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海外投资的条约保护：规则、案例和对策
投资 规则 案例 对策
01 快速发展的中国境外投资 PART ONE
1.1 几组数字
对外非金融直接投资
2014年：1029亿美元
累计：约6300亿美元
对外承包工程
2014年新签合同额：1918亿美元
2014年完成营业额：1424亿美元
持有美国国债
12237亿
美元
1.2 主要行业：2013年
294.5; 33%
201.6; 22%
136.7; 15%
86.8; 10%
65.3; 7%
25; 3% 91.8; 10% 商务服务业
采矿业
批发零售
制造业
建筑业
交通运输业
其他
1.3 部分交易
能源
中海油151亿美元收购加拿大尼克森（151亿美元）
中石油投资委内瑞拉ORINOCO油田（280亿美元）
中石化购买西班牙Repsol（巴西）公司的40%股份（71亿美元）
基建
HKND投资兴建尼加拉瓜大运河（500亿美元）
中巴经济走廊（450亿美元）
安哥拉本格拉铁路（1344公里），肯尼亚蒙内铁路（480公里）
其他
双汇收购美国史密斯菲尔德（71亿美元）
中粮收购荷兰尼德拉和香港来宝
安邦收购美国华尔道夫酒店（19.5亿美元）以及多国的银行和保险公司
1.4 一些案例 2015年4月，“平安诉比利时案”裁决作出，平安败诉
2015年3月，斯里兰卡科伦坡港口城项目被“叫停”
2014年11月，墨西哥取消中国铁建联合体中标的高铁项目
2014年5月，越南发生暴力排华事件，美的等中资企业的工厂遭打砸抢烧。
2014年3月，克里米亚“脱乌入俄”，北京大洋新河公司100亿美元的深水港项目何去何从？
2014年，中石油在乍得因环境事故，被撤销勘探许可证，并面临12亿美元的索赔。
2011年9月，中电投2009年动工的缅甸密松水电站项目被 “暂停”至今
2011年初，利比亚内乱；成功撤侨背后，中企50多个工程项目的损失谁来买单？
1.5 “一带一路”：64国
02 海外投资保护的基本规则 PART TWO
2.1 国际法律框架
双边投资协定（BITs）
美日友好通商航海条约
德国-巴基斯坦
投资保护协定
中美投资保证协定
多边协定
华盛顿公约（ICSID）
汉城公约（MIGA)
能源宪章条约（ECT）
FTAs投资章节
北美自由贸易协定（NAFTA）
美韩自贸协定
2.2 中国的BIT网络（107+1） 亚洲
泰国、新加坡、科威特、斯里兰卡、日本、马来西亚、巴基斯坦、孟加拉、土耳其、蒙古、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯坦、亚美尼亚、菲律宾、哈萨克斯坦、韩国、土库曼斯坦、越南、老挝、塔吉克斯坦、格鲁吉亚、阿联酋、阿塞拜疆、印度尼西亚、阿曼、以色列、沙特阿拉伯、黎巴嫩、柬埔寨、叙利亚、也门、卡塔尔、巴林、伊朗、缅甸、朝鲜、印度、日韩
非洲
加纳、埃及、摩洛哥、毛里求斯、津巴布韦、阿尔及利亚、加蓬、尼日利亚、苏丹、南非、佛得角、埃塞俄比亚、突尼斯、赤道几内亚、马达加斯加、马里、坦桑尼亚
欧洲
德国、英国、法国、意大利、荷兰、西班牙、葡萄牙、比利时卢森堡、瑞典、芬兰、挪威、丹麦、奥地利、瑞士、波兰、保加利亚、捷克、斯洛伐克、匈牙利、俄罗斯、乌克兰、摩尔多瓦、白俄罗斯、阿尔巴尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、斯洛文尼亚、立陶宛、冰岛、罗马尼亚、南斯拉夫、马其顿、马耳他、塞浦路斯
美大
波利维亚、阿根廷、乌拉圭、厄瓜多尔、智利、秘鲁、牙买加、古巴、巴巴多斯、特立尼达多巴哥、圭亚那、墨西哥、加拿大；澳大利亚、新西兰、巴布亚新几内亚
