa thuận ép giá. Tuy nhiên cả Luật Cạnh tranh

2004 và Nghị định 166/2005 đều không đề cập tới hành vi được tiến hành đơn phương hoặc

hành vi hạn chế sự tiếp cận “các nguồn lực thiết yếu. Điều này cũng không được đề cập tới

tại điều 31 của Nghị định 166/2005 về việc dựng lên các rào cản đối với sự gia nhập thị

trường của các đối thủ cạnh tranh, ở đây chỉ đề cập tới độc quyền giao dịch và các chiến thuật

ép giá.

Hộp 18: IPRs đối với sự lạm dụng của chương trình TV Guide hàng tuần

Toà án Sơ thẩm của Liên minh Châu Âu (ECJ) trong quyết định của mình vào ngày 6/4/1995

đã khẳng định rằng công ty Radio Telefis Eireann (RTE) và công ty ITP, là hai nguồn thông

tin duy nhất trong danh mục chương trình, vốn là tài liệu không thể thiếu được cho việc sản

xuất chương trình TV Guide hàng tuần, nên không được phép dựa trên những qui định về luật

bản quyền quốc gia để từ chối cung cấp thông tin cho bên thứ ba. Do hành vi từ chối này, Tòa

án cho rằng trong trường hợp phát sinh hành vi vượt qua thẩm quyền quyền sở hữu trí tuệ đối

với vấn đề cụ thể và vì vậy, được coi là sự lạm dụng vị trí thống lĩnh theo điều 86 của Hiệp

ước Rome.

Tòa án cho rằng RTE và ITP nắm vị trí thống lĩnh thị trường, bởi vì họ là nguồn thông tin

duy nhất tại Ailen đối với nhu cầu thông tin cơ bản để cung cấp cho các chương trình TV

Guide hàng tuần và vì vậy có vị trí duy trì thị trường thứ hai cho các chương trình TV Guide

hàng tuần bằng cách loại bỏ tất cả cạnh tranh ra khỏi thị trường đó.

Tòa án thấy rằng, trong khi từ chối cấp phép trên thực tế một IPR không phải là sự lạm dụng

vị trí thống lĩnh, hành vi này có thể là một sự lạm dụng sức mạnh thị trường trong các trường

hợp cụ thể. Các trường hợp cụ thể này bao gồm việc thiếu các nguồn thay thế tiềm năng và

thực tế cho chương trình TV Guide hàng tuần, sự tồn tại của một nhu cầu thường xuyên cụ

thể đối với chương trình này, và thực tế là việc từ chối cấp giấy phép Magill để sản xuất

chương trình này đã ngăn chặn sự xuất hiện một sản phẩm mới trên thị trường mà RTE và

ITP không cung cấp.

Nguồn: Các vụ việc tập thể 241/91 P etc. RTE và ITP và Ủy ban [1995] ERC 1-743

Tuy nhiên Luật pháp về các ngành khác ở Việt Nam ví dụ như Pháp lệnh số 43/2002 về Bưu

chính viễn thông và Luật Điện lực 2004 đã đưa ra nghĩa vụ đối với các doanh nghiệp đang

hoạt động kinh doanh trong các lĩnh vực này phải hỗ trợ kết nối đối với mạng lưới của họ cho

các đối thủ cạnh tranh khác theo các điều khoản công bằng. Ví dụ trong Pháp lệnh số 43/2002

Bản dịch 5/2008

46

về Bưu chính viễn thông đã đưa ra các nghĩa vụ này đối với các doanh nghiệp có vị trí thống

lĩnh thị trường liên quan tới vấn đề kết nối và ai kiểm soát các “nguồn lực thiết yếu”.

Bản dịch 5/2008

47

5. THỰC THI LUẬT CẠNH TRANH ĐIỀU CHỈNH CÁC RBPs

Theo Luật Cạnh tranh 2004, Cục Quản lí cạnh tranh (CAD) có thể tự tiến hành điều tra các

RBPs tại Việt Nam cũng như dựa trên một khiếu nại.51

Bất cứ tổ chức hay cá nhân nào, neus

cho rằng quyền và lợi ích của họ có thể bị xâm hại bởi sự vi phạm Luật Cạnh tranh (ví dụ,

một doanh nghiệp cho rằng các hành vi của đối thủ cạnh tranh là vi phạm Luật Cạnh tranh)

đều có quyền gửi khiếu nại tới CAD. (Theo điều 58(1) Luật Cạnh tranh). Thời hiệu cho việc

bắt đầu một cuộc điều tra là 2 năm kể từ ngày hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật về cạnh

tranh được thực hiện.

Một hồ sơ khiếu nại phải bao gồm bằng chứng về hành vi cạnh tranh bị khiếu nại. CAD sẽ trả

lại hồ sơ khiếu nại cho bên khiếu nại nếu như thời hiệu đã chấm dứt, trong trường hợp nếu

như vượt quá thẩm quyền điều tra của CAD, hoặc nếu như hồ sơ khiếu nại chưa hoàn chỉnh

(hay được bổ sung trong khi thời hiệu chấm dứt). Bên khiếu nại có thể kháng cáo lại việc trả

lại hồ sơ khiếu kiện trong vòng 5 ngày kể từ ngày trả lại; và Bộ trưởng Bộ thương mại có thể

quyết định về đơn kháng cáo trong vòng 7 ngày kể từ ngày nhận được đơn kháng cáo. Nếu

như đơn khiếu nại được chấp nhận, một khoản tạm ứng chi phí xử lí vụ việc cạnh tranh là 100

triệu đồng (tương đương với 6000 đô la) phải được nộp cho CAD trong trường hợp các khiếu

kiện về các hành vi hạn chế cạnh tranh. (Theo Điều 62-63 Luật Cạnh tranh và điều 47(1) và

điều 53 Nghị định 116/2005) Phí tạm ứng này sẽ được trả lại cho bên khiếu kiện thắng cuộc,

hoặc các chi phí này sẽ được trả bởi bên thua kiện. Cơ quan cạnh tranh sẽ phải chịu toàn bộ

chi phí xử lí vụ việc cạnh tranh trong trường hợp cơ quan này tự tiến hành điều tra nhưng bên

bị điều tra không vi phạm qui định của Luật. (Điều 63(3) Luật Cạnh tranh). Sau khi bên khiếu

nại trả chi phí xử lí vụ việc, CAD sẽ bắt đầu tiến hành quá trình điều tra pháp lí cạnh tranh

dựa trên khiếu nại.

Sơ đồ dưới đây sẽ tóm tắt lại qui trình điều tra một vụ việc cạnh tranh tại Việt Nam.52

Ngoài

các vấn đề thủ tục khó khăn, còn một số vấn đề cần được các cơ quan cạnh tranh tính đến

trong quá trình tăng cường việc thực thi luật đối với việc giải quyết các vụ việc một cách hiệu

quả.

Bản dịch 5/2008

48

5.1. Điều tra các vụ việc vi phạm

Có ít nhất là ba đối tượng sẽ cung cấp thông tin cho các cơ quan quản lí cạnh tranh mà đôi

khi sẽ dẫn tới các cuộc điều tra về các vụ việc vi phạm là: người cung cấp thông tin bí mật

(người lao động hoặc các cá nhân hay các doanh nghiệp tìm kiếm để lợi dụng các điều khoản

giảm tội); nạn nhân của các hành vi phản cạnh tranh (thường là khách hàng hoặc người cung

ứng, họ nghi ngờ về nguyên nhân mà họ không thể có được mức giá mà họ mong đợi là do có

sự tăng giá giả tạo bởi một thỏa thuận các-ten); và các nhân viên của cơ quan quản lí cạnh

tranh, những người theo dõi về hoạt động công cộng của các doanh nghiệp (ví dụ, một nhà

điều tra về cạnh tranh không thấy có sự bất thường về giá cả của các nhà sản xuất khác nhau

của cùng một loại sản phẩm bởi vì những người bán với giá cao sẽ không có người mua,

nhưng nhà điều tra sẽ nghi ngờ có một thỏa thuận các-ten về giá tồn tại nếu chỉ cần có 5 nhà

sản xuất của sản phẩm xác định thông báo về thời gian chính xác việc tăng giá của một lượng

chính xác sản phẩm tương tự).

Điều 58.1, 86.1

nhận đơn khiếu nại

Điều 86.8

Tiến hành vụ kiện

Điều

76.7,86,87

Điều tra sơ bộ

Điều 88.2

Điều 117

Quyết định hình thức xử

phạt vi phạm

Điều 107.2

Khiếu nại lên thủ tướng

Điều 115.1

Khiếu nại lên tòa án

Điều 79.1

Thành lập

Hội đồng

Điều 98,104

Phiên điều trần

Điều 81.3

Quyết định hình thức

xử phạt vi phạm

Điều 107.1

Khiếu nại lên Hội đồng

cạnh tranh

Điều 112.1

Giữ nguyên

quyết định xử

lí vụ việc

cạnh tranh

Điều 112

Quyết định của Hội đồng

cạnh tranh về quyết định

xử lí vụ việc cạnh tranh

của Hội đồng xử lí vụ việc

Điều 112.2

Sửa quyết

định xử lí

vụ việc

cạnh tranh

Điều 115.1

Khiếu nại lên tòa án

Điều 122.3

Hủy quyết

định xử lí

vụ việc

cạnh tranh

Điều

99.2,101

Đình chỉ giải

quyết vụ

việc cạnh

tranh

Điều 19.1 Khi đang ở trong

nguy cơ giải thể hoặc phá sản:

Điều 25.1 Bộ trưởng Bộ thương

mại có quyền quyết định

Điều 19.2 có tác dụng mở rộng

xuất khẩu hoặc đóng góp cho

sự phát triển:

Điều 25.2 Thủ tướng có quyền

quyết định

Điều

101.1(a)

Đề nghị đình

chi giải

quyết vụ

việc cạnh

tranh

Điều 38

Khiếu nại theo Luật

pháp về khiếu nại

và tố cáo

Điều 32.1

Thụ lí đơn xin

hưởng miễn trừ

Điều 88.1

Quyết định đình

chỉ điều tra

Điều 22

Thụ lí hồ sơ thông báo việc tập trung kinh tế

Thụ

Điều 23.1

Quyết định về việc tập trung kinh tế

Điều 88.2

Điều tra

chính thức

Điều 93.1

Báo cáo tới

Ủy ban cạnh

tranh

Bản dịch 5/2008

49

Hiện nay có nhiều lí do khiến cho một số người có thể là hầu hết những người thuộc ba đối

tượng này không sẵn sàng đưa một khiếu nại công khai hoặc trả phí đặt cọc trước theo Luật

Cạnh tranh 2004. Xem xét một ví dụ về một nhân viên tình cờ nghe được hoặc nhìn thấy một

tài liệu cho thấy doanh nghiệp của anh ta đã tham gia vào một thỏa các-ten về giá. Là một

công dân tốt, anh ta có thể sẵn sàng nói cho các nhà quản lí cạnh tranh biết về những nghi

ngờ của mình. Nhưng chừng nào mà đây chỉ là những nghi ngờ, anh ta sẽ không muốn cho

doanh nghiệp của mình biết về những gì anh ta nói. Thực tế các nhà quản lí cạnh tranh thông

thường đều cố gắng giữ bí mật cả danh tính lẫn những lời cáo buộc của họ cho tới khi có

nhiều thông tin hơn được tìm ra. Vì vậy, họ thường muốn người cung cấp thông tin tiếp tục

tìm kiếm thêm các chứng cứ về các hành vi vi phạm pháp luật, điều này là không thể nếu như

doanh nghiệp biết được nhân viên của mình đang cung cấp thông tin cho cơ quan quản lí

cạnh tranh. Hơn nữa, nhân viên thường không thể trả được số tiền đặt cọc 100 triệu đồng

hoặc cũng không muốn phải trả số tiền đó.

Nhiều trường hợp tương tự cũng đúng với một đồng phạm đang tìm kiếm chính sách khoan

hồng. Một doanh nghiệp đồng phạm có thể có đủ tiền để trả phí đặt cọc nhưng họ lại không

chắc chắn về việc có đủ bằng chứng để chứng tỏ về âm mưu đó nếu như các cáo buộc bị công

khai trước khi tiến hành điều tra. Nếu như các bên của thỏa thuận thận trọng khi tổ chức các

cuộc họp và không có thỏa thuận viết tay và đặc biệt là còn có một số thành viên của thỏa

thuận gian dối, chứng cứ của một đối thủ cạnh tranh đơn lẻ có thể không đủ để chứng minh

có tồn tại một thỏa thuận các-ten. Họ cũng có thể phủ nhận về các cuộc họp hoặc các thỏa

thuận và chỉ ra các ví dụ gian dối (bán với giá thấp hơn giá đã thống nhất) như là bằng chứng

cho thấy họ chưa bao giờ có một thỏa thuận về giá. Vì vậy, cơ quan quản lí cạnh tranh có thể

khuyến khích người cung cấp thông tin hẹn gặp các thành viên của thỏa thuận một lần nữa tại

một địa điểm mà cơ quan quản lí cạnh tranh có thể quay video các thành viên của thỏa thuận

(việc này đã được tiến hành tại Mỹ trong vụ thỏa thuận các-ten Lyzin).

Khách hàng có thể sẵn sàng thông báo cho cơ quan quản lí cạnh tranh rằng các nhà cung ứng

dường như đang tham gia vào một thỏa thuận các-ten phân bổ khu vực khách hàng. Khách

hàng có thể nghi ngờ rằng điều này đang xảy ra khi anh ta cố gắng tìm một nhà cung cấp mới

và hai nhà cung cấp mới mà anh ta tìm thấy đầu tiên đều nói rằng họ đã cam kết cung cấp sản

phẩm cho các khách hàng hiện có. Khách hàng đưa ra cáo buộc này có thể cố gắng tìm kiếm

nếu như đối thủ của anh ta cũng phải đối mặt với vấn đề tương tự, nhưng sẽ không biết chắc

chắn liệu rằng đối thủ của anh ta có sẵn sàng nói cho anh ta biết sự thật hay không và nếu như

những khiếu nại của anh ta tới cơ quan cạnh tranh lọt ra ngoài, các nhà cung cấp có thể khiến

cho nguồn cung ứng của anh ta gặp khó khăn hơn. Trong khi dường như khách hàng sẽ phải

làm chứng một vài lần, anh ta có thể hỗ trợ cho cơ quan cạnh tranh nếu như anh ta có thể cố

gắng thu thập thêm chứng cứ về thỏa thuận các-ten phân trước khi các thành viên của thỏa

thuận biết được về cuộc điều tra này.

Thời điểm thông báo tới các bên bị nghi ngờ vi phạm cũng hết sức quan trọng để có thể thu

thập thêm thông tin về hành vi bị nghi ngờ vi phạm pháp luật. Trong trường hợp tăng giá của

Bản dịch 5/2008

50

các doanh nghiệp trong cùng một khoảng thời gian chính xác, có thể là do một số hoặc một

chuỗi sự kiện khách quan khiến cho các doanh nghiệp đồng loạt thông báo về việc tăng giá ở

cùng một thời điểm. Ví dụ, nếu một hiệp hội doanh nghiệp kinh doanh sản phẩm của họ

chuẩn bị gặp nhau và các đối thủ cạnh tranh đều biết rằng các nhà cung cấp của họ sắp tăng

giá; có thể thấy được rằng tất cả các doanh nghiệp đều tự quyết định sẽ thận trọng khi thông

báo về việc tăng giá trước khi họ gặp nhau. Một cuộc điều tra không công khai có thể diễn ra

để xác định thực tế và để tránh các khả năng buộc tội sai một nhóm doanh nghiệp không vi

phạm luật hay cảnh báo cho những doanh nghiệp vi phạm về cuộc điều tra và để tránh việc

cho phép họ tạo ra chứng cứ giả để bác bỏ các sai phạm của mình.

Ở Việt Nam do đó ý tưởng về việc một nhân viên điều tra hoặc cơ quan cạnh tranh sẽ chi trả

tiền đặt cọc để giải quyết một vụ kiện trước khi tiến hành một cuộc điều tra không được

khuyến khích. Ngoài ra, sẽ không phải là một ý tưởng hay nếu như công khai về một cuộc

điều tra cạnh tranh đang được tiến hành trước khi cuộc điều tra này kết thúc. Một thông báo

nên được công khai chỉ khi cuộc điều tra này kết thúc. Lí do khiến cho tất cả các cuộc điều tra

không được công khai là vì vừa nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho nhân viên tiến hành cuộc

điều tra đồng thời điều này có thể là sự tổn hại không cần thiết tới một doanh nghiệp nếu như

bị công khai về cuộc điều tra và sau đó lại cho rằng doanh nghiệp này không hề vi phạm luật.

5.2. Thu thập bằng chứng vi phạm

Loại bằng chứng cần thiết sẽ phụ thuộc vào tính chất vi phạm và bằng chứng cần cho việc chỉ

ra rằng có sự vi phạm luật pháp về cạnh tranh.

Thị phần: Có một tập hợp các con số cần thiết trong việc chứng minh các hành vi hạn chế

cạnh tranh bất hợp pháp, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, và sáp nhập hoặc liên doanh

phi pháp (sẽ được bàn luận tại Phần 6). Ví dụ, điều 8(1-5) Luật Cạnh tranh 2004 yêu cầu cần

có sự chứng minh về thị phần; trong khi điều 8(6-8) thì không cần phải chứng minh điều này.

Bằng chứng về vị trí thống lĩnh thị trường cũng yêu cầu phải chỉ ra thị phần.

Để xác định thị phần, cần phải xác định thị trường liên quan và xác định phần của doanh

nghiệp hoặc các doanh nghiệp đang bị điều tra.

Như đã đề cập từ trước, cần phải xác định các thị trường sản phẩm lẫn thị trường địa lí liên

quan. Nhìn chung, các cơ quan quản lí cạnh tranh thường bắt đầu với những gì mà các nhà

điều tra tìm được, với những gì mà cơ quan chức năng biết được từ các cuộc điều tra trước và

với những thông tin thu được từ các nguồn công cộng.

Như vậy, một cuộc điều tra có thể được so sánh với việc phác thảo một bản đồ về một vùng

đất chưa được khám phá. Trong một cuộc điều tra về các nhà sản xuất của một sản phẩm,

người ta có thể bắt đầu bằng việc phỏng vấn các đại lí bán lẻ để xác định xem những sản

phẩm nào được khách hàng coi là các sản phẩm thay thế và những doanh nghiệp nào cung

cấp sản phẩm cho các nhà bán lẻ, liệu các nhà cung ứng này có thể có các điều kiện sản xuất

thuận lợi ở địa phương hay không hay liệu sản phẩm này được sản xuất ở cấp độ quốc gia hay

quốc tế. Những cuộc phỏng vấn này có thể chỉ là để bắt đầu xác định thị trường sản phẩm và

Bản dịch 5/2008

51

thị trường địa lí liên quan. Danh sách các nhà sản xuất có được từ các đại lí bán lẻ có thể tạo

ra một khởi đầu để có thể đưa tới các cuộc phỏng vấn với các nhà phân phối hay các nhà bán

buôn. Bất cứ cuộc phỏng vấn nào cũng phải hướng tới các nhà sản xuất khác mà có thể sản

xuất ra các sản phẩm hoặc có kế hoạch sản xuất ra sản phẩm. Dần dần một bức tranh phù hợp

về ngành công nghiệp có thể hiện ra khi các câu hỏi đối với các doanh nghiệp được trả lời.

Cuối cùng, cần thiết phải có được thông tin từ chính các nhà sản xuất để xác định qui mô

doanh số bán của họ trên thị trường tương đương và khả năng sản xuất thêm sản phẩm cho thị

trường này.

Hầu hết các cơ quan quản lí cạnh tranh đã được thiết lập có thể nhanh chóng tập hợp một bản

phác thảo sơ bộ về một ngành công nghiệp từ các cuộc phỏng vấn tình nguyện với những các

bên tham gia thị trường. Để có được những thông tin này một cách tình nguyện và nhanh

chóng chỉ khi các doanh nghiệp tin rằng cơ quan quản lí cạnh tranh sẽ giữ bí mật thông tin.

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam qui định cơ quan quản lí cạnh tranh phải giữ bí mật các

thông tin này, đây là một điểm tích cực của luật. (Điều 56(3) của Luật, không kể tới các điều

khác). Các thủ tục đặc biệt cho việc công bố những thông tin này tại tòa án là nhằm bảo vệ

tính bí mật cho thông tin thương mại.

Cơ quan quản lí cạnh tranh sẽ thấy dễ dàng hơn trong việc thu thập thông tin không chính

thức nếu họ có thể cho các doanh nghiệp thấy rằng họ được yêu cầu phải giữ bí mật các bí

mật thương mại và họ phải chỉ ra rằng có tuân thủ yêu cầu của việc giữ bí mật. Do vậy, đối

với một cơ quan quản lí cạnh tranh mới, điều quan trọng là phải xây dựng lòng tin với cộng

động doanh nghiệp; những cũng hữu ích nếu như cơ quan cạnh tranh có thẩm quyền chính

thức để yêu cầu phải đệ trình các thông tin. Ở một số điểm trong một qui trình điều tra cạnh

tranh, cần thiết phải thu thập các tài liệu chính thức, những trong việc xác định sơ bộ xem

liệu một cuộc điều tra có nên được tiến hành hay không có thể thấy rằng gánh nặng trách

nhiệm lên tất cả mọi người sẽ bị giảm đi nếu các cuộc phỏng vấn trong quá trình điều tra sơ

bộ được tiến hành một cách không chính thức. Rất nhiều cáo buộc và nghi vấn về các vi

phạm có thể nhanh chóng bị bác bỏ và có giá trị thấp nếu như sử dụng các kĩ thuật điều tra

không chính thức.

Bằng chứng thực tế: thường là rất khó khăn để có được bằng chứng thực tế. Như đã đề cập ở

trên, bằng chứng cho thấy các doanh nghiệp là các bên của một thỏa thuận bất hợp pháp

thường rất khó khăn để có được, đặc biệt là nếu như không có người cung cấp thông tin đáng

tin cậy. Một vụ kiện về vấn đề lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường có thể cũng gặp phải khó

khăn trong việc thu thập các chứng cứ về việc vi phạm. Tuy nhiên việc thu thập các bằng

chứng này không chỉ đơn giản phụ thuộc vào may mắn hay điều kì diệu nào đó mà thường thì

còn phụ thuộc vào công việc điều tra thực tế. Ví dụ, có thể chứng minh được nhà quản lí của

các doanh nghiệp đối thủ thường bí mật gặp nhau từ các chứng cứ về nhà hàng hay khách sạn

hay thẻ tín dụng các chứng cứ của ngân hàng. Để đưa ra một vụ kiện về ép giá thông thường

cần phải sử dụng một kế toán để chỉ ra mức giá thấp hơn chi phí sản xuất và cần đến các nhà

điều tra khác để xác định xem liệu doanh nghiệp này có đơn giản chỉ đang hủy bỏ các biên

bản kiểm kê thừa của những dòng sản phẩm không sản xuất nữa hay không. Nếu như chúng

ta coi việc xác định thị phần như việc phác thảo một bản đồ về một lãnh thổ chưa xác định,

Bản dịch 5/2008

52

thì chúng ta có thể thấy rằng việc thu thập các bằng chứng thực tế giống như một công việc

khám phá. Mục đích không chỉ là việc có được sự thú nhận sai phạm mà còn là để hạn chế

khả năng có những cáo buộc sai cho các doanh nghiệp xảy ra.

Trong một số trường hợp có một số các thủ thuật đặc biệt giống như việc đưa ra các khoan

hồng cho một bên đồng phạm hay một cuộc khám xét bất ngờ cơ sở kinh doanh có thể là chìa

khóa để chứng minh các vi phạm.

Khám xét bất ngờ: Trong thế giới cạnh tranh, khám xét bất ngờ có nghĩa là những cuộc điều

tra bất ngờ được tiến hành bởi nhân viên của cơ quan quản lí cạnh tranh tại cơ sở kinh doanh

của doanh nghiệp bị nghi ngờ, để thu thập các bằng chứng buộc tội. Tiến hành khám xét bất

ngờ không gặp khó khăn và có thể mang lại các kết quả khả quan, đặc biệt là trong trường

hợp các doanh nghiệp bị cáo buộc không đồng ý hợp tác.

Trong Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam không qui định cụ thể việc sử dụng các cuộc

khám xét bất ngờ trong quá trình điều tra các vụ kiện cạnh tranh, nhưng trong Nghị định

116/2005, điều 94 có qui định về vấn đề này. Thông tin thêm về các kĩ thuật cần thiết để tiến

hành các cuộc khám xét bất ngờ, điều tra thu thập chứng cứ nói chung có tại trang web của

Mạng lưới cạnh tranh quốc tế (ICN):

<http://www.internationalcompetitionnetwork.org/cartels/Section2_Anti-

Cartel_Enforcement_Manual.pdf>

Khoan hồng: Chính sách khoan hồng là một thuật ngữ chung để miêu tả một hệ thống các

hình thức ân xá một phần hoặc toàn bộ khỏi các hình phạt mà lẽ ra sẽ được áp dụng đối với

một thành viên của thỏa thuận các-ten, nếu như các thành viên của thỏa thuận đã khai báo với

các cơ quan thực thi Luật Cạnh tranh về những hành vi này.53

Ngoài ra, quyết định của cơ

quan cạnh tranh có thể được xem như là các chính sách khoan hồng bao gồm việc đồng ý

giảm nhẹ các hình phạt hoặc là sẽ không khởi tố vụ kiện. Vì vậy mà thuật ngữ khoan hồng có

thể được sử dụng để đề cập tới các miễn trừ toàn bộ hình phạt và miễn trừ một phần hình

phạt.

Một chính sách khoan hồng là bản điều lệ tập hợp các quy tắc và điều kiện được thông qua

bởi cơ quan cạnh tranh quản lí một qui trình cho hưởng chính sách khoan hồng. Chính sách

khoan hồng là một phần của chương trình khoan hồng, nó cũng bao gồm cả qui trình quan lí

nội bộ, ví dụ một cơ quan quản lí sẽ thực hiện chính sách khoan hồng của họ như thế nào.

Nhiều khu vực pháp lí đã phát triển các chính sách khoan hồng để khuyến khích những người

vi phạm nhận tội và chỉ ra đồng phạm của họ, hướng tới những người “tay trong” để cung cấp

chứng cứ mà các bên muốn che giấu. Chính sách này để mở cho những đồng phạm mà không

bị điều tra ra có thể phá các thỏa thuận các-ten đang tồn tại và có thể hành động như một yếu

tố ngăn cản việc tham gia vào các thỏa thuận các-ten. Chính sách này tạo ra việc đầu thú,

hướng tới các chứng cứ của các thành viên khác của thỏa thuận, và dẫn các nhà điều tra có

thể đi theo một bằng chứng khác. Các chứng cứ có thể được thu thập một cách nhanh chóng

hơn và với chi phí thấp hơn so với các phương pháp điều tra khác, đưa tới các giải pháp

Bản dịch 5/2008

53

nhanh chóng và hiệu quả cho các vụ việc. Để có được thông tin này, các bên cung cấp thông

tin sẽ được hứa cho hưởng mức phạt thấp, hình phạt nhẹ hơn, các lệnh hạn chế kinh doanh ít

hơn hay thậm chí là được hưởng khoan hồng toàn bộ.

Một số chính sách khoan hồng có trong Luật Việt Nam như được qui định tại điều 85 của

Nghị định 116/2005. Tuy nhiên, những qui định này mới chỉ ở giai đoạn ban đầu và có thể sẽ

giúp cho việc thuyết phục các thành viên của thỏa thuận hợp tác với cơ quan quản lí cạnh

tranh. Do đó một chính sách khoan hồng phù hợp cần phải được xây dựng tại Việt Nam.

