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前 言台灣已於 1 0 7年 3月進入高齡社會 ( a g e d

society)，預估於7年後，即115年邁入超高齡社會(super aged society)(1)，屆時可能有許多失能老人因

行動不便無法到醫療院所就醫；而日前衛福部於

108年7月19日甫公告推動的「居家失能個案家庭醫師照護方案」及104年4月23日已公告執行4年的「全民健康保險居家醫療照護整合計畫」(2)，便是

嘗試想解決老人無法順利就醫的問題。然而，除政

府擬定實施計畫促進長期照護系統的整合外，亦

有賴於法律訂定以促進計畫的推展，換言之，在現

代化社會，法律的主要功能，不僅是「除弊」還要

「興利」，即法律須同時督促政府扮演好給付行政

的角色，以滿足人民各項醫療需求。故本文基於推

廣居家醫療的角度，提出居家醫療涉及的相關法

律議題，如醫療過失責任的限縮、遠距醫療的應

用、個人資料的保護及病人自主權的落實等，以供

執行居家醫療的第一線醫師參考，避免可能涉及

的法律責任風險，以及降低執行業務上的成本。

居家醫療與醫療過失責任

有謂醫療過失作為一種「歸責事由」，目的在

於說明醫療機構或是醫事人員應負醫療責任的理

由，如作為一種「責任成立要件」，目的在於合理

分配醫療風險，避免醫療機構或是醫事人員過度

承擔責任 (3)。尤其現代醫學在本質上有其專業性、

風險性、不可預測性及有限性 (4)，故醫師的注意

義務僅在合理的注意程度，不能苛求完美無瑕，

不能因為出現不幸結果，醫師即須過度承擔責任(5)。對於醫療過失的初步判斷，先行檢視醫師從事

醫療業務時，是否有違反醫療上必要之注意義務。

至於注意義務的認定標準，法院實務上，則不僅

以單一醫療常規或醫療水準作為是否「違反注意

義務」為標準 (6)，尚須綜合多元客觀條件決定之(7)。換言之，如果一個理性而專業的醫師，經多元

客觀條件認定，已善盡必要注意義務，即使仍無

法避免損害或傷害發生，亦無需承擔責任 (8)。

為使醫事人員的醫療過失責任之判定更為明

確化及合理化，在中華民國醫師公會全國聯合會

(下稱全聯會 )與醫界的共同努力下，立法院於107年1月24日通過醫療法第82條修訂，該條文第2至4項規定 :「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義

務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害

賠償責任。醫事人員執行醫療業務因過失致病人

死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理

臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前二項

注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該

醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療

設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」

換言之，修訂後之醫療法變更醫療過失行為之構

成要件，可謂醫療責任風險重新分配的重大事

件 (9)，將醫療過失民、刑事責任限縮於僅在「違

反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁

量」之共同要件，而非僅以「違反注意義務」作

為行為不法之判斷。就刑事責任而言，醫師執行

醫療業務因過失致病人死傷者，依新修訂醫療法

第82條第3項之規定，除其違反注意義務之行為與死傷結果之發生須有相當因果關係，尚須以該

醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療

設施、工作條件及緊急迫切等五項臨床的重要基

文∕劉宜廉

居家醫療相關的法律問題

全聯會醫事法律智庫執行長 敏盛綜合醫院家庭醫學科

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繼續教育專欄

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準，判斷醫師的醫療行為，是否違反醫療上必要

之注意義務且逾越合理臨床專業裁量 (10)。

修法後一年多來，實務上部分判決依「從舊

從輕」原則 (11)，開始引用新修訂醫療法第82條之規定，作為認定及限縮醫療過失責任範圍之依據(12)。就從事居家醫療的基層醫師而言，依客觀情

形判斷，其醫療水準尚難與醫學中心或區域醫院

相比 (13)，醫療設施相對簡陋（僅有攜帶型儀器如

超音波、心電圖、血糖機、血壓計），居家看診

的工作條件不佳（僅有醫師與護理人員出診），

亦常面對緊急重度或末期病人的出診，故當面對

可能的醫療過失時，對於基層醫師注意義務的要

求，理應有寬嚴之差異。

居家醫療與遠距醫療應用

鑑於網路與視訊等科技的進步，以及超高齡社

會對於醫療服務的需求日增，利用通訊網路技術，

提昇健康照護的品質，並降低醫療成本及照顧者的

負擔，以因應高齡社會結構化與慢性病患者之長

期健康醫療照護問題。當醫師法第11條規定醫師須「親自」診治病人(14)，解釋為須醫師與病人「面對

面」方可診治病人時(15)，可謂設下了推動遠距醫療

的障礙。基於國家保護不得低於必要之標準，如病

人行動不便，當醫師無法到達現場診治，如嚴格要

求須「面對面」的診治，將可能侵害病人接受國家

醫療照護的權利，有違反「不足之禁止」憲法原則

之虞(16)。在全聯會與各界研議下，衛福部於107年5月11日發布「通訊診察治療辦法」(下稱該辦法)，鬆綁遠距醫療的相關規定，該辦法第2條規定遠距醫療適用的對象包括以下五類病人（一）急性住院

