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Assuntos Tratados

1º Horário � CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuação) � Espécies de inconstitucionalidade (continuação) � Matrizes do controle de constitucionalidade (Direito Comparado) � Controle de constitucionalidade no Brasil 2º Horário � CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuação) � Exceções à regra geral do controle de constitucionalidade no Brasil � Controle difuso

1º HORÁRIO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuação) Espécies de inconstitucionalidade (continuação) A inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo de uma lei ou ato normativo contraria o conteúdo da constituição. Porém, com base em autores como Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Sarlet e Lênio Streck, a inconstitucionalidade material vem sendo analisada também à luz da atuação do legislador. Ou seja, para que uma lei seja materialmente constitucional, não basta que seu conteúdo esteja conforme o conteúdo da constituição, pois se deve levar em conta também se a atuação do legislador é dotada de proporcionalidade. Assim, o legislador não pode autuar em excesso ou de forma insuficiente. Com isso temos a dupla face do princípio da proporcionalidade no controle de constitucionalidade. Ou seja, o princípio da proporcionalidade enquanto princípio da proibição do excesso e enquanto princípio da proibição da proteção insuficiente. Essa análise é feita mediante análise de três subprincípios do princípio da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação é uma relação entre meios e fins. Analisa-se se o meio escolhido atende ao fim desejado. A necessidade relaciona-se com a utilidade. Analisa-se a existência ou não de outro meio menos gravoso para a resolução da questão. A lei somente será constitucional se não houver outro meio menos gravoso. A proporcionalidade em sentido estrito trata de uma análise de balanceamento, de uma ponderação de bens e interesses. Analisa-se se o bônus decorrente da medida é maior que o seu respectivo ônus. A ADI 855 é um caso emblemático sobre o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. No caso, o STF julgou inconstitucional uma lei do Estado do Paraná que determinava que todos os botijões de gás deveriam ser pesados na presença do consumidor. O STF entendeu que o bônus decorrente da medida era menor que seu respectivo ônus. Isso porque a dificuldade de realizar essa pesagem seria tão grande que poderia gerar desabastecimento.

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Na inconstitucionalidade total é declarado inconstitucional a lei ou ato normativo em sua integralidade. Na inconstitucionalidade parcial, apenas partes da lei ou ato normativo são declarados inconstitucionais. Na inconstitucionalidade parcial, o STF trabalha com o princípio da parcelaridade. Segundo esse princípio, podem ser declaradas inconstitucionais apenas palavras ou expressões do texto normativo. Vale observar que o princípio da parcelaridade não se aplica ao Poder Executivo nos vetos a projeto de lei, nos termos do art. 66, § 2º da Constituição:

Art. 66. (...) (...) § 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.

Em regra, a inconstitucionalidade formal é total, afinal, trata-se de vício de origem da lei ou ato normativo. Já a inconstitucionalidade material pode ser tanto total quanto parcial. Todavia, existe possibilidade de inconstitucionalidade formal parcial. Como exemplo, podemos imaginar uma lei ordinária que possua, dentre diversos, apenas um artigo que trata de matéria reservada a lei complementar – apenas esse dispositivo será formalmente inconstitucional. A inconstitucionalidade originária ocorre quando a lei que contraria a Constituição é fruto do ordenamento constitucional já existente. Em outras palavras, a lei é posterior à Constituição, foi produzida pelos poderes constituídos por aquela ordem constitucional. A inconstitucionalidade superveniente ocorre quando uma lei anterior contraria uma nova Constituição. O STF entende que a inconstitucionalidade superveniente diz respeito ao direito intertemporal, ou seja, aos fenômenos da recepção ou revogação. Sendo assim, segundo o STF, não cabe ADI contra lei anterior à Constituição (precedente: ADI 2). Porém, o STF reconhece que cabe juízo de recepção no controle difuso e também no controle concentrado, via ADPF. A inconstitucionalidade direta ocorre quando a lei contraria de forma imediata, direta ou frontal a Constituição. Não há nenhum tipo de intermediação entre a lei ou ato normativo e a Constituição. A inconstitucionalidade indireta ocorre quando há a inconstitucionalidade de uma lei que não contraria de forma direta a Constituição, pois entre essa lei e a Constituição há a intermediação de outra norma jurídica. A inconstitucionalidade indireta se subdivide em reflexa e consequencial (por arrastamento). A inconstitucionalidade indireta reflexa ocorre em decretos regulamentares que vão além ou contra a lei que deveriam regulamentar (art. 84, IV, Constituição) – nesses casos, para o STF, ocorre apenas ilegalidade. Entretanto, não ocorre mera ilegalidade ou inconstitucionalidade reflexa no caso do decreto autônomo, ocorre inconstitucionalidade direta. O decreto autônomo não é editado para dar fiel execução à lei, com base no art. 84, IV, mas, sim, com base no art. 84, VI, com fundamento direto na Constituição. A inconstitucionalidade por arrastamento ou consequencial consiste na possibilidade de o STF declarar a inconstitucionalidade de normas que não foram objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade em virtude de conexão, correlação ou interdependência. Trata-se de uma exceção ao princípio da congruência ou adstrição do juiz ao pedido. A ADI 2501 (Informativo 518, STF) é um exemplo de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento.