2.3《能源宪章条约》
• 第一个多边投资保护协定，1994年订立于里斯本，1998年生效。
第一
• 石油、天然气、煤炭、铀、风电以及其他可再生能源的勘探、开发、提炼、制造、运输、存储、贸易、销售等。
行业
• 涵盖投资（含仲裁）、贸易、运输（管道和电网）等。 活动
• 近60个：欧洲，中亚，俄罗斯，蒙古，日本，澳大利亚。
成员
• 迄今依据ECT提起的仲裁案件达42件，仅次于NAFTA。 案件
• 中国应否加入？（目前是观察员，美国、加拿大亦同）。
问题
2.4 ICSID公约及附加规则
• 1965年3月订立，1966年10月生效。
• 159个国家签字，其中150个国家已经批准。
• 对中国自1993年2月6日生效。
• 适用于东道国和投资者母国均为公约成员国的投资争端。
ICSID公约
• 1978年订立。
• 适用于东道国和投资者母国中有一方不是公约成员国的投资争端
• 适用于东道国和投资者母国两方或一方是公约成员国的非直接产生于投资的争端
ICSID附加规则
2.5 ICSID仲裁程序
申请 受理 组成仲裁庭
第一次会议 管辖权裁定 临时措施
实体裁决 裁决的异议和撤销
执行
2.6 《汉城公约》与MIGA
合格的投资
• 股本投资，股东贷款、股东出具的贷款担保、非股东贷款
• 承保在公约附表所列发展中国家（156个）的投资
• 须有利于东道国经济发展、符合东道国法律条令，符合严格的社会和环保标准
• 担保须以东道国认可为前提 ，“不反对即同意” 。
险种
• 货币汇兑及转移险、征收险、政府违约险、战争和内乱险
• 不承保货币贬值险（（由于东道国货币政策造成的贬值呢？）
保额
• 股本投资（90%+500%），贷款和贷款担保（95%+150%），独立承保的单个项目最高不超过2.2亿美元
• 资金有限，承保量只能实行配额管理。
2.7 MIGA承保的两个中资项目
2.8 投资保护的checklist
• 符合投资的定义吗？
• 符合投资者的定义吗？ 适用范围
• 公平与公正待遇
• 征收
• 保护伞
• 治安保护
• 战乱损失
实体条款
• 属于可仲裁的事项范围吗？
• 应履行哪些前置义务？
• 向哪些仲裁机构提起仲裁？
• 仲裁请求是否罹于时效？
程序条款
2.9 投资的定义：中国-坦桑尼亚（2013）
• 物权：动产、不动产及抵押、质押等其他财产权利及类似权利；
• 股权：公司的股份、股票或其他形式的参股；
• 金钱请求权或与投资相关具有经济价值的合同赋予的其他请求权；
• 知识产权，特别是著作权、专利、商标、商号、专有技术和商誉；
• 特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源等；
• 与投资有关的债券，包括政府债券、信用债券、贷款等；
• 合同权利，包括交钥匙工程合同、建设合同、管理合同、生产合同和收入
共享合同。
• 外商投资企业境内再投资也构成上述“投资”。
具有投资特征的各种财产，包括但不限于
• 资本或其他资源的投入
• 对收益或利润的期待
• 对风险的承担
投资特征的“三要素”
2.10 问题：建筑工程是否属于投资？
业主方
承建方
• 明定“建筑合同”属于投资：中国-墨西哥BIT（2008）
• 未明确规定：
• 企业在东道国境内投入机器设备，构成“动产”类投资。
• 如果企业在东道国设立子公司承包工程，构成“股权”类投资。
• 随着合同的履行，企业对发包方享有“金钱请求权”类投资。
• 如果工程属于“建设-运营-移交”（BOT）或者“建设-拥有-运营”（BOO）项目（例如高速公路项目），则构成“特许权”类投资。
• Salini v. Moroco和Bayindir v. Pakistan：公路修筑合同
