وزارة التعلـــــــيم العـــــالي و البحـــــث العلمـــــــــي

كليـــــــــة الحقـــــــــــوقكليـــــــــة الحقـــــــــــوق

بــن عكنــــونبــن عكنــــون

جامعـــــة الجزائــــــــر

دائــــرة الدراســــات العليــــــــا

قانــــون األعمــــــال: قســـم

األعمـــالمذكـــرة لنيـل شهــادة الماجستيــرفـي قانــون

:المــوضـــــوع

::اللجنة المناقشةاللجنة المناقشة : : إعـداد الطالبـة إعـداد الطالبـة

مشرفمشرف: : لدكتور بسعــي توفيـــقلدكتور بسعــي توفيـــقأأ عيـادي فـريـدةعيـادي فـريـدة

رئيس اللجنةرئيس اللجنة: : الدكتور الطيب زروتيالدكتور الطيب زروتي

عضو مناقشعضو مناقش: : الدكتورة عكرون ياقوتالدكتورة عكرون ياقوت

20012001جـــــوان جـــــوان ::تاريـــخ اإليــــداع تاريـــخ اإليــــداع

، أهدي لهمـا هـذا العمـل ا لي الطريق لطلب العلم والمعرفة إلى والديا الحبيبين اللذين فتح

.ن صفات حميدة ألجل البحث والنجاحالمتواضع ثمار جهدي مقابل ما غرسوه في كياني م

إلى روح أمي الطاهرة الحنونة والغالية التي غرست في قلبي بذور األمل والشجاعة وطلب

.)آمين ( ى أن يسكنها فسيح جنانه ب من اهللا تعالالعلم ، أطل

وإلى أبي العزيز الذي كان إلى جانبي في كل مرحلة من مراحل مشواري الدراسي شـجعني

لمواصلة البحث و علمني حب الحياة و المعرفة وعدم فقد األمل مهما كانت الظـروف و التحـدي،

.لمستوى الدراسيأشكره على كل ما بذله في سبيل نجاحي و بلوغي هذا ا

.رابح ، مراد و حميدة على مساعدتهم لي إلنجاز هذا البحث: و إلى جميع العائلة الكريمة

لذي وفر إلى مشرفي الدكتور بسعي توفيق، الذي ساعدني علميا ألجل إنجاز هذا البحث و ا

لي الجو المالئم للبحث العلمي بتوجيهي و إرشادي و شجعني كثيرا لتحقيق هذا العمل ثمار الجهـد

.الذي بذله كأستاذ مشرف

.و إلى كل أعضاء اللجنة المحترمة الذين يبذلون كل ما في إعالء كلمة العلم

نسى أبدا ما قـدتموه و إلى جميع األصدقاء األحباء الذين ساعدوني إلعداد هذا البحث ، ال أ

.لي من مساعدة

.جازاكـــــــــــم اهللا جميعــــــــــا

1

:مــــــــةالمـقـــــد

ظاهرة اإلنفتاح على التحكيم أو إتساع آف أهم الظواهر القانونية المعاصرةإن مناقه، إذ نجد على المستوى اإلقليمي أنه عم االعتراف بشرعية التحكيم كافة أفراد المجتمـع الـدولي

في تحقيق العدالة وعلـى المـستوى مهما كان نظامها القانوني، وأصبحت دول العالم توفر له مكانة متزايدة الموضوعي إتسع مجال القابلية للتحكيم ليشمل ميادين كانت باألمس بعيدة عنه، وهو ما نجده في المنازعـات

.التي تكون الدولة أو أحد هيئاتها طرفا فيها

وجاء ذيوع التحكيم في القرن العشرين وتمكن من اإلفالت من سلطة قضاء الدولة، وأصبح قـضاء اص يضعه أطراف النزاع بأنفسهم، ولقد إقترن إزدهار التحكيم بظواهر أخرى من بينها، نمـو العالقـات خ

اإلقتصادية الدولية بين األفراد وبين الدول، نموا بدت معه مالمح مجتمع عالمي له كيان خاص ومستقل عـن نولوجي والعلمي في عدة ميادين كيان الدولة، هذا من جهة، ومن جهة أخرى إقترن ظهور التحكيم بالتقدم التك

وما نتجه هذا التقدم من نتائج على المعامالت اإلنسانية وعجز القاضي أمام الفصل فيما قد يطرح أمامه مـن . نزاعات بدون أن يلجأ إلى ذوي الخبرة

. وألجل هذا نجد معظم األنظمة القانونية الدولية المعاصرة، إهتمت بوضع تنظـيم قـانوني للتحكـيم

اك من أفردت للتحكيم بابا من أبواب القوانين المنظمة للقضاء، وهي قوانين اإلجراءات المدنية والتجارية، فهن .ومنها ما يفرد للتحكيم قانونا خاصا به

أما بالنسبة للجزائر، فإن نظام التحكيم يتميز بأنه يجمع التحكيم اإلختياري إلى التحكـيم اإلجبـاري،

التحكيم الداخلي ونجد قانون اإلجراءات المدنية الذي جاء بموجـب األمـر رقـم ويميز التحكيم الدولي عن . قد خصص فصال كامال للتحكيم1966 جويلية 8 والمؤرخ في 66/154

: لكن ما يمكن أن نشير إليه في هذا الصدد هو أن التحكيم الدولي في بالدنا قـد عـرف مـرحلتين

هي التي بدأت منذ االستقالل، بحيث كانـت الجزائـر حـذرة ال المرحلة األولى والتي تمثل أزمة التحكيم، و وهي مرحلة اإلنفراج وهي جـاءت بعـد مـصادقة : ترتاح للتحكيم وال تقبل به بسهولة ، أما المرحلة الثانية

.الجزائر على بعض المعاهدات الدولية كما عقدت معاهدات ثنائية تضمنت حل المنازعات عن طريق التحكيم

لجزائري قد الحظ تناقضات بين النصوص القانونية والتطبيقات العملية، خاصة نـص لكن المشرع ا في الفقرة الثالثة الذي كان يمنع األشخاص اإلعتبارية العمومية من اللجوء إلى التحكيم، لـذلك ) 442(المادة

الـذي ليسد الفراغ و1993 أفريل 25 المــــؤرخ في 93/09 قام بإصدار المرســوم التشريعي رقم .يتناول باب خاص بالتحكيم

وقام المشرع الجزائري بتكريس مبدأ االستقاللية دون أن يدلي بأي تحفظ حول هذه النقطة، مما يؤدي

خاصـة ؟بنا إلى التساؤل حول مصير القواعد اآلمرة الجزائرية والمصالح الوطنية لدولة في طريـق النمـو ة وإتجهت نحو إقتصاد السوق وخاصة ما يـسمى اليـوم ونحن نعرف بأن الجزائر عرفت تحوالت إقتصادي

بالعو لمة، ورغبة منها في جلب اإلستثمار األجنبي نحوها قامت بمنح الضمانات الالزمة لألجانب وهو كـان .2001 أفريل2 مارس إلى 31 في ىموضوع الملتقى الذي جر

2

ولو بإيجاز باإلشارة إلى الجهود التـي كما أنه ال يمكن أن نقوم بدراسة قانونا الوطني دون أن نقوم والتي بدأت . بذلها المجتمع الدولي في هذا الصدد، والذي إهتم بتنظيم التحكيم في العالقات اإلقتصادية الدولية

1923بروتوكول جنيف : منذ الحرب العالمية األولى حيث أسفرت جهود عصبة األمم عن وثيقتين أساسيتين في شـأن اإلعتـراف 1958ي ظل األمم المتحدة تم إبرام إتفاقية نيويورك لعام في شأن شروط التحكيم، وف

18وتنفيذ أحكام التحكيم األجنبية كما تم إنشاء المركز الدولي لفض المنازعات الناشئة عن اإلسـتثمار فـي )1(. بإبرام معاهدة واشنطن1965مارس

دت إتفاقية تسوية منازعات اإلسـتثمار بـين أما بالنسبة للجهود العربية في موضوع التحكيم، فقد عق

، 1974 جـوان 10الدول المضيفة لإلستثمارات العربية وبين مواطني الدول العربية األخرى الموقعة بتاريخ إتفاقيـة ى والتي تدع 1983 أكتوبر 30وكذلك إتفاقية التعاون القضائي التي دخلت حيـــز التطبيـق في

وأخيرا إتفاقية عمان حول التحكيم التجاري والتـي 1983 أفريل 16زائر في التي وقعت عليها الج الرياض، .1983 أفريل06وقعت عليها الجزائر في

نتيجة التطور القانوني من خالل كل هذه اإلتفاقيات إنتشرت مراكز وهيئات دائمة للتحكيم الدولي في

ربية، هذا فضال عن محكمة التحكـيم التابعـة الدول الرأسمالية وكذا في الدول اإلشتراكية ومبادرة الدول الع لكن لجنة األمم المتحدة لما أرادت اإلهتمـام بـالتحكيم وجـدت . لغرفة التجارة الدولية وغيرها من الهيئات

.صعوبات في الميدان بسبب التناقضات واإلختالف بين الدول اإلشتراكية والرأسمالية

، جعلنا نلقي الضوء ولو بإختصار إلـى بعـض وإن غموض موضوع التحكيم وحداثته في الجزائر :المصطلحات ألنها سوف نجدها متصلة بدراستنا عن قريب أو بعيد وهي

ونجد في هذا الصدد التعاريف الخاصة بتحديد مفهوم التحكيم متشابهة عموما : تعريف التحكيم -أوال

)2(.ويعرفونه بخصائصه

تعريف للتحكيم ال في القانون القديم وال الجديد والذي إكتفى وأما بالنسبة للمشرع الجزائري فلم يأت ب ، ونحن نفضل التعريف الذي يشمل جميـع مراحـل )2( مكرر 458فقط بذكر الخاصية الدولية له في المادة

ويرغب األطـراف فـي حـل ، وقع فعال أو قد يقع في المستقبل التحكيم يفترض وقوع نزاع معين : التحكيملقضاء الوطني، فيلجئون إلى شخص يكون محل ثقتهم ليفـصل فـي منازعـاتهم بحكـم نزاعهم بعيدا عن ا

.يلتزمونه

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ> يونـسيترال < كذلك قامت لجنة األمم المتحدة لقانون التجارة الدولي بإعداد قواعـد التحكـيم الـدولي تحمـل إسـم -)1(

Unicitral15/12/1976 في 98تم إقرارها من الجمعية العامة لألمم المتحدة بموجب قرار رقم و. .روني دافيد، فوشار، جاروسون، والليف: من بين الفقهاء الذين حاولوا إعطاء تعريف للتحكيم)2(

3

: الطبيعة التجارية للتحكيم-ثانيا

تبر دوليا بمفهوم هذا البـاب التحكـيم يع <:مكرر من المرسوم السابق الذكر تنص ) 458(نجد المادة ونالحظ بأن المادة تصبغ الصبغة التجارية للتحكيم، لكن ما المقـصود > الذي يتعلق بمصالح التجارة الدولية

والتي يمكن تعريفها بأنها التجارة الدولية تحدد بكل المبـادالت اإلقتـصادية عبـر ؟بمصالح التجارة الدولية ارة الداخلية مما يدل على إختالف التحكيم التجاري الدولي عن المدني، ونحـن الحدود فهي تختلف عن التج

ك التحكيم دوليا والعكس نجد التحكيم مرتبط بالعقد الذي يحمل اتفاق التحكيم فإذا كان هذا العقد دوليا أصبح بذل إتجـاه يأخـذ : ين وللجواب على هذا السؤال إنقسم الفقهاء إلى إتجاه ؟ لكن متى نكون أمام عقد دولي .صحيح

العقد الذي يشتمل علـى : (عرفه بأنه > باتيفول<بالمعيار القانوني وهم يمثلون النظرية الشخصية بحيث نجد وحـسبه : ويأخذ به أنصار النظرية الموضوعية : ، وفي المقابل إتجاه يأخذ بالمعيار االقتصادي )عنصر أجنبي

.يكون العقد دولي إذا تعلق بمصالح التجارة الدولية

مكرر ألنه إسـتعمل حـرف 458أما المشرع الجزائري فنجده قد أخذ بالمعيارين حسب نص المادة .عطف للجمع بينهما

إتجاه يعتبر بأنه له طابع قضائي، وهو الموقف الذي أخذه المشرع : وانقسم كذلك الفقهاء إلى إتجاهين

، وهو اإلتجاه الذي يفـضل )2(الفقرة في 16 مكرر 458 وكذلك المادة 14 مكرر 458الجزائري في المادة فيرون بأن سـلطة القـضاء الممنوحـة : تطبيق قانون مكان التحكيم لحكم النزاع، أما بالنسبة لإلتجاه الثاني

.للمحكم أساسها اتفاق إرادتين، وهم ينتمون ألنصار قانون اإلرادة لحكم موضوع النزاع

: الطبيعة القانونية للتحكيم-ثالثا

وجود إتفاق التحكيم فـي العقـد : الراجح، هو الذي يعتبر بأن التحكيم له طبيعة مزدوجة لكن الرأي ).الصفة القضائية(، وتوجه األطراف إلى تأسيس هذا القضاء الخاص لحل كل نزاعاتهم )الصفة اإلتفاقية(

األجنبيـة، وليس من السهل دراسة قانونا الوطني دون االستعانة بدراسة مقارنة بينه وبين القـوانين

خاصة بسبب النقص الكبير في القوانين الجزائرية واالجتهاد القضائي الجزائري في هذا المجال، ألجل ذلـك القانون الفرنسي، السويسري و اإلنجليزي لكي نعرف هل منحـت : سوف نقوم بدراسة القوانين األجنبية مثال

المترتب عن العقد التجاري الدولي حل النزاع هذه القوانين للمحكم الدولي سلطة واسعة أم ضيقة في موضوع .مقارنة ذلك مع القانون الجزائريب

ونحن في دراستنا سوف نحاول القيام بدراسة تحليلية لكل هذا، لكي نعرف مدى فعاليتها في حل

. ومدى توافقها مع مصالح بالدنا كدولة في طريق النموصة بالعالقات اإلقتصادية الدوليةالنزاعات الخا

إننا في هذا البحث سوف نقتصر فقط على دراسة جانب من الجوانب في التحكـيم وهـو الجانـب الموضوعي، فلما نصل إلى إيجاد حل للمسائل اإلجرائية كأول مرحلة يجب كمرحلة ثانية إيجاد حل للمـسائل

يطـرح أمـامهم الموضوعية، وهي مهمة تقوم بها هيئات التحكيم بواسطة محكم أو محكمين دوليين عنـدما نزاع، وهو ما يجعل هؤالء يتجهون إلى البحث عن إرادة األطراف إن وجدت أو يطبقون ما يروه مالئـم أو

لكن قد يحدث أن يقوم المحكم بتطبيق إرادتها وال يمكن تجاوزها بحيث . من خالل تطبيق القانون وهو الغالب .يطبق ما ورد في عقدها األصلي

في فكرة التحكيم الدولي بصفة عامة، والقانون الواجب التطبيق من طـرف وتبقى الدراسات السابقة

.المحكم لحل كل النزاعات بصفة خاصة ناقصة وإن وجدنا البعض منها فهي باللغة الفرنسية

4

لكن كما نعلم، العقد يوجد ألجل إنشاء عالقات قانونية ال توجد بدون تحقيق ذلك وهي تستمد جذورها المتعلقة بالنظام القانوني الذي يطبق على تفسير وصحة العقـد وطـرق تنفيـذه، واآلثـار من القانون العام،

.المترتبة على عدم تنفيذه

وتزداد األمور تعقيدا، لما نكون أمام عقد تجاري دولي، بحيث نكون أمام نظامين قانونيين وطنيـين ة يكون للمحكم الدولي دور كبير ألن ممكنا التطبيق على موضوع النزاع ويكونان متناقضان، وفي هذه الحال

.الكلمة األخيرة تعود له

أو ؟وإذا كان المحكم ال يقضي بالعدالة باسم الدولة، فهل يعني ذلك بأنه سوف يطبق قـانون وطنـي ؟يمكن له أن يفلت منه ويطبق في المقابل قواعد غير وطنية

ضوع حل النزاعات المترتبة عن العقد لعل اإلشكالية المطروحة في إطار دراسة سلطة المحكم في مو

هل المشرع الجزائري خول للمحكم الدولي سلطة إلختيار القانون الواجب التطبيق لحل : التجاري الدولي هي ؟النزاع التجاري الدولي المترتب عن العقد

؟وهل موقفه هو موضوع ثقة أم يختلف حسب نوع التحكيم إذا كان جزائري أو أجنبي

: خصصنا الفصل األولبحيث : هذه اإلشكالية، سوف نتناول الموضوع في فصلينوللجواب على د لسلطة المحكم في غياب إختيار القانون الواجب التطبيق من قبل األطراف، ألن اإلشكالية ال تطرح عن

. ففي هذه الحالة ما على المحكم إال تطبيق هذه اإلرادةإختيار األطراف للقانون المطبق

الطبع إلى موقف المشرع الجزائري في كل نقطة نقوم بدراسـتها، ونـدرس فـي وسوف نتطرق ب مدى حرية المحكم في إختيار القانون المطبق على النزاع، ثم نبحث عن القوانين التي يمكـن : المبحث األول

.للمحكم أن يقوم بتطبيقها وهي قوانين عابرة األوطان

أي عندما يقوم األطراف بإختيـار القـانون : الثانية فنخصصه للفرضية أو الحالة : أما الفصل الثاني إلى القيود : المبحث ثاني ثم في . إلى مبدأ إستقالل اإلرادة المبحث األول الواجب التطبيق، وسوف نتطرق في

.التي قد ترد على تطبيق هذا المبدأ في التطبيق العملي وإلى موقف المشرع الجزائري منها

5

طراف للقانون المطبق على النزاعسلطة المحكم في غياب إختيار األ: ولالفصل األ

:تحديد وتقسيم

قبل أن نبحث عن سلطة المحكم في غياب إختيار القانون الواجب التطبيق في الجزائر، واإلشـكاليات

ق إلـى مـدى المطروحة في المجال العملي والممارسات الجزائرية في العقود التجارية الدولية، وقبل التطر أن نقـوم الدولي، ولكي نعرف كل ذلك يفترض تكريس المشرع الجزائري للقواعد الخاصة بالتحكيم التجاري

بدراسة نظرة القانون الجزائري للتحكيم التجاري الدولي بصفة عامة، لكي نصل كمرحلة ثانية إلـى معرفـة وسـنتناول هـذا . لعقد التجاري الدول السلطة المخولة للمحكم من طرف المشرع لحل النزاع المترتب عن ا

.الفصل في مبحثين

سوف نقوم بدراسة مدى حرية المحكم في إختيار القانون المطبق وموقف المشرع الجزائـري فـي تي يمكن للمحكم أن يقوم بتطبيقهـا وهـي قـوانين القوانين ال )المبحث الثاني (، ثم نعالج في )المبحث األول (

).(1نة في الملحق رقم عابرة األوطان، كما هي مبي

ون المطبـق وموقـف المـشرع مدى حرية المحكم في اختيـار القـان : المبحث األول الجزائري

تحديد مع المفوض بالصلح في المطلب األول حرية المحكم دراسة سوف أتطرق في هذه النقطة إلى التجاري الدولي، ألننـا إذا موقف المشرع الجزائري، لكن قبل ذلك سوف نتطرق إلى موقفه أوال من التحكيم

عرفنا ذلك سوف نتمكن من إستنتاج موقفه حول حرية المحكم بصفة عامة والمحكم المفوض بالصلح بـصفة ثم نتعرض في المطلب الثاني إلى مدى حرية المحكم عند إختياره لقواعد العدالة واإلنصاف، وأخيرا . خاصة

التنازع األكثر مالءمة و الذي سوف نخـصص لـه المطلـب إلى حرية المحكم عند أو أثناء تطبيقه لقاعدة .الثالث

المحكم كمفوض بالصلح: مطلب األولال

إننا سوف نتعرض للبحث عن سلطة المحكم كمفوض بالصلح في القانون الجزائري في الفرع الثاني لي بصفة عامة في بصفة خاصة، لكن قبل ذلك ال بد أن نعالج أوال موقف المشرع الجزائري من التحكيم الدو

، ثم )في الفرع الثالث (الفرع األول، ثم بعد هذا إلى مفهوم التحكيم بالصلح في كل القوانين و اإلتفاقية الدولية ، )الفرع الرابـع (إلى ماذا نقصد بسلطة المحكم كمفوض بالصلح وتقديرها ومعرفة إن كانت مطلقة أو مقيدة

.ترتب عن هذه السلطةوأخيرا إلى دراسة المشاكل التي يمكن أن ت

موقف المشرع الجزائري من التحكيم: الفرع األول

إن موقف المشرع الجزائري لم يستقر على التطور المعاصر بالنسبة للتحكـيم الـدولي إال بعـد أن أدخلت تحوالت إقتصادية وإجتماعية وإيديولوجية، نتج عنها صبغة موقفـه بمـرحلتين إتـسمت بـالغموض

رحلة األزمة في اللجوء إلى التحكيم، ثم مرحلة اإلنفتاح أو اإلنفراج عـن األزمـة، وهـو والتناقض، وهي م موقف سلكته معظم الدول النامية بصفة عامة والدول العربية بصفة خاصة، وال ننسى القانون الفرنسي الذي

به وبكل التطـورات مهما كان يبقى المشرع الجزائري تابعا له كونه المصدر التاريخي لتشريعنا والذي يتأثر ).ثانيا(ومرحلة اإلنفراج ) أوال(مرحلة األزمة : التي قد تطرأ عليه وهذا ما سوف نقوم بدراسته في نقطتين

6

مرحلة األزمة في اللجوء إلى التحكيم: أوال

إن الجزائر منذ االستقالل كانت حذرة ال ترتاح إلى التحكيم الدولي وال تقبله بيسر، وكان سبب ذلـك معاناتها من اإلستعمار الفرنسي، وكانت رغم إسترجاعها لسيادتها لكنها بقيت متخوفة من كل ما يأتي من هو

. لعدة أسبابهلة لهذا النظام وال تعرف معالمهالخارج منها التحكيم الدولي، ألنها كانت جا I-ويمكن أن نذكر من بينها : مظاهر األزمة : الذي كان متـضمنا 154 / 66 ألن األمر:يم التجاري الدولي عدم وجود نصوص متعلقة بالتحك-1و هذا هل يعني أن التحكيم الداخلي أو . >التحكيم< بـ امعنون كان راءات المدنية، في كتابه الثامن قانون اإلج