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A inconstitucionalidade progressiva consiste na possibilidade de o STF declarar que uma lei ainda é constitucional, mas está em vias de se tornar inconstitucional. Ou seja, a lei caminha progressivamente rumo à inconstitucionalidade. Essa inconstitucionalidade progressiva é também chamada de declaração de apelo ao legislador. São exemplos de inconstitucionalidade progressiva os julgamentos do HC 70514 e do RE 147776. Matrizes do controle de constitucionalidade (Direito Comparado) A matriz norte-americana é a primeira e surgiu em 1803 no caso “Marbury vs. Madison”. Trata-se de um sistema judicial de controle de constitucionalidade. Nessa matriz, o controle é difuso, ou seja, todos os juízes podem exercê-lo. Aqui o controle é in concreto, incidental e via exceção. Isso significa dizer que a questão constitucional surge excepcionalmente e de forma incidental à apreciação de um pedido num caso concreto. Ou seja, em um caso concreto, para poder apreciar o pedido feito pelo autor contra o réu, o juiz precisa, antes, solucionar uma questão relativa à constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. A matriz austríaca surge com a Constituição da Áustria de 1920, fruto da obra intelectual de Hans Kelsen. Trata-se igualmente de um sistema judicial de controle de constitucionalidade. Todavia, o controle é concentrado em um único órgão judicial, um tribunal de cúpula. Nessa matriz, o controle é realizado in abstrato. Isso quer dizer que não há lide, não há partes e não há contraditório, portanto, o processo é objetivo. Discute-se a lei em tese em face da Constituição. No controle concentrado, a via não é de exceção, mas de ação, via principal (modo direto) – o controle é feito através de uma ação própria. A matriz francesa surgiu em 1958 e inaugurou o primeiro sistema eminentemente político de controle de constitucionalidade. Ou seja, o órgão responsável pelo controle de constitucionalidade (conselho constitucional) exerce uma função política, não jurisdicional. Na França, esse órgão é composto pelos ex-presidentes (vitalícios) e por nove membros com mandado de nove anos (três indicados pelo Presidente, e três indicados por cada uma das Casas do Legislativo). No sistema político Francês, o controle é, em regra, preventivo, ou seja, realizado antes da existência da lei ou ato normativo. Excepcionalmente, esse controle pode ser repressivo, mas somente no caso de conflito de competência entre legislativo e executivo. Em regra, esse controle deve ser provocado por um dentre determinados legitimados. Excepcionalmente, pode ser feito de ofício, mas somente no que tange às leis orgânicas francesas. Essas três são as matrizes do direito comparado. Todos os demais sistemas são derivações delas. Controle de constitucionalidade no Brasil O Brasil tem como regra geral um sistema de controle judicial repressivo, ao mesmo tempo difuso (matriz norte-americana) e concentrado (matriz austríaca). Ou seja, o controle é judicial misto ou híbrido. No Brasil, o controle difuso surge constitucionalizado na Constituição de 1891. Todavia, a possibilidade de controle difuso já havia sido prevista na Constituição provisória de 1890 e no Decreto 848 de outubro de 1890. O controle concentrado surgiu no Brasil com a Constituição de 1934, com a ADI interventiva. A ADI genérica surgiu em 1965, com a Emenda Constitucional nº 16 à Constituição de 1946.

