Contratos Reales Talep

8/9/2019 Contratos Reales Talep

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UNIVERSIDAD PEDRO DE VALDIVIAD° CIVIL IV (Contratos ) 2007

CONTRATOS REALES

El préstamo en general.- En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes

entrega una cosa a otra, confiriéndole el derecho e servirse de ella, con cargo de restitución.Pero son diversas las maneras de servir se de las cosas. Unas veces, el uso destruye lacosa; otras veces, no altera su sustancia.Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de modo que noaltere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato es un préstamo deuso o comodato. El prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor deuna especie o cuerpo cierto.Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer la cosa un uso que no es susceptiblede renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino otra semejante, elcontrato es de mutuo o préstamo de consumo. El prestamista transfiere el dominio alprestatario y éste se convierte en deudor de una obligación de género.Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o comodato, queimpone la obligación de restituir la cosa misma, y el préstamo de consumo mutuo, que obligaa devolver cosas análogas a las recibidas.

1.- EL COMODATO.

Definición del comodato .- El art. 2174 define el comodato: “El comodato o préstamo deuso es un contrato en una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, muebleo raíz, para que haga uso de ella, y con cargo a restituir la misma especie después determinado el uso”.Las partes que invierten en el contrato se denominan comodante y comodatario.

Caracteres y requisitos del contrato.Enunciación.- Señala la definición legal los caracteres más salientes del comodato opréstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral. Añadamos que el comodato es untítulo de mera tenencia.El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamenteinsistir en la cosa prestada.1.- El comodato es un contrato real.- El comodato es un contrato real, porque seperfecciona por la entrega de la cosa prestada ( art. 1443).Este carácter del contrato resulta, en la concepción clásica de los contratos reales, de lanaturaleza misma de las cosas. Engendra una obligación de restituir y no se puede estar obligado a la restitución, sino de lo que se ha recibido previamente.El art. 2174, inc. 2°, dispone expresamente: “Este contrato no se perfecciona sino por latradición de la cosa. (el término tradición no es correcto porque la entrega no se verifica conla intención de transferir el dominio, por una parte, ni adquirirlo, por la otra).2.- El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la clase de loscontratos gratuitos, carácter que destaca la definición del art. 2174. Solamente se grava elcomodante a favor del comodatario.

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La gratuidad de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario suministrará alcomodante un contraprestación en recompensa del servicio que le brinda, la convencióndegenera en un contrato diverso. En caso que la contraprestación consista en dinero o enuna parte o cuota de los frutos de la cosa, el contrato podrá ser de arriendo.3.- El comodato es un contrato unilateral.- El comodato genera obligaciones para una de

las partes contratantes: el comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.El comodante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa no es una obligación,sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez que seefectúa, el comodatario se encuentra obligado a restituir.4.- El comodato es un título de mera tenencia.- El comodato es un título de meratendencia y el comodatario es un mero tenedor.El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella, compatibles conla facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176 expresa: “El comodante conserva sobre lacosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuereincompatible con el uso concedido al comodatario”El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la posesión. Elart. 725 previene que el poseedor conserva la posesión, “aunque transfiera la tenencia de lacosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro títulono translaticio de dominio”.5.- Cosas que pueden ser objeto de un préstamo de uso.- Las cosas que pueden darseen comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario deberestituir la misma cosa que recibió.La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias queservirán para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma expresa, lamás importante es, sin duda, la naturaleza no consumible de la cosa prestada.Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible. (Pothier señalacomo ejemplo el caso de un cajero que tiene un déficit en su caja y que solicita de un amigouna suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se verifica una inspección, y con cargode devolver el mismo dinero).De cualquier manera, la cosa prestada puede ser mueble o raíz.Comodato de la cosa ajena.- No es menester que el comodante sea dueño de la cosaprestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho deusufructo.La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es posible al dueño y este podrá lacosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el comodante.La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos.En este sentido, el art. 2188 previene: “Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño lareclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicioscontra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo hayaadvertido al comodatario”.6.- Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada excepción a las reglasgenerales que presiden la prueba testimonial.No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175 dispone: “Elcontrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosaprestada”.

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Efectos del comodato.I.- Obligaciones del Comodatario.- El comodato genera obligaciones sólo para elcomodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: A).- conservar la cosa; B).- usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario; y C).- restituir la cosa.A).- Obligación de conservar la cosa.- El comodatario, como consecuencia de que debe

restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido.Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de laculpa levísima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora: “elcomodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, yresponde hasta de la culpa levísima”.Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa: “Sinembargo de lo dispuesto en el art. precedente, si el comodato fuere en pro de ambas partes,no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro delcomodante solo, hasta la culpa lata”.El comodato beneficia, por regla general, únicamente al comodatario, pero puede ceder enbeneficio mutuo de las partes o sólo del comodante, circunstancias que alteran las reglas dela prestación de la culpa.Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato, en que el comodante presta alcomodatario un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; cederá en exclusivobeneficio del comodante, el contrato en que éste presta al comodatario un automóvil paraque realice una gestión que le ha encomendado.Deterioros de la cosa. Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro de la cosaque provenga de su culpa, aunque sea levísima.El art. 2178, inc. 2° previene que: “si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptiblede emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa,abandonado su propiedad al comodatario”.En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen: 1.- de lanaturaleza de la cosa, 2.- del uso legitimo de la misma; y 3.- de un caso fortuito, salvas lasexcepciones legales.1.- No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza de la cosa odel que provenga del uso legítimo.Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte, el uso de lascosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su derecho mientras las usalegítimamente.2.- Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes excepciones,aplicaciones varias de ellas de los principios generales: a).- responde el comodatario “cuandoexpresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos” (art. 2178, N°4°)b).- Es responsable, asimismo, “cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya,aunque levísima” (art. 2178, N°2°)

c).- El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un usoindebido o se ha constituido en mora de restituir, “ menos de aparecer o probarse que eldeterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegitimo o lamora”. (art. 2178, N°1°).d).- En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, “cuando en la alternativa de salvar de unaccidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya” (art. 2178, N°3°).Las excepciones señaladas son, casi todas, aplicación de las normas generales arts. 1547,inc. 2° y 1673.

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B).- Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su usoordinario. El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdoexpreso o tácito de las partes.A falta de una expresa estipulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso que

ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta uncaballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un carruaje.El art. 2177 consigna estas reglas: “El comodatario no puede emplear la cosa sino en el usoconvenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase”.La disposición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo: “podrá elcomodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para larestitución se haya estipulado plazo” (art. 2177, inc. 2°).

C).- Obligación de restituir la cosa prestada.- El comodatario debe restituir en la épocaestipulada o, en defecto de estipulación, después de haber hecho el uso convenido.Tal es la regla que consigna el art. 2180: “ El comodatario es obligado a restituir la cosaprestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sidoprestada”.Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución: a).- “Simuere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse” ( art. 2180 N°1°).b).- “Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa” (art. 2180N°2°).c).- “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa” (art.2180 N°3°); yd).- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa ( art. 2177 inc. 2°).Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.- No puede el comodatarioexcusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene “para seguridad de lo que deba elcomodante” ( art. 2182), ni de que la cosa prestada “no pertenece al comodante ( art. 2183,inc. 1°).Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitución en ciertos casos, asaber: 1.- Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para laseguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba ( art. 2182 y 2193).En otros términos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le autoriza paraejercitar el derecho legal de retención.2.- Debe suspender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial ( art. 2183, inc. 1°).Con arreglo al precepto general del art. 1578, N° 2°, no es válido el pago “si por el juez se haembargado la deuda o mandado a retener el pago”

3.- En caso de que la cosa prestada haya sido pérdida, hurtada o robada a su dueño, debe elcomodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para reclamarla, ysuspender la restitución entre tanto.La falta de aviso hará responsable al comodatario “ de los perjuicios que de la restitución sesigan al dueño” ( art. 2183, inc. N°2°).Si el dueño no reclamare la cosa oportunamente, podrá el comodatario restituirla alcomodante. En todo caso, el dueño no puede exigir la restitución sino con autorización delcomodante o con orden judicial.

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4.- El art. 2184 dispone: “ El comodatario es obligado a suspender la restitución de todaespecie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer un usocriminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez”.5.- Debe el comodatario suspender la restitución “cuando el comodante ha perdido el juicio ycarece de curador” (art. 2184, inc. 2°).

6.- Por último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario “descubre que él es elverdadero dueño de la cosa prestada” (art. 2185, inc. 1°).Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución, a menos quepruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.

A quién debe hacerse la restitución.- La restitución de la cosa prestada debe hacerse aquien corresponda, según las reglas comunes.El art. 2181 dispone: “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tengaderecho para recibirla a su nombre según las reglas generales”.Establece la misma disposición una importante derogación a la regla general del art. 1578,N° 1° “Si ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representantelegal, será válida su restitución al incapaz” (art. 2181, inc. 2°).Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante, larestitución puede hacérsele para que siga usándola como antes.

Acciones para pedir la restitución.- Para pedir la restitución el comodante dispone de laacción personal nacida del Comodato. La acción sólo puede dirigirse contra el comodatario osus herederos.Pero el comodante, dueño de la cosa, puede ejercitar, además, la acción reivindicatoria. Yesta será la única acción de que dispondrá cuando la cosa haya salido de manos delcomodatario y pasado a las de terceros.

II.- Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios.- Aunque el comodato esun contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el comodatario, puede elcomodante, por su parte, resultar obligado.Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas deconservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.Tales obligaciones no son contemporáneas del contrato; provienen de hechos posteriores asu celebración.A).- Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa.- Estará obligadoeventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la conservación de la cosa,aun efectuadas sin su previa noticia.

a) Las expensas deben tener un carácter extraordinario: “Si las expensas nohan sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar alcaballo” (art. 2191, N°1°), debe indemnizarlas el comodante.

b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, “de manera que no hayasido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente queteniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas” ( art.2191, N°2°).

B).- Obligación de indemnizar perjuicios.- Asimismo debe el comodante indemnizar alcomodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condición de la cosaprestada.

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Para ello es menester que la condición o mala calidad reúna las condiciones siguientes:a) “que haya sido conocida y no declarada por el comodante”. (art. 2192,

N°2°);b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese ocasionar

perjuicios (art. 2192, N°1°); y

c) “que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla oprecaver los perjuicios” (art. 2192, N°3°).

Derecho de retención del comodatario.- Con el objeto de garantizar al comodatario elcumplimiento de las obligaciones que para con él contraiga el comodante, por el pago deexpensas y perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retención.El art. 2193 dispone: “El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúala indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodantecaucione el pago de la cantidad en que se le condenare”.

Casos en que sean varios comodatarios.- El art. 2189 prescribe que “si la cosa ha sidoprestada a muchos, todos son solidariamente responsables”.La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se deban alcomodante por los daños causados en la cosa o a la obligación de pagar su valor.La obligación de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo provenido en el art. 1526,N°2°, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente .

Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.- Las obligaciones yderechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El art. 2186 Establece que “Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de amboscontrayentes”.En este sentido: a).- Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de lacosa; la restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá el comodatario entablar las acciones para reclamar el pagó de las expensas y perjuicios.El art. 2190 resume estas ideas: “El comodato no se extingue por la muerte del comodante”.b).- No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario.Los herederos del comodatario, por regla general “no tendrán derecho a continuar en el usode la cosa prestada” (art. 2186) y deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, paraesta parte, es un contrato intuito personae.Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, en el caso del N°1 del art. 2180, esto es,cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse.Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y tienen todoslos demás derechos que derivan del comodato.Como consecuencia el art. 2187 dispone: “Si los herederos del comodatario, no teniendoconocimiento del préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (nopudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo esta ineficaz ) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan lasacciones que en virtud de la enajenación, les competan, según viere convenirle”.Y añade el inc. 2”: “Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo prejuicio y aúnpodrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho”.Cometerían, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N°1, del C. penal).

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EL COMODATO PRECARIO

Concepto.- El comodante no puede pedir la restitución antes del tiempo convenido o determinado el uso para que fue prestada la cosa.El comodato recibe la denominación de precario cuando el comodante puede, en cualquier

tiempo recobrar la cosa.El art. 2194 expresa: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva lafacultad de pedirla la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva indicada dela facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitución. Se considera tal,igualmente, “no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para surestitución” (art. 2195, inc. 1°).Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podría aplicarse la regla en cuyavirtud la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”( art. 2180). La leyautoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitución.Tenencia de una cosa ajena sin título.- La ley asimila al comodato precario una situaciónde hecho que, en la práctica, reviste considerable importancia.El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado por el dueño oque se verifica por ignorancia suya, constituye precario.El art. 2195, inc. 2°, dispone: “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sinprevio contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y recobrarla. Eneste caso será menester: a) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio; y, b) Deberáacreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata.Incumbirá al demandado acreditar, por su parte, que tiene un título que justifique ladetentación de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia deldueño.Entre los títulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la cosa; silo tiene, cualquiera que sea la calidad de su título, no hay precario. La discusión acerca delmejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento.El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680, N°6°, delC. de P. Civil).

EL MUTUO

Definición.- El art. 2196 define el mutuo: El mutuo o préstamo de consumo es un contrato enque una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo derestituir otras tantas del mismo género y calidad”.Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.

Caracteres y requisitos del contratoCaracterísticas del contrato.- El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real,unilateral, naturalmente gratuito.Agreguemos que el mutuo es un título translaticio de dominio.1.- El mutuo es un contrato real.- El mutuo es un contrato real puesto que perfecciona por la tradición de la cosa.

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El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: “No se perfecciona el contrato de mutuosino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”.La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el art. 684.2.- El mutuo es un contrato unilateral.- El mutuo solamente impone obligaciones almutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral.

El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió enpréstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación.3.- El mutuo es un contrato naturalmente gratuito.- Para el Código Civil el mutuo es uncontrato naturalmente gratuito. La obligación de pagar intereses, lo hace oneroso, por tanto,requiere una expresa estipulación.Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato, En primer lugar el Decreto Ley N°455de mayo de 1974, sobre de operaciones de crédito de dinero, dispuso que la gratuidad no sepresumía en las operaciones de crédito de dinero.Este decreto Ley fue derogado íntegramente por la ley N°18.010 ( La que fue a su vezmodificada por la ley N°18.840) sobre operaciones de crédito de dinero. El art. 12 de estadispone: “La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvodisposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes calculadossobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso”.4.- El mutuo es un título translaticio de dominio. Este es un título traslaticio de dominio,porque naturalmente sirve para transferirlo.El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa prestada.La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del mutuo, unaverdadera tradición “y la tradición transfiere el dominio” (art. 2197).

Cosas que pueden ser objeto del mutuo.- Las cosas que pueden darse en el mutuo hande ser fungibles, carácter que destaca la definición legal.Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas delmismo género y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan reemplazarsemutuamente.Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalente. La fungibilidad es una relaciónde equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma función liberatoriaque la otra.

Calidades de las partes en el mutuo El mutuante y el mutuario deben reunir calidadesdiversas, porque distinto es, es, también, su rol en el contrato.En efecto, a) el mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de nulidad.En caso de que el mutuante no sea dueño de la cosa, ciertamente no adquirirá el dominio elmutuario y conservará el propietario su derecho.El art. 2202 dispone que “si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podránreivindicar las especies, mientras conste su identidad”Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria. Elmutuario que recibió de mala fe, osea , a sabiendas de que la cosa prestada era ajena, “seráobligado al pago inmediato con el máximum de los intereses que la ley permite estipular”. Siesta de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez días de la entrega(art. 2202, inc. 2°, parte final).

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b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato demutuo. Pero el mutuante no podrá repetir la suma prestada, sino en cuanto se probarehaberse hecho más rica la persona incapaz, en los términos que señala la el art. 1688.

Efectos del Contrato de mutuo.

I.- Obligaciones del mutuario.- El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosasdel mismo género y calidad de las que recibió en préstamo.Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menester distinguir si lacosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.Restitución en el préstamo de dinero.- El hoy derogado art. 2199, por el art. 25 del D. L.455 y este a su vez derogado por la Ley 18.010; establecía el nominalismo, esto es, eldeudor sólo debía la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para larestitución de la suma prestada, había que estarse al valor nominal de la moneda, conprescindencia de su valor real, aunque por la depreciación monetaria, al tiempo del pago,representara en realidad, una suma de valor adquisitivo menor.Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que derivó en injusticias,espacialmente en períodos de alta inflación como los que vivió el país.El decreto Ley N°455, del año 1974, que derogó el art. 2199, abordó por primera vez, en unalegislación especial, pero con caracteres generales, este tema, que las dominó “operacionesde crédito de dinero”Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N°18.010. En conformidad al art. 1° de esa Ley,son operaciones de crédito de dinero aquellas un de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebrala convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento dedocumentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad delcedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativosde obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a unplazo determinado.El Decreto Ley N°455, hoy derogado por la ley 18.010, sobre operaciones de crédito dedinero, resolvió expresamente este tema para aquella clases de operaciones:a) En conformidad a esta última ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto encontrario, devenga reajustes.En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N°18.010, la gratuidad no sepresume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la leyla forma en que sea pactado el crédito.b) El art. 6° de la misma ley, entrega a la Superintendencia de Bancos e InstitucionesFinancieras la determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entreoperaciones reajustables y las que no lo son. El calculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada período.

c) En el calculo de las tasas de las operaciones no reajustables, los bancos no incluyen latasa de desvalorización de nuestra moneda (ocupados por diversos índices, especialmentedel Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos; yla Unidad de Fomento).De esta manera, aún en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes,estos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable, ellos se incluyende la manera indicada.

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Finalmente, en conformidad al art. 3°, en las operaciones de crédito de dinero en monedanacional en que no tenga la calidad de parte, alguna empresa bancaria, sociedad financiera ocooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Sise hubiere pactado alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el Banco Central deChile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el

sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe señalar que en lasoperaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de reajustabilidad,partiendo del principio de que estas monedas, en si mismas, conllevan reajustabilidad ( art.24 de la Ley N°18.010).Restitución de cosas fungibles que no sean dinero.- Cuando el préstamo recae sobrecosas fungibles que no sean dinero, “ se deberán restituir igual cantidad de cosas del mismogénero y calidad”( art. 2198).No altera la obligación del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas hayasubido o bajado en el tiempo que medie entre el préstamo y la restitución.Sin embargo, si no fuere posible restituir la cosas del mismo género y calidad o el acreedor no le exigiere, “podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debidohacerse el pago” ( art. 2198).En otros términos el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.