Thông tin thêm về làm thế nào để soạn thảo một chính sách khoan hồng hiệu quả có thể xem

tại trang web của mạng lưới cạnh tranh quốc tế (ICN):

<http://www.internationalcompetitionnetwork.org/capetown2006/FINALFormattedChapter2-

modres.pdf>

5.3. Bảo quản chứng cứ vi phạm

Ý tưởng cho rằng cơ quan quản lí cạnh tranh nên tạo một hồ sơ dữ liệu trong khi thu thập

chứng cứ, bao gồm bằng chứng của tất cả các yếu tố sai phạm. Ví dụ, tại Mỹ khi một doanh

nghiệp được thông báo rằng có một điều tra đã được tiến hành, doanh nghiệp sẽ được thông

báo rằng luật pháp cấm không được hủy bất cứ một tài liệu nào có thể liên quan tới cuộc điều

tra. Trong một khoảng thời gian hợp lí, bằng chứng này có thể được tập hợp theo một hình

thức nào đó mà có thể được thừa nhận trong cuộc điều trần về cạnh tranh và nếu có thể trong

một hình thức nào đó mà không thể bị bác bỏ bởi các doanh nghiệp vi phạm Luật Cạnh tranh.

Ví dụ yêu cầu hay đòi hỏi về thông tin và tài liệu luôn yêu cầu doanh nghiệp đệ trình lên phải

bao gồm một giấy chứng nhận từ một nhân viên có thẩm quyền, việc đệ trình này phải bao

gồm tất cả các tài liệu cần thiết (hoặc các bản sao chứng nhận của họ) và đây là các tài liệu

không thể thay đổi được. Tài liệu viết tay và các chứng cứ bằng miệng sẽ ràng buộc theo các

hình phạt đối với những lời khai trước tòa.

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam giải quyết vấn đề này khá ngắn gọn tại điều 60, theo đó

chỉ xác định các bằng chứng là gì. Tuy nhiên, Nghị định 166/2005 dành toàn bộ một phần với

11 điều về vấn đề “thu thập chứng cứ/bằng chứng” (Phần 5, Điều 74-84). Đặc biệt, điều 82

của Nghị định đề cập tới việc bảo quản chứng cứ đã được giao nộp, mặc dù tất nhiên các kĩ

thuật cho việc bảo quản không được đề cập ở đây.

Bản dịch 5/2008

54

6. SÁT NHẬP VÀ MUA LẠI

Cụm từ “Sáp nhập và mua lại” hay “M&A” đề cập tới khía cạnh chiến lược tập trung tài

chính và quản lí cùng với việc sáp nhập và mua lại của nhiều doanh nghiệp khác nhau cũng

như các tài sản kinh doanh của họ.54

6.1. Sự khác biệt giữa sáp nhập và mua lại

Mặc dù chúng có vẻ là các khái niệm hoàn toàn giống nhau và được sử dụng như thể đều là

một, song thuật ngữ M&A lại là hai khái niệm có một chút khác nhau.

Khi một doanh nghiệp kiểm soát một doanh nghiệp khác và thiết lập một cách rõ ràng quyền

sở hữu của họ đối với doanh nghiệp đó thì gọi là việc mua lại. Xem xét ở khía cạnh luật pháp,

một doanh nghiệp sẽ dừng việc tồn tại và doanh nghiệp khác sẽ nắm lấy công việc kinh

doanh của doanh nghiệp này.

Theo nghĩa thuần túy của thuật ngữ này, việc sáp nhập xảy ra khi cả hai doanh nghiệp nhất trí

đi đến quyết định thành lập một doanh nghiệp chứ không phải là sở hữu và hoạt động riêng

lẻ. Ví dụ cả hai doanh nghiệp Daimler-Benz và Chrysler ngừng tồn tại khi hai doanh nghiệp

này sáp nhập và một doanh nghiệp mới ra đời là DaimlerChrysler.55

Theo luật Việt Nam, các trường hợp M&A được gọi là “tập trung kinh tế” trong đó bao gồm

sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, liên doanh, hợp nhất doanh nghiệp và các hành vi tập trung

kinh tế khác theo qui định của Pháp luật. Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam đã qui định

như sau:

“1. Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài

sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng

thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp vị sáp nhập.

2. Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài

sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp

mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.

3. Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản

của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của

doanh nghiệp bị mua lại.

4. Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau

góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành

một doanh nghiệp mới.56

6.2. Các loại Sáp nhập và Mua lại

Sáp nhập được đặc trưng theo ba loại sau: sáp nhập theo chiều ngang xảy ra giữa các doanh

nghiệp là các đối thủ cạnh tranh thực tế hoặc tiềm năng ở những vị trí giống nhau trong chuỗi

Bản dịch 5/2008

55

sản xuất; sáp nhập theo chiều dọc xảy ra giữa các doanh nghiệp ở các cấp độ khác nhau trong

chuỗi sản xuất (ví dụ như giữa các nhà sản xuất và các nhà bán lẻ); và các loại sáp nhập khác,

như sáp nhập giữa các doanh nghiệp bán cùng một loại sản phẩm trên các thị trường khác

nhau (sáp nhập mở rộng thị trường), hay các doanh nghiệp bán các loại sản phẩm khác nhau

nhưng có liên quan với nhau trên cùng một thị trường (sáp nhập mở rộng sản phẩm), hay liên

kết với các hình thức doanh nghiệp khác nhau.

Mua lại doanh nghiệp chỉ khác một chút so với sáp nhập. Thực tế, chỉ khác nhau ở tên gọi.

Giống như sáp nhập, mua lại là hành động mà các doanh nghiệp muốn có được sự tiết kiệm

về qui mô, có được hiệu quả kinh doanh và tăng cường tầm nhìn thị trường. Không giống như

sáp nhập, tất cả hành động mua lại doanh nghiệp đều có một doanh nghiệp mua lại một doanh

nghiệp khác - không có sự trao đổi cổ phiếu hay hợp nhất thành một doanh nghiệp mới.

Trong mua lại doanh nghiệp, một doanh nghiệp có thể mua một doanh nghiệp khác bằng tiền

mặt, cổ phiếu hay cả hai. Trong trường hợp khác khá phổ biến trong các hợp đồng mua bán

nhỏ, là một doanh nghiệp mua tất cả tài sản của một doanh nghiệp khác. Doanh nghiệp X

mua tất cả tài sản cố định của doanh nghiệp Y bằng tiền mặt có nghĩa là khi đó doanh nghiệp

Y sẽ chỉ có tiền mặt (và các khoản nợ nếu như họ có các khỏan nợ trước đó). Tất nhiên,

doanh nghiệp Y sẽ chỉ còn cái vỏ và cuối cùng sẽ giải thể hoặc chuyển sang một hình thức

kinh doanh khác.

6.3. Các vấn đề liên quan tới M&A

Thụ lí và phê chuẩn cho các hành vi sáp nhập doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp và các

hành vi hợp nhất khác (sau đây sẽ gọi là các hành vi sáp nhập cho thuận tiện) thường được

giao trách nhiệm cho các cơ quan quản lí cạnh tranh hoặc các ban ngành tương đương khác

của chính phủ như Bộ về các vấn đề doanh nghiệp hoặc các cơ quan điều tiết ngành.

Nhiều hành vi sáp nhập sẽ có ít hoặc không có ảnh hưởng xấu tới cạnh tranh. Một hành vi sáp

nhập có thể thúc đẩy cạnh tranh ví dụ như thông qua hiệu quả kinh tế về qui mô doanh nghiệp

mà có thể tăng cường hiệu quả sản xuất. Hành vi sáp nhập cũng có thể tạo ra sự hiệp lực mới

dẫn tới việc đổi mới thông qua sự kết hợp tài lực từ các doanh nghiệp khác nhau và cung cấp

thêm các nguồn lực để phát triển các sản phẩm và dịch vụ mới.

Các vấn đề liên quan tới hành vi sáp nhập, mua lại và các hành vi hợp nhất khác thường dựa

trên các mối quan tâm giống nhau về các hành vi phản cạnh tranh như đã được bàn luận ở các

phần trước. Vấn đề chính là một doanh nghiệp đã được sáp nhập lớn hơn có thể tăng sức

mạnh thị trường của họ. Theo đó doanh nghiệp đã được sáp nhập này sẽ chiếm lĩnh thị trường

nhiều hơn, như vậy sẽ tiềm ẩn nguy cơ lớn hơn để lạm dụng việc sáp nhập này và dùng sức

mạnh thị trường nhằm gây thiệt hại cho các đối thủ cạnh tranh khác và người tiêu dùng. Trên

thực tế, thụ lí hành vi sáp nhập và việc áp dụng những quyền năng liên quan của các cơ quan

quản lí cạnh tranh thường dựa trên việc đánh giá về ảnh hưởng của hành vi sáp nhập cụ thể

đối với cạnh tranh trên các thị trường liên quan.

Bản dịch 5/2008

56

Trong phần sau về các vấn đề cạnh tranh xuyên quốc gia, hành vi sáp nhập sẽ được bàn luận

có thể không gây ra các vấn đề về cạnh tranh tại quốc gia đó nhưng lại có thể tác động tới các

doanh nghiệp con của chúng tại các nước đang phát triển. Tuy nhiên, mặc dù thực tế hành vi

sáp nhập các doanh nghiệp con có những hưởng tiêu cực rõ ràng tới quá trình cạnh tranh tại

nước sở tại thì các cơ quan quản lí cạnh tranh tại nước đó không thể hành động được nhiều để

điều chỉnh một hành vi sáp nhập đã xảy ra rồi. (Xem ví dụ trong Hộp 21)

Theo Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam, những trường hợp M&A cụ thể (hay “tập trung

kinh tê”, như trong thuật ngữ Luật) “sẽ bị cấm nếu như thị phần kết hợp của các doanh

nghiệp tham gia tập trung kinh tế…chiếm trên 50% trên thị trường tương đương”, ngoại trừ

các trường hợp khi “một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải

thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản, hoặc “việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất

khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế-xã hội, tiến bộ, kĩ thuật, công nghệ”, hoặc “trường hợp

doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo

qui định của pháp luật”.57

6.4. Thụ lí hồ sơ sáp nhập

Các trường hợp sáp nhập lớn cần được cơ quan quản lý cạnh tranh xét duyệt trước tại rất

nhiều khu vực pháp lí. Như một phần của quá trình thụ lí hồ sơ, các cơ quan cạnh tranh có thể

cấm thực hiện hành vi sáp nhập hoặc thông qua đi kèm với điều kiện. Sáp nhập thường chỉ bị

cấm hoặc phải có điều kiện đi kèm nếu như cơ quan quản lí cạnh tranh kết luận rằng hành vi

sáp nhập này sẽ “gây hại nghiêm trọng cho cạnh tranh”. Nhằm tránh việc tùy tiện trong vấn

đề giải thích luật đối với vấn đề này, một số cơ quan cạnh tranh đã đưa ra các hướng dẫn về

vấn đề sáp nhập doanh nghiệp. Những hướng dẫn này nhằm hỗ trợ các doanh nghiệp và các

cố vấn của họ có thể nắm bắt trước được về các thủ tục và các tiêu chuẩn sẽ được áp dụng

trong quá trình đánh giá một hành vi sáp nhập.

Một ví dụ về các hướng dẫn này là các hướng dẫn về sáp nhập theo chiều ngang được phát

hành năm 1997 bởi Bộ Tư pháp Hoa Kì (DOJ) và Ủy ban thương mại Liên bang (FTC).

Hướng dẫn này đưa ra một phân tích 5 giai đoạn trong các vấn đề dưới đây:58

Xác định thị trường;

Xác định sự tham gia của các doanh nghiệp vào thị trường liên quan và thị phần của

họ;

Xác định các ảnh hưởng tiêu cực tiềm ẩn của hành vi sáp nhập;

Phân tích các rào cản tham gia thị trường; và

Đánh giá tác động nảy sinh từ hành vi sáp nhập.

Thông tin cụ thể về các kĩ thuật điều tra được khuyến khích sử dụng trong quá trình thụ lí hồ

sơ xin sáp nhập có tại trang web của ICN:

<http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_5th_capetown_2

006/ICNMergerGuidelinesWorkbook.pdf>

Bản dịch 5/2008

57

6.5. Thông tin trong hồ sơ thông báo việc sáp nhập

Trong quá trình thụ lý hồ sơ thông báo việc sáp nhập, các doanh nghiệp xin sáp nhập thường

phải cung cấp thông tin cho các cơ quan thụ lý. Đây là thông lệ trong các khu vực pháp lí áp

đặt đối với hồ sơ xin sáp nhập, để yêu cầu các doanh nghiệp nộp thông báo trước về đề nghị

sáp nhập. Thông tin được nộp trong thông báo đầu tiên về việc sáp nhập thường được cơ

quan quản lí cạnh tranh sử dụng trong giai đoạn đầu thụ lý hồ sơ xin sáp nhập (ví dụ để xác

định xem có nguy cơ phản cạnh tranh nào tồn tại và liệu có thể tiếp tục với các hồ sơ cụ thể

hơn về việc sáp nhập hay không)59

Theo luật Việt Nam, thông báo trước về việc sáp nhập là cần thiết “nếu doanh nghiệp tham

gia tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan”. “Trường

hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn 30% trên thị

trường liên quan hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc

loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo qui định của pháp luật thì không phải thông báo”.60

Những điều khoản này tạo ra một sự thiếu sót về thủ tục có thể sẽ làm ảnh hưởng tới tính khả

thi của bộ luật. Làm thế nào để một công ty có thể biết được thị phần của mình là cho sản

phẩm nào? Giả sử chỉ một hoặc hai sản phẩm của một công ty có 20 sản phẩm chiếm 30% thị

phần và hai sản phẩm này chỉ có hơn 30% phần chỉ trên 2 thị trường nhỏ địa phương. Liệu

doanh nghiệp có lưu trữ một thông báo trước chỉ dành cho các sản phẩm và chi dành cho các

thị trường này? Nhìn chung, bắt buộc phải lưu trữ một báo cáo dường như yêu cầu bất cứ một

doanh nghiệp nào có ý định sáp nhập với hoặc mua lại một doanh nghiệp khác phải hiểu biết

về sản phẩm tương đương hay thị trường địa lí hay tổng doanh số bán trên thị trường này; và

thị phần kết hợp hay thị phần riêng lẻ của họ. Thị trường tương đương rõ ràng là không thể

xác định được trên lí thuyết và thậm chí trên thực tế, các bên tham gia sáp nhập thường

không biết liệu rằng họ có cần phải thông báo cho các cơ quan quản lí cạnh tranh hay không,

liệu họ có cần một miễn trừ hay là họ có phải là đối tượng của sáp nhập bị kiểm soát hay

không, v.v… Đây là cơ sở tồi nhất mà một bộ luật có thể xây dựng cùng với nó. Các doanh

nghiệp phải biết liệu họ có phải bắt buộc thực hiện hay không. Ở đây họ sẽ không biết cho tới

khi việc kiện tụng đã kết thúc, ở thời điểm đó họ có thể đã phải nhận những mức phạt lớn

thậm chí họ không biết rằng họ nằm trong phạm vi điều chỉnh. Việc xác định thực tế phạm vi

điều chỉnh sau đó sẽ ảnh hưởng tới uy tín của bộ luật.

Hộp 19: Sáp nhập dẫn tới độc quyền trong ngành truyền hình cáp

Dịch vụ truyền hình cáp quốc gia tại Thái Lan đã trở thành một ngành công nghiệp độc quyền

vào tháng 2/1998, khi hai nhà kinh doanh là Tập đoàn truyền thanh quốc tế (IBC) và Mạng

lưới truyền hình thống nhất (UTV) sáp nhập lại trở thành một tập đoàn có tên là Tập đoàn

truyền thông thống nhất (UBC).

Chống lại quan điểm của cộng đồng, Tổ chức truyền thông quần chúng của Thái Lan

(MCOT), doanh nghiệp trực thuộc nhà nước có thẩm quyền cấp phép cho ngành truyền hình

tại Bangkok đã cho phép việc sáp nhập này. Lí do chính cho việc sáp nhập này là sự cần thiết

cho các nhà kinh doanh có thể củng cố lại hoạt động kinh doanh do có sự tăng chi phí mạnh

Bản dịch 5/2008

58

sau việc giảm đột ngột giá trị đồng baht trong tháng 6 năm 1997, đánh dấu mở đầu khủng

hoảng tài chính của quốc gia này và sau đó đã lan rộng trên qui mô toàn cầu.

Tháng 5 năm 1999, UBC đã tăng phí thuê bao hàng tháng cho dịch vụ “gói vàng”- tức là gói

thuê bao có số lượng kênh nhiều nhất- một mức lớn là 22.47% từ 890 baht (23 đô la Mỹ) lên

1090 baht (28 đô la Mỹ) một tháng.

Một tiểu ban gồm các chuyên gia được thành lập để điều tra xem liệu sự độc quyền về truyền

hình cáp này có đang lạm dụng sức mạnh thị trường của nó nói chung hay không và liệu giá

cả có tăng một cách quá mức hay không. Tiểu ban này đã đưa ra một bản báo cáo điều tra

gồm 80 trang.

Sau đó, Ủy ban thương mại cạnh tranh Thái Lan đã quyết định rằng bởi vì dịch vụ truyền

hình cáp là một ngành dịch vụ được điều tiết nên cơ quan điều tiết trên thực tế là MCOT sẽ

giải quyết vấn đề này, cơ quan này có trách nhiệm đối với việc xét hạn mức thuế và đảm bảo

việc tuân thủ các điều khoản cấp phép của các doanh nghiệp. Vụ việc này do đó đã được

chuyển cho cơ quan khác giải quyết và không bao giờ người ta nghe nhắc đến nó nữa.

Nguồn: Vụ việc độc quyền trong ngành truyền hình cáp: Một cuộc điều tra của Ủy ban cạnh

tranh thương mại Thái Lan: Deunden Nikomborirak, Giám đốc nghiên cứu, Viện nghiên cứu

phát triển Thái Lan.

Nội dung của thông báo trước việc sáp nhập thường được xác định thông qua các qui định và

luật pháp. Thông tin cơ bản cần thiết bao gồm:

Danh tính của các doanh nghiệp tham gia vào vụ sáp nhập được đề xuất;

Mô tả tính chất và các điều khoản thương mại của việc sáp nhập;

Thời hạn sáp nhập;

Thông tin tài chính về việc tham gia (bao gồm thu nhập, tài sản cố định và bản sao

báo cáo tài chính hàng năm và các loại báo cáo khác);

Xác định quyền lợi của chủ sở hữu liên quan và cơ cấu tổ chức của các doanh nghiệp

tham gia sáp nhập; và

Mô tả các sản phẩm tương tự và thị trường dịch vụ trong đó các doanh nghiệp tiến

hành hoạt động kinh doanh.

Thông tin được điền cơ bản đầu tiên khởi đầu cho một giai đoạn chờ đợi, trong khoảng thời

gian đó, cơ quan thụ lí hồ sơ sẽ có quyền yêu cầu cung cấp thêm thông tin. Quá trình này kết

thúc với việc xác định của cơ quan thụ lí hồ sơ xem liệu rằng có cần tiếp tục với các điều tra

cụ thể hơn hay không.

Nếu cơ quan quản lí cạnh tranh quyết định tiếp tục điều tra cụ thể hơn thì cơ quan này sẽ thu

thập thêm thông tin về những doanh nghiệp tham gia sáp nhập. Thông tin thêm thường được

thu thập từ bên thứ ba như các đối thủ cạnh tranh và khách hàng. Các thông tin thương mại

nhạy cảm thường được bảo vệ, không cho công bố rộng rãi.

Bản dịch 5/2008

59

Trong suốt quá trình thụ lí cụ thể hơn này, một cơ quan quan lí cạnh tranh thường sẽ tìm kiếm

thông tin về các vấn đề như:

Sản phẩm, khách hàng, nhà cung cấp, thị phần, khả năng tài chính;

Hoạt động của các đối thủ cạnh tranh và thị phần của các đối thủ cạnh tranh;

Sự có mặt của các sản phẩm thay thế;

Ảnh hưởng của cạnh tranh tiềm ẩn (bao gồm cạnh tranh từ nước ngoài);

Nhịp độ phát triển của kĩ thuật hay các thay đổi khác trong thị trường tương đương, và

ảnh hưởng của nó tới cạnh tranh;

Tính chất và mức độ của điều tiết trong thị trường tương đương; và

Chất lượng của việc thụ lí hồ sơ xin sáp nhập sẽ phụ thuộc phần lớn vào chất lượng và

phạm vi thông tin mà cơ quan xem xét hồ sơ xin sáp nhập có được.

6.6. Các biện pháp khắc phục sai phạm trong sáp nhập

Mục đích của luật pháp kiểm soát sáp nhập là để ngăn chặn và hủy bỏ những tác động phản

cạnh tranh của việc sáp nhập. Có ba loại biện pháp khắc phục điển hình được sử dụng cho

mục tiêu này.

Lệnh cấm hoặc giải thể: phương pháp khắc phục đầu tiên trong việc ngăn chặn việc sáp nhập

trọn vẹn, hoặc nếu việc sáp nhập đã được hoàn thành trước đó, thì cần phải giải thể thực thể

đã được sáp nhập.

Loại bỏ từng phần: phương pháp khắc phục thứ hai là loại bỏ từng phần. Doanh nghiệp đã

sáp nhập có thể bị tước bỏ một số tài sản cố định hay hoạt động kinh doanh nhằm hạn chế

những tác động phản cạnh tranh đã được xác định rõ ràng, với sự cho phép được tiếp tục thực

hiện sáp nhập trong khía cạnh khác.

Sự cho phép có điều kiện/bị điều chỉnh: phương pháp khắc phục thứ ba là điều chỉnh hoặc

thay đổi hành vi của doanh nghiệp đã sáp nhập nhằm ngăn chặn hoặc giảm các tác động phản

cạnh tranh. Điều này có thể đạt được thông qua nhiều điều kiện một lần và các yêu cầu liên

tục.

Hai biện pháp khắc phục đầu tiên mang tính cơ cấu, và biện pháp khắc phục thứ ba là mang

tính cư xử. Các biện pháp mang tính cư xử yêu cầu theo dõi liên tục thường xuyên và có sự

can thiệp của chính phủ. Các biện pháp khắc phục mang tính cơ cấu thường có hiệu quả trong

dài hạn và cần tới ít sự can thiệp của chính phủ hơn.

Hộp 20: Sáp nhập ngành dược phẩm tại Nam Phi: Điều kiện cho Aspen

Công ty Aspen, một công ty dược phẩm giữ vai trò chủ đạo trong hai vụ việc sáp nhập, cả

hai đều được Ủy ban cạnh tranh của Nam Phi cho phép tiến hành sáp nhập có điều kiện.

Trong vụ việc đầu tiên, công ty này đã mua lại một trong số những đối thủ cạnh tranh trực

tiếp của mình là công ty Triomed. Dựa trên tiêu chuẩn quốc tế đã được thừa nhận về việc

xác định thị trường liên quan của các sản phẩm dược, người ta thấy rằng có 26 sản phẩm

Bản dịch 5/2008

60

chồng chéo giữa hai công ty. Việc xóa bỏ sản phẩm Tetracycline bởi Aspen được qui định

như là điều kiện để có thể tiến hành sáp nhập.

Trong trường hợp sáp nhập thứ hai của Aspen, một công ty con quốc tịch Nam Phi của tập

đoàn dược phẩm đa quốc gia GlaxoSmithKline muốn mua lại công ty này. Việc sáp nhập

tiến hành trong sự thay đổi nhanh chóng môi trường thị trường, tại thời điểm mà một sự điều

tiết thị trường mới được đưa ra nhằm vào dược phẩm. Sự điều tiết mới này hạn chế một

phần đáng kể doanh số bán cận biên của các công ty bán buôn, nó cũng tạo ra một hệ thống

khuyến khích việc thay thế các loại thuốc cải tiến bằng các loại thuốc cùng chủng loại và

nhìn chung, nó tạo ra hệ thống được coi là minh bạch về giá. Người ta cho rằng ít nhất thì

việc tiến hành sáp nhập này của công ty đa quốc gia là nhằm có vị trí cạnh tranh hơn trên thị

trường nội địa về các loại thuốc cùng chủng loại. Việc cho phép sáp nhập có điều kiện này

đã chỉ ảnh hưởng tới doanh số bán của một sản phẩm cụ thể (Lanoxin). Điều này qui định

không có sự loại bỏ sản phẩm nào như ở trường hợp thứ nhất nhưng chỉ có điều kiện là sản

phẩm này không nằm trong danh mục được sáp nhập.

Nguồn: Adam Torok (2005), Cải cách chính sách cạnh tranh ở Nam Phi – Theo xu hướng

mô hình chính sách cạnh tranh cho chuyển đổi kinh tế tại thế giới thứ ba, Budapest, Trang

39.

Hộp 21: Nhãn hiệu Rothmans của tập đoàn Pall Mall/Sáp nhập công ty thuốc lá của

Anh-Mỹ tại Zimbabwe

Tháng 1 năm 1999, công ty cổ phần thuốc lá Anh Mỹ của Vương quốc Anh thông báo rằng

công ty này đã đạt được một hiệp định với các cổ đông của hãng Rothmans International,

công ty trách nhiệm hữu hạn tài chính của Thụy Sỹ và tập đoàn Rembrandt của Nam Phi về

việc sáp nhập các công ty thuốc lá quốc tế của họ. Sau khi hoàn thành việc sáp nhập quốc tế

giữa công ty thuốc lá Anh Mỹ và công ty Rothmans International, Rothmans của Pall Mall

(Zimbabwe) vào tháng 9 năm 1999 đã đệ trình đơn xin cho phép mua lại toàn bộ cổ phần

vốn đã phát hành của công ty trách nhiệm hữu hạn thuốc lá Anh Mỹ tại Zimbabwe.

Các thành viên sáp nhập đã đưa ra lí do cho việc sáp nhập này là sự giảm thị trường tiêu thụ

thuốc lá ở Zimbabwe. Người ta cho rằng thị trường sản xuất thuốc lá ở Zimbabwe đã giảm

đến mức không đủ để tiếp tục duy trì việc tồn tại của hai nhà sản xuất như được chứng minh

bởi hoạt động kinh doanh xuống dốc của công ty thuốc lá Anh – Mỹ tại Zimbabwe trong

năm tài chính kết thúc vào ngày 31 tháng 12 năm 1998.

Vụ việc này được đánh giá như một sáp nhập theo chiều dọc được xác định tại điều 2 của

Luật Cạnh tranh Zimbabwe.

Ủy ban cho rằng mặc dù việc sáp nhập có thể tạo ra độc quyền trên thị trường tương đương

(có nghĩa là thị trường sản xuất thuốc lá), nhưng nó cũng tạo ra các lợi ích công cộng khác

được qui định trong Luật Cạnh tranh. Các công ty có ý định sáp nhập cũng có thể viện lý lẽ

Bản dịch 5/2008

61

rằng một trong các bên đang trong tình trạng khó khăn, hoặc có nguy cơ phá sản để biện hộ

cho tính hợp lí của việc sáp nhập. Đây được coi là một biện luận rất có tính thuyết phục.

Vì vậy Ủy ban đã cho phép sáp nhập với các điều kiện cụ thể nhằm hạn chế những ảnh

hưởng tiêu cực mà độc quyền gây ra. Các điều kiện này liên quan đến chuyển nhượng trang

thiết bị sản xuất thuốc lá thêm cho bên thứ ba quan tâm tới việc tham gia vào ngành công

nghiệp sản xuất thuốc lá Zimbabwe, và sự giám sát bởi Ủy ban cạnh tranh về việc tăng giá

thuốc trong tương lai khi mà độc quyền gây ra những hạn chế đến cạnh tranh tồn tại, với bất

cứ việc tăng giá nào cũng đều phải chứng minh trước Ủy ban trước khi tiến hành.