الدولي؟ فنجده لم يفرق بينها و لم يخصص مواد للتحكيم الدولي، و أكثر من ذلك فالمشرع حظر على الـدول .صها االعتباريين العموميين باللجوء إلى التحكيمو أشخا

رغم وجود إتفاقيات دولية حول التحكيم كإتفاقية جنيـف : عدم المصادقة على اإلتفاقيات الدولية -2

و اتفاقية عمان، إلى آخره من اإلتفاقيات 1965 واتفاقية واشنطن1958 واتفاقية نيويورك لسنة 1923لسنة . إال أن ذلك لم يحدثنت بإمكان الجزائر أن تنظم إليهاتي كاالتي كانت موجودة وال

وكذلك التحفظ على إتفاقية نيويورك : التحفظات المنصوص عليها حتى بعد اإلنفراج عن التحكيم -3

كما هو متعود عليه لما يصدر أي قانون، لنشر النظام الجزائري الفرنسي لسنة ها وعدم نشر1958لسنة وأزمة التحكيم الدولي في الجزائر جاءت تعبر عنها مواقف لفتت األنظار من . )1(م الخاص بالتحكي1983 :أهمها

التحكـيم < وكان عنوانه 1963الجزائرية شبه الرسمية نشر لسنة > المجاهد< مقال في صحيفة -/أ

من هـذه و الذي جاءت فيه شكوى عن إستياء التحكيم الدولي النفطي، وكثير من الحذر >والعالقات النفطية .الوسيلة لحسم الخالفات النفطية

المذكرة المقدمة من طرف الدولة الجزائرية إلى مؤتمر رؤساء الدول األعضاء فـي األوبيـك، -/ب

وفيه تدلي الجزائر بشكوى ليس بسبب التحكيم كمبدأ، ولكن بسبب عدم مالئمة هذا األخيـر مـع متطلبـات .والظروف اإلقتصادية لدول العالم الثالث

وتشير المذكرة إلى أنه في حالة عدم مالئمة التحكيم مع أوضاع دول العالم الثالث فإنها ستضطر إلى إنشاء نظام تحكيمي خاص بها ال تلتزم إال به، أو يمكن لها اللجوء إلى القضاء الداخلي الوطني لكل بلد مـن

)2(هذه البلدان النامية

ألسباب الفعلية والحقيقية لهذا الحظر والمنـع للجـوء لكن السؤال الذي يطرح نفسه ما هي يا ترى ا هل هي تاريخية أم إقتصادية، أم أن األسباب تتعلق بالتحكيم نفسه ومن يمارس سلطة الفصل في هذا ؟للتحكيم القضاء؟

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

جامعة الجزائر).27ص(، رسالة ماجستير 1995/1996، لقانون الجزائريإتفاق التحكيم في ا: بكلي نور الدين: أنظر-)1(

.لبنان. 1990مؤسسة نوفل للنشر. 2الجزء . التحكيم في البالد العربية. عبد الحميد األحدب: أنظر -)2(

7

II-أسباب األزمة :

قف لعـدة إن رفض الجزائر للتحكيم ليس موقف شاذ بل نجد معظم الدول النامية قد أخذت نفس المو :أسباب منها : سيادة الدولة واللجوء إلى التحكيم-1

، )السلطة العليا للدولة على إقليمها الوطني وإستقاللها في عالقاتها الدولية (إذا كانت السيادة يقصد بها يمكن فإن تطبيق مبدأ السيادة يترتب عنه عدة أثار منها الحصانة القضائية للدولة، والتي نجد كقاعدة عامة ال

للدولة أن تمثل أمام محاكم دولة أجنبية، كما ال يمكن أن تكون محل إجراءات تنفيذ جبري لتطبيق حكم صادر هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإننا نجد اتفاق التحكيم هـو )1(. ضدها لتمتعها بما يدعى بالحصانة القضائية

وبذلك فـإن التحكـيم يقيـد سـيادة الدولـة الوسيلة التي تمكن النزاعات من اإلفالت من القضاء الوطني، خاصة ونحن نعلم بأن منذ نشوء ظاهرة التحكيم وتطبيقها، فإن هيئات التحكيم تحتكر عليها الدول . وحصانتها

الغربية وخاصة المحكم الذي يكون بصفة دائمة من جنسية تلك الدول، وهذا ما يجعل طبعا أن يقوم باالنحياز . لدول العربية، وهذا ما يبرر رفض هذه األخيرة للتحكيمإلى تلك الدول على حساب ا

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 95e Pag .1985 OPU institution internationalstefa kara Naima Mo: نظر أ-)1(

8

كلها كرست مبدأ السيادة ولقد لجـأت 1989 و 1976 دستور وقبله 1996والدستور الجزائري في الدول الحديثـة معظم تلك الدول إلى التأميم، وطرح سؤال حول أساسها القانوني والذي كان جدال كبير بين

اإلستقالل والدول الغربية التي كانت بالطبع ترفض فكرة التأميم، ألن ذلك يعارض مـصالحها اإلقتـصادية وكانت تطلب باختصاص المحاكم الدولية في النزاعات التي قد تثور في هذا الصدد، لكـن الـدول الناميـة

و لقد بذلت الدول العربية عدة مجهودات إحتفظت بإختصاص قضائها الوطني ونتج عنها عدة قرارات تحكيم، :أسفرت على عدة قرارات للجمعية العامة لألمم المتحدة وهي

الخاص بالسيادة الدائمة 1962 ديسمبر 14المؤرخ في ) 17-د (1803 قرار الجمعية العامة رقم -1

.للدول على مواردها وثروتها الطبيعية خاصا بميثاق حقوق الدول 19/12/1974المؤرخ في ) 79-د (3281 قرار الجمعية العامة رقم -2

.وواجباتها االقتصادية، والذي كان يلبي مطالب دول العالم الثالث

لكن المشكل المطروح هو كون الميثاق واإلعالن ال يجتمعان حول نقطة القانون المطبق، ففي حـين إننا نجد اإلعالن ينص على تطبيق كل ينص الميثاق على تطبيق القانون الوطني على رأس المال المستورد، ف

)1(.من القانون الوطني والدولي، وهذا ليس منطقي وال يمكن أن يقبله العقل لذلك كان محل انتقادات

: القرارات التحكيمية التي كانت مشهورة-2

ل العديد من الدول تدخل إلى التحكيم كما يـدخ <: يقول "محمد إسعد "إن في هذا الصدد نجد األستاذ ألن معظم المحكمين يحملـون جنـسية . >أشخاص إلى مؤسسة إلعادة التأهيل مكرهين ومجبرين على ذلك

: الدول الغربية، وهم ينظرون إلى القوانين الداخلية للدول النامية بأنها مختلفة وال يمكن تطبيقها ومـن بينهـا ـ 1958سنة ) ARAMCO(، وقضية أرامكوا 1951قضية الشيخ أبو ظبي لسنة أو 1963ضية سـفير ، ق

كل هذه القرارات 1977: وقضية ليماكو 1973قضية تكسا كوو كاليفورنيا كاألزيا تيك ضد الحكومة الليبية .سوف ندرسها الحقا في المكان المناسب لها في بحثنا

III-المراحل التشريعية لهذه األزمة :

: المتعلق بقانون اإلجراءات المدنية66/154 قبل صدور أمر -1

لما كانت الجزائر ترفض بصفة قاطعة اللجوء إلى التحكيم الدولي إال إستثناءا بسبب إتفاق يبرم فـي لما صدر القانون الفرنسي للبترول والتي إحتفظت باإلختـصاص لـصالح 1958هذا الشأن، مثلما جرى في

1963برام إتفاق في محاكمها الوطنية لكن الجزائر رفضت ذلك، ونتج عن ذلك خالف أدى إلى مفاوضات وإ الذي أقر بإنشاء محكمة تحكيم دولية لها أمانة دائمة ملحقة باألمانة العامة للحكومة الجزائرية، والمالحـظ أن هذا اإلتفاق أسند اإلختصاص حول القانون المطبق لقانون البترول الصحراوي، وفي حالة سكوت األطـراف

)2(. لكن جاء بنفس القواعد1965آخر في ثم جاء إتفاق . تطبق المبادئ العامة للقانون

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .78 ص1986 المؤسسة الوطنية للكتاب حق تقرير المصير اإلقتصادي للشعوبعمر إسماعيل سعد اهللا، :أنظر : (1) -

36ص. جامعة الجزائر. رسالة الماجستير. 95/96 السنة .اتفاق التحكيم في القانون الجزائريبكلي نور الدين، : أنظر)2(

9

: بعد صدور قانون اإلجراءات المدنية-2 ال يجـوز < : تنص علـى أن 3 من قانون اإلجراءات المدنية في فقرتها 442نجد نص المادة -/أ

ين عند تحليـل ويمكن أن نكون أمام فرضيت >للدولة وال لألشخاص اإلعتباريين العموميين أن يطلبوا التحكيم .الفرضية األولى هو أن النص يشمل المؤسسات العمومية ذات الطابع االقتصادي: هذا النص فهي أن هذا النص ال يتعلق إال باألشـخاص اإلعتبـاريين العمـوميين وال يـشمل :لفرضية الثانية ا

والذي يقـر 31/01/1974المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلقتصادي، لوجود نظام نموذجي خاص بها لـ .لنا بقواعد خاصة بها

. ال ينص على التحكيم1966سبتمبر 15 قانون اإلستثمارات الصادر في -/ب . لم تنص على التحكيم1971 األوامر المتعلقة بالتأميمات البترولية لسنة -/ج ولة لرأس المال، وخاصة القانون المتعلق باحتكار الدولة للتجارة الخارجية يكرس مبدأ ملكية الد -/د

.واحتكارها للتجارة الخارجية ولكل الثروات الباطنية وكل الحقوق المترتبة عنها أخذ نفس الموقف وهو المتعلق 1982أفريل 10 المؤرخ في 92/145 ونجد كذلك المرسوم رقم-/ه

مومية وهذا غريـب المؤسسات اإلشتراكية باإلدارات الع الخامسةبتنظيم الصفقات العمومية، وشبه في مادته )1(.حسب رأي األستاذ إسعد

المتعلق ،82/13 يعدل ويتمم القانون رقم 1986 أوت 19مؤرخ في 13– 86 قانون رقم -/و

.13-82 من القانون رقم 53 تدرج عقب المادة 26 المادة ،بتأسيس الشركات المختلطة اإلقتصادية وتسيرهاى رفض اللجوء إلى التحكيم على المستوى الداخلي، لكـن كل هذه القوانين تبين إصرار الجزائر عل

هذا الموقف لم يكن نفسه على المستوى الدولي ألنها قامت بالمصادقة على عدة إتفاقيات دولية في هذا المجال السالفة الذكر واتفاقيات كثيرة أبرمتهـا 1970 وإتفاقية برن 1967 ماي 27منها إتفاقية بروكسل المبرمة في

.امع فرنس

من خالل كل هذا نستنتج بأن موقف المشرع الجزائري يختلف إذا ما كان التحكيم داخلي أو أجنبـي، وإن دل ذلك على شيء فهـو . فنجد هناك تردد في النوع األول ومرونة في النوع الثاني، فهو موقف مزدوج

ني، فيمـا يتعلـق يدل على إصرار الجزائر على ممارسة سيادتها بصفة مطلقة وإختصاص القـضاء الـوط بالعالقات التي تكون داخل وعلى أرض الجزائر وتخضع كلها للقانون الجزائري، وتعطي مرونة أكثر بالنسبة

.للعالقات التي تكون فيها عنصر أجنبي، وهذا ألجل توفير نوع من الضمان والثقة للمتعامل األجنبي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــséminaire sur l’arbitrage le nouveau droit de l’arbitrage international, MOHAND ISSAD : أنظر-)1(

commercial .Alger 14-15 Décembre .1992 page12.

10

مرحلة اإلنفراج عن األزمة: انيا ث

ألزمة للتحكيم التجاري الدولي في الجزائر كانت وراءه أسباب عديدة لوالهـا لمـا إن اإلنفراج عن ا غيرت الجزائر من موقفها السلبي إتجاه التحكيم الدولي، منها التطورات التي عرفها بفضل اإلتفاقيـات التـي

وضـاع أبرمتها مع الدول األجنبية حول التحكيم، وكذلك النصوص القانونيـة التـي جـاءت لمـسايرة األ : ومن بين تلك األسباب نجد،"العولمة بظاهرة"اإلقتصادية خاصة إقتصاد السوق أو ما يطلق عليه اليوم

I-العوامل التي ساعدت على اإلنفراج : : بسبب الطابع الخاص لقضاء التحكيم-1

وهـو فهو يختلف عن القضاء الوطني، كونه يمتاز بالسرعة وهي ميزة المعامالت التجارية والسرية ضروري لالحتفاظ على العالقات اإلقتصادية، و الذي يختص به أشخاص وخبراء فـي مجـال المعـامالت

)1(.التجارية الدوليةولما كانت الجزائر حاليا قد دخلت في مرحلة جديدة من وجودها وهي مرحلة إقتصاد السوق أو الحر

ـ صوص قانونيـة تـتالءم والتحـوالت الذي يقوم على مبدأ المنافسة الحرة، فكان من الضروري وضـع ن .اإلقتصادية الحالية

: أسباب إقتصادية وإيديولوجية-2

إن بعد التغييرات اإلقتصادية واإليديولوجية في الثمانينات واألزمة اإلقتصادية التي مرت بها بالدنـا و متعامليها ) FMI(، التي أدت إلى التقليص في حريتها للتعامل مع مؤسسات التمويل األجنبية مثل 1986في

االقتصاديين، وخاصة الضغط األجنبي بسبب الشروط غير المعقولة التي كانت تشترطها المؤسسات الماليـة مما دفع ببالدنا إلى التفكير في القيام بتغيير جذري في هذا المجال وتبنيها لنظام اإلقتصاد الحر . على الجزائر

تصادي، وتوفير الظروف المالئمـة والـضمانات الالزمـة لجلـب وبالتالي تعديل قواعد النظام القانوني االق اإلستثمار األجنبي إلى وطننا، لكن ذلك كان يتحتم على الجزائر أن تغير رأيها حول التحكيم وإعادة النظر في النصوص المتعلقة به، ألن المستثمر األجنبي كانت من بين شروطه األساسية هي السماح في حالة النزاعات

لكن إعادة النظر في القبول بالتحكيم، قد أثر كذلك على النـصوص . جوء إلى التحكيم كطريق لتسويتها إلى الل .المتعلقة بالقانون التجاري وقانون اإلستثمار خاصة

II-مظاهر اإلنفراج :

:إن مظاهر اإلنفراج في أزمة اللجوء إلى التحكيم في الجزائر هي تكمن فيما يلي مـن قـانون ) 3(فقـرة 442 وإلغاء نـص المـادة :ديمة المتعلقة بالتحكيم إلغاء النصوص الق -1

اإلجراءات المدنية الجزائري، وإلغاء أو تعديل القوانين التي لم تنص على التحكيم منها القـانون التـوجيهي مؤرخ فـي 90/10، وقانون النقد والقرض 1988 جانفي 12 المؤرخ في 88/01للمؤسسات العمومية رقم

.1991ديسمبر4

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ page 1986 eme édition2. arbitrage commercial en droit Algérien'lMohamed Mentalechta 21:أنظر)1(

11

وهذا حتى تؤكد على رغبتها في األخذ بنظام التحكـيم : إنضمام الجزائر إلى عدة اتفاقيات دولية -2

.هناك إتفاقيات ثنائية ودولية: اري الدوليالتج :ويمكن أن نذكر من بينها: اإلتفاقيات الثنائية-أ 27 جاء على شكل ملحق لتبادل الرسائل الذي جرى في :1983 نظام التحكيم الجزائري الفرنسي -1

النظام والقـانون رغم وجود تناقض بين هذا ،)1(، وهو يعتبر بالنسبة للجزائر ذات أهمية كبيرة 1983مارس .ورغم عدم نشره في الجريدة الرسمية) من الدستور158المادة (الجزائري المـؤرخ 90/319المرسوم الرئاسي رقم (1990 أكتوبر 17 اإلتفاقية الجزائرية األمريكية لـ -2

تعلقـة وهي م،1990 جوان 22 إن هذه اإلتفاقية كانت موقع عليها في واشنطن في ): 1990 أكتوبر17في . بتشجيع اإلستثمارات بين الدولتين

والتي 1991 أفريل 24 وقعت عليها الجزائر في : اإلتفاقية الجزائرية البلجيكية اللكسومبورغية-3

كانت تتعلق بالتشجيع والحماية المتبادلة لإلستثمارات وهي تشبه االتفاقية السالفة الذكر، إن هذه اإلتفاقية لـم .1995ال في أكتوبرتنضم إليها الجزائر إ

الترقية : " والتي كانت تخص 1991 ماي 8 وقعت هذه اإلتفاقية في : اإلتفاقية الجزائرية اإليطالية -4

.)1991 أكتوبر5 المؤرخ في 346-91المرسوم رقم ( والحماية المتبادلة لإلستثمارات

و إسـتعمال مـصطلح لكن ما يمكن مالحظته رغم أن التحكيم قد دخل بصفة رسمية إلى الجزائر، ه فهل يعتبر خطـأ فـي . الذي يدل على اإللتزام بها "المصادقة" ونحن نعلم بأنه هناك فرق بينه وبين "توقيع"

؟الترجمة أم أن المستثمر األجنبي سوف يستفيد بالضمانات التي جاءت بها اإلتفاقية : اإلتفاقيات المتعددة األطراف-ب إن ما يمكن أن نقوله حول هـذه :د وتنفيذ القرارات التحكيميـة إتفاقية نيويورك الخاصة بإعتما -1

لتهتم بتنظيمها، رغم أهميتها ومضمون هذه اإلتفاقية الذي يتعلق 1988اإلتفاقية هو إنتظار الجزائر حتى سنة بكل القرارات التي يصدرها المحكمون المعنيون بصفة خاصة أو التي تصدرها هيئات التحكيم الدائمة، كمـا

.ق على القرارات التحكيمية غير الوطنية في الدولة التي يطلب فيها إعتمادها وتنفيذهاتطب

تنص على ضرورة إعتماد الدول المتعاقدة إلتفاق التحكيم سواء كان شـرطا ) 2(إذ نجد نص المادة نفيذه، وهو تحكيميا أو مشارطة تحكيم، ونصت اإلتفاقية على الحاالت التي يجوز فيها رفض إعتماد القرار وت

ختاره األطراف وفـي غيابـه فبموجـب اتحكيم بالرجوع إلى القانون الذي نجده في حالة عدم صحة إتفاق ال .قانون البلد الذي صدر فيه القرار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــRevue arbitrage, 83mars 27 du nçaisFra-le règlement d’arbitrage Algéro, Ali Mebroukine :أنظر )1 (

1986 page 193.

12

)1( اتفاقية التعاون القانوني و القضائي بين دول االتحاد المغاربي-2منهـا ) 44( بليبيا، ونجد المادة "رأس النوف "وهي اإلتفاقية التي صادقت عليها الجزائر وهي تدعى

البلدان العضو، مع األخذ بعين اإلعتبار القواعد القانونية تنص على اإلعتراف بأحكام المحكمين الصادرة في .لدى الطرف المتعاقد المطلوب لديه التنفيذ

: إتفاقية الرياض وعمان-3

والتي سبق وأن أشرنا إليها سابقا، إذ نجد الجزائر قد وقعت على كالهمـا، ففيمـا يخـص إتفاقيـة هـي جـاءت ألجـل 1983 أكتـوبر 30 حيز التنفيذ في المتعلقة بالتعاون القضائي التي دخلت )2(الرياض

أما الثانية والمتعلقة بالتحكيم التجاري أبرمت . االعتراف وتنفيذ األحكام القضائية التحكيمية في مادتها الخامسة دولة عربية وتدخل حيز التطبيق لما يصادق عليها سبعة دول، والتي أنشأت المركـز العربـي 14من قبل

.باط، وتتضمن أحكام متعلقة بالحكم التحكيمي وإجراءات التحكيمللتحكيم في الر : إتفاقية إنشاء الوكالة الدولية لضمان االستثمار-4

صادقت عليها الجزائر لتؤكد تكريسها في توجهها إلقتصاد السوق، ولفتح أسواقها أمام اإلسـتثمارات منها تنص على أنه يجب أن يسعى كل 75د المادة األجنبية ولمنح الضمانات الكافية للمتعاملين األجانب، ونج

من الطرفان في أية منازعة تدخل في مجال تطبيق هذا الملحق الخاص بتسوية المنازعات بين أحد األعضاء والوكالة، عن طريق المفاوضات قبل اللجوء إلى التحكيم وإجراءات التوفيق، أما فيمـا يتعلـق بالمنازعـات

. الضمان وإعادة التأمين فإنها أحالتها إلى التحكيم بصفة عامةالمتعلقة بالمستفيدين من : إتفاقية تسوية المنازعات المتعلقة باإلستثمارات بين الدول و رعايا الدول األخرى-5

) 25(إن هدف الجزائر إلنضمامها لهذه اإلتفاقية هو منح ضمانات للمستثمرين األجانب، ونجد المادة إتفاق التحكيم الذي يجب أن يكون مكتوب من قبل األطـراف، وجعلـه : الكبير بـ منه تؤكد على اإلهتمام

سلطتها الجت االتفاقية في الفصل الرابع إجراءات التحكيم و تشكيلة المحكمة و شرط إلختصاص المركز، وع .واإلعتراف وتنفيذ الحكم

للجوء إلى التحكيم والتفـتح كر، أصبحت قابلة إن بمصادقة بالدنا على كل هذه اإلتفاقيات السالفة الذ بوسائل تجعل اإلتفاقيات تسمو علـى 1989على تطبيق أعراف التجارة الدولية، خاصة بعد ما جاء دستور

رة والصناعة وإلى جانب التي كرست مبدأ حرية التجا 1989من الدستور ) 37(القانون الداخلي وكذلك المادة ، فإن الجزائر قامت بتعديل العديد من القوانين أكرس نفس المبد 1996 األخير لسنة دستورالكذلك ر، الدساتي

:الداخلية ومن بينهاقد حظي مرحلة مهمـة 1988 جانفي12 المؤرخ في 01-88 رقم : قانون المؤسسات العمومية-1

.ألجل اإلعتراف للمؤسسة العمومية باألهلية للجوء للتحكيم المتعلق بالقانون التوجيهي للمؤسسات العموميـة تكون الممتلكات التابعة لذمة المؤسسة العمومية اإلقتصادية <منه تطرح إشكال والتي تنص ) 20(لكن المادة

قابلة للتنازل عنها والتصرف فيها وحجزها حسب القواعد المعمول بها في التجارة ما عدا جزء من األصول أن هذا الشرط هو عائق حقيقـي ألن ، يظهر >الصافية التي تساوي مقابل قيمة رأس المال التأسيس للمؤسسة

قد تقوم المؤسسة العمومية اإلقتصادية بإبرام عقد يتضمن شرط التحكيم، فليس من المنطق أن نقـضي بعـدم )3(.إختصاص محكمة التحكيم بحجة تجاوز هذه القيمة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 94/181 مرسوم رئاسي رقم -)1( .وصادقت عليها معظمها. كانت محل إمضاء كل الدول العربية-)2( l’arbitrage international et l’entreprise économique en Algérie: eddine-Terki nour . :أنظر) 3(

Revue d’arbitrage. Page 591.