• PSEG v. Turkey：电厂建设和运营合同
建议：尽量明定为投资
2.11 投资的合法性要求
有些BIT只适用于依照东道国法律法规作出的投资
• Metal-Tech v. Uzbekistan：以色列投资者向乌兹别克斯坦官员行贿，违反乌国反腐败法，因此该投资不受以乌BIT的保护。
中国-斯里兰卡BIT第2条：本协定只适用于由斯国政府指定机构根据可能存在并认为合适的条件书面批准的中国投资。
• 科伦坡港口城项目被叫停的一个理由是，该项目未经“相关机构批准”，同时上届政府在审批外资项目中据称存在腐败和违规操作。
非法投资 v. 投资后的非法行为
• Yokus v. Russia：“非法投资”不受保护，指的是作出投资的行为而不包括投资之后的行为。对于投资之后的不法行为（例如逃税），可以依法处罚，但不能剥夺其受国际法保护的权利。
建议：杜绝行贿，申领必要许可。
2.12 投资者的定义：中国-坦桑尼亚（2013）
在另一方领土内正在或已经投资的一方
• 国民，指根据一方可适用的法律拥有其国籍的自然人。
• 企业，指根据一方法律设立或组建，且住所在该方领土内并且有实
际经营活动的任何实体，包括公司、商行、协会、合伙等，不论是
否营利和是否由私人或政府所拥有或控制。（成立地+实际经营）
• 第三地转投资：按照第三地的法律建立，但是由一方国民或者企业
直接所有或控制的法律实体。
建议：国籍筹划，寻求相对较高水平的保护。
2.13 公平公正待遇：帝王条款？
投资者胜诉的主要法律基础之一
• 2012年：6/12
• 2013年：5/7
主要表现形式
• 在刑事、民事和行政诉讼中拒绝司法或司法不公
• 不符合基本的正当程序原则（Joseph v. Ukraie：违反招标规则）
• 明显的专断或歧视
• 不符合比例原则（环境事故造成100万美元损失，罚款1亿美元）
• 违反投资者基于东道国政府的特别表示或引资措施而产生的合理期待（Micula v. Romania：取消对欠发达地区的鼓励政策）
• 逮捕高管或其家属，武装干扰生产经营（Desert Line v. Yemen）
2.14 征收
投资者胜诉的主要法律基础之一：
• 2012年：5/12
• 2013年：2/7
不得国有化或征收，除非符合所有下列条件：
• 为了公共利益；
• 依照国内法律程序和相关正当程序；
• 非歧视；
• 给予补偿。
2.15 间接征收 判断标准
• 经济价值减损+歧视性+违反合理期待+不合比例
表现形式
• 大幅提高税收：2007年厄瓜多尔99%的石油“暴利税”（2005年中石油和
中石化出资14.2亿美元收购厄Andes Petroleum公司）
• 禁止向股东分配利润、价格管制、知识产权强制许可
• 进出口限制：印尼矿石出口禁令
• 撤销特许权或投资许可：Occidental v. Ecuador
• 冻结银行账户：Tza Yap Shum v. Peru
• 高额罚款、低价拍卖资产：Yokus v. Russia
例外
• 保护公共健康、环境等公共福利的非歧视的必要管制措施
2.16 保护伞 宽泛，如中国-伊朗BIT（2000）第10条：
• “缔约任何一方应保证遵守其就缔约另一方的投资者的投资所作的承诺。”
限定，如中国-乌兹别克斯坦BIT（2011）第13条：
• 东道国所应遵守的是以协议、合约或合同形式做出的书面承诺；
• 东道国对商事合同项下义务的违反不构成对BIT的违反。
冲突的裁决
• SGS v. Philippines：将合同义务上升为条约义务，仲裁庭对合同纠纷有管辖权。
• SGS v. Pakistan：不能使违反合同的行为自动被提升为违反BIT。
• El Paso v. Argentina：只有国家以主权者身份与投资者所签合同项下的义务构成条约义务。
