DIRITTO CIVILE - ruggieroeassociati.itruggieroeassociati.it/pdf/Fusioni, trasformazioni e scissioni la... · fusione è stato oggetto di un vivace di-battito dottrinale, rivolto a

SOCIETÀ: FUSIONE, TRASFORMAZIONE E SCISSIONEEFFETTI, LIMITI E BARE FISCALI: LA DISCIPLINA DOPO LA RIFORMA

INSERTO SPECIALE

DIRITTO CIVILE

© Giuffrè Editore - Tutti i diritti riservati

IIdiritto e giustizia

sabato 26 febbraio 2005 - numero 8

diCarmine Ruggieroe Francesco Cossu*

Dal punto di vista economico-a-ziendale la fusione rappresenta,insieme ad acquisizioni e ad ap-

porti di complessi aziendali, uno stru-mento per perseguire strategie di crescitadimensionale. Si è anche affermato che tale crescitapuò riguardare l’espansione in settori di-versi, oppure il rafforzamento nel settorein cui l’azienda opera. Nel primo caso gliaziendalisti sono soliti parlare di strate-gia di diversificazione, mentre nel secon-do caso si parla di concentrazione.

LIMITI ALL’OPERAZIONE DI FUSIONELa fusione può essere attuata da societàdi qualsiasi tipo. Occorre, ora, precisareche il legislatore civilistico ha ritenutoopportuno imporre delle limitazioni atale possibilità. A tal fine, il secondo comma dell’artico-lo 2501 del Cc, statuisce che non posso-no prendere parte ad operazioni di fusio-ne le società sottoposte a procedure con-corsuali né quelle in liquidazione volon-

taria che abbiano avviato la procedura didistribuzione dell’attivo (salvo quanto sidirà a proposito della recente riforma deldiritto societario che ha eliminato il di-vieto con riferimento alle società sogget-te a procedura concorsuale). La logica che ispira (o per meglio dire i-spirava) tali divieti è da ricercare nell’in-tenzione di evitare che la fusione possaessere realizzata da società che non go-dono di solide condizioni economiche efinanziarie. In particolare le procedure concorsuali(fallimento, concordato preventivo, am-ministrazione concordata, liquidazionecoatta amministrativa e amministrazionestraordinaria delle grandi imprese in cri-si), possono essere indicatrici di uno sta-to di difficoltà per l’impresa, che ne ridu-ce la capacità concorrenziale. A questi li-miti espressamente trattati dall’articolo2501, si possono aggiungere i seguenti: • non si ha fusione, ma conferimento oacquisto nel caso in cui all’operazioneprenda parte un’impresa individuale: si èvisto, difatti, che la fusione è ammessa e-sclusivamente per le imprese collettive;• non è ammessa la fusione tra societàlucrativa e società cooperativa: il legisla-

tore non ammette l’unione tra organizza-zioni aventi cause diverse;• controversa è la questione dell’ammis-sibilità della fusione con società semplicio irregolari: l’opinione prevalente è nelsenso di ammetterne la possibilità.

CONCEZIONE ESTINTIVO-CREATIVAE CONCEZIONE MODIFICATIVADELLA FUSIONE. LA FUSIONECOME RIORGANIZZAZIONEFin dalla sua creazione, l’istituto dellafusione è stato oggetto di un vivace di-battito dottrinale, rivolto a delinearne lanatura giuridica. Secondo l’opinione tradizionale, la fu-sione tra società è assimilabile al feno-meno delle successioni mortis causa. Tale orientamento ritiene che con la fu-sione si verifichi l’estinzione delle so-cietà fuse o incorporate, con successivacostituzione della società risultante dallafusione o incorporante; in ragione diquanto appena visto la concezione in di-scorso è definita “estintivo-creativa”. Tra le varie critiche mosse all’orienta-mento in discorso, parte della dottrina(Lupi) ha osservato che le società «sonosuscettibili di modificazioni e compene-

Diritto civileLLeeggiissllaazziioonnee -- IImmpprreessee

(56)

Fusioni, trasformazioni e scissioni:la nuova disciplina per le societàGli effetti della riforma su riporto delle perdite e bare fiscali


trazioni soggettive inconcepibili per lepersone fisiche».Tale dottrina mette, quindi, in luce le no-tevoli differenze che intercorrono trasuccessione e fu-sione: non foss’al-tro per il fatto chenella successione acausa di morte l’e-rede non può cheaccettare o rifiutarel’eredità, mentre lafusione è delibera-ta da entrambe lesocietà. Si è pure osservatoche non si ha estin-zione delle societàpreesistenti alla fu-sione, dato cheesse non vengonoposte in liquidazio-ne, anche se c’è chiparla di estinzionesenza liquidazione.Secondo l’orienta-mento dottrinaleprevalente, invece,il fenomeno dellafusione non produ-ce l’estinzione del-le società fuse oincorporate. Tali società conti-nuano ad esisterecome soggetti u-nificati con i lsoggetto risultan-te dalla fusione oincorporante. La fusione non de-termina la mortedelle società fuse oincorporate ma,soltanto, una modificazione dei loro atticostitutivi e dei loro statuti, cui si affian-ca la perdita della loro individualità. Non sono, infine, mancate tesi di com-promesso, come quella per cui la fusio-

ne, da un lato produce la modificazionedell’atto costitutivo, ma dall’altro generaeffetti successori e, dunque, estintivi.Tale concezione, in pratica, distingue la

fattispecie dai suoi effetti. Fra gli altri fautori di siffatta soluzione,c’è chi sostiene (Campobasso) che «lafusione è correttamente inquadrata fra levicende modificative dell’atto costituti-

vo delle società partecipanti. Non condivisibile è però la tendenza arisolvere la fusione in una mera modificache lascia sopravvivere tutte le società

partecipanti […]non condivisibileè, cioè, la radicalenegazione dell’ef-fetto successorioed estintivo dellafusione». Ancora più recen-te è la teoria(Zizzo) che consi-dera l’operazionedi fusione, accan-to a quelle di scis-sione e trasforma-zione, come unaoperazione diriorganizzazionesocietaria. Tale e-spressione è e-stranea alla legi-slazione italiana,ma, da qualchetempo, ha iniziatoad affacciarsi inalcuni testi dottri-nari, in modo par-ticolare in quelliconcernenti gli a-spetti tributaridella fusione.In conclusione bi-sogna osservareche il problemadella identificazio-ne della naturadella fusione ri-guarda gli effettiche da essa posso-no derivare.

GLI EFFETTI DELLA FUSIONEL’articolo 2504bis del Cc, al primocomma, statuisce che «la società che ri-sulta dalla fusione o quella incorporanteassumono i diritti e gli obblighi delle

IIIdiritto e giustizia

numero 8 - sabato 26 febbraio 2005

RRuuggggiieerroo//CCoossssuu -- SSoocciieettàà:: ffuussiioonnee,, ttrraassffoorrmmaazziioonnee ee sscciissssiioonnee

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(57)

PARTE PRIMA: LA FUSIONEA CURA DI CARMINE RUGGERO

LIMITI ALL’OPERAZIONE DI FUSIONECONCEZIONE ESTINTIVO-CREATIVA E CONCEZIONE MODIFICATIVA DELLA FUSIONELA FUSIONE COME RIORGANIZZAZIONEGLI EFFETTI DELLA FUSIONEIL PROCEDIMENTO DI FUSIONE

Progetto di fusioneDeposito del progettoRedazione della situazione patrimoniale di fusioneRelazione degli amministratoriRelazione degli espertiDeposito degli attiDelibera di fusioneAtto di fusione

LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA RECENTE RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIOLA FUSIONE NEL DIRITTO TRIBUTARIOI PRINCIPI FISCALI DELLA FUSIONELA DISCIPLINA ATTUALMENTE IN VIGORE

Articolo 123 del TuirArticolo 6 del D.Lgs 358/97

L’ELUSIONE NELLA FUSIONEIL RIPORTO DELLE PERDITE E LE BARE FISCALII LIMITI AL RIPORTO DELLE PERDITEDOPPIA DEDUZIONE DELLE PERDITE: L’ULTIMO PERIODO DEL COMMA QUINTOINTERPELLO ALL’AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA: CASI REALI DI FUSIONE ELUSIVA

L’assenza di valide ragioni economiche come indice di elusività (risoluzione 62/E del 2002)Riporto delle perdite ed elusione per una holding pura neocostituita (risoluzione 337/E del 2002)L’affrancamento gratuito del disavanzo secondo l’amministrazione (risoluzione 44/E del 2001)

PARTE SECONDA: LA TRASFORMAZIONE E LA SCISSIONEA CURA DI FRANCESCO COSSU

INTRODUZIONELA TRASFORMAZIONE OMOGENEALA TRASFORMAZIONE IN PRESENZA DI PRESTITO OBBLIGAZIONARIOLA TRASFORMAZIONE ETEROGENEAGLI ASPETTI FISCALI DELLA TRASFORMAZIONELA NOZIONE DI SCISSIONELA PROCEDURA DELLA SCISSIONEGLI ASPETTI FISCALI DELLA SCISSIONE

PIANO DELL’OPERA


IVdiritto e giustizia


società estinte».Il legislatore, dunque, non ha recepito laterminologia della III direttiva comuni-taria, la quale, all’articolo 19.1, parla di“trasferimento universale” del patrimo-nio dell’incorporata all’incorporante.Con tale articolo viene lasciata in sospe-so la questione di cui al paragrafo pre-cedente: il legislatore nonsi schiera con nessuno de-gli orientamenti cui si èfatto cenno, ma si limita adisciplinare il procedi-mento di fusione. In effetti, sia che si interpreti la fusionecome un fenomeno successorio, sia chela si consideri come un evento modifi-cativo dell’atto costitutivo, essa hacome effetto l’assunzione da parte dellasocietà risultante dalla fusione o incor-porante, di tutti i diritti e di tutti gli ob-blighi che facevano capo alle societàche vi hanno preso parte. In capo alla società risultante dalla fusio-ne o incorporante si trasferiscono, senzasoluzione di continuità, i rapporti di lo-cazione, i rapporti di lavoro, i rapportiprocessuali e i rapporti tributari. I successivi commi dell’articolo 2504bissi occupano degli effetti reali della fusio-ne e degli effetti relativi al godimento diazioni o quote. Per i primi si stabilisce che decorronodalla data dell’ultima iscrizione, mentreper i secondi si sancisce la legittimità astabilire date diverse. Comunque talenormativa va coordinata con la discipli-na fiscale dell’articolo 123 del Testo uni-co delle imposte sui redditi.

IL PROCEDIMENTO DI FUSIONESembra opportuno fare un cenno alletappe attraverso le quali si snoda il com-plesso procedimento di fusione. Esso prevede una serie di documenticostituenti l’apparato informativo, cheè finalizzato alla tutela sia dei soci chedei terzi. Le fasi del procedimento hanno subito

continue modificazioni normative, le ul-time delle quali sono il risultato della re-cente riforma del diritto societario. Lafusione si attua attraverso i passaggi diseguito descritti.Progetto di fusione. Gli amministratoridelle società che partecipano alla fusio-ne devono redigere, di comune accordo,

un progetto di fusione.Esso deve indicare ilnuovo assetto socialeche si intende consegui-re, nonché le motivazio-ni strategico-organizzati-

ve che conducono alla fusione.Il suo contenuto minimale prevede le se-guenti informazioni:• il tipo, la denominazione o ragione so-ciale, la sede delle società partecipantialla fusione;• l’atto costitutivo della società risultantedalla fusione o incorporante;• il rapporto di cambio delle azioni oquote, nonché l’eventualeconguaglio in denaro (ilrapporto di cambio neces-sita di un procedimentocomplesso ed è frutto del-le abilità negoziali degliamministratori: non è questa la sede op-portuna ad una sua trattazione;• le modalità di assegnazione delle azio-ni o quote;• la data dalla quale tali azioni o quotepartecipano agli utili;• la data a partire dalla quale le operazio-ni delle società partecipanti alla fusionesono imputate al bilancio della società ri-sultante dalla fusione o incorporante;• il trattamento, eventualmente, riservatoa particolari categorie di soci;• eventuali vantaggi proposti a favoredegli amministratori.Deposito del progetto. Il progetto di fu-sione deve essere depositato, a cura degliamministratori, presso il registro delleimprese dei luoghi in cui si trovano lesedi delle società interessate. Il deposito deve essere effettuato almeno

un mese prima della data stabilita perl’assemblea che deve approvare la fusio-ne (la riforma del diritto societario hasoppresso l’obbligo, per le società di ca-pitali, di pubblicare il progetto anche sul-la «Gazzetta Ufficiale»).Redazione della situazione patrimo-niale di fusione. Benché il legislatoreparli di situazione patrimoniale, è co-munemente accettato che si tratti di unvero e proprio bilancio (composto dastato patrimoniale, conto economico enota integrativa). È un bilancio straordinario, ma soloper ciò che concerne la data di sua re-dazione. Difatti, quanto ai criteri di re-dazione, esso segue le regole del bilan-cio ordinario. Tale bilancio deve riferirsi ad una datanon anteriore di oltre quattro mesi dalgiorno in cui il progetto di fusione è de-positato nella sede della società.Relazione degli amministratori. Gli

amministratori devonocorredare il bilancio dicui al punto precedentecon una relazione che in-dichi: le motivazioni giu-ridiche ed economiche

relativamente al rapporto di cambio, l’e-lencazione dei criteri di determinazionedi tale rapporto, la menzione di eventua-li difficoltà da loro incontrate nel corsodella valutazione.Relazione degli esperti. Il presidentedel Tribunale competente per circoscri-zione provvede a nominare uno o più e-sperti (per ogni società che partecipaalla fusione) che hanno il compito di re-digere una relazione. Essa deve contenere gli elementi fonda-mentali dell’operazione e un parere sulmetodo prescelto.Deposito degli atti. Gli amministratoridevono depositare, presso le sedi dellesocietà partecipanti alla fusione, il pro-getto di fusione, la relazione degli esper-ti, i bilanci di fusione, nonché i bilancidegli ultimi tre esercizi.


Il progetto di fusionedev’essere redatto

di comune accordo...

...da parte degliamministratoridelle compagini

DIRITTO CIVILE

(58)


Vdiritto e giustizia


Tale deposito va effettuato un mese pri-ma della data dell’assemblea che delibe-ra la fusione.Delibera di fusione. Formalmente ilprogetto deve essere adottato con deli-bera. Tale delibera necessita dell’una-nimità dei soci, nelle società di perso-ne, e dei quorum previsti per le assem-blee straordinarie, nellesocietà di capitali, sempreche lo statuto non dispon-ga diversamente. La delibera di fusione deveessere iscritta nel registrodelle imprese entro trenta giorni (anchein tal caso il D.Lgs 6/2003 ha abolito lapubblicazione sulla «Gazzetta Ufficiale»da parte delle società di capitali).Atto di fusione. Trascorsi due mesi dal-l’iscrizione nel registro delle impresedelle delibere di fusione può essere re-datto l’atto di fusione, ossia l’atto con-clusivo del procedimento. Il periodo di due mesi è necessario perconsentire a creditori e obbligazionisti e-ventuali opposizioni all’operazione difusione. L’atto deve avere forma pubbli-ca (deve essere redatto da un notaio) edeve essere comunicato all’ufficio delregistro per l’iscrizione (entro trentagiorni), agli ufficiali fiscali e alle rappre-sentanze sindacali. Anche per l’atto di fusione la riforma deldiritto societario ha abolito l’obbligo dipubblicazione sulla «Gazzetta Ufficiale».Dalla data di iscrizione dell’atto di fusio-ne nel registro delle imprese la fusioneha effetto e non può più esserne dichiara-ta l’invalidità. Regole particolari riguardano l’ipotesiin cui la società incorporante possiedeper intero il capitale dell’incorporata, dicui all’articolo 2504quinquies del Cc(2505 a seguito della riforma). In talcaso non si procede al cambio delle a-zioni o quote (quindi non devono essereindicati il rapporto di cambio, le moda-lità di assegnazione di azioni o quote ela data da cui esse partecipano agli utili)

e le azioni o quote dell’incorporata ven-gono annullate; non devono, inoltre, es-sere redatte le relazioni degli ammini-stratori e degli esperti.