Nguồn: Alexander J Kububa, một số vấn đề về thống lĩnh thị trường: kiểm soát sáp nhập tại

Zimbabwe, nghiên cứu được giới thiệu tại hội nghị khu vực của Ngân hàng thế giới về chính

sách cạnh tranh, tính cạnh tranh, và đầu tư trong nền kinh tế toàn cầu, Dar-es-Salaam,

Tanzania:10-12 tháng 5 năm 2004.

Loại bỏ từng phần hoặc các hạn chế hành vi ít có tính can thiệp hơn đối với hoạt động của thị

trường hơn là ngăn cản việc sáp nhập xảy ra hoặc giải thể theo yêu cầu một sáp nhập đã hoàn

thành từ trước. Loại bỏ từng phần có thể giảm hoặc xóa bỏ những tác động tiêu cực đồng thời

vẫn giữ được một số thuận lợi về thương mại của sáp nhập. Loại bỏ từng phần được coi là

một biện pháp khắc phục được ưa chuộng ở nhiều khu vực pháp lí.

Tại Việt Nam, nếu một vụ việc M&A vi phạm Luật Cạnh tranh 2004, có nghĩa là những bên

tham gia sáp nhập có thị phần kết hợp từ 50% trở lên trên thị trường tương đương và việc sáp

nhập không được hưởng miễn trừ theo qui định của Luật,61

sau đó “việc chia tách các công ty

đã thực hiện sáp nhập, hợp nhất; buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua”62

sẽ có thể là các

biện pháp khắc phục.

Xem thêm chi tiết về các biện pháp khắc phục được khuyến nghị sử dụng cho các cơ quan

cạnh tranh tại trang web của ICN:

<http://www.internationalcompetitionnetwork.org/ICN_Remedies_StudyFINAL5-10.pdf>.

6.7. Liên doanh

Trong một số trường hợp, các đối thủ cạnh tranh trong một thị trường có thể quyết định tham

gia vào một liên doanh. Phân tích về tính cạnh tranh của các liên doanh thường đưa ra các

mối quan tâm giống với những vấn đề đã được bàn luận ở phần các thỏa thuận hạn chế cạnh

tranh, và vì vậy có thể vi phạm các nguyên tắc cạnh tranh per se. Tuy nhiên, qui trình và các

thủ tục cần thiết cho việc thụ lí hồ sơ thông báo việc liên doanh có thể giống với qui trình đã

được bàn luận ở phần M&A trước.

Những lí do cho việc thừa nhận này có thể được coi là khá quan trọng. Liên doanh tạo ra tập

trung kinh tế ít hơn là sáp nhập, vì vậy có một số chính sách kinh tế ưu tiên hơn hay ít nhất là

không phân biệt đối với những dạng ít có sự tập trung kinh tế hơn. Trong khi điều này có vẻ

Bản dịch 5/2008

62

khá logic thì Luật Cạnh tranh lại không khuyến khích phát triển theo hướng này bởi vì liên

doanh thường là các thỏa thuận theo chiều ngang giữa các đối thủ cạnh tranh có thể dẫn tới

hạn chế tính cạnh tranh giữa họ với nhau. Tất nhiên sáp nhập cũng giống như vậy nhưng

người ta cho rằng luôn có một số hiệu quả nhất định. Vì vậy, ngay từ ban đầu, liên doanh

được chấp nhận chỉ khi chúng thật sự cần thiết phải liên doanh, điều này có nghĩa là không

một công ty đơn lẻ nào có thể tự tiến hành được một dự án mới. Tuy nhiên, theo thời gian,

vấn đề này chuyển hướng từ nhu cầu hợp tác giữa các đối thủ cạnh tranh sang thành vấn đề

liệu có tiết kiệm kinh tế từ liên doanh không, và nếu như có thì liên doanh sẽ được tiến hành

hợp pháp nếu như nó được cho phép như việc sáp nhập (có nghĩa là nếu việc kết hợp của hai

công ty có thể khiến cho các công ty này có thể vẫn duy trì được tính cạnh tranh trên thị

trường).

Hộp 22: Liên doanh phân phối túi pô-ly-e-tin

Vào năm 1994, Cơ quan Chống Độc quyền Israel nhận được một đơn xin miễn trừ, gọi là đơn

Poligar, từ hai nhà sản xuất túi pô-ly-e-tin của nước này trong việc liên doanh phân phối loại

túi này.

Khi phân tích các tác động của liên doanh được đề xuất này, Chủ tịch của Cơ quan Chống

Độc quyền Israel nhấn mạnh tác động cân bằng của hàng hoá nhập khẩu hiện tại và trong

tương lai lên sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp trong nước. Ông ta đã thông qua đơn

xin miễn trừ này, do nhận thấy liên doanh đó có thể giúp các doanh nghiệp trong nước giảm

chi phí, có khả năng cạnh tranh hiệu quả hơn với các đối thủ nước ngoài, mà vẫn không gây

hại gì cho người tiêu dùng Israel.

Các suy luận này khác hẳn các những căn cứ mà cơ quan này thường sử dụng trong quá khứ

để thông qua cho các liên doanh được đề xuất. Trong quá khứ, người ta thường nhấn mạnh

tới khả năng của các bên tham gia liên doanh có thể giảm chi phí, mà không đếm xỉa gì tới

các ảnh hưởng mà liên doanh đó có thể có đối với phúc lợi xã hội. Trong khi đó, trong vụ

Poligar, liên doanh được thông qua trên cơ sở nhu cầu của các bên cần hoạt động hiệu quả

hơn để cạnh tranh với hàng hoá nhập khẩu.

Các suy luận mới này đảm bảo rằng người tiêu dùng Israel, cũng như các doanh nghiệp

Israel, có thể được lợi từ việc thành lập liên doanh. Cách suy luận này, vốn chú trọng nhiều

vào các quan tâm liên quan đến tiến trình cạnh tranh, căn cứ trên các điều kiện thị trường,

đánh giá ảnh hưởng của các hành vi đối với tất cả các thành viên thị trường, là đặc trưng của

các quyết định của cơ quan này từ những năm 90 đến na.

Nguồn: Gal & Israeli (2006), Chương về Israel trong cuốn sách về Các thể chế cạnh tranh

trên thế giới do CUTS xuất bản, trang 69.

Bản dịch 5/2008

63

7. HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH: CẠNH TRANH VÀ BẢO VỆ

NGƯỜI TIÊU DÙNG

Các yếu tố bổ sung lẫn nhau giữa cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng không còn là vấn đề

mới và gây tranh cãi trong bất kì cuộc thảo luận nào liên quan tới Luật Cạnh tranh, nhưng nó

lại là một vấn đề trọng điểm then chốt.63

Cạnh tranh gây áp lực lên các nhà sản xuất để đưa ra giá cả tốt nhất và các lựa chọn phong

phú, cũng như chất lượng cao. Trong một thị trường có tính cạnh tranh, các nhà sản xuất có

thể đạt được các đơn đặt hàng mới, nhóm khách hàng mới thông qua việc đáp ứng được nhu

cầu của người tiêu dùng bằng cách tăng thêm lựa chọn sẵn có, bởi vì nếu như người tiêu dùng

không thích hàng hóa của người bán này, họ có thể chuyển sang những người bán khác. Có

được điều này là bởi vì có sẵn hàng hóa thay thế với một mức giá có thể chấp nhận được

trong thị trường cạnh tranh thúc đẩy người tiêu dùng thay đổi việc mua bán của mình, điều

này cũng khuyến khích mỗi người bán phải cố gằng làm hài lòng thị hiếu của khách hàng.

Ngoài việc tăng các lựa chọn sẵn có cho người tiêu dùng, trong thị trường có tính cạnh tranh,

các chiến dịch cạnh tranh dài hạn bắt buộc các nhà sản xuất phải cung cấp thông tin hữu ích

và chính xác về sản phẩm của họ, để bảo đảm những cam kết của họ về giá cả, chất lượng và

các điều kiện bán hàng khác, đồng thời do đó cải thiện được hình ảnh của công ty họ đối với

khách hàng. Như vậy, với quyền năng bảo đảm cho chức năng thị trường có tính cạnh tranh,

Luật Cạnh tranh trở thành công cụ hữu hiệu để thúc đẩy lợi ích của người tiêu dùng, đây cũng

là mục tiêu của chính sách bảo vệ người tiêu dùng.

Chính sách bảo vệ người tiêu dùng nhằm đảm bảo cho người tiêu dùng có thể đưa ra các

quyết định tối ưu cho sự lựa chọn của họ và khiến người bán có thể bảo đảm những cam kết

về sản phẩm mà họ cung cấp. Nói cách khác, chính sách bảo bệ người tiêu dùng ngăn chặn

các nhà sản xuất khỏi việc tham gia vào các hành vi thương mại không lành mạnh (UTPs) để

nhằm tăng doanh thu bán hàng.

UTPs không chỉ tác động xấu tới người tiêu dùng, mà còn ảnh hưởng tới các thành viên tham

gia thị trường khác, và quan trọng hơn, nó ảnh hưởng xấu tới toàn bộ thị trường.64

Nhiều

nghiên cứu cho thấy người tiêu dùng bị một nhà sản xuất đánh lừa, một nhóm doanh nghiệp

có thể khiến người tiêu dùng mất lòng tin vào toàn bộ một ngành công nghiệp hay cả thị

trường, theo đó sẽ tác động xấu trở lại doanh số bán trong thị trường đó. Nói tóm lại, trong

khi ngăn ngừa và trừng phạt các hành vi thương mại không lành mạnh, chính sách bảo vệ

người tiêu dùng bảo vệ lợi ích hay thúc đẩy phúc lợi của người tiêu dùng nhiều hơn, nó cũng

tác động trở lại tạo điều kiện phát triển cạnh tranh.

7.1. Hành vi thương mại không lành mạnh

UTPs chứa đựng hàng loạt ảnh hưởng xấu, toàn bộ trong số đó đều gây ra thiệt hại về kinh tế

thông qua các hành vi sai trái và lừa dối. Theo luật pháp, hành vi thương mại không lành

mạnh có thể được xác nhận bao gồm các hành vi như đánh cắp bí mật thương mại, cạnh tranh

không lành mạnh, quảng cáo sai lệch, hối lộ, làm giảm bớt hoặc làm mất danh tiếng của đối

Bản dịch 5/2008

64

thủ cạnh tranh. UTPs có thể xuất hiện ở bất kì lĩnh vực kĩ thuật nào và thường xuất hiện

trong lĩnh vực liên quan tới các vụ kiện về quyền sở hữu trí tuệ truyền thống của văn bằng

phát minh sáng chế, sự xâm phạm nhãn mác và bản quyền.

Những hình thức đặc biệt của UTPs bị cấm trong luật địa phương phụ thuộc vào luật của một

quốc gia cụ thể. Luật Mẫu của Ngân hàng thế giới (WB) và Tổ chức Hợp tác và Phát triển

Kinh tế (OECD) là một ví dụ đã liệt kê các hành vi thương mại dưới đây là không lành

mạnh:65

Phổ biến thông tin sai lệch hoặc gây nhầm lẫn có khả năng gây ảnh hưởng xấu tới lợi

ích thương mại của công ty khác;

Phổ biến thông tin sai lệch hoặc gây nhầm lẫn tới người tiêu dùng, bao gồm truyền bá

thông tin thiếu cơ sở hợp lí, liên quan tới giá cả, đặc điểm, phương pháp hay nơi sản

xuất của sản phẩm, tỷ lệ, và tính năng sử dụng hay chất lượng của hàng hóa;

So sánh sai lệch hoặc gây nhầm lẫn về hàng hóa trong quá trình quảng cáo;

Sử dụng gian lận nhãn hiệu thương mại, tên, hay nhãn hiệu sản phẩm hoặc cách đóng

gói của công ty khác; và

Hóa đơn không có giá trị, sử dụng hoặc phổ biến các bí mật về khoa học, kĩ thuật, sản

xuất, thông tin thương mại hoặc kinh doanh.

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam gọi tên những hành vi này là “hành vi cạnh tranh không

lành mạnh”, có nghĩa là “hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái

với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt

hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người

tiêu dùng”.66

Những hành vi này bao gồm:

(i) Chỉ dẫn gây nhầm lẫn;

(ii) Xâm phạm bí mật kinh doanh;

(iii) Ép buộc trong kinh doanh;

(iv) Gièm pha doanh nghiệp khác;

(v) Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác;

(vi) Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh;

(vii) Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh;

(viii) Phân biệt đối xử của hiệp hội;

(ix) Bán hàng đa cấp bất chính, v.v…67

Hộp 23: Quảng cáo sai lệch & thủ đoạn treo đầu dê bán thịt chó

UTPs, được điều chỉnh bởi Đạo luật MRTP vào tháng 8 năm 1984, nhưng hiện nay chịu sự

điều chỉnh bởi Đạo luật bảo vệ người tiêu dùng của Ấn Độ (COPRA). Người tổ chức khuyến

mại về bán hàng đầu tiên bị điều chỉnh bởi Đạo luật này là Bal Krishna Khurana, một người

khá nổi tiếng ở hầu khắp miền Bắc Ấn Độ, do đã bán hàng hóa hàng dệt kim “chất lượng xuất

khẩu” với giá thấp đến khó tin.

CUTS đã lên tiếng ngay sau đó khi Khurana xâm nhập vào Jaipur để bán hàng hóa của ông ta

Bản dịch 5/2008

65

với mức giá cho không. CUTS đã nhận được nhiều đơn khiếu nại của một số lượng lớn nạn

nhân của việc bán hàng này và quyết định tiến hành điều tra.

Cuối cùng, CUTS đã chuyển các khiếu nại chống lại ông Khurana này lên Ủy Ban MRTP và

yêu cầu phải được biết làm thế nào ông ta có thể bán được hàng dệt kim có chất lượng xuất

khẩu trị giá 210 Rs với mức giá thấp từ 5 đến 15 Rs.

Trong đơn khiếu nại lên Ủy ban, CUTS cho rằng quảng cáo sai lệch và thủ đoạn treo đầu dê

bán thịt chó theo đó đã gây ra thiệt hại và bất thuận lợi đối với cộng đồng và người mua. Đến

các quầy hàng của Khurana không chỉ gây bối rối cho khách hàng mà những thứ họ mang về

nhà sau khi lãng phí thời gian và tiền bạc chỉ là hàng hóa giả.

Ủy ban MRTP đã ngay lập tức ra lệnh tiến hành một cuộc điều tra theo khiếu nại này, sau đó

đưa ra lệnh cấm Khuruna không được tổ chức thêm bất kì một khuyến mại bán hàng nào như

vậy nữa.

Thêm vào đó, Ủy ban MRTP còn khuyến cáo các tờ báo không được cho đăng các quảng cáo

sai lệch, như là một nhiệm vụ của giới truyền thông để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng,

và không được kiếm lời thông qua các quảng cáo sai lệch này. Các tờ báo này đã chấp nhận

lời khuyến nghị này. Tuy nhiên, sau một vài năm, thật đáng buồn là các tờ báo này lại tiếp tục

đưa ra các quảng cáo sai lệch như vậy.

Nguồn: Mehta, Pradeep S. “ Làm thế nào để một người tiêu dùng có thể tồn tại”, CUTS, 1998

Hộp 24: Các siêu thị lớn ở Argentina lừa dối người tiêu dùng

Tháng 4 năm 2002, cơ quan thực thi Đạo luật thương mại công bằng đã lên án công ty Wal-

Mart Argentina vì đã vi phạm điều 9 Dự luật 22.802 theo đó cấm quảng cáo và khuyến mại

sai lệch hàng hóa và dịch vụ.

Trong năm 2002, là năm chỉ tiêu cho chuỗi siêu thị lớn (Wal-Mart, Carrefourm, và một vài

hãng khác) cung cấp sản phẩm với mức giá đặc biệt nhằm thu hút khách hàng. Tuy nhiên, khi

thời gian phải trả hóa đơn tới, nhiều trường hợp khách hàng thấy rằng giá phải trả cho một số

sản phẩm là khác hơn nhiều so với giá đã công bố trên quảng cáo hoặc tại nơi bán.

Trong khi tiến hành xem xét, cơ quan thực thi quyết định điều chỉnh giá của một vài sản

phẩm thực phẩm cơ bản. Trong quá trình điều tra, cơ quan này thấy rằng có 8% khác biệt

trong hai sản phẩm được lựa chọn. Giá được ghi trong quảng cáo và tại điểm bán hàng thấp

hơn với giá cuối cùng mà khách hàng phải trả.

Tính nghiêm minh của lệnh trừng phạt đã tính đến thực tế rằng Wal-Mart đã bị phạt cho cùng

kiểu vi phạm này hơn 30 lần trong khoảng thời gian 3 năm.

Nguồn: Andrea Botto (2006), Argentina, Các thể chế cạnh tranh trên thế giới- CUTS

Bản dịch 5/2008

66

7.2. Quảng cáo sai lệch

Quảng cáo sai lệch đề cập tới bất cứ hành giới thiệu sai lệch hoặc gây nhầm lẫn nào tới cộng

đồng bởi một người trong khi tiến hành hoạt động kinh doanh. Hành vi giới thiệu này có thể

là về đặc tính, đặc điểm, hay hình dáng của một sản phẩm, như kích cỡ, kiểu nội dung hay

khối lượng. Nó cũng bao gồm cả bảo hành, lời nói, hay những bảo đảm mà không dựa trên

các cuộc kiểm tra đầy đủ và cụ thể.68

Một ví dụ khá rõ ràng về quảng cáo sai lệch là một quảng cáo về một đôi giầy được sản xuất

tại Đài Loan như là được sản xuất bằng tay tại Anh. Thông qua việc sử dụng một câu liên

quan tới lịch sử lâu dài của giầy chất lượng, người bán hàng đã tạo ra một sự giới thiệu sai

lệch như đề cập tới loại giầy đã được bán. Một ví dụ khác về quảng cáo sai lệch xảy ra là khi

người bán hàng hứa với khách hàng sẽ đưa ra một mặt hàng trong một vài ngày cụ thể nhưng

cuối cùng thì anh ta đã không thực hiện lời hứa. Không cung cấp thông tin chính xác cho

khách hàng để họ có thể dựa vào đó mà đưa ra các quyết định mua sắm cũng có thể được coi

là quảng cáo sai lệch.

Quảng cáo sai lệch bị cấm tại điều 45 của Luật Cạnh tranh 2004, cùng với hoạt động quảng

cáo so sánh trực tiếp hàng hóa của mình với hàng hóa của doanh nghiệp khác và quảng cáo

bắt chước với các sản phẩm quảng cáo của các doanh nghiệp khác. Hy vọng là khi Luật Cạnh

tranh có hiệu lực hoàn toàn nó sẽ giúp xóa bỏ các hành vi hiện đang khá phổ biến này ở Việt

Nam. Ví dụ, rất nhiều người tiêu dùng tại Việt Nam phàn nàn về những thất vọng của họ với

sản phẩm dầu gội đầu nhãn hiệu CLEAR, bản quyền của Viện nghiên cứu ELIDA (Paris)

được cho là có thể xóa bỏ gầu hoàn toàn trong bảy lần gội như theo quảng cáo, mặc dù tất

nhiên điều kì diệu này không xảy ra trên thực tế, mà CLEAR chỉ có thể giúp một chút trong

việc kiểm soát gầu.69

Ngoài quảng cáo sai lệch, một số hành vi thương mại không lành mạnh và lừa dối đã được

liệt kê ở trên cũng được qui định và cấm hoàn toàn trong Luật Cạnh tranh 2004 của Việt

Nam. Dưới đây, chúng tôi chọn để bàn luận thêm một loại hành vi thương mại không lành

mạnh nữa cũng khá phổ biến tại Việt Nam, và đã gây tổn thất lớn tới người tiêu dùng đó là:

Bán hàng đa cấp bất hợp pháp.

7.3 Bán hàng đa cấp bị cấm

Bán hàng đa cấp bị cấm hay còn được gọi là “chuỗi chuyển giao”, “đền bù nhị phân”, hay

“bán hàng ma trận” là một hình thức kinh doanh không ổn định mà tham gia vào việc chuyển

đổi tiền đầu tiên cho những người khác mới kết nạp vào hệ thống bán hàng đa cấp, thường thì

không có bất cứ sản phẩm hay dịch vụ nào thật sự được giao bán.

Có một vài hình thức thương mại khác sử dụng phương thức bán hàng luân chuyển như bán

hàng đa cấp trực tiếp (MLM) là hoàn toàn hợp pháp và có thể chấp nhận được.70

Hầu hết bán

hàng đa cấp bị cấm đều lợi dụng sự nhầm lẫn giữa các doanh nghiệp thực sự và các doanh

nghiệp phức tạp nhưng lại phục vụ cho những mưu đồ kiếm tiền phi pháp. Bản chất của bán

hàng đa cấp là lợi nhuận của doanh nghiệp đến từ việc bán franchise, chứ không phải là từ

Bản dịch 5/2008

67

việc bán sản phẩm hoặc là bởi vì không có sản phẩm hay sản phẩm không thể bán được ở

mức giá khiến cho đầu tư vào franchise có lợi nhuận. Lí do khiến chúng được gọi là bán hàng

đa cấp là đầu tiên những cấp bậc đầu của franchise có thể và đang tạo ra tiền bởi vì ngoài việc

bán một số sản phẩm, họ cũng có thể bán 10 franchise cho bạn bè. Để cho 10 franchise này

có thể tạo tiền mỗi người trong số họ sẽ phải bán 10 franchise (hoặc cả tổng 100). Để cho 100

franchise này tiếp tục tạo ra tiền, họ sẽ phải bán 1000 franchise. Và 1000 người này sẽ phải

bán 10,000 franchise và tiếp tục cứ như vậy.

Ở đây việc bán franchise không vi phạm pháp luật hay thậm chí là việc chi trả của một khoản

phí cho người tìm ra cho người bán franchise người mà sẽ gia nhập một franchise mới. Phạm

pháp ở đây là thông tin về lợi nhuận của việc bán sản phẩm cơ bản là sai lệch. Không một cấp

độ nào việc bán sản phẩm này có lợi nhuận. Việc kinh doanh dường như có lợi nhuận với

người mua franchise triển vọng bởi vì người bán cho họ những franchise này đang tạo ra tiền

từ việc bán những franchise mới. Nhưng như những con số ở trên cho thấy, số lượng người

mua franchise mới tăng lên một cách nhanh chóng tới một số lượng lớn đến phi lí. Điều này

sẽ rõ ràng nếu như những người đầu tiên sở hữu franchise chỉ rõ làm thế nào bán được nhiều

sản phẩm để khiến cho franchise có thể mang lại lợi nhuận và khả năng có thể bán được

nhiều sản phẩm này là gì.

Hộp 25: Thanh tra công ty bán hàng đa cấp Lô Hội

Ngày 7/9/2006, Thanh tra Sở Thương mại TP HCM đã công bố quyết định thanh tra Công ty

TNHH Lô Hội có địa chỉ tại 199 Nam Kỳ Khởi Nghĩa, quận 3. Thời hạn thanh tra 30 ngày kể

từ khi công bố quyết định. Đây là công ty chuyên kinh doanh hàng đa cấp, vừa bị 8 người

tiêu dùng Đồng Nai khiếu kiện tập thể.

Sở Thương mại sẽ thanh tra tình hình hoạt động kinh doanh, trưng bày, giới thiệu hàng hóa,

tổ chức hội thảo, tuyên truyền, tập huấn về hàng hóa và tuyển dụng nhân viên, người tham

gia mạng lưới phân phối hàng hóa của doanh nghiệp.

Thanh tra Sở cũng kiểm tra việc thực hiện nghĩa vụ thuế, nộp thuế thu nhập cá nhân không

thường xuyên của những người tham gia mạng lưới phân phối hàng hóa, kể cả người nước

ngoài.

Những nội dung thanh tra khác là tính hợp pháp trong lưu thông hàng hóa, quy chế ghi nhãn

hàng hóa, việc quảng cáo, tờ rơi; nội dung giới thiệu tác dụng chữa bệnh của sản phẩm hay là

thực phẩm dinh dưỡng, dụng cụ bảo vệ sức khỏe, đăng ký lao động của người tham gia bán

hàng.

Quyết định thanh tra Lô Hội được Sở Thương mại đưa ra sau khi có đơn khiếu nại tố cáo của

người tiêu dùng, do Hội bảo vệ người tiêu dùng VN chuyển đến. Hiện Lô Hội có 85.000 nhà

phân phối trên cả nước. Nhà kinh doanh đa cấp này bán hàng được giới thiệu là thực phẩm

dinh dưỡng.

Mới đây, Sở Thương mại cũng đã tiến hành thanh tra công ty bán hàng đa cấp Sinh Lợi, sau

Bản dịch 5/2008

68

đó ra quyết định rút giấy phép kinh doanh của công ty này.

Nguồn: http://english.vietnamnet.vn/biz/2006/08/603121/ và các bài khác

Ở Việt Nam, Luật Cạnh tranh 2004 (điều 48) và Nghị định kèm theo số 110/2005/ND-CP

giải thích cụ thể sự khác nhau giữa bán hàng đa cấp trực tiếp và bán hàng đa cấp bất chính, và

qui định trách nhiệm cho những người tham gia và hoạt động vào những hình thức bán hàng

này. Bán hàng đa cấp trực tiếp, khi được tiến hành trong phạm vi giới hạn của Luật pháp thì

là hoạt động kinh doanh hợp pháp, trong khi đó bán hàng đa cấp bất chính là hoạt động bán

hàng đa cấp mà tập hợp một số hành vi bán hàng gian dối là hành vi phạm tội nghiêm trọng.

Là hành vi bất hợp pháp khi:

Yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc, phải mua một số lượng hàng hóa ban đầu

hoặc phải trả một khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;

Không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hóa đã bán cho người

tham gia để bán lại;

Cho người tham gia nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác chủ yếu từ

việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;

Cung cấp thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp,

thông tin sai lệch về tính chất, công dụng của hàng hóa để dụ dỗ người khác tham gia.

Bản dịch 5/2008

69

8. CÁC VẤN ĐỀ XUYÊN QUỐC GIA

Cùng với việc mở rộng thị trường trong nước đối với cạnh tranh nước ngoài, các quốc gia

ngày càng trở nên dễ bị ảnh hưởng bởi các hành vi phản cạnh tranh bắt nguồn từ ngoài lãnh

thổ quốc gia.71

Những hình thức của hành vi phản cạnh tranh xuyên quốc gia thường khá

giống với hình thức vi phạm trong phạm vi biên giới quốc gia. Chỉ có một điểm khác nhau

duy nhất là các xu hướng xuyên biên giới (thành tố quốc tế) của hành vi phản cạnh tranh. Ở

một số lĩnh vực những hành vi phản cạnh tranh xuyên quốc gia gây ra các mối lo ngại về

cạnh tranh cùng với các xu hướng quốc tế sẽ được bàn luận trong phần này, mặc dù không có

cách nào có thể ước lượng được hậu quả mà những hành vi này gây ra. Tuy nhiên cũng có thể

hiểu được tính chất và xu hướng của những vấn đề này thông qua việc phân tích những kinh

nghiệm thực tế. Những vấn đề này có thể được phân loại thành bốn nhóm sau:72

Sức mạnh thị trường trên thị trường toàn cầu và xuất khẩu;

Các hàng rào đối với cạnh tranh trên thị trường nhập khẩu;

Các vấn đề liên quan đến đầu tư nước ngoài; và

Các vấn đề liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ.

8.1. Sức mạnh thị trường trong thị trường toàn cầu và thị trường xuất khẩu

Các thỏa thuận các-ten quốc tế, thỏa thuận các-ten trong xuất khẩu, và các thỏa thuận liên

quan có thể được gộp cùng loại này, cùng với sáp nhập và mua lại trên phạm vi nhiều khu

vực pháp lí, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường trong các thị trường nước ngoài, hành vi ép

giá xuyên quốc gia và phân biệt về giá cả.