病人，出院後3個月內之追蹤治療。（二）機構住宿之病人。（三）家庭醫師整合性照護計畫收案之會

員。（四）居家照護收案對象，於執行之醫療團隊

醫師診療後3個月內之追蹤治療。（五）國際醫療之病人(17)。亦即上述五款特殊情形之病人，得進行通

訊診療，不受醫師法第11條第1項本文之限制。故病人一旦收治為居家醫療之個案，如有診

療後3個月內之追蹤治療，可以透過遠距醫療為之。例如病人因外傷到醫療院所縫合撕裂傷口後，

得依該辦法第3條第1項之規定，透過固定通信、行動通信、網際網路及其他可溝通之通信設備，

詢問病情 (傷口是否疼痛 )、診察 (傷口恢復情形 )、開立處置醫囑 (傷口定期換藥 )、原有處方之調整(是否停用口服抗生素 )或指導 (何時拆線 )及衛生教育 (傷口保持乾燥 )等，惟依該辦法第3條第2項之規定，不可開給方劑，亦即如有需要開藥給

居家醫療病人服用時，醫師仍需親自當面診治病

人。雖然根據該辦法第5條之規定 :「執行特殊情形通訊診療之醫療機構，應擬具通訊診療實施計

畫，經直轄市、縣（市）主管機關核准後，始得

實施。」即醫療機構執行遠距醫療前，應擬具通

訊診療實施計畫，經當地衛生局核准後，始得實

施，惟目前地方衛生局核准醫療機構申請「通訊

診察實施計畫」者甚少，究其原因，除無法透過

遠距會診開給方劑外 (18)，應與健保署尚未提供遠

距醫療的相關給付規定有關，無形中減弱了衛福

部協助居家病人得到更高品質醫療服務的美意。

居家醫療與個人資料保護

病人無論接受遠距醫療或居家醫療服務時，

將涉及「醫療健康資料」，其蒐集、管理與利用，

亦即涉及醫療機構與病人對於資料的控制權及個

人隱私權保護的問題 (19)。因此，首先必須回答的

問題是，提供遠距醫療使用的個人資料，是否符合

原先蒐集目的，以及資料的所有權人，是否知悉對

於日後個人資料被利用甚至洩漏的可能風險。按

依「個人資料保護法」(下稱個資法 )第6條第1項本文規定，有關病歷、醫療、基因、性生活、健康

檢查及犯罪前科等個人資料，原則上不得蒐集、處

理或利用。除非有同條項本文但書第1款「法律有明文規定」情形下，例外得為蒐集、處理或利用。

有關「法律有明文規定」情形，如醫療法第68條及醫師法第12條之規定 (20)，醫師在執行醫療業務

時，應蒐集、處理或利用病人醫療資料，以詳實記

載於病歷中。健保署於「居家醫療照護整合計畫」

中，亦規定醫師每次訪視應詳實製作病歷或紀錄，

且須記錄每次訪視時間，並請照護對象或其家屬

簽章；另應製作照護對象之居家醫療照護紀錄留存

於案家，以利與其他訪視人員或長期照顧服務人

員提供整合性之居家照護服務參考。再者，依個資

法第8條及第9條有關蒐集個人資料時「告知」規定之適用，明確告知病人有關蒐集機關名稱、蒐集

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繼續教育專欄T A I W A N M E D I C A L J O U R N A L512

目的等事項 (21)。

至於，有關遠距醫療資訊的安全性方面，數

據之蒐集、保存與傳輸，除應符合個資法有關規

定外，尚須符合衛福部於103年11月5日核定之「遠距照護個人資料安全維護指引」之規定 (22)，

並應訂定個人資料安全維護計畫 (23)，以落實個人

資料之保護。甚者，「資通安全管理法」於108年1月1日開始實施 (24)，台灣資安發展將正式邁

向制度化，醫療資安範圍不再只有 IT(Information Technology)，還包括OT(Operation Technology)在內。因此，對於居家醫療具連線功能的OT中毒風險高 (25)，則需訂定及實施資安維護計畫，定期