Epoca de la restitución.- La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo;siempre a de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución.El tiempo de la restitución puede fijarlo la convención de las partes o la ley.

a) La época de la restitución la señala, en primer término, el acuerdo de laspartes. El plazo, en tal caso será convencional.

b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los contratantes y disponeque sólo puede exigirse la restitución transcurrido el plazo de díez díasdesde la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley N°18.010).

La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.El art. 2202 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en cambio, que elmutuario restituirá “cuando le sea posible”, el Juez señalará un plazo atendida lascircunstancias.La disposición debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley 18.010, que establece quepodrá exigirse el pago después de 10 días, contados desde la entrega, si no existiere plazoestipulado.

II. Obligación eventual del mutuante de indemnización de perjuicios.- Si bien el contratode mutuo genera obligaciones sólo para el mutuario, el mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebración.La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente“por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadasen el art. 2192” ( art. 2203).Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas, con losrequisitos siguientes:a). que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar perjuicios; b) que esta circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por

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éste; y c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver losperjuicios.El art. 2203, en su inc. 2° concluye: “Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no sehubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda”.El mutuo y otras instituciones afines.

Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.- Tiene el mutuo o préstamo de consumosemejanzas con otras instituciones e importa destacar los caracteres jurídicos que de ellas loseparan.El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo.

Paralelo entre el mutuo y el comodato.- Las diferencias que median entre ambos contratosse resumen como sigue:

a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.b) El mutuo puede ser gratuito u onerosos y tendrá este último carácter

cuando medie una remuneración por el servicio que el mutuante hace almutuario y que se traduce en el pago de los intereses. El comodato, encambio, es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a unaprestación cualquiera, en retribución del servicio que recibe, el contratodegenera en un arrendamiento o un contrato innominado.

c) El mutuo es un título translaticio de dominio; el mutuario se hace dueño dela cosa prestada. El comodato es un título de mera tenencia, el comodanteconserva el dominio y debe soportar los riesgos.

d) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismogénero y calidad de las que recibió; en el comodato, el comodatario seobliga a devolver la cosa misma recibida. En otros términos, el mutuario esdeudor de una obligación de género, mientras que el comodatario lo es deuna obligación de especie o cuerpo cierto.

El mutuo y el arrendamiento.- El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contratooneroso, se asemeja al arrendamiento.El que presta dinero a interés puede decirse que arrienda su capital por un cierto tiempo ypor determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento puede anotarse algunasimportantes diferencias.

a) En el mutuo, el mutuario se hace dueño de la cosa; como se dijo, el mutuoes un título translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario nose convierte en dueño, sino en mero tenedor; el arriendo es un título demera tenencia.

b) La obligación del mutuario es de género, porque debe restituir cosas de lamisma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa altérmino del contrato.

c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en elmutuo a interés el riesgo es de cargo del mutuario.

d) Por último, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento esun contrato consensual.

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El mutuo y el cuasiusufructo.- Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo. Ambos recaensobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario también se hace dueño y la restitución se verificaen condiciones análogas.Sin embargo, entre ambas instituciones pueden señalarse algunas importantes diferencias.

a) El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen

en un contrato o en un testamento.b) El usufructuario debe rendir caución, a menos que se le exonere por el actoconstitutivo o por la Ley. El mutuario no debe rendir caución, a menos quese obligue a ello expresamente.

c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos delmutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y nopasa a sus herederos.

EL DEPOSITO Y EL SECUESTRO

El depósito en general y sus diversas clasesDefinición.- Define el art. 2211 el depósito: “Llámase en general depósito el contrato en quese confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla enespecie”.La expresión depósito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma depositada (art.2211, inc. 2°)La persona que hace el depósito se llama generalmente depositante; la que lo recibe sedenomina en general depositario.

Caracteres del depósito.- El depósito, a lo menos cuando tiene un origen contractual,presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral.a) El art. 2212 consagra expresamente el carácter real del depósito: “El contrato seperfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario”.La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de lacosa ( art. 2213, inc. 1°). Puede aún verificarse en forma simbólica, mediante una traditiobrevis manus.Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulación que atribuye a una persona elcarácter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro título. Por ejemploA da a B en comodato un automóvil y convienen, en que este último retenga la cosa encalidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero.Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya alcomodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depósito. Por este motivo el art.2213, inc. 2°, dispone: “Podrán también convenir las partes en que una de ellas retengacomo depósito lo que estaba en su poder por otra causa”.b) El depósito, como sus congéneres, el comodato y el mutuo, engendra obligaciones sólopara una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato, únicamente se obliga eldepositario a restituir el depósito.Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las expensas deconservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya ocasionado al depositario.Pertenece, pues, a la categoría de los contratos que la doctrina denomina sinalagmáticosimperfectos que el Código desconoce.

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Clasificaciones del depósito.- El art. 2214 dispone que “el depósito es de dos maneras:depósitos propiamente dicho, y secuestro”.

a) El depósito propiamente tal, puede ser voluntario o necesario. En elprimero, la elección del depositario depende de la libre voluntad deldepositante; en el segundo, la elección del depositario es impuesta por las

circunstancias.b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, según seconstituya por acuerdo de las partes o por decreto del juez.

El Depositario Propiamente Dicho

I. Depósito voluntario.Concepto.- El depositario voluntario se encuentra definido en el art. 2215: “El depositopropiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosacorporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”.

Objeto del depósito.- La cosa objeto del contrato, denominada asimismo depósito, ha deser corporal y mueble.El depósito propiamente tal no recae sobre bienes raíces, a la inversa del secuestro quepuede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.El depósito de bienes raíces es un contrato innominado; no cabría aplicarle, sin embargo,otras reglas que las que rigen el depósito.

Capacidad en el depósito voluntario.- No requiere la Ley una capacidad especial paracelebrara el contrato de depósito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio : “Este contrato no puede tener pleno efectosino entre personas capaces de contratar”.Prevé la disposición legal citada el caso en que el depositante o el depositario seanincapaces. En este sentido:

a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece nulidad; pero, conforme ala regla del art. 2218, inc. 2°, la nulidad aprovecha sólo al incapaz. Eldepositario contrae válidamente las obligaciones derivadas del depósito. Apesar de la declaración de nulidad, el depositario contraerá “todas lasobligaciones de tal” (art. 2218, inc. 2°).

b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversamanera, según las circunstancias; a saber: a).- Tendrá acción parareclamar la cosa depositada, pero únicamente “mientras esté en poder deldepositario”. (art. 2218, inc. 3°, parte inicial).

b).- En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tendrá acción en su contra “hastaconcurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico”, concepto queprecisa el art. 1688.c).- Todavía queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra tercerosposeedores. Así, podrá el depositante, dueño de la cosa, reivindicarla contra los tercerosa quienes el depositario la hubiere enajenado.Las acciones indicadas corresponden al depositante “sin perjuicio de la pena que lasleyes impongan al depositario en caso de dolo”. (art. 2218, inciso 3°).

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Error en el depósito.- Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los efectos delerror en el contrato de depósito.“El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de la sustancia,calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato” (art. 2216, inc. 1°).El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario acerca de

la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa depositada le acarrea peligro,produce consecuencias jurídicas: “podrá restituir inmediatamente el depósito” ( art. 2216, inc.2°).

Prueba en el depósito voluntario.- La prueba del depósito está sometida a reglaspeculiarísimas.Deberá constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dosunidades tributarias. La omisión del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.Pero – y en ello consiste la particularidad de este contrato- a falta de acto escrito, “serácreído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea encuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución”( art. 2217).

A.- Obligaciones del depositario.- el depositario tienen dos obligaciones fundamentales,una consecuencia de la otra: a) guardar la cosa con la debida fidelidad; y b)restituirla arequerimiento del depositante.a) Obligación de guardar la cosa.- Tiene el depositario, en primer término, la obligación de“guardar” la cosa. Se siguen de esta obligación una serie de importantes consecuencias, asaber:1.- La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Cedeel contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de acuerdo con las normasgenerales, el depositario es responsable de la culpa grave o lata. El art. 2222 establece quetal es la responsabilidad que, en principio, incumbe al depositario.Con todo, será el depositario responsable de la culpa leve: 1° si se ha ofrecidoespontáneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222, N°1°); 2° si tieneinterés personal en el depósito, sea que se le permita usar de él en ciertos casos, sea que sele conceda remuneración ( art. 2222, N°2).Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levísima; para ello es menester unaestipulación expresa. El art. 2222 previene que “las partes podrán estipular que depositarioresponda de toda especie de culpa”.2.- Se sigue como una segunda consecuencia de la obligación de guardar la cosa que eldepositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante.El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: “Por el mero depósito no seconfiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante”.El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifican la presunción.Con todo, con el propósito de orientar al magistrado, la ley ha señalado algunas de estascircunstancias, como “las relaciones de amistad y confianza ente las partes” (art. 2220, inc.2°) y además, que se presume mas fácilmente el permiso del depositante en el depósito de“las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso” (art. 2220, inc. 3°). Tal sería,igualmente, la circunstancias de que la cosa depositada haya sido dada en préstamo de usoal depositario, en diversas ocasiones.

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3° Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: “La obligación de guardar la cosacomprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene”.En términos más generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas, cuando eldepositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.Prevé el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la cerradura por

culpa del depositario o sin ella.Si ha habido culpa del depositario, “se estará a la declaración del depositante en cuanto alnúmero y calidad de las especies depositadas”.Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art. 2224, inc.2°).Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso dedesacuerdo, será necesaria la prueba de la calidad y número de las cosas objeto deldepósito.4° Por fin, el art. 2225 señala una última consecuencia de la obligación de guardar la cosa:“El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado arevelarlo”.

b) Obligación de restituir el depósito.- Pesa sobre el depositario la obligación de restituir eldepósito. Tal es su obligación fundamental.Interesa sustancialmente examinar cómo y cuándo debe efectuarse la restitución. Ladefinición del art. 2215 establece, en síntesis, que la restitución debe verificarse “en especiea voluntad del depositante”.Como debe hacerse la restitución.- Interesa examinar, en primer término, qué deberestituir el depositario.1° La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad, esto es, en especie. De este mododebe efectuarse la restitución aunque el depósito verse sobre cosas genéricas o fungibles. Eldepositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el trigo que recibióy no otro, aunque fuere la misma calidad.Esta idea esta expresamente recogida por el art. 2228, que dispone: “El depositario esobligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado endepósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del art. 2221”.2° La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, “con todas sus accesiones yfrutos” ( art. 2229).3° No corresponde el depositario del caso fortuito; “pero si a consecuencia del accidenterecibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir aldepositante lo que se le haya dado” ( art. 2230).4° De acuerdo con el art. 2231, la obligación de restituir pasa a los herederos. En el supuestode que enajenen la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el depositante acciónpara reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podrá exigir alos herederos a que le cedan sus acciones contra el tercero. Resta aún al depositante elejercicio directo contra los terceros de su acción de dominio.El art. 2231 dispone: “Si los herederos, no teniendo noticia del deposito, han vendido la cosadepositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoriao siendo ésta eficaz), podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, oque le cedan las acciones en virtud de la enajenación les competan”.5° Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le restituye. El art.2232 previene: “ Los costos de transportes que sean necesarios para la restitución del

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depósito serán de cargo del depositante”. Los gastos del pago incumben, por regla general,al deudor ( art. 1571).Cuando debe efectuarse la restitución.- La restitución debe hacerse “a voluntad deldepositante”, o sea, cuando éste la reclame (arts. 2215 y 2226, inc. 1°).La estipulación de un plazo para la restitución obliga sólo al depositario; en virtud de ella “no

podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado”(art. 2226, inc. 2°).La regla no rige “en los casos determinados que las leyes expresan” (mismo art.).Vencido el plazo pactado para la restitución del depósito, o cuando, sin cumplirse aún eltérmino, peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios, podrá éste exigir del depositante que disponga de la cosa. “Y si el depositante no dispone de ella, podráconsignarse a sus expensas con las formalidades legales” (art. 2227, inc. 2°).

Depósito Irregular .- Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de lamisma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad.El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Aligual que el mutuario, se hace dueño de la cosa, y el depósito irregular, por tanto, es un títulotranslaticio de dominio.Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e Instituciones de ahorro.En verdad, esta forma del depósito, que a través del texto de la ley se presenta como unaexcepción, es la forma más común del contrato y su importancia supera con creces, aldepósito ordinario.El art. 2221 prescribe que en el depósito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya llavetenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, “sepresumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en lamisma moneda”.

Depósito irregular y mutuo.- La semejanza entre el mutuo y el depósito irregular puedellegar al punto de una cabal identidad.El Banco o la Institución de Ahorro que recibe depósitos de dinero se encuentraprácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en préstamo, máxime si por dicho dinero paga un interés. Tanto es así que la ley N°18.010, en su art. 1°, define como“operaciones de crédito de dinero” aquellas en que una de las partes entrega una cantidadde dinero (cliente del Banco en este caso), y la otra, se obliga pagarla en un momentodistinto de aquél en que se celebra la convención (banco en este caso).La diferencia teóricamente estriba, en que el préstamo supone un plazo pendiente en el cualno puede demandarse la restitución, en tanto que en el depósito debe efectuarse cuando eldepositante lo requiera.Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha establecido que eldepositante no podrá exigir la restitución, sino al cabo de cierto plazo, como sucede con losdepósitos de ahorro.

Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.- El art. 2233 hace aplicablesal depósito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el comodato.

a) La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho pararecibir en su nombre.

Si el depósito lo efectuó un incapaz que usaba de la cosa con autorización de surepresentante legal, la restitución podrá efectuarse válidamente al incapaz mismo.

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b) Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre que la cosa lepertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio, deberá restituir amenos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad.

c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los créditos quetenga contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235.

d) No es lícito al depositario suspender la restitución, a pretexto de que la cosano pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmenteen sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armasofensivas o de otra de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o siel depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

B.- Obligaciones del depositante.- El depositante no contrae inicialmente ningunaobligación. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de conservación de lacosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia.El art. 2235 dispone: “El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas quehaya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo,teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le hayaocasionado el deposito”.

Derecho de retención del depositario.- Para garantía de las indemnizaciones que se ledeban por los gastos de conservación efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositariogoza del derecho legal de retención.Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede hacer valer este derecho “sóloen razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo” (art. 2234).

II.- Depósito necesario.Concepto.- El depósito propiamente tal se denomina necesario cuando la elección deldepositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuestapor las circunstancias.El art. 2236 dispone: “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elecciónde depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de unincendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.No se piense, sin embargo, que en el depósito necesario no sea indispensable la voluntadconcurrente de las partes; el depósito porque es necesario no deja de ser un contrato.Solamente las circunstancias determinan que el depositante se vea obligado a confiar eldepósito a quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depósito influyen decisivamente en susefectos.

Peculiaridades del depósito necesario.- El depósito necesario en general, “está sujeto alas mismas reglas que el voluntario” (art. 2240).Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidadque cabe al depositario.

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a) La premura con que se hace el depósito imposibilita al depositante paraprocurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia, no seaplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho deldepósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art.2237 establece: “Acerca del depósito necesario es admisible toda especie

de prueba”.b) La responsabilidad del depositario, que en el depósito voluntario alcanzasólo hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depósitonecesario “se extiende hasta la culpa leve” (art. 2239).

Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz .- La precipitación que imprimen lascircunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. Laaplicación de la regla general al art. 2218 dejaría al depositante en una situación desmedradaante el depositario incapaz.Por este motivo el art. 2238 dispone: “El depósito necesario de que se hace cargo un adultoque no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón,constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representantelegal”.El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de suvoluntad, porque la ley se las impone.

Depósito de efectos en hoteles y posadas.- El art. 2441 asimila al depósito necesario elque hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus dependientes. Los efectosque el aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a susdependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito seasemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237 y siguientes”.Las mismas reglas se aplican “a los administradores de, fondas, cafés, casas de billar, o debaños , y otros establecimientos semejantes” ( art. 2248).

Modalidades de esta clase de depósito.- Someramente he aquí las modalidades de estaclase de depósito:

a) El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de tododaño que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya ode sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada y hasta de loshurtos y robos (art. 2242).

b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que elconserva alrededor de sí. Responde del daño causado o del hurto o robocometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que seanfamiliares o visitantes del alojado (art. 2243).

c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor de los que no entranordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlosaber al posadero, y aún mostrárselo si lo exigiere, para que empleeespecial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por pérdida, hurto o robo ( art. 2245).

d) El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número,calidad y valor de los efectos desaparecidos.

Como son aplicables las reglas del depósito necesario, no rigen las limitaciones a laprueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepción: “El juez

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estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuandoeste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas” (art. 2244, inc.2°).

e) Si el daño, hurto o robo fueren en algún modo imputables al pasajero oalojado, “será absuelto el posadero” (art. 2246).

f) Cesa toda responsabilidad del posadero, “cuando se ha convenidoexonerarle de ella” (art. 2247), o el daño proviene de caso fortuito, “salvoque se le pueda imputar a culpa o dolo” (art. 2242).

EL SECUESTRO.

Concepto.- El secuestro es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa quedos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de susrespectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o deprecaución.Ha definido esta variedad de depósito el art. 2249: “El secuestro es el depósito de una cosaque se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtengauna decisión a su favor”.El depositario recibe la denominación especial de secuestre (art. 2249, inc,. 2°).

Clases de secuestro.- El secuestro puede ser convencional o judicial.Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de laspersonas que se disputan el objeto litigioso. (art. 2252, inc. 2°). Secuestro judicial, es aquelque se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3°).

Reglas a que está sometido el secuestro.- El secuestro está sometido a las reglasgenerales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del Código deProcedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.El art. 2250 dispone: “ Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósitopropiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y enel Código de Enjuiciamiento”.El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depositopropiamente dicho, “por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro”(art. 2253).

Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.- Median entre elsecuestro y el depósito propiamente algunas dicho algunas diferencias notables.

a) “Pueden ponerse en secuestro no sólo cosa muebles, sino bienes raíces”(art. 2251). El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles.

b) En el depósito propiamente dicho el depositario de restituirse la cosa “ avoluntad del depositante” (art. 2226); dura el depósito de la cosa “hasta queel depositante la pida (art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa yexonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de adjudicaciónpasada en autoridad de cosa juzgada” (art. 2256). En Otros términos, larestitución no es posible sino una vez terminada definitivamente lacontienda.

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Antes de la sentencia pude cesar el secuestro “por voluntad unánime de las partes, si elsecuestro fuere convencional, o por decreto del juez, en el caso contrario” (art. 2256, inc.2°).Podrá, asimismo exonerarse al secuestre del cargo “por una necesidad imperiosa” de quedebe dar cuenta a los depositantes o al juez “para que dispongan su relevo”.

c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts 2181y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada yejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre restituir el depósito aladjudicatario”.

Derechos y facultades del secuestre.- Los arts. 2254 y 2255 consignan dos importantesreglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que el confiere esta calidad.

a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestrereclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, quela haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segúnel caso fuere” (art. 2254).

b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, las“facultades y deberes de mandatario y deberá dar cuenta de sus actos alfuturo adjudicatario” (art. 2255).

El secuestro judicial.- El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juezy se sujeta, además a las reglas del Código de Procedimiento Civil.Reglamenta el Código de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias que hacenprecedente el secuestro judicial al ocuparse de las medidas precautorias. El art. 290 de dichocuerpo de leyes previene que, para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante,en cualquier estado del juicio, aún cundo no esté contestada la demanda, solicitar, entreotras medidas de seguridad, “el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda”.Procede el secuestro en los siguientes casos:

a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierdao deteriore en manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del P. Civil).b) cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y hayamotivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosaen su poder (art. 291 del C. de P. Civil ).De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251, el secuestro

judicial recae sólo sobre bienes muebles. Solamente el secuestro convencional puederecaer, indistintamente sobre bienes muebles o raíces.Se aplican al secuestro judicial las reglas del Código de Procedimiento Civil relativas aldepositario de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil).El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art. 479del C. de P. Civil). Podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, osusceptibles a un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art.483 del C. de P. Civil).Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida paralos guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art.514 del C. de P. Civil).Tiene el secuestro derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideraciónla responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 del C. de P. Civil).

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CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA.

I.- IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL.El derecho de prenda general de los acreedores.- El deudor se obliga compromete laintegridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecución de sus créditossobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros, raíces o muebles, exceptuados losinembargables (art. 2465).La ejecución recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al deudor altiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; respondende las obligaciones contraídas mientras permanezcan en el patrimonio del deudor.Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecución de los acreedores, salvoque éstos, por medio del ejercicio de la acción adecuada, logren reintegrarlos al patrimoniodel enajenante.En compensación, la ejecución recae también sobre los bienes futuros, o sea, aquellos queel deudor adquiera después de que contrajo la obligación.En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos en el patrimonio total deldeudor, tal como está constituido al tiempo de la ejecución.Imperfecciones del derecho de prenda general.- Resulta de lo expuesto que el derecho deprenda general no brinda a los acreedores sino una garantía relativa; “vale exactamente loque vale el patrimonio del deudor”.El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para intervenir en lagestión patrimonial del deudor.El acreedor –de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confía en su lealtad paracumplir los compromisos que contrae en su favor.De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por laenajenación de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones.El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garantía para los acreedores en lamedia de la solvencia del deudor.Derechos auxiliares del acreedor.- Tienen los acreedores vital interés en que no semenoscabe el patrimonio del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía de la prendageneral.Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota a los acreedores de un conjunto derecursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con miras a la realizaciónulterior de los bienes que lo integren.Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos denominadosderechos auxiliares del acreedor.Con las medidas conservativas o de precaución pretenden los acreedores impedir que losbienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor, mediante elejercicio de derechos suyos, que éste negligentemente deja de ejercitar.

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Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar alpatrimonio del deudor que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su insolvencia oacrecentando una insolvencia anterior.

Las garantías.- Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se

aminoran cuando ha tenido la precaución de obtener adecuadas garantías.Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones pueden revestir variadas formas.Las más importantes garantías obedecen a la denominación genérica de cauciones. El art.46 las define y expresa que caución es “cualquiera obligación que se contrae para laseguridad de otra obligación propia o ajena”. La disposición señala como ejemplos la fianza,la prenda y la hipoteca.Pero las garantías pueden adoptar muchas otras formas.

a) Constituye una importantísima garantía la solidaridad pasiva, puesto quepermite al acreedor reclamar el pago íntegro de su crédito de cada uno delos varios deudores.

b) La cláusula penal es otra importante garantía y corresponde estrictamenteal concepto de caución que señala la definición del art. 46. Por la cláusulapenal se estipula que el deudor o un tercero pagarán una pena en caso deno cumplirse la obligación principal o de retardarse el cumplimiento.

El razonable temor de incurrir en la pena inducirá al deudor a cumplir fielmente la obligación;si la pena se la impone un tercero, cuanta el acreedor, además, con los bienes de éste parahacerla efectiva.

c) La anticresis “es otra garantía por la que se entrega al acreedor un bienraíz para que se pague con sus frutos”.

d) Especial mención merece el derecho legal de retención que, como indicasu nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien quedebe restituir, mientras no se efectúen determinadas prestaciones en sufavor.

Garantías personales y reales.- Las garantías pueden dividirse en dos grandes grupos:personales y reales.a).- Las garantías personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro patrimonio,además del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obligación.En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor puede ejecutar su crédito en elpatrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos deprenda general.El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusión par exigir que el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, más eficaz como garantía que la fianza,es la solidaridad pasiva.Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor discreto; no goza del beneficio deexcusión y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total de su crédito a cualquierade los deudores solidarios, indistintamente.La cláusula penal es, también, una garantía personal.Si se constituye por el propio deudor, inducirá a éste a cumplir para no incurrir en la pena.Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonial alcance del acreedor ytiene un notable parentesco con la fianza.

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Las garantías personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede impago; no leperjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los demás obligados.b)Pero más eficaces son las garantías reales. Se caracterizan porque afectan determinadosbienes al cumplimiento de la obligación. Las garantías reales mas importantes y típicas sonla prenda y la hipoteca.

Estas garantías- la prenda y la hipoteca – otorgan al acreedor dos inestimables ventajas: elderecho de persecución y el de pago preferente.Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la persecución del acreedor por el hechode que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en manos dequienquiera que los posea y a cualquier título que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428).Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor prendario ohipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otrosacreedores.También constituye una garantía real el derecho legal de retención, asimilado a la prenda o ala hipoteca, según la naturaleza de los bienes sobre que recae.La anticresis es una garantía real sui generis, porque no otorga al acreedor los derechos depersecución y de preferencia.Las preferencias.- Las preferencias en el amplio sentido de la palabra, constituyenevidentemente una garantía para el acreedor. Es una clara ventaja para el acreedor lafacultad de pagarse de su crédito con anterioridad a otros acreedores, especialmente cuandolos bienes del deudor son insuficientes para satisfacerlos a todos.Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio, tienen uncarácter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486).Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su vigor aunquelos bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero esta es una consecuencia del carácter realde los derechos de prenda e hipoteca.

LA FIANZA.

El Concepto.- Define el art. 2335 el contrato de fianza: “La fianza es una obligaciónaccesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal nola cumple”.La fianza no es una “obligación” sino que un “contrato” accesorio que se celebra entreacreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligación, totalo parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de estecontrato.Con todo el art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre un contrato y

justifica que el Código haya preferido calificarla de “obligación accesoria”.Dispone el art. 2336 que “la fianza puede ser convencional, legal o judicial” y añade que “laprimera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decretode juez”; seria un contrato solamente la fianza convencional.Pero no existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato. Puede ser convencional,legal o judicial el origen de la obligación de procurarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador como consecuencia de una convención, de un mandato dela ley o de una orden judicial.

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Caracteres del contrato de fianza.Enunciación.- El contrato de fianza, dentro de la clasificación de los contratos, presenta loscaracteres siguientes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio.

1.- La fianza es un contrato consensual.- La fianza es un contrato generalmenteconsensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne en la s siguientes circunstancias:

a) La fianza que deben de rendir los tutores y curadores para que se disciernael cargo debe constituirse por escritura pública (art. 855 del C. de P. Civil).

b) La fianza mercantil “deberá otorgarse por escrito, y sin esta circunstanciaserá de ningún valor ni efecto (art. 820 del Código de Comercio).

c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obligasolidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagaré. La solafirma en el anverso de la letra o pagaré, o de su hoja de prolongación, ensu caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el queemite la letra) o del librado (el obligado al pago). Artículo 46 de la LeyN°18.092.

d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de losprocesados debe constituirse por escritura pública, o por acta firmada anteel juez por el procesado y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).

2.- La fianza es un contrato unilateral.- La fianza es un contrato unilateral porque sólo unaparte se obliga para con la otra que no contrae ninguna obligación.De la propia definición del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con elacreedor a cumplir la obligación, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor.El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regla del art. 2345: “Se puede afianzar sinorden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”.De cualquier manera, no se da en la práctica el caso que una persona afiance a otra sin suconocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino a petición del deudor, amenudo apremiante, para procurarse un crédito que no obtendrá sin esta caución. Pero, noobstante que al deudor quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extraño al contratode fianza.La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al fiador por elservicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: un contrato deseguro.

3.- La fianza es un contrato gratuito.- Tiene el contrato por objeto sólo la utilidad de una delas partes, sufriendo el gravamen únicamente el fiador.Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el fiador estipulela equitativa remuneración por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligaciónen el lugar del deudor.El art. 2341 dispone: “El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniariapor el servicio que le presta”.El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor; en el primer caso, el contratopresenta los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva sucarácter de fianza.

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Aunque gratuita, la fianza no importa una donación. El art. 1397 dispone que “no hacedonación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador”; tampoco dona “el queexonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solventeel deudor”Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún beneficio, el fiador responde de la

culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: “El fiador es responsable hasta de laculpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado”.

4.- La fianza es un contrato accesorio.- Sin duda que la circunstancia de ser un contratoaccesorio es la característica más saliente de la fianza.Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y supone necesariamente una obligaciónprincipal a que acceda. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte de laobligación principal.Se siguen de este carácter accesorio de la fianza numerosas e importantes consecuencias.a).- Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381).Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza; si la obligaciónprincipal sucumbe por una acción de nulidad, la fianza se desplomará con ella “como la yedracon el muro que la sostiene”.La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampoco podrá, amenudo, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias delincapaz.El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiendeprecisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad de deudor.Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pueda subsistir la fianza.Recuérdese que la declaración de nulidad, en razón de la incapacidad del obligado, sueledejar subsistente una obligación natural. Cada vez que esto ocurra, la obligación naturalservirá de sostén a la fianza.

b).- Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas lasexcepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal.c).- Una tercera consecuencia del carácter accesorio de la fianza es que la obligación delfiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal.Esta consecuencia merece un mayor comentario.En efecto, El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal. El art. 2343 previeneque “el fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puedeobligarse a menos”. Y el art. 2344 añade que “el fiador no puede obligarse en términos másgravosos que el principal deudor”; “pero puede obligarse en términos menos gravosos”.Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor. Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto límite y exigirle un fiador si la obligaciónexcede de dicho límite. Pero en cuanto la obligación del fiador excediere de la principal deldeudor, ella misma se convierte en una obligación principal y el fiador dejaría de ser undeudor subsidiario en el exceso.En este sentido, la obligación del fiador puede ser mayor o más gravosa en cuanto a la acantidad o cuantía, al tiempo, lugar, a la condición, al modo, a la pena impuesta para el casode incumplimiento.

a) La obligación del fiador excederá, relativamente a la cuantía, si se obliga apagar una suma mayor que el deudor; si la obligación principal no produce

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intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses máselevados que el deudor.

b) En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más gravosa si se obligapura y simplemente y la obligación del deudor es a plazo o si el plazo partala obligación del fiador es menor.

c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más gravosa si, mientrasel deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en eldomicilio del acreedor.

d) Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obligación del deudor escondicional y pura y simple la obligación del fiador.

e) Mas gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se obliga apagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene taltipo de limitación.

f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligación del fiador será más gravosa si sesujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.

El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no puede ser más gravosa “no sólo con

respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la penaimpuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza”.La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obligación principal, no adolece denulidad; la ley ha señalado una sanción diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de losrespectos indicados a la obligación del deudor, “deberán reducirse a los términos de laobligación principal” (art. 2344, inc. 3°).El art. 2344 concluye: “en caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a laconformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”

El fiador puede obligarse en términos más eficaces. Pese a que el fiador no puedeobligarse en forma más gravosa, puede quedar obligado más eficazmente.

El art. 2344, inc. 2°, dispone: “podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”.En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede estar más estrecha y duramente obligado.La hipoteca o la prenda que constituya no hacen más amplia o gravosa su obligación;solamente la hace más intensa o eficaz.

Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: “la fianzapuede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria”.La obligación del fiador estará sujeta a modalidad, además, cuando lo esté la del principalobligado. Las modalidades de la obligación principal pasan a la fianza, como consecuenciade que el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor.

Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituirse a favor del fiador. El fiador, en otrostérminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2°, dispone: “La fianza puedeconstituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”.En general, el subfiador está sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a surespecto, éste es considerado como deudor principal.

Clasificaciones de la fianza.

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Enunciación. La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria oprendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.I.- Fianza convencional, legal y judicial.- La clasificación no se refiere al origen de laobligación del fiador – que es invariablemente convencional -, sino al origen de la obligacióndel deudor principal de rendir fianza de procurarse un fiador.

Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que están obligados a rendir los poseedoresprovisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y777).Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar suconstitución, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietariosfiduciarios (art. 775), del dueño de la obra ruinosa (art. 932) de los albaceas (arts. 1292 y1313).La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas que laconvencional. El art. 2336, inc. 3°, previene: “La fianza legal y la judicial se sujetan a lasmismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código deEnjuiciamiento disponga otra cosa”.Sin embargo, dos diferencias importantes pueden anotarse:a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda ohipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.El art. 2337 prescribe: “El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipotecao prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por la leyo decreto del juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente”.

a) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio deexcusión (art. 2358, N°4°).

II.- Fianza personal e hipotecaria o prendaria.- Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligación, yfianza hipotecaria o prendaria, es aquella en que, además, constituye una prenda o hipoteca.En la fianza personal, el acreedor dispone dos acciones personales, contra el deudor principal y contra el fiador para perseguir el pago de su crédito en los bienes de uno y otro,con excepción de los inembargables.Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor todavía, de una acción realcontra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados oempeñados.El art. 2430, inc. 3°, establece que “La fianza se le llama hipotecaria cuando el fiador seobliga con hipoteca” y añade el inc. 4° que “La fianza hipotecaria esta sujeta en cuanto a laacción personal a las reglas de la simple fianza”. A contrario sensu, en cuanto a la acciónreal, se aplicarán las reglas de la hipoteca o prenda.Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse presente:

a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión (arts. 2429, inc. 1°, y2430, inc. 2°);

b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedirá, igualmente, alos fiadores invocar el beneficio de división (arts. 1526, N°1°, 2405 y 2408).

III.- Fianza limitada e ilimitada.- La fianza es definida o limitada cuando en el contratodeterminan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando limita a unacantidad fija de dinero.

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Es definida o ilimitada la fianza, cuando nos e determinan las obligaciones que garantiza elfiador o la cuantía de su responsabilidad.a).- Cuanto la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente responde al fiador sólohasta la suma convenida y no más.En el artículo 2367, inciso 3° dispone: “El fiador que inequívocamente haya limitado su

responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hastaconcurrencia de dicha suma o cuota”.Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otrasobligaciones diversas.b).- Si la fianza es ilimitada, sin embargo tiene un límite; no se extiende a más que laobligación principal (arts. 2343 y 2344).Ha precisado el legislador la extensión de la fianza que no se encuentra limitada en sucuantía. “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso;pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las cotas

judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que enconsecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación; pero no a lascausadas al tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación ante dicha” (art.2347).El fiador en consecuencia, está obligado: a) al pago del capital de la obligación; b) al pago delos intereses; c) al pago de las costas.No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y laintimación que a él se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirseinmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.

IV.- Fianza simple y solidaria.- Los acreedores, ávidos de garantía, a menudo no secontentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente.La estipulación de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar alfiador del beneficio de excusión. Tal estipulación es, en efecto, una enérgica renuncia del detal beneficio.En caso de ser viarios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedaránigualmente privados del beneficio de división.Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario; en tal eventoregirán las reglas de las obligaciones solidarias.La estipulación no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida, deantemano, la falta de interés del codeudor en la obligación.El artículo 1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en susrelaciones con los demás codeudores, se considera como un fiador.Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador.

Requisitos del contrato de fianza.Enunciación. La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato; a saber: consentimiento,capacidad, objeto y causa.Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere, además, la existencia deuna obligación principal.1.- El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un contrato consensual, quese perfecciona por el sólo consentimiento de las partes.

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La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tácito. El artículo 2347 así loratifica al señalar “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de loexpreso”.La fianza impone al fiador graves responsabilidades. “Quien afianza paga”, dice un adagio(“Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina”, decía una inscripción del Oráculo de

Delfos). Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido ala insolvencia del deudor.Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso. Lafianza no puede resultar de un simple consejo o recomendación, de ningún acto ejecutadopor el fiador, por significativo que sea de si intención de obligarse como tal.Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de modo expreso; la voluntad delacreedor puede ser tácita, conforme al derecho común. Al decir que la fianza no se presume,evidentemente el legislador a dictado una norma relativa a la persona que se obliga comofiador.En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas generales. Una fianza estipuladaverbalmente no podrá probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos U.T.M., a faltade un principio de prueba por escrito.