LE NOVITÀ INTRODOTTEDALLA RECENTE RIFORMADEL DIRITTO SOCIETARIO

La disciplina civilisticadella fusione, fin qui ana-lizzata, è quella risultantedalle radicali riforme at-tuate nel 1991, ad operadel D.Lgs 22/91, attuati-

vo della terza e sesta direttiva comunita-ria in materia di diritto societario. A modificare nuovamente gli aspetti ci-vilistici dell’operazione di fusione, è, daultimo, intervenuta la riforma del dirittosocietario, realizzata con il D.Lgs6/2003. La riforma del 2003 (che inseri-sce la disciplina della fusione negli arti-coli dal 2501 al 2505quater del Cc), in-vero, non impone modifi-che radicali. Essa lascia inalterati itratti essenziali dell’isti-tuto, limitandosi ad ap-portare semplificazioni(con decorrenza dal primo gennaio2004) nel procedimento risultante dallaprecedente riforma del ‘91, nell’otticadi snellimento e di accelerazione delprocedimento stesso. In primo luogo,dalla riforma sembra ricavarsi il venirmeno di quello che si è indicato comeun limite alla realizzazione dell’opera-zione, ossia il divieto di fusione tra so-cietà ed enti di tipo diverso. In secondo luogo viene esplicitamente e-scluso (articolo 2501, comma 2) che lafusione non possa essere attuata da so-cietà sottoposte a procedura concorsuale,essendo sancita l’esclusione solamenteper le società in liquidazione, che abbia-no iniziato la distribuzione dell’attivo. La riforma tiene ferme le varie fasi delprocedimento di fusione, anche se nemodifica alcuni aspetti formali.

Il progetto di fusione deve essere redat-to da quello che ora viene definito come«organo amministrativo». Si tratta delconsiglio di amministrazione se si segueil sistema di amministrazione tradizio-nale o quello monistico, del consiglio digestione se si segue il modello dualisti-co (che prevede anche un consiglio disorveglianza). Allo stesso modo, quella che prima eradefinita «deliberazione di fusione» è oradiventata «decisione in merito alla fusio-ne», così come il termine per l’opposi-zione dei creditori è passata da due mesia «60 giorni» dall’ultima iscrizione. La semplificazione è ottenuta, con rife-rimento al progetto di fusione, statuen-do che i soci possano rinunciare al ter-mine di «30 giorni» (non più un mese)prescritto per il deposito dello stessonel registro delle imprese; sempre nel-l’intento di semplificazione si prevede,inoltre, che la decisione di fusione pos-

sa apportare al progetto«solo modifiche che nonincidono sui diritti deisoci e dei terzi», evitan-dosi, così, il rischio che ilprocedimento debba ri-

cominciare da capo.Semplificazioni ulteriori sono previsteper le fusioni nelle quali non partecipanosocietà con capitale rappresentato da a-zioni; al tempo stesso viene espressa-mente sancito (articolo 2504bis ultimocomma) che nel caso di fusione eteroge-nea (in cui una società di persone si fon-de con una società di capitali) i soci dellasocietà di persone non sono liberati dallaloro responsabilità illimitata nei confron-ti dei creditori sociali, salvo che essi ab-biano dato il loro consenso.Le maggiori novità, tuttavia, riguardanoparticolari ipotesi di fusione che primavenivano trascurate (o trattate superfi-cialmente) dalla normativa codicistica eche trovano ora una particolare discipli-na. Si tratta dell’incorporazione di so-cietà interamente posseduta, dell’incor-


L’atto può essere redatto dopo due mesi

dall’iscrizione...

...delle deliberedi fusione nel registro

delle imprese

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(59)


VIdiritto e giustizia


porazione di società posseduta al 90 percento e infine di fusione a seguito di ac-quisizione con indebitamento. Per le prime due ipotesi è prevista, daun lato una forte semplificazione delprocedimento, dall’altro che lo statutopossa attribuire la competenza all’orga-no amministrativo per decidere la stes-sa operazione (solo perquanto riguarda la deci-sione dell’incorporante,nel caso di incorporazio-ne di società partecipataal 90 per cento). Con riferimento all’ultima ipotesi testéaccennata, la norma introduce la legit-timazione civilistica dell’operazione dileverage by out, mediante la quale, ingenere, una società viene creata al finedi acquisire una società obiettivo dan-do a garanzia del finanziamento otte-nuto la stessa società (a fusione avve-nuta il finanziamento viene restituitocon i dividendi). Il D.Lgs, tuttavia, non ha solo previsto lalegittimità di questa operazione, ma neha anche statuito una disciplina impron-tata alla trasparenza. Si prevede, difatti, una serie di adempi-menti che vanno dall’obbligo di indicarenel progetto di fusione le risorse finan-ziarie previste per il soddisfacimentodelle obbligazioni della società risultantedalla fusione, all’obbligo di indicare nel-la relazione dell’organo amministrativole ragioni che giustificano l’operazione.

LA FUSIONE NEL DIRITTO TRIBUTARIOAnalizzate, seppur sinteticamente, lenozioni economico-aziendale e giuridi-ca della fusione, è ora necessario com-pletare l’analisi delle diverse angola-zioni da cui essa può essere guardata,attraverso la considerazione della suanozione fiscale. Dal punto di vista fiscale la fusione rile-va sia per le imposte dirette che per leimposte indirette. In entrambi i casi la disciplina tributaria

si fonda su alcuni principi che verrannotrattati nel prosieguo. È invece utile alla comprensione degliaspetti fiscali della fusione, accennarefin d’ora alla problematica connessaalle cosiddette “differenze di fusione”,che saranno trattate più analiticamentepiù avanti.

Con tale locuzione si fariferimento alle differen-ze contabili che derivanodall’unificazione (conta-bile) dei patrimoni dellesocietà che prendono

parte alla fusione (con essa il patrimoniodelle società fuse o incorporate conflui-sce nell’attivo della società risultantedalla fusione o incorporante). In particolare, prendono il nome di“differenze da concambio”, nell’ipote-si in cui si proceda allo scambio di par-tecipazioni e “differenze da annulla-mento”, nell’ipotesi di fusione per in-corporazione in cui l’in-corporante detenga par-tecipazioni nell’incorpo-rata (in tal caso, a segui-to della fusione, sarà ne-cessario annullare talipartecipazioni). Le differenze da concambio possono na-scere sia nelle fusioni propriamente detteche in quelle per incorporazione, le dif-ferenze da annullamento possono mani-festarsi solo nel caso della fusione perincorporazione. Nel primo caso si ha “avanzo da con-cambio” quando l’aumento di capitaledeliberato dalla società incorporante, ov-vero il capitale sociale della società risul-tante dalla fusione è minore del patrimo-nio netto contabile delle società incorpo-rate o fuse; viceversa, si ha “disavanzoda concambio” nel caso in cui l’aumentodi capitale deliberato dalla società incor-porante, ovvero il capitale sociale dellasocietà risultante dalla fusione è maggio-re del patrimonio netto contabile dellesocietà incorporate o fuse.

Nel caso di differenze da annullamentosi parla di “avanzo da annullamento”quando il costo della partecipazione de-tenuto dalla incorporante è minore dellacorrispondente quota del patrimonionetto dell’incorporata; al contrario, siha “disavanzo da annullamento” se ilcosto della partecipazione detenuta dal-l’incorporante è maggiore della corri-spondente quota del patrimonio nettodell’incorporata. Si noti che vi è la possibilità che si mani-festino entrambe le differenze in discor-so. Ciò accade nel caso in cui si realizziuna fusione per incorporazione con unasocietà nella quale l’incorporante detieneuna partecipazione soltanto parziale nel-l’incorporata.

I PRINCIPI FISCALI DELLA FUSIONENegli studi dedicati al tema del regimetributario delle operazioni di fusione, sifa, in genere, riferimento a due principi

sui quali è impostato l’in-tero sistema normativo.Si tratta del principio del-la «continuità dei valorifiscalmente riconosciuti»e di quello della «neutra-

lità della fusione».Tali principi sono strettamente concate-nati, essendo il primo presupposto delsecondo. Il principio della continuitàdei valori fiscalmente riconosciuti, aonor del vero non riguarda, o non ri-guarda esclusivamente, la normativasulle fusioni. Si tratta di un principio ispiratore del-l’intera dottrina tributaria sul reddito diimpresa, principio strettamente collega-to al cosiddetto “regime dei beni d’im-presa”. Ciascun «bene d’impresa» è su-scettibile di dar luogo, prima o poi, conla sua alienazione o, al limite, con ilsuo perimento, a componenti positive onegative di reddito. Un bene che entra a far parte del patri-monio di un’impresa non può uscirne,dal punto di vista fiscale, se non gene-


I due principi fiscali della fusione:

continuità dei valori...

...riconosciutie neutralità

dell’operazione

DIRITTO CIVILE

(60)


VIIdiritto e giustizia


rando un ricavo, (o una plusvalenza nelcaso si tratti di bene strumentale). Elemento fondamentale del regime deibeni d’impresa è la determinazione di unvalore fiscalmente riconosciuto per cia-scun componente del patrimonio del-l’impresa. I concetti di regime dei benid’impresa e di valore fiscalmente ricono-sciuto sono collegati. Difatti è con riferimentoal valore fiscalmente rico-nosciuto e alle sue varia-zioni che viene misuratoil sorgere delle compo-nenti reddituali positive o negative, lequali concorrono alla determinazionedella base imponibile. In sintesi secondo il principio di conti-nuità, ogni periodo di imposta è colle-gato con i precedenti, da cui recepisce ivalori fiscalmente riconosciuti, e con isuccessivi, cui trasmette a sua volta talivalori. Accade, però, che i valori fiscalmente ri-conosciuti si discostino dai valori cor-renti, sì da determinare giorno per giornodifferenze tra valori fiscalmente ricono-sciuti e valori attuali. Nell’impossibilità di riadeguare tale sco-stamento, ogni volta che esso si verifica,il nostro sistema fiscale prevede che ladifferenza tra valori correnti e valoricontabili assuma rilievo fiscale solo incaso di cessione del bene (al più tardi al-l’atto della liquidazione dell’impresa). Fino a tale momento saranno presentidelle plusvalenze o minusvalenze latenti,irrilevanti agli effetti del reddito imponi-bile. Con riferimento alla fusione puòporsi un problema: essa costituisce fatti-specie che possa dare rilievo fiscale alleplusvalenze e minusvalenze latenti Taleproblematica richiama le diverse teoriedi fusione già esposte. Se si aderisce alla concezione estintivo-creativa sembrerebbe che con la fusionesi delinei una sorta di cessione dei benidalle società fuse o incorporate, alla so-cietà risultante dalla fusione o incorpo-

rante: cessione idonea a dare rilevanzafiscale all’operazione. Se, invece si con-sidera la fusione come evento modifica-tivo dell’atto costitutivo, essa non appareidonea a generare tale rilevanza. Il discorso sulla idoneità della fusione adare rilevanza fiscale alle plusvalenze la-tenti, proietta la trattazione sul secondo

principio di cui sopra: ilprincipio della neutralitàdella fusione. In base ad esso, l’opera-zione di fusione, nonsolo non costituisce e-

vento idoneo a generare la tassazionedelle plusvalenze latenti, ma è neutraleanche con riferimento all’insorgere delledifferenze di fusione. In sintesi il passaggio di un patrimonioda una società ad un’altra non generamateria imponibile. Grazie a tale prin-cipio (statuito dai primi due commi del-l’articolo 123 del testo unico delle im-poste sui redditi) la fu-sione non costituisce rea-lizzo di plusvalenze eminusvalenze.

LA DISCIPLINAATTUALMENTE IN VIGOREIl principale aspetto fiscale, in materia diimposizione diretta nella fusione concer-ne la tassabilità o meno delle plusvalen-ze e degli avanzi e disavanzi di fusione. Due sono le principali norme cui occorrefare riferimento per ciò che concerne leimposte dirette: l’articolo 123 del Tuir el’articolo 6 del D.Lgs 358/97. Articolo 123 del Tuir L’articolo 123 delTuir contiene l’intera disciplina fiscaledella fusione di società. Esso è struttura-to in sette commi, il cui contenuto saràqui di seguito sintetizzato.I primi due commi sanciscono il princi-pio di neutralità della fusione, cui già siè fatto cenno. Il primo comma enuncia il principio ge-nerale secondo cui «la fusione non costi-tuisce realizzo né distribuzione delle plu-

svalenze e minusvalenze dei beni dellesocietà fuse». Il regime fiscale dettatoper la fusione investe tutti i beni delle so-cietà che ad essa prendono parte e com-prende le rimanenze e l’avviamento. Il secondo comma si occupa dellaneutralità della fusione con esplicitoriferimento ad avanzi e disavanzi, siaconseguenti al rapporto di cambio del-le azioni o quote, sia derivanti dal loroannullamento. Tale norma va, però, letta insieme all’ar-ticolo 27 della legge 724/94 che, comevisto, implicitamente elimina la rilevan-za del disavanzo contenuta nel commadel Testo unico in discorso.Il comma 3 riguarda il subentro della so-cietà risultante dalla fusione o incorpo-rante nei diritti e negli obblighi delle so-cietà fuse o incorporate, e stabilisce chetale subentro operi dalla data in cui haeffetto la fusione. Si tratta della data rile-vante per gli effetti civilistici dell’opera-

zione di fusione.I commi 4 e 5 sono dedi-cati a due complesse pro-blematiche che si pongo-no con la fusione. Il quarto comma si occu-

pa, infatti, dei fondi in sospensioned’imposta, che «concorrono a formareil reddito della società risultante dallafusione o incorporante se e nella misurain cui non siano stati ricostituiti nel suobilancio». Si tratta, in effetti, del principio dellacontinuità: i fondi in sospensione d’im-posta continuano a godere del beneficiodella mancata tassazione. Tale beneficio,però, è condizionato alla loro ricostitu-zione nel bilancio della società nuova. Il quinto comma ha ad oggetto una seriedi limitazioni alla riportabilità delle per-dite delle società fuse o incorporate nelbilancio della società risultante dalla fu-sione o incorporante.Il comma 6 si occupa del reddito del pe-riodo che va dall’inizio dell’anno finoalla data in cui la fusione esplica i suoi


L’intera disciplinafiscale della fusione

è contenuta...