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2º HORÁRIO Exceções à regra geral do controle de constitucionalidade no Brasil Como visto, a regra no Brasil é o controle judicial misto repressivo. Todavia, excepcionalmente, pode ser realizado o controle político preventivo pelos Poderes Legislativo e Executivo. O Poder Legislativo realiza controle de constitucionalidade político preventivo através das Comissões de Constituição e Justiça (CCJ). A CCJ emite parecer terminativo, ou seja, arquiva projeto que entende inconstitucional. Contra a decisão da CCJ cabe recurso para o Plenário. Vale lembrar que a CCJ também realiza controle de legalidade, de juridicidade, de regimentalidade e de técnica legislativa. O Poder Executivo realiza controle de constitucionalidade político preventivo através do veto jurídico. O veto presidencial pode ser jurídico (fundamentado na inconstitucionalidade) ou político (fundamentado na contrariedade ao interesse público). O controle político repressivo é realizado pelos Poderes Legislativo e Executivo e também pelo Tribunal de Contas. Quando rejeita uma Medida Provisória por ausência de relevância e urgência, o Poder Legislativo exerce controle de constitucionalidade político repressivo (art. 62, Constituição). O Poder Legislativo também exerce controle de constitucionalidade político repressivo quando susta atos do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa (art. 49, V, Constituição). Através da delegação legislativa, o Poder Legislativo delega ao Chefe do Executivo a competência para elaborar uma lei. Essa delegação é feita por meio de uma resolução que estabelece limites aessa delegação (art. 68, § 2º, Constituição). Se o Congresso entender que a lei delegada exorbitou os limites da delegação, pode sustá-la, realizando controle de constitucionalidade político repressivo. A realização de controle de constitucionalidade político repressivo feito pelo Poder Executivo consiste na possibilidade de o Presidente deixar de aplicar administrativamente uma lei por entender que ela é inconstitucional (ADI 221). Esse entendimento, apesar de ainda persistir, é criticado porque advém da Constituição de 67/69 quando então somente o Procurador Geral da República podia propor ADI. Hoje, contudo, como o Presidente é legitimado a propor ADI, não há motivo para que deixe de cumprir uma lei com base em inconstitucionalidade. Todavia, ainda hoje, o STF entende que o Presidente pode deixar de cumprir uma lei com base na supremacia da Constituição (Prefeitos e Governadores podem fazer o mesmo). Segundo a Súmula 347 do STF, também o Tribunal de Contas pode exercer controle de constitucionalidade político repressivo. Entretanto, em decisões monocráticas, o STF vem relativizando (mitigando) a Súmula 347. Um exemplo é o MS 25888. Nesse caso, em 2005, Gilmar Mendes suspendeu liminarmente a aplicação dessa Súmula. Posteriormente, em 2006, Ricardo Lewandowski fez o mesmo O controle de constitucionalidade judicial preventivo também é exceção. Trata-se do caso de mandado de segurança impetrado por Parlamentar com o fim de proteger seu direito líquido e certo ao devido processo legislativo (arts. 59 a 69 da Constituição). Nessa hipótese, o controle é difuso, incidental.

