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FICHA JURISPRUDENCIALCONSEJO DE ESTADO No 19

1. NUMERO DE LASENTENCIA. 11001-03-26-000-2009-00036-00(36636)

2. TIPO DE SENTENCIA. Sentencia que resuelve acción publica de nulidad con solicitud de suspensión provisional

3. FECHA SENTENCIA. seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009)

4. MAGISTRADO PONENTE. Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

5. MAGISTRADOS QUESALVARON VOTO. NINGUNO

6. MAGISTRADOS QUEACLARARON VOTO. NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. HERNANDO MORALES PLAZA

8. HECHOS O ELEMENTOSFACTICOS.

1. El actor solicitó la nulidad y la suspensión provisional de los efectos del artículo 46 delDecreto 2474 de 2008, que reglamentó parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de2007, sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, por cuanto, en

su criterio, infringe la Constitución y de la Ley, por cuanto el Ejecutivo omitió aplicar losprincipios de la contratación tales como el de transparencia y selección objetiva,impidiendo la libre concurrencia

9. NORMAS OBJETO DEPRONUNCIAMIENTO.

TransparenciaSelección objetiva

10. PROBLEMA JURIDICO DELA SENTENCIA.

¿El artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, que reglamentó parcialmente las Leyes 80 de 1993y 1150 de 2007, sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, infringe laConstitución y de la Ley, por cuanto el Ejecutivo omitió aplicar los principios de la contratacióntales como el de transparencia y selección objetiva, impidiendo la libre concurrencia?

11. RATIO DECIDENDI

1. La medida cautelar de suspensión provisional, tiene por objeto detener los efectos de losactos demandados cuando resulten abiertamente ilegales, por confrontación directa con elordenamiento jurídico superior (arts. 238 C. P. y 152 C. C. A.).Para la procedencia de dichamedida, es necesario que el acto cuya suspensión se solicita no ha haya producido susefectos o no los haya producido totalmente, toda vez que no tendría sentido suspenderdisposiciones que en la actualidad no producen efectos jurídicos porque fueron derogadaso suspendidas .La Sección Tercera ya se pronunció sobre el tema, a propósito de lasolicitud de suspensión provisional de los efectos de varias normas contenidas en elDecreto Reglamentario 2474 de 2008, entre ellas, el artículo 46, mediante providencia del27 de mayo de 2009 , por la cual decretó dicha medida cautelar frente a la normademandada por violación directa del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, bajo los siguientesargumentos: “1.4.2.1. Primer cargo: violación a la ley por la creación del procedimientodenominado de “mínima cuantía”. El cuestionamiento de legalidad que formula el actor serefiere a la creación, por parte del reglamento -art. 46- de la denominada “mínima cuantía”,procedimiento que no tiene fundamento legal, pues claramente el artículo 2 de la ley 1150establece los procesos de selección: licitación pública, selección abreviada, concurso ycontratación directa”.

2. El art. 2 de la ley 1150 es claro en señalar que “La escogencia del contratista se efectuarácon arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada,concurso de méritos y contratación directa…”, de allí que resulta extraño a losprocedimientos de selección que el artículo 46 del decreto reglamentario introduzca una

modalidad de escogencia dentro del proceso de selección abreviada, cuando el valor delcontrato no excede del 10% de la menor cuantía. El reglamento introdujo una excepciónque desconoce la ley, cuyos términos y pautas debe cumplir, en particular con en elparágrafo 2 del art. 2 de la ley 1150.

12. OBITER DICTA

1. El parágrafo 2 del art. 2 de la ley 1150, establece: “El procedimiento aplicable para laejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2° del presente artículo,deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientesreglas: “1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos., “2. Para la selección a laque se refiere el literal b) del numeral 2° del presente artículo, será principio general laconvocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, paradefinir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando elnúmero de manifestaciones de interés sea superior a diez (10). “Será responsabilidad delrepresentante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito degarantizar la pulcritud del respectivo sorteo. “3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentrode cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva,aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o susequivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presenteartículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003.”2. Esta norma exige que la menor cuantía corresponda a un mismo proceso de escogencia decontratistas, con fundamento en reglas comunes, pero resulta que el decreto fraccionó losrangos previstos en el art. 2, num. 2, lit. b), para extractar de allí uno diferente.3. La ley 1150 derogó el parágrafo del art. 39 de la ley 80, que regulaba el proceso deselección denominado “contratación sin formalidades plenas”, de manera que el fundamentolegal que tuvo en su momento la adquisición de bienes o servicios de muy poco valor -enconsideración al presupuestal de cada entidad estatal-, fue derogado por la nueva ley, paraincluir el rango que antes establecía dicha norma dentro de la menor cuantía; pero luego eldecreto reglamentario lo volvió a crear bajo la denominación de “mínima cuantía”, cuando ellegislador quiso otra cosa, cuya utilidad o pertinencia no es el momento de valorar.

13. DECISION.ADMITIR la demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad.En relación con la suspensión provisional, los efectos de la norma demandada se encuentran

suspendidos provisionalmente por violación manifiesta del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

14. ARGUMENTOS PARA ELSALVAMENTO DE VOTO. NINGUNO

15. ARGUMENTOS PARA LAACLARACION DE VOTO. NINGUNO

DESCRIPTORES: ACCION DE NULIDAD

RESTRICTORES: DECRETO 2474 DE 2008 - ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD / SUSPENSION PROVISIONAL - IMPROCEDENCIAPORQUE YA FUE SUSPENDIDA

MODELO FICHA JURISPRUDENCIALCONSEJO DE ESTADO No. 18

1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026)

2.TIPO DE SENTENCIA. Sentencia (Resuelve en grado jurisdiccional de consulta)

3.FECHA SENTENCIA. veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009)

4.MAGISTRADO PONENTE. Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

5.MAGISTRADOS QUESALVARON VOTO.

NINGUNO

6.MAGISTRADOS QUEACLARARON VOTO.

NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. INTEGRAL S.A.

8.HECHOS O ELEMENTOSFACTICOS.

1. El 12 de mayo de 1987, el INVIAS –para entonces Fondo Vial Nacional– y lasociedad Integral S.A., suscribieron el contrato No. 137 para la interventoría de lasobras de construcción y pavimentación de los sectores Río Tocarían - La Cabuya -Tame –, de la carretera Yopal - La Cabuya - Sácama - Tame.

2. En las cláusulas cuarta, quinta, y séptima del contrato se pactó el valor de las

prestaciones y la forma de pago.3. En la cláusula tercera se estableció el plazo o término del contrato, y se definió

en veinticinco (25) meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciaciónde los trabajos.

4. De acuerdo con la orden de iniciación, contenida en la comunicación No. 17495del 11 de junio de 1987, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, laejecución del objeto del contrato de interventoría tuvo su génesis el 16 de junio de1987, momento a partir del cual se empezó a contar el plazo de 25 meses.

5. No obstante, el contrato tuvo varias adiciones en cuanto al valor y al plazo,contenidas en diferentes acuerdos de las partes. De otro lado, el plazo del contratofue suspendido, tal y como consta en las actas de suspensión y reanudaciónsuscritas el 31 de octubre y el 27 de noviembre de 1995, respectivamente.

6. Luego de sucesivas prórrogas del plazo de ejecución, en el acuerdo No 137-24-87 del 28 de marzo de 2000, se definió consensuadamente que aquél seextendería hasta el 30 de mayo de 2000.

7. Antes del vencimiento del término, y como quiera que la construcción de lasobras objeto de la interventoría presentaban significativos atrasos por razones deorden público, demora en la aprobación de las licencias ambientales, ycircunstancias climáticas, Integral S.A., mediante comunicaciones Nos. 181643 del22 de febrero, 183025 del 10 de mayo, y 183364 del 26 de mayo de 2000, solicitóal INVIAS ampliar el plazo del contrato de interventoría.

8. A comienzos del mes de mayo de 2000, la Subdirectora de Construcción delINVIAS, de manera verbal, informó al director del proyecto que existía unasolicitud de apropiación presupuestal por $330.000.000,oo, para la adición delcontrato de interventoría, pero que debido a la circunstancia específica de noexistir PAC, Integral S.A., debía comprometerse a no facturar hasta que esasituación se normalizara. Esta información originó la comunicación No. 183025 del10 de mayo, en la que la sociedad contratista manifestó la necesidad de extenderla vigencia del contrato de interventoría.

9. Como consecuencia de la anterior situación, el INVIAS expidió el certificado de

disponibilidad presupuestal No. 542 por valor de $330.000.000,oo, calendado 23de mayo de 2000.

10. La petición de ampliación del plazo fue reiterada por Integral S.A. al INVIASel 31 de mayo de 2000, en comunicación No. C-0957-7-1264-00, en la que seexpuso la necesidad de extender el plazo de vigencia del contrato hasta el 31 dediciembre de esa anualidad por las causas ahí precisadas.

11. El plazo de ejecución se fijó hasta el 30 de mayo de 2000, ante la actitudasumida por el INVIAS, y por la continuidad del contrato de obra pública, IntegralS.A. continuó prestando sus servicios. En efecto, para la sociedad demandante noera extraño que con posterioridad al vencimiento del plazo se suscribiera ylegalizara la adición al mismo, tal y como había ocurrido en varias ocasiones.

12. Con la continuidad en la prestación del servicio de interventoría se logró,entre otros aspectos: i) evitar la paralización de las obras de construcción; ii)garantizar la construcción dentro de los parámetros de calidad exigidos; iii)conservar el interés incorporado en este tipo de actividades, que no es otro que elpúblico, el que demanda atención continua y eficiente.

13. Integral S.A., en la ejecución del contrato obró con el convencimiento de suretribución económica, y sus decisiones se fundamentaron en loscomportamientos previos del INVIAS y en la confianza originada en esasexpresiones de la entidad contratante.

14. La fe y la confianza aludida se hicieron patentes con el comportamientoadoptado por el INVIAS, a partir del 30 de mayo de 2000, por las siguientesrazones: i) El 19 de junio de 2000, la Subdirección de Construcción del INVIAS,envió a Integral S.A., en calidad de interventor, copia del memorando No. 01975de esa misma fecha; ii) el mismo 19 de junio, la Subdirección de Construcción delINVIAS ordenó a Integral S.A., como interventor de la obra, tomar medidas sobrelas vallas publicitarias de esa entidad, vinculadas con la obra pública, y iii) el 7 dejunio de 2000, Corporinioquia se dirigió a Integral S.A., como interventor delproyecto de construcción; y a su vez, Integral S.A., el 20 de los citados corrientesmes y año, dio traslado al INVIAS de esa comunicación.

15. El 21 de junio de 2000, el director de la interventoría fue citado a una reuniónen la Subdirección de Construcción del INVIAS, en la que se le informó que elDirector General de la entidad se negó a suscribir el contrato de ampliación delplazo, circunstancia por la que, el contrato había culminado el 31 de mayo.

16. Y, en efecto, el 10 de julio de 2000, Integral S.A., recibió comunicación en laque se informó acerca de la necesidad de que se procediera a la entregainmediata de toda la documentación del contrato aludido, toda vez que elvencimiento del mismo había ocurrido desde el 31 de mayo de ese año.

17. Acatando lo dispuesto por la Subdirección de Construcción del INVIAS, ladirección del proyecto de interventoría, en comunicación No. 028858 del 28 dejulio de 2000, se dirigió a la Dirección Regional del Casanare indicándole aspectosde interés para la entrega de la interventoría. Por su parte, la Subdirección deConstrucción dio respuesta al citado planteamiento, el 24 de agosto de 2000, paraprecisar que la entrega de la interventoría se llevaría a cabo los días 30 de agostoy 1º de septiembre, en la ciudad de Yopal.

18. Pese a lo puntualizado por la entidad contratante, después del 10 de julio de2000, las labores de interventoría se siguieron ejecutando, como quiera que luegode esa fecha existieron comunicaciones y actos contractuales originados enambas partes, en los que se reconoció expresa y tácitamente la condición deinterventor a la firma Integral S.A.

19. En acta del 31 de agosto de 2000, Integral S.A., entregó la interventoría alDirector Regional del INVIAS, y se levantó documento en el que se dejóconstancia acerca de la prestación del servicio durante los meses de junio, julio yagosto.

20. Era tan necesaria la interventoría, que el 14 de agosto de 2000, Integral S.A.recibió solicitud del INVIAS sobre cotización para la prestación del servicio deinterventoría sobre el faltante de la obra pública mencionada. El 30 de agosto de2000 el INVIAS comunicó la adjudicación, de nuevo, de la labor de interventoríadel contrato No. 137, por lo que las partes suscribieron la orden de trabajo No. 235por un término de tres meses, la que fue modificada con posterioridad para

ampliar el plazo hasta el 30 de diciembre de 2000. En otras palabras, a partir del30 de agosto de la mencionada anualidad se formalizó, otra vez, la relacióncontractual entre las partes para el suministro del servicio aludido.

21. El acta de liquidación de la orden de trabajo No. 235 fue firmada por laspartes el 8 de noviembre de 2001, y los servicios prestados fueron cancelados porel INVIAS a favor de Integral S.A.

22. Como se desprende de los anteriores supuestos fácticos, es posible concluirque Integral S.A., prestó de forma ininterrumpida los servicios de interventoríasobre la obra pública de construcción y pavimentación de los sectores viales RíoTocaría - La Cabuya - Tame, de la carretera Yopal - La Cabuya - Sácama - Tame,inclusive durante los meses de junio, julio y agosto de 2000, razón por la que sepresentó un enriquecimiento injustificado de la entidad demandada, al habersebeneficiado de la actividad de la sociedad demandante sin que existiera elrespectivo soporte contractual.

23. El Tribunal Administrativo del Casanare admitió el libelo introductorio en autode 23 de enero de 2003; el 8 de mayo del mismo año se abrió a pruebas elproceso para decretar las solicitadas por las partes y el Ministerio y, por último, enproveído del 3 de junio de 2004 se corrió traslado para alegar de conclusión.

24. Notificada la demanda, el INVIAS la contestó para oponerse a laspretensiones. Sostuvo que la sociedad demandante pretende que se cancelenactividades contractuales que nunca fueron autorizadas, puesto que si bien fueproferido certificado de disponibilidad presupuestal por valor de $330.000.000,oolo cierto es que esa sola circunstancia no obligaba a celebrar contrato adicionalcon la firma Integral S.A., ya que podía seleccionarse a cualquier otro proponente.De otro lado, señaló que de conformidad con el inciso sexto del artículo 58 deldecreto - ley 222 de 1983, un contrato estatal no puede prorrogarse si el plazoestá vencido, so pretexto de la celebración de uno de tipo adicional, ni se puedenpactar prórrogas automáticas.

25. En sentencia del 6 de diciembre de 2007, el Tribunal Administrativo deCasanare, declaró responsable a la entidad demandada, y la condenó a pagar las

sumas señaladas al inicio de esta providencia.9.

NORMAS OBJETO DEPRONUNCIAMIENTO.

Artículo 202 del decreto 150 de 1976artículo 299 del Decreto ley 222 de 1983Ley 80 de 1993

10.PROBLEMA JURIDICO DE LASENTENCIA.

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la ejecución de una prestación, sin queexista previamente un contrato estatal perfeccionado, o que estándolo seainejecutable por ausencia de uno de los requisitos para ello?

11. RATIO DECIDENDI

En el caso de los contratos estatales regulados por la ley 80 de 1993, es claro quepara determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie derequisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatutocontractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica esla inexistencia del negocio jurídico, como quiera que son elementos sustancialespara su perfeccionamiento.

12. OBITER DICTA

En efecto, el artículo 202 del decreto 150 de 1976, prohibía ejecutar contratos noperfeccionados:“Art. 202.- De la prohibición de ejecutar contratos noperfeccionados. Solo podrá iniciarse la ejecución de los contratos que estuvierendebidamente perfeccionados. En consecuencia, con cargo a los convenios a que serefiere el presente decreto no podrá pagarse suma alguna de dinero ni el contratistainiciar labores, mientras no se haya dado cumplimiento a los requisitos yformalidades que en este estatuto se establecen.” La misma norma se contempló elartículo 299 del Decreto ley 222 de 1983: “Sólo podrá iniciarse la ejecución de loscontratos que estuvieron debidamente perfeccionados. En consecuencia, con cargoa los convenios a que se refiere el presente estatuto no podrá pagarse odesembolsarse suma alguna de dinero ni el contratista iniciar labores, mientras nose haya dado cumplimiento a los requisitos y formalidades que en este estatuto seestablecen". Por su parte, menos exigente que las dos normas anteriores, porqueno impuso el castigo de que no se pudieran pagar los trabajos ejecutados sincontrato, no obstante que es categórica en señalar la importancia del

perfeccionamiento del negocio, la ley 80 de 1993 dispuso que: “Art. 41. DELPERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado seperfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éstese eleve a escrito. “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía yde la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo quese trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidadcon lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.(…)”Es posible que existan ciertos eventos o situaciones que, aunque en principiopueden nacer de un acuerdo de voluntades, lo cierto es que ante el incumplimientode ciertas formalidades ad substantiam actus (art. 40 ley 80 de 1993), extraigandicho consentimiento de las partes del mundo contractual, para trasladar elfundamento de los mismos a otros ámbitos, como por ejemplo el del enriquecimientoinjustificado.

13.DECISIÓN

No le asiste razón al a quo al precisar que fue la conducta de la entidad contratantela que promovió la prestación del servicio de interventoría por parte de Integral S.A.,durante los meses de junio, julio y agosto de 2000. Un análisis en conjunto de laprueba documental –aportada inclusive por la sociedad demandante– permiteconcluir que fue la actitud asumida por Integral S.A., la que desencadenó el trasladopatrimonial y, consecuencialmente, el enriquecimiento del INVIAS, en cuanto sinimportar que el contrato inicial hubiera terminado por vencimiento del plazo,permaneció por su cuenta y riesgo ejecutando las prestaciones propias del extintonegocio jurídico.

14.ARGUMENTOS PARA ELSALVAMENTO DE VOTO.

NINGUNO

15.ARGUMENTOS PARA LAACLARACION DE VOTO.

NINGUNO

DESCRIPTORES: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

RESTRICTORES: ACCION IN REM VERSO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL



2.TIPO DE SENTENCIA. Sentencia (Resuelve recurso de apelación)


4.MAGISTRADO PONENTE. Dr. RUTH STELLA CORREA PALACIO


NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. ALBERTO VERGARA MELLADO


1. El 4 de abril de 1995, se celebró entre el señor Alberto Vergara Mellado y elMunicipio de Valencia (Córdoba) un contrato de obra pública, cuyo objeto fue el“[d]iseño arquitectónico, diseño estructural, diseño hidráulico y sanitario, diseñoeléctrico y presupuesto, para la construcción de 45 aulas y 42 baño (sic), en lossiguientes pueblos del Municipio de Valencia: cocuelo medio, cocuelo soto, las

cheras, florisanto, guasimito, jaraguay arriba, jaraguay el búho, jardín santa fé,jericó, el puya, mieles medio, pascado arriba, río nuevo, venado abajo, volcán,zaino, novación damasco, el pital, villa nueva, tinajones…”, por un valor deveintiún millones de pesos Mcte. ($21.000.000,oo), con una duración de quince(15) días contados a partir de la fecha en que se pagara el anticipo, y el cual debíaser cancelado con cargo a la vigencia fiscal de 1995.

2. Aun cuando el contratista cumplió a cabalidad con el objeto del contrato, le fuerecibida su labor el 24 de abril de 1996 y presentó oportunamente la cuenta decobro correspondiente, el Municipio de Valencia, sin razón alguna, no canceló elanticipo convenido ni el valor restante del contrato.

3. El 4 de septiembre de 1997, el señor Alberto Vergara Mellado, demandó alMunicipio de Valencia (Córdoba), a través de apoderado judicial y en ejercicio dela acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A.

4. El Tribunal Administrativo de Córdoba, se declaró inhibido para fallar de fondopor caducidad de la acción, con base en las mismas consideraciones expuestasen Auto de 24 de junio de 1998, que lo condujeron a abstenerse de aprobar laconciliación celebrada por las partes.

9.NORMAS OBJETO DEPRONUNCIAMIENTO.

Los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 1602 y 1603 del Código Civil, y 884 del C. delCo.


¿A partir de cuándo debe empezarse a contar el término para la caducidad de laacción contractual?

11. RATIO DECIDENDI

El término previsto en la norma de que se trate para instaurar la acción decontroversias contractuales debe contabilizarse a partir de la terminación delcontrato o desde la liquidación del mismo en los casos en que se requiera, eventoeste último en el cual deberá comenzar a computarse el plazo desde la fecha enque efectivamente se realizó o desde la fecha en que ha debido producirse; así, por

ejemplo, en los contratos de ejecución sucesiva y de prestaciones periódicas, elmotivo de hecho o de derecho que da lugar a la iniciación del término previsto parademandar en tiempo el incumplimiento, apenas empieza a computarse desde laliquidación del contrato.

12. OBITER DICTA

Para las controversias contractuales referidas a la responsabilidad patrimonial comoel incumplimiento del contrato por las partes o la civil de los servidores públicos, eltérmino de “prescripción de la acción” es de veinte (20) años (artículo 55) y,Para las demás, vale decir, aquéllas controversias en las que se discuta la validezdel contrato, de los actos jurídicos y de los hechos contractuales que no le sonimputables a las partes (hecho del príncipe, hechos imprevisibles, etc.), se aplica laregla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del C.C.A.En tratándose de pretensiones que persigan el incumplimiento del contrato por unade las partes, ocurrido en vigencia del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, como sealega en este caso para el año de 1995, según tesis mayoritaria de la Sala , eltérmino para acudir al juez por parte de quien ejercita la acción de controversiascontractuales en aplicación a esta disposición es de veinte (20) años contados apartir de la abstención, hecho u omisión antijurídicos.Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, comoconsecuencia de su fuerza obligatoria, que las partes deban ejecutar lasprestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna , de suerte queel incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía odefectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetivay por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen laconducta no imputable al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho deun tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato).

13.DECISIÓN

Ante la ausencia de pruebas para acreditar las afirmaciones del demandante acercadel cumplimiento de sus obligaciones contractuales y la exigibilidad de las delmunicipio demandado, es menester concluir que las súplicas tendientes a que se

declare el incumplimiento por parte de éste del contrato y se le condene no estánllamadas a ser acogidas y, por tanto, serán negadas.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: CADUCIDAD

RESTRICTORES: ACCIÓN CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES



2.TIPO DE SENTENCIA. SENTENCIA (Resuelve recurso de Anulación contra Laudo Arbitral)

3.FECHA SENTENCIA. julio veintidós (22) de dos mil nueve (2009)



NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. SERVIR S.A.


1. CAJANAL SA. ESP., mediante invitación privada, solicitó ofertas para laprestación de servicios de salud, en los niveles I, II y III del POS, en la zona 2,para los departamentos de Arauca, Boyacá, Casanare, Santander y Norte deSantander.

2. La Unión Temporal Servir San José y Otros presentó oferta, la cual fue

seleccionada por CAJANAL SA. EPS., dando lugar a que se celebrara, el 29 deseptiembre de 2000, el contrato No. 1288. Este se adicionó en varias ocasiones,prorrogando su valor y el plazo hasta el 28 de febrero de 2003.

3. El contratista, entre las obligaciones que tenía a cargo, debía atender a losusuarios reportados por CAJANAL SA. EPS. en un listado que le entregó; peroresultó incompleto, haciéndose necesario -como práctica que se impuso durante laejecución- atender a las personas expresamente autorizadas por la contratante, ytambién a quienes presentaran los últimos 3 formularios de pago.

4. Esta situación dio lugar a que a SERVIR LTDA. no le pagaran algunas cuentasde cobro, además de otras deudas causadas por la atención a usuarios que síestaban reportados en el listado inicialmente entregado por CAJANAL SA. EPS.,lo que dio origen al proceso arbitral.

5. En el mencionado contrato se acordó la siguiente cláusula compromisoria:“CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA ARBITRAJE: Toda controversia o diferenciarelativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunalde Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotáque se sujetará a lo dispuesto en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 ydemás normas complementarias de acuerdo con las siguientes reglas: A) ElTribunal estará integrado por tres árbitros. B) La organización interna del Tribunalse sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje yConciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, c) El Tribunaldecidirá en derecho y D) El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje yConciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

6. SERVIR SA., solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara deComercio de Bogotá, el 1 febrero de 2007, la convocatoria a un tribunal dearbitramento

7. Es importante aclarar que la reclamación económica hecha al tribunal fueformulada al Agente Liquidador de CAJANAL SA. EPS., quien la negó –segúnconsta en dos resoluciones- en la etapa correspondiente del proceso deliquidación.

8. El 26 de noviembre de 2008 el Tribunal de Arbitramento profirió el laudocorrespondiente, y negó las pretensiones de la demanda, por caducidad de laacción.


Artículo 32 del decreto 254 de 2000Causal séptima de anulación del artículo 163 decreto 1818 de 1998


¿Es competente el Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación de unLaudo Arbitral?¿Cómo debe entenderse la causal séptima de anulación del artículo 163 decreto1818 de 1998 -contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos odisposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante elTribunal de Arbitramento-?

11. RATIO DECIDENDI

1. la competencia para conocer del recurso de anulación-, se confirma con la ley1.107 de 2006, en virtud de la cual esta jurisdicción conoce de las controversiasdonde sea parte una entidad estatal, incluidas las sociedades de economía mixtacon participación estatal superior el 50%. De modo que resulta claro que por el sólohecho de que CAJANAL SA. EPS. haya sido parte del proceso arbitral, lacompetencia queda asignada a esta jurisdicción.2. Esta causal se relaciona con la tercera de casación, prevista en el art. 368 delCPC., que procede “cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentenciasino que además la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible laejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando una afirmay otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, ouna ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o unareconoce la obligación y la otra el pago”.

12. OBITER DICTA

Los recursos de anulación interpuestos con posterioridad al 16 de enero de 2008 -fecha de entrada en vigencia de la ley 1.150 de 2007-, se deben fundar en lascausales contempladas en el artículo 163 del decreto 1818 de 1998, el cual pasa aser el único régimen del recurso de anulación, bien tratándose de contratos regidos

por el derecho privado o por el estatuto de contratación estatal.Si el contrato se celebró en vigencia de la ley 80, y se convocó un tribunal dearbitramento para resolver sus conflictos, el cual dictó el laudo antes del 16 deenero de 2008, entonces las causales de nulidad que se podían proponer eran lasdel art. 72 de dicho estatuto, por tratarse de un régimen de causales especialespara contratos regidos por dicha normatividad. En otras palabras, la Sala entiendeque, en general, aplica la norma vigente al momento de la interposición del recurso.Si el contrato estatal se celebró en vigencia de la ley 1.150, y se convoca un tribunalde arbitramento para resolver sus conflictos, el cual obviamente dicta su laudodespués del 16 de enero de 2008, entonces las causales de nulidad que se puedenproponer son las del art. 163 del decreto 1818 de 1998, en virtud de la unificaciónde causales que el art. 22 de dicha ley ordenó.Si el contrato se celebró en vigencia de la ley 80, y se convocó un tribunal dearbitramento para resolver sus conflictos, el cual dictó el laudo después del 16 deenero de 2008, entonces las causales de nulidad son las del art. 163 del decreto1818 de 1998, pues si bien el contrato es de ley 80, las causales de anulación sonnormas de carácter procesal, de manera que las que se pueden proponer son lasvigentes al momento de la interposición del recurso, sin importar que el contrato sehaya suscrito en vigencia del artículo 72 original.Uno de los métodos más sencillos y efectivos para determinar si existe contradicciónen la parte resolutiva de una providencia, es si el cumplimiento de alguna impide laejecución de otra, de manera que no sea posible ejecutar la orden judicial, comocuando se declara la responsabilidad de una de las partes y a la vez se le absuelve,o cuando se ordena pagar una suma de dinero y a la vez se dice que no debehacerlo, o cuando se declara la caducidad de la acción y a continuación se indicaque se demandó en tiempo.

13.DECISIÓN

La Sala, consciente de que su competencia no le permite reabrir el debate que sedió en el proceso arbitral, que para estos asuntos es de única instancia, negará la

solicitud de anulación, ya que determinar cuál es la norma aplicable a un caso, y lamanera como se debe aplicar, corresponde única y exclusivamente a los árbitros.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: RECURSO DE ANULACION

RESTRICTORES: LAUDO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / CONTRATO ESTATAL



2.TIPO DE SENTENCIA. SENTENCIA (Resuelve recurso de Anulación contra Laudo Arbitral)




NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. COLOMBIA MOVIL SA. ESP.


1. Mediante Resolución No. 0857 de julio 3 de 2000, el Ministerio deComunicaciones abrió un proceso licitatorio para otorgar la concesión para laprestación del servicio PCS en las zonas oriental, occidental y costa atlántica, deacuerdo con el artículo 11 de la Ley 555 de 2000.

2. Luego de adelantar el proceso de selección, la licitación se adjudicó a Colombia

Móvil, “promesa de sociedad”, a través de la Resolución No. 034 de enero 20 de2003.

3. El 3 de febrero de 2003, el Ministerio y Colombia Móvil suscribieron los contratosde concesión Nos. 007, 008 y 009, con el objeto de otorgar “[…] la concesión parala prestación, operación, explotación, organización y gestión de los Servicios PCSy el establecimiento de la red asociada a la prestación de los Servicios PCS” , enlas áreas oriental, occidental y costa atlántica, respectivamente. Así mismo, seacordó un plazo de ejecución de diez (10) años, para cada uno de ellos.

4. Para desarrollar los convenios, esto es, prestar el servicio detelecomunicaciones, el Ministerio atribuyó al concesionario, en Resolución No.1512 de octubre 12 de 2001, bandas de frecuencia radioeléctrica

5. En cuanto al aspecto económico de los contratos, en cada uno –cláusula tercera,numeral 3.1-, por concepto de contraprestaciones económicas, se estipuló unpago inicial, valores que debían pagarse dentro de los 20 días siguientes a la firmade los mismos.

6. En el numeral 3.2 de la cláusula tercera de los tres contratos se estableció un“pago condicionado por valor por tiempo”, sujetándolo a una condición, según lacual, de celebrarse un nuevo contrato de concesión para la explotación deTelefonía Móvil en la misma área objeto de dichos contratos, la obligación de estepago cesaría.

7. Para asegurar el pago de las sumas mensuales aquí referidas, el Concesionariose obliga a constituir una fiducia mercantil irrevocable de administración, inversióny pago.

8. Con el objeto de determinar con toda precisión el valor mensual a pagar por elconcepto regulado el Concesionario y el Ministerio acuerdan una fórmulamatemática para establecer el valor mensual causado.

9. Posteriormente, y previa solicitud de los operadores concesionarios de TelefoníaMóvil Celular (TMC) pidiendo al Ministerio la asignación de espectro adicional parael mejoramiento del servicio, este expidió el Decreto 4234 de diciembre 16 de2004, el que “[…] determinó el procedimiento para otorgar espectro adicional a los

operadores de servicios de telefonía móvil prestados a través de gestión directa oindirecta”.

10. Con anterioridad a la expedición de este Decreto, la Empresa de Teléfonosde Bogotá –ETB-, las Empresas Públicas de Medellín –EPM- y Colombia Móvil,manifestaron su inconformidad frente a esa reglamentación, considerando que lapropuesta de Decreto “[…] violaba el ordenamiento jurídico que rige en particularel sector de la comunicaciones”, exponiendo, además, diversas razones parasustentar su oposición.

11. Los operadores concesionarios de TMC, que prestaban el servicio en labanda de frecuencia 850 MHz -con 25 MHz cada uno-, solicitaron al Ministerio laasignación de espectro adicional por 5 Mhz más en la banda de frecuencia de1900 Mhz, exponiendo la necesidad de prestar el servicio bajo requerimientostécnicos y de calidad, y cumplir las exigencias del mercado.

12. Luego de expedir el Decreto 4234 de 2004, el Ministerio, en Resolución No.002720 de diciembre 30 de 2004 y en Resolución No. 000508 de marzo 28 de2005, atribuyó y asignó 15 MHz de espectro electromagnético adicional, en labanda de frecuencia 1900 MHz, a los concesionarios Comcel y BellSouth –ahoraTelefónica Móviles de Colombia SA.-, respectivamente.

13. Colombia Móvil considera que se cumplió el supuesto establecido, a manerade condición, en el numeral 3.2 de la cláusula tercera de los contratos No. 007,008 y 009 de 2003, pues antes de vencerse los 36 meses estipulados para “elpago condicionado por valor por tiempo”, el Ministerio otorgó nuevas concesionesen la banda de frecuencia 1900 MHz.

14. En concreto, estima que el hecho de haberle asignado más espectro a lasempresas de TMC –y sobre todo en la banda de frecuencia de los 1800 MHz-equivalió a otorgar una nueva concesión, y por eso se cumplió la condición.

15. Por esta razón, mediante comunicaciones de diciembre 29 de 2004 y 28 dejunio y 29 de agosto de 2005, Colombia Móvil solicitó al Ministerio “[…] la cesaciónpara el Concesionario de la obligación de pago de valor condicionado por eltiempo, en aplicación de la cláusula 3.2 de los contratos de concesión Nos. 007,

008 y 009 de 2003”, pero, en respuestas de febrero 4 y septiembre 22 de 2005, elMinisterio señaló que la asignación de espectro adicional a los concesionarios deTMC no constituyó una nueva concesión para la prestación de servicios PCS, y,además, el Decreto 4234 de 2004, sólo se limitó a establecer el procedimiento ylas condiciones para otorgar espectro adicional a los operadores de telefoníamóvil, por tanto –considera la entidad convocada-, […] no se hace efectiva lacondición establecida en la cláusula citada, por cuanto el Ministerio no haconferido una nueva concesión para la explotación de servicios de telefonía móvil.”

16. Para Colombia Móvil, la banda en frecuencia 1900 MHz se asimila a ladestinada exclusivamente para prestar el servicio de PCS, de manera que losconcesionarios de TMC, luego de la asignación de frecuencias en esta banda,cuenten con una plataforma con red más avanzada y mayor cobertura, pues,además de que prestan TMC –en la banda de 850 MHz-, también resultaronsiendo concesionarios de PCS –por la adjudicación de frecuencias en la banda de1900 MHz-.

17. El Ministerio desequilibró las cargas respecto a los contratos de concesiónNo. 007, 008 y 009 de 2003, ya que, en principio, Colombia Móvil contaba con 30MHz en banda 1900 Mhz, como discriminación positiva a su favor, pero, con laasignación de 15 MHz más para Comcel y Bellsouth, se generó una desventaja oventaja negativa para Colombia Móvil, pues, mientras los demás concesionarioscontaban con 40 MHz, la convocante continuaba con los 30 MHz que le fueronotorgados desde un principio.

18. Colombia móvil presentó varias reclamaciones al Ministerio sobre lo sucedido–diciembre 29 de 2004, junio 28 y agosto 29 de 2005, y que esa entidad noaccedió a las peticiones –respuestas de febrero 4 y septiembre 22 de 2005-,considerando que el otorgamiento de espectro adicional no constituía un nuevocontrato de concesión, a favor de los operadores de TMC, la convocante solicitó laconformación del Tribunal de Arbitramento.

19. El 16 de abril de 2008, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudocorrespondiente a este proceso.

20. Tanto Colombia Móvil como el Ministerio presentaron solicitud de corrección yaclaración del laudo.

21. En auto de abril 30 de 2008, el Tribunal, señalando que la petición delMinisterio se encamina a recurrir la providencia -exponiendo, incluso, materiasnuevas-, declaró improcedentes sus solicitudes, pues busca reabrir lacontroversia. De esta forma, negó las solicitudes.


Los numerales 2, 6, 7 y 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998.


¿Es competente el Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación de unLaudo Arbitral?¿Para qué tipo de contratos son aplicables las causales de anulación del artículo163 decreto 1818 de 1998?

11. RATIO DECIDENDI

1. De conformidad con el artículo 128.5 del CCA. , el Consejo de Estado conoce,privativamente y en única instancia, de los recursos de anulación originados encontratos estatales.2. Las causales del artículo 163, sólo proceden frente a los laudos que deciden lascontroversias generadas en los contratos que se rigen por las leyes 80 y 1150.

12. OBITER DICTA

Causal 2 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “No haberse constituido el Tribunalde Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada demodo expreso en la primera audiencia de trámite”.Era posible que un mismo tribunal de arbitramento conociera de las pretensionesderivadas de los conflictos planteados por COLOMBIA MÓVIL. Esta idea se apoyatambién en razones de economía procesal, que en el fondo es el principio quejustifica e inspira la acumulación de pretensionesCausal 6 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse fallado en concienciadebiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en ellaudo.”

El laudo se dictó en derecho, pues los diferentes temas analizados, y el estudio delas pretensiones de la demanda, tienen sustento jurídico-normativo y probatorio.Causal 7 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “Contener la parte resolutiva dellaudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayanalegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.”No se demostró la existencia de un daño resarcible, lo cual favoreció al demandado,quien por falta de pruebas no fue condenado patrimonialmente.Causal 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse (sic) recaído el laudosobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lopedido.”El laudo no se extralimitó al pronunciarse sobre la modificación de las condicionesde mercado. El laudo no desbordó el objeto definido en la relación jurídico-procesal.

13.DECISIÓN

No salió avante ninguna causal de anulación propuesta, la Sala declarará infundadoel recurso, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.


NINGUNO


NINGUNO


RESTRICTORES: LAUDO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / CONTRATO ESTATAL / CAUSALES/ TRIBUNALDE ARBITRAMENTO



2.TIPO DE SENTENCIA. AUTO (Resuelve recurso de apelación)

3.FECHA SENTENCIA. once (11) de octubre de dos mil seis (2006)

4.MAGISTRADO PONENTE. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ


NINGUNO


DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIODR. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

7. ACTOR O ACCIONANTE. CONSTRUCA S.A.


1. El 29 de diciembre de 1989, el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional deVías y la sociedad Construca Ltda. hoy Construca S.A., celebraron el contratonúmero 941, cuyo objeto fue la ejecución de las obras necesarias para lapavimentación de la carrera novena entre calles quinta y séptima, y de la callesexta entre carreras séptima y novena del Municipio de Nobsa, y de los sectores

Nobsa - cruce cementos Boyacá y Puente Chameza - K18+600 mts de la carreteraNobsa - la Pradera - Sogamoso.

2. La sociedad contratista cumplió y ejecutó a cabalidad todas y cada una de lasobras a que se obligó con la entidad contratante, de conformidad con lascondiciones y especificaciones técnicas del contrato.

3. El 30 de mayo de 1996, las partes liquidaron de común acuerdo el contrato deobra pública 941 de 1989, quedando un saldo en favor del contratista de$32´887.981,20, suma que, en criterio de la ejecutante, debía pagarse en un plazode 30 días calendario de acuerdo con lo reflejado por la costumbre mercantil. Loanterior, porque las partes no estipularon en el acta de liquidación el plazo para elpago.

4. El 24 de mayo de 2001, la empresa Construca S.A., por medio de apoderado,instauró acción ejecutiva contractual contra el Instituto Nacional de Vías, con elpropósito de hacer efectivo el pago de $ 32.887.981.oo., más los interesesmoratorios causados desde el 30 de junio de 1998.

5. El 30 de enero de 2002, el Tribunal Administrativo de Boyacá inadmitió lademanda ejecutiva porque la fotocopia auténtica del acta de liquidación delcontrato 941 de 1989 no fue suscrita por el Director del Invías ni por el encargadodel grupo de registro y liquidación de contratos de la entidad, además, el acta deliquidación debe allegarse en original y no en copia auténtica.

6. Mediante auto del 21 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de Boyacárechazó la demanda ejecutiva por caducidad de la acción.


Auto del 21 de agosto de 2002, mediante el cual, el Tribunal Administrativo deBoyacá rechazó la demanda ejecutiva por caducidad de la acción.


¿Cómo se cuenta el término de caducidad de la acción ejecutiva ?

11. RATIO DECIDENDI

El término de caducidad de la acción ejecutiva (5 años, después de la reformaadoptada mediante la Ley 446 de 1998), comenzará a contarse a partir delmomento en que la obligación sea exigible, es decir, desde el momento en que noesté sometida a condición o a plazo o que estándolo, estos se hubieren cumplido,puesto que será a partir de ese momento que empiezan a correr los términoslegales para que opere el fenómeno en mención.

12. OBITER DICTA

Las normas de caducidad de las acciones obedecen a la necesidad de otorgarseguridad jurídica a las partes de un conflicto y a la obligación de colaborar con laAdministración de Justicia, razón por la cual, el sistema normativo establecetérminos perentorios para el ejercicio del derecho de acción. Las normas queregulan términos de caducidad son de carácter procesal porque imponen una cargatemporal al demandante y su incumplimiento no conlleva la inexistencia del derecho,sino a la imposibilidad de hacer su reclamación por vía judicial.El título ejecutivo bien puede ser singular, esto es, estar contenido o constituido porun solo documento, como por ejemplo un título valor (v.gr. letra de cambio, cheque,pagaré, etc.); o bien puede ser complejo, cuando quiera que esté integrado por unconjunto de documentos, como por ejemplo - entre otros - por un contrato, más lasconstancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados,el reconocimiento del deudor del precio pendiente de pago, el acta de liquidación,etc. En todo caso, la obligación contenida en los documentos que lo conforman,debe ser expresa, clara y exigible.Es expresa la obligación que aparece precisa y manifiesta en la redacción mismadel título; es decir que, en el documento que contiene la obligación, deben constar,en forma nítida, en primer término, el crédito del ejecutante y, en segundo término,la deuda del ejecutado; tienen que estar expresamente declaradas estas dossituaciones sin que, para ello, sea necesario acudir a lucubraciones o suposiciones.La obligación es clara cuando aparece fácilmente determinada en el título; debe serfácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. Por último, es exigible cuandopuede exigirse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o

condición.

13.DECISIÓN

Dado que, como se expuso, la obligación establecida en el acta de liquidación esclara, expresa y exigible, la Sala considera que se debe revocar el auto de primerainstancia y, en su lugar, librar mandamiento de pago.


NINGUNO


DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO: La norma que debe ser aplicada paraefectos del ejercicio oportuno de la acción ejecutiva es la que rige a la fecha de lapresentación de la demanda, por cuanto las disposiciones que consagran el institutode la caducidad son de naturaleza eminentemente procedimental y de ordenpúblico, tienen efecto general e inmediato y, por lo mismo, regulan los aspectos queno se hubieren consolidado antes de su entrada en vigencia, como es el que aún nose hubiera iniciado un proceso judicial, ni se hubiera consumado la prescripción ocaducidad bajo el imperio de la ley antigua.DR. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ: En este caso no existe razón alguna queimpida la aplicación del art. 55 de la Ley 80. Teniendo en cuenta que, en el casoconcreto, la controversia gira en torno a la responsabilidad patrimonial de las partes,pues se trata del pago de unas actas de reajustes de precios, es claro que la acciónse puede intentar dentro del término de 20 años, contados a partir 4 de septiembrede 1998.


RESTRICTORES: ACCION EJECUTIVA / CONTRATO ESTATAL / TITULO EJECUTIVO



2.TIPO DE SENTENCIA. Sentencia (Resuelve recurso de apelación)

3.FECHA SENTENCIA. cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006)

4.MAGISTRADO PONENTE. Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO

5.MAGISTRADOS QUE SALVARONVOTO.

Ninguno

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARONVOTO.

Dr. MAURICIO FAJARDO GÓMEZDr. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZDr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

7.ACTOR O ACCIONANTE. GERMAN PALOMARES DE FRANCISCO Y OTROS

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

1. La señora Susana de Francisco Vda. de Palomares, con sus hijos HelenaPalomares de Castro, Inés Palomares de Scioville y Germán Palomares de Francisco,eran propietarios en común y proindiviso del inmueble distinguido con los números 71-76/96 de la carrera 7ª de esta ciudad, según consta en la Escritura Pública No. 7806

de 31 de octubre de 1972 de la Notaría 6ª de Bogotá, el cual adquirieron poradjudicación en juicio de sucesión del esposo de la primera y padre de los restantes.

2. Del inmueble en mención se desmembró una parte con destino a la ampliación dela Carrera 7ª, según cesión o venta efectuada por Susana de Francisco Vda. dePalomares al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, antiguo Departamento deValorización, mediante la Escritura Pública No.11.417 de 24 de diciembre de 1970 dela Notaría Sexta de Bogotá. Este contrato permitió extinguir alguna deuda a cargo delos condueños por contribución de valorización, en cuanto a la ampliación de laCarrera 7a.

3. Para facilitar un nuevo acuerdo con el IDU sobre otra parte restante de dichopredio, se realizó en la Escritura Pública No. 7806 de 1972 (cláusula 5ª y ss.) unanegociación compensatoria entre la madre y los hijos, mediante disolución parcial dela comunidad existente sobre el remanente del inmueble, en virtud de la cual la señoraVda. de Palomares recibió las porciones de aquellos para formar un solo loteexclusivamente de su propiedad, de una extensión superficiaria de 1.012,65 mts.2,comprendido entre los puntos A-B-K-L del plano 8669 A, levantado por elDepartamento de Valorización -hoy IDU- y protocolizado con dicha escritura.

4. En la misma Escritura Pública No. 7806 de 1972, la señora Susana de FranciscoVda. de Palomares, en su calidad de dueña exclusiva de la zona requerida para laapertura de la Calle 72, procedió a hacer una “negociación forzosa”, mediante la cualcedió el anterior lote remanente del inmueble a favor del Distrito Especial para laampliación de la Calle 72 en el sector comprendido entre las carreras 5ª y 7ª. Elinmueble vendido había sido entregado al IDU el 2 de julio de 1970, como consta enel Acta de recibo No. 145 de esa fecha.

5. Se le hizo declarar a la cedente en la Cláusula Novena del citado contrato, que“voluntariamente” quería retroceder al paramento de la Calle 72 el predio de supropiedad, según la demarcación oficial realizada por el Departamento Administrativode Planeación, para lo cual de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo9º del Acuerdo 43 de 1945, aceptaba y se obligaba a cumplir la regulación contenida

en el Acuerdo 44 de 1948, normas estas establecidas por el Concejo del DistritoEspecial de Bogotá y vigentes para la época de celebración del contrato, pero que noconoció la cedente.

6. Nunca se causó la contribución de valorización por la apertura de la Calle 72 entrela 7ª y 5ª, y por esa razón tampoco se le hizo exigible dicho gravamen a la señoraSusana de Francisco Vda. de Palomares o a sus causahabientes. Alude que pruebade ello es que los demandantes pudieron el 14 de mayo de 1978 enajenar losderechos que para esa fecha aún detentaban sobre una parte del inmueble de mayorextensión 71-76/96, según consta en la Escritura Pública No. 861 de la NotaríaPrimera de Bogotá.

7. El IDU adquirió el inmueble de propiedad de la señora Susana de Francisco, con elobjeto de contribuir al desarrollo del plan “Piduzob”, dispuesto por el Acuerdo 38 de1961, para la construcción de la Calle 72, que serviría como una conectante a la“Avenida de Los Cerros”. Sin embargo, menciona que la única parte de ese plan quese ejecutó fue la destrucción de las casas existentes en la pequeña zona materia deeste litigio, para lo cual solamente se desposeyó el bien a la señora de Palomares, sinque le hubiera indemnizado a ella o a sus causahabientes.

8. Lo anterior ocurrió habida cuenta de que el Concejo de Bogotá prescindió del Plande la Avenida de los Cerros y, por consiguiente, desapareció la afectación a dichoinmueble, cuya devolución o pago ha estado sometida “a condición suspensiva” envirtud del Acuerdo 44 de 1948.

9. Los hermanos Palomares en varias oportunidades reclamaron al IDU la devolucióndel terreno o el reconocimiento y pago de lo adeudado, y con ocasión de estosreclamos se produjeron varios actos administrativos, unas veces para incluirnuevamente en el plan vial la construcción de la Calle 72 y otras para suprimirla, todoesto con el fin de no resolver favorablemente sus peticiones.

10. Con posterioridad a las citadas reclamaciones, se tornó imposible jurídicamentedevolver la zona cedida a los demandantes porque nuevamente se incluyó la

mencionada obra en el Plan Vial establecido en el Acuerdo 31 de 1992, y tambiénmaterialmente porque la vía se llevó a cabo en forma irregular por particulares paraconvertirla en un parqueadero que utilizan los moradores de los dos edificiosaledaños.

11. Tampoco la entidad procedió al pago del valor actual del predio, toda vez que sopretexto de una condición suspensiva, tal y como lo pretende hacer valer el acto delIDU cuya nulidad se demanda en la pretensión subsidiaria, se esgrime por parte de lamisma la subsistencia del motivo de “afectación de la zona de terreno objeto decesión”, sustentado en el “acuerdo de voluntades”.

12. Finalmente, no le es posible a la entidad pública cumplir el aludido acuerdo para laapertura de la Calle 72 con el fin de conectarla con la Avenida Circunvalar, porquedesde hace varios años se construyeron numerosos edificios y, por tanto, además deconvertida en parqueadero privado, la vía se encuentra cerrada. Concluye que esinnegable la responsabilidad del IDU en cuanto a los perjuicios ocasionados a losdemandantes.


1. Constitución Política: Arts. 6, 58, 59, 60, 85, 90, 92, 123 y 209;2. Código Contencioso Administrativo: Arts. 83 y 84;3. Ley 80 de 1993 y los decretos anteriores, Decretos 150/76; 222/83;4. Código Civil: Arts. 800, 1494, 1496, 1497, 1498, 1501, 1536, 1602, 1603, 1604,

1608, 1610, 1615, 1618, 1729, 1930, 1946, Ley 153 de 1887;5. Ley 9ª de 1989: Arts. 33, 34 y 37;6. Normas Distritales: Acuerdos No 43 de 1945, 44 de 1948 y 31 de 1992 expedidos

por el Concejo Distrital, y el Decreto 317 de 1992.


1. ¿Cuál es la naturaleza y el tipo del negocio jurídico, celebrado entre el Fondo deValorización del Distrito, hoy IDU, y la señora Susana de Francisco Vda. dePalomares, y su régimen jurídico aplicable –público o privado-?;

2. ¿Cómo debe resolverse el conflicto de leyes en el tiempo respecto de laprescripción y la caducidad en el contencioso administrativo para la interposición

oportuna de la acción de controversias contractuales?3. ¿Desde qué momento debe empezarse a contar el término para ejercer la acción,

desde que la obligación se hace exigible o desde la fecha de celebración delcontrato?

11. RATIO DECIDENDI

1. Por la utilidad pública involucrada en este tipo de negocios jurídicos, para la épocade celebración del contrato de cesión -31 de octubre de 1972-, el mismo debía serconsiderado como administrativo -ahora denominado contrato estatal-, poroposición a los denominados de derecho privado de la administración. Porqueademás de ser parte una entidad pública, su función práctico social lleva a esaconclusión, dado que su celebración estuvo motivada en una actividad deaprovechamiento público, cual es la transferencia de una extensión de terreno depropiedad de un particular para la posterior construcción de una vía pública, con elpropósito de mejorar el entorno urbano de la zona en donde se ubicaba el predioobjeto de la cesión y la movilidad en la ciudad.

2. La norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la acción esla vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren delcontrato, o sea a la fecha de la presentación de la demanda, por cuanto, dichadisposición es de naturaleza eminentemente procedimental, tiene efecto general einmediato y entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumadoantes de su entrada en vigencia.

3. El término de ley fijado para el ejercicio oportuno de la acción sólo empieza acontarse desde que la obligación se hace exigible y no desde la fecha decelebración del contrato, toda vez que el hecho que motiva el ejercicio de la acción–el incumplimiento– sólo se predica respecto de prestaciones exigibles que no sonsatisfechas por el deudor. En otras palabras, el motivo para ejercer la acción quetiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratante incumplido, seconcreta cuando la obligación a su cargo es exigible y no satisfecha por éste.

12. OBITER DICTA

1. La Sala considera que la obligación de pago en el sub lite estaba sometida a un“plazo” suspensivo e indeterminado (art. 1551 y ss. C.C.) y no a una condición,como se ha alegado, pues el hecho futuro de realizar la vía pública era cierto ydeterminable, esto es, que dentro de las previsiones humanas y legales hacíantener la certidumbre que se realizaría por parte de la Administración.

2. El plazo era indeterminado pero determinable, bien porque dichos actos distritales

impusieran un término para la ejecución física de la vía pública; o en algúnmomento perdieron vigencia y se hizo éste exigible; o el término era elrazonablemente necesario para ejecutar la obra; o por declaración ocomportamiento del deudor en el que se evidencie el incumplimiento del contrato,de donde resulta su exigibilidad, su retardo o mora en el cumplimiento de laobligación de pago, según el evento, por aplicación, entre otros, de los artículos1602, 1603 y 1608 del Código Civil.

3. En este evento se cumplió el plazo de la obligación y ésta se hizo exigible porinfracción al contrato, y por consiguiente, se dieron los presupuestos para reclamarpor el acreedor su ejecución. Lo anterior, habida cuenta de la ocurrencia dehechos que permiten deducir comportamientos y manifestaciones del demandadocontrarios a sus deberes y que representan un incumplimiento del contrato, demanera que autorizaban a los demandantes a proceder como si la prestación nose hubiera satisfecho oportunamente.

4. Hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que hasido fijado por la ley o la convención para su ejercicio. El fin de la prescripción estener por extinguido un derecho que, de no haberse ejercitado, se puede presumirque su titular lo ha abandonado; mientras el fin de la caducidad es preestablecer eltiempo en el cual el derecho debe ser útilmente ejercitado. Por ello en laprescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho; osea, la negligencia real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad seconsidera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del términoprefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún laimposibilidad de hecho

5. Los plazos que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma secontinuarán rigiendo por ésta, es una excepción al principio de que la ley procesalrige hacia el futuro con efecto general e inmediato para darle efecto ultractivo a laley procesal antigua, pero está circunscrita a los procesos pendientes o en curso ysobre los actos procesales no consumados o que están en trámite cuando aparecela nueva ley procesal. La operancia de dicha excepción está condicionada a dossupuestos: (i) la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar envigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del proceso en curso existan términos quehubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a

la expedición de la nueva norma procesal.13.

DECISIÓN1. En el presente caso no ocurrió el fenómeno jurídico de caducidad, denominado por

la Ley 80 1993 “de la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual”,porque desde el día en que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, incurrió enincumplimiento no transcurrieron veinte (20) años para la fecha en la cual sepresentó la demanda, lo cual, como se dijo, ocurrió el 18 de julio de 1994.

2. El Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- incumplió el contrato celebrado con laseñora SUSANA DE FRANCISCO VDA. DE PALOMARES, de que trata laEscritura Pública No. 7806 de 31 de octubre de 1972, de la Notaría Sexta deBogotá.

3. Como consecuencia del incumplimiento, al Instituto de Desarrollo Urbano IDUresponsable de los perjuicios, a que hace referencia la parte motiva de laprovidencia, ocasionados a los demandantes.

14.ARGUMENTOS PARA ELSALVAMENTO DE VOTO. Ninguno


1. Dr. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ: En los casos en que se configure el tránsito delegislación respecto de la regulación de términos de caducidad, salvo disposiciónlegal expresa en sentido contrario, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 40 de laLey 153 de 1.887 el cual consagra y ordena, como regla general, la aplicacióninmediata de las disposiciones de orden procesal, por manera que en esasmaterias, aun tratándose de procesos en curso, las actuaciones correspondientesdeberán regirse por la ley nueva, con excepción de dos hipótesis fácticas diferentesentre sí, respecto de las cuales la misma ley determina la aplicación de las normasanteriores, esto es: i) los términos que ya hubieren empezado a correr, y ii) lasactuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas.

2. Dr. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ: En la sentencia se dice, respecto de lacaducidad, que ésta tiene “tinte procesal adjetivo o meramente instrumental”,consideración que no se comparte, por cuanto desconoce que tal figura determina laeficacia del derecho subjetivo de naturaleza pública, como es el derecho de acción;

de allí que la caducidad tiene carácter sustancial y no meramente procesal. Losderechos subjetivos de naturaleza pública se dividen en tres clases: 1) Derechos delibertad, 2) Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervención delEstado en provecho de los intereses individuales y 3) Derechos políticos. Desde esepunto de vista, se tiene que el derecho de acción, es un derecho subjetivo público,en tanto faculta a la persona para acudir a la jurisdicción, a fin de buscar lasatisfacción de los intereses amparados por el derecho. De manera que, en lamedida en que el derecho de acción resulta directamente afectado por las normassobre caducidad, y por ende, compromete claramente la efectividad de los derechossubjetivos, forzoso es concluir que tales normas no son de carácter procesal o,mejor, que no se trata de disposiciones relativas a ritualidad de los juicios, sino que,las mismas, tienen carácter sustantivo.

3. Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA: El término de caducidad empieza a correrdesde que se presentan los motivos de hecho o de derecho en que se sustenta elderecho de acción; que dicho término está definido por la ley procesal vigente a lafecha de ese suceso y que la entrada en vigencia de una nueva ley que modifique eltérmino de caducidad no afecta el transcurrir de dicho plazo de caducidad porque elmismo se rige por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

DESCRIPTORES: CADUCIDAD DE LA ACCCION CONTRACTUAL

RESTRICTORES: CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / NATURALEZA DELCONTRATO / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL



2. TIPO DE SENTENCIA. Sentencia que resuelve recurso de apelación

3. FECHA SENTENCIA. cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006)

4. MAGISTRADO PONENTE. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ


6. MAGISTRADOS QUEACLARARON VOTO.

Dr. ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZDr. FREDY IBARRA MARTÍNEZDr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

7. ACTOR O ACCIONANTE. VLADIMIR ESLAVA MOCHA Y OTRO


1. El 21 de diciembre de 1989, el Municipio de Yopal, representado por el Alcalde prometióen venta cuatro lotes de terreno, ubicados en la zona mixta del Municipio y en un mismoglobo, cuyos beneficiarios fueron los ciudadanos Egidio Sierra, Carlos Arturo Casas, AugustoGilberto Álvarez A. y Jorge Montaña Muñoz. En las promesas de venta se dejó establecido

que las escrituras públicas serían otorgadas el 30 de mayo de 1990 a las 9:00 a.m., en laNotaría Única de Yopal.

2. Al momento de suscripción de las promesas de venta se hizo entrega material de lospredios a cada uno de los beneficiarios, los cuales fueron recibidos, comprometiéndose elMunicipio al saneamiento de los mismos por vicios ocultos o redhibitorios.3.El 21 de mayo de 1990, el mismo Alcalde, en representación del Municipio de Yopal,prometió en venta dos lotes más, ubicados dentro de dicho predio, a los señores VladimirEslava Mocha, promesa # 17A e Israel Ruiz Riaño, promesa # 18A, en estas promesas deventa también se pactó la entrega material de los inmuebles y se fijó como fecha para otorgarla escritura pública, el 21 de septiembre de 1990, a las 11:00 a.m., en la Notaría Única deYopal.4.Todos los prometientes compradores relacionados concurrieron a otorgar las escrituraspúblicas el 25 de mayo de 1990, las cuales fueron firmadas y de identifican con los números1064, 1065, 1066 y 1067, pero el Notario de Yopal solicitó a la Alcaldía allegar el Acuerdo No.7 de 1986 “expedido a favor del Municipio de Yopal en noviembre 19 y lo insertó en el cuerpode los instrumentos públicos aludidos.5. Posteriormente los beneficiarios de estos instrumentos públicos solicitaron copias parahacer el respectivo registro, pero el notario se negó a expedirlas según lo manifestó encomunicación de 25 de octubre de 1990, por no haberse allegado copia auténtica del acuerdomediante el cual el Concejo Municipal autorizaba al Alcalde para enajenar los bienesinmuebles objeto de las escrituras públicas referidas; es decir, que se “invalidó la autorizaciónescrituraria que se había corrido en su despacho”. Igual suerte corrieron los proyectadoscontratos de compraventa a que hacían referencia las promesas de venta #17A y 18A, cuyafecha de escrituración se había pactado para el día 21 de septiembre de 1990.6. Infructuosamente los prometientes compradores intentaron que el Concejo Municipalexpidiera el acuerdo autorizando la enajenación, pero tan solo en el año de 1994 “se presentóun proyecto de acuerdo por medio del cual el Concejo autorizaba al burgomaestre, para hacerla enajenación relacionada con las promesas de ventas 01, 02, 03, 04, 17A y 18A,” suscritasen los años 1.989 y 1.990”, el cual culminó con la expedición del Acuerdo 005 de 30 de mayode 1994, mediante el cual se autorizó al Alcalde para enajenar el inmueble identificado con el

número de registro catastral 01-01-072-001 pero solo en el área que suma los seis lotesprometidos en venta.7. Cumplido este requisito, la Alcaldía ordenó elaborar las minutas, se firmaron y enviaron a laOficina de Registro, con las cuales se ratificaban las anteriores y solicitó al personerocertificación escrita sobre el desempeño del cargo, como último requisito notarial. El Personerose dirigió al Notario en comunicación de 15 de junio de 1994, solicitándole se abstuviera deautorizar las escrituras de venta de los lotes referidos sin justificación alguna, lo cual impidióformalizar la compraventa de los inmuebles.8. Posteriormente se elevaron varias peticiones a la Alcaldía para que procediera a otorgar lasescrituras, pero el ente público se negó a hacerlo desconociendo el Acuerdo No. 5 de 1994, nosólo porque la autorización se refiere al predio No. 01-01-072-0001, sino porque ellacomprende el número de metros cuadrados que suman los 6 lotes referidos, amén de que enlos debates se hizo referencia específica a las promesas de venta 01, 02, 03, 04, 17A y 18A.9. Los interesados incoaron una acción ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Yopal,Corporación que rechazó la demanda por considerar que no era de su jurisdicción, además deadvertir que la acción se encontraba caducada, fallo que fue confirmado por el Consejo deEstado, pero por razones diferentes.10.El trámite adelantado en el año 1990 por lo prometientes compradores, se repitió en el mesde diciembre de 1994 ante los notarios, allegando los documentos exigidos para elotorgamiento de las escrituras públicas, pero en esta oportunidad, dichos funcionarios noquisieron recibir tales documentos para la protocolización.


Los artículos 50, 51, 52, 53, 68, 69, 75, 77, 78 y 90 de la Ley 80 de 1993; de la ConstituciónPolítica los artículos 2, 6, 115, 152, 238 y 270; del Código Contencioso Administrativo losartículos 2, 87 y siguientes; del Código Civil los artículos 2341 a 2360


¿Cómo se establece el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para lacaducidad de la acción contractual, en un contrato de promesa de compraventa?

4. RATIO DECIDENDI Para establecer el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para la caducidadde la acción contractual, debe distinguirse entre los contratos que requieren de liquidación y

aquellos que no la necesitan. En el caso examinado, para contabilizar el inicio del término elcaducidad de la acción, deberá tenerse como fecha la pactada por las partes para otorgar lasescrituras públicas correspondientes y porque la no concurrencia del Municipio, en la fecha yhora indicadas, a fin de cumplir la obligación referida, indudablemente constituye el hecho quesirvió de fundamento a los demandantes para incoar la acción contractual

5. OBITER DICTA

En aquellos contratos en que la ley no exige la liquidación, el término de caducidad empezaráa contabilizarse a partir de la fecha de su terminación, bien sea que ésta se produzca demanera normal o anormal; mientras que en los contratos en que sí la requieren, el cómputo sehará a partir de la fecha en que se efectúe la correspondiente liquidación.la promesa de un contrato genera para los estipulantes en ella, como única obligación propia,el deber de perfeccionar el contrato prometido, obligación que es entonces de hacer y no dedar. Tratándose pues, como en el presente caso se trata de la promesa de compraventa de uninmueble; los prometientes solo se obligan, salvo las estipulaciones adicionales, a otorgar lacorrespondiente escritura de venta dentro del plazo convenido y en los términos y condicionesconsignados en el escrito

6. DECISION.

Se encuentra demostrado entonces, que la demanda fue presentada extemporáneamente. Laacción contractual se encontraba caducada y, en consecuencia, se procederá a confirmar lasentencia apelada mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad y sedenegaron las súplicas de la demanda.


8. ARGUMENTOS PARA LAACLARACION DE VOTO.

Dr. ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ: La controversia gira en torno a la responsabilidadpatrimonial de las partes, pues se trata del pago de unas actas de reajustes de precios, esclaro que la acción se puede intentar dentro del término de 20 años.Dr. FREDY IBARRA MARTÍNEZ: El carácter de la caducidad es netamente sustancial, entanto constituye un impedimento para demandar, que afecta a quien alguna vez tuvo elderecho de accionar pero que, ante el paso del tiempo, no podrá volver a postular, es decir,tiene visos extintivos del derecho de acción. En síntesis, como lo expresó la Sala en esa

providencia de 27 de mayo de 2004, en materia de caducidad, las normas vigentes almomento de celebrar el contrato resultan inmodificables y, en consecuencia, son las que sedeben aplicar, sin importar que, con posterioridad, el término respectivo haya sido modificado.Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA: encuentro improcedente negar las pretensiones de lademanda a consecuencia de la caducidad de la acción, porque ello comporta una decisiónrespecto de lo pedido por la parte actora. Considero que, como la demanda en tiempo es unpresupuesto de la acción, la caducidad de la misma conduce a que el juez se abstenga depronunciarse sobre el fondo del asunto. También considero necesario advertir que laprovidencia no aborda con claridad lo relativo al régimen del contrato de promesa por cuyoincumplimiento se demandó, lo cual era relevante para deducir la fecha de superfeccionamiento y por ende, la fecha cierta del alegado incumplimiento de la obligación desuscribir el contrato prometido.


RESTRICTORES: ACCION CONTRACTUAL / CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATO DEPROMESA DE VENTA



2.TIPO DE SENTENCIA. SENTENCIA (Resuelve recurso de Apelación)

3.FECHA SENTENCIA. cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006)



NINGUNO


DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIODR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

7. ACTOR O ACCIONANTE. JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMIA.


1. Entre el demandante y el Departamento del Valle se celebró el contrato de obrapública No. 05 de 18 de agosto de 1993, que tenía por objeto la construcción dela Unidad Recreativa de Toro, por valor de $205’642.558,48; en dicho contratoejerció como administradora delegada por el Departamento, la Corporación parala Recreación Popular de Cali.

2. El contrato se pactó por el sistema de precios unitarios con reajuste y la forma depago se acordó así: un 30% a título de anticipo; el valor restante previapresentación de las actas parciales de obra aprobadas por el interventor,descontando de cada una el 30% hasta amortizar el anticipo.

3. Se estipuló en el contrato, que las cuentas de cobro debían presentarse con susrespectivos soportes y serían pagadas dentro de los quince (15) días siguientes asu presentación; sin embargo, algunas de ellas no fueron canceladas en eltiempo pactado, razón por la cual considera que el Departamento incurrió enmora y con este proceder causó perjuicios económicos al contratista, los cualesdeben ser indemnizados con el pago de los intereses moratorios que ordena laley.

4. En varias oportunidades el contratista solicitó a la Administración Departamentalel pago de los intereses moratorios, pero sus peticiones no fueron respondidas,con desconocimiento del deber de dar respuesta dentro de los 15 días siguientesa la formulación de la petición.

5. Mediante auto del 19 de diciembre de 1996, el Tribunal Administrativo del Valleadmitió la demanda, ordenó la notificación personal al Gobernador delDepartamento y al Agente del Ministerio Público y dispuso la fijación en lista.También reconoció personería a la apoderada del demandante.

6. El Tribunal Administrativo del Valle, en sentencia dictada el 5 de febrero de 1999,denegó las pretensiones de la demanda.


Contrato de obra pública No. 05 de 18 de agosto de 1993 celebrado entre elDepartamento del Valle del Cauca y el contratista Javier Alonso Quijano Alomía.


¿Cómo se aplican las normas que regulan la caducidad de la acción en los casos detránsito legislativo?

11. RATIO DECIDENDI

Para establecer el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para lacaducidad de la acción contractual, habrá de distinguirse entre los contratos querequieren de liquidación y aquellos que no la necesitan.Teniendo en cuenta que para efecto de contabilizar el inicio del término de lacaducidad de la acción contractual, al caso concreto, le son aplicables las normasdel artículo 55 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor, “La acción civil derivada de lasacciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta leyprescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia delos mismos” y, siguiendo los lineamientos fijados por la jurisprudencia de la Sala, esclaro entonces que en el caso examinado, el cómputo para el inicio del término decaducidad de la acción se debe hacer a partir de la fecha de la liquidación delcontrato de obra pública No. 05 de 1993, celebrado entre el Departamento del Valley el contratista Javier Alonso Quijano Alomía, hecho que, como ya se mencionó,tuvo ocurrencia el 25 de octubre de 1994.

12. OBITER DICTA

Una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dichoacto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que seinvoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), o alguna otra causal denulidad que tienda a invalidarla. Ahora bien, si dicha liquidación ha sido suscrita consalvedades, en ese mismo momento, que constituye la oportunidad para objetarla,resulta claro que quien las formula se reserva el derecho de acudir ante elorganismo jurisdiccional para reclamar sobre aquellos precisos aspectos sobre loscuales ha recaído la manifestación de salvedad o de inconformidad.

La acción contractual sólo puede versar sobre aquellos temas en los cuales eldemandante manifestó su desacuerdo al momento en que se realizó la liquidaciónfinal del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellos aspectos respecto delos cuales el contratista expresó su conformidad y así lo materializó con su firma, noprocede reclamación alguna en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina delos actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra suspropios actos”, formulación que encuentra sustento en el principio de la buena fe o

“bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas.

La liquidación definitiva de un contrato corresponde a un balance o corte de cuentasque permite precisar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra uotras y, en caso afirmativo, cuánto. El acta de liquidación final del contrato hace lasveces de un verdadero paz y salvo que la entidad pública y el contratista seextienden de manera recíproca en relación con sus respectivas y recíprocasprestaciones contractuales. El actor se encontraba en imposibilidad de demandarpara obtener el reconocimiento de los intereses moratorios que se habrían generadopor razón de la presunta demora en que incurrió la entidad contratante en el pagode la actas de reajuste, como quiera que no hizo salvedad o reserva alguna en elacta de liquidación definitiva del contrato por estos conceptos y, por lo tanto, dichoacto de carácter convencional, fue adoptado por mutuo consentimiento de laspartes.

13.DECISIÓN

El contratista no podía pretender la revisión o el control judicial respecto de todosaquellos asuntos que fueron resueltos de manera voluntaria y vinculante en el actade liquidación, ni sobre aquellos que sin haberse resuelto no quedaron sometidos afuturo debate; porque al firmar el acta de liquidación final del contrato sin hacersalvedad alguna, cerró la puerta a la vía jurisdiccional para cualquier tipo dereclamación derivada de dicho contrato.


NINGUNO


DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO: la norma aplicable que regula el términopara el ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales era el de 20años previsto en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, y no el de 2 años establecidoen el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el Decreto2304 de 1989), toda vez que esa era la disposición vigente al momento de la

presentación de la demanda (22 de noviembre de 1996). Jurídicamente un tema esaquel referido a cuándo comienza a contarse el término previsto en determinadanorma procesal que establece la oportunidad para interponer una acción y otro elrelativo a cuál es la norma aplicable al tiempo de ejercerla. Además, el segmentonormativo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepción alprincipio de que la ley procesal rige hacia al futuro para darle efecto ultractivo a laley procesal antigua, pero la aplicación de dicha excepción, está condicionada a laexistencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nuevaley, y a que dentro del respectivo proceso existan términos que hubieren empezadoa correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de lanueva norma procesal.

DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ: la norma de caducidad que debeser aplicada al caso concreto es la que se encontraba vigente al momento decelebrar el contrato, es decir, la ley 80 de 1993. Como se dijo, los contratos respectode los cuales se solicita la declaratoria de incumplimiento fueron celebrados en1997, fecha en la cual regía, en esta materia, la ley 80 de 1993, que establecía untérmino de caducidad de 20 años.


RESTRICTORES: ACCIÓN CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO /



2. TIPO DE SENTENCIA. Sentencia que resuelve recurso de apelación (acción de reparación directa)





7. ACTOR O ACCIONANTE. ILMO GIRALDO CHAVES


1- El Señor ILMO GIRALDO CHAVES PORTILLO es propietario de un lote de terrenodenominado “Tunjano”, ubicado en la sección El Rosario del municipio de Yacuanquer (N), conuna extensión aproximada de un Hectómetro cuadrado.Dicho lote lo adquirió medianteescritura pública No. 4.546 del 24 de octubre de 1.994, en la Notaría Tercera del Círculo de

Pasto y registrada, a Folio de Matrícula Inmobiliaria 240-0016616 del 30 de noviembre de1.994 correspondiente al Municipio de Yacuanquer Nariño, de la Oficina de Registro de laCiudad de Pasto.2- A raíz de la ampliación y pavimentación de la vía circunvalar al volcán Galeras, sectorYacuanquer - Consacá, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, ocupa de hecho y con carácterpermanente y por ocasión de los trabajos públicos que realizó, una franja de terreno depropiedad del señor Giraldo, un área aproximada de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTEMETROS, a razón de 16,5 m en la parte más angosta y 17,5 en la parte más ancha, por 195metros lineales de largo aproximadamente, terreno semiplano totalmente apto para cultivos.3. Aparte de la ocupación de hecho permanente que efectuara el Instituto y comoconsecuencia de la misma, se produjeron graves daños en el Inmueble tales como ladestrucción a todo lo largo de los 195 mts. del cerco existente entre el terreno y la carreteracircunvalar, quedando este lote totalmente abierto produciéndose el ingreso libre de toda clasede semovientes acarreando inicialmente la destrucción de los cultivos cuya cosecha estabaapunto de recogerse; así mismo y en el mismo predio fue construido un muro de contención deun espesor de treinta centímetros con 35,75 m de largo por 2.20 m de alto, en el mismo lugarse dejó un depósito de tierra piedras y roca a lo largo de 23 m de largo.4. Este depósito de materiales llega hasta el lecho de la quebrada “ojo de agua” la cual desvióla quebrada que pasaba por su terreno a lo largo de 14 mts. por 4 mts. de ancho; igualmente,se construyeron dos alcantarillas, cada una de las cuales afecta la propiedad a lo largo de18.50 mts. siendo estas de 5 mts. de ancho y por una profundidad de 2 mts.5. Por este motivo y siendo este lote como ya se dijo apto para toda clase de cultivosagrícolas, desde el momento en que se realizó la ampliación de la circunvalar no se ha podidorealizar cultivo alguno puesto que los residuos y desechos de material dejado impiden que seatractorable y por ende cultivable.6. El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a partir del mes de marzo de 1.995, ha causado,despojo absoluto, permanente y definitivo de gran parte del lote de terreno de su propiedad,sin adelantar previamente los trámites legales que la ley impone, como negociación directa,expropiación administrativa o permiso del propietario y, sin indemnización previa, amén de losgraves perjuicios de índole económico traducidos en la imposibilidad de su explotación

agrícola normal.7. El actor solicitó a la Personería del municipio de Yacuanquer (N), “amparo por perturbaciónajena y por ocupación de hecho”, siendo constatados los daños producidos medianteinspección judicial realizada el 16 de febrero de 1.996 por peritos que para el efecto fuerondesignados.

9. NORMAS OBJETO DEPRONUNCIAMIENTO. Propiedad privada


¿Disponía el demandante de legitimación en la causa para incoar la acción de reparacióndirecta en el presente caso, a pesar de que la ocupación y los daños que alega se hubieseniniciado antes de adquirir la propiedad del inmueble pretendidamente afectado?

¿De responderse afirmativamente el anterior cuestionamiento?, ¿concurren en el sub lite lospresupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por ocupaciónpermanente de un inmueble a raíz de la ejecución de obras o trabajos públicos?

11. RATIO DECIDENDI

1. El demandante sí disponía de legitimación en la causa para instaurar la acción dereparación directa encaminada a reclamar la indemnización de los perjuicios que consideróque se derivaban de las obras adelantadas por el INVIAS en el tramo de carretera contiguo alpredio de su propiedad, como quiera que las obras en comento no habían sido terminadaspara la fecha en la cual el señor Ilmo Giraldo Cháves adquirió la titularidad del derecho dedominio sobre el inmueble de marras.2. La Sala ha sostenido que el régimen aplicable corresponde a la especie de laresponsabilidad objetiva y que hay lugar a declararla una vez demostrado que una parte o latotalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante, fue ocupado permanentementepor la administración o por particulares que actúan autorizados por ella.

12. OBITER DICTA

1. Cuando el actor invoca la calidad de propietario del predio afectado por la actividad de laAdministración, se le ha exigido que acredite haber ostentado dicha condición durante eltiempo en que las obras se realizaron y, en todo caso, antes de que las mismas hubiesen sidoconcluidas, momento en el cual ha de comenzar a contarse el término de caducidad de laacción.2. La imposición de la obligación resarcitoria a cargo del Estado en este tipo de casos se

justifica por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas en que laocupación se traduce, pues no existe para el particular afectado el deber jurídico de soportar,sin compensación alguna, el detrimento que a su patrimonio -material o inmaterial- seocasiona a causa de la realización de unas obras o trabajos públicos que bien pueden reportarbeneficio para la colectividad entera, pero lesionan desproporcionadamente los derechos deun coasociado. La concreción y prevalencia del interés general -artículo 1º de la ConstituciónPolítica-, si bien respalda y orienta teleológicamente la actividad administrativa, no justifica eldesproporcionado sacrificio de la esfera de derechos e intereses del individuo, cuyasalvaguarda también constituye fin esencial del Estado a tenor de lo normado por el artículo 2ºde la Carta.3. La declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado por ocupación permanente deinmuebles supone la concurrencia de dos elementos: « i) el daño antijurídico, que consiste enla lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Estáncomprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho depropiedad, sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, porla limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo delderecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado. y ii) la imputación jurídica deldaño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente,total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción delEstado.4. El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad,para el afectado, de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se haperdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimoniode la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro,dependiendo del momento en que se haga su valoración. Tratándose de la ocupaciónpermanente de inmuebles por la ejecución de obras o trabajos públicos, lo anterior quieresignificar que una vez probada la concurrencia de los elementos exigidos para que se declarela responsabilidad del Estado, procede la valoración de los perjuicios que pueden consistirtanto en el daño emergente entendido como el precio del inmueble ocupado, cuanto en el lucrocesante los ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia

de su ocupación. (..) Esta restricción en torno a la procedencia de solicitar la indemnización,por concepto de lucro cesante, de rubros diferentes de la rentabilidad del dinero, debeentenderse sin perjuicio, de la plena aplicabilidad del principio de reparación integral, quegobierna no sólo los supuestos de ocupación permanente de inmuebles por razón de obras otrabajos públicos, sino, en general, todo evento en que haya de declararse la responsabilidadpatrimonial del Estado por la causación de daños antijurídicos. En consecuencia, lacircunstancia que resultará definitoria de que el rubro de perjuicio que se alega pueda serefectivamente indemnizado -más allá, por supuesto, de que derive de un daño antijurídico yque éste sea imputable jurídicamente a la Administración-, será que el mismo se encuentreplenamente demostrado en el proceso.- La indemnización de los perjuicios morales derivados de la ocupación permanente eintempestiva implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para darlo por existente,y en consecuencia, para considerarlo indemnizable, con probar la titularidad del derecho y laantijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública

13. DECISION.

-El demandante sí disponía de legitimación en la causa para instaurar la acción de reparacióndirecta encaminada a reclamar la indemnización de los perjuicios que consideró que sederivaban de las obras adelantadas por el INVIAS.- Al tratarse el INVIAS de una persona jurídica de derecho público, a la que claramente se leha atribuido normativamente la competencia de realizar, directa o indirectamente, las tareas deconstrucción, mantenimiento, reparación, etc., de carreteras nacionales, no sólo podía sinoque era la única entidad que debía comparecer al proceso para defender la juridicidad de susactuaciones y, eventualmente, asumir las responsabilidades a las que hubiera lugar.- El asegurador no estará obligado a responder sino hasta concurrencia de la sumaasegurada; por su parte, el artículo 1.089 ejusdem preceptúa que, para el momento delsiniestro, la indemnización no excederá en ningún caso del valor real del interés asegurado.

14.DOCTRINA DEL CASOCONCRETO PARA ELSALVAMENTO DE VOTO.

NINGUNO

15.DOCTRINA DEL CASOCONCRETO PARA LAACLARACION DE VOTO.

NINGUNO

DESCRIPTORES: ACCION DE REPARACION DIRECTA

RESTRICTORES: OCUPACION POR TRABAJOS PUBLICOS / LEGITIMACION EN LA CAUSA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA /PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS / OCUPACION PERMANENTE DE INMUEBLES / DAÑOEMERGENTE / LUCRO CESANTE / LLAMAMIENTO EN GARANTIA.



2. TIPO DE SENTENCIA. Sentencia que resuelve recurso de apelación (acción de reparación directa)





7. ACTOR O ACCIONANTE. ILMO GIRALDO CHAVES


1- El Señor ILMO GIRALDO CHAVES PORTILLO es propietario de un lote de terrenodenominado “Tunjano”, ubicado en la sección El Rosario del municipio de Yacuanquer (N), conuna extensión aproximada de un Hectómetro cuadrado. Dicho lote lo adquirió medianteescritura pública No. 4.546 del 24 de octubre de 1.994, en la Notaría Tercera del Círculo de

Pasto y registrada, a Folio de Matrícula Inmobiliaria 240-0016616 del 30 de noviembre de1.994 correspondiente al Municipio de Yacuanquer Nariño, de la Oficina de Registro de laCiudad de Pasto.2- A raíz de la ampliación y pavimentación de la vía circunvalar al volcán Galeras, sectorYacuanquer - Consacá, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, ocupa de hecho y con carácterpermanente y por ocasión de los trabajos públicos que realizó, una franja de terreno depropiedad del señor Giraldo, un área aproximada de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTEMETROS, a razón de 16,5 m en la parte más angosta y 17,5 en la parte más ancha, por 195metros lineales de largo aproximadamente, terreno semiplano totalmente apto para cultivos.3. Aparte de la ocupación de hecho permanente que efectuara el Instituto y comoconsecuencia de la misma, se produjeron graves daños en el Inmueble tales como ladestrucción a todo lo largo de los 195 mts. del cerco existente entre el terreno y la carreteracircunvalar, quedando este lote totalmente abierto produciéndose el ingreso libre de toda clasede semovientes acarreando inicialmente la destrucción de los cultivos cuya cosecha estabaapunto de recogerse; así mismo y en el mismo predio fue construido un muro de contención deun espesor de treinta centímetros con 35,75 m de largo por 2.20 m de alto, en el mismo lugarse dejó un depósito de tierra piedras y roca a lo largo de 23 m de largo.4. Este depósito de materiales llega hasta el lecho de la quebrada “ojo de agua” la cual desvióla quebrada que pasaba por su terreno a lo largo de 14 mts. por 4 mts. de ancho; igualmente,se construyeron dos alcantarillas, cada una de las cuales afecta la propiedad a lo largo de18.50 mts. siendo estas de 5 mts. de ancho y por una profundidad de 2 mts.5. Por este motivo y siendo este lote como ya se dijo apto para toda clase de cultivosagrícolas, desde el momento en que se realizó la ampliación de la circunvalar no se ha podidorealizar cultivo alguno puesto que los residuos y desechos de material dejado impiden que seatractorable y por ende cultivable.6. El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a partir del mes de marzo de 1.995, ha causado,despojo absoluto, permanente y definitivo de gran parte del lote de terreno de su propiedad,sin adelantar previamente los trámites legales que la ley impone, como negociación directa,expropiación administrativa o permiso del propietario y, sin indemnización previa, amén de losgraves perjuicios de índole económico traducidos en la imposibilidad de su explotación

agrícola normal.7. El actor solicitó a la Personería del municipio de Yacuanquer (N), “amparo por perturbaciónajena y por ocupación de hecho”, siendo constatados los daños producidos medianteinspección judicial realizada el 16 de febrero de 1.996 por peritos que para el efecto fuerondesignados.

9. NORMAS OBJETO DEPRONUNCIAMIENTO. Propiedad privada


¿Disponía el demandante de legitimación en la causa para incoar la acción de reparacióndirecta en el presente caso, a pesar de que la ocupación y los daños que alega se hubieseniniciado antes de adquirir la propiedad del inmueble pretendidamente afectado?

11. RATIO DECIDENDI

1. El demandante sí disponía de legitimación en la causa para instaurar la acción dereparación directa encaminada a reclamar la indemnización de los perjuicios que consideróque se derivaban de las obras adelantadas por el INVIAS en el tramo de carretera contiguo alpredio de su propiedad, como quiera que las obras en comento no habían sido terminadaspara la fecha en la cual el señor Ilmo Giraldo Cháves adquirió la titularidad del derecho dedominio sobre el inmueble de marras.2. La Sala ha sostenido que el régimen aplicable corresponde a la especie de laresponsabilidad objetiva y que hay lugar a declararla una vez demostrado que una parte o latotalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante, fue ocupado permanentementepor la administración o por particulares que actúan autorizados por ella.

12. OBITER DICTA

1. Cuando el actor invoca la calidad de propietario del predio afectado por la actividad de laAdministración, se le ha exigido que acredite haber ostentado dicha condición durante eltiempo en que las obras se realizaron y, en todo caso, antes de que las mismas hubiesen sidoconcluidas, momento en el cual ha de comenzar a contarse el término de caducidad de laacción.2. La imposición de la obligación resarcitoria a cargo del Estado en este tipo de casos sejustifica por la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas en que laocupación se traduce, pues no existe para el particular afectado el deber jurídico de soportar,sin compensación alguna, el detrimento que a su patrimonio -material o inmaterial- se

ocasiona a causa de la realización de unas obras o trabajos públicos que bien pueden reportarbeneficio para la colectividad entera, pero lesionan desproporcionadamente los derechos deun coasociado. La concreción y prevalencia del interés general -artículo 1º de la ConstituciónPolítica-, si bien respalda y orienta teleológicamente la actividad administrativa, no justifica eldesproporcionado sacrificio de la esfera de derechos e intereses del individuo, cuyasalvaguarda también constituye fin esencial del Estado a tenor de lo normado por el artículo 2ºde la Carta.3. La declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado por ocupación permanente deinmuebles supone la concurrencia de dos elementos: « i) el daño antijurídico, que consiste enla lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Estáncomprendidos, por tanto, no sólo los perjuicios derivados de la afectación del derecho depropiedad, sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, porla limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo delderecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado. y ii) la imputación jurídica deldaño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente,total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción delEstado.4. El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad,para el afectado, de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se haperdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimoniode la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro,dependiendo del momento en que se haga su valoración. Tratándose de la ocupaciónpermanente de inmuebles por la ejecución de obras o trabajos públicos, lo anterior quieresignificar que una vez probada la concurrencia de los elementos exigidos para que se declarela responsabilidad del Estado, procede la valoración de los perjuicios que pueden consistirtanto en el daño emergente entendido como el precio del inmueble ocupado, cuanto en el lucrocesante los ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuenciade su ocupación. (..) Esta restricción en torno a la procedencia de solicitar la indemnización,por concepto de lucro cesante, de rubros diferentes de la rentabilidad del dinero, debeentenderse sin perjuicio, de la plena aplicabilidad del principio de reparación integral, que

gobierna no sólo los supuestos de ocupación permanente de inmuebles por razón de obras otrabajos públicos, sino, en general, todo evento en que haya de declararse la responsabilidadpatrimonial del Estado por la causación de daños antijurídicos. En consecuencia, lacircunstancia que resultará definitoria de que el rubro de perjuicio que se alega pueda serefectivamente indemnizado -más allá, por supuesto, de que derive de un daño antijurídico yque éste sea imputable jurídicamente a la Administración-, será que el mismo se encuentreplenamente demostrado en el proceso.- La indemnización de los perjuicios morales derivados de la ocupación permanente eintempestiva implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para darlo por existente,y en consecuencia, para considerarlo indemnizable, con probar la titularidad del derecho y laantijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública

13. DECISION.

-El demandante sí disponía de legitimación en la causa para instaurar la acción de reparacióndirecta encaminada a reclamar la indemnización de los perjuicios que consideró que sederivaban de las obras adelantadas por el INVIAS.- Al tratarse el INVIAS de una persona jurídica de derecho público, a la que claramente se leha atribuido normativamente la competencia de realizar, directa o indirectamente, las tareas deconstrucción, mantenimiento, reparación, etc., de carreteras nacionales, no sólo podía sinoque era la única entidad que debía comparecer al proceso para defender la juridicidad de susactuaciones y, eventualmente, asumir las responsabilidades a las que hubiera lugar.- El asegurador no estará obligado a responder sino hasta concurrencia de la sumaasegurada; por su parte, el artículo 1.089 ejusdem preceptúa que, para el momento delsiniestro, la indemnización no excederá en ningún caso del valor real del interés asegurado.


NINGUNO

15. DOCTRINA DEL CASOCONCRETO PARA LA

NINGUNO

ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: ACCION DE REPARACION DIRECTA

RESTRICTORES: OCUPACION POR TRABAJOS PUBLICOS / LEGITIMACION EN LA CAUSA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA /PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS / OCUPACION PERMANENTE DE INMUEBLES / DAÑOEMERGENTE / LUCRO CESANTE / LLAMAMIENTO EN GARANTIA.

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO


2.TIPO DE SENTENCIA.

CONSULTA: ESTRUCTURA DE LA RAMA EJECUTIVA. Naturalezajurídica del Fondo de Desarrollo de la Educación Superior-FODESEP

3.FECHA SENTENCIA.

11 de febrero de 2010

4.MAGISTRADO PONENTE.

GUSTAVO APONTE SANTOS

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL


· El señor Ministro manifiesta que la Ley 30 de 1992, mediante lacual se organizó el servicio público de la educación, creó el Fondode Desarrollo para la Educación Superior – FODESEP, como una“entidad de economía mixta.

· Señala que a partir de la misma ley surgen varios interrogantessobre la naturaleza jurídica del Fondo pues la mixtura que se le daa la entidad dificulta su clasificación dentro de la organización delEstado y genera necesariamente dudas sobre el régimen jurídico“aplicable a las actividades relacionadas con su objeto, tales comocontratación, obligaciones tributarias, gestión de calidad, etc.”

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Ley 30 de 1992ley 79 de 1988Decreto Ley 1482 de 1989Ley 454 de 1998El Decreto 2905 de 1994, reglamentario de la Ley 30 de 1992

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

1. ¿Cuáles deben ser los efectos administrativos, financieros yfiscales que se derivan de la organización establecida en laley para el Fondo de Desarrollo de la Educación Superior(FODESEP)?, estrictamente cuál es su naturaleza jurídica?(Régimen laboral, tributario, contractual)

2. ¿Qué tipo de actos y contratos que realice o celebre el Fondode Desarrollo de la Educación Superior (FODESEP) debenregirse por las normas del derecho privado y cuáles están opueden estar sujetas a las del derecho público?

3. ¿A qué régimen de inspección, vigilancia y control estásometido el Fondo de Desarrollo de la Educación Superior(FODESEP) y cuál es el órgano competente para ejercersobre éste aquellas funciones? O son varios los organismosde control con competencia para ello? En su caso cuáles?

4. ¿Está sujeto el Fondo de Desarrollo de la Educación Superior(FODESEP) al control fiscal del Estado y en su caso cuál esel órgano competente para su ejercicio y cual el alcance dedicho control?

5. ¿Es de aplicación al Fondo de Desarrollo de la EducaciónSuperior (FODESEP) el Sistema de Control Interno exigidopara las entidades del Estado y consecuentemente elSistema de Gestión de Calidad?

6. En el evento de disolución y liquidación del Fondo deDesarrollo de la Educación Superior (FODESEP), ¿cuál debeser el destino de los remanentes una vez honradas las

obligaciones a su cargo?

7. En el evento de retiro de uno cualquiera de los afiliados, o dealguno de los miembros que haya participado con aportes,como la Nación, cuál debe ser el destino de los recursos porestos entregados al Fondo, en cumplimiento de los artículos91 de la Ley 30 de 1992 y 20 del Decreto 2905 de 1994 yotros efectuados en vigencias fiscales posteriores.

8. Con la expedición de la Ley 1002 de 2005, que transformó alInstituto Colombiano de Crédito Educativo y EstudiosTécnicos en el Exterior – ICETEX- en una entidad financierade carácter especial, hay duplicidad organizacional con elFondo de Desarrollo de la Educación Superior (FODESEP)por atender objetivos similares? O la hay respecto de otrosorganismos o Fondos en operación?

9. RATIO DECIDENDI

1. La naturaleza jurídica del Fondo de Desarrollo de la EducaciónSuperior – FODESEP es el de una entidad pública de economíamixta, clasificada dentro del grupo de “otras formas deadministración pública cooperativa” denominadas a su vez por elartículo 2º del decreto ley 1482 de 1989, como “administracionescooperativas”, descentralizada por servicios, del orden nacional,con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimoniopropio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional. Hace parte,por tanto, de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

2. El FODESEP al ser una forma de administración públicacooperativa, esto es, un ente solidario de carácter público estáíntegramente sometido al Estatuto General de la ContrataciónAdministrativa, de conformidad con el artículo 10º de la ley 1150 de2007.

3. De conformidad con el artículo 34 de la ley 454 de 1998, elPresidente de la República ejercerá, por conducto de laSuperintendencia de la Economía Solidaria, la inspección,

vigilancia y control de las organizaciones de la Economía Solidariaque no se encuentren sometidas a la supervisión especializada delEstado. A su vez, contará con una junta de vigilancia y un revisorfiscal, en los términos de los artículos 39 a 43 de la ley 79 de 1988.

4. Sí. La Contraloría General de la República tiene a su cargo lavigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de laadministración, sobre los aportes de recursos estatales, la cual serealiza a través de la evaluación de la gestión empresarial en sutotalidad con el fin de verificar que el manejo de los recursospúblicos involucrados se ejecute de conformidad con la ley.

5. Sí. La ley 872 de 2003, por la cual se crea el sistema de gestión dela calidad en la Rama Ejecutiva del Poder Público, debe seraplicada por el FODESEP.

6. El artículo 52 de la ley 489 de 1998 radicó en cabeza delPresidente de la República la potestad de suprimir o disponer ladisolución y la consiguiente liquidación de las entidades yorganismos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Si estoocurriere, en el respectivo decreto, el Presidente dispondrá sobre latitularidad y destinación de los remanentes.

7. En el caso de que se ordene su liquidación, el pago de los aportesde los afiliados está en el último orden de prioridad.

8. El Ministerio del Educación, el ICFES y el ICETEX, comorepresentantes del Gobierno, no se pueden retirar de maneravoluntaria del FODESEP. Sólo se contempla su desvinculación sise dispone la liquidación del Fondo. De darse ésta última hipótesis,en el respectivo decreto, el Presidente dispondrá sobre latitularidad y destinación de los recursos girados por el GobiernoNacional.

8. De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, no se advierteduplicidad organizacional entre el FODESEP y el ICETEX.

10. OBITER DICTA

· En cuanto a las funciones específicas, el artículo 2º del decretoseñaló que el FODESEP, para cumplir con lo dispuesto en elartículo 89 de la ley 30 de 1992, sobre planteamiento y promociónde financiamiento de proyectos para el beneficio de lasinstituciones de educación superior, debe realizar labores que sepueden clasificar en económicas, administrativas, y de asesoría yfomento.

· Dentro de los servicios de carácter económico, el FODESEPpuede gestionar la consecución de recursos nacionales ointernacionales, identificar las necesidades económicas de susafiliados, fortalecer mediante la financiación o el aval anteentidades financieras, el desarrollo de proyectos encaminados amejorar las condiciones de sus asociados, la infraestructura física,la renovación y adquisición de equipos y dotaciones, al desarrollode programas de creatividad y bienestar universitario, y laadquisición en general de bienes tangibles e intangibles, así comode todo tipo de derechos y servicios destinados al uso común delas instituciones de educación superior.

· En cuanto al patrimonio del Fondo, que de conformidad con la leyse integra principalmente con los aportes que el GobiernoNacional destine anualmente en el Presupuesto Nacional y con losaportes voluntarios de las instituciones de Educación Superiorafiliadas, el Capítulo IV del decreto dispuso que el GobiernoNacional aportaría las sumas que anualmente se asignaran en elpresupuesto nacional, de las cuales durante los primeros tres añosde inicio de las operaciones del Fondo, el 80% sería para aportesy el 20% restante para gastos de organización, promoción einstalación.

· El Decreto ley 1482 de 1989, señalaba que el régimen decontratación de las administraciones cooperativas sería similar alde las sociedades de economía mixta

11. LO ESCRITO EN LA RATIO DECIDENDI

DECISIÓN

12.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

NINGUNO

13.ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

NINGUNO

DESCRIPTORES: REGIMEN CONTRACTUAL

RESTRICTORES: Fondo de Desarrollo para la Educación Superior

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL

1.NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2007-00101-00(1871)


SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILReferencia: Traslado de los informes de evaluación de propuestas enContratación Estatal. Cambios en la evaluación inicial

3.FECHA SENTENCIA.

6 de diciembre de 20074.

MAGISTRADO PONENTE.LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO


NINGUNO6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO


El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público solicita concepto de laSala acerca de si es posible realizar un segundo traslado del “nuevoinforme de evaluaciones”, cuando en el termino de traslado a que serefiere el numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 se presenten“observaciones de tal envergadura que cambien totalmente laevaluación inicial puesta a consideración de los oferentes, variando elorden de elegibilidad o incluso se genere rechazo de algunapropuesta que inicialmente fue evaluada”, máxime si se tiene encuenta que de acuerdo con el artículo 9 de la ley 1150 de 2007 la

“adjudicación debe realizarse obligatoriamente en los casos delicitación, a través de audiencia pública(…) y en el acto deadjudicación la Entidad se encuentra en la obligación de resolver lasobservaciones realizadas oportunamente por los oferentes”.

9.NORMAS CONSTITUCIONALES OBJETO DEPRONUNCIAMIENTO.

· Artículo 24 de la ley 80 de 1993· artículo 2° del decreto 287 de 1996· ordinal 3° del artículo 3° del decreto 2170 de 2002


¿Puede la administración en aras de garantizar los principiosde igualdad, selección objetiva y debido proceso, realizar unsegundo traslado del nuevo informe de evaluaciones, pese aque la ley insta a adjudicar inmediatamente y en dicho actoresolver las observaciones?”

11.RATIO DECIDENDI

En conclusión, teniendo en cuenta, como reiteradamente lo haafirmado la jurisprudencia de esta Corporación, que los informes deevaluación de propuestas no son actos administrativos definitivos, “entanto no crean una situación jurídica particular ni ponen fin a unaactuación administrativa, sino (que son) actos de trámite”, la Salaconsidera que con respecto a los informes de evaluación, las leyeshan establecido un procedimiento de traslado especial, que se agotade acuerdo con los momentos señalados en esas mismas normas, demanera que es claro que si de las observaciones formuladas por losoferentes, la entidad que adelanta el proceso de escogencia delcontratista debe eliminar un proponente o variar el orden deescogencia, la respuesta a las observaciones y la decisión final sobreellas se deben tomar en el acto de adjudicación, no solo cuando setrata de audiencia pública como en los casos de licitación pública,sino por principio de igualdad, en todos los demás casos, sin que seadable acudir a nuevos traslados.

12.

OBITER DICTA

· Es cierto que la ley no establece la oportunidad para corregir losinformes de evaluación y tampoco señala que, corregidos estos,deban ponerse nuevamente a consideración de los oferentes. Sinembargo, es claro que esta etapa de publicidad y contradicción delestudio y comparación de las ofertas debe agotarse antes de laadjudicación o, por lo menos, ser concomitante con ella, comoposteriormente fue reglamentad.

· Más adelante, luego de determinar que los informes de evaluaciónson actos de tramite realizados por un comité asesor o consultor,la jurisprudencia concluye que “Como consecuencia de lo anteriorel informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio parael jefe o representante legal de la entidad a quien le competerealizar la adjudicación, ya que puede apartarse del mismo.

13.DECISION

La administración no puede realizar un segundo traslado de un nuevoinforme de evaluación, por cuanto en términos perentorios la leydispone un procedimiento administrativo especial que se resuelvedefinitivamente al momento de la adjudicación.

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO

NINGUNA


NINGUNO

DESCRIPTORES: EVALUACION DE PROPUESTAS

RESTRICTORES: INFORMES DE EVALUACION DE PROPUESTAS



11001-03-26-000-2006-00052-01(33187)


SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA. 3 de febrero de 2010

4.MAGISTRADO PONENTE. ENRIQUE GIL BOTERO


NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. ARMANDO ESTRADA SALAZAR Y OTROS


· El 11 de septiembre de 2006 y el 12 de enero de 2007 los actoresinterpusieron demanda de Accion de Nulidad contra el Decreto1160 del 19 de abril de 2006, y de la Resolución 180986 de 8 deagosto de 2006.

· En autos de 7 de febrero de 2007 y de 19 de julio de 2007, lasdemandas fueron admitidas y en el primero de ellos se ordenó lasuspensión provisional del Decreto 1160 y de la Resolución 18-0986 del 2006


· Artículo 270 del Código de minas.

· Artículo 16 de la Ley 685 de 2001.


¿El Decreto 1160 y la Resolución 18096 de 2006 son contrarios a laconstitución y por la tanto se debe declarar su nulidad?

11.RATIO DECIDENDI

Existe una clara contradicción entre las normas demandadas y elartículo 270 del Código de Minas, toda vez que es diáfano que elreglamento se aparta del supuesto traído por la ley para determinarcuál es la primera propuesta y por ende quién tiene el derecho deprelación; el legislador es claro al disponer que la determinación dequién fue el primero en el tiempo se realiza constatando elmomento en que la solicitud fue recibida por la autoridadcompetente o por la empresa que preste el servicio de correocertificado; cuestión muy distinta a la consignada en las normasadministrativas: la necesidad de otorgar el derecho de prelaciónmediante un procedimiento de sorteo público (por el sistema debalotas numeradas) a aquellos que hayan allegado sus propuestasdentro de un lapso de 30 minutos. El dispensar un trato igualitario atodas aquellas personas que participen en un procedimiento decarácter selectivo es otra manifestación más del principio deldebido proceso, no sólo se trata de tomar decisiones sustentadasen exclusivos criterios de objetividad sino también de fijar ab initiorequisitos y condiciones nítidas e incuestionables.

12. OBITER DICTA · La vulneración del principio de jerarquía normativa a través dela implementación de condicionamientos no exigidos por lasnormas legales para adquirir un derecho, no afecta solamenteal principio de legalidad representado en el criterio denecesidad que debe caracterizar toda norma reglamentaria,también vulnera abiertamente el debido proceso pues al fijar ellegislador de manera clara las “reglas de juego” no es posibleal ejecutivo cambiarlas so pretexto de desarrollarlas.

· Si el artículo 16 de la Ley 685 de 2001 otorga el derecho deprelación a la primera solicitud realizada, el decretoreglamentario y la resolución demandados incurren en unaverdadera extralimitación al disponer que existe un empateentre dos o más propuestas que cumpliendo los requisitosexigidos en el artículo 271 sean presentadas dentro de unlapso de treinta minutos, contado a partir de la primera horahábil de recepción de las mismas. Como puede observarse, sealtera el criterio de selección determinado por el legislador, yaque no bastará con cumplir las exigencias requeridas por elCódigo de Minas pues aunque siendo el primero en elevar lapropuesta a la autoridad, las posibilidades de celebrar elcontrato de concesión minera se supeditan al resultado de unsorteo público u otro procedimiento que debe celebrarsedentro de los 15 días siguientes.

· La existencia de empate implica indefectiblemente que dos omás individuos se encuentran dentro del proceso selectivoexactamente en el mismo supuesto fáctico exigido por la ley;circunstancia que viabiliza la determinación de criterios paraestablecer a quién corresponde el derecho reconocido. Portanto, la posibilidad de que sea el reglamento el que fije unasolución, se haya supeditada a la necesidad de no cambiar lodispuesto por el legislador; en el caso que nos ocupa, sepuede generar duda respecto a quién corresponde el derechode prelación consagrado en el artículo 16 del Código de Minassi dos o más propuestas se presentaron en el mismo instante.

13.DECISION.

DECLÁRASE la nulidad del Decreto 1160 de 2006 y de la resolución180986 del mismo año, con fundamento en las consideracionesexpuestas en la parte motiva de esta sentencia.

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO

NINGUNA

15. ARGUMENTOS ACLARCION DE VOTO NINGUNA

DESCRIPTORES: CONTRATO DE CONCESION MINERA

RESTRICTORES: Procedimiento de selección del contratista



11001-03-26-000-2003-00014-01(24715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01(25206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01(25409); 1100-10-326-000-2003-000-10-01(24524);1100-10-326-000-2004-000-21-00(27834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01(25410);1100-10-326-000-2003-000-71-(26105); 100-10-326-000-2004-000-34-00(28244);1100-103-26-000-2005-000-50-01(31447)


SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA. 3 de diciembre de 2007

4.MAGISTRADO PONENTE. RUTH STELLA CORREA PALACIO

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. NINGUNO

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE.CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Y OTROS


· El 28 de marzo de 2003 se presento demanda de Accion Publicade Nulidad de los artículos: 1 parágrafo 1, 2 parágrafo 1º, 7, 10,11, 13, 16, 17, 19, 20, 21 parágrafo 1º, 23 (parcial) y 29 (parcial)del Decreto 2170 de 30 de septiembre de 2002.

· La demanda fue admitida en providencia de 15 de agosto de

2003.

· A este proceso, fueron acumulados, mediante autos de 17 defebrero de 2006, 28 de abril de 2006 y 20 de abril de 2007, otrosocho (8) procesos, por tratarse de acciones de nulidad contradisposiciones del Decreto 2170 de 2002.


· Artículo 189 numeral 11· Articulo 150


¿El gobierno nacional al expedir el decreto 2170 de 2002, y adoptarpor vía de reglamento las disposiciones contenidas en los artículos deldecreto acusado, vulnera las disposiciones citadas de la Ley 80 de1993, toda vez que lo que hizo fue una réplica del proceso de lalicitación pública, con lo cual la tornó más lenta?

11.RATIO DECIDENDI

“…Resulta claro para la Corte que el legislador en ejercicio dela cláusula general de competencia expidió la Ley 80 de 1993y, como se vio, definió en ella los aspectos generales ybásicos de la contratación directa y, con el fin de efectivizar losprincipios en ella contenidos, dispuso en el parágrafo acusadoque el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad que leconfiere el numeral 11 del artículo 189 superior, reglamentaralos aspectos atinentes a esa forma o manera de contratar,como parte de la función inherente a la administración, cual esla de ejecutar las leyes para su efectivo cumplimiento.

“Se observa por la Corte, al punto, que fue el legislador, demanera específica, quien señaló que uno de los modos decontratar la administración, es el de la contratación directa,pero no en todos los casos sino únicamente en aquellos queseñaló de manera específica en el artículo 24 de la Ley 80 de

1993, a los cuales le son aplicables los principios generalesque rigen la contratación pública, pues así lo dispuso la propialey desde su artículo primero y lo señaló, además, en elartículo 23.

“(…) Con todo, esa potestad reglamentaria del Gobierno Nacional seencuentra sujeta a los parámetros establecidos expresamente en elparágrafo referido que no son otros que los de garantizar y desarrollarlos principios de economía, transparencia, selección objetiva yresponsabilidad, definidos plenamente en el Estatuto General de laContratación Pública, en armonía con los principios que orientan lafunción administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta,pues en ejercicio de dicha facultad, el Presidente no puede ir más allá,sin violar la Constitución, de lo previsto en la ley ni de las pautasgenerales que ella señala.

12. OBITER DICTA· “La potestad reglamentaria... no contradice la naturaleza

de la rama ejecutiva del poder público, porque la funciónes la de reglamentar, como acto administrativo que hacereal el enunciado abstracto de la ley. Si el legisladorhace la ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber deencauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano delo real... Y es que no están frente a frente la ley y laconsecuencia de la potestad reglamentaria, porqueambas integran el concepto de norma, con la diferenciacualitativa de ser norma general la ley y norma particularel efecto de la reglamentación. El ejecutivo no puedelegislar -salvo que se trate de facultades extraordinariaso de los estados de excepción de acuerdo con lostérminos de la Constitución- pero sí puede regular,porque toda legislación es normativa, pero no todanormatividad es legislativa, pues la norma es género y laley es especie”

· La facultad reglamentaria “…no es absoluta pues encuentra sulímite y radio de acción en la constitución y en la ley; es porello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritude la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecutala administración, así como tampoco puede reglamentarmaterias cuyo contenido está reservado al legislador”.

· Ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de2002, la potestad reglamentaria que el Presidente de laRepública ejercite para la cumplida ejecución yaplicación de la Ley 80 de 1993, se encuentra“…específicamente restringida por la Constitución enprimer término, por las leyes como normas de jerarquíasuperior y necesariamente ha de ejercerse tomando enconsideración como un todo jurídico la propia leymencionada, que fija los parámetros dentro de los cualesdebe circunscribirse la reglamentación que se dicte porel Ejecutivo, no para sustituir al legislador, ni comolegislador paralelo, sino dentro de un ámbitoestrictamente administrativo para no exceder lasfunciones y atribuciones que al Presidente de laRepública le señala el artículo 189, numeral 11 de laConstitución Política…

· En este proceso, explica Escola, se pueden diferenciardos etapas: “La primera relativa al orden interno de laAdministración Pública, y es la que se refiere a laformación de la voluntad administrativa, a la decisión decontratar en sí misma y a la forma y condiciones de esacontratación (…). La segunda, en cambio, atañe alconjunto de las relaciones de la Administración con losparticulares, y es la que se refiere a la formación del

contrato como tal y a las formas y modalidades deselección del cocontratante particular, que llevarán,finalmente, a la declaración de voluntad que constituirá elcontrato”.

· De ahí que, respecto de los principios se afirme que supluralidad “… y la ausencia de una jerarquía formal entreellos hace que no pueda existir una ciencia sobre suarticulación, sino una prudencia entre su ponderación”,en la búsqueda de una optimización posible de todos,siendo propio de los principios “…su capacidad pararelativizarse a fin de poder conciliarse recíprocamente

13.DECISION.

DECLARA LA NULIDAD DEL DECRETO 2170 DE 2002 EN LOSSIGUIENTES ARTICULOS: 3 CON EXCEPCION DE SUPARAGRAFO; 4; 5; 9; LA EXPRESION EN FORMA PUBLICA DELNUMERAL 5 APARTE SEGUNDO DEL ARTICULO 12; INCISOSEGUNDO DEL ARTICULO DEL 13 PERO UNICAMENTE ENTANTO SE INTERPRETE QUE EN EL SE DISPONE LACONTRATACION DIRECTA PARA LOS CONTRATOS DEPRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO DIFERENTES A LOSESTABLECIDOS EN LA LETRA D) DEL NUMERAL 1º. DELARTICULO 24 DE LA LEY 80 DE 1993, QUE PREVE LACONTRATACION DIRECTA “PARA LA PRESTACION” DESERVICIOS PROFESIONALES O PARA LA EJECUCION DETRABAJOS ARTISTICOS QUE SOLO PUEDAN ENCOMENDARSE ADETERMINADAS PERSONAS NATURALES O JURIDICAS, O PARAEL DESARROLLO DIRECTO DE ACTIVIDADES CIENTIFICAS OTECNOLOGICAS”; NUMERAL 3 DEL ARTICULO 16; LAEXPRESION “CASO EN EL CUAL SE APLICARAN LA REGLASPREVISTAS EN ESTE” DEL PARAGRAFO 2º DEL ARTICULO 16;DECLARA IMPROCEDENTE LA EXCEPCION DE FALSA DEMOTIVACION E INEPTA DEMANDA;DENIÉGANSE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS,

POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE LAPRESENTE PROVIDENCIA.


NINGUNA


NINGUNA

DESCRIPTORES: Acción Publica de Nulidad

RESTRICTORES: ACCION DE NULIDAD EN CONTRA DEL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002



11001-03-26-000-2010-00015-01(19526)


SENTENCIA





7. ACTOR O ACCIONANTE.EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.


· El Gobierno Nacional dispuso la apertura de un proceso deenajenación de su propiedad accionaria en la sociedad IsagenS.A. E.S.P, la Nación contrató los servicios de asesoría financierade una banca de inversión, la cual preparó el programa deenajenación.

· Dicho programa comprendía dos etapas, habiéndose concluido yala denominada primera etapa o “etapa de venta al sector solidario.

· El 13 de diciembre de 2000 Empresas Públicas de Medellín E.S.P.instauro demanda en contra de la Nación-Ministerio de Hacienda yCrédito Público, Ministerio de Minas y Energía y DepartamentoNacional de Planeación.