...nei sette commidell’articolo 123

del Tuir

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(61)


VIIIdiritto e giustizia


effetti. Tale reddito deve risultare da ap-posito conto dei profitti delle perdite.Infine il comma 7 concede la possibi-lità di retrodatare gli effetti fiscali dellafusione. Occorre chiarire, fin d’ora, che tale arti-colo ha ad oggetto gli “effetti fiscali”della fusione, per i quali il legislatoreconcede la decorrenza dauna data anteriore a quellain cui la fusione si realizza. Gli effetti civilistici, inve-ce, non possono che decor-rere dalla data in cui «èstata eseguita l’ultima iscrizione» nel re-gistro delle imprese.Articolo 6 del D.Lgs 358/97. Con ilD.Lgs 358/97 sono state apportateprofonde innovazioni alla disciplina ap-plicabile ai fini delle imposte sui redditi,alle operazioni di riorganizzazione a-ziendale in genere: cessioni di aziende,cessioni di partecipazioni di controllo edi collegamento, scambi di partecipazio-ni, scissioni e fusioni. Con il decreto in discorso si è avuta,per la prima volta, una regolamentazio-ne organica di tutte le operazioni sopramenzionate, regolamentazione che hasuperato la specificità e la temporaneitàche caratterizzavano i precedenti regi-mi agevolativi. Nell’intento di consentire una letturachiara ed esaustiva della norma, il legi-slatore non ha provveduto a inserirla nelTu delle imposte sui redditi. Tale disci-plina si configura, allora, come opziona-le, come alternativa. La sua applicazione è, difatti, subordina-ta all’esercizio di un’opzione, appunto,da parte del contribuente, nel caso dellafusione da parte della società risultantedalla fusione o incorporante (tale opzio-ne deve essere espressa nella dichiara-zione dei redditi). È in particolare l’articolo 6 del decretoin oggetto a estendere il regime opziona-le di assoggettamento all’imposta sosti-tutiva del 27 per cento (nella versione o-

riginaria del testo) anche alle operazionidi fusione. Il primo comma, difatti, reci-ta: «I maggiori valori iscritti in bilancioper effetto dell’imputazione dei disavan-zi da annullamento o da concambio deri-vanti da operazioni di fusione o di scis-sione di società si considerano fiscal-mente riconosciuti se assoggettati al-

l’imposta sostitutiva in-dicata nell’articolo 1».Tale estensione consentedi dare rilevanza fiscaleal disavanzo di fusione,sia che esso derivi da an-

nullamento, sia che derivi da concambiodelle azioni o quote. Dare rilevanza fi-scale al disavanzo significa concedere lapossibilità di imputazione di esso a vocidell’attivo del bilancio della società ri-sultante dalla fusione o incorporante.Difatti, il disavanzo di fusione (cosicome l’avanzo) è una posta contabileche viene iscritta nell’attivo della situa-zione patrimoniale (l’a-vanzo, al contrario si i-scrive nel passivo). L’imputazione ad altrevoci dell’attivo consentel’eliminazione della posta“disavanzo di fusione”. Tale imputazio-ne può essere fatta, a discrezione dellasocietà, su tutti i beni, su parte di essi ov-vero sull’avviamento. Dal tenore della norma risulta, peraltro,che l’impresa non è tenuta, nel caso incui intenda aderire al regime opzionale,ad applicare il prelievo del 27 per cento atutti i maggiori valori iscritti, potendodecidere di assoggettare ad imposta so-stitutiva anche solo parte del disavanzo. L’aliquota del 27 per cento, indicata nel-la stesura originaria del decreto in di-scorso è stata successivamente modifica-ta dall’articolo 6 della legge 342/00, chel’ha ridotta al 19 per cento. Il primocomma si occupa, quindi, sia del disa-vanzo da concambio che di quello da an-nullamento, consentendone l’affranca-mento mediante il pagamento dell’impo-

sta sostitutiva. Il comma 2, invece, disci-plina esclusivamente il disavanzo da an-nullamento consentendone l’affranca-mento gratuito, cioè non subordinato alpagamento di un’imposta sostitutiva. Il riconoscimento fiscale del disavanzoè consentito, però, soltanto entro il li-mite della somma algebrica dei se-guenti elementi: a) plusvalenze, diminuite delle minu-svalenze, rilevanti ai fini dell’impostasostitutiva sui capital gains. Si tratta diplusvalenze e minusvalenze realizzateal di fuori del reddito d’impresa (rien-tranti tra i redditi diversi) e soggette aun regime sostitutivo. b) componenti positivi e negativi deri-vanti dal realizzo delle azioni o quote, ri-spetto ai corrispondenti costi di acquisi-zione, che hanno concorso a formare ilreddito di un’impresa residente.c) svalutazioni e rivalutazioni di azionio quote che hanno concorso a determi-

nare il reddito di un’im-presa residente.Perché la somma di que-sti valori sia affrancata,però, il comma 3 affermache «la società incorpo-

rante […] deve documentare i compo-nenti positivi e negativi». In pratica la società incorporante (si èdetto che tale comma riguarda esclusiva-mente i disavanzi da annullamento, ossiale fusioni per incorporazione) non pa-gherà l’imposta sostitutiva, nel caso incui utilizzi il disavanzo per la rivaluta-zione dei valori, se dimostra (documen-ta) che il disavanzo stesso deriva da plu-svalenze già assoggettate a tassazione.Per quanto concerne le modalità di af-francamento del disavanzo, è l’articolo 1del decreto a stabilire che l’imposta so-stitutiva può essere pagata in un’unicasoluzione oppure in cinque rate, su cuinon maturano interessi. Il versamento deve essere effettuato en-tro il termine previsto per le imposte suiredditi relative al periodo d’imposta nel


Il versamento dev’essere effettuato

per i tributi...

...sui redditi relativial periodo d’imposta

corrispondente

DIRITTO CIVILE

(62)


IXdiritto e giustizia


corso del quale si è realizzata la fusione.In conclusione, si può dire che l’attualesituazione normativa prevede, comeprincipio generale, l’irrilevanza fiscaledegli avanzi e dei disavanzi derivantidalla fusione. A tale criterio generale èpermesso derogare, in caso di disavanzoda concambio solo mediante pagamentodi un’imposta sostitutiva,in caso di disavanzo da an-nullamento mediante il pa-gamento di un’imposta so-stitutiva oppure documen-tando che i maggiori valorihanno già subito tassazione.Questa situazione normativa, tuttavia, apartire dal 30 aprile 2004, ha lasciato ilposto alle novità introdotte dalla riformadel sistema fiscale che, secondo le indi-cazioni della legge delega al governo, haapporto una serie di modifiche sia al re-gime dei disavanzi e degli avanzi (deiquali si prevede la completa irrilevanzafiscale, con l’abrogazione del decreto358), sia alle altre disposizioni contenutenel Testo unico 917/86.

L’ELUSIONE NELLA FUSIONEL’operazione di fusione rappresenta unodei principali strumenti cui i contri-buenti fanno ricorso per ottenere rispar-mi d’imposta, mediante interpretazioni(talvolta artificiose) favorevoli al con-tribuente stesso. In generale, la nozionedi elusione fiscale si pone a metà stradatra il legittimo risparmio d’imposta el’evasione fiscale (che si configuracome fattispecie penale). L’elusione viene, difatti, definita comeuna forma di risparmio conforme allalettera delle norme tributarie, ma nonalla loro ratio. Si ha elusione quando ilcontribuente ricorre all’uso improprio, omeglio all’abuso, delle disposizioni giu-ridiche, al fine di ottenere un risparmiosull’ammontare delle imposte da versareall’amministrazione finanziaria. È generalmente condiviso che il com-portamento elusivo si pone al di fuori

della specifica fattispecie tributaria cosìcome delineata dal legislatore. Occorre, fin d’ora, avvertire che nonsempre risulta facile discernere l’elusio-ne fiscale dall’evasione. Tale difficoltàpuò generare, e di fatto genera, pareridiscordanti tra l’amministrazione finan-ziaria e i contribuenti, in merito all’in-

terpretazione (e conse-guente applicazione)della normativa tributa-ria; le diversità di veduterisultano, peraltro, dal-l’analisi degli interpelli

all’amministrazione, alcuni dei quali sa-ranno analizzati nel presente lavoro afini esemplificativi. La difficoltà di cui si è detto, è allabase dell’assenza, nell’ordinamentotributario, di una normativa antielusivagenerale. Con riferimento alle imposte sui redditisi ritrova una norma settoriale mirantead evitare gli illeciti ri-sparmi di imposta. Sitratta dell’articolo 37bisaggiunto al Dpr 600/73dal D.Lgs 358/97. Si èvolutamente parlato dinorma settoriale, dato che il comma 3dell’articolo appena citato limita l’ap-plicabilità della disposizione antielusivain esso contenuta, esclusivamente all’at-tuazione di determinate operazioni, tracui è compresa la fusione. Il comma 1 della norma in analisi rende«inopponibili all’amministrazione fi-nanziaria gli atti, i fatti e i negozi…prividi valide ragioni economiche, diretti adaggirare obblighi o divieti previsti dal-l’ordinamento tributario e a ottenere ri-duzioni di imposte o rimborsi, altrimen-ti indebiti».L’attuazione di un’operazione di fusione,dunque, è da considerarsi elusiva se pri-va di valide ragioni economiche, se taleda comportare l’aggiramento di un ob-bligo o un divieto e se con essa si conse-gue un vantaggio altrimenti indebito.

Tutt’altro che scontata è la comprensionedelle valide ragioni economiche che lanorma richiede, assunto che l’assenza diesse rendono la fusione elusiva.L’individuazione non è agevole neppurequando la fusione sia elusiva in senso as-soluto, ossia quando nell’operazione nonsembra possibile riscontrare alcuna mo-tivazione economica. Si pensi, ad esempio, al caso di una fu-sione in cui le società partecipanti nonhanno alcun punto in comune, sia per ciòche riguarda il sistema produttivo cheper quanto concerne il mercato di sboc-co. Anche in una ipotesi simile l’opera-zione potrebbe trovare giustificazionenell’intento delle società partecipanti diampliare i mercati di riferimento. Malgrado quanto appena detto, non si du-bita dell’assenza di valide ragioni econo-miche, quando l’operazione viene attuatain modo insolito o anomalo, ossia quandoad essa si fa ricorso per raggiungere rias-

setti aziendali cui la prassiè solita pervenire median-te altre operazioni. Non aiuta a comprenderela nozione di valide ragio-ni economiche neppure

l’analisi della giurisprudenza. Questa, in alcuni casi, ha ritenuto giusti-ficata da valide ragioni economiche unafusione tra una holding e una società in-dustriale per il fatto che l’unificazionetra le due strutture ha permesso di elimi-nare duplicazione di costi; in altri casi haritenuto elusiva una fusione per incorpo-razione che non aveva comportato nes-sun quid novi. Al contrario di quanto visto per l’indivi-duazione delle ragioni economiche sot-tostanti alla fusione, non si pongono pro-blemi per quel che riguarda l’altro ele-mento che il Dpr 600 elenca come sinto-matico di elusione, ossia l’aggiramentodi obblighi e divieti. Detto aggiramento si realizza ad esempioquando a seguito di fusione vengono ri-portate perdite pregresse oltre i limiti pre-


La nozionedi elusione fiscale

è a metà strada fra...

...legittimo risparmiod’impostaed evasione

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(63)


Xdiritto e giustizia


visti dal comma 5 del Tuir.Infine, l’ottenimento di vantaggi indebitiè da valutare con riferimento alla ratiosia della norma che si ritiene elusa che diquella concretamente applicata dal con-tribuente. La fusione elusiva, in conclu-sione, è quella attuata non in base alle ra-gioni economiche o alle strategie im-prenditoriali, ma al solofine di aggirare le disposi-zioni normative ottenendoun (indebito) risparmiod’imposta.

IL RIPORTO DELLE PERDITEE LE BARE FISCALILa disciplina del trattamento delle perditepregresse ha evidenti finalità antielusive. Il diritto al riporto delle perdite delle so-cietà fuse o incorporate, da parte della so-cietà risultante dalla fusione o incorpo-rante trova il suo precedente sia nell’arti-colo 2504bis del Cc che nel comma 3dello stesso articolo 123 del Tuir. A detta della norma civilistica, difatti, lasocietà che risulta dalla fusione o quellaincorporante subentra in tutti gli obblighied in tutti i diritti delle società che hannopartecipato all’operazione; il comma ter-zo dell’articolo 123 estende tale statuizio-ne ai diritti e agli obblighi relativi alle im-poste sui redditi. Tra i diritti cui le suddette norme fannoriferimento rientra il diritto al riportodelle perdite pregresse. Questo diritto alriporto, tuttavia, costituiva, prima del-l’entrata in vigore delle attuali norme li-mitative, un facile strumento a disposi-zione del contribuente per ottenere ri-sparmi di imposta. Tali risparmi non si potevano considerareelusivi, data l’assenza di norme che nevietassero il raggiungimento. Era proprioquesta carenza normativa a provocare ilcosiddetto «commercio delle bare fisca-li», ossia la prassi diffusa di attuare fusio-ni tra società produttrici di reddito e so-cietà in perdita, al solo fine di consentirealle prime di dedurre dal proprio reddito

le perdite provenienti dalle seconde. Così operando era possibile otteneregrosse riduzioni della base imponibile,che si traducevano in risparmi di impo-sta per il contribuente e in minori entrateper lo Stato. La società in perdita non apportava alcunvalore aggiunto alla società in bonis, se

non la facoltà di deduzio-ne delle perdite, ciò vale-va alla prima società l’ap-pellativo di bara fiscale. La disciplina attualmentein vigore, contenuta nel

comma 5 dell’articolo 123 del Tuir, con-fluito nel comma 7 del nuovo articolo172 (del Testo unico risultante dal decre-to Ires), è il risultato di reiterati interven-ti legislativi rivolti all’introduzione dicorrettivi capaci di limitare il commerciodelle bare fiscali. Negli anni Ottanta, in sede di redazionedel vigente Testo unico delle imposte suiredditi, fu decisa l’intro-duzione in esso di siffatticorrettivi, i precedenti ar-ticoli 16 e 17 del Dpr598/73 non prevedendoalcun limite (se non la li-mitazione temporale di cinque esercizicome termine ultimo per il riporto). Con la legge 487/86 il diritto al riportodelle perdite delle società fuse o incor-porate fu, dunque, vincolato al limitemassimo del patrimonio netto risultantedalla situazione patrimoniale di fusione(attualmente prescritta dall’articolo2501quater del Cc). La norma appena citata, trasfusa nel Tuir,fu poi modificata prima dalla legge 67 del1988 e successivamente dal decreto legge69 del 1989 (convertito in legge 154dell’89). Le novità introdotte dalle dispo-sizioni di cui sopra, si sono incentrate, inprimo luogo, sull’ammissibilità del ripor-to nei limiti del minore tra il patrimonionetto risultante dalla situazione di fusionee quello risultante dall’ultimo bilancio. In secondo luogo si è proceduto all’inse-

rimento di un inciso rivolto a impedirel’aggiramento della norma con la sempli-ce inversione dei termini del processo difusione, ossia facendo assumere il ruolodi incorporante alla società in perdita, an-ziché a quella in bonis. Da queste innovazioni risulta l’attualeimpianto normativo, improntato sulla se-rie di limiti al riporto delle perdite pre-gresse che saranno oggetto di approfondi-ta analisi nel paragrafo successivo. Sitratta di un articolato sistema probatoriosia qualitativo che quantitativo, che si in-stalla sullo schema generico risultantedall’articolo 102 del Tuir. Quest’ultimo articolo fissa un principiovalido per l’intero sistema fiscale: le per-dite possono essere riportate a riduzionedei redditi del soggetto che le ha prodot-te entro il limite dell’ammontare di taliredditi e non oltre cinque anni dall’eser-cizio in cui si sono verificate. Nella fattispecie della fusione, nel calco-

lo dei cinque esercizi en-tro cui riportare le perditebisogna considerare ancheil periodo compreso tral’inizio del periodo d’im-posta e la data in cui ha

effetto la fusione. Una volta intervenuta la fusione i cinqueperiodi d’imposta vanno calcolati som-mando gli esercizi delle società fuse o in-corporate e quelli della società risultantedalla fusione o incorporante, compreso ilsuddetto esercizio frazionario. La disciplina del vecchio articolo 123 siconfigurava come speciale rispetto alprincipio generale contenuto nell’articolo102, e lo stesso vale, ora, per la disciplinadel nuovo articolo 172 rispetto all’artico-lo 84 del (nuovo) Tuir.