監測活動狀況，才能確保醫療資訊安全。

居家醫療與病人自主權利

在超高齡社會中，台灣將面臨了老人疾病纏

身（衰弱、失智、臥床），生活品質不佳，失去了

生存價值的考驗 (26)。尤其在面對日漸衰老的重度

居家病人或末期病人，生命往往可能在一、二年

內結束，加上照顧者與被照顧者或是照顧者之間

的價值衝突，如何透過病人自主權利的規範，尊

重病人醫療自主及保障善終權益，協助病人預為

意思決定，提供善終服務，進而促進醫病關係和

諧，是執行居家醫療的醫師必須面對的課題。於

108年1月6日正式實施的「病人自主權利法」（下稱病主法），便是提供病人選擇善終權利的制度性

保障規範 (27)。其重要內容包括：(1)具完全行為能力者可以經過醫療機構提供「預立醫療照護諮商」

(advance care planning, ACP)，事先擬定書面之「預立醫療決定」 (advance directive, AD) ，選擇接受或拒絕維生醫療；(2)醫療機構或醫師得依病人之決定終止、撤除或不施行維生措施；(3)家屬等關係人不得妨礙醫院或醫師依病人就醫療選項決定

所為之措施。針對因失能或疾病特性致外出就醫

不便的病人，醫療院所提供「預立醫療照護諮商」

資格為何？醫師可否在病人家中提供「預立醫療

照護諮商」，協助病人事先擬定書面之「預立醫療

決定」，進而選擇接受或拒絕維生醫療。以下分別

說明：

得提供「預立醫療照護諮商」之資格

雖依病主法之規定 (28)，僅醫療機構可以提供

「預立醫療照護諮商」，後於107年10月3日公布之「提供預立醫療照護諮商之醫療機構管理辦

法」(下稱諮商管理辦法 )第2條規定 (29)，一般病

床二百床以上及經醫院評鑑通過之醫院，可提供

預立醫療照護諮商。至於其他醫院或診所欲提供

預立醫療照護諮商，除位於離島、山地或其他偏

遠地區外，必須具有「特殊專長」，且須經直轄

市、縣（市）主管機關申請並經同意，始得為之。

有問題的是條文中所謂的「特殊專長」意指為何 ?在衛福部公告「諮商管理辦法」的立法理由中疑

漏未說明，似賦予行政機關裁量權，衡酌個案情

節作出決定。本文則以為，如診所能組成「預立

醫療照護諮商」團隊（專科醫師一人以及有二年

以上臨床實務經驗的護理人員、心理師或社會工

作人員擇一），並完成衛福部公告之預立醫療照

護諮商訓練課程後，取得執行「預立醫療照護諮

商」之資格者，可解釋為該診所具有「特殊專

長」，如後經地方衛生局同意，得執行「預立醫

療照護諮商」。

「預立醫療照護諮商」地點是否只局限於醫療機

構內執行？

就實務經驗而言，醫師定期到宅提供居家醫

療服務，雙方容易建立起穩固的信賴關係，並能

根據病人的疾病進程，提供從一般的醫療照護到

臨終照護，尤其對於病人及家屬而言，居家環境

同時具有隱密性、舒適性及便利性的特色。對於

諮商的地點，在「諮商管理辦法」第3條第1款僅規定 :「諮商處所應有明顯區隔之獨立空間，並具隱密性；設施、設備具舒適及便利性。」並未

明確指明諮商地點須在醫療院所內。衛福部則於

「居家失能個案家庭醫師照護方案」的問答集 -序號16中說明 (30)，諮商團隊可於居家失能個案家

中進行「預立醫療照護諮商」與「預立醫療決定」

之簽署。依「舉輕明重」原則 (31)，如居家失能的

個案得接受居家「預立醫療照護諮商」，則其他

重症或末期病人，因行動不便，更需要接受居家

「預立醫療照護諮商」。故本文以為如地區醫院

或基層診所具有「特殊專長」，且經衛生局同意

為諮商機構後，諮商對象不限於「居家失能個案

家庭醫師照護方案」的個案，皆可於病人家中進

行「預立醫療照護諮商」與「預立醫療決定」之

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繼續教育專欄

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簽署，藉以克服地理交通上的障礙，提供長者更

多的善終機會。

結 語有關居家醫療的政策，如單純從醫病關係的

權利義務切入，並不足以處理問題的全貌，由社

會價值（醫療資源的有限性）的觀點，才能做完

整適切的取捨。每次的醫療行為處置，可能都只

是「限定條件的正確」，從社會整體的角度斟酌，

透過醫療過失責任合理化，可避免無謂司法資源

的浪費，讓醫師能全心的照護病人，避免防禦性

醫療，落實以病人為中心的照護，和社會普遍接

受的道德哲學與價值體系之間，亦可以彼此呼

應。面對科技快速的發展，透過遠距醫療的居家

照護，更是未來降低成本的照護趨勢，其中衍生

出的個人資料保護問題，當不容忽視。居家醫療

亦可扮演協助病人「預立醫療決定」的重要角色，

促進民眾的善終權實現。面對超高齡社會來臨，

推廣居家醫療服務，應是將社會資源極大化的良

策。然而，醫療權利的背後，定有資源的付出，

而資源的運用，必然涉及成本考量。但盼中央與

地方政府能挹注更多經費在居家醫療的服務，鬆

