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Ⅰ. 序論

Ⅱ. 不審檢問에 관한 一般論

Ⅲ. 外國의 不審檢問制度

Ⅳ 不審檢問制度의 問題點 및 改善方案

Ⅴ. 結論

不審檢問制度에 관한 比較法的 考察

설계경1)

Ⅰ. 序論

경찰관직무집행법 제3조는 ‘경찰관의 불심검문’에 관한 내용을 규정해 놓음으로써,

경찰관이 효과적으로 범죄를 예방하고 검거할 수 있는 근거를 제공하고 있다. 경찰

직무의 성격상 범죄를 예방하고 검거하는 활동 중 불심검문은 범죄의 예방 및 진압

과 수사의 단서로서 중요한 의미를 지닌다. 그러나 불심검문을 하는 과정에서 검문

을 당하는 사람이 이를 거절하여도 이를 처벌할 근거가 없으며, 이로 인해 검문을

당하는 사람이 수상하여도 불심검문을 거절하면 현장에서 그냥 보내 줄 수밖에 없

는 것이 현실이다. 이 뿐만 아니라 불심검문은 다른 여러 가지 문제점들로 인해 경

찰관들이 업무수행에 많은 어려움을 겪고 있는 것이 현실이다.

따라서 경찰은 이에 적극적으로 대처하기 위한 방안의 일환으로 2004년 8월 12일

‘공권력 확립 종합대책’을 수립하여 총기사용의 완화와 함께 불심검문에 불응하는

자를 처벌하는 근거규정을 두는 방향으로의 경찰관직무집행법 개정안을 제시 하였

으며,2) 또한 지금도 재차 시도를 하고 있다. 이러한 경찰관직무집행법의 개정안의

내용으로는 ① 경찰의 불심검문을 ‘직무질문’으로 바꾸었으며, 이는 직무상의 당연

한 행위임을 강조하기 위한 것이다. ② 현행법상 불심검문시 경찰은 검문 대상자로

부터 동의를 구해야 하며, 불응해도 처벌할 수 없다. 따라서 개정안은 불심검문에

불응하면 20만원 이하 벌금이나 구류 또는 과태료의 형으로 처벌하도록 하고 있는

바, 이는 불응시에 연행도 가능하다는 뜻이다. ③ 범죄관련자로 국한된 검문대상을

테러 등 범죄방지를 위해 공공시설 출입자로 확대함에 따라 지하철역이나 백화점,

공연장 등에서도 경찰이 수시로 검문할 수 있으며, 검문에 불응하면 출입을 제한할

수 있다. ④ 소지품 검사범위도 흉기에서 ‘무기와 흉기 등 위험한 물건’으로 확대하

고 자동차와 선박 등의 검문규정도 신설됐다. ⑤ 이밖에 경찰 직무범위에 범죄피해

자 보호사항을 추가하여 범죄수사 과정에서 발생할 수 있는 신상정보 누출이나 보

1) 영산대학교 법과대학 교수.

2) 중앙일보 2004년 8월 13일 참조.

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복성 범죄발생 등을 차단토록 했으며, 또한 최근 빈번해진 대규모 국제적 테러발생

과 관련하여 대테러업무도 직무에 포함시켰다.

이러한 경찰관직무집행법의 개정안과 관련하여 치안 강화를 위해 필요한 일이라

는 찬성론과 인권 침해라는 반대론이 맞서고 있다. 2004년 9월 6일자 ‘한겨레’ 설문

조사에 의하면 응답자 4808명 가운데 64.6%(3104명)가 불심검문 불응자 처벌에 반

대했으며, 찬성한다는 의견은 35.4%(1704명)로 나왔다. 이와 같은 찬반론이 대립하

는 이유는 국민의 인권침해와 관련되기 때문이다. 따라서 이러한 문제에 대하여 어

떻게 극복할 것인가에 대한 고민이 필요하다. 즉, 경찰관이 불심검문을 함에 있어서

어느 범위까지 인정되며, 어느 정도의 권한까지 인정될 수 있을 것인가 하는 문제

는 현행 경찰관직무집행법 제3조에서 규정하고 있는 불심검문의 성격을 어떻게 이

해할 것인가와 밀접한 관계가 있는 것이다. 따라서 본고에서는 현행 불심검문제도

의 문제점에 대하여 불심검문의 모법이라 할 수 있는 미국 및 일본의 불심검문제도

와 비교검토 하여 합리적이고 공감을 받는 불심검문의 방안을 경찰관직무집행법의

개정안과 관련하여 몇 가지 고찰하고자 한다.

Ⅱ. 不審檢問에 관한 一般論

1. 不審檢問의 意義

불심검문이란 협의로는 “경찰관이 거동이 수상한자를 발견할 때에 이를 정지시켜

질문하는 것”을 의미하고 광의로는 “정지 및 질문 이외에 일정한 요건 하에서의 동

행요구와 소지품 검사”(경찰관직무집행법 제3조 제1항)를 포함한다.3) 그러나 일반적

으로 불심검문은 교통의 단속, 흉악하고 중요한 사건발생시 범인의 체포, 경찰활동

에 수반하는 위험물의 발견, 그 외 일반범죄의 예방․검거 등 경찰상의 목적을 달

성하기 위해 통상 복수의 경찰관이 일정한 장소에서 경계함에 있어서 거동이 수상

한 자 또는 통행인에 대하여 질문하거나 소지품검사를 하여 소정의 경찰목적을 달

성하고자 하는 경찰활동의 총체를 말한다.4) 이러한 불심검문은 각종 범죄를 예방하

는 등 경찰의 위험방지영역에서 빼놓을 수 없는 중요한 경찰의 업무 중 하나이다.5)

경찰관직무집행법 제3조6)는 경찰관에게 불심검문을 할 수 있는 권한과 그 내용을

3) 박윤흔, 『행정법강의(하)』, 박영사, 2001, 359면; 임응, “불심검문의 실태와 개선에 관한 연구”, 치

안연구소, 1997, 12면.

4) 吉谷洋一, 『註解警察官職務執行法』, 入花書房, 2000, 19면.

5) 경찰의 불심검문 활동은 범죄인에게 심리적인 제약으로 작용하여 범죄활동을 저지하거나 둔화심킴

으로서 범죄예방의 실효를 거둘 수 있고 사회의 치안유지 및 안정에 크게 기여를 함으로서 공권력

에 신뢰감을 항상시키는 역할을 한다. 그러나 이를 남용하게 되면 국민의 자유와 신체를 억압하는

부작용을 초래할 수 있으므로 불심검문은 엄격한 요건하에서 제한적으로 행해져야 한다(김재광,

“경찰관직무집행법의 개선방안 연구”, 한국법제연구원, 2003, 123면; 김형준, “불심검문의 허용범위”,

중앙법학 제6집 제4호, 「중앙법학회」, 2004, 139면).