I LIMITI AL RIPORTO DELLE PERDITELa regolamentazione del diritto dellasocietà risultante dalla fusione o incor-porante a riportare le perdite provenien-ti dalle società fuse o incorporate si ar-ticola in una serie di limiti che, come


Perdite pregresse: la disciplina

del trattamento...

...ha evidentifinalità

anti-elusive

DIRITTO CIVILE

(64)


XIdiritto e giustizia


chiarito nel paragrafo precedente, han-no come denominatore comune la ratioantielusiva.Il comma 5o dell’articolo 123, era strut-turato in due periodi, i quali schematica-mente contenevano l’elencazione di treregole limitative del riporto delle perdi-te; tale elencazione è, attualmente con-tenuta nel comma 1 delnuovo articolo 172. Il primo limite è di caratte-re quantitativo, preveden-do che le perdite riportabilinon possano essere supe-riori al patrimonio netto sia della societàincorporata che di quella incorporante. Il secondo limite condiziona la stessapossibilità di portare a nuovo le perdite,dato che la legge richiede che i ricavi ele spese per il personale dell’ultimo e-sercizio non siano inferiori al quarantaper cento di quelli medi degli ultimidue esercizi. L’ultima limitazione è anch’essa quanti-tativa e vieta il riporto fino all’ammonta-re dell’eventuale svalutazione che le par-tecipazioni della società incorporantenell’incorporanda hanno già subito (talelimite riguarda esclusivamente le fusioniin cui una società partecipante alla fusio-ne detiene partecipazioni in un’altra). Elencati in maniera sintetica le disposi-zioni contenute nel comma in disaminaoccorre, ora, chiarire le problematicheche ognuna di esse pone, avvertendoche se il quadro normativo appena deli-neato risulta essere chiaro nei suoi pre-supposti (rivolti a impedire pratiche difusioni elusive), altrettanto non si puòdire per ciò che concerne l’applicazionepratica degli stessi.Per quanto riguarda la regola della ripor-tabilità delle perdite «delle società chepartecipano alla fusione, compresa la so-cietà incorporante, per la parte del loroammontare che non eccede l’ammontaredel rispettivo patrimonio netto quale ri-sulta dall’ultimo bilancio o, se inferiore,dalla situazione patrimoniale di cui al-

l’articolo 2501quater del Cc», il primoproblema che si presenta è l’inciso«compresa la società incorporante». La disciplina antecedente alla legge67/1988, non facendo menzione delleperdite della società incorporante, limita-va la riportabilità di esse soltanto con ri-ferimento alle società incorporate.

In vigenza di un simileregime era semplicissi-mo l’aggiramento del li-mite al riporto; era suffi-ciente, infatti, che il ruolodell’incorporante fosse

assunto dalla società realizzatrice dellaperdita, piuttosto che da quella in attivo(cui per logica spetterebbe il ruolo di in-corporante). Una simile procedura noncontrastava (e non contrasta) con alcunanorma sia civilistica che fiscale. Con l’inserimento dell’inciso «compresala società incorporante», si è introdottoanche per quest’ultima il limite al riportodelle perdite eliminandola possibilità per il contri-buente di aggirare l’osta-colo rappresentato dal pa-trimonio netto. Circa l’inciso di cui si di-scute non sono mancate le proteste pro-venienti dalla dottrina, fondate sulla con-siderazione che con esso si penalizzanole fusioni non elusive. Parte della dottrina (Corsini) si è spintafino a ritenere l’inciso come non neces-sario alla regolamentazione della fatti-specie ed anzi in aperto contrasto conlo scopo della norma, al punto da pro-porre la necessità di leggere la stessasenza l’espressione «compresa la so-cietà incorporante». A prescindere dall’inciso fin qui analiz-zato, la norma prevede quale parametrodi riferimento per la determinazionedell’ammontare delle perdite riportabi-li, il patrimonio netto risultante dall’ul-timo bilancio o, se inferiore, risultantedalla situazione patrimoniale che le so-cietà partecipanti alla fusione devono

redigere a seguito dell’attuazione del-l’operazione di fusione. La ragione ispiratrice di un tale limite èda ricercare nel fatto che il legislatorepresume che l’eccedenza delle perditesul patrimonio netto (rappresentante imezzi propri della società) sia indicedell’antieconomicità dell’operazione difusione. Da tale presunzione il legislatore ricavache una fusione con una società in cui leperdite sono superiori al patrimonio net-to non può che essere una fusione elusi-va: da qui la necessità di impedirne l’at-tuazione. Una simile presunzione trascu-ra, in realtà, che possano sussistere moti-vazioni aziendalistiche che suggeriscanocomunque integrazioni societarie pur inpresenza delle eccedenze sopra citate.L’interrogativo che si pone è se per «ulti-mo bilancio» debba intendersi il bilancioapprovato prima della fusione oppure ilbilancio relativo all’esercizio chiuso pri-

ma di quello in cui si è at-tuata la fusione stessa. Alla mancanza di chia-rezza del legislatore sup-plisce, con riferimento alsuesposto problema, la

relazione ministeriale all’articolo 123,a detta della quale il valore da prenderein considerazione è quello risultante«dall’ultimo bilancio approvato primadella fusione». Nella sua prima versione la disposizio-ne in commento non poneva l’alternati-va tra ultimo bilancio e situazione pa-trimoniale, stabilendo semplicementeche tale patrimonio netto dovesse risul-tare da quest’ultima. L’introduzione del riferimento all’ulti-mo bilancio, operata dal decreto legge550/88, si rese necessaria perché la nor-mativa civilistica dell’epoca non speci-ficava i criteri da seguire nella redazio-ne della situazione patrimoniale di fu-sione. Si temeva, perciò, che la valuta-zione del patrimonio, in detta situazionepatrimoniale, venisse fatta a valori cor-


L’inciso della norma«compresa la società

incorporante»...

...ha scatenatoun ampio dibattito

in dottrina

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(65)


XIIdiritto e giustizia


renti (piuttosto che a valori storici,come il legislatore civilistico ha poi e-splicitamente stabilito), con la possibi-lità, così, di gonfiare l’importo dellaperdita ammessa in deduzione. Per espressa volontà del legislatore, nelcalcolo del patrimonio netto di cui sidiscute, non si tiene conto «dei conferi-menti e versamenti fattinegli ultimi ventiquattromesi anteriori alla datacui si riferisce la situazio-ne (patrimoniale di fusio-ne, nda)». Per conferimenti si intendono gli apportisia in natura che in denaro, effettuati insede di costituzione della società o di au-mento del suo capitale sociale; per versa-menti, invece, si intendono le attribuzio-ni patrimoniali effettuate dai soci in con-to capitale o a fondo perduto, nonché larinuncia dei soci ai crediti vantati neiconfronti della società. Espressa è, inoltre, l’esclusione da dettiversamenti dei «contributi erogati anorma di legge dallo stato o da altri entipubblici». Passando all’esame della se-conda regola contenuta nel comma 5(ora comma 7), occorre subito osserva-re che essa, anziché imporre dei limitiquantitativi all’ammontare delle perditeche la società incorporante o risultantedalla fusione hanno facoltà di riportare,è rivolta ad impedire questa stessa fa-coltà, laddove la società in perdita fosseanche inattiva. Come indice dell’operosità della so-cietà interessata, la norma fa riferimen-to a due parametri: l’ammontare dei ri-cavi e quello delle spese per lavoro su-bordinato. Entrambi tali voci del contoeconomico non devono essere inferiorial quaranta per cento «dell’ammontarerisultante dalla media degli ultimi dueesercizi anteriori». Il conto economico da cui deve risultarel’ammontare delle suddette voci da con-frontare con la media degli ultimi due e-sercizi, deve essere quello «relativo al-

l’esercizio precedente a quello in cui lafusione è stata deliberata». La versione originaria della limitazionein commento riportava l’esatta colloca-zione in bilancio delle voci dei ricavi edelle spese per prestazioni di lavoro su-bordinato cui fare riferimento (si trattavadell’articolo 2425bis, parte prima 1 e

parte seconda 3). La riforma della normati-va sul bilancio di eserci-zio (con conseguentespostamento della disci-plina del conto economi-

co nell’articolo 2425 del Cc) poteva in-durre a considerare implicitamente abro-gate le suddette limitazioni, anche inconsiderazione del fatto che il legislatorenon aveva mai provveduto a correggereil riferimento civilistico. Tali dubbi sono stati completamente fu-gati dalla recente riforma del sistema fi-scale, che con il decreto attuativodell’Ires, ha corretto l’im-perfezione eliminando ilriferimento esplicito allanormativa civilistica. Per quanto concerne i ri-cavi da prendere in consi-derazione per accertare se risulti o menoraggiunto il limite del quaranta per cen-to, nonostante l’accennata soppressioneal bilancio civilistico operata dalla rifor-ma, sembrerebbe ancora valido il ricorsoai criteri civilistici, quand’anche questisiano divergenti da quelli fiscali conte-nuti nell’articolo 53 del Tuir.A conferma della validità del criterio ci-vilistico di determinazione dei ricavisembrerebbe deporre il riferimento dellanuova normativa all’«ammontare di ri-cavi e proventi dell’attività caratteristi-ca», che richiama la schematizzazionedel conto economico contenuta nell’arti-colo 2425 del Cc.Ne risulta che non si debbano computarenel calcolo dell’ammontare anzidetto, iricavi corrispondenti al valore normaledei beni destinati al consumo personale

o familiare dell’imprenditore o ad altrefinalità estranee all’esercizio dell’impre-sa, nonché quelli derivanti dalla cessio-ne di titoli (azionari o obbligazionari)che civilisticamente danno luogo a plu-svalenze (e non a ricavi come stabiliscel’articolo 53). Per quanto riguarda, inve-ce, l’ammontare delle spese per presta-zioni di lavoro subordinato, occorre pre-cisare che esso comprende tutti i com-pensi ed emolumenti spettanti ai dipen-denti e, come precisato a seguito dellariforma, i relativi contributi. Analizzate le prime due limitazioni chela normativa impone al riporto delle per-dite, resta da dire della terza regola, ri-guardante il caso in cui la società incor-porante o altra società partecipante allafusione detenga azioni o quote della so-cietà le cui perdite sono riportabili. Tale regola, limitando il riporto all’am-montare di perdita eccedente la svaluta-zione già operata sulle azioni o quote

nella società decotta,comporta il sorgere delproblema della doppia de-duzione, che si configuracome speculare a quellodella doppia imposizione.

Poiché siffatta problematica richiede unmaggiore approfondimento ad essa saràdedicato il paragrafo successivo.

DOPPIA DEDUZIONE DELLE PERDITE:L’ULTIMO PERIODO DEL COMMA QUINTOLa normativa contenuta nel comma setti-mo dell’articolo 172 del Testo unico917/86 impone un’ulteriore limitazioneal diritto al riporto delle perdite registrateda società partecipanti a un’operazionedi fusione, con riferimento esclusivo allafusione senza concambio. Se le azioni o quote della società che hasubito la perdita erano possedute dallasocietà incorporante o da altra societàpartecipante alla fusione, la norma limitala riportabilità della perdita stessa «fino aconcorrenza dell’ammontare della (e-ventuale) svalutazione di tali azioni o


Patrimonio netto:nel calcolo non

entrano i versamenti...

...effettuatinei ventiquattro mesi

precedenti

DIRITTO CIVILE

(66)


XIIIdiritto e giustizia


quote effettuata dalla società partecipan-te o dall’impresa che le ha ad essa cedu-te», nel periodo intercorrente tra la chiu-sura dell’esercizio nel quale si sono pro-dotte le perdite e l’atto di fusione. La ratio sottostante a questa ulteriorelimitazione è da ricercare nell’intentodel legislatore di escludere un doppiobeneficio. Consentire di riportare perintero la perdita anche nelcaso in cui la società parte-cipata avesse proceduto auna svalutazione delle a-zioni o quote detenute da altra societàpartecipante alla fusione, comporterebbeun vantaggio (fiscale) sia per la societàche ha compiuto siffatta svalutazione, siaper quella che ha riportato, per intero, laperdita da essa proveniente. Per la prima società, difatti, l’agevola-zione consiste nella riduzione della baseimponibile dovuta alla svalutazione ef-fettuata in esercizi anteriori all’atto difusione, con conseguente risparmio diimposta; per la seconda società di cuisopra, invece, l’agevolazione fiscale de-riverebbe dalla stessa possibilità di ri-portare la perdita in diminuzione delproprio reddito anche per la parte corri-spondente alla svalutazione. Così come non è lecito che il fisco dupli-chi la tassazione di un medesimo presup-posto impositivo, non è ammissibile cheil contribuente duplichi la deduzione diun unico componente negativo, e il be-neficio ad essa connessa. Si capisce, al-lora, la necessità di escludere la riporta-bilità della perdita per la parte corrispon-dente alla svalutazione. Questa disposizione trova il consensoanche della giurisprudenza, in quantoprecisazione di un principio generale deldiritto tributario consistente, appunto,«nel divieto di doppia detassazione delmedesimo presupposto», «corrisponden-te e speculare al divieto della doppia tas-sazione». Giova sottolineare che il limitedi cui si discute vale anche nel caso in

cui le azioni o quote, che sono state inve-stite dalla svalutazione, siano state cedu-te alla società partecipante alla fusioneda altra impresa, successivamente all’e-sercizio cui la perdita è imputabile, maprima dell’atto di fusione. In una simileipotesi, il fatto che l’impresa che ha ce-duto le partecipazioni sia estranea all’o-

perazione di fusione nonbasta, quindi, ad esclude-re l’operatività del limiteal riporto delle perdite.La norma, così come for-mulata dal decreto legge

69/1989, prevedeva, in aggiunta a quan-to fin qui detto, che la perdita non fosseammessa in deduzione fino a concorren-za «delle plusvalenze di cui al comma 2iscritte nel bilancio della società risultan-te dalla fusione o incorporante». La successiva entrata in vigore dell’arti-colo 27 della legge 724/94 (che come siricorderà statuiva l’inutilizzabilità del di-savanzo per la rivalutazio-ne dei beni dell’attivo), neaveva vanificato il conte-nuto, seppur non esclu-dendolo formalmente dal-la lettera della norma. Il D.Lgs 358/98, poi, prevedendo lapossibilità di affrancamento del disa-vanzo mediante pagamento di un’impo-sta sostitutiva, sembrava comportareuna abrogazione per incompatibilitàdella disposizione in tema, nella parte incui impediva la rilevanza delle perditepregresse fino a concorrenza delle riva-lutazioni in franchigia di imposta a se-guito di imputazione del disavanzo e-mergente dalla fusione.L’attuale situazione normativa, comun-que, risulta dall’entrata in vigore del de-creto attuativo dell’Ires (a partire dal pri-mo gennaio 2004). In coerenza con lastatuizione dell’irrilevanza fiscale dei di-savanzi (comma 2 articolo 172 del de-creto Ires), il legislatore ha provvedutoalla definitiva cancellazione dell’espres-sione sopra riportata.