建议：直接在合同中约定ICSID仲裁
2.17 治安保护和战乱损失
治安保护条款
• 东道国应当采取合理和必要的治安措施保护投资。
• 在越南发生暴力排华事件，如果有投资项目因为越南当局保护不力而遭受损失，越方应承担赔偿责任。
战乱损失条款
• 由于战争、武装冲突、动乱等原因造成投资损失的，在赔偿或补偿损失方面的待遇不得低于本国或任何第三国投资者的待遇。
• 相对待遇，获得赔偿的前提条件是东道国对其他国家的投资者给予赔偿。
• 利比亚内乱中，如果利比亚当局对本国或第三国企业的投资或工程项目损失进行赔偿，则应当给予中国企业同等赔偿。
Asian Agricultural Products Ltd(AAPL) v. Sri Lanka
• 斯政府军在对泰米尔“猛虎”游击队采取军事行动过程中，摧毁Serendib Seafood Ltd公司的虾养殖厂，香港AAPL公司占48.2%股份。AAPL公司依据斯-英BIT，在ICSID提出仲裁申请。仲裁庭以二比一多数裁决斯国赔偿损失。
2.18 投资者-东道国争议解决
仲裁事项范围
• 与征收补偿额有关的争议：中比BIT（1984），中斯BIT
• 有关投资的任何法律争议：中国-德国BIT（2003）起
• 对BIT几个特定条款的违反：美国BIT范本
仲裁机构
• 临时仲裁：中比BIT（1984），中斯BIT
• ICSID仲裁：1993年加入ICSID公约之后的中外BIT
前置义务：冷静期，行政复议等
岔路口：当地司法救济和国际仲裁“二选一”
• 三重同一性：Yokus v. Russsia，同时在俄罗斯法院、欧洲人权法院和国际仲裁庭起诉
建议：BIT更新换代；在投资合同中约定ICSID仲裁；遵守程序要求。
03 投资者-东道国争议的典型案例 PART THREE
3.1 投资仲裁案件的最新发展
3.2 被诉最多的东道国（截至2013年底）
3.3 起诉最多的投资者母国（截至2013年底）
3.4 中国涉诉案件
• 黑龙江经济技术公司等3家企业 v. 蒙古
• 平安保险公司 v. 比利时
• 北京城建 v. 也门
• 谢业深 v. 秘鲁
• Philip Morris亚洲公司 v. 澳大利亚
• Sanum投资公司 v. 老挝
中国企业起诉
• Ekran Berhand v.中国
• Ansung Housing v. 中国
中国被诉案件
3.5 Occidental v. 厄瓜多尔
1985年起，OEPC进入厄，与厄国企Petroecuador签订服务合同。
1999年，OEPC与厄政府、Petroecuador签署分成合同。前者投资，获得的石油进行分成，前者大约70%。
2000年，OEPC与加拿大AEC公司签署Farmout Agreement，转让40%经济利益/合同权利。
2004年，VAT纠纷，以及审计报告。
2006年5月15日，厄政府终止分成合同。
3.6 Occidental v. 厄瓜多尔
17 May 2006，西方石油公司（OPC） 和西方勘探开采公司 (OEPC)提交仲裁申请
13 July 2006，ICSID受理仲裁申请
6 February 2007, 仲裁庭组成（新西兰、法国、加拿大）
2-3 May 2007，在华盛顿第一次开庭
9 September 2008, 仲裁庭作出管辖权裁定
5 October 2012，作出裁决
October 11, 2012，要求撤销裁决
January 18, 2013，成立专门委员会（西班牙、菲律宾、哥斯达黎加）
目前，撤销程序仍在进行中
3.7 仲裁庭的推理步骤
前提：分成合同和厄法律HCL均规定，转让合同的权利义务必须经过批准
第1问：Farmout 协议是否构成合同权利义务转让？
YES.