6) 제3조 (불심검문) ① 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를

범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나

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규정하고 있는데, 동조 제1항에서는 불심검문을 위한 정지와 질문에 관하여 규정하

고 있으며, 동조 제2항에서는 질문을 위한 임의동행을 규정하고 있으며, 동조 제3항

에서는 질문을 할 때 흉기의 소지여부를 검사할 수 있는 소지품검사에 대하여 규정

하고 있다. 이와 같이 경찰관직무집행법의 불심검문의 방법에는 ‘정지와 질문’, ‘동행

요구’, ‘소지품검사’를 포함하고 있는데 불심검문은 원칙적으로 범죄의 예방, 공공의

안녕과 질서유지라는 경찰행정목적을 달성하기 위한 경찰활동이므로 그 본질은 경

찰행정작용에 속하고 범죄의 수사 및 피의자의 체포를 목적으로 하는 사법경찰작용

과 다르다.7)

2. 不審檢問制度의 目的

불심검문은 경찰권행사의 일종이므로 그 목적 또한 경찰의 임무 일반을 규정하고

있는 경찰법8) 및 경찰관직무집행법9)상의 목적과 같다고 볼 수 있다. 따라서 불심검

문제도의 일반적인 목적을 위 규정으로부터 도출하자면 범죄의 예방과 진압 기타

공공의 안녕과 질서유지로 압축할 수 있으며,10) 이를 보다 구체화하여 규정하고 있

는 것이 경찰관직무집행법 제3조의 규정이라고 할 수 있다. 경찰관직무집행법 제3

조 제1항에서 불심검문의 대상을 “수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판

단하여 어떠한 죄를 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는

이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인

행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다.

② 그 장소에서 제1항의 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는

때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(이하 "경찰관서"라 하되, 지방

해양경찰관서를 포함한다)에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를

거절할 수 있다. ③ 경찰관은 제1항에 규정된 자에 대하여 질문을 할 때에 흉기의 소지여부를 조

사할 수 있다. ④ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 질문하거나 동행을 요구할 경우 경찰관은 당

해인에게 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설

명하여야 하며, 동행의 경우에는 동행장소를 밝혀야 한다. ⑤ 제2항의 규정에 의하여 동행을 한 경

우 경찰관은 당해인의 가족 또는 친지등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행장소, 동행목적과 이유를

고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 부여하여야 하며, 변호인의 조력을 받을

권리가 있음을 고지하여야 한다. ⑥ 제2항의 규정에 의하여 동행을 한 경우 경찰관은 당해인을 6

시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다. ⑦ 제1항 내지 제3항의 경우에 당해인은 형사소

송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요

당하지 아니한다.

7) 경찰관직무집행법에서 규정하고 있는 불심검문이 경찰행정목적을 달성 하려는 경찰행정작용인지

아니면 범죄수사의 수사처분인지가 논란이 되고 있지만 불심검문은 수사로 볼 수 없다는 것이 국

내의 모든 학자들의 공통된 견해이다. 이에 관한 자세한 내용은 강동욱, “불심검문의 의의와 법적

성격에 관한 고찰”, 「관동대논문집」 제21집 제1호, 관동대학교, 1993, 7면 이하 참조.

8) 국가경찰은 국민의 생명·신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방·진압 및 수사, 치안정보의 수집, 교통

의 단속 기타 공공의 안녕과 질서유지를 그 임무로 한다(경찰법 제3조)

9) 경찰관직무집행법 제2조는 “경찰관은 ① 범죄의 예방·진압 및 수사, ② 경비·요인경호 및 대간첩작

전수행, ③ 치안정보의 수집·작성 및 배포, ④ 교통의 단속과 위해의 방지, ⑤ 기타 공공의 안녕과

질서유지를 그 직무로 한다”라고 규정하고 있다.

10) 임응 외, “불심검문 실태와 개선에 관한 연구”, 치안연구소 연구보고서, 97-04, 1997, 12면.

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정되는 자“라고 규정하고 있다. 요컨대 불심검문제도는 과거범죄의 진압과 미래범

죄의 예방을 직접목적으로 해서 궁극적으로 공공의 안녕과 질서유지를 달성하고자

하는 것이다.

또한, 불심검문제도는 법률로써 불심검문의 요건과 절차를 엄격히 규정하여 국민

의 인권을 보장하려는 목적을 동시에 가지고 있다. 따라서 불심검문제도의 궁극적

인 목적은 범죄의 진압과 예방을 통한 공공의 안녕과 질서유지 및 국민의 인권보장

이라 할 것이다.

3. 不審檢問의 手段

(1) 停止

정지(stop)는 질문을 위한 선행수단으로서 질문대상자를 불러 세우는 것을 말한

다. 즉, 보행자의 경우에는 불러 세우고 자동차나 오토바이를 타고 있는 자에 대하

여는 정차 및 하차를 시키는 것을 말한다. 그런데 경찰관직무집행법 제3조 제1항은

‘정지시켜 질문 할 수 있다’라고 규정하고 있어서 검문대상자가 검문에 응하지 않을

경우에 경찰관의 실력행사 가능여부가 문제된다. 이에 관하여는 ① 물리력의 행사

를 비교적 넓게 인정하는 입장에서 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과

수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않을 정도의 유형력 행사, 즉 정지를 하

기 위해 길을 막거나 추적하거나 신체에 접촉하는 정도는 허용해야 한다는 견해,11)

② 강제와 유형력 행사를 구별하는 것이 사실상 불가능하다는 점을 중시하여 정지

에 있어서도 원칙적으로 허용되지 않고 다만 살인․강도 등의 중범죄에 한하여 긴

급체포를 할 수 있지만 신중을 기하기 위하여 행하는 정지의 경우에만 예외를 인정

하는 견해12)가 있다. 그러나 현행 경찰관직무집행법 제3조 제1항에서 ‘정지시켜’라

고 규정하고 있는 취지를 감안한다면 정지에 대해 강제성을 인정하는 것으로 이해

할 여지도 있으나 상대방의 의사를 제압하지 않을 정도의 물리력의 행사는 허용된

다고 보는 것이 일반적인 견해이다.13)

(2) 質問

질문14)이란 경찰관이 피검문자에 대하여 의심할 만한 사항을 제거하기 위하여 또

는 경찰목적상 필요한 사항을 조사하기 위하여 행하는 것이며, 질문의 결과에 따라

범죄를 예방하게 되거나 특정범죄의 단서를 얻게 된다. 이러한 질문을 권력적 사실

11) 배종대/이상돈, 『형사소송법』, 홍문사, 2004, 204면; 신양균, 『형사소송법』, 법문사, 2000, 84면.

12) 이재상, 『형사소송법』, 박영사, 1999, 183면.