Tornando alla disciplina del riporto delleperdite nel caso di svalutazione dellepartecipazioni detenute da società parte-cipanti alla fusione (disciplina che, comedetto, non ha subito modifiche a seguitodella riforma tributaria), resta da dire cheautorevole dottrina (Lupi) ha posto in e-videnza il legame della doppia deduzio-ne con il rapporto tra beni di primo e disecondo grado. Secondo tale dottrina, infatti, la doppiadeduzione deriva dalla possibilità dellasocietà partecipante di dedurre, in tutto oin parte, il valore fiscalmente riconosciu-to della partecipazione; da ciò derivache, attraverso la svalutazione, le perditedella partecipata producano una perditaanche nella partecipante. Partendo da tali argomentazioni questadottrina conclude che a seconda dellemodalità con cui la partecipata copre leperdite (precisamente quando la copertu-ra avviene attraverso conferimenti) si

pongono le premesse peruna giustificazione di unadoppia deduzione. Al finedella comprensione prati-ca della problematica chela normativa in commento

comporta, può essere utile riassumere lastessa facendo ricorso a un’esemplifica-zione numerica. Se si suppone che la so-cietà A incorpori la B, con un patrimonionetto pari a 400 e perdite riportabili paria 700, e che A abbia svalutato la parteci-pazione in B prima della fusione per200, l’attuazione dell’operazione di fu-sione comporta per A la possibilità di ri-portare perdite soltanto per 200. Il valoredel patrimonio netto di B (400), difatti,impone ad A di non riportare la perditaper il suo intero ammontare (700), ma dilimitare detto riporto, appunto, a 400. Subentra, poi, il limite contenuto nel-l’ultimo periodo del comma quinto, inragione del quale A deve limitare ulte-riormente la perdita riportabile per unimporto pari alla svalutazione effettuata(200). Ne risulta un ammontare di per-


Le perdite e il riporto:non si può duplicare

la deduzione...

...di un unicocomponente negativoe del relativo beneficio

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(67)


XIVdiritto e giustizia


dita riportabile da A pari a 200 (400-200): l’attuazione dell’operazione di fu-sione ha comportato, così, una riduzio-ne pari a 500 degli originari 700 di per-dite fiscali di B.

INTERPELLO ALL’AMMINISTRAZIONEFINANZIARIA: CASI REALIDI FUSIONE ELUSIVAL’articolo 11 dello statutodel contribuente (legge212/00) prevede la possi-bilità, per ciascun contri-buente, di inoltrare per i-scritto istanze di interpello «concernentil’applicazione delle disposizioni tributa-rie a casi concreti e personali, qualora visiano obiettive condizioni di incertezzasulla corretta interpretazione delle dispo-sizioni stesse». Lo stesso articolo stabili-sce che la risposta dell’amministrazione,che deve realizzarsi entro centoventigiorni, vincola esclusivamente il richie-dente e soltanto per la materia oggettodell’interpello stesso. Accanto a questa che può considerarsicome una forma di interpello di portatagenerale, occorre considerare una formadi interpello speciale, contenuta nell’arti-colo 21 della legge 413/91 per opera del-l’aggiunta operata dal D.Lgs 358/97.Quest’ultima disposizione, peraltro la-sciata integra dal più recente statuto delcontribuente, istituisce il comitato con-sultivo per l’applicazione delle normeantielusive, al quale è affidato il compitodi emettere pareri su richiesta del contri-buente. A quanto fin qui detto, si aggiun-ge, sempre per volere del decreto 358, lastatuizione del comma 8 dell’articolo37bis del Dpr 600/73, a detta del quale ledisposizioni antielusive possono esseredisapplicate se il contribuente dimostrache nella particolare fattispecie gli effettielusivi non potevano verificarsi. Perché il contribuente possa ottenere lasuddetta disapplicazione, deve presentareistanza al direttore regionale delle entratecompetente per territorio. Il richiamo alla

disciplina dell’interpello costituisce indi-spensabile premessa per l’analisi di alcunicasi concreti, che sarà l’oggetto dei suc-cessivi paragrafi. Si tratta di operazioni difusione i cui presupposti sono potenzial-mente, ma non chiaramente, in contrastocon le disposizioni antielusive che regola-no le stesse e che hanno, quindi, indotto i

contribuenti a promuovereistanza di interpello al-l’amministrazione finan-ziaria, onde ottenere chia-rimenti a riguardo.L’esemplificazione che

l’analisi degli interpelli sarà in grado difornire, ha l’intento di dare un risvoltopratico alle disposizioni elusive soprariportate. Se da una parte esse si incen-trano sulla problematica del riporto del-le perdite, dall’altra non è da escludereche si possa parlare di fusione elusivaanche in completa assenza di perdite dariportare, potendo l’elusione riguardarel’aggiramento di altrenorme che disciplinanola fusione.L’assenza di valide ragio-ni economiche come in-dice di elusività (risolu-zione 62/E del 2002. La risoluzione 62/E datata 28 febbraio 2002 è stata emana-ta in risposta a un’istanza di interpelloformulata ai sensi dell’articolo 21 dellalegge 413/91, al fine di fornire chiari-menti circa la validità delle ragioni eco-nomiche poste a fondamento dell’opera-zione di fusione. L’istanza faceva riferimento al caso dellasocietà XX, che si trovava in stato di li-quidazione, pur non avendo ancora, alladata dell’istanza, iniziato la distribuzionedell’attivo. Essa deteneva una partecipa-zione nella YY Spa, che avrebbe dovutoessere messa in liquidazione nei mesisuccessivi, sicché l’intero gruppo era inuna tale crisi da essere destinato alla ces-sazione. In una simile situazione la so-cietà XX aveva intenzione di procedereall’incorporazione della YY, non inten-

dendo sfruttare il disavanzo da annulla-mento che ne sarebbe derivato. Le ragio-ni economiche addotte a sostegno dellalegittimità fiscale dell’operazione consi-stono, a detta dell’istante, nel risparmiodegli oneri di liquidazione e nel consoli-damento delle risorse finanziarie neces-sarie nella fase di liquidazione. Essa, in particolare ritiene che l’attua-zione dell’operazione possa consentiredi ottenere migliori realizzi dei beni del-le due società, oltre che vistose sempli-ficazioni di ordine amministrativo econtabile. Il caso pone, dunque, un pro-blema di elusione con riferimento alladisposizione contenuta nell’articolo37bis del Dpr 600/73. Tale norma, comesi è visto, richiede la presenza di alcunielementi per decretare il carattere elusi-vo dell’operazione: il compimento di al-cune operazioni (tra cui la fusione),l’assenza di valide ragioni economiche,il tentativo di aggirare obblighi o divieti

imposti dall’ordinamentoe il conseguimento di unrisparmio di imposta di-sapprovato dal sistema.La mancanza di uno deisuddetti requisiti porte-

rebbe alla conclusione che l’operazionenon costituisca elusione. La risposta dell’amministrazione finan-ziaria fornisce utili spunti per la com-prensione non solo del caso di specie,ma anche di principi validi in generale.Essa prende le mosse dalla considerazio-ne che l’ordinamento tributario concedeal contribuente la facoltà di pianificarel’imposizione fiscale, ossia «di sceglieretra più comportamenti consentiti dall’or-dinamento, quello fiscalmente meno o-neroso». Ma a ciò essa aggiunge la ne-cessità che non si tratti di un risparmio«patologico», ossia di un abuso della le-gislazione al fine di sfruttarne lacune odifetti, ottenendo risparmi che, seppurformalmente legittimi, contrastino con ilsistema nel suo complesso. Fatta tale premessa la risoluzione si in-


Sulla corretta interpretazionedelle norme...

...il contribuentepuò intervenire conistanze di interpello

DIRITTO CIVILE

(68)


XVdiritto e giustizia


centra sul problema della presenza, nelcaso prospettato, delle valide ragioni e-conomiche: l’unico requisito di elusi-vità, nel caso di specie, a destare fortiperplessità. In riferimento a ciò l’ammi-nistrazione afferma che «l’operazionedi fusione rappresenta uno dei mezziper giungere alla crescita delle dimen-sioni dell’impresa e alleconseguenti economie discala. L’obiettivo di fondoè, di norma, il rafforza-mento della posizione del-l’impresa sul mercato e ilmiglioramento della propria capacitàcompetitiva». Essa, inoltre, ammette sia la possibilitàche l’operazione abbia un intento pura-mente finanziario, nel caso in cui si in-tenda costituire un complesso in gradodi reperire maggiori risorse finanziarie;sia la possibilità che l’obiettivo dell’o-perazione possa consistere nel tentativodi agire sulla leva costi, ma pur semprenell’ottica di un miglioramento dellecondizioni aziendali. Sulla base di tali considerazioni la «scri-vente ritiene che l’operazione prospetta-ta presenti profili di elusività». Da essa,difatti, non emergono le ragioni suespo-ste, ma soltanto l’intento di risparmiaregli oneri del gruppo aziendale e di con-solidare le risorse necessarie nella faseliquidatoria. Finalità, queste, insolitepoiché correlate al tentativo «di far na-scere un nuovo soggetto da porre imme-diatamente in liquidazione». Riporto delle perdite ed elusione peruna holding pura neocostituita (risolu-zione 337/E del 2002). Nei paragrafidedicati al riporto delle perdite a seguitodell’attuazione di un’operazione di fu-sione, si è visto che il comma quintodell’articolo 123 limita tale diritto alfine di evitare pratiche elusive partico-larmente diffuse prima dell’entrata invigore della normativa stessa. Il fatto che il riporto delle perdite si con-figuri, come si è detto, come il principale

strumento di attuazione di fusioni elusi-ve, consente di reperire innumerevolicasi di interpello all’amministrazione fi-nanziaria che hanno ad oggetto tale di-sciplina. Nei meandri dei ristretti limitiprevisti dal legislatore, più volte il con-tribuente si trova in difficoltà in sede diloro applicazione concreta.

È quanto accade nel casoposto a monte della riso-luzione 337/E emanatadall’Agenzia delle entra-te nel corso del 2002, inrisposta a un’istanza di

interpello presentata dal contribuente aisensi dell’articolo 11 della legge 212/02.L’istanza fa riferimento alla società Y Srlcostituita nel gennaio del 2000 e, succes-sivamente trasformata in una società perazioni, assumendo la denominazione diZ Spa. Quest’ultima aveva, in seguito,proceduto a ripetuti aumenti di capitalecon relativi conferimenti. La società Z Spa avevapoi incorporato, con attodel 16 maggio 2001 la so-cietà X, che costituiva ilsuo unico asset di bilan-cio, assumendo la deno-minazione di W Spa.Sulla base del descritto caso la società i-stante riteneva che i maggiori profili diincertezza interpretativa fossero postidall’applicazione dei parametri econo-mico-quantitativi considerati, dal com-ma quinto dell’articolo 123, come indicidi vitalità della società le cui perdite siintendono riportare. Data l’inapplicabilità al caso di specie ditali parametri, la società istante ritenevadi poter riportare le perdite dalla stessarealizzate nel corso del periodo d’impo-sta 2000, sotto la denominazione di ZSpa, e di utilizzarle ai sensi dell’articolo102, commi 1 e 1bis del Tuir. La ragione principale in base alla quale ilcontribuente riteneva inapplicabili le li-mitazioni previste dal comma 5, era rap-presentata proprio dal fatto che la società

fosse neocostituita. La norma, difatti, di-spone il raffronto dei ricavi e delle speseper il personale con la media dei due e-sercizi precedenti: nel caso in disaminala società era stata costituita soltanto nel-l’esercizio precedente. A ciò si aggiungeva, sempre a detta dellasocietà istante, l’impossibilità di porre inatto il confronto di cui sopra; difatti, datala natura di holding pura della società inquestione, i suoi unici ricavi erano costi-tuiti dai proventi finanziari derivanti dal-le partecipazioni. Il contribuente precisava, infine, che l’o-perazione avesse una indiscutibile ragio-ne economica nel fatto che costituivauna tappa di una più vasta operazione diprivatizzazione. Ancora una volta, la ri-sposta dell’amministrazione al caso pro-spettato, è fonte di importanti chiarimen-ti per una migliore comprensione dellenorme che disciplinano la fusione e, se-gnatamente, per quelle che sono rivolte a

combattere le operazionidettate esclusivamente daintenti elusivi.L’Agenzia delle entrate,in primo luogo, ha datoatto al contribuente che la

fattispecie da questi descritta fosse «taleda generare obiettive difficoltà in sededi applicazione del comma 5 dell’arti-colo 123 del Tuir, nella parte in cui il di-ritto al riporto delle perdite nella fusio-ne viene subordinato a determinate con-dizioni di vitalità economica da partedella società interessata». In particolare le difficoltà derivavano,così come lo stesso contribuente avevaprospettato, da due ordini di fattori: la re-cente costituzione della società incorpo-rante (con conseguente assenza dei pe-riodi di raffronto) e la sua natura di hol-ding pura (da cui l’assenza di ricavi divendita e costi del personale). L’amministrazione si rende conto cheun’applicazione strettamente letteraledella norma avrebbe come conseguenzala completa esclusione della possibilità


Il riporto delle perdite

è lo strumento...