13

: قانون النقد والقرض-2

، الذي جاء ليكرس إتجاه الجزائر إلى إقتـصاد 1990 أفريل 14 المؤرخ في 90/10وهو قانون رقم جانـب التي تفتح المجال للمتعاملين األ ) 183(السوق وتشجيع اإلستثمارات األجنبية، وهو ما ورد في المادة

لالستثمار على أرض الوطن ومنح لهم ضمانات أكثر، وهو ما نصت عليه المـادة التـي تليهـا أي المـادة . تقصد هذه اإلتفاقية184فإن المادة ) CIRDI(، لكن رغم عدم مصادقة الجزائر على إتفاقية )184(

: باألنابيبالقانون المتعلق بأنشطة التنقيب والبحث عن المحروقات واستغاللها ونقلها-3

عتـرف ا، والـذي 86/14 والمعدل للقانون رقـم 1991 ديسمبر 4 المؤرخ في 91/21وهو قانون للمؤسسات العمومية اإلقتصادية باللجوء إلى التحكيم كإستثناء إذ لم يتوصل إلى حل ودي بواسطة المـصالحة

مؤسسة الوطنيـة اإلشتراك بين ال ويطبق القانون الجزائري، أما النزاعات المترتبة عن تفسير أو تطبيق عقد فصل فيها بالمصالحة حسب إتفاق األطراف، وإذا لم يتوصل إلى حـل فيلجـــأ إلـى يوشريكها األجنبي ف

ونحن نتساءل حول ما إذا كان إسناد النزاع ). 91/21أي قانون (التحكـيـم كما يطــبق القانون الجزائري نافى مع مبادئ التحكيم وال سيما مبدأ إستقالل إرادة األطـراف للقانون الجزائري، وتطبيقه على النزاع ال يت

؟وحريتهم، وبالتالي المساس بسلطة المحكم عند الفصل في النزاع المطروح أمامه أدرج فـي قـانون اإلجـراءات المدنيـة :1993 أفريل 23 إن المرسوم التشريعي المؤرخ في -4

.تجاري الدوليالجزائري، نصوص ذات أهمية كبيرة حول التحكيم الفبعدما كان المشرع الجزائري قد تعرض لهذا األخير في الباب الثامن من قانون اإلجراءات المدنيـة

، جاء المرسوم التشريعي السابق الذكر مـضاف 1966 جويلية 8 المؤرخ في 154-66المتضمن األمر رقم .إلى هذا األمر مواد خاصة بالتحكيم التجاري الدولي

يتأسف كثيرا عن كيفية إدراج تلك المواد الجديـدة علـى "محمد إسعد "لصدد، األستاذ ونجد في هذا ا

وبالنسبة له يرى أن هذا أصبح عادة تعود عليها المشرع الجزائري، والتي لم يفلت منها ،"مادة مكررة "شكل قـانون مـستقل ال قانون اإلجراءات المدنية وال القانون التجاري، فكان من األفضل لو قام المشرع بوضـع

)1(.إلمتيازه بطابع خاص ونظرا ألهميته، عوض إعادة صياغة نصوص كانت موجودة سابقا

تنص على ثالث احتمـاالت فيمـا 1 مكرر 458وأهم نقطة في هذا المرسوم نجد مثال نص المادة هي نفسها التـي يتعلق بالقانون الواجب التطبيق على الموضوع لصحة إتفاقية التحكيم، مع اإلشارة إلى أنها

:و هي كالتالي 178/2جاء بها القانون السويسري في مادته . من القانون المدني18وهو مكان إبرام العقد حسب المادة : القانون الذي إختاره األطراف-1 هـو القـانون (وهو القانون المطبق على العقـد األصـلي : القانون الذي يحكم موضوع النزاع -2

).يحدده األطرافالجزائري إذا لم

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 337page 1993 /3 N°Revue d’arbitrage: d IssadanMoh.: أنظر

14

من يـده، خاصـة وإذا ليس من المنطق أن يترك المشرع هذه الفرصة تفلت : القانون الجزائري -3

.كان التحكيم يجري في الجزائر

لكن ما يمكن أن نشير إليه في هذه النقطة، بأن إختيار القانون الجزائري يمكن أن يكون ذات فائـدة من القانون المدني الجزائري الذي إعتبر عـدم ) 107(بالنسبة لألجانب، ونذكر مثال عن ذلك هو نص المادة

)1(.المقابل نجد القوانين األخرى ال تعترف به إطالقاتوقع حدث هو حق، وفي

وإن التعمق في المسألة المتعلقة بتحديد القانون الواجب التطبيق، يكمن في رغبة األطـراف فـي أن يفلت عقدها من الصرامة التي يمتاز بها القانون الوطني، فيما يخص هذه النقطة فإننا نجد القانون الجزائـري

اوز ما جاءت به إتفاقية نيويورك، التي ال تنص إال على تطبيق قانون إستقالل اإلرادة، وفي يتوسع فيها ليتج وفي المقابل نجد قانون مقر التحكيم قد فقـد . غيابه يطبق قانون الدولة التي صدر في إقليمها القرار التحكيمي

ا، لكن هذا ال يعني بأن نـضعه كثير من قيمته ومن تطبيقه لعدم أخذ الدول به ونجد من بينها فرنسا وسويسر .جانبا ونهمله كلية، كون الجزائر هي عضوة في إتفاقية نيويورك

وأما فيما يتعلق بإمكانية المؤسسات العامة باللجوء إلى التحكيم فلما كان ممنوع في القـانون القـديم،

لك العقود التـي تكـون بـين وكذ .>عالقاتهم الخاصة بالتجارة الدولية <أباحه القانون الجديد فيما يتعلق ب شركتين كانت ممنوعة واإلختصاص يكون للقانون الجزائري، لكن المؤسـسات األجنبيـة فرضـت شـرط

.1972 فيGettyالحصول على بروتوكول بإدراج شرط التحكيم وهو ما حصل مع مؤسسة

جنبي، قد أدى إلـى والحاجة إلى اإلستثمار األ 1986 لكن األزمة اإلقتصادية التي عرفتها بالدنا منذ 10إذعان الجزائر إلتفاقية نيويورك حول اإلعتراف وتنفيذ قرارات التحكيم األجنبية ل : فمثال. تغيير جذري

لكن لما نكون أمام قضية تمس المصالح اإلقتصادية للمؤسسات الجزائرية فما هو الحـل الـذي . 1958جوان . نحاول الفصل فيه في الدراسة الالحقة في بحثنا كل هذا سوف؟يطبقه القاضي الجزائري في هذه الحالة

ونحن توصلنا اآلن إلى النقطة التي لها أهمية بالغة في التحكيم، وهي القانون الواجب التطبيق علـى

محكمة التحكيم تحل النزاع، بتطبيـق <: تنص على أنه 14 مكرر 458موضوع النزاع، إذ نجد نص المادة واألعراف التـي . األطراف أو في غياب مثل هذا اإلختيار، حسب قواعد القانون قواعد القانون التي يختارها

وما يمكن أن نستنتجه من هذا النص بأن مشكل القانون الواجب التطبيق ال يطرح في حالـة . >يراها مالئمة الـذهاب إختياره من قبل األطراف، ألن في هذه الحالة ما علينا إال تطبيق هذا اإلختيار وإرادتها وال يمكـن

فهـل . بعيدا عن رغبتها، لكن نجد المشكل الحقيقي يطرح عندما تسكت األطراف عن اختيار القانون المطبق ونحن في ؟في هذه الحالة محكمة التحكيم لها سلطة تقديرية لتحديده أو هي ملزمة باحترام قواعد معينة وآمرة

ختياره من قبل اقانون الواجب التطبيق في غياب الأول وهلة نجد بأن المشرع الجزائري سمح للمحكم بإختيار األطراف ومنح له حرية معتبرة بالمقارنة بالقوانين األجنبية، فمثال نجد القانون السويسري يمتاز بالـصرامة

، >التي يكون معها السبب يمثل عالقة أكثر <بحيث نجده يلزم المحكم عند حل النزاع بتطبيق القواعد القانونية .القانون الفرنسي ال يلزم المحكم إال باألخذ بعين اإلعتبار أعراف التجارةفي حين نجد

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــmai10-9 Séminaire sur le règlement des litiges convention d’arbitrage: Tayeb Belloula 2000 .: أنظر

P 13.

15

نعترف له بالدور الذي منحه للمحكم ليتجاوز اللجوء إلى القـانون الـوطني، إن القانون الجزائري، اللجوء إلى قواعد التنازع وتسجيله في قائمة االتجاه الحالي للتحكـيم الـدولي ) المحكم(واجتناب هذا األخير

.بإعطاء الدور األول للمحكم واألطراف، ومن جهة أخرى برفع الشك حول تطبيق األعراف التجارية

فالمحكم، بهذه الكيفية سوف يطبق مباشرة قواعد القانون واألعراف التي يراها مالئمة بدون العـودة ونجد النص الجزائري يساند في هذه النقطة، إجتهاد قضائي المطبق بصفة كبيـرة . إلى نظام وطني للتنازع

) DE BOISSESON .)1وهي القضية المتعلقة بـ من المرسوم التشريعي التي تمنح لمحكمة 7 مكرر 458اك المادة مع اإلشارة من جهة أخرى أن هن

التحكيم سلطة التأسيس في اإلختصاص الخاص بها، وهذا ما يسمح بوجود تنازع إيجابي ويكـون القاضـي وكذلك المحكم مختصين في نفس الوقت، فإن الحل يكون بالتفسير الصحيح الذي يؤدي إلى نفس اآلثار لوجود

م، بعدم اختصاص القاضي الوطني في هذه الحالة األولى، وأما في الحالة الثانية فإنـه بمجـرد إتفاقية التحكي وبتعبير آخر، فإن النتائج تكون عويصة إذ تسمح للطرف الذي يكون سيئ . إشارة أحد األطراف لهذه اإلتفاقية

)2(.النية بالتسرع إلى رفع دعوى قضائية كلما كانت مصالحه مهددة بإجراء تحكيمي

" إذا كانت إتفاقية األطـراف تفوضـه بـذلك "مع اإلشارة أخيرا بأن المحكم قد يتأسس كمحكم حر

فاألساس هو دائما إرادة األطراف، يجب إذن الذهاب بعيدا والقول بأن مثل هذه السلطة يمكن منحها للمحكـم .جراءاتبعد تحرير االتفاقية أي أثناء تكليفه بأداء وظيفته وحتى بعدها أي خالل اإل

لنسبة لسلطة المحكم كمفوض بالصلحموقف المشرع الجزائري با: الفرع الثاني

تفصل محكمة التحكيم كمفوض في الـصلح إذا <: تنص على ما يلي 15مكرر) 458(إننا نجد المادة

.>خولتها إتفاقية األطراف هذه السلطةلمشرع يفرق بين مصطلح التحكيم الحـر فمن القراءة األولى لهذا النص ال نجد ما يبين لنا إن كان ا

: واإلنصاف أو يعطيها نفس المعنى ، لذلك سوف نقوم بدراسة فرضيتينإذا كان التحكيم الحر واإلنصاف يختلفان، حسب نص المادة األولى من القانون المدني، فنـستنتج -1

النظام العام الـدولي الجزائـري أن المحكم يمكن له أن يقوم بتجاوز القواعد اآلمرة، وال يهتم إال بمتطلبات .وهكذا نجد المشرع قد رجح الكفة لصالح دولية القانون المطبق في النزاع

أما إذا كان التحكيم الحر ال يختلف عن اإلنصاف في فكر المشرع، فيجب أن نقبل في هذه الحالة -2

القانون، ألن األطراف قد قامـت بالفكرة المتعلقة بكون المحكم سوف يحكم باإلنصاف وال شك بأنه لن يقر ب بإستثناء تطبيق القانون لكن ال يمكن له إهمال النصوص الدولية اآلمرة الواجبة التطبيق وكذا النظـام العـام

)3(الدولي الجزائري، وذلك حتى نصل إلى نتيجة تثبت وصولنا إلى حل مغاير الذي يكون على أساس القانون

.هذا من جهةنجد هناك سؤال بالغ األهمية الذي يطرح نفسه بنفسه، وهو مـا مـدى سـلطة أما من جهة ثانية، ف

المحكمين الذين يحكمون كمفوضين بالصلح، هل يطبقون اإلنصاف وبالتالي يجتنبون تطبيق القانون الواجـب أو هم ملزمون باختيار هذا القانون وال يمكن لهم إال وضع قواعـده المكملـة ؟التطبيق على موضوع النزاع

نبا، وفي غياب أي قرار قضائي في هذا المجال، والذي يجد تبريره في عدم تطبيقه من طرف المتعـاملين جا .اإلقتصاديين الجزائريين، لذلك فمن الصعب إيجاد جواب لهذا اإلشكال

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

391p 1993 /3 N°Revue d’arbitrage: d IssadnMoha (: أنظر ): 1( 392p , °3/1993 NRevue d’arbitrage: Mohand Issad. (1نفس المرجع مع ) :2( Nternationaljournal du droit in: Mohamed Bedjaoui 4° 1993.: أنظر) 3 (

16

458الواجب الذي يقع على عاتق المحكم في نص المـادة <ولو أن الفقه يقوم بتأكيد الفكرة التي هي الجديد لتبرير حكمه، ذلك ما يؤدي بنا إلـى التفكيـر بـأن ن قانون اإلجراات المدنية م) 2( فقرة 13مكرر

لكن هذا اإللزام بتسبيب الحكم ال يشكل حجة ).1(>عادلالتحكيم الحر في نظر المشرع، يختلط مع اإلنصاف ال يمكن لهم تـسبيب ألن المحكمين المتمتعين بسلطات المحكم المفوض بالصلح : كافية لصالح هذا التفسير، أوال

تفـاقهم افقد يقوم األطراف في : ف، وثانيا ستعمال نصوص العقد فقط باإلعتماد على فكرة اإلنصا اأحكامهم ب .ختيار قانون إجرائي يستثني هذا اإللزام المتعلق بتسبيب الحكما ب)للتحكيم(

هناك سبب واحد يبرر غاية المشرع، وهو يكمن فيمـا <يرى بأنه تركي نور الدين هكذا نجد األستاذ

458 المتعلقة بتحديد القانون المطبق على النزاع، والمـادة 14 مكرر 458يراه ضروري للتفرقة بين المادة الحق في تفويض محكمة التحكيم سلطة التأسيس كمحكم حر، ولو أن هـذه بتي تعترف لألطراف ال 15مكرر

التفرقة غير كافية األمر الذي جعلها تفلت من التفكير فيها من مستعمليها، ألنه ال بد من التفرقة بين المحكمين فيجب أن نرجح الكف . الذين يؤسسون حسب القانون والمحكمون الذين يؤسسون كمحكمين مفوضين بالصلح

.>لصالح االتجاه الذي يحرر المحكم من كل بحث عن القانون الواجب التطبيق على النزاع

وإضافة إلى كل ذلك فقضاء التحكيم الذي كان بإمكانه حل هذا اإلشكال لم يأت بأي حل، لكننا نجـد الـذي 1978طبيق، مثل قرار عن تطبيق القانون الواجب الت الفقه وقرارات التحكيم من تتخلى مجموعة من

فيما يخص الموضوع، محكمة التحكيم تنص بأن األثر الضروري كشرط التحكيم بالصلح هو اإلعفـاء "ينص ". فال يمكن إهمال السلطة الواسعة الممنوحة للمحكم كمفوض بالصلح،انونمن تطبيق قواعد الق

فوض بها من قبل األطراف، وهو نجد قرارات أخرى تقيد من سلطات المحكم الحر الم وعكس ذلك،

من العقد الذي نـص 119حيث أنه حسب نصوص المادة : 2216م في قضية رق 1974ما حدث في قرار من جهة أن القانون الساري هو القانون، ال يستثني التحكيم بالصلح إذا كان المحكمون ال يتجاوزون القواعـد

والمحكمون ال يمكن لهـم . مكملة والتأسيس بالتالي باإلنصاف اآلمرة، ويمكن لهم في المقابل تجاوز القواعد ال )2(.تجاوز القانون المطبق ذات األصل الوطني إال في الحدود التي تسمح به القواعد اآلمرة

مفهوم التحكيم بالصلح: رع الثالثالف

فـي -1ة سوف نتطرق في هذه النقطة إلى تعريف التحكيم بالصلح في القوانين المختلفة وهي أربع في القوانين اإلشتراكية ثم فـي -4 في القوانين األنجلوأمريكية -3 في القوانين المدنية -2الشرع اإلسالمي .اإلتفاقيات الدولية

: تعريفه-أوال

I-التحكيم بالصلح في القوانين المقارنة : : في الشرع اإلسالمي-1

وإن خفتم شقاقا بينهما فـابعثوا <يمة التي تقول عرف التحكيم بالصلح والتحكيم بالقانون، فاآلية الكر )3(>حكما من أهله وحكما من أهلها أن يريد إصالحا يوفق اهللا بينهما إن اهللا كان عليما خبيرا

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .N°,t internationaljournal du droi: Mohamed Bedjaoui 4-1993 . – 212هامش رقم : مرجع سابق-)1( 108p . 1999, l’arbitrage commercial international en Algérie: eddine-Terki nour .: أنظر-) 2( . من سورة النساء36 اآلية -)3(

17

لى أهلها إن اهللا يأمركم أن تؤدوا األمانات إ <: أما التحكيم بالقانون فهو يعتمد اآلية الكريمة التي تقول وما يمكن مالحظتـه أن الـشرع ، )1(>وأن تحكموا بالعدل إن اهللا نعما يعظكم به إن اهللا كان سميعا بصيرا

هـذا مـا أدى بـالبعض . أخذ موقف يميل نحو التحكيم بالصلح و كام العدلية اإلسالمي قد قنن في مجلة األح ه في غياب الستثناء هو التحكيم بالقانون، وأن باإلدالء بأن األصل في الشرع اإلسالمي هو التحكيم بالصلح وا

) 2(. فإن التحكيم بالصلح هو الذي يغلبختيار التحكيم بالقانون باتعبير عن إرادة صريحة

: في القوانين االشتراكية-2

حسم المنازعات، ولكـن هـذا كما في النظام اللبيرالي، هو وسيلة ل إن التحكيم في النظام االشتراكي اري وإستثنائي، على عكس ذلك فإنه في النظام اإلشتراكي التحكيم إلزامي وتعتبر سويـسرا أول ختيااألخير

أن دور <: René Davidويقول في هذا الصدد الفقيه . من طبقته لذلك يفسر عدم وجود التحكيم بالصلح فيهاء إعطـاء األولويـة ليس إعادة السالم بين الخصوم، وإنما قبل كـل شـي )في القوانين االشتراكية (المحكم

.> إنفاذ الخطة اإلقتصاديةلدولة ويضع نصب عينه، قبل كل شيءلمصلحة ا : القوانين اإلنجليزية-3

التحكيم في القوانين اإلنجليزية هو جزء من الجسم القضائي، وال تعرف القوانين اإلنجليزية التحكـيم قانون وتعتبر التحكيم بالصلح كنوع مـن أنـواع بالصلح ال بل تعتبره نقيضا لمفهومها للتحكيم وخارجا عن ال

.الصلح : القوانين المدنية-4 والتحكـيم >Boni-Viri< وهذا األخير كان يفرق بين التحكيم ،متد جذورها إلى القانون الروماني ت

>Ex Compromisso < ولم يكن يعترف بسلطات اإلرادة، ثم أخذت تلك القوانين فـي تطـوير التحكـيم ونتيجتهما هي حكم غير ملزم، إلى أن انتهت بإيجاد نظام تحكيمـي وع من المصالحة والتوفيق لح إلى ن بالص

تحكيم بالقانون وبالصلح ومر ذلك عبر الثورة الفرنسية، إذ كرسـت حريـة التحكـيم فـي نـص : مزدوج .1791دستور

ـ 1806لكن قانون اإلجراءات المدنية الفرنسية لسنة ن التحكـيم كان متخوف من التحكيم مـرة، وم

ولكنه أقر التحكيم بالصلح ولم ينكره وال حرمه، وقد يبرر ذلك . بالصلح مرتين إذ كان شديد الحذر اتجاههما )3(.بترجيحه في المقابل التحكيم بالقانون

أي فئتين فئة تعترف بثنائية التحكيم والنتيجة التي يمكن الوصول إلها هو انقسام األنظمة القانونية إلى

ويمكن أن نشير إليهما ل توحد التحكيم أي ال تفرق بينها وفئة بالمقاب ، من التحكيم بالصلح وبالقانون بوجود كل :بصفة موجزة كالتالي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ . من سورة النساء57 اآلية -)1( 263ص .1990ـر، لبنان ـل للنشـوف، مؤسسة ن1ه الجزء أحكامه ومصادر–التحكيم : عبد الحميد األحدب: أنظر-)2( .267: صفحة ) 2( نفس المرجع مع -)3(