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Controle difuso O controle difuso sempre é realizado à luz de um caso concreto. A análise sobre a constitucionalidade da norma jurídica coloca-se como questão prejudicial à solução do caso. O objeto da lide é sempre outra questão, que pode ser de Direito Civil, Penal, Administrativo, Tributário, etc. Ou seja, levantada a questão sobre a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o juiz precisa apreciá-la para decidir se tem razão autor ou réu. Essa questão pode ser levantada por qualquer das partes, pelo MP ou mesmo de ofício, pelo próprio juiz. Os juízes de primeira instância podem declarar a inconstitucionalidade de quaisquer normas. Todavia, no que toca aos Tribunais, existe uma restrição prevista no art. 97 da Constituição, a chamada cláusula de reserva de Plenário:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Ou seja, os membros de Tribunais (Desembargadores e Ministros) não podem exercer isoladamente o controle de constitucionalidade. Nem podem fazê-lo os órgãos colegiados fracionários dos Tribunais (Turmas ou Câmaras). Somente o Plenário ou o órgão especial dos Tribunais possuem tal prerrogativa e, mesmo assim, somente mediante voto da maioria absoluta de seus membros. Em clara tentativa de burlar a restrição do art. 97 da Constituição, as Turmas ou Câmaras de alguns tribunais começaram a deixar de aplicar a norma com base em um entendimento que levava em conta a sua inconstitucionalidade, mas afirmando que, com isso, não estavam declarando sua inconstitucionalidade. Com a Súmula Vinculante nº 10, o STF deixou claro que tal atitude implica ofensa à Constituição. O procedimento de apreciação do incidente de inconstitucionalidade em Tribunais está previsto nos arts. 480, 481 e 482 do CPC, que regulamentam o art. 97 da Constituição:

Art. 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. § 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999)

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§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999) § 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999)

Pode-se observar que, na apreciação do incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais, o Pleno ou órgão especial não analisa o caso, mas apenas a relação abstrata entre a lei em tese e a Constituição. O julgamento do caso fica suspenso no órgão fracionário, aguardando a análise da questão constitucional. Nota-se também que a Lei nº 9.756/1998, ao acrescentar o citado parágrafo único ao art. 481 do CPC, criou uma exceção à cláusula de reserva de plenário. Assim, após determinada lei ter sido declarada inconstitucional pelo Pleno ou órgão especial de determinado tribunal, seus órgão fracionários podem exercer o controle sem ter que aplicar o art. 97 da Constituição. Vale destacar que não cabe recurso da decisão prevista no caput do art. 481 (Súmulas 293, 513, 455 do STF). O STF, como qualquer tribunal, também está submetido à cláusula de reserva de Plenário. Todavia, o STF não segue o rito previsto no CPC, ao contrário, segue o disposto em seu Regimento Interno (RISTF). No STF, quando ocorre o envio de um caso ao Pleno para a apreciação do incidente de inconstitucionalidade, não é apreciada apenas a questão abstrata de inconstitucionalidade, mas, ao contrário, é julgado também o caso concreto. Apesar de não seguir o rito do CPC, o STF também adota a exceção à cláusula de reserva de plenário prevista no parágrafo único do art. 481 do CPC. Na verdade, essa exceção é uma criação jurisprudencial do próprio STF. A Lei nº 9.756/1998, ao acrescentar o citado parágrafo único ao art. 481 do CPC apenas positivou o entendimento jurisprudencial já consolidado. Em princípio, a decisão no controle difuso tem efeito inter partes e ex tunc (retroativo). Para evitar insegurança jurídica e transformar os efeitos dessa decisão em erga omnes, a primeira solução possível é a autuação do Senado, que surgiu em 1934. Hoje, essa atuação do Senado está prevista no art. 52, X da Constituição:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Nessa atuação, o Senado não tem margem de discricionariedade no que diz respeito às expressões “no todo ou em parte”. Ou seja, deverão ser suspensos os dispositivos declarados inconstitucionais pelo STF. Se o STF declarou inconstitucional toda a lei, o Senado não pode suspender parte, e vice-versa. Gilmar Mendes, Clemerson Clever, Zeno Veloso afirmam que a suspensão feita pelo Senado com base no art. 52, X tem efeitos ex tunc (no mesmo sentido, existe uma decisão do STF da década

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de 70, do Ministro Moacyr Santos e um Decreto do Poder Executivo de 1997). Já Lênio Streck, José Afonso da Silva, Ana Cândida Ferraz, Alexandre de Moraes, entre outros, afirmam que essa suspensão tem efeitos ex nunc. Essa segunda corrente é a majoritária, mas a divergência é grande. O Senado pode escolher, discricionariamente, se suspende ou não a lei declarada inconstitucional pelo STF. Referências BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Mártires. Curso de Direito Constitucional, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional, 2. ed. 2008. FERNANDES, Bernardo Gonçalves Alfredo. Manual de ações constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2009. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. Matéria da próxima aula

� CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.