...principaleper attuare funzioni

di tipo elusivo

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(69)


XVIdiritto e giustizia


di utilizzare le perdite da parte della so-cietà incorporante. Al tempo stesso,però, è cosciente del fatto che «la ratiodella disposizione in esame è quella dicontrastare la realizzazione di fusionicon società prive di capacità produttiva,poste in essere al solo fine di utilizzare leperdite delle società interessate». Sulla base di tali conside-razioni la scrivente, da unlato, riteneva che non fos-se possibile indagare sullavitalità del soggetto, data«la mancanza di periodida raffrontare con quello immediata-mente precedente l’esercizio di deliberadella fusione». Dall’altro, però, giungeva a considerarele perdite non riportabili, almeno con ri-ferimento al parametro dei ricavi, in con-siderazione del fatto che le holding purenon conseguono ricavi di vendita e diprestazioni, e ciò, in base al dettato lette-rale della norma basterebbe a escluderela possibilità del riporto delle perdite. Altempo stesso, tuttavia, l’Agenzia sottoli-neava che anche per le holding pure èpossibile rinvenire un indicatore della vi-talità aziendale nei proventi finanziariche, seppur non rientranti tra i ricavi, co-stituiscono proventi relativi all’attivitàcaratteristica di tali società. Sempre in considerazione della natura diholding pura della società interessata, i-noltre, non veniva considerata sintomodi scarsa vitalità aziendale l’assenza as-soluta delle spese per il personale dipen-dente dal bilancio. L’argomento decisivo, infine, che indu-ceva l’amministrazione interpellata a e-sprimersi in senso sfavorevole alla so-luzione prospettata dal contribuente,era costituito dall’altro limite posto dalcomma quinto dell’articolo 123, ossia illimite del patrimonio determinato alnetto dei conferimenti e versamenti fat-ti negli ultimi ventiquattro mesi ante-riori alla fusione. La società interpellante, in effetti, aveva

proceduto, come si è visto a diversi au-menti di capitale con relativi conferi-menti. Secondo l’Agenzia «tale situazio-ne oggettiva» assumeva «una indubbiarilevanza ai fini del riporto delle perdite,sicuramente più pregnante delle questio-ni interpretative sollevate nell’istanza».Considerando, dunque, la presenza di re-

centi conferimenti e ladifficoltà di applicazionedi riferire al caso di spe-cie i parametri condizio-nanti il riporto delle per-dite, la scrivente era del

parere che «il riporto delle perdite» nonfosse «immediatamente accoglibile». Ciò si traduceva in un invito per il con-tribuente a fare ricorso alla proceduraprevista dal comma 8 del Dpr 600/73,ossia a presentare specifica e motivata i-stanza al direttore regionale per ottenerela disapplicazione, nel caso si fosse ri-scontrato che nella fattispecie sottopostaal suo esame non possanoverificarsi gli effetti elusi-vi che la norma intendecontrastare. Tale richia-mo, quindi, ricorda alcontribuente in generalesia la percorribilità della procedura di ot-tenere la disapplicazione della norma an-tielusiva, sia il diritto di addurre tutte lemotivazioni ritenute rilevanti a tal fine. L’affrancamento gratuito del disavanzosecondo l’amministrazione (risoluzione44/E del 2001). La presenza di innume-revoli problematiche che l’affrancamen-to previsto dal D.Lgs 358/97 pone, trovaconferma nel folto numero di istanze diinterpello avanzate dai contribuenti al-l’amministrazione finanziaria. Si fa riferimento a una lista di risoluzionidell’amministrazione, emanate in rispo-sta a interpelli formulati ai sensi dell’ar-ticolo 21 della legge 413/91, che conten-gono richieste di chiarimenti circa l’in-terpretazione e l’applicazione della nor-mativa sull’affrancamento del disavan-zo. Se si considera che l’articolo 21, al

comma secondo prevede la facoltà per ilcontribuente di interpellare l’ammini-strazione soltanto al fine di evitare l’at-tuazione di operazioni elusive, ossia conriferimento all’applicazione dell’articolo37bis del Dpr 600/73 (oltre al comma 3dell’articolo 37 dello stesso decreto), sicomprende la ragione per cui le risolu-zioni di cui sopra si concludono semprecon una dichiarazione di inaccettabilità.La stessa sorte è toccata alla risoluzioneche di seguito si riporta, la quale è stataemanata in risposta a un’istanza di inter-pello formulata ai sensi dell’articolo 21della legge 431, ma contenente la richie-sta di interpretazione degli articoli 6 e 9del D.Lgs 358. L’amministrazione precisa che l’applica-zione delle disposizioni contenute nell’ar-ticolo 37bis, vale a dire l’oggetto della ri-chiesta di parere avanzata ai sensi dell’ar-ticolo 21 della legge 413, «si concretanell’apprezzamento della sussistenza di

valide ragioni economicheche escludono il fine di ag-girare obblighi o divietiposti dall’ordinamento conl’impiego di una delle ope-razioni considerate nell’ar-

ticolo 37bis» (nel caso di specie la fusio-ne). Un tale apprezzamento non riguarda,dunque, l’interpretazione di una normagiuridica, ma «la sostanza economica dicomportamenti diretti all’elusione». Osservando che l’istanza di interpellopone esclusivamente «una questione diinterpretazione della norma che regolal’affrancamento gratuito del disavanzoderivante dall’operazione di fusione perincorporazione», l’amministrazione di-chiara l’inammissibilità dell’istanza.Tale dichiarazione, che ha importanticonseguenze per ciò che concerne l’one-re della prova in caso di contenzioso,però, non impedisce alla scrivente di co-gliere l’occasione per esprimere un pare-re sul problema delineato dal contribuen-te. La risoluzione in discorso fa riferi-mento al caso della X Spa, che intende


Anche per le holdingè possibile trovareun indicatore...

...di vitalità aziendalenei proventifinanziari

DIRITTO CIVILE

(70)


XVIIdiritto e giustizia


incorporare la Y Srl, nella quale detienela totalità delle partecipazioni, al fine didare in affitto la gestione dell’aziendaderivante dall’operazione. Le ragioni e-conomiche che il contribuente dichiaraessere alla base di siffatta operazioneconsistono nella sostituzione di flussi dicassa certi (i canoni d’affitto) a flussi in-certi (i dividendi). A segui-to dell’operazione di fusio-ne l’incorporante imputeràil disavanzo da annulla-mento da essa derivante aibeni dell’attivo, iscrivendomaggiori valori. Fornendo tali informazioni la società i-stante chiede il riconoscimento fiscaledi tali maggiori valori senza il paga-mento dell’imposta sostitutiva, fondan-do la propria richiesta sull’articolo 9del D.Lgs 358/97. Come si ricorderà,l’articolo 6 del suddetto decreto, che èstato in vigore soltanto fino al 30 aprile2004, consente il riconoscimento fisca-le dei maggiori valori iscritti per effettodell’imputazione del disavanzo da an-nullamento di azioni o quote, senza ilpagamento dell’imposta sostitutiva del19 per cento per i plusvalori già assog-gettati a tassazione. Lo stesso articolo fa riferimento a tre fat-tispecie. Si tratta, in primo luogo, di plu-svalenze, diminuite delle minusvalenze,rilevanti ai fini dell’imposta sostitutivasui capital gains; in secondo luogo dicomponenti positivi e negativi derivantidal realizzo delle azioni o quote, rispettoai corrispondenti costi di acquisizione,che hanno concorso a formare il redditodi un’impresa residente; infine di svalu-tazioni e rivalutazioni di azioni o quoteche hanno concorso a determinare il red-dito di un’impresa residente. Per ottenere l’affrancamento gratuito lanorma impone l’obbligo per il contri-buente di documentare l’avvenuta tas-sazione. A tale regola, l’articolo 9 dellostesso decreto 358 pone una deroga,concernente le azioni o quote esistenti

al 30 aprile 1997. Per tali azioni il con-tribuente deve dare dimostrazione deglielementi positivi e negativi, ad iniziaredall’operazione di cessione effettuatanei confronti del soggetto che risultapossessore alla data del 30 aprile 1997.«La ratio di tale deroga - afferma l’am-ministrazione - si rinviene nell’esigen-

za di tutelare i maggiorivalori derivanti dallecompravendite di azionio quote effettuate primadell’entrata in vigoredella legge, per le quali

la società incorporante o beneficiariapotrebbe non essere più in grado di re-perire una idonea documentazione». La scrivente osserva, inoltre, che la pre-detta facoltà non determina l’automaticoriconoscimento della franchigia d’impo-sta per i maggiori valori realizzati primadella data suddetta. Ai fini del riconosci-mento fiscale, devono, in ogni caso, sus-sistere le condizioni di ca-rattere sostanziale previ-ste al comma 2 dell’arti-colo 6; deve, peraltro, es-sere effettuata specificarichiesta in sede di dichia-razione dei redditi. Le osservazioni fattedall’amministrazione interpellata, seppu-re non direttamente connesse con gli a-spetti tipicamente elusivi dell’operazio-ne di fusione, offrono interessanti spuntiricostruttivi al fine della interpretazionedella normativa che disciplina il disavan-zo. La modifica di siffatta disciplina ope-rata dalla riforma del sistema tributario(per la quale si rinvia al capitolo succes-sivo), rende, peraltro, superata la risolu-zione qui riportata. Essa, tuttavia, costituisce un valido e-sempio per la comprensione delle pro-blematiche connesse al disavanzo di fu-sione. Al tempo stesso, si aggiunge, essaha consentito di approfondire la portatadel diritto di interpello, che come ormairisulterà chiaro, è finalizzato, almeno perquanto riguarda quello esperito ai sensi

dell’articolo 21 della legge 413 e con ri-ferimento all’articolo 37bis del Dpr600/73, all’individuazione delle valideragioni economiche (che escludono l’in-tento di aggirare obblighi o divieti) la cuiassenza dall’operazione configura lastessa come elusiva.

PARTE SECONDALA TRASFORMAZIONE E LA SCISSIONELa trasformazione è una operazione at-traverso la quale la società muta la pro-pria forma giuridica attraverso una mo-dificazione dell’atto costitutivo.La riforma delle società commerciali hamodificato in diversi punti la disciplinadella trasformazione, la cui novità prin-cipale è, senza dubbio, la legittimazionedella trasformazione eterogenea.

INTRODUZIONELa disciplina della trasformazione, sicu-

ramente non priva di dub-bi ed incertezze, proprionella parte relativa allatrasformazione eteroge-nea, è dettata dagli articoli2498 e seguenti della pri-

ma sezione del capo decimo del Cc. Latrasformazione non causa l’estinzionedella società e la costituzione di una nuo-va, ma comporta una modificazione a li-vello organizzativo della struttura del-l’ente trasformato.L’ente oggetto di trasformazione con-serva tutti i diritti e gli obblighi in esse-re, e prosegue in ogni rapporto, ancheprocessuale, operando sotto una vestegiuridica differente.L’articolo 2499 consente la possibilità diprocedere a trasformazione anche inpendenza di procedure concorsuali. La medesima disciplina pone, però, unlimite alla trasformazione in presenza diprocedure concorsuali, tutelando, come èormai tendenza costante del legislatore,la conservazione dell’impresa. Il legislatore, in tal modo, impedisce il


La trasformazione è un atto con cui

la società cambia...

...la forma giuridicacon una modifica

allo statuto

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(71)


XVIIIdiritto e giustizia


procedersi alla trasformazione nell’ipo-tesi di incompatibilità con le finalità olo stato della procedura.

LA TRASFORMAZIONE OMOGENEAIl Cc riformato disciplina entrambe lefattispecie di trasformazione omogenea:quella in società di persone e quella insocietà di capitali. La tra-sformazione, in base aquanto disciplinato dal-l’articolo 2500, primocomma, in società per a-zioni, in accomandita perazioni o a responsabilità limitata deveessere deliberata dalla assemblea in se-duta straordinaria e deve risultare daatto pubblico redatto da un notaio in cuisiano indicate le condizioni previstedalla legge per l’atto di costituzione deltipo adottato.L’atto di trasformazione deve seguire ladisciplina prevista:• per il tipo adottato;• alle forme di pubblicità relative;• alla pubblicità richiesta per la cessazionedell’ente che effettua la trasformazione.La trasformazione produce gli effettipropri da quando vengano effettuati gliadempimenti pubblicitari di cui sopra.L’importanza della pubblicità si evincenon solo in relazione per la tutela deiterzi che in tal modo sono informati del-l’operazione societaria, ma anche in op-posizione, in relazione all’impossibilitàdi pronunciare l’invalidità dell’atto ditrasformazione.Ad ogni modo, è fatto salvo il diritto al-l’eventuale risarcimento del dannospettante ai partecipanti all’ente trasfor-mato e anche ai terzi danneggiati dallatrasformazione.La trasformazione da società di personein società di capitali è senza dubbio lafattispecie che comporta le maggioridifficoltà atteso la responsabilità perso-nale e illimitata dei soci soggetta a di-ventare limitata.La trasformazione di società di persone

in società di capitali è decisa, salvo di-versa disposizione inserita dalle partinel contratto sociale, con il consenso deisoci che raggiungono la maggioranza,calcolata in considerazione della parteattribuita a ciascuno di essi negli utili.Il socio assente alla riunione delibe-rante la trasformazione ovvero al so-

cio dissenziente, è attri-buito di recesso. Lostesso socio recedentedeve comunicare la pro-pria volontà di recessoagli amministratori,

mediante raccomandata.Il capitale della società di persone dive-nuta di capitali risultante dalla trasfor-mazione, deve essere determinato sullabase dei valori attuali degli elementidell’attivo e del passivo e deve risultareda relazione di stima.Se la società di persone si trasforma insocietà per azioni o in società in acco-mandita per azioni, la re-lazione di stima deve es-sere redatta da un peritonominato dal Tribunaledove la società ha lasede, su richiesta degliamministratori, e nei successivi centot-tanta giorni gli stessi amministratoridevono provvedere alla revisione di cuiall’articolo 2343. Se, invece, la societàdi persone si trasforma in società a re-sponsabilità limitata, la relazione di sti-ma deve essere redatta non da un peritonominato dal Tribunale, ma da un sog-getto iscritto al registro dei revisoricontabili, revisore ovvero società di re-visione, nominato dagli stessi ammini-stratori, i quali sono esonerati dalla re-visione della stima. La relazione di stima ricopre un ruolo digaranzia nei confronti dei terzi sullareale entità del patrimonio sociale. I cre-ditori sociali, infatti, vedranno quale ga-ranzia per le obbligazioni non più la re-sponsabilità dei soci solidale e illimita-ta, ma proprio il patrimonio sociale.

Con la trasformazione ciascun socio hadiritto all’assegnazione di un numero diazioni o di una quota proporzionale allapropria partecipazione.Particolare disciplina è dettata dall’ar-ticolo 2500quater, comma 2, per la di-stribuzione delle quote spettanti al so-cio d’opera. Il socio d’opera ha dirittoall’assegnazione di un numero di azio-ni o di una quota in misura pari allapartecipazione spettante nell’atto costi-tutivo prima della trasformazione ov-vero, se non specificato, d’accordo tra isoci. Se neppure vi fosse un accordodeterminato dai soci la determinazioneviene demandata dal giudice secondoequità. In tale ipotesi, le azioni o lequote assegnate agli altri soci devonoessere proporzionalmente distribuite inconsiderazione di quelle già attribuiteai soci d’opera.La trasformazione da società di personein società di capitali, comporta una evi-

dente modifica nella re-sponsabilità dei soci mu-tando da solidale e illimi-tata a limitata al patrimo-nio sociale.L’articolo 2500quinquies

detta la disciplina relativa la responsabi-lità dei soci successivamente alla tra-sformazione della società. In linea gene-rale, nonostante la società risponde pri-ma con il patrimonio, i soci non sono li-berati dalla responsabilità illimitata perle obbligazioni sociali sorte prima dellatrasformazione. Ma tale principio vienemeno laddove i creditori sociali danno illoro consenso alla trasformazione.I soci che con la trasformazione assu-mono responsabilità illimitata, rispon-dono illimitatamente anche per le obbli-gazioni sociali sorte anteriormente allatrasformazione.Il consenso si presume essere concessose i creditori che hanno ricevuto per rac-comandata ovvero con altri mezzi chegarantiscano la prova dell’avvenuto ri-cevimento, la deliberazione di trasfor-


È intatto il diritto al risarcimento

che spetta...

...ai terzidanneggiati

dalla trasformazione

DIRITTO CIVILE

(72)


XIXdiritto e giustizia


mazione, non lo hanno espressamentenegato nel termine di sessanta giorni dalricevimento della comunicazione.L’articolo 2500sexies detta la disciplina,cosa che la previgente normativa nonaccennava, la trasformazione da societàdi capitale in società di persona. Taletipo di trasformazione può essere deli-berata, salvo che lo statutonon preveda diversamen-te, con le maggioranzepreviste per le modifichedello statuto.Qualunque siano le mag-gioranze richieste per potere portare atermine la trasformazione, è richiestoil consenso dei soci che con la tra-sformazione assumono responsabilitàillimitata.Gli amministratori devono predisporreuna relazione che illustri ai soci le mo-tivazioni e gli effetti della trasformazio-ne e devono depositare copia della rela-zione presso la sede della società, per-ché i soci ne possano prendere visione,durante i trenta giorni che precedonol’assemblea convocata per deliberare latrasformazione.Ciascun socio ha diritto all’assegna-zione di una partecipazione proporzio-nale al valore della sua quota o delleproprie azioni.