18

:بالقانون األنظمة القانونية التي تعترف بثنائية التحكيم بالصلح و-/1

األردن :وأهم البلدان التي تفرق قوانينها بين التحكيم بالصلح وبالقانون هي البلدان العربية بإسـتثناء .دان، فرنسا، هولندا، بلجيكا، دول أمريكا الالتينية، إيطاليا، سويسرا، إسبانياوالسو

وقد كان القانون الفرنسي سباقا إلى هذه القرينة، ونجد التحكيم الفرنسي أوجد قرينة على أن التحكـيم اإلنجليـزي هو بالقانون، إال أنه ترك الحرية لألطراف لقلب هذه القرينة بإثبات العكس، على عكس القـانون

.الذي جعل قرينة التحكيم غير قابلة إلثبات العكس

123، على عينـة مـن 1955 منذ سنة مجلة التحكيم حول سلطات المحكمين وفي إحصاء نشر في تحكيما، وهذا إن دل على شيء فهـو يـدل 59 تحكيما داخليا يبين أن األطراف اختاروا التحكيم بالقانون في

)1(. وإن النتائج هي نفسها على الصعيد الدولي، هو تحكيم بالصلحتحكيم على أثنينعلى أن : األنظمة القانونية الموحدة للتحكيم-2

الواليات المتحدة األمريكية، ألمانيا، اليابان، الدول االسـكندنافية : ومن بين الدول التي توحد التحكيم )2(.وال تعتمد التحكيم بالقانون حصرافهذه القوانين ال تجيز التحكيم بالصلح وال تحرمه . والنمسا

II-التحكيم بالصلح في اإلتفاقيات الدولية أو مرتكزات التحكيم الدولي : :1958 لسنة إتفاقية نيويورك-1

من إتفاقية نيويورك على أنه يجوز رفض اإلعتراف وتنفيذ الحكم، إال إذا قـدم الخامسة نصت المادة أو أن تشكيل محكمة التحكيم < المطلوب إليه اإلعتراف والتنفيذ الدليل على الخصم للسلطة المختصة في البلد

.>تفق عليه األطراف أو لقانون البلد الذي تم فيه التحكيم في حالة عدم اإلتفاقااإلجراءات التحكيم مخالف ما

طه بمكـان ختيار القانون المطبق ولم ترب ايورك إذا كرست سلطات اإلرادة في من هنا فإن إتفاقية نيو التحكيم، فإنها فتحت مجاال أوسع لتطبيق التحكيم بالصلح، لكن إرادة األطراف هي مقيـدة بـأن ال يـصطدم

. حتى ال يفقد الحكم التحكيمي بالصلح آثارهن التحكيم أو بقانون بلد التنفيذالتحكيم بالصلح بقانون بلد مكا :1961 إتفاقية جنيف األوربية-2

هي رغبة األطراف ذا كانت إ> كمحكمين بالصلح < ينظر المحكمون بالنزاع قضت اتفاقية جنيف بأن ، ولكن إشترطت أن يكون القانون المطبق علـى التحكـيم )7/2 المادة( في العقد التحكيمي التي عبروا عنها

.مجيزا للتحكيم بالصلح، ألن التحكيم بالصلح غير معروف في النظام التحكيمي اإلنجليزي : األنسترال قواعد تحكيم-3

:أجازت قواعد األنسترال للمحكمين النظر بالنزاع كمحكمين بالصلح ولكنها إشترطت . واضحا وليس ضمنيا،ختيار الطرفين للتحكيم بالصلح صريحاا أن يكون -/أ يجيز التحكـيم بالـصلح ألن النظـام ءات المحاكمة المطبق على التحكيم أن يكون قانون إجرا -/ب

.ترف بالتحكيم بالصلحاإلنجليزي ال تع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ . 269 ص 1990سنة . مؤسسة نوفل للنشر لبنان1الجزء التحكيم أحكامه و مصادره : عبد الحميد األحدب-)1( 1نفس المرجع مع -)2(

19

: القانون النموذجي للتحكيم الذي وضعته األنسترال-4

لقانون بأن ينظر المحكمون بالخالف على أساس التحكيم بالصلح، ولكنه اشترط أن يجيـز أجاز هذا ا الطرفان ذلك صراحة، مكررا بذلك الشرط الذي وضعته قواعد تحكيم األنسترال، لكنه لم يـشترط الـشرط

ا فـي أن يكون هذا النوع من التحكـيم مجـاز <الثاني الذي وضعته قواعد تحكيم األنسترال، وهو يتمثل في القانون المطبق على إجراءات التحكيم ولكن القانون النموذجي لم يطلق التحكيم بالصلح باسمه بل أطلق عليه

)1(.>"التحكيم الودي"اسم : في هيئات التحكيم الدولية الدائمة-5

تبنى نظام غرفة التجارة الدولية في باريس النظام التحكيمي بالصلح، ونص بأن يكون للمحكم سـلطة المفوض بالصلح، إذا أتفق الطرفان على منحه إياها، كذلك أجاز نظام مركز تسوية منازعات اإلستثمار بـين

تفق الطرفان على ذلك، كما سمح نظام مجالس التحكـيم ا التحكيم بالصلح إذا الدول ومواطني الدول األخرى طبق، بل على القواعد المطبقة علـى العربية التحكيم بالصلح حين أعطى حرية اإلتفاق ليس على القانون الم

.موضوع النزاع

وإذا لم يتفق الطرفان على هذه القواعد، فإن المحكم هو الذي يحددها على أن يأتي خياره بعد موافقة المجلس ومتفق مع النظام العام في البلد الذي يجري فيه التحكيم، وفي البلد الذي سينفذ فيه الحكم التحكيمـي،

ام قد فتح مجاال واسعا للتحكيم بالصلح إذ أكد أن الذي يطبق هو القواعد العامة وليس نصوص فيكون هذا النظ القانون، تاركا لألطراف حرية واسعة في هذا اإلختيار، على أن ال يتعارض ذلك مع النظام العام ال في بلـد

)2(.التحكيم وال في بلد التنفيذ

.تطرق في نقطة ثانية إلى خصائصهبعدما تعرضنا إلى تعريف التحكيم الحر سوف ن

: خصائص التحكيم الحر-ثانيا

وهل هناك قالب مصبوب للتحكيم بالصلح ال يمكن ألي طرف أن يحيد عنه، ؟ما هو التحكيم بالصلح ؟ مع خصائص تتسع وفقا لسلطان اإلرادة حينا وإلرادة المشرع أحيانا التحكيم بالصلح هو مناخ للتحكيمأم أن

مشرع فهـم التحكـيم ليس هناك تحكيم بالصلح مصبوب على قالب الصعيد الدولي، فكل األكيد أنه . ولكل بلد تحكيمه بالصلحبالصلح على شكل يختلف قليال أو كثيرا عن غيره

:أهم خصائص التحكيم بالصلح

؟أنه يطبق العدالة والضمير وهو معفى من تطبيق القانون ونصوصه وقواعده ولكن إلى أي حـد -1

ل تطبيق العدالة هو إلزام للمحكم أم أن التحكيم بالصلح هو مجرد إعفائه من تطبيق القانون على أن يبقـى وه وما معنى العدالة والضمير وما هي سلطة المحكم فـي التـصدي للعقـد ؟أمامه طريق الرجوع إليه مفتوحا .موضوع النزاع أو النظام العام

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 306 ص 1990.سنة . مؤسسة نوفل للنشر لبنان1الجزء التحكيم أحكامه و مصادره : عبد الحميد األحدب-)1( 307ص ) 1(المرجع مع : عبد الحميد األحدب-)2 (

20

.أنه يعفى من تطبيق اإلجراءات المتبعة أمام المحاكم القضائية-2 )1(.ئنافستالحكم التحكيمي غير قابل لإل-3

ما هي الطبيعة القانونية للتحكيم الحر، هل له طبيعة تعاقديـة أم : والسؤال الذي يأتي إلى أذهاننا هو

؟قضائية

: الطبيعة القانونية للتحكيم بالصلح-ثالثا

ونتساءل فيما إذا كانت تغلب على التحكيم بالصلح الطبيعة التعاقدية على الطبيعة القضائية ، المحكـم يطيب الخواطر، فهذا النـوع >مهدئ< يضطلع بأعباء مهمة معينة ومحددة والتي تكمن في تقديم حل بالصلح

.>التهدئة والتسكين<من التحكيم يؤدي إلى

إذ نجد المحكم يأتي بحل يصبغ عليه صبغة السالم في القلوب التي كـادت أن تـشعل فيهـا نيـران فهي تريد أن تعبر عن إرادتها فـي ، )بالصلح( من التحكيم الخالفات فإذا قامت األطراف بإختيار هذا الشكل

التعاون للوصول إلى حل لنزاعها ولو سمحت كل منها وتنازلت على جزء من حقوقها، فالتحكيم بالصلح يلزم المحكم بأن يقوم ببذل كل الجهود للوصول إلى حل يكون أكثر قبوال من قبل الطرفين، ويجب على المحكـم

العالقة التي تمتاز بالتعاون بين الطرفين، ألن تلك هي غايتهم من اللجـوء إلـى التحكـيم الحفاظ على تلك .بالصلح

االدعـاءات المتناقـضة وبذلك فإن المحكم يبحث قبل أي شيء آخر عن حل وسط، عن تحقيق إتفاق

. ألطراف، كل هذا يفترض حسن النية لكل الطرفينلالمتضاربة

يظل باحثا عن حل وسط، طالما كانت حسن النية متوافرة لدى كل مـن وبالتالي فإن المحكم بالصلح الطرفين، لكن إذا ما ظهر غش أو سوء نية من أحد الطرفين، فذلك يلزم المحكم بالصلح بأن ال يكون شريكا في هذا الغش وأن يقمعه، فمهمة المحكم هي واحدة فقط وليس أكثر أال وهي إيجاد حل وسط يحقـق تعايـشا

ي األعمال تكون مكافأة لحسن نية الطرفين وال يعود لها أي مبرر وتنتهي حـين تبـدأ سـوء النيـة سلميا ف )2(.والغش

):حسم النزاع(الطبيعة القضائية

إذا كان التحكيم بالصلح تعايش بين األطراف وفي األعمال، والحكم التحكيمي حال وسط يهدف إلـى الطرفين، إال أن ذلك ال يجرد التحكيم بالصلح من طابعه القضائي، التهدئة ويكون هو الحل األكثر قبوال بين

ألن المحكم ال يعتبر وكيال عن أحد الطرفين إلبرام الصلح، بل المحكم بالصلح يمارس عمال قـضائيا، فهـو يتثبت ويتحقق ويزن، والفرق بينهما يكمن في كون المحكم بالـصلح بنفس العمل الذي يقوم به القاضي يقوملتحقيق ذلك إلى معايير مختلفة منها العدل والضمير، في حين القاضي والمحكم بالقانون يطبقان القـانون يلجأ

.بنصوص قواعده

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 279ص 1990.سنة . مؤسسة نوفل للنشر لبنان1الجزء التحكيم أحكامه و مصادره : عبد الحميد األحدب-)1( 281المرجع السابق ص : عبد الحميد األحدب-)2 (

21

ونجد من الفقهاء من يقول بأن الحكم التحكيمي بالصلح، بأنه يحل النزاع أكثر مما يحسمه، وبالتـالي فإن الطبيعة القضائية للتحكيم بالصلح هي نوع خاص، فهي ال تحسم بين مزاعم متناقـضة فتعطـي الحـق

.خرلطرف وتحكم بإدانة طرف آ

مهما كان أمر الجدل حول الطبيعة القـضائية الخاصـة للتحكـيم "ويرى األستاذ األحدب عبد الحميد :بالصلح، فإنه ال جدل حول التحكيم بالصلح تبقى له الطبيعة القضائية ويتأكد ذلك من

. كون المحكم بالصلح ملزم بإحترام حق الدفاع تحت طائلة بطالن حكمه-أ .صلح ملزم بمراعاة قاعدة وجاهية المحاكمة كون المحكم بال-ب . كون المحكم قابل للعزل ألسباب عزل القاضي-ج كون الحكم التحكيمي، يجب أن يكون معلال وإن كان تعليل المحكم بالصلح لحكمه يعتمد العـدل -د

.)1("والضمير إال أنه يجب أن يبين األسس التي إعتمدها عدال وضميرا لتكوين قناعته

سلطة المحكم كمفوض بالصلح: الرابعالفرع

لما تطرقنا في الفرع السابق إلى مفهوم التحكيم الحر بصفة مفصلة، سوف نتطرق في هـذا . ألنها موضوع بحثناض بالصلح لكي نعرف مداها وحدودهاالفرع لسلطة المحكم كمفو

لحـر، مثـل عبـارة مصطلحات التحكيم ا" يقول بأن René Davidإذ نجد في هذا المجال الفقيه

كان يقصد في األكثـر غموض، وأن التحكيم الحر في األصل تشمل على نوع من ال " التحكيم وفقا لإلنصاف "ضع بين األطراف بدون العودة إلى ما يدعى بالقانون الملزم، التحكيم الحر ي إلى إرجاع المودة بين األطراف

.إليه للحفاظ على العالقات التعاقدية بين األطراف لم يفقد هذه المهمة، إذ يلجأ و هوعالقة قانون جديد

بأن تسعة على عشر يحاول البحث ليس على المصالحة بل Goldman ومن جهة أخرى يرى الفقيه قـانون غير الذي يطبقه القاضي، ألنـه "آخر قانون" هو I. Nestorلكن هذا ال يعتبر كما يرى ". القانون

. القوانين الوطنية يتجاوز شكليات ويصل إلى اإلنصاف

ونجد معظم المحكمون يكيفون التحكيم الحر بأنهم ال يبحثون عن القيام بالمصالحة، لكـن يـشعرون ، وأن اإلنصاف ليس مفروض عليهم "Ratio Scripta"بواجب التأسيس حسب القانون ألنهم يرون نوع من

.في حالة االنحراف عن القانون

ضي، إذ يجد نفسه في كل راحة لتطبيق الحل الذي يـراه أفـضل والمحكم الحر ال يتصرف مثل القا وليس ضروري وهو الشيء الذي قد ال يتحقق لو طبق المنطق القانوني الضيق، لكن ذلك ال يعني بأن المحكم

)2(.الحر يتخلى بصفة مطلقة عن القانون

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ . 282 ص 1990 سنة . مؤسسة نوفل للنشر لبنان. 1الجزء .التحكيم أحكامه و مصادره: عبد الحميد األحدب : أنظر-)1( Page. 1981. l’arbitrage dans le commerce international: René David 463 . : أنظر–) 2(

22

فاقيات الدولية إن الخبرة التحكيمية تبين أن شرط التحكيم الحر يظهر في أغلب األحيان في اإلتللتحكيم، هذا ما يؤدي بنا إلى اإلعتقاد بأنه أصبح شرط فني، ومن جهة أخرى نجد القوانين الوضعية ذات

.التطبيق المنظم تشترط عدم إعطاء هذا الحق للمحكم إال إذا فوضه األطراف في اتفاقهم بتلك المهمة :ذا الصدد بأنلكن إذا قارنا التحكيم الداخلي والتحكيم الدولي نجد في ه

1496 من قانون اإلجراءات المدنية والمادة 1497المادة ) في القانون الفرنسي ( في أول وهلة، -1

تمنح للمحكم سلطة تحديـد القـانون 1496فيما يتعلق بالقواعد التي يعتمد عليها المحكم ألخذ قراره، المادة تمنح لألطراف وحدهم الحق في القرار إذا 1497الواجب التطبيق في حالة سكوت األطراف، لكن نجد المادة

.كان المحكم سوف يحكم بالتحكيم الحر أو ال

لكن لما نتعمق في هذه النقطة نجد أن المحكم هو ملزم في مجال التحكيم الداخلي بإحترام القانون في حقيقة فإنه حسب المواد .قواعده اآلمرة، و نجد التحكيم الودي في النظام الدولي ال يلزم المحكم بهذا الواجب

قانون اإلجراءات المدنية فقد أوجد إستثناء واحد للمحكم الحر فيمـا يخـص النظـام العـام 1504 و 1502الدولي، إستثناء بموجب شروط العقد، ألن شرط التفويض بالصلح هو نص ورد في إتفاق األطراف فيجـب

والسؤال الذي يطرح نفـسه . )1( واستقالل مطلق إحترامه وبذلك يكون المحكم المفوض بالصلح متمتعا بسلطة في هذا المجال عما إذا كان المحكم المفوض بالصلح ملزم بإستعمال السلطات الخاصة التي تخولها لـه هـذه

المحكم عـن تطبيـق يتياز جانبا، لكن في الحقيقة تخل ونرى بصفة عامة بأنه بإمكانه وضع هذا اإلم . الصفةهذا ما يجعله يخفق فـي أداء سوف لن يمنح لألطراف الحل الذي يريدونه و سلطته كمحكم مفوض بالصلح

لكنه يكفي له بأن يصرح بأنه أخذها فوض بالصلح ، لذلك فممارسة هذه السلطات هي ملزمة للمحكم الم مهمته .بعين اإلعتبار، لكن المهم هو أنه يبقى متمتعا بحرية خاصة اتجاه قواعد القانون المطبقة على النزاع

وتجدر اإلشارة بأن رغم كون المحكم الحر له سلطات خاصة إال أن ذلك ال يسمح له بخرق قواعـد

)2(.النظام العامإن التطبيقات األكثر أهمية لسلطات المحكم المفوض بالصلح هي تلك التي يمكن أن ترد على العقـد

قيـام لحر عكس القاضي بإمكانـه ال األصلي، إذ نجد أغلب النزاعات تثور حول تنفيذ العقد، و نجد المحكم ا . و هو عدم الوصول إلى حد إيجاد عقد جديد مختلف عن العقد الصحيحبتعديل العقد لكن بشرط واحد

وإلى جانب ذلك، يكون للمحكم المفوض بالصلح تطبيق حسن النية وأن يطلب الطرفين أمام طاولـة

كيم الطرف الذي يكون حسن النية ويريد تنفيـذ العقـد لقيام بمناقشة طلباتهم، وتستنتج هيئة التح جل ا واحدة أل .وتنفيذ إلتزاماته

الطرفين بأن يقوما بشرح محتوى ونصوص عقدهما بنفسهما، و نجد في هذا كال منويطلب المحكم لكنه يعتبر حل ال يمكن بموجبه إن كان هذا الحل منافق ربما"يتساءل و يقول Gavalda الصدد الفقيه .ئ القانوناإلخالل بمباد

فال شك في النهاية بأن نصل إلى نتيجة و هي كون شرط التحكيم الحر يمنح للمحكم حريـة كبيـرة إتجاه القواعد القانونية، وهو يبقى ملزم باألخذ بعين اإلعتبار اإلنصاف، وعليه نستنتج مدى خطـورة إدراج

جه في كل العقود أو في كل أنواع لذلك فمن الضروري عدم إدرا ،)شرط التفويض بالصلح (مثل هذا الشرط ) 3(.النزاعات

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

Page. clause compromissoirede la : TANI -Mostéfa TRARI :171.أنظر:-)1( Juris classeur commercial volume (2) Fascicule (203) ,1998, page 11 أنظر -)2( 79Page , 1993, Dalloz. l’arbitrage: Laude Lucas de leyssac & Gavalda Christian.نظر أ-)3(

23

المترتبة عن سلطة المحكم بالصلحالمشاكل القانونية: الفرع الخامس

إعفاء المحكم من تطبيق القانون، هل يجيز له مخالفة القانون؟-أوال

التحكيم بالصلح هو تنازل أطراف عقد التحكيم عن ؟نإذا كان المحكم بالصلح معفى من تطبيق القانو يـب التذرع بتطبيق القوانين، ولكن الحكم التحكيمي، إذا إستبعد تطبيق بعض القوانين اإللزامية فقد يـشوبه ع

ال بد هنا من التفريق بين القوانين اإللزامية والقوانين و يجعله غير قابل للتنفيذ، يهدده باإلبطال أو على األقل .لتكميليةا

: القوانين المكملة لسلطات اإلرادة-أ

وهي تمنح لألطراف حرية تامة في التنازل عن تطبيق القانون في التحكيم بالصلح، و هذا نجده يجعل .ستبعاد تطبيقهاامريح مع هذه القوانين التي يمكن المحكم في وضع

: القوانين التي ال يجوز استبعادها-ب

أو تتعلق بمـصالح سم بالضعف والقصر أو عدم األهليةوضعت لحماية أوضاع تتوهي القوانين التي ام العـام ألن ذلك يشكل مساس بالنظ ن التنازل عن تطبيقها عامة إقتصادية أو اجتماعية، فهذه القوانين ال يمك

: التحكيم الدولي فإنه يجب األخذ بعين االعتبار ما يليما يخص أما في،هذا في التحكيم الداخلي تجيز عدم تنفيذ الحكم إذا كان مخالفا للنظام لدولية وال سميا إتفاقية نيويورك ن اتفاقات التحكيم ا أ-/1

.العام في البلد المطلوب فيه التنفيذ، ويجيز أيضا عدم تنفيذه إذا أبطل في البلد الذي جرى فيه التحكيمـ ثم أخذ المشرع بدأ في اإلجتهاد والفقه الدوليين ن اتجاها أ -/2 ين ون يتبنونه، يذهب إلى التفريـق ب

بحيث ال يصطدم الحكم التحكيمي الدولي بالصلح إال النظام العام الدولي، وهـذا النظام العام الداخلي والدولي )1(.اإلتجاه يعطي للنظام العام الدولي مفهوما واسعا

: سلطة المحكم في التصدي للعقد موضوع النزاع-ثانيا

:نية الثانيةوهي اإلشكالية القانو

وهو يملك سلطة التعديل بأن يفرض حكم بالصلح يملك سلطة حسم النزاع بحل وسط باسم العدالةالم بحيث يقوم بتخفيض والحد من مفاعيل وآثار الشروط التعاقدية المبالغة أو ،لزم األطراف بهحال مهدئا وي

ولكن نتساءل فيما . سوى بالعدالة والضميرالقاسية أو الصارمة، و يكون معفي من تطبيق القانون وليس مقيدا والضمني ألحكام تعاقدية، إذا كان "المخجل"إذا كانت هذه السلطة التي يمارسها باسم العدالة في التعديل