Một số loại thỏa thuận các-ten quốc tế, vào thập kỷ 1990 người ta thấy rằng, phần lớn trong

số đó được tiến hành bởi các nhà sản xuất từ các nước công nghiệp phát triển. Những thỏa

thuận này đã tác động nghiêm trọng tới trào lưu thương mại quốc tế trong suốt giai đoạn này,

đặc biệt khiến cho giá cả hàng hóa tăng đột biến bao gồm hàng hóa nhập khẩu vào các nước

có thu nhập thấp. Nhập khẩu hàng hóa có thỏa thuận các-ten của các nước đang phát triển vào

năm 1997 là một ví dụ, ước tính lượng nhập khẩu lên tới 81,1 tỷ đô la Mỹ, chiếm 6,7% nhập

khẩu của các nước này và 1,2 % thu nhập quốc gia.

Tuy nhiên các-ten hóa không chỉ tổn hại tới phúc lợi của người tiêu dùng mà còn tác động

xấu tới sự phát triển của các nước nghèo, và sự phát triển của các doanh nghiệp tại các nước

này, theo các cách khác nhau. Một vài thủ thuật, rút ra từ nguy cơ chiến tranh giá cả trả đũa

nhau, sử dụng các đại lí bán và phân phối chung, đến việc sử dụng chung các bằng sáng chế,

được sử dụng bởi các thỏa thuận các-ten quốc tế để nhằm hạn chế đối thủ cạnh tranh từ các

nước đang phát triển tham gia vào các thị trường tương đương.

Hộp 26: Thỏa thuận các-ten của các nhà sản xuất điện cực than chì và ảnh hưởng của

nó tới các nhà sản xuất thép của quốc gia đang phát triển

Chất điện cực than chì được sử dụng đầu tiên trong sản xuất thép tại các lò cung lửa điện. Ở

một thị trường thế giới có tính tập trung cao, hai công ty (một của Đức, một của Mỹ) có

Bản dịch 5/2008

70

khoảng 2/3 thị phần kết hợp vào những năm đầu thập kỷ 1990. Các nhà sản xuất Nhật Bản

cung cấp một phần đáng kể phần còn lại, với sự đóng góp khiêm tốn từ một vài nhà sản xuất

nhỏ ở một số nước đang phát triển, chủ yếu là Ấn Độ và Trung Quốc. Tất cả các nhà sản xuất

lớn trong thị trường này tiến hành các hoạt động sản xuất tại một số quốc gia, bao gồm các

quốc gia đang phát triển như: Brazil, Mexico, Nam Phi, Nga, và Ba lan, đồng thời bán sản

phẩm của họ trên toàn thế giới.

OECD ước tính rằng “thỏa thuận các-ten làm thiệt hại từ 5 đến 7 tỷ đô la Mỹ trong doanh thu

hàng hóa toàn thế giới. Thỏa thuận các-ten dẫn tới hậu quả làm tăng giá cả từ gần 2000 đô la

Mỹ trên 1 tấn hàng hóa tới 3200-3500 đô la Mỹ ở các thị trường khác nhau trên toàn thế

giới”.

Chỉ tính riêng tới tác động tài chính đối với người tiêu dùng tại các nước đang phát triển, Ủy

ban thương mại công bằng Hàn Quốc (KFTC) trong tháng 3 năm 2002 đã lên án 6 nhà sản

xuất chất điện cực than chì của Hoa Kì, Đức và Nhật Bản. Theo KFTC, ngành sản xuất thép

của Hàn Quốc “đã nhập khẩu 553 triệu đô la Mỹ chất điện cực than chì của 6 công ty này tù

tháng 5 năm 1992 tới tháng 2 năm 1998, và trong suốt khoảng thời gian này giá nhập khẩu

tăng trung bình từ 2,225 đô la Mỹ trên một tấn vào năm 1992 tới 3,356 đô la Mỹ vào năm

1997 (khoảng 48,9% tăng giá). Tổn thất mà các công ty nhập khẩu chất điện cực than chì

phải gánh chịu ước tính gần 139 triệu đô la Mỹ. Các ngành công nghiệp lớn của Hàn Quốc

như ngành công nghiệp xe hơi và đóng tàu phải tiêu tốn nhiều nguyên liệu thép cũng bị ảnh

hưởng nặng nề từ thỏa thuận các-ten quốc tế này”.

Nguồn: Evenett, Simon J. (2003), Nghiên cứu về các vấn đề liên quan tới một khuôn khổ

chính sách đa phương có thể có đối với chính sách cạnh tranhm tài liệu WTO số

WT/WGTCP/W/228.

Cũng là một hình thức khác của thỏa thuận câu kết mà các nhà sản xuất tiến hành để nắm

được sức mạnh thị trường trên thị trường nước ngoài, tuy nhiên thỏa thuận các-ten trong xuất

khẩu là “hạn chế thương mại” không bị cấm một cách chính thức bởi nhiều chính phủ theo

chính sách “ăn mày hay hàng xóm” thông qua việc cho phép các doanh nghiệp tư nhân của

họ tiến hành các-ten, miễn là chỉ tác động tới các thị trường bên ngoài quốc gia của họ.73

Những doanh nghiệp lớn sáp nhập tại các nước phát triển và kết quả là công ty con của họ tại

các nước đang phát triển cũng sáp nhập lại thành các công ty mới. Điều này có thể dẫn tới

việc tạo ra vị trí thống lĩnh thị trường cho các doanh nghiệp đã sáp nhập đồng thời có mang

theo nguy cơ có lạm dụng vị trí này trong tương lai. Hơn nữa, các quốc gia đang phát triển có

thể cũng bị tác động bởi các hoạt động sáp nhập và mua lại xảy ra bên ngoài lãnh thổ của họ,

và ảnh hưởng tới các công ty con trong nước của họ. Trường hợp sáp nhập ngành thuốc lá

Zimbabwe được giới thiệu trong hộp 20 (ở phần 5.6) là một ví dụ điển hình về vấn đề này.

Bản dịch 5/2008

71

Ngoài các thỏa thuận câu kết và việc sáp nhập, tầm cỡ và qui mô của các công ty xuyên quốc

gia (TNCs) cũng có thể khiến cho họ dễ dàng tham gia vào một số thỏa thuận hạn chế cạnh

tranh. Lấy ví dụ như tập đoàn Microsoft. Tập đoàn này đã được hậu thuẫn trong thời gian tiến

hành các hành vi hạn chế cạnh tranh và một lần nữa cũng được ủng hộ tại Mỹ và Châu Âu.

Nói chung, tập đoàn này không gặp khó khăn trong khi tiến hành hành vi này tại các khu vực

pháp lí khác, đặc biệt là tại các nước đang phát triển, nơi mà tác động của các hành vi phản

cạnh tranh của tập đoàn Microsoft ngày một tăng cùng với sự mở rộng qui mô kinh doanh

của tập đoàn này.

8.2. Rào cản đối với cạnh tranh trên thị trường nhập khẩu

Các thỏa thuận các-ten trong nhập khẩu, các rào cản trên thị trường nhập khẩu tạo ra các hạn

chế thị trường theo chiều dọc, các hành vi điều chỉnh tiêu chuẩn riêng, hành vi lạm dụng vị trí

thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền, v.v… có thể được coi là các rào cản đối với thị trường

nhập khẩu. Thỏa thuận các-ten trong nhập khẩu được hình thành bởi các nhà nhập khẩu hay

người mua trong nước và các thỏa thuận tương tự có thể là mối nguy cơ đối với việc duy trì

tính cạnh tranh trong một thị trường. Nhìn chung, các luật Cạnh tranh của các quốc gia

thường có thể giải quyết được rào cản đối với việc tham gia thị trường của các nhà cung cấp

nước ngoài, mặc dù trên thực tế các loại rào cản này vẫn được cân nhắc cho qua khá nhiều.

Trong một số trường hợp, thỏa thuận các-ten nhập khẩu được cho phép để đối chọi với thỏa

thuận các-ten xuất khẩu.

Một vụ việc khá nổi tiếng về vấn đề này là vụ tranh chấp giữa Nhật Bản và Hoa Kì theo đó

hãng Fuji bị cáo buộc là ngăn cản việc xuất khẩu của hãng Kodak vào thị trường Nhật Bản

thông qua việc kiểm soát kênh phân phối. Vào đầu thập niên 1990, những vấn đề này đã được

xem xét lại theo các hướng dẫn của Mỹ liên quan tới việc thực thi quốc tế nhằm cho phép áp

dụng Luật Cạnh tranh của Mỹ đối với các vụ việc có yếu tố nước ngoài như các thỏa thuận

các-ten nhập khẩu đã hạn chế sự gia nhập của các nhà sản xuất Hoa Kì vào các thị trường

nước ngoài.

8.3. Đầu tư nước ngoài- các vấn đề liên quan tới cạnh tranh

Đầu tư nước ngoài được cho rằng thường mang nhiều tác động phức tạp tới cấu trúc thị

trường và cạnh tranh tại các nước nhận đầu tư. Đặc biệt M&As có thể được sử dụng để giảm

tính cạnh tranh thông qua “M&As độc quyền” có thể xảy ra khi:

Công ty mua lại đang xuất khẩu chủ yếu tới một thị trường mà trước đó công ty này

mua lại công ty của đối thủ cạnh tranh ở đó.

Một doanh nghiệp nước cùng với một chi nhánh đã có mặt trên thị trường mua lại một

công ty khác; do đó cũng mua lại thị phần độc quyền hoặc có vị trí thống lĩnh thị

trường;

Công ty đầu tư TNC mua lại một công ty có vị trí dẫn đầu thị trường mà truớc đó

công ty này cạnh tranh với nó; và

Việc mua lại là nhằm xóa bỏ chứ không phải là phát triển tiềm năng cạnh tranh của

công ty được mua lại.

Bản dịch 5/2008

72

Trong khi những tác động trái chiều của M&As độc quyền này đối với cấu trúc thị trường và

cạnh tranh của các nước nhận đầu tư có thể được giải quyết nếu như các quốc gia này có

khuôn khổ luật pháp đầy đủ để đưa ra một số cách khắc phục, như trong nhiều tình huống đã

xảy ra tại các nước phát triển, thực tế này vẫn là một điều viển vông tại các nước đang phát

triển.

Tại Ấn Độ là một ví dụ, năm 1994, công ty trách nhiệm hữu hạn Hindustan Lever (HLL),

Công ty con của tập đoàn Unilever tại Ấn Độ, mua lại đối thủ chính trong nước của mình là

công ty Tata Oil Mills (TOMCO), để có được vị trí thống lĩnh trên thị trường xà bông tắm

(75%) và thị trường chất tẩy (35%).74

Đề nghị sáp nhập này đã vấp phải một số trở ngại từ

liên đoàn nhân viên của HLL trong một số vấn đề như việc sáp nhập có thể dẫn tới hậu quả

một công ty đa quốc gia (TNC) sẽ kiểm soát một thị phần lớn, và lợi ích của người tiêu dùng

có thể bị ảnh hưởng. Tuy nhiên, không có một biện pháp nào được tiến hành đối với sự việc

này bởi vì theo Luật Cạnh tranh sửa đổi của Ấn Độ năm 1991, Đạo luật MRTP 1969 đã xóa

bỏ sự cần thiết của việc xem xét một hành vi sáp nhập, mua lại cũng như việc mua lại một

công ty lớn hay có vị trí thống lĩnh thị trường bởi cơ quan cạnh tranh.75

Sau đó, HLL cũng

mua lại một vài công ty trong nước ở các thị trường khác như hãng sản xuất kem Dollops,

Kwality và Milkfood. Chính nhờ hành động này đã nâng thị phần của HLL trên thị trường

kem từ con số 0 trong năm 1992-1993 lên 69% trong năm 1996-1997 và trên 74 % trong năm

1997-1998.76

8.4. Các vấn đề quyền sở hữu trí tuệ liên quan tới cạnh tranh

Do không có một khuôn khổ luật pháp phù hợp và hoàn thiện nào để kiểm tra hành vi phản

cạnh tranh của những người nắm giữ quyền sở hữu trí tuệ nên khả năng TNCs sẽ lạm dụng

sức mạnh thị trường của họ là không thể tránh khỏi. Khiến cho tình hình trở nên xấu hơn,

mặc dù hiệp định thương mại liên quan tới các khía cạnh quyền sở hữu trí tuệ (TRIPs) đưa ra

một khuôn khổ rộng lớn cho các quốc gia tiến hành các động thái cần thiết khi một IPR bị

lạm dụng, dẫn tới hậu quả hạn chế cạnh tranh, nhưng hiệp định này cũng không thể áp đặt tất

cả các quốc gia thực hiện điều này. Ví dụ, trong trường hợp có sự chênh lệch trong sức mạnh

tương quan giữa “bên phạm pháp” – thường là các TNCs và “bên thực thi luật” – khi họ là

các quốc gia đang phát triển với khả năng thực thi luật kém và thị trường nhỏ, thì khó có thể

loại trừ được các vụ việc lạm dụng IPR. Trong một tình huống khác, biện pháp khắc phục

được gợi ý về bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng đối với sáng chế không thể tiến hành

được ở một quốc gia không có khả năng sản xuất trong nước, ngoại trừ trong trường hợp các

sản phẩm dược.

8.5. Luật Cạnh tranh của Việt Nam giải quyết các vấn đề cạnh tranh xuyên quốc gia

Cho dù là để đối phó với các hành vi hạn chế cạnh tranh ở cấp độ quốc gia hay ở cấp độ quốc

tế thì việc có một thể chế cạnh tranh mạnh và hoàn chỉnh là điều kiện tiên quyết. Ngay cả khi

có một thể chế cạnh tranh mạnh ở cấp độ quốc gia cũng có thể chưa đủ để đối phó với các

hành vi phản cạnh tranh xuyên quốc gia. Do đó cần phải ban hành các điều khoản có tác dụng

Bản dịch 5/2008

73

pháp lí ngoài lãnh thổ quốc gia để tăng cường năng lực pháp lí của các cơ quan quản lí cạnh

tranh tại các nước đang phát triển nhằm giải quyết những vấn đề này.

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam, cũng như các qui định thực thi của Luật không đưa ra

bất cứ vấn đề cạnh tranh xuyên quốc gia nào như đã được bàn luận ở phần trên. Yếu tố nước

ngoài duy nhất được giải quyết bởi những qui định này xảy ra khi một trong các bên trong vụ

việc cạnh tranh là công ty đầu tư nước ngoài, có trụ sở và hoạt động tại Việt Nam. (Điều 2(1)

của Luật Cạnh tranh).

Đây là một điểm khá hạn chế của Luật bởi vì trên thực tế Việt Nam đang mở cửa nền kinh tế

và hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế toàn cầu. Việt Nam đang trong quá trình gia nhập vào

WTO, điều này có nghĩa là hầu hết các biện pháp bảo hộ đang tiến hành sẽ phải loại bỏ hoàn

toàn, các doanh nghiệp của Việt Nam sẽ phải đối mặt với không chỉ các sức ép cạnh tranh ở

trong và ngoài nước mà còn với các hành vi hạn chế cạnh tranh từ bên ngoài.

Ngoài ra, ngày nay các đường biên giới tự nhiên ngày càng trở nên mờ nhạt do quá trình toàn

cầu hóa và qúa trình hội nhập quốc tế, giao lưu thương mại không còn bó hẹp trong phạm vi

lãnh thổ một quốc gia, nhiều hiệp định khu vực và toàn cầu được kí kết. Trong bối cảnh đó,

khi mà đối tác nước ngoài có thể trông chờ vào các cơ quan cạnh tranh quốc gia và khu vực

của họ (như trong trường hợp của EU), thì các doanh nghiệp Việt Nam có thể không có chỗ

nương tựa trong các vụ kiện cạnh tranh, nếu như hiệp định hay vụ việc kinh doanh được tiến

hành ở ngoài lãnh thổ của Việt Nam, hoặc nếu như đối tác của họ không có mặt thực tế tại

quốc gia.

Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, với các vụ việc cạnh tranh toàn cầu có hậu quả

nghiêm trọng tới thương mại, kinh tế và người tiêu dùng trên toàn thế giới (như các thỏa

thuận các-ten quốc tế, mua lại và sáp nhập xuyên quốc gia, v.v…), Việt Nam với tư cách là

một quốc gia và người tiêu dùng Việt Nam sẽ không thể khẳng định được quyền và lợi ích cơ

bản của mình cũng như bù đắp lại những thiệt hại mà các hành vi này gây ra.

Về vấn đề này, một điểm quan trọng cần thấy rằng thể chế cạnh tranh của Việt Nam vẫn còn

non trẻ và có những hạn chế trầm trọng về năng lực và nguồn lực, điều này gây khiến cho các

cơ quan cạnh tranh ở Việt Nam không thể tiến hành các biện pháp trừng phạt đối với các

công ty xuyên quốc gia lớn hay các vụ việc điều tra với hành vi có yếu tố nước ngoài. Tuy

nhiên, có được các điều khoản pháp lí điều chỉnh các yếu tố ngoài lãnh thổ quốc gia có thể

giúp cho cơ quan cạnh tranh non trẻ này đối phó được với các hành vi có tác động tới thị

trường trong nước. Điều này cũng giúp cho Việt Nam tham gia vào hợp tác, thỏa thuận hay

đạt được các hiệp định với các cơ quan cạnh tranh khác nhằm có được thông tin về vấn đề

này. Việc thông qua các điều khoản nhằm giải quyết các vấn đề cạnh tranh xuyên quốc gia sẽ

là ưu tiên hàng đầu của Việt Nam trong tương lai.

Hộp 27: Luật văn bằng sáng chế quốc tế gây khó khăn cho các quốc gia đang phát triển

Năm 1998, tại Nam Phi, khoảng 1 trong năm người lớn phải sống chung với căn bệnh thế kỷ

HIV/AIDS. Từ năm 1996, cả thế giới biết rằng hỗn hợp thuốc anti-retroviral có thể cứu

Bản dịch 5/2008

74

những con người này. Loại thuốc này không phải là thuốc chữa được bệnh AIDS, nhưng ở

đây, chúng có thể chuyển AIDS thành bệnh kinh niên, gần giống với bệnh tiểu đường. Tỷ lệ

người chết vì AIDS ở Mỹ đã giảm xuống, nhưng tại Nam Phi, không một ai ngoại trừ những

người cực kì giàu có có thể mua được loại thuốc này. Ở Mỹ, trợ cấp về thuế cho chi phí của

loại thuốc này lên tới khoảng 15 nghìn đô la Mỹ một năm. Tại Nam Phi, điều trị phổ biến

bằng loại thuốc này với giá tương tự sẽ khiến cho chính phủ phá sản. Nhưng ở đây chi phí đẳt

không phải ở giá thuốc mà là ở văn bằng sáng chế ra nó.

Chính phủ Nam Phi không chỉ bị ràng buộc bởi một hệ thống bảo vệ các văn bằng sáng chế

chặt chẽ - di sản từ chế độ Apartheid, mà còn bởi sức ép từ các quốc gia khác như Hoa Kì. Có

đủ lượng thuốc sẵn có nhưng không phải là để dành cho họ. Vì vậy, năm 1998, chính phủ

Nam Phi đã làm tất cả những gì mà họ có thể: Họ đã thông qua luật theo đó cho phép họ có

thẩm quyền hạ giá xuống. Luật này cũng cho phép họ nhập khẩu đồng thời các loại thuốc rẻ

hơn, điều này hoàn toàn hợp pháp theo hiệp định TRIPs, theo thực tế rằng các loại thuốc đã

đăng kí bản quyền được bán ở các mức giá khác nhau ở các quốc gia khác nhau.

Đối mặt với nguy cơ xảy ra khủng hoảng sức khỏe cộng đồng, Hạ viện Hoa Kì đã thừa nhận

những gì mà các quốc gia khác đã đòi hỏi như: các văn bằng sáng chế không phải là “quyền”

mà là đặc quyền- và nó không được ưu tiền hơn quyền được hưởng sức khỏe và quyền được

sống. Nhưng ở đây họ - hay ngành công nghiệp dược phẩm không thể giải quyết được vấn đề

liên quan tới Nam Phi. Có một khả năng là Nam Phi – một phần trăm rất nhỏ của thị trường

dược phẩm thế giới- có thể bắt đầu sử dụng dược phẩm căn bản được xem như là nguy cơ đe

dọa lớn tới lợi ích của ngành công nghiệp dược phẩm Hoa Kì. Điều này không có ý nghĩa gì

đối với họ cho dù là Hoa Kì đã kí hiệp định TRIPs năm 1994, thừa nhận rằng chính phủ của

các quốc gia đang phát triển có khả năng thực hiện những gì mà Hoa Kì tiến hành và phải

tiến hành trong các trường hợp tương tự. Và cũng không có ý nghĩa gì khi mà hàng triệu sinh

mạng đang lâm nguy. Theo ông Charlene Barshefsky, Đại diện thương mại Hoa Kì tại thời

điểm đó: “Tất cả chúng tôi đã bỏ lỡ nó…Tôi hoàn toàn không cho rằng những gì mà chúng

tôi hiểu về các ràng buộc đối với luật sở hữu trí tuệ quốc tế của Nam Phi là quá hà khắc”.

Các nhà hoạt động trên toàn thế giới thừa nhận điều này, và vận động chống lại vụ kiện với

khẩu hiệu rằng “Quyền của bệnh nhân vượt trên quyền văn bằng sáng chế”, và “Xóa bỏ luật

Y tế Apartheid”. Tháng 3 năm 2001, khi vụ kiện cuối cùng đi tới phòng xử án, các công ty

dược phẩm lo sợ về phản ứng dữ dội trong cộng đồng đã rút lui khỏi vụ kiện.

Nguồn: Kapczynski (2002), luật văn bằng sáng chế quốc tế gây khó khăn cho các quốc gia

đang phát triển, YaleGlobal Online tại trang web:

http://yaleglobal.yale.edu/display.article?id=562

Bản dịch 5/2008

75

9. CẠNH TRANH VÀ LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ

Bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ là một công cụ chính sách nhằm thúc đẩy đổi mới, có lợi cho

người tiêu dùng thông qua việc phát triển hàng hóa và dịch vụ mới và cải thiện hơn, đồng

thời tăng cường tăng trưởng kinh tế. Quyền sở hữu trí tuệ (IPRs) đem lại cho những người

sáng tạo quyền hợp pháp được ngăn chặn, trong một khoảng thời gian giới hạn, việc những

người khác được hưởng lợi miễn phí từ kiến thức mới, và đặc biệt hơn ngăn họ không được

sử dụng các sáng tạo này vì mục đích thương mại. Nói một cách khác, người sáng tạo hay

người sở hữu IPRs được luật pháp cho phép hưởng đặc quyền tạm thời để bù đắp lại những

chi phí tiêu tốn trong quá trình nghiên cứu và đổi mới.

Mặt khác, Luật Cạnh tranh luôn được công nhận là công cụ hữu ích trong việc hạn chế các

méo mó của thị trường, đối phó với các hành vi hạn chế cạnh tranh, ngăn chặn độc quyền và

lạm dụng vị trí độc quyền, khuyến khích phân bổ các nguồn lực một cách tốt nhất và đem lại

lợi ích cho người tiêu dùng thông qua giá cả phù hợp, nhiều lựa chọn hơn và chất lượng tốt

hơn. Vì vậy, Luật Cạnh tranh đảm bảo rằng sức mạnh độc quyền cùng với IPRs không làm

tồi tệ hơn hay trở thành gánh nặng, cũng như không phương hại tới cạnh tranh. Hơn nữa,

trong khi bảo vệ cạnh tranh và quá trình cạnh tranh, Luật Cạnh tranh đồng thời thúc đẩy

những người sáng tạo đi đầu trên thị trường với sản phẩm và dịch vụ mới theo mức giá và

chất lượng mà người tiêu dùng mong muốn. Luật Cạnh tranh nhấn mạnh tới tầm quan trọng

của việc thúc đẩy đổi mới như là kết quả của cạnh tranh, và vì vậy cũng tăng cường phúc lợi

cho người tiêu dùng.

Do đó, người ta cho rằng mục tiêu của Luật Cạnh tranh và luật sở hữu trí tuệ có tính bổ sung

và tăng cường cho nhau. Chúng chia sẻ mục đích chung trong việc thúc đẩy đổi mới, tăng

cường và đem lại phúc lợi cho người tiêu dùng cũng như phân bổ hiệu quả các nguồn lực

kinh tế. Hơn nữa, chúng cũng là các cấp độ khác nhau trong điều tiết thị trường. Các sai lầm

và thành kiến hệ thống trong việc hiểu và thực thi các qui định của một chính sách có thể ảnh

hưởng tới hiệu quả của chính sách khác. Thách thức đối với cả hai chính sách là tìm ra sự cân

bằng phù hợp của trong bảo vệ cạnh tranh và thúc đẩy sáng tạo.

9.1. Các tiêu chuẩn IPRs có thể được sử dụng để điều chỉnh các vấn đề về cạnh tranh

Các quy định về bả hộ quyền sơ hũu trí tuệ cũng có thể được coi là khuôn khổ thể chế điều

chỉnh các vấn đề phi vật thể, và do vậy luôn được miễn trừ hỏi sự điều chỉnh của luật chống

độc quyền. Luật Cạnh tranh ở hầu hết các quốc gia do đó đều có các qui định rõ ràng hoặc

ngụ ý về việc miễn trừ cho các đặc quyền có được do việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ được

nhà nước cho phép khỏi sự áp dụng của Luật Cạnh tranh. Sự bảo hộ này có thể coi là cơ sở

cho việc miễn trừ các hạn chế cạnh tranh, mà trong trường hợp bình thường phải chịu sự xem

xét của luật cạnh tranh.

Tương tự, Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam cũng đưa ra các miễn trừ đối các hành vi hạn

chế cạnh tranh có tác dụng “thúc đẩy tiến bộ kĩ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng

hóa, dịch vụ”.77

Các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm theo luật, cũng sẽ được hưởng miễn

trừ nếu như chúng đóng góp cho “các tiến bộ kĩ thuật, công nghệ”78

Bản dịch 5/2008

76

9.2. Sử dụng Luật Cạnh tranh để điều chỉnh việc thực thi IPRs

Do bản chất cũng là một sở hữu cá nhân, IPRs có thể là đối tượng điều chỉnh của các nguyên

tắc cạnh tranh chung, khi chúng được sử dụng trong mục đích thương mại trên thị trường. Vì

vậy, Luật Cạnh tranh, mặc dù không tác động tới sự tồn tại thực tế của IPRs, có thể hạn chế

việc sử dụng các quyền sở hữu này trong phạm vi cho phép và hợp lý do các đặc quyền hợp

pháp mà quyền sở hữu trí tuệ mang lại. Nói cách khác, khi việc sử dụng IPRs đưa tới một số

quan ngại về cạnh tranh, Luật Cạnh tranh sẽ có vai trò trong việc giải quyết các vấn đề này.

Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam không trực tiếp đưa ra các qui định về việc giải quyết

hành vi hạn chế cạnh tranh do việc sử dụng IPRs gây ra, tuy nhiên luật cũng qui định về các

hành vi cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới việc xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ như: bí

mật thương mại, thương hiệu và tên nhãn mác.79

Tuy nhiên, việc Luật này cấm một số thỏa

thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và lạm dụng vị trí độc quyền

đã ngầm qui định về các hành vi hạn chế cạnh tranh bắt nguồn từ việc sử dụng IPRs cho dù là

IPRs có là một yếu tố cấu thành các hành vi này hay không.