LA TRASFORMAZIONE IN PRESENZADI PRESTITO OBBLIGAZIONARIOL’applicazione della disciplina della tra-sformazione risulta essere compatibileanche in presenza di determinate posi-zioni giuridiche in cui verte la società,quali le procedure concorsuali. Dallalettura dell’articolo 2499 Cc, in realtà,non si evidenzia il limite posto alla tra-sformazione in relazione alla presenza,in capo alla società trasformanda, di unprestito obbligazionario.Tale problema risiede, evidentemente,nella struttura propria delle diverse tipo-logie di società. Infatti la problematicarisiede proprio nelle ipotesi in cui vi

fosse una trasformazione da Spa in unadelle società di persone, in cui non èammessa l’emissione di obbligazioni.Oppure la trasformazione da Spa in so-cietà a responsabilità limitata, dove l’e-missione di obbligazioni è consentitosolo se rispettate alcune condizioni.In tale panorama è evidente come dot-

trina e giurisprudenzaabbiano dato ampio sfo-go alle più variegate in-terpretazioni. La tra-sformazione in societàdi persone, in presenza

di prestito obbligazionario, comportapreventivamente il rimborso anticipatodel prestito, laddove previsto al mo-mento dell’emissione ovvero sia statoapprovato dagli obbligazionisti conconsenso unanime.Altra ipotesi è quella della novazionedel prestito obbligazionario, potendosiavere, nella fattispecie, attraverso il rag-giungimento di un accor-do tra la società e gli ob-bligazionisti, ottenendouna sostituzione del tito-lo, ovvero l’estinzionedello stesso.

LA TRASFORMAZIONEETEROGENEALe società di capitali fin qui affrontatepossono, in base all’articolo 2500sep-ties, trasformarsi deliberare la trasfor-mazione in:• consorzi;• società consortili;• società cooperative;• comunioni di azienda;• associazioni non riconosciute;• fondazioni.Inversamente, in base all’articolo2500octies, è ammessa la trasformazio-ne eterogenea da consorzi, società con-sortili, comunioni d’azienda, associa-zioni riconosciute e fondazioni in unasocietà di capitali.Non è disposta alcuna disciplina, inve-

ce, per le trasformazioni eterogenee insocietà di persona.Per provvedere alla trasformazione ete-rogenea “da” società di capitali, gli am-ministratori sono tenuti al rispetto delladisciplina dettata per la trasformazionedi società di capitali, ma stando attential rispetto dei maggiori quorum assem-bleari. In tal caso la deliberazione deveessere assunta con il voto favorevole deidue terzi degli aventi diritto, e comun-que con il consenso dei soci che assu-mono responsabilità illimitata.Relativamente alla trasformazione “in”società di capitali, il legislatore dispo-ne maggioranze previste caso per caso,così, la delibera per essere assunta ènecessario:• nei consorzi, il voto favorevole dellamaggioranza assoluta dei consorziati;• nelle comunioni di azienda, all’una-nimità;• nelle società consortili e nelle associa-

zioni con la maggioranzarichiesta dalla legge odall’atto costitutivo per loscioglimento anticipato;• nelle fondazioni la tra-sformazione è disposta

dall’autorità governativa, su propostadell’organo competente.La deliberazione di trasformazione infondazione produce gli effetti che codi-ce ricollega all’atto di fondazione o allavolontà del fondatore.L’articolo 2500octies comma 3, ponealcuni limiti a tale tipo di trasformazio-ne, infatti è previsto che essa può essereesclusa dall’atto costitutivo, nel caso ditrasformazione di associazioni in so-cietà di capitali. La trasformazione di associazioni puòancora essere esclusa per determinatecategorie di associazioni, dalla legge.La trasformazione di associazioni non èammessa per quelle associazioni chehanno ricevuto contributi pubblici op-pure liberalità e oblazioni del pubblico.Il capitale sociale della società risultan-


Trasformazione eterogenea in società

di capitali...

...via libera per consorzi e fondazioni

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(73)


XXdiritto e giustizia


te dalla trasformazione è diviso in partiuguali fra gli associati, salvo diverso ac-cordo tra gli stessi.Nell’ipotesi di trasformazioni delle fon-dazioni, l’articolo 2500octies comma 4,dispone che «le azioni o quote sono as-segnate secondo le disposizioni dell’at-to di fondazione o, in mancanza, del-l’articolo 31».In deroga a quanto dispo-sto dalla trasformazioneomogenea, di cui all’arti-colo 2500, la trasforma-zione eterogenea producei propri effetti dopo sessanta giorni dal-l’ultimo degli adempimenti pubblicitariprevisti, salvo che consti il consenso deicreditori o il pagamento dei creditoriche non hanno dato il consenso.Ai creditori è fatta comunque salva lapossibilità, nel suddetto termine di ses-santa giorni, di fare opposizione.

GLI ASPETTI FISCALIDELLA TRASFORMAZIONELa trasformazione delle società costitui-sce una operazione neutrale ai fini delladeterminazione del reddito.Ciò significa che, non producendosi ladeterminazione di componenti positivio negativi, risultano essere irrilevanti leplusvalenze e le minusvalenze scaturen-ti dalla stessa trasformazione. La tra-sformazione, però, comporta diversi ef-fetti ai fini fiscali. Gli effetti, infatti,cambiano se la trasformazione è in nel-l’ambito del medesimo tipo societario,ovvero in un diverso tipo societario.Nella prima ipotesi, la trasformazione dauna società di persone in una società dipersone, ovvero società di capitali in so-cietà di capitali, non comporta muta-mento del tipo societario e quindi noncambia il regime fiscale della società. Latrasformazione si realizza attraverso unacontinuità no solo fiscale, ma anchecontabile nel periodo di imposta. La so-cietà trasformata è tenuta alla presenta-zione di una unica denuncia dei redditi

in cui sono inscritti tutti i componenti at-tivi e passivi come se fosse un unicoreddito d’impresa.Chiaramente diversa e maggiormentecomplessa è la trasformazione da so-cietà di capitali in società di persone equella che comporta il passaggio da so-cietà di persone a società di capitali. In

tale ipotesi si ha una di-visione dell’esercizio indue periodi fiscali e sor-ge il problema delle ri-serve pregresse.Sia nella prima che nella

seconda ipotesi se la trasformazioneviene deliberata durante il corso del pe-riodo d’imposta , il reddito deve essereripartito in due distinti periodi: ante-tra-sformazione e post-trasformazione. Lasocietà trasformata è tenuta alla presen-tazione di due distinte denunce dei red-diti: la prima relativa al periodo d’im-posta che va dal primo gennaio finoalla data della trasforma-zione con la determina-zione tipica della societàoggetto della trasforma-zione. I termini della pre-sentazione via telematicadella prima denuncia sono perentori epartono dall’ultimo giorno del decimomese successivo alla data in cui ha ef-fetto la trasformazione.Relativamente alla seconda denuncia, ilperiodo è riferito alla restante parte del-l’esercizio cioè dalla data successivaalla trasformazione fino alla fine. In taleipotesi i termini per l’invio telematicodella denuncia sono quelli ordinari.Affrontiamo ora il problema delle riser-ve pregresse ex articolo 170 comma 3 e4 del Dpr 917/86. Nel caso di trasfor-mazione in società di capitali la distri-buzione delle riserve costituite nel pe-riodo antecedente la trasformazione,sono considerati quali utili imputati incapo ai soci, ma, se ricorrono talunecondizioni, non sono agli stessi tassati.Gli utili non sono tassati se le riserve

risultano iscritte nel bilancio della so-cietà trasformata e ed hanno una chiaraindicazione della provenienza da so-cietà di persone e quindi già tassate incapo ai soci.Nell’ipotesi di trasformazione in societàdi persone, invece, comporta la tassa-zione in capo ai soci nel periodo d’im-posta in cui vengono distribuite ovveroutilizzate per scopi diversi dalla coper-tura delle perdite dell’esercizio, se suc-cessivamente alla trasformazione sianoiscritte in bilancio tali riserve con indi-cazione della loro origine. Se, invece, le riserve non sono state i-scritte in bilancio ovvero sono state i-scritte senza indicazione della loro pro-venienza, sono imputate in capo ai socinel periodo d’imposta successivo allatrasformazione.Particolare attenzione va posta agli ef-fetti ai fini fiscali alla trasformazione e-terogenea, la cui disciplina è dettata dal-

l’articolo 171 del Dpr917/86. Anche in talecaso si hanno due tipolo-gie di trasformazioni: latrasformazione da societàdi capitali in ente non

commerciale e trasformazione da entenon commerciale in società di capitali.Prima di analizzare le diverse ipotesi bi-sogna chiarire che in tale tipo di trasfor-mazione è possibile il passaggio ad unente commerciale piuttosto che a unente non commerciale, così come in unacomunione d’azienda.Se l’operazione comporta una trasfor-mazione in un altro ente commerciale,deve essere applicata la disciplina pro-pria delle trasformazioni omogenee. Se,invece, la trasformazione ha per oggettoil cambio in un ente non commerciale,tipico dell’ipotesi dettata dall’articolo2500septies Cc, comporta la realizza-zione dei beni della società al valore direalizzo cosiddetto “normale”, salvoche non si tratti di beni confluiti nell’a-zienda dello stesso ente.


Trasformazionecome operazione

neutrale...

...ai finidella determinazione

del reddito

DIRITTO CIVILE

(74)


XXIdiritto e giustizia


LA NOZIONE DI SCISSIONELa scissione è una operazione di naturastraordinaria, il cui utilizzo è frequenteper affrontare riorganizzazioni azienda-li. La scissione, definita da molti qualeoperazione opposta alla fusione, trova lasua introduzione nel panorama legislati-vo italiano, attraverso il D.Lgs 22/1991,in attuazione della sestadirettiva Cee.La riforma societaria del2003 ha proposto solo al-cuni ritocchi, peraltroneanche troppo significa-tivi, alla disciplina codicistica: articoli2506, 2506quater. Attraverso la scissio-ne il patrimonio di una società è asse-gnato a una o più società, preesistentiovvero di nuova costituzione.Esistono due tipologie di scissione:• scissione totale in cui si ha l’intera di-sgregazione del patrimonio sociale cheviene trasferito a più società. La societàoggetto di scissione si estingue senzache si abbia la liquidazione.• scissione parziale in cui solo una partedi patrimonio sociale viene scisso a be-neficio di una o più società. La societàoggetto della scissione non si estinguecontinuando la propria attività con unpatrimonio ridotto. Possono sorgereproblemi alla nascita dei resti frazionariderivanti dall’applicazione del rapportodi cambio delle partecipazioni. Il com-ma 2 dell’articolo 2506, risolve tale pro-blema ammettendo la possibilità di ef-fettuare conguagli in denaro, ma in certilimiti stabiliti nel dieci per cento del va-lore nominale delle azioni ovvero dellequote attribuite. Il legislatore, inoltre, consente che, seespressamente consentito da tutti isoci, ad alcuni di essi possono non es-sere distribuite azioni o quote di unadelle società beneficiarie della scissio-ne, ma azioni o quote della societàscissa. Il comma tre dell’articolo 2506,espressamente attribuisce la possibi-lità, alla società scissa, di utilizzare lo

strumento della scissione quale mezzoper attuare il proprio scioglimento sen-za avviare la procedura di liquidazione,ovvero continuare la propria attività.Così come per la fusione, anche lascissione non è consentita alle societàin liquidazione che abbiano iniziato ladistribuzione dell’attivo.

LA PROCEDURADI SCISSIONEIl legislatore ha postoquale elemento impre-scindibile alla realizza-

zione della scissione, la redazione di unprogetto di scissione. Il progetto di scis-sione ha come obiettivo primario quellodi rendere ai terzi, quante maggiori noti-zie possibili, relative all’operazione discorporo del patrimonio societario, abeneficio di un’altra società.Tale progetto è redatto dall’organoamministrativo delle società parteci-panti alla scissione edeve indicare:• la tipologia delle so-cietà partecipanti allascissione;• la denominazione ovve-ro la ragione sociale e la sede;• l’atto costitutivo della società risul-tante dalla scissione ovvero di quello acui è destinato la parte del patrimonioscisso;• il rapporto di cambio delle azioni odelle azioni e, eventualmente, il con-guaglio in denaro attribuito;• la modalità seguita per l’assegnazionedelle azioni o delle quote delle societàbeneficiarie;• la descrizione degli elementi patri-moniali da assegnare a ciascuna so-cietà beneficiaria;• la data dalla quale partono i godi-menti agli utili;• la decorrenza dell’imputazione al bi-lancio delle operazioni della societàscissa nelle società beneficiarie.Il progetto di scissione è un documento

inteso a tutelare gli interessi dei soci, in-fatti ai creditori anteriori spetta il dirittodi opposizione alla decisione e non alprogetto da avvenire anche subito dopola pubblicazione del progetto.La scissione, come già visto, è una ope-razione che ha come obiettivo la disgre-gazione del patrimonio sociale. In taleottica, quindi, bisogna effettuare una di-stinzione tra due fondamentali tipologiedi scissione:• quella che comporta una frammenta-zione totale del patrimonio, trasferendotutto il suo corpo a beneficio di altre so-cietà, di nuova costituzione ovvero giàesistenti, la cui conseguenza è quelladella propria estinzione;• quella che comporta una frammenta-zione solo parziale del patrimonio, con-tinuando, in tal caso, ad esistere.L’importanza del patrimonio e quellodella distinzione delle tipologie di scis-sione, lo si desume dal fatto che il pro-

getto di scissione può noncontenere l’indicazioneprecisa della destinazionedi uno degli elementi del-l’attivo. In tale ipotesi, ilcomma 2 dell’articolo

2506bis, dispone che l’assegnazione ditale elemento attivo deve avvenire, in i-potesi di attribuzione dell’intero patri-monio della società scissa, tra tutte lesocietà assegnatarie in misura propor-zionale della quota del patrimonio nettoassegnato a ciascuna di esse.Nell’ipotesi in cui, invece, si ha una as-segnazione solo parziale del patrimoniosociale, sempre il comma 2, dispone chel’elemento la cui destinazione non è de-sumibile dal progetto di scissione deverestare in capo alla società trasferente.Relativamente al medesimo problema,della identificazione della esatta attribu-zione delle poste del patrimonio, il com-ma 3 dell’articolo 2506bis, disciplina:• per le passività una responsabilità soli-dale delle società beneficiarie, nel casodi scissione totale del patrimonio;


Il progetto di scissione

è un documento...