فهل يمكنه تحديد مهل للتنفيذ ؟بإمكانه الذهاب بها بعيدا، بحيث يعدل صراحة وليس ضمنيا شرطا تعاقدياهل بإمكانه تعديل مواضيع اإللتزامات و ؟ في العقد المتوافق عليه من الطرفينمختلفة عن المهل المشروطة

وباختصار هل ؟ هل بإمكانه تعديل االلتزامات العينية إلى التزامات نقدية؟المتبادلة المنصوص عنها في العقدطراف على تطبيق يمكن للمحكم بالصلح أن يذهب بسلطة التعديل الضمني التي تخوله إياها العدالة وتنازل األ

هل يمكنه أن يذهب بهذه السلطة بعيدا إلى حد تعديل صريح في نصوص وأحكام العقد الذي ينظر ؟القانون ؟فيه

هل يملك سلطة تصحيح آثار العقد، باسم العدالة ليكيفه مع الطـوارئ اإلقتـصادية فيطبـق نظريـة نصوص وأحكام إتفاق الفرقاء، ؟ي القانون الظروف الطارئة، وإن لم يكن منصوص عليها ال في العقود وال ف

.فإن هذا الرأي ليس مقبوال في التحكيم الدولي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ . 292 ص 1990 مؤسسة نوفل للنشر لبنان 1التحكيم أحكامه و مصادره الجزء : أنظر عبد الحميد األحدب-)1(

24

)1(:جابة عن هذا اإلشكالالفقه منقسم في اإل أن يعتمده لتعديل العقد أو إعادة أساس قانوني يمكن للمحكم بالصلح فتيار يعتبر أنه ليس هناك أي -أ

.النظر بأحكامه، من أجل أن يأخذ الظروف اإلقتصادية الطارئة بعين اإلعتبار ن مع روح العقـد، ألنهمـا وتيار آخر يعتبر أن التعديل أو إعادة النظر ممكنا إذا جاءا منسجمي -ب

يقومان على المحافظة على التوازن األساسي للعقد، فالمحكم بالصلح مهمته أن يعيد إحياء العقد إذا كـان قـد ! مات، أو أن يبقيه على قيد الحياة إذا كان مهددا بخطر الموت

فإن سلطة المحكم في أما إذا كان روح العقد ال تجيز إحياء العقد، حين تهب عليه األعاصير والزوابع

واالجتهاد ما يـزال شـديد الحـذر حـول هـذا ! التعديل الصريح ألحكام العقد تكون محدودة بل معدومة الموضوع، ذلك أن الموضوع يتعلق بحرمة سلطان اإلرادة من جهة، وسلطة المحكم التي تحل محل سـلطان

ويدخل رادة األمر الذي يصطدم بالنظام العام القوانين المكملة لسلطان اإل اإلرادة، وحتى أنها تحل محل سلطة ! حقال مليئا باأللغام

فرغم منح األطراف للمحكم صفة وسلطة كمحكم حر إال أنه ال تعفيه من التقيد أيضا بنصوص العقد

ويصف المحامي األحدب عبد الحميد، المحكم بالطبيب الذي يقوم بإنقاذ . رغم إعفائه من تطبيق أحكام القانون .ود وليس إنشائها طالما أن الطرفين قد عهدوا إليه بمهمة إيجاد حل وسط يبقي على العالقة القائمة بينهماالعق

وبدون شك فإنه إذا قام الخصمين بطلب من المحكم بإعادة النظر بالعقد باسم العدالة التـي تفوضـه يد صريح من سلطان اإلرادة لب المشترك هو تفويض وتأك التعديل الضمني الضروري في العقد، فإن هذا الط

. إلعادة النظر في العقدللمحكم

ولكن السؤال الذي لم يتفق على جوابه هو ما إذا كان المحكم بالصلح يتمتع بهذه الـسلطة بمجـرد .طلب المدعي منه ذلك

الـسلطة، أما إذا لم يطلب أحد الخصمين من المحكم بالصلح ذلك، فإن ذهابه بعيدا في ممارسة هـذه

ومن شأنه تعقيد التحكيم، وأن يكون الحكم التحكيمـي بدايـة ا دون طلب أي من الخصمين يبدو أمرا معقد وب . لمنازعات وليس نهاية لها

ولكن الممارسات العملية للتحكيم تشير إلى أن المحكمين ليسوا مستعدين للمضي فـي هـذا اإلتجـاه

حت رعاية غرفة التجارة الدولية، فـي القـضية ، ت 1979ونذكر في هذا الصدد حكم تحكيمي صادر في عام )2(: وقد جاء فيه3327رقم

على الرغم من أن بعض اآلراء في الفقه تعتبر أن المحكمين بالصلح يمكـنهم اسـتبعاد نـصوص (

.)وأحكام إتفاق الفرقاء، فإن هذا الرأي ليس مقبوال في التحكيم الدولي

حكيم الدولي، وهو أن أول عمل يقوم به المحكم، حتى ولو خالفا لذلك، هناك مبدأ مقبول عامة في الت كان محكما بالصلح، هو تطبيق اتفاق الفرقاء إال إذا ثبت أن شروط االتفاق تخالف بشكل واضح نية األطراف الحقيقية أو تخل بمبدأ يتعلق بالنظام العام، وتعتبر المحكمة التحكيمية أن هذا المبدأ هو شرط أساسي لـضمان

".ة الدوليةالتجار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .293 ص 1990 مؤسسة نوفل للنشر لبنان 1الجزء التحكيم أحكامه و مصادره . عبد الحميد األحدب: أنظر-)1( 966Page , 1980 clunet: Journal de droit international.أنظر -)2(

25

:ها في التطبيق العملي للتحكيم بالصلح وهمايبقى أن ثمة مالحظتين نجد ولن يجد العدل في المبـادئ العامـة للقـانون، فإنه سيعود إلى القانون : قانونيا إذا كان المحكم -1

.فالمحكم بالصلح سلطان باسم العدل مساندةعن إن المحكم بالصلح يبحث دائما عن سند قانوني لحكمه في حين المحكم بالقانون يبحث -2

.العدالة والضمير القانوني الذي توصل إليه

المحكم لقواعد العدالة واإلنصافتطبيق: المطلب الثاني

إن المحكم المفوض بالصلح هو معفي من تطبيق القانون، عكس القاضي الذي يكون ملـزم بتطبيـق لـذي يعتبـر أسـاس القانون، وهذا راجع إلى كون الدولة في المجتمع هي التي تسهر على تطبيق القانون ا

.المصلحة العليا في المجتمع، لذلك فال يمكن ألي شخصا أن يتذرع بالجهل بالقانون

كذلك نجد المحكم أيضا ملزم بتطبيق القانون إال إذا قامت األطراف بإعفائه من ذلك، فإذا كان القانون ولكـن ،لزم المحكم بتطبيق القانون هو الذي ي ) القانون(فإن هذا األخير ق القانون هو الذي يلزم القاضي بتطبي

ونحن سـوف . القانون هو الذي يجيز لألطراف إعفاء المحكم من ذلك ليطبق العدالة والضمير أو اإلنصاف .اإلنصاف: الفرع الثانيالعدالة، : الفرع األول: نقوم بدراسة هاتين النقطتين في فرعين كالتالي

تطبيق المحكم لقواعد العدالة: ولالفرع األ

وهذا األخير يعتبر فيه المحكـم هـو أوال العدالة يكون في التحكيم بالصلح إن تطبيق المحكم لقواعد

وأخير، ونقصد بهذا أن التحكيم يتحول إلى المحكم ألنه استبدلت المعايير الموضوعية بالمعايير الذاتية، وألن .إستبدل تطبيق القانون وقواعده بالعدالة والضمير

يكون مفهوم العدالة التي يرجع إليها ضمير المحكم وال تفرض عليه أية رقابة من طرف وبالتالي فإنه

القاضي، ويكون مفهوم العدالة هو مفهوم ضمير المحكم لمعنى العدالة، والشيء المالحـظ أن فـي التحكـيم لهـذا . صلحبالصلح يكون متمتعا وحائزا على ثقة كبيرة من الطرفين بموجب تنازلهم إياه بسلطة كمفوض بال

بالنظر للسلطات الهائلـة لح في شرط التحكيم السابق للنزاع قامت بعض القوانين باشتراط تسمية المحكم بالص التي يتمتع بها، والتي ال يمكن له التمتع بها إال بوجوده وتوافر اإلرادة الحقيقية لألطراف التي تقوم بإعفائـه

.من تطبيق القانون

لنصوص ال يعفي المحكم من تطبيق القانون إذا وجدت إرادة صريحة لذلك فوجود غموض في أحد ا .وواضحة األطراف تدل على ذلك، هكذا نستنتج بأن الشك سوف يفسر دائما لصالح القانون

وتجدر اإلشارة أنه هناك جدال حول الزمن الذي يجوز فيه تنازل األطراف للمحكـم عـن تطبيـق

ضا، وإنما هي حقوق تمنحها أحكام وقواعد هـذا القـانون لألطـراف، القانون، ألن القانون ليس مفهوما غام وبالتالي يأتي المحكم ويطبقها لكي يحسم النزاع، فهل يجوز بذلك التنازل عن تلك الحقوق قبل نشوئها وقبـل

؟أن تستحق أو قبل أن يصبح الحق حقا، أو بعبارة أخرى هل يمكن التنازل عن المجهول

26

جـد والـذي أو لذي حدث بصدد صحة الشرط التحكيمي زء من النقاش والجدل ا هذا السؤال، كان ج ألن الشرط التحكيمي السابق للنزاع عرف صراعا طويال قبـل أن تقـوم ،ضجيجا شديدا في تاريخ التحكيم

التشريعات المقارنة باإلعتراف بصحته، إذ كانت الفكرة السائدة هي اإلعتراف فقط بصحة العقـد التحكيمـي للنزاع، ودام األمر ساريا على هذا المنوال حتى أن حقق الشرط التحكيمي نجاحـا عظيمـا وقامـت الالحق

)1(. التشريعات المختلفة باالعتراف به، ولم يعد الجدال قائما حول زمان التنازل عن تطبيق القانون

ضميره ليتقصى ولكن المحكم حين يعود إلى " يتساءل ويقول "عبد الحميد األحدب "وهكذا نجد األستاذ

؟العدالة أال يجده مشبعا للقانون ويجد قواعد القانون ونصوصه في كل زاوية من زوايـا الـضمير والعدالـة إال أن األكيد أن في كـل تحكـيم بالقـانون …سؤال ولو حير المفكر القانوني كثير وسال من أجله حبر كثير ".ال وعطر التحكيم بالقانونظالال وعطرا من التحكيم بالصلح، وفي كل تحكيم بالصلح ظال

:وبالتالي يمكن أن نستخلص ما يلي

التحكيم بالصلح هو لما يقوم األطراف بالتنازل عن تطبيق للقانون للمحكم ويكون ذلـك بتنـازل -/أ

مشترك للطرفين وهكذا يكون المحكم وهو له صفة المفوض بالصلح سلطة واسعة جدا لحسم النزاع، عكـس .المحكم بالقانون

أن تمتع المحكم بهذه السلطات الواسعة ال تعفيه من كونه ملزم بالتقيد بموضوع النزاع وذلك في -/ب

.حدود المهمة التي كلف بها من قبل األطراف، وخرقها يجعل حكمه قابال لإلبطال ده إذا كان القاضي يستمد سلطته من القانون الذي يلزمه بتطبيق قواعده وأحكامه، فإن المحكم نج -ج

يستمد سلطاته من سلطات اإلرادة والذي ال يلزمه إال بتطبيق العدالة، هذا ما يجعله متمتعا بسلطة أوسع مـن . بها القاضي والمحكم بالقانون، وتلك السلطة ال تقيد إال بقيود النظام العام يتمتعالتي

األوضـاع التـي أن المحكم بالصلح مطلق الحرية في بحثه عن حل، وهو غير مقيد في ذلـك ب -/د

العقد بأنه عقد إيجار فإن بإمكانه وصف نفس العقد بأنه عقـد بيـع، طرفا وصف اإذ: يعطيها األطراف مثال ألنه ال يربطه سوى موضوع النزاع وهو يطبق أحكامه الشخصية وخبرته في الميدان، وال يلزمه إال حـسمه

)2(.للنزاع بحل ال يخالف قواعد النظام العام

.ل هل إعفاء المحكم من تطبيق القانون يلزمه بعدم تطبيق القانونلكننا نتساء

هل اإلعفاء من تطبيق القانون يلزمه بعدم تطبيقه؟: أوال

إذا كان التحكيم بالصلح هو إعفاء المحكم من تطبيق القانون وإعطائه الحرية لكـي يطبـق العدالـة

.بعودته إلى الضميرفي رحاب العدالة وحقولها الشاسعة، فيقطف فكـرة مـن هنـا ولكن هل يملك المحكم حرية التحليق

؟ونظرية من هناك وربما نصا قانونيا من هنالك، أم أنه محظور عليه تطبيق قواعد القانونهل المحكم بالصلح يجب أن يبقى في حقل العدالة الدافئ، أم يمكن له الدخول إلى صقيع النـصوص

؟الحاالتالقانونية التي ال يحد فيها حال لبعض

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .289 ص 1990 مؤسسة نوفل للنشر لبنان 1الجزء التحكيم أحكامه و مصادره . عبد الحميد األحدب: أنظر-)1( 285ص ) 1(انفس المرجع مع : أنظر-)2(

27

ذهب إلى القول بأن الطـرفين قـد ي إتجاه: هذه النقطة إذ نجد من جهة وإن اإلتجاهات اختلفت حول اختارا التحكيم بالصلح الذي يعفي من تطبيق القانون ونصوصه وتنازال عن التذرع بالقانون، وبالتالي فهما قد

نه سوف يكـون قـد وإذا تجاوز المحكم هذا المجال ودخل إلى ساحة القانون، فإ . اختارا مجاال محددا للتحكيم ستبعاد القانون وتطبيق العدالة، فهذه اإلرادة تلـزم ات إرادتهما واضحة وهي اللذان كان ن اخالف إرادة الطرف

المحكم وال تترك له الحرية إال أن اإلتجاه الغالب في هذه النقطة هو الذي يرفض هذا التفكير، ويجعل المحكم تنازلت عن حر في تطبيق إن أراد تطبيق العدالة وإن أراد يطبق نصوص القانون ألن إذا كانت األطراف قد

تطبيق القانون للمحكم فإعفائه من ذلك ال يمنعه من تطبيق قواعد القانون، وهذا هو الخالف الذي نجده بينـه .وبين المحكم بالقانون الذي يكون ملزما بتطبيق القانون وال يمكنه تطبيق العدالة

قاله مـن العدالـة إلـى وال هي غريبة عنه، حتى يكون المحكم بانت قيض القانون فالعدالة هي ليست ن

فبين التحكيم بالقانون وبالصلح هو ال يعتبر إال مجرد إنتقال من قانون أشد . القانون منتقال من عالم إلى آلخر إلى قانون أقل شدة وأرحب، هذا رأي، ورأي آخر ذهب إلى القول أن األطراف اختارت التحكـيم بالـصلح

القانون ال يصلح لحل مشاكل بعض المهـن، وفـي بعـض على القانون، ألن نص " تمرد"تعبيرا عن حركة العقود نجد األطراف ال ترغب في تطبيق قانون أحدهم فيلجئون إلى التحكيم بالصلح، وإذا قام المحكم بتطبيق

التمـرد علـى "القانون ال يعني ذلك إال على أنه قد خرق إرادة األطراف التي خولته سلطاته، ويكون أمـام )1(. التي منحها له أطراف النزاع"مانةالقانون بخيانة األ

:العدالة خيار/ 1

وإذا كان الجدال حول هذه اإلشكالية طويال، لكن ذلك أدى إلى استقرار أغلب االجتهاد والفقه علـى ال يحق للمحكم بالصلح الرجوع إلى قواعد القانون، إال إذا اعتبرها مالئمة إلعطاء حل ": أنه قاعدة تتمثل في

)2(." للنزاعأكثر عدال

ونجد أن الفقه يرى أن المحكم بالصلح مفوض بمهمة وليس متمتعا بسلطة، وهـو إذا طبـق قواعـد والفقه يعتبر المحكـم يقـوم . القانون بحرفيتها ، فإنه ال يكون قد أدى مهمته المكلف بها على أحسن ما يرام

ذا الستناد إلى هذه القواعد القانونية، وفي ه بمراحل ويتبعها إذ وهو يرجع إلى القانون يقوم بالبحث عن حل با إن طلب التعويض ليس له أساس من وجهة النظر القانونيـة "عتبر المحكم االصدد نجد حكم تحكيمي بالصلح

المحضة، ولكنه من عودته إلى العدالة وإلى سلطته كمحكم بالصلح فإنه قد بحث إذا كانـت العدالـة تعطـي وجد أنه من العودة إلى الضمير والعدالة، فإن المدعي يستحق تعويـضا عـن للمدعي الحق لهذا التعويض، و

. وهكذا قرر له تعويضا عن تمثيل مؤسسة تجارية هامة في فرنسا"الضرر الالحق به

بل ذهب التحكيم بالصلح أكثر من ذلك، إذ الحظ أن تطبيق نص القانون يبـرر رد لـوائح المـدعي ."جد أن بإمكانه تصحيح هذه النتيجة التي تبدو له غير عادلةولكنه يعود إلى مقتضيات العدل في

ال تأخذ على األحكام التحكيمية بالصلح، تطبيقـا للقـانون بقواعـده واإلجمال فإن المحاكم القضائية

ونصوصه، إذا كانت تبرر ذلك وتعلله باعتبارات العدالة، والذي أستقر عليه االجتهاد إجماال، يحيد أكثر عـن ال يحق للمحكم بالصلح الرجوع إلى قواعد القانون، إال إذا اعتبرها أكثر مالءمـة "قانون ويعتبر أنه قواعد ال

)3(."إلعطاء حال للنزاع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

.287 ص 1990، سنة مؤسسة نوفل للنشر، لبنانالتحكيم أحكامه و مصادره،: عبد الحميد األحدب:أنظر-)2(و ) 1 ( 288ص ) 1(نفس المرجع مع : عبد الحميد األحدب: أنظر-)3(

28

:إلزام" العدالة "-2

إال بعد أن يتثبت من كون صلح ال يمكنه أن يطبق نص القانون المحكم بال "وهو اإلتجاه الذي يعتبر أن .، وهو جاء به الفقه واالجتهاد"هذا النص يطابق العدالة

: الحكم بالصلحأساس" العدل "-3

وال العدالة منقطعة عن القانون، وإنما بينهمـا صـلة انون ليس مختلف كثيرا عن العدالة يبقى أن الق أرحام، ولكن كل ما هناك هو كون العدالة تكون أكثر مالءمة لبعض الظروف، وذلك ال يعني عـدم اسـتناد

ن حين يعوزه السند، والقانون يعزز العدل حين ، فالعدل يعزز القانو ؟أحدهما لآلخر، وكل منهما احتياط اآلخر يعوزه السند، ويرى األستاذ عبد الحميد األحدب في هذا الصدد أن المحكم بالصلح يحمل عبء مهم، فإنـه ال

ن يبحث عن الحل على ضوء العدل، ويتـرك أه ملزم أن يضع العدل نصب عينيه و يتمتع بمجرد سلطة بل أن . إليه عند الضرورة وعند الحاجة، وال يبدأ به مسيرة البحث عن العدلقواعد القانون احتياطيا يلجأ

المحكم بالصلح يحمل مصباح العدل في يده ليـستدل علـى الطريـق، "ويذهب حتى إلى القول بأن

ويحفظ نص القانون في حقيبته، هذا القانون الذي فيه خريطة الطريق، فإذا استشرق الحل في ذهنه وضميره، يق على ضوء المصباح الذي بيده فال يكون بحاجة االستعانة بالخريطة، أمـا إذا استعـصى واستكشف الطر

)1(."عليه األمر فإنه يفتح حقيبته ويطرح منها الخريطة ويتفحص خطوطها على ضوء مصباح العدالة

، فيجـب أن يكـون )ويتفحص خطوطها على ضوء مصباح العدالة (فإذا وجد الطريق، أي وجد حال ور العدل وحده، ألن األطراف ستعصى إيجاده على ضوء المصباح وحده، والحل يجب أن يأتي من ن حال قد إ

ختاروا وضع الخريطة وكتاب القانون جانبا، واالحتكام إلى الخريطة إذ قد ال يكون فيها طـريقهم مـن احين .األسباب ألن الخريطة على رغم دقتها، قد ال تدل على الطريق الذي يبحثون عنه

فالكتـاب ! لمحكم حامل المصباح ينبغي أن يحترم إرادتهم، طالما أنه قبل المهمة فعليه أن يـسعى فا

والخريطة هما احتياط فقط، ولكن األساس واألصل هو نور المصباح والطريق الذي يهدي إليه هـذا النـور، الطريـق علـى نـور فالخريطة في الحقيبة، ولكنها ال تحتوي حتما على طريقهم وإال لما أثروا إستكـشاف

)2(! المصباح وبضوء الضمير

ما هي العدالة؟: ثانيا

إن المحكم المفوض بالصلح يطبق العدالة والضمير وال يطبق القانون، ويلجأ إلى ضميره ليجد طريق ؟الحق، فهو يحكم بالعدل لكن كيف يقوم بذلك

ال يجده في أية نص بـل فـي وهو في خفايا الضمير، يشعر به المحكم وال يقرؤه، عدل حدس إن ال .النفوس

والعدالة تكون في مسلك الرجل حسن النية، المتسم باالستقامة والشرف واألمانة واإلنصاف والضمير والذي ينفذ موجباته بصدق وإستقامة، ولكن العدالة تختلف من محكم آلخر، ألن لكل مـنهم ثقافتـه وفكـرة

.اوخبرته ومفهومه للعدالة وتصوره الشخصي له

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .289 ص 1999 مؤسسة نوفل للنشر لبنان سنة1الجزء التحكيم أحكامه و مصادره . عبد الحميد األحدب: أنظر-)1( 289ص ) 1(انفس المرجع مع : أنظر-)2(

29

ن المدنية واألنجلوسكـسونية في معظم القواني "حسن النية "وقوع اإلختالف الذي حدث حول فكرة و أدى إلى إشتغال الفكر القانوني بها، ونفس الواقعة حدثت فيما يخص العدالة، وحاول الباحثون وضع تعريـف