2.- Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su inc. 1°, que “el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal”.Por su parte, el art. 2342 dispone: “Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajotutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en lostítulos De la Patria Potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido ola mujer, casado en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, seobservarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal.De lo dicho precedentemente, se puede concluir:a).- En los títulos referidos solamente se consignan reglas relativas a las condiciones en quepueden obligarse como fiadores los pupilos.En este sentido, para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art.404, se requiere: 1° que medie una previa autorización judicial; 2° que la fianza se otorgue afavor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente legítimo o natural; y 3° que se invoqueuna “causa urgente y grave”.b).- La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, necesita autorización del marido odel juez en subsidio, cuando se obliga en los términos del art. 1751.c).- La fianza, como los demás que otorgue el hijo de familia, deben ser autorizados oratificados por el padre.d).- El marido para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorización de lamujer, en los términos del art. 1749, inc. 5° y siguientes.e).- En conformidad a la ley 19.335, art. 3°, que agregó el art. 1792-3 al Código Civil (quecreó el régimen de participación en los gananciales), ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge,cuando se ha pactado ese régimen patrimonial en el matrimonio. Si se hace, el acto adolecede nulidad relativa (art. 1792-4).f).- La mujer separada de bienes, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismoocurre con la mujer que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al art.150.

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3.- Objeto de la fianza.- La obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero laobligación del fiador será siempre de dar y, todavía de dar una suma de dinero.El art. 2343, inc. 2°, expresa que el fiador “puede obligarse a pagar una suma de dinero enlugar de otra cosa de valor igual o mayor”; y añade que “la obligación de pagar una cosa queno sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza” (inc. 4°).

Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar deldeudor; garantiza únicamente el pago de los perjuicios que la infracción acarree al acreedor.La obligación de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor lacontraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta especie nohace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento.El art. 2343, inc. 3°, dispone: “Afianzado un hecho ajeno (positivo o negativo), se afianza laindemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva”.

4.- La causa en la fianza.- ¿Cuál es la causa de la obligación del fiador?Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la obligacióndel fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir, en la fianza remunerada, lacausa se encontraría en la remuneración ofrecida al fiador.En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería buscarse en susrelaciones con el deudor principal.Pero de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extraño al contrato defianza; y b) como extraño que es, el deudor permanecerá a veces ignorante de los motivosque induzcan al fiador a obligarse.Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecería lacuriosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes –acreedor y fiador- y constituiría un elemento extraño al contrato.La obligación del fiador para con el acreedor se encontraría separada de su causa; sería unaobligación abstracta. Como es lógico, los anticausalistas están plácemes.No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor extraño alcontrato y sin influencia en él.La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento.

5.- Existencia de una obligación principal.- Como consecuencia de su carácter accesorio,la fianza requiere una obligación principal a que acceda. En este sentido,

a) La obligación a que accede la causa puede ser civil o natural (art. 2338).Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza delbeneficio de excusión, ni de del beneficio de reembolso.

b) La obligación garantizada puede ser pura y simple o sujeta a la modalidad“Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional ya plazo” (art. 2339, inc. 1°).

Las modalidades de la obligación principal se comunican a la fianza.c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.

Fianza de obligaciones futuras.- El art. 2339 autoriza la constitución de una fianza paragarantía de una obligación futura y reglamenta sus consecuencias.De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitución de la obligaciónprincipal.

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Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza elcontrato accesorio no es que pueda “existir” sin una obligación principal, sino que no pueda“subsistir” sin ella.La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras nollegue a existir la obligación principal. El art. 2339 dispone que “en este caso podrá el fiador

retractarse mientras la obligación principal no exista”.Pero la facultad de retractarse del fiador tiene una importante limitación. Pese a laretractación, queda “responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante enel caso del art. 2173” (art. 2339).En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso a su retractación.

Obligación de rendir la fianza y calidades del fiador.Personas obligadas a rendir fianza.- El fiador se obliga siempre en virtud de su libredeclaración de voluntad; nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador si noconsiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a suacreedor, a petición de éste. Tal es el caso:

a) Está obligado a rendir fianza “el deudor que lo haya estipulado” (art. 2348,N°1°).

El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado.b) Debe rendir fianza “el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de

poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación” (art. 2348,N°2°).

Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad económica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que elacreedor no sea satisfecho de su crédito.

c) Es obligado a prestar fianza “el deudor de quien haya motivo de temer quese ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otraparte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de susobligaciones” (art. 2348, n°3°).

Es menester por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos copulativos: a)temor de que el deudor se ausente del país; b) ánimo de permanecer en el extranjero; yc) que no deje en el país bienes bastantes.

d) Por último, está obligado a rendir fianza, el deudor cuyo fiador se tornainsolvente. El art. 2349 dispone: “ Siempre que el fiador dado por el deudor cayere eninsolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía por este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.

Calidades que debe rendir el fiador.- El deudor que esta obligado a proporcionar un fiador,no puede dar uno cualquiera.Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a sudomicilio.El art. 2350 dispone: “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse comotal, que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que éste domiciliado o elijadomicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones”.

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En cuanto a la capacidad del fiador, se trató anteriormente. Ahora corresponde revisar losrequisitos relativos a su insolvencia y domicilio.Solvencia del fiador.- La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que “tenga bienes más que suficientes” para hacer efectiva la fianza.Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las base

según las cuales debe estimar la solvencia; a saber:a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, sólose considerarán sus bienes raíces. El art. 2350, inc. 2°, dispone: “Paracalificar la suficiencia de lo bienes, sólo se tomarán en cuenta losinmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada esmódica”.

Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por completo delsignificado actual.

b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. En efecto,1°.- no se tomarán en cuenta los inmuebles situados fuera del territoriodel Estado. Deben estar situados los bienes raíces en cualquier parte del

territorio nacional, por lejana que sea.2°.- No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Será gravosala hipoteca de un valor considerable, en relación con el que tenga la finca; será gravosa,asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación caucionada.Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, lasfincas fuertemente gravadas constituyen una garantía puramente nominal para otrosacreedores.3°.- Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.La existencia de una condición expone al fiador a perder sus derechos y con ellodesaparecería la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a talcondición. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio,en que la condición consiste en que no se pague dicho saldo.4.- No se tomarán en consideración los inmuebles embargados. La enajenación por elacreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa.5.- Tampoco se tomará en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos debenconsiderarse litigiosos no sólo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sinotambién aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza,tanto da que el litigio este iniciado o que sea inminente.6.- El artículo 2350, inc. final concluye: “si el fiador estuviere recargado de deudas quepongan en peligro aún los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contara conéstos”.

Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccionalde la “respectiva” Corte de Apelaciones.El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligación y,por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdicción de la Cortede Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la Corte “ respectiva”.

Efectos de la fianza.

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División de la materia.- Los efectos de la fianza, deben enfocarse desde un triple punto devista: I° Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; II° Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y, III° efectos de la fianza entre los cofiadores.Tratan de estas materias, respectivamente, los párrafos 2°, 3° y 4° del Título XXXVI.

I° Efectos entre acreedor y fiador.Distinción.- Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en dosmomentos: antes y después que el primero reconvenga al segundo.Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del fiador, se refieren a la facultad deéste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligación,proceda contra el principal deudor.Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el fiador.Facultad del fiador de anticiparse a pagar la duda.- El art. 2353 dispone: “El fiador podráhacer el pago de la deuda, aún ante de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos enpudiere hacerlo el deudor principal”.El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que se ha hecho exigible. Podrá tambiéncumplir la obligación a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se trate de untérmino establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar.Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla paraejercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo que pago anticipadamente.El art. 2373 consagra esta justa solución: “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de laobligación principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales parael deudor. La precipitación del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas.Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión del avisoproduce importantes consecuencias; a saber:

a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor; y

b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga ladeuda ignorando que el fiador la había satisfecho.

Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.- Cuando se hace exigible laobligación principal, el fiador esperará, regularmente, que él acreedor tome la iniciativa. Peroa ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda denmediato contra el deudor principal.El art. 2356 dispone: “aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desdeque sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal”.De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de suresponsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia, perjudicando su acción de reembolso.Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al acreedor el art. 2356,parte final dispone: “No será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal,sobrevenida durante el retardo”.En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad delfiador.Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligación sehace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor principal.

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La definición del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte laobligación, “si el deudor principal no la cumple”. Pero, en verdad, la obligación del fiador no escondicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. Elbeneficio de excusión o de orden de que goza el fiador, no importa que el acreedor debanecesariamente, perseguir primero al deudor; es facultativo par el fiador oponerlo, y sólo en

caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal.La definición del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excursión; además, deja enclaro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligación.Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede examinar cómoéste puede defenderse.Las defensas del fiador pueden consistir: A).- el beneficio de excusión; B).- el beneficio dedivisión; C).- la excepción de subrrogación; y, D).- excepciones reales y personales.A).- Beneficio de excusión.Concepto. La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusión. Sin duda que elfiador no ignora que se expone a pagar por el deudor, pero el solo hecho de que se obligueprueba que si se forja la ilusión de que el deudor ejecutará cumplidamente la prestacióndebida.Su buena voluntad merece una protección: que no se le persiga en sus bienes sino en defectodel deudor. El art. 2357 dispone: “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, envirtud del cual podrá exigir que ante de proceder contra él se persiga la deuda en los bienesdel deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de lamisma deuda”.La disposición pone de manifiesto que el beneficio de excusión es facultativo para el Fiador:“podrá exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión.- Es facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusión. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor está obligado apracticar la excusión, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador. Asaber:

a) En primer lugar deberá el acreedor practicar la excusión cuando así sehaya estipulado expresamente.

b) En segundo lugar, se tendrá que el acreedor es obligado a la excusióncuando el fiador, expresa inequívocamente, “no se hubiere obligado apagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor” (art. 2365,inc. 2°).

Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, esógico que el acreedor deba perseguir primero a éste.Obligándose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con talque concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido medios suficientespara hacerse pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de ellos.Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes, será menester quedisponga de acción contra el deudor y que éste tenga bienes en cantidad bastante.Requisitos del beneficio de excusión.- Los requisitos que hacen procedente el beneficio deexcusión son tres, a saber:1.- que él fiador no esté privado del beneficio;2.- que lo oponga en tiempo oportuno; y,3.- que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligación.

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Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión .- El beneficio de excusión es dea naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de este beneficio sinque por ello resulte ineficaz el contrato o degenere un contrato diverso.Teniendo esto presente:

a) No goza del beneficio de excusión el fiador que renunciado expresamente

(art. 2358, N°1°).El art. 2360 deja en claro que “por la renuncia del fiador principal no se entenderá querenuncia el subfiador”.Aunque la y establece que la renuncia debe ser expresa, podría ser tácita si el fiador noinvoca el beneficio en tiempo oportuno.

b) Tampoco goza del beneficio, el fiador que se ha obligado solidariamente.Para disponer del beneficio de excusión es menester “que el fiador no sehaya obligado como el codeudor solidario”(art. 2358, N°2°).

En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En susrelaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522).

c) No goza del beneficio de excusión el fiador de una obligación natural; espreciso que la obligación principal produzca acción” (art. 2358, N°3°).

Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persigaprimeramente al deudor contra quién carece de acción.

d) En fin, no dispone del beneficio de excusión el fiado en la fianza judicial;para que goce de esta ventaja es preciso “que la fianza no haya sidoordenada por el juez”(art. 2358, N°4°).

Oportunidad para oponer el beneficio de excusión.- El art. 2358, N°5°, previene que paragozar del beneficio de excusión es menester “que se oponga el beneficio luego que searequerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despuésos adquiera”.Pero el Código de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio deexcusión debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el término paracontestar la demanda y constituye un a excepción dilatoria (arts. 303, N°5°, y 305); en el juicioejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposición a la ejecución (arts. 464, N°5°, y 465).Señalamiento de bienes del deudor .- No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que sedirija contra el deudor principal: debe señalar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N°6°, exige como condición del beneficio, “que señalen alacreedor los bienes del deudor principal”.En este sentido cabe tener presente:a).- No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes que señala el art. 2359, bien por lasdificultades de su realización, bien porque resulta problemático que el acreedor puedasatisfacerse con ellos.No se tendrán en cuenta:

1.- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N°1°);2.- Los bienes embargados o litigiosos, a los créditos de dudoso o difícil cobro (art. 2359,N°2°);3.- Los bienes cuyo dominio esta sujeto a una condición resolutoria (art. 2359, N°3°);4.- Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para elpago completo de éstas (art. 2359, N°4°).Por otro lado b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.

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El art. 2364 así lo pone de manifiesto: “Si los bienes excutidos no produjeren más que un pagoparcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerseun resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión constituiría una burla

para el acreedor.Costos de excusión.- Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de laexcusión (art. 2361, inc. 1°).No esta obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechacesu excepción. El suministro de los costos no es condición o requisito del beneficio de excusión.Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.La razón de los anticipos de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga aldeudor puede redundar en provecho del fiador, quién se liberará total o parcialmente de laobligación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión con fines puramente dilatorios, sidebe anticipar los gastos.A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo, “y nombrará a lapersona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo” (art. 2361, inc. 2°).El art. 2361 concluye que “si el fiador prefiere hacer la exclusión por sí mismo, dentro de unplazo razonable, será oído”.El beneficio de excusión procede una vez.- El art. 2363 establece perentoriamente: “Elbeneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez.El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no podrá pretender, a pretexto de que laexcusión no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otros bienes deldeudor.La regla tiene una sola excepción: salvo que los bienes “hayan sido posteriormente adquiridospor el deudor principal” (art. 2363, inc. 2°).El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias.- El fiador debe señalar para laexcusión los bienes del deudor a quien afianzó.La regla sufre excepción en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: “Cuando variosdeudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de este deudor, sino desus codeudores”.El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador detodos.Con todo, existe entre los art. 2362 y 2372 una notoria antinomia. Mientras el primeroconsidera de uno de los varios deudores como fiadores de todos, el segundo sólo le da acciónde reembolso contra el que expresamente afianzó.Beneficio de excusión del subfiador .- El subfiador –fiador del fiador– goza ciertamente delbeneficio de excusión respecto del fiador.Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: “El subfiador gozadel beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal”.Efectos del beneficio de excusión.- Los efectos del beneficio de excusión se resumen comosigue:

a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de excusión suspende laentrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusión.Mientras tanto, el fiador que da liberado de pagar.

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Concepto.- El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreñido a pagar,podrá repetir contra el deudor. Más aún, con arreglo al art. 1610, N°3°, se subroga en losderechos del acreedor.Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve susacciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda

ndefenso para obtener el reembolso de lo que pagó.Pues bien, el art. 2381, N°2, dispone que se extingue la fianza “en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones que el fiador tenía el derecho de subrogarse”.La extinción de la fianza será total o parcial, según las circunstancias. El art. 2355 señala enque en medida se opera esta extinción: “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso deno poder subrogarse en sus acciones contra de él deudor principal o contra los otros fiadores,el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dichofiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de lasubrogación legal”.Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consistiera en el alzamiento de unahipoteca constituida por el deudor.Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador puede, según las circunstancias,obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le celebre libre de todaresponsabilidad.

D).- Excepciones reales y personales.-Concepto y referencia.- Además de las excepciones señaladas, típicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y personales suyas .Se denominan excepciones reales “Las inherentes a la obligación principal” y las personalesas que provienen de circunstancias particulares del obligado.El art. 2354 dispone: “ El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales,como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como suncapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga no ser privado de lonecesario para subsistir”.Del análisis de la disposición, llama la atención que la ley considere excepciones reales las dedolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo.En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad sólo puede pedirla la víctimadel vicio (art. 1684).Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en estas causales. Elcarácter accesorio de fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obligación principal, seextingue la fianza.Se recordara que la solución es diametralmente opuesta en las obligaciones solidarias.Extinguida por la vía de la nulidad la obligación de uno de los deudores solidarios, no haynconveniente para que subsista la obligación de los demás.Por otro lado, la excepción de cosa juzgada compete al que la ha obtenido en el juicio y atodos aquellos a quienes, según la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proviene del fallo que absuelveal deudor principal.

II.- Efectos entre el fiador y el deudor

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Ideas generales.- El fiador que paga no cumple una obligación propia, en que tenga unpersonal interés; por consiguiente, debe ser reembolsado.Con este objeto dispone, por derecho propio, de una acción personal contra el deudor;además, la ley le subroga en los derechos del acreedor.En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su acción personal

o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado.Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado,ustamente para evitarse el trance de tener que apagar.Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dosmomentos: antes y después de verificado el pago.a).- Efectos anteriores al pago.Derechos del fiador antes del pago.- Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspirenal fiador el justo temor de que no logrará que se le reembolse una vez efectuado el pago y deque sus acciones con tal objeto resultarán ilusorias.En tales circunstancias, “el fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga elrelevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago” (art. 2369, inc. 1°).Y estos derechos se pueden traducir en:1.- El fiador tiene derecho, en primer término, a que el deudor obtenga que se le releve de lafianza; no puede rebajarle él mismo porque es extraño al contrato.2.- Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la finanza.La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza se denominacontrafianza.Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que afianza alfiador; contrafiador, es el que afianza al deudor ante el fiador.3.- Por último, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para efectuar el pago.En estas circunstancias, y ante la pregunta ¿quién elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por tratarse de una obligación alternativa, la elección corresponde al deudor (art.1500, inc. 2°).Sin perjuicio de lo anotado precedentemente, no se concede los derechos indicados “al queafianzó contra la voluntad del deudor” (art. 2369, inc. final).Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos.- El art. 2369enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los derechosanotados:1.- Cuando el principal deudor “disipa o aventura temerariamente sus bienes” (art. 2369, N°1°).2.- Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y havencido este plazo (art. 2369, N°2°).3.- Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace, en consecuencia,exigible la obligación en todo o parte (art. 2369, N°3°).En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir que el acreedor persiga al deudor; y siel acreedor retarda su acción, “no será responsable por la insolvencia del deudor principal,sobrevenida durante el retardo” (art. 2365).4.- Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza (art. 2369N°4°).No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley le acuerda,aunque hayan transcurrido cinco años.1° Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado más largo; y,

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2° Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no están destinadas a extinguirseen un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de losempleados que recaudan o administran rentas públicas.5.- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raícessuficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N°5°).

Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda. Fiador y deudor están obligados,recíprocamente, a darse aviso del pago.La falta de oportuno aviso, puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro hapagado y privarles de excepciones que podrían haber hecho valer.En efecto, si el deudor paga sin dar aviso al fiador , “será responsable para con éste, de lo que,gnorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido” (art. 2376).El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.Por otro lado, si paga el fiador sin dar aviso al deudor , se produce una doble consecuencia; asaber: a).- En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, “no tendrá el fiador recursoalguno contra él, pero podrá intentar contra del acreedor la acción del deudor por el pagondebido” (art. 2377, inc. 2°).El fiador, en otro términos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el acreedor.b).- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste intente las accionesencaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1°).

Acción de Reembolso.Acción personal o de reembolso. La acción que pertenece al fiador, por derecho propio,emanada del contrato de fianza, se denomina acción personal o acción de reembolso.Se la denomina acción personal en atención a su origen, porque es propia del fiador, adiferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyougar pasa a ocupar, en virtud de la subrogación que en su favor se opera.¿Cuál es el fundamento de esta acción? Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la acciónderivada del mandato (actio mandati contraria) la que permitirá al fiador reembolsarse.Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que existe una agenciaoficiosa. El fiador habrá realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarse dispondrá dea acción resultante de la gestión de negocios (actio negotiorium gestorum contraria).La ley no hace distinción al respecto. El art. 2370 dispone “el fiador tendrá acción contra eldeudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos,aunque la fianza haya sido ignorada del deudor”Extensión de la acción de reembolso. La acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se le hagavíctima de su devoción.La acción de reembolso comprende: a).- el capital pagado; b).- los intereses; c).- los gastos; y,d).- los perjuicios.a).- Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya pagado por él (art. 2370).El reembolso comprende el capital de la obligación principal y sus intereses. De este modo,por ejemplo, si el capital de la deuda es de $10 millón y los intereses de la misma suma $1millón, el “capital”, para estos efectos, asciende a $11 millones.b).- Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.

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Resulta, así, que el deudor deberá pagar intereses de intereses.c).- La acción de reembolso comprende los gastos.Se comprende tanto los gastos ocasionados por la persecución del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor encontra suya.

El art. 2370, inc. 3°, pone un limite al reembolso de los gastos “pero no podrá pedir elreembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador”.Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado despuésde notificar al deudor la demanda que se le ha instaurado en su contra. Es justo que losanteriores sean de cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlospagando.d).- También deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes puedenhaber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fianza, hapodido descuidar el pago de sus propias deudas.Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar, puede reclamar otrosperjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su indemnización.Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso. Cuatro condiciones o requisitosson necesarios para que el fiador pueda ejercitar la acción personal o de reembolso; a saber:1° que no se encuentre privado de la acción; 2° que haya pagado la deuda; 3° que el pagahaya sido útil; y, 4° que entable la acción en tiempo oportuno.1°.- Fiadores privados del derecho de reembolso. Suele el fiador encontrarse privado de laacción de reembolso. a).- Está privado de la acción, por razones obvias, el fiador de unaobligación natural, “cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se havalidado por la ratificación o por el lapso de tiempo”.(art. 2375, N°1°)b).- No tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor principal (art. 2375, N°2°).Pero la ley agrega que gozará del derecho de reembolso “cuando se haya extinguido ladeuda, y sin perjuicio del derecho para repetir contra quien hubiere lugar según las reglasgenerales”.c).- No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y éste, por suparte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2°).2° Pago del fiador. Para entablar la acción de reembolso es menester que el fiador hayapagado la deuda.Aunque el código se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla de los casos en que elfiador extinga le deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como unadación en pago, una compensación.Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tieneacción de reembolso.Como consecuencia, el art. 2374 dispone “el fiador a quien el acreedor ha condonado ladeuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menosque el acreedor le haya cedido su acción al efecto”.3° El pago debe ser útil. El pago del fiador debe ser útil, entendiéndose tal, cuando ha sidocapaz de extinguirse la obligación.Por este motivo, el art. 2375, N°3°, dispone que el fiador no tiene acción de reembolso“cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda”.

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4° La acción de reembolso debe interponerse oportunamente. Como es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso después del pago y, por regla general, podrá hacerlonmediatamente de haberlo verificado.Por excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación principal no era aún exigible,esto es, si el fiador pagó anticipadamente.

El art. 2373 dispone: “el fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, nopodrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción antes de que prescriba. El plazo deprescripción es de diez años, contados desde el pago o desde que se hizo exigible laobligación principal, en su caso.Contra quién puede entablarse la acción. La acción de reembolso se dirige contra eldeudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en que elfiador puede ejercerla cuando son varios los deudores.a.- Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de reembolso el fiador sólo podráreclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.b.- Si la obligación es solidaria, se hace indispensable una sub distinción; a saber: si el fiador afianzó a todos o a algunos de los deudores solidarios.En el primer caso, cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podrá pedir elreembolso del total a cualquiera. El artículo 2372 dispone que “si hubiere muchos deudoresprincipales y solidarios, el que los ha afianzado a todos...”. En el segundo caso, es decir,cuando se afianzó sólo a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. Elmismo artículo 2372 añade “el fiador particular de uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo.”En otros términos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene acción de reembolsocontra los codeudores no afianzados.

Acción Subrogatoria.Concepto.- El art. 1610, N°3°, prescribe que se opera la subrrogación legal a favor del quepaga una deuda ajena a la que está obligado subsidiariamente.Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor satisfecho de sucrédito, pero subsiste íntegramente a favor del fiador que efectuó el pago.El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la acciónpersonal y la acción subrogatoria.Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa porque permite al fiador gozar de lasdiversas garantías – privilegios prendas e hipotecas- de que gozaba el acreedor.La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido que la dereembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito no los devengabaa favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria.- Por excepción, el fiador nogoza de la acción subrogatoria:

a) Como se comprende, no puede ejercer la acción subrogatoria el fiador deuna obligación natural.

b) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó sin dar aviso aldeudor, que, ignorante de la extinción de la deuda, la pagare de nuevo.

El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor “recurso alguno”. Solamentepuede intentar contra el acreedor la acción de pago de lo no debido.

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Contra quién se dirige la acción subrogatoria.- La acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, o contra loscofiadores.Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación traspasa al fiador que paga todos losderechos del acreedor, “así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros,

obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.

Diferencias entre la acción personal y la acción subrogatoria.- Un paralelo entre ambasacciones es útil para precisar los conceptos.1° La acción personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la acciónsubrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que lesustituye y ocupa su lugar.2° La acción personal comprende todo lo que el fiador pago con intereses y gastos, y aún losperjuicios que hubiere sufrido. La acción subrogatoria sólo faculta al fiador para reclamar,estrictamente, lo que pagó al acreedor.3° La acción personal no tiene garantías de ninguna clase. La acción subrogatoria estarodeada de todas las garantías que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligación.4° En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la acción personal concurre en igualdad decondiciones con el acreedor para el pago de saldo. Ejercitando la acción subrogatoria, elprimer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2°).5° La prescripción de la acción de reembolso, corre desde el pago y, excepcionalmente, desdeque la obligación principal se hizo exigible cuando el fiador efectúo un pago anticipado. Laprescripción de la acción de subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligaciónprincipal en manos del primitivo acreedor.Acción del fiador contra su mandante.Caso en que el fiador se obliga por encargo de un tercero.- El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todavía, de una tercera acción; puede accionar contra eltercero por cuyo encargo se constituyó fiador.El art. 2371 prescribe: “ Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra elprincipal deudor”.Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de las diversas acciones que lecorresponden.

III.- Efectos entre los cofiadores.Generalidades.- Cuando son varios fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho,en cuotas iguales.La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.

Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.- El fiador que paga más deo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen elexceso pagado.El art. 2378 dispone: “El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde essubrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”.

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Supóngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $250.00. por el exceso de$150.000 se subroga en los derechos del acreedor en contra de los demás fiadores. Y encuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio dea acción persona o de la acción subrogatoria.En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador. El

art. 2380 dispone: “El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, esresponsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores”.Excepciones de los cofiadores.- Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepcionesreales y las suyas personales.El art. 2379 expresa: “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepcionespuramente personales del deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que hapagado, las excepciones puramente personales que correspondían a éste contra el acreedor yde que no quiso valerse.

Extinción de la Fianza.Extinción por vía directa consecuencial y por vía directa o principal.- La fianza puedeextinguirse por vía consecuencial y por vía directa o principal.Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, laobligación principal.La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque laobligación principal se conserve vigente.La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser total o parcial.Extinción de la fianza por vía consecuencial.- Lo accesorio no puede subsistir sin loprincipal. Por ende, la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la fianza.El art. 2381, N°3°, previene que “la fianza se extingue, en todo o parte, por la extinción de laobligación principal en todo o parte”.Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción de la obligación principal, cualesquieraque sea la causa que produzca: pago, dación en pago, compensación, prescripción.Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del deudor dejasubsistente la fianza (de una obligación natural).La incapacidad es una excepción personal que el fiador, consecuencialmente, no puedenvocar(art. 2354).Extinción de la fianza por vía principal.- La fianza se extingue, asimismo, por vía directa,por los modos generales de extinguirse las obligaciones.El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, “por los mismos mediosque las otras obligaciones , según las reglas generales”.Unas veces la causa que extingue la fianza igualmente la obligación principal; así ocurrecuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación del deudor para con elacreedor. Otras veces la obligación subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la confusión como modos de extinguir lafianza.La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, “aunque después sobrevenga eviccióndel objeto”(art. 2382).Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2383 dispone. “Se extingue la fianza por laconfusión de las calidades de acreedor y fiador, o deudor y fiador; pero en este segundo casoa obligación del subfiador subsistirá”.La fianza tiene, además, modos peculiares de extinguirse; a saber:

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a).- Se extingue la fianza “por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador” (art. 2381, N°1°).La obligación principal, en tal evento subsiste.b).- Se opera asimismo la extinción de la fianza “cuando el acreedor por hecho o culpa suyaha perdido las acciones en que el fiador tenia derecho de subrogarse”(art. 2381, N°2°).

Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido al fiador un reembolso total, la extinciónde la fianza es igualmente total. Si las acciones permitidas le habrán permitido un reembolsoparcial, será también parcial la extinción de la fianza.En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que “el fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal” (art. 2355).

LA PRENDA.Generalidades.Concepto.- El art. 2384 dispone: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosamueble a un acreedor para la seguridad de su crédito”.La definición no es feliz, pero señala las características más salientes de la prenda, a saber: a)a prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre muebles; y d)constituye una caución.Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregara a la definición sus principalesconsecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida como “un contrato en que seentrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito, otorgándole la facultadde perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con elproducto de su realización, si el deudor no cumple con la obligación garantizada.El término prenda tiene una triple acepción; sirve para designar: a) el contratoprecedentemente definido; b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2°); y c) el derecho realque se genera para el acreedor (art. 577).

Prendas especiales.- La legislación relativa a la prenda se ha complicado grandemente cona creación de numerosas prendas especiales, regidas por normas particulares.Las prendas en cuestión se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor conserva latenencia de las cosas empeñadas; la prenda ha dejado de ser un contrato real paraconvertirse en un contrato solemne.Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al estudiar laprenda común, examinar someramente sus diferencias más salientes con dichas prendasespeciales.Cronológicamente estas prendas son: a) prenda de almacenes de depósitos warrants, Ley3.896, modificada por Ley N°18.60; b) Prenda agraria, Ley 4.097, modificada por leyesN°4.163 y 5.015; c) prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, Ley N°4.287; d)prenda de las compraventas a plazo, Ley N°4702; e) prenda industrial, Ley N°5.687,modificada por Ley N°6.276; y, f) prenda sin desplazamiento, Ley N°18.112, que permite aldeudor prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo únicamente eldueño su derecho real de prenda, mediante escritura pública.

Caracteres de prendaEnunciación .- La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio. Asimismo, es un derechoreal mueble, un privilegio y un título de mera tenencia. En fin, la prenda es indivisible.

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1° La prenda es un contrato.- La prenda es un contrato y supone un acuerdo de voluntadesentre el acreedor prendario y la persona que la constituye.Consecuentemente el art. 2392 declara que “no se podrá tomar al deudor cosa alguna contrasu voluntad para que sirva de prenda” y añade, asimismo, que “no se podrá retener una cosadel deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento”.

No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede celebrarse,también, entre acreedor y un tercero que empeña un bien suyo en garantía de una dudaajena. El art. 2388 dispone: “La prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por untercero cualquiera, que hace este servicio al deudor”.Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente, queda afecto alcumplimiento de la obligación únicamente el bien empeñado. El tercero se obliga sólo propter tem et occasione rei.

2° La prenda es un contrato real.- El contrato se perfecciona por la entrega de la cosaempeñada. Así lo establece expresamente el art. 2386.La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es factor determinante de la gran eficacia de la garantía prendaria.Tiende la prenda a perder este carácter; las prendas especiales son, en general, contratossolemnes.

3° La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato de prenda nacen obligaciones sólopara una de las partes contratantes; el acreedor prendario es el único obligado y su obligaciónconsiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crédito.Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya incurrido elacreedor en la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado la tenencia (art.2396).Necesariamente, muy diversa la situación es la situación en las prendas sin desplazamiento.El acreedor no contrae la obligación de restituir porque el deudor conserva la tenencia de lacosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a gozarla en términos que noa menoscaben.

4° La prenda es un contrato accesorio.- El carácter accesorio del contrato de prenda sedestaca en la definición del art. 2384: la prenda se celebra para la “seguridad” de un crédito.A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone : “El contrato de prenda supone siempre unaobligación principal a que accede”.Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio sonsobradamente conocidas.

5° La prenda es un derecho real.- Las prenda es un derecho real; como tal se la mencionaen el art. 577.La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de persecución, que lepermite ejecutar su crédito en los bienes empeñados, aunque el deudor los haya enajenado.Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la prenda engendra.

6° La prenda es un derecho mueble.- Los derechos reales son muebles o inmuebles segúna cosa en que se ejercen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por lo mismo,tiene este carácter.

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7° Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segundaclase (art. 2474, N°3°).Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el derecho depersecución, da a la prenda de su plena eficacia como caución.

8° La prenda es un título de mera tenencia.- El acreedor prendario es un mero tenedor de lacosa empeñada (art. 714); la ley le considera investido de los deberes y responsabilidades deun depositario (art. 2395).Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueño y poseedor del derecho realde prenda.

9° Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligaciónprincipal, y a pesar de que la cosa empeñada admita división.La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:

a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras nohaya satisfecho íntegramente la deuda (art. 2396).

b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar laprenda, ni aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación;el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, nopuede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se hayacancelado a sus acreedores (art. 1526, N°1°).

c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y el deudor (art. 2405).

Elementos del contrato de prenda.División de la materia. El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos de todocontrato.Se examinarán: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los contratantes; c) las cosasque pueden empeñarse; y d) las obligaciones susceptible de garantizarse con prenda.

a).- Formas del contratoEntrega de la cosa empeñada.- Para que se constituya el contrato de prenda es necesario,además del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor. El art. 2386establece: “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor”. Laey exige perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposicióndel acreedor.La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente; en efecto,

a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de lagarantía prendaria; el acreedor no encontrará dificultades para llegar a larealización y pago referente de un bien que tiene en su poder.

b) Por otra parte la entrega es una medida indispensable de publicidad.El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el constituyentetiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros quedan enterados, de este modo,de que determinados bienes muebles del deudor están afectos al pago preferente deobligaciones contraídas por éste.

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Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente simbólica. No esviable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un título precario, por ejemplo, encalidad de depositario. Una entrega simbólica no respondería al propósito del legislador querequiere una entrega ostensible, y por lo mismo, real.Nada dice el Código acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por el

acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razón suficientepara inclinarse por la afirmativa. El Código de Comercio resuelve expresamente que la entregapuede hacerse “a un tercero elegido por las partes” (art. 817).Prenda sobre créditos.- Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda y elegislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de éstos bienes.El art. 2389 dispone: “Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero seránecesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título,prohibiéndole que lo pague en otras manos”.

a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el título, esto es, eldocumento en que él crédito consta.

b) Pero no basta la entrega del título; es preciso, además, la notificación aldeudor prohibiéndole que pague a su acreedor.

La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesión de créditos, esindispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesión encambio, perfecta entre las partes por la entrega del título, requiere de la notificación oaceptación para que se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros.

b).- Capacidad de las partes.Facultad de enajenar.- La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio,como son el uso y goce de la cosa.Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenación.Por este motivo, el art. 2387 establece que “no se puede empeñar una cosa, sino por personaque tenga la facultad de enajenarla”.Las personas incapaces no pueden empañar sino con arreglo a las normas legales que rigena enajenación de los bienes muebles de estas personas.

c).- Cosas que pueden empeñarse.Todas las cosas muebles en principio, pueden empeñarse.- En principio, puedenempeñarse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389reglamenta como se vió, la prenda sobre créditos.Esta regla general tiene alguna limitaciones.

a) No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas futuras.

b) Tampoco puede darse en prenda, en ciertos casos, las naves.Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptible de hipoteca (art.2418); pero la Ley N°3.500 de la Ley de Navegación (art. 2°) declara hipotecables sólo lasnaves de más de 50 toneladas de registro. Podrán darse en prenda las naves de menosde dicho tonelaje.

Prenda de cosa ajena.- Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa ajena porqueno puede empeñar sino la persona “que tenga la facultad de enajenarla”.

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Sin embargo los arts. 2390 y 2391 reglamentan los afectos a la prenda de cosa ajena, y talesdisposiciones resulta manifiesta su eficacia.La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble punto devista: a) con relación al dueño de la cosa; y b) entre las partes.a) Con relación al dueño, la situación es análoga a la que se plantea en la venta de la cosa

ajena.El propietario, extraño al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede reclamar la cosaejercitando para ello las acciones propias del dominio.Los derechos del propietario tienen como limite la adquisición por prescripción del derecho deprenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreedor posee elderecho de prenda susceptible de ganarse por prescripción como los demás derechos reales(arts. 670, inc. 2°, y 2498, inc 2°).Las consecuencias de la prenda de la cosa ajena, entre las partes, dependen de la actitud queasuma el dueño.

1) Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. Elart. 2390 no deja dudas sobre el particular; “subsiste sin embargo elcontrato, mientras no la reclama su dueño”.

La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste, pese ala falta de reclamo depropietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, operdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el art. 2183” (art. 2390).De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza, hurtada operdida, debe advertir al dueño, dándole un plazo razonable para que la reclame.Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor prendario restituirla aquien constituyó la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da aviso y restituye a quienno era dueño, es responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al propietario.

2) Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda el art. 2391: a) que se le entregue otraprenda; b) que se otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumplainmediatamente la obligación, aunque sea de plazo pendiente.

El art. 2391 dispone : “Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y severifique la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una y otra, se lecumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para elpago”.La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a plazo es consecuenciade la caducidad del término, que trae consigo el menoscabo de la garantía (art. 1496,N°2°).

Cosas que pueden empeñarse en las prendas especiales.- En la prenda común , como sedijo, pueden empeñarse toda clase de muebles. En las prendas especies la situación esradicalmente diversa, porque solamente pueden empeñarse ciertos y determinados bienesque, en cada caso, la ley se ha cuidado de señalar.Especialidad de la prenda.- La especialidad de la prenda, en relación con la cosa empeñada,significa que ésta debe ser determinada.La determinación de la cosa empeñada es indispensable en la prenda común.

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d).- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda.En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda.- Laprenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen,trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art. 1472).

Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada.- La prendagarantizará, por lo común, deudas determinadas y específicas.¿Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Es eficaz la prenda que se constituyepara caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entre las mismas partes? Enotras palabras, ¿Cuál es el valor de la cláusula de garantía general prendaria?Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la cláusula de garantía general.

a) Por de pronto, la Ley no la prohíbe, y basta esta circunstancia parainclinarse a reputarla válida; en derecho privado puede hacerse todo loque la ley no prohíbe.

b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es menester que elguardador rinda previamente fianza. El art. 376 previene que en lugar dela fianza “podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente”.

c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra él mismodeudor otros créditos que reúnan los caracteres que señala la disposición.

Si el legislador, interpretado la voluntad de las partes, establece que la prenda se haráextensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo resultadopueda obtenerse por medio de una estipulación expresa.

d) En fin, la cláusula de garantía general no ofrece en la prenda losinconvenientes que presenta la hipoteca.

No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la cláusulade garantía general no puede lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.

En las prendas especiales, la cláusula de garantía general está expresamente autorizada enunos casos y prohibida expresa o implícitamente en otros.

Efectos del contrato de prenda.División de la materia.- Los efectos de todo contrato son los derechos y obligaciones quecrea para las partes contratantes.Será menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, en seguida, losderechos y obligaciones del deudor.

I.- Derechos del acreedor.Cuales son los derechos del acreedor.- La prenda otorga al acreedor un conjunto dederechos que dan su excepcional eficacia a la garantía prendaria.Estos derechos del acreedor son los siguientes: A).- Derecho de retención; B).- Derecho depersecución; C).- Derecho de venta; y D).- Derecho de preferencia.Tiene el acreedor, además, un derecho eventual: E).- que se le indemnicen los gastos yperjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.

A).- Derecho de retención

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Concepto .- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda hasta el pagoíntegro de su crédito se denomina derecho retenciónEl deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empeñada sino cuando hacancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: “El deudor no podrá reclamar larestitución de la prenda en todo o parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en

capital e intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para laconservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque inducirá aldeudor a cumplir la obligación, condición indispensable para recobrar la prenda, y porque haráexpedito el ejercicio de los derechos de venta y pago preferente.Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retención.- Para que cese elderecho de retención la deuda debe ser satisfecha íntegramente, el pago debe ser total.Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2°, establece que “ el pago total de ladeuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retención del acreedor durará hasta que se lepague : a) el capital; b)los intereses; c) los gastos de conservación de la prenda; y d) losperjuicios ocasionados por su tenencia.El pago debe ser total, como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.El acreedor recibe un pago parcial no está obligado a restituir una parte proporcionada de lacosa o cosas empeñadas, aunque esta sean susceptibles de división. Tiene derecho pararetener la prenda por insignificante que sea la parte insoluta de su crédito.El art. 2405 establece: “La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagadosu cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras existauna parte cualquiera de la deuda; recíproca mente, el heredero que ha recibido su cuota delcrédito, no puede remitir la prenda, ni aún en parte, mientras sus coherederos no hayan sidopagados”.En suma, el pago debe ser total aunque la obligación se divida activa o pasivamente.Reglas de excepción.- El acreedor puede retener la prenda mientras no se le pagaíntegramente; cumplida la obligación, debe restituir.Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:1° porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse cumplido laobligación; y 2° porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la obligacióngarantizada.I.- Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la prenda.- El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución de la prenda.El art. 2396, inc. 2° dispone. “Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar laprenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído”.El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeñada se cambie por otraque le ofrezca adecuada garantía. Será el Juez quien decida y acogerá la petición del deudor cuando de la sustitución no se siga perjuicio al acreedor, condición indispensable según ladisposición transcrita.Segunda excepción: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor restituir aunque nose le haya pagado, cuando abusa de la prenda.El art. 2396, inc. 3°, establece: “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda,y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.Salvo casos de excepción está vedado al acreedor, como al depositario, usar o servirse de laprenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso.

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Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad de la segunda el acreedor quedóobligado a restituir; la infracción de su obligación de devolver, la circunstancia de habersehecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que se le ampare con la facultad de retener a cosa para seguridad de la nueva obligación. Se aprovecharía el acreedor de su propiaculpa.

Casos en que no tiene lugar la prenda tácita .- Pese a que se cumplan los requisitosseñalados en el art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para seguridad deotras obligaciones del mismo deudor, en los casos siguientes:1°.- El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y esta llega apoder del deudor.Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor. Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se constituyó la prenda.El art. 2393, inc. 3°, añade: “Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla,alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos enumerados en el art. 2401”.2°.- El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a títulooneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los referidos derechos puedereclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deuda paracuya seguridad se otorgó la prenda.Y el art. 2404, inc. 3° agrega: “en ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarsede la restitución, alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el art. 2401”.

B).- Derecho de persecución.Objeto del derecho de persecución. El acreedor prendario, dueño del derecho real deprenda, puede reivindicarlo.El art. 891 establece que “los otros derecho reales pueden reivindicarse como el dominio;excepto el derecho de herencia”.Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá recobrar la posesióndel derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este derecho sinoa condición de que detente la cosa, la acción reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar a tenencia de la prenda.Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: “si el acreedor pierde la tenencia de la prenda,tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar aldeudor que le ha constituido”.El derecho de persecución consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de reclamar latenencia de la prenda que perdido, contra toda persona.Excepción. El art. 2393 previene que la acción del acreedor para recobrar la tenencia de laprenda se ejercita aun contra el propio deudor que la constituyó.Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitación que establece elart. 2393, inc. 2°, “pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deudapara cuya seguridad fue constituida”.Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la tenencia de laprenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligación y extingue la prenda por víaconsecuencial.

C).- Derecho de venta.

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Concepto.- El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todoacreedor, referido a la cosa empeñada.El art. 2397 establece que “el acreedor prendario tendrá derecho a pedir que la prenda deldeudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague”.La prenda no excluye el derecho de prenda general.- La constitución de una prenda no

mpide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor. Enotros términos, no esta privado el acreedor del derecho de prenda general.El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la prenda parapagarse con el producto de la realización es “sin perjuicio de su derecho para perseguir laobligación principal por otros medios”.Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acción personal que derivade la obligación principal; para realizar la prenda, dispone de la acción prendaria.Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia, mientras estádotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la venta de la prenda.Forma de realización de la prenda.- La venta de los bienes empeñados de acuerdo con elart. 2397 debe hacerse en pública subasta.Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N°776, de 19 de Diciembrede 1925, sobre realización de Prenda.Para ejercitar el acreedor el derecho de venta, es menester que conste de un titulo ejecutivo,tanto la obligación principal como la constitución de la prenda (art. 2° del Decreto Ley N°776).

Realización de las prendas especiales .- El art. 14 del Decreto Ley N°776 establece que susdisposiciones no son aplicables “ a las prendas cuya realización se rige por otras leyesespeciales”.Intervención del deudor .- El deudor puede impedir la realización de la prenda cumpliendo laobligación.El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podrá el deudor pagar ladeuda, con tal que el pago sea completo, incluyéndose los gastos.Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho competeal acreedor.Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.- El art. 2397 establece que el acreedor,además de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que “a falta depostura admisible se apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia desu crédito”.Con todo, este derecho del acreedor prendario es prácticamente inoperante: en efecto, elDecreto Ley N° 776 dispone que los bienes empeñados se realizarán sin fijación del mínimo.Cuando hay un mínimo se concibe que no haya posturas admisibles porque nadie estédispuesto a pagarlo.Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en vezde recurrir al engorroso procedimiento de la tasación pericial previa.Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda.- Las reglas legales sobrerealización de la prenda son de orden público. Este carácter se traduce en que las partes nopueden derogarlas convencionalmente.Por de pronto, el art. 2397, inc. 1°, establece que el acreedor puede pedir la venta de laprenda o la adjudicación, “sin que valga la estipulación alguna en contrario”.Y el inc. 2° añade: “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.

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El art. 1° del Decreto Ley N° 776 es aún más perentorio y pone de relieve la identificada detodo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: “Tampoco podráestipularse, así a la fecha del contrato principal como en ningún momento posterior, que elacreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otraforma que la prescrita en esta ley”.

Repudio del pacto comisorio.- El términos amplios, se denomina pacto comisorio laestipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma diversa dea prevista por la ley.La prohibición de este pacto, “célebre entre todos en los anales de la usura”, se justificafácilmente. Pretende la prohibición amparar al deudor contra acreedores implacables e impedir que la avaricia explote a la miseria.Por infringir la prohibición serían nulos:a).- El pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor sehará pago con la cosa empeñada;b).- La estipulación por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda en ventaprivada;c).- El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que nada debarestituir en caso de que supere al monto de su crédito.En cambio, sería válida la venta celebrada entre al acreedor y el deudor o la dación en pagoque hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no dispone o seapropia de la cosa de modo diverso del que la ley prevé, de propia autoridad y sinaquiescencia del deudor.Imputación del pago.- El problema de la imputación del pago supone que existan variasobligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el pago no sea suficiente paraextinguirlas totalmente.

a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de larealización de la prenda no basta para cubrir toda la deuda “se imputaráprimero a los intereses y costos” (art. 2402).

b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o,constituida para caucionar una obligación se hace extensiva a otras, laimputación del pago debe hacerse conforme a las reglas generales.

D).- Derecho de preferencia.Carácter de la preferencia.- La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse desu crédito con el producto de la realización de la prenda, con preferencia a otros acreedores.De este modo, se rompe a favor del acreedor prendario el principio de la igualdad de losacreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su realización, es igual almonto de su crédito, tiene la certeza de que será pagado.La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474, N° 3°.El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda. De ello sesigue como consecuencia:a).- Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor; y,b).- Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crédito prendario,por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).

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A que se extiende el privilegio.- En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda,sino sobre el producto de su realización.El privilegio se extiende, además, al monto de seguro y el valor de expropiación de la cosa.En relación a lo precedentemente enunciado, el privilegio del acreedor prendario se harágualmente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro.

El art. 555 del Código de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada por lacantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidossobre la primera.Por otro lado, en caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán obstáculos losgravámenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer susderechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).

Pluralidad de prendas.- En la prenda común no hay posibilidad de constituir varias prendassobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros.Por lo mismo no puede plantearse el problema de la forma como se concurren al pago losvarios acreedores prendarios cuyos créditos cauciona una misma prenda.No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitución de varias prendas esmaterial y jurídicamente posible.E).- Derecho de Indemnización de gastos y perjuicios.Gastos de conservación. La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos queel deudor debe reembolsarle.El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga derecho areclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le pague: ha de tratarse de“gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda”.Por gastos necesarios han de entenderse las “expensas invertidas en la conservación de lacosa”, de que trata el art. 908Pago de perjuicios. Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen “losperjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia” (art. 2396).La indemnización se rige por las reglas generales; comprenderá el daño emergente y el lucrocesante que hay experimentado el acreedor con ocasión de tener en su poder la cosaempeñada.

II.- Obligaciones del acreedor.Obligación de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligación fundamental de restituir a cosa empeñada, una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y perjuicios.Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.Cómo debe efectuarse la restitución.- El art. 2403 establece cómo el acreedor debe restituir a cosa: “El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido dea naturaleza o del tiempo”.El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y, como lógica consecuencia, lepertenecen los aumentos que experimente.Esta regla tiene una excepción que consagra el propio art. 2403: “Si la prenda ha dado frutos,podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante”.De esta manera- y en esto consiste la excepción- el acreedor no debe restituir los frutos;puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de rendir cuenta y devolver el remanente.La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando los frutos consisten enntereses u otros frutos civiles.

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Obligación de conservar la prenda.- La obligación de restituir la cosa, tiene como obligadocorolario la obligación conservarla.La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia debida(art. 1549).

El art. 2394 dispone: “El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buenpadre de familia, y responde a los deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa”.En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.

Obligación de no usar la prenda.- La prenda no faculta al acreedor para usar de la cosaempeñada. El art. 2395 es concluyente: “El acreedor no puede servirse de la prenda, sin elconsentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las demero depositario”.Aplicando las reglas del depósito(arts. 2220 y 2221) se concluye que el acreedor podráexcepcionalmente usar de la prenda:

III.- Derechos del deudor Derecho a que se le restituya la cosa.- Tiene el deudor derecho para reclamar la entrega dea prenda, correlativo de la obligación del acreedor de restituirla.Para obtener la restitución dispone el deudor de la acción prendaria o pignoraticia directa. Esésta una acción personal que, en consecuencia, no pueda ejercer sino contra el acreedor.Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño de la cosa empeñada, de la acciónreal de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros. Naturalmenteque es menester que acredite este dominio para ejercitar la acción reivindicatoria.Otros derechos del deudor.- Tiene el deudor, además, un conjunto de derecho de menor mportancia:a).- Le asiste el derecho de reclamar “la restitución inmediata” si el acreedor abusa de laprenda (art. 2396, inc. 3°).b).- Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de losderechos del acreedor prendario (art. 2396, inc. 2°).c).- Tiene el deudor derecho que se le indemnicen los deterioros que la prenda haya sufridopor hecho o culpa del acreedor (art. 2394).d).- Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos al goce otenencia de la misma (art. 2404).e).- Le corresponde al deudor el derecho a concurrir a subasta de la cosa empeñada (art.2398).f).- Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar la deuda empedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la venta (art.2399).

IV.- Obligación del deudor.Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.- El deudor no contrae ninguna obligaciónderivada del contrato de prenda que es unilateral.Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para laconservación de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia (art. 2396).

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Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales.- En las prendas sindesplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones.Mientras en la prenda común toca al acreedor velar por la conservación de la prenda,guardándola como un buen padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa sobre el

deudor tal obligación.

Transferencia del derecho de prenda.El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal.- El derecho deprenda se transfiere junto con la obligación caucionada. No se concibe que el acreedor transfiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de prenda o que transfiera a untercero el derecho de prenda, conservando el crédito para cuya seguridad se constituyó.La cesión de un crédito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906, “comprende sus finanzas,privilegios e hipotecas “.Del mismo modo, el traspaso de un crédito como consecuencia del pago con subrogación,comprende “todos los derechos, privilegios prendas e hipotecas” (art. 1612).

Extinción de la prenda.Formas de extinción de la prenda.- La prenda, del mismo modo que la finanza, puedeextinguirse por vía consecuencial y por vía principal o directa.Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la obligaciónprincipal; aquélla no puede subsistir sin ésta.Interesa sólo considerar los modos característicos de extinguirse la prenda por vía directaprincipal. A saber:1° Destrucción total de la prenda.- La prenda se extingue “por la destrucción completa de lacosa empeñada” (art. 2406, inc. 1°).La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destrucción total de laprenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede hacer valer suderecho de pago preferente sobre la indemnización del seguro. La cosa asegurada essubrogada por la cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre ésta los privilegiosconstituidos sobre aquella (art. 555 del C. de Comercio).2° Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda.- La prenda se extingue,asimismo, “cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título”(art. 2406, inc. 2°).La prenda se extingue, en este caso, por confusión. No se concibe el derecho real de prendasobre un bien propio. Carece que de sentido que el acreedor realice un bien suyo parapagarse preferentemente.Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueño de la prenda. Laextinción se produce cuando la adquiere a “cualquier título”.3° Resolución del derecho del constituyente.- Se extingue igualmente la prenda “cuando envirtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda teníasobre ella” (art. 2406, inc. 3°).El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes en la prenda. Laextinción del derecho del constituyente extingue la prenda, sin consideración a la buena omala fe del acreedor prendario En suma, es inaplicable a la prenda la regla del art. 1490.

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La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolución del derecho delconstituyente. Pero el art. 2406, inc.3°, establece que “el acreedor de buena fe tendrá contra eldeudor que no le hizo saber la condición, el mismo derecho que en el caso del art. 2391.”El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se le dé otracaución equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de la

obligación, aunque no sea de plazo vencido.Abuso de la prenda por el acreedor .- Por último, el deudor puede pedir la restituciónnmediata de la cosa empeñada si el acreedor abusa de ella.Como consecuencia de este e abuso, el acreedor “ perderá su derecho de prenda” (art. 2396,nc. 3°).

LA HIPOTECA

GeneralidadesConcepto.- El art. 2407 define al hipoteca: “ La hipoteca es un derecho de prenda, constituidosobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.La definición es pésima; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega un inmueble a unacreedor para la seguridad de su crédito.En por esta razón, que se hace necesario ensayar otra, que destaque debidamente loscaracteres fundamentales de la institución.No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen hipotecas legales y judiciales. Y aunque nuestra legislacióngnora las hipotecas judiciales y la hipoteca legal sólo tiene cabida en un caso muy calificado,una adecuada definición debe tenerlas en cuenta.Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carácter que presentacualquiera que sea su origen.“La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando alacreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarsepreferentemente con el producto de la realización”.La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamientoun determinado bien inmueble a la ejecución de una obligación.Como un derecho real define la hipoteca del Código francés, el Código Alemán va más lejos ytrata de la hipoteca a propósito de los derechos reales.