綁相關執行居家醫療的行政程序，降低醫師執行

居家醫療的機會成本，讓居家醫療的服務，奠基

於花崗岩，而不是流沙之上。

參考資料

1.國家發展委員會，高齡化時程，https://www.ndc.

gov.tw/Content_List.aspx?n=695E69E28C6AC7F3.

accessed 2019/8/14

2. 衛生福利部中央健康保險署，「居家醫療整合照護計

畫」之目的有三個，(一 )提升因失能或疾病特性致外

出就醫不便病人之醫療照護可近性，減少病人因行動

不便委請他人向醫師陳述病情領藥之情形。(二 )鼓勵

醫事服務機構連結社區照護網絡，提供住院替代服

務，降低住院日數或減少不必要之社會性住院。(三 )

改善現行不同類型居家醫療照護片段式的服務模式，

以提供病人整合性之全人照護。https://www.nhi.gov.

tw/Content_List.aspx?n=229E6EBB8F3CF41B&topn

=D39E2B72B0BDFA1. accessed 2019/8/14.

3. 陳忠五，論醫療過失的概念與功能，月旦法學雜誌，

2015年10月，第246期，頁9。

4. 臺灣高等法院107年度醫上訴字第4號刑事判決。

臺灣高等法院105年度重醫上更 (一 )字第4號刑事判

決。

5. 臺灣士林地方法院98醫字第14號民事判決。

6. 最高法院106年台上字第1048號民事判決 :「⋯醫護

人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療

法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所

應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診

時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有

無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、

病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情

形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫

療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務

之唯一標準」。

7. 廖建瑜，醫療法第82條修正帶來新變局？！月旦裁

判時報，2018年8月，第74期，頁63。

8. 陳忠五，論醫療過失的概念與功能，月旦法學雜誌，

2015年10月，第246期，頁4。

9. 廖建瑜，醫療法第82條修正帶來新變局？！月旦裁

判時報，2018年8月，第74期，頁60。

10. 最高法院107年台上字第4259號刑事判決。

11. 刑法第2條第1 項 :「行為後法律有變更者，適用行

為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適

用最有利於行為人之法律。」

12. 臺灣高等法院105年度重醫上更 (一 )字第4號刑事

判決；最高法院107年台上字第4587號刑事判決；

臺灣高等法院107年度醫上訴字第4號刑事判決。

13. 最高法院105年台上字182號刑事判決。

14. 醫師法第11條規定 :「醫師非親自診察，不得施行治

療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻

地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直

轄市、縣 (市 ) 主管機關指定之醫師，以通訊方式詢

問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機

構護理人員、助產人員執行治療。前項但書所定之

通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊

方式等，由中央主管機關定之。」同時參閱臺北市政

府衛生局處理違反醫師法第11條規定認定原則。

15. 最高法院94年度台上字第2676號刑事判決。

16. 程明修，禁止過度侵害與禁止保護不足，月旦法學

教室，2004年3月，第17期，頁10-11。

17.「通訊診察治療辦法」第2條第2款特殊情形，指

符合下列條件之一之情形：（一）急性住院病人，

依既定之出院準備服務計畫，於出院後三個月內之

追蹤治療。（二）機構住宿式服務類之長期照顧

服務機構與醫療機構訂有醫療服務契約，領有該醫

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繼續教育專欄T A I W A N M E D I C A L J O U R N A L514

療機構醫師開立效期內慢性病連續處方箋之長期

照顧服務使用者，因病情需要該醫療機構醫師於效

期內診療。（三）主管機關或其所屬機關有關家庭

醫師整合性照護法令規定之病人，因病情需要家庭

醫師診療。（四）主管機關或其所屬機關認可之遠

距照護，或居家照護相關法令規定之收案對象，於

執行之醫療團隊醫師診療後三個月內之追蹤治療。

（五）擬接受或已接受本國醫療機構治療之非本國

籍，且未參加全民健康 保險之境外病人。

18. 按健保署居家醫療個案，鼓勵醫師能提高開立用

藥處方的比例，以落實全人整合照護，如衛福部

針對遠距居家醫療個案，能開放醫師開給方劑，

以提供更多元的居家醫療照護。參閱健保醫字第

1070033138號函。

19. 陳聰富、蔡甫昌，大數據應用於醫學研究之法律議

題，台灣醫學，27卷1期，2017年1月，頁35。

20. 醫療法第68條 :「醫療機構應督導其所屬醫事人員於

執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或

蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄如有

增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪

改部分，應以畫線去除，不得塗燬。醫囑應於病歷

載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方

式為之，並於24小時內完成書面紀錄。」；醫師法第

12條 :「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋

章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載

明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資

料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。

病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」

21. 黃三榮、余尚儒，在宅醫療的法律面觀察，月旦醫

事法報告，2019年5月 ;頁7-25。

22. 103年11月5日衛部照字第1031561844號核定，

因應人口老化，疾病型態慢性化，為提供民眾在宅

或社區獲得持續性照護服務。鑒於近年來，遠距健

康照護服務事涉民眾之健康照護資訊收集 (如遠距

生理量測結果之雲端資料收集與儲存 )；並藉由資通

訊科技結合醫療照護服務應用，提供民眾普及遠距

健康照護服務。為維護民眾個人資料安全保護與權

益，及協助遠距照護服務提供者推動服務之權利與

義務有所依循，故衛生福利部公告訂定「遠距照護

個人資料安全維護指引」。

23. 該指引第5條規定，個人資料安全維護計畫，應包

括以下事項：（一）防止個人資料被竊取、洩漏、

竄改或其他侵害之必要措施。（二）個人資料發生

前款情事時，其通報、應變及救濟措施。（三）個

人資料存取與使用權限之管制及追蹤措施。（四）

所屬人員應接受之資訊安全教育訓練。（五）確認

蒐集、處理或利用個人資料是否符合個人資料保護

法令之管理程序。（六）個人資料儲存及其備份地

點、人員進入管制、建管消防安全等必要措施。

（七）前款設施更新時，原有設施內存資料銷毀之

措施。（八）遠距照護業者於事業終止時，個人資

料移轉或銷毀之措施。（九）其他有關個人資料安

全維護必要之措施。

24. 該法的規範對象包括特定非公務機關如醫療機構的

資通安全管理，關鍵基礎設施領域包括能源、水資

源、通訊傳播、交通、金融、高科技園區、緊急醫

療等。

25. 網路架構方面，包括了院區網路、無線網路、聯

外網路、終端網路和體系VPN等。參閱王若樸，

資安新法正式上路4個月，醫院如何落實醫療資

安？https://www.ithome.com.tw/news/130157.

accessed 2019/8/30.

26. 鈴木邦彥等，醫師在居家醫療的角色，2018年，頁

24，日本醫師會授權、中華民國醫師公會全國聯合

會印行。

27. 參閱大法官釋字第659號解釋，陳春生大法官協同

意見書 :「⋯Haberle所稱之制度性保障，則係憲法

制定後，基本權理念，透過規範複合體，於社會存

在領域中現實化之狀態之維持，即為基本權之制度

化。」

28. 病人自主權利法第9條第1項第1款之規定 :「經醫

療機構提供預立醫療照護諮商，並經其於預立醫療

決定上核章證明。」

29.「提供預立醫療照護諮商之醫療機構管理辦法」第2

條 :「直轄市、縣（市）主管機關應就符合下列條件

之醫院，指定其為預立醫療照護諮商機構（以下簡稱

諮商機構），提供預立醫療照護諮商：一、一般病床

二百床以上。二、經醫院評鑑通過之醫院。前項以外

之醫院、診所具特殊專長，或位於離島、山地或其他

偏遠地區，向直轄市、縣（市）主管機關申請並經同

意者，得為諮商機構，提供預立醫療照護諮商。」

30. 衛生福利部，https://www.mohw.gov.tw/dl-55804-

00c72f21-df8f-445e-b893- ad8207d8e295.html.

accessed 2019/8/20.

31. 行政法上的舉輕明重原則，係指法律對於一項（依

其立法目的）較不重要的事實關係所規定的法律效

果，更必須適用於比較重要的情形，可參閱大法官

釋字第182號解釋理由書。