من أجل المصلحة العليا لهـذا ون وبذل وعطاء بين أفراد المجتمع تعا"لحسن النية حيث عرفها البعض بأنها الشركة من أجل خير ونجاح وازدهار شركتهم التي تجمع بيـنهم، المجتمع، كما هو التعاون بين الشركاء في

)1(."ففكرة حسن النية ال يمكن فهمها من خالل عالقة دائن بمدين

ولقد لعبت فكرة حسن النية دورا كبيرا في إيجاد حلول من طرفهم المحكمين الذين لم يتمكنـوا مـن يعطوا لهذه الفكرة تعريف بـنص مثال، لذلك لم إيجاد حل لها بتطبيق المصادر األخرى مثل نصوص القانون

. ولكن كانت عطر العدالة والحق كان منهاقضي

فإذا هي تتسع للتعويض عن الضرر وتقويم أي اعوجاج واستحقاق الحق عند غياب النص، فالعدالـة . إلى حسن النيةليست مختلفة عن القانون بل المالحظ أن القانون ذاته، كثيرا ما يحيل إلى العدالة كما يحيل

، وهي "نوع من التعايش السلمي بين الهيئات "ونجد في هذا الصدد جانب من الفقه يصف العدالة بأنها فالعدالة هي من أجل إعطـاء "تتطلع إلى المستقبل وتهدف إلى نشر السالم أكثر مما تهدف إلى قطع الرقاب "

قت إرادتها في العقد، وعلى المحكم إحتـرام هـذه أهداف، لم تكن متناقضة إطالقا لما توافقا وتراضيا وتطاب .اإلرادة بإيجاد حل للنزاع يكون مقبول من طرفهما

ولكن رغم كل ما سبق ذكره فإن فكرة العدالة التي تبقى أمرا سلبيا وموضع جدل، وهي فلسفة وفكرة

فإنها تتوقف على المحكم من هنا باالعتباراتوليست نصا قانونيا يحدد أين تبدأ وأين تنتهي، هي شعور ربما ويختلف مفهومها من واحد آلخر، كل هذا يجعلنا نكون مكتوفي األيدي أمام محاولة إعطاء تعريف حـصري

وألجـل الحفـاظ علـى العالقـات ها دور في فك النزاعات المعقدة، محدد، ونخلص إلى القول أن العدالة ل .نزاعات المعقدةالتعاقدية، وهي الوسيلة األكثر نجاعة لحل مثل هذه ال

كوجه من وجوه العدالة، كذلك فإن الفكر القـانوني "حسن النية "لذلك نجد المشرعون قد نصبوا على

رب العائلة " فجعل من شخصية "تحقيق الغاية " حين فرق بينه وبين موجب "أوجد معيارا لموجب بذل العناية م بهذا الموجب، واعتبر رب العائلة الـصالح مقياسا يقاس به تنفيذ الملز" Bon père de familleالصالح

من هنا، يمكن اعتبـار "الرجل المتوسط العادي الذي يكون يتسم بالحذر والمتنبه والمتقن المعتني بعمله "هو الرجل العادل هو الرجل حسن النية، المتسم باالستقامة والشرف واألمانة واإلنصاف والضمير والـذي ينفـذ

)2(.موجباته بصدق وإستقامة

يجوز لهيئة التحكـيم إذا إتفقـا "على أنه ) 39(من المادة ) 4(إن القانون المصري قد نص في الفقرة طرفا التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح ، أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعـد العدالـة

من القانون النمـوذجي ) 28(ادة من الم ) 3(، وتقابل هذه الفقرة، الفقرة "واإلنصاف دون التقيد بأحكام القانون التي تنص على أن تجري محكمة التحكيم تسوية وفقا للعدالة واإلنصاف أو بصفتها منشئة لمواءمة ودية، فقط

)3(.إذ أخذت لها األطراف ذلك صراحة والنقطة المشتركة بين هاذين النصين هو تحرير المحكم من التقييد بأي نـصوص تـشريعية أو أي

ية أيا كان مصدرها، ليجري المحكم نوعا من التسوية للنزاع المعروض عليه بتطبيق مـا يـراه قواعد قانون )4(.محققا للعدالة وما يسمح له ضميره

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .290 ص 1990 لبنان مؤسسة نوفل للنشر .1الجزء . التحكيم أحكامه و مصادره . عبد الحميد األحدب: أنظر-)1( 291ص ) 1(انفس المرجع مع : أنظر-)2( 241اإلسكندرية ص 1997 ) 1( الطبعة المستحدث في التحكيم التجاري الدولي: معوض عبد التواب : أنظر-)3( .143، ص1995دار النهضة العربية، . التحكيم التجاري الدولي –مختار أحمد بريري : أنظر-)4(

30

ا نجد قواعد لجنة األمم المتحدة السابقة تجيز التحكيم إستنادا إلى العدالة بشرط أن كذلك إلى جانب هذ .يجيزه القانون الواجب التطبيق

: التــي أوضحـــت1961 من معاهدة جنيف سنة 7/2 وقد استلزمت هذا الشرط أيضا المادة Les arbitres statueront en amiables compositeurs si telle est la volonté des

parties et si la loi régissant l’arbitrage le permet »

ويرى األستاذ الدكتور سليمان مرقص، بأن العدالة هي تحقيق في حالة خاصة بتطبيقه علـى واقعـة )1(.معينة أو حالة فردية ليكون الحكم المستمد منه مطابقا لظروفها الخاصة

. )2(لى صحة العقد، فإن إرادته ال إرادة القانون هي التي تحـسم النـزاع وإذا إنتهى المحكم بالصلح إ

ونرى أنه في هذه الحدود التي يستند فيها الحكم إلى فكرة العدالة المجردة تتحقق فقط فكرة العقد دون قـانون يحكمه، ويجب المالحظة بأن العدالة تختلف عن العدل، فاألولى تتعلق بظروف كل حالة علـى حـدى، أمـا

).أحمد عشوش. د(العدل فهو يرتبط بالقانون، وال يراعي الظروف المختلفـــة،

من إتفاقية تسوية منازعات اإلستثمار بين الدول المتعاقـدة ومـواطني الـدول 42/3وتخول المادة األخرى المتعاقدة، لهيئة تحكيم المركز سلطة الفصل في المنازعات طبقا لقواعد العدالة، وحسب مقتـضيات الحالة، بصرف النظر عن القواعد القانونية عندما يقتضي األمر تغلب قواعـد العدالـة، أو إذا وجـدت أي

. أو كانت هذه القواعد متضاربةوانين الممكن تطبيقها على النزاعغموض في القن ك يدعم حكمه، أل متى كان ذل ستناد إلى القانون إلى أن ال مانع بأن يقوم المحكم با ويجب أن نشير إل

. فإنه ال يمنعه من ذلكأن أعفى المحكم من تطبيق القانون والتحكيم بالصلح

يفرض على كـل " قانون اإلجراءات المدنية الفرنسي تؤيد ذلك بحيث نصت على أن 1640والمادة طرف أن يثبت طبقا للقانون الوقائع الضرورية المؤيدة لدفاعه، ومؤدى ذلك أن مبادئ العدالة أن يصدر فـي

ال عن تفكير ذاتي خاص، بمعنى أنه يجب أال يتأثر في حكمه بأفكاره اده عن اعتبارات موضوعية عامة جتها بأنه محكمة اإلستئناف الموضـوع أمامهـا 1990 فيفري 28وقد قضت محكمة النقض الفرنسية في . الذاتية

حكمين ال يجعـل ند إلى الم الطعن بالبطالن، تستطيع أن تحكم بالبطالن الجزئي، ذلك أن التحكيم بالصلح المس من قانون اإلجراءات المدنيـة 1485نقسام، إذ أن المحكمة في نطاق مهمتها طبقا للمادة لإلالنزاع غير قابل

)3(".الفرنسي إنما تبحث عن الحل األكثر عدالة لتسوية الصعوبة القائمة

: تطبيقات العدالة في التحكيم-ثالثا

للمحكم تعديل ما ينص عليه القانون من حلول بشرط أن يقتصر هـذا وتطبيقا لمبادئ العدالة، يجوز

.التعديل على المسائل القانونية التي يجوز لألطراف النزول عنها والتي ال تتعلق بالنظام العامواستنادا إلى هذا المبدأ، يجوز للمحكم إستبعاد فكرة التقادم في موضوع البيع الدولي للمنقوالت المادية

. شروطه، ألن الحكم بمقتضى التقادم قد يمس العدالة في النزاعرغم توافر

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، دار المطبوعـات الجامعيـة اإلسـكندرية، قضاء التحكيم في منازعات عقود التجارة الدوليـة : منير عبد المجيد : أنظر-)1 ( .223.1995ص

Traité de l’arbitrage : Berthold Godman& .Emmanuel Gaillard& Fouchard . Ph:أنظــر-)2(.405. P1996. Litec. éd, commercial international ص .1995دار المطبوعات الجامعية اإلسـكندرية، . لتحكيم في منازعات عقود التجارة الدولية منير عبد المجيد، ا : أنظر -)3(

224.

31

رة في اإلعفاء من المسؤولية، أو توزيع مخاطرها كما يجوز له أيضا ويجوز له تعديل أثر القوة القاه الحكم بالمقاصة، حيث ال تتوافر شروطها، ويجوز له كذلك تقدير التعويض على غيـر األسـس والعناصـر المنصوص عليها في القانون، وقد تقضي العدالة، بأنه ال ضرورة لإلعذار الستحقاق التعـويض عـن عـدم

.خير فيهالتنفيذ أو التأ

وفي مجال نقل التكنولوجيا، ذهب قضاء التحكيم إلى أن المخاطر التي يتعرض لها المستثمر األجنبي في الدولة المضيفة تعد من قبل الظروف الطارئة مما يتعين معه إعادة تقييم العقد، وتعديل المسؤولية تأسيسا

)1(.على مبادئ العدالة

:العام وقوانين الشرطة وجوب التقيد بقواعد النظام -رابعا

ملزم بمبادئ العدالة و ال يمكن له إستبعاد نصوص النظام العام أو قـوانين إن المحكم عند الحكم هو . الشرطة واألمن المدني، إذ ال يجوز له المساس بها أو اإلتفاق على ما يخالفها

وانين الجمركية، وقوانين المنافسة، القالرقابة على النقد، المسائل المتعلقة بالفوائد، : لكوكمثال على ذ

فهذه القوانين يستحيل التحرر منها أو وضعها جانبا متى كانت ممكنة التطبيق على العالقة أو تـشكل جـزءا منها، وكذلك القيود اآلمرة التي تصنعها التشريعات الخاصة بشأن نقل التكنولوجيا، والمعرفة الفنية، االستخدام

)2(.طويروالحجم أو البحث أو الت

إذ نجد سعر الفائدة الذي ال يكون له حد أقصى يعتبر تجاوزه إخالال بالنظام العام الدولي، في حين أن ثمة حد أقصى تحدده التشريعات الوطنية أو يحظر بعضها أصال تحديد الفائدة، وعلى المحكم تجاهـل هـذه

.النصوص الوطنية وإال كان حكمه معرض لعدم التنفيذ

في مصر بشأن سعر الفائدة في عقد من عقود التجارة الدولية، إذ رفض قضاء النقض وهو ما حدث في المواد التجارية، رغم وجود إتجاهات ترى أن هذا الحد األقصى ال يصح % 5تجاوز الحد األقصى وهو )3(.في معامالت التجارة الدولية

تطبيق المحكم لقواعد اإلنصاف: يالفرع الثان

والعدل هو القانون الطبيعي، فقد أراد مـن وراء أن القانون الوضعي هو العدل "سطوأر"حينما قرر

هذا أن يؤكد على ضرورة أن يسعى المشرع في أي مجتمع إلى المطابقة قدر المستطاع بين القانون الـسائد طلق العـدل قتراب من م نون الوضعي وتعديله سعيا وراء اإل والعدل المطلق، وهو ما يسمح دائما بتطوير القا

العدل (نحن نبحث عن التفرقة بين العدل في ذاته "الشهيرة " أرسطو"ومن هنا كانت عبارة . أو العدل في ذاته )4()"العدل المصنوع( والعدل داخل المجتمع )المطلق

التعبير عنه يمكن أن يتغير من وقت آلخـر "وعلى هذا النحو فإن العدل في ذاته ثابتا ال يتغير، فإن

."تمع آلخرومن مج

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .224 ص 1995. اإلسكندرية التجارة الدوليةعقودقضاء التحكيم في منازعات : منير عبد المجيد: أنظر-)1 ( 226منير عبد المجيد، المرجع السابق ص : أنظر-)2( .143 ص1995سنة . دار النهضة العربيةلدولي التحكيم التجاري ا: أنظر مختار أحمد بريري-)3(النظرية الشخـصية لـدى قـضاء . القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية -لدكتور هشام علي صادق : أنظر -)4(

189ص . 1995منشأة المعارف اإلسكندرية .التحكيم

32

: تعريف اإلنصاف-/1 تفوق القوانين الوطنية، أي لقواعد لقضاء مثالي جميع ا ": إن مصطلح اإلنصاف واسع، فمن جهة يعني

."نوع من القانون الطبيعي

نقصد باإلنصاف قانون يتجاوز القواعد والقانون الذي يبحث عن حل خاص لكـل "ومن جهة أخرى .)1(، وحسب هذا المعنى األخير سوف ندرس اإلنصاف"نوع

ذي يقوم فيه اإلنصاف بتصحيح القـانون وال: الشكل األول : إن اإلنصاف يمكن أن يظهر على شكلين

هو الـذي : وهذا يتحدث عن اإلنصاف المخرب والهدام، والشكل الثاني) Stricto Sensu(الضيق والمجرد )2(.قد يظهر فيه اإلنصاف في درجة ثانية بعد القانون ويعني به اإلنصاف األسمى

لمبادئ العليا التي يسلم العقل اإلنساني مجموعة ا ": بأنه "إسحاق إبراهيم منصور " وقد يرى الدكتور

القـانون " وهـو يطلـق علـى إسـم "السليم بضرورتها لتنظيم العالقات بين األفراد في أي مجتمع إنساني )3(".الطبيعي

المـشرع ونجـد كـذلك ؟ مجموعة القواعد التي تتحقق في أسمى صورها "كما يعرفها البعض بأنه فـإذا لـم ": )3(األولى فقرة ذا في القانون المدني على حسب نص المادة أخذ القانون الطبيعي وه الجزائري

. واعتبرها المشرع بذلك مصدر من مصادر القانون"يوجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة ؟ويتساءل البعض ويقول هل يمكن اعتبار اإلنصاف مصدر من المصادر القانونية

أنه ال يعطي قاعدة عامة لكنه يعطي ببساطة حل خاص لنـزاع معـين، إن القضاء باإلنصاف، ولو

هكذا نجد في الميدان التطبيقي القضاء يوضح أن القاضي يلجأ إلى اإلنـصاف، وعـدم اإلعتـراف بمكانـة اإلنصاف إلى جانب المصادر األخرى للقانون يجعل تفضيل التصور المثالي للقانون على حـساب التـصور

)4(.المنطقي :أشكال اإلنصاف -)2

إن القاضي يحكم باإلنصاف أحياناً وفقا للطريقة الصريحة ألنه يكون قد رخص لذلك، وأحيانا أخرى .بطريقة مختبئة ألنها ممنوعة

: اإلنصاف المرخص-)1

قد يكون القانون نفسه الذي يسمح للقاضي بسلطة التأسيس باإلنصاف واإلشارة إلى اإلنصاف يمكـن .ضمنيأن يكون صريح أو

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ dire - L’objet de fonction juridictionnelleDominique L’ambra أنظر-)1(

le droit et trancher les litiges. L.G.D.J. 92. P 101. .لصفحة و نفس ا1 نفس المرجع مع -)2( .160 ص 1992 طبعة نظريتا القانون و الحقإسحاق إبراهيم منصور : أنظر-)3( . و نفس الصفحة1 نفس المرجع مع -)4(

33

: اإلشارة الصريحة-)أ

فـي حالـة ": قانون اإلجراءات المدنية الفرنسي الجديد تنص بأنه 12/5ونجد في هذا الصدد المادة يعني بالنسبة للقـوانين التـي (ها وفي نفس الحاالت وتحت نفس الشروط نشوء النزاع فإن األطراف يمكن ل

، أن تمنح للمحكم مهمة التأسيس كمحكم مفوض بالصلح، بـالتحفظ )تكون لها حرية النص على إتفاق صريح ، بموجب هذا النص فإن القاضي يمكن تحـت بعـض "على اإلستئناف إذا كانت قد تنازلت عنه بصفة خاصة

أمام نجاح التحكيم، فإن المشرع أراد بذلك الـسماح . س باإلنصاف وليس وفقا لقواعد القانون الشروط، التأسي للقضاة و بطلب من األطراف التأسيس كما يقوم به المحكم، وفي هذا المجال يجب اإلشارة إلى أن المحكمين

من ذلـك إعفاؤهم، ولكن األطراف يمكن لها ضع على عاتقهم عبء تطبيق القانون هم قضاة حقيقيون فهي ت بالسماح للمحكمين بالتأسيس كمحكم مفوض بالصلح، ويمكن له بهذه الطريقـة بوضع شرط في عقد التحكيم

.التأسيس باإلنصافوحاليا فإن نجد في القضاء الفرنسي كل من إجراءات التحكيم وكذا التحكيم هي إجـراءات قـضائية،

ن في القانون القديم هذا مصطلح كان يختلط بمـصطلحات حقيقة فإ . وهذا الحل قد خلق مشاكل للتحكيم الحر وإجراءات أخرى كالوساطة والمصالحة، ولكن األمر تغير لما تطورت األمور وأصبح المحكم الحر مفـوض

.لحل النزاع بنفسه

فهكذا نجد الدولة لم تعد تحتكر على القضاء لوحدها، كون األطراف بإمكانها منح المحكمين القـضاء م، ولو كنا نعرف بأن التحكيم ال يكون في كل الحاالت ممكن، لكن التأسيس كمفوض بالصلح هـو في نزاعه

الفرنسي هي جاءت تحـت قانون اإلجراءات المدنية السالفة الذكر من 12 كذلك القضاء بالقانون، كون المادة ".القانون" عنوان

وكذلك هنـاك نـصوص 1854و 1135 ،565 :و هذا في القانون المدني وكمثال على ذلك المواد فـي 1948 سـبتمبر 1 من قـانون 63أخرى ترجع إلى اإلنصاف بصفة صريحة و كمثال على ذلك المادة

)1(.فقرتها الثانية، في مجال اإلجراءات التجارية

: اإلشارة الضمنية-)ب

عقـد سـوف بأن في حالة الشك، ال " من القانون المدني الفرنسي التي تنص 1962ونجد نص المادة التي كانـت من نفس القانون 1244، وكذلك نجد المادة "لتزامإلن ورده ولصالح الذي قام بإبرام ا يفسر ضد م

.لصالح الفقير المدني ضد الدائن بسبب الحالة اإلقتصادية للمدين

وهكذا فإن في كل الحاالت يلجأ إلى اإلنصاف ولو لم يشر إليه صراحة، ويكون في معنـى الـنص . إلى اإلنصاف والبحث عنهالعودة

يساند هذه الفكرة لتأييد فكرة اإلشارة الضمنية إلى اإلنصاف في الحالة التـي M.jestazونجد الفقيه .)2( يمنحان الثقة المطلقة لسلطة قضاة الموضوعيكون فيها القانون أو مجلس النقض

: اإلنصاف الغير المرخص-)2

جانبا، وذلك بتطبيق الطريقة التي تأخـذ فيهـا الظـروف وهي التي تؤدي إلى وضع قواعد القانون .الخاصة للحالة بعين االعتبار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

L’objet de fonction juridictionnelleDominique L’ambra أنظر-)1 ( dire le droit et trancher les litiges L.G.D.J. 1992. P 102.

102 الصفحة1 نفس المرجع مع -)2(

34

حقيقة قواعد القانون ال يمكن لها أن تكون كافية دائماً لتلبية حاجياتها القـضائية، واإلنـصاف نجـده .وفيرفض التطبيق الشكلي والميكانيكي لقواعد القانون والتي ال تهتم إطالقا بالظر

:اإلنصاف و خصوصية المنطق القضائي

ونقصد به الحجج والسبب الذي يقدمه القاضي لتبرير حكمه أو قراره، هكذا نجد القاضي يتمتع بحرية

.كبيرة إذ يمكنه أخذ بعض الوقائع وترك البعض منها جانباًن أراد الوصـول إليـه ختيار الوقائع التي توفر له المحيط المالئم للوصول إلى حل كا ا بإمكانه كذلك

.وتنفيذهبـين : قضيــة ليامكو : وكتطبيق عملي لقواعد اإلنصاف في هذا المجال نجد قضية مشهورة وهي

LIAMCOوالحكومة الليبية : ، المحمـصاني بجنيف من طرف محكم لبناني وهو األسـتاذ 1977 أفريل 12صدر إثرها حكم في

قررت هـذه ،)Libyen American oil company(يامكو ليتعلق بقضية تأميم الحكومة الليبية لشركة "ليامكو" الشركة اللجوء إلى التحكيم المنصوص عليه في العقد، وبتطبيق مبدأ اإلنصاف يعود الفضل في حكم

وهو تأكيد مهم رغم أنه على المستوى اآلثار فإنه ال يوجد فرق بين تأميم مشروع ،في اإلعتراف بحق التأميم ع، باعتبار أنهما ينتجان نفس النتائج أو اآلثار وهو التعـويض كمـا أن حكـم المحكمـة وشروتأميم غير م

ولم يترك أي فرصة السـتعمال ، "Indemnisation équitable" التحكيمية نص على تعويض منصف "Indemnisation Intégrale" مصطلح تعويض كامل

مة الليبية تنفيذ الحكم ألنها تعـارض مبـدئيا والذي تطالب به المؤسسات الغربية، كما رفضت الحكو )1(.نظام التحكيم، رغم المحاوالت العديدة لتنفيذ الحكم أمام محاكم داخلية كما رفضت سابقا تعيين المحكم

إختيار تطبيق قاعدة التنازع األكثر مالئمة للنزاع: المطلب الثالث

حدث بأن تسكت األطراف عـن تحديـد القـانون في المعامالت المتعلقة بالتجارة الدولية، أكثر ما ي

الواجب التطبيق على الموضوع، حل كثير التطبيق وأساسي قد وضع لسداد الفراغ في هذا الصدد، و هو أن في غياب االختيار تفصل محكمة التحكـيم وفقـا لقواعـد القـانون "محكمة التحكيم هي مكلفة بحل النزاع

من قـانون اإلجـراءات المدنيـة 14 مكرر 458مضمون نص المادة ، وهو "واألعراف التي تراها مالئمة .الجزائري

لنزاع، أي نقصد ما يتعلـق بطـرق ختيار المحكم للقانون األكثر مالئمة ل اويجب أن نعرف كيف يتم أم ) الفرع الثـاني (ختيار القانون المالئم اوهل المحكم هو حر في ) الفرع األول (ختيار وتحديد هذا القانون اال ).الفرع الثالث(رد على هذه السلطة حدود وقيود ت

طرق تحديد القانون األكثر مالئمة من طرف المحكم: الفرع األول

I- إن المالحظة األولى التي يثيرها نص المادة الـسابقة، هـي مـنح : بالنسبة للقانون الجزائري

ى الموضوع في غيـاب وجـود اإلرادة ختيار القانون الواجب التطبيق عل المحكمة التحكيم أو المحكم سلطة فقرة األولى من القانون المدني، التي ) 18(الصريحة لألطراف، و هذا في اعتقادنا يعدل بصفة ضمنية المادة

تجعل من مكان إبرام العقد قاعدة أو معيار إحتياطي لتحديد القانون المطبق و هذا التعديل يجب حقا تبريـره، .بأخذ الموقف الحالي للتحكم التجاري الدوليألنه يسمح لتشريعنا الوطني

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

Revue .international le Tiers monde dans l’arbitrage commercial: Jean Paulson أنظر -)1(arbitrage 1983. P 29.