Importancia de la hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la más importante de las cauciones,tanto por la magnitud de los créditos que garantiza como por el valor de los bienes raíces quegrava.Un adecuado régimen hipotecario es un factor de progreso económico de primera importancia.Para llenar debidamente su misión debe procurar la publicidad de las hipotecas. La inscripciónen el Registro del Conservador de Bienes Raíces desempeña este fundamental papel.Para cumplir su finalidad la inscripción conservatoria debe reunir una doble condición, a saber:a).- Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben inscribirse, o sea, la publicidad de lashipotecas debe ser general. No deben existir hipotecas ocultas.b).- La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los inmuebles quegrava y a las obligaciones que garantiza.

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De este modo se satisface el interés de los acreedores hipotecarios que se colocan ensituación de conocer el alcance de los gravámenes existentes sobre un inmueble para colegir hasta qué punto el inmueble constituye una eficaz garantía.Se satisface igualmente el interés de los deudores. La publicidad de las hipotecas pone enevidencia los gravámenes y da la medida en que pueden disponer de un inmueble para

nuevos empréstitos.Entra igualmente en juego el interés de los adquirentes de inmuebles. Interesa a éstossobremanera conocer los gravámenes que pesan sobre la propiedad raíz, puesto que, por elcarácter real de la hipoteca, serán responsables del pago del crédito caucionado.En fin, el público en general está interesado en un buen régimen hipotecario porque fomentael crédito, reprime la usura y permite obtener mayores créditos con garantía de los bienesraíces.

Caracteres de la hipoteca.Enunciación. La hipoteca es un derecho real e inmueble; asimismo, es igualmente underecho accesorio.La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, además, genera un derechode preferencia y es indivisible.Tales son las características de la hipoteca a que será preciso pasar revista.1° La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechosreales. Consecuencia de este carácter es el derecho de persecución de que está dotado elacreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en mano de quienquiera que laposea y a cualquier título que la haya adquirido (art. 2428).Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales como eldominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relación directa entre la cosa y el titular del derecho.La hipoteca es, si así puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es un derecho realque recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho deusufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el derecho que el deudor tiene sobre la cosa.El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosahipotecada y pagarse con el producto.2°.- La hipoteca es un derecho inmueble. El carácter inmueble del derecho de hipoteca noofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 580.Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crédito garantizado.La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que expresamente el art. 828del Código de Comercio reputa muebles.3°.- La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro Código, al igual que el francés, se hamantenido fiel a la tradición romana. La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinadoa asegurar el cumplimiento de una obligación principal.Se sigue principalmente como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca su extinciónpor todas las causas que extinguen la obligación principal (art. 2434, inc. 1°).Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crédito a los sucesores a título universal osingular del acreedor (art. 1906).La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente; laobligación a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil omeramente natural.

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Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligación principal. A pesar de sucarácter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligación principal y adquirir una relativandependencia.En efecto: a).- Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art. 2413,nc. 3°, establece que la hipoteca podrá otorgarse “en cualquier tiempo antes o después de los

contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.Cuando una hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras, obviamente noexiste la obligación principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por ej. de lahipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los prestamos que hará el banco a su cliente severifican a posteriori, a medida de las necesidades de éste.La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futura llegue a existir.b).- La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no se obligapersonalmente, a menos de que así se estipule expresamente.La obligación principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y realdeberán dirigirse contra distintas personas.La misma separación se opera cuando un tercero adquiere la fina con el gravamenhipotecario.c).- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después de extinguida la obligaciónprincipal.Aunque la obligación principal se extinga por la novación, las partes pueden convenir en unareserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista paragarantizar la nueva obligación.4°.- La fina permanece en poder del deudor. Es característica de la hipoteca que la fincahipotecada permanezca en manos del constituyente. Por la constitución del gravamen, losnmuebles “no dejan por eso de permanecer en poder del deudor” (art. 2407).Esta característica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; éste conservaa facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella.5°.- Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarsepreferentemente con el producto de la realización de la finca hipotecada.El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca; y el art. 2477menciona la hipoteca entre los créditos de la tercera clase.6°.- Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que elnmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, está afecto al pago integral de la deuda yde cada fracción de la misma.La célebre fórmula de Dumoulin “est toto in tota et toto in qualibet parte” , se encuentraperfectamente reproducida en el artículo 2408: “La hipoteca es indivisible. En consecuencia,cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y de cada parte de ellas son obligadas alpago de toda la deuda y de cada parte de ella”.La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca gravada yde la obligación que garantiza.a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de laobligación, Se siguen de este principio diversas consecuencias:Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podrá dirigir la acciónhipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada(art. 1526, N°1°).En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con eltotal de la deuda.

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Si son varios inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realización de cualquierade ellos para conseguir el pago de su crédito (art. 1365).b) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. Laextinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.Como, consecuencia el art. 1526, N°1°, dispone: “El codeudor que ha pagado su parte de la

deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte,mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte delcrédito, no puede remitir la prenda, o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayansido enteramente satisfechos sus coacreedores”.

Elementos de la hipoteca.División de la materia. La hipoteca debe reunir, como es evidente, los elementos o requisitosde todo contrato.En relación con este contrato será menester examinar: a) la capacidad de los contratantes; b)as formas del contrato de hipoteca; c) las cosas que pueden hipotecarse; y, d) lasobligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.

a).- Personas que pueden hipotecar.Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser capaz de disponer deos bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1° dispone: “no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitosnecesarios para su enajenación”.Suele decirse, que la hipoteca constituye un principio de enajenación, puesto que larealización de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garantida no espagada en su oportunidad. Pero la verdad, es que la hipoteca no importa una enajenación enmayor medida que toda obligación que se contrate, que puede igualmente llevar a larealización forzada de los bienes del deudor.La ley requiere capacidad de enajenar, porque la hipoteca compromete seriamente el créditodel futuro constituyente.Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse ypuede suceder, por lo mismo, que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca, porqueel constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar.Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestión de su patrimonioreservado; pero si es menor de edad no puede gravar y enajenar sus bienes raíces sinautorización judicial. (art. 150, inc. 2°).Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar. No debe entenderse,por cierto, que a los incapaces de enajenar les está totalmente vedado hipotecar.Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a lasformalidades que, en cada caso, señala la ley.

1° Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunquepertenezcan a su peculio profesional. (art. 254).2° Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sin previo decretoudicial, expedido “por causa de utilidad o necesidad manifiesta” (art. 393).3° Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal , se requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser específica, y otorgadapor escritura pública o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, opor mandato especial, otorgado por escritura pública.

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La voluntad de la mujer se puede suplir por el Juez, sólo por impedimento de esta mujer enmanifestarla; en otras palabras, no procede la autorización del juez en caso de negativa de lamujer.

b).- Formas del contrato de hipoteca.

La hipoteca es un contrato solemne. La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su granmportancia, el carácter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1°, dispone: “la hipotecadeberá otorgarse por escritura pública”. Podrá ser una misma la escritura en que conste lahipoteca y el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2°)Y el art. 2410 añade: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio;sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”.Rol que desempeña la inscripción de la hipoteca. ¿Es la inscripción una solemnidad delcontrato hipotecario o la forma de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca?Una corriente de opinión pretende que la inscripción es solemnidad del contrato, al igual que laescritura pública. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritura pública y “además” lanscripción, y que sin ella “no tendrá valor alguno”.Otra corriente de opinión sostiene que la inscripción sólo desempeña el papel de tradición delderecho real de la hipoteca. Esta opinión nos parece más atinada.a).- Cabe recordar las palabras del Mensaje: “la transferencia y la transmisión del dominio, laconstitución de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige unatradición; y la única forma de tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en elRegistro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puedeproducir obligaciones y derechos entre las partes, pero transfiere el dominio, no transfiereningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”.La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sinopor la inscripción.b).- El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerlanscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.La disposición reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripción que da derecho parapedir que ésta se practique. Este acto válido es el contrato de hipoteca, perfecto por elotorgamiento de la escritura pública.Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscripción, ¿Cómo concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripción se practique?c).- Las consecuencias prácticas corroboran que se trata de la buena doctrina. Supóngaseque después de otorgada la escritura pública y antes de la inscripción el constituyente enajenaa finca. El acreedor no quedará burlado; podrá reclamar que se haga la tradición del derechoreal de hipoteca y deducir contra el deudor las acciones que procedan; según las reglasgenerales, contra el contratante incumplidor.d).- El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes raíces “no valdrá si no se otorgare por nstrumento público inscrito”.Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- Los contratos de hipoteca, celebrados enpaís extranjero, sobre bienes situados en Chile, están sujetos a las mismas formas que si ser otorgan en el país.Desde luego, el contrato deberá otorgarse por escritura pública, con arreglo al art. 18,cualquiera que sea el valor que en el país en que se celebró se atribuya a las escriturasprivadas.

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Asimismo el contrato deberá inscribirse en el Registro del Conservador. El art. 2411 dispone: “Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situadosen Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.Enunciaciones de inscripción.- No ha establecido la ley las enunciaciones que debecontener la escritura de hipoteca. Señala el art. 2432 las indicaciones que debe contener la

nscripción.Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los datos que suministra el título. El art. 82del Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de lasdesignaciones legales sólo podrá subsanarse por escritura pública.La inscripción debe expresar:1°.- El nombre, apellido, domicilio y profesión del acreedor y del deudor, y de las personas quecomo mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripción.Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular y por el lugar desu establecimiento; expresará la inscripción, además, el nombre, apellido, domicilio y profesiónde sus representantes legales o apoderados2°.- La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que seencuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará igualmente lafecha y el archivo en que se halle.La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el saldode precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante talnotario.3°.- La situación de la finca y sus linderos.Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuvieresituada. Si fuere rural, el departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y siperteneciere a varios, todos ellos.4°.- La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitannequívocamente a una determinada cantidad.5°.- La fecha de la inscripción y la fecha en el Conservador.Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos esencialesde la inscripción. La omisión de las restantes enunciaciones no anulará la inscripción, “siempreque por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse enconocimiento de lo que la inscripción se eche de menos”.Hipoteca de naves.- La hipoteca de naves está regulada en el Código de Comercio. Másadelante trataremos sobre este punto en el número 253.

c).- Cosas que pueden hipotecarse.Enunciación.- Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que posean en propiedad o usufructo; o sobre naves”.También son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Código de Minería disponeque la hipoteca sobre concesión minera se rige por las mismas disposiciones que la hipotecasobre los demás bienes raíces y, especialmente, por las que dispone ese Código.Inmuebles que se poseen en propiedad .- Son hipotecables, en primer término, los bienesraíces que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre bienesnmuebles.El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absolutao fiduciaria, la propiedad plena o nuda.

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Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a lapropiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con la nudapropiedad.La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con lasfacultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a os aumentos

que experimente la cosa hipotecada.Inmuebles que se poseen en usufructo. El art. 2418 ha querido significar que es susceptiblede hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes raíces.A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobrenmuebles y el derecho de habitación. El art. 2418 guarda un significativo silencio y, además,se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466, inc.final).La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y nosobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como un capitalde los intereses que produce.No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produzcan, conpreferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos;percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general de sus acreedores.El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo “no se extiende a los frutos percibidos”.El acreedor sólo tiene el derecho, a falta de pago de su crédito, de hacer vender el usufructomismo.La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario y, engeneral, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo.Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores.Hipoteca de naves. Esta materia se remite a las clases relativas correspondiente al curso dederecho comercial.Hipoteca de concesión minera. Asimismo esta materia queda remitida a los cursoscorrespondientes de derecho de minería.

Hipoteca de bienes futuros. Pueden hipotecarse no sólo los bienes presentes sino, también,os bienes futuros.Pero el derecho de la hipoteca requiere de la inscripción y esta es impracticable respecto deos bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor elderecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los bienes que el constituyenteadquiera en el porvenir y a medida que la adquisición se produzca.El art. 2419 dispone: “ La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerlanscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que losadquiera”.

Hipoteca de cuota.- El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts 892 y 1812). Elart. 2417 establece que el comunero puede asimismo, “antes de la división de la cosa común ,hipotecar su cuota”.Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz, que seadjudiquen al comunero, en la división de la cosa común, bienes hipotecables. En casocontrario, caducará la hipoteca.La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la partición.

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El art. 2417 establece que, “verifica la división, la hipoteca afectará solamente los bienes queen razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará lahipoteca”.La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicación. Se supone que eladjudicatario ha sido dueño de la cosa común durante todo el tiempo que duró la indivisión;

por otra parte, se reputa que los demás comuneros no han tenido jamás ningún derecho.Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotecó una cuota se adjudicó a otro uotros comuneros, la hipoteca habrá sido constituida por alguien que no ha tenido nunca ningúnderecho.Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partícipes, “si estosconsintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de lanscripción hipotecaria” (art. 2417, inc. 2°).En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigirá las aprobación anticipada de loscopartícipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.

Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.- Puedeconstituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado orescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendrá los mismos caracteres que el derecho delconstituyente sobre el bien gravado.Por este motivo, la hipoteca de un derecho usufructo, derecho de duración necesariamenteimitada por un plazo, estará afecta a esta misma modalidad.Si el derecho del constituyente esta limitado por una condición resolutoria, sin embargo, laresolución de su derecho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art.1491, o sea, en perjuicio únicamente del acreedor hipotecario de mala fe.Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida o revocadase sujetan a reglas especiales . Habrá acción para demandar la extinción de la hipoteca:a).- Cuando la escritura pública inscrita de la donación se ha prohibido enajenar, o se haexpresado la condición;

b).- Cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se preparauna acción rescisoria, resolutoria y revocatoria contra el donatario; yc).- Cuando se ha constituido la hipoteca después de deducida la acción.

Hipoteca de cosa ajena.- ¿Que valor tiene la hipoteca de la cosa ajena?La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca de cosa ajena.Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueño de la cosa no se encuentraestablecida en forma perentoria, se desprendería del tenor de diversas disposiciones. El art.2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre “sus bienes”, sino la persona que escapaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenación. En otros términos,estaría prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente.Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni aún por laadquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el acreedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisición posterior del dominio.

Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado. La ley quiere que elcontrato hipotecario esté concebido de modo que permita conocer de una manera exacta laextensión de la brecha que la constitución de la hipoteca abre en el crédito hipotecario deldeudor, sostenía acertadamente Baudry-Lacantinerie.

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Para este fin, es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuales son los bienesgravados con la hipoteca y, por otra, la naturaleza y monto de los créditos que garantizaba.Esta doble especificación realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicaciónprecisa del inmueble o inmuebles gravados.

Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales,esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros.Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio de la especialidad en el art. 2432, queseñala las menciones que debe contener la inscripción. En efecto, la inscripción debendividualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposición legal.d).- Obligaciones susceptibles de caucionarse con la hipoteca. La hipoteca puedecaucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden, asimismo,caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.El art. 2413, inc. 3°, previene que la hipoteca podrá otorgarse “en cualquier tiempo antes odespués de los contratos a que accede, y correrá desde que se inscriba”.

Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario. La especialidad de lahipoteca en cuanto al crédito, consiste en la determinación de la naturaleza y monto de laobligación que la hipoteca garantiza.No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además, individualizar elcrédito para cuya seguridad se ha constituido.La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que eldeudor se percate cabalmente del alcance de su obligación hipotecaria y, por la otra, haceposible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometidoel crédito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia.

Cláusula general hipotecaria. En la practica bancaria es frecuente que se estipule la llamadacláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en el futuro para con elbanco.La validez de esta cláusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema .

Efectos de la hipotecaPlan.- Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde diversos puntos devista. Estos efectos dicen relación: 1°.- con la finca hipotecada. 2°.- con los derechos delconstituyente de la hipoteca; y, 3°.- con los derechos del acreedor hipotecario.

1°.- Efectos con relación al inmueble hipotecado.Cosas a que se extiende la hipoteca.- La hipoteca se constituyente sobre un bien inmueble;pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como observa Josserand, estadotado de un poder de expansión que le hace alcanzar a bienes a que no afectabaoriginariamente y desbordar de su asiento primitivo.La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:

a) a los inmuebles por destinación;b) a los aumentos y mejoras del inmueble;

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c) a las rentas de arrendamiento del mismo;d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;e) al precio de la expropiación del inmueble.

a) Inmuebles por destinación.- La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza

se hace extensiva a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes muebles que seencuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargode que puedan separase sin detrimento (art. 570).La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinación, aunque nada se exprese en el contrato yaunque la inscripción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.Importan destacar que no sólo resultan gravados los inmuebles por destinación que existíanen la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino también los que adquieren este carácter con posterioridad. La ley no distingue.Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca “deja deafectarlos desde que pertenecen a terceros”. Enajenados estos bienes, dejan de estar alservicio del inmueble, recobran su natural condición de bienes muebles y no les alcanza lahipoteca.

b).- Aumentos y mejoras Con arreglo al, art. 2421, “la hipoteca se extiende a todos losaumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”.Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman partedel inmueble y es lógico que los afecte la hipoteca.La hipoteca comprende todo aquellos que incremente la cosa hipotecada, sea por causanaturales o a consecuencia de la industria humana. Se extenderá la hipoteca a los aumentosque experimente la finca por aluvión, a los edificios que se constituyen, a las plantaciones queen ella se realicen.Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravará lapropiedad plena.

c).- Renta de arrendamiento de los bienes hipotecados.- La hipoteca se extiende, también,“a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados” (art. 2422).La disposición no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir lasrentas y sea privado de ellas el dueño de la finca.El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace presente cuando, exigible laobligación principal, deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentaspodrá hacerse pago y gozará en estos bienes de igual preferencia que respecto de la fincamisma.

d).- Indemnizaciones debidas por los aseguradores.- La hipoteca se extiende, asimismo, “aa indemnización debida por los aseguradores” de los bienes hipotecados (art. 2422).

e).- Precio de la expropiación del inmueble.- El art. 924 del Código de Procedimiento Civildispone que no será obstáculo para la expropiación la existencia de hipoteca u otrosgravámenes que afecten a la cosa expropiada.El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus derechos sobre el precio de expropiación.