第2问：转让是否未经批准？
YES.
第3问：未经批准的转让，是否应导致合同被终止？
NO. 虽然不构成“违反合理期待”，但是不符合比例原则。
3.8 损失赔偿额的计算：Fair Market Value
申请人受到的实际损失，而非第三方愿意支付的对价
申请人因其违法行为，应承担25%的责任
现金流量折现法（DCF），折现日：2006年5月16日
双方的顾问提交了“联合报告”
测算15号区块的储量为2.09亿桶
按照纽约期货交易价格预测原油价格
计算得损失的现值为US$ 2,359,500,000，乘以75%为US$ 1,769,625,000。
3.9 雷普索尔 vs. 阿根廷
1999年，雷普索尔持有阿根廷YPF公司98.2%股权
2012年，雷普索尔持有57.43%的股权，阿根廷彼得森集团持有25.46％
2012年4月16日，阿总统克里斯蒂娜向议会提交《阿根廷石油主权》法案，提出强制收购YPF公司51%的股份，分别从雷普索尔和彼得森收购9800万股和1亿股
2012年12月18日，ICSID受理仲裁申请
2014年2月5日，双方达成赔偿协议（50亿美元主权债券）
2014年5月19日，双方致函ICSID，终止仲裁程序
3.10 借鉴
和解
仲裁（索赔105亿美元）
政府（西、
EU、美）
舆论
3.11 Yokus v. 俄罗斯：得罪政府的后果
2003年开始的“全面攻击”
• 以尤科斯公司非法避税为由，责令补缴税款并处以罚金，总金额高达240亿美元；
• 以执法为由对尤科斯公司的管理人员进行骚扰、威胁和逮捕，造成公司无法正常经营；
• 无正当理由而拒绝尤科斯公司提出的税款清偿建议，甚至通过冻结资产等方式阻止清偿；
• 操纵尤科斯公司旗下主要资产YNG公司的拍卖过程，以明显的低价卖给俄国有企业；
• 俄罗斯国有企业和法院通过不公正的破产程序，完成摧毁尤科斯公司的“最后一击”。
3.12 Yokus v. 俄罗斯：法律战和持久战
外交和协商之路行不通，主打“法律战”。
• 2004年，尤科斯在俄罗斯法院提出起诉。
• 同年，霍科尔多夫斯基等人在欧洲人权法院起诉。
• 2005年，尤科斯的三家股东（霍氏的关联企业，合计持股70.5%）根据ECT申请国际投资仲裁，向俄罗斯政府索赔1142亿美元。
时间长、投入大、费用高。
• 历时近十年，就程序问题举行5次听证会，2008年就管辖权问题举行为期10天的听证会，2012年就案件实体问题举行长达21天的听证会。
• 提交的书面陈述超过4000页，另外提交8800份证据材料。
• 仲裁庭的费用超过840万美元（均由败诉的俄方承担）
• 申请方产生的律师费、专家费和证人出庭费用等仲裁费用高达8000万美元（其中75%由俄方承担）
• 俄方产生的仲裁费用也超过3000万美元。
3.13 Yokus v. Russia: 激辩管辖权
• 对签字国临时适用！ ECT对俄不适用？
• 离岸公司返程投资受到保护，名义股东受到保护，不要求从境外投入资本！
不符合投资和投资者
定义？
• 拒绝权需要事先行使！ 有权拒绝给惠？
• 投资之后的不法行为，不影响受国际法保护的权利！ “不洁之手”？
• 恶意利用“避税”瑕疵，以税收作为伪装，以执法之名行征收之实！
税收例外？
• 不构成“三重同一”！ 岔路口条款？
3.14 Yokus v. 俄罗斯：结果？
• 可比公司法，算出尤科斯三家股东的损失为667亿美元。
• 尤科斯存在不当避税行为，与有过失，承担25%的责任。
• 赔偿500亿美元
天价赔偿
• 申请撤销？
• 全球追债？
• 执行豁免？
执行？