35

هو موقف القضاء المحلي الذي يطرح أمامه نزاع متعلق بعقـد ما لمعرفة يبقى مطروح لكن السؤال تجاري دولي في غياب االختيار اإلداري لقانون يحكم الموضوع؟ هل المحكمة تواصل فـي تطبيـق الحـل

من القانون المدني أو أنها تستعين بما جاء به المرسوم التـشريعي ) 18(االحتياطي الذي جاء في نص المادة و بوجود هذا التعديل من المفروض أن نتساءل حول مجال السلطة التي يحوزها ذلـك ؟ 1993الصادر في

فهل يتمتعون في حالة عدم اختيار األطراف للقانون المطبـق ؟للمحكمين) 93/09 رقم (النص السابق الذكر هـو "محند أسعد" في الحقيقة فإن ما يعتقده األستاذ؟بحرية مطلقة لتحديد القانون الواجب التطبيق على النزاع

." في االتجاه الحالي للتحكيم الدولي بمنح دور إلرادة األطراف وللمحكمين"أن هذا النص يسجل

و حسب األستاذ تركي نور الدين فإن هذا التفسير في الحقيقة، ال يظهر مقنع إذا كان المـشرع أراد قام بإلزام المحكمون بـالعودة وبـصفة استبدال سكوت األطراف وإرادتهم بإرادة المحكم أو المحكمون، لما

. ألن هذه الصيغة هي أكثر موضوعية من النظرة الوضعية "قواعد القانون واألعراف المالئمة " إلزامية إلى من القانون المدني الفرنسي والذي يعتبر مصدر 1496ولتأكيد ذلك بصفة نهائية يجب العودة إلى نص المادة

، الـذي 1980 جـوان 19نفسره حسب المادة الرابعة من اتفاقية روما لــ النص الجزائري، فهل يجب أن في المجال الذي يكون فيه القانون الواجب التطبيق على العقد لم يختار وفقا لمحتوى المـادة الثالثـة ": نجده

معـه يعني ذلك من اإلرادة الصريحة لألطراف، ففي هذه الحالة يخضع العقد لقانون الدولة التي يكون يمثل ".عالقة أكثر

الفقرة األولى من القانون السويسري، ،187وفي مفاهيم متقاربة، نجد نفس الحل يأخذ به نص المادة ال " قواعد القانون واألعراف التي يراها المحكم مالئمـة "فكل األدلة تدفعنا إلى التفكير بأنه إذا كان إحترام

نازعية، هذا ال يعني بأن إرادته تكـون مقترنـة وتابعـة إلرادة تلزم هذا األخير بتطبيق مفهوم أو الفكرة الت تفرض على المحكم بأن يأخذ بعين اإلعتبار ظروف "مالئم " األطراف، والعودة إلى التشريع وإلى مصطلح

القضية وبصفة خاصة طبيعة العقد وكذلك موضوعه، ليتم تحديد وفقها أسانيد تركيـز القـانون واألعـراف .اإلتفاقالمناسبة لحكم

أضف إلى ذلك أن هذا التركيز الموضوعي للعقد الدولي، يلجأ إليه بصفة غالبة اإلجتهـاد القـضائي للتحكيم المعاصر لتحديد القانون الواجب التطبيق على الموضوع في غياب تحديد أو تعبيـر صـريح إلرادة

بـين مؤسـسة 6500ة رقـم في القضي 1992األطراف، هذا الحل نجده قد تم تطبيقه في قرار صادر في أي دليل أو سند لتركيز العقد "سويسرية ومؤسسة لبنانية، بعد رفض تطبيق القانون السويسري بسبب غياب

أو النزاع مع هذا القانون باستثناء المقر أو الموطن الرئيسي للمدعي عليه وألن هناك عـدة مفاوضـات تـم ".إجرائها

ن اللبناني رغم أنه لم يكن إال قانون طرف واحد فـي العقـد، إن محكمة التحكيم فضلت تطبيق القانو

لق عليه في القـانون الـدولي لكن هو قانون الطرف الذي كان ملزم بأداء النشاطات موضوع العقد، وكما يط أما فيما يخص كون تنفيذ النشاط يكون من أحـد األطـراف . " قانون الدولة أين ترتكز خطورة العقد "الخاص

القانون الواجب التطبيق هو قانون الدولة أين تكـون مثـل هـذه و حقيق الهدف، ومحل العقد الذي يتعلق بت مطابق للقانون " يمنح بهذا فائدة و هو أنه مؤسس على التركيز الموضوعي للعقد هذا الحل ال ،النشاطات منفذة

اط المتعلـق بالعقـد هـو الدولي الخاص، إذ نجد عدد كبير من الدول التي تعتبر مكان تنفيذ الخدمة أو النش .)1(التركيز الراجح

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 112Page .1999. OPU. ieArbitrage commercial international en Alger -edine-Terki Nour أنظر -)1(

36

II-في القانون الفرنسي :

قانون الواجب التطبيق على النزاع، يجب على المحكمين عندما ال تكون األطراف قد حددت بنفسها ال من قانون اإلجراءات المدنية الفرنسي تترك 1496في هذه الحالة القيام باختياره، و نجد في هذا الصدد المادة

بالفعل هذه المادة تنص على أنه أمام غياب إختيار األطراف للقانون المطبق . لهم حرية كبيرة في هذا المجال .)1(، الفقرة الثانية"التي يراه مالئمة" للمحكم الفصل في النزاع باالستناد إلى قواعد القانون يكون

ختيار المحكم للقانون األكثر مالئمة للنزاع أي نقصد بها طرق االختيـار اويجب أن نعرف كيف يتم

.ى هذه السلطة حدود وقيودوتحديد هذا القانون، وهل المحكم هو حر في إختيار القانون المالئم، وهل ترد علختيار القانون المطبق على النزاع لكنهـا تقـوم بتعيـين الم تقم ب نه قد يحدث أن األطراف ولو أنها إ

ختيار نظام من أنظمة التحكيم تحتوي على نصوص اذا االختيار، كما لو أنها تقوم ب الطريقة التي يتم حسبها ه فـي ) على نصوص متعلقة (يبقى صامتا ) LCIA(نظام التحكيم متعلقة بالقانون الواجب التطبيق، هكذا نجد

فـي : تحتوي على مضمونين متقاربين على أنه) CNUDCI( وكذا )C. C. I(هذه النقطة، ونظام التحكيم غياب تحديد من قبل األطراف للقانون المطبق، المحكم يطبق القانون المحدد من طرف قواعد التنازع التـي

.بة للنزاعيراها مالئمة أو مناس، أخذ بالرأي الليبرالي وأعتنق طريقـة تـدعى بالطريقـة )L’AAA(النظام الجديد للتحكيم الدولي

في غياب تحديد القانون الواجب التطبيق من قبل األطراف، المحكمة التحكيمية تطبق " :المباشرة بالنص بأن .29 حسب المادة"القانون أو القوانين المالئمة

فـرض ي ال )الطريق غير المباشـر (سي وفي غياب تعيين طريقة من قبل األطراف إن القانون الفرن على المحكمين أية طريقة محددة ومعينة، لكن العكس يسمح لهم باختيار من بين الطـرق المناسـبة لتحديـد

.)2(قواعد القانون المطبقة على النزاع

غياب طريقة مفروضة :2الفرع يلزم المحكمون بتطبيق قواعد التنازع المطبقة أمام الهيئات القـضائية إن القانون الفرنسي للتحكيم ال

. الفرنسية، أو الرجوع إلى قواعد التنازع الخاصة المعدة خصيصا لحاجات التحكيم الدولي

:المحكمون ليسوا ملزمون بتطبيق قواعد التنازع العادية لمقر التحكيم-أوال

كانت متخوفة على عدم إضفاء الصبغة القضائية على التحكيم، إننا نجد في هذا الصدد، نظرية قديمة حتى انتهت إلى منح المحكمين و القضاة الوطنيين لمقر التحكيم هذا االختصاص، و التي أدت إلـى النتيجـة

قواعد الربط السارية في دولة مقر التحكيم يجب أن تتواصل ألجل تحديد القانون الواجـب التطبيـق "التالية فـي 1957 فـي Amsterdam وهي الصيغة التي اعتنقها المعهد الدولي في مؤتمر "ع النزاع على موضو

.Hall Sauserالعالقات مع القـانون الدولــي " هذا الحل تم هجره والقوانين المعاصرة للتحكيم لم تعد تأخذ بما يـسمى بــ

مون المؤسسون في فرنسا باستنباط بال شك بأن القانون الفرنسي للتحكيم ال يمنح المحك، "du for" "الخاص .)3(حلولهم من قواعد فرنسية لتنازع القوانين

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

page 1999 édition litec ode de procédure civil C 762 أنظر -) 1(

Traité: Berthold Godman & . Emmanuel Gaillard& Fouchard . Ph أنظر -)2(.879. P1996 . Litec. éd, de l’arbitrage commercial international

raitéT: Berthold Godman& . Emmanuel Gaillard& Fouchard . Ph أنظر-) 3(de l’arbitrage commercial international, éd. Litec. 1996 P. 880

37

:اعد التنازع الخاصة لمقر التحكيم المحكمون ليسوا ملزمون بتطبيق قو-ثانيا

التساؤل حول معرفة هل المحكمون ملزمون بتطبيق القواعد الخاصة لمقر التحكيم هي مهجورة مـن .طرف القانون المقارن

م باإلعتراف بتطبيق قواعد التنازع العادية لمقر التحكم نجد بعض القوانين و في نفس الوقت الذي نقو

187الحديثة ال تبرر أخذها لقواعد التنازع الخاصة والمعدة لكي تطبق من طرف المحكم، هكذا نجد المـادة ختيـار القـانون افي حالة غيـاب : تنص على أنه 1987من القانون السويسري للقانون الدولي الخاص لـ

المحكمة التحكيمية تؤسس حسب قواعد القانون التي معها تكون األسباب تمثـل "المطبق من قبل األطراف، ."عالقة وثيقة

فـي قـضية 1993وقرارات التحكيم ال تنكر ذلك إذ نجد مثال القرار التحكيمي الصادر في جنيـف

)CCI ( القانون الذي هو "ا عالقات وثيقة مع التي قررت بأن اإلتفاقية المتنازع بصددها كانت له7154 رقم ".مالئم

:حرية اختيار طريقة من طرف المحكم : 3الفرع

. يمكن للمحكم اللجوء أو عدم اللجوء إلى قواعد التنازع

I-استعمال قاعدة التنازع :

ـ حول التحكيم التجاري الدولي، تـنص فـي 1961 أفريل 21 و في هذا الصدد نجد إتفاقية جنيف ل في غياب تحديد األطراف للقانون الواجب التطبيـق، المحكمـون يطبقـون " في فقرتها الثانية بأنه 7دتها ما

. "القانون المعين من طرف قواعد التنازع التي يرونها مالئمة في النوع

29/2فـي المـادة ) CNUDCI( من طرف القانون النموذجي 1985نفس القاعدة كانت مطبقة في ، محكمة التحكـيم تطبـق لقواعد القانون الواجبة التطبيق غياب تحديد من قبل األطراف في" التي تنص أن

و نحن نعلم بأنه هناك صيغ مماثلة اسـتعملت ،"القانون المعين من قاعدة التنازع التي يراها مطبقة في النوع محكم تطبيق ، كذلك نجد في هذا المجال القانون الفرنسي ال يفرض على ال )CNUDCI(و) CCI(في نظام

.قاعدة تنازع معينة فـي قـضاء تين أن نشير بأن هناك طـريقتين متكـرر فهندما يلجأ المحكم إلى قواعد التنازع يمكن

ال يجـب بالمبادئ العامة للقانون الدولي الخاص، فلذلك " وكذلك تلك المتعلقة ،التركيز" التحكيم، هما طريقة .نازع التي يراها األكثر فعاليةختيار قاعدة التأن نهمل إمكانية المحكم ال

: طريقة التركيز-)1

هذه الطريقة تخص بصفة متكررة قواعد التنازع لكل األنظمة التي تكون لها عالقة ارتباط بالسبب، و . إذا كانت تؤدي إلى حل واحد النوعليس مهم كون القواعد تختلف حسب

سية لألطراف، مكان التنفيذ الجن: الحالة التنازعية لها عالقات مع إذا كانت قاعدة التنازع لكل القوانين

د نفس القانون، األطراف ال يمكن لها االحتجاج بعدم تحقق غاياتها عند تطبيق ذلك القانون، و نجـد تحد للعقدفي هذه الحالة المحكمون ليسوا ملزمون بالضرورة أن يأخذوا بعين اإلعتبار من بين قواعـد التنـازع فـي

.متعلقة بمقر التحكيمالتطبيق تلك ال

38

أساس هذه الفرضية يكمن في عدم المساس برغبات األطراف ألجل تحقيقها، فهي تدعو إلـى عـدم اإلهتمام إال بقواعد التنازع لألنظمة التي لها عالقة مع السبب في نفس الوقت الذي كانت األطراف يمكن لها

.أن تعبر عن إرادتها

حظون أن اهتمامات طريقة التركيز هي تقترب بتلـك التـي إن مختصي القانون الدولي الخاص يال )1(.تتعلق بنظرية تنازع األنظمة

: طريقة المبادئ العامة للقانون الدولي الخاص-)2

طريقة المبادئ العامة للقانون الدولي الخاص، هي بالنسبة لقواعد التنازع، طريقة المبـادئ العامـة ت مجموعة مبادئ األنظمة القانون الدولي الخاص من المبادئ العامـة للقانون الجوهري، التي تتجسد في إفال

.المشتركة

بالفعل االختالفات التي كانت موجودة ومازلت متواجدة بين مختلف أنظمة القانون الـدولي الخـاص .ختيار األطراف للقانون المطبقاد، كلما كنا أمام فرضية عدم للعقو

مون تطبيق المبادئ العامة للقانون ال يستندون في ذلك على قـضاء إذا في الحقيقة عندما يريد المحك

، اتفاقية الهاي 1980اتفاقية روما : التحكيم، بل يأخذون بعين االعتبار االتفاقيات الدولية في ذلك المجال مثال عـدلت حول القانون المطبق على البيوع التي تكون محلها العقار المنقول بالتخصيص، وهذه االتفاقية 1955 .، والتي يعتبرها المحكمون في غالبية األحيان كمصدر لقواعد التنازع العابرة األوطان1985 سنةفي

إذا لم يتمكن المحكم من استخالص المبادئ العامة للقانون الدولي الخاص، يكون ملزم بتحديد قاعـدة .التنازع التي يراها األفضل

عطرق لحرية إختيار قاعدة التناز : 3الفرع

استعماال في قضاء هذه الطريقة تتجسد في إختيار قاعدة التنازع التي يراها المحكم األفضل أو األكثر

كون هناك اختالفات كبيرة بين مختلف قواعد التنازع، فتصرف المحكم ال يمكن أن يكـون إال تالتحكيم، لما ، لكن المهم هو اختيار قاعدة التنازع شكلي، و ليس مهم البحث عن نظام التنازع الذي يكون له عالقة بالسبب

حـسب "مالئمـة " األكثر نجاعة، و بدون شك ال يمكن تصور قاعدة التنازع التي لها طبيعة مجردة تكون .النوع

وعكس ذلك فإن المحكمون هم أحرار في البحث عن قاعدة التنازع التي تجيب بطريقة أفضل للقانون

زمون بتطبيق قواعد التنازع الموجودة، لكن يمكن لهم خلـق قواعـد الدولي الخاص، كون محكمون ليسوا مل .تنازع جديدة

ختيـار اق قواعد التنازع أو أبسط من ذلك وفي هذا المجال، لكي ال يضع على عاتق المحكم عبأ خل

فلقد ذهب المشرع الفرنسي إلى درجة منح المحكم فرصة تحديد القـانون ، "approprie" القاعدة المالئمة ".الطريقة المباشرة" لواجب التطبيق بدون اللجوء إلى قواعد التنازع بإتباع الطريقة التقليدية والمكيفة باسم ا

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــde éTrait: Berthold Godman& . Emmanuel Gaillard& Fouchard . Ph أنظر -) 1(

.881. P1996 . Litec. éd, l’arbitrage commercial international

39

: الطريقة المباشرة

هذه الطريقة تتجسد في اختيار المحكم للقانون الواجب التطبيق بدون اإلستعانة بأية قاعدة من قواعـد ر مثل طريقة التنازع لكـن التنازع، بحيث يكون االختيار حسب العالقة الموجودة بين السبب والقانون المختا

يأخذ بعين اإلعتبار مضمون القانون المختار، و في هذه الحالة المحكم يمكن له الحكم بأن التشريع الحـديث يالئم أكثر السبب أو القانون التقليدي أو العكس قانون اإلنصاف أكثر عالقة بالعقد المتنازع حوله، و يكـون

يمكن لهم فـي ق القانون المختار من قبل األطراف، ألن المحكمون ذلك حتى و لو كان هذا يبرر رفض تطبي ختيار، الحكم بأخذ القانون المطبق الذي يؤدي إلى إبطال العقد، تطبيق القانون الذي يحكم موضـوع غياب اال

. يأخذ هنا كل معناه "approprie" النزاع وليس قاعدة التنازع التي ليس لها أي معنى، ومصطلح مالئمة م هي القضية التي كانت مطروحـة أمـا ال عن قرار التحكيم الذي قام بتطبيق الطريقة المباشرة ومث

تنفيـذه فـي من المفروض العقد كان "، والذي طبق فيه قانون كوريا ألن 4132رقم غرفة التجارة الدولية رقـم ) C. C. I( فـي قـضية 1977 ونفس الشيء بالنسبة لقضية أو القرار الصادر في "كوريا بكل أجزائه

اجـب ليس ضروري تحديد القانون الدولي الخاص الذي يمكن تطبيقه لتحديد القـانون الو " الذي نص 3880 )1(."ختياره من قبل األطرافاالتطبيق لعقد البيع في غياب

وبالتالي فإن تطبيق المحكم لقاعدة التنازع األكثر مالئمة تكون عند عدم وجود إتفاق صـريح بـشأن الواجب التطبيق وتعذر الكشف عن اإلرادة الضمنية، فإن القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي، القانون

ختيار تد باالختيار الصريح، وتستبعد اال التي تع 1960وكذلك نظام غرفة التجارة الدولية، وإتفاقية جنيف لسنة .اعدة اإلسناد التي تراها مالئمةالضمني، تسند كلها في حكم العالقة إلى القانون الذي تشير إليه ق

ونفس الشيء يحدث إذ ارتبطت األطراف بقانون يطبق على الموضوع، فإنهم يفكـرون بدايـة فـي قانون مادي، وعندما ال يتضمن هذا القانون المختار حال يواجه كل ما يتعلق بمسائل النزاع، مثل األهليـة أو

الحرية الواسعة في إختيار قاعدة التنازع، وهذه الحرية تتماشـى النظام العام، فإن المحكمين يتمتعون عندئذ ب .مع دور المحكم الذي ألقى عليه األطراف عبء الفصل في النزاع من جميع النواحي

ولما كان المحكم ال يخضع لسيادة دولة معينة، ومن ثمة فإنه ال يملك قانون القاضي الذي يمكـن أن إذ نجد نصوص المعاهدة السالفة الذكر، والقانون النموذجي، ونظام غرفـة يستقي منه قاعدة تنازع القوانين،

التجارة الدولية لم تحدد الدولة أو النظام القانوني الذي يتعين االلتجاء بصدده إلى قواعد اإلسناد ، وهنا تظهر سناد التي تحكم مرونة النصوص، وبالتالي تكون هيئات التحكيم متمتعة بحرية واسعة من أجل تعيين قاعدة اإل

.)2(موضوع النزاع، ذلك ألن أنظمة اإلسناد المختلفة ال تؤدي إلى نفس القانون المفروض على المحكم أن يختار قاعدة اإلسناد المالئمة من واقع األنظمة القانونية، التي يمكـن من و

. صلة بهلهاها الموضوعية بالنزاع أو تكون أن ترتبط عناصر

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Traité: Berthold Godman& . Emmanuel Gaillard& Fouchard . Ph أنظر -) 1(

de l’arbitrage commercial international, éd. Litec. 1996 P. 882. .196 ص 95كندريةسات الجامعية اإلع دار المطبو.ات عقود التجارة الدوليةقضاء التحكيم في منازع:منير عبد المجيد:أنظر) 2(

40

أعتنق فكرة تطبيق قواعد التنازع التي يتـضمنها قـانون مقـر . M. Sauser- Hallونجد الفقيه التحكيم، لكن عيب على هذا االتجاه أن مقر التحكيم قد يتغير تحديده، حيث نجـده مـن الممكـن أن يعقـد