· Al momento de presentar la demanda, el proceso de enajenaciónde Isagen S.A. E.S.P. se encontraba en la segunda etapa, quesegún la ley consiste en admitir la participación en el proceso decompra, de todas las personas que no tengan un impedimentolegal para ello, dentro de la enajenación se introdujeron claros yanómalos condicionamientos, violatorios de los derechosfundamentales de algunos oferentes.

· Que sin explicación alguna, desde el texto originario del numeral8.9 de la Cláusula Octava de la Minuta del Contrato, numeral quefue después reemplazado por los numerales 8.3.3, 8.3.5, 8.3.6 y8.3.7 de la nueva minuta

· Se solicitó la declaración de nulidad de los adendos Nos. 4 y 10del Reglamento de venta y adjudicación de acciones de IsagenS.A. E.S.P., relativos a las modificaciones de los numerales 8.5 y8.9 de la minuta inicial del contrato de compraventa de acciones.


· Artículo 8º de la Ley 226 de 1995.· Artículo 1º del Decreto 1738 de 1999.


¿Hubo o no un trato discriminatorio (violación del artículo 13 de laCN)?

11.RATIO DECIDENDI

· Que el objetivo que se persigue con esta diferencia de trato esválido a la luz de la Constitución (arts. 13, 60 y 209), en cuantose trata de una medida que busca dar tratamiento diverso asituaciones distintas que tiene un fin legítimo que no es otro queprever una protección al patrimonio público, que la Ley 226 ensu artículo 4º, como ya se indicó, prohíja como uno de susprincipios rectores.

· Que la medida enjuiciada evidencia proporcionalidad entre eltrato y el fin perseguido, puesto que en la práctica permite un tratodiverso a quienes no sean demandantes de ISAGEN dentro deese proceso, quienes lograrían de esta suerte una diferenciación

legítima y por lo mismo no una discriminación inadmisible.

12. OBITER DICTA Más esta igualdad de los hombres no es absoluta, matemática. Debeser entendida (…) en el sentido de que todos los hombres deben serigualmente protegidos (subraya la Corte) por la ley; que las cargasdeben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales.

La Sala subraya que cuando el artículo 2º de la Ley 226 dispone quea los procesos de enajenación accionaria estatal no le son aplicableslas normas propias de la Ley 80 de 1993, ello no implica un reenvíoautomático al derecho común, como inopinadamente aducen lasentidades accionadas, sino la sujeción a normas especiales de ordenpúblico perfiladas en la primera ley, en acato del artículo 60 CN, en elmarco -en este caso además- de un actividad no sólo evidentementeadministrativa sino también de intervención económica.

13.DECISION.

NIÉGANSE las pretensiones anulatorias de lo textos acusados de losadendas Nos. 4 y 10 del reglamento de venta y adjudicación deacciones de Isagen SA ESP relativos a las modificaciones de losnumerales 8.5 y 8.9 de la minuta inicial del contrato de compraventade acciones, los cuales fueron reemplazados por el inciso segundodel numeral 8.3.1, literal b) parcial del numeral 8.3.3 , literal c) delnumeral 8.3.5, literales a), b) y c) del numeral 8.3.6 8.3.3, 8.3.5, 8.3.6y 8.3.7 de la cláusula octava de la misma minuta, por los cargosformulados.


NINGUNA


NINGUNA

DESCRIPTORES: ENAJENACION

RESTRICTORES: ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO




SENTENCIA3.

FECHA SENTENCIA. 3 de febrero de 2010


RUTH STELLA CORREA PALACIO



7. ACTOR O ACCIONANTE. LEONOR ANGELICA CASTAÑEDA


· El 14 de octubre de 1997 el Municipio de Cúcuta, adjudicó uncontrato para la “…interventoría técnica de las obras deconstrucción, adecuación y reparación en centros educativos delmunicipio…”, por un valor de $12.023.614, 24 a la señora LeonorAngélica Castañeda.

· El 16 de diciembre de 1997 se le revoco la adjudicación medianteun acta la cual nunca fue notificada a la accionante.

· El 22 de diciembre de 1997 debido a las excusas para firmarcontrato la accionante en ejercicio del derecho de petición solicito

se le permitiera ejecutarlo.· El 6 de enero de 1998 el municipio de Cúcuta dio respuesta

negativa.· Mediante sentencia de 27 de enero de 2000 se decidió que no

resultaba procedente dar por probada la excepción de caducidadinterpuesta por la parte demandada.

· 9 de febrero de 2000 la actora interpuso recurso de apelacióncontra numerales 2 y 3 que se refiere a la falta de copias del actade adjudicación del contrato.


· Artículo 136 del C.C.A· Ley 80 de 1993.· Art. 45 C.C.A


¿La sala está obligada a declarar la excepción de caducidad en casode que la acción no haya sido ejercida en tiempo oportuno?

11.RATIO DECIDENDI

“Cuando la caducidad no aparezca en forma clara, bien porque sealegue la falta de notificación o defectos en ésta o se discuta la fechadel acaecimiento de los hechos, u otra circunstancia similar, deberátramitarse el proceso, para luego en la sentencia, mediante el análisisdel acervo probatorio, definir en primer término si la acción fueejercitada en tiempo o no. El fenómeno de la caducidad, queconstituye así una excepción de fondo, podrá ser motivo de alegaciónde parte o declaratoria oficiosa.

12. OBITER DICTA Como consecuencia de lo dicho, podemos afirmar que laselección del co - contratante por cualquier procedimiento(licitación pública, licitación privada, contratación directa,remate público, concurso, etc.), no se agota en un actoadministrativo único, sino que es el resultado de variosactos, hechos, reglamentos y simples actos de laAdministración que reciben concurrencia y colaboración delos particulares a través de actos y hechos jurídicos

privados, siempre que el oferente fuere una personaprivada…”

2. “…Si bien no se notificó por la administración, como eralo debido, la demandante al darse por notificada de lo allíacordado suplió ese vacío. Con esto no hizo nadairregular o indebido porque precisamente ese acto lafavorecía y no era susceptible de recurso alguno. En partealguna dispone la ley que la notificación de un actoadministrativo no pueda hacerse sino por iniciativa de laadministración. Antes, por el contrario, la figura de lanotificación por conducta concluyente abre esa ampliaposibilidad y permite que la decisión devenga oponible alque así manifestó conocerlo. No juega en esto cómo tuvoconocimiento. Lo que se requiere es que haya sidoexpedido y afecte o incida en la órbita jurídica deladministrado.

13.DECISION.

MODIFICAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el TribunalAdministrativo de Norte de Santander, el 27 de enero de 2000, cuyaparte resolutiva quedará así:

“PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de caducidad.

SEGUNDO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.NINGUNA


NINGUNA

DESCRIPTORES: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECMIENTO DEL DERECHO

RESTRICTORES: ETAPA PRECONTRACTUAL


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-28-000-2006-00013-00(3946-3949)

2.TIPO DE SENTENCIA. SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA. 8 de noviembre de 2007

4.MAGISTRADO PONENTE. MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON



7. ACTOR O ACCIONANTE.ALBERTO MORALES TAMARA Y OTROS


· El 22 de noviembre de 2005 el Dr. Juan Gabriel Díaz Bernalcotizó con la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel, laprestación del servicio de transporte del personal médico yauxiliar de enfermería de esa institución, por valor de$1.730.000.oo

· 1º de diciembre de 2005 el gerente de dicha ESE extendió al Dr.Juan Gabriel Díaz Bernal la orden de servicios 316, con el fin deque prestara el servicio cotizado.

· El demandado estaba inhabilitado para ser elegidoRepresentante a la Cámara por el departamento del Guaviare,según el numeral 3 del artículo 179 Constitucional, dado la

celebración de ese contrato.· La Empresa Social del Estado - Red de Servicios de Salud de

Primer Nivel es una entidad pública descentralizada, según lodispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo68 de la Ley 489 de 1998.

· El 7 de febrero de 2006 el demandado se inscribió comocandidato a la Cámara de Representantes por el departamentodel Guaviare, integrando la lista del Movimiento ConvergenciaCiudadana, inscrita con voto preferente.

· La declaración de elección se produjo el 19 de marzo de 2006según acta general de escrutinio, para el período 2006-2010.

· El Dr. Ignacio Antonio Javela también se encuentra incurso en lamisma causal.

· La demanda se radicó en la Secretaría de la Sección el 17 deabril de 2006 y su admisión ocurrió a través del auto del 27 deabril del mismo año


· Numeral 3 del artículo 179


¿La elección del Dr Juan Gabriel Diaz Bernal se encuentra viciada denulidad por configurarse la causal de inhabilidad del numeral 3 delartículo 179 de la Constitución Política por haber intervenido en lacelebración de contratos estatales?

11.RATIO DECIDENDI

· Pero, se advierte, la intervención en la celebración decontratos o su celebración genera la inhabilidad que seexamina, aun cuando no se satisfagan los requisitos quele son propios; lo contrario sería suponer que solo cuandose celebran contratos ajustados a la ley tiene lugar lainhabilidad, pero no cuando el contrato se celebra, dehecho, de manera irregular. Además, en procesos enque se juzga la validez de actos de elección ynombramiento, como es el caso, no puede juzgarse la

de los contratos de que podrían resultarinhabilidades” (Negrillas de la Sala)

12. OBITER DICTA · “De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otrafinalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza elaprovechamiento de recursos públicos para desfigurar losprocesos electorales. En efecto, un contratista, por elhecho de adelantar obras de utilidad para la comunidad,puede llegar a ejercer una cierta influencia local, quepodría aprovechar en los procesos electorales municipales,con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera lapropia dinámica de la participación política. Por esta razónresulta también aceptable que la ley exija un términoprudencial antes de que pueda llegar ser alcalde unapersona que ha participado en contratos que interesen a laadministración municipal”

· Si se repara en el contenido normativo de la norma que seacusa se observará con claridad meridiana que en ella nose obliga a prescindir de todas las formalidades.Simplemente se considera que en los eventos allí referidosbastará que las obras, trabajos, bienes y servicios materiadel contrato sean ordenados previamente y por escrito porel jefe o representante legal de la entidad o por elfuncionario en quien hubiese delegado la ordenación delgasto.“Tal progreso ha dado lugar en el campo del Derecho a lafigura del documento electrónico, el cual según una autoracolombiana “está contenido en soporte diverso al papel, loque no significa que por esa razón no sea capaz derepresentar una idea o un pensamiento. Por ello lo handefinido como cualquier representación en formaelectrónica de hechos jurídicamente relevantes,susceptible de ser asimilado en forma humanamente

comprensible. El documento electrónico es un método deexpresión que requiere de un instrumento de creación,conservación, cancelación, y transmisión; tal instrumentoestá constituido por un aparato electrónico. De esta formala disciplina de dicho documento no puede prescindir delcomputador que lo crea, lo conserva y lo cancela, y la redde terminales de computador que permiten sutransmisión”.

· Se adoptó el criterio flexible de "equivalente funcional",que tuviera en cuenta los requisitos de forma, fiabilidad,inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a ladocumentación consignada sobre papel, ya que losmensajes de datos por su naturaleza no equivalen enestricto sentido a un documento consignado en papel.

· “En conclusión, los documentos electrónicos están encapacidad de brindar similares niveles de seguridad queel papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado deconfiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a laidentificación del origen y el contenido de los datos,siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicosplasmados en la ley.”

13.DECISION.

DECLARAR la NULIDAD de la elección del Dr. JUAN GABRIEL DIAZBERNAL como Representante a la Cámara por la circunscripciónelectoral del departamento del Guaviare, para el períodoconstitucional 2006-2010, contenida en el Acta de Escrutinio Generalexpedida en San José del Guaviare el 19 de marzo de 2006 por losDelegados del Consejo Nacional Electoral.


NINGUNA


NINGUNA

DESCRIPTORES: Violación al régimen de inhabilidades

RESTRICTORES: Intervención en la celebración de contratos estatales


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 73001-23-31-000-2009-00321-01 (38650)


SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA.

6 de diciembre de 2010


ENRIQUE GIL BOTERO


NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. Construcciones AR & S ltda


· El 20 de febrero de 2009, la Sociedad Construcciones AR & SLtda. interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento delderecho y pretende que se declaren nulas las resoluciones 3258del 1 de junio de 2006 y 5933 del 3 de octubre de 2006 proferidaspor INVIAS mediante la cual liquido unilateralmente el contrato No.1010 de 2004.

· El Tribunal Administrativo de Tolima mediante auto del 21 deoctubre de 2009, inadmitió la demanda y concedió un término de 5días para que acreditara el trámite de la conciliación prejudicial.

· El 30 de noviembre de 2009 el Tribunal rechazo la demanda porno cumplir con el requisito de procedibilidad del articulo 13 de laley 1285 de 2009.

· La parte actora interpuso recurso de apelación.9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.· Ley 1285 de 2009.· LEY 640 DE 2001

10. ¿La conciliación prejudicial se constituye como un requisito de

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. procedibilidad dentro de las acciones de Nulidad yRestablecimiento del derecho?

1. RATIO DECIDENDI

La Corte Constitucional en Sentencia del C-173 del 15 de julio de 200,se pronuncio señalando que “la conciliación como requisito deprocedibilidad para acudir ante jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, no contraria la constitución siempre y cuando en suconfiguración concreta se garantice el derecho de acceso a laadministración de justicia.

2. OBITER DICTA

Cabe destacar que este requisito no impide el acceso a laadministración de justicia, toda vez que si la audiencia fracasa, laspartes pueden acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver su litigio,por el contrario si la conciliación es exitosa los interesados evitan eldesgaste incensario ante el aparato judicial y garantizan la solución desus conflictos de forma expedita.

En consecuencia se deja claro que a partir de la ley 1285 de 2009,para interponer las demandas de reparación directa, contractuales, yde nulidad y restablecimiento del derecho, se debe allegar constanciaque acredite, el inicio del trámite de conciliación extrajudicial y lacelebración de la audiencia respectiva, de lo contrario, en razón a queeste es un requisito de procedibilidad su incumplimiento genera elrechazo de la demanda.

3.DECISIÓN

Confirmase el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima,el 30 de noviembre de 2009, mediante el cual se rechazo la demanda.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: Acción contractual

RESTRICTORES: Conciliación extrajudicial




SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA.



ENRIQUE GIL BOTERO


NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. Comunicaciones Regionales ltda.


· El 14 de abril de 1998 se celebro entre la Empresa Nacional deComunicaciones y la sociedad Comunicaciones Regionales ltdade un contrato de agencia comercial cuyo objeto fue la prestaciónde servicio de atención indirecta.

· Con el decreto 1616 del 13 de junio de 2003, el gobierno nacionalcreo la empresa de servicios públicos domiciliarios ColombiaTelecomunicaciones S.A E.S.P, vinculada al ministerio deComunicaciones.

· El 31 de agosto de 2004, las partes suscribieron un acta determinación del contrato de agencia comercial.

· Ell 17 de septiembre de 2009 Comunicaciones Regionales ltda.Demando a la sociedad Colombiana Telecomunicaciones S.AESP, con el fin de que se declare que el 14 de abril de 1998 secelebro entre ellas el contrato de agencia comercial S.A.I No. 98-CUD-001670 en virtud de que este fue subrogado por la empresanacional de comunicaciones.

· El 18 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo deCundinamarca rechazo la demanda, al considerar que no seinterpuso dentro del término de dos años que ordena la ley.

· El 27 de noviembre de 2009 la parte actora interpuso recurso deapelación.


Artículo 87 del C.C.A


¿Se configuro la caducidad de la acción teniendo en cuenta queel contrato de agencia comercial se termino el 31 de agosto de2004?

1. RATIO DECIDENDI

El contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimensustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exigeque los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manerabilateral o unilateralmente, de modo que si el contrato de agenciacomercial sub iudice lo celebro una entidad que no se rige por la ley80 de 1993 mal puede pedirse que cumpla exigencias propias de laley.En los términos indicados está comprobado que las partes terminaronel contrato de agencia comercial el 31 de agosto de 2004, y laoportunidad para acudir a esta jurisdicción venció el 31 de agosto de2006.

2. OBITER DICTA

· El principal argumento en que se fundamenta el recurso deapelación consiste en diferenciar la naturaleza de la accióncontractual Art 87 C.C.A de la que procede del articulo 1329 del Cde Comercio, para señalar que la ejercida en el caso concreto esesta, cuya caducidad es de 5 años.

· La sala no considera que esta perspectiva del problema sea lacorrecta, como quiera que la acción que se ejerce, para reclamarcualquier derecho, procedente de una relación contractual sinimportar si el negocio jurídico se rigió por el derecho privado o porel público, es la prevista en el artículo 87 del C.C.A. De hecho, en

otras ocasiones ha abordado problemas técnicamente similares.Como cando se ejercita la clausula compromisoria o elcompromiso.

· No obstante de allí no se infiere que no exista termino decaducidad para la pretensión contractual, pues la norma si lacontempla. Lo que no tiene es regla precisa es la determinación delmomento a partir del cual se debe contar ese plazo.

3.DECISIÓN

Confirmar el auto del 18 de noviembre de 2009, proferido por lasubseccion “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo deCundinamarca mediante el cual rechazo la demanda, por caducidadde la acción, pero por las razones expuestas en esta providencia.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: Caducidad

RESTRICTORES: Caducidad de la acción contractual

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADOSENTENCIAS 6


2.TIPO DE SENTENCIA. Declarativa

3.FECHA SENTENCIA. 31 de agosto de 2006

4.MAGISTRADO PONENTE. Mauricio Fajardo Gómez

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. No hay

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. No hay

7.ACTOR O ACCIONANTE. Yazmín Yomaira Chamorro Vargas y otros

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. A la altura de la calle 12 A con carrera 36 del municipio de Cali,

al lado del Polideportivo del Barrio Olímpico, las Empresas

Públicas de Cali – Sección de Acueducto y Alcantarilladoabrieron un hueco con una profundidad y diámetro deaproximadamente 2 metros con el fin de colocar unos tubos yuna vez realizada la obra no lo rellenaron.

El día 9 de septiembre de 1992, aproximadamente a las 11:30a.m, Yazmín Yomaira Chamorro Vargas se desplazaba hacia sucasa, luego de recoger a su hermano menor en el jardín infantildonde se encontraba matriculado. Al momento de los hechos elpiso se encontraba húmedo y al pasar Yasmín Yomaria resbalóy cayó al citado hueco, sufriendo serias laceraciones, fracturadel brazo derecho y lesiones de cadera, motivo por el cual sevio obligada a pagar consultas con especialistas.

Las Empresas Municipales de Cali no tomaron medidaspreventivas, tales como la colocación de barandas o mallas conel fin de advertir la existencia del hueco, a pesar de que losvecinos habían llamado en repetidas ocasiones para solicitarque aquel fuera tapado debido al inminente peligro querepresentaba.

Sólo un día después del accidente, es decir el 10 de septiembrede 1992, trabajadores de las Empresas Municipales de Caliacudieron al lugar de los hechos para tapar el hueco.

Las lesiones sufridas por Yazmín Yomaria fueron producto deuna falla en el servicio, toda vez que la conducta omisiva de laempresa demandada fue determinante en la producción deldaño.

Las pretensiones son:

-Declarar a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ‘EMCALI’,representada en este caso por el señor Gerente General … porla responsabilidad que le cupiere por las lesiones sufridas por laseñorita YAZMIN YOMAIRA CHAMORRO VARGAS y porconsiguiente de la totalidad de los daños y perjuiciosocasionados a YAZMIN YOMAIRA CHAMORRO VARGAS(lesionada), JOSE GERARDO CHAMORRO ROSERO (padre),GLORIA ESPERANZA VARGAS DE CHAMORRO (madre),JULIO CESAR CHAMORRO VARGAS y VICTOR HUGOCHAMORRO VARGAS ( hermanos).

Los hechos en los cuales se lesionó YAZMIN YOMAIRACHAMORRO VARGAS, sucedieron el día 9 de septiembre de1992, al precipitarse al (sic) un hueco ubicado entre la calle 12 Acon carrera 36 al lado del polideportivo del barrio Olímpico de laciudad de Cali (V).

Por tal motivo, declarar las siguientes condenas:- Por daños y perjuicios morales, materiales y daño

emergenteSubsidiariamente por perjuicios fisiológicos e intereses.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.Artículo 90 de la Constitución Política: Fundamenta que ElEstado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicoscausados por la acción u omisión de autoridades públicas que lesean imputables. (se menciona únicamente, más no es unpronunciamiento intrínseco para la decisión)

Argumento de las entidades descentralizadas (se mencionaúnicamente, más no es un pronunciamiento intrínseco para ladecisión)

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.¿Es responsabilidad efectiva de la empresa prestadora de

servicios públicos, el accidente sufrido por la accionante?

11. RATIO DECIDENDI- Pruebas documentales- Valor Testimonial.

Inspección Judicial, llevada a cao el día 22 de abril de1997

12. OBITER DICTA

- A través del oficio SAZE 1069 de 27 de noviembre de 1995, seconstató que en la fecha aludida en la que ocurrieron loshechos, la empresa de servicios públicos de Cali no llevó a caboactividad alguna sobre el sitio mencionado por el demandante.- Así mismo mediante oficio No. 141-GAA-39891 de 29 denoviembre de 1995, la empresa de acueducto y alcantarillado norealizó obra alguna en el sitio establecido por la demandante.- Y mediante la comunicación de 28 de noviembre de 1995 elGerente de las obras de las empresas públicas de Cali,

13.

DECISIÓN

Se ordena revocar la sentencia proferida el 5 de diciembre de1997, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, envirtud de la cual reconoció perjuicios morales a losdemandantes, cuyo pago debía hacerlo la empresa aseguradoraColseguros S.A.

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay

15.ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. No hay

DESCRIPTORES: Yazmín Yomaira Chamorro Vargas y otros

RESTRICTORES: Empresa de Servicios Públicos de Cali y Empresa de Acueducto y Alcantarillado


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476)A


3.FECHA SENTENCIA. 27 de mayo de 2009

4.MAGISTRADO PONENTE. Ruth Stella Correa Palacio



7.ACTOR O ACCIONANTE. Zamir Alonso Bermeo García

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. Mediante auto de 1 de abril de 2009, la Sala admitió la demanda

interpuesta por el ciudadano ZAMIR ALONSO BERMEOGARCIA, en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo

84 del Código Contencioso Administrativo, contra los artículos 7(parcialmente); 12 numeral 3 letras a. y b., 44 (integralmente),48 (integralmente), 88 parágrafo, 47 (parcialmente) y 52(parcialmente) del Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, “por elcual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad,selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, expedido porel Presidente de la República.

En síntesis, la Sala concluyó la evidente ilegalidad de lasnormas suspendidas, por abierta oposición, en su orden, a loprevisto en el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993; losartículos 24 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, 3 del C.C.A. y 29de la Constitución Política; el inciso segundo del artículo 4 de laLey 1150 de 2007; el numeral 11 del artículo 189 de laConstitución Política y el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150de 2007.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.- Ley 80 de 1993- Código Contencioso Administrativo Artículo 152- Decreto 2474 de 2008- Ley 1150 de 2007

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.¿Es viable, basados en la normatividad Colombiana, revocar la

suspensión provisional de los efectos de varias disposicionesdel Decreto 2474 de 2008?

11. RATIO DECIDENDI

La Sala alude que la decisión tomada en el auto que se recurrerespecto del artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, no serepondrá toda vez que esta norma no previó la posibilidad deque se realice la contradicción de las ofertas, lo cual ha debidofijar el reglamento.

12. OBITER DICTA Haciendo un cotejo se aprecia que el parágrafo 88 del Decreto2474 de 2008, es volatorio del artículo 4 de la ley 1150 de2007

13.

DECISIÓNConfirmar el auto proferido por la Sala el 1 de abril de 2009, ensus numerales quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, encuanto decretó la suspensión provisional de los efectos de laexpresión del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008



DESCRIPTORES: Zamir Alonso Bermeo García y Martín Bermúdez Muñoz

RESTRICTORES: No hay








7.ACTOR O ACCIONANTE. Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 19 de marzo de 1991, celebró con la Empresa Nacional

de Telecomunicaciones -TELECOM-, el contrato CVT0001-91, cuyo objeto fue la construcción de la vía de

acceso a la Estación repetidora “La Mana” en el municipiode Chocontá, por el sistema de precios unitarios conreajuste.

2. El 2 de mayo de 1991, el contratista demandante solicitó alinterventor del contrato la verificación de la calidad delmaterial de recebo necesario para la obra con el fin deproceder a su compra, una vez se obtuviera el vistobueno.

3. El 5 de junio siguiente el contratista manifestó alinterventor su interés de iniciar la ejecución de las obras,aún antes de recibir el anticipo, para evitar que dicho iniciose presentara en época de fuerte invierno durante losmeses de junio y julio. Igualmente advirtió sobre laoposición a la obra, ejercida por el señor AbrahamRamírez, propietario de los terrenos por donde pasa la víaobjeto del contrato. En respuesta, el interventor manifestóque respecto de la época invernal se buscaría el punto deequilibrio Empresa-obra-Contratista y, sobre el problemasurgido con Abraham Ramírez, informó que la entidadadelantaba conversaciones con dicho propietario pero aúnsubsistía el inconveniente porque se negaba a permitir elacceso a sus terrenos.

4. El 2 de junio de 1991 el contratista dejó constancia sobrelos trabajos topográficos realizados, los perjuicioseconómicos sufridos por la demora en la iniciación de laobra, los problemas que tiene el trazado de la vía, lainexistencia de estudio de suelos y evaluación del impacto

ambiental, razones por las cuales manifiesta laconveniencia de modificar el trazado original.

5. El 4 de julio de 1991 fue cancelado el anticipo equivalenteal 30% del valor del contrato y se inició la construcción delas obras, según consta en el oficio No. 02010531-116 del18 de julio de 1991, documento en donde se hizo saber alcontratista que, según lo pactado en el contrato, laconstrucción de las obras dependía de la cancelación delanticipo y que “los trabajos adelantados antes de recibir elanticipo son efectuados por cuenta y riesgo delcontratista”; como también, que dichos trabajos fueronautorizados por parte de la interventoría, ante la solicitudformulada por el contratista y se reiteró que el problemacon los hermanos Ramírez seguía vigente.

6. El 26 de julio siguiente el contratista solicitó la suspensióntemporal del contrato por el término de un mes, hastatanto menguaran las lluvias y por los inconvenientesexpuestos en oficio de 5 de junio de 1991; posteriormente,mediante acta del 29 de julio de 1991, se acordó modificarel proyecto de la vía de acceso a la estación de “La Mana”,por el problema suscitado con los Ramírez.

7. El 11 de agosto el contratista informó a la interventoría elretiro de la comisión de topografía que permanecía en laobra porque TELECOM no había suministrado el diseñorequerido para el nuevo trazado de la vía; además, solicitóaclaración sobre los siguientes aspectos: i) por no haberrecibido las carteras topográficas originales; ii) ubicación y

características reales de las obras de arte y drenaje aconstruir; iii) informe sobre autorización de ejecución deobras suscrita por los propietarios vecinos; iv) labores yresponsabilidades del señor Orlando Galán, durante laconstrucción. Sostiene que no obstante lo anterior, dichacomisión no se retiró del sitio de la obra por cuanto lainterventoría manifestó al contratista que se habíansuperado las dificultades que impedían la construcción yfue así como mediante oficio 02010531-179 del 21 deagosto de 1991 la interventoría envió la documentaciónrelacionada con la modificación del trazado de la vía.

8. El 18 de septiembre siguiente el contratista remitió aTELECOM una carta de los vecinos del proyecto, en lacual expresan su desacuerdo por no haber sidoconsultados sobre el trazado de la vía y la afectación desus propiedades.

9. Mediante acta No. 3 de 30 de julio de 1991, se suspendiótemporalmente la obra con fundamento en la cláusuladécima segunda del contrato, por razones de fuerza mayoro caso fortuito, consistentes en la oposición de los señoresRamírez de negociar los terrenos del trazado inicial. Endicha acta se estableció que la suspensión regía a partirdel 30 de julio, pero en fecha posterior el contratistaadelantó algunas actividades con el consentimiento deTELECOM; adicionalmente, en dicha acta, no sedeterminó el plazo de duración de la suspensión comoconsta en su numeral 6º que dice: “El contratistareanudará las obras, previa orden escrita del interventor

una vez se suspendan las causas y hechos que originaronla presente suspensión del contrato”. Que frente a estaindefinición, el contratista requirió a la entidad contratantemediante comunicaciones de 8 y 18 de noviembre de1991, para que tomara una determinación sobre laejecución del contrato, pero ante la falta de respuesta eldemandante dedujo el desinterés de la entidad decontinuar con la ejecución del contrato, situación que, ensu sentir, es constitutiva de incumplimiento.

10. Considera que el acta de suspensión temporal de la obraestá afectada de nulidad por haberse suscrito conviolación del contrato y la ley y por fundarse en falsamotivación; que el incumplimiento del contrato por parte dela entidad pública causó perjuicios al contratista los cualescalcula en la suma de $13’047.250, por concepto de lautilidad esperada, que se obtiene del valor del contratoejecutado normalmente ($ 30’001.370) más el valorestimado de los reajustes ($7’500.000), menos los gastoscausados ($24’454.120), pero que, como el contrato no seejecutó en el plazo previsto, el contratista incurrió engastos adicionales por alquiler de equipos, mayorpermanencia en la obra y otros gastos, perjuicios quecalcula en la suma de $ 36’635.238.

11. Afirma el demandante que en sus relaciones conTELECOM siempre actuó de buena fe, como puedededucirse de la correspondencia enviada en relación conlas dificultades suscitadas en la obra. (fls 2 a 8, cd. 1).

En el concepto de violación manifiesta que el hecho que originóla suspensión temporal de la obra, consistente en la oposiciónde los propietarios de los predios por donde se trazó lacarretera, no es constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito,sino que era previsible y TELECOM debió negociar con lospropietarios antes de celebrar el contrato; por lo tanto, lasuspensión obedeció a causas imputables a TELECOM.

Cita los artículos 1602, 1603 y 1625 del C. C., y el artículo 871del C. de Co., en concordancia con el artículo 60 del Decreto-ley222 de 1983, como sustento de la afirmación de que no puedenexistir contratos en la administración con un plazo indefinido yreitera que como la suspensión del contrato fue indefinida, elacta de suspensión está viciada de nulidad absoluta.(fls. 8 a 10,cd. 1).

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.- Decreto Ley 222 de 1983- Código Contencioso Administrativo

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.¿Es responsable TELECOM, por la suspensión de la obra,

teniendo en cuenta la previsibilidad que podía existir para talefecto, la cual se traduce en error grave?

11. RATIO DECIDENDI

- Para que se configure el “error grave” en un dictamenpericial se requiere de la existencia de unaequivocación en materia grave por parte de los peritos,una falla o dislote que tenga entidad suficiente parallevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal ycomo lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238del C. de P. C.

- En el contrato sí se previó la posibilidad de que las partespudieran suspenderlo no solo por circunstanciasconstitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, sinotambién cuando se dieran hechos o causas imputablesa la entidad contratante, que impidieran la continuidadde la obra.

- No se condenará a la empresa demandada TELECOM alpago de los perjuicios materiales, puesto que su montoresulta inferior al saldo adeudado por el demandantepor concepto del anticipo recibido pero no amortizado.

12. OBITER DICTA

- El acta No. 3 de suspensión temporal del contrato no esun acto administrativo unilateral emanado de laAdministración, sino un acuerdo de voluntades suscritoentre TELECOM y el contratista con el fin de suspenderla ejecución del contrato CVT0001-91 de 19 de marzode 1991 y como tal, no es enjuiciable como si se tratasede un acto administrativo como se precisará acontinuación, puesto que la nulidad del contrato debe

intentarse con fundamento en las causales previstaspor la ley para esta clase de actos jurídicos o de losacuerdos contractuales.

- Al respecto conviene reiterar que en materia contractual,las entidades oficiales están obligadas a respetar y acumplir el principio de planeación en virtud del cualresulta indispensable la elaboración previa de estudiosy análisis suficientemente serios y completos, antes deiniciar un procedimiento de selección

13.DECISIÓN

- Se ordena revocar la sentencia dictada el 10 de julio de1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,Sección Tercera y en su lugar se dispone:

- Se declara no probada la objeción por error graveformulada por la entidad demandada TELECOM, contrael dictamen pericial rendido en mayo 11 de 1994.

- Se declara no probada la excepción de inepta demanda.

- Se declara que TELECOM incumplió las obligacionessurgidas del contrato celebrado, el 19 de marzo de1991, con el señor JAIRO ARTURO CÁRDENASAVELLANEDA cuyo objeto consistía en la construcciónde la vía de acceso a la Estación Repetidora la Mana,en Chocontá (Cundinamarca).

- Se declara probada la compensación, en consecuenciase deniega la pretensión de pago de los perjuicios

materiales (lucro cesante) causados al demandantecontratista, de conformidad con lo expuesto en la partemotiva de la sentencia.

- Se declara la nulidad de las Resoluciones números00500000-3188 de 21 de abril de 1993 y 00500000-7815 de 26 de octubre de 1993, ambas expedidas porla Vicepresidencia Técnica de la Empresa Nacional deTelecomunicaciones -TELECOM-.

- Se niegan las demás pretensiones de la demanda.



DESCRIPTORES: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda

RESTRICTORES: TELECOM



2.TIPO DE SENTENCIA. Inhibitoria

3.FECHA SENTENCIA. 26 de marzo de 2008




7.ACTOR O ACCIONANTE. Hector Enrique Ferrer Leal

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 13 de agosto de 1986, la Universidad Distrital Francisco

José de Caldas solicitó, con fundamento en el Decreto 2085

de 1985, artículo 132, permiso al Ministerio de

Comunicaciones para instalar, adecuar y utilizar una emisora

en la frecuencia F.M.

La División de Radio – Sección de Frecuencias del Ministerio

de Comunicaciones liquidó los derechos de funcionamiento

de la emisora a favor de la cual aparecía asignada la

frecuencia 90.4 con distintivo HJA-26 y con potencia de 25 a

1 Kw.

El día 3 de agosto de 1988, la Universidad presentó al

Ministerio de Comunicaciones la documentación necesaria

para obtener, mediante contrato administrativo de concesión,

la prestación de los servicios de radiodifusión sonora F.M.,

en la frecuencia 90.4, reservada para estos efectos.

Mediante oficio de enero 17 de 1989, la Oficina Jurídica del

Ministerio comunicó al Rector de la Universidad Distrital que

no podía celebrar con esa institución educativa el contrato

interadministrativo que se pretendía, por cuanto el Consejo

de Estado había suspendido provisionalmente el artículo 3º

(zona de Bogotá) de la Resolución No. 1634 de 1986, a

través de la cual el Ministerio amplió el número de canales en

F.M.

A través de comunicación de septiembre 28 de 1989, la

Universidad solicitó al Ministerio de Comunicaciones

prorrogar la reserva de la frecuencia 90.4 MHz. Dicha

solicitud fue atendida por el Ministerio, mediante oficio del 11

de octubre de 1989, por el cual manifestó que no se había

otorgado al centro universitario ningún derecho sobre la

frecuencia 90.4 y por ello hacía improcedente la concesión

de prórroga alguna.

En el año 1992, la Universidad solicitó nuevamente la

celebración de un contrato de concesión de servicios de

radiodifusión sonora en la frecuencia 90.4 MHz y, en enero

de 1994, presentó la documentación necesaria para tal fin.

Mediante oficio de abril de 1995 el Ministerio de

Comunicaciones informó que se había asignado a esa

institución una emisora con las siguientes características:

frecuencia 90.4; potencia 250 a 500 W; distintivo de llamada

HJUD.

Mediante Decreto No. 1445 de agosto 30 de 1995, se

adoptaron los Planes Técnicos Nacionales de Amplitud

Modulada (AM) y Frecuencia Modulada (FM), los cuales

están contenidos, según lo expresa el artículo 1º, en dos

cuadernos sellados y firmados por el Secretario General del

Ministerio de Comunicaciones. De acuerdo con el artículo 4º

numeral 8.0 del citado Decreto, relativo a la identificación de

canales, la banda de radiodifusión sonora en frecuencia

modulada de 88 a 108 MHz, se dividió en 199 canales con

separación de 100 KHz cada uno, encontrándose que el

canal adjudicado No. 24 correspondía a la frecuencia

asignada 90.4 KHz.

A su vez, el numeral 9.0 del artículo 4º del Decreto 1414 de

1995, referente al plan de adjudicación de canales, adjudicó

para Santafé de Bogotá el canal 24. Por su parte, el numeral

10 de la misma disposición, en el cual se detallan los canales

y parámetros técnicos de la red de transmisores planificada

por distrito y municipio, señaló para Cundinamarca, Santafé

de Bogotá, el estado de la frecuencia 90.4 MHz asignado

para un concesionario en 174 metros.

De otro lado, mediante Decreto 1447 de 30 de agosto de

1995, se reglamentó la concesión del servicio de

radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta y se

definió el plan general de radiodifusión sonora. Con

fundamento en dicho plan se debían otorgar las respectivas

concesiones.

La Universidad Distrital Francisco José de Caldas aparece en

el listado de concesionarios para estaciones de radiodifusión

FM en el Ministerio de Comunicaciones, en la siguiente

forma: Código 52028; emisora Radio Universidad Distrital;

ciudad Santafé de Bogotá; dirección Calle 32 No.15-10:

concesionario Universidad Distrital; frecuencia modulada

90.4; enlace 328.500; distintivo de la llamada H.J.U.D.; P.M.

15000.00; coordenada geográfica X: 1.002.020 Y: 1.001.812.

Por oficio del 12 de junio de 1995, el ingeniero Jairo Augusto

Ortegón Bolívar conceptúo al Jefe de la División se Servicios

del Ministerio de Comunicaciones que en su criterio, la

solicitud de concesión de servicios de radiodifusión sonora

hecha por la Universidad Distrital, era procedente desde el

punto de vista técnico.

Con fundamento en lo anterior, la Universidad Distrital

procedió a apropiar recursos por $150’000.000 para la

adquisición de equipos para el funcionamiento de la emisora.

A través de oficio del 7 de diciembre de 1995, el Jefe de la

Dirección de Servicios Generales conceptúa ante la

Dirección General de Telecomunicaciones y Servicios

Postales del Ministerio de Comunicaciones, que revisado el

listado de emisoras autorizadas en F.M. en la ciudad de

Santafé de Bogotá, se encontró que la Universidad Distrital

viene operando una estación de radiodifusión sonora desde

el 12 de junio de 1980.

El 29 de octubre de 1996, el Jefe de la División de Servicios

remitió al Director de Telecomunicaciones y Servicios

Postales del Ministerio de Comunicaciones, el proyecto de

resolución por el cual se otorga una concesión para prestar el

servicio de radiodifusión sonora a la Universidad Distrital. El

proyecto fue remitido el día 21 de noviembre del mismo año

al Ministro de Comunicaciones.

El Ministerio de Comunicaciones mediante oficio de 31 de

enero de 1997, comunicó al Rector de la Universidad Distrital

que no era procedente otorgarle concesión para la prestación

del servicio de radiodifusión sonora.

Mediante resolución No. 3509 de junio de 1997, el Ministro

de Comunicaciones autorizó la apertura de la licitación

pública No. 003 de 1997, la cual tenía por objeto la concesión

para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en

frecuencia modulada FM, en gestión indirecta, comercial, de

cubrimiento local o zonal en municipios y distritos, incluyendo

entre las frecuencias a adjudicar la 90.4, exclusivamente

para universidades públicas y privadas. Dicha resolución fue

modificada por la No. 3651 de 1997.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. - Código Contencioso Administrativo – Articulos 137y ss.

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.¿Existió violación material de la normatividad Colombiana con

la expedición de las Resoluciones 3509 y 3651 de julio 23 yagosto 1 de 1997?

11. RATIO DECIDENDI- No se cumplen con los requisitos de la Demanda,

enunciados en el Artículo 137 el Código ContenciosoAdministrativo

12. OBITER DICTA - Código de Procedimiento Civil- Ley 446 de 1998

13.

DECISIÓN Fallo Inhibitorio



DESCRIPTORES: Héctor Enrique Ferrer

RESTRICTORES: No hay


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 250002326000 2001 01521 01 (36903)


AUTO

3.FECHA SENTENCIA.



HERNAN ANDRADE RINCON


NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. Aguilar y Compañía LTDA Construcciones.


· El 10 de julio la parte actora interpuso demanda en ejercicio de laacción contractual en contra del Instituto de Desarrollo Urbano conel fin de que se declaren nulas la Resolución No. 1322 del 17 dejulio de 2000, mediante la cual se impuso una multa, y laresolución 2154 del 28 de noviembre de 2000 mediante la cual seresolvió el recurso de reposición.

· El 22 de enero de 2009 el Tribunal Administrativo deCundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

· La parte actora interpuso recurso de apelación el 30 de enero de2009.

· El 19 de febrero de 2009 el Tribunal Administrativo deCundinamarca negó el recurso de apelación.


Ley 954 de 2005Artículo 20 del C.P.C


¿El proceso tiene vocación de doble instancia y por tanto elrecurso de queja debe ser conocido por el Consejo de Estado?

1. RATIO DECIDENDI

Conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C, lapretensión mayor, individualmente considerada en la presentación dela demanda se corresponde con la suma de CINCUENTA Y SEISMILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL DIEZ PESOS (56.570.010),claramente inferior a las 500 S.M.M.L.V, considera la sala que en elpresente proceso no tiene vocación de doble instancia.

2. OBITER DICTA

· Resulta indispensable el análisis de dos circunstancias, la primerade tales circunstancias derivada del momento en que se interpusoel recurso de apelación contra la sentencia, y la otra , del momentoen que el expediente ingreso para fallo en el respectivo Tribunal, locual permitirá establecer si el caso es de aquellos que tienenvocación de doble instancia dependiendo de la cuantía de supretensión o, por aplicación de la norma de transición del artículo 1de le Ley 954 de 2005 rigió a partir del 28 de abril del mismo año yperdió su vigencia con la entrada en funcionamiento de losjuzgados administrativos , evento que aconteció el día 1 de agostode 2006.

3.DECISIÓN

ESTIMAR BIEN DENEGADO el recurso de apelación interpuesto porla parte demandante contra la sentencia del 22 de enero de 2009proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: Acción Contractual

RESTRICTORES: Competencia para conocer el Recurso de queja

1. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL

1.NUMERO DE LA SENTENCIA. Radicación número: 11001-03-26-000-2000-08345-01(18345)

2.TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,

SECCION TERCERA Referencia: ACCION DE NULIDAD3.

FECHA SENTENCIA. 11de agosto de 2005

4.CONSEJERA PONENTE. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

5.ACTOR O ACCIONANTE. RICARDO CIFUENTES


El señor Ricardo Cifuentes en ejercicio de la acción constitucional, solicito lanulidad en contra la Circular No. 0020 del 18 de enero de 2000 que expidióla DIAN.

7.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. ARTÍCULO 57 DE LA LEY 550 DE 1999


¿La pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo impide la revisiónde legalidad del mismo?La sala considera que “…la pérdida de fuerza ejecutoria de un actoadministrativo cuando han desaparecido sus fundamentos de derecho, noimpide la revisión de su legalidad, dado que el decaimiento del acto no tieneque ver con la validez del mismo…”

9.RATIO DECIDENDI En el caso concreto, la DIAN en la circular demanda solicito a las entidades

administrativas que como requisito para celebrar contratos estatales, seprocediera a pedir el certificado de paz y salvo de la DIAN, posteriormente aesta circular, el fundamento jurídico por el cual fue expedida la circular fuedeclarado inexequible por la corte Constitucional, sin embargo,posteriormente la ley 716 de 2001, estableció este requisito para contratar

con el estado.

En este evento, ha resaltado la corte que el que la circular, consideradacomo acto administrativo, haya perdido su ejecutoriedad o por la falta defundamento jurídico no quiere decir que dicha circular haya sido nula o sepueda solicitar la nulidad en efecto, toda vez que una cosa es la validez delacto administrativo y otra es que ya haya perdido la ejecutoria por falta defundamento jurídico.

Lo anterior, en virtud que dicha circular se expidió en cumplimiento de unaley vigente y no se encontraba viciada de ninguna nulidad. Además la salaresalta que en cuanto a la fuerza ejecutoria del acto administrativo el art. 66del C.C.A, establece circunstancias en las cuales los actos administrativospierden su firmeza sin que por ello dejen de ser validos, toda vez que estosefectos de la ejecutoria son hacia futuro y no comprende los efectos que sehayan creado mientras estuvo firme y ejecutoriado

10.OBITER DICTA Al respecto, es preciso resaltar que la sala realiza el análisis de la naturalezadel acto demandado, teniendo presente que se trata de una circular, peroque la sala ha precisado que cuando dichas circulares se constituyan enactos administrativos, se podrá solicitar su nulidad mediante la acción desimple nulidad.Por lo tanto se entiende que serán consideradas como actos administrativoslas circulares siempre y cuando generen efectos jurídicos.

11.DECISIÓN DENIÉGASE la nulidad de la Circular 020 de 18 de enero de 2000 que expidióla DIAN, en relación con que se debió declarar inhibitorio como lo pidió eldemandado.

DESCRIPTORES:PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No impide control de legalidad / DECAIMIENTO DEL ACTO - Diferente avalidez del acto / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Diferente al decaimiento del acto

RESTRICTORES: CIRCULAR DE SERVICIO - Naturaleza. Control de legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Circular de servicio / CIRCULAR -Control jurisdiccional ACTO ADMINISTRATIVO/ CERTIFICADO DE LA DIAN - Proceso de contratación /PAZ Y SALVO EN MATERIA TRIBUTARIA -Contratación con el Estado / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Deudor moroso del Estado

2. MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO



CONSEJO DE ESTADO /SALA DE LO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVOSECCION QUINTA


4.MAGISTRADO PONENTE. REINALDO CHAVARRO BURITICA

5. ACTOR O ACCIONANTE.REINEL TORRES GARCIA


a. El 26 de octubre se realizaron las elecciones de autoridades localesy entre ellas la de Concejales del Municipio de Cómbita (Boyacá),resultando elegido el señor Hernán Isaías Sierra Gil, candidato por elPartido Conservador Colombiano.

b. El señor Sierra Gil estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegidoConcejal por haber suscrito con el Municipio de Cómbita variasórdenes de suministro de mercados de almacén para el programa deAtención Integral Adulto Mayor, que adelanta la alcaldía de dichomunicipio


Numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, art. 40 de la Ley 617de 2001

8.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿COMO SE FORMALIZAN LOS CONTRATOS ESTATALES DE MENOR

CUANTÍA?

9. RATIO DECIDENDIAl respecto la Sala manifestó que dentro de los negocios jurídicos de menorcuantía que se cumplan los siguientes requisitos, se considerarán contratosestatales, cuando hablamos de contratos de menor cuantía:

1. Manifestación de la voluntad de las partes – consentimiento

2. Que dicho negocios jurídicos generen obligaciones mutuas, como enel caso presente, el cual generó entre las partes obligaciones mutuasde dar, por parte del contratista bienes en especie y por parte de laentidad pública contratante, pagar una suma de dinero a título decontraprestación.

Por lo anterior y en razón del art. 32 de la Ley 80 de 1993, se infiere queconstituyen contratos estatales todos los acuerdos de voluntadesgeneradores de obligaciones, destinados al cumplimiento de los cometidosestatales, estén o no tipificados en la ley civil, comercial, en el EstatutoContractual Estatal o en disposiciones especiales y aun aquellos que nocorresponden a un tipo específico de contrato previsto en la ley pero quesurgen de la autonomía de la voluntad.Para el cumplimiento eficaz de dichos contratos se tiene como base elprincipio de la transparencia el cual mediante su aplicación permite realizaruna objetiva selección del contratista.De acuerdo a la ley 80 de 1993, la regla general en la contratación estatales que se debe adelantar un proceso de licitación o concurso para laselección del contratista, sin embargo como toda regla tiene su excepción,también se podrá contratar a través de la contratación directa en lossiguientes casos:i) según el presupuesto anual que tenga asignada la entidad

contratante;ii) Por la clase del contrato que va a celebrar;iii) Por presentarse circunstancias especiales previstas por la misma

norma.Ahora bien, con respecto a la cuantía la norma citada permite realizar lacontratación directa cuando se trata de contratos tasados en 125 salariosmínimos legales mensuales para las entidades con un presupuesto anualinferior a 12.000 salarios mínimos, legales, mensuales.

En el caso analizado por la sala, frente a la inhabilidad del contrato, si bienes cierto dichas ordenes realizadas con el municipio no fueron a través deun proceso de licitación, si se realizo a través de la contratación directa porcumplir con los requisitos anteriormente mencionados; razón por la cual lasordenes de suministros celebradas entre el concejal y el municipio, si soncontratos estatales y como se demostró dentro del proceso, que fueron

realizadas dentro del año anterior a su elección o nombramiento, almomento de la misma si se encontraba inhabilitado para ejercer el cargode Concejal.

10. OBITER DICTA

Ahora bien, de acuerdo a el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (Modificadopor el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), para que se aplique la inhabilidadal concejal se deberán tener en cuenta los siguientes supuestos:a) Que el demandado haya sido elegido concejal.b) La existencia de un contrato entre el demandado y una entidad públicade cualquier nivel en interés propio o de terceros. c) Que la celebración del contrato o la gestión, en su caso, ocurran dentrodel año anterior a la elección. d) Que el demandado haya ejecutado o cumplido el contrato en elmunicipio en donde resultó elegido concejal.

En cumplimiento de los supuestos anteriores, el actor solicita que seadeclarada la nulidad de la elección del demandado y por consecuencia sedecrete la perdida de la investidura, por lo que la sala en virtud del art.228 de la carta política, le manifiesta al actor que esta acción es objeto deotro proceso y no del control objetivo realizado por la sala con respecto a lainhabilidad del Concejal que al respecto lo que opera es la nulidad de laelección y por consiguiente la cancelación de la credencial y no la perdidade la investidura.

11.DECISIÓN

Por lo anteriormente expuesto se confirma la sentencia proferida por elTribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se declaró la nulidad de laelección del señor Hernán Isaías Sierra Gil como Concejal del Municipio deCómbita (Boyacá), para el período 2004- 2007.

DESCRIPTORES:ORDENES DE SUMINISTRO - CONTRATO ESTATAL / CONTRATACION DIRECTA

RESTRICTORES: CONTRATACION DIRECTA - Eventos de procedencia / INHABILIDAD DE CONCEJALPERDIDA DE LA INVESTIDURA - No procede como consecuencia de la nulidad de la elección como concejal


1. NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-26-000-1995-01575-01(11575)


CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA Referencia: ACCION DE NULIDAD

3.FECHA SENTENCIA. 6 de julio de 2005

4.MAGISTRADO PONENTE. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

5.ACTOR O ACCIONANTE. FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ

6.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la acción pública de

nulidad, interpuesta por el actor en contra del artículo 21, inciso 3, deldecreto No. 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993.

7.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. La ley 80 de 1993

8. PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿La póliza Bancaria hace parte del giro ordinario financiero?

En este contexto no cabe duda alguna que la contratación de la pólizaglobal bancaria, por parte de este tipo de entes financieros, se encuentracontenida, dentro de su función principal, definida por el EOSF, lo quehace que sea legal el hecho de que los contratos que celebren con esteobjeto se ajusten a la exclusión prevista por la ley 80 de 1993.

9.DECISION. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda

10RATIO DECIDENDI

En el decreto reglamentario se establece la posibilidad que para lasentidades financieras se apliquen otras reglamentaciones existentes ante loscontratos financieros diferentes a la ley 8º de 1993, con el fin de que estasentidades cumplan con su la función del objeto social. esta excepción sóloaplica para los contratos que celebren los establecimientos de crédito, lascompañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal,para que aplique la excepción al régimen de la ley 80, es necesario que losnegocios de las anteriores entidades correspondan al “giro ordinario de lasactividades” propias del objeto social,.

OBITER DICTAEnumera a los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y lasdemás entidades financieras de carácter estatal. Las dos primeras sonentidades clara y expresamente identificadas por la norma; el tercer grupo,sin embargo requiere determinación, para lo cual es menester remitirse a lodispuesto en el Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del sistemaFinanciero, en adelante EOSF.

DECISIÓNDENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

DESCRIPTORES:POLIZA GLOBAL BANCARIA - Finalidad. Cobertura POLIZA GLOBAL BANCARIA - Reglamentación / POTESTAD REGLAMENTARIA - Espacio deconfiguración del reglamento

RESTRICTORES:GIRO ORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - concepto. Entidad financiera estatal. Función principal. Actividades conexas / ENTIDAD FINANCIERAESTATAL - Capacidad. Régimen especial ACTIVIDAD CONEXA - Contratación de póliza global bancaria. Entidad financiera estatal / GIROORDINARIO DE LAS ACTIVIDADES - Función principal. Función conexa




CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA

3.FECHA SENTENCIA. 23 de junio de 2005


7. ACTOR O ACCIONANTE. JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA


1. En ejercicio de la acción de simple nulidad el actor presenta demandacontra el decreto No. 3740 de 11 de noviembre de 2004, expedido porel Presidente de la República, con el fin de que se declare su nulidadcon respecto a los contratos fiduciarios.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Decreto 128 de 2003, Ley 80 de 1993.


¿PUEDEN CELEBRARSE CONTRATOS FIDUCIAIRIOS CON EL ESTADO ATRAVEZ DE LA CONTRATACION DIRECTA?

11. RATIO DECIDENDI

El actor señala la nulidad del art. 1 del Decreto 3740 de 2004, porqueconsidera que se contradice en comparación con el art. 32 de la ley 80 de1993, contradicción que corrobora la sala “toda vez que mientras la leyseñaló que “la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública oprivada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación oconcurso previsto en esta ley”, el decreto acusado establece que podráncelebrarse a través del proceso de contratación directa “contratos

fiduciarios” para el desarrollo de los programas señalados en su artículo 1º.Se entiende que la norma acusada autoriza la celebración de contratos defiducia por el procedimiento de contratación directa, habida cuenta que setrata de una disposición que se expidió para complementar los eventos enque pueden contratarse los bienes y servicios que se requieran para ladefensa y seguridad nacional, evento que el art. 24 de la ley 80 de 1993, endesarrollo del principio de transparencia”.

La sala argumenta que al respecto se evidencia una flagrante contradicciónya que ninguna permite interpretar que los contratos fiduciarios se puedanrealizar mediante la contratación directa, más aun cuando existe unareglamentación que contiene una expresa disposición sobre la realización eneste tipo de contratos de la licitación pública.

12. OBITER DICTA

De la misma manera el actor solicita, la suspensión provisional del articuloen su totalidad porque considera que la contratación de bienes y serviciospara la protección de derechos humanos o del proceso de reincorporación ydesmovilización de grupos al margen de la Ley y de protección de susfamilias, no es un asunto de seguridad y defensa nacional.

La sala no accede a declarar la suspensión provisional por no cumplir losrequisitos que exige la misma en tanto, que la simple comparaciónconceptual, de lo establecido en el art. no es el contenido de la ley 80 de1993, lo cual requeriría un estudio más a fondo y para aprobar la suspensiónse requiere que este acto administrativo vulnere o sea atentatorio con lasimple comparación. Circunstancia que no se probo en el caso presente.

13.DECISIÓN

Por las razones expuestas se suspenderá la expresión “incluso contratosfiduciarios”, contenida en el art. 1º del decreto 3740 de 2004.

DESCRIPTORES:CONTRATO FIDUCIARIO - Contratación directa. Improcedencia

RESTRICTORES:SUSPENSION PROVISIONAL - Artículo 1 Decreto 3740 de 2004


2.NUMERO DE LA SENTENCIA. 1649

2.TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – CONCEPTO

3.FECHA SENTENCIA. junio 23 de 2005

4.MAGISTRADO PONENTE. LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

7. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud de la gerencia de la

Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero -en liquidación-, formuló consultaa la Sala sobre el régimen de contratación aplicable a las operaciones querealicen las entidades financieras de carácter estatal en liquidación.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Decreto ley 254 de 2000 artículo 32 de la ley 80 de 1993


¿CUAL ES EL REGIMEN DE CONTRATACION APLICABLE A LAS OPERACIONESREALIZADAS POR LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES ENLIQUDACION?

11. RATIO DECIDENDI

Mediante la ley 573 de 2000, el legislador facultó al gobierno nacional paraexpedir el régimen de liquidación de las entidades estatales, cuyo objetivofue establecer un procedimiento uniforme aplicable a las entidades públicasdel orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión odisolución.