3.15 平安 v. 比利时
经过
• 2007年，平安公司投资238亿元人民币，收购富通集团4.99%的股份。
• 2008年9月，国际金融危机爆发，富通集团陷入危机，股价一度跌逾90%。
• 2008年9-10月，比利时政府以94亿欧元对价通过认购增资和协议购买股权对集团核心资产富通银行实施国有化，随后将富通银行出售给法国巴黎银行。
• 2008年底，平安保险公司计提减值准备金228亿元。
• 多次协商无果后，平安保险公司根据中国-比卢BIT向ICSID申请仲裁。
程序
• 2012年9月，ICSID立案
• 2013年2月，仲裁庭组成
• 2013年11月，平安公司就案件实体法律问题提交了诉状
• 2014年2月，比利时提交管辖权异议。
• 2015年4月，仲裁庭作出裁决，平安败诉。
3.16 仲裁庭裁决：无管辖权
1986年BIT的问题：
• 只有“有关征收补偿额的争议”才能提交国际仲裁
• 提交临时仲裁庭
2009年BIT的核心条款
• 2009年BIT取代1986年BIT；
• 2009年BIT“应适用于缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的所有投资，不论其是在本协定生效之前还是之后作出的。但是，本协定不得适用于在本协议生效前已进入司法或仲裁程序的与投资有关的任何争议或索偿。”
关键性事件
• 2009年10月14日，平安向比利时驻华使馆递交信函，将本争议“通知”比利时政府。
3.17 北京城建 v. 也门案
2014年12月3日登记立案。
机场航站楼建设工程争议。
•根据商务部网站信息，北京城建于2006年中标也门萨那国际机场二期改造工程，中标价为1.15亿美元。
“试水”作用
•中国企业因建筑工程争议将东道国政府诉诸国际仲裁的第一起案件，该案具有重要的“试水”作用，值得其他工程承包企业密切关注。
3.18 科伦坡港口城项目被暂停的问题和启示
非商业风险评估问题
• 重大项目需充分考虑东道国复杂的政治生态以及地缘政治和大国博弈。
投资的合法合规问题
• 斯方称，该项目未得到“相关机构的认可”，同时上届政府在审批外资项目中存在腐败和违规操作。
例外条款问题
• 中斯BIT“不应以任何方式约束缔约任何一方为保护其国家利益，或为保障公共健康”而采取“任何行动”的权利。
• 斯方称，该项目未经过充分的环境影响评估，还表达了安全担忧（中国国有企业在战略核心区长期持有土地）。
仲裁范围问题
• 仲裁范围限于“与征收补偿额有关的争议”。
04 对策和建议 PART FOUR
4.1 对策建议（一）：评估、预防和投保
• 自身评估
• MIGA和中信保的国别风险报告
• 专业机构的定制评估
评估非商业风
险
• 避免在政局动荡、法制不健全的国家投资
•与执政党和在野党、中央政府和地方政府都维持良好关系
• 争取立法机关批准该项目甚至通过特别法律
• 尽量与当地企业合资
• 签订完备的合同，纳入ICSID仲裁条款
• 路径规划和国籍筹划，Treaty Shopping
• 重视民意和媒体关系
预防
• MIGA
• 中信保 投保
4.2：对策建议（二）：妥善解决争议
友好协商
当地救济
政府交涉
国际仲裁
4.3 投资仲裁的checklist
属于涵盖投资吗？
构成涵盖投资者吗？
东道国是否违反了公平公正待遇和/或征收条款？
东道国是否违反了保护伞、治安保护和/或战乱损失赔偿等条款？
是否因为上述违反遭受财产性损失？
争议事项是否可以提交国际仲裁？
可以向哪些机构申请仲裁？
是否履行了提起国际仲裁的前置义务？
选聘律师，选任仲裁员