Hơn nữa, điều 5(1) của Luật CT qui định rằng “trường hợp có sự khác nhau giữa qui định của

Luật này với qui định của luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành

mạnh thì áp dụng qui định của Luật này”. Điều này cũng được qui định thêm tại Luật mới về

IPRs thông qua vào tháng 11 năm 2005, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 2006 (sau đây sẽ

gọi là Luật IPRs 2005), theo đó “việc sử dụng các quyền sở hữu trí tuệ này không được xâm

phạm tới lợi ích của Nhà nước và lợi ích của cộng đồng, quyền và lợi ích chính đáng của các

tổ chức và cá nhân khác, và không được vi phạm các qui định và luật pháp liên quan.”80

Mặt khác, tại Việt Nam, trước khi ban hành Luật dân sự vào ngày 28 tháng 10 năm 1995 (sau

đây sẽ viết tắt là VCC 1995),81

IPRs được qui định riêng lẻ trong một vài văn bản dưới luât

như Pháp lệnh về chuyển giao công nghệ nước ngoài vào Việt Nam năm 1988, Pháp lệnh về

sở hữu công nghiệp năm 1989, và Pháp lệnh về bảo hộ bản quyền năm 1994. Trong 8 phần

của VCC 1995, phần 6 (Điều 745 đến điều 825) qui định về IPRs và chuyển giao công nghệ,

nhưng không có điều khoản cụ thể nào xem xét về mối quan hệ giữa IPRs và cạnh tranh. Tuy

nhiên, trong Nghị định số 45/1998/ND-CP ngày 1 tháng 7 năm 1998 có qui định cụ thể về

chuyển giao công nghệ (từ đây sẽ gọi là nghị định TT 1998), nghị định đã liệt kê một số hành

vi phản cạnh tranh không được phép tham gia các thỏa thuận chuyển giao công nghệ. Vì vậy,

một số hành vi hạn chế cạnh tranh bị coi là bất hợp pháp, nếu theo đó người được cho phép

sử dụng sáng chế bị cưỡng ép làm các việc mà họ sẽ không làm nếu hành động độc lập.

Theo sự phân loại các thỏa thuận thoả thuận li-xăng về sở hữu công nghiệp, Luật về IPRs

năm 2005 thừa nhận các thỏa thuận đặc quyền.82

Tuy nhiên, luật này cũng qui định rằng các

thỏa thuận li-xăng về sở hữu công nghiệp sẽ không hạn chế một cách không hợp lí các quyền

của người được cho phép sử dụng sáng chế. Đặc biệt, luật này cũng không cho phép đặt ra

các điều kiện có tính hạn chế nằm ngoài thẩm quyền của người sở hữu sáng chế, ví dụ như

cải thiện sáng chế; quyền xuất khẩu hàng hóa; các điều kiện mua bán và điều khoản „không

thách thức‟.

Bản dịch 5/2008

77

9.3. Những quan ngại về cạnh tranh trong các hợp đồng li-xăng

Như đã nói, các hợp đồng li-xăng giữ một phần quan trọng trong thể chế IPRs, hoặc cụ thể

hơn trong các quy định về quyền sở hữu công nghiệp. Không những không hạn chế cạnh

tranh, nhìn chung, các hợp đồng li-xăng mở rộng cơ hội cho các thương nhân thúc đẩy thị

trường phát triển, thông qua việc tạo điều kiện phổ biến rộng rãi hơn các công nghệ/kiến thức

đã được đăng kí bảo hộ cũng như sản phẩm và dịch vụ sử dụng bằng phát minh đã đăng kí

như là các yếu tố đầu vào.

Vì vậy, những xu hướng có thể đem lại cho thỏa thuận li-xăng đặc tính hạn chế cạnh tranh là

các thỏa thuận hợp đồng cụ thể và các điều kiện thị trường, theo đó nếu như thỏa thuận này

có bất kì giá trị nào thì nó sẽ mang tới ít nhiều hạn chế thực chất. Một số các yếu tố này là:

Hạn chế lãnh thổ;

Độc quyền giao dịch

Bó buộc; và

Li-xăng tương hỗ.

Hộp 28: Tập đoàn Microsoft lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Microsoft là chủ sở hữu hợp pháp của quyền sở hữu trí tuệ đối với hệ điều hành máy tính cá

nhân (PC/OS), vốn là sản phẩm sáng tạo của công ty. PC/OS là môi trường cần thiết để người

sử dụng có thể thao tác được các phần mềm ứng dụng như xử lí văn bản, bảng tính, v.v…; và

để lập trình viên ứng dụng có thể đưa ra các sản phẩm thích hợp đối với người sử dụng. Điều

này khiến cho Microsoft có vị trí độc quyền đối với việc cho phép sử dụng sáng chế về hệ

điều hành dành cho máy tính cá nhân (với thị phần trên 90% và một rào cản gia nhập thị

trường vững chắc do các phần mềm ứng dụng tạo nên). Hạn chế đối với người sử dụng cuối

cùng và tính giá độc quyền được cho là nằm trong số rất nhiều các hành vi phản cạnh tranh

mà hãng phần mềm khổng lồ này đã tiến hành.

Microsoft không bán phần mềm của mình cho bất cứ ai. Thay vào đó, tập đoàn này đã gộp

các loại quyền khác nhau liên quan quan tới phần mềm của họ lại. Những quyền này, được

gộp chung vào thành một “chứng chỉ li-xăng”, là “”những sản phẩm” duy nhất mà Microsoft

chuyển nhượng. Microsoft giữ lại quyền sở hữu và các quyền đối với sản phẩm phần mềm

của họ ngoại trừ các quyền mà Microsoft chuyển nhượng thông qua một trong số các chứng

chỉ li-xăng này.

Microsoft ký kết một loại thoả thuận li-xăng riêng với các các nhà sản xuất trang thiết bị

nguyên gốc (OEMs). Mục đích cụ thể của thoả thuận li-xăng này với các OEMs là cho phép

họ “cài sẵn các phần mềm lên các máy tính cá nhân được bán cho người sử dụng cuối cùng”.

Mặt khác, Microsoft đưa ra một chứng chỉ li-xăng hoàn toàn khác với người tiêu dùng, gọi là

chứng chỉ li-xăng sáng chế cho người sử dụng cuối cùng (EULA). Microsoft chỉ nhượng

quyền sử dụng phần mềm trên máy tính cá nhân tới duy nhất người sử dụng cuối cùng.

Chứng chỉ li-xăng dành cho người sử dụng cuối cùng này của Microsoft là một thoả thuận

Bản dịch 5/2008

78

măng tính áp chế, không phải là dựa trên tinh thần thỏa thuận với người tiêu dùng. Người sử

dụng chọn hình thức hưởng giấy phép EULA từ Microsoft chỉ khi họ lần đầu tiên bắt đầu sử

dụng hệ điều hành, chứ không phải là thời điểm họ thực hiện giao dịch, trả phí, hay trong các

hình thức giao dịch khác.

Tác động trực tiếp từ hành vi độc quyền và hạn chế cạnh tranh của Microsoft là việc người sử

dụng phải chịu một loạt các tổn thất. Họ không chỉ bị ảnh hưởng ở việc hạn chế đổi mới công

nghệ, lựa chọn thị trường, chủng loại sản phẩm và nguồn cung các sản phẩm thay thế mà họ

còn không được hưởng các lợi ích khác từ cạnh tranh.

Theo thời gian, Microsoft đã nhân đôi những hạn chế này cùng với các hành vi hạn chế cạnh

tranh khác. Những hành vi này bao gồm việc tăng giá gấp hai lần trong năm 1998 đối với

giấy phép sử dụng dành cho phiên bản PC/OS cũ (tuy không hẳn đã quá lỗi thời) với cùng

mức giá phải trả cho phiên bản PC/OS mới (từ 49 đô la Mỹ lên 89 đô la Mỹ).

Nguồn: Quan điểm về việc tranh chấp liên quan tới cạnh tranh của tập đoàn Microsoft, đối

với tòa án liên bang quận Maryland, MDL số 1332, tháng 1/2001, bởi J.Frederick Motz, thẩm

phán cấp quận Hoa Kì.

9.4. IPRs và hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

IPRs, do thuộc tính căn bản của mình, tạo ra một hình thức độc quyền hoặc nói cách khác, nó

tạo ra một cấp độ độc quyền kinh tế. Tuy nhiên việc tạo ra tính độc quyền chính đáng này

không nhất thiết tạo ra sức mạnh thị trường, hay thậm chí là dù có tạo ra sức mạnh thị trường

(như đã được bàn luận ở phần trước), thì theo đó vị trí thống lĩnh thị trường không tự nó vi

phạm Luật Cạnh tranh. Sức mạnh thị trường này cũng không tạo ra sức ép buộc người nắm

giữ IPRs có nghĩa vụ phải cấp bản quyền sử dụng cho những người khác. Ngoài ra, các cơ

quan quản lí cạnh tranh cùng thường quan tâm tới hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị

trường, bất kể nguồn gốc của vị trí thống lĩnh này chứ không riêng gì đối với các vụ lạm dụng

IPRs. Tuy nhiên thì hầu hết là phụ thuộc vào thực tế của mỗi vụ việc liên quan.

Các vụ việc lạm dụng vị trí độc quyền khác liên quan tới IPRs có thể được xác định như sau:

Tính giá độc quyền: Hành vi này hiếm khi là mối e ngại nghiêm trọng đối với cạnh

tranh tại các nước phát triển do sự tràn ngập hàng hóa thay thế trên thị trường. Trong khi tại

các nước đang phát triển, do số lượng hàng hóa thay thế hạn chế và hầu hết các sản phẩm

được IPRs bảo hộ đều được sở hữu bởi các doanh nghiệp nước ngoài, nên việc giám sát việc

xử lí đối với các hành vi đặt giá độc quyền bởi người sở hữu IPR có vị trí khá quan trọng.

Các hạn chế đối với người sử dụng cuối cùng: Một vụ việc khá thú vị về vấn đề này

đề cập tới các hạn chế đối với người sử dụng cuối cùng được coi như hành vi lạm dụng vị trí

thống lĩnh thị trường là trường hợp của tập đoàn Microsoft, đây cũng được coi là hành vi

độc quyền về giá. (Xem hộp 35)

Bản dịch 5/2008

79

Độc quyền giao dịch: Các khía cạnh cạnh tranh về các hạn chế đối với khả năng của

người được cho phép sử dụng sáng chế trong việc sử dụng các công nghệ cạnh tranh sẽ được

phân tích dựa trên cơ sở (i) thời gian, (ii) cơ sở hợp lí, và (iii) cấp độ thiệt hại do các hạn chế

này gây ra đối với đối thủ cạnh tranh.

Bó buộc: Bó buộc trong các thoả thuận li-xăng thường được coi là hành vi bất hợp

pháp theo nguyên tắc per se nếu như (i) hành vi này được tiến hành đối với hai sản phẩm và

dịch vụ riêng rẽ không liên quan đến nhau; (ii) người bán nắm được sức mạnh thị trường đối

với các sản phẩm bán kèm và có khả năng mở rộng sức mạnh thị trường này đối với các sản

phẩm bán kèm, do có các điều kiện thị trường thuận lợi (nắm các rào cản thị trường cao,

v.v…); (iii) thỏa thuận bó buộc có tác động tiêu cực đối với cạnh tranh trên thị trường tương

đương dành cho sản phẩm bán kèm; và (iv) chứng minh cần thiết đối với các thỏa thuận này

không vượt quá các ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh.

9.5. Từ chối giao dịch

Một tiền đề được chấp nhận rộng rãi trong các bộ luật về sở hữu trí tuệ là những người sở

hữu IP không có nghĩa vụ phải cấp giấy phép sử dụng các sản phẩm đã được được đăng kí

bảo hộ của mình cho những người khác. Nguyên tắc này được thừa nhận phổ biến ngay cả

khi một doanh nghiệp đang nắm giữ vị trí độc quyền trên thị trường do họ đang sở hữu quyền

sở hữu trí tuệ. Một quyết định về cạnh tranh trước đây của Tòa án tối cao Hoa Kì cho rằng

khả năng loại bỏ cạnh tranh ra khỏi việc sử dụng một văn bằng sáng chế mới “có thể được coi

là cần thiết đối với các quyền có được từ văn bằng sáng chế, cũng như là danh tiếng của bất

kì người chủ sở hữu nào của văn bằng sáng chế đó đối với việc sử dụng hoặc không sử dụng

mà không có động cơ nào.”83

Mặt khác, từ khía cạnh các giao thoa giữa Luật Cạnh tranh và

luật về IPR, có thể thấy nổi lên vấn đề là liệu rằng nghĩa vụ này có tồn tại hay không.

Đôi khi các tòa án ở Châu Âu và Mỹ cho rằng từ chối thỏa thuận li-xăng sáng chế là vi phạm

Luật Cạnh tranh. Tuy nhiên, không một khu vực pháp lí nào, cho dù là họ có nằm trong số

các khu vực pháp lí tiên tiến nhất về Luật Cạnh tranh và luật IP chăng nữa thì họ cũng không

không qui định một cách rõ ràng những thỏa thuận liên quan tới quyền sở hữu kiểu này có

phải là hành vi hạn chế cạnh tranh hay không. Ở Brazil có sự khác biệt nhỏ, tại điều 21 Luật

Cạnh tranh đã qui định “việc sử dụng không đẩy đủ hoặc không khai thác hết quyền sở hữu

trí tuệ và công nghệ của một công ty” là sự cho thấy rõ ràng rằng các nguyên tắc cạnh tranh

tự do đã bị vi phạm.

9.6. Bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng sáng chế

Bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng sáng chế là một hợp đồng không tự nguyện giữa người

sẵn sàng muốn mua và người không muốn bán, dưới sự áp đặt và cưỡng chế của Nhà nước.

Có ba điều khoản bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng sáng chế phổ biến nhất, bao gồm khi

một sáng chế phụ thuộc bị hạn chế, khi một sáng chế không được khai thác, hay khi sáng chế

này liên quan tới thực phẩm hoặc dược phẩm. Thêm vào đó, bắt buộc chuyển giao quyền sử

dụng sáng chế có thể được tiến hành như là một biện pháp khắc phục trong các tình huống

độc quyền hoặc lạm dụng, khi mà sáng chế đó có vai trò quan trọng đối với an ninh quốc gia

Bản dịch 5/2008

80

hoặc khi một thực thể mua lại bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng đối với sáng chế có chủ

quyền. Trong những tình huống như vậy, lợi ích cộng đồng trong việc tiếp cận sâu hơn với

phát minh đã được cấp văn bằng sáng chế có vị trí quan trọng hơn là lợi ích cá nhân của

người nắm giữ các đặc quyền đối với sáng chế của anh ta. Bên thứ ba sẽ phải trả một khoản

tiền cho người sở hữu sáng chế. Bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng sáng chế không phủ

nhận các quyền của người sở hữu sáng chế đối với các bên không được li-xăng.

Liên quan tới quan hệ giữa Luật Cạnh tranh và luật IPR, bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng

sáng chế có thể được cấp dựa trên các cơ sở có sự tồn tại của (i) hành vi từ chối li-xăng và (ii)

các hành vi hạn chế cạnh tranh liên quan tới IPRs của người sở hữu sáng chế.

Bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng sáng chế không chỉ được cho phép trong Hiệp định về

các Khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền sở hữu trí tuệ (TRIPs) của Tổ chức

thương mại thế giới (WTO) mà còn trong hiệp định thương mại song phương giữa Việt Nam

và Hoa Kì (BTA) (Điều 31 (c) và 31(k), TRIPs; Điều 7.8.K, Chương II, BTA). Luật sở hữu

trí tuệ 2005 của Việt Nam cũng qui định về việc bắt buộc chuyển giao quyền sử dụng sáng

chế khi “Người có nhu cầu sử dụng sáng chế không đạt được thoả thuận với người nắm độc

quyền sử dụng sáng chế về việc ký kết hợp đồng sử dụng sáng chế mặc dù trong một thời

gian hợp lý đã cố gắng thương lượng với mức giá và các điều kiện thương mại thoả đáng”

(thỏa thuận từ chối trao quyền sử dụng đối với sáng chế) hoặc “Người nắm độc quyền sử

dụng sáng chế có quyền yêu cầu chấm dứt quyền sử dụng khi căn cứ chuyển giao quy định tại

khoản 1 Điều này không còn tồn tại và không có khả năng tái xuất hiện với điều kiện việc

chấm dứt quyền sử dụng đó không gây thiệt hại cho người được chuyển giao quyền sử dụng

sáng chế.”84

9.7. Nhập khẩu song song

Một trong các vấn đề khác gây tranh cãi trực tiếp và khá quan trọng trong mối liên quan giữa

IPRs và Luật Cạnh tranh chưa được bàn luận ở trên là vấn đề nhập khẩu song song.

Hộp 29: Chi-lê cho phép nhập khẩu song song để thúc đẩy cạnh tranh

Nhiều vấn đề của nhập khẩu song song được đưa ra trước Ủy ban Ngăn ngừa của Chi-lê, hầu

hết trong số đó bắt nguồn từ các khiếu nại của các doanh nghiệp tư nhân. Nhìn chung, những

nhà nhập khẩu đều tham vấn Ủy ban về tính hợp pháp của các sản phẩm có nguồn gốc nhập

khẩu, đã được tung ra thị trường từ thỏa thuận phân phối trước kia. Ủy ban Ngăn ngừa đã cho

rằng hàng hóa có nguồn gốc nhập khẩu song song đều thúc đẩy cạnh tranh trên thị trường và

cho phép hành vi này.

Nguồn: Gesner Oliviera, Chi-lê, Các thể chế cạnh tranh trên Thế giới- Một báo cáo của Tổ

chức dân sự xã hội, CUTS (2006), trang 565.

Nhập khẩu song song là hàng hóa được mang vào một quốc gia mà không có sự cho phép của

người nắm giữ văn bằng sáng chế, thương hiệu hay bản quyền sau khi những hàng hóa này đã

Bản dịch 5/2008

81

đưa ra thị trường một cách hợp pháp. Không giống như hàng hóa xâm phạm bản quyền hay

hàng hóa giả thương hiệu, nhiều người cho rằng hàng hóa nhập khẩu song song là hàng hóa

hợp pháp, bởi vì người nắm giữ IPR đã chấp nhận cho các hàng hóa này được đưa vào thị

trường và vì vậy đã ngầm cho phép việc sử dụng tiếp theo, là việc hàng hóa này được nhập

khẩu bởi một nhà phân phối không được cho phép.

Hộp 30: Bộ Y tế điều chỉnh giá thuốc và dược phẩm nước ngoài

Đầu năm 2004, Bộ Y tế Việt Nam đã quyết định thành lập một nhóm làm việc có trách nhiệm

xem xét đơn xin nhập khẩu dược phẩm nước ngoài mà chưa đăng kí phân phối tại Việt Nam.

Thứ trưởng Bộ Y tế, Ông Lê Ngọc Trọng ra quyết định ngày 20 tháng 4 được coi như một nỗ

lực dài hạn khác nhằm kiểm soát việc nhập khẩu và phân phối dược phẩm nước ngoài và

cũng là phương tiện để bình ổn giá thuốc trong nước.

Nhóm làm việc này mỗi tuần một lần xem xét các đơn xin nhập khẩu dược phẩm không có số

đăng kí. Nhóm này có trách nhiệm hoàn toàn trong việc ra các quyết định tại các cuộc họp và

kí vào biên bản.

Đây là một trong số 18 kế hoạch của Bộ Y tế đề ra trước tháng 6 năm 2004 để đối phó với

tình trạng tăng giá thuốc. Chính sách nhập khẩu dược phẩm mới này được mong đợi là để cho

phép các doanh nghiệp trong nước được trực tiếp nhập khẩu dược phẩm từ các nhà sản xuất

nước ngoài nếu như các nhà phân phối không hoặc không thể cung cấp đầy đủ cho thị trường

hoặc cung cấp với mức giá cao.

Một quyết định khác sẽ sớm được ban hành theo đó cho phép các doanh nghiệp trong nước

có “giấy phép xuất khẩu song song” (có nghĩa là họ sẽ được phép nhập khẩu các nhãn hiệu

dược phẩm rẻ hơn hiện đang được bán với mức giá cao tại Việt Nam), đối với các loại dược

phẩm chữa trị các căn bệnh trầm trọng khi các nhà sản xuất, các nhà phân phối hoặc các công

ty sỏe hữu thương hiệu dược phẩm đã được đăng kí không thể cung cấp đầy đủ cho thị

trường, hoặc bán dược phẩm với mức giá cao.

Biện pháp này cũng nhằm ngăn chặn tình trạng độc quyền đang diễn ra trên thị trường. Tạm

thời, Bộ Y tế sẽ tập trung vào các biện pháp nhằm tăng cường kiểm soát đối với việc nhập

khẩu và phân phối dược phẩm nước ngoài, đưa ra các thủ tục hành chính mới điều chỉnh

nguồn cung cấp dược phẩm tại tất cả các bệnh viện, ngăn chặn độc quyền, kiểm soát các đơn

thuốc và việc bán thuốc và thực thi nghiêm khắc các chế tài xử phạt.

Nguồn: http://english.vietnamnet.vn/social/2004/04/143011

Các chính sách điều chỉnh nhập khẩu song song bắt nguồn từ việc xác định cụ thể tình trạng

hết phạm vi hiệu lực của IPRs. Thuật ngữ “hết phạm vi hiệu lực” đề cập tới các quyền lãnh

thổ của người nắm giữ IPR sau việc bán hợp pháp đầu tiên các sản phẩm đã được bảo hộ sở

Bản dịch 5/2008

82

hữu trí tuệ của họ. Có ba dạng khác nhau của các học thuyết về vấn đề hết phạm vi hiệu lực,

cụ thể là:

Hết hiệu lực trong phạm vi quốc gia: IPRs hết hiệu lực sau lần bán hợp pháp đầu tiên

trong phạm vi một quốc gia nhưng người sở hữu IPRs có thể ngăn cản việc tiến hành

thương mại song song với các quốc gia khác.

Hết hiệu lực trong phạm vi khu vực: IPRs hết hiệu lực sau lần bán hợp pháp đầu tiên

chỉ trong một khu vực cụ thể.

Hết hiệu lực trong phạm vi quốc tế: IPRs hết hiệu lực sau lần bán đầu tiên ở bất cứ

đâu và nhập khẩu song song sẽ được cho phép (cũng được coi như là “học thuyết của

lần bán đầu tiên”).

Có nhiều tranh luận và quan điểm về nhập khẩu song song khác nhau. Ví dụ, Nhật Bản

cho phép nhập khẩu song song đối với hàng hóa đã đăng kí bảo hộ và đã đăng kí thương

hiệu ngoại trừ có điều khoản hợp đồng không cho phép điều đó hoặc ngoại trừ việc bán

đầu tiên của họ là đối tượng của việc điều chỉnh giá hàng hóa nước ngoài. Chính sách đối

với nhập khẩu song song của Mỹ không nhất quán, theo đó hạn chế đối với nhập khẩu

song song chỉ áp dụng đối với từng loại hàng hóa cụ thể.

Không một hiệp định ràng buộc đa phương nào hay Hiệp định TRIPs cũng như Hiệp

địnhvề bản quyền của Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO) trực tiếp giải quyết vấn đề

nhập khẩu song song; mà vấn đề này được các quốc gia tự giải quyết theo cách họ cho là

phù hợp. Điều 6 Hiệp định TRIPs qui định cụ thể rằng: “Không có điều khoản nào trong

Hiệp định này được sử dụng để giải quyết vấn đề hết phạm vi hiệu lực của IPRs”.

Hộp 31: Nhập khẩu và Bán lẻ đĩa Compact

Ủy ban Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng Australia (ACCC) cho rằng các công ty

Universal Music, Sony Music và Warner Music cùng những công ty khác đã tiến hành

các hành vi phạm pháp (đe dọa rút lợi nhuận thương mại quan trọng từ người bán lẻ và

cắt nguồn cung ứng tới đại lí bán lẻ đang bán đĩa compact nhập khẩu song song) để gây

khó khăn hoặc cản trở các doanh nghiệp Australia bán đĩa compact nhập khẩu song song

với giá cạnh tranh.

Hành vi này bị cáo buộc đã lạm dụng sức mạnh thị trường và là hành vi độc quyền giao

dịch bị cấm tại Đạo luật về các hành vi thương mại của Australia. Ban giám đốc bị cáo

buộc là đã tiến hành các hành vi này.

Toàn Tòa thuộc Tòa án Liên bang đã ủng hộ kháng cáo của Universal và Warner theo đó

hành vi của các công ty này không lạm dụng điều khoản về sức mạnh thị trường nhưng

Tòa cũng xác nhận rằng hành vi này đã vi phạm các điều khoản về hành vi độc quyền

kinh doanh.

Toàn Tòa cũng nhất trí về kháng cáo của ACCC về việc nâng mức phạt từ 760,231.59 đô

Bản dịch 5/2008

83

la Mỹ lên mức 1,520,786.52 đô la Mỹ

Nguồn: các vụ kiện được tiến hành trong tháng 9 năm 1999- Xem tóm tắt vụ kiện tại

trang web: http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/322787

Bản dịch 5/2008

84

10. CÁC NHÂN TỐ THIẾT YẾU ĐẺ THÀNH CÔNG

Xây dựng một thể chế cạnh tranh hiệu quả trong bối cảnh các quốc gia đang phát triển không

phải là một công việc dễ dàng. Thiếu chuyên môn trong các vấn đề cạnh tranh cũng như tính

chất luôn mới mẻ của vấn đề này khiến cho nhiệm vụ đơn giản là thảo ra các qui định luật

pháp phù hợp cũng trở nên khó khăn. Hơn nữa, ngay cả khi Luật được thảo ra với nhiều ý

định và lời cảnh báo thì vẫn không có có thể đảm bảo là nó có thể thực hiện được các mục

tiêu của nó.

10.1. Trình tự thực hiện Luật cạnh tranh

Để đạt được thành công trong việc thực thi luật cạnh tranh, một trong những gợi ý hiệu quả

cho đến nay là thiết lập một cơ quan quản lí cạnh tranh với cách tiếp cận theo giai đoạn dối

với việc thực thi luật, có thể phù hợp đối với việc hoạch địch và triển khai Luật Cạnh tranh.85

Sự sắp xếp dưới đây là một phiên bản cải tiến hơn dựa trên bài phát biểu của Gesner Oliviera

(cựu chủ tịch của cơ quan cạnh tranh Brazil) tại một cuộc họp của tổ chức CUTS vào năm

2002. Ông đã phát triển phiên bản này dựa trên ý tưởng của Shyam Khemani và Mark Dutz

của World Bank.86

Do nguồn lực hạn chế và tính mới của nó, một cơ quan cạnh tranh nên bắt đầu công việc của

mình với việc làm lợi nhất cho thị trường và xây dựng uy tín của mình trên thị trường. Dần

dần cơ quan này sẽ đưa ra các biện pháp phức hợp hơn nữa về các phân tích chi phí/lợi ích.

Việc điều chỉnh các hành vi sáp nhập có thể được tiến hành sau việc kiểm soát hành vi bởi vì

thực tế là những tác động về lợi ích của một hành vi sáp nhập có thể không rõ ràng như là

hành vi ấn định giá cả hoặc hành vi câu kết thông đồng, hành vi này trực tiếp hạn chế phúc

lợi xã hội và có thể dễ dàng bị phát hiện bởi chính quyền và cộng đồng.

Phát triển là một quá trình không ngừng nghỉ và các giai đoạn của quá trình này không bao

giờ có thể xác định một cách rõ ràng, đồng thời trong một số trường hợp các ưu tiên khác

nhau có thể phù hợp hơn với từng giai đoạn. Trong một số nền kinh tế, đặc biệt là những nền

kinh tế tồn tại di sản sở hữu nhà nước hoặc các công ty có vị trí thống lĩnh thị trường khác

như ở Việt Nam, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường/ độc quyền có thể cũng cần có

một chính sách tương tự như trường hợp các hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang.87

Tuy

nhiên, trong khi sử dụng sức mạnh của mình để chế ngự các hành vi độc quyền trong khối sở

hữu công, cơ quan cạnh tranh phải tiến hành từng bước chứ không phải tuân theo các nguyên

tắc cứng nhắc. Bởi vì, trong khi người tiêu dùng muốn hạn chế các hành vi phản cạnh tranh

và các hành vi ảnh hưởng tới lợi ích của người tiêu dùng do khối sở hữu công tiến hành, theo

tiềm thức, cơ quan quản lí cạnh tranh cảm thấy e ngại khi chống lại lợi ích của khối này. Vấn

đề này thường được ủng hộ bởi cộng đồng, được dàn xếp bởi các chính trị gia và công đoàn,

đây là những cá nhân và đơn vị sẽ bị phạt nếu như các doanh nghiệp sở hữu công bị nhắc

nhở. Điều này là mối lo ngại lớn đối với khối tư nhân cũng như đối với các doanh nghiệp

nước ngoài.

Bản dịch 5/2008

85

Bảng 1: Các giai đoạn khác nhau của quá trình phát triển cơ chế đối với các thể chế

cạnh tranh quốc gia

I. Khởi đầu II. Tăng cường III. Tiến bộ IV. Trưởng thành

1. Tuyên truyền về cạnh

tranh và giáo dục cộng

đồng

6. Kiểm soát hành vi

sáp nhập

9. Điều tiết

kinh tế

11. Các cơ quan hợp

tác quốc tế thế hệ thứ

hai

2. Kiểm soát các hành vi

hạn chế cạnh tranh theo

chiều ngang

7. Các hành vi hạn

chế cạnh tranh theo

chiều dọc

10. Các cơ

quan hợp tác

quốc tế

12. Tuyên truyền

cạnh tranh một cách

tích cực

3. Kiểm soát các hành vi

lạm dụng vị trí thống lĩnh

thị trường

8. Sự phát triển của

học thuyết về tác

động

4. Miến trừ và miễn giảm

trên cơ sở lợi ích cộng

đồng

5. Hỗ trợ kĩ thuật

Nguồn: Pradeep S. Mehta (2003), Những người bạn của Cạnh tranh – Làm thế nào để xấy

dựng một thể chế cạnh tranh hiệu quả tại các nước đang phát triển và các nền kinh tế đang

chuyển đổi , CUTS, India, p.20

Các giai đoạn gợi ý ở trên được sắp xếp theo mức độ khó khăn mà một cơ quan quản lí cạnh

tranh có thể phải đối mặt trong việc tiến hành phân tích chi phí – lợi ích của những ảnh

hưởng mà các biện pháp điều tiết cạnh tranh mang lại đối với phúc lợi xã hội. Tuy nhiên, có

thể nói rằng một cách chắc chắn rằng việc khởi tố hành vi ấn định giá cả sẽ gặp khó khăn hơn

nhiều việc thông qua một hành vi sáp nhập. Trên thực tế, hành vi thông đồng cùng với hậu

quả xấu của nó được tiến hành một cách dễ dàng song lại khó có thể chứng minh trong một

phiên tòa do thiếu cơ sở pháp lí và bằng chứng đầy đủ. Vì vậy, ngoài khả năng thành công

tương đối thông qua các kênh khác hoặc các chính sách công cộng, kế hoạch thực tế không

chỉ phải tính đến thiệt hại của một hành vi hạn chế cạnh tranh gây ra cho nền kinh tế và người

tiêu dùng mà còn phải tính đến các cơ hội thành công và khoản tiền hoàn trả mong đợi sau

khi phải chi trả cho việc theo đuổi vụ kiện,

10.2. Xây dựng một văn hóa cạnh tranh lành mạnh

Nhân tố chính thứ hai nhưng không kém phần quan trọng để thực thi thành công luật Cạnh

tranh là xây dựng một văn hóa cạnh tranh lành mạnh. Để tạo ra một văn hóa cạnh tranh lành

mạnh cần phụ thuộc vào việc thực thi hiệu quả Luật Cạnh tranh và môi trường chính sách có

ích. Có một vài nhân tố góp phần (nhưng cũng có tiềm năng thực hiện) cho việc thực thi

thành công Luật Cạnh tranh như:88

Thẩm quyền của cơ quan quản lí cạnh tranh;

Độc lập khỏi sự can thiệp về chính trị;

Sự ủng hộ của chính trị đối với các mục tiêu của cạnh tranh; và

Bản dịch 5/2008

86

Tính sẵn có của các nguồn lực.

10.2.1 Thẩm quyền của cơ quan quản lí cạnh tranh

Khuôn khổ thể chế: Để cơ quan quản lí cạnh tranh có thể hoạt động một cách hiệu quả, điều

quan trọng là cơ quan này có toàn quyền điều tra và xét xử. Thẩm quyền điều tra đương nhiên

lúc nào cũng được trao cho cơ quan này.

Trong các trường hợp khi cơ quan quản lí cạnh tranh có cả thẩm quyền xét xử, thì cơ quan

này có thể đưa ra các mệnh lệnh hoặc phán quyết độc lập về các vụ việc cụ thể dựa trên quá

trình điều tra và các kết quả phân tích. Khi đó, hệ thống thực thi Luật Cạnh tranh hoàn chỉnh

trong một cơ quan riêng biệt. Mặc dù vậy, để minh bạch hóa, các quyết định của cơ quan

cạnh tranh thường có thể được kháng án bởi các doanh nghiệp liên quan tại tòa án có thẩm

quyền cao hơn trong hệ thống pháp lí của một quốc gia. Trong trường hợp này, quyền khởi

kiện của các cá nhân thường bị hạn chế. Liên minh Châu Âu theo hệ thống này; với các quyết

định và mệnh lệnh được đưa ra bởi Ủy Ban Châu Âu thì có thể bị kháng án.

Cũng có những hệ thống khác, trong đó thẩm quyền xét xử được tách ra khỏi thẩm quyền

điều tra của cơ quan quản lí cạnh tranh. Một trong số các hệ thống kiểu này là khi cơ quan

cạnh tranh (có trách nhiệm điều tra các hành vi hạn chế cạnh tranh cũng như các vụ việc

M&A) có thể đưa một vụ kiện ra trước tòa án để xét xử. Trong khi đó, các bên liên quan cũng

có quyền song song là có thể đưa vụ kiện riêng của mình ra trước tòa án. Đây là trường hợp

của Mỹ. Ở Ấn Độ thẩm quyền này cũng tồn tại như vậy. Thêm vào đó, người tiêu dùng và

các tổ chức của họ cũng có thể có thể khiếu kiện ra trước tòa. Hệ thống này giúp cho việc

kiểm soát dựa trên thẩm quyền điều tra và khởi kiện của cơ quan cạnh tranh được thận trọng

và chủ động hơn.

Hoặc là việc xét xử có thể được tiến hành bởi một tòa án cạnh tranh đặc biệt thuộc về hệ

thống pháp luật toàn diện của một quốc gia. Điều này có ý nghĩa lớn trong tình trạng thiếu

chuyên gia có chuyên môn trong số các thẩm phán tiến hành xét xử tất cả các vấn đề dân sự

và hình sự trong cùng một thời gian. Mặt khác, điều này tránh được tình trạng tập trung quá

nhiều thẩm quyền vào một cơ quan cạnh tranh. Một mô hình hệ thống kiểu này được đánh giá

là thành công cho đến nay là ở Nam Phi, nơi mà hệ thống thực thi Luật Cạnh tranh được chia

đôi ra thành ủy ban cạnh tranh và tòa án cạnh tranh. Đây được gọi là hệ thống “độc lập” và

được khuyến khích trong Luật mẫu của OECD – World Bank.

Trong trường hợp của Việt Nam, thẩm quyền điều tra được dành riêng cho Cục quản lí cạnh

tranh thuộc Bộ thương mại, cơ quan này cũng có thể đưa ra mệnh lệnh và sự phê chuẩn trong

trường hợp các hành vi hạn chế cạnh tranh và M&As. Thẩm quyền xét xử các hành vi phản

cạnh tranh được trao cho Hội đồng cạnh tranh. Bộ trưởng Bộ thương mại và Thủ tướng chính

phủ có quyền cho hưởng ngoại lệ và miễn trừ.89

Việc phân chia thẩm quyền này được mong đợi là có thể giúp tạo ra niềm tin trong việc thực

thi Luật Cạnh tranh một cách công bằng, đặc biệt là vấn đề cơ quan quản lí cạnh tranh sẽ trực

thuộc Bộ thương mại. Việc thiết lập một cơ quan đặc biệt giúp phát triển kiến thức và chuyên

Bản dịch 5/2008

87

môn cũng như tránh rắc rối phải đưa ra tòa án trong tất cả các vụ việc, sự hạn chế về thời gian

và nguồn lực, do đó sẽ hạn chế được số lượng các vụ việc mà một cấu trúc cạnh tranh tách

đôi có thể giải quyết được. Tuy nhiên, trên thực tế, hầu hết các thành viên của Hội đồng đều

là quan chức cấp cao từ các Bộ liên quan và các cơ quan luật pháp được bổ nhiệm như các

cán bộ kiêm nhiệm chứ không phải các thẩm phán làm việc toàn thời gian. Mặc dù điều này

có thể giúp tạo điều kiện cho sự hợp tác giữa các ban ngành nhưng cũng có mặt hạn chế là

tính chuyên nghiệp và trình độ chuyên môn chỉ ở mức thấp, điều này có thể làm thất bại các

mục tiêu ban đầu của các cơ quan chia tách và sự phát triển chuyên môn cụ thể.

Chức năng tuyên truyền: Một trong các chức năng quan trọng của cơ quan quản lí cạnh tranh

tại các nước đang phát triển là chức năng tuyên truyền. Để tạo ra một nền văn hóa cạnh tranh,

nhận thức về các vấn đề cạnh tranh và làm thế nào đề chúng có thể tác động tích cực tới các

nhóm lợi ích khác nhau cần được thiết lập trong giới doanh nghiệp, người tiêu dùng, những

người hoạch định chính sách và giới truyền thông. Điều này tăng cường việc tuân thủ luật và

các thúc đẩy các ảnh hưởng ngăn chăn, thúc đẩy nhận thức và sự chấp nhận bộ máy cạnh

tranh trong xã hội cũng như tạo ra sự ủng hộ đối với việc thực thi Luật Cạnh tranh. Cơ quan

quản lí cần phải phân bổ hợp lí các nguồn lực cho các hoạt động này. Ngoài ra, để thực hiện

các hoạt động này một cách hiệu quả, hoạt động tuyên truyền cần được cụ thể hóa theo như

thẩm quyên của cơ quan quản lí. Tại nhiều quốc gia trong đó có Ấn Độ, thẩm quyền này

được trao cho cơ quan quản lí cạnh tranh.

Trong trường hợp Việt Nam, Luật Cạnh tranh không trao quyền cho cơ quan quản lí cạnh

tranh và hội đồng xét xử tiến hành bất cứ hoạt độnh nào ngoài hoạt động thực thi luật, tuy

nhiên Cục Quản lí Cạnh tranh đã cố gắng tiến hành các hoạt động tuyên truyền trong phạm vi

hoạt động của mình. Tuy nhiên do thiếu thẩm quyền pháp lí nên điều này có thể ảnh hưởng

tới ngân sách của cơ quan này. Có một lựa chọn cho vấn đề này là thu hút sự ủng hộ từ các

quĩ quốc tế, hay làm đối tác trong hoạt động tuyên truyền với một số tổ chức dân sự xã hội

(CSOs) có uy tín.

Các công cụ thực thi luật pháp: Có một số điều khoản luật pháp tác động tới sự hoàn thiện

thể chế của các cơ quan quản lí cạnh tranh.

Để bắt đầu với các điều khoản luật pháp, đặc biệt là các điều khoản qui định cấu trúc thể chể

và thẩm quyền của cơ quan quản lí cạnh tranh, cần phải phù hợp với các nguyên tắc luật pháp

chung và các qui định của hiến pháp.

Thứ hai, thẩm quyền điều tra của cơ quan quản lí cạnh tranh nên được mở rộng. Các cơ quan

cạnh tranh cần theo dõi các thị trường và nắm bắt thông tin đối với hoạt động của các thành

viên tham gia thị trường một cách hiệu quả. Để thực hiện được những nhiệm vụ này, cơ quan

quản lí cạnh tranh cần được trang bị các công cụ điều tra giúp cho quá trình thu thập thông tin

liên quan. Ví dụ, họ có thể được phép vào cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp để thu thập

thông tin, để điều tra các nhà quản lí và nhân viên của công ty đồng thời để yêu cầu các

doanh nghiệp bị nghi ngờ vi phạm cung cấp thông tin. Cũng cần có một hình phạt thích đáng

đối với những đối tượng không hợp tác trong quá trình điều tra.

Bản dịch 5/2008

88

Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, các cơ quan cạnh tranh nên qui định các hình

phạt nặng đối với hành vi hạn chế cạnh tranh. Mức độ ngăn chặn của một bộ luật thường

được xác định thông qua khả năng điều tra về hành vi vi phạm và mức độ hình phạt áp dụng

đối với người vi phạm. Nếu như các biện pháp trừng phạt không đủ nghiêm minh, nó có thể

khuyến khích các thành viên của thị trường tiến hành các hành vi hạn chế cạnh tranh, và sau

đó họ sẵn sàng nộp tiền phạt nếu như bị phát hiện. Đây là một thực tế khá phổ biến đối với

các công ty xuyên quốc gia lớn, hoặc các vụ vi phạm nghiêm trọng có thể mang lại lợi ích

kinh tế vô cùng lớn. Do vậy, Luật nên thành lập các cơ quan thực thi với các biện pháp chế

tài đủ mạnh để có thể hạn chế được các hành vi phản cạnh tranh, khi tính tới các cấp độ thực

thi luật.

Luật Cạnh tranh của Việt Nam đã đáp ứng được các điều kiện này. Cơ quan quản lí cạnh

tranh và Hội đồng xét xử đã được thành lập và sắp đi vào hoạt động. Họ cũng có thẩm quyền

tiến hành các vụ khám xét cơ sở kinh doanh và các vụ khám xét cá nhân, đưa ra cảnh báo và

các lệnh đình chỉ - tạm ngừng kinh doanh. “Đối với các hành vi vi phạm qui định về thỏa

thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền

hoặc tập trung kinh tế, cơ quan có thẩm quyền xử phạt có thể phạt tiền tối đa đến 10% tổng

doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi

phạm”90

10.2.2. Độc lập khỏi can thiệp về chính trị

Quyền tự quyết: Các cơ quan quản lí cạnh tranh có thể có một số cấu trúc khác nhau. Các cơ

quan độc lập nhất không chỉ độc lập về mặt hành chính khỏi chính phủ mà còn được bố trí

thông qua tính chuyên trách về các vấn đề cạnh tranh và không phải phụ thuộc vào chính phủ

đối với việc phân bổ ngân sách. Các cơ quan cạnh tranh ít độc lập hơn là các cơ quan trực

thuộc một Bộ trong chính phủ và với vị thế như vậy sẽ phải chịu các hạn chế trong việc tuyển

chọn công chức cũng như việc phân bổ ngân sách từ trung ương.

Tuy nhiên, trong một số trường hợp, việc chính trị hóa cơ quan cạnh tranh được chấp nhận.

Nga là một ví dụ điển hình. Nga đã ban hành một Bộ luật chống độc quyền được coi như một

phần không thể thiếu trong công cuộc cải cách kinh tế toàn diện để chuyển từ chế độ xã hội

chủ nghĩa tập trung bao cấp sang một nền kinh tế theo hướng thị trường. Đầu tiên, Bộ trưởng,

một thành viên tích cực của chính phủ, là người đứng đầu Bộ chống cạnh tranh của Nga.

Điều này có lợi là: các nguyên tắc cạnh tranh khá khác biệt so với các nguyên tắc cũ trở nên

khá hiệu quả, người đứng đầu cơ quan quản lí cạnh tranh phải có một thẩm quyền chính trị

mạnh để có thể tham gia vào các quyết định của Bộ trưởng đối với việc ban hành chính sách

kinh tế. Tuy có một số quyết định dựa trên các cân nhắc chính trị, nhưng một số khác thì

không thể được giải quyết hay thực thi mà không có sức mạnh chính trị mạnh mẽ. Tuy nhiên

khi một chính sách kinh tế đi vào thực thi thì cần phải thay đổi tổ chức cơ cấu và thiết lập một

cơ quan có quyền tự quyết hơn. 91

Hệ thống của Nga được thay đổi vào năm 2004, sau một

thời gian đúc kết được một vài kinh nghiệm hoạt động, cơ quan này được chuyển từ trực

thuộc một Bộ sang thành Cơ quan quan lí cạnh tranh Liên Bang. Người đứng đầu của Ủy ban

Thương mại công bằng Hàn Quốc (KFTC) cũng là một thành viên trong nội các chính phủ.

Bản dịch 5/2008

89

Can thiệp về mặt chính trị vì vậy rõ ràng không thể được xác định chỉ thông qua việc xem xét

cấu trúc các thể chế tương đương.

Đây cũng là trường hợp của Việt Nam khi mà cơ quan quản lí cạnh tranh không có quyền tự

quyết (quyền này nằm trong tay Bộ thương mại, mà Bộ trưởng là người có quyền quyết định

nhiều nhất). Đây là vấn đề gây khá nhiều tranh cãi. Tuy nhiên, cũng cần phải thấy rằng Bộ

thương mại là nơi duy nhất có sẵn mọi kiến thức và chuyên môn về cạnh tranh. Có lẽ đây là

mô hình tối ưu nhất tại thời điểm này và cần phải có một thời gian dài để cơ quan này phát

triển thành một cơ quan có tính độc lập hoàn toàn.

Đội ngũ lãnh đạo tốt: Kinh nghiệm từ nhiều nước cho thấy hiệu quả của một cơ quan cạnh

tranh thay đổi cùng với chất lượng của đội ngũ lãnh đạo cơ quan. Trên thực tế, người đứng

đầu của cơ quan này thường xác định các công việc ưu tiên của cơ quan và kết quả của các

quyết định đó. Ngay cả khi nhà lãnh đạo đó không được trao thẩm quyền một cách hợp pháp

để tiến hành các công việc cụ thể, tuy nhiên người này có thể quyết định xem liệu rằng có nên

tiến hành một cuộc điều tra tại các thị trường cụ thể. Vì vậy quan trọng là người lãnh đạo đó

phải không bị điều khiển về mặt chính trị để phục vụ cho lợi ích của bất cứ nhóm cụ thể nào.

Mặc dù các áp lực chính trị đối với quá trình bổ nhiệm chức vụ không thể hoàn toàn hạn chế

được, những điều quan trọng là phải giảm đến mức tối thiểu những áp lực chính trị này.

Ngoài ra, như đã đề cập trong các ví dụ của Nga và Hàn Quốc ở trên, sẽ là rất có lợi nếu như

nhà lãnh đạo của một cơ quan quản lí cạnh tranh mới có uy tín cá nhân cao, bởi vì điều này sẽ

mang lại vị thế cao hơn cho cơ quan này trên chính trường và trong con mắt của cộng đồng.

Cũng sẽ rất có lợi nếu như nhà lãnh đạo có được các mối quan hệ chính trị tốt, điều này có

thể hỗ trợ nhà lãnh đạo giải quyết được các trường hợp gây nhiều tranh cãi.

10.2.3. Hỗ trợ về mặt chính trị

Hỗ trợ về mặt chính trị và giải quyết các nhóm lợi ích khác nhau: Xem xét ở phương diện mở

rộng hơn về vấn đề trên, sự hỗ trợ về mặt chính trị khá quan trọng đối với thành công của một

Bộ Luật Cạnh tranh. Điều này tạo điều kiện cho sự thông suốt của quá trình xây dựng luật,

và có thể tạo ra nhiều tính độc lập và các nguồn lực hơn cho cơ quan sẽ thực thi chính sách.

Công khai hóa rộng rãi về cơ quan quan lí cạnh tranh và sự ủng hộ từ các nhà chính trị chủ

chốt sẽ gây khó khăn hơn cho các nhà chính trị khi rút lại các cam kết của mình dưới áp lực

của các nhóm lợi ích đặc biệt. Sự ủng hộ về chính trị sẽ làm tăng vị thế cho các vấn đề cạnh

tranh và xây dựng nhận thức của cộng đồng thông qua phương tiện truyền thông.

Trong hoạt động của mình, cơ quan quản lí cạnh trạnh sẽ phải tiến hành công việc của mình

dựa trên các nhóm lợi ích trong nước. Trong quá khứ, rất nhiều nhóm này sẽ được hưởng lợi

từ việc bảo hộ khỏi cạnh tranh có nguồn gốc từ nước ngoài cũng như ở trong nước và tiếp tục

có ảnh hưởng trong hệ thống chính trị. Sự ủng hộ về chính trị ở cấp cao sẽ là cần thiết để đảm

bảo rằng không có một sự can thiệp về chính trị nào trong hoạt động của cơ quan quản lí cạnh

tranh và trong việc ban hành các quyết định của cơ quan này.

Bản dịch 5/2008

90

Quan hệ với các cơ quan điều tiết nghành: Như đã đề cập ở trên, Luật Cạnh tranh chỉ là một

phần của chính sách cạnh tranh. Hiệu quả của một Bộ Luật Cạnh tranh sẽ phụ thuộc vào mức

độ tương quan của nó với các chính sách điều tiết ngành khác, và theo đó, sự chồng chéo trực

tiếp nhất sẽ là với các cơ quan điều tiết ngành quản lí các ngành trọng yếu có nhiệm vụ xây

dựng và thúc đẩy cạnh tranh trong các ngành đã được điều tiết. Ranh giới và vai trò của các

cơ quan điều tiết cũng như của cơ quan quan lí cạnh tranh khó có thể xác định và tại nhiều

quốc gia các vấn đề chồng chéo này vẫn chưa được giải quyết. Lí tưởng nhất là các cơ quan

điều tiết ngành sẽ tập trung vào cấu trúc của ngành, có gắng xây dựng một thị trường có tính

cạnh tranh để vai trò của các cơ quan điều tiết trong việc điều chỉnh giá cả ngày càng được

hạn chế.

Vai trò của cơ quan quản lí cạnh tranh là giải quyết các vụ việc hạn chế cạnh tranh. Tuy

nhiên, chắc chắn là các cơ quan điều tiết ngành sẽ tiếp tục đóng vai trò tích cực trong tương

lai không xa. Để tránh các xung đột và nhầm lẫn có thể có, Luật Cạnh tranh và các bộ luật

của các ngành nên cụ thể rõ ràng các trường hợp nào mà cơ quan cạnh tranh có thể tiến hành

điều tra hoạt động của các công ty trong ngành được điều tiết riêng. Luật pháp cũng nên qui

định vai trò tham vấn của các cơ quan cạnh tranh trong việc thực thi và phát triển các chính

sách điều tiết ngành.

Trong trường hợp của Việt Nam, Luật Cạnh tranh 2004 qui định “Trường hợp có sự khác

nhau giữa qui định của Luật này với qui định của Luật khác về hành vi hạnc hế cạnh tranh,

cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng qui định của Luật này”.92

Điều này có nghĩa là cơ

quan cạnh tranh sẽ có thẩm đối với tất cả mọi vấn đề liên quan đến cạnh tranh trong tất cả các

ngành, bao gồm các các ngành đã điều tiết, trong khi các cơ quan điều tiết ngành sẽ quản lí

các vấn đề về cấu trúc và kĩ thuật.

Ủng hộ của từ hoạt động tích cực của Người tiêu dùng: Hoạt động tích cực của người tiêu

dùng đã được thừa nhận từ lâu như một yếu tố quan trọng trong thành công của một Bộ luật

cạnh tranh nói riêng và trong các cải cách nói chung. Trao quyền cho người tiêu dùng và các

tổ chức đại diện có thể đưa đơn kiện các vụ việc hạn chế cạnh tranh, bao gồm lạm dụng vị trí

thống lĩnh thị trường và các hành vi thông đồng tới cơ quan quản lí cạnh tranh. Họ cũng sẽ

được coi là một lực lượng chủ động trong việc chống lại sự phản đối của các doanh nghiệp

trong việc thực thi thành công Luật cạnh tranh.

Nhiều người tiêu dùng không nhận thức đầy đủ về vai trò của luật cạnh tranh. Vì vậy, các tổ

chức của người tiêu dùng có vai trò lớn trong việc giải thích tầm quan trọng của luật cạnh

tranh thông qua việc tuyên truyền về luật trong các sản phẩm và hoạt động quen thuộc hàng

ngày của người dân.

Tổ chức duy nhất của người tiêu dùng tại Việt Nam cho đến thời điểm này là Hiệp Hội Tiêu

chuẩn và Bảo vệ người tiêu dùng (VINASTAS), có trụ sở tại Hà Nội cùng với các chi nhánh

tại khắp cả nước. Tổ chức này đã tham gia một cách tích cực vào việc ban hành và thực hiện

Luật Cạnh tranh 2004. Tuy nhiên, tổ chức này còn phải đối mặt với vấn đề thiếu nguồn lực

trầm trọng cũng như khủng hoảng ban lãnh đạo (bởi vì ban lãnh đạo cũ đã khá cao tuổi khó

Bản dịch 5/2008

91

có thể gánh vác được trách nhiệm lâu nữa). Do vậy, chính phủ cũng như sự ủng hộ của cộng

đồng để phát triển tổ chức này là vô cùng quan trọng.

10.2.4. Các nguồn lực sẵn có

Nhằm tạo điều kiện cho các cơ quan quản lí cạnh tranh hoạt động một cách hiệu quả, các cơ

quan này cần phải có các nguồn lực đầy đủ. Mức độ hỗ trợ về tài chính cần phải sẵn có và

cách sử dụng nguồn tài chính này cũng hết sức quan trọng, bên cạnh đó nguồn lực con người

cũng không kém phần quan trọng.

Nguồn lực con người: Một bộ luật tốt nhất cũng không thể áp dụng được mà không có nguồn

lực con người đầy đủ, nghĩa là một nhân viên có đầy đủ tiêu chuẩn và khả năng chuyên môn.

Điều kiện cuối là đặc biệt quan trọng trong lĩnh vực luật cạnh tranh, điều kiện này thường bao

gồm sự phân tích kinh tế ở cấp độ cao bổ sung thêm yếu tố pháp lí để điều tra và phân tích

ảnh hưởng của các hoạt động kinh doanh.

Vì vậy các cơ quan cạnh tranh cần phải thuê luật sư, các nhà kinh tế và các nhà điều tra có

liên quan tới các vấn đề cạnh tranh. Ngoài ra, cũng có thể thuê một số luật sư có kinh nghiệm

trong xử lí các tranh chấp và có kiến thức vững vàng về luật hành chính và các thủ tục dân sự.

Đặc biệt trong những năm đầu hoạt động, cơ quan cạnh tranh có thể bị yêu cầu phải thuyết

phục các tòa án rằng các vụ kiện của mình hoàn toàn hợp lí về mặt thủ tục và thực sự quan

trọng.

Nguồn lực tài chính: Nguồn lực tài chính là một yếu tố bổ sung cần thiết cho nguồn lực con

người. Những nguồn chi tiêu này bao gồm tiền lương của chuyên gia và nhân viên hành

chính và chi phí cho việc xây dựng cơ sở hạ tầng để phục vụ cho công việc của những người

này.

Bởi vì các vụ việc liên quan tới luật cạnh tranh thường tiêu tốn một khoản lớn trong quá trình

điều tra và chi phí cho tòa án, điều quan trọng là các quyết định thi hành phải tiến hành trên

cơ sở hợp lí và các vụ kiện chỉ nên tiến hành trong trường hợp chi phí thi hành thấp hơn

những tổn thất đã được ngăn chặn trong trường hợp cụ thể hoặc thông qua các biện pháp

ngăn chặn có thể có và sẽ được sử dụng trong việc ngăn chặn các vụ việc tương tự xảy ra.

Điều này đặc biệt đúng với các nền kinh tế nhỏ có ngân sách cho việc thực thi luật thấp hơn.