13) 박균성, 『행정법론(하)』, 박영사, 2004, 427면.

14) 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려

하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는

범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다(경찰관직무집행법

제3조 제1항).

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행위로 보는 견해15)도 있으나 불심검문을 당하는 자는 그 의사에 반하여 답변을 강

요당하지 아니하므로16) 질문은 비권력적 사실행위로 보아야 한다는 견해17)도 있다.

그러나 불심검문은 임의처분이며, 질문은 성질상 상대방의 자유의사의 대답이므로

법적 성격도 임의수단으로 보아야 할 것이다. 또한 질문은 경찰관이 품고 있는 의

심을 없애거나 경찰목적상 필요한 사항을 알아내기 위한 것이므로 고지한 질문의

목적 범위내에서만 가능하다 할 것이다.

(3) 任意同行

경찰관직무집행법 제3조 제2항18)에서 규정하고 있는 동행은 임의성이 보장되는

동행이다.19) 따라서 불심검문시 동행은 피검문자의 의사에 반해서는 안 되며 상대

방의 동의나 승낙을 얻어야 한다. 이에 제3조 제2항의 규정에서 동행요구 거절권한

을 명문으로 인정하고 있는 것이며, 당해인이 동행요구를 거절했음에도 강제로 연

행하려고 하는 경우에 이 강제연행은 위법한 공무집행이므로 이에 저항하여도 공무

집행방해죄가 성립하지 않는다.20)

그러나 문제는 임의동행의 형태가 현실적으로 다양하고 동시에 경찰관 자신이 스

스로의 행위에 대한 인식에 있어서 불명확한 경우가 많으므로 구별을 위한 객관적

기준을 설정한다는 것은 사실상 불가능하다. 물론 개념상으로는 ‘임의’와 ‘강제’의 한

계가 명백하지만 구체적인 경우에 따라서는 그 한계가 반드시 명백하지 않으므로

구체적인 상황을 종합적으로 고려하여 사안에 따라 판단하여야 할 것이다. 예컨대,

임의동행인가 강제연행인가의 구별은 우선, 동행을 요구하였던 시간․장소가 저항

이 가능한 상황여부 또는 동행을 요구하는 곳과 동행의 행선지와의 거리를 고려하

여야 하며, 다음으로, 임의동행을 요구한 경찰관의 언동․동행의 구체적인 방법․경

찰관의 수 등을 종합적으로 고려하여 임의성 또는 강제성 여부를 판단하여야 한

다.21)

(4) 所持品檢査

소지품검사란 경찰관이 불심검문 중에 질문에 부수하여 흉기 등의 소지여부를 밝

15) 김성수, 『개별행정법』, 법문사, 2001, 475면.

16) 경찰관직무집행법 제3조 제7항 참조.

17) 박균성, 전게서(하), 427면.

18) 그 장소에서 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정되는 때에는 질

문하기 위하여 부근의 경찰서․지구대․파출소 또는 출장소에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경

우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다.

19) 이는 경찰법상의 임의동행이라고 할 수 있으나 형사소송법상 임의동행과는 명백히 구별되는 개념

이다. 즉 불심검문에 있어서의 임의동행은 질문을 위한 보조수단에 불과한 것이며 질문을 하고자

하는 경찰관의 편의를 위하여 규정된 것이 아니라 피검문자의 보호 또는 교통상황의 원활을 위하

여 규정된 것이다(강동욱, “불심검문”, 고시연구, 1994, 196면).

20) 박균성, 전게서(하), 427면.

21) 강구진, “불심검문 및 임의동행에 관한 고찰(하)”, 「경찰고시」 3월호, 1983, 59면 참조.

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히기 위하여 거동수상자의 옷이나 휴대품을 조사하는 것을 말한다. 그러나 현행 경

찰관직무집행법 제3조 제3항에서는 경찰관은 질문을 할 때에 흉기의 소지여부만을

조사22)할 수 있다고 하여 경찰관이 불심검문 중에 제한적인 소지품검사만 인정하고

있다. 이러한 경찰관직무집행법상의 소지품검사의 범위에 관하여 흉기 아닌 일반

소지품에 대하여도 검사할 수 있는가에 관하여는 긍정설23)과 부정설24)의 대립이 있

다.25)

4. 不審檢問에 대한 判例

(1) 任意同行時 時間에 대한 判例

대법원은 임의동행시 시간에 대하여 “임의동행은 상대방의 동의 또는 승낙을 그

요건으로 하는 것이므로 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 경우 상대방은 이를

거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있

다 할 것이고, 경찰관직무집행법 제3조 제6항이 임의동행한 경우 당해인을 6시간을

초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동

행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니라고 할 것이

다. 원심이 이와 같은 견해를 전제로 하여, 관계 증거들에 의하여 피고인이 송도파

출소까지 임의동행한 후 조사받기를 거부하고 파출소에서 나가려고 하다가 경찰관

이 이를 제지하자 이에 항거하여 그 경찰관을 폭행한 사실을 인정한 다음, 경찰관

이 임의동행한 피고인을 파출소에서 나가지 못하게 한 것은 적법한 공무집행행위라

고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 그 경찰관을 폭행한 행위는 공무집행방해죄가 성

립하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는

정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다”라

고 판시하였다.26)

(2) 任意同行 拒否者에 대한 公務執行妨害罪의 適用에 대한 判例

22) 흉기조사는 경찰관의 불심검문의 일환으로 이루어지는 검문행위로서 소지품검사는 수사자체는 아

니고 수사의 전단계적 경찰상 조사라고 할 수 있다.

23) 불심검문의 안전을 확보하거나 질문의 실효성을 유지하기 위해서는 흉기 이외의 소지품에 대한

검사도 경찰관직무집행법 제3조에 의하여 인정될 수 있다는 견해이다(이재상, 전게서, 186면).

24) 흉기 이외의 소지품에 대한 검사를 인정하면서 경찰관의 생명, 신체의 안전을 보장하기 위하여

마련된 제3조의 규정을 지나치게 확장하게 되어 경찰비례의 원칙에 위배될 우려가 있고 더욱이 영

장주의를 탈법적으로 회피할 우려가 있다는 견해이다(배종대/이상돈, 전게서, 206면; 신동운, 『형

사소송법Ⅰ』, 법문사, 1997, 87면.

25) 이에 관하여 판례는 “경찰은 불심검문에 수반하여 소지품검사를 할 수 있으나 그 소지품검사는

흉기소지를 조사하는 것에 한정되어 있으므로, 의복 또는 휴대품의 외부를 손으로 만져서 확인하

는 검사(stop and frisk)로 흉기소지 여부를 탐지하고 그 개연성이 있는 경우 가방 등을 열어보여

줄 것을 할 수 있을 뿐 그 개연성이 없는 한 일반소지품검사는 허용되지 않는다”(서울지법

1997.11.13, 91가소316755)라고 판시하였다.

26) 대판 1997.8.22, 97도1240.

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법정형이 5만원 이하의 벌금, 규류 또는 과료에 해당하는 경미한 범죄의 현행범을

강제로 연행하려고 하는 경찰관의 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로

이를 제지하고자 폭행을 가한 행위는 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 본 사

례로서 “형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한

경우에 한하여 성립하는 것으로서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의

추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘

것을 말하는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 항거

하였다고 하여도 그 항거행위가 폭력을 수반한 경우에 폭행죄 등의 죄책을 묻는 것

은 별론으로 하고 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없는 것이다. 피고인에 대한 이

사건 공소사실의 요지는 택시운전사인 피고인이 1991.4.10. 21:50경 잠실지하철역 버

스정류소 앞길 정차금지구역에 택시를 정차하고 승객을 태우다가 송파경찰서 교통

계 소속 의경 공소외인에게 단속되어 면허증 제시를 요구받자 그에게 욕을 하였다

는 트집을 잡으면서 그의 얼굴에 수회 침을 뱉고 그의 멱살을 잡아 흔드는 등 폭행

을 가하여 위 의경의 교통단속 업무집행을 방해하였다고 함에 있는바, 원심은 위

공소사실을 유죄로 인정한 1심 판결을 정당하다 하여 그대로 유지하고 있다.

그러나 기록을 살펴보면 피고인은 경찰조사 당시부터 의경 공소외인이 면허증 제시

를 요구하면서 욕을 하기 때문에 항의를 하자 피고인의 멱살을 잡으며 피고인에게

침을 뱉고 교통초소로 끌고 가려고 하여 피고인도 이에 항거하여 멱살을 잡고 침을

뱉은 것이라고 주장하고 있는바, 만일 위 피고인 주장과 같이 의경 공소외인이피고

인이 면허증 제시 요구에 불응하고 항의를 한다고 하여 억지로 교통초소로 연행하

려고 하였다면 이러한 연행행위는 교통경찰관의 적법한 직무집행이라고 볼 수 없다

(경찰관직무집행법 제3조 제2항 및 제4항의 규정에 의하더라도 경찰관의 동행요구

에 대하여 당해인은 이를 거절할 수 있고 또 경찰관은 동행 요구시에는 동행거부의

자유가 있음을 고지하도록 되어 있다). 물론 피고인이 교통단속을 하는 경찰관의 면

허증 제시 요구에 순순히 응하지 않은 것은 잘못이라고 하겠으나, 피고인이 위 경

찰관에게 먼저 폭행 또는 협박을 가한 것이 아니라면 경찰관의 오만한 단속태도에

항의한다고 하여 피고인을 그 의사에 반하여 교통초소로 연행해갈권한은 경찰관에

게 없는 것이므로, 이러한 강제연행에 항거하는 와중에서 위 공소외인의 멱살을 잡

는 등 폭행을 가하였다고 하여도 공무집행방해죄가 성립되지 않는다고 할 것이다.

…)라고 판시하였다.27)

(3) 參考人에 대한 任意同行時 이를 拒絶하며 警察官을 暴行한 경우

법정형이 긴급구속사유에 해당하지 않는 범죄혐의로 기소중지 된 공소외인을 경

찰관들이 검거하는 과정에서 그 구원을 요청 받은 피고인 등의 폭행으로 공무집행

이 방해되었다는 공소사실에 대하여 경찰관들이 임의동행을 거절하는 공소외인을

강제로 임의동행을 거부하는 방법으로서 경찰관을 폭행․협박을 하여도 공무집행방

27) 대판 1992.2.11, 91도2797.

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해죄는 성립하지 아니한다고 본 사례로 “공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집

행이 전제로 된다 할 것이고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공

무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하

며 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다고 할 것이며, 추상적인 권한

에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황

에 기하여 객관적 합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서

판단할 것은 아니라고 할 것이다.

법정형이 긴급구속사유에 해당하지 않는 범죄혐의로 기소중지된 공소외인을 경찰

관들이 검거하는 과정에서 그 구원을 요청받은 피고인 등의 폭행으로 공무집행이

방해되었다는 공소사실에 대하여 경찰관들이 임의동행을 거절하는 공소외인을 강제

로 연행하려고 한 것이라면 이는 적법한 공무집행에 해당하지 아니하므로 강제적인

임의동행을 거부하는 방법으로서 경찰관을 폭행·협박을 하여도 공무집행방해죄는

성립하지 아니한다고 판시하였다.28)

(4) 輕犯罪處罰法의 現行犯의 任意同行要求 拒絶한 경우

서울형사지방법원은 “경범죄처벌법위반죄를 저지른 현행범에 대하여는 경찰관직

무집행법 제3조 제2항 및 제4항의 규정에 의한 임의동행과 형사소송법 제214조의

규정에 의한 경미사건의 현행범인 체포만 가능한데, 그 현행범이 임의동행요구를

거절하거나 경미사건 현행범인 체포의 요건인 주거불명이 확인되지 아니한 상태에

서 현행범인이라는 이유로만 체포하려는 경찰관의 행위는 공무집행의 적법성이 결

여된 것으로서 이에 항의하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다”라

고 판시하였다.29)

(5) 交通法規 등을 違反하고 逃走하는 경우

대법원은 “경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠

한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는

이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인

정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있고, 또 범죄를 실행중이거나 실행 직후인 자는

현행범인으로, 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자는 준현행범인으로 각 체

포할 수 있으며, 이와 같은 정지 조치나 질문 또는 체포 직무의 수행을 위하여 필

요한 경우에는 대상자를 추적할 수도 있으므로, 경찰관이 교통법규 등을 위반하고

도주하는 차량을 순찰차로 추적하는 직무를 집행하는 중에 그 도주차량의 주행에

의하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 그 추적이 당해 직무 목적을 수행하는

데에 불필요하다거나 또는 도주차량의 도주의 태양 및 도로교통상황 등으로부터 예

측되는 피해발생의 구체적 위험성의 유무 및 내용에 비추어 추적의 개시·계속 혹은

28) 대판 1991.5.10, 91도453.

29) 서울형사지법 1992.12.23, 92고합1834.

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추적의 방법이 상당하지 않다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 추적행위를 위법하

다고 할 수는 없다”라고 판시하였다.30)

Ⅲ. 外國의 不審檢問制度

우리나라 불심검문제도는 일본 및 미국의 제도에 많은 영향을 받았다고 할 수 있

다. 이는 현행 경찰관직무집행법은 일본의 전후 경찰관직무집행법을 직역한 것이고,

일본의 경찰관직무집행법은 미국의 1942년의 통일체포법(uniform arrest act)을 계

수한 것이기 때문이다.31) 따라서 아래에서는 우리나라의 불심검문제도의 모형이 된

일본의 불심검문제도와 미국의 정지와 신체수검(Stop and Frisk)32)에 관하여 간략

하게 살펴보기로 한다.

1. 日本의 不審檢問制度

일본의 경찰관직무집행법 제2조(질문)는 우리나라의 불심검문과 매우 유사하다.

즉, 불심검문의 요건, 대상, 임의동행은 우리나라와 별반 차이가 없으나 소지품검사

의 경우는 우리의 경우 불심검문시 흉기의 소지여부를 조사할 수 있는 반면 일본의

경우는 체포되어 있는 자에 한하고 있다. 따라서 불심검문시 흉기의 소지여부를 조

사할 수 있는지 여부에 관해서는 판례와 학설에 의해 일정한 요건하에서만 인정되

고 있다.33) 이에 관한 내용을 살펴보면 아래와 같다.

(1) 日本 警察官職務執行法

일본의 경찰관직무집행법 제2조(질문)는 “① 경찰관은 이상한 거동 기타 주위의

사정으로부터 합리적으로 판단하여, 어떤 범죄를 범하거나 범하려고 하고 있다고

의심하기에 충분한 상당한 이유가 있는자, 또는 이미 행해진 범죄에 대해 혹은 범

죄가 행해지려고 하는 것에 대해 알고 있다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수

있다. ② 그 장소에서 전항의 질문을 하는 것이 본인에게 불리하거나 또는 교통의

방해가 된다고 인정되는 경우에는, 질문하기 위해 그 자에게 부근의 경찰서, 파출소

또는 주재소에 동행할 것을 요구할 수 있다. ③ 전 2항에 규정하는 자는 형사소송

에 관한 법률의 규정에 의하지 않는 한, 신병을 구속당하거나 그 뜻에 반하여 경찰

서, 파출소 혹은 주재소에 연행되거나 답변을 강요당하지 않는다. ④ 경찰관은 형사

소송에 관한 법률에 의해 체포된 자에 대해서는 그 신체에 대해 흉기를 소지하고

있는지의 여부를 조사할 수 있다”라고 규정하고 있다.

30) 대판 2000.11.10, 2000다26807, 26814.

31) 황창근, “불심검문에 관한 고찰”, 연세법학연구, 2000, 144면.

32) 이는 불심검문과 관련한 대표적인 판례들과 검문의 기준을 합리적으로 정립하고 있다.

33) 탁희성, 『불심검문의 실태와 개선방안』, 한국형사정책연구원, 1999, 20면 참조.

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(2) 職務質問의 限界에 관한 學說

일본의 직무질문에 관한 학설로는 ① 직무질문은 조문상 명백하게 임의처분이지

강제처분이 아니므로 정지의 수단에 대해서도 임의의 방법에 국한된다는 임의설34)

과 ② 임의와 강제의 중간에 ‘강제까지는 이르지 않는 실력’이라는 것이 존재한다고

하여 질문에 응하게 하기 위한 ‘실력’을 수반하는 ‘설득’은 당연히 허용된다는 실력

설35)과 ③ 어느 정도의 실력을 인정하는 점에서는 실력설과 동일하지만, 이러한 실

력을 인정하는 이상에는 그것은 이미 강제수단이므로, 법이 ‘정지시켜’라는 표현을

사용하고 있는 것은 신체의 구속에 이르지 않은 정도의 유형력의 행사를 인정하고

있기 때문이라고 하는 강제설36)이 있다.

그러나 오늘날 직무질문을 순수한 임의처분으로 보는 견해는 거의 없으며, “직무

질문의 실태는 가벼운 정도의 강제이며 오히려 임의를 전제로 하면서 불가피하게

강제의 요소가 혼입되어 있는 상태이다”37)라고 하여 실력설 내지는 강세설에 가까

운 견해가 지배적이다.

(3) 職務質問에 관한 日本의 대표적 判例

1) 質問時 有形力 行使의 限界에 관한 判例

야간에 도로상에서 경계중이던 경찰관으로부터 직무질문을 받고 파출소로 임의동

행되어 소지품에 대한 직무질문 중 틈을 타서 갑자기 도망치는 자를 130미터를 추

격하여 뒤에서 ‘왜 도망가느냐’고 말하고 힘을 써서 피검문자의 손을 잡아당겼던 사

안에서 일본최고재판소는 임의로 응하지 않은 자를 정지시키기 위하여 그 정도의

실력을 행사한 것은 적법하다고 판시하였다.38)

2) 所持品檢査의 許容範圍에 관한 判例

총과 칼을 가진 4인조 은행강도사건이 발생하였다는 연락을 받고 정지시킨 피고

등에게 소지하고 있는 볼링박스의 개피를 요구했지만 응하지 않자 승낙없이 검사를

행하였고, 거기에서 돈 뭉치가 나온 것에 대해서 일본최고재판소는 첫째, 소지품검

사는 직무질문에 부수하는 행위이며, 둘째, 원칙적으로는 승낙을 한 후에 행해질 수

있는 것이지만, 필요성, 긴급성, 상당성이 있는 경우에는 승낙이 없어도 예외적으로

허용된다는 입장에서 본 사안의 볼링박스 개피행위는 적법하다고 판시하였다.39) 이

는 경찰관직무집행법상의 소지품검사의 규정의 한계를 실무상으로 보완 확대하여

경찰업무의 효율성을 높이는 효과를 가져왔다.

34) 田宮 裕, 『刑事訴訟法』, 有斐閣, 1997, 57면.

35) 平野龍一, 『刑事訴訟法』, 有斐閣, 1984, 87면.

36) 穴戶基男, 『警察官權限法』, 立花書房, 1983, 34면.

37) 松尾廣也, “法律のひろば”, 21권 5호, 7면.

38) 日本高裁, 昭和 29년 7.15.

39) 日本判例時報 690호, 32면.

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2. 美國의 不審檢問制度

(1) Stop and Frisk

미국은 우리나라의 불심검문과 유사한 Stop and Frisk라는 제도가 있다. 영미에

서는 오래전부터 경찰관이 거리에서나 공공장소에서 질문하거나 다른 수사를 위하

여 또 정지에 부수하여 위험한 무기를 찾을 목적으로서 의심스러운 사람을 정지시

키는 관행이 있었으며, 이와 같이 수사활동의 이전에 이루어지는 경찰작용을 Stop

and Frisk의 문제로 다루어지고 있다. Stop and Frisk에 있어서 Stop은 정지에 상

응하는 개념으로서 영장 등에 의한 정식체포에 이르지 않은 사전적이고 일시적인

행동의 자유에 대한 제약을 의미한다. 통상은 숨겨진 무기를 탐색하기 위하여 입은

옷의 겉면을 가볍게 두드리는 처분으로서 수색에 이르지 않은 정도의 일시적 소지

품 검색을 의미한다.

그밖에 정지․신체검색시에 질문도 행해지므로 이 모두를 합하여 ‘Stop, Frisk

and Question’이라고도 하며, 불심검문의 총체를 Field interrogation이라고도 부르기

도 한다. 미국의 수사절차에 있어서는 정식체포가 집행된 이후에는 상당히 세밀한

제약이 가하여져 있는 반면, 체포전의 내사활동인 정지, 검색 등에 있어서는 그 제

약이 다소 완화되어 있다고 한다. 이것은 범죄극복을 위해 범죄의 효과적인 진압,

수사 앞에서 시민의 자유와 그를 위한 사법적 통제가 일정한 양보를 하는 것으로

설명되고 있다.40)

(2) 判例의 動向

미국의 경우 불심검문은 일반적으로 혐의자를 체포하거나 체포에 부수하여 수색

할 권한이 없을 때에 행하여진다. 이러한 불심검문의 관행은 미국 수정헌법 제4

조41)의 위반 여부에 대하여 미국 연방대법원이 논의하여 왔는데, 테리(Terry)사

건42)으로 인하여 Stop and Frisk의 법리가 확립되었다.43) 이 판결에서 미국 연방대

40) 강동욱, 전게논문, 102면.

41) 미국수정헌법 제4조는 “불합리한 수색과 압수에 대하여 시민의 신체, 가택, 서류 및 재산을 보장

받는 권리는 침해할 수 없다. 영장은 선서 또는 확약에 의하여 지지되는 진실이라고 믿을 만한 원

인에 기하여 발할 수 있고, 특히 수색할 장소와 체포, 압수할 사람 또는 물품을 기재하여야 한다”

라고 규정하고 있다.

42) 본 사건은 Mcfadden 형사가 사복으로 시내를 순찰하던 중 낮선 2명의 남자를 주시하고 있었는데,

두 사람 중 한 사람이 어떤 가게 안을 들여다보기를 수차례 하다가 다른 사람이 기다리고 있는 곳

으로 돌아와 몇 마디 나누고 다시 가게 안을 들여다보고 제자리로 돌아왔다. 이때 제3의 남자가

나타나서 그들과 이야기를 나누고 돌아갔고 처음 두 사람도 10여 차례 가게를 더 들여다 본 뒤 제

3의 남자가 간 방향으로 걸어갔다. Mcfadden 형사는 그들이 강도가 아닌가 의심하면서 이들을 추

적하였다. 그는 두 명의 남자가 제3의 남자와 합류하는 것을 보고 가까이 가서 그들을 정지시키고

신분증을 제시한 뒤 그들의 성명을 물었지만 대답을 우물거리자 세 사람의 옷을 두드려 보았다.

그때 한 사람에게 총을 발견하고 그 총을 압수했으며 그들은 불법무기소지죄로 체포되었다. 이에

대하여 피고인은 경찰이 상당한 이유없이 정지와 신체수검을 행했으므로 위 압수절차가 위법하다

고 주장하고 증거배제를 주장하였다.

43) Terry v. Ohio판례는 Stop and Frisk가 정당한 것인가의 여부를 결정함에 있어서 다음과 같은 기

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법원은 경찰관이 개인의 비정상적인 행동이 범죄행동의 진행과 관련이 있다고 합리

적으로 의심이 되며, 이러한 의심을 뒷받침할 만한 구체적이고 명백한 사실을 적시

할 수 있을 경우에 행인을 영장 없이 정지시키고 신체외부에 대한 몸수색을 할 수

있는 것으로 판단하였다. 또한 이 판결은 Stop and Frisk를 미국 수정헌법 제4조상

의 Search and Seizure에 포함시킴으로서 Stop과 Frisk라고 하는 명칭을 사용하여

시민과 경찰의 접촉에 대한 사법적 검토의 기회를 회피하는 방법을 명백히 부정하

였다. 즉, 기술적인 체포나 전면적 수색의 정도에 미달하는 경우에는 경찰활동의 제

약으로서 수정헌법 제4조가 적용되지 않는다는 관념을 배척한데 그 의의가 있다고

한다.44)

이와 같이 미국의 Stop and Frisk는 반드시 행정처분에 그치지 않고, 오히려 수

사상 강제처분인 수색의 일종으로서 수정헌법 제4조와 관련하여 논하여지고 있다.

이는 우리나라가 형식적으로 행정경찰작용으로서 경찰관직무집행법에 의해 규정되

어 있는 것과 비교할 때 다소 차이가 있다고 본다.

Ⅳ 不審檢問制度의 問題點 및 改善方案

불심검문에 관한 문제점으로는 질문의 목적과 이유 또는 동행의 목적과 장소에

대한 설명 및 임의동행시의 시간문제, 불심검문시 경찰관의 신분증제시문제, 변호인

의 조력을 받을 권리의 미고지 등 순수절차의 불이행문제, 자동차검문의 입법 미비,

소지품검사의 허용한계, 판례를 통한 구체적 기준의 미비 등 여러 가지 문제점이

있으나 아래에서는 현행 경찰관직무집행법의 개정안과 관련하여 문제되는 내용에

관하여 몇 가지 살펴보고자 한다.

1. 質問의 問題點 및 改善方案

경찰관직무집행법 제3조 제1항은 “경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합

리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당

한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하

여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다”라고 규정하고 있는

준을 확립했다. 즉, 첫째, “상황의 경우 경찰관이 자신의 경험에 비추어 다음과 같은 결론에 합리적

으로 이르게 되는 평범하지 않은 행동을 목격해야만 한다. 즉, ① 범죄행위가 진행중이고, ② 그가

대하고 있는 그 사람이 무장되어 있고 현재 위험하다” 둘째, “경찰관이 처음에 행해야 하는 것으로

는 ”수사의 과정에서 경찰관은 다음과 같은 행동을 해야 한다. 즉, ① 자신의 신분이 경찰임을 증

명하고, ② 합당한 질문을 해야 한다“. 셋째, ”경찰관이 행할 수 있는 범위로는 앞의 두 가지 필요

조건이 충족된 경우에 경찰관은 그 지역 안에서 자신과 다른 사람의 보호를 위해, 자신을 공격하

는데 사용될 수 있는 무기를 찾기 위한 시도로써 그 사람의 겉옷을 가볍게 두드리는데 제한되며,

무기처럼 느껴지는 물체만이 정당하게 압수될 수 있다“(Robert M. Bloom/Mark S. Brodin,

『Constitutional Criminal Procedure』, 1992, 110면).

44) 강동욱, 전게논문, 50-53면.