سات االستماع في أكثر من دولة، كما يجري التحكيم بالمراسلة، كذلك فـي حـاالت التحكـيم المحكمون جل ختيار هذا المكان الذي يتم التحكيم على إقليمه ليست لـه أيـة الدولي لدى مراكز التحكيم حيث أن التجاري ا

. ألن الحكم ال يخضع لسيادتهار أحكام التحكيم باسم هذه الدولةأهمية، فال تصده هيئات التحكيم في الغالب إلى إعمال قواعد تنازع القوانين في قانون الدولة التـي يـتم فيهـا وتتج

ال يجوز اإلعتراف بحكم التحكيم وتنفيذه، إذا اثبت أنـه ( من إتفاقية نيويورك ب،/5/1التنفيذ، ذلك ألن المادة ).يخالف النظام العام في دولة التنفيذ

ن الحكم سوف ينفذ في إقليم دولة واحدة، ولكن ما هو الحل عندما ينفذ وهذا الرأي يبدو معقوال لو كا

في أكثر من دولة، وكانت أماكن التنفيذ تقف على قدم المساواة، بحيث ال يمكن ترجيح مكان على آخر، وإلى ان تنفيـذ جانب هذا االتجاه يسبق عمل المحكم في تعيين القانون الذي يحكم النزاع، وقد ال يتم العلم سلفاً بمك

.الحكم، وقد يتعذر معرفة ذلك في غالب األحيان

وأتجه جانب من الفقه إلى تطبيق قانون دولة جنسية المحكم التي يقيم فيها بإعتبـاره أكثـر إلمامـا .بقواعده، لكن االتجاه يؤدي إلى تطبيق قانون ليس له أدنى صلة بالنزاع

الرجوع إلـى فكـرة التطبيـق ،Derains فقه ولهذا يحسن كما ذهب قضاء التحكيم، وجانب من ال

الجامع للمبادئ المشتركة لقواعد التنازع التي تهم النزاع أو تكون على صلة به، لو ينتمي إليها طرف أو آخر )1(.و التي يتم بواسطتها استخالص القانون األكثر مالءمة لحل النزاع

رن، اللذان يحتويان علـى قواعـد التنـازع ونحن نجد تشريعان لدولتين متعاكستين في القانون المقا

ة والمتعلقة بالتحكيم الدولي، التي ألزمت المحكم باتباع في حدود القانون الواجب التطبيق وبالتالي فهي يالحقيق 187نجد سويسرا أخذت موقف التشريع اإليــــطالي فالمــادة : قيدت حرية المحكم، وهي الفئة األولى

ختيار، حسب قواعد القانون التـي حكمة التحكيمية، تؤسس في غياب اال الم"أن تنص على )L .D.I. P(من ".لها عالقة أكثر اتساعا

فهي التي تترك حرية مطلقة للمحكم أو للمحكمين فيما يخص الطريقة التي يعتمدون : أما الفئة الثانية

من قـانون 1996 في المادة عليها التخاذ قرارهم أو حكمهم في الموضوع، وهو ما أخذ به المشرع الفرنسي اإلجراءات المدنية، الذي ترك حرية للمحكم للفصل في النزاع حسب قواعد القانون التي يراها مالئمة، ونجد

المحكمة تؤسس حسب قواعـد القـانون " من قانون اإلجراءات المدنية الهولندي نص أن 1054كذلك المادة )2(.التي تراها مالئمة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 196ص . 95طبعة . دار المطبوعاتقضاء التحكيم في منازعات عقود التجارة الدولية : منير عبد المجيد: أنظر) 1( Recherche sur l’Arbitrage en. Laurent Gauiffés أنظر :-)2(

droit international, 1997. Paris P 253

41

تطبيق المحكم للقوانين العابرة األوطان على النزاع :المبحث الثاني

تطبيق طريقة تنازع القوانين في مجال العقود الدولية، وبصفة أوسع في مجـال عقـود التجـارة إن :زع القوانين ما يليالدولية هي محل نقد منذ عدة سنوات، ومن بين هذه اإلنتقادات الموجهة لنظام تنا

يتعلق بعدم وجود األمن الذي يترتب عن تطبيق نظام تنازع القوانين نفسه مـن طـرف : النقد األول

المحكم أو القاضي الذي يكون بصدد الفصل في النزاع، وإضافة إلى هذا فإن حل المشكل من طـرف نظـام .التنازع ليس دائماً حل نهائي

، وهذه الطريقة هي نه نظام تنازع القوانين الوطنية طبيق هذا النظام، أل يتعلق بمجال ت :والنقد الثاني

بسبب محتواهـا، وتعـدد التي نعلم بأنها تمتاز بالتعقيد أنشأت لكي تطبق في مجال عالقات التجارة الدولية و .نشاطات التجارة الدولية

ه لعب دور هام فـي هـذا ونجد في هذا الصدد المجتمع الدولي قد فكر في حل هذه المشكلة، إذ نجد

المجال بإعداده التفاقيات دولية متعلقة بالقانون الموحد في المجاالت المختلفة والذي سوف نقوم باإلشارة إليه في المطلب األول، لنحاول معرفة هل هذه القوانين الموحدة هي كافية أو ال بد من وجود قانون آخر خـاص

ت التجارة الدولية والتي تخـص مجموعـة التجـار وهـــو مـا لهذا النوع من العالقات، أال وهي عالقا و هو قانون عابر األوطان والذي سوف نقوم بدراسته في المطلب La Lex Mercatoriaيدعـــى بـ

الثاني، وأخيرا نجد هذا القانون العابر األوطان يحتوي على المبادئ العامة للقانون والتي يلجأ إليها المحكم في .لحل النزاع المطروح أمامهأغلب األحيان

م للقانون الموحدتطبيق المحك: المطلب األول

وفي هذا المطلب سوف نحاول دراسة الجهود التي بذلها المجتمع الدولي في مجال حـل النزاعـات

أمام غياب بصددهاإلى الحالة التي نكون : األولالمترتبة عن عقود التجارة الدولية، وذلك بالتطرق في الفرع ختيار األطراف للقانون المطبق واآلراء المختلفة للفقهاء حول هذا السكوت ومـا يقـصده األطـراف بهـذا ا

تحت عنوان أعمال القضاء التحكيمي بالقانون Norsolorإلى قضية تدعى بـ : السكوت، وفي الفرع الثاني .إلى اتفاقية نيويورك التي طبقت في هذه القضية: الموحد وفي الفرع الثالث

اآلراء الفقهية حول سكوت األطراف وموقع القانون الموحد: الفرع األول

في غياب اختيار القانون الواجب التطبيق في التحكيم التجاري الدولي من طرف األطراف، فإنه -/1

سوف يعين من طرف المحكمين أنفسهم وهذا سوف يرتب مشاكل عويصة، وفي أغلب األحيان نجد أنفـسنا ، ذلك راجع إلـى La Lex Mercatoriaين اللجوء إلى القانون الوطني أو إلى قانون التجار أمام التردد ب

)1(.عدم وجود اإلجماع حول هذه النقطة

اختيار األطراف للقانون الواجب التطبيق في التحكيم، يجب أن يأخذ بعين اإلعتبار ويحترم لمـا -2 .يكون خال من التدليس

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1: ( .FDA. Mars-Janvier . 1N° . 1987: Revue de l’arbitrage (Bulletinأنظر :-)1( du comité Français de l’arbitrage page 133

42

ختيار على قانون وطني ألحد األطراف أو على قانون محايد، وقليل ما يحدث أن إذ يمكن أن يرد اال يقع على عاتق المحكم البحـث عـن يرد هذا اإلختيار على عادات وأعراف التجارة الدولية، وفي هذه الحالة

مقر التحكيم، : ذلك لى كمثال ع و ختيار المعبر عنه من قبل األطراف والضمني وذلك باإلعتماد على دالئل االقد لعنصر من العناصر التي لها عالقـة أو على القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم، أو إسناد الع

.اشتراط عملية معينة للدفع: بقانون وطني، مثال ، أن نقبل في أغلب األحيـان بـأن Mauro Rubino-Sammartano يمكن حسب األستاذ -3

.يكون بإمكان المحكمون بأنفسهم اختيار القانون الواجب التطبيق في حالة إهمال اختياره من قبل األطراف

، 1961 أفريـل 21من اتفاقية جنيف المؤرخة في ) 7(مثلة متعددة حول ذلك، إذ نجد مثال المادة واأللنظام التحكيم لغرفة التجـارة ) 3(فقرة ) 13(، المادة )CNUDCI(من القانون النموذجي لـ ) 28(والمادة

، فإن )ة ذات سيادة الدول(الدولية، وعكس ذلك ونظرا ألسباب ترجع إلى وجود بعض الصفات المميزة لطرف يجب أن تطبق قـانون ) التحكيم(بأن مثل هذه الفرضية، فإن المحكمة ) 42( ينص في مادته CIRDIنظام

ختيار ، فمن بين عناصر اال )الدولي الخاص قواعد التنازع وكذلك قواعد القانون (الدولة التي تكون عضو فيها .يفضلون قانونهم الوطني) محكمونال(المعتمدة من قبل المحكمين، ال يالحظ بأن هؤالء

أما بالنسبة للرجوع إلى قواعد تنازع القوانين فإنه يعتبر غير كافي في غالبية األحيان إذ نجـده فـي بعض تشريعات الدول اإلسالمية، فقانون مكان تنفيذ العقد هو المأخوذ بعين اإلعتبار فـي الـدول العربيـة

.واالشتراكية أال يعتبر في غياب معيار حاسم، الحل الـذي يجـب ،)La Lex Mercatoria( قانون التجار-4

المؤسساتية والقواعد التي تكـون هي عبارة عن مجموعة المبادئ : Goldmanاألخذ به و هو رأي األستاذ ، فقانون التجار يستمد قوته ليس من نظام قانوني خاص، )وطنية، متعددة األوطان، وتلقائية (مصادرها متعددة

)1(.ه معترف به من قبل المجتمع الدوليلكن ألن

أما بالنسبة لمنتقدي قانون التجار، فإن هذا األخير هو له مصدر غير موثوق فيه، وهو ال يؤدي إلـى هل ليس لكل محكـم تـصوره الخـاص؟ : اجتناب مخاطر المذهب الشخصي، إذ نجدهم يتساءلون و يقولون

ففي حين نجد اتجاه إيجابي حوله كمجلس الـنقض اإليطـالي، والهيئات القضائية الوطنية هي متفرقة حوله، ، فإن Gotaverkenوكذلك لمجلس النقض لباريس في قضية ) Suédoise(وكذلك المحكمة العليا للسودان

)2(.هناك من تأخذ موقف عدائي اتجاهه .أما قضاء التحكيم ففي بعض األحيان نجده يستقبله بكل إيجاب

ختيار القـانون اسلبي، فحسب هذا المؤلف فإن غياب فيأخذ باالختيار ال Hjerner أما األستاذ -/5

تفـسير إرادة عنـد يقه، وهذا إذن ال يجـب إهمالـه الوطني من قبل األطراف يدل على أنهم لم يريدوا تطب أن نركـز هذه المالحظة تؤدي بنـا إلـى األطراف وكذلك أثناء اختيار المحكمون للقانون الواجب التطبيق،

)3(.تمامنا في البحث عن إرادة األطرافاه

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــpagetranc commun par Maure Rubuno1 N° . 1987: de l’arbitrage Revue 134 أنظر -)1(

Sammartino .135 صفحة8المرجع السابق هامش رقم : أنظر-)2( .المرجع السابق نفس الصفحة: أنظر-)3(

43

أخذه عندما تكون األطراف لم ترد تحديد القانون الوطني؟نالذي يجب أن ما هو الموقف -/6

؟إذا لم نأخذ بالمعايير التلقائية، فهل ال يكون األمر أفضل لو قمنا بتحليل إرادتها بصفة دقيقةختيار السلبي الناتج عـن سـكوت إلعتبار االيرة وإذا أخذنا بعين ا إذا اعتمدنا على هذه الفرضية األخ

األطراف، يجب أن نأخذ بعين االعتبار كون األطراف قد تكون أرادت من ذلك، اجتناب وقوعها في فخ عدم اإلحاطة بالمعرفة الكافية التي تكون ناتجة عن عدم خبرتها في هذا المجال لمعرفة محتوى ذلك القانون بشكل

.دقيق وكافيمثال عن قواعد التنازع التي تؤدي بها إلى إخضاع إتفاقية مبرمة بين شركة تركية أو والخطر يترتب

.لقانون إندونيسيا حتى في حالة سكوت األطراف .مثل هذه النتيجة يمكن أن تتعارض مع إرادة األطراف ولو طبقنا بصفة منطقية قواعد التنازع

لو قمنا بالتدقيق في التحليل سـوف :ه يقول بأنMauro Rutino-Sammartano: واألستاذ-/7

ا؟ إذ مهل األطراف لم ترد بسكوتها اجتناب كل منها تطبيق القانون الوطني ألحـداه : نكون أمام سؤال وهو يمكن حقيقة أن تكون قد أرادت بسكوتها اجتناب إخضاع عقدها إلى قانون يجهلونه، لكن هل يمكن لنا كـذلك

)1(اجتناب تطبيق قانونها الوطني؟ ى أن نفهم من سكوتها بأنها أرادت حت

ال، أليس الرجوع إلى المبادئ المشتركة للقوانين الوطنية الموجودة هي أكثر اقتناعـا مـن : بالتأكيد ؟البحث عن المعايير المجردة أدت إلى إيجادها غياب اختيار القانون الواجب التطبيق من قبل األطراف

إال رد فعلـي طبيعـي ) القانون الوطني للمتعاقد اآلخر (هول إن األطراف ليس لها اتجاه القانون المج وشرعي، سببه االحتياط والحذر، إذ أنها لم ترغب بذلك الذهاب بعيدا باستبعاد كل ما هو مـشترك لقانونهـا

.الوطني

الذي يظهر اختيار واضح وطبيعـي، ) Tronc commun(فاالحتفاظ بالقانون الموحد أو المشترك مجهوداتها لكي : ي عدم االلتزام بصفة تلقائية هي مؤكدة من طرف دالئل ملموسة مثال ذلك إرادة األطراف ف

يعني ذلك عقود كاملة، يمكن أن تجيـب علـى مختلـف الـصعوبات، ،"Self sufficient": تحرر عقود ا األطراف تتخوف حقيقة من إخضاعهم لتلك أو تلك النصوص التشريعية المجهولة من طرف والتي تكون إذ

.غير مرغوبة من طرفها

هذا المشكل يبرز أكثر لما تكون األطراف قـد أدخلـت أو أوجـدت فـي اتفاقهـا شـرط يـدعى "Handcuffs clause " التي قام بتوضيحها األستاذSandrok. هذا الشرط يظهر دوره في الحالـة التـي

يمكن ألحد األطراف بذلك تحديد ف، ترى فيها األطراف بأنه يفرض عليها اختيار القانون الوطني للمتعاقد معه حدود تطبيق هذا القانون واجتناب في حالة عدم تنفيذ العقد بالدفع بتطبيق قانون يختلف عن القانون الـصريح

.الذي كان من الممكن تطبيقه يبقى إيجاد حل لمختلف الصعوبات الذي ختيار السلبي لألطراف، إذا أردنا تفسير بهذه الكيفية اال -/8

المحكم يجب عليه إذن تطبيق قواعد التنازع بحرية، و كذا . تمكن القانون الموحد أو المشترك من تغطيتها لم ي المبادئ األساسية للقانون الدولي أو األعراف الموجودة في البلد الذي يكون فيه األطراف وطنيين أو تلك التي

راف لم ترد مـا هـو غيـر بأن األط المحكم سوف يحتفظ في ذاكرته شعور . يكون فيها األطراف مواطنين )2(. والذي ال يكون بعيدا كثير عن قانونها الوطنيلديهامعروف

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

page 1 N° . 1987: Revue de l’arbitrage 136. المرجع السابق-)1 ( ونفس الصفحة .1 أنظر نفس المرجع مع-)2(

44

هل تبقى في حدود التفسير أو في تلك التـي ؟لتفسير إلرادة األطراف هي مقبولة ومنطقية مثل هذا ا حول القانون الواجب التطبيق علـى اإللتزامـات 1980 جوان 19تكون محددة من طرف إتفاقية روما لـ

، هـذا المختار مـن قبـل األطـراف العقد يسري عليه القانون " تنص 2، 1)/ 3(التعاقدية، حيث نجد المادة هذه هي األسئلة "ختيار يجب أن يكون صريح أو يستنتج بطريقة أكيدة عناصر العقد أو من ظروف االنعقاد اال

. بالجواب عليها المحكمأن يقومالتي يجب يمكن أن نجد في هذا الصدد بأن الفحص الدقيق لنظرية تطبيق القانون الموحد لمختلف القوانين -/9

. قانون التجار يوضح بأنهما شيئان مختلفانالوطنية أمام وجود تطبيق يمكن أن يطبق من طرف المحكمين بصفة تلقائية في حالة عـدم الـتمكن مـن : فقانون التجار -/أ

، وهي تتكون من مجموعة األعراف السارية في المجتمع )الصريحة أو الضمنية (استخالص إرادة األطراف .الدولي

يطبق في المقابـل يحترم اإلرادة الضمنية لألطراف وال : موحد القانون ال -/بعلى عكس هذا، فإن

ختيار المحكم، فهو يهتم بالجزء المشترك للقوانين الوطنية للمتعاقدين في هذا المجال فهي تتعلق بمجموعـة ا )1(.القواعد الوطنية

: س المشكل بان مختلفان لنف لموحد أو المشترك يمنحان إذن جوا قانون التجار ونظرية القانون ا -/10

."هو المتعلق باختيار القانون الواجب التطبيق في حالة سكوت األطراف"يظهر كمبدأ خطر خطأ أحدهما؟ ففي هذه الحالة يتدخل قانون التجار في الحالة أو الفرضية أين يكون

ظـام اللجوء إلى أي قانون وطني ال يظهر كافي، لذلك يجب تجاوز حدود القوانين الوطنية واللجـوء إلـى ن .قانوني الذي يكون مصدره األعراف العابرة لألوطان

يمكن تنازع وقانون التجار من جهة أخرى القانون الموحد للقوانين الوطنية من جهة، وقواعد ال -/11

ختيار القانون الواجب التطبيق، ال يالحـظ اوري تجنب الحالة التي يكون فيها أن نعتبرها مكملة، و من الضر بمعايير اصطناعية التي تؤدي إلى أخذ موقف مفاجئ بإخضاعها إلى قانون لم تفكر فيـه مـن إال باإلستعانة

ونجد هناك إتفاقيات في مجـال النقـل ) 2(.رادة األطراف إلقبل، ويكون بذلك نوع من الخداع ولو بدون قصد . في هذا المجال1980 أفريل11الجوي والبحري والملكية الفكرية، وإتفاقية فيينا لـ

"Norsolorقضية "إعمال القضاء بالقانون الموحد : لفرع الثانيا

، هناك أربعة قرارات قضائية فرنسية ، وثالث قرارات Berthold Goldmanإن حسب األستاذ ضد الـشركة الفرنـسية Pabolkالشركة التركية : للنمسا متعلقة بالنزاع الذي دام ستة سنوات، كان طرفاها

Norsolorه إال بعد صدور قرار لمحكمة النقض الفرنسية والتي لم تنت. يتعلق بقواعـد القـانون الموحـد : إن هذه القرارات رتبت عدة نتائج ومشاكل وهما مشكالن، األول هو : والمشكل الثاني . 1958 جوان 10واتفاقية نيويورك المتعلقة بتنفيذ قرارات التحكيم األجنبية الصادرة في

لتجار، وتطبيقه من طرف المحكمين الذين ال يتمتعـون بـصفة المفوضـين متعلق بمحتوى وطبيعة قانون ا .بالصلح

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 137.1N° 1987 arbitrage'Revue de l ص12المرجع السابق، هامش رقم : -)1( 138 ص 1نفس المرجع مع : المرجع السابق: - .)2(

45

Norsolorالتي أصـبحت ) Ugilor(أصله هو رفض الدفع الذي كان يقابل كل من إن النزاع كان

بمبالغ كانت هذه األخيرة تستحقها نتيجة البيع المبرم في تركيا لتنفيـذ عقـد إدعت، التي )Pabalk(وشركة .الوكالة

26 بقرارها الصادر بتاريخ )Ugilor(بالحكم على ) C.C.I(و التي قامت بصددها محكمة التحكيم ) Ugilor(وقـد قـضت بمـسؤولية . باستحقاقها إدعتالمبالغ التي Pabalk بدفـــع لـ 1979أكتوبر

Norsolor عن عرقلة سريان العقد ودفع لـ )Pabalk (فرنك فرنسي كتعويض إستحقاقي 800.000مبلغ . المبلغ فـي ، في حين كان عدم تحديد محل البيع و 1973ن العقد المبرم بين الشركتان كان في عام أ

. ال تشكل بيع لكن مجرد إتفاق مبدئي1975 و سنة 1974سنة

العقد هـو باعتبار أن بأن صرحت مطبق وطني إذ أن المحكمة التحكيمية، أمام صعوبة إيجاد قانون عقد دولي، لذلك يجب تجنب إخضاعه لقانون خاص سواء كان قانون فرنسي أو تركي، وتطبيق قانون التجار

)1(.لمستمدة من هذه األخيرة ومنها حسن النيةأو المبادئ ا

ف سريان العقد، وتعتبر بأن ذلـك المحكمة قررت بأن هذه الشركة يجب أن تعتبر مسؤولة عن توقي فرنك هو المبلغ المستحق لهذه 800.000 وقدرت قيمة التعويض ب"Pabalk"أدى إلى إلحاق ضرر لشركة

.الشركة

مرسوم رئاسي من طرف رئيس المحكمــة العليــــــا فـي و كان تنفيذ هذا القرار بموجب من 1028طعن بالنقض ضده، باالستناد إلى نص المادة قامت ب Norsolor، ولكن شركة 1980 فيفري 05

القانون القديم لإلجراءات المدنية الفرنسية، على أساس أن المحكمون لم يفوضوا بالصلح من قبل األطـراف سيس قرارهم على أساس اإلