祭祀权：法权认知与制度再造

刘云生 1，卢 桂 2

（1.西南政法大学 民商法学院，重庆 401120；2.北京大学 法学院，北京 100871）

摘 要：祭祀权是有利益关系的生者对死者的哀吊、追思并葆有特定权益的权利。祭祀行

为、仪式及其所蕴含之身份性、人格性、财产性利益是否构成一种法权，在现代社会无疑是一

种挑战。作为一种古老的风俗遗存，祭祀权的确证不仅可以明晰私权领域的权利义务关系，

维护基本人伦与道德，尚能凝聚人心，形成具有民族内蕴的价值观共同体，实现家国关系的和

谐融通。文章通过考察祭祀权之价值理据与权利属性，论证其独有之制度功能并就其于未来

民法典中的体系化位置提出一己之见。

关键词：祭祀权；现实映射；法权认知；功能定位

作者简介：刘云生，男，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，从事民商法研究；卢桂，女，北

京大学法学院博士研究生，从事民法学、民事诉讼法学研究。

基金项目：教育部哲学社会科学研究重大攻关项目“农村土地股份制改革的理论探索与制度设

计”子课题宗教用地部分专项成果，项目编号：13JZD007

中图分类号：D923.49 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）03-0073-09

□ 新兴（新型）权利法律问题研究

2016年5月 求是学刊 May,2016

第43卷 第3期 SEEKING TRUTH Vol. 43 No.3

祭祀权是有利益关系的生者对死者的哀吊、

追思并葆有特定权益的权利。囿于主流意识的

僵化单一，迫于社会化力量的极端化控制，半个世

纪以来，祭祀权基本陷于沉寂。时至今日，虽然象

征性恢复了“清明节”，但其价值内涵与法权构造

却鲜为人知。改革开放数十年，各类思潮渐次融

入，价值观已然多元化，于现代化社会转型情形

下，是否有必要再翻旧曲，重提祭祀权并对其进

行法权再造？祭祀权之功能应如何定位？

一、历史遗存与现实映射

在中国大陆，祭祀权虽然沉寂，但在历史的

灰烬中，其强劲有力的脉动从未停息。

（一）祭祀权与社会心理效应

近年来，关于祭祀权的案件、事件愈来愈

多。一方面固然是极端化社会控制减弱、法治社

会理念突兴、个人自由度增强的结果，另一方面，

也说明了传统祭祀权仍具有强大的社会心理力

量和适存空间。

虽然民间和司法判决对祭祀权有着不同的

表述，或称“祭奠权”，或称“吊唁权”，但就其法权

逻辑均应归属于祭祀权为宜。就其社会心理效

应考察，河南省大面积的“平坟运动”引致祖坟无

处寻觅、安徽安庆强力推行火葬导致数位老人自

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杀，都挑战着国民敏锐的神经和心理承受底线。

自古以来，由中而西，对于死亡与死者的敬畏既

是一种心理效应，更是一种社会效应，其中隐含

的是一种群体共同熟知且一体遵守的伦理规则

与道德规范。违反该类规则、规范，不仅会激活

同情、怜悯，还会外在化地演化为对侵权人的道

德谴责、人身攻击甚至暴力抗拒。

笔者在 2008年“5·12”大地震后赴四川省北

川羌族自治县进行课题调研时发现：羌族祀神信

鬼，祖先崇拜现象突出，入土为安，享受后辈或亲

人祭祀是对死者的尊崇与怀念。［1］（P337）灾后为逝去

的遗骸及其安葬地引发了无数的矛盾与纠纷，且

主要发生于民间信仰与政府主流意识的冲突之

间。上述矛盾和纠纷，迄于今时仍未能很好解

决，导致灾民内心抵触、群体对抗直至联合上访。

（二）历史原型与现代走向

罗马法上的祭祀权，严格意义上属于公法，

即便赋予家父以家庭祭祀权，其目的亦是为了

通过家庭自治实现城邦的安宁与稳定。①而对

于今时私法意义上的祭祀权，则置于侵辱之诉

（actio iniuriarum）项下，于法权层面亦未对权利

进行系统化归纳和体系性归位。“神法物”项下也

明确列举了“安魂物”，特指埋葬死者和他的骨

灰的坟墓，系对尸体、墓葬、殓物的一体化保护。

古希腊人将死者称为“地下之神”，而坟墓则是此

类神的庙宇，是“神灵的生息之所（Manesque

seputi）”［2］（P10-11）。彭梵得特别指出，所谓“神法物”

是“因所服务的神圣目的而被排除在交易之外的

物品”［3］（P186）。涉及具体权利，如侮辱尸体、毁坏陵

墓雕像等侵权行为，则归于使人名誉丧失的行为

（ne infamandi causa fiat），亦即通过侵害死者名

誉导致利益关系人权利受损。

中国祭祀权自宗法制度构建以来，源远流

长，体系庞杂，立法中的公共祭祀权与私法祭祀

权虽于具体仪式、程式上有区分，但其核心功能却

具有高度的一致性。历朝法典虽然高度强调公法

祭祀权之神圣性，但对私家祭祀权亦从未偏废。

延及晚清，1911年 1月，清廷颁布《钦定大清

刑律》，是为现代意义上第一部专门刑法典，其中

专列有“亵渎祀典及发掘坟墓罪”一条。2006年

生效的台湾地区“新刑法”不仅完整继承《大清刑

律》之立法宗旨，于章节安排、条文设计上更为精

致细腻。其第十八章单列“亵渎祀典及侵害坟墓

尸体罪”，辖第246至250条五款，分别规定“侮辱

宗教建筑物或纪念场所罪、妨害祭礼罪”、“侵害

尸体罪、侵害遗骨遗发殓物遗灰罪”、“发掘坟墓

罪”、“发掘坟墓结合罪”、“侵害直系血亲尊亲属

尸体坟墓罪”等五种罪名，实现了祭祀权层面公

法、私法保护之统一立法。

具有浓厚中国文化情结和传统的韩国和日

本，虽然在殡葬方式上提倡现代化之绿色、人文

目标，但对于传统祭祀之基本理念并未更易，对

相关仪式亦相当重视。2000年1月，韩国国会通

过立法，全文修订《葬事等有关法令》。该《法令》

推行葬礼自由原则，虽然国家推荐火葬，但选择

权归属于丧主，土葬、火葬可任选；如火化，骨灰

可自行选择塔葬、墓葬、撒散等方式。即便采用

现代化理念之营葬方式，国家和地方政府均为丧

主提供免费之祭祀场所及配套服务。日本于

1948年 6月 1日开始实施《有关坟墓、埋葬的法

律》，第 4条明确规定：先人遗骸必须葬于坟场。

同年7月13日卫生环境省第24号法令《日本有关

坟墓、埋葬法律的实施细则》（1999年修订）颁行，

其立法、执法宗旨首先强调国民对宗教之感情需

要，其次才考虑所谓公共福利。就民法层面而

论，《日本民法典》第 897条于继承法部分专项规

范了“与祭祀相关的权利”，其中，对于“系谱、祭

具、坟墓”等系列所有权进行了专门规定。

相形之下，中国大陆关于祭祀权重视程度不

够，理论研究成果少，更难有体系化的理论建构，

立法亦支离破碎，司法各行其道；而在民间，传统

祭祀之风俗却日渐高涨，诉讼纠纷日趋多元，以

至修建生墓，赞助庙观，殡葬用地价格飙升，国民

甚至有“死不起”之叹。

（三）现实需求

祭祀权绝非单纯的法学理论问题，其所关涉

的社会心理、民众信仰、传统风俗各方面不仅会

引发社会公众的积极道德关注，还会驱动特定群

体的一致行动。如挟尸游行、示威、要挟，如于公

众场所开设灵场等等怪象日渐增多；即便于民事

① 宗教仪式、神职人员均涉及“罗马国家稳定的法”。参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《正义与法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第33页。

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诉讼领域，关于祭祀权之侵权纠纷亦日趋繁众。

祭祀权研究有利于深化理论研究。目前，因

缺乏统一的祭祀权理论命题和价值基准，学术界

对所涉法律问题难以达成共识，各类观点层见错

出，严重影响了立法与司法。比如，对死者权益之

保护究竟是保护死者本人之权利还是对死者近亲

属或利益关系人权利之保护？学术界对此产生了

两种截然对立的学说：一派主张死者人格尚未消

灭，其相应权利保护系对死者本人之保护；相反的

观点则坚持自然人人格始于出生，终于死亡，此点

为各国立法之通例。因之，死亡事实已经出现，自

然人各项权利即归消灭，不再受法律保护。①由

此，对于死者权利之保护，学说上出现了“权利保

护说”、“近亲属利益保护说”、“家庭利益保护说”、

“法益保护说”、“延伸保护说”等各类观点。②

祭祀权研究有利于补正或矫正立法缺失。

目前关涉祭祀权之各类立法分散零碎，且各类规

范之价值基点各异。如民法以保护名誉和精神

性权利为机轴，缺乏统一的逻辑分类和价值前

提。《民通意见》第161条规定：“公民死后，其名誉

受到侵害，使其配偶父母、子女或其他有关人员

受到损害的，受害人可以提起诉讼。”此点显系对

死者名誉权之保护，但对生者之名誉、隐私、精神

安宁等权利却未予置念。《刑法》第 302条规定了

“盗窃、侮辱尸体罪”，其处罚力度远低于台湾地

区。后出《刑法修正案（八）》第 37条第三款规定

新增摘取尸体器官一条并允准适用《刑法》之第

302条。此类法条仅仅属于一种对尸体本身的保

护且出于公共秩序目的，更置重于公法惩罚而忽

略了对死者之人格尊严及相关利益关系人之权利

保护。因之，对于盗窃尸体的转化物的骨灰，最高

人民检察院认为，“骨灰”不是“尸体”，盗窃骨灰并

不构成对《刑法》第 302条之违反，减轻了该类行

为之刑事违法风险。③行政法领域，其处罚力度

更形轻微，且人身拘禁处罚与民事权利损害是否

匹配、行政罚款归属于谁均未予考虑。典型者如

《治安管理处罚法》第65条，对于“故意破坏、污损

他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的”，“处

五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上

十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。该

法条显系公法强力维护善良风俗之规定，但无益

于利益关系人之民事权利救济与维护。

祭祀权研究尚有利于正确引导司法实务审

判。成文法既缺乏实体性权利规范，学界讨论日

盛日炽却无定见，法院针对此类案件一般采用法

官个人见解辅以传统习惯法规范进行判案，不仅

名称难以统一，保护对象千差万别，侵权性质认

定各行其道。如北京市法院系统一般称为“祭奠

权”，举凡遗体被侵，坟墓被掩埋，骨灰被移动，均

认为是损害了近亲属的“祭奠权”，除恢复原状外，

多以精神损害赔偿方式结案。2012年初，据《法制

日报》记者所了解的数据，北京市法院系统在3年

内申领结案的“祭奠权”纠纷就高达23起。④同属

北京市，有当事人又以“吊唁权”侵害为名诉请法

院裁断。［4］更有法院认定，相关祭祀权之规范，因

法律上没有明文规定，仅仅是一种民俗礼仪，“不

属《民法通则》调整范畴，不属于法院管辖范围”，

致使权利人无从维护、救济其权利。⑤

① 主张死者人格权延续者可参见彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第85~86页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第102页；主张死者人格权归于消灭的，如王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第134~135页；杨立新、王海容、孙博：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》1995年第2期；张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第262页；张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36页。

② 具体学说归纳参阅杨立新、王海容、孙博：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》1995年第2期。③ 最高人民检察院研究室2002年9月18日形成的《关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》主张：“经研究认为，骨

灰不属于刑法第三百零二条规定的尸体。对于盗窃骨灰的行为不能以刑法第三百零二条的规定追究刑事责任。”④ 《人口流动大宗族约束弱法律意识强 祭奠纠纷引发诉讼增多——祭奠权受侵害法院支持精神索赔》，载《法制日

报》，2012年 3月 30日。转引自“法制网”，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2012-04/04/content_3479270.htm?node=33768.访问日期：2015-06-20。

⑤ 南京朱姓兄妹为在父亲墓碑署名一事发生纠纷，诉请法院判决。白下区法院认为：“依照我国社会的一般民俗和伦理习惯，死者的子女、配偶等近亲属都可在墓碑上署名，这是固有的亲属关系上的名分及丧礼，体现了一种身份权。”判决更换墓碑，添注名字；但南京中级人民法院二审却认为：民间所谓“祭奠权”，“并非法律规定的与人身相关的权利，不属《民法通则》调整范畴，不属于法院管辖范围。”终审撤销白下区法院判决，驳回当事人起诉。参见孟亚生：《祭奠无权尴尬了谁？——南京市中院终审否决“墓碑落款权”引发热议》，转引自“新浪新闻中心”，http://news.sina.com.cn/c/2013-05-03/094227014816.shtml.访问日期：2015-06-20.