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반면, 동조 제7항에서는 “제1항 내지 제3항의 경우에 당해인은 형사소송에 관한 법

률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강

요당하지 아니한다”라고 규정하고 있다. 이와 같이 현행법상 불심검문시 경찰은 검

문 대상자로부터 동의를 구해야 하며, 불응해도 처벌할 수 없게되는 모순된 규정이

라고 볼 수 있다. 따라서 경찰내부에서는 이러한 모순을 해결하기 위하여 “불심검

문에 불응하면 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과태료 형으로 처벌”하도록 개정

안을 제시하고 있다. 물론 이러한 취지는 최근 강력범들이 경찰의 검문에 걸리지

않고 활보할 수 있었던 것도 불심검문에 불응할 수 있는 현행 제도의 모순에서 비

롯됐다고 경찰은 보고 있다. 그러나 한편으로 보면, 이러한 개정안은 영장 없는 강

제연행을 전제로 한 것이기 때문에 인권침해 소지가 많은 것은 물론 수사 편의주의

의 극치라는 비판도 일고 있다.

생각건대, 경찰의 입장에서는 국민을 위해 범죄 특히 강력범죄를 빨리 체포하고

더 이상의 추가 범죄를 막기 위한 수단이라고 할 수 있지만, 한편 국민의 입장에서

보면 인권이 침해될 우려가 많이 있다. 예컨대 시간을 다투는 촉박한 일로 인하여

단지 불심검문에 불응했다고 해서 범죄자로 취급받게 되는 불합리한 경우가 발생할

수 있다. 따라서 불응에 대한 처벌규정을 도입하기 보다는 강력범죄 등의 경우에는

미국이나 일본과 같이 불심검문의 요건을 완화시켜야 할 것이고, 또한 법원은 필요

성, 긴급성, 상당성이 있는 경우에는 강제성이 허용될 수 있도록 판시하여 업무의

신축성을 발휘 할 수 있도록 하여야 할 것이다.

2. 任意同行의 問題點 및 改善方案

일반적으로 임의동행이란 피동행자의 임의의 승낙하에 수사관 또는 경찰관과 일

정한 장소까지 동행하는 것을 말한다. 당초 경찰관직무집행법상에는 임의동행을 한

경우 3시간을 초과할 수 없다고 하였으나, 1991.3.8.개정 공포된 경찰관직무집행법은

“최초 임의동행 시점에서 6시간을 초과하여 경찰관서에 머무르게 할 수 없다”로 변

경되어 지금에 이르고 있다. 그러나 이는 ① 신원확인이 불가능한 사람이나 범죄의

혐의점의 의심이 있는 사람의 신원확인이나, ② 혐의점의 확인을 위하여 시간을 정

해 놓은 것으로 현재 경찰의 신원확인 가능시간으로 본다던가, ③ 경찰의 내부적인

피의자 등의 장기간 소내 방치금지 등의 지침과도 맞지 않는다.

생각건대 피동행인이 범죄혐의의 상당성이 밝혀질 경우 곧바로 형사소송법의 절

차로 이행하면 되기 때문에 불심검문상의 질문에 있어서 피동행인을 6시간까지 사

실상 인신의 자유를 억제할 필요가 없다고 본다. 따라서 현행 경찰관직무집행법상

의 임의동행의 시간을 3시간으로 환원함이 타당할 것이다. 이와 아울러 피동행인이

변호인을 요구하였을 경우에는 그때부터 변호인이 도착하기 전까지 시간은 진행하

지 않는 것으로 하여야 할 것이다.

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3. 所持品檢査의 問題點 및 改善方案

경찰관직무집행법에서는 소지품검사의 대상을 흉기에 한정하고 있으며, 흉기란 사

람을 살상하기에 충분한 성능을 가진 물건을 말한다. 흉기에는 성질상 또는 본래의

흉기와 용법상 흉기가 있으며 전자는 용도 자체가 사람의 살상을 위해 제작된 것을

말하며 후자는 사용하기에 따라서 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하는데, 경찰관

직무집행법 제3조 제3항은 흉기의 소지여부만을 조사할 수 있도록 규정하고 있기

때문에 흉기 이외의 다른 물건은 불심검문의 방법으로 조사할 수 없는가 하는 문제

가 생긴다.

따라서 불심검문시 흉기 이외의 다른 소지품에 대한 조사를 허용할 수 있다고 하

는 긍정설은 소지품검사의 대상을 흉기에 국한하는 것은 너무 기교적이고 현실에도

맞지 않는 해석이라고 하면서 흉기소지여부의 조사를 위해서는 어차피 다른 소지품

검사가 없을 수 없고 또 질문의 실효성확보를 위해서도 필요하므로 흉기 이외의 다

른 물건에 대한 소지품검사를 허용하고 다만 그 한계를 지키도록 노력하는 것이 보

다 합리적이라고 주장하고 있다.45) 이에 대해 부정설은 흉기소지에 수반하여 다른

소지품을 검사하는 경우는 있을 수 있지만, 이것은 흉기조사에 따르는 당연한 귀결

일 뿐이므로 불심검문에는 흉기소지조사에 국한되어야 한다는 견해이다.46)

그러나 불심검문 현장에서 의심자가 흉기이외의 도품이나 마약 등을 소지하고 있

는 상황이나 여러 가지 현장상황을 감안한다면 흉기이외의 범죄와 관련된 소지품의

검사에 대한 명확한 법률상의 규정이 필요하다고 생각되는바, 소지품검사의 대상을

흉기에 한정한 것은 흉기 이외에도 무기, 마약류, 금제품, 위조지폐, 장물 등에 대해

서는 소지품검사를 행할 현실적인 필요성이 존재한 다는 점을 고려할 때 문제점이

있다.47) 또한 불심검문 제3조 제1항에서 “범죄와 관련하여 그 사실을 안다고 인정

되는 자를 정지시켜 질문 할 수 있다”라고만 규정하고 있으나 질문의 내용에 대한

구체적인 내용이 필요하다고 생각한다. 정지를 위한 질문의 법적 성격을 이해한다

면 현행 경찰관직무집행법 제3조 제1항의 규정은 지나치게 단순하며 그 내용 또한

포괄적이다. 따라서 개정법안에서와 같이 소지품 검사범위도 흉기에서 ‘무기와 흉기

등 위험한 물건’으로 확대하는 것은 바람직하다고 본다.

4. 自動車檢問의 許容限界와 改善方案

현행법령으로는 자동차를 운행중인 자에 대한 검문은 범법행위자로서 형사소송법

에 의하여 수사하는 경우와 도로교통법상 정비불량차나 무면허, 주취, 과로운전 이

라고 인정하여 정지시키는 경우(제38조 및 제43조)외에는 보행자와 같이 경찰관직

무집행법 제3조(불심검문)에 의한 검문을 실시하게 된다. 그러나 불심검문의 개시요

45) 이재상, “불심검문과 임의동행”, 고시연구, 1987, 182면.

46) 탁희성, 전게서, 91면.

47) 서정범, “경찰관직무집행법 제3조 불심검문의 내용과 문제점”, 수사연구, 2004.10, 28면.

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건인 ‘수상한 거동 기타 주위의 사정’에 의한 불심자라는 판단을 일반 보행자와 달

리 차량의 경우에는 외관으로부터 판단하기 어렵다. 따라서 통상 일체검문식으로

차량을 정지시켜야 한다는 점에서 그 허용한계가 논란이 되어왔다. 즉, 운행중 자동

차에 대한 일체 불심검문은 위법하다는 견해48)와 도로교통법을 포함한 교통관계법

규는 보행자에 비하여 운전자를 보다 광범위하게 규제하고 있으므로 자동차에 대한

일체검문이 가능하다는 견해49) 등이 그것이다. 특히 자동차 검문시 불심점을 확인

하기 위한 연장선상에서 행해지는 트링크 검사 등은 실무상으로 중요한 위치를 차

지하지만 근거법규가 없다는 것은 법적 미비로 경찰관이 원천적으로 불법행위를 할

수밖에는 없는 결과를 초래하게 된다.50)

이와 같이 현재 자동차검문이 수검자의 별다른 저항 없이 실시되고 있음은 이 문

제가 아직 법적인 시각으로 부각되지 못한 데 그 원인이 있는 것으로 생각되며, 조

속한 입법조치를 통하여 그 합법성을 확보할 필요성이 있다. 이에 대해 경찰내부에

서는 자동차와 선박 등의 검문규정을 신설하는 방안을 제시하고 있다. 그러나 이러

한 규정을 입법화함에 있어서는 경계검문의 경우 검문의 필요성을 엄격히 규제하

고, 검문방법의 상당성을 요건으로 규제하여야 할 것이다. 이와 아울러 긴급수배로

서의 검문에 대하여는 긴급성이 요청되므로 그 요건을 다소 완화할 수 있을 것이

다.

5. 其他 改善方案

이상의 개선방안 외에도 ① 불심검문이라는 용어가 검문을 당하는 사람에게 딱딱

하고, 부정적인 인상을 주고 있으므로, 불심검문이라는 용어는 직무질문 또는 신원

확인이라는 말로 바꿀 필요가 있고, 또한 경찰관직무집행법의 개정안에 포함되어있

다. ② 불심검문에서는 흉기이외의 물건에 대해 조사할 수 없으나, 범죄와 관련이

있는 물건에 대하여 조사할 수 있는 규정이 필요한바, 이 또한 개정안에서 ‘무기와

흉기 등 위험한 물건’으로 확대하고 자동차와 선박 등의 검문규정도 신설하고 있다.

③ 경찰은 마구잡이식으로 불심검문을 실시하고 있는데, 특히 음주운전의 단속의

경우에 이러한 행위는 개선되어야 할 것이다.

Ⅴ. 結論

경찰의 궁극적 목적은 국민의 생명․신체 및 재산의 보호와 사회공공의 안녕과

질서를 유지하는 것이다. 따라서 경찰은 공공의 안녕과 질서에 대한 위험을 예방하

며 장해를 제거하는 활동을 경찰의 목적 또는 직무라고 말할 수 있다. 또한 경찰활

48) 장영민․박기석, “경찰관직무집행법에 관한 연구”, 한국형사정책연구원, 1995, 90면.

49) 임웅 등, “불심검문실태와 개선에 관한 연구”, 치안연구소, 1997, 52면.

50) 탁희성, 전게서, 184면 참조.

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주제어: 불심검문(Police questioning), 정지(Stand․still), 질문(Question), 임의동행

(Optional together), 소지품검사(Belongings investigation), 자동차검문(Automobile

check)

동은 국민에 대하여 주로 권력적인 수단이므로 필연적으로 개인의 자유와 권리를

제한하는 경우가 많이 발생하게 된다. 이러한 공권력에 대하여 우리 사회는 경시하

는 풍조가 있으며, 이에 대한 우려가 높다. 공권력 경시풍조는 경찰 공권력의 경시

에서 출발하고 있으며, 이러한 사실은 공공의 안전과 치안질서에 중대한 위협이 될

수 있다. 또한 이러한 위협은 국민생활에 불안을 가중하게 되고 마침내 참된 개인

의 인권이 침해되는 상황에 이르게 될 것이다.

물론 경찰이 법집행과정에서 권한을 남용하지 못하도록 법적 통제장치를 마련하

고, 감시활동을 하는 것은 국민의 기본권을 보호하기 위한 필요적 요소이다. 그러나

남용을 우려하여 아예 처음부터 권한을 부여하지 않는다면 기대되는 법집행이 이루

어질 수 없을 것이다. 또한 권한 없이 책임을 수행하도록 한다면 직업적 사명감으

로 인해 월권하는 경우가 발생할 수 있다는 점을 인식할 필요가 있다. 따라서 불심

검문이 위험방지 내지 범인검거가 직접적인 목표인 이상, 불심검문 중인 경찰관 앞

을 지나가는 중요 수배자를 검거할 수 있도록 경찰관에게 필요한 권한을 법에서 보

장해야 할 것이다.

한편, 불심검문은 범죄예방 및 범인의 검거를 효과적으로 달성하고, 동시에 국민

의 인권을 침해하거나 생활에 불편을 주지 않는 방향으로 운영되어야 한다. 이를

위해서는 경찰관을 대상으로 인권 및 불심검문의 전략에 대한 교육훈련을 강화하면

서 정확하고 신속한 불심검문을 실시함으로써, 국민들의 일상생활에 불편을 최소화

해야 할 것이다. 물론 경찰관직무집행법을 개정하여 범죄의 예방과 단속에 편의를

도모하고자 함도 좋지만, 국민의 인권침해가 될 수 있는 내용에 대해서는 재고할

필요성이 있다고 본다.

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Abstract

A comparative Study on Police questioning system

Seol Kye Kyoung

The police officer duty execution law 3th provides police questioning volume

of the police officer and the police officer will prevent a crime effectively and it

provides the ground it will be able to arrest. The police questioning as

beginning of prevention and suppression and the investigation of crime keeps

meaning which is important. But if the person who checks up from the process

which questions but early decline, will reach and there is not a ground which it

will punish.

Also, a person who checks up wins with this, when He refuses a police

questioning, the police must send him. Also police questioning there are different

many branch problem points, and the place where the police officers accomplish

a business problem point because like this it is many and it is difficult it is

undergoing.

But, when the police officer questions it is problem because it's scope and

degree could be recognized until. This problem is relationship current police

officer duty execution, that is which is how understand the character of the

police questioning which it is providing from law 3th.

Consequently, I presented the rational countermeasure which is compared with

the police questioning system of the United States and Japan.