Bản dịch 5/2008

92

11. KHUÔN KHỔ LÝ TƯỞNG CHO VIỆT NAM

Mục tiêu của Luật cạnh tranh là đảm bảo cho cạnh tranh có mặt trên thị trường. Một bộ luật

cạnh tranh thành công trong mục tiêu này là một bộ luật hiệu quả. Có một số trường hợp luật

cạnh tranh tỏ ra quá khắt khe, cứng nhắc ví dụ như Đạo luật về các hành vi hạn chế cạnh

tranh và các hành vi độc quyền (Đạo luật MRTP) năm 1969 của Ấn Độ, điều này có thể gây

cản trở tới quá trình cạnh tranh trên thị trường do sự kiểm soát quan liêu quá mức.93

Mặt khác, một bộ luật cạnh tranh quá lỏng lẻo có thể tạo điều kiện cho các công ty lớn thấy

dễ dàng để có thể loại các công ty khác khỏi thị trường thông qua việc tiến hành các hành vi

hạn chế cạnh tranh, hoặc lợi dụng người tiêu dùng. Vì vậy, luật cạnh tranh của một quốc gia

phải cân bằng một cách phù hợp giữa quyền tự do tiến hành hoạt động kinh doanh và qui

định về các hoạt động kinh doanh này. Như đã nói ở trên, một số quan điểm cần phải chú

trọng trong khi xây dựng một thể chế cạnh tranh tại Việt Nam sẽ được tóm tắt lại dưới đây:

11.1. Chỉnh sửa phù hợp các qui định cụ thể của Luật

Qui định cụ thể trong các bộ luật có thể quá lỏng lẻo hoặc quá cứng nhắc, và cần phải được

chỉnh sửa cho phù hợp hơn để đáp ứng được các nguồn lực con người và tài chính sẵn có.

Điều này sẽ giúp tiết kiệm chi phí thực thi, đây là gánh nặng quá lớn đối với một cơ quan

cạnh tranh non trẻ và thiếu nguồn lực như cơ quan quản lí cạnh tranh của Việt Nam. Ví dụ

như nguyên tắc có lí được áp dụng cho các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam qúa

lỏng lẻo và có thể đặt ra những gánh nặng cho việc thực thi một cách không cần thiết. Mặt

khác, các điều khoản qui định chi tiết nội dung của một cuộc điều tra và các bước tiến hành

(ví dụ như xác định các thị trường tương đương, tính toán thị phần, v.v…- Điều 89(1) của

Luật cạnh tranh) trong tất cả các trường hợp là qúa cứng nhắc một cách không cần thiết.

Một điều quan trọng nữa là, điều 8 và điều 13 yêu cầu các doanh nghiệp phải biết thị phần

riêng của họ trước khi tiến hành các hoạt động kinh doanh cụ thể trong các thỏa thuận gia

nhập lẫn trong các trường hợp sáp nhập với các doanh nghiệp khác, và vì vậy phải biết xem

liệu họ có nằm trong sự điều chỉnh của Luật hay không. Đây rõ ràng là điều không thể và có

thể ảnh hưởng tới sự tín nhiệm và tính thực thi của Luật, như đã bàn luận trong các phần

trước. Sẽ thích hợp hơn nếu như miễn trừ cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ khi xác định

phạm vi của Luật thông qua việc xác định vấn đề này. Còn lại tất cả các doanh nghiệp khác

phải tuân theo các yêu cầu của Luật. Các chỉ số về thị phần vẫn sẽ là cơ sở để xác định các

ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh nhưng ít nhất thì các doanh nghiệp cũng được biết xem liệu họ

có chịu sự điều chỉnh của Luật hay không.

11.2. Sự phân biệt rõ ràng giữa các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc và

theo chiều ngang

Các điều khoản trong Luật Cạnh tranh 2004 của Viêt Nam điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế

cạnh tranh không phân biệt rõ ràng giữa thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang và

thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc. Rất nhiều điều khoản có thể được áp dụng cho

cả hai trường hợp. Điều này nên được xem xét lại trong lần sửa đổi Luật tiếp theo, hoặc việc

Bản dịch 5/2008

93

áp dụng Luật đối với hai thỏa thuận hạn chế cạnh tranh loại này cần được giải thích rõ ràng

trong các hướng dẫn thi hành đối với công chúng, nhằm tránh việc xử lí một cách khắt khe để

tăng cường hiệu quả các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc hoặc các miễn trừ

không cần thiết đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang.

11.3. Phát hành các hướng dẫn thực thi Luật dễ đọc, dễ hiểu

Việc ban hành Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam là một bước tiến lớn nhằm thúc đẩy cạnh

tranh trong nền kinh tế Việt Nam. Cùng với nó, một vài qui định thực thi đã được ban hành

như Nghị định 116/2005, giải thích các điều khoản của Luật, Nghị định 120/2005 qui định

một số cấp độ hình phạt và biện pháp sửa chữa đối với các hành vi vi phạm cạnh tranh,v.v…

Tuy nhiên tất cả các tài liệu này đều mang tính kĩ thuật cao và vẫn chưa được công bố rộng

rãi đối với công chúng. Về vấn đề này, các hướng dẫn hiệu quả đối với người đọc về các qui

định quan trọng của Luật nên được xuất bản và phân phát rộng, điều này có vai trò khá quan

trọng trong công tác tuyên truyền, giáo dục cộng đồng cũng như trong quá trình thực thi Luật.

Cũng nên mở một trang web để mọi người có thể truy cập thông tin.

11.4. Phạm vi điều chỉnh toàn diện hơn của Luật cạnh tranh

Một vài vấn đề quan trọng đã không được đề cập đến trong Luật Cạnh tranh 2004 nên được

thêm vào như vấn đề thỏa thuận từ chối kinh doanh, sự tương tác với các cơ quan điều tiết

ngành, các vấn đề liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ, kiến thức kinh tế,v.v…

Một hành vi hạn chế cạnh tranh khác cũng khá quan trọng mà không được quy định cụ thể

trong Luật cạnh tranh là hành vi từ chối giao dịch, trong khi đây là vấn đề xảy ra nhiều trong

thực tế điều tiết ngành thông tin và truyền thông. Mặt khác, Luật cạnh tranh được cho là để

giải quyết tất cả các vấn đề liên quan tới cạnh tranh thay cho các luật và chính sách khác từ

trước. Trong khi hành vi từ chối giao dịch là một vấn đề cạnh tranh, người ta sẽ không biết

giải quyết vấn đề này như thế nào khi mà có xung đột giữa hai Luật này.

11.5. Qui định cụ thể đối với các vấn đề cạnh tranh liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ

Luật cạnh tranh và Luật sở hữu trí tuệ, đặc biệt là việc thực thi các bộ luật này là vấn đề khá

mới mẻ đối với Việt Nam. Liên quan tới sự tương tác thực chất giữa hai lĩnh vực này, nếu

những người làm chính sách và các cơ quan thực thi Việt Nam có thể xác định được một sự

cân bằng hợp lí giữa chúng thì điều này có thể giúp cho việc thu hút và thúc đẩy chuyển giao

công nghệ, đồng thời thúc đẩy quá trình xây dựng môi trường kinh doanh có tính cạnh tranh

tăng cường cả phúc lợi cho khách hàng lẫn lợi ích xã hội. Trong khi Luật sở hữu trí tuệ 2005

của Việt Nam đã đề cấp tới vấn đề này và dẫn chiếu tất cả các vấn đề cạnh tranh liên quan tới

quyền sở hữu trí tuệ tới Luật cạnh tranh 2004, thì bộ luật này lại không thể giải quyết vấn đề

này một cách thấu đáo và phù hợp.

11.6. Sự mở rộng quy mô pháp lí của Luật Cạnh tranh ra ngoài biên giới lãnh thổ

Trong kỉ nguyên toàn cầu hóa, một bộ Luật cạnh tranh thiếu thẩm quyển pháp lí để giải quyết

bất kì một hành vi hạn chế cạnh tranh có nguồn gốc từ bên ngoài nào (mặc dù lại có tác động

Bản dịch 5/2008

94

thực chất tới quá trình cạnh tranh của thị trường trong nước) thì bộ luật đó chỉ có một nửa tác

dụng. Luật Cạnh tranh 2004 của Việt Nam do đó trong lần sửa đổi tiếp theo nên mở rộng

phạm vi điều chỉnh đối với các hành vi này để tránh các khó khăn có thể khắc phục được này.

Ngoài ra, các vấn đề có yếu tố nước ngoài khác, có tác động thực chất đối với thương mại và

đời sống trong nước ví dụ như các thỏa thuận xuất nhập khẩu, bằng sáng chế bắt buộc của

quyền sở hữu trí tuệ liên quan tới lợi ích công cộng cũng cần được giải quyết.

11.7. Xây dựng nguồn nhân lực cho các cơ quan quản lí cạnh tranh

Hội đồng cạnh tranh, cơ quan xét xử về các vấn đề cạnh tranh tại Việt Nam, như đã nói, có

thành viên là các cán bộ từ một vài Bộ và cơ quan điều tiết liên quan. Việc bổ nhiệm các

thẩm phán độc lập (ít nhất là đa số từ Hội đồng, ngoài ra là một số cán bộ chủ chốt từ chính

phủ) là một khả năng khác có thể thực hiện được. Ngoài ra, cần phải xây dựng khả năng xét

xử cho tất cả thành viên của Hội đồng, cũng như các kĩ năng điều tra của cơ quan cạnh tranh

cũng cần được tăng cường liên tục.

Do tình hình thiếu trầm trọng nguồn nhân lực với năng lực và chuyên môn tại các nước đang

phát triển, các cơ quan cạnh tranh cần phải tìm ra cách để vượt qua khó khăn này. Trong dài

hạn, các cấp độ nghiệp vụ thấp cần được tính tới thông qua việc xây dựng các mối liên kết

với các trường đại học. Trong ngắn hạn, các chương trình đào tạo cán bộ về các vấn đề thủ

tục, phương thức và thực chất cũng cần được coi là ưu tiên hàng đầu. Các chương trình đào

tạo này có thể được thực hiện trong nước, song các chương trình đào tạo ngoài nước cũng có

vị trí quan trọng. Các chương trình trao đổi nhân viên và nhân viên tập sự từ các cơ quan lớn

hơn nên được sắp xếp để đồng thời hướng dẫn nhân viên của cơ quan cạnh tranh và qua đó

đạt được các kinh nghiệm thực tiễn.

11.8. Tính độc lập/quyền tự quyết của cơ quan cạnh tranh

Tính độc lập của cơ quan cạnh tranh, như đã bàn luận trong phần trước có ảnh hưởng quan

trọng tới tính hiệu quả của toàn bộ thể chế cạnh tranh tại bất kì một quốc gia nào. Tại thời

điểm hiện tại, một cấu trúc kém độc lập hơn có thể phù hợp cho trường hợp của Việt Nam.

Tuy nhiên, trong tương lai, cấu trúc này cần được thay đổi dần dần và cơ quan này sẽ trở nên

hoàn toàn độc lập.

11.9. Sự tham gia tích cực của người tiêu dùng và các tổ chức dân sự xã hội (CSOs)

Cơ quan cạnh tranh cần tham gia cùng với các nhóm người tiêu dùng và các tổ chức dân sự

xã hội khác trong việc giáo dục và giúp đỡ người dân hiểu biết về các vấn đề cạnh tranh, dựa

trên sự tín nhiệm và tính trung lập của các tổ chức này.

Hoạt động của người tiêu dùng tại Việt Nam, như đã nói, vẫn còn ở giai đoạn ban đầu, trong

khi hầu hết các CSOs đang tồn tại đều hoạt động theo xu hướng nghiên cứu (không có khả

năng tuyên truyền rộng rãi) hoặc chính trị hóa một phần. Nhận thức của người tiêu dùng về

các vấn đề cạnh tranh cũng như sự tiếp cận của họ đối với luật và các vấn đề pháp lí còn ở

mức thấp. Cơ quan quản lí cạnh tranh của Việt nam cần phải liên tục phối hợp các tổ chức

dân sự xã hội và các tổ chức người tiêu dùng để thực hiện các mục tiêu này, tăng cường hỗ

Bản dịch 5/2008

95

trợ cho các tổ chức này và hợp tác chặt chẽ với họ trong quá trình xây dựng một nền văn hóa

cạnh tranh tại Việt Nam.

Bản dịch 5/2008

96

CHÚ GIẢI VỀ CÁC KHAI NIỆM QUAN TRỌNG

Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường đề cập tới việc tiến hành các hành vi hạn chế cạnh

tranh bởi một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường nhằm hạn chế cạnh tranh và do đó

duy trì và tăng cường vị trí của doanh nghiệp đó trên thị trường.

Hành vi Mua lại của doanh nghiệp có nghĩa là một công ty mua lại toàn bộ hoặc một phần

tài sản của công ty khác, đủ để kiểm soát hoặc chiếm lĩnh toàn bộ hoặc một phần công việc

kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại. Trong một hành vi mua lại, một công ty có thể mua

công ty khác bằng tiền mặt, cổ phần hoặc một phần kết hợp của cả hai. Một lựa chọn khác có

thể xảy ra thường với các vụ mua lại nhỏ hơn là việc một công ty mua lại toàn bộ tài sản của

một công ty khác.

Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là những thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh (các

doanh nghiệp trong một mối quan hệ theo chiều ngang) hoặc những thỏa thuận tại các cấp độ

khác nhau của chuỗi sản xuất và chuỗi phân phối (các doanh nghiệp trong mối quan hệ theo

chiều dọc) liên quan tới giá cả, phân bổ khách hàng, v.v… những thỏa thuận này giúp các

doanh nghiệp thành viên tiến hành sức mạnh thị trường tập thể, hạn chế cạnh tranh để tìm

kiếm lợi nhuận kinh tế bất chính cho tất cả các thành viên của thỏa thuận.

Rào cản gia nhập là các yếu tố ngăn chặn sự gia nhập của các doanh nghiệp mới vào một

ngành công nghiệp hoặc một thị trường ngay cả khi các doanh nghiệp đang tồn tại trên thị

trường đó kiếm được lợi nhuận lớn. Có hai loại rào cản lớn: Rào cản Cơ cấu (còn gọi là rào

cản “kinh tế”) và Rào cản hành vi (còn gọi là rào cản “chiến lược”). Cũng cần phải nói thêm

rằng chính phủ cũng có thể là nguồn gốc của những rào cản gia nhập thông qua việc cấp phép

và các qui định khác (luật pháp hay hành chính).

Đấu thầu gian lận thường đề cập tới thỏa thuận của các doanh nghiệp nhằm hạn chế cạnh

tranh trong một cuộc đấu thầu của một cơ quan nhà nước hoặc một thực thể tư nhân. Nó

thường được coi là một trong những hình thức thỏa thuận các-ten tồi tệ nhất cùng với hành vi

ấn định giá cả, hạn chế đầu ra và phân bổ thị trường, và cũng thường được tiến hành kết hợp

với các hành vi này.

Thỏa thuận các-ten là thỏa thuận giữa các nhóm doanh nghiệp sản xuất và bán cùng một loại

sản phẩm để đòi hỏi và chia sẻ lợi nhuận độc quyền. Hầu như họ thường tiến hành hành vi

này thông qua việc nhất trí về một mức giá thỏa thuận chung tương đối cho sản phẩm của họ

mà không một thành viên nào của thỏa thuận được phép bán dưới giá thành đó (có nghĩa là

thỏa thuận các-ten ấn định giá cả). Hoặc là các doanh nghiệp thành viên có thể đơn giản nhất

trí chia sẻ thị trường theo khu vực địa lý hoặc theo khách hàng và dành cho mỗi thành viên

khác vị trí độc quyền địa phương mà không cần phải ấn định một cấu trúc giá cả đồng bộ (có

nghĩa là các-ten phân bổ thị trường hoặc chia sẻ khách hàng).

Thông thầu: Xem Đấu thầu gian lận.

Luật cạnh tranh là một bộ luật bao gồm các điều khoản và nguyên tắc luật nhằm đảm bảo

công bằng và tự do trên thị trường thông qua điều tiết các hành vi của doanh nghiệp, nghiêm

Bản dịch 5/2008

97

cấm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường làm

cản trở đến quá trình cạnh tranh và gây hại tới quyền và lợi ích chính đáng của các thành viên

tham gia thị trường khác, trong đó bao gồm cả người tiêu dùng.

Chính sách cạnh tranh đề cập tới các biện pháp của chính phủ tác động trực tiếp tới hành vi

của các doanh nghiệp và cấu trúc của ngành công nghiệp. Đây là một phần không thể thiếu

của chính sách kinh tế, và có thể bao gồm một số yếu tố như: tự do hóa thương mại, các

chính sách công nghiệp, đầu tư và tư nhân hóa đều là những mục tiêu chính trong việc duy trì

và thúc đẩy cạnh tranh như một phương tiện để đảm bảo phân bổ hiệu quả các nguồn lực

trong một nền kinh tế, mang đến sự lựa chọn tối ưu nhất về chất lượng, giá cả thấp nhất,

nguồn cung đầy đủ dành cho người tiêu dùng.

Bắt buộc nhượng quyền sử dụng sang chế là hành vi của một nhà nước áp đặt việc nhượng

quyền sử dụng sáng chế giữa một người bán không tự nguyện và một người mua tự nguyện.

Ba điều khoản về bắt buộc nhượng quyền sáng chế thường gặp nhất có thể được áp dụng là

khi một văn bằng sáng chế phụ thuộc hết hiệu lực, khi văn bằng sáng chế không thực hiện

được, hoặc khi một phát minh liên quan tới thực phẩm hoặc dược phẩm. Ngoài ra, bắt buộc

nhượng quyền có thể được tiến hành như một biện pháp khắc phục trong chống độc quyền

hoặc các tình huống lạm dụng, các tính huống mà sự can thiệp là cần thiết đối với an ninh

quốc gia hoặc trong tình huống thực thể được nhượng quyền sử dụng sáng chế là chủ quyền

quốc gia. Xem Hợp đồng li-xăng

Chính sách bảo vệ người tiêu dùng là chính sách bao gồm các nguyên tắc luật được thực

hiện để đảm bảo cho người tiêu dùng có thể đưa ra các quyết định đúng đắn cho sự lựa chọn

của mình và người bán sẽ thực hiện đầy đủ các cam kết đối với sản phẩm mà họ cung cấp.

Nói cách khác, chính sách bảo vệ người tiêu dùng ngăn chặn các nhà sản xuất tiến hành các

hành vi thương mại không lành mạnh trong khi tăng doanh số bán hàng của họ.

Tập trung kinh tế là hành vi trong đó một công ty muốn điều hành các đối thủ cạnh tranh

khác, hành vi này không chỉ giới hạn ở việc sáp nhập, mua lại, liên doanh và hợp nhất.

Sự cho phép có điều kiện là sự điều tiết hoặc thay đổi hành vi của các công ty đã thực hiện

sáp nhập để ngăn chặn hoặc giảm các tác động hạn chế cạnh tranh có thể có từ một số hành vi

sáp nhập. Điều này có thể đạt được thông qua một số điều kiện kịp thời và các yêu cầu trong

tương lai.

Khám xét bất ngờ là hành vi điều tra bất ngờ được tiến hành bởi nhân viên của các cơ quan

quản lí cạnh tranh tại cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp hoặc các doanh nghiệp bị tình nghi

để thu thập bằng chứng cáo buộc.

Giải thể là hành vi của các cơ quan quản lí cạnh tranh để chia tách lại một vụ sáp nhập đã

được tiến hành do các tác động hạn chế cạnh tranh và/hoặc sự thất bại (của các bên tham gia

sáp nhập) để thông báo và có được sự chấp thuận của cơ quan cạnh tranh đối với việc sáp

nhập.

Bản dịch 5/2008

98

Chia tách (hay còn gọi là “chia tách một phần”) là tình huống một công ty đã thực hiện sáp

nhập được yêu cầu chia tách một phần hoặc toàn bộ tài sản hoặc hoạt động kinh doanh của họ

nhằm loại bỏ các tác động hạn chế cạnh tranh đã được xác định, cùng với sự cho phép tiến

hành sáp nhập ở khía cạnh khác.

Độc quyền kinh doanh là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc theo đó một người

bán lẻ hoặc bán buôn bị bắt buộc phải mua từ một nhà cung cấp nhất định trên cơ sở hiểu biết

rằng không có một nhà phân phối nào khác sẽ được chỉ định hoặc nhận được nguồn cung cấp

trong một khu vực cụ thể.

Thỏa thuận các-ten xuất khẩu là các thỏa thuận giữa các công ty để đưa ra một mức giá xuất

khẩu cụ thể và/hoặc để phân chia thị trường xuất khẩu. Loại thỏa thuận này thường được

miễn trừ khỏi sự điều chỉnh của chế độ cạnh tranh tại nhiều quốc gia, trừ khi các thỏa thuận

này dẫn tới các tác động có hại cho cạnh tranh trong thị trường trong nước, ví dụ như làm

tăng giá đã được thỏa thuận từ trước hoặc dẫn tới việc giảm xuất khẩu.

Thẩm quyền pháp lí vượt khỏi biên giới lãnh thổ là thẩm quyền được trao cho các cơ quan

quản lí cạnh tranh quốc gia dựa trên thể chế luật cạnh tranh của họ để xử lí với các hành vi

hạn chế cạnh tranh bắt nguồn từ bên ngoài lãnh thổ quốc gia của họ mà có tác động căn bản

xấu tới quá trình cạnh tranh trên các thị trường trong nước.

Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang: Xem Thỏa thuận Các-ten

Thỏa thuận các-ten nhập khẩu là thỏa thuận giữa các nhà nhập khẩu trong nước nhằm nắm

được sự kiểm soát đối với một vài thị trường nhập khẩu cụ thể và để lấy lại thế cân bằng với

các thỏa thuận các-ten xuất khẩu. Xem Thỏa thuận các-ten xuất khẩu

Thỏa thuận loại bỏ những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận (còn gọi là

“tẩy chay”) là hành vi tập thể của các đối thủ cạnh tranh nhằm sử dụng sức mạnh thị trường

kết hợp của mình để áp đặt lên một nhà cung cấp, một đối thủ cạnh tranh hoặc một khách

hàng phải nhất trí tiến hành một hành vi gây hại cho cạnh tranh, nếu như họ từ chối sẽ bị loại

khỏi hành vi tập thể. Xem thêm Thỏa thuận từ chối kinh doanh

Liên doanh là một liên hiệp các công ty hoặc cá nhân được thiết lập để thực hiện một dự án

kinh doanh cụ thể. Các cơ quan quản lí cạnh tranh nên giám sát hoạt động của liên doanh nếu

như nó được thành lập bởi các công ty đối thủ cạnh tranh trên một thị trường tương đương.

Khoan hồng là khái niệm chung được sử dụng để mô tả một hệ thống khoan hồng một phần

hoặc toàn bộ từ các hình phạt mà lẽ ra sẽ được áp dụng cho các thành viên của một thỏa

thuận các-ten được báo cáo tới một cơ quan quản lí cạnh tranh. Ngoài ra, các quyết định của

cơ quan cạnh tranh có thể được coi như là các biện pháp khoan hồng bao gồm sự nhất trí cho

phép giảm các hình phạt hoặc không khởi tố hình sự. Khái niệm khoan hồng vì vậy có thể

được sử dụng để đề cập tới sự miễn giảm toàn bộ và “cách giải quyết khoan hồng” có nghĩa

là không phải là miễn giảm hoàn toàn.

Bản dịch 5/2008

99

Hợp đồng li-xăng là các thỏa thuận được tiến hành bởi một công ty hay một cá nhân trao

quyền làm một việc gì đó như sử dụng văn bằng sáng chế, hay sản xuất ra một sản phẩm cho

một cá nhân hoặc một công ty khác mà trước đó không có các quyền này. Hợp đồng li-xăng

có thể bao gồm các hạn chế như giấy phép sẽ được thuê như thế nào, điều này có thể gây ảnh

hưởng bất lợi tới quá trình cạnh tranh.

Sức mạnh thị trường là khả năng của một công ty hay một nhóm công ty tăng hoặc duy trì

giá cả trên mức thông thường. Cấp độ cao nhất của sức mạnh thị trường liên quan tới độc

quyền, mặc dù tất cả các công ty, ngoại trừ các công ty hoạt động trên các thị trường hoàn

toàn mang tính cạnh tranh; đều nắm giữ một vài cấp độ sức mạnh thị trường.

Thị phần trong quản lí chiến lược và kinh doanh là phần trăm hoặc tỷ lệ của tổng phần thị

trường hoặc thị trường mà công ty nắm giữ. Trong thế giới cạnh tranh, thị phần của một công

ty sẽ thay đổi theo sự xác định thị trường tương đương. Thị trường tương đương được xác

định càng nhỏ trong một trường hợp cụ thể thì thị phần của công ty có thể tính trong thị

trường đó càng cao.

Phân bổ thị trường (hay”chia sẻ khách hàng”) là thỏa thuận các-ten phân chia thị trường

theo lãnh thổ hoặc theo khách hàng giữa các đối thủ cạnh tranh.

Sáp nhập là sự hợp nhất hay gia nhập của hai công ty trở lên trong đó một hoặc một vài công

ty chuuyển tất cả tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình vào một công ty đã

tồn tại từ trước hay thành lập ra một công ty mới. Sáp nhập có thể được đặc trưng theo ba

loại: sáp nhập theo chiều ngang, xảy ra giữa các công ty là các đối thủ cạnh tranh tiềm năng

hoặc thực tế có vị trí giống nhau trong chuỗi sản xuất; sáp nhập theo chiều dọc xảy ra giữa

các công ty ở các cấp độ khác nhau trong chuỗi sản xuất (ví dụ như giữa các nhà sản xuất và

các nhà bán lẻ); và các sáp nhập khác như sáp nhập xảy ra giữa các công ty bán cùng một loại

sản phẩm tại các thị trường khác nhau (sáp nhập mở rộng thị trường), hoặc các công ty bán

các sản phẩm liên quan hoặc khác nhau trên cùng một thị trường (sáp nhập mở rộng sản

phẩm), hoặc kết hợp với các loại hình kinh doanh khác nhau

Thụ lý hồ sơ sáp nhập là quá trình đánh giá các điều kiện hiện tại của một sáp nhập cũng như

các ảnh hưởng tiềm ẩn của nó tới quá trình cạnh tranh trên các thị trường tương đương bởi cơ

quan quản lý cạnh tranh để quyết định xem nên cấm hay cho phép thực hiện sáp nhập (cấm

hoàn toàn hoặc với điều kiện).

Quảng cáo sai lệch là bất cứ giới thiệu của một công ty nào sai sự sự thật hoặc không có cơ

sở liên quan tới sản phẩm trước công chúng. Giới thiệu có thể về tính chất, đặc tính hoặc hình

dáng của một sản phẩm, ví dụ như kích cỡ, hình thức nội dung hoặc cân nặng. Nó cũng bao

gồm cả chế độ bảo hành, các tuyên bố, hoặc các đảm bảo đó không hề dựa trên các thẩm định

có cơ sở thực tế nào cả.

Độc quyền là một cấu trúc thị trường được đặc trưng bởi một công ty bán sản phẩm mà sản

phẩm đó không có sản phẩm thay thế và thông qua các hàng rào vững chắc để thâm nhập vào

thị trường.

Bản dịch 5/2008

100

Cạnh tranh thông thường là một cấu trúc thị trường trong đó một số lượng lớn công ty cạnh

tranh với nhau thông qua các sản phẩm gần giống nhau. Mỗi công ty có một vài mức giá khác

nhau bởi vì các sản phẩm khác nhau. Tuy nhiên, bởi vì không có các rào cản gia nhập đáng

kể và các sản phẩm có thể gần như thay thế được cho nhau nên công ty không có ảnh hưởng

nhiều tới thị trường.

Thị trường độc quyền nhóm bán là một cấu trúc thị trường trong đó thị trường bị chi phối

bởi một số lượng nhỏ người bán hoặc người mua (“độc quyền nhóm”). Bởi vì chỉ có một vài

thành viên tham gia vào loại thị trường này nên mỗi độc quyền nhóm đều có thể tác động tới

giá cả thị trường và vì vậy cả lợi nhuận của các đối thủ cạnh tranh trong đó. Thị trường độc

quyền nhóm bán do đó có thể nói rằng được đặc trưng bởi mối quan hệ giữa các thành viên

tham gia thị trường. Một công ty phải xem xét tới hành vi của các công ty đối thủ để đưa ra

được chính sách kinh doanh tốt nhất cho mình.

Hạn chế đầu ra thường xảy ra khi các doanh nghiệp cung cấp/sản xuất cùng một loại sản

phẩm/dịch vụ cùng nhất trí hạn chế nguồn cung xuống mức thấp hơn số lượng bán trước đó.

Kết quả của việc giảm nguồn cung này là để tạo ra sự khan hiếm trên thị trường, từ đó tạo

điều kiện cho nguời bán tăng giá sản phẩm/dịch vụ.

Nhập khẩu song song là hàng hóa được chuyển vào một quốc gia mà không có sự cho phép

về văn bằng sáng chế, thương hiệu hoặc bản quyền của người nắm giữ sau khi những hàng

hóa này được chuyển một cách hợp pháp vào bất cứ thị trường khác. Một số người cho rằng,

không giống như hàng hóa bị xâm phạm bản quyền hoặc hàng hóa có thương hiệu giả, hàng

hóa nhập khẩu song song là hàng hóa hợp pháp, bởi vì ngừoi nắm giữ quyền sở hữu trí tuệ về

vấn đề này đã đồng ý cho phép chúng vào thị trường và vì vậy ngầm ý cho phép việc sử dụng

tiếp theo, cho dù là hàng hóa được nhập khẩu bởi các nhà phân phối không có thẩm quyền.

Cạnh tranh hoàn hảo là một cấu trúc thị trường hoàn hảo trong đó tất cả các công ty tạo ra

một đầu ra thống nhất được phân chia một cách hoàn hảo; nhà sản xuất và người tiêu dùng có

đầy đủ thông tin, tự gánh vác các chi phí giao dịch và là những người kiểm soát giá cả; và

không có các yếu tố bên ngoài. Bởi vì cạnh tranh hoàn hảo hiếm khi tồn tại, kể cả trong thế

giới thực, nếu có thì chỉ như một ý tưởng để so sánh với các cấu trúc thị trường khác mà thôi.

Quy tắc per se là một phương thức điều tiết theo đó một số hành vi kinh doanh cụ thể được

coi là áp đặt các hạn chế vô lí lên quá trình cạnh tranh và vì vậy được xem là hành vi hạn chế

cạnh tranh, hoặc có thể bị coi là bất hợp pháp và không được hưởng miễn trừ. Xem thêm Quy

tắc có lí.

Ép giá xảy ra khi một công ty có vị trí thống lĩnh thị trường tạm đặt ra một mức giá thấp cụ

thể nhằm loại bỏ các đối thủ hiện có, hoặc tạo ra rào cản gia nhập thị trường đối với các đối

thủ cạnh tranh mới tiềm năng. Người tiến hành hành vi ép giá chỉ tạm thời bị thiệt hại trong

thời gian thực hiện chính sách giá thấp để đạt được mục đích tăng giá trong tương lai và bù

đắp được thiệt hại cũng như giành được nhiều lợi nhuận hơn.

Bản dịch 5/2008

101

Phân biệt về giá là hành vi áp dụng các điều kiện khác nhau, giá cả khác nhau thông thường

cho cùng một loại sản phẩm đối với các khách hàng khác nhau.

Áp đặt giá cả bao gồm các một số hành vi phối hợp do các đối thủ cạnh tranh tiến hành có tác

động trực tiếp tới giá cả.

Thỏa thuận các-ten quốc tế tư nhân là các thỏa thuận hạn chế thương mại (hoặc là áp đặt

giá cả, phân bổ thị trường hoặc khách hàng, hoặc là đấu thầu gian lận, v.v…) có từ một bên

hoặc cá nhân tham gia trở lên cùng với trụ sở chính, công dân có quốc tịch bên ngoài khu vực

pháp lí của các cơ quan điều tra cạnh tranh.

Bán hàng đa cấp là hình thức kinh doanh không bền vững bao gồm chủ yếu việc thu tiền của

những người mới gia nhập vào mạng lưới bán hàng, thường khong có bất cứ sản phẩm hay

dịch vụ nào thực sự được đưa ra kinh doanh.

Từ chối kinh doanh là tình huống mà người bán hàng từ chối kinh doanh với một người

mua, thường là khi người mua không có nhiều sự lựa chọn do hạn chế về nguồn cung. Những

tác động đối với cạnh tranh của hành vi từ chối kinh doanh được xem xét tùy thuộc vào từng

trường hợp. Xem thêm Thỏa thuận loại bỏ những doanh nghiệp không phải là các bên của

thỏa thuận.

Thị trường liên quan là khái niệm được sử dụng trong các phân tích về các vụ việc liên quan

tới cạnh tranh để xác định mức độ tác động của các hành vi hạn chế cạnh tranh trên thị trường

liên quan tới sản phẩm/dịch vụ, thời gian và địa điểm. Xem thêm Thị trường sản phẩm và

thị trường địa lý.

Các biện pháp khắc phục là những biện pháp được tiến hành và cưỡng chế bởi các cơ quan

quản lí cạnh tranh nhằm loại bỏ các ảnh hưởng xấu từ các hành vi hoặc thỏa thuận kinh

doanh cụ thể đối với cạnh tranh và người tiêu dùng hoặc để ngăn chặn các ảnh hưởng này

trong tương lai.

Duy trì mức giá bán lại là hành vi mà một nhà sản xuất và nhà phân phối của mình nhất trí

nhất trí về việc nhà phân phối sẽ bán sản phẩm của nhà sản xuất ở mức giá cụ thể (duy trì

mức giá bán lại), bằng hoặc hơn mức giá sàn (duy trì giá bán lại ở mức thấp nhất) hoặc bằng

hoặc thấp hơn mức giá trần (duy trì giá bán lại ở mức cao nhất).

Hạn chế đối với người sử dụng cuối cùng là các yêu cầu hạn chế do người sở hữu quyền sở

hữu trí tuệ đặt ra, theo đó không cho phép người sử dụng cuối cùng được hưởng các lợi ích

của cạnh tranh, nhưng các yêu cầu này không hạn chế đối với sáng tạo công nghệ, lựa chọn

thị trường, chủng loại sản phẩm, và nguồn thay thế.

Các hành vi hạn chế cạnh tranh (hay còn gọi là “các hành vi phản cạnh tranh”) là các hành

vi do các doanh nghiệp tiến hành, dù là doanh nghiệp tư nhân hay doanh nghiệp nhà nước

nhằm hạn chế sự tiếp cận thị trường hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường để duy trì hoặc

tăng vị trí và lợi nhuận trên thị trường liên quan mà không cần thiết phải cung cấp sản phẩm

và dịch vụ ở mức giá thấp hoặc chất lượng cao.

Bản dịch 5/2008

102

Quy tắc có lí là phương thức điều tiết điều tiết theo đó cơ quan cạnh tranh cân nhắc giữa các

ảnh hưởng do hành vi hạn chế cạnh tranh gây ra đối với cạnh tranh và hiệu quả kinh tế mà

hành vi kinh doanh này mang lại để từ đó quyết định xem liệu rằng có nên cấm các hành vi

này hay không. Trong trường hợp hành vi kinh doanh đó mang lại lợi ích kinh tế nhiều hơn là

gây ra hạn chế đối với cạnh tranh thì nó có thể được cho phép tiến hành. Xem thêm Quy tắc

per se.

Trình tự thực hiện luật cạnh tranh là phương thức được tiến hành tại một số quốc gia trên

thế giới theo đó đặt quá trình thực thi luật cạnh tranh vào các giai đoạn khác nhau để tối đa

hóa hiệu quả và lợi ích của quá trình thực hiện luật trong bối cảnh các cơ quan quản lí cạnh

tranh có những hạn chế về nguồn lực và tính mới.

Sản phẩm thay thế là sản phẩm mà có thể thay thế được cho một sản phẩm khác (tương

đương) dựa trên các thuộc tính, giá cả, mục đích sử dụng và thị hiếu cũng như thỏa mãn được

nhu cầu cân bằng của khách hàng.

Bán kèm là hành vi bắt buộc khách hàng phải mua thêm sản phẩm hoặc dịch vụ mà họ không

muốn mua như một điều kiện để họ có thể mua sản phẩm hoặc dịch vụ mà họ thực sự muốn

mua, đặc biệt là trong trường hợp nhà cung cấp có sản phẩm hoặc dịch vụ có vai trò quan

trọng đối với nhiều khách hàng.

Hành vi thương mại không công bằng bao gồm hàng loạt các hành vi sai lệch gây ra hậu

quả xấu tới nền kinh tế. Lí thuyết luật pháp có thể xác định những hành vi này bao gồm đánh

cắp bí mật thương mại, cạnh tranh không lành mạnh, quảng cáo sai lệch, hối lộ, làm giảm và

bôi nhọ danh tiếng của doanh nghiệp khác.

Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc là các thỏa thuận giữa các nhà cung cấp

(các nhà sản xuất) và các nhà phân phối (nhà bán lẻ) đặt ra các điều kiện theo đó các bên có

thể mua, bán hoặc bán lại sản phẩm hoặc dịch vụ cụ thể.

Bản dịch 5/2008

103

CHÚ THÍCH

1 Từ Wikipedia, từ điển bách khoa miễn phí, tại http://en.wikipedia.org/wiki/Market, ngày 3

tháng 4 năm 2007.

2 Để giải thích một cách đơn giản, chỉ có hai thành phần tham gia thị trường được đề cập tới ở

đây, đó là người mua và người bán, hoặc nhà sản xuất và người tiêu dùng, có thể ở trong một

ngành riêng lẻ. Vai trò của chính phủ cũng như các thành viên và các nhân tố khác sẽ được

bàn luận ở phần sau.

3 Yingyi Qian (2000), Nền kinh tế thị trường hiện đại và nguyên tắc của Luật pháp, xem tại:

http://www.oycf.org/Perspectives/5_043000/modern_market_economy_and_the_ru.htm.

4 Ở đây loại trừ trường hợp nhà sản xuất có thể có các hành vi cơ hội, trục lợi hoặc có tính

chiến lược, vấn đề này sẽ được bàn tại các phần sau. Nhằm đơn giản hóa, từ đây về sau, cạnh

tranh sẽ được giải thích rộng hơn trong các phạm trù giá cả.

5 Reckon LLP, Glossary, Tại <http://www.reckon.co.uk/open/Glossary>, Ngày 3 tháng 4,

2007.

6 Xem tại trang web:

<media.pearsoncmg.com/intl/ema/ema_uk_he_lipczynski_indorg_2/0273688073_glossary.ht

ml>

7 Rai, Qureshi & Saroliya (2003), Các hành vi hạn chế cạnh tranh và hàn vi thương mại

không lành mạnh – Đâu là chỗ đứng cho người tiêu dùng?, CUTS, Ấn Độ, Trang 5.

8 Luật cạnh tranh 2004 của Việt Nam, trang 3(1)

9 Điều 4(5) Nghị định qui định: Hµng hãa, dÞch vô ®­îc coi lµ cã thÓ thay thÕ ®­îc cho nhau vÒ

gi¸ c¶ nÕu trªn 50% cña mét l­îng mÉu ngÉu nhiªn 1.000 ng­êi tiªu dïng sinh sèng t¹i khu vùc ®Þa lý liªn quan chuyÓn sang mua hoÆc cã ý ®Þnh mua hµng hãa, dÞch vô kh¸c cã ®Æc tÝnh, môc ®Ých sö dông gièng víi hµng hãa, dÞch vô mµ hä ®ang sö dông hoÆc cã ý ®Þnh sö dông trong tr­êng hîp gi¸ cña hµng hãa, dÞch vô ®ã t¨ng lªn qu¸ 10% vµ ®­îc duy tr× trong 06 th¸ng liªn tiÕp

Tr­êng hîp sè ng­êi tiªu dïng sinh sèng t¹i khu vùc ®Þa lý liªn quan quy ®Þnh t¹i ®iÓm nµy kh«ng ®ñ 1000 ng­êi th× l­îng mÉu ngÉu nhiªn ®­îc x¸c ®Þnh tèi thiÓu b»ng 50% tæng sè ng­êi tiªu dïng ®ã.”

10 Dựa trên Cơ quan thương mại công bằng (2004), Tính cạnh tranh thị trường – Hiểu biết về

luật cạnh tranh (Luật cạnh tranh 2004), Anh Quốc, trang 20

11 Chú thích 1 ở trên, tại <http://en.wikipedia.org/wiki/Market_share> Ngày 3 tháng 4 năm

2007

12 Chú thích 8 ở trên, điều 3(5)

13 Dennis Carlton & Jeffrey Perloff (2005), Tổ chức công nghiệp hiện đại, tái bản lần thứ 4,

The Addison – Weasley Series in Economics, trang 57

14 <www.econ100.com/eu5e/open/glossary.html>, Ngày 3 tháng 4 năm 2007

15 Từ này bắt nguồn từ tiếng Hy Lạp đối với một vài người bán hàng.

Bản dịch 5/2008

104

16 Addison Wesley, Nguồn sinh viên – Bảng chú giải thuật ngữ, Tại

http://wps.aw.com/aw_rohlf_econreason_5/0,5759,11635-,00.html; ngày 3 tháng 4 năm 2007

17 Thảo luận tại phần này được trích dẫn từ CUTS (2006), Thúc đẩy chính sách và Luật cạnh

tranh tại Lào – Tầm nhìn từ tổ chức dân sự xã hội, trang 1-2.

18 Cho việc thảo luận thêm về vấn đề này xem tại Kenneth Davidson (2005), Xây dựng các

thể chế cạnh tranh hiệu quả: Ý tưởng cho các nền kinh tế chuyển đổi, Asian & Pacific Law &

Policy Journal, Volume 6, Issue 1 (Winter 2005)

19 ADB (2005), Tầm nhìn phát triển cho Châu Á 2005, Chương III: Thúc đẩy cạnh tranh trong

sự phát triển lâu dài, Ngân hàng phát triển Châu Á, Tại

http://www.adb.org/documents/books/ADO/2005/part030200.asp

20 Chú thích 8 ở trên, Điều 3(3)

21 Chú giải của OECD về các hạng mục thống kê, tại trang web

http://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=3256

22 Thảo luận tại phần này được trích dẫn từ Fruitman (2006), Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị

trường tại các nền kinh tế đang phát – Nhìn nhận vấn đề tại Campuchia, Lào và Việt Nam,

CUTS, Trang10

23 Chú thích 8 ở trên, Điều 11

24 Cùng ở đoạn đó, Điều 12

25 Nghị định 116/2005, Điều 22

26 Chú thích 1 ở trên, tại <http://en.wikipedia.org/wiki/Illegal_per_se> Ngày 3 tháng 4 năm

2007

27 Chú thích 8 ở trên, Điều 10(1)

28 Chú thích 6 ở trên, Điều 9(2)

29Chú thích 7 ở trên, Trang 16

30 Nghị định 116/2005, Điều 14

31 Luật cạnh tranh 2004 của Việt Nam, chương II, Điều 8(1)

32 CUTS (2001), Competition Policy and Law Made Easy, trang 8

33 Một điều thú vị về sự thiếu xót yêu cầu phải chỉ ra 30 phần trăm thị phần theo qui định của

điều 8 Luật cạnh tranh là nếu như tất cả những người tham gia đấu thầu thỏa thuận với nhau

thì thị phần kết hợp của họ cho các mục đích của gói thầu là 100 phần trăm. Nhưng theo tinh

thần của Luật cạnh tranh 2004, thì đây cũng là hành vi bất hợp pháp nếu chỉ một vài người

tham gia đấu thầu có thỏa thuận với nhau và một người nào đó đưa ra giá thấp hơn và có

được hợp đồng.

34 Chú thích 7 ở trên, trang 18

35 Luật Cạnh tranh Gram(3/2006), Xây dựng Olympics: Tại sao thỏa thuận cho các hợp đồng

có thể khiến bạn phải ra tòa?, Lawrence Graham LLP, London, Vol I, Trang 2,Tham khảo

thêm tại http://www.lawgram.com/s e r v l e t . c g i ? p a g e _ i d = r e s o u r c e s / p u b l i

c a t i o n s /CompetitionLawgram1.pdf;section=publications

36 Chú thích 8 ở trên, Điều 89

Bản dịch 5/2008

105

37 Khemani, R. Shyam, Khuôn khổ cho việc triển khai việc xây dựng chính sách và luật cạnh

tranh, Ngân hàng Thế giới và OECD, Trang 20, Kí tại in Rai, Qureshi & Saroliya(2003),

Hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi thương mại không công bằng– Đâu là chỗ đứng cho

người tiêu dùng?, CUTS, Ấn Độ.

38 Để tham khảo thêm, xem Verouden (2005), Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều

dọc: Động lực và tác động, forthcoming in Directions in Competition Law and Policy, (W.D.

Collins,ed.), American Bar Association, 2006, có tại trang web

http://ec.europa.eu/dgs/competition/verouden.pdf

39 Dobson & Waterson (1996), Hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc và chính sách cạnh tranh,

Cơ quan nghiên cứu chính sách thương mại công bằng, Tài liệu 12, v-vi

40 Cùng ở cuốn sách đó

41 Xem thêm OECD (1997), Duy trì giá bán lại, Paris, OECD/GD(97)229

42 Chú thích 8 ở trên, Điều 9(2)

43 Asker J. (2004), Đánh giá các thuận lợi về giá cả từ hành vi kinh doanh độc quyền – Một

nghiên cứu trong ngành phân phối bia, Đại học Harvard, trang 2

44 Cùng ở cuốn sách đó

45 Xem Continental TV.Inc. cùng với GTE Sylvania Inc.433 US 36 (1997)

46 Xem tại United States v. Microsoft, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001)

47 Chú thích 8 ở trên, Điều 8(5)

48 Chú thích 8 ở trên, Điều 2(1)

49 Xem thêm DiLorenzo (1992), Điều kì diệu của hành vi ép giá, Cato Policy Analysis Số

169, hay http://en.wikipedia.org/wiki/Predatory_pricing

50 Một nguồn lực thiết yếu có thể được coi như một nguồn lực hoặc cơ sở hạ tầng, nếu như

không có nguồn lực thiết yếu thì các đối thủ cạnh tranh không thể cung cấp dịch vụ tới khách

hàng. Nguồn lực thiết yếu có thể tồn tại cả ở cấp độ sản xuất (bên trên) hoặc cấp độ phân

phối (bên dưới). Một số ví dụ về các nguồn lực thiết yếu như thông tin kĩ thuật, cơ sở hạ tầng

giao thông (ví dụ đường tàu, bến cảng, sân bay) và các đường ống/dây dẫn nước, khí gas,

điện hoặc các dịch vụ thông tin viễn thông

51 Luật cạnh tranh không đề cập tới vấn đề này một cách rõ ràng, nhưng có thể được hiểu tại

đièu 86 của Luật theo đó qui định “ việc điều tra sơ bộ vụ việc cạnh tranh được tiến hành theo

quyết định của Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh trong những trường hợp sau đây (i) Hồ

sơ khiếu nại vụ việc cạnh tranh đã được cơ quan quản lý cạnh tranh thụ lý; (ii) Cơ quan quản

lý cạnh tranh phát hiện có dấu hiệu vi phạm qui định của Luật này.”

52 John R. Davis, Cấu trúc của sự thận trong trong Luật cạnh tranh tại ASEAN, Bài phát biểu

tại hội nghị chính sách cạnh tranh về các thách thức trong Luật cạnh tranh tại Châu Á tháng 5

năm 2007 tại Jakarta, xem

<http://www.asiancompetitionforum.org/presentation/Jakarta/schedule.htm> Tháng 6 năm

2007

53 Bàn luận tại phần này được trích từ Mạng lưới cạnh tranh quốc tế (2006), Hướng dẫn thực

hiện chống thỏa thuận các-ten (chươgng 2- Soạn thảo và thực hiện một chương trình Ân xá

hiệu quả), Nhóm làm việc về thỏa thuận các-ten – nhóm 2: Các kĩ thuật thực thi

Bản dịch 5/2008

106

54 Dựa trên các định nghĩa tại Wikipedia, <http://en.wikipedia.org/wiki/Merger> ngày 5 tháng

4 năm 2007

55 Cùng trong sách đó

56 Chú thích 8 ở trên, điều 17

57 Chú thích 8 ở trên, điều 18-19

58 Bàn luận tại phần này được trích dẫn từ trường đại học Quốc gia Washington,

NetTel@Africa Off-line Content (2004), Sáp nhập, Mua lại và các thỏa thuận sáp nhập khác,

Ngành công nghiệp và thị trường ICT, trang 53 của 73, có tại

http://cbdd.wsu.edu/kewlcontent/cdoutput/TR503/page53.htm

59 Cùng trong đoạn đó

60 Chú thích 8, điều 20

61 Chú thích 8, điều 18-19

62 Chú thích 8, diều 117(3b)

63 Bàn luận tại phần này được trích dẫn từ CUTS(2006), Xin hãy công bằng!, trang 112-113

64 Hành vi thương mại không công bằng trong bối cảnh này khác với hành vi thương mại

không công bằng trong bối cảnh thương mại quốc tế, thường liên quan tới bán phá giá và trợ

cấp.

65 Chú thích 7 ở trên, trang 32

66 Chú thích 8 ở trên, Điều 3(4)

67 Chú thích 8 ở trên, Điều 39

68 Ủy ban thương mại công bằng Jamaica, Các điều khoản cấm FCA, tại

http://www.jftc.com/TheFCA/Prohibitions/prohibitions3.htm

69 Xem thêm chi tiết tại: http://vnexpress.net/Vietnam/Kinh-doanh/2005/01/3B9DADF3/

70 Bán hàng đa cấp (MLM) (hay còn gọi là bán hàng mạng lưới hay NM) là hình thức kinh

doanh mà kết hợp cả hình thức bán hàng trực tiếp lẫn bán franchise. Trong một thỏa thuận

bán hàng đa cấp điển hình, cá nhân có liên quan tới công ty bố mẹ được coi như một người kí

hợp đồng độc lập và được đền bù dựa trên doanh số bán sản phẩm hoặc dịch vụ của họ, cũng

như doanh số bán của những người họ giới thiệu tới việc bán hàng đa cấp này. Tại một công

ty bán hàng đa cấp hợp pháp, tiền thưởng chỉ kiếm được thông qua doanh số bán sản phẩm

của công ty. Tiền thưởng không phải kiếm được từ mỗi việc kết nạp thành viên mới (“phí gia

nhập”). Một số công ty có tính hợp pháp thấp hơn thì tạo ra doanh thu sơ cấp thông qua việc

thu hút các thành viên mới hoặc bán cho họ các dịch vụ bán hàng, đây không phải là việc bán

sản phẩm thực tế. Một người phải phân tích kế hoạch bồi thường để xác định xem liệu rằng

những người tham gia có được trả từ doanh số bán thực tế cho khách hàng hay không và

không phải từ tiền thưởng cho việc kết nạp thành viên mới hay việc kinh doanh ủng hộ cho

doanh số.

71 Bàn luận ở phần này được trích từ Mehta, Nanda & Pham (2005), Khuôn khổ cạnh tranh đa

phương: Cần thiết có một định hướng rõ ràng, CUTS, Ấn Độ

72 Sự phân loại này được trích dẫn từ “ Nghiên cứu đặc biệt về chính sách cạnh tranh và

thương mại” nằm trong chương IV, báo cáo hàng năm của WTO,1997.

Bản dịch 5/2008

107

73 Điều quan trọng để ghi nhận một trường hợp đặc biệt về thỏa thuận các-ten trong xuất khẩu

(quốc tế), điều này không được bàn luận tại đây, không tính đến bản chất của các thỏa thuận

này – Tổ chức các quốc gia xuất khẩu dầu lửa (OPEC). Thỏa thuận các-ten trong ngành dầu

lửa được coi là nằm ngoài phạm vi cạnh tranh, bởi vì đây là hành vi mang tính chủ quyền của

các chính phủ.

74 Mehta (1999), Đầu tư trực tiếp nước ngoài, các sáp nhập lớn và liên minh chiến lược: Liệu

cạnh tranh toàn cầu thúc đẩy phát phiển hay mang lại độc quyền thế giới? UNCTAD, Vai trò

của chính sách cạnh tranh cho sự phát triển trong các thị trường thế giới đang toàn cầu hóa,

các ấn phẩm của UNCTAD về các vấn đề trong chính sách và Luật cạnh tranh, Gieneva, Liên

Hợp Quốc

75 Một phần của Đạo luật MRTP yêu cầu chính phủ cho phép hành vi bán lại hoặc chuyển

giao trên 25% cổ phiếu của một công ty đồng thời được chuyển sang Đạo luật về Doanh

nghiệp và chỉ áp dụng cho việc bán lại của các công ty có vị trí thống lĩnh thị trường như đã

được qui định trong Đạo luật MRTP (những doanh nghiệp chiếm một phần tư thị phần hoặc

hơn). Tuy nhiên không áp dụng đối với các trường hợp sáp nhập và mua lại.

76 Nagesh Kumar (2000), Các công ty đa quốc gia và M&As tại Ấn Độ: Mô hình và chỉ dẫn.

Nghiên cứu được trình bày tại Hội thảo của UNCTAD về vấn đề Sáp nhập và Mua lại xuyên

quốc gia và tính cạnh tranh bền vững tại Châu Á: Xu hướng, tác động và chỉ dẫn chính sách

(Bangkok),mimeo.

77 Chỉ dẫn 8 ở trên, Điều 10(1c)

78 Chỉ dẫn 8 ở trên, Điều 19(2)

79 Chỉ dẫn 8 ở trên, Điều 40, 41 &199

80 Luật sở hữu trí tuệ 2005, Điều 7(2)

81 VCC 1995 được thay thế bởi Bộ Luật dân sự mới, do Quốc hội nước cộng hòa xã hội chủ

nghĩa Việt Nam ban hành vào ngày 14 tháng 6 năm 2005

82 Luật sở hữu trí tuệ 2005, Điều 143(1)

83 Luật sở hữu trí tuệ 2005, Điều 143(1)

84 Continental Paper Bag Co. v. Eastern Paper Bag Co., 210 U.S. 405, 429 (1908)

85 Luật sở hữu trí tuệ 2005, Điều 145 (1c-d)

86 Khemani, R. Shyam & M.A. Dutz, (196), Các phương tiện cho chính sách cạnh tranh & Sự

phù hợp của chúng đối với sự phát triển kinh tế, PSD Nghiên cứu đặc biệt số 26

(Washington, World Bank)

87 Russell Damtoft, Ủy ban thương mại Liên Bang, Hoa kì, trong một cuộc nói chuyện cá

nhân với Pradeep S. Mehta, Tổng thư kí CUTS

88 CUTS (2003), Hướng tới một nền văn hóa cạnh tranh lành mạnh, trang 40

89 Chú thích 8 ở trên, Điều 49-55

90 Chú thích 8 ở trên, Điều 118(1)

91 Michal Gal (2004), Các điều kiện tiên quyết sinh thái học cho việc chống độc quyền đối với

việc thực thi Luật cạnh tranh tại các nước đang phát triển, trường đại học New York, Nghiên

Bản dịch 5/2008

108

cứu Luật và kinh tế số 10/2004, Berkeley Electronic Press

<http://lsr.nellco.org/nyu/lewp/papers/10>

92 Chú thích 8 ở trên, Điều 5(1)

93 Rai, Qureshi & Saroliya (2003), Các hành vi thương mại không công bằng và các hành vi

hạn chế cạnh tranh – Đâu là chỗ đứng cho người tiêu dùng?, CUTS, trang 37