Por lo cual se expidió el decreto ley 254 de 2000, que estableció elrégimen aplicable a la liquidación de entidades públicas del orden nacional,mediante el cual se excluyo a “las entidades del estado que por sunaturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normasespeciales, incluyendo las sociedades continuarán rigiéndose por ellas”.

Por lo anterior, se entiende que el legislador reconoció la e existencia deregímenes especiales aplicables a las entidades públicas de orden nacionalen razón a la naturaleza de las actividades que desarrollan.Por lo tanto resulta claro que al existir un régimen especial para este tipo deentidades que rige tanto el procedimiento de toma de posesión, como elproceso de liquidación y el régimen de los actos y contratos necesarios paraextinguir la entidad, éste es el que se debe aplicar, con el fin de protegerhasta la extinción de la persona jurídica de que se trate, los bienesjurídicamente tutelados, máxime cuando ésta es la etapa en la cual se ponerealmente a prueba la confianza del público en el sistema financiero, puessu fracaso o su dilación puede causar desequilibrios económicos graves enlos componentes de ahorro e inversión; razón de más que justifica laaplicación del régimen de liquidación consagrado en el Estatuto Orgánico delSistema Financiero, cuya formulación no se fundamenta en el carácterpúblico o privado de las entidades que forman parte del sector, sino en lanaturaleza de las actividades que realizan en el mercado.

14. OBITER DICTA

De acuerdo al concepto emitido por la sala en relación con losestablecimientos de crédito, las compañías de seguros y las institucionesfinancieras de carácter estatal, la existencia de un régimen especial enmateria de contratación aplicable a tales entidades, obedece a la naturalezareglada de las operaciones de interés público que éstas realizan en elmercado.

Por lo tanto los contratos celebrados con estas entidades que nocorrespondan al giro ordinario de su actividad social, se les debe aplicar locontenido por el Estatuto General de Contratación Estatal y no por las reglasdel derecho privado, pues la excepción legal no las cobija, por tratarse de unrégimen especial.

Los presupuestos anteriores permiten afirmar que el legislador conscientedel papel que tiene el sector financiero para la economía y, concretamentedel que cumplen los establecimientos de crédito, las compañías de seguros ylas demás entidades financieras de carácter estatal, estableció un régimenespecial para los contratos que celebren en ejercicio de las actividades quedesarrollan.

15.DECISIÓN

La Sala responde:

1. Los actos de gestión del liquidador de la Caja de Crédito AgrarioIndustrial y Minero –en liquidación- se rigen por el derecho privado y pordisposición expresa del legislador están sujetos al control de la jurisdicciónordinaria.

2. -3 La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, en tanto,hace parte del sector financiero, en la contratación que debe desarrollar enorden a su liquidación final debe aplicar las normas propias de la liquidaciónde entidades de este sector previstas en el Estatuto Orgánico del SectorFinanciero.

4. El parágrafo del artículo 1º, inciso 2º del Decreto-ley 254 de 2000, alseñalar que “aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan unrégimen propio de liquidación, contenido en normas especiales”, sustrae dela aplicación de dicho régimen a las entidades financieras públicas enliquidación, puesto que éstas tienen un régimen especial contenido en elEstatuto Orgánico del Sistema Financiero

DESCRIPTORES: CAJA AGRARIA - En liquidación. Régimen de contratación. Naturaleza y régimen aplicable a los actos de gestión del liquidador /

RESTRICTORES:REGIMEN DE CONTRATACION - Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. Naturaleza de los actos de gestión del liquidador / ACTO DE GESTION- Régimen aplicable a los producidos por el liquidador de la Caja Agraria / ENTIDAD NACIONAL - Liquidación. Marco legal



07001-23-31-000-1995-00216-01(12846)

2.TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA / Referencia: CONTRACTUAL


4.MAGISTRADO PONENTE. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

7. ACTOR O ACCIONANTE. RAFAEL COLINA COIRAN

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El Departamento de Arauca, adjudicó la licitación pública nacional No.

001 al consorcio FIDUAGRARIA S.A.-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A..2. En razón a la adjudicación señalada, el departamento de Arauca y el

consorcio FIDUAGRARIA S.A.-FIDUCIARIA S.A. celebraron el contratoadministrativo de Encargo Fiduciario con el objeto de que el contratistasuministre y maneje los recursos de los Fondos de FomentoEmpresarial, Agropecuario y Cooperativo de Arauca.

3. Las partes acordaron que el valor del contrato era de cuantíaindeterminada (cláusula décima tercera) y la remuneración oprecio a favor del fiduciario era por comisión deducida de losrecursos del fideicomiso.

4. El departamento adjudicó la licitación pública y suscribió elrespectivo contrato administrativo sin la existencia de la partidao disponibilidad presupuestal.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 345 de la Constitución Política, en el numeral 6, artículo 25 de la ley

80 de 1993 y en el inciso 3, numeral 5, del artículo 32 de la misma ley.


¿LA FALTA DE CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL GENERALA NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL?

11. RATIO DECIDENDI

Dentro de la presente controversia se analiza la diferencia entre la validezdel contrato estatal y la existencia del mismo. En cuanto a la primera seentiende que un contrato no será válido cuando se afecte el cumplimiento delos requisitos para su formación y ritualidades correspondientes, lo cualproduce como efecto la nulidad del contrato, en cambio la falta delcumplimiento de requisitos de existencia de un contrato; que hacenreferencia a aquellos elementos parte de la esencia del contrato a celebrar,es decir, que sin la existencia de este elemento el contrato o no nace o seconvierte en otro, lo que a falta de uno de estos elementos se genera lainexistencia del mismo y no la nulidad, toda vez que no nació a la vidajurídica.

Por lo que la sala analiza si el certificado de disponibilidad presupuestal, y elposterior de registro, constituyen elementos de la esencia del contratoestatal para reputarlo como tal, o si simplemente se tratan de requisitosaccidentales de perfeccionamiento o de ejecución del contrato.

Al respecto, se diferencia entre el certificado de disponibilidad presupuestal yel de registro presupuestal, como actos administrativos de certificación o deregistro, cuando la norma hace alusión al primero de estos, es decir alcertificado de disponibilidad presupuestal, lo hace como un requisito previo,accidental al acto administrativo que afecte la apropiación presupuestal, elcual, debe entenderse como a cargo del servidor público, cuya omisión, enlos casos en que se requiera, genera responsabilidad personal y pecuniariapor lo que no se considera como un requisito de existencia ni deperfeccionamiento del contrato, pues se trata de un acto de constataciónpresupuestal propio de la administración, que como se indicó, es de carácterprevio inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento decontratación directa.

Situación diferente del registro presupuestal el cual sí constituye un requisitode perfeccionamiento del contrato, cuando la norma se refiere a la operaciónde registrar la afectación presupuestal que se hace con el actoadministrativo o contrato que compromete el presupuesto y por lo tantogenera la imposibilidad de ejecutar el contrato.

Por lo anterior, con la presente sentencia la sala genera unifica lajurisprudencia al considerar que “el certificado de disponibilidad presupuestalno es un requisito de perfeccionamiento ni de validez del contrato y, enconsecuencia, su omisión no genera ni la inexistencia ni la nulidad delmismo, sino una irregularidad administrativa que deriva en responsabilidadpersonal y patrimonial del servidor público a cuyo cargo se encuentra elcontrato”. (SUBRAYADO FUERA DE TEXTO ORIGINAL)

16. OBITER DICTA

La ley 80 de 1993, consagro la figura del encargo fiducairio o la fiduciapública, estableciendo unos requisitos expresos para su celebración, por loque dichos contratos deberán siempre celebrarse bajo las condicionesestablecidas por la presente reglamentación.

Razón por la cual, La remuneración del fiduciario, no puede pactarse concargo a los rendimientos de los bienes fideicomitidos, salvo que dichosrendimientos se encuentren presupuestados, es decir, que hayan sidoincluidos como parte del presupuesto de ingresos y gastos de la entidad,pues de lo contrario se eludiría su contabilización.

El artículo 41 de la ley 80 de 1993, señala en cuanto a la remuneración porla celebración del contrato, considerándose este como un elemento esencialdel mismo, implica un convenio en el que la remuneración puede estardeterminada o ser determinable, teniendo presente que el contrato debefijar las pautas para dicha determinación, como es el caso de la presentecontroversia.

Sin embargo del análisis realizado por la sal está precisa lo siguiente: “Unacosa es que para calcular el monto de la remuneración del fiduciario, ello sehaga con fundamento en un porcentaje de los rendimientos financieros de la

fiducia, y otra muy distinta, que el pago real de dicha remuneración, se hagacon los dineros obtenidos por los rendimientos de la administración por partedel fiduciario, que es lo prohibido por la ley, salvo que éstos se encuentrenpresupuestados.”

17.DECISIÓN

Se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Araucae impugnada en apelación, toda vez que el demandante no demostró queel acto administrativo de adjudicación o el contrato tuviera vicios queameritaran su nulidad.

DESCRIPTORES:CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Diferente a registro presupuestal /Certificado de disponibilidad presupuestalREQUISITOS DE VALIDEZ/ REQUISITOS DE EXISTENCIA

RESTRICTORES:CONTRATO ESTATAL- CONTRAPRESTACION DE LA FIDUCIACONTRATO DE FIDUCIA – CARACERISTICAS Y REGLAMENTACION



2.TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA/ APELACION SENTENCIA



7. ACTOR O ACCIONANTE. EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El ejecutante y la sociedad Construcciones Protexa S.A. celebraron el

contrato No. LEG049-84, con el objeto de diseñar, construir e instalar 4cruces subfluviales en el Río Magdalena.

2. En el contrato se consagró la obligación del contratista de constituir unapóliza de garantía de estabilidad de obra.

3. En 1990 un accidente ocasiono la rotura de una tubería por defectos desoldadura, el cual fue comunicado a la sociedad contratista y a lacompañía aseguradora.

4. Ecopetrol profirió la Resolución No. 016 de 1992, por medio de la cualdeclaró la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza No. 0720982,ordenó hacerla efectiva.

5. Los ejecutados interpusieron recurso de reposición contra dicha decisión,la cual fue confirmada mediante Resolución No. 0028 de 1993, la quequedó debidamente ejecutoriada el 5 de septiembre de 1993.

6. La Sociedad Protexa S.A. presentó demanda contractual ante el TribunalAdministrativo de Cundinamarca con el fin de que se declarara la nulidadde estas Resoluciones.

7. El Tribunal ordeno la corrección de la demanda,

8. El 19 de octubre de 1995, el Tribunal Administrativo del Cundinamarcalibró mandamiento de pago por los valores reclamados por el ejecutante.

9. En el trámite de notificaciones, no se logró la notificación personal de lasociedad contratista, por esta razón y después de realizar suemplazamiento se le nombró curador ad litem para que ejerciera surepresentación dentro del proceso.

10.La aseguradora presento recurso en contra del mandamiento de pago ypresento excepciones, las cuales fueron acogidas de igual manera por lasociedad protexa s.a.

11.El Tribunal profirió sentencia declarando no probadas las excepciones12.La aseguradora, interpuso recurso de apelación contra esta sentencia,

utilizando las mismas alegaciones presentadas para sustentar lasexcepciones.

13.Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Compañía deSeguros Colmena S.A., en su calidad de parte ejecutada, contra lasentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12de marzo de 2002, la cual habrá de modificarse.


Ley 80 de 1993, 1046 del C. Comercio,


LA POLIZA DE SEGURO QUE GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO EN ELCONTRATO ESTATAL HACE PARTE DEL TITULO EJECUTIVO?

11. RATIO DECIDENDI

Al respecto la Sala manifiesta que la poliza de seguro que garantiza elcumplimiento del contrato estatal, hace parte del titulo ejecutivo e¿Cuándoeste hace referencia a un acto administrativo.

Ahora bien, la sala manifiesta “Cuando el título ejecutivo está constituido porel acto administrativo a través del cual se declara la ocurrencia del siniestroamparado en una póliza de seguro, la entidad estatal ejecutante sólo estáobligada a presentar el original de la póliza para integrar el título ejecutivo,cuando ha actuado como tomadora en el contrato de seguro, o cuando el

ejecutado demuestra que el original de la póliza está en poder de ésta”.

En cuanto al requisito de la garantía del cumplimiento es expresa la normacuando en su artículo 25 N° 19 de la ley 80 de 1993 exigió al contratistaamparar su cumplimiento, dicha exigencia es considerada como un requisitopara la ejecución del contrato.

De la misma manera el artículo 41 estableció como requisito que dichagarantía de cumplimiento sea aprobada, y por lo tanto dicha aprobación porparte de la administración contenida en un acto administrativo, se convierteen titulo ejecutivo.

18. OBITER DICTA

Ahora bien, en el evento de que el ejecutado excepcione la inexistencia deltítulo con fundamento en el hecho de que la entidad debió aportar el originalde la póliza y no una copia auténtica de la misma, correrá con la carga dedemostrar que el original se encuentra en poder de la entidad pública.

Si bien la inexistencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través deexcepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleveejecución, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez almomento de dictar la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, loes la existencia del título base del recaudo ejecutivo. De observar que noexiste tal título no es viable dictar sentencia en tal sentido, y en cambiodebe ordenarse la terminación del proceso, como se hará en este caso enrelación con la compañía aseguradora.

En cuanto a las excepciones, cabe señalar que la sala acoge la tesis quecuando el titulo ejecutivo se trata de un acto administrativo las excepcionesa proponer serán: “las de pago, compensación, confusión, novación,remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechosocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la deindebida representación de las partes o por falta de notificación en legalforma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legalforma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes yla de pérdida de la cosa debida”

cisión del a quo en cuanto dispuso continuar con la ejecución contra elcontratista, puesto que este punto no fue materia de apelación, y lainexistencia de título ejecutivo se declarara sólo frente a la póliza de seguroallegada como título de recaudo ejecutivo contra la compañía aseguradora.

19.DECISIÓN

Modificase la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca, sección tercera, Subsección B, el 12 demarzo de 2002, la cual quedará así:

PRIMERO: Se ordena seguir adelante la ejecución en contra de la sociedadProtexa S. A.

SEGUNDO: Declárese la inexistencia de título ejecutivo en contra de laaseguradora Seguros Colmena S.A.

TERCERO: Declárese terminado el proceso frente al ejecutado SegurosColmena S.A.

DESCRIPTORES: POLIZA DE CUMPLIMIENTO – TUTULO EJECUTIVO

RESTRICTORES: EXCEPCIONES TITULO EJECUTIVO – ACTO ADMINISTRATIVO



2.TIPO DE SENTENCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/ SECCION TERCERA

3.FECHA SENTENCIA. 7 de julio de dos mil 2005

4.MAGISTRADO PONENTE. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

7. ACTOR O ACCIONANTE. ANIBAL SILVA MAZABEL


1. El 12 de noviembre de 1996, suscribió el contrato de consultoría conel ISS Regional Huila consistente en “elaborar los estudios de diseñode cálculo estructural, cálculo hidrosanitario y cálculo eléctrico yelectrónico para la construcción de la Sede de la Clínica segundoNivel denominada “Adriano Perdomo Trujillo” en la ciudad de Neiva”.

2. El 16 de diciembre de 1996, las partes suscribieron el acta deliquidación final del contrato, en la que, según el actor, se pactó unamayor cantidad de obra por la suma de $69.101.963.28, confirmadapor el acta complementaria del 11 de junio de 1997.

3. Mediante comunicación de 23 de enero de 1993 (sic), el contratistarequirió el pago de dicha suma al gerente de la entidad.

4. El 20 de agosto de 1997, se libró mandamiento de pago contra elInstituto de Seguros Sociales - Seccional Huila, por la suma de$69.101.963.28, más los intereses moratorios previstos en el ordinal8º del artículo 4º de la ley 80 de 1993.

5. El demandado interpuso recurso de reposición y, en subsidio, deapelación contra el mandamiento de pago

6. La demandada presentó escrito de excepciones

7. Mediante sentencia de 12 de marzo de 1998, el TribunalAdministrativo del Huila ordenó la terminación de la ejecuciónpor ineficacia del título ejecutivo y decretó el levantamiento delas medidas cautelares. El a quo aceptó el desistimiento de laapelación del mandamiento de pago manifestado por eldemandado, aunque no lo declaró así en la parte resolutiva de laprovidencia. No consideró las excepciones formuladas por eldemandado, dado que el escrito respectivo fue presentadoextemporáneamente.

8. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por eldemandante, contra la sentencia anteriormente mencionada.


artículo 488 del Código de Procedimiento


¿EL ACTA DE LIQUIDACION DE CONTRATO ES UN TITULO EJECUTIVO?

11. RATIO DECIDENDI

De acuerdo con lo estipulado por la sala, las actas de liquidación del contratocuando cumplan los requisitos contenidos en el art. 488 del Código delprocedimiento Civil frente a los títulos ejecutivos, dichas actas seránconsideradas como títulos ejecutivos.

El artículo 488 del Código de Procedimiento Civil estipula que puedendemandarse ejecutivamente los títulos que contengan una obligación clara,expresa y actualmente exigible, que contengan en documento que provengadel deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él…”

En el presente caso debido a las pruebas recolectadas y a la existencia dedos actas de liquidación con importe diferente, no le fue posible a ala saladeterminar los requisitos exigidos por el art. 488 del C.P.C., por lo cual nose logro establecer que el acta de liquidación que se pretendía hacer valer,la cual contenida un valor superior expresara una obligación clara en favordel contratista, por el cual no se estableció con exactitud la existencia deun crédito en favor de éste.

20. OBITER DICTA

Al respecto, la sala en el presente caso manifestó: “la existencia de dosactas distintas y contradictorias de liquidación del contrato, una que noregistra la mayor cantidad de obra y la otra que reconoce el valor que sereclama en la demanda, tiene el efecto contrario al que se pretende con unaliquidación del contrato por mutuo acuerdo, dado que no da certeza sobrelas prestaciones a cargo de las partes del contrato y, por lo tanto, le restatoda claridad al título ejecutivo que se pretende hacer efectivo en elpresente proceso”.

Adicionalmente, en la presente controversia se iniciaron proceso disciplinarioy penal, por las irregularidades presentadas frente a las diferencias entrelas actas de liquidación celebradas por las mismas partes y de mutuoacuerdo, pero al respecto ningunas de las dos jurisdicciones fueronconcluyentes frente a la validez del acto, es decir de las actas de liquidación.

21.DECISIÓN

Por lo anterior la sala confirma la sentencia en donde se declara la ineficaciadel titulo ejecutivo y se ordena el levantamiento de medidas cautelaresproferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

DESCRIPTORES: ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO - Título ejecutivo

RESTRICTORES: REQUISITOS DEL TITULO EJECUTIVO




CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA/ ACCION CONTRACTUAL - APROBACION DECONCILIACION JUDICIAL



7. ACTOR O ACCIONANTE. SOCIEDAD SADEICO S.A.


1. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP ySADEICO S.A., celebraron Contrato, cuyo objeto es la construcción delalcantarillado sanitario para el barrio el Palmar.

2. En vigencia del contrato se presentaron una serie de acciones yomisiones imputables a la administración que le causaron seriosretrasos para la ejecución del contrato.

3. Mediante reunión de obra (No. 37), la interventoría evidencio laurgencia de construir los sumideros y se discutieron los nuevosprecios presentados sin llegar a algún acuerdo, lo que originó queSADEICO S.A. enviara mediante Oficio No. SE.374 del día 23 de losmismos mes y años, un nuevo análisis de los precios unitarios,revisados con los respectivos soportes con corte al 1 de enero de1998, de conformidad con las observaciones efectuadas por aquélla.

4. En vista de la ausencia de comunicación por parte de la interventoríafrente a los adicionales el contratista realizo las obras por encima delo presupuestado

5. SADEICO S.A. solicitó la liquidación del contrato6. Posteriormente, la interventoría solicitó replantear la petición de la

liquidación del contrato respecto de las cláusulas que mencionaba en

ella.7. La interventoría, en Oficio de 18 de mayo de 1998, comunicó a

SADEICO S.A. que había incumplido el contrato y que la liquidacióncontemplaría las obras faltantes

8. en Acta de Acuerdo No. 3 de 14 de septiembre de 1998, lacontratante fijó su posición definitiva sobre la aplicación de la Cláusula38.1 del contrato y acordó acudir a la conciliación -la cual fracasósegún ratificó el Director de la Sociedad Colombiana de Ingenieros enoficio de 27 de junio de 2000-; no obstante, también en esa mismafecha 14 de septiembre de 1998, se expidió la Resolución 1006, por lacual se rescindió el contrato, acto que fue confirmado en la Resolución1507 de 11 de diciembre de 1998.

9. La empresa contratista liquidó unilateralmente el Contrato medianteResolución 1291 de 2 de diciembre de 1999, en la que compensóarbitraria e ilegalmente las sumas de dinero entre otros


Art. 31 y 32 de la Ley 142 de 1994,Art. 84 del C.C.A.;Arts. 1714, 1715, 1546 y 1592 del Código Civil;


SE PUEDE REALIZAR CONCILIACION PREJUDICIAL FRENTE ACONTROVERSIAS DE CONTRACTUALES CON EL ESTADO?

11. RATIO DECIDENDI

La Ley 446 de 1998, EN SU ART. 70, establece que se pueden conciliar,total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas dederecho público, a través de sus representantes legales o por conducto deapoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico deque conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87del Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo establece, que todo acuerdo entre las partes, deberá siempreser aprobado por el juez quien para estos efectos, tendrá presente losiguiente:

A. Que no haya operado el fenómeno de la caducidadB. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre derechos de contenido

particular y económico, disponibles por las partesC. Que las partes estén debidamente representadas y que los

representantes tengan capacidad para conciliar.D. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea

violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público

De acuerdo a lo anterior, si bien es cirto que la conciliación tiene como fin ladescongestión de la administración no puede el juez desconocer dichoacuerdo estableciendo que sea legal y no resulte lesivo al patrimoniopúblico.

Resalta la sala que para determinar la legalidad del acuerdo es precisoestablecer la clase de contrato celebrado y la jurisdicción aplicable, porlo que en el caso concreto, “la EMPRESA DE ACUEDUCTO YALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. es una empresa industrial ycomercial del Distrito Capital y de servicios públicos domiciliarios,naturaleza jurídica que sujeta su actividad a las disposiciones de la Ley142 de 1994.” De ello se desprende que: los actos y contratoscelebrados con las empresas de servicios públicos de naturaleza estatalse rigen por el derecho privado salvo las excepciones previstas en lamisma ley al referirse a las empresas que prestan el servicio público lascuales se regirán en lo pertinente conforme la ley 80 de 1993.

22. OBITER DICTA

En el presente caso, la demandante escogió la acción contenida en el art. 87del C.C.A., de las controversias contractuales ya que de esta se pretende lanulidad de diferentes actuaciones que surgen a través de un contrato con elestado.

Esta acción comprender conjuntamente pretensiones que persigan ladeclaratoria de incumplimiento del contrato, la nulidad de los actos que seexpidan con motivo del mismo y el resarcimiento patrimonialcorrespondiente, sin que ello comporte una indebida acumulación, y tienecomo prescripción el tiempo de 2 años.

Por lo que la sala concluye en el presente caso, que la actora asumió laposición correcta frente a la acción recurrida y en efecto la conciliación estapermitida dentro de las controversias contractuales, previendo siempre queel Juez imparta su aprobación cuando considere que dicho acuerdo noresulta violatorio de la ley, ni lesivo para el patrimonio público, razón por lacual se revocará el auto del A quo y se impartirá la aprobación respectiva,con la advertencia de que conforme al artículo 66 de la Ley 446 de 1998, elacuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada.

23.DECISIÓN

REVOCAR el auto 28 de julio de 2005, proferido por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca, y en su lugar se DISPONE:

DESCRIPTORES:CONCILIACION APROBACION DEL ACUERDO CONCILIATORIO

RESTRICTORES: ACCION CONTRACTUAL – ACUERDO CONCILIATORIO





3.FECHA SENTENCIA. 6 de julio 2005

4.MAGISTRADO PONENTE. ALIER EDUARDO HERNANDEZ

7. ACTOR O ACCIONANTE. NICOLAS EDUARDO TREJOS OSSA

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 30 de mayo de 1990, el actor y el Instituto Distrital para la Recreación

y el Deporte IDRD celebraron el contrato de arrendamiento No. 073,respecto de un lote de 2.980 M2, localizado dentro del Parque El Lago deBogotá.

2. El término de duración del contrato se estableció en cinco (5) años y elcanon provisional de arrendamiento pactado fue de $65.000.oo mensuales.

3. No se establecieron en el contrato áreas, características, ni requisitospara la instalación del restaurante.

4. Cuando supieron que en el Parque El Lago iba a funcionar un restaurante,los vecinos adelantaron fuertes presiones contra la Administración, paraimpedir que aquél entrara en funcionamiento.5. el IDRD optó por declarar la caducidad del contrato por incumplimientodel contrato, mediante Resolución 0038 del 1º de febrero de 1991,aduciendo, entre otros motivos, la inconveniencia del mismo.6. Recurrida esta resolución, el IDRD la confirmó, mediante Resolución 0126

del 17 de abril de 1991.7. Admitida la demanda y efectuada la notificación correspondiente, elInstituto Distrital para la Recreación y el Deporte la contestó en oportunidad


El artículo 85 del CCA (folEl decreto ley 222 de 1983artículo 1742 del CódigoCivilrtículos 387 del Código Fiscal de Bogotá adoptado por acuerdo 6 de1985 y 1973 Código Civil)


EL ESTADO PUEDE CELEBRAR CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SOBREBIENES DE USO PUBLICO?

11. RATIO DECIDENDI

Si bien es cierto que el decreto ley 222 de 1983, no lo incluyó dentro de losdenominados “contratos administrativos” el contrato de arrendamiento, lajurisprudencia lo ha denominado como un contrato “de derecho privado de laAdministración”.

Sin embargo dicho decreto sí lo enlista dentro de aquellos contratos que leson aplicables las normas a la contratación estatal, así también el decreto enmención, dispuso que los contratos de derecho privado de la Administración,en los aspectos no relacionados con la expedición de actos, estarían sujetosa las disposiciones civiles, comerciales o laborales, según la naturaleza delos mismos “excepto en aquello concerniente a la caducidad” de los cualesconocerá la justicia contencioso administrativa.

Ahora bien, en cuanto al arrendamiento el derecho privado define lascaracterísticas mismas de la existencia y validez de este negocio jurídico,por lo que uno de los elementos es el uso y goce de un bien, que al tratarsede un contrato estatal es necesario aclarar la naturaleza de éste bien.

En el caso que se analiza, el inmueble arrendado es un bien denominado deuso publico, por lo tanto, se tiene que es un bien caracterizado por que elgoce y disfrute es de toda la comunidad.

Por lo anterior, la sala precisa que: “resulta ilegal el arrendamiento de unbien de uso público, toda vez que este tipo negocial confiere la utilización

exclusiva del bien, al arrendatario. Así lo ha señalado reiteradamente estaCorporación, al advertir que el contrato de arrendamiento que, por esencia,concede al contratista el uso y goce exclusivo del bien, riñe con la naturalezade los bienes de uso público, que son inembargables, imprescriptibles einalienables, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por estardestinados al uso y disfrute de la comunidad sin ninguna discriminación, enforma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general,gratuita”.

Sin embargo de lo anterior, la sala advierte que este evento no excluye aque el estado pueda hacer uso de estos bines pero en pro de la comunidadsin que se convierta en derecho exclusivo de un particular, por lo que lafigura del arrendamiento frente a bienes de uso publico no es procedente.

De lo anteriormente expuesto, se desprende que de acuerdo a lo establecidopor el decreto ley 222 de 1983, existe nulidad si “Hay así mismo objetoilícito en todo contrato prohibido por las leyes.” En estas condiciones, estáviciado de objeto ilícito el contrato que se celebra contraviniendo el derechopúblico, como ocurre cuando un ente público se obliga a entregar un bien deuso público a un particular para su uso y goce, con desconocimiento delderecho constitucional y legal que le asiste a todos administrados.

24. OBITER DICTA

La Sala encuentra que el bien arrendado por medio del contrato N° 073 de1990, es un inmueble de uso público, que forma parte de un parqueDistrital destinado a la recreación y el deporte de todas las personas. Deconformidad con lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil los bienes dedominio público, o bienes denominados “bienes de la Unión” se clasifican enbienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público.

Los primeros, bienes fiscales o bienes propiamente estatales, son aquellosque pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquiernaturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de lasfunciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir unareserva patrimonial para fines de utilidad común. El Código Civil los definecomo aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero “cuyo uso nopertenece generalmente a los habitantes”. El Estado los posee y losadministra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes

de su propiedad. Los segundos, bienes de uso público, son aquellos que, sibien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos loshabitantes del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles,plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.). Se tiene así que, por supropia naturaleza, estos bienes - los de uso público - no son objeto de underecho de dominio similar al que se detenta respecto de un bien particular,puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes.

En el contrato de arrendamiento las partes se obligan recíprocamente, launa, a conceder el uso y goce de un bien por un tiempo determinado y, laotra, a pagar por este goce un precio determinado, por lo que decimos queson elementos esenciales del contrato de arrendamiento los siguientes.

a. La concesión del goce o uso de un bien.b. El precio que se paga por el uso o goce del bien.c. El consentimiento de las partesd. Destinación especifica del bien.

En virtud de lo mencionado, los bines de uso publico se diferencian de losbines de uso fiscal y frente a los primeros no es licito hablar de un contratode arrendamiento por la función que estos aplican a nivel general.

25.DECISIÓN 1. DECLARASE oficiosamente la nulidad del contrato N° 073 suscrito entre el

Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y el señor Nicolás EduardoTrejos Ossa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de estaprovidencia.

2. A consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE al InstitutoDistrital para la Recreación y el Deporte a restituir al señor Trejos Ossa loscánones que éste pagó, indexados como se indica en la parte motiva de estasentencia.

DESCRIPTORES: ARRENDAMIENTO BIENES PUBLICOS / ACCION CONTRACTUAL - Objeto

RESTRICTORES: BIENES FISCALES / BIENES DE USO PUBLICO/ NULIDAD



50001-23-31-000-2000-00262-01(5212-03)


CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDA-SUBSECCION “B”


4.MAGISTRADO PONENTE. TARSICIO CÁCERES TORO

7. ACTOR O ACCIONANTE. SANDRA PATRICIA REY FORERO

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. La actora celebro contrato de prestación de servicios con el

DEPARTAMENTO DEL META2. El objeto del contrato era la prestación de un servicio de salud como

enfermera del departamento3. Para estos efectos se le suministro un local comercial para el

desempeño de sus labores4. Se indicaba que la prestación del servicio de salud fuera de lunes a

viernes en un horario de atención al público.5. La actora solicita al Director de recurso humanos del Departamento el

pago de las acreencias laborales en razón de su contrato laboral6. Mediante el oficio DRHDO-336 abril 25 de 2000 del Director de

Recurso Humanos del Departamento niega lo pretendido.7. Demanda ante el Tribunal el acto administrativo por medio del cual se

niega la pretensión de la actora8. La actora presenta recurso de apelación interpuesto por P. Actora

contra la sentencia de mayo 20 de 2003 proferida por el TribunalAdministrativo del Meta, en el Exp. No. 00-00262, que declaro

probadas las excepciones de inexistencia de la relación laboral y de lainexistencia de la obligación.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Ley 443 de junio 11 de 1998, ley 80 de 1993 y la ley 190 de 1995

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. CUALES SON LAS CLASES DE VINULACIONES ESTATALES CON EL ESTADO?

11. RATIO DECIDENDI

En virtud del caso presentado, se hace necesario establecer ladiferencia ente la celebración de un contrato de trabajo y la vinculacióncomo funcionario ante el estado o vinculación frente a la prestación deun servicio.

Por lo tanto es necesario recordar los elementos establecidos por elCódigo Sustantivo del Trabajo en cuanto a la relación laboral, los cualesson: subordinación, prestación personal del servicio, remuneración.

Estos tres elementos conforman la relación de trabajo de la cual sedesprenden las obligaciones tanto del empleador como del trabajador;dentro de las que se encuentran por parte del empleador elreconocimiento y pago de las acreencias laborales, peticiones querealiza la actora en la presente controversia.

Ahora bien, en cuanto a la relación de una persona con las entidadespúblicas, existen tres formas de realizar la vinculación las cuales Son:

a) De los empleados públicos relación reglamentariab) De los trabajadores oficiales relación contractual laboralc) De los contratistas de prestación de servicios relación contractual

estatal.

Como se menciono el empleado público se encuentra frente a laentidad pública bajo una relación reglamentaria, como lo establecidoLey 4ª de 1913, el D. L. 2400 /68, y las demás que reglamentan lamateria.

Frente a estos empleados, se podría decir que no aplica la regla general

del contrato realidad frente a la conformación de los elementosesenciales del contrato de acuerdo a la reglamentación laboral, todavez que por la calidad del empleo que ostentan la relación esestrictamente reglamentaria por tanto deberá aplicarse directamente elreglamento específico y además será objeto de la jurisdiccióncontenciosa administrativa.

Por otro lado tenemos a los TRABAJADORES OFICIALES, los cuales tambiénpueden ejercer empleos oficiales pero se encuentran bajo la disposición deuna relación contractual pública, de acuerdo a lo estipulado por la Sala estostrabajadores cuentan con su propia legislación y sus derechos estánconsagrados en las normas públicas y otras que autorizan convenios ylaudos arbitrales y dichas controversias serán disueltas por la jurisdicciónlaboral ordinaria.

Por lo anterior, el decreto 2127 de 1945, en desarrollo de la Ley 6 de1945, se determinó que la vinculación laboral contractual oficial tienerelación con tres grupos de actividadesa) Trabajo en construcción o sostenimiento de obras públicas de laadministraciónb) Trabajo en Empresas industriales, comerciales, agrícolas oganaderas que se exploten con fines de lucroc) Trabajo en instituciones idénticas a las de los particulares osusceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la mismaforma.

Por lo anterior, se precisa que el trabajador oficial no cumple funcionesesencialmente ligadas con el Estado ni con la Administración.

En cuanto al contrato de prestación de servicios existen diferentesreglamentaciones que han establecido las situaciones mediante lascuales pueden celebrarse este tipo de contratos en especial paraatender funciones que no correspondan al personal de planta.Conforme a la ley 80 de 1993 y la ley 190 de 1995 dichos contratos nogeneran relación laboral con el estado, por consecuencia no generanningún tipo de acreencia laboral y prestaciones.

El contrato de prestación de servicios en cumplimiento del objeto del mismodeberá contener disposiciones especiales y sujeciones por parte delcontratista para efectos del cumplimiento del fin para el cual fue contratado.Sin que ello quiera decir que en algún momento se condensen los requisitosde la relación laboral.

26. OBITER DICTA

El Código Sustantivo del Trabajo, en su art. 123 consagra loselementos esenciales para que haya contrato de trabajo. Entonces, LOSELEMENTOS ESENCIALES QUE RIGEN TODO CONTRATO DE TRABAJOson en resumen, la prestación personal del servicio, la subordinación yun salario a título de retribución.En el mismo artículo se advierte que estos tres elementos (tipificadoresde la relación contractual laboral del trabajador oficial) son “diferentes”a los establecidos en la misma Constitución Política respecto de larelación legal y reglamentaria de los empleados públicos (relaciónlaboral administrativa de derecho público)

De acuerdo a lo anterior, la sala manifestó: “El cierto parecido dealgunos de esos elementos no puede llevar a confusión : El trabajadorcumple órdenes del superior según su voluntad, el reglamento y elcontrato, mientras que el empleado público debe cumplir lo quedispone el ordenamiento jurídico al cual está sometido; el salario –como retribución del servicio- para el trabajador se determinalibremente por el Patrono con algunas limitaciones por convención, etc.mientras que la remuneración del empleado público se fija conforme alas normas proferidas por las autoridades señaladas en el régimenjurídico”.

De la misma manera se resalta que si bien se han establecido las diferentesvinculaciones existentes para con el estado, se debe tener presente quesiempre que se quiera adelantar una acción frente a la reclamación dederechos de relaciones laborales se deberá agotar la via administrativa y portanto haber realizado la reclamación administrativa frente a la entidad con lacual se presta la controversia, de otra manera no podrá iniciarse el proceso

ante la jurisdicción ordinaria laboral.

27.DECISIÓN

Se confirma la sentencia del Tribunal Administrativo de Meta, en el cual sedeclaró probadas las excepciones de inexistencia de la relación laboral y deinexistencia de la obligación

DESCRIPTORES: EMPLEADO PUBLICO – TRABAJADOR OFICIAL - CONTRATISTA

RESTRICTORES: ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RELACION LABORAL/ RELCAMACION ADMINISTRATIVA


9.NUMERO DE LA SENTENCIA. 17001-23-31-000-2004-00933-01


CONSEJO DE ESTADO /SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO/SECCIÓN PRIMERA /APELACIÓN SENTENCIA


4.MAGISTRADO PONENTE. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

7. ACTOR O ACCIONANTE. EDUARDO GALLEGO GONZALEZ


1. El actor en ejercicio de la acción de perdida de investidura presentasolicitud para que se decrete en contra del concejal del municipio elseñor HORACIO VALENCIA.

2. La petición se fundamenta en que el demandado esta incurso en lascausales de perdida de investidura consagradas en la ley

3. Lo anterior, en virtud que en el municipio existe un establecimiento decomercio denominado “Bomba Tres Esquinas”, registrado en laCámara de Comercio a nombre de familiares cercanos de dicho señor,la cual suministra combustible al Municipio desde antes de la eleccióndel demandado;

4. El actor manifiesta que uno de los verdaderos dueños es el demandado, por lo que en la escritura se presume una simulación con findes deevitar incurrir en inhabilidades.

5. El tribunal administrativo de Caldas negó la perdida de la investidura delConcejal

6. Por lo que el actor presenta recurso de apelación frente a la sentencia,del cual conoce la sala.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Art. 10 Ley 80 de 1993 artículo 10


SE PUEDE APLICAR EL REGIMEN DE INHABILIDADES EINCOMPATIBILIDADES CUANDO SE ACTUA BAJO LA FUNCION LEGAL DE LAPRESTACION DE UN SERVICIO PUBLICO?

11. RATIO DECIDENDI

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia, y a lo manifestado por el actor,la sala analiza que de considerarse cierto los hechos de la demanda encuanto a la propiedad del establecimiento de comercio en cabeza delconcejal, este mismo establecimiento fue creado con el fin de realizardistribución de combustibles el cual, en virtud de la ley 80 de 1993, dichaactividad es considerada como un servicio público el cual se presta deacuerdo a lo establecido por la ley y en razón de las limitaciones y preciosestablecidos por el Estado.

Por lo anterior, la misma Ley 80 de 1993, establecido en su articulado lasexcepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en virtud de laprevalencia del interés general sobre el particular, por lo que a tenor literalen su art. 10 expone:

“ No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de quetratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligaciónlegal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que serefiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes aquienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyosrepresentantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos envirtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebrencontratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la ConstituciónPolítica”.

28. OBITER DICTA

Ahora bien, en cuanto a las aseveraciones del actor frente a la propiedad delestablecimiento la Sala manifiesta que dichas aseveraciones son simplesconjeturas sin que al respecto se tengan pruebas precisas que logrenestablecer la relación jurídica del Concejal con el establecimiento.

Y que de estar comprobada dicha relación, se encontraría incurso en laexcepción consagrada en el art. 10 de la Ley 80 de 1993 expuesta

anteriormente.

29.DECISIÓN

Por lo anterior, se confirma la sentencia del Tribunal Administrativo deCaldas que niega la solicitud de pérdida de investidura en contra delConcejal del Municipio

DESCRIPTORES: PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL POR CELEBRACION DE CONTRATOS

RESTRICTORES: DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.


10.NUMERO DE LA SENTENCIA. 25000-23-24-000-2005-00795-01(AC)


CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/SECCION CUARTA/ IMPUGNACION DE TUTELA


4.MAGISTRADO PONENTE. MARIA INES ORTIZ BARBOSA

7. ACTOR O ACCIONANTE. JUAN CARLOS GUZMAN TRIVIÑO


1. El Comando del Batallón de Abastecimientos del Ejército Nacionalinició investigación disciplinaria en contra del actor por los hechosocurridos el 12 de junio de 2004 de acuerdo al informe del conductorque presta servicios al Batallón.

2. El 12 de junio del 2004 recibió una orden de manera verbal por partedel Coronel JOSE ARNULFO TORRES DUARTE que consistía endescargar unos bultos de vainillas y unos guacales que estaban dentrode un vehículo estacionado en el área restringida.

3. El actor le indicó a su superior que no tenía planilla o inventario en elque se relacionaran tales elementos a lo que le respondió el coronelque era una orden que colocara en el almacén el contenido.

4. Cumplida la orden junto con otros dos soldados se cerró el almacén dearmamento con el sistema triclave y momentos después uno de lossoldados le indicó que algunos de los sacos estaban rotos y quehabían quedado vainillas en el piso del vehículo, circunstancia que nopercataron porque era de noche, así que el actor le contestó alsoldado que las dejara cerca al depósito y que al día siguiente seríanpuestas en dicho lugar.

5. Al siguiente día al indagar por las vainillas nadie supo dar razon y nose encontraban en el sitio indicado.

6. Posteriormente el señor PEDRO MIGUEL PALACIOS CELIS, conductordel batallón fue encontrado en flagrancia transportando un bulto devainillas

7. Con fundamento en las declaraciones del señor PALACIOS CELIS elComando del Batallón le formuló pliego de cargos por abusar de losbienes y elementos entregados para su uso, custodia, transporte,administración o a los cuales tenga acceso de cualquier otra manera.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Art. 86 de la Constitución Política de Colombia


¿PROCEDE LA ACCION DE TUTELA CUANDO EXISTE UN MECANISMOALTERNO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS?

11. RATIO DECIDENDI

Al respecto la jurisprudencia ha sido muy reiterativa respecto de que laAcción de Tutela es una acción exclusiva que protege los derechosfundamentales y/o conexos cuando estos se encuentren en flagrante riegosde ser vulnerados o cuando es de carácter urgente que cese el peligro de losderechos fundamentales expuestos a vulneración o vulnerados, toda vez quela acción de tutela es una acción subsidiaria y residual y no un mecanismoalternativo para la solución de controversias.

Por lo anterior, frente al caso concreto la Sala cuestiona que el acto por elcual se procede a realizar y/o aplicar una sanción disciplinaria es un actoadministrativo y que por lo tanto esta es susceptible de la acción de nulidady restablecimiento del derecho bajo las condiciones que ésta exige y que porlo tanto el Juez Competente es un Juez Administrativo y no un JuezConstitucional o de tutela.

30. OBITER DICTA

Advierte la Sala que se cuestionan actos administrativos susceptibles decontrol judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante laacción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se puedendiscutir el contenido de las mismas, por lo cual es el juez natural elcompetente para ello y no el juez de tutela.

Al instaurarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puedesolicitar la suspensión de los efectos de los actos demandadosdemostrando la manifiesta infracción con las normas de rangosuperior y la vulneración de los derechos (art. 152 del C.C.A.).

31.DECISIÓN

De acuerdo a lo expresado confirma la decisión del Tribunal de negar laAcción de Tutela por improcedente.

DESCRIPTORES: IMPROCEDENCIA ACCION DE TUTELA

RESTRICTORES: – MECANISMOS ALTERNOS – ACCION DE NULIDAD



2.TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,

SECCION SEGUNDA3.

FECHA SENTENCIA. Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil cinco (2005)

4.MAGISTRADO PONENTE. ALBERTO ARANGO MANTILLA

5.ACTOR O ACCIONANTE. Actor: ASOCIACION DE DIRECTIVOS, PROFESIONALES Y TECNICOS DE

EMPRESAS DE LA INDUSTRIA DEL PETROLEO DE COLOMBIA – ADECO

6.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. En ejercicio de la acción pública de nulidad la actora “ADECO” solicita que se

declare la nulidad previa suspensión provisional de sus efectos jurídicos delDecreto No. 3164 de noviembre 6 de 2003, expedido por el GobiernoNacional “por el cual se modifica el Decreto 2719 de 1993.”

7.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Arts. 2, 4, 13, 25, 53, 55, 58, 93, 189 - ordinal 11 de la Constitución Política

Decreto 3164 de noviembre 6 de 2003,8.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿LA SIMPLE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO MERECE LAAPLICACIÓN DE LA SUSPENSION PROVISIONAL?Al respecto la sala aduce que: “De conformidad con el artículo 152 delCódigo Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si lamedida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escritoseparado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad,cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas comofundamento de la suspensión por confrontación directa o mediantedocumentos públicos aducidos con la solicitud”.

10.RATIO DECIDENDI

La simple confrontación de la norma con los principios constitucionales, nohace necesaria la aplicabilidad de la suspensión provisional, toda vez que elart. 152 del C.C.A, establece que debe demostrar la existencia de unainfracción manifiesta de las normas invocadas para pedir lasuspensión provisional dentro de la oportunidad que la ley brindapara ello, otra diferente es establecer si el decreto fue expedido conextralimitación de los poderes o si es legal o no, circunstancia que aduce laSala será analizada en la oportunidad procesal procedente.

OBITER DICTA En el caso en concreto no es evidente que el decreto expedido por elGobierno Nacional vulnere de forma directa o manifiesta las normasconstitucionales invocadas en la solicitud de suspensión provisional.

DECISIÓN- Se admite la demanda presentado por “ADECO”.- Niégase la suspensión provisional solicitada del Decreto 3164 de noviembre6 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se modificael Decreto 2719 de 1993.

DESCRIPTORES: SUSPENSION PROVISIONAL - Generalidades/ Finalidad

RESTRICTORES: SUSPENSION PROVISIONAL – INFRACION DE LAS NORMAS – DERECHOS VULNERADOS




CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,SECCION SEGUNDA



ANA MARGARITA OLAYA FORERO

5.ACTOR O ACCIONANTE. CARLOS EDUARDO PAEZ MORALES Y MANUEL ALFONSO LOPEZ ROJAS

6.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del

C.C.A., demandan el Decreto Nº 3520 del 26 de octubre de 2004, expedidopor el Gobierno Nacional, “por el cual se aprueba la planta de personal delBanco Cafetero S.A.”.

7.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Art. 189 N° 14 de la Constitución Política.

8.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿Se debe negar la suspensión provisional si no se evidencia la manifiesta

infracción de una de las disposiciones invocadas?

Como la violación alegada de las preceptivas constitucionales no seadvierte ab inicio, como lo exige el artículo 152 del C.C.A., habrá dedenegarse la suspensión provisional del acto acusado y enconsideración a que la demanda reúne los requisitos legales, procede suadmisión.

9.DECISION.

10.

RATIO DECIDENDIEn la presente demanda se solicita la suspensión provisional comomedida cautelar, por lo que no se trata de establecer por esta acción.Si el presidente se extralimito en sus funciones o No, ya que de estetema se ocupara la sentencia.

Se precisa nuevamente que para que proceda la suspensión provisionalel acto de la administración debe contener una manifiesta infracción auna de las disposiciones invocadas, elementos que no se lograronevidenciar dentro del presente caso.

OBITER DICTA Pues bien, debe la Sala advertir que si bien es cierto, en principio podríapensarse que la facultad establecida para el Presidente de la Repúblicaen el numeral 14 del artículo 189 de la Carta, no puede ser ejercidadirectamente por el Presidente, sino que el mismo precepto exigió laexistencia de una ley intermedia que determinara las reglas generales alas cuales debía ajustarse el Presidente para tal ejercicio; también loes, que para desarrollar el caso sub examine sería preciso examinar, laLey 489 de 1998, con miras a determinar si puede tenerse como la leyque contiene los parámetros generales para ejercer la potestad delcanon constitucional antes citado.

Para determinar en cabeza de quién radica la referida potestad, no sólo serequiere un estudio comparativo de normas sino de un juicioso análisis queal rompe no se evidencia

DECISIÓN DENIÉGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL del Decreto 3520 del 26 deOctubre de 2004

DESCRIPTORES: SUSPENSION PROVISIONAL -

RESTRICTORES: PLANTA DE PERSONAL - Niega la suspensión de decreto que aprueba una planta de personal


11.NUMERO DE LA SENTENCIA. CE-SC-RAD N1644


CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL/ CONCEPTO

3.FECHA SENTENCIA. 11 Agosto de 2005

4.MAGISTRADO PONENTE. FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

7. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTRO DE TRANSPORTE


El señor Ministro de Transporte, formula a la Sala los siguientesinterrogantes:

“1. ¿Para efectos de derechos y obligaciones debe entenderse que el Estadoes uno solo en forma independiente a la consideración individual de losMinisterios?

2. ¿La obligaciones de pagar una sola obligación derivada de un contratoentre Ministerios se extingue por confusión?”


Artículo 1724 del Código CivilLey 1ª de 1991Decreto 101 de 2000 -.


SON APLICABLES LAS NORMAS DEL CONDIGO CIVIL EN CUANTO AL MODODE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO PUBLICO?

11. RATIO DECIDENDI

De acuerdo a la consulta realizada la sala analiza si se extinguió la obligaciónde pagar el porcentaje de la contraprestación a favor de la nación por haberadquirido el permiso para operar una zona de uso público otorgado por elEstado al establecimiento público.

Para este efecto la sala identifica la naturaleza jurídica de las personasintervinientes dentro del contrato, es decir el Estado y El Ministerio detransporte, manifestando que el Estado en virtud de la Constitución de 1991,es considerada como persona jurídica por lo cual puede obligarse y sersujeto de derechos entre otras, por otro lado el Ministerio no sonconsideradas personas jurídicas, sin embargo, son considerados comoorganismos principales de la administración que integran la rama ejecutivadel poder público en el sector central del orden nacional; por lo que cadaMinisterio, tiene de acuerdo con la ley, sus propios objetivos y estructuraorgánica; y por lo tanto maneja negocios jurídicos en cumplimiento de susfunciones, abonando a esto que la ley 80 de 1993, en circunstanciasespeciales los considero como entidades estatales con capacidad paracelebrar contratos y comprometer a la entidad a la cual representan.Por lo anterior, se precisa que en el derecho publico dichas entidades tienenel desarrollo de sus obligaciones y funciones de manera reglada por lo queno les es dable incumplirlas o cumplirlas sin acatamiento de las leyesprevistas.

Por lo anterior concluye la sala, que el contenido en el artículo 1625 CódigoCivil, respecto del modo de extinguir las obligaciones, no se puedentranspolar directamente al campo del derecho público, sino que hay quematizarlos de acuerdo a las características propias de cada régimen yteniendo presente las siguientes indicaciones de la Sala:

a. que regula el régimen de derecho públicob. que parte del supuesto de la realización del bien común y del logro de

los intereses generales,c. limita la disposición de los derechos, prerrogativas, obligaciones, etc.,

32. OBITER DICTA

Ahora, la figura de la confusión se fundamenta en que nadie puede ser supropio deudor. Por ello al señalar el artículo 1724 ibídem que “cuandoconcurran en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, severifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce igualesefectos que el pago”, en el campo del derecho público será necesario teneren cuenta, no solamente que las calidades de acreedor y deudor se reúnanen la misma persona jurídica –la Nación-, sino verificar si efectivamente setrata del mismo organismo –un solo Ministerio-, circunstancia queimposibilitaría materialmente ejercer los respectivos derechos.

Por lo tanto manifiesta la sala que las obligaciones adquiridas entre distintosentes del estado deben cumplirse.

33.DECISIÓN

De acuerdo a la consulta solicitada por el ministerio la sala responde:“El fenómeno de la confusión como modo de extinción de las obligaciones noopera por la sola razón de hacer parte de la relación obligacional dosentidades u organismos del Estado. En el caso concreto sometido aconsideración, la obligación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -antes de Comercio Exterior - de pagar la contraprestación comoconsecuencia de la autorización para levantar una construcción portuariasobre la margen izquierda del Río Magdalena, no se ha extinguido por elfenómeno jurídico de la confusión. Los derechos y obligaciones entre losdistintos entes que componen el Estado deben cumplirse”

DESCRIPTORES: MODO DE EXTINGIR LAS OBLIGACIONES – ENTIDADES ESTADO

RESTRICTORES: FENOMENO DE LA CONFUSION


12.NUMERO DE LA SENTENCIA. CE-SC-RADN-2005-1669


CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL/ CONCEPTO

3.FECHA SENTENCIA. 11 de Agosto de 2011

4.MAGISTRADO PONENTE. GUSTAVO APONTE SANTOS

7. ACTOR O ACCIONANTE. DIRECTOR DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA


El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública,doctor Fernando Grillo Rubiano, formula consulta acerca de la viabilidad deefectuar un traslado presupuestal transitorio al interior de su entidad, paracelebrar luego un contrato interadministrativo con la Comisión Nacional delServicio Civil, que le transfiera a ésta los recursos necesarios para larealización de las convocatorias de concursos abiertos, destinados a cubrirlos empleos públicos de carrera administrativa, que actualmente seencuentran provistos mediante nombramiento provisional o encargo.


Ley 718 de 2001 y especificados en la sentencia C-442 de mayo 4 de2001.


¿ES VIABLE REALIZAR EL TRASLADO PRESUPUESTAL TRANSITORIO DENTRODE UNA MISMA ENTIDAD?

11. RATIO DECIDENDI

De acuerdo a la consulta la sala manifiesta que no es viable jurídicamentedicha transferencia de fondos, toda vez que de acuerdo a lo estipulado por elart. 34 del Decreto 568 de 1996, se establecen para efectuar un trasladopresupuestal interno los siguientes requisitos:a) Que se haga al interior de una entidad estatal que constituya una Seccióndel presupuesto nacional.b) Que no se aumente la cuantía total de los gastos de funcionamiento, o delservicio de la deuda o de los gastos de inversiónc) Que el traslado se efectúe entre gastos de la misma naturalezad) Que tales rubros se encuentren detallados en el anexo del decreto deliquidación del presupuesto nacional.e) Que el traslado se puede realizar a un rubro nuevo, que se crea pormedio de esta operación presupuestal, pero éste debe estar contempladodentro de la naturaleza del gasto de que se tratef) El traslado presupuestal se ordena mediante una resolución expedida porel jefe de la entidad respectiva, mediante acto administrativo complejo

En el caso de la consulta, se trata de un traslado presupuestal a efectuarseen el Departamento Administrativo de la Función Pública que constituye unaSección, la No. 0501, del Presupuesto General de la Nación, conforme a laley 921 y el decreto 4365 de 2004.En virtud de lo señalado por el actor, la sala consideró que no es viabledicho traslado toda vez que:a) el traslado que se pretende hacer corresponde a rubros diferentes, esdecir no son de la misma naturaleza.b) El traslado presupuestal interno es una operación autorizada para darsolución a problemas de descompensaciones entre rubros presupuestales en

la misma entidad que lo efectúa, no de otra, como sería el caso del trasladoproyectado.c) La finalidad de un traslado presupuestal interno es que la entidad que lorealiza finalmente compense el contracrédito o disminución de un rubro conel crédito o aumento del otro, de tal suerte que en las sumas finales elpresupuesto de gastos resulte equilibrado, pero en la iniciativa planteada, alDepartamento Administrativo de la Función Pública se le genera, en últimas,un déficit presupuestal, al disminuirle unos rubros sin efectuar compensaciónalguna, pues los recursos se destinan a un tercero.Ahora bien en cuanto a la manifestación de que dicho traslado de recursoses transitorio, la sala manifiesta que dicha figura no se contempla en elEstatuto Orgánico de la Contratación.Por el no cumplimiento de los requisitos enunciados para el trasladopresupuestal interno, determina la sala que no es viable realizar dichostraslados.

34. OBITER DICTA

En cuanto al postulado, que plantea la posibilidad de realizar un contratointeradministrativo entre el Departamento Administrativo de la FunciónPública y la Comisión Nacional del Servicio Civil, para transferir los recursos,la sala manifiesta que ante la imposibilidad del traslado por sustracción demateria se entiende que tampoco puede existir la celebración del contratointeradministrativo.Adicionando además que en las condiciones establecidas en el contrato noaparece contraprestación por lo que genera un déficit a la entidad.

35.DECISIÓN

Por lo expuesto la sala responde.1. No es viable jurídicamente efectuar un traslado presupuestal interno ytransitorio de los rubros de sueldos, otros y aportes a la seguridad socialpública y privada, a un rubro nuevo de transferencias corrientes,denominado “Apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil”, dentro delpresupuesto de gastos de funcionamiento del Departamento Administrativode la Función Pública, para la vigencia fiscal de 2005, traslado sujeto a laaprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección Generalde Presupuesto, para luego transferir esos recursos, mediante un contratointeradministrativo, a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. No es viable jurídicamente fundamentar la actuación mencionada, en lodispuesto por el literal p) del artículo 14 de la ley 909 de 2004 y el artículo

30 de la ley 921 del mismo año.