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二、法权认知与识别

法权，特别是民事法权如何应对具有悠久历

史文化传统的民间祭祀行为？如果构成权利究

应属于自然权利，还是法律权利？如系法律权

利，又当属于何种权利？如何确定其所涵摄之保

护对象与客体范围？

（一）价值基点：信仰自由、私权产生、社会

控制

本文主张祭祀蕴含的权利属于一种法权，系

身份权与人格权高度融汇后产生之一种独立权

利。就价值层面而论，祭祀本身不仅仅是一种仪

式，更多的是一种价值诉求；不仅仅是一种现世

的精神抚慰，更高的追求是一种灵魂安宁。

祭祀行为及其仪式是人类独有的一种话语

体系和言说方式。祭祀所产生的比拟、预言、寓

言、象征，无往而非都是对死者的祭祀图景进行

想象、拟制，借此沟通神界与俗界，最终规范现实

生活。黑格尔就此论述道：“就人类心灵所创造

的图形和形象来找出人之所以为人的道理，这是

一种高尚的事业，比起堆砌浮面史实的勾当要高

尚得多。”［5］（P18）此类心灵图景往往会形成一种崇高

的审美意蕴和价值追求：“崇高一般是一种表达

无限的企图，而在现象界里又找不到一个恰好能

表达无限的对象。”［5］（P79）因之，比喻、象征等手段

最终催生了泛神主义，祭祀权最终衍为一种展示

普适性价值诉求的“寓言”。黑格尔特别强调了

此类寓言的重要性，认为寓言“通过自然事件和

宗教的解释，按照其内在意义来启示给人”，从中

“抽象出一种道德格言、告诫、教训或箴规”。［5］（P103）

祭祀作为一种言说方式，比喻、象征、寓言以

及由此产生之神话与信仰，不仅寄托了生者对死

者之深厚情感和对生命的敬畏，更体现为一种现

实性价值。黑格尔主张人类的道德格言、告诫、

教训、箴规均来自于寓言，于终极目标意义上解

释了祭祀行为何以受到法律、道德、宗教三大领

域的高度重视。

梁漱溟先生的研究更偏重于从中西文化比

较基础上说明中国文化与世界其他文化之差异

性及其融合之可能性。他主张，祭祀之类的行为

本质上属于宗教信仰。而宗教则是以超绝于知

识的事物，谋情志方面安慰勖勉之事。［6］（P96）其在

发挥统摄凝聚社会人心、维系社会秩序、确立共

同信仰目标诸方面具有不可替代之功效。［7］（P87）

具体而言，就法律层面而论，祭祀产生于宗

教信仰，于某一民族而论，宗教思想总是与民族

的生活有着不可分离的关系，自古以来即为一种

精神生活需求［8］（P4）；而就族群中之每一个体均得

依平等之身份与人格享有此类信仰自由。最终，

该类自由通过法权予以固化、保障，身份权、人格

权由此而生。

就社会控制层面而论，宗教信仰不再单纯局

限于精神理念世界，而与世俗社会互推共进。世

俗法律之所以保障祭祀之类的宗教信仰，系因祭

祀虽源于人的精神世界活动，却无一而非充任着

世俗社会的控制手段。［9］（P11）罗素敏锐地揭示了

“神”与“政府”之关系：“只要一种宗教和一个帝

国政府结合在一起，政治的动机就会大大改变宗

教的原始面貌。”罗素所谓的政治动机，说明了世

俗政权对宗教之认可、改造、推广，无非是寻求权

力正当性、合法性论证；而就其手段和结果考察，

道德、法律最终与宗教合流，成为社会控制最有

效之三大力量。罗素阐述其基本路径为：“通过

与政府的联系，神也就和道德有了关系。立法者

从神的那里接受了他们的法典，因此犯法就是亵

渎神明。”［10］（P26）传统中国对于此种控制功能说得

更为明确。《周易·观卦·彖词》说明了宗教之慑

服、统制功能：“圣人以神道设教，而天下服矣。”

而《礼记·祭义》更说明了“鬼神”对于世俗之调控

作用：“因物之精，制物之极，明命鬼神，以为黔首

则，百众以畏，万民以服。”

由是言之，祭祀权之存在价值理据有二：一

是基于民事主体之信仰自由；二是基于国家社会

控制，两者骈列而行，相得益彰。

（二）物化形态

祭祀权之保护对象于私法层面表现为精神

性、人格性、身份性权利，但其客体范围却有着物

质性特征。该类物化形态之特定物既承载了死

者之遗骸、骨灰，还广泛延及与祭祀权相关之其

他物品、财产。

本文按照保护等级试对祭祀权之客体范围

进行位阶区分、排列。

第一位阶：尸体—骨灰。尸体及其转化形态

之骨灰居于祭祀权之最高保护层。尸体绝非一

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种单纯的“物”化存在，作为一种特殊符号或场

域，其所寄寓、传导之情感性、文化性意义远大于

后一位阶之各类载体。

第二位阶：木主、喜容、灵牌。“木主”系标识

死者身份之替代物，俗称“神主”，一般供奉于家

中神龛或寺庙佛塔中；“喜容”系临死前为死者所

绘画像。上述两类与灵牌构成祭祀权之第二位

阶客体。因其高度仿真性，具有极为复杂的意象

系统和象征意义。

第三位阶：祭器与明器。所谓“祭器”，系指

祭祀所用之各类器具；所谓“明器”系指送葬品、

入葬品。祭器不单是身份之象征，还是通往神

（鬼）界之工具；明器则象征性宣示后随死者入

葬。现代社会此类器具遗存较少，加以规制功能

减弱，此不具论。

第四位阶：骨灰盒、棺椁、墓地。前两者易于

理解，毋庸赘述。至于墓地坟茔，系祖先崇拜的

物化载体。具体表现为下土而葬，是长期以来民

间对逝世亲属遗体的处理方式之一。该类信仰

与祭祀行为以灵魂不灭、生殖崇拜、祖先崇拜为

核心，以血缘及宗族为纽带，杂糅了传统孝道文

化、神灵文化、风水文化等各种文化要素，长期存

在于广大乡村社会。

征诸目前立法，墓葬用地于《土地利用现状

分类》国家标准（GB/T 21010—2007）中归为“殡

葬用地”，主要指陵园、墓地、殡葬场所用地，由此

可推知该类用地于现实生活中已然获得承认，但

该类用地之法权属性、功能却难以界定、定位。

就法权层面考察，坟茔所表现的权利本质上是祭

祀权。我国法律虽未明确规定祭祀权，但也并未

全然杜绝土葬之习俗。①

第五位阶：墓碑、雕刻、装饰品。此类属于标

志物，虽有一定的隐含意义，但总体而论距人格

性核心权利较远。但墓碑之标识性功能中除表

明墓主身份外，尚隐含有近亲属刻名祭奠等身份

权、人格权意蕴。前举南京墓碑刻名诉讼纠纷之

实质即为恢复近亲属之身份权、人格权。

第六位阶：与祭祀权相关之其他特殊纪念

物。此类物虽本于祭祀权，但多系纪念物，如死

者书信、书稿、遗照等等。因其内蕴之人格性利

益，具有不可替代性，不宜归为一般之物。比如

对于违背妥善保管义务，丢失他人遗像之底片，

侵权人尚需承担精神损害赔偿责任。

（三）法权识别

祭祀权所涉物化形态已如上述，其法权内涵

如何归纳直接决定了祭祀权之识别性功能。

祭祀权首先是一种身份权，必以特定身份为

享有权利、承担义务之前提，系伦理、血缘层面自

然权利之法权认同与构造。作为身份权之祭祀

权，其权利内涵可区分为对内、对外两方面。就

身份权内部关系而言，权利人与其他近亲属享有

同等之身份性权利，如以习惯法方式进行祭奠之

权利，对逝者尸体之处分、安置之知情权、决定

权，还包括对死者其他遗物之占有、处分权等等；

对外而言，该类身份权除对物化形式之尸体、祭

器、遗物等享有排他性占有、处分权利外，更多表

现为一种人格性权利。现实诉讼中，此类基于身

份权而进行祭祀权维权者日见增多。②

祭祀权本质上属于人格权。作为人格权存

在的祭祀权主要体现为对自由、尊严、名誉、隐

私、精神安宁的追求。祭祀权之自由价值集中表

现为信仰自由与行为自由。只要该类信仰不危

及公共利益与其他人利益，无论是出于宗教信仰

或“迷信”，还是出于血缘亲情，权利人此类信仰

及祭祀行为不受他人非法约束、干预；所谓尊严、

名誉，主要表现为祭祀权中相关身份关联及相关

利益物之间具有同质性，对相关利益物之侵害直

接关系到死者之名誉、荣誉以及死者近亲属之人

格尊严和名誉、荣誉。如侵害、侮辱尸体、毁弃吉

器或祭器等行为无疑毁损了死者家族成员之人

格尊严，对其名誉、荣誉必然带来消极影响；所谓

隐私方面的权利，主要涉及到死者家族基于祭祀

行为而产生之不愿为外界所知之各类信息，包括

非正常死亡原因、家庭内部不和、祭祀权内部纠

纷等等信息；所谓精神安宁，系指因祭祀权受到

侵害，导致祭祀权人产生焦灼不安、心理失衡、行

为失态甚至因之患病、自杀等等情形。

祭祀权还可表现为物权。诚如前述，祭祀权

① 可参国务院《殡葬管理条例》第15条与《土地管理法》第36条。② 具体可参见河南省南阳市中级人民法院〔2012〕南民二终字第168号、云南省玉溪市中级人民法院〔2014〕玉中民

一终字第432号、安徽省淮南市中级人民法院〔2006〕淮民一终字第411号。

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之保护对象系对身份权、人格权所涉利益之保

护，但其客体却呈现为物化状态，表现为一种物

权。但必须留意的是，此类物权仅仅是祭祀权存

在之物化载体，其保护目的并非植根于保护该项

物权本身，而是凭借该项物权而内蕴之祭祀权。

比如，尸体是否为“物”的问题，学界多年前已产

生争议。基于人伦和道德风险，学界一般不主张

将尸体视为“物”；但另有学者根据《德国民法典》

之“人”→←“物”二元逻辑区分，加以人格终于死

亡之价值命题与立法倾向，认为逻辑上尸体已然

非“人”，只能归于“物”。①本文认为，“人”、“物”

之二元区分，仅仅是一种逻辑手段，但绝不排斥

经验层面之独特、罕见难以兼容者。为了逻辑之

完整性，技术层面可将特定的对象或客体纳入固

有之逻辑框架，但在价值层面却可特别说明。杨

立新教授实则也是采用了此种逻辑技术，将尸体

归为“物”，但强调其不同于一般之“物”。

三、制度构造与体系化位置

（一）价值前提：信仰自由与公序良俗

祭祀权作为一种法权存在，其权利构造及权

利行使均需遵守相应价值前提，其中，信仰自由

与维护公序良俗两大前提既有融通糅合的一面，

亦存在相互对峙排斥的情形。

祭祀权系文化注塑与形塑的结果，是宗教、

道德、法律三大调控机制共同孕育而成的一种权

利类型。其存在既可以以法权形态存在，也可以

习惯或风俗形态存在。马林诺夫斯基认为，习惯

或风俗是精神文化“最基本的要素”［11］（P7）。它承

载着道德、宗教、法律等知识和特有的组织形

式。而所谓风俗，马林诺夫斯基界定为“一种依

传统力量而使社区分子遵守的标准化的行为方

式”［11］（P30）。

罗马法之所以在公共祭祀权之外还关注市

民空间内之私权祭祀，其主要原因是祭祀行为如

果合理得当，自可凝聚人心；但如祭祀行为超越

特定界限或边界，不仅可能构成对他人权利之侵

害，还可能危及到城邦的安全与公共利益。因

之，在国家制度设计层面，国家认可并强化了祭

司阶层对“圣法”的垄断。朱塞佩·格罗索认为该

种垄断保持了法的连续性、权威性，也实现了意

识形态的统一性。［12］（P103）韦伯比较神圣罗马帝国

与西周宗主制，虽然承认二者有区别，但传统祭

祀礼仪的象征性平等作为促进国家统一的黏合

剂却是不争的事实。［13］（P71）韦伯借鉴格鲁特的观

点，在解读中国形成大一统格局的原因时，对中

国的天神地祇、祖灵圣贤、四时风雨、八纮六合之

地方神祇乃至人为所造的神进行了图谱式解读，

虽则体系欠科学，内容亦不尽详赡，但确乎说明

了中国以国家祭祀统摄人心之历史源远流长且

功效卓著。［13］（P74）

至于“善良风俗”（boni mores），系指广泛流

行于特定的社会区域且被普遍承认之道德规范

与行为准则。该类规范与准则只要无悖于公共

秩序，无损于他人权益，理应获得裁判官的认

同。究其根本原因，善良风俗横跨宗教、道德、法

律三大界域，成文法不可能亦无必要对其进行条

分缕析式的立法，只需尊重并认同当事人之自由

选择权即可顺应世道，稳定人心。

罗马法的法律解释中嵌入了大量宗教与道

德的元素，相关命题、规范、准则都与早期祭祀权

有着千丝万缕的联系。庞德认为，公元 4世纪以

后，宗教对罗马法产生了广泛影响力并直接影响

了后世的美国法、英国衡平法及现代欧陆债法。

探究其原因，庞德归结为：“宗教解释促使人们去

关注一种在法律规则、法律学说和法律制度的形

成过程中常常居于首要的因素。”［14］（P36）此处所谓

“居于首要的因素”，善良风俗可谓当之无愧：善

良风俗界定了人之作为人的相关基本命题、基本

人伦以及人与人之间的基本行为规则。库朗热

在论及禁止通奸的法律时，列举古希腊、古罗马

时期的宗教和法律，认为通奸扰乱了家祭的血

统，还污辱了家祭和“家火”。基于祭祀权之传

承，所以习俗上父亲有权否认初生子的权利并可

杀死犯奸者或判处犯奸者死刑或休妻。［2］（P86）

（二）功能定位

祭祀权纳入法权体系，对其功能进行定位不

仅可以说明其具有不可替代性，还可说明其强大

的调控力。本文主张，就宏观层面而论，祭祀权

有如下三大功能：保护基本人伦；注塑价值共同

① 详参杨立新、曹艳春：《论尸体的法律属性及其处置规则》，载《法学家》2005年第4期。

-- 78

体；维护社会稳定。

人伦是人类产生、延续的心灵皈依和制度保

障，由人伦维系的家庭更是社会的基本细胞。丹

皮尔在阐述科学、哲学、宗教关系的时候，曾经讨

论到宗教产生的基础：“要想观照生命的整体，我

们不但需要科学，而且需要伦理学、艺术和哲学；

我们需要领悟一个神圣的奥秘，我们需要有同神

灵一脉相通的感觉，而这就构成宗教的根本基

础。”［15］（P21）早期的家族崇拜虽然具有神秘性，但其

首要功能都是以特定的仪式崇奉祖先，祈福免