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2°.- Efectos con respecto al constituyenteRestricciones impuestas al dueño de la finca gravada. La hipoteca limita el derecho deldueño de la fina gravada.

Por de pronto, no puede disponer de ella en términos que menoscaben la garantía hipotecaría.Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no se provoqueuna desvalorización y la consiguiente disminución de la eficacia de la caución.

Limitaciones de la facultad de disposición.- En términos generales, conserva el dueño lafacultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario.El art. 2415 dispone: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempreenajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica elderecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la fincaen manos de quien fuere el que la posea.Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nuevas hipotecas, las hipotecas más antiguasprefieren a las más recientes (art. 2477).

Limitación de las facultades de uso y goce.- Conserva el constituyente la tenencia de lacosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es lícito alconstituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para elacreedor.Así no podría el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar inconsideradamentesus bosques, etc.Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art.2427: “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridadde la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consientaen que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar elpago inmediato de la deuda líquida, aunque éste pendiente el plazo, o implorar la providenciasconservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.a) Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpadel propietario.El precepto legal no hace ninguna distinción que seria injustificada -. El acreedor hacontratado en consideración a la garantía y le es indiferente la causa que determine sumenoscabo.b) La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la garantía hipotecaria.No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminución sea considerable,puede no hacer insuficiente la garantía. No tendrá aplicación la regla del art. 2427 si la finca,pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de laobligación.

Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca hipotecada .- La pérdidao deterioro de la finca, en forma de que torne insuficiente para la seguridad de la deuda,otorga al acreedor tres derechos:

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1) Puede el acreedor demandar, en primer término, que se mejore lahipoteca; el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le dé unsuplemento de hipoteca, o sea que se le otorgue una nueva hipoteca.

2) Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue “otra seguridadequivalente”, como un prenda o fianza.

3) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último camino, variable segúnlas características de la obligación principal.Si la deuda es líquida y no condicional , puede el acreedor demandar el pago inmediato,aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidaddel plazo.En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor podrá impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.

La ley ha establecido un orden de prelación en el ejercicio de los derechos del acreedor. Laexpresión “en defecto de ambas cosas” pone en claro esta idea. En consecuencia, a falta deun suplemento de hipoteca o de otra garantía adecuada, queda el acreedor en situación dedemandar el pago inmediato o de adoptar medidas conservativas, según el caso.

3°.- Efectos respecto del acreedor hipotecarioDerechos del acreedor hipotecario.- Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres:

a) Derecho de venta;b) Derecho de persecución; yc) Derecho preferencia.

a).- Derecho de venta.Concepto.- El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho dehacerla vender para pagarse con el producto.El art. 2424 dispone: “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosashipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.Forma de realización de la finca hipotecada.- La realización de la finca hipotecada no estásujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la realización deos bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez que conoce el juicio ejecutivo o ante eltribunal en cuya jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil).La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.- La constitución deuna hipoteca no es obstáculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación enotros bienes del deudor.La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. Elart. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: “El ejercicio de laacción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre losbienes del deudor que no le han sido hipotecados”.Pero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de lapreferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crédito esprecisamente la finca hipotecada.

b).- Derecho de persecución.

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Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción personalque deriva de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el hecho, se confunden. Seproduce, en cambio, una radical separación entre ambas acciones cuando la finca esenajenada.La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción hipotecaria. La hipoteca es un

derecho real y sigue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra el actualpropietario.El art. 2428 dispone: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecución, que no es otra cosa que lahipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.

Quienes son terceros poseedores.- Se llama terceros poseedores a toda persona quedetenta, a un título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligadopersonalmente al pago de la obligación garantizada.Se denomina a esta persona “tercero” para significar su condición de extraño a la deuda.La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma también diversa.El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa afecta al gravamen real.Están obligados propter rem et occasione rei .

Adquirente de la finca gravada con hipoteca.- Tercer poseedor, por de pronto, es lapersona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido.El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para elpago de la hipoteca constituida sobre una finca “qué después pasó a sus manos con estegravamen”.

Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena .- Lapersona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena es,también, por regla general, un tercer poseedor.El art. 2414, inc. 2°, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligacionesajenas y añade que “no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometidoexpresamente a ella”.El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla; “El que hipoteca unnmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no sehubiere estipulado”.A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la seguridad de ladeuda de otro no responde sino propter rem., esto es, sólo con el producto de la realización dea finca hipotecada.Se obligará personalmente cuando, además de hipotecar un bien suyo, se constituya fiador.En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3°).El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligadopersonalmente.

Acción de desposeimiento.- La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibeuna denominación especial: acción de desposeimiento.

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Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un título ejecutivo,cobrará ejecutivamente la obligación principal, embargará la finca hipotecada, procederá a surealización y se hará pago con el producto. En caso de que no disponga de un título ejecutivo,declarada previamente la existencia de la obligación, procederá en la forma sumariamentedescrita.

Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antesde llegar a la realización de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares.

Pago de la deuda por el tercer poseedor .- El tercer poseedor que paga la deuda satisfaceuna obligación ajena y debe ser reembolsado por el deudor personal.Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechosdel acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2°, establece que “haciendo el pago se subroga enos derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”.

Abandono de la finca hipotecada.- El tercer poseedor está obligado en razón de la posesiónde la finca hipotecada: res non persona debet .Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que laabandona. El art. 2426 dispone: “El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecariopodrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá tambiénrecobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y demás las costas y gastos queeste abandono hubiere causado al acreedor”.Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando que no hanfringido una obligación personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de unuicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados.

Naturaleza del abandono.- El abandono de la finca no importa el abandono del dominio de lamisma. El tercer poseedor conserva el dominio y aún la posesión de la finca.Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominiohasta la realización de la finca.

a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla “mientras no sehaya consumado la adjudicación”; Para ello deberá pagar la deudahipotecaria y los gastos que haya ocasionado el abandono.

b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la realizaciónde la finca abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldopertenece al tercer poseedor.

El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión.- Nuestro Código, apartándose delCódigo francés, niega al tercer poseedor el beneficio de excusión.El art. 2429, inc. 1°, establece que el tercer poseedor “no tendrá derecho para que se persigaprimero a los deudores personalmente obligados”.La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garantía de una deuda ajena. Elart. 2430, inc. 2°, dispone que “sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará ladisposición del art. precedente”.La redacción del art. no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente no podría, enningún caso, oponer el beneficio de excusión; de nada le servirá escapar a la acción realhipotecaria si debe sucumbir a la acción personal, que podrá hacerse efectiva en todos susbienes, inclusive la finca hipotecada.

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Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído .- El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído debe ser cumplidamentendemnizado por el deudor personal.El art. 2429, inc. 3°, consagra este derecho: “Si fuere desposeído de la finca o la abandonare,

será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho enella”.

Casos en que cesa el derecho de persecución.- No todo adquirente de una finca gravadacon hipoteca está expuesto al derecho de persecución.No tiene lugar el derecho de persecución: a).- Contra el tercero que adquirió la fincahipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428, inc. 2°); yb).- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de utilidadpública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para la expropiación y el acreedor deberáhacer valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C. P. Civil).

c).- Derecho de preferencia.Carácter de la preferencia.- Las causas de preferencia, según el art. 2470, son el privilegio ya hipoteca.El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorgan a la hipoteca suextraordinaria eficacia como garantía.La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2477.La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: 1°.- La preferencia esespecial . Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor nogoza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del deudor y, en caso de ser nsuficientes los bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de créditos.

2°.- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carácter real delderecho de hipoteca.A que se extiende la preferencia.- La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad,sobre el producto de la realización de la finca.La preferencia se extiende, asimismo: a).- A las indemnizaciones del seguro, puesto que lacantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C. de Comercio).b).- Al valor de la expropiación de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P. Civil).c).- A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que seextiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, noobstante cualquiera estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipotecas.La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses deos acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en elorden de sus fechas (art. 2477, inc. 2°). La fecha de la hipoteca será siempre la de lacorrespondiente inscripción (art. 2412).Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de las inscripciones. Para este efectocobra importancia la anotación en el Repertorio que debe expresar la hora de la presentacióndel título (art. 24 del Reglamento del Conservador).

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Extinción de la hipotecaFormas como se extingue la hipoteca.- La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extinguepor vía principal o consecuencial.

Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por lo modosgenerales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal.El art. 2434, inc. 1° dispone: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal”.Interesa solamente considerar las causas de extinción de la hipoteca que dejan subsistente laobligación caucionada.

Resolución del derecho del constituyente.- El art. 2434, inc. 2°, previene que la hipoteca seextingue “por resolución del derecho del que la constituyó”.La hipoteca se extingue por aplicación del principio resoluto jure dantis resolvitur jusaccipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derechoeventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que elderecho está sometido.Sujeto el derecho a una condición resolutoria, “tendrá lugar lo dispuesto en el art. 1491” (art.2416, inc. 2°). En otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre que la condición resolutoriaconste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.- La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades.El art. 2413 dispone: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y desde o hastacierto día”.Como es natural, la hipoteca se extingue “por el evento de la condición resolutoria” (art. 2434,nc. 2°) y “por la llegada del día hasta el cual fue constituída” (art. 2434, inc. 3°).

Prórroga del plazo.- La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.El art. 1649 establece que ésta prórroga no importa novación, pero extingue las hipotecas“constituidas sobre otros bienes que los del deudor”, salvo que el dueño de los bieneshipotecados acceda expresamente a la ampliación.

Confusión.- El art. 2406 establece que la prenda “se extingue cuando la propiedad de la cosaempeñada pasa al acreedor a cualquier título”. Es manifiesto pese al silencio de la ley, que lahipoteca se extingue igualmente por la confusión de las calidades del dueño de la finca y deacreedor hipotecario.En Principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio, sin embargo aún en nuestrosistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propiafinca.En efecto, el art. 1610, N°2°, establece que se opera una subrrogación legal en favor del quehabiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmuebleestá hipotecado.Por obra de la subrrogación, el subrogado adquirirá el derecho de hipoteca sobre la finca,hipoteca que se pondrá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan elnmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado.

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Expropiación por causa de utilidad pública.- La expropiación por causa de utilidad públicaextingue la hipoteca.El expropiado adquiere el inmueble libre de gravámenes y el acreedor hipotecario, como se hadicho, hará valer su derecho sobre el precio de la expropiación (art. 924 dl C. de P. Civil).El inc. 5° del art. 20 del Decreto Ley N° 2.186, ley Orgánica de Procedimiento de

Expropiaciones, dispone que la indemnización subroga al bien expropiado para todos losefectos legales. De esta manera los derechos del expropiados quedan radicados únicamenteen la indemnización. Como la indemnización pagada al expropiado se subroga legalmente albien raíz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogaciónreal) también en la indemnización.De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo suderecho de persecución sobre el monto de la indemnización, tal como si se tratara de la fincamisma.

Cancelación del acreedor.- Se extingue también la hipoteca por la renuncia del acreedor. Larenuncia debe constar por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción hipotecaria.El art. 2434, inc. 4°, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue “por la cancelación que elacreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripciónrespectiva”.Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue, también en el caso previsto en el art. 2428,nc. 2°. La disposición establece que el acreedor carece del derecho de persecución “contra eltercero que haya la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez”.Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuandoa finca se vende en las condiciones que señala el art. 2428, a saber:a) que la venta se haga pública subasta, ordenada por el juez.

c) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y,d) que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

Concepto.- Se ha visto como el arrendatario, el depositario, los acreedores prendarios, etc.,gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y deben restituir, mientras no serealicen en su favor determinadas prestaciones.En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligación con el objeto de asegurar laejecución de una contra prestación, en otros términos, se ejercita el derecho de retención.El derecho legal de retención tiene, obviamente, estrecho parentesco con la excepción decontrato no cumplido - exceptio non adimpleti contractus-, que no es sino una aplicación en elcampo contractual.El derecho legal de retención puede definirse, pues, como la facultad concedida por la ley aldetentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítimamente la entrega orestitución y conservar la cosa, mientras no se le satisface de un crédito que tiene relacionadocon ella.

Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retención.- Para que proceda elderecho legal de retención, en principio, es menester que concurran los siguientes requisitos:

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a) Tenencia de la cosa;b) Obligación de restituir la cosa a un acreedor;c) Un crédito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse

la cosa;d) Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.

a) Tenencia de la cosa.- Para ejercitar el derecho de retención es menester detentar la cosa.Se retiene o conserva lo que se tiene.Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta condición. Elarrendador puede retener, para seguridad principal del precio, los objetos con que elarrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada, bienes que no seencuentren en poder del arrendador.Es indiferente que se tenga la posesión o sólo la mera tenencia de los bienes.

b) Obligación de restituir la cosa.- En todos los casos en que tiene lugar el derecho legal deretención existe una obligación de entregar o restituir la cosa materia de la retención.

El detentador de la cosa rehusa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir su obligación y,por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o restituir.

c) Crédito del detentador contra la persona a quien debe restituir .- El derecho legal deretención es una medida de garantía; por esto es condición del derecho que exista unaobligación que se trate de asegurar.El deudor de la obligación de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque es, por suparte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o restitución.Este crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de retención.

d) Conexión entre crédito y la obligación de restituir.- Es evidente que no cualquier crédito del que detenta la cosa justifica la retención.Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando tuviere un saldo quereclamar “en razón de expensa y mejoras”; el depositario no puede retener la cosa depositada“sino sólo en razón de las expensas y perjuicios”.En efecto, debe existir conexión entre el crédito que justifica la retención y la obligación deentregar o restituir.Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa – por ejemplo el vendedor-tiene la obligación de entregarla y el otro contratante –el comprador- debe suministrarle unacontraprestación. Entre ambas obligaciones media un estrecho vínculo.Análoga situación se produce en los contratos sinalagmáticos imperfectos en que las partesresultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su celebración.

Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Código no ha formulado una doctrina generaldel derecho legal de retención. Como el Código Francés, ha establecido múltiplesdisposiciones particulares que lo consagran.Se plantea el problema de si el derecho legal de retención tiene cabida sólo en estos casosparticulares que la ley señala o en todos aquellos en que concurran análogas condiciones.En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retención requiere un texto expresode la ley.

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1. Tal es la consecuencia, por de pronto, la falta de normas generales y de reglamentaciónsólo de múltiples casos particulares.2. Confirman esta conclusión, diversas disposiciones legales.En efecto, el art. 2392, inc. 2°, previene que no se podrá retener una cosa del deudor, para laseguridad de una deuda, sin su consentimiento, “excepto en los casos en que las leyes

expresamente designan”.No menos concluyente es el art. 545 del Código de Procedimiento Civil. Es menester que sedeclare judicialmente, para que sea eficaz, “el derecho de retención que en ciertos casosconceden las leyes”.3. Por último – y ésta es una consideración decisiva -, el derecho de retención confiere unprivilegio y éstos son de derecho escrito. Los autores franceses que afirman que no hace faltaun texto expreso de la ley parten de la base de que el derecho legal de retención no confiereningún privilegio.

Declaración judicial del derecho de retención.- El detentador de una cosa no puedehacerse justicia por sí mismo; no está facultado para retener manu militari la cosa que deberestituir.Para que surta efectos el derecho legal de retención “es necesario que su procedencia sedeclare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer” (art. 545 del C. de P. Civil).La retención que recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro de Hipotecas delConservador de Bienes Raíces respectivo (art. 546 del C. de P. Civil).Cuando la retención recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una parte detales bienes “que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios” (art. 548 del C. deP. Civil).

Efectos del derecho legal de retención.- El Código Civil no precisó los efectos del derechode retención. De sus disposiciones resulta sólo que el acreedor retencionario tiene la facultadde rehusar la entrega o restitución y conservar la cosa, hasta que se efectúen en su provechodeterminadas prestaciones.Pero el Código de Procedimiento Civil ha sido más explícito. Ha establecido que los bienesretenidos por resolución judicial ejecutoriada “serán considerados, según su naturaleza, comohipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia afavor de los créditos que garantizan” (art. 546 del C. de P. Civil).De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retención, judicialmente declarado,tiene dos importantes derechos:a.- El derecho de venta de lo bienes retenidos para pagarse con el producto; yb.- El derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, según que la retenciónrecaiga sobre bienes muebles o inmuebles.

Casos en que tiene lugar el derecho legal de retención. Como el derecho legal deretención procede sólo en los casos que señala la ley, importa consignar cuáles son los másmportantes.a.- El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago “de los reembolsos endemnizaciones” a que es obligado el propietario. (art. 800).b.- El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podrá retener la cosa hasta que se le pagueo asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar “en razón de expensas y mejoras” (art.914).

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c.- El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo retenerla, si elcomprador no paga o está pronto a pagar el precio íntegro, a menos de haberse convenido elpago a plazo.(art. 1826, inc. 3°).Podrá asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si después delcontrato disminuye la fortuna del comprador que lo exponga a un “peligro inminente de perder

el precio” (art. 1826, inc. 4°).d.- El arrendatario no podrá ser expelido o privado de la cosa arrendada, en todos los casosen que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por el arrendador o se le asegure sumporte (art. 1937).e.- El arrendador , por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del pago del precio yde las indemnizaciones que se le adeuden, “todos los frutos existentes de la cosa arrendada, ytodos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que lepertenecieren” (art. 1942, inc. 2°).f.- El mandatario podrá retener “los efectos que se le hayan entregado por cuenta delmandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte (art.2162).g.- El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen lasndemnizaciones a que está obligado el comodante o se le caucione debidamente el pago (art.2193).h.- El depositario sólo puede retener el depósito “en razón de las expensas y perjuicios” (art.2234).i.- El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor otroscréditos ciertos y líquidos, contraídos después de la obligación garantizada y que se hanhecho exigibles con anterioridad (art. 2401).

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