3, 4 y 5 Jurídicamente es posible que el Fondo de CompensaciónInterministerial transfiera a la Comisión Nacional del Servicio Civil losrecursos económicos necesarios para realizar las convocatorias de losconcursos de los empleos públicos, a que hace alusión el Artículo Transitoriode la ley 909 de 2004, siempre y cuando, se cumplan todos los requisitosseñalados en el artículo 87 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, en laley 718 de 2001 y especificados en la sentencia C-442 de mayo 4 de 2001.

DESCRIPTORES: TRASLADO PRESUPUESTAL A NIVEL INTERNO

RESTRICTORES: CONTRATO INTERADMINISTRTATIVO






4.MAGISTRADO PONENTE. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

7. ACTOR O ACCIONANTE.NANCY VALENCIA DUQUE Y OTROS


1. El día 24 de abril de 1993 falleció en Cali el señor CARLOS JAVIERMELÁN CÁRDENAS, a manos del suboficial JUAN CARLOS DUQUECIFUENTES.2. De tal muerte tuvo conocimiento el Juzgado 23 Penal del Circuito deCali.

3. Se detuvo a Juan Carlos Duque Cifuentes, junto con una pistola Smithy Wesson, cal. 9 mm

4. Dentro del proceso penal la esposa e hijos de la víctima seconstituyeron en parte civil.

5. de acuerdo con el material probatorio recolectado el Juzgado 23 Penaldel Circuito de Cali, mediante sentencia Nº 011 del 16 de marzo de 1994

resolvió condenar a Juan Carlos Duque Cifuentes, por la muerte de CarlosJavier Melán Cárdenas, condenándolo a pagar indemnizaciones a los quese constituyeron como parte civil dentro del proceso penal.6. El demandante se escapo del lugar de reclusión7. La sentencia fue apelada ante el Tribunal Superior de Cali -Sala Penal,quien mediante acta número 030 del 31 de agosto de 1994 confirmo elfallo del juez del Circuito y modificó los montos de los perjuicios los cualesfueron disminuidos.8. los actores presentaron acción de reparación directa en contra de laNación, la cual fue negada9. Presentan recurso de apelación frente a la sentencia del TribunalAdministrativo del Valle del Cauca, por denegar las pretensiones.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Art. 185 y ss del C.P.C.


¿CUANDO LA CONDUCTA DE UN FUNCIONARIO PUEDE SER IMPUTABLE ALESTADO?

11. RATIO DECIDENDI

De acuerdo a lo observado por la sala, reitera la jurisprudencia respecto quepuede ser imputable la responsabilidad al Estado por las conductas de susfuncionarios, siempre que la conducta del Agente ejecutor tenga relacióndirecta con la función desempeñada, por lo que no basta con que el agentesea simplemente funcionario del Estado, sino en ejercicio de sus funciones oen relación con estas.

Al respecto hace remisión al test de conexidad, creado doctrinalmente,creado con el fin de determinar si la conducta de los Agentes de laAdministración está o no ligada con la conducta del servicio.

Por lo que se tiene en cuenta parámetros como: La hora del servicio, Lugardel servicio, Actuación bajo orden del servicio o mutuo propia, entre otras afin de determinar el nexo causal entre la conducta del imputado y el daño.

Por lo tanto la Sala concluye que en el caso en mención no existeresponsabilidad del Estado toda vez que la actuación por parte del Agentedel Estado fue una falta personal y nada tenia que ver respecto de la

función que desempeñaba.

36. OBITER DICTA

En cuanto a la falta personal por parte del Agente, la sala manifiesta quedicha teoría se ratifica toda vez que fue la Jurisdicción ordinaria la queconoció de la conducta del imputado, y no la la Justicia Penal Militar, la cualtiene competencia restringida para conocer de los actos presuntamentedelictivos que cometan los Agentes en servicio activo y con ocasión delmismo.Por lo que reiteradamente se ha establecido que cuando los agentes actúan sinla sujeción al servicio la jurisdicción aplicable es la ordinaria, en virtud de quela conducta nada tiene que ver con su servicio sino en la comisión de unaconducta delictiva común.

37.DECISIÓN

Por lo anterior, la Sala confirma la la sentencia proferida por el TribunalAdministrativo del Valle del Cauca, de fecha 5 de septiembre de 1997, pormedio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

DESCRIPTORES: CONDUCTA IMPUTABE AL ESTADO

RESTRICTORES: TEST DE CONEXIDAD







7.ACTOR O ACCIONANTE. DOMINGO BERNARDO MORENO ANGEL

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. Por medio de la Resolución No. 827 de 17 de noviembre de 1981, la

Dirección General Marítima, otorgó una concesión para la ocupacióntemporal y exclusiva de unos terrenos de bajamar al establecimientopúblico Zona Franca Industrial y Comercial de Cartagena, por eltérmino de 20 años, al vencimiento de los cuales las construccionesque se hubieren llevado a cabo en todo o en parte del terreno debajamar, reverterían a la Nación.

2. El Presidente de la República, expidió el decreto 2111 de 1992, pormedio del cual suprimió y ordenó la liquidación de losestablecimientos públicos operadores de las zonas francas deBarranquilla, Cartagena, Santa Marta, Palmaseca, Buenaventura,Cúcuta, Rionegro y Urabá. Allí dispuso que las respectivasliquidaciones quedarían en firme el 30 de junio de 1994, y queconcluidas éstas, todos los bienes y obligaciones remanentes,

pasarían a la Nación - Ministerio de Comercio Exterior.3. Mediante la resolución No. 453 de 18 de mayo de 1993, la

Superintendencia General de Puertos reconoció a favor delestablecimiento público Zona Franca Industrial y Comercial deCartagena en liquidación, la concesión que le fue otorgada por laDimar mediante la resolución 827 de 1981,

4. Por el decreto 2480 de 1993, se estableció un régimen de zona francaindustrial de bienes y servicios para las zonas francas industriales ycomerciales en liquidación y se facultó al Ministerio de ComercioExterior para declarar como zonas francas industriales de bienes yservicios, total o parcialmente, las áreas geográficas que veníanoperando como zonas francas industriales y comerciales y cuyosestablecimientos públicos operadores se encontraban en proceso deliquidación y, para seleccionar el usuario operador correspondiente.

5. Por medio de la resolución No. 0977 de 20 de junio de 1994, elMinisterio de Comercio Exterior declaró como Zona Franca Industrialde Bienes y Servicios de Cartagena, el área geográfica que veníasiendo operada por el establecimiento público Zona Franca Industrialy Comercial de Cartagena en liquidación, y designó como usuariooperador a la Sociedad Zona Franca Industrial de Bienes y deServicios de Cartagena S.A. “ZOFRANCA”.

6. El 21 de junio de 1994, entre el Ministerio de Comercio Exterior y elusuario operador Zona Francia Industrial de Bienes y de Servicios deCartagena S.A. ZOFRANCA, se celebró un contrato de arrendamientopara el uso y goce de los terrenos, construcciones, instalaciones,obras de infraestructura y demás bienes inmuebles que venían siendooperados por el establecimiento público Zona Franca Industrial yComercial de Cartagena en liquidación.

7. Al concluirse la liquidación del establecimiento público Zona FrancaIndustrial y Comercial de Cartagena, todos sus bienes pasaron a laNación -Ministerio de Comercio Exterior, entre ellos, el permiso de laDimar del que era titular para el uso temporal y exclusivo de losterrenos de bajamar.

8. El Ministerio de Comercio Exterior los entregó por un contrato dearrendamiento a la sociedad operadora Zona Franca Industrial deBienes y de Servicios de Cartagena S.A. “ZOFRANCA S.A.”

9. La Superintendencia General de Puertos, por medio de la resolución955 de 5 de diciembre de 1996, que es la que se demanda, autorizóla cesión de la concesión asumida por el Ministerio de ComercioExterior, a la referida sociedad.

10.El actor solicita se declare la nulidad de la resolución No. 955 de 5 dediciembre de 1996, expedida por el Superintendente General dePuertos, “por medio de la cual se autoriza la cesión de la concesión ala SOCIEDAD OPERADORA ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES YSERVICIOS DE CARTAGENA S.A “ZOFRANCA S.A.”, por falsamotivación, quebrantamiento del debido proceso y violación de normasuperior.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Art. 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.


¿PUEDE DEMANDARSE POR ACCION DE SIMPLE NULIDAD UN ACTOADMINISTRATIVO DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO?

11. RATIO DECIDENDI

En virtud de la teoría de los móviles y finalidades que ha desarrollado la salaplena de la Corporación, excepcionalmente es viable que un acto decontenido particular y concreto pueda demandarse en ejercicio de la acciónde simple nulidad prevista en el art. 84 del c.c.a, aun cuando la acciónpertinente sea la de nulidad y restablecimiento del Derecho.Lo anterior, condicionado a la existencia de un interés, de manera que sólopodrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado.

En el caso concreto se trataba de un acto administrativo de carácterparticular y concreto que no afectaba sino exclusivamente a las partes, porlo que no era aplicable la teoría mencionada y por tanto la acción indicadaera la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien la sala manifiesta que al ser esta la acción indicada, es requisitoesencial que el que incoe la acción sea el directamente afectado, toda vezque la finalidad de la acción a aparte de verificar la legalidad del acto esrestablecer un derecho vulnerado, evento que no se logra establecer en elcaso concreto toda vez que al actor no se le vulnero ningún derecho.

Como consecuencia, el actor no tiene legitimación en la causa para incoar laacción.

38. OBITER DICTA

De acuerdo con la jurisprudencia de la sala, los actos contractuales son losque se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de laejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo.

Sin embargo la sala expone que:” …los actos administrativos que llegaren aexpedirse en ejercicio de función administrativa por una entidad pública conincidencia en el contrato… queda en la órbita general de los actos decontenido particular y concreto y por consiguiente, gobernados en todos susaspectos: efectos, revocatoria, acciones judiciales para impugnarlos, entreotros, por las previsiones que la ley tiene determinadas para este tipo deactos”.

39.DECISIÓN

Inhibirse para decidir de fondo este asunto por ineptitud de la demandapresentada por el ciudadano Domingo Bernardo Moreno Angel, en contra dela resolución No. 955 de 5 de diciembre de 1996 expedida por laSuperintendencia General de Puertos, por ausencia de legitimación en lacausa del demandante.

DESCRIPTORES: ACCION DE SIMPLE NULIDAD – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

RESTRICTORES: TEORIA DE LOS MOVILES FINALIDADES




CONSEJO DE ESTADO/SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA

3.FECHA SENTENCIA. Noviembre 13 de 2008


7. ACTOR O ACCIONANTE. CLAVIJO DELGADO INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS LTDA.

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 18 de noviembre de 1993, se suscribió el contrato de obra pública

No. 0244 -a precios unitarios-, entre el ÁREA METROPOLITANA DEBUCARAMANGA y la sociedad CLAVIJO DELGADO INGENIEROSCIVILES ASOCIADOS LTDA, para la “Recuperación vial Fase IISegunda Etapa, Boulevar Bolívar - Boulevar Santander”, con un plazode 90 días, los cuales comenzaron a correr el 30 de diciembre delmismo año, fecha en que se impartió la orden de iniciación -acta No.01-.

2. No fueron aportados los plano por la interventoría sino hasta un añodespués por lo que se generaron diferencias en lo realizado

3. Se puso en consideración de la entidad, la cual, el 14 de febrerodecidió incluir nuevos ítems de obra -acta No. 003-, y celebrarcontrato adicional No. 01 -de la misma fecha-, ampliando el plazo.

4. El contrato siguió su ejecución pero se advirtió de los inconvenientespresentados y el desequilibrio financiero del mismo.

5. La entidad contratante expidió la resolución No. 0222 de junio 28 de1994, mediante la cual declaró “EL INCUMPLIMIENTO TOTAL DELCONTRATO No. 0244 DE 1993”, ordenando su liquidación y laimposición de la cláusula penal pecuniaria por un equivalente al 15%del valor del contrato, haciendo efectivas las pólizas de cumplimientoy anticipo. Contra dicho acto, el contratista y la compañíaaseguradora, interpusieron recurso de reposición, los cuales fuerondecididos “desfavorablemente”.

6. Mediante la acción d controversias contractuales demandan laresolución ante el Tribunal de Administrativo de Santander, quiendecreta mediante sentencia la nulidad parcial de algunas resoluciones.

7. Sentencia apelada por el actor ante la sala


Decreto 222 de 1993, Art. 1596 del Código Civil y 867 del Código deComercio


¿PUEDE REALIZARSE LA DISMINUCION DE LA CLAUSULA PECUNIARIA POREL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL?

11. RATIO DECIDENDI

Una vez realizados los análisis respectivos la Sala llega a la conclusión queen el evento que el contratista haya cumplido parcialmente la obligación yen consecuencia, se declare el incumplimiento del contrato, generando elpago de la Clausula Pecuniaria por incumplimiento, ésta podrá ser reducidapor el Juez toda vez que la ejecución del contrato fue parcial y recibida porla entidad.

Lo anterior con fundamento en los siguiente:

Para estos efectos inicia la Sala con el análisis del fundamento de la cláusulapecuniaria y para esto resalta la facultad sancionatoria que tiene el Estado nvirtud de la obligación que tiene este de resguardar los derechos generales yen prima del bienestar social entre otras facultades.

Razón por la cual el Estado se encuentra legitimado para establecer lasanción en caso de incumplimiento, sin embargo aun cuando se encuentra

legitimado aduce la corte que no existe norma expresa que lo faculte paratal.

La ley 80 de 1993, el Decreto 222 de 1993, establecen los requisitos y lasconsecuencias de incurrir en incumplimiento de un contrato Estatal, por locual se estableció la cláusula pecuniaria, la cual deberá regirse por losparámetros establecidos por la ley, dentro de los cuales se encuentra sucorrecta y clara estipulación por las partes dentro del contrato estatal, yprevio cumplimiento de la publicación de chica clausula en los pliegos decondiciones.

Ahora bien, como hemos dicho una vez establecida la clausula pecuniariacumpliendo con los parámetros exigidos por la Ley, e incurrido enincumplimiento, para la aplicabilidad de dicha cláusula se deberán tener encuenta el cumplimiento, la ejecución y las causas del incumplimiento. Esdecir, en caso de que el incumplimiento haya sido parcial es procedentehablar de la disminución de la cláusula penal.

Lo anterior, como lo menciona y analiza la Sala en virtud del Principio deproporcionalidad y equidad, es decir, si el incumplimiento fue de un 50% loproporcional y equitativo será aplicar la clausula pecuniaria en un 50%.

40. OBITER DICTA

Al respecto, la sala manifestó lo siguiente: “El principio de proporcionalidad,como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmentecomo una regla general, en razón a que se establece en el ordenamientojurídico como un elemento extra sistemático que el juez deberá materializaral momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positividad en elordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código ContenciosoAdministrativo-. La doctrina ha resaltado la importancia del principio deproporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuacionesadministrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, alestablecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar laexistencia de un control de proporcionalidad.

En este mismo sentido la sala expresa que este principio cumple lasfunciones de primero servir de criterio de acción y segundo servir comocriterio de control.

Finalmente, en el caso de la controversia, se confirma la decisión delTribunal toda vez que en virtud de lo analizado, este taso la cláusula yrealizo la disminución de acuerdo al porcentaje del contrato entregado.

De igual manera la sala frente a la inconformidad del actor frente a lamención en la resolución de incumplimiento total resalto que las expresionestotal o parcial no implican relevancia en el contrato toda vez que espotestativo de la entidad colocarlo, verbigracia que las consecuencias son lasmismas y simplemente se tiene por incumplimiento.

41.DECISIÓN por lo expuesto, la Sala confirma la sentencia apelada, proferida por el

Tribunal Administrativo de Santander, el 5 de abril de 1999.

DESCRIPTORES: CLAUSULA PECUNIARIA – DISMINUIÓN

RESTRICTORES: PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD



2.TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO- SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – CONCEPTO

3.FECHA SENTENCIA. 06 de noviembre de 2008

4.MAGISTRADO PONENTE. WILLIAM ZAMBRANO CETINA

5.ACTOR O ACCIONANTE.

MINISTERIO DE COMUNICACIONES, Doctora María del Rosario Guerra de laEspriella,


Dra. Ministra de comunicaciones formula consulta a la Sala sobre “lasubsanabilidad del requisito de constitución de póliza de cumplimiento deoferta, en licitación 01 de 2008 para la adjudicación de concesiones delservicio de Radio Comercial.”



¿Es Posible subsanar el requisito de constitución de póliza de cumplimientode oferta en la licitación pública?.

La presentación de la póliza de seriedad de la oferta es un requisitoindispensable para la presentación de la propuesta. Por tanto, su falta deentrega con la oferta no es subsanable.

9.RATIO DECIDENDI

En el caso que nos ocupa la Sala ha concluido que no es subsanable elrequisito de la póliza de cumplimiento, por las razones expuestasanteriormente, sin embargo la Sala ha manifestado que si son saneables losposibles errores que se presenten en la póliza, y dicha subsanabilidad tendráun plazo máximo hasta el cierre del proceso.

Lo anterior, en virtud que se considera que los requisitos no necesarios parala comparación de las propuestas o que no constituyan los factores deescogencia, son subsanables en condiciones de transparencia e igualdadpara todos los participantes, teniendo siempre como presente que la fechalímite para dicha subsanación será la del cierre del proceso precontractual.Esto en virtud del principio de la primacía de lo sustancial sobre lo formal.

10.OBITER DICTA Si bien es cierto que los requisitos para acceder a la licitación publico seencuentran contenidos en el pliego de condiciones, la ley establece que estepliego de condiciones puede ser oponible ante terceros para lo cual la mismaha establecido un tiempo perentorio en el cual se puede ejercer est derecho

y por lo cual la administración analizara las oposiciones propuestas y en casode modificación las relazara a través de acto administrativo y nuevamenteserá publicado el nuevo pliego de condiciones.

11.DECISIÓN

Por considerarse la presentación de la póliza de seriedad un requisitoindispensable de comparación con las demás ofertas presentadas para elcriterio de selección objetiva no se permite su subsanabilidad.

De la misma manera, la Sala manifiesta que no es posible aceptar lapresentación de pólizas de seriedad de oferta constituidas en fecha posterioral cierre del proceso de contratación

DESCRIPTORES: CONTRATACION ESTATAL - Concesión del servicio de radio comercial REQUISITOS PARA CONTRATAR - Subsanables

RESTRICTORES: POLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA - Naturaleza jurídica; requisito insubsanable / CONTRATO ESTATAL - GarantíasPLIEGO DE CONDICIONES - Observaciones




CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA/ SUBSECCION “B”

3. FECHA SENTENCIA. 30 de octubre de 2008

4.MAGISTRADO PONENTE. GERARDO ARENAS MONSALVE

7. ACTOR O ACCIONANTE. CARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI8.

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.1. El 25 de febrero de 1998, el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL

TOLIMA extendió la invitación a presentar propuestas para poner adisposición un grupo de operarios especializados en maquinaria pesadapara su respectivo manejo en la zona centro norte. La desfijación delaviso se produjo el 27 de febrero de 1998. (fl 102).

2. La Cooperativa de Trabajo Asociado de Asesorías Integrales eInmobiliarias del Tolima COASINTOL LTDA radicó el 27 de febrero de1998 en la Secretaría de Transporte del DEPARTAMENTO DELTOLIMA propuesta para contratar personal en la zona Centro Norte delDepartamento. (fl 74).

3. El Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA expidió el DecretoNo. 130 del 26 de febrero de 1998 “Por medio del cual se nombra unComité de Evaluación de las propuestas y se establecen sus funciones.

4. Dicho comité realiza acta de estudio, anaisis y evaluación sobre elpersonal que atienda la conservación y mantenimiento de las vías de laszonas sur oriente y centro del departamento del Tolima.

5. El Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, delegó y nointervino en este proceso contractual y de contera en ningún otro debidoa que todas las facultades recaían en la Secretaría correspondiente.

6. Mediante decisión del 21 de junio de 2000 se profirió Auto de Cargos

en contra del actor el que fue adicionado con auto del 15 de agostode 2000, por considerar que se vulneraron los principios de lacontratación estatal en la adjudicación de contratos.

7. El actor presentó los correspondientes descargos y una vez proferidoel auto de pruebas y habiendo sido decretadas y practicadas, el 6 dediciembre de 2001 la Procuraduría Primera Delegada para laContratación Estatal profiere el acto sancionatorio en el cual seimpone en contra del demandante multa equivalente a quince (15)días del salario devengado para la época de los hechos, decisión queen virtud del recurso de apelación es confirmada por la SalaDisciplinaria de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN el 13 deseptiembre de 2002.

1. el actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento delderecho solicita la nulidad de la decisión del 6 de diciembre de 2001proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la ContrataciónEstatal mediante la cual se sancionó disciplinariamente al actor y del13 de septiembre de 2002 de la Sala Disciplinaria que confirmó lasanción impuesta al actor.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993


¿LA DESCONCENTRACION DE FUNCIONES IMPLICA EXONERACION DERESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO EN QUIEN RADICA LA TITULARIDADDE LA FUNCION?

11. RATIO DECIDENDI

En virtud de los hechos, la sala en principio manifestó: que “La creación delComité de Evaluación de las Propuestas es una modalidad dedesconcentración de funciones y no de delegación, porque se transfiere lacompetencia que el ordenamiento jurídico otorga al representante legal dela entidad para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos”.

Y al respecto analiza lo siguiente: en primera medida y en virtud de la Ley80 de 1993, la desconcentración, “no implica para el servidor en quienradica la titularidad de la función, despojarse del control y ejecuciónde la licitación y el concurso y en ese sentido, para cada caso enparticular, resultará necesario establecer si la materia

desconcentrada le implicaba al servidor que la ordena, a su turno,sustraerse de la responsabilidad disciplinaria por las acciones uomisiones en que incurra quien la ejecuta”.

Por lo anterior, le es aplicable la responsabilidad al actor toda vez que comolo manifestó la sala el desconcentrar las funciones no quiere decir que sesalgan del ámbito de su control y que por ello no hagan parte de susfunciones, toda vez que esta posición es atentatoria de los principios de lacontratación estatal.

42. OBITER DICTA

El actor manifiesta como causal de exoneración, la contemplada en elartículo 23 numeral 4º de la Ley 200 de 1995, toda vez que actuó “con laconvicción errada e invencible de que su conducta no constituye faltadisciplinaria”,

Circunstancia que no se valida por la sala, por considerar que no seconfigura la causa alegada puesto que en asunción de su cargo susfunciones son reglamentarias y este debe conocerlas y atenderlas y por lotanto responder por sus acciones y omisiones. manifestó la Sala” … si bienes cierto, pueden actuar de forma coordinada con otros servidores, enaplicación del modelo desconcentrado de funciones, no pierden autonomíapara dirigir la realización de la licitación o el concurso, impartiendo pautas alos servidores que actúen en virtud de la desconcentración, vale decirexaminando la conveniencia de la contratación y el Acta de Evaluación delas Propuestas, aspectos que como lo observó el órgano de controldisciplinario no realizó el Gobernador del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA”.

43.DECISIÓN

Por lo anterior la sala CONFIRMA la sentencia del 30 de marzo de 2007proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual sedenegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido porCARLOS ALBERTO ESTEFAN UPEGUI

DESCRIPTORES: DELEGACION / DESCONCENTRACIONRESTRICTORES: COMITÉ DE EVALUACION DE PROPUESTAS




CONSEJO DE ESTADO/SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION TERCERA/ RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL

3.FECHA SENTENCIA. 15 de octubre de 2008

4.MAGISTRADO PONENTE. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

7. ACTOR O ACCIONANTE. LOTERIA DE SANTANDER


1. El 12 de Mayo de 2005 la UNIÓN TEMPORAL EMPRESARIOS UNIDOSDE APUESTAS DE SANTANDER ENAPUESTAS U.T. presentó ante elColegio Santandereano de Abogados, la convocatoria para que unTribunal de Arbitramento declarara nulo, de nulidad absoluta, elcontrato de concesión Nº 00032 suscrito el 07 de septiembre de 2001entre la LOTERÍA SANTANDER y la UNION TEMPORAL EMPRESARIOSUNIDOS DE APUESTAS DE SANTANDER ENAPUESTAS UT., cuyo objetolo constituyó la concesión de la explotación del Juego de ApuestasPermanentes ‘CHANCE’ en el departamento de SANTANDER, mediantecontrato de concesión por un término de cinco (5) años, contados apartir del 4 de octubre de 2001.

2. El laudo por medio del cual se dirimió el litigio planteado respecto delcontrato fue proferido el 15 de mayo de 2007 por el Tribunal deArbitramento, del cual se solicita la anulación


Artículo 39 del decreto ley 2279 de 1989, numeral 4 art. 72 de la ley 80de 1993


¿PUEDE UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ESTABLECER LEGALIDAD DELACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA TERMINACION UNILATERAL DELCONTRATO?

11. RATIO DECIDENDI

En primera media la sala analiza la procedencia del recurso de anulación delaudo arbitral. Por el cual resalta como características de este recurso: lacondicionalidad a que se invoquen y sustenten debidamente las causalesexpresamente señaladas en la ley; b. Los poderes del juez del recurso deanulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme alcual es el recurrente quien delimita la materia objeto del pronunciamientodel juez ; El recurso de anulación no implica una segunda instancia, demanera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si elTribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver laspretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocaciónde prosperidad; La prosperidad del recurso tiene efectos definidos por ellegislador.

Por lo anterior, la causal 4 contenida en el art. 72 de la ley 80 de 1993,desarrolla el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 delCódigo de Procedimiento Civil, por lo cual la decisión del laudo deberáajustarse a lo pactado en la clausula compromisoria, y en lo solicitado porlas partes.

Por lo anterior, deberá limitarse el Tribunal de arbitramento a resolver lacontroversia suscitadas entre las partes en cuanto a las diferencias surgidaspor la celebración de un contrato. No le compete al Tribunal establecer lalegalidad de los actos administrativos al respecto la Sala consideró, en laprovidencia precitada que la justicia arbitral carece de facultad legal parajuzgar la legalidad de los actos administrativos “en los cuales laadministración ejerce las potestades exorbitantes que en materia decontratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuandodeclara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factiblepronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles sueficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un Tribunalde Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre

aspectos susceptibles de transacción. (...)”.

Por lo anterior, no le es competente al tribunal de arbitramento pronunciarsesobre la legalidad del acto administrativo de terminación unilateral delcontrato, toda vez que es una función exclusiva de la administraciónfacultada por la ley.

44. OBITER DICTA

Por lo anterior, la sala recuerda que cuando se produce un eventoconfigurativo de nulidad absoluta del contrato por la ocurrencia de unacualquiera de las causales 1, 2 o 4,( articulo 45 ley 80 de 1993) laAdministración no sólo puede declarar terminado el contrato, sino que DEBEHACERLO.

Por lo que es competencia exclusiva de la administración, y se constituye, enuna norma de obligatorio cumplimiento.

Por lo expuesto y la extralimitación del Tribunal de arbitramento, La casualalegada por el actor es procedente frente a la nulidad del laudo proferido.

45.DECISIÓN

Por lo tanto, la sala considero. Declararse fundnado el recurso deanulación interpuesto por la LOTERÍA DE SANTANDER contra el laudoproferido el 15 de mayo de 2007, por el Tribunal de Arbitramento constituidopara dirimir las controversias presentadas entre LA LOTERÍA DE SANTANDERy LA UNIÓN TEMPORAL EMPRESARIOS UNIDOS DE APUESTAS DESANTANDER ENAPUESTAS U.T., por la prosperidad de la causal prevista enel numeral 4º del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y en consecuenciaanularse el laudo arbitral proferido el 15 de mayo de 2007, por el Tribunalde Arbitramento.

DESCRIPTORES: LAUDO ARBITRAL – RECURSO DE ANULACION

RESTRICTORES: TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA





3.FECHA SENTENCIA. 1 de diciembre 2008


7. ACTOR O ACCIONANTE. M.S. INGENIERIA LTDA.


Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandantecontra el auto proferido el 29 de mayo de 2008, por medio del cual laSección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarcanegó la medida de suspensión provisional de las Resoluciones Nos. SSPD -20065270030855 del 18 de agosto de 2006, y SSPD - 20065270041945 del1º de noviembre de 2006, proferidas por la Superintendencia de ServiciosPúblicos Domiciliarios.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Art. 14 de la Ley 80 de 1993, art. 152 del C.C.A.


¿SE PUEDE PACTAR LA CADUCIDAD EN LOS CONTRATOS EN DONDE NOESTA LEGALMENTE CONTEMPLADA?

11. RATIO DECIDENDI

En principio la sala manifiesta que si bien cierto los contratos estatales seerigen por la autonomía de la voluntad, dicha autonomía podríamos decirlose encuentra reglada, y por lo tanto dicho principio de autonomía no puedeinvadir la esfera reservada para el principio de legalidad, más cuando sehabla de una potestad de la administración conforme a situaciones

especiales.

Por lo anterior, la sal precisa: “…la autonomía de la voluntad no puede suplirla habilitación legal necesaria para estos efecto, toda vez que, como seprecisó, la existencia y el ejercicio de la cláusula de caducidad depende deforma ineluctable de la previa y expresa consagración en la ley, en lostérminos fijados en el artículo 14 de la ley 80 de 1993”.

Por lo anterior, expresa la sala que en la presente controversia se vulnero envirtud del principio de la autonomía de la voluntad, los derechos de laspartes toda vez que de acuerdo a lo establecido por el artículo 14 de la ley80 de 1993, el contrato de consultoría no es de aquellos en los cuales lanorma haga referencia en relación con la obligatoriedad o facultad de pactarla potestad exorbitante de la caducidad.

Razón por la cual no puede pactarse dicha cláusula si la ley expresamenteno lo estipula de tal manera.

46. OBITER DICTA

Por consecuencia, la sala expone los requisitos de la procedencia de lasuspensión provisional conforme al numeral 3 del artículo 152 del C.C.A.,referente a la prueba al menos sumaria del perjuicio que se ocasionaría conla ejecución del acto administrativo cuya suspensión se solicita, por lo queprecisa la Sala que “... la sola inhabilidad para contratar que se desprendede la declaratoria de caducidad, que consagra el numeral 1 del artículo 8 dela ley 80 de 1993, constituye ese elemento formal”

47.DECISIÓN

Se decide revocarse el auto del 29 de mayo de 2008, proferido por laSubsección A, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo deCundinamarca, que denegó la solicitud de suspensión provisional, enconsecuencia decretarse la suspensión provisional de los actos demandadosdentro del proceso

DESCRIPTORES: CADUCIDAD – AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

RESTRICTORES: SUSPENSION PROVISIONAL – CARACTERISTICAS


4.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001030600020050167100

2.TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO/ SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

CONCEPTO


4.MAGISTRADO PONENTE. FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

7. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTRO DE CULTURA


La señora Ministra de Cultura, formula a la Sala los siguientes interrogantes:

“1. Habiéndose cumplido el proceso de incorporación de las JuntasSeccionales de Deportes a los Entes Departamentales y ante la imposibilidadde dar aplicación al artículo 9 del Decreto 1822 de 1996, es posible que elGobierno Nacional apruebe las Actas Definitivas de Incorporación de lasJuntas Seccionales de Deportes aunque el plazo inicialmente establecido seencuentre vencido?

2. En caso de ser posible dicha aprobación cual sería el mecanismo para ello,toda vez que la norma no hace referencia a la forma en que debe efectuarsetal aprobación, mediante que tipo de Acto Administrativo?


La ley 49 de 1983, artículo 65 de la ley 181 de 1995, ley 489 de 1998,


¿ES NECESARIA LA APROBACIÓN DE LAS ACTAS DEFINITIVAS QUEFORMALICEN EL PROCESO DE INCORPORACIÓN A LOS DEPARTAMENTOS DELOS ENTES DE DEPORTE?

11. RATIO DECIDENDI

Ante la pérdida de fuerza ejecutoria del decreto 1822 de 1996 –reglamentario de la ley 181 de 1995 - que imponía la obligación al GobiernoNacional de aprobar las Actas definitivas de Incorporación a losdepartamentos de las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes comoentes departamentales no es posible exigir tal requisito como presupuestode validez del mismo. El plazo de cuatro años establecido en el artículo 65de la ley 181 de 1995 se estableció con el fin de crear los entesdepartamentales que sustituyan las Juntas Administradoras Seccionales deDeportes y su vencimiento no compromete la autonomía territorial ni lasatribuciones de las asambleas para determinar la estructura de laadministración departamental La liquidación de las unidades administrativasespeciales del orden nacional deberá someterse a los parámetros que elseñor Presidente de la República señale en ejercicio de las facultadesconstitucionales y legales permanentes de las cuales se encuentra investido.

48. OBITER DICTA

Al haberse declarado la inexequibilidad del aparte del artículo 65 que facultóal Gobierno para establecer los requisitos de incorporación y sustitución delas Juntas Administradoras Seccionales, uno de los cuales – contenido en elartículo 8º del decreto 1822 - le atribuía a la aprobación del acta definitivade incorporación el efecto simultáneo de entender liquidadas tales personasjurídicas, tal consecuencia decayó según los términos del artículo 66 delC.C.A., por haber desparecido su fundamento legal.

No obstante, en la actualidad la situación bajo estudio está sujeta a lasdisposiciones de la ley 489 de 1998, estatuto que rige las entidadesadministrativas pertenecientes a la Rama Ejecutiva del poder público en elorden nacional.

49.

DECISIÓN RESPONDE: 1º, 2º y 3º Ante la pérdida de fuerza ejecutoria del decreto1822 de 1996 – reglamentario de la ley 181 de 1995 - que imponía laobligación al Gobierno Nacional de aprobar las Actas definitivas deIncorporación a los departamentos de las Juntas AdministradorasSeccionales de Deportes como entes departamentales no es posible exigir talrequisito como presupuesto de validez del mismo. El plazo de cuatro añosestablecido en el artículo 65 de la ley 181 de 1995 se estableció con el fin decrear los entes departamentales que sustituyan las Juntas AdministradorasSeccionales de Deportes y su vencimiento no compromete la autonomíaterritorial ni las atribuciones de las asambleas para determinar la estructurade la administración departamental La liquidación de las unidadesadministrativas especiales del orden nacional deberá someterse a losparámetros que el señor Presidente de la República señale en ejercicio de lasfacultades constitucionales y legales permanentes de las cuales se encuentrainvestido.

DESCRIPTORES: ACTA APROBACION INCORPORACION DEPARTAMENTOS ENTES DE DEPORTE

RESTRICTORES: JUNTAS SECCIONALES DEL DEPORTE


5.NUMERO DE LA SENTENCIA. CE-SC-RAD2005N1659

2.TIPO DE SENTENCIA. CONSEJO DE ESTADO/SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

3.FECHA SENTENCIA. Agosto 11de 2005

4.MAGISTRADO PONENTE. LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

7. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTRO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL


La señora Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial SANDRASUAREZ PEREZ, formula consulta a la Sala con relación al conflicto que sepresenta entre las Areas Metropolitanas y las Corporaciones AutónomasRegionales en donde estas coexisten, por el derecho a percibir los recursosde la sobretasa ambiental prevista en el artículo 44 de la ley 99 de 1.993 ylos de la sobretasa metropolitana prevista en el literal a) del artículo 22 de laley 128 de 1.994


El artículo 44 de la Ley 99 de 1.993


CUANDO COEXISTEN DOS ENTES MUNICIPALES DE LAS MISMASCOMPETENCIAS COMO SE DEBEN DESTINAR LOS RECURSOS.

11. RATIO DECIDENDIAl respecto, se establece en la decisión que dichos parámetros estañasignados por la ley en correspondencia al cumplimiento de ciertascircunstancias especiales, que citaremos ms adelante.

50. OBITER DICTA

El ordenamiento constitucional consagra el derecho de todas las personas agozar de un ambiente sano y correlativamente impone al Estado los deberes deproteger su diversidad e integridad, salvaguardar las riquezas naturales de laNación, conservar las áreas de especial importancia ecológica, fomentar laeducación ambiental, planificar el manejo y aprovechamiento de los recursosnaturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,restauración o sustitución, así como el de prevenir y controlar los factores dedeterioro ambiental. Del mismo modo prevé como un deber de la persona y delciudadano el de proteger los recursos naturales del país y velar por laconservación de un ambiente sano (artículos 79, 80, 95.8 de la C. P. ).

51.DECISIÓN

LA SALA RESPONDE:

1, 2, 3 y 4. Cuando concurren en los municipios que integran un AreaMetropolitana dos autoridades ambientales, de un lado el Area Metropolitanaque ejerce jurisdicción ambiental en la zona urbana de los grandes centros,y existe a la vez una Corporación Autónoma Regional que ejerce jurisdicciónen esos mismos municipios pero en la zona rural, deben aplicarse en formaconcordada y sistemática los mandatos de los artículos 44 de la ley 99 de1.993 y 22 literal a) de la ley 128 de 1.994, así: - los municipios que hacen parte de una Area Metropolitana con poblaciónigual o superior a un millón de habitantes deben transferir a lacorrespondiente Corporación Autónoma Regional en su totalidad los recursosde la sobretasa ambiental, de acuerdo con los criterios y la metodologíaque autoriza el artículo 44 de la ley 99 de 1.993 y las reglamentacionesmunicipales que conforme a dicha norma se expidan al respecto, pero sóloen relación con los inmuebles localizados en su jurisdicción, es decir, en elárea rural. - los municipios que hacen parte de una Area Metropolitana con poblaciónigual o superior a un millón de habitantes deben transferir a lacorrespondiente AREA METROPOLITANA en su totalidad los recursos de lasobretasa metropolitana (ambiental), de acuerdo con lo dispuesto por elartículo 22 literal a. de la ley 128 de 1.994, pero sólo en relación con losinmuebles localizados en su jurisdicción, es decir, en el área urbana.

Para el caso concreto que se toma como referencia para la presenteconsulta, ello significa que la sobretasa o porcentaje ambiental que seasigna a CORANTIOQUIA, se calcula sobre el monto total de lo recaudadopor concepto de impuesto predial o sobre el avalúo catastral,correspondientes a los predios rurales de los nueve municipios queconforman el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, según lo determine elConcejo Municipal de cada uno de ellos; mientras que la sobretasametropolitana, también identificada como ambiental, que se asigna al AREAMETROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRA, se calcula sobre el avalúocatastral de los predios ubicados en la zona urbana de los nueve municipiosque integran el Área Metropolitana mencionada.

DESCRIPTORES: ÁREAS METROPOLITADAS

RESTRICTORES: ESTRUCTURA DEL ESTADO

MODELO FICHA JURISPRUDENCIALCONSEJO DE ESTADO


2.TIPO DE SENTENCIA. Sentencia


4.MAGISTRADO PONENTE. MAURICIO FAJARDO GOMEZ

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. Ningún magistrado salvó voto

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. Ningún magistrado aclaró voto

7. ACTOR O ACCIONANTE. HERNAN DUARTE ESGUERRA

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 9 de mayo de 1994el señor Hernán Duarte Esguerra

instauródemanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Narra el demandante que entre el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU- y el Ingeniero Hernán Duarte Esguerra, se celebró elcontrato de obra que consistía en la construcción del puente en

la intersección de la Avenida Ciudad de Quito (K. 30) y laAvenida Chile (calle 72) en la ciudad de Bogotá; dicha obra seinició el 10 de julio de 1991 y debía concluirse el 25 denoviembre del mismo año, al haberse pactado un plazo de 4,5meses para su ejecución, pero que como el IDU no entregóoportunamente los predios.Que durante la ejecución del contrato surgió la necesidadtécnica de realizar una excavación de mayor dimensión queluego se rellenaría con material de recebo para hacer larespectiva compactación cuyos costos serían reconocidos alcontratista, aspecto que también se encontraba estipulado en lacláusula tercera del contrato.Afirmó que la liquidación debía cumplirse de manera bilateraldentro de los 4 meses siguientes, pero el IDU demoró más deun año en hacer la liquidación y aproximadamente dos años endevolver el valor retenido, conducta que considera constitutivade incumplimiento contractual que daría lugar al pago tanto dela corrección monetaria como de intereses moratorios.

El 22 de mayo de 1994, el Tribunal admitió la demanda. Laparte demandada, se opuso a los hechos y pretensionesformuladas en la demanda. Posteriormente el Tribunalreconoció a Hernán Duarte Romero como cesionario del 70% delos derechos litigiosos y a Alfonso Beltrán García del 30%, deacuerdo a un contrato de cesión presentado por el actor.

El 11 de diciembre de 1997, el Tribunal Administrativo deCundinamarca dicta sentencia en la cual se declaró que el IDUincurrió en incumplimiento del contrato de obra y condenó adicha entidad al pago de la corrección monetaria e intereses

moratorios causados respecto de las cuentas o facturas de obrarelacionadas en la citada providencia y por la tardanza en elpago de la cuenta de devolución de la garantía del 3%, altiempo que denegó las demás pretensiones de la demanda.

Decisión que fue apelada.9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Puede existir incumplimientode las obligaciones surgidas del

contrato por: i) demora en la entrega de los predios requeridospara la ejecución de la obra; ii) desconocer el pago de lossobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en la obra;iii) negar a pagar el valor de las obras extras que surgieron delcontrato; iv) incurrir en mora del pago de las actas parciales deobra; v) incurrir en mora en la devolución de la retención de lagarantía correspondiente al 3%.

11. RATIO DECIDENDI

“La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y asílo reitera ahora, que en materia contractual, las entidadesoficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio deplaneación en virtud del cual resulta indispensable laelaboración previa de estudios y análisis suficientemente seriosy completos, antes de iniciar un procedimiento de selección,encaminados a determinar, entre muchos otros aspectosrelevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración delrespectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes

para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen lapreferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja;(iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demáscaracterísticas que puedan o deban reunir los bienes, las obras,los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposiciónse haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberáincluir también la elaboración de los diseños, planos, análisistécnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, aprecios de mercado reales, podría demandar la celebración yejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades,especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios,etc., que se pretende y requiere contratar, así como lamodalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;(v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidadfinanciera de la entidad contratante, para asumir lasobligaciones de pago que se deriven de la celebración de esepretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en elmercado nacional o internacional, de proveedores,constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender losrequerimientos y satisfacer las necesidades de la entidadcontratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de quedeban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo laselección del respectivo contratista y la consiguiente celebracióndel contrato que se pretenda celebrar.”

“Lo anteriormente expuesto evidencia que fue reiterado elincumplimiento de la Administración en la entrega de las zonasrequeridas para la culminación de las obras, al no haberadquirido oportunamente los predios y no haber dispuesto lonecesario para impedir que elementos extraños obstaculizaran

los trabajos, conducta cuestionable y reprochable que dio lugara la suscripción de la tercera prórroga por lapso de 1 mes y 5días, plazo que terminó el 30 de abril de 1992.”

12. OBITER DICTA

“Adicionalmente se observa que en los numerales 1, 2 y 3 de laletra d) del dictamen, no aparece rubro alguno por concepto deimprevistos y si bien es cierto que en el numeral 1º se tratan loscostos indirectos y se les asigna un valor, también lo es que nose discriminan, por valores, sus componentes (administración,utilidad e imprevistos), por lo tanto, las apreciaciones que sepresentan en la objeción resultan infundadas.

Se advierte que en la única parte del dictamen pericial en el cualse determinó el valor de los imprevistos corresponde al folio 111del cuaderno 2; allí señalaron los peritos que el valor de losimprevistos, según lo contratado y ofertado, era de$21’734.834,14, cifra que admite como cierta la apoderada delIDU, al hacer la objeción.”

“La segunda parte de esta objeción, por error grave al dictamenpericial, sí corresponde al tema de la letra h) la cual se refiere alas sumas por concepto de intereses moratorios. Lainconformidad de la entidad pública demandada, para con estepunto del dictamen, alude a que en el contrato no se pactaronintereses de ninguna naturaleza, ni se estableció plazo para elpago de las cuentas de cobro y, adicionalmente, el contratistanunca reclamó intereses moratorios cuando se efectuaron lospagos de las actas de obra.”

“Significa entonces que el contrato de obra No. 051 de 1991estuvo gobernado por las disposiciones de la Ley 19 de 1982,por el Decreto-ley 222 de 1983 y por el Código Fiscal del DistritoCapital de Bogotá.”

“La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenidoreiteradamente, que una vez el contrato haya sido liquidado demutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateralno puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que seinvoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo);pero si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y enese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla,alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro quese reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccionalpara reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo deinconformidad manifiesta.

Bajo las orientaciones de la jurisprudencia citada, resulta claroprecisar que la acción contractual sólo puede versar sobreaquellos aspectos o temas en relación con los cuales eldemandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento dela liquidación final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobreaquellas otras materias respecto de las cuales no realiceobservación alguna, por encontrarse de acuerdo con suliquidación y así lo formaliza con su firma, no cabe reclamaciónalguna en sede judicial. Admitirlo sería ir contra la doctrina delos actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícitovenir contra sus propios actos”, la cual tiene sustento en elprincipio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las

relaciones jurídicas.

A lo anterior se agrega que la Jurisprudencia ha establecido queel alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato esel de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permitedeterminar si alguna de las partes de un contrato le debe algo ala otra u otras y de ser así, cuánto es el monto del valoradeudado, de conformidad con los siguientes términos:

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal,que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estadoqueda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí sedecidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar laejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento enque se pueden formular las reclamaciones que se considerenpertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partesdel negocio jurídico, por ende no puede con posterioridaddemandarse reclamaciones que no se hicieron en esemomento”.”.

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes,constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le dafirmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de talsuerte que constituye definición de sus créditos y deudasrecíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órganojurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio delconsentimiento que conduzca a la invalidación de la misma,tales como: error, fuerza o dolo”.

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes

firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos enprincipio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdocontiene, a menos que exista error u omisión debidamentecomprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténticocorte de cuentas entre los contratistas, en la cual se definequién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdoentre personas capaces de disponer y las reglas sobre elconsentimiento sin vicios rigen en su integridad”.

13.DECISIÓN PRIMERO: REVÓCASE el numeral 2º de la sentencia dictada el

11 de diciembre de 1997 por el Tribunal Administrativo deCundinamarca.

SEGUNDO: CONDÉNASE al Instituto de Desarrollo Urbano IDUal pago de la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVEMILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MILDOSCIENTOS ONCE PESOS M/CTE. ($ 269’876.211) porconcepto de costos de administración por mayor permanenciaen la obra durante las prórrogas del contrato de obra No 051 de1991, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de lasentencia.

TERCERO: CONDÉNASE al Instituto de Desarrollo Urbano IDUal pago de la suma de SETENTA MILLONES NOVECIENTOSTREINTA MIL SEISCIENTOS UN PESOS M/CTE. ($70’930.601) por concepto de mayores cantidades de obraresultantes en la ejecución del contrato de obra No 051 de 1991,de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de lasentencia.

CUARTO: La anterior suma de dinero será pagada a loscesionarios Hernán Duarte Romero y Alfonso Beltrán García enlos términos establecidos en el contrato de cesión de derechoslitigiosos y causará intereses comerciales moratorios a partir deldía siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

QUINTO. Para el cumplimiento de la sentencia expídansecopias con destino a las partes según las previsiones delartículo 115 del C.P.C. y con la observancia de lo preceptuadoen el artículo 37 del decreto 359 expedido el 22 de febrero de1995.

SEXTO. CONFÍRMASE los numerales 1º y 3º.de la sentenciadictada el 11 de diciembre de 1997 por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca.

SÉPTIMO. DECLÁRASE no probada la objeción por error gravecontra el dictamen pericial emitido el 24 de noviembre de 1995.

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. Ningún Magistrado salvó voto

15.ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. Ningún Magistrado aclaró voto

DESCRIPTORES:Dictamen pericial, Error grave, Liquidación bilateral del contrato, Doctrina de los actos propios, Contrataciónestatal, Incumplimiento, Responsabilidad contractual.

RESTRICTORES:Acta de liquidación del contrato, Reserva en acta de liquidación, Reclamación judicial, Principio deplaneación, Responsabilidad estatal.








7.ACTOR O ACCIONANTE. RAFAEL MORALES MONTERIO, ANTONIO FIAS GIL Y

OTROS

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, dispuso

la apertura de la Licitación Pública Nacional AB-IV-27-C-88 el 28de marzo de 1988, con el objeto de contratar la Construcción delColector de aguas Lluvias y demás obras civilescomplementarias para Suba-Centro, en el Distrito Capital. Los

demandantes, integraron el CONSORCIO MORALES FRIASVILLAMIZAR MANCILLA y presentaron propuesta dentro deltérmino correspondiente, por la suma de $187.811.528.75.

Posteriormente la Junta Directiva de la entidad medianteresolución del 24 de julio 1988, adjudicó el contrato al ConsorcioMorales Frías Villamizar Mancilla, que fue suscrito por las partesel 24 de septiembre de 1988 siguiente. El contrato se sometió alcontrol de juridicidad ante el Tribunal ContenciosoAdministrativo de Cundinamarca, quien lo consideró ajustado aderecho el 26 de noviembre de 1988.

Luego el 18 de diciembre de 1988 el consorcio presentó cuentade cobro por el valor del anticipo pactado, que se pagó el 3 demarzo de 1989, esto es, con 30 días de retardo.

La entidad demandada incumplió el contrato, al incurrir en moraen el pago de cuentas que corresponde a actas de avance deobras, de reajustes y ajustes estipulados en el literal, demás dela cláusula sexta del contrato, a pesar de haber sido aceptadaspor la interventoría y presentadas oportunamente:

Motivos por los cuales presentaron presentada el 27 de octubrede 1992, los señores Rafael Morales Montero, Antonio Frías Gil,José T. Villamizar y Luis Antonio Mancilla, en su condición demiembros del Consorcio Morales Frías Villamizar Mancilla, enejercicio de la acción de controversias contractuales prevista enel artículo 87 del C.C.A.

La decisión tomada por el Tribunal (acoger las pretensiones9

fue apelada.


10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Es procedente toda vez que el contratista había suscrito un acta

de liquidación bilateral en la que sólo hizo salvedad respecto deuna reclamación formulada a la entidad mediante oficio 518203del 18 de mayo de 1990, cuyo valor le fue cancelado el 17 deseptiembre de 1991, terminar el contrato?

11. RATIO DECIDENDI

Respecto de la liquidación del contrato fuente de lasobligaciones por cuyo cumplimiento se demandó, el decreto ley222 de 1983, prevé que los contratos de suministros y de obras“deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutadolas obligaciones surgidas de los mismos”; que la liquidacióndeterminará “las obligaciones a cargo de las partes, teniendo encuenta el valor de las sanciones por aplicar o lasindemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar,todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato”1

y que si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, “se tendrápor firme la liquidación presentada por la Empresa, la cual seexpedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a losrecursos ordinarios de la vía gubernativa”

1 Inciso 2, artículo 289.

De todo lo anterior la Sala concluye, conforme lo hizo el Tribunala quo y el Ministerio Público, que la entidad no demostró habercumplido la totalidad de las prestaciones contenidas en lareclamación del Consorcio, como quiera que la entidad soloaccedió a la actualización de precios y al reajuste de obra extra.

12. OBITER DICTA

En el documento que contiene la liquidación, el contratista“declara que no hará ninguna reclamación ulterior contra laEmpresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, con motivode la ejecución del contrato N° 844 - 88, con excepción de locontemplado en la reclamación formulada por la firmacontratista según oficio No. 096-SUBA, radicado bajo el No.518203 de Mayo 18 de 1990 dirigido al Gerente de la Empresa,y que asume la responsabilidad por reclamos, demandas yacciones legales que se hallen en trámite en contra de laEmpresa, por motivos que hayan sido imputables al contratistade acuerdo con lo establecido en el citado contrato.” (fol. 68 c.1).

13.DECISIÓN 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sección Tercera

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de julio de1998.

2. TÉNGASE como valor de la condena impuesta a la Empresade Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en la sentenciaapelada, la suma de SETENTA Y OCHO MILLONESOCHOCIENTOS SESENTA Y CUANTRO MIL CIENTONOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($78’864.190), que

corresponde al valor definido en la sentencia apelada,debidamente indexado.



DESCRIPTORES: liquidacion del contrato.

RESTRICTORES: liquidacion bilateral.



2.TIPO DE SENTENCIA. Auto

3.FECHA SENTENCIA. 29 de enero de 2009


5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. Ningún Magistrado salvó voto.


7.ACTOR O ACCIONANTE. CONSORCIO CONTINENTAL DE ASEO Y MANTENIMIENTO

CONTIASEO Y FUMISOL

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, en

1990, abrió la Licitación Pública 066 para la contratación de losservicios de aseo en las instalaciones de la AdministraciónCentral de la empresa en la ciudad de Bogotá, la que el actorpresentó la mejor oferta, en cuanto a precio, calidad de servicio,

solvencia económica, experiencia y equipo, empero, fuedeclarada desierta, para favorecer a la firma M.A.S. S.A., quedesde hace más de 20 años monopoliza la prestación delservicio de aseo en la entidad demandada.

TELECOM abrió otra licitación “restringida”, invitando a variasfirmas a cotizar el servicio, mediante oficio del 29 de julio de1991, al que adjuntó el respectivo pliego de condiciones, a lacual se presentaron entre ellas M.A.S. S.A., quien presentó unaoferta más alta que la presentada por el CONSORCIOCONTINENTAL DE ASEO “C” CONAMARO”.

Luego vencido inclusive el plazo para adjudicar, modificó lascondiciones del pliego, suprimiendo el numeral 2.5, para queM.A.S. S.A. pudiera modificar y mejorar su oferta económica ypor ello M.A.S. S.A. rebajó el precio de su oferta.

TELECOM modificó nuevamente el pliego de condiciones,eliminando el numeral 2.6. relativo a la forma de pago, y asípermitir el pago de anticipos, para favorecer a M.A.S. S.A.,resolviendo adjudicarle a esta empresa alegando razones deliquidez y experiencia acreditada, siendo ello falso. Pero mas sinembargo el 20 de enero de 1992, le fue devuelta al Consorciodemandante, la garantía de seriedad de la oferta.

El representante legal de M.A.S. S.A., no tenía autorización paracomprometer a la sociedad por más de $120.000.000, según elconcepto jurídico de la misma entidad demandada; además, elcontrato no fue adjudicado por el jefe del organismo, sino por elSecretario General.

Posteriormente, se presentó demanda demanda el 25 de marzode 1992 en contra de la Empresa Nacional deTelecomunicaciones TELECOM.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Los artículos 209 de la Constitución Política, 33 y 34 del Decreto

Ley 222 de 1983, y las normas del pliego de condiciones.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. La licitación iniciada por Telecom, se efectuó conforme a

derecho?

11. RATIO DECIDENDI

Entonces el Secretario General de la entidad no teníacompetencia para adjudicar y celebrar contratos como el quefue objeto de la solicitud de cotización a la que se refiere el actoadministrativo acusado, puesto que la delegación a favor deeste funcionario, se refería exclusivamente a contratos yobligaciones relativos a pago de tasas, contribuciones y multas;avisos, publicaciones y suscripciones; gastos notariales, deregistro y judiciales; esto corrobora el aserto de que fue elPresidente de Telecom quien adjudicó el contrato de aseo, y elSecretario General se limitó a poner en conocimiento de M.A.S.S.A. lo resuelto por la Junta Directiva.

En el presente caso, se echa de menos el cumplimiento porparte de la entidad demandada, de esta exigencia atinente a lostérminos de la evaluación de las ofertas, pues si bien en laSolicitud de Cotización enviada por Telecom a varios posibles

oferentes se anunció que la adjudicación se efectuaría con baseen las evaluaciones técnica, financiera y jurídica y se anuncióque el menor precio no sería factor exclusivo de selección, nose establecieron factores de calificación y ponderación, ni sedieron pautas que permitieran establecer objetivamente cuálsería la oferta más favorable para la Administración, permitiendoun alto grado de subjetividad a la hora de la evaluación.

No obstante lo anterior, consta en el plenario que la entidaddemandada adelantó la evaluación de las distintas ofertas,verificando el cumplimiento de los requisitos exigidos en lasolicitud de cotización y elaborando cuadros comparativos delos distintos rubros de los ofrecimientos: precio, liquidez,experiencia, etc., aunque a partir de dicha evaluación, no se lesotorgó puntaje alguno que permitiera establecer un ordendescendente en la calificación y por lo tanto, determinar cuálocupaba el primer lugar en el mismo.