祸，并渐次积淀为人伦规范并借助祖先崇拜之神

秘性和世俗组织权威加以固化、深化、强化。传

统中国儒家学说之所以一再强调“家国一体”、

“礼法合一”，其根本原因连国外传教士都看得一

清二楚。利玛窦对儒家的评论是：“儒家这一教

派的最终目的和总的意图是国内的太平和秩

序。他们也期待家庭的经济安全和个人的道德

修养。”［16］（P104）传统祭祀权私祭以“孝”为中心，强

调的是卑亲属对于尊长之孝敬诚悫；而公祭除祭

祀神灵圣贤外，多为忠烈之士。所谓忠烈之士多

系传统人伦之“孝”之扩展延伸，是“孝”的社会化

形塑的结果。

祭祀权是注塑价值共同体之最原初、最基本

手段。共同的信仰带来的不仅仅是一种价值认

同感，还会产生相应的组织机构和法律制度。罗

素解释了祭祀权在社会聚合中的独特功能是“任

何地方的原始宗教都是种族的，而非个人的”，个

人在祭礼中“消失了自己的孤立感而觉得自己与

部族合为一体”。［10］（P33）库朗热也认为家族崇拜是

罗马城邦制度结构的基石。①具体而微，库朗热

从两方面评价祭祀权对社会进步和城市勃兴的

贡献。首先，强大的家族崇拜以祭祀祖先为要

旨，团结族众，自然力崇拜踵乎其后，共同的身份

认同和先进的生产力最终推动了社会进步；其

次，基于祭祀行为产生的家族共同体和统一的信

仰，由此扩散、融合，形成“城市兴起时支配一切

的力量”。同时，在组织架构和制度创建方面，

“城市仍然以家族为模型；有它自己的炉边、自己

的神和自己的祭奠。它的法律和制度来自宗

教”。最终，“各个地方的神的融合在不知不觉中

为城市的融合创造了条件”。［17］（P501）

祭祀权既关涉公民之身份与价值之双向认

同，又会通过特定的组织形式进行维护、矫正、改

良，从而稳定家庭、家族，增强社会凝聚力，有利

于社会稳定。罗马共和国之所以能够保有强大

而持续的生命力，宗教信仰是一个不容忽视的因

素；正是因为家族的祭祀与国家的祭祀，罗马国

家实现了与中国近似的精神生活的“家国一统”，

保障了国家的凝聚力和竞争力。［18］（P26以下）揆诸中国

传统，由人道而亲亲，由亲亲而祭祀，由祭祀而收

集族众进行家族自治，辅以教化，不仅节缩了国

家治理成本，还实现了乡村社会的长治久安。传

统中国对于祭祀权进行全方位、立体化保护，严

格意义上讲，并非是基于对私权的单向尊重，更

多的则是为了社会稳定。其立法精神与司法判

决虽有时代局限性，但诚如丹纳所言：“精神文明

的产物和动植物界的产物一样，只能用各自的环

境来解释。”［19］（P9）丹纳进而解释道，中世纪基督教

之所以大行其道，就是基于人们厌世、绝望和对

温情的渴望，所以“世界脱下破烂的旧衣，帮教堂

披上洁白的袍子”［19］（P51），欧洲大陆哥特式建筑拔

地而起。

（三）权利再造

祭祀权之价值前提与功能已如上述，现代社

会不可能全盘继承传统祭祀权之烦琐程序与严

格规范，但就其大旨而论，其权利再造及其所涉

法律责任、法律适用问题可通过如下设计进行规

范或解决。

就权利再造而言，现代祭祀权有必要存在，

但其权利可分为积极性权利与消极性权利两

类。积极性权利源自于权利人自身之绝对权，主

要可分为知情权和自主权两类。

知情权主要用于解决祭祀权人对近亲属送

终、祭奠、送葬等信息传输问题。相关利益关系

人基于人伦道德义务，应按照特定的方式及时、

有效、充分履行告知或通知义务。传统丧葬文化

中专门有一项议程——“报丧”，或孝子亲自登

门，遍告亲属圈，或以今时“讣告”方式公告周知，

其宗旨即在于避免因信息屏蔽、扭曲导致身份法

利害关系人失权引发事端、诉讼。近年来，为发

① ［英］G.P.古奇（George Peabody Gooch）：《十九世纪历史学与历史学家》（下册），耿淡如译，商务印书馆1997年版，第789页。库朗热之观点参见其著《古代城邦》，第135~155页。

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展城市，集约乡村用地，各地平坟、迁坟、禁止土

葬引发了无数诉讼，甚至因信息不畅，强制推行

地方政策，严重侵害祭祀权，导致老人为“赶上”

最后一轮土葬而选择自杀，危及人伦，导致官民

对立，严重影响政府形象。①

自主权主要涉及权利人是否信仰祭祀行为

之价值目标，是否选择行使祭祀权，如何实现祭

祀权等方面问题，均应取决于权利人之意思自

治，该类权利非经法律明确规定并经法定程序不

得被限缩、禁止。

消极性权利针对祭祀权作为绝对权如何对

抗非法侵害并主张损害救济等问题，主要可分为

抗辩权与损害赔偿请求权两项。

抗辩权系祭祀权人基于身份权、人格权及特

定财产权之绝对权属性对抗任何不特定第三人

的权利。以迁坟为例，如系土地征收，祭祀权人

固然无权对抗征收，但在签订补偿协议时，有权

要求有别于一般土地之补偿；如该幅土地系以商

业性目的而征收，是否迁坟，如何迁置，迁置费用

如何补偿，则以双方补偿协议为准；如达不成协

议，祭祀权人有权进行抗辩。

损害赔偿请求权系指祭祀权受损后诉请侵

权人承担实际损害与精神损害的权利。一般包

括赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失三类。对于侵

害祭祀权，民间有着自身的风俗与程序，如侵害

墓葬地时，除恢复原状外，民间都还有一道程序：

“挂红鸣炮”，以祛除邪气，实则是一种民间广泛

认同的赔礼道歉方式。至于赔偿损失，应当包含

物质性损失与精神性损失两类。虽然现行立法

与司法解释以“严重后果”或“严重精神损害”为

承担侵权责任之前提，但毕竟于逻辑与价值双重

层面认可了祭祀权损害可通过精神性损害赔偿

予以救济。②至于赔偿金之数额，如当事人双方

难以达成合意，则可由法官居中裁判。罗马法于

公元前2世纪根据裁判官告示推行了受害人侵辱

估价之诉（edictum de iniuriis aestumandis），此类

制度值得借鉴。所谓“估价”（aestumare），既不同

于固定罚金，也不同于阿奎利亚法之“市价”，而

是由受害人提出赔偿价金，经由裁判官秉持“诚

信”、“衡平”审查后确定，最终对受害人实现一

种 替 代 性 的 满 足（satisfaction de remplace⁃

ment）。③

（四）体系化位置

祭祀权长期存在于民间，司法案例亦多所裁

决，其入法当属必要而且可能。随之出现的问题

是：如果未来制定民法典或进行法律修订，祭祀

权之体系化位置如何确定。除日本立法置于继

承权外，本文另行提供三种思路：

第一种方案，人格权独立成编，于人格权项

下规定祭祀权专条。

第二种方案，于《总则》中专项规定祭祀权。

第三种方案，于《物权法》、《侵权责任法》中

进行特别保护。

相形之下，第一种方案最为合理。关于人格

权独立成编，王利明教授立场最为坚定且十年来

持之不懈，对于人格权成编之必要性、可能性阐

述既精到有致，其方案亦极具可操作性。④人格

权独立成编，既可彰显祭祀权之重要性，亦为其

他单行法进行独立保护提供立法渊源，还可在逻

辑上、价值上实现同质同构，维护成文法之内在

统一性。

第二种方案虽难有独立成编之优势，但亦可

通过专项条款进行规范，避免法官寻法之困境，

更可防范司法实务届对祭祀权解释之任意性、不

确定性，维护成文法之统一性与权威性。

第三种方案纯属一种技术性处理方式，虽可

解决实际问题，但在价值统一、逻辑构建方面却

难与前两种方案匹敌。

① 2014年，安庆实施殡葬改革，要求从6月1日起，全市城乡居民死亡后按规定火化，导致数位老人为能“睡棺木”而选择在政策生效前自杀；同时，相关部门将村民家藏的各类棺木砸毁、抛掷。可参“百度百科”之“安庆老人自杀事件”，http://baike.baidu.com/view/13291477.htm?fr=aladdin.访问日期：2015-06-20.

② 可参《侵权责任法》第22条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第一、二款。

③ 参见肖俊：《人格权保护的罗马法传统：侵辱之诉研究》，载《比较法研究》2013年第1期；另汪洋近期论文亦可资参阅，详见所著《罗马法上的人格保护及其现代传承——以“侵辱之诉”为研究中心》，载《法商研究》2014年第3期。

④ 王利明教授关于人格权独立成编之论文、演讲较多，如：《人格权制度在中国民法典中的地位》，载《法学研究》2003年第2期；《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期；《再论人格权的独立成编》，载《法商研究》2012年第1期；等等。

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鉴于祭祀权独立之精神价值诉求，权利之复

合性、交叉性，制度遗存之广泛持久，加以基于民

族风俗而表现出的区域性差异 ，本文主张宜以

第一种方案为最优选择。

参 考 文 献

［1］ 周锡银、李绍明主编：《羌族史》，成都：四川民族出版社，1983.

［2］ 库朗热：《古代城邦》，谭立铸等译，上海：华东师范大学出版社，2006.

［3］ 彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992.

［4］ 王维维、曹蕾：《父死兄隐瞒 弟讨吊唁权》，载《北京日报》2012年4月5日.

［5］ 黑格尔：《美学》第二卷，朱光潜译，北京：商务印书馆，1981.

［6］ 梁漱溟：《东西文化及其哲学》，北京：商务印书馆，1999.

［7］ 梁漱溟：《中国文化要义》，上海：上海人民出版社，2005.

［8］ 王治心：《中国宗教思想史大纲》，上海：东方出版社，1996.

［9］ 罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2010.

［10］ 罗素：《西方哲学史》，何兆武、李约瑟译，北京：商务印书馆，1982.

［11］ 马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通等译，北京：中国民间文学出版社，1987.

［12］ 朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1994.

［13］ 马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，北京：商务印书馆，2003.

［14］ 罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京：中国法制出版社，2002.

［15］ W.C.丹皮尔：《科学史及其与哲学和宗教的关系》（上册），李珩译，张今校，北京：商务印书馆，1975.

［16］ 利玛窦、金尼阁：《利玛窦中国札记》，何高济、王遵仲、李申译，何兆武校，北京：中华书局，1983.

［17］ J.W.汤普森：《历史著作史》（第四分册），孙秉莹、谢德风译，北京：商务印书馆，1992.

［18］ 朱龙华：《罗马文化与古典传统》，杭州：浙江人民出版社，1993.

［19］ 丹纳：《艺术哲学》，傅雷译，北京：人民文学出版社，1988.

［责任编辑 李宏弢］

Right to Sacrifice: Cognition of Legal Right andSystematic Reconstruction

LIU Yun-sheng1, LU Gui2

（1.School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Politics and Law,

Chongqing 401120, China; 2. Law School, Peking University, Beijing 100871, China）

Abstract: Right to sacrifice is the mourning, memorizing and the keeping of some certain right of

the living towards the dead in benefit-based relationship. It is a challenge in modern society concern⁃

ing whether sacrificial behavior, ritual innate identification, personality and property interest as a

kind of legal right. As remains of an ancient customs, the confirmation of right to sacrifice can de⁃

fine clearly right and duty relation in private sphere, keep basic ethics and morality, cohere minds

of people, form community with the same values and national connotation and realize the harmonious

relationship between state and family. This article investigates into the value basis and right attri⁃

butes of right to sacrifice, elaborates on the unique systematic function of it and its position in the

future civil code.

Key words: right to sacrifice, realistic reflection, cognition of legal right, functional positioning

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