...che ha l’obiettivodi tutelare

gli interessi dei soci

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(75)


XXIIdiritto e giustizia


• nel caso di scissione parziale, la re-sponsabilità solidale è tra la società scis-sa e quelle beneficiarie.Il legislatore ha posto, però un limite atale responsabilità. Infatti le società be-neficiarie rispondono delle passività diincerta imputazione solo nei limiti delvalore effettivo del patrimonio nettoloro assegnato. Inoltre se la società scissanon si estingue è chiamataa rispondere, per le passi-vità di incerta imputazio-ne, illimitatamente.Il progetto di scissione deve contenereoltre agli elementi essenziali, anche i cri-teri di distribuzione delle azioni o dellequote delle società beneficiarie.Preliminarmente dobbiamo osservareche, oltre alla scissione di tipo totale ov-vero parziale, il panorama giuridico offreanche una distinzione tra scissione ditipo proporzionale o non proporzionale. La scissione proporzionale si ha quandole quote di ciascuna società beneficiariapartecipante alla scissione vengono attri-buite ai soci in misura proporzionale allequote possedute dagli stessi soci. La scissione non proporzionale, invece,si ravvede nell’ipotesi di attribuzionedelle quote della società scissa, non inmisura proporzionale alle quote posse-dute dai soci, ma nella misura stabilitadalle parti.In tale ultima ipotesi, il progetto di scis-sione deve prevedere il diritto dei socidissenzienti all’approvazione della deli-bera di scissione, di far acquistare le pro-prie partecipazioni per un corrispettivodeterminato applicando, per analogia, imedesimi criteri previsti nel caso di re-cesso, indicando coloro a cui carico è po-sto l’obbligo di acquisto. Il progetto di scissione deve essere depo-sitato, a cura degli amministratori di cia-scuna società partecipante all’operazio-ne, per l’iscrizione nel registro delle im-prese di loro appartenenza.La data fissata per la decisione sulla scis-

sione deve essere assunta dai soci, trannese non intercorre la rinuncia unanime,non prima di trenta giorni dalla data dideposito del progetto presso il registrodelle imprese.Il progetto, inoltre deve essere depositatopresso le sedi delle società partecipantialla scissione, per essere messo a dispo-

sizione dei soci che nepossono prendere visioneed ottenerne copia gratui-ta, durante i trenta giorniche precedono la data fis-sata per la decisione.

Il progetto di scissione, che come ab-biamo avuto modo di osservare è redat-to da ciascuna società partecipante al-l’operazione, deve essere accompagna-ta da due documenti, sempre redatti acura degli organi amministrativi: la si-tuazione patrimoniale e la relazione il-lustrativa. Entrambi i documenti sonoredatti in conformità a quanto stabilitodagli articoli 2501quatere 2501quinquies in ambi-to delle fusioni.La funzione di tali docu-menti accompagnatori èquella di consentire unamaggiore informazione ai soci che de-vono assumere la decisione di scissione,e per questo motivo, devono essere de-positati presso la sede sociale unitamen-te al progetto.L’organo amministrativo deve redigereuna relazione contenente:• i criteri di assegnazione delle azioni oquote;• il valore effettivo del patrimonio nettoassegnato alle beneficiarie;• il valore effettivo del patrimonio net-to eventualmente restante nella societàscissa.Anche per la scissione è prevista la rela-zione predisposta dagli esperti ex artico-lo 2501sexies. Il legislatore, però, ha previsto una ipo-tesi di esonero nel caso si verifichi unascissione attraverso la costituzione di

una o più nuove società e non siano pre-visti criteri di attribuzione delle quote odelle azioni se applicato il criterio diproporzionalità. La ratio di un tale esonero trova fonda-mento dalla inesistenza del rapporto dicambio posto per le scissioni proporzio-nali il cui metodo di distribuzione delpatrimonio non lascia spazio a risultatipolivalenti. I documenti che accompagnano il pro-getto di scissione, tranne la relazione de-gli esperti, possono non essere predispo-sti dall’organo amministrativo anchenell’ipotesi prevista dal comma 4 del-l’articolo 2506ter, in cui i soci e i pos-sessori di altri strumenti finanziari condiritto di voto in assemblea, ne faccianorinuncia unanimemente. L’ultimo comma dell’articolo 2506terrinvia alla disciplina dettata e già in-contrata della fusione relativamente aldeposito degli atti, alla decisione in or-

dine alla fusione (scissio-ne), al deposito ed alla i-scrizione presso il regi-stro delle imprese delladecisione, all’atto di fu-sione (scissione), al di-

vieto di assegnazione delle quote o a-zioni, all’invalidità della fusione (scis-sione), incorporazioni (scissioni) di so-cietà possedute al novanta per cento,agli effetti della pubblicazione degliatti del procedimento di fusione (scis-sione) nel registro delle imprese. In particolare il legislatore rinvia esplici-tamente alla disciplina dettata per l’op-posizione dei creditori in materia di fu-sione ex articolo 2503. Nel cotesto dell’operazione della scis-sione, l’interesse dei creditori consistenella conservazione della garanzia patri-moniale del debitore. Tale garanzia potrebbe essere, agli occhidel creditore, pregiudicata dal disgrega-mento del patrimonio della società.Il creditore, nel proporre opposizionealla decisione di scissione, è tenuto alla


L’organo amministrativodeve riferire...

...sui criteridi assegnazione

delle azioni

DIRITTO CIVILE

(76)


XXIIIdiritto e giustizia


dimostrazione della effettiva operazionesocietaria pregiudizievole della propriaposizione. Altro richiamo importante è quello al-l’articolo 2503bis relativo ai possessoridi titoli obbligazionari. In particolare è interessante la posizionedegli obbligazionisti che detengono il di-ritto di convertire la loroposizione di creditori in a-zionisti delle società parte-cipanti alla scissione. Ai possessori di obbliga-zioni convertibili in azionideve essere riconosciuta la possibilità diconversione almeno sessanta giorni pri-ma della pubblicazione del progetto. La scissione produce i suoi effetti dalladata del deposito e dell’iscrizione delledecisione assunte da tutte le società par-tecipanti all’operazione di scissione. Ildeposito e l’iscrizione devono avvenirepresso il registro delle imprese dove han-no sede le società beneficiarie. Il primo comma dell’articolo 2506qua-ter prevede la possibilità di stabilire unadata successiva a quella del depositodelle decisioni, tranne nel caso di scis-sione attraverso la costituzione di nuovesocietà. È anche prevista, analogamentea quanto stabilito per la fusione, la pos-sibilità di retrodatare determinati effettiquali quelli contabili e quelli di parteci-pazione dei soci agli utili. Tutte le società partecipanti alla scissio-ne rispondono solidalmente per i debiti,appartenenti alla società scissa, non an-cora soddisfatti. Tale responsabilità di carattere assolu-tamente sussidiario, permette un soddi-sfacimento delle pretese obbligatorieverso le altre società solo se l’escussio-ne della società obbligata risulta essereinfruttifera. Il legislatore, dal canto suo, ha riforma-to il principio della responsabilità dellesocietà partecipanti alla scissione, limi-tando il campo di soddisfacimento alvalore effettivo del patrimonio netto a

ciascuna società assegnato ovveromantenuto, per i debiti appartenentialla società scissa non soddisfatti dallasocietà cui ora fanno capo.

GLI ASPETTI FISCALI DELLA SCISSIONELa scissione totale o parziale di una so-cietà in altre preesistenti o di nuova co-

stituzione è una opera-zione, dal punto di vistafiscale, neutra in quantonon si ottiene una realiz-zazione e una distribu-zione di plusvalenze e

minusvalenze dei beni della società scis-sa, comprese quelle relative alle rima-nenze e al valore di avviamento.L’avanzo o il disavanzo derivante dalrapporto di cambio delle azioni o quoteoppure anche dal loro annullamento,non concorrono alla determinazione delreddito delle società partecipanti allascissione. Infatti, se fossero iscrittimaggiori valori per effet-to dell’imputazione deldisavanzo riferibile pro-prio al concambio dellepartecipazioni ovvero al-l’annullamento, con riferimento ad ele-menti patrimoniali della società scissa,non sarebbero imponibili nei confrontidella beneficiaria. I beni ricevuti, invece, sono valutati fi-scalmente in base all’ultimo valore rico-nosciuto ai fini delle imposte sui redditi.Un apposito prospetto, inoltre, esporrà idati esposti in bilancio e i valori fiscal-mente riconosciuti, al fine di riconciliaretali dati con la dichiarazione dei redditi. Esclusa l’ipotesi di al comma 7, del-l’articolo 7 e degli articoli 58 e 87 delTuir, il cambio delle partecipazioni ori-ginarie, non costituisce realizzo, distri-buzione di plusvalenze o di minusva-lenze e conseguimento di ricavi per isoci della società scissa. Le posizioni soggettive della societàscissa ed i relativi obblighi strumentali

sono attribuiti, a far data dal momento incui la scissione produce gli effetti, allesocietà beneficiarie. In caso di scissione parziale, invece, taleattribuzione è prevista alla stessa societàscissa, in proporzione delle rispettivequote del patrimonio netto contabile tra-sferite o rimaste.Tale criterio, però, non è seguito nell’i-potesi in cui si tratti di posizioni sogget-tive connesse specificamente o per insie-mi agli elementi del patrimonio nettoscisso, nel qual caso seguono tali ele-menti presso i rispettivi titolari. Gli obblighi di versamento degli accontirelativi sia alle imposte proprie sia alleritenute sui redditi altrui si comportanonel seguente modo:• se la scissione è parziale, restano incapo alla società scissa;• se la scissione è totale, si trasferisconoalle società beneficiarie in relazione allequote di patrimonio netto imputabile

proporzionalmente a cia-scuna di esse.Specifica disciplina è det-tata relativamente ai fondidi accantonamento dellasocietà scissa.

Il valore fiscalmente riconosciuto ai fon-di, si considera già dedotto per importicalcolati proporzionalmente alle quote incui risultano attribuiti gli elementi delpatrimonio ai quali hanno riguardato lenorme tributarie che disciplinano il valo-re stesso. Il valore fiscalmente ricono-sciuto si considera quello dedotto dallebeneficiarie e dalla società scissa nell’i-potesi di scissione parziale. Le rimanenze dei beni e di titoli sonosoggette, nell’ipotesi in cui si facesseroretroagire gli effetti della scissione, alledisposizioni dettate per il trasferimentoin capo alle società beneficiarie delle po-sizioni soggettive della società scissa,sommando l’inizio del periodo d’impo-sta alle corrispondenti voci, ove esistano,all’inizio del periodo medesimo presso lesocietà beneficiarie.


Un prospettoriporterà i dati

esposti in bilancio...

...e i valorifiscalmentericonosciuti

DIRITTO CIVILE

INS

ER

TO

SP

EC

IAL

E

(77)


XXIVdiritto e giustizia


Il comma ottavo dell’articolo 173 Tuirprevede che in caso di scissione parzia-le e in caso di scissione non retroattivain società preesistenti, i costi fiscal-mente riconosciuti si assumono nellamisura risultante alla data in cui ha ef-fetto la scissione. In particolare, le rimanenze dei beni edei titoli ricevuti da cia-scuna beneficiaria si pre-sumono, provenienti pro-porzionalmente dalle vocidelle esistenze iniziali, di-stinte per ciascun eserciziodi formazione, della società scissa e dallaeventuale eccedenza formatasi nel perio-do d’imposta fino alla data in cui ha ef-fetto la scissione.Diversamente, invece, per le quote diammortamento dei beni materiali e im-materiali nonché le spese di manutenzio-ne, relative ai beni trasferiti, devono es-sere adeguate alla durata del possessodegli stessi beni da parte della societàscissa e delle società beneficiarie. Il medesimo criterio può essere applica-bile anche alle spese relative a più eserci-zi e agli accantonamenti. Il nono comma dell’articolo 173, del te-sto unico delle imposte sul reddito, disci-plina la trattazione delle riserve in so-spensione d’imposta iscritte nell’ultimobilancio della società scissa. Secondo tale disposto, i fondi in sospen-sione devono essere riconosciuti dallesocietà beneficiarie per la parte propor-zionalmente trasferite ad ognuna di esse.In caso di scissione parziale, le riservedella società scissa si riducono in manie-ra corrispondente. Se la sospensione d’imposta è riferita adeventi che riguardano specifici elementipatrimoniali della società scissa, le riser-ve debbono essere ricostituite dalle bene-ficiarie che acquisiscono tali elementi. Ai fini della ricostituzione delle riservein sospensione d’imposta e delle altreriserve si applicano, per le rispettivequote, le disposizioni dettate per le fu-

sioni dai commi 5 e 6 dell’articolo 172per la società incorporante o risultantedalla fusione. Le perdite fiscali della società scissaseguono le medesime disposizioni ri-guardanti le società fuse o incorporate ele beneficiarie, riguardanti la società ri-sultante dalla fusione o incorporante ed

avendo riguardo all’am-montare del patrimonionetto quale risulta dal-l’ultimo bilancio o, seinferiore, dal progetto discissione di cui all’arti-

colo 2506bis Cc, ovvero dalla situazio-ne patrimoniale di cui all’articolo2506ter Cc.Ai fini delle imposte sui redditi, il com-ma undici dell’articolo 173 del testo uni-co delle imposte sul reddito, disciplinal’ipotesi di retrodatazione ovvero di po-stdatazione degli effetti della scissione. In tal caso, il legislatore tributario ponealcune precisazioni: la de-correnza degli effetti dellascissione è regolata se-condo le disposizioni delcomma 1 dell’articolo2506quater Cc, ma la re-trodatazione degli effetti, ai sensi dell’ar-ticolo 2501ter, numeri 5) e 6), opera li-mitatamente ai casi di scissione totale eda condizione che vi sia coincidenza tra lachiusura dell’ultimo periodo d’impostadella società scissa e delle beneficiarie eper la fase posteriore a tale periodo.Non essendo possibile la retrodatazionedegli effetti ai fini fiscali, gli obblighi del-la società scissa, riferibili a periodi di im-posta anteriori alla data dalla quale l’ope-razione ha effetto, sono adempiuti in casodi scissione parziale dalla stessa societàscissa oppure trasferiti, in caso di scissio-ne totale, alla società beneficiaria apposi-tamente designata nell’atto di scissione. I controlli, gli accertamenti e ogni altroprocedimento relativo ai suddetti obbli-ghi sono svolti nei confronti della societàscissa o, nel caso di scissione totale, di

quella appositamente designata, fermarestando la competenza dell’ufficiodell’Agenzia delle entrate della societàscissa. Il legislatore ipotizza anche l’ipo-tesi in cui fosse stata omessa la designa-zione della società. In tal caso, si consi-dera designata la beneficiaria nominataper prima nell’atto di scissione. Le altre società beneficiarie sono, però,sempre considerate responsabili in solidoper le imposte, le sanzioni pecuniarie, gliinteressi e ogni altro debito e anche neiloro confronti possono essere adottati isuddetti procedimenti e di prendere co-gnizione dei relativi atti, senza oneri diavvisi o di altri adempimenti perl’Amministrazione finanziaria. Per poter consentire i procedimenti dicontrollo, accertamento e ispezione, lasocietà scissa o quella designata sono te-nute ad indicare, laddove richiesto dagliorgani dell’amministrazione finanziaria,i soggetti e i luoghi presso i quali sono

conservate, le scritturecontabili e la documenta-zione amministrativa econtabile relative alla ge-stione della società scissa,se non conservata nella

propria sede legale. Per concludere: se ilibri fossero conservati presso terzi estra-nei alla operazione, la società deve esibi-re l’attestazione dei soggetti terzi, recan-te la specifica dei libri che sono in loropossesso. Se la società scissa e quella de-signata non provvedono all’adempimen-to degli obblighi sopraesposti, ovvero isoggetti da essa indicati si oppongono al-l’accesso o non esibiscono in tutto o iparte quanto ad essi richiesto, si applica-no le disposizioni del comma 5 dell’arti-colo 52 del Dpr 633/72.

**Commercialisti


Perdite fiscali:per le società scissevalgono le norme...

...sulle società fuseo incorporate

e sulle beneficiarie

DIRITTO CIVILE

(78)


Documents

DIRITTO CIVILE - ruggieroeassociati.itruggieroeassociati.it/pdf/Fusioni, trasformazioni e scissioni la... · fusione è stato oggetto di un vivace di-battito dottrinale, rivolto a