De tal manera que, al modificar la entidad demandada lostérminos de la solicitud de cotización cuando ya las propuestashabían sido recibidas, actuó erróneamente y atentó contra dichoprincipio de transparencia.

En el presente caso, se observa que no se adujeron normaslegales que regularan el procedimiento de contratación directa yque hubieran sido violadas o desconocidas, entre otras cosas,porque precisamente el Estatuto de Contratación Estatal vigentepara la época, Decreto Ley 222 de 1983, no estableció cómodebía efectuarse dicho sistema de selección de contratistas;simplemente, se planteó la invalidez del acto acusado, por

desconocimiento del deber de selección objetiva, al haberseadjudicado el contrato a quien no había presentado la mejoroferta, en detrimento de la actora, que sí lo hizo, es decir que seadujo como causal de nulidad del acto, su falsa motivación y ladesviación de poder.

Sin embargo, la Sala echa de menos la prueba de que laadjudicación debió recaer sobre el CONSORCIO CCONAMARO por haber sido éste el que presentó la mejoroferta, es decir, la acreditación de que fue ilegal e injustamenteprivado del derecho a obtener la adjudicación del contrato encuestión; pues si bien era la de menor valor, en otros aspectosfue superada por la firma que finalmente obtuvo la adjudicación.

En tales condiciones, considera la Sala que no se desvirtuó lapresunción de legalidad de la decisión administrativaimpugnada, razón por la cual resulta procedente la confirmacióndel fallo de primera instancia, y en tal sentido se resolverá.

12. OBITER DICTA

La Sala, en forma constante y reiterada, se ha pronunciadosobre la imposibilidad de modificar los pliegos de condicionesuna vez la licitación pública se ha cerrado y han sido entregadaslas ofertas; y si bien en el presente caso no se trata de dichoprocedimiento reglado de selección, las razones para concluiren dicha prohibición, son igualmente válidas frente al régimende contratación directa y las solicitudes de cotización queformule la Administración, puesto que tienen que ver con lavulneración del principio de transparencia que debe informar aestos procedimientos de selección de contratistas por parte de

la Administración Pública; y tan transparente debe ser laescogencia que se efectúe a través de la licitación, como la quesurja como resultado de una contratación directa; así lo hareconocido la Sala en pasadas ocasiones, afirmando:

“La obligatoria observancia del principio de transparencia -bueno es precisarlo - , en modo alguno podría considerarseexclusiva del procedimiento administrativo de la licitación o elconcurso públicos, toda vez que el mismo también está llamadoa irradiar sus efectos sobre cualquier actuación que se cumplaen orden a realizar la selección del contratista por parte de unaentidad estatal, incluyendo, claro está, los casos autorizadospara contratar de manera directa, de tal suerte que la violaciónde sus reglas, aún en estos eventos, viciará la validez delrespectivo procedimiento de contratación y aun del contratomismo”.

Al respecto, ha dicho la jurisprudencia:

“Toda vez que se pretende la declaratoria de nulidad de ladecisión tomada dentro de un concurso de méritos, resultanecesario tener en cuenta que tal y como lo ha reiterado lajurisprudencia de la Sala, para que en las acciones dirigidascontra el acto de adjudicación de las licitaciones o concursosprosperen las pretensiones, resulta necesario que el actordemuestre no sólo la ilegalidad del acto administrativo acusado,sino que su oferta era la mejor:

“Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación ypretende ser indemnizado por haber presentado la mejor

propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensionesdoble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegaciónde la normatividad infringida; y el segundo relacionado con lademostración de los supuestos fácticos para establecer que lapropuesta hecha era la mejor desde el punto de vista delservicio público para la administración. En otros términos, no lebasta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto,sino que tiene que demostrar, por los medios probatoriosadecuados, que su propuesta fue la mejor y más convenientepara la administración.”

13.DECISIÓN PRIMERO: CONFIRMASE la Sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 1998.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia,devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen.



DESCRIPTORES: Acto administrativo, comité de adjudicaciones.

RESTRICTORES: adjudicación de contrato, autorización administrativa.








7.ACTOR O ACCIONANTE. HECTOR JULIO BECERRA RUIZ

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El Municipio de Duitama y el Ingeniero Gustavo Hernán

Velandia celebraron el contrato de obra pública 0007, que tuvopor objeto la pavimentación de la Avenida de Circunvalación delMunicipio. El señor Héctor Julio Becerra Ruíz se posesionócomo Alcalde Municipal de Duitama el 1º de junio de 1990,período que finalizó el 31 de mayo de 1992. El Alcalde de

Duitama informó al contratista la terminación del contrato deobra, determinación que dio lugar a que surgieran obligacionesindemnizatorias a cargo de la entidad territorial a favor delcontratista.

Quedó plasmada la responsabilidad del Municipio y, enconsecuencia, se comprometió a pagar a favor del contratista lasuma de $85’025.170.

Se presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá- Sala Plena, quien el 14 de octubre de 1998, por medio de lacual, decidió declarar no probadas las excepciones.


10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. En este caso sí procedía deducir la responsabilidad en cabeza

del demandado, es decir que, se trata de indagar si en laexpedición del acto administrativo en cuestión, el demandadoobró con dolo o culpa grave.

11. RATIO DECIDENDI

De acuerdo con los hechos probados en el sub-lite, para laSala no queda duda de que la decisión tomada el 14 de junio de1990 por el señor Héctor Julio Becerra Ruíz en su calidad deAlcalde Municipal de Duitama y comunicada mediante oficio deesa fecha al Ingeniero Velandia Poveda, contratista de estaentidad, no fue realmente de terminación unilateral del contrato,sino que constituyó una modificación unilateral del mismo.

Se afirma lo anterior, de un lado, porque no existe, como dice lacomunicación, posibilidad de una “terminación parcial” de loscontratos, ya que éstos, se terminan o no se terminan, sinpuntos medios; ellos existen o no existen, pero no se puedeafirmar, que existen parcialmente; la terminación de loscontratos corresponde a la cesación de los efectos obligatoriossurgidos de los mismos, la cual puede suceder por vencimientodel plazo pactado, por cumplimiento del objeto contractual, poracuerdo de las partes o de manera unilateral, antes delvencimiento del plazo, por la entidad contratante; e implica asímismo, que no se continúan ejecutando las prestaciones acargo de las partes, siendo procedente únicamente efectuar laliquidación del contrato, para establecer cuál es el estado finalde su ejecución y qué grado de cumplimiento o incumplimientose produjo, así como qué obligaciones a cargo de las partesquedaron pendientes, para concluir, finalmente, quién le debe aquién y cuánto y de esta manera, finiquitar la relación negocial.

si bien el Alcalde Municipal estaba autorizado para modificarunilateralmente el contrato cuando el interés público así loexigiera, tal modificación debía producirse a través de un actoadministrativo debidamente motivado, luego de fracasar elintento de acuerdo con el contratista, que debía quedar asímismo plasmado en un acta; ahora bien, la comunicaciónenviada por el Alcalde del Municipio de Duitama al contratista,constituye efectivamente un acto administrativo, en la medida enque contiene una decisión unilateral de la Administración; sinembargo, observa la Sala que en el mismo no se diocumplimiento al deber de motivarlo, tal y como lo ordena la ley,

defecto que atenta contra el derecho de contradicción y dedefensa del administrado, en la medida en que al desconocerlas razones que tuvo la entidad para decidir en el sentido en quelo hizo, no puede controvertir tal actuación por carecer deelementos de juicio, lo que sin duda constituye una omisióngrave en el proceso de formación de la voluntad administrativa.

12. OBITER DICTA

También se encuentran los artículos 77 y 78 del CódigoContencioso Administrativo, que son del siguiente tenor:

“Artículo 77.- Sin perjuicio de la responsabilidad quecorresponda a la Nación y a las entidades territoriales odescentralizadas, o las privadas que cumplan funcionespúblicas, los funcionarios serán responsables de los daños quecausen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones.”

“Artículo 78.- Los perjudicados podrán demandar, ante lajurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglasgenerales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera lademanda contra la entidad o contra ambos y se considera queel funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentenciadispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso laentidad repetirá contra el funcionario por lo que lecorrespondiere.”

En consecuencia, inclusive desde antes de la expedición de laLey 446 de 1998, se tenía claro que, el momento a partir delcual debía ser contabilizado el término de caducidad de laacción, no podía ser otro que aquel en el cual la entidad

demandante efectivamente hubiera efectuado el pago a favordel tercero; al respecto, dijo la Sala:

“Los artículos 77 y 78 del C.C.A., aunque anteriores al art. 90 dela nueva carta, continúan vigentes porque no solo no colidencon éste, sino porque se ajustan a su mandato, el cualinequívocamente contempla la acción de repetición, en defensadel patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que consu conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de susfunciones causó perjuicios.

Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repeticióndeberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo delfuncionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, pordicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causódaño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que unavez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetircontra el funcionario por lo que le correspondiera”.

Se planteó en el proceso que la acción de repetición incoadaresulta improcedente, toda vez que para cuando fue presentadala demanda, no existía norma alguna que permitiera ejercerlacuando los pagos efectuados por la Administración provinierande situaciones distintas a la condena judicial, es decir que noera posible repetir contra sus funcionarios o ex funcionarioscuando tales pagos se produjeran con ocasión de unaconciliación, como sucedió en el sub-lite.

Por otra parte, la Sala también ha considerado reiteradamente,que para acreditar este extremo de los hechos, resulta

insuficiente la prueba de que la entidad demandante tomó lasprevisiones necesarias para realizar la cancelación de la sumadebida, como son las resoluciones ordenando el pago, y aún,las mismas órdenes de pago, si además, no se acredita enforma fehaciente, que el destinatario del mismo, efectivamenterecibió la suma de dinero que se ordenó pagar, de modo queresulta indispensable una manifestación suya, como un recibidoa satisfacción, un paz y salvo, etc.

13.DECISIÓN Modifícase la Sentencia de primera instancia, esto es, la

proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 deoctubre de 1998, la cual quedará así:

Primero: Acéptase el impedimento manifestado por la SeñoraConsejera Ruth Stella Correa Palacio.

Segundo: Declárase la responsabilidad patrimonial del señorHECTOR JULIO BECERRA RUIZ, conforme a lo expuesto en laparte motiva de esta providencia.

Tercero: Condénase al señor HECTOR JULIO BECERRA RUIZa pagar a favor del MUNICIPIO DE DUITAMA, la suma deDIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MILSETECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS 32/100.

Cuarto: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: Sin condena en costas.



DESCRIPTORES: accion de repetición, accion de repetición.

RESTRICTORES: - Tránsito legislativo. Aplicación de la ley en el tiempo, Tránsito legislativo, norma procesal.








7.ACTOR O ACCIONANTE. CENTRO DE DIAGNOSTICO MILENIO No. 3 LTDA.

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 10 de septiembre de 2001 la Central de Transporte y el Señor

Reinaldo De La Valle De La Valle, celebraron contrato decolaboración con el objeto de prestar el servicio para larealización de la prueba de Alcoholimetría a cada uno de losconductores pertenecientes a las rutas departamentales,interdepartamentales e internacionales que se originen en la

Terminal de Transporte de Santa Marta. La duración delcontrato es de 10 años, prorrogables y, su valor se estableció dela siguiente forma: el contratista cobrará $1.600 por cada pruebarealizada, de los cuales $600 cubrirán los costos de la “boquilla”y $1000 por el costo del procedimiento.

El 3 de febrero de 2003, el Señor De La Valle “cedió” el contratoa la señora Carmen Elena Martínez Murillo, quien, además,adquirió a título de compraventa el establecimiento de comercioCentro de Diagnóstico Milenio 3. Dicha cesión fue autorizadapor el Gerente de la Central de Transporte.

Posteriormente, el 15 de mayo de 2003, la señora MartínezMurillo creó e inscribió ante esta Cámara de Comercio, lapersona jurídica Centro de Diagnóstico Milenio 3 E.U., a travésdel cual continúa ejecutando el contrato. Luego, el 14 de octubrede 2003, la misma señora Martínez Murillo transformó lapersona jurídica Centro de Diagnóstico Milenio 3 E.U., en unasociedad limitada, la cual llamó Centro de Diagnóstico MilenioNo. 3 LTDA., Después, el 20 de abril de 2004, la señoraMartínez Murillo vendió su participación en la sociedad Centrode Diagnóstico Milenio No. 3 LTDA., correspondiente al 50%, alseñor Arquímedes Atehortúa Espinosa y pasaron a ser el señorantes mencionado y Tufith Arturo Atunes Celedón.

Desde el 26 de mayo de 2003 hasta el 14 de diciembre de 2004,la entidad contratante realizó las consignaciones de pago afavor del Centro de Diagnóstico Milenio No. 3 E.U. y,posteriormente, a favor del Centro de Diagnóstico Milenio No. 3LTDA. Sin embargo, a partir de enero de 2005, efectuó las

consignaciones en una cuenta de ahorros a nombre delestablecimiento de comercio Centro de Diagnóstico Milenio, elcual es de propiedad del señor Arquímedes Atehortúa Espinosa,cuenta que era manejada, exclusivamente, por dicho señor,pues se trataba de un establecimiento de comercio diferente alCentro de Diagnóstico Milenio No. 3 LTDA., a pesar de quecontara con un nombre y objeto similar.

Por lo anterior la sociedad actora solicitó ante el Centro deConciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de SantaMarta, el 1 febrero de 2007, la convocatoria a un tribunal dearbitramento, decisión con la que desestimó las excepcionespropuestas por la parte convocada, y accedió a las pretensionesde la demanda. Decisión que es objeto de recurso de anulación.


10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. La decisión adoptada por el Tribunal, está incursa en una de las

causales de anulación?

11. RATIO DECIDENDI

La “falta de legitimación en la causa por activa”, señalando quequien ostentaba la calidad de “cesionario” del contrato decolaboración celebrado con la Central de Transporte era elSeñor Arquímides Atehortúa Espinosa, situación que permiteconcluir que era la única persona que podía convocar elTribunal de Arbitramento.

En este orden de ideas, carece de razón el recurrente, toda vezque el Tribunal de Arbitramento efectivamente se pronunciósobre asuntos sometidos a su conocimiento, y no profirió unfallo extra petita, pues de manera clara se observa que lodecidido fue, precisamente, la condición de “cesionaria” de lasociedad convocante, apegándose fielmente a lo solicitado en lapretensión primera de la demanda, así como a lo excepcionadopor la entidad convocada.

En este sentido, el cumplimiento del requisito de procedibilidadque exige esta causal se cumple al formular cualquiera de lassolicitudes que el ordenamiento procesal permite: pedir que secorrija, que se aclare o que se complemente la providencia.

Como se observa, este requisito condiciona la procedencia de lacausal a que las alegadas contradicciones hagan imposibleejecutar la decisión contenida en el laudo, debido a que su faltade lógica constituye un obstáculo insalvable para concretar losefectos de la cosa juzgada y para aplicar simultáneamente lasdecisiones antagónicas.

Además, observa también la Sala -y sólo en gracia dediscusión-, que si acaso pudiera analizarse la causal alegada,tampoco prosperaría, ya que lo solicitado por el recurrente sedirige, directa e inequívocamente, a cuestionar la valoraciónprobatoria realizada por el tribunal de arbitramento, pues –considera - la imposición de la condena en concreto -por unasuma de $298’106.761-, no es el resultado de una valoracióncrítica de las pruebas aportadas al proceso arbitral, por ello la

causal 2 no es aplicable.

12. OBITER DICTA

Téngase en cuenta, no obstante, que la ley 1.150 modificóparcialmente el régimen contractual aplicable a las sociedadesde economía mixta, entre otras entidades –como por ejemplolas empresas industriales y comerciales del Estado-, pues, ensu artículo 14, señaló que:

“Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales yComerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, susfiliales y empresas con participación mayoritaria del Estado. LasEmpresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedadesde economía mixta en las que el Estado tenga participaciónsuperior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y lasSociedades entre Entidades Públicas con participaciónmayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%),estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de laAdministración Pública, con excepción de aquellas que seencuentren en competencia con el sector privado nacional ointernacional o desarrollen su actividad en mercadosmonopolísticos o mercados regulados, caso en el cual seregirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicablesa sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de loprevisto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan loscontratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29de 1990 y las disposiciones normativas existentes.

“El régimen contractual de las empresas que no se encuentrenexceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior,

http://lexbase/normas/leyes/1990/L0029de1990.htm

http://lexbase/normas/leyes/1990/L0029de1990.htm

será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de lapresente ley.”

Sobre la primera condición, es decir, el requisito deprocedibilidad, la Sala reitera, como lo ha dicho en muchas otrasocasiones, que éste se agota en la oportunidad que tienen laspartes para pedir la correspondiente aclaración, corrección ocomplementación del laudo. Veamos:

“Nótese que en esa particularidad de la causal el Derechobusca, en primer término, que los árbitros tengan oportunidadde enmendar el error aritmético o de integrar la unidad lógicojurídica del laudo y, en segundo término, que se haya cumplidocon el requisito de procedibilidad, atinente a que los árbitroshayan sido requeridos y hayan decidido negativamente,previamente a la interposición del recurso de anulación.

13.DECISIÓN Primero. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación,

interpuesto por el la Sociedad de Transporte de Santa MartaLtda. EN RESTRUCTURACIÓN, contra el laudo arbitralproferido el 11 de febrero de 2008, por el Tribunal deArbitramento constituido para dirimir las controversias surgidasentre las sociedades Centro de Diagnóstico Milenio No. 3 Ltda.y dicha Central de Transporte, con ocasión del contrato decolaboración suscrito el 10 de septiembre de 2001, cuyo objetoes la prestación de los servicios para la práctica de la prueba dealcoholimetría a los conductores que tengan como origen estaCentral de Transporte.

Segundo. CONDÉNASE a la Central de Transporte de SantaMarta Ltda. EN RESTRUCTURACIÓN a pagar las costas delrecurso de anulación.



DESCRIPTORES: recurso de anulación de laudo arbitral , Contrato estatal.

RESTRICTORES: sociedad de economía mixta, régimen contractual.



2.TIPO DE SENTENCIA. Auto



5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA


7.ACTOR O ACCIONANTE. INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES-INCO

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 2 de agosto de 1994, COVIANDES y el INVIAS suscribieron

el Contrato de Concesión 444 de 1994, con el objeto de ejecutarpor el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, laconstrucción, rehabilitación, mejora y ensanche del sector PortalBogotá - El Antojo - Puente Real de la carretera Bogotá -Villavicencio, así como la operación y mantenimiento hasta el K

87+000 de la misma vía, incluyendo en este contrato CláusulaCompromisoria.

El día 19 de abril de 1996, a través de un acta de compromiso,las partes acordaron realizar algunas modificaciones al contrato.Este acuerdo se formalizó el 28 de mayo del mismo año,mediante el acta de acuerdo modificatorio del contrato 444 de1994 e incluyó variaciones. En el marco de ejecución delcontrato 444 de 1994, se celebró el contrato de obra número444-01 entre COVIANDES y DRAGADOS YCONSTRUCCIONES S.A., el cual se adicionó en junio 26 de1996 y en septiembre 26 de 1996 y se cedió a DRAGADOSOBRAS Y PROYECTOS S.A. en enero 25 de 2002.

El contrato No. 444 de 1994, le fue cedido al Instituto Nacionalde Concesiones - INCO– a través de la resolución número 3.187de 1° de septiembre de 2003, expedida por el Instituto Nacionalde Vías - INVIAS–. El 29 de julio de 2004, mediante laudoarbitral se resolvieron controversias relacionadas con el manejode las inestabilidades de los tramos 2 y 3.

Posteriormente el 11 de agosto de 2005 DRAGADOS OBRAS YPROYECTOS S.A., presentó reclamaciones a COVIANDES endiferentes temas, por lo que el 13 de septiembre de 2005, laCONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A - COVIANDES–solicitó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámarade Comercio de Bogotá, la convocatoria de un tribunal dearbitramento y presentó la respectiva demanda arbitral contra elINSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO–. Estademanda fue reformada mediante escrito, con el fin de adicionar

algunas pretensiones.

El 14 de junio de 2007, se dictó laudo arbitral proferido por elTribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir lascontroversias surgidas entre el Instituto Nacional deConcesiones y la Concesionaria Vial de los Andes S.A. -COVIANDES–, en el marco del contrato estatal de concesiónnúmero 444 celebrado el 2 de agosto de 1994 entre el InstitutoNacional de Vías - INVIAS– y la Sociedad Concesionaria Vial delos Andes S.A, ante el cual se interpusieron recursos deanulación interpuestos por el Instituto Nacional de Concesiones- INCO– y por el Ministerio Público a través de la ProcuraduríaGeneral de la Nación.


10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Existe causal para anular el laudo arbitral, señalando las

establecidas en los artículos 72, numeral 4, de la Ley 80 de1993 y 230, numeral 4, del Decreto 1818 de 1998, consistentesen haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisiónde los árbitros y haberse concedido más de lo pedido.

11. RATIO DECIDENDI1. La sentencia advierte que la cosa juzgada no puedeanalizarse a la luz del contenido de la causal 4, artículo 72 de laley 80 de 1993, con fundamento en que se presentóincompetencia de los árbitros. Precisa que esta causal solo

atiende eventos de incongruencia y que no es dable alegar queel laudo se pronunció cuando había cosa juzgada para sustentarun evento de incompetencia.

2. En la sentencia se analizan los elementos de la cosa juzgada,su contenido legal, jurisprudencial y doctrinal. Seguidamente seprecisa que la misma puede alegarse dentro de la causal 4 delartículo 72, como posible vicio de INCONGRUENCIA DELLAUDO, a cuyo efecto debe demostrarse que dicho fenómenofue analizado por los árbitros, a pesar de no haber sidopropuesta por las partes y de no estar dadas las condicioneslegales que permiten su declaratoria oficiosa.

La providencia señala que si la cosa juzgada se propuso y losárbitros decidieron sobre el tema, el laudo es congruente,incluso si la cosa juzgada se propuso dentro del procesorespecto de unos puntos y se analizó respecto de otros, porquelos árbitros tienen facultad legal para establecer la ocurrencia deesta excepción. También se explica que si la cosa juzgada sepropuso y el laudo no la estudió el laudo es infrapetita.

Esta situación está relacionada con la hipótesis tres planteadaanteriormente, en tanto la cosa juzgada no fue alegada comoexcepción, pero el Tribunal se pronunció al respecto confundamento en el material probatorio aportado al proceso; laSala entonces deberá negar la pretensión de anular esteartículo teniendo en cuenta que el tema ya fue decidido por elTribunal y tiene efecto de cosa juzgada material.

12.

OBITER DICTA La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca del carácterautónomo de la cláusula compromisoria:

“Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusulacompromisoria es accesoria respecto del contrato que da origena los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal dearbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de ladoctrina internacional, ha decidido conferirle un carácterautónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, unadecisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - elentendimiento general existente acerca de la relación entre elcontrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obrade la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que“lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicablea la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría uncarácter accesorio”.

En relación con la naturaleza jurisdiccional del proceso arbitralse ha pronunciado la Corte Constitucional en varias sentencias:

“En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un procesojudicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentenciajudicial en la medida que pone fin al proceso y desata demanera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente losárbitros son investidos de manera transitoria de la funciónpública de administrar justicia, la cual además legalmente hasido calificada como un servicio público, por tal razón no cabeduda que en sus actuaciones y en las decisiones que adoptenlos tribunales arbitrales están vinculados por los derechosfundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean

vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral.Así lo ha recocido la jurisprudencia constitucional, como seexaminará en el acápite siguiente de la presente decisión.”

Cosa Juzgada

Como fundamento para decidir acerca de la pretensiónsubsidiaria y en relación con las inestabilidades de los tramos 2y 3 dijo el Tribunal de Arbitramento:

“Para el Tribunal es incontrovertible la cosa juzgada en lorelativo a la ocurrencia de la imprevisión en el manejo de lasinestabilidades del tramo 2, incluyendo el Sector de las CumbasAlta y Baja y del Tramo 3, el alcance de los diseños definitivos,sus modificaciones y aprobaciones, los riesgos asumidos por laspartes, su responsabilidad compartida por las inestabilidadesgeológicas de la zona, la obligación de ambas partes de asumiren las proporciones establecidas, sus costos, control ymitigación, la imposibilidad de imputar todo el desfase anormalal concesionario.”

“De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, el régimen degarantías resulta perfectamente aplicable a todas aquellascircunstancias contractuales distintas al concepto deinestabilidades a que alude el mencionado Laudo, pues entratándose de éstas y estando ellas probadas, habrá quenecesariamente aplicar lo resuelto en el mismo, vale decir, queel tema de las inestabilidades al constituir una circunstanciaimprevisible e imprevista como lo decidió ese Laudo, haceinidóneo el régimen de garantías para esos precisos eventos.”

13.DECISIÓN PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación

interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO– y por el Ministerio Público contra el laudo arbitralproferido el 14 junio de 2007 por el Tribunal de Arbitramentoconstituido para dirimir las controversias surgidas entre ELINSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO– yCOVIANDES con ocasión del contrato de concesión número444 de suscrito entre las partes el 2 de agosto de 1994.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a las entidades públicasaquí recurrentes, esto es al INSTITUTO NACIONAL DECONCESIONES - INCO– y al Ministerio Público, las cualesserán liquidadas por la Secretaría de esta Sección.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER elexpediente al Tribunal de Arbitramento a través de quien fungiócomo su Presidente.

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. En el presente asunto se configuró la cosa juzgada respecto de

las pretensiones fundamentadas en el manejo, control,mitigación y minimización de las inestabilidades de los tramos 2y 3 de la vía Bogotá a Villavicencio.

Considero que cuando en el laudo del 2004 se decidió que laobligación del concesionario se limitaba a minimizar, controlar ymanejar las inestabilidades presentadas en los tramos 2 y 3 y sedeclaró que los costos causados con ocasión de la inestabilidad

del tramo 2 serían asumidas por ambas partes contractuales(60% por el concesionario y 40% por la entidad concedente) y ladel tramo 3 por partes iguales, se resolvió el litigio presente yfuturo que se suscitara en torno a los sobrecostos derivados delas inestabilidades de los tramos 2 y 3 y, por lo tanto, en laprovidencia objeto de salvamento de voto, se configuró la cosajuzgada respecto de las pretensiones fundamentadas en elmanejo, control, mitigación y minimización de las inestabilidadesde los tramos 2 y 3 de la vía Bogotá a Villavicencio.

Al final manifestó que encontraba oportuno precisar que el laudoanalizado para deducir configurada la cosa juzgada en el casoconcreto, forma parte integral de la jurisprudencia y por ende, escriterio auxiliar de la actividad judicial1. Y en el entendido de queun juez de la república no sólo puede, sino que debe revisar lajurisprudencia, incluso arbitral, relacionada con la materia quese somete a su conocimiento, resultaba imperativo verificar sucontenido para resolver el recurso de anulación interpuesto.


DESCRIPTORES: recurso de anulacion de laudo arbitral, contrato estatal.

RESTRICTORES: clausula compromisoria, causales de anulación.

1 Así lo prevé el artículo 230 de la Constitución Política.





4.MAGISTRADO PONENTE. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA


7.ACTOR O ACCIONANTE. DROGUERIA SANTA FE DE ARAUCA

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La actora suministró medicamentos a usuarios del I.S.S. en el

Departamento de Arauca, sin que hubiera mediado contratoescrito, pero con la autorización o aval expreso del personalvinculado a esta entidad, sin embargo, dicha entidad no cancelóal proveedor los valores por concepto de los medicamentosdebiendo intentarse una conciliación prejudicial que culminó con

un acuerdo parcial entre las partes.

En conciliación se logró el pago por valor de de $130’998.817,correspondiente al capital adeudado u obligación principal,acuerdo que fue aprobado por el Tribunal ContenciosoAdministrativo de Arauca según providencia de 26 de junio de1997, quedando un saldo pendiente de pago por concepto deintereses y el saldo del valor histórico actualizado al mes demayo de 1997, causados desde el momento en que culminó elsuministro de los medicamentos inclusive, hasta la fecha de lacelebración de la respectiva audiencia de conciliaciónprejudicial.

El propietario del establecimiento comercial instauró demandaen contra del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S., segúnescrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Arauca, el22 de septiembre de 1997, proceso que finalizó con unasentencia que negaba las pretensiones.


10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. En el presente proceso, el objeto de debate es el pago de la

actualización del capital y los intereses causados por lacancelación tardía de sumas de dinero por concepto delsuministro de medicamentos que hiciera el establecimiento decomercio, denominado Droguería Santa Fe de Arauca,demandante en el presente proceso, a los usuarios del I.S.S.,

sin que hubiere mediado contrato escrito u orden de suministroformal por parte de la entidad estatal, puesto que según lademandante tan sólo se emitió una orden verbal o “aval expresode personal vinculado a esa entidad en Arauca.”

11. RATIO DECIDENDI

Debe entenderse que la acción ejercitada por el actor es la de inrem verso, en tanto que no es posible discutir, por vía de laacción contractual, el reconocimiento económico causado por laejecución de una prestación, cuando no existiere de por medioun contrato en los términos previstos por la ley contractual, esdecir, cuando su fuente no es contractual.

No obstante la exigencia del Estatuto Contractual, para que elacuerdo de voluntades en los contratos celebrados por lasentidades públicas se materialice en documento escrito, elparágrafo del mismo artículo 39 de la Ley 80 de 1993, previó laposibilidad de celebrar contratos sin formalidades plenascuando la cuantía del contrato estuviere en los rangos definidospor la ley en función de los presupuestos anuales asignados alas respectivas entidades, expresados en salarios mínimos.

No obstante lo anterior, la Sala en sentencia de 7 de junio de2007, Expediente 14669, modificó su postura y fijó su criterio entorno a la teoría del enriquecimiento sin causa, determinandoque su naturaleza es eminentemente compensatoria y noindemnizatoria pues no se trata de pretender la reparación deun perjuicio o daño sino de restablecer el equilibrio delpatrimonio que se vio afectado o empobrecido, para eldemandante, en el mismo monto en que se enriqueció, sin

causa jurídica, el patrimonio del demandado, razón para que elrestablecimiento tan solo genere la compensación delempobrecido, en consecuencia, no proceden pretensiones deotra índole como lo son el pago de las utilidades o frutos civilesdel capital pues ello conllevaría a desnaturalizar la teoría delenriquecimiento sin causa y a dar a la actio de in rem verso unalcance que desborda las pretensiones que le son propias.

12. OBITER DICTA

Entre las declaraciones y condenas impetradas por la parteactora, se encuentran: i) la de reconocimiento y pago deintereses y ii) el pago del saldo del valor histórico actualizado,sobre la suma conciliada prejudicialmente con el I.S.S., por elsuministro de medicamentos a usuarios de dicha entidad en elaño de 1995, según se afirmó, con autorización, orden o aval deservidores públicos al servicio del citado ente estatal.

Se advierte además, que el demandante no formuló pretensiónalguna orientada a la declaratoria de la existencia del contrato;tampoco aportó al proceso documento que demostrara habercelebrado con el I.S.S. un contrato que cumpliera con laformalidad del escrito para su existencia y como prueba de superfeccionamiento, o de una orden escrita en este sentido quedemostrara el vínculo contractual entre las partes, circunstanciaque fue definitiva para que el a quo denegara las pretensionesde la demanda, como se advierte de la lectura de la sentenciaapelada.

13.DECISIÓN PRIMERO: CONFÍRMASE sentencia del 24 de julio de 1998,

dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca.


TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia,remítase el expediente al Tribunal Administrativo de origen.

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. En la providencia respecto de la cual aclaro mi voto, se niega el

reconocimiento de los frutos e intereses que reclama la parteactora, con fundamento en que, según lo explicado en lasentencia 14669, el enriquecimiento sin causa no conduce aindemnizar sino a compensar al empobrecido. Esta afirmaciónes verdadera, pero no aplicable al caso concreto, pues el eventoaquí planteado impone resolver el petitum tomando en cuentalos elementos de la responsabilidad, el daño y la imputaciónjurídica, que, de estar demostrados, harían procedente laindemnización plena de los perjuicios deprecados.

Considero que en la providencia respecto de la cual aclaro mivoto, la Sala debió precisar que resultaba improcedente aplicarla invocada teoría del enriquecimiento sin causa y, al verificarlos elementos de la responsabilidad patrimonial demandada,confirmar la providencia apelada porque la parte actora noprobó siquiera el daño alegado.


DESCRIPTORES: Acción contractual, accion in rem verso, principio del no enriquecimiento sin causa.

RESTRICTORES: Perfeccionamiento del contrato estatal, solemnidades.




3.FECHA SENTENCIA. 14 de abril de 2010

4.MAGISTRADO PONENTE. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR



7.ACTOR O ACCIONANTE. INGEAMBIENTE S.A. E.S.P.

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias e

INGEAMBIENTE S.A. ESP, se celebró, el 20 de junio de 2003,el contrato para la prestación del servicio público de aseo, en elcomponente de disposición final de residuos sólidos, ordinarios,residenciales, comerciales e institucionales de la ciudad, en elRelleno Sanitario Regional La Paz, con un plazo inicial de 16

meses y 27 días, el cual vencía el 17 de noviembre de 2004,pero que por necesidades del servicio las partes suscribieroncontratos adicionales, el último de ellos venció el 21 de abril de2005. Para efectos fiscales se pactó como valor del contrato lasuma de $3.672.000.000, resultante de multiplicar la tarifaacordada por 600 toneladas diarias a disponer por losoperadores del servicio e igualmente las partes acordaron queel horario de prestación del servicio sería de las 9:00 a las 24:00horas diariamente incluyendo sábado y domingo.

Por necesidades del servicio el Distrito de Cartagena requirió alcontratista una prestación del servicio durante las 24 horas deldía de manera continua e ininterrumpida, hecho que originópara el contratista mayores costos y gastos por el mayor tiempode utilización de la maquinaria y de personal, administración,operación y mantenimiento y como consecuencia elrompimiento del equilibrio económico del contrato. No obstanteque se le impuso al contratista el cumplimiento de unaprestación más onerosa, la entidad pública se negó a reconocerlos valores causados por el incremento del tiempo de operaciónordenada desde el 20 de junio de 2003, hasta el 21 de abril de2005. Igualmente señaló que la entidad pública debía alcontratista los extra costos en que incurrió para garantizar lacontinuidad del servicio durante la vigencia de los contratosadicionales, es decir, a partir del 18 de noviembre de 2004 yhasta el 21 de abril de 2005, por cuanto por solicitud de laentidad contratante debió operar bajo otras condiciones técnicasy económicas.

El actor manifestó que el Distrito liquidó unilateralmente el

contrato, mediante Resolución No. 0392 de 10 de junio de 2005,luego de la no aceptación por parte de la convocada de lapropuesta de liquidación presentada por la entidad pública, actoadministrativo que fue recurrido pero confirmado luego porResolución No. 0418 de 21 de junio de 2005.1

Por lo anterior, el actor presentó escrito presentado ante elCentro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio deCartagena, la sociedad INGEAMBIENTE S.A. ESP, solicitó laconvocatoria de un Tribunal de Arbitramento que resolviera lascontroversias suscitadas en relación con el contrato celebrado el20 de junio de 2003, con la Alcaldía Mayor del Distrito Turísticoy Cultural de Cartagena de Indias. D. T. y C. el cual tenía porobjeto “la prestación del servicio público de aseo, en elcomponente de disposición final de residuos sólidos”..El 25 de Junio de 2009, por el Tribunal de Arbitramentoconvocado por la citada empresa, negó las pretensiones de lademanda. Motivo por el cual recurre la decisión.



11. RATIO DECIDENDI Como se observa, la causal de anulación a la cual se ha hechoreferencia corresponde de una parte, a la omisión del juez en

1 Folios 4 a 9, cd. ppal.

decretar la prueba que le ha sido solicitada válidamente y deotra, cuando estando decretada la prueba, la inactividad del juezimpida que la misma pueda ser evacuada. Es claro entoncesque mediante esta causal no es posible controvertir aspectosque tuvieron ocurrencia durante la práctica de la prueba, dado elcarácter taxativo de la causal de anulación que impide unaaplicación extensiva a situaciones similares pero que no tienennada que ver con la negativa a decretar la prueba o a laabstención de los trámites para evacuarla.

El recurso de anulación no constituye un mecanismo para que elrecurrente proceda a subsanar la actitud negligente que pudomantener durante la etapa probatoria en el aporte dedocumentación necesaria para esclarecer el asunto, aceptarloconllevaría a abrir de nuevo el debate probatorio como si el juezde anulación constituyera una instancia más dentro del procesoarbitral, y tuviera potestad para hacer un pronunciamiento defondo sobre el asunto debatido, con base en la valoración de laprueba que la parte recurrente no allegó en el proceso arbitralante el juez del contrato, puesto que ello es materia ajena alrecurso de anulación.Mediante auto No. 16, contenido en el acta No. 14 de 30 demayo de 2008,2 el Tribunal designó al perito contable y fijó fechapara la posesión, diligencia que se cumplió el 20 de junio de2008 3; en la audiencia realizada este día, el Tribunal, deconformidad con lo prescrito por el artículo 242 del Código de

2 Folio 525, cd. No. 2.3 Folio 542, cd. No. 24 Folios 553 a 557, cd. No. 25 Folio 546, cd. No. 2

Procedimiento Civil, destacó que “las partes tienen el deber decolaborar con los peritos y de facilitarles toda la información queellos consideren necesaria para el desempeño del encargo” yentregó al perito los cuestionarios allegados por ellas,adicionales a los que constaban en la demanda y sucontestación.4 Igualmente fijó fecha límite para rendir eldictamen.5

Lo anterior evidencia que el Tribunal no denegó prueba algunade las que fueron solicitadas tanto por la empresa convocanteINGEAMBIENTE S.A. ESP, como por la parte convocadaDistrito de Cartagena, así que no se cumple con el primero delos presupuestos requeridos para la prosperidad de la causalencaminada a obtener la anulación del laudo, consistente en nohaberse decretado las pruebas solicitadas.

Como se observa de lo anteriormente expuesto, el Tribunaladelantó los trámites necesarios para que fuera evacuada laprueba y procuró la colaboración debida y oportuna al peritopara que la sociedad convocante le suministrara la informaciónrequerida para emitir el dictamen contable y financiero quepermitiera establecer si procedía el reconocimiento de losperjuicios alegados en la demanda. Igualmente el perito insistióreiteradamente para que la información le fuera suministrada,formuló requerimientos escritos y verbales y practicó nueve (9)visitas a la empresa INGEAMBIENTE S.A ESP, todo con el finde obtener la información, pero no fueron atendidas suspeticiones.

Lo anterior evidencia que la conducta negligente y omisiva de la

convocante INGEAMBIENTE S.A E.S.P., indudablementeconllevó a que la prueba pericial, que ahora reclama, no sehubiese practicado; puesto que la información financiera ycontable relacionada con los libros de contabilidad, los estadosfinancieros, declaraciones de renta y demás documentos dedicha empresa, los cuales inevitablemente deben serregistrados, conservados y custodiados por la misma, eradecisiva para rendir el dictamen, sin que le sea dable a laconvocante endilgarle su propia omisión a un tercero, comopretendió hacerlo en el proceso arbitral, con el fin de prolongarla etapa probatoria.

Como quiera que es evidente que las circunstancias queimpidieron la práctica de la prueba pericial contable y financierareclamada por el recurrente, son imputables única yexclusivamente a la conducta omisiva de la sociedadconvocante y en manera alguna recaen sobre el Tribunal o elperito, toda vez que la prueba fue decretada y el Tribunalcumplió con todos los trámites previstos en las normasprocesales para que la misma fuera evacuada, e igualmente elperito formuló múltiples requerimientos y visitas para que lefuera suministrada la información, ante la actitud pasiva ydesconsiderada de la convocante, no se cumple con el segundosupuesto para que se configure la causal invocada, enconsecuencia, ésta carece de fundamento.

12. OBITER DICTA La sociedad INGEAMBIENTE S.A. ESP, invocó como causal deanulación del laudo, la consagrada en el numeral 4º del artículo163 del Decreto 1818 de 1998, por cuanto en su criterio no se

practicó el dictamen pericial contable, oportunamente solicitadoy decretado por el Tribunal, omisión que manifiesta fue dada aconocer al Tribunal al impugnar el auto por medio del cual se fijóaudiencia para alegar de conclusión.

De conformidad con lo prescrito en la norma antes transcrita,para la prosperidad de la causal de anulación consagrada en elnumeral 4º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, se hacenecesario el cumplimiento de varios supuestos a saber: i) Quesin fundamento legal se omita decretar las pruebas que hayansido legal y oportunamente solicitadas; ii) Que aún estandodebidamente decretadas la pruebas que fueron solicitadas,dejen de practicarse las diligencias necesarias para evacuarlas;iii) Que esta omisión tenga incidencia en la decisión y iv) Que elafectado haya reclamado en la forma y oportunidad prevista porla ley.

Adicionalmente, para salir avante en su pretensión de anulacióndel laudo con fundamento en la causal 4ª invocada, elrecurrente deberá acreditar que, ante la negativa del juez en eldecreto de la prueba o de su omisión en ordenar los trámitesnecesarios para practicarla, procedió a presentar la reclamaciónrespectiva en tiempo oportuno, esto es, mediante lainterposición del recurso de reposición contra el auto quedenegó la prueba, según lo dispuesto por el artículo 31 delDecreto 2279 de 1989 o en el evento de que la prueba hubieresido decretada mas no practicada, tal reclamación deberáformularse a más tardar en la audiencia en la cual el Tribunal fijófecha para los alegatos, toda vez que es en este momento en elcual se cierra la etapa probatoria, sin perjuicio de lo prescrito por

el artículo 155 del Decreto 1818 de 1998.

En efecto, la conducta asumida por la convocante contrasta conlos deberes que la ley impone a las partes en el proceso,especialmente la lealtad y la buena fe y la colaboración al jueztanto en la práctica de las pruebas como de las diligencias (art.71 C.P.C.), en tanto que después de prometer la entrega de lainformación y aducir varios inconvenientes que no consultan laverdadera situación, con el fin de justificar su renuencia a laentrega de los documentos, intempestivamente agregó unanueva disculpa para exonerarse de su responsabilidad,afirmando que no era ella la obligada a entregar la informaciónsino un tercero ajeno al contrato celebrado con el Distrito deCartagena, como si la información financiera y contable deINGEAMBIENTE S.A. ESP, sus libros de contabilidad, estadosfinancieros etc., fueran los mismos de la EmpresaINGEAMBIENTE CARIBE S.A. ESP, o que esta última empresaestuviera obligada a llevar la contabilidad y responder por losinformes de otra firma.

13.DECISIÓN PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de

anulación interpuesto por la sociedad INGEAMBIENTE S.A.E.S.P., (parte convocante), contra el laudo arbitral proferido el25 de Junio de 2009, por el Tribunal de Arbitramento convocadopor la citada empresa para dirimir las controversias surgidas delcontrato de prestación del servicio público de aseo, en elcomponente de disposición final de residuos sólidos, quesuscribió el 20 de junio de 2003, con la Alcaldía Mayor delDistrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. D. T. y C.

(parte convocada).


TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expedienteal Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.



DESCRIPTORES: Jurisdicción de lo contencioso administrativo, contratos celebrados por entes territoriales con empresas deservicios públicos.

RESTRICTORES: competencia, recurso extraordinario de anulación, causales de anulación, omisión en la práctica de pruebapericial contable.


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B


3.FECHA SENTENCIA. 14de abril de 2010


5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR


7.ACTOR O ACCIONANTE. PABLO ENRIQUE MANRIQUE CONVERS

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El actor interpone acción de nulidad el 24 de octubre de 2008;

en el escrito correspondiente se solicitó también la suspensiónprovisional de las normas demandadas, por considerar queexistía una contradicción directa de las mismas con lasdisposiciones constitucionales y legales alegadas comovioladas.

El 21 de abril de 2009 el señor Martín Bermúdez Muñoz elevósolicitud ante esta Corporación para que se le tuviera comoparte coadyuvante en la acción de nulidad simple en relacióncon la pretensión de anulación del parágrafo 1 del artículo 44del Decreto 2474 de 2008.

El 29 de abril de 2009 el actor adicionó la demanda1 solicitandola declaratoria de nulidad del texto íntegro del artículo 75 delDecreto 2474 de 2008.

En auto de 27 de mayo de 2009 , la demanda y la solicitud decoadyuvancia fueron admitidas y se ordenó la suspensiónprovisional de las siguientes disposiciones del Decreto 2474 de2008: la expresión “…o hasta el momento en que la entidad loestablezca en los pliegos de condiciones…” contenida en elinciso segundo del artículo 10; la expresión “…sin perjuicio deque se exija la presentación del certificado del Registro único deProponentes, para efectos de determinar la clasificación y lacalificación de los proponentes, cuando corresponda”, contenidaen el artículo 11; el artículo 46; la expresión “…haciendo uso delprocedimiento que según el Manual de Contratación le permitaobtener la oferta más favorable…”, contenida en el artículo 54;la expresión “El Manual de contratación de la entidad dispondrálas reglas de funcionamiento de las listas multiusos, y lascondiciones para evitar la concentración de adjudicaciones ensus miembros”, contenida en el artículo 65; el inciso tercero delartículo 73 del Decreto 2474 de 2008 y, ; las expresiones “Los

1 Folios 53 a 55.

procedimientos internos” y “todos los asuntos propios de larealización de los procesos de selección”, contenidas en elartículo 89.

Respecto de la solicitud de suspensión provisional de losartículos 47 y 52, y del parágrafo 1 del artículo 44, la Saladispuso estarse a lo resuelto en el auto de mayo 27 de 2009. Encuanto a los artículos 68 y 87 del Decreto 2474 de 2008 se nególa práctica de la medida cautelar por considerar que no sereunieron los requisitos exigidos por el Código ContenciosoAdministrativo.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículos 10 y 11 (parcial), parágrafo del artículo 22, parágrafo 1

del artículo 44, 46 incluyendo el parágrafo, 47, 52, 54, 65, 87parciales, 89 integral, 68 y sus parágrafos 1 y 2, 73 parcial, 75parcial incluyendo parágrafos 1 y 2 del Decreto 2474 del 7 dejulio de 2008, “Por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades deselección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otrasdisposiciones”. Frente a esta decisión los interesados larecurrieron, empero, la sala confirmó su pronunciamientoanterior.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Las normas censuradas por el actor, se ajustan a la legalidad?

11. RATIO DECIDENDI La Sala declarará la ilegalidad sólo de la expresión “cualquier

interesado”, como quiera que, sólo el permitir que cualquierpersona pueda habilitarse durante la prórroga dada por laentidad vulnera el principio de igualdad, no ocurriendo así siquienes se habilitan son aquellos que en su momento fueronconsiderados no hábiles para participar en la subasta. Elsegundo supuesto asegura la libertad de concurrencia en elprocedimiento de selección, para que la entidad administrativapueda elegir aquella oferta más favorable a los intereses de lacomunidad.

En conclusión, no es razón suficiente para señalar que escontrario a la legalidad que la norma reglamentaria permita laampliación del plazo para presentar más propuestas; sobretodo, cuando la razón de la existencia de un único proponenteobedece a la ausencia de requisitos habilitantes, es decir, acircunstancias que no serán tenidas en cuenta en el momentode valorar las diferentes ofertas, porque como ya tuvo laoportunidad de señalar la Sala líneas atrás, se está enpresencia de requisitos de capacidad que de acuerdo con elartículo 5 de la Ley 1150 de 2007 son diferenciables claramentede los llamados factores evaluables mediante la asignación depuntaje. Por tanto, tal como se indica en varias contestacionesde demanda, el parágrafo acusado no puede verse de maneraaislada sino contextualizado dentro del artículo al quepertenece.

La disposición acusada parte de un supuesto completamentediferente al descrito, toda vez que con ella se pretende en unmomento inicial del procedimiento de selección ampliar eltérmino para que quien esté interesado presente los

documentos habilitantes y la oferta inicial del precio, de tal formaque no sólo se tenga una propuesta y se amplíen lasposibilidades de comparación. La etapa del procedimiento en lacual se deberán cotejar las propuestas es posterior, y si de loque se trata es sólo de extender el llamado público, lo que síresultaría a todas luces discriminatorio es evitar que puedanvolver a presentarse aquellos que en su momento no fueronhabilitados pero que con la prórroga prevista pueden subsanarrequisitos, que se insiste, no son determinantes en la valoraciónde las ofertas. No existe razón suficiente para obrar de estamanera. Al contrario, se garantiza así la sana competencia, y sesalvaguarda la obligación de la autoridad de adjudicar elcontrato en aquellos eventos en los que aún habiéndose dadomás tiempo para garantizar el principio de libertad deconcurrencia, sólo se presentó una persona, la cual hizo unaoferta que se acomodó a los requerimientos exigidos.

El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 es claro al señalar que “laescogencia del contratista se efectuará con arreglo a lasmodalidades de selección de licitación pública, selecciónabreviada, concurso de méritos y contratación directa…”, poresta razón no se acompasa con la lógica de los procedimientosde selección que el artículo 46 del decreto reglamentariointroduzca una modalidad de escogencia dentro del proceso deselección abreviada, cuando el valor del contrato no excede el10% de la menor cuantía. (…)En otras palabras, la denominada“mínima cuantía” carece de fundamento legal, incluso contraríael sentido de la derogación del parágrafo del artículo 39 de la ley80, por ello la creación del reglamento, no tiene asidero legal, ypor estas razones la Sala declarará la nulidad del artículo 46 del

decreto 2474 de 2008.

(…) se puede deducir que los artículos 1 y 2 del Decreto 3576de 2009 no contienen una reproducción del artículo 46 delDecreto 2474 de 2008, como quiera que en estos preceptos seregula un procedimiento que difiere sustancialmente delcontemplado en la norma suspendida, esta circunstanciaocasiona que no se cumpla con el requisito exigido en el artículo158 del C.C.A. e imposibilita un pronunciamiento de la Sala.

Respecto de las multas, si bien no es nulo todo el aparteacusado, por las razones expuestas, en todo caso se condicionasu alcance en cuanto a que “…el procedimiento mínimo a seguirpara la imposición de multas y que las entidades puedenseñalar en sus manuales de contratación” se refiera a aspectosinter-orgánicos, es decir, a los trámites internos que debenadelantar los funcionarios encargados del correspondienteprocedimiento administrativo sancionatorio. Por oposición, debeentenderse que la posibilidad de crear procedimientoadministrativo sancionador, con base en la norma analizada,vulnera el ordenamiento jurídico constitucional.

Declarará la nulidad de los parágrafos 1 y 2 del artículo 68 delDecreto 2474 de 2008, porque al señalar éstos el porcentaje aasignar a cada uno de los criterios de valoración estádeterminando el cómo éstos deben ser calificados, facultad que,de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007,corresponde decidir en los pliegos de condiciones a lasentidades estatales y no a la norma reglamentaria.

Y del artículo 75 del Decreto 2474 de 2008, se indicó que lailegalidad de la norma se reitera en el primer parágrafo delmismo, porque adicionalmente al contenido del artículo, secontempla un porcentaje mínimo para el criterio “formación yexperiencia de los profesionales y expertos” (40%), limitándosede esta forma la libertad de configuración de los pliegos decondiciones, reconocida en el artículo 5 de la Ley 1150 de2007. Para la Sala no ofrece duda alguna que el legisladorpermitió a cada entidad estatal distribuir con libertad el pesoespecífico que debe tener cada factor de selección en elproceso de selección, aspecto que, por tanto, no puede serrestringido por una norma de carácter administrativo.

Por lo anterior, se abstuvo de seguir analizando las demásnormas acusadas.

12. OBITER DICTA

De lo dicho en los acápites precedentes, se infiere que cuandoentro a regir la Ley 1150 perdió vigencia el RUP regulado por laley 80, mientras que el nuevo instrumento se pospuso en eltiempo. Por este motivo, el actor solicita la nulidad de ladisposición acusada, como quiera que en ella se establece laposibilidad de que la Administración exija el RUP que regulabala Ley 80.

13.DECISIÓN Primero. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “…o hasta el

momento en que la entidad lo establezca en los pliegos decondiciones…”, contenida en el inciso segundo del artículo 10del Decreto 2474 de 2008, con fundamento en las

consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “…sinperjuicio de que se exija la presentación del certificado delRegistro Único de proponentes, para efectos de determinar laclasificación y calificación de los proponentes cuandocorresponda…”, contenida en el artículo 11 del Decreto 2474 de2008, con fundamento en las consideraciones expuestas en laparte motiva de ésta demanda.

Tercero. DECLÁRASE la nulidad del parágrafo 1 del artículo 44del Decreto 2474 de 2008, con fundamento en lasconsideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cuarto. DECLÁRASE la nulidad del artículo 46 del Decreto 2474de 2008, con fundamento en las consideraciones expuestas enla parte motiva de esta sentencia.

Quinto. DECLÁRASE la nulidad del artículo 3 del Decreto 2025de 2009, con fundamento en las consideraciones expuestas enla parte motiva de esta sentencia.

Sexto. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “…haciendo usodel procedimiento que según el Manual de Contratación lepermita obtener la oferta más favorable…”, contenida en losartículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008, con fundamento enlas consideraciones expuestas en la parte motiva de estasentencia.

Séptimo. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “…haciendo

uso del procedimiento que según el Manual de Contratación lepermita obtener la oferta más favorable…”, contenida en elartículo 54 del Decreto 2474 de 2008, con fundamento en lasconsideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Octavo. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “…El Manualde Contratación de la entidad dispondrá las reglas defuncionamiento de las listas multiusos, y las condiciones paraevitar la concentración de adjudicaciones en sus miembros…”contenida en el artículo 65 del Decreto 2474, con fundamentoen las consideraciones expuestas en la parte motiva de estasentencia.

Noveno. DECLÁRASE nulo artículo 87 del Decreto 2474 de2008, pero únicamente en tanto se interprete que faculta a laadministración para crear procedimiento administrativosancionador.

En cambio, se niegan las pretensiones contra la misma normaen tanto se interprete que sólo permite establecer elprocedimiento interno mínimo a seguir para la imposición demultas, es decir que sólo se limita a definir los aspectos inter-orgánicos, en los términos analizados en esta providencia.

Decimo. DECLÁRASE la nulidad de las expresión “…y todos losasuntos propios de la realización de los procesos deselección…”, contenida en el artículo 89 del Decreto 2474 de2008, con fundamento en las consideraciones expuestas en laparte motiva de esta sentencia.

Decimo primero. DECLÁRASE la nulidad del artículo 68(incluyendo sus parágrafos 1 y 2) del Decreto 2474 de 2008,con fundamento en las consideraciones expuestas en la partemotiva de esta sentencia.

Decimo segundo. DECLÁRASE la nulidad de la expresión“cualquier interesado” del parágrafo del artículo 22 del Decreto2474 de 2008, con fundamento en las consideracionesexpuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Decimo tercero. DECLÁRASE la nulidad del inciso 3 del artículo73 del Decreto 2474 de 2008, con fundamento en lasconsideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Decimo cuarto. DECLÁRASE la nulidad del artículo 75, incluidossus parágrafos 1 y 2, del Decreto 2474 de 2008, confundamento en las consideraciones expuestas en la partemotiva de esta sentencia.

Decimo quinto. DENIÉGANSE las demás pretensiones de lademanda, con base en las consideraciones expuestas en laparte motiva de esta sentencia

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. A mi juicio, la posibilidad de adicionar el contrato en un valor no

superior al 50% del inicialmente pactado, tiene como finalidadimpedir que se soslaye el principio de transparencia, el principiode planeación y el deber de selección objetiva, es decir, impedirque la administración pública pueda celebrar un contrato estatalpor un valor muy inferior al que realmente comporta la ejecución

del objeto contratado, con la única intención de eludir el procesode selección pertinente y luego, cuando el contrato se estéejecutando, adicionarlo en la proporción faltante para finiquitar elobjeto, en valores que incluso pueden llegar a superar el preciodel contrato inicialmente pactado, de suerte que sumadosambos valores, no podría haberse celebrado el contrato sinhaber adelantado un proceso de selección distinto al cualacudieron en la etapa de formación del mismo.


DESCRIPTORES: Decreto 2474 de 2008, acto administrativo derogado, contratación estatal, contratación directa.

RESTRICTORES: Potestad reglamentaria, Selección objetiva, Requisitos habilitantes y factores evaluables, Carácter intuitopersonae, clasificación y calificación de oferentes, Requisito para presentar ofertas, Ley 1150 de 2007 / RUP - Su falta deexigencia no exime a la entidad de verificar la información de los proponentes, libertad de concurrencia, selección abreviada,acción pública de nulidad, legalidad del acto administrativo, manuales de contratación.






5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. Ninguno

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. Ninguno

7. ACTOR O ACCIONANTE. Sinelca Limitada


El día 15 de diciembre de 1995 se celebró el contrato de obrapública número 535/95 entre el departamento de Casanare y lasociedad SINELCA LTDA., cuyo objeto lo constituyó laconstrucción de la base y sub-base del kilómetro 1+876 al3+078 en el departamento de Casanare, por valor de $71’176.421,oo.

Que el departamento de Casanare, el día 15 de diciembre de

1995, contrató la interventoría del contrato con la firmaESTUDIOS Y CONTRATOS – ESTUCON LTDA.

Que el día 26 de enero de 1996 se suscribió el acta de iniciaciónde la obra, entre el contratista y el interventor.

Que el 29 de enero de 1996 el interventor y el contratistafirmaron un acta de suspensión de la obra, en razón de que “elEstudio de Impacto Ambiental y el Diseño de TratamientoSuperficial de la Vía se encontraba en etapa de aprobación.”

Que el 12 de noviembre de 1996 “después de haberse superadolos obstáculos por los cuales se había ordenado la suspensión,se dispuso suscribir el acta de reiniciación de obra”.

Que el 4 de diciembre de 1996 se firmó la segunda acta desuspensión, con motivo de unas investigaciones queadelantaban la Contraloría y la Procuraduría Departamentales.

Que en diciembre 11 de 1996 la Personería Municipal deNunchía emitió concepto favorable para la expedición de lalicencia de impacto ambiental para la explotación de material deconstrucción en el lecho del río Tocaría.

Que el 19 de diciembre de 1996, la División de InvestigacionesFiscales de la Contraloría Departamental de Casanare, despuésde haber realizado una inspección ocular al lugar de ejecuciónde los trabajos contratados, concluyó que “no existía base nisub-base en triturado y lo que había sobre la vía era material delrío y material pétreo sin clasificar, sobre la vía Yopalosa-

Nunchía.”

Que la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia -CORPORINOQUIA- otorgó la licencia de impacto ambientalnúmero 0025 en enero 13 de 1997, a la explotación demateriales de construcción para el mejoramiento de la víaYopalosa – Nunchía.

Que el Ministerio de Minas y Energía concedió el permisotemporal número 701111 en septiembre 26 de 1996, para laexplotación de los materiales de construcción en la confluenciade los ríos Tocaría y Nunchía.

Que mediante Resolución número 01838 del 21 de julio de1997, el departamento de Casanare declaró la terminaciónunilateral del contrato número 535 de 1995, con el argumentode que se había celebrado contra expresa prohibición legal yreglamentaria, en tanto la obra carecía de licencia de impactoambiental y de diseños y, también, porque algunas obras habíansido ejecutadas por la B.P. EXPLORATION COMPANY.

Que la Resolución No. 01838 de 1997 fue recurrida por elcontratista y, posteriormente, confirmada por la entidad a travésde la Resolución No. 02749/97.

Que la entidad liquidó unilateralmente el contrato, medianteResolución número 03295 de 1997, en la cual se ordenó alcontratista reintegrar el valor del anticipo, con la correcciónmonetaria y los intereses legales; adicionalmente, se le advirtióal contratista que si no devolvía el anticipo -indexado y con

intereses- en un plazo de 8 días, la entidad le haría efectiva, “encontra de CONDOR S.A. – Compañía de Seguros Generales, lapóliza Única de Seguros No. 7099229”.

Que, con excepción de dos contratos, el departamento dio porterminados unilateralmente todos aquellos relacionados con lapavimentación de la vía la Yopalosa – Nunchía.

Que el departamento de Casanare, después de adelantar unprocedimiento de licitación pública, celebró contrato con la firmaMIKO LTDA., el día 15 de octubre de 1997, con el mismo objetode los contratos terminados unilateralmente -adicionándole lapavimentación- y por un valor mucho mayor; anotó que en elaviso de licitación publicado en el boletín de Confecámaras -dejulio/agosto de 1997, página 47-, la obra registraba un valor seisveces menor al adjudicado; también señaló el demandante quese contrató con anterioridad a la terminación y liquidación de loscontratos cuyo objeto era idéntico.

Que, de acuerdo con los estudios realizados por eldepartamento Administrativo de Planeación del Casanare, la víaYopalosa – Nunchía tenía el carácter de red terciaria de pocotránsito automotor, para la cual se recomendó por el Ministeriode Obras Públicas y Transporte un tratamiento de doble riego –emulsión o asfalto líquido- y no una “carpeta de concretoasfáltico, solución ésta aconsejable para vías de alto tráficovehicular”.

Que para el día 15 de diciembre de 1995, la Secretaría deObras Públicas del departamento de Casanare tenía en su

poder el diseño geométrico y los planos correspondientes a lavía Yopalosa – Nunchía.

Que desde la firma del contrato número 535-95 –diciembre 15de 1995- hasta la fecha de expedición de la Resolución número01838 –julio 21 de 1997- habían transcurrido más de dieciochomeses.

Que por estos motivos la demandante inicio demanda en contradel Departamento del Casanare: en la que pretendió: Se declarela nulidad de las Resoluciones expedidas por el Departamentode Casanare que declararon la terminación unilateral delcontrato, se restablezca el derecho y subsidiariamente solicitóse declare resuelto el contrato y se condene en costas aldepartamento.

Pretensiones las cuales fueron negadas por sentencia del 30 demarzo de 2000 emitida por el Tribunal Administrativo deCasanare, además absolvió al llamado en garantía y nocondenó en costas.

Motivo por el cual presentó recurso de apelación en contra de lasentencia.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 24 numeral 7º de la Ley 80 de 1993, Artículo 29 de la

Constitución Política, Artículo 24 numeral 8º de la Ley 80 de1993, artículo 25, numerales 3º y 7º, artículos 83 de la C.P.,1.603 del C.C., 889 y 871 del C. de Co., en concordancia con elartículo 13 de la Ley 80, artículo 4º de la Constitución Política,

en concordancia con los artículos 24 numeral 8º, 25 numeral 7ºy 27 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2º de la Carta Política, enconcordancia con el artículo 25 numeral 4º y el artículo 26numerales 1º y 3º de la citada Ley 80.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. El material probatorio aportado por la parte actora, como base a

presente ejecución, es el idóneo para determinar la existenciadel contrato? Y si no es el idóneo se podría decretar la nulidaddeprecada?.

11. RATIO DECIDENDI

Y sucede entonces que la ausencia del escrito, en original o encopia auténtica, única prueba solemne admitida por la ley enrelación con la existencia misma del contrato resulta relevantepara el caso que se estudia; así se desprende con claridad delcontenido de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993,Estatuto Contractual vigente para la fecha en la cualaparentemente habría sido suscrito el contrato No. 535 de 1995.

En el presente caso el actor, a quien correspondía la carga dedemostrar la existencia del contrato principal, de susantecedentes y de los propios actos administrativoscontractuales demandados, no los acreditó con documentosidóneos, omisión que imposibilita a la Sala determinar si enrealidad las partes celebraron el mencionado contrato, lasprestaciones convenidas, aquellas ejecutadas y menos lasdecisiones adoptadas cuyo examen de legalidad resultaindispensable para definir la nulidad que se deprecó respecto de

las mismas.

12. OBITER DICTANaturaleza del contrato estatal, documento auténtico, prueba delcontrato, perfeccionamiento del contrato, copia simple delcontrato.

13.DECISIÓN Confirmar la Sentencia del treinta (30) de marzo de 2000,

dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare. (a quo)

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto.

15.ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. No hay aclaración de voto.

DESCRIPTORES: Controversias y litigios originados en la actividad de las entidades publicas, naturaleza del contrato estatal,perfeccionamiento del contrato.

RESTRICTORES: mérito probatorio, copias simples, ineficacia probatoria, copias simples, documento auténtico, prueba delcontrato, contrato escrito, copia simple del contrato.








7.ACTOR O ACCIONANTE. CHAMAT INGENIEROS LIMITADA

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El Municipio de Condoto –Chocó– mediante la Resolución 1174

de agosto 12 de 1993, abrió la Licitación Pública Nro. 002 con elfin de efectuar el proceso de contratación de las obras para larehabilitación y optimización del sistema de alcantarillado delmismo municipio.

Los considerandos de la Resolución 1174 de 1993 se expresóque “la Alcaldía de Condoto, requiere contratar la rehabilitacióny optimización del sistema de alcantarillado del municipio”, paralo cual contaba con la disponibilidad de recursos para efectuarlos pagos correspondientes.

Se estableció que el pago respecto del contrato, sería pagadocon recursos del municipio de Condoto, provenientes del Fondode Cofinanciación del Ministerio de Salud, del AID, del CEE y uncrédito del Findeter.

Para empezar con la selección se designaron a las siguientespersonas: i) la Ingeniera NANCY SANCHEZ MENA, comorepresentante de HIDROTEC LTDA.; ii) el Doctor NESTORBOTERO GUINGUE, en calidad de representante del GobiernoNacional y, iii) el Ingeniero JHON FREDY GARCIA PAREDES, aquien el Findeter le delegó la vigilancia de los procesos delicitación, contratación y construcción de las obras del PlanCólera en el Departamento del Chocó. En la selecciónparticiparon 7 firmas contratistas.

De acuerdo a la Resolución número 1174 de 1993 y por elpliego de condiciones, la firma CHAMAT INGENIEROS LTDA.,presentó de manera oportuna su propuesta al municipio deCondoto. Posteriormente el Alcalde del municipio de Condoto,conformó una Junta de Licitaciones, la cual se encontrabaintegrada por seis (6) personas, de las cuales cinco (5) eranfuncionarios del municipio.

La Junta de Licitaciones integrada por funcionarios del municipio

de Condoto, con excepción de la Ingeniera NANCY SANCHEZMENA, delegada de HIDROTEC LTDA., envió al AlcaldeMunicipal, un concepto técnico que contenía la verificación delcumplimiento de los requisitos exigidos en el pliego decondiciones y, en el cual, además, le manifestó que la Junta sereservaba el derecho de presentar algún orden de elegibilidadde las propuestas y le sugería declarar desierta la LicitaciónNro. 02 de 1993.

Con anterioridad a la expedición del concepto antesmencionado, la Junta de Licitaciones, Contratos yAdquisiciones, el día 23 de noviembre de 1993 rindió un“concepto jurídico” acerca de la Licitación Pública Nro. 002 de1993.

El Alcalde del municipio de Condoto, mediante Resolución Nro.1952 de 1993, declaró desierta la Licitación 02 de 1993, porrazones de inconveniencia para cuya decisión argumentó que“las propuestas relacionadas no se ajustaron al pliego decondiciones”.

El municipio de Condoto, mediante comunicación de septiembre29 de 1993, solicitó a la firma demandante una ratificación delos precios “por tratarse de la propuesta más económica”, lacual no se formuló a ningún otro proponente.

La empresa CHAMAT INGENIEROS LTDA., incurrió en costoscon ocasión de la preparación de la Licitación Nro. 02 de 1993.

Posteriormente, por conducto de apoderado judicial

debidamente constituido, ésta ultima empresa presentó el día 8de abril de 1994 demanda ordinaria en ejercicio de la Acción deNulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del municipiode Condoto –Chocó– ante el Tribunal ContenciosoAdministrativo del Chocó, pretendiendo la nulidad de laresolución y el pago de perjuicios, demanda que por auto del 19de abril de 1994, fue admitida. La contraparte contestó lademanda y se opuso a las pretensiones.

El actor en la sustentación de la impugnación pidió elincremento de la condena impuesta por el TribunalAdministrativo a quo, hasta el punto de reconocerle la totalidadde la utilidad que habría dejado de obtener por no ejecutar elcontrato que debía haberle sido adjudicado, dado que, según elactor, la suya resultó ser la mejor propuesta; adicionalmentesolicitó el reconocimiento de la indemnización correspondiente alos daños sufridos en la capacidad de contratación, así como losgastos en los cuales habría incurrido en la preparación ypresentación de la propuesta con la cual participó en elprocedimiento administrativo de selección.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. El preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 90 y 121 de la

Constitución Política, los artículos 49, 132, 136, 137 y siguientesdel Código Contencioso Administrativo, los artículos 16, 20, 23,75, 76, 77, 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,El Decreto-ley 222 de 1983, en especial el artículo 33, porcuanto CHAMAT INGENIEROS LTDA., ofrecía el menor precio,el Decreto-ley 1333 de 1986.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. La Resolución Nro. 1952 de 1993, carece de motivación

especial, dado que, no manifestó el inconveniente por el cualdeclaró desierta la Licitación Pública Nro. 002 de 1993.?

11. RATIO DECIDENDI

La Sala advierte que al presente proceso no se aportó ladocumentación correspondiente a las ofertas presentadas paraparticipar en la Licitación Pública No. 002 de 19931, adelantadapor el municipio de Condoto, con el objeto de celebrar elcontrato para la rehabilitación y optimización del sistema dealcantarillado de este municipio; el pliego de condiciones seadjuntó en copia simple, lo cual impide su evaluación y, porcontera, no es posible determinar si la propuesta presentada porel actor cumplió con cada uno de los requerimientos exigidospor la entidad y si era la más conveniente para el interéspúblico, de tal manera que debiere seleccionarse, o no.

De esta forma, resulta imposible abordar un estudio sobre laspretensiones de restablecimiento formuladas en la demanda,por cuanto ello exige la demostración de que la ofertapresentada por la sociedad demandante se encontraba enprimer lugar y debía ser seleccionada, lo cual, de acuerdo con loexpuesto, sólo habría sido posible si se hubiere acreditado quela propuesta de la sociedad CHAMAT INGENIEROS LTDA.,superaba a las demás al ser calificada de manera objetiva consujeción a los criterios de selección y su respectiva ponderación

1 Las propuestas fueron solicitadas por la parte demandante con destino a los peritos, no obstante, no se allegaron al proceso y tampoco el dictamen pericialda cuenta acerca de que las haya recibido, dado que se limitó a actualizar las cifras solicitadas por la actora.

consignados en el pliego de condiciones, aspecto que no sedemostró en el proceso, máxime si se tiene en cuenta que, deconformidad con la evaluación efectuada por la entidad públicademandada, la actora no habría cumplido con la totalidad de lasexigencias que le habrían sido formuladas en el pliego decondiciones.

Así las cosas, concluye la Sala que las pretensiones planteadaspor la demandante no tienen vocación de éxito, pues no resultóposible realizar juicio alguno respecto del presupuesto queexigía que su oferta fuere la más favorable, ambos requisitosesenciales e imperativos para reivindicar la titularidad delderecho como adjudicatario en el proceso y poder reclamar laindemnización de perjuicios por su desconocimiento omenoscabo por parte de la Administración.

En cuanto a las demás pretensiones indemnizatorias, ademásde que no tiene derecho a las mismas en tanto el demandanteno demostró que su propuesta hubiere sido la mejor, resultaoportuno señalar que al proceso no se allegaron pruebas conlas cuales se acreditara el aludido menoscabo de la capacidadde contratación, como tampoco los referidos gastos en loscuales habría incurrido con ocasión de la preparación ypresentación de la propuesta, dado que sólo se contó con laprueba pericial, la cual no brinda certeza alguna a la Sala dadoque se limitó a actualizar las cifras presentadas en la demanda,sin que diera cuenta de haber efectuado raciocinio alguno parallegar a las mismas.

No se liquidarán intereses moratorios, puesto que, como lo ha

dicho la Sala, en estos casos la obligación de pagar surge acargo de la parte demandada con ocasión de la sentenciajudicial.

12. OBITER DICTA

De acuerdo con las normas legales antes mencionadas, lasentidades territoriales se encontraban facultadas para regular,por medio de sus Códigos Fiscales, los temas relacionados conla formación y la adjudicación de los contratos, así comoaquellos asuntos necesarios para el cumplimiento de sus finespúblicos. En este sentido se pronunció la Sala:

Se tiene entonces que la Licitación Pública No. 002 de 1993,adelantada por el municipio de Condoto, se reguló por elDecreto Departamental 448 de 1990 –Código Fiscal delDepartamento del Chocó-; adicionalmente, el procedimientoadministrativo de licitación en examen se reguló por lasdisposiciones contenidas en el Decreto-ley 222 de 1983, encuanto a las normas relacionadas con los tipos de contratos, suclasificación, efectos y responsabilidades originadas en laactividad precontractual, así como en lo atinente a lasinhabilidades e incompatibilidades para contratar.

Respecto de la pretensión de pago de la totalidad de lasutilidades que el actor esperaba obtener, reitera la Sala en estaocasión que la prosperidad de las pretensiones de nulidad yrestablecimiento del derecho, cuando se ataca el actoadministrativo de adjudicación de un contrato estatal o dedeclaratoria de desierto del respectivo procedimientoadministrativo de selección contractual, exige la comprobación

de las irregularidades en su expedición y su consecuencialnulidad, así como también la demostración de que la ofertapresentada por quien reclama era la mejor.

En esta oportunidad reitera la Sala que no resultanindemnizables los gastos en los cuales hubiese incurrido elactor en la preparación de su respectiva propuesta, pues éstosse encuentran referidos al costo de oportunidad que se tienepara participar en la licitación2 y en el presente caso no secuestionó la participación del actor en el procedimientoadministrativo de selección, por cuanto se formularon reclamosrelacionados con la ocurrencia de posibles vicios del actoadministrativo por medio del cual se declaró desierta laLicitación Pública número 002 de 1993, los cuales habríanimpedido que resultara adjudicatario del contrato.

13.DECISIÓN CONFIRMAR la Sentencia del 25 de mayo de 2000, proferida

por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó.



DESCRIPTORES: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, actos precontractuales.

2Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de julio de 1990. Expediente No. 5.860, C.P. Julio César Uribe Acosta.

RESTRICTORES: Caducidad respecto de actos precontractuales. Régimen anterior a la Ley 446 de 1998, acto que declaradesierta licitación publica, Facultad para regular aspectos sobre formación y adjudicación de sus contratos: Ley 19 de 1982,Decreto-ley 222 de 1983 y Ley 11 de 1986, mejor propuesta.








7.ACTOR O ACCIONANTE. RUBEN PEREZ ROMERO

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El actor celebró con el Departamento de Casanare el contrato

No. 459 de 21 de junio de 1996, cuyo objeto consistía enejecutar, por el sistema de precios unitarios, el cerramiento delColegio Luis Carlos Galán Sarmiento, Vereda la Chaparrera,Municipio de Yopal, Departamento de Casanare. El valor totaldel contrato se pactó en la suma de $39’999.343,25, con un

plazo de 75 días calendario a partir de su suscripción.

El contratista cumplió con todos los requisitos necesarios para laejecución del contrato, entre ellas ordenó el pago del anticipopactado en la cláusula tercera del contrato y registró la cuentaen la Secretaría de Hacienda con el número 3394, el 2 de juliode 1996.

El Departamento no canceló el anticipo pactado para poderiniciar la obra, en su lugar, expidió la Resolución No. 1329 de 23de septiembre de 1996, por medio de la cual dio por terminadoel contrato con fundamento en situaciones fácticas y jurídicasque no corresponden a la realidad, acto administrativo que tienevicios de nulidad, causando importantes perjuicios al contratista,quien no pudo obtener las ganancias que le hubiere reportado laejecución de la obra, además de haber incurrido en gastos decontratación de personal y adquirir compromisos sobre comprasde materiales, los cuales deben ser resarcidos por la entidaddemandada.

Por auto de 1º de noviembre de 1996, el Tribunal Administrativode Casanare admitió la demanda. Mediante apoderado judicial,el Gobernador del Departamento de Casanare se opuso a loshechos y pretensiones de la demanda.

Mediante la sentencia del 11 de junio de 1998, dictada por elTribunal Administrativo de Casanare, negó las pretensiones,razón por la cual apeló tal decisión.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. El actor señaló violadas las siguientes normas: De laConstitución Política: Artículos 2º, 6º, 25, 83, 90 y 209; delCódigo Civil: artículos 1602, 1603, 1546, 1613 y 1741; de la Ley80 de 1993: artículos 4-9, 5-1, 17, 18, 25-8, 25-17, 26-1, 26-2,27, 30-11, 45, 49, 50, 51 y 77; del C.C.A.: artículos 14, 28, 35,36, 74, 84, 85 y 87; el artículo 4º del Decreto 2251 de 1993 y elcontrato No. 459 de 1996.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Qué ocurre cuando el principio de la buena fe que debe imperar

en la relación contractual y concretamente en la etapaprecontractual, ha sido lesionado por las dos partes del negociojurídico; es decir, cuando la conducta antijurídica ha sidoocasionada por la actividad de la entidad pública en concursocon el hecho de su cocontratante y, por tal razón, el contratoresulta afectado en su eficacia o validez? Tendrá derecho elcontratista a reclamar el pago de perjuicios que se concretan enlas utilidades dejadas de percibir por la inejecución del contrato,cuando con su conducta y colaboración se produjo la actuaciónilegal que los ocasionó?

11. RATIO DECIDENDI

No es admisible que el demandante pueda alegar en suprovecho el acto ilícito del cual fue partícipe, para obtener elreconocimiento de la indemnización de perjuicios causados porsu propio proceder irregular.Pues lo acreditado en el proceso conllevan a probar que elcontratista prestó su concurso para pretermitir el procedimientode selección objetiva, puesto que no otra lectura puede darse alhecho de haber presentado dos ofertas para la misma

contratación: la primera por valor superior al presupuesto oficialy la segunda por un valor ajustado a la disponibilidadpresupuestal; sin que, entre los documentos aportados alexpediente, existiera alguno que justificara o sustentara estasegunda actuación, de la cual se infiere que todos los trámitesirregulares adelantados para la selección del contratista, seagotaron de manera informal y secreta entre la Administración yel proponente único, quien a la postre resultó beneficiado con laadjudicación del contrato. Estos hechos, como se ha reiterado,vician de nulidad el contrato, por violación de normas de ordenpúblico y de obligatorio cumplimiento.

12. OBITER DICTA

La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto lafinalización anticipada de un determinado contrato estatal, sinque ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menosdeshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutadocon base en dicho contrato, amén de que tal decisión determinación anticipada tampoco comporta reproche alguno paralas partes o al menos para una de ellas, así sea implícito,respecto de los elementos existentes al momento delperfeccionamiento del respectivo contrato.

Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia deun vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relacióncon la ausencia, al momento de su celebración, de aquellosrequisitos que el ordenamiento jurídico reclama y exige para queel respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dichoordenamiento, merezca su tutela y protección.

Es por ello que la declaratoria de nulidad absoluta sefundamenta en un examen detallado acerca de las condiciones,los requisitos y los elementos de validez existentes al momentode la celebración del contrato; su propósito principal es el deeliminar o expulsar, del mundo jurídico, el contrato estatal quehubiere surgido en contra del ordenamiento al cual debeajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sinimportar lo que en desarrollo del mismo se hubiere ejecutado y,por eso mismo, por regla general, busca devolver las cosas alestado en que se hallarían si no hubiese existido el contratonulo (artículo 1746 C.C.).

Esas diferencias permiten advertir también que mientras laterminación unilateral del contrato estatal, incluso confundamento en alguna de las causales de nulidad absoluta delos contratos contempladas en los numerales 1, 2 o 4 delartículo 44 de la Ley 80, únicamente resulta procedente o viableen cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente, por lasencilla pero potísima razón de que no es posible dar porterminado un contrato que previamente ya ha finalizado; por elcontrario, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de uncontrato estatal perfectamente puede adoptarse -e inclusosolicitarse-, con posterioridad a la terminación del mismo.

Además, la declaratoria de terminación unilateral del contratoestatal, por parte de la entidad contratante, en razón a laconfiguración de alguna de las causales de nulidad absolutaconsagradas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley80, no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que

cualquiera de los titulares de la acción contractual puedademandar, simultánea o sucesivamente, la declaratoria judicialde nulidad absoluta de ese mismo contrato; por el contrario, deninguna manera podría concebirse, siquiera, la posibilidad deque un contrato que hubiere sido declarado judicialmente nulo,con posterioridad a tal decisión judicial pudiere ser objeto determinación unilateral por parte de la entidad estatal contratante.

Lo anterior permite poner de presente que si bien al declarar laterminación unilateral del respectivo contrato estatal, el jefe orepresentante legal de la entidad contratante examina y verificala existencia de los mismos elementos fácticos que dan lugar ala configuración de las causales de nulidad absoluta previstasen alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80,lo cierto es que él no realiza un examen acerca de la validez delcontrato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos sobreesos aspectos reservados al juez del contrato.

Mientras la terminación unilateral del contrato estatal compete aljefe o representante legal de la entidad estatal contratante,como ya se indicó, la competencia para declarar la nulidadabsoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato.

A la diferencia que acaba de anotarse le sigue, comoconsecuencia obvia, la distinción adicional de que mientras laterminación unilateral que adopta la entidad estatal esconstitutiva de un acto administrativo y como tal pasible de laacción contractual; la declaratoria de nulidad absolutacorresponde a una decisión de naturaleza judicial, a la cual no leson aplicables los controles y revisiones que, por regla general,

proceden frente a los actos administrativos y, además, estaráacompañada de los efectos propios de la cosa juzgada.

Como ha quedado ampliamente señalado, la terminaciónunilateral de que trata el artículo 45 de la Ley 80, únicamentepodría abrirse camino en cuanto se hubiere configurado unacualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas enlos numerales 1, 2 y 4 del citado artículo 44 de la misma Ley 80,al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de uncontrato estatal, podría encontrar fundamento en cualquiera delas causales de nulidad absoluta consagradas en el derechocomún (artículo 1742 C.C.), o en cualquiera de las causales denulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 delaludido artículo 44 del estatuto de contratación estatal.

13.DECISIÓN REVOCASE la sentencia de 11 de junio de 1998, dictada por el

Tribunal Administrativo de Casanare en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 1329de 23 de septiembre de 1996, expedida por el Gobernador delDepartamento de Casanare, mediante la cual se declaró laterminación del contrato No. 459 de 21 de junio de 1996,celebrado entre el Departamento de Casanare y el señor RubénPérez Romero.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del contrato No. 0459celebrado el 21 de junio de 1996, entre el Departamento deCasanare y el señor Rubén Pérez Romero, cuyo objetoconsistía en la ejecución de las obras de cerramiento del

Colegio Luís Carlos Galán Sarmiento, Vereda la Chaparrera,Municipio de Yopal.

TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de lademanda.

CUARTO: No hay lugar al reconocimiento y pago deprestaciones.

QUINTO: No hay condena en costas.

SEXTO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expedienteal Tribunal de origen.



DESCRIPTORES: Contratación directa, licitación pública, condiciones de validez del contrato estatal, nulidad absoluta delcontrato, terminación unilateral del contrato estatal,

RESTRICTORES: Principios para la escogencia del contratista, procedimiento de formación del contrato, principios de lacontratación en la moralidad de contratación directa, capacidad de las partes, declaratoria de nulidad.








7. ACTOR O ACCIONANTE. MARIO EDUARDO ROSASCO ESTUPIÑAN

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. Entre el demandante y el alcalde del Municipio de Tumaco se

celebró el contrato de obra No. 04 de 22 de marzo de 1994,cuyo objeto consistía en la construcción de un tanque dealmacenamiento de agua semienterrado, con capacidad para1.880 metros cúbicos, por un valor inicial de $180’265.711,06 ycon un plazo de entrega de 180 días calendario.

Después de excavar aproximadamente dos metros deprofundidad en el terreno, surgieron algunos problemas por lapresencia de aguas y se acordó entre las partes la ejecución deobras adicionales no contempladas en el contrato ni en elproyecto inicial, consistentes en i) la ampliación, rectificación yapertura de un canal abierto en tierra de 372 metros linealesdesde la planta de tratamiento de Bucheli, hasta la quebradaInguapí; ii) construcción de un filtro de grava para que trabajaracomo sub-dren; iii) construcción de una alcantarilla perimetralcon sus respectivas cámaras para la recolección de las aguassubterráneas.

Una vez ejecutadas las obras adicionales, aparecieron nuevosimprevistos, que incrementaron el valor contractual en$10’820.784,35; así, la Administración autorizó al contratistapara “hincar 132 pilotes en total para conformar parte de lacimentación del tanque.”

Cada vez que se requirió de obras adicionales, el contratistapresentó ante la dirección del proyecto el análisis de preciosunitarios y las cantidades de obra, los cuales fueron aprobadospor la interventoría; sin embargo, no se legalizó la contrataciónde estas con la Alcaldía de Tumaco a pesar de estar totalmenteejecutadas, por cuanto no había disponibilidad presupuestalpara la vigencia fiscal de año 1994; razón por la cual en elinforme de empalme elaborado por la Unidad Ejecutora delProyecto se advirtió sobre la necesidad de destinar recursos delaño 1995, para cancelarlas.

No obstante lo anterior, el nuevo alcalde eludió la legalización

de las obras adicionales durante la vigencia fiscal del año 1995,a pesar de haber admitido que se encontraban ejecutadas,renuencia que motivó el envío de varios requerimientos escritospor parte del contratista para obtener el pago de los dinerosadeudados.

Las obras principales y adicionales fueron terminadas yentregadas a satisfacción de la Administración Municipal, perodespués de transcurrido un año, el alcalde citó al contratistapara hacerle firmar una nueva acta de liquidación final cuyocontenido no se ajustaba a la realidad por no incluir la totalidadde las obras ejecutadas y por negar la existencia de obrasprincipales y adicionales, hecho que motivó su negativa asuscribirla. Como el contratista no firmó el acta, el alcaldeprocedió a expedir la Resolución No. 254 de 17 de mayo de1996 mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato 04-94,pero dejó por fuera varias de las obras adicionales ejecutadas,como también las mayores cantidades de obra.

La alcaldía de Tumaco dejó de pagar al contratista obras quealcanzan la suma de $56’406.643,46; valor que ha generadointereses moratorios a la tasa del 5% mensual, a partir de los 30días siguientes a la fecha de elaboración de cada acta y hastacuando se pague la totalidad de la obligación con sus costas yagencias en derecho, suma que corresponde a la diferenciaexistente entre la primera liquidación final del contrato queconsta en acta firmada por el interventor y el contratista y laliquidación efectuada de manera unilateral mediante ResoluciónNo. 254 de 17 de mayo de 1996.El 8 de agosto de 1996, el señor Mario Eduardo

RosascoEstupiñán por intermedio de apoderado, en ejercicio dela acción contractual, formuló demanda en contra del municipiode Tumaco (Nariño), con destino al Tribunal Administrativo deNariño, con el fin que se declare la nulidad de la Resolución queterminó el contrato, que se declare que ha dado cabalcumplimiento a lo dispuesto en el contrato, y todas lascircunstancias que devienen de tal situación.

Mediante auto del 16 de agosto de 1996, el TribunalAdministrativo de Nariño admitió la demanda, y el 30 de junio de1998, mediante sentencia negó las pretensiones de la demanda,decisión que fue apelada.

Mediante auto de 24 de septiembre de 1998, se admitió elrecurso.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículos 1494, 1600, 1602, 1623, 1608, 1613, 1614, 1615 del

C. C. y los artículos 3, 5, 26, 27, 28, 50, 51 y 61 de la Ley 80 de1993.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Siendo que la administración no estaba obligada a suscribir otro

contrato por los inconvenientes que surgieron en la ejecucióndel contrato y además como no existe mora de la Administraciónen el pago de los valores correspondientes a las actas 1 a 10 deavance de obra, resulta procedente el reconocimiento deintereses en relación con dichas actas.

11. RATIO DECIDENDI Cabe resaltar que en este caso especial y concreto resulta

procedente el reconocimiento y pago de las obras adicionalescon fundamento en el principio de la buena fe y la equivalenciade las prestaciones mutuas, que deben orientar la relacióncontractual, toda vez que, en esta situación excepcional y única,la ausencia de la formalidad del contrato escrito no puedeconstituirse en pretexto, para que la Administración desconozcael pago de obras adicionales al contratista que obró de buena fee hizo prevalecer el interés general frente a sus propiosintereses, mucho menos puede propiciarse que resulte afectadoinjustamente con el empobrecimiento de su patrimonio enbeneficio del enriquecimiento del patrimonio del Estado, comoconsecuencia de la conducta irresponsable de la Administraciónen la elaboración de los estudios y diseños de la obra.

12. OBITER DICTA

Pero no fue así, puesto que a las graves omisiones eimprovisaciones cometidas por la Administración Municipal, seagregó una más, que consistió en desconocer la ejecución delas obras que se volvieron esenciales para la construcción deltanque de almacenamiento de agua; así pues que procedió aelaborar el acta de liquidación final del contrato con exclusión delas obras adicionales que había recibido a satisfacción y la envióal contratista para su firma, pero ante su negativa, procedió aexpedir la Resolución No. 254 de 17 de mayo de 1996 queliquidó unilateralmente el contrato, acto administrativo queigualmente, desconoció el reconocimiento y pago de los valoresadeudados al contratista por concepto de las obras adicionales.Esta conducta de la Administración no consulta los principios debuena fe y reciprocidad o equivalencia de las prestacionesmutuas que deben imperar en la relación contractual.

Las probanzas demuestran, sin lugar a duda, que la entidadpública demandada, contrariamente al deber legal que tenía deproteger los derechos de su cocontratante, impidió que le fueracancelada la remuneración a que tenía derecho, no obstantehaber recibido las obras a satisfacción y contar, así fueratardíamente, con las disponibilidades presupuestales suficientespara cubrir las prestaciones adeudadas. También desconoció eldeber legal de elaborar los respectivos estudios, diseños yplanos, previamente al procedimiento de selección. Estaconducta antijurídica no solo dio lugar a la violación de losprincipios de planeación, buena fe y justicia conmutativa, sinoque causó graves perjuicios al contratista y por tales hechos laAdministración debe responder en virtud de lo dispuesto por elartículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueronautorizadas por la Administración, construidas y entregadas porel contratista a satisfacción de la entidad contratante, presentanespeciales características, en la medida que resultan esencialese inherentes a la infraestructura misma que fue construida, esdecir, son de su naturaleza, toda vez que para acometer la obraprincipal resultaba indispensable realizarlas de manera previa oconcomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir conla ejecución de la obra contratada.

Significa entonces que de no haberse ejecutado las obrasadicionales, que no fueron previstas en el contrato inicial,tampoco hubieren podido construirse aquellas que si lo fueron, odicho de otra manera, el contrato en los términos pactados

resultaría inejecutable sin las obras adicionales autorizadas conposterioridad a su celebración por ser connaturales a ella eincluso indispensables técnicamente para la realización de laobra contratada, lo cual impediría el cumplimiento de los finesbuscados con la contratación, que para el presente casoinvolucra de manera definitiva el Interés de la comunidad, en lamedida en que ésta se vería privada del abastecimiento deagua.

13.DECISIÓN PRIMERO: REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia

del 30 de juniode 1998 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño y en sulugar se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 254 de 17 demayo de 1996, dictada por la Alcaldía del Municipio de Tumaco(Nariño), mediante la cual se liquidó unilateralmente el contratode obra No. 04 de 1994.

DECLÁRASE que el Municipio de Tumaco (Nariño) incumpliólas obligaciones surgidas del contrato de obra pública No. 04celebrado el 22 de marzo de 1994, con el señor MARIOEDUARDO ROSASCO ESTUPIÑÁN cuyo objeto consistía en laconstrucción de un tanque de almacenamiento de agua,semienterrado en la planta de tratamiento de Bucheli en elMunicipio de Tumaco (Nariño).

SEGUNDO: Como consecuencia de las declaracionesanteriores, CONDÉNASE al Municipio de Tumaco (Nariño) al

pago de la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOSMILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MILCUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE($ 252’783.467), por concepto de intereses moratorios civiles,de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de lasentencia.

TERCERO: La anterior suma de dinero causará interesescomerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha deejecutoria de la sentencia.

CUARTO: CONFÍRMASE el numeral 1° de la sentencia dictadael 30 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Nariño.

QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de lademanda.

SEXTO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copiascon destino a las partes con las previsiones del artículo 115 delC.P.C. y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37del decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995.

SEPTIMO: Sin costas.

OCTAVO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remítaseal expediente al Tribunal Administrativo de origen para elcumplimiento de lo aquí dispuesto.



DESCRIPTORES:Control de legalidad, contrato estatal, transito legislativo, proceso de selección, contrato de obra pública,principio de la dirección del contrato, falsa motivación.

RESTRICTORES:Legalidad de acto administrativo, principio de planeación, equilibrio económico del contrato, obrasadicionales, buena fe contractual, principio de transparencia, acta de liquidación unilateral del contrato, intereses moratorios.




3.FECHA SENTENCIA. 29de agosto de 2007




7. ACTOR O ACCIONANTE. TELCARIBE S.A. E.S.P.

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 3 de febrero de 2005, la sociedad TELCARIBE S.A. ESP, a

través de apoderado judicial, presentó ante el Centro deArbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara deComercio de Santa Marta, demanda arbitral contra la empresaTELESANTAMARTA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN, con el fin deque un Tribunal de Arbitramento resolviera las controversiassurgidas con ocasión del Convenio de asociación a riesgo

compartido para la operación, mantenimiento y expansión delservicio de teléfonos públicos monederos No. 001 de 5 de enerode 2000 y sus modificaciones, para que se Condenara a laempresa al reconocimiento y pago de las utilidades dejadas depercibir por parte de TELCARIBE S.A. E.S.P. desde la fecha desuscripción del respectivo convenio de asociación hasta la fechaen que se profiera el fallo arbitral respectivo, de conformidadcon lo señalado en el numeral 4º de la cláusula 5ª, dado que,esta situación ha conllevado a pérdidas innumerables.

El 12 de mayo de 2005, se realizó la audiencia de instalacióndel Tribunal y, en esa misma audiencia, resolvió admitir lademanda arbitral y ordenó correr traslado a la parte convocaday notificar al Ministerio Público.La convocada en la contestación de la demanda se opuso a laspretensiones, afirmó quelos fundamentos presentados por laconvocante para sustentar sus súplicas son erróneos, en tantodesconocen la naturaleza del contrato y la realidad de suejecución, presentó excepciones de mérito, y demanda dereconvención.En la primera audiencia de trámite celebrada el 9 de noviembrede 2005 el Tribunal asumió competencia, estableció la duracióndel proceso arbitral en seis meses, decretó las pruebas y fijó lafecha para su práctica.El 15 de diciembre de 2006, el Tribunal de Arbitramento dictó ellaudo en el que fueron negadas las pretensiones del actor.Posteriormente las partes solicitaron aclaración ycomplementación del laudo, peticiones que fueron resueltas porel Tribunal mediante Auto de 12 de diciembre de 2006,accediendo únicamente a complementar con el numeral

cuadragésimo tercero la parte resolutiva.Luego e TELCARIBE S.A. ESP, el 19 de diciembre de 2006presentó recurso extraordinario de anulación contra el mismo,invocando como causales, las previstas en los numeralesséptimo y octavo del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.Recurso ante el cual TELESANTAMARTA S.A. ESP. ENLIQUIDACIÓN se pronuncia oponiéndose a lo solicitado, por lacontraparte.El Ministerio público se manifestó al respecto, solicitando negarla anulación presentada.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Las causales:

Causal 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 - Causal 8del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.


Las disposiciones vigésima primera y vigésima segunda de laparte resolutiva que condenan a TELCARIBE S.A. ESP. a pagarlas participaciones sobre el total de teléfonos públicosmonederos y los respectivos intereses moratorios, al paso queen los numerales vigésimo cuarto y vigésimo quinto no condenaal pago de una participación por el uso de los teléfonos públicosmonederos y la infraestructura complementaria; y las condenasimpuestas en los numerales vigésimo y vigésimo primero,contradicen los experticios contables y financieros y por ellopuede existir la anulación del laudo arbitral por considerar quecontiene errores aritméticos o disposiciones contradictoriasentre sí, según el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818de 1998 y Numeral 8º del artículo 38 del decreto ley 2279 de1989 o numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998

(equivalente al numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993antes de su modificación).

11. RATIO DECIDENDI

“Además ha subrayado la Sección que la circunstancia de quelos árbitros hubiesen valorado en forma contradictoria o no losmedios de prueba obrantes en el proceso, no lleva a concluir laocurrencia de esta causal, como tampoco su invocación permiterealizar una revisión del laudo con base en una inconformidadcon su contenido, ni controvertirse las argumentaciones de laparte motiva so pretexto de que inciden en la parte resolutiva dellaudo, porque el sentido del recurso es revisar errores inprocedendo.

En resumen, se configura la causal siempre que habiéndosealegado oportunamente al Tribunal y éste no acceda a sucorrección, no sea posible ejecutar la providencia total oparcialmente, porque lo decidido en su parte resolutiva en uno ovarios de los dictados de ésta se excluyen y oponen entre sí, detal manera que de pretender cumplirse lo fallado en una parte,simultáneamente veda o aniquila la otra.” (…)

“En consecuencia, teniendo en cuenta los apartadosmencionados de las pretensiones y de la parte motiva del laudo,se advierte que entre los numerales vigésimo, vigésimo primero,vigésimo segundo y los numerales vigésimo tercero, vigésimocuarto y vigésimo quinto de la parte resolutiva del laudo noaparece contradicción, oposición o incompatibilidad alguna queimpida que puedan y deban cumplirse y sean ejecutables, comoquiera que sobre ellos se predica el carácter de cosa juzgada,

razón por la cual la causal invocada por este aspecto del cargono está llamada a prosperar.”

“Con otras palabras, no le es lícito venir contra sus propiosactos, porque con la invocación de esta causal estápretendiendo en el recurso la nulidad del laudo proferido, conbase en un aspecto que se revela contrario a las conductas quedesplegó durante el período prearbitral y en el proceso arbitral,como quiera que fue TELCARIBE S.A. ESP quien primerodemandó por el rito arbitral a TELESANTAMARTA ESP, sinque, como lo encontró probado el Tribunal de Arbitramento,hubiera culminado las dos instancias de arreglo directo a quehace referencia la pluricitada cláusula compromisoria, conductaa la cual se suma que siendo conocedora de que en la primeraaudiencia de trámite el Tribunal asumió competencia, guardósilencio y no recurrió esa decisión.”

12. OBITER DICTA

“De acuerdo con la jurisprudencia que antecede, se concluyeque el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarsecomo si se tratara de una segunda instancia, razón por la cualno es admisible que por su intermedio se pretenda continuar oreplantear el debate sobre el fondo del proceso. En otrostérminos, a través del recurso de anulación no podrán revocarsedeterminaciones del Tribunal de Arbitramento basadas enrazonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la leysustancial, al resolver las pretensiones y excepcionespropuestas, así como tampoco por la existencia de errores dehecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto

concreto, que voluntariamente se les sometió a suconsideración y decisión.

De otra parte, conviene también puntualizar que, según lajurisprudencia de la Sala, las causales de anulación aplicables aun contrato celebrado por una empresa oficial deben ser lascontenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, porcuanto se rige por el derecho privado, en conformidad con elartículo 31 de la Ley 142 de 1994, como sucede en el presentecaso en que efectivamente fueron invocadas con base en dichoartículo (numerales 7 y 8).”.

“(…) se ha concluido que el poder conferido en el procesoarbitral comprende la actuación en el recurso de anulación,como facultad del apoderado en defensa de los intereses dequien le ha confiado el mandato de representarlo judicialmentepara determinado asunto, controversia o conflicto, y en elentendido de que esa extensión del poder que lo habilita paraimpugnarlo, es una actuación posterior consecuencia del laudoque se examina con base en el mismo expediente adelantadopor el Tribunal de Arbitramento. En conclusión, el abogado quefue facultado por TELCARIBE S.A. ESP. para actuar ante elTribunal de Arbitramento, estaba habilitado para interponer, ennombre de aquél, el recurso de anulación contra el laudo arbitraly, por ende, dicha sociedad se encuentra debidamenterepresentada en esta actuación.”

“(…) La esencia de la causal contemplada en el numeral 7º delartículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (numeral 7º artículo 163del Decreto 1818 de 1998), por cuya inteligencia se encuentra

viciado el laudo cuando su parte resolutiva contiene erroresaritméticos o disposiciones contradictorias, de semejante linajea la establecida para el recurso extraordinario de casación(artículo 366 No. 3 del del C. de P. Civi) y equivalente a latercera que se estableció en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993-original-.”

“De acuerdo con lo anterior, la procedencia de la causal delnumeral 7º artículo 38 del Decreto ley 2279 de 1989, en cuantoa su último supuesto está condicionada: i) a que se hayaalegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento; ii) aque las contradicciones que se alegan estén presentes en laparte resolutiva del laudo; y iii) a que determinen la imposibilidadde ejecutar sustancialmente la decisión contenida en la parteresolutiva, como cuando “…una afirma y otra niega, o si unadecreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o unaordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripciónadquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago...”.

“La Sala no comparte el reproche realizado por el actor y, por elcontrario, coincide con el agente del Ministerio Público en quelas decisiones anteriores corresponden a pretensionesindependientes de la demanda de reconvención y a conceptosdiferentes dentro del proceso arbitral, lo que fue claramenteexplicado por el Tribunal cuando negó la aclaración que el ahorarecurrente le solicitó, justificando su conducta en la construcciónde la parte resolutiva de la sentencia.”.

13.DECISIÓN PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación

interpuesto por las causales 7 y 8 del artículo 163 del Decreto1818 de 1998 por TELEFONÍA ELECTRÓNICA DEL CARIBES.A. ESP - TELCARIBE S.A. ESP, contra el laudo arbitralproferido el 26 de noviembre de 2006 por el Tribunal deArbitramento convocado para resolver las controversiassurgidas entre esa sociedad y la EMPRESA DETELECOMUNICACIONES DE SANTA MARTA E.S.P.EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LIQUIDACIÓN -TELESANTAMARTA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN, con ocasióndel desarrollo del “Convenio de asociación a riesgo compartidopara la operación, mantenimiento y expansión del servicio deteléfonos públicos monederos No. 001 - 2000” y susmodificaciones.

SEGUNDO: La presente sentencia produce efectos respecto del“Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadasen Liquidación - PAR”, en su calidad de cesionario de laconvocada y extinta EMPRESA DE TELECOMUNICACIONESDE SANTAMARTA E.S.P. EMPRESAS DE SERVICIOSPÚBLICOS “EN LIQUIDACIÓN” TELESANTAMARTA S.A. ESP.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la recurrenteconvocante, TELEFONÍA ELECTRÓNICA DEL CARIBE S.A.ESP - TELCARIBE S.A. ESP, las cuales serán liquidadas por laSecretaría de esta Sección.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expedienteal Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. Ningún Magistrado salvó voto


DESCRIPTORES:Recurso de anulación de laudo arbitral y causales. Jurisdicción contenciosa administrativa clausula generalde competencias.

RESTRICTORES:Competencia, Causales artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, Proceso arbitral, Recurso de anulación delaudo arbitral, Principio de congruencia.


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 25000232600019950109801 (16707)



4.MAGISTRADO PONENTE. Ramiro Saavedra Becerra



7. ACTOR O ACCIONANTE.Dora Emilia Herrera de López


Hechos:El 17 de mayo de 1992 el municipio de El Colegio celebró un contrato dearrendamiento con la señora Dora Emilia Herrera de López.Mediante Resolución Nº 126 del 27 de agosto de 1993, se declaró la caducidadadministrativa del contrato, se ordenó practicar la liquidación del mismoincluyendo la cláusula penal pecuniaria pactada y se dispuso la restitución delinmueble.

.- A diferencia del municipio de El Colegio, que incumplió flagrantemente lasobligaciones emanadas del contrato, el contratista cumplió con todas lasprestaciones derivadas del mismo, razón por la cual no era viable declarar la

caducidad.

.- La declaratoria de caducidad le causó a la parte actora graves perjuiciosmateriales en la medida en que dejó de percibir utilidades durante el término deduración del contrato y durante la posible prórroga del mismo. Adicionalmente, eldemandante realizó una cuantiosa inversión en implementos y equipos condestino al negocio que iba a funcionar en el local arrendado, lo cual se frustró ensu totalidad, por el abuso de poder de la administración.

.- El contratista interpuso recurso de reposición contra la Resolución Nº 126 de1993 el cual se resolvió mediante acto administrativo Nº 1359 del 10 de octubrede 1993, en el sentido de revocar las órdenes de liquidación del contrato coninclusión de la cláusula penal y la efectividad de la misma por jurisdiccióncoactiva. El 10 de octubre de 1993, el arrendatario se notificó personalmente deesta última Resolución y, la restitución del inmueble se efectuó el 16 de agostode 1994 (fols. 3 y 4 c.1).

Actuación:

Mediante escrito presentado el 22 de junio de 1995, la señora Dora EmiliaHerrera de López demandó al municipio de El Colegio, en ejercicio acción decontroversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A, con el objeto deque se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

Declarar la nulidad de la resolución Nº 126 de agosto 27 de 1993 del AlcaldeMunicipal de El Colegio (Cund.)

La nulidad de la Resolución Administrativa Nº 1359 de octubre 10 de 1993,proferida por el Alcalde Municipal de El Colegio (Cund),.

Se declare que el municipio de EL Colegio (Cund), incumplió el contrato dearrendamiento celebrado con DORA EMILIA HERRERA DE LÓPEZ.

Se condene al municipio de El Colegio (Cund) como arrendador, a indemnizar alarrendatario DORA EMILIA HERRERA DE LÓPEZ con el pago de la totalidad delos perjuicios de toda índole de que resultó posible.

La primera instancia: (Tribunal Administrativo de Cundinamarca)

Declaró probada la excepción de contrato no cumplido, la nulidad del actomediante el cual se declaró la caducidad, el incumplimiento contractual delmunicipio de El Colegio, negó las demás súplicas de la demanda y condenó encostas al demandado.

Recurido la providencia de primera instancia:

Aduciendo que el contrato o se pudo cumplir por culpa y negligencia de laadmnistración

La segunda instancia: Consejo de Estado

La Consejera Myriam Guerrero Escobar se declaro impeedida, por cuantoparticipó en la sentencia de primera instancia.


La parte actora afirmó que, con las resoluciones impugnadas, la demandadadesconoció el literal f del artículo 62 del Decreto 222 de 1983 y el artículo 83 dela Constitución.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. En este caso el contratista tiene o no derecho a la indemnización de los

perjuicios que reclama en la apelación.

11.DECISION. Se confirmó la sentencia apelada, modificando el numeral sexto, en el sentido de

no condenar en costas a la parte demandada.

12.DOCTRINA DEL CASO CONCRETO EN LADECISIÓN MAYORITARIA (TESIS).

Por esta razón el actor mal puede alegar que esa circunstancia le causó un dañoen la medida en que él conocía de antemano las condiciones en las que seencontraba el bien y además el contrato no se condicionó a la entrada enfuncionamiento de todo el terminal, razón por la cual se impone concluir que eneste caso no se lesionó derecho alguno del actor, no se configuró el daño y, enconsecuencia, no hay lugar a la indemnización de perjuicios.

13.DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA ELSALVAMENTO DE VOTO.

NO HAY

14.DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA LAACLARACION DE VOTO.

NO HAY

SUB-ARGUMENTOS: SE CONCLUYO QUE EL ACTOR NO PODIA SOLICITAR PERJUICIOS PUES EL TENIA CONOCIMIENTO DELESTADO EN QUE SE ENCONTRABA EL INMUEBLE, AL MOMENTO DE RECIBIRLO, ADEMÁS QUE EN EL CONTRATO CELEBRADOPOR LAS PARTES PODIA PACTAR VALIDAMENTE LA CADUCIDAD CONTRACTUAL.

DESCRIPTORES: CONTRATACION ESTATAL, CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION

RESTRICTORES: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO,CLAUSULA DE CADUCIDAD




3.FECHA SENTENCIA. 20 de septiembre de 2007




7. ACTOR O ACCIONANTE.Martha Judith Quiroz y otros

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. Según la demanda, el 17 de febrero de 1990, en horas de la

noche, por la vía circunvalar de la ciudad de Barranquilla,ANTONIO JOSÉ DONADO KAPPLER sufrió un accidente quele causó la muerte, al estrellarse -por falta de señalización-contra un promontorio de piedra y tierra que había sobre la vía

por orden del Distrito No. 20 el Ministerio de Obras Públicas yTransporte. Su deceso se produjo a escasos 13 días de haberocurrido tan lamentable hecho. En el escrito de adición ycorrección de la demanda, el actor adujo que la víctimadespués del accidente se reincorporó a sus labores sin tenerotro accidente ni recibir golpes en su cuerpo entre el 17 defebrero y el 1 de marzo de 1990.

La parte demandante pretendía:

- Declarar administrativamente responsables a la Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte (hoy Ministerio deTransporte) y al señor Ricardo Manotas Camp de los perjuiciosmateriales y morales ocasionados a Martha Judith Quiroz Díaz;Mauricio Antonio Donando Quiroz y Carol Donado Quiroz, conocasión de la muerte de su cónyuge y padre José DonadoKappler respectivamente.

- Condenar consecuencialmente a la Nación-Ministerio deObras Públicas y Transporte (hoy Ministerio de Transporte) apagar todos los perjuicios a que tiene lugar.

La parte demandada alegó culpa de un tercero. Y llamó engarantía a Ricardo Manotas CAMP quien era el contratista deobras.

El Tribunal:

Frente a la excepción propuesta de “culpa de un tercero” elTribunal consideró que el hecho de que se haya contratado conun tercero la construcción y reparación de la vía por sí solo nodesvincula a la accionada de responsabilidad, por el contrariola administración estaba en el deber de vigilar que el contratistacumpliera no solo con todas las obligaciones originadas delcontrato, sino con todas aquellas que la misma entidad estabaen la obligación de cumplir en caso de haber ejecutado la obradirectamente (Resolución No. 008408 del 2 de octubre de1985), además de que el contratista dejó de ser un tercero paraconvertirse en verdadera parte procesal, al ser llamado engarantía por la demandada. Y por ello lo consideróadministrativamente responsable. El llamado en garantíapagará en un 30%.


Resolución No. 008408 del 2 de octubre de 1985

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. La parte demandada incurrió en la falla del servicio que se le imputa.?

11.DECISION. Modificar la sentencia emitida por el Tribinal Administrativo de Atlantico..

Declarese a la Nación Ministerio de Transporte patrimonialmenteresponsables por la muerte de ANTONIO JOSE DONADO KAPPLER, aquienes se les obligó a pagar:A. Por concepto de perjuicios morales a favor de MARTHA JUDITHQUIROZ DÍAZ, MAURICIO ANTONIO DONADO QUIROZ y CAROLSTEPHANIE DONADO QUIROZ el valor equivalente a 100 salariosmínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

B. Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, a favorde MARTHA JUDITH QUIROZ la suma de cuatro millones novecientosdieciséis mil doscientos setenta pesos ($ 4.916.270).

C. Por perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante, a favor deMARTHA JUDITH QUIROZ la suma de novecientos treinta y seis millonestrescientos cincuenta y tres mil quinientos sesenta y seis pesos($936.353.566,oo ); a favor de MAURICIO ANTONIO DONADO QUIROZla suma de doscientos millones seiscientos cincuenta y siete milquinientos cuarenta y ocho pesos ($200.657.548,oo), y a favor de CAROLSTEPHANIE DONADO QUIROZ, la suma de doscientos cuarenta y seismillones setecientos cuarenta y seis mil ochocientos cincuenta y nuevepesos ($246.746.859,oo).

TERCERO. CONDÉNASE a RICARDO MANOTAS CAMP a pagar a laNACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE una suma de dineroequivalente al 30% de lo que ésta última debe pagar a los demandantes,por los conceptos referidos en el numeral 2º de esta providencia.

CUARTO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.


Por lo tanto, si la entidad demandada al realizar la obra pública omitió laubicación de las señales reglamentarias que previnieran eficazmente de laexistencia del montículo de piedra y tierra dejado sobre la vía se concluyeque incurrió en falla del servicio y, en consecuencia, es patrimonialmenteresponsable de los perjuicios causados a los demandantes con la muertede Antonio José Donado Kappler.


No hay


No hay

SUB-ARGUMENTOS: Las consideraciones que anteceden llevan a la indubitable conclusión de que la demandada, a través de sucontratista, incurrió en una falla en la señalización adecuada de la obra.

DESCRIPTORES: CONTRATISTA

RESTRICTORES: FALLA DEL SERVICIO, RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, SEÑALIZACIÓN VIAL




3.FECHA SENTENCIA. 18 de marzo de 2010


5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. Myriam Guerrero de Escobar y Enrique Gil Botero


7. ACTOR O ACCIONANTE.Martin Bermudez Muñoz

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El actor solicita se declare la declare la nulidad de los artículos 1 y 2 del

Decreto 3576 de 17 de septiembre de 2009, por el cual se modificaparcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009”,expedido por el Gobierno Nacional, por considerar que, el GobiernoNacional en la norma demanda estableció una modalidad de contrataciónno prevista en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, con lo cual violó dichanorma y desconoció lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la

Constitución Política, conforme al cual la potestad reglamentaria se limitaa expedir las órdenes necesarias para la cumplida ejecución de la ley quereglamenta y en este caso el ejecutivo no puede establecer regulacionesque no fueron previstas por la propia ley y que no correspondenestrictamente a su desarrollo.


Contra los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009.Vulneran los artículos 29, los numerales 1 y 2 y el inciso final del artículo150, el numeral 11 del artículo 189 y el artículo 273 de la ConstituciónPolítica; los artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007; el numeral segundodel artículo 24 y el artículo 39 de la Ley 80 de 1993; los artículos 27 y 30del Código Civil y el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009, preen una modalidad de

contratación no prevista en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007?.11.

DECISION. Decretó la suspensión provisional de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576de 2009.


En el sub lite, efectivamente los artículos 1 y 2 del decreto 3576 de 2009establecen una modalidad de contratación no prevista en el artículo 2º dela ley 1150 de 2007, toda vez que esta norma prevé como procesos deselección la licitación pública, la selección abreviada, el concurso deméritos y la contratación directa.


Myriam Guerrero de Escobar:

La ley no reguló los aspectos atinentes a las formas y estructuración de

los procedimientos, correspondiéndole al ejecutivo reglamentar losmismos en ejercicio de la función contemplada por el numeral 11 delartículo 189 de la Constitución, de suerte que el ejecutivo bien podía crearvarios procedimientos para desarrollar una misma modalidad de selecciónsin que por esa circunstancia pueda entenderse que se ha creado unanueva modalidad que no se halla contemplada por la ley o que sedesnaturalice el contenido de la misma.

Enrique Gil Botero:

No existe una contradicción flagrante entre las normas demandadas y elartículo 2 de la ley 1.150 de 2007 -y menos con cualquiera otro invocadoen la demanda-, y por eso no se debió acceder a la solicitud desuspensión provisional


NINGUNO

SUB-ARGUMENTOS: Que con los artículos demandados lo que se pretende son crear mecanismo idóneos para que se lleven acabo las modalidades de contratación.

DESCRIPTORES: MODALIDAD DE CONTATACION

RESTRICTORES: SUSPENSION PROVISIONAL, REGLAMENTO, SELECCIÓN PARA ESCOGER CONTRATISTAS,PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS DEL ESTADO, PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION



2.TIPO DE SENTENCIA. SENTENCIA (Resuelve recurso de Apelación)

3.FECHA SENTENCIA. cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006)



NINGUNO



7. ACTOR O ACCIONANTE. DATA BASE SYSTEM LTDA.


1. Entre el Municipio de Cali y Data Base System Ltda. se celebró el contrato dealquiler de equipos de computación, el cual se legalizó el día 20 de junio de 1989;

2. El objeto era el arrendamiento de 4 equipos de computación y el plazo deejecución se pactó en el término de 6 meses contados desde el 20 de junio de1989; como valor del contrato se fijó la suma de $1.440.000.oo, a razón de

$60.000 por máquina al mes, sin incluir IVA, canon que debía pagarse de maneraanticipada al inicio de cada período.

3. En la cláusula sexta del referido contrato se pactó la prórroga automática porperíodos iguales a 6 meses, la cual podía impedirse con la manifestación escritadel Municipio de Cali, de su intención de no prorrogarlo, con 30 días deantelación a su vencimiento.

4. Los equipos que formaban parte del objeto del contrato se entregaron el 15 deabril de 1989, según acta 1095 de la fecha, a solicitud de la Tesorería Municipal,dependencia que se comprometió a legalizar en forma inmediata el contrato perotan sólo lo hizo el 20 de junio de 1989. Las 4 tarjetas de red Etehernet que nofueron relacionadas en el contrato, se entregaron el 20 de junio de 1989, pero elalquiler se inició el 7 de julio de 1989 y, el equipo servidor de red Mitac, fueentregado el 7 de junio de 1989 pero su alquiler empezó el 7 de julio.

5. No obstante los reiterados cobros efectuados ante la Tesorería Municipal,dependencia encargada del control del contrato, tanto en forma verbal comomediante petición formal, no ha sido posible la efectividad de los pagos.

6. Considera que el contrato de arrendamiento se prorrogó automáticamente porseis meses, en el segundo semestre de 1991, porque el Municipio de Cali nocomunicó a Data Base System Ltda., con 30 días de antelación a su vencimiento,sobre su decisión de no prorrogarlo por un nuevo período, tal y como lo disponíala cláusula estipulada, sino que se limitó a enviarle el oficio DS-150 de 29 deagosto de 1991 para que se presentara a retirar el equipo y durante el períodocomprendido entre el 21 de junio y el 31 de diciembre de 1991, la Tesoreríasolicitó los servicios de mantenimiento de los equipos en alquiler.

7. Relaciona algunos elementos sobre los cuales afirma que fueron entregados alMunicipio en calidad de préstamo, durante el período de demostración, perovencido éste y de acuerdo con el documento de entrega si no eran devueltoscausaban un valor mensual por concepto de arrendamiento, sumas que en laactualidad se adeudan al igual que sus respectivos incrementos, pese a losreiterados cobros que se han efectuado.


Los artículos 1602, 1603, 1608, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil; la Ley 153 de1887 y los artículos 8º y 38 del Decreto Ley 222 de 1983, como también, el contratoNo. 052348 de 17 de junio de 1989.


¿A partir de qué momento se empieza a computar el término de caducidad de laacción contractual?¿Hay diferencias entre la terminación y la liquidación de un contrato estatal?

11. RATIO DECIDENDI

El cómputo del término de caducidad de la acción, de manera general, debe iniciar apartir del momento en que i) ocurrió la terminación del correspondiente contrato, sifuere de aquellos que no requiere liquidación o ii) a partir del momento en que seefectuó su liquidación, si a ella se hubiere procedido o iii) caso de no haberseefectuado tal liquidación cuando a la misma había lugar, a partir del momento en elcual debió haberse producido la correspondiente liquidación.

La terminación y la liquidación son dos figuras diferentes entre sí, por lo cual no haylugar a confundirlas y menos, como lo afirmó el a-quo, a sostener que sólo con laliquidación del correspondiente contrato de la Administración pueda tenerse porterminado el respectivo contrato de derecho público.

12. OBITER DICTA

Estima ahora la Sala que las normas relativas a la caducidad son de carácterprocesal, como lo son todas las disposiciones que en la jurisdicción regulan cómo,cuándo, dónde y ante quién se ha de acudir para lograr la protección judicial quepermita o asegure la realización efectiva de los derechos consagrados en lasnormas sustanciales.

En los casos en que se configure el tránsito de legislación respecto de la regulaciónde términos de caducidad, salvo disposición legal expresa en sentido contrario,debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 el cual consagray ordena, como regla general, la aplicación inmediata de las disposiciones de ordenprocesal, por manera que en esas materias, aun tratándose de procesos en curso,las actuaciones correspondientes deberán regirse por la ley nueva, con excepción

de dos (2) hipótesis fácticas diferentes entre sí, respecto de las cuales la misma leydetermina la aplicación de las normas anteriores, esto es: i) los términos que yahubieren empezado a correr, y ii) las actuaciones y diligencias que ya estuviereniniciadas.

La terminación, entendiendo que esa figura no es más que la finalización o extinciónde la vigencia de un determinado vínculo obligacional de la Administración,siguiendo los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina , resultaperfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales determinación de los contratos.

En cuanto corresponde a la liquidación de los contratos de la Administración, ha deseñalarse que dicha figura corresponde al balance final o corte definitivo de cuentasde la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién ledebe a quién y cuánto. La liquidación de los contratos de la Administración puedenrevestir alguna de las siguientes modalidades: bilateral, unilateral o judicial.

13.DECISIÓN

para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, la Sala no puede tener encuenta las prórrogas automáticas que hipotéticamente habrían operado en relacióncon el término de duración del contrato, puesto que, como ya se explicó, dichasprórrogas se encontraban expresamente prohibidas por el artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983 y, por ello, aquí se procederá a la declaratoria de nulidad de lacláusula sexta contractual que supuestamente les habría servido de fundamento,declaración judicial que, como reiteradamente lo ha puesto de presente lajurisprudencia.


NINGUNO

15.ARGUMENTOS PARA LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO: la norma que regula la caducidad es la

ACLARACION DE VOTO. vigente a la época de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, osea la disposición jurídica que rige a la fecha de la presentación de la demanda.Además, en relación con la interpretación que sostiene la providencia respecto delartículo 40 de la Ley 153 de 1887, considero que jurídicamente un tema es aquelreferido a cuándo comienza a contarse el término previsto en determinada normaprocesal que establece la oportunidad para interponer una acción y otro el relativo acuál es la norma aplicable al tiempo de ejercerla. la norma que debe ser aplicadapara efectos del ejercicio oportuno de la acción es la que rige a la fecha de lapresentación de la demanda, por cuanto las disposiciones que consagran el institutode la caducidad son de naturaleza eminentemente procedimental y de ordenpúblico, tienen efecto general e inmediato y, por lo mismo, regulan los aspectos queno se hubieren consolidado antes de su entrada en vigencia, como es el que aún nose hubiera iniciado un proceso judicial, ni se hubiera consumado la prescripción ocaducidad bajo el imperio de la ley antigua.La entidad puede liquidar el contrato unilateralmente, aun cuando hayan vencido losplazos de que trata el aparte segundo de la letra d) del numeral 10 del artículo 136del C.C.A. y sin que éste se vicie por falta de competencia temporal, teniendo encuenta que se trata de una obligación legal para la cual se establecieron términosindicativos, puesto que el único preclusivo es el establecido para que se presente lacaducidad y no así para el ejercicio de una competencia de la Administración.

DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ: Las diferencias que separan lasdos instituciones, son, entonces, las siguientes: La caducidad se refiere a laextinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debeser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción esrenunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que lostérminos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad

no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso dela conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y,que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripcióna la caducidad, o viceversa. Estas premisas permiten concluir que el artículo 41 dela Ley 153 de 1887 no es aplicable al presente caso, dado que dicha disposiciónsólo se refiere a los términos de prescripción y no a las de caducidad.


RESTRICTORES: ACCIÓN CONTRACTUAL / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION /TERMINACIÓN DE CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO /



2.TIPO DE SENTENCIA. AUTO (Resuelve recurso de Apelación)

3.FECHA SENTENCIA. treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005)

4.MAGISTRADO PONENTE. Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA




NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA.


1. El 1º de noviembre de 2000, la Empresa de Transporte Masivo del Valle deAburrá Ltda.., presentó demanda ejecutiva en contra de las compañías de segurosque expidieron pólizas para garantizar el Contrato de Obra No. 49 de 1984celebrado entre esta empresa y el Consorcio Hispano-Alemán.

2. El 23 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo de Antioquia libróMandamiento de Pago en contra de las aseguradoras, por los montos aseguradosmas intereses de mora “...desde el 23 de agosto de 1997 hasta la fecha en que severifique el pago total de la obligación a la tasa del 38.07% efectivo anual. Seadvierte, a las partes que al momento de liquidar el crédito, el interés, en caso deser necesario, se adecuará de tal manera que no rebase la tasa de usura. (...)”

3. Mediante providencia del 27 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo deAntioquia accedió a la petición de las aseguradoras demandadas en el sentido defijarles una caución, con el fin de evitar el decreto y práctica de medidas cautelares.

4. Las aseguradoras a través de apoderados interpusieron recurso de reposición yen subsidio apelación en contra de la anterior providencia.

5. El a-quo, mediante auto de 5 de noviembre de 2002, se pronunció sobre losanteriores recursos, manifestando:“ Considera la Sala en atención al tortuosotrámite que ha venido sufriendo el proceso ejecutivo de la referencia, que haciendouna proyección en el tiempo basada en lo ya acontecido en el proceso, de la fechaen que probablemente se estaría produciendo la sentencia a que hubiere lugar, queesta no se proferiría antes de cuatro o cinco años en el mejor de los casos, lo cualconlleva a que para la fijación del monto de la caución señalada por la sala retomarael lapso transcurrido y adicionara el proyectado, ello con el fin de satisfacer elrequisito contenido en la norma antes transcrita, que hace referencia a que lacaución señalada debe ´garantizar el pago del crédito y de las costas dentro de lostres días siguientes a la ejecutoria´ de la providencia respectiva, lo cual arroja unasuma de dinero muy superior a la contenida en el mandamiento de pago librado encontra de cada una de las compañías aseguradoras, sin que por ello puedaafirmarse que dichos valores sean excesivas (sic). Es por esta razón que la Salaconsidera en este momento que son estos y no otros los valores razonables ysuficientes para garantizar la satisfacción total del crédito forzosamente cobrado en

esta ocasión, motivo por el cual no repondrá la providencia recurrida y concederá elrecurso de apelación interpuesto en subsidio.”


Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de agosto de 2002,en el cual se fijó una caución y se señalaron unas sumas de dinero a cargo de cadacompañía demandada a fin de evitar el decreto y práctica de medidas cautelares ensu contra.


¿Es la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para conocer de unproceso ejecutivo de un contrato celebrado entre particulares?

11. RATIO DECIDENDILa Sala es competente para decidir la impugnación, de conformidad con loestipulado en el inciso final del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, ladecisión es apelable en el efecto devolutivo.

12. OBITER DICTA

A cambio de la práctica de las medidas de embargo y secuestro de sus bienes-como garantía de las demandadas de que procederán al pago de las obligaciones asu cargo en el evento de que se dicte sentencia ordenando seguir adelante laejecución, no es exagerada, sino que responde al monto mismo de las obligacionesadeudadas, los intereses moratorios generados y los que se generarán y las costasdel proceso.El demandado puede aún antes de la notificación del mandamiento de pago y comomedida preventiva, solicitar que le sea fijada una caución con el fin de evitar que leembarguen y secuestren sus bienes, y eso fue precisamente lo que en el presentecaso hicieron las aseguradoras: elevaron solicitud al juez para que les fueraseñalado el monto de la caución con ese fin, pidiendo así mismo que se abstuvierade decretar las medidas preventivas de embargo y secuestro, petición que fueatendida mediante el auto objeto de la impugnación. Lo importante a la hora dedeterminar la cuantía de la caución o garantía, es que realmente cubra el monto dela obligación al momento en que la misma se haga efectiva, teniendo en cuenta

todos los factores que pueden incidir en el mismo, tales como el transcurso deltiempo durante el trámite del proceso ejecutivo. En el caso de la caucióncontemplada por el artículo 519 la ley no estipula ningún monto máximo a la cuantíade la misma como lo hace la norma anterior respecto de las sumas de dinero aembargar, limitándose a indicar simplemente que tal caución debe ser suficientepara cubrir el pago del crédito y de las costas; es así como el a-quo, en el sub-lite,para el cálculo de la garantía que debía prestar la parte demandada para que nofueran practicadas las medidas de embargo y secuestro de sus bienes, tuvo encuenta el lapso transcurrido desde que surgió la obligación y lo que aún podía durarel proceso ejecutivo, ya que entre más tiempo transcurra, mayor será la obligaciónpor causa de los intereses moratorios

13.DECISIÓN

La Sala es competente para decidir la impugnación.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que el monto fijado por el a-quo -acambio de la práctica de las medidas de embargo y secuestro de sus bienes- comogarantía de las demandadas de que procederán al pago de las obligaciones a sucargo en el evento de que se dicte sentencia ordenando seguir adelante laejecución, no es exagerada, sino que responde al monto mismo de las obligacionesadeudadas, los intereses moratorios generados y los que se generarán y las costasdel proceso.


DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO: Esta jurisdicción no es la competentepara conocer de este proceso, y entonces debió declararse la nulidad de todo loactuado en los términos del artículo 140-1 del C. de P. Civil, El citado contratocelebrado entre particulares, es de derecho privado y no está cobijado por elestatuto de contratación de la administración pública, el cual se aplica a loscontratos celebrados por una de las entidades estatales a que se refiere en suartículo 2°. La asignación de competencias a esta jurisdicción sólo puede provenirdel Legislador, dado que nuestro sistema es de competencias expresas conformese desprende con meridiana claridad del artículo 121 de la Carta Política.

DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ: La Sala no era competente paraconocer del presente asunto, y que, por lo tanto, debió procederse a declarar lanulidad de todo lo actuado, dado que se trata del cobro de una póliza decumplimiento celebrado entre un contratista y la demandada –compañíasaseguradoras; por esa razón, respetuosamente, reitero lo expuesto en asuntossimilares. La competente para conocer de este asunto es la jurisdicción civilordinaria, de acuerdo con la distribución de competencias que hace el Código deProcedimiento Civil y, por consiguiente en este caso se ha configurado una causalinsaneable de nulidad que se debe declarar de oficio.


NINGUNO

DESCRIPTORES: COMPETENCIA

RESTRICTORES: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / MEDIDAS CAUTELARES / CAUCIÓN


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 25000-23-15-000-2002-02739-01(AP)

2.TIPO DE SENTENCIA. SENTENCIA (Resuelve impugnación de acción popular)


4.MAGISTRADO PONENTE. Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ


NINGUNO


DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

7. ACTOR O ACCIONANTE. JUAN CARLOS MORALES TRUJILLO


1. En los inicios de la contratación administrativa en Colombia, solo se cobraba elvalor de las reproducciones de los documentos que la Administración expedía endesarrollo de la misma. Dicho proceder atendía al espíritu que, desde entonces yhasta hoy, tienen la ley y la contratación del Estado.

2. La totalidad de las normas que han regido la contratación administrativa en

nuestro país ha tenido por finalidad el logro de la mayor participación posible deproponentes en los procesos de selección, circunstancia que facilita laescogencia objetiva del contratista.

3. Ninguna disposición legal ha consagrado la facultad de restringir dichaparticipación; no obstante, en la práctica, los representantes legales de lasentidades públicas, restringen la participación con medidas tales como el cobrode sumas exorbitantes por la adquisición del pliego de condiciones.

4. La Administración, abusando de su poder, establece discrecionalmente el valorde dichos pliegos y de sus copias de consulta. Este proceder “es más bien uncriterio de segregación sistemática”, que de selección objetiva de las ofertas.

5. Si bien la conducta alegada se desarrolla por la totalidad de las entidades de laAdministración Pública, en este caso, está cuestionando, en particular, laconducta del Distrito Capital.

6. El único valor que puede cobrar la Administración, dentro del proceso decontratación, es el costo de la reproducción de documentos, puesto que laausencia de norma que la autorice para cobrar los pliegos, las copias de consultade los mismos y las copias adicionales, evidencia que aquélla no puede imponerdicha carga a los ciudadanos.

7. Si no existe norma que autorice el cobro de los pliegos de condiciones, lospliegos de consulta y las copias adicionales, los dineros recibidos por dichoconcepto no pueden ingresar en el presupuesto de la entidad.

8. Frente a la inexistencia de disposiciones legales que autoricen el cobro encuestión, “todos los actos previos en los que se cobre valores de documentospúblicos, como pliegos de condiciones, pliegos de consulta, copias adicionales,superiores al costo de las reproducciones, están viciados de nulidad, ilegalidadque se transmite a todo el proceso subsiguiente, inclusive, afecta de nulidadabsoluta el contrato y contamina además otras actividades de la vidaadministrativa.”

9. La demanda precisó que, de acuerdo con la Constitución de 1991, cualquiergravamen impuesto por el Estado es producto de un debate político en el seno

de los organismos competentes, etapa que no se cumple en el caso del cobro delos pliegos de condiciones, de consulta y copias adicionales, evento en el cualdicha medida, simplemente se ejecuta de forma arbitraria y en contravía delprincipio de legalidad.

10. Para el demandante, el cobro de los pliegos de condiciones, de consulta y lascopias adicionales supone el establecimiento de reglas ilegales y vulnera losderechos colectivos a la i) moralidad administrativa, ii) al patrimonio público yiii) a la libre competencia económica, iv)desconoce la igualdad y el derecho altrabajo y resulta incompatible con la finalidad de la contratación pública,consistente en garantizar la mayor participación en los procesos de selección.

11. El 23 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarcadenegó las súplicas de la demanda. Luego de referirse a la totalidad de laspruebas obrantes en el proceso, precisó que las pretensiones de la demanda noestán llamadas a prosperar, en tanto que el cobro del pliego de condiciones estáautorizado por la ley, y analizó la Ley 80 de 1993.


Derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la librecompetencia económica.


¿La Ley autoriza el cobro del pliego de condiciones?

11. RATIO DECIDENDI

Si bien la Ley 80 de 1993 no contiene una disposición que, de forma expresa,autorice a la administración para cobrar un precio por los pliegos de condiciones, lainterpretación sistemática de los principios y de las normas que rigen la contrataciónestatal -según se analizó- evidencia que la administración puede hacerlo, puestoque existe suficiente justificación para tal proceder, como que “el retiro” de lospliegos constituye un evento relevante en el proceso de selección del contratista.

12. OBITER DICTA

La consagración legal de la autonomía de la voluntad en materia contractual bienpuede soportar el hecho de que la administración establezca un precio por lospliegos de condiciones o bien que decida abstenerse de hacerlo. En efecto, la ley80 quiso trasladar, con un mayor margen de acción, al derecho contractual estataleste principio surgido en el seno del derecho privado. Del mismo modo, y enconcordancia con la norma citada, el artículo 40 de la misma ley cierra el circulonormativo de la remisión al derecho privado hecho por la ley de contratos delEstado, e incluso en forma más precisa, consagró la autonomía de la voluntaddentro del elenco de principios de la contratación estatal.

Conviene reiterar que el monto que cobra la administración por los pliegosconstituye realmente el precio de los derechos de participación en la licitación oconcurso. En este sentido el precio de los pliegos ha de ser razonable, a fin dehacer compatible su cobro con los principios de libre acceso a la contrataciónestatal, libre concurrencia e igualdad. En efecto, permitir que las entidadesestatales lo determinen libremente, sin reglas o valores mínimos que lo limiten,puede llegar a afectar estos principios reduciendo sustancialmente el contenido delos mismos.

Debe advertirse que las conclusiones anteriores no resultan predicables del cobrode los pliegos de condiciones para efectos de su simple consulta y las copiasadicionales del pliego de condiciones, puesto que nada autoriza a determinar entales eventos la seriedad de quien los requiere, ni tiene relación alguna con eldesarrollo eficaz y eficiente del proceso de selección; por consiguiente, el únicovalor que podría cobrarse, en esos casos, es el costo de su reproducción, enatención a lo previsto por el artículo 24 del C.C.A.

La posibilidad que tienen las entidades estatales de vender los pliegos no afecta elderecho que tienen todos los interesados en un proceso de contratación paraejercer su derecho de petición y de información, entre otras cosas, para hacer

efectiva la vigilancia ciudadana que sobre el procedimiento contractual permite la ley80. Esto significa que no se puede condicionar a la compra de los pliegos laobligación de la entidad estatal de permitir la participación ciudadana y la de darrespuestas a las preguntas, inquietudes, sugerencias, solicitudes, etc., relacionadascon el procedimiento contractual, como de hecho también el artículo 40, inciso final,de la ley 472 de 1998, así lo establece . El pago del precio de los pliegos sólopuede limitar validamente la posibilidad de presentar ofertas a quienes hayanretirado los pliegos en la forma establecida en el pliego mismo.

13.DECISIÓN

No existen elementos de juicio que le permitan a la Sala concluir que, en el casoconcreto se vulneró ese derecho colectivo.


NINGUNO


DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ: deben diferenciarse el costo de los pliegosde condiciones, como gasto del Estado en la programación presupuestal, del preciodel pliego de condiciones, como ingreso del presupuesto. En cuanto al costo de lospliegos de condiciones, resulta pertinente evocar en este punto el principiopresupuestal de la programación integral, previsto para todas las instancias delordenamiento estatal (nacional, departamental, municipal, distrital), el cual enseñaque “( ) todo programa presupuestal deberá contemplar simultáneamente los gastosde inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativasdemanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con losprocedimientos y normas legales vigentes ( )” (art. 17 Estatuto Orgánico delPresupuesto) con fundamento en el cual puede verse que la asunción de dichogasto por el Estado (el del pliego de condiciones) cuenta con un claro sustentolegal. En cuanto al “precio de los pliegos de condiciones” para los proponentes u

oferentes, considero que el Gobierno en la reglamentación que efectué en relacióncon dicha materia deberá tener en cuenta las normas orgánicas del presupuestosobre la clasificación de los ingresos y la naturaleza de ese precio “del pliego decondiciones”, para determinar la sub especie de ingreso.

DESCRIPTORES: COBRO PLIEGOS DE CONDICIONES

RESTRICTORES: CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN PÚBLICA / AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PROCESO DESELECCIÓN / PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA



2.TIPO DE SENTENCIA. AUTO (Resuelve recursos de apelación)


4.MAGISTRADO PONENTE. Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA




Ninguno

7. ACTOR O ACCIONANTE. EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA.


1. El día 19 de julio de 1984, previa licitación pública, se suscribió el contrato No. 049entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda.., y el ConsorcioHispano-Alemán -constituido por seis empresas extranjeras-, cuyo objeto fue “eldiseño detallado, construcción, suministro, transporte, nacionalización, entrega enfuncionamiento, capacitación del personal del Metro para el Valle de Aburrá

incluyendo las obras complementarias y accesorias”.2. El Consorcio para garantizar el cumplimiento del contrato, tuvo que prestar entreotras, la “garantía de cumplimiento”, que constituyó con varias compañíasaseguradoras.4. No obstante, la póliza No. CU-5-0609 fue adicionada en plazo en varias ocasionessiendo el último de ellos el 30 de diciembre de 1996 (Anexo CU-M-151) y medianteAnexos Nos. 619 y 0119, su valor se aumentó.5. De otro lado, se hizo necesario “ampliar el valor” de la “garantía de cumplimiento”del Contrato No. 049 de 1984, “lo cual se hizo por parte de las compañíasaseguradoras, es decir que la ampliación no se hizo dentro de la misma póliza No.CU-5- 0609, sino que se constituyeron pólizas independientes, pero sobre el mismoriesgo del mismo contrato No. 049 de 1984.6. La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda.. declaró elincumplimiento del contrato por parte del Consorcio Hispano-alemán medianteResolución No. 1938 del 20 de marzo de 1997, estableciendo que el monto de lasanción sería el equivalente al 10% del valor del contrato ejecutado hasta dichafecha, es decir que ascendía a $81.365’075.860 y se hizo responsables también a lascompañías aseguradoras del contratista por el pago de esta suma pero hasta elmonto del riesgo asegurado, ya que el monto de la cláusula penal declarada, resultóser superior al valor asegurado. Como se olvidó ordenar la notificación a 5aseguradoras, se impartió esta orden mediante la Resolución No. 1945 de 1997.7. Notificados el consorcio y las aseguradoras, presentaron recurso de reposición encontra del acto administrativo, que fue confirmado mediante Resolución No. 1958 del30 de mayo de 1997 salvo el artículo 3º, que se modificó en beneficio de laInteramericana Compañía de Seguros Generales, cuyo valor a cancelar se determinóen la suma de $11.346’060.799, “...debido a que el valor amparado por las nueve (9)compañías de seguros en relación con la cláusula penal ascendía sólo hasta dichasuma...”, con lo cual se dio por agotada la vía gubernativa; este acto, fue notificadopersonalmente y por edicto a las aseguradoras.8. La ETMVA por medio de comunicaciones del 23 de julio de 1997 solicitó a las

compañías aseguradoras el pago de la indemnización a la cual estaban obligadas, lacual fue negada.9. Las 2 resoluciones expedidas por la ETMVA fueron demandadas por el ConsorcioHispano-alemán el 19 de agosto de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia,que negó la suspensión provisional solicitada, decisión que confirmó el Consejo deEstado; “Es decir que los actos administrativos actualmente están vigentes y debenpor tanto producir sus plenos efectos”.10. El 1° de noviembre de 2000, la Empresa de Transporte Masivo del Valle deAburrá Ltda. presentó demanda ejecutiva en contra de las empresas aseguradorasdel Contrato No. 049 de 1984, suscrito entre la Empresa demandante y el ConsorcioHispano-Alemán, en la cual solicitó librar mandamiento de pago en contra de lasdemandadas “por los intereses moratorios a la tasa vigente al momento de pagoconforme al inciso segundo del artículo 1080 del Código de Comercio, modificado porel artículo 83 de la Ley 45/90, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, esdecir, 24 de agosto de 1997”, y en costas:


Artículo 505 del Código de Procedimiento Civil anterior a la reforma introducida por laLey 794 de 2003


¿Es la jurisdicción de lo contencioso administrativo competente para conocer delproceso ejecutivo, o su trámite le corresponde a la jurisdicción ordinaria, toda vez queel título ejecutivo está integrado por un contrato de derecho privado, celebrado entredos particulares: el contratista tomador, y las aseguradoras?.

11. RATIO DECIDENDI

Las pólizas de seguros allegadas por la parte actora como parte del título ejecutivocomplejo, fueron expedidas para garantizar el Contrato No. 49 de 1984 celebradoentre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá y el Consorcio Hispano-alemán, sujeto por lo tanto a las normas del Decreto Ley 222 de 1983, el cualexpresamente en su artículo 70 disponía que tales contratos de seguro formabanparte integrante del contrato garantizado; en el presente caso, fue un contrato

administrativo de obra pública, y esa naturaleza les fue transmitida a sus garantías;en tales condiciones, los procesos ejecutivos derivados del incumplimiento de lasobligaciones contenidas en dichos contratos de seguro, sí son competencia de estajurisdicción.

12. OBITER DICTA

-Según las disposiciones del Código de Comercio, los elementos esenciales delcontrato de seguro, son: el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o preciodel seguro y la obligación condicional del asegurador (art. 1045); a su vez, el riesgoes definido como “...el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntaddel tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a laobligación del asegurador” (art. 1054); además, en defecto de estipulación o denorma legal, “... los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la horaveinticuatro del día en que se perfeccione el contrato”.-En los contratos de seguro de cumplimiento, una de cuyas modalidades son los quecelebran los contratistas de la Administración, se busca que las compañías deseguros garanticen la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimientode obligaciones nacidas de la ley o de los contratos; así, en el caso de los contratosestatales, uno de los riesgos asegurables es, precisamente, el incumplimiento delcontrato por parte de los contratistas, de tal manera que, ocurrido el mismo, surge laobligación del asegurador de pagar a la entidad beneficiaria del seguro, laindemnización acordada en la respectiva póliza.-Una vez se concreta el riesgo, como en este caso lo es el incumplimientocontractual, surge el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnizacióncontenida en la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista, perocomo requisito formal para realizar la reclamación, se exige la declaratoria de talhecho a través de un acto administrativo, momento en el cual, para efectos desolicitar el pago de la indemnización ante la aseguradora, se entenderá ocurrido elsiniestro.

13.DECISIÓN

La Sala es competente para decidir los recursos de apelación, de conformidad con loestipulado en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil anterior a la reformaintroducida por la Ley 794 de 2003 , puesto que fueron interpuestos antes de la

entrada en vigencia de la misma, cuando era admisible el recurso de apelación encontra del mandamiento de pago.El título ejecutivo complejo es claro, y del análisis en conjunto de los documentos quelo componen se desprende sin dificultad que la ejecución es por el monto totalasegurado en las referidas pólizas, que fueron objeto de una disminución unilateralpor parte de la aseguradora, sin que conste su aprobación por parte de la ETMVA, enlos términos estipulados en el contrato garantizado.


DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO: El citado contrato celebrado entreparticulares, es de derecho privado y no está cobijado por el estatuto de contrataciónde la administración pública, el cual se aplica a los contratos celebrados por una delas entidades estatales a que se refiere en su artículo 2°. La asignación decompetencias a esta jurisdicción sólo puede provenir del Legislador, dado quenuestro sistema es de competencias expresas conforme se desprende con meridianaclaridad del artículo 121 de la Carta Política.DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ: La competente para conocer deeste asunto es la jurisdicción civil ordinaria, de acuerdo con la distribución decompetencias que hace el Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente en estecaso se ha configurado una causal insaneable de nulidad que se debe declarar deoficio.


NINGUNA


RESTRICTORES: MANDAMIENTO DE PAGO / PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / CONTRATO DE SEGURO /TITULO EJECUTIVO



2. TIPO DE SENTENCIA. Sentencia que resuelve acción pública de nulidad y restablecimiento de derecho

3. FECHA SENTENCIA. diciembre (4) de dos mil seis (2006)




7. ACTOR O ACCIONANTE. LA NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA


1. A través de la resolución parcialmente impugnada, esto es la No. 5-2807 del 4 de junio de1993, el Ministerio de Minas y Energía le concedió “involuntariamente al beneficiario underecho que por ley no le es permitido, esto es, la extracción en los frentes que ya

estaban abiertos y preparados”.2. Mediante auto de 31 de enero de 1994, la División Legal de Minas puso en conocimiento

del demandado “la anomalía detectada, tendiente a subsanar de consuno, medianterevocatoria directa”. Sin embargo, el interesado “hizo caso omiso” al llamado de laAdministración.

3. Ante la imposibilidad de proceder a la revocación directa del aparte impugnado, laAdministración procedió a entablar demanda en ejercicio de la acción consagrada en elartículo 84 del C.C.A.


Artículos 16 y 318 del decreto 2.655 de 1.988, al igual que el artículo 6° de nuestraConstitución Política


¿Cuándo es viable ejercer la acción de nulidad para la impugnación de actos administrativosde carácter particular y concreto?

11. RATIO DECIDENDI

1. La acción de nulidad para la impugnación de actos administrativos de carácter particular yconcreto, resulta procedente: i) en los casos en que expresamente la ley lo ha señalado y ii)en aquellos eventos en los cuales una eventual sentencia estimatoria no comporte elrestablecimiento automático de un derecho subjetivo.

2. El parágrafo impugnado no se enmarca dentro de los actos particulares referidos, frente alos cuales resulta procedente la acción de nulidad. Sin embargo, a fin de garantizar laprevalencia del derecho sustancial y el derecho de acceso a la Administración de Justicia,se ha de interpretar que realmente la demanda se instauró en ejercicio de la acción denulidad y restablecimiento del derecho y teniendo en cuenta que la Administración ataca supropio acto.

12. OBITER DICTA

1. Al expedir el parágrafo impugnado se incurrió en la causal genérica de nulidad de los actosadministrativos, relativa a la infracción de las normas en que debería fundarse, en este caso,el citado artículo 318 del Decreto 2.655 de 1.988, razón suficiente para declarar su nulidad. Encuanto a la pretensión encaminada a que se ordene al demandado que “se abstenga decontinuar con la explotación de los frentes abiertos y preparados”, resulta ser un asuntoconsecuencial de la nulidad del aparte impugnado.

2. En cuanto a su contenido, los actos administrativos se clasifican en generales, particulares ymixtos. Por actos administrativos de contenido general se entienden aquellos que crean,modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter impersonal, objetivo, abstracto; no sonobligatorios mientras no hayan sido debidamente publicados; contra ellos no procedenrecursos en vía gubernativa. En el derecho colombiano se incluyen dentro de esta modalidad,los actos normativos, cuyo prototipo es el decreto reglamentario. Por actos administrativos decontenido particular se entienden aquellos que crean, modifican o extinguen situacionesjurídicas de carácter personal, subjetivo o concreto; su eficacia depende de que hayan sidodebidamente notificados -excepcionalmente comunicados v. gr. nombramientos- y seencuentren en firme; contra ellos, por regla general, proceden recursos en la vía gubernativa.Para eventos en los cuales un acto administrativo incorpore simultáneamente decisiones decontenido general y de contenido particular, esta Corporación ha admitido la existencia de losactos mixtos, cuyo régimen jurídico aplicable es el que corresponda a la naturaleza de larespectiva decisión.3.En el sistema normativo colombiano actualmente vigente, la revocatoria directa procedefrente a los actos administrativos de carácter general y a los de carácter particular, pues, deuna parte, las normas que consagran y regulan la institución, no hacen distinción alguna y, deotra, la Ley 809 de 2.003, cuyo artículo 1° modificó el artículo 71 del C.C.A., hizo referenciaexpresa al tema.4. En cuanto a los efectos que generen en la esfera jurídica de su destinatario, los actosadministrativos pueden clasificarse en actos favorables y actos de gravamen. Entre los actosadministrativos favorables estarían aquellos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico deldestinatario, esto es, “crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica”, como losnombramientos, las autorizaciones, las licencias y, en general, los actos mediante los cuales laAdministración responde de manera positiva a una solicitud formulada en ejercicio del derechoconstitucional fundamental de petición, v. gr., inscripción en un registro público, reconocimientode una pensión, etc. Entre los actos de gravamen se incluyen aquellos que incidennegativamente en la esfera jurídica del destinatario, es decir “tienen un efecto desventajoso operjudicial” para él, como la imposición de obligaciones, de sanciones, la revocación de actosfavorables y, en general, las respuestas negativas a las peticiones.

5. La Administración ha de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante laeventual imposibilidad jurídica de revocar los actos administrativos, bien porque i) no sepresenta ninguna de las causales que habilitan su aplicación o porque ii) el respectivo titular nobrinda su consentimiento expreso y escrito en los casos en que éste requisito resultajurídicamente necesario. i) El Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, establece en formataxativa las causales que imponen a la Administración la revocatoria directa de los respectivosactos, de oficio -como prerrogativa extraordinaria-, o a solicitud de parte -como posibilidadextraordinaria, diferente a la vía gubernativa e incompatible con ella-.6. en el ordenamiento colombiano se encuentra expresamente consagrada la posibilidad deque la Administración acuda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pretendiendo quese declare la nulidad de un acto administrativo propio, esto es, expedido por la misma personajurídica que obra en calidad de demandante y, consecuencialmente se restablezca el derechovulnerado. Este mecanismo judicial, al cual puede recurrir la Administración cuando resultejurídicamente improcedente la revocatoria directa del acto que impugna, tiene en nuestromedio unas características específicas que lo dotan de identidad y permiten distinguirlo deotras acciones.7. Dentro de las principales características de la Acción de Nulidad y restablecimiento delDerecho contra acto administrativo propio, se encuentran las siguientes: Es una accióncontencioso administrativa, principal, temporal, subjetiva, que no requiere de previoagotamiento de la vía gubernativa. En su trámite procede la medida cautelar de suspensiónprovisional de los actos impugnados, contemplada en el artículo 238 de la ConstituciónPolítica, la cual deberá solicitarse y sustentarse expresamente en la demanda o en escritoseparado presentado antes de su admisión, demostrando aún en forma sumaria, además de lamanifiesta infracción de las disposiciones invocadas, el perjuicio que la ejecución del actodemandado causa o podría causar a la entidad demandante.8. En cuanto corresponde al error y sin perjuicio de reiterar que el mismo solo adquiererelevancia respecto de la validez de los actos administrativos en la medida en que determine,a su turno, la configuración de una de las causales de nulidad de tales actos, hay lugar aseñalar que el mismo puede revestir la modalidad de error de hecho o de error de derecho.

13. Al expedir el parágrafo impugnado se incurrió en la causal genérica de nulidad de los actos

DECISION. administrativos, relativa a la infracción de las normas en que debería fundarse, en este caso,el citado artículo 318 del Decreto 2.655 de 1.988, razón suficiente para declarar su nulidad,como en efecto se hará. De otra parte, en cuanto a la pretensión encaminada a que se ordeneal demandado que “se abstenga de continuar con la explotación de los frentes abiertos ypreparados”, la Sala procederá a su declaratoria, toda vez resulta ser un asunto consecuencialde la nulidad del aparte impugnado.

Finalmente, en cuanto a la solicitud formulada por el Ministerio Público, relativa a lacancelación de la inscripción en el Registro Minero, la Sala advierte que no harápronunciamiento alguno al respecto, toda vez que tal solicitud no hace parte de laspretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, su eventual estudio y decisióncomportaría una violación al debido proceso.


NINGUNO

15.DOCTRINA DEL CASOCONCRETO PARA LAACLARACION DE VOTO.

NINGUNO


RESTRICTORES: ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR Y CONCRETO/ ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DELDERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO / REVOCATORIA DIRECTA / ACTO PROPIO /



2.TIPO DE SENTENCIA. CONCEPTO

3.FECHA SENTENCIA. trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009)

4.MAGISTRADO PONENTE. Dr. ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO


NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTERIO DE TRANSPORTE


1. Para el desarrollo del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, en el Plan Maestro 2001-2025 se estudiaron seis opciones de las cuales los expertos internacionalesescogieron la “solución C”. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil,AEROCIVIL, mediante la Resolución No. 05197 del 24 de noviembre de 2005,ordenó la apertura de la licitación pública 5000091 OL, cuyo objeto fue “la

Concesión para la Administración, Operación, Explotación Comercial,Mantenimiento, Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional ElDorado de la ciudad de Bogotá D.C.”

2. Durante el proceso licitatorio una de las modificaciones introducidas al Pliego deCondiciones, por la Adenda 2 del 11 de abril de 2006, fue la de adicionar, en lacláusula 21 de la minuta del contrato, la obligación para el concesionario depresentar con “los diseños de detalle para las Obras de Modernización yExpansión correspondientes a la Terminal 1”, una alternativa “de demolición yreemplazo total” de la misma Terminal 1, bajo unas determinadas condiciones ydentro del plazo estipulado para los demás diseños y proyectos, esto es, dentro delos cinco meses siguientes a la firma del Acta de Entrega; AEROCIVIL tendría 25días hábiles para contestar y su silencio, vencido este plazo, significaría que lapropuesta habría sido negada.

3. Adjudicada la Licitación a la Sociedad Concesionaria Operadora AeroportuariaInternacional S.A. – OPAIN S.A., y suscrito el contrato correspondiente, No.6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, el Concesionario OPAIN S.A.presentó el 19 de junio de 2007 la propuesta alternativa que implicaba demoler laTerminal 1 y remplazarla, junto con la Terminal 2, por un solo terminal nacional einternacional.

4. AEROCIVIL rechazó la propuesta anterior en comunicación del 26 de julio de2007, acogiendo en buena parte los argumentos expresados por el Interventor.

5. El 14 de marzo del 2008, las Partes firmaron un “Memorando de Entendimiento”,modificado y prorrogado el 12 de septiembre de 2008 y el 13 de mayo de 2009,para una eventual modificación del contrato de concesión en el evento de acordarla demolición y el reemplazo de la Terminal 1, con la participación de grupostécnicos, del interventor, el amigable componedor, el CONPES y el CONFIS, ybajo los supuestos estipulados en la Cláusula 21.3.1 del contrato, la Cláusula 90del mismo contrato y de los dos primeros incisos del artículo 28 de la ley 1150 de2007.

6. La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública el

2 de abril de 2009 hizo un control de advertencia al Director de Aerocivil, en el cualseñaló que el procedimiento contenido en la cláusula 21 para la presentación delos estudios y diseños por parte del concesionario “NO PREVIO, el hecho que enrealidad aconteció, en relación con la Propuesta Alternativa presentada por elConcesionario, en cuanto a la Demolición y Reemplazo de la Terminal 1 y es queesta fuera RECHAZADA de plano por el Interventor…”, por lo que con elmemorando de entendimiento se pretende “…además introducir una situación noprevista frente a tamaño vacío del contrato, revivir un plazo contractual vencido,por cuanto se inició el estudio de un procedimiento ‘que permita adoptar lasdecisiones correspondientes en cuanto a la Propuesta de Demolición y Reemplazode la Terminal 1,’ circunstancia que debió analizarse por efecto de temporalidadúnicamente dentro de los veinticinco (25) días hábiles siguientes al día 19 de juniode 2007.”

7. En criterio de la Procuraduría Delegada el plazo de cinco meses para presentarla propuesta alternativa era una “única oportunidad legal” y OPAIN S.A. ya hizouso de ella, de manera que si se le diera otra oportunidad se iría en contravía delprincipio de la igualdad debida a todos los oferentes, pues esa posibilidad no secontempló en los Pliegos de Condiciones. Además, como ya se han hecho unasobras de adecuación, de aceptar la propuesta de demoler la Terminal 1 setendrían también que demoler esas adecuaciones.

8. Agregó la Procuraduría Delegada que la Cláusula 70 del contrato contempla lamodificación unilateral en los términos del artículo 16 de la ley 80 de 1993, por locual AEROCIVIL habría podido aplicarla para demoler la Terminal 1, medianteacto motivado que demostrara que con ello evitaba la paralización o afectacióngrave del servicio; como no lo hizo, la demolición no está debidamente justificada.

9. Así mismo, expresó la Procuraduría Delegada que el Amigable Componedor esuna figura pactada “para solucionar las controversias que puedan suscitarse entrelas partes, siempre que esas controversias se encuentren expresamentecontempladas en el Contrato o si no lo están, que sean sometidas a suconocimiento por mutuo acuerdo”; en este contrato se convino someter a su

conocimiento las materias y asuntos relacionados en la respectiva cláusula perotambién todos los demás “sobre los que existiere acuerdo … lo que per se noresulta reprochable, pero sí sugiere que a través de la utilización de la misma, sesuplan vacíos de la etapa de planeación y estructuración del proyecto.”

10. En cuanto al Amigable Componedor, afirma el consultante que suscompetencias no se desnaturalizan, pues “aunque no haya diferencias entre laspartes, nada se opone a que el mismo pueda ser utilizado para precaver lasdiferencias que pudieran suscitarse con ocasión de la implementación de lapropuesta alternativa de Demolición y Reemplazo de la Terminal 1…”.

11. Finalmente, sostiene que la igualdad de los proponentes no se romperíapuesto que las cláusulas 21.3.1 y 90, formaron parte de la minuta del contratodentro del proceso licitatorio y aplicarían a cualquiera que fuere el adjudicatario dela licitación.

12. El 11 de junio del año en curso, la Sala de Consulta y Servicio Civil realizóuna audiencia con asistencia de los señores Ministro de Transporte, Director deAEROCIVIL, Secretario Jurídico de la Presidencia y asesores jurídicos, quienesafirmaron que si bien el Plan Maestro no previó la demolición de la Terminal 1 delAeropuerto, se vio su necesidad en las discusiones adelantadas alrededor delPliego de Condiciones, una vez abierta la licitación pública y conocidas lascarencias de la actual Terminal en cuanto a redes de servicios y estabilidadestructural, por lo cual se decidió adicionar el Pliego con la obligación, para elconcesionario, de presentar un diseño alternativo junto con los demás diseñoscorrespondientes a la fase de Modernización y Ampliación, que es la segunda enla ejecución del contrato de concesión. Los participantes por el Gobierno hicieronénfasis en que a partir del 2006, el movimiento de pasajeros nacionales einternacionales ha mostrado incrementos significativos respecto de los calculadosen el Plan Maestro, lo que sumado a las deficiencias ya señaladas de la Terminal1, sustentan, en sentir del Ministerio de Transporte y de AEROCIVIL, la necesidadde su demolición para construirla con todas las especificaciones que garanticenuna óptima atención del servicio a los usuarios en el largo plazo. Concluyeron las

dos Partes en el contrato de concesión que están de acuerdo en tal necesidad yen que la forma de remuneración para el concesionario sería exclusivamente laprevista en el Contrato para la ejecución de la alternativa, esto es, la extensión delplazo de la concesión.


LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 130 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL -ARTICULO 677 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 68


“1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones deconveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestacióndel servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, porfuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que laspartes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación,acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que conla modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y unaeficiente prestación de los servicios públicos?“2. ¿Es posible que un tercero independiente e idóneo, denominado por las partesdel Contrato de Concesión Amigable Componedor, defina un asunto de interés paralas partes, sin que haya de por medio un conflicto entre éstas, máxime si se tiene encuenta que lo decidido por ellos se avalará con la intervención del CONPES y delCONFIS, por tratarse de una eventual modificación del plazo de Concesión?”

11. RATIO DECIDENDI

1. Se pactó la potestad excepcional de modificación unilateral del contrato enarmonía con el artículo 16 de la ley 80 de 1993, la cual contiene la obligación debuscar en primer momento el mutuo acuerdo para la reforma del contrato. Dice asíen su primera parte “Si durante la Etapa Previa y la Etapa de Modernización yExpansión fuere necesario introducir variaciones en el Contrato para evitar laparalización o la afectación grave del servicio, y previamente las partes no llegaranal acuerdo respectivo, Aerocivil, mediante acto administrativo debidamentemotivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos,

suministros o servicios”. Como se observa, el multicitado artículo 16 es aplicable nosólo por disposición legal sino por acuerdo de las partes, que lo incluyeron en elclausulado.2. La facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente parapermitirles acudir a la amigable composición, no sólo porque éste es un mecanismode solución de conflictos autónomo, sino porque las competencias en el derechopúblico deben ser expresas, con mayor razón cuando está de por medio la defensadel interés y el patrimonio público envuelto en los conflictos que se generan con lacontratación estatal.

12. OBITER DICTA

En tanto se reúnan las condiciones anteriormente expuestas, es claro que, cuandoexista la necesidad demostrada de modificar un contrato estatal con miras a evitargraves afectaciones del servicio por no obtener una mejoría en la prestación a cargodel concesionario, ello puede hacerse dentro del marco del artículo 16 transcrito,según el cual debe buscarse primero un mutuo acuerdo y si no se obtiene, laadministración deberá imponerla mediante acto administrativo debidamentemotivado.La medida en que no exista esa contraposición de intereses que deba ser arreglada,carece de materia u objeto la amigable composición, y por lo mismo, la decisión queadopten los amigables componedores sobre temas o asuntos en los que hayacuerdo entre las partes, carece de los efectos jurídicos propios de esta institución,en especial del efecto de transacción, según el texto legal transcrito.La celebración de un contrato o el pacto de una cláusula convencional que contengala amigable composición, sólo es posible para los particulares, locución que enderecho colombiano excluye a las entidades estatales. Esta constatación tienecomo consecuencia que el artículo 68 de la ley 80 de 1993 en tanto permitía queeste tipo de entidades acudiera a tal institución se encuentra derogadoparcialmente.Los memorandos de entendimiento, en especial el suscrito el 12 de septiembre de2008, contienen un procedimiento ad hoc para buscar el común acuerdo propio de

las modificaciones queridas por las partes, procedimiento que por sí mismo nomodifica el contrato. Este procedimiento podría interpretarse dentro del marco delartículo 16 de la ley 80 de 1993, en tanto que establece una forma de conseguir elcomún acuerdo necesario para modificar el contrato, regulando la actuación de laspartes. En cuanto a la participación de los amigables componedores, dado que laAerocivil no puede acudir a éste mecanismo de solución de conflictos, ellos carecende competencia para tomar cualquier decisión sobre el particular.Darles la anterior eficacia a éstos acuerdos, se desprende del artículo 1620 delCódigo Civil que dice “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto,deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” y delprincipio de la buena fe en la ejecución de los contratos consagrada en los artículos871 del Código de Comercio y 1603 del Código CiviL.

13.DECISIÓN

1. Aplicando la regulación del artículo 16 de la ley 80 de 1993, es posible modificarde común acuerdo un contrato de concesión de servicio público cuando existanrazones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y unamejor prestación del servicio público y se busque un efectivo cumplimiento de losfines estatales y una eficiente prestación de los mismos, siempre que se demuestreque no hacer tal modificación acarrearía una grave afectación del servicio. Por fuerade la aplicación de la norma citada, no es posible modificar el contrato de concesióndel Aeropuerto El Dorado, de acuerdo con las consideraciones de este concepto.

2. La institución legal de la amigable composición es exclusiva de los particulares yen todo caso supone la existencia de un conflicto entre las partes de un contrato.


NINGUNO

15.ARGUMENTOS PARA LA

NINGUNO

ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: CONTRATO DE CONSECIÓN

RESTRICTORES: MODIFICACIÓN DE COMÚN ACUERDO / AMIGABLE COMPOSICIÓN



2. TIPO DE SENTENCIA. Auto que se pronuncia sobre la admisión de la acción pública de nulidad, y la solicitud desuspensión provisional

3. FECHA SENTENCIA. seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009)

4. MAGISTRADO PONENTE. Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA



7. ACTOR O ACCIONANTE. EDGAR PINZON GAONA


1. El ciudadano Edgar Pinzón Gaona pretende la nulidad de los artículos 77, parágrafo 2º y82 inciso 1º del Decreto 2474 de 2008, “por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección

objetiva y se dictan otras disposiciones”.2. El actor solicitó en su demanda la suspensión provisional de las normas demandadas, por

considerar que infringen lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, 2, 5, 6y 8 de la Ley 1150 de 2007, que consagran los principios de transparencia, economía,responsabilidad y selección objetiva.

9. NORMAS OBJETO DEPRONUNCIAMIENTO. Artículos 77, parágrafo 2º y 82 inciso 1º del Decreto 2474 de 2008


¿Los artículos 77, parágrafo 2º y 82 inciso 1º del Decreto 2474 de 2008, “por el cual sereglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades deselección, publicidad, selección objetiva y se dictan otras disposiciones”, infringen lo dispuestoen los artículos 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, 2, 5, 6 y 8 de la Ley 1150 de 2007, queconsagran los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva?.

11. RATIO DECIDENDI

1. Cuando la medida se solicite en ejercicio de la acción de simple nulidad, el actor debeacreditar la ilegalidad manifiesta del acto, que se traduce en la notoria infracción de lasnormas superiores. Al respecto, la Sala ha dicho que ésta debe ser evidente y deducible dela sola comparación entre el acto demandado y el ordenamiento jurídico superior que seindicó como infringido en la solicitud o, a través de documentos públicos.

2. Cuando la norma demandada exige que las personas naturales o jurídicas con las que seva a celebrar el contrato, además de acreditar idoneidad y experiencia, estén en capacidadpara ejecutar el objeto del mismo, no especifica si es jurídica, financiera o de organización,razón por la cual, para establecer si la norma restringe o limita los criterios señalados en elartículo 5º de la Ley 1150 de 2007, es necesario efectuar un estudio integral de las normasque gobiernan el contrato de prestación de servicios, así como la modalidad de contratacióndirecta.

12. OBITER DICTA

1. La contratación directa, entendida como el procedimiento a través del cual la Administraciónescoge al titular del contrato, previa consulta de los candidatos, se rige por los principiosrectores de la contratación estatal, entre ellos, el principio de motivación de las decisionescontractuales, que obliga a la entidad a justificar la escogencia del contratista para asegurarque la selección sea objetiva. Es así como el legislador previó en el parágrafo 1º del artículo 2de la Ley 1150 de 2007, el deber de la entidad pública “justificar de manera previa a la

apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan lamodalidad de selección que se propone adelantar”, sin excepción alguna, por lo que es dableconcluir que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá sermotivada, porque así lo exige la ley.2. El Ejecutivo no podía crear excepciones que la ley no contempló, máxime cuando elprocedimiento de la contratación directa es excepcional y, por lo tanto, de aplicación einterpretación restrictiva. Bajo este postulado es evidente que la Administración siempredeberá justificar, antes de la apertura del proceso de selección que se trate, las razonesjurídicas que fundamentan tal decisión, pues la actividad contractual no es arbitraria sino queestá regulada por el legislador y la reglamentación del Gobierno Nacional sobre el tema debeceñirse a los principios consagrados en el Estatuto de Contratación.

13. DECISION.

ADMITIR la demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad por el ciudadanoEdgar Pinzón Gaona.No es evidente la ilegalidad de la norma demandada, en consideración a que de su lectura ydel cotejo con las disposiciones que se afirman quebrantadas, no se observa que el Ejecutivohubiera autorizado la contratación directa de ese tipo de servicios sin el cumplimiento de losprocedimientos establecidos en la ley para la selección objetiva, sino que facultó a lasautoridades para contratar a pesar de que sólo hubiera obtenido previamente una sola oferta.


15. ARGUMENTOS PARA LAACLARACION DE VOTO. NINGUNO


RESTRICTORES: CONTRATACION DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO DE JUSTIFICACION DE LA CONTRATACION DIRECTA/ SUSPENSION PROVISIONAL / PROCESO DE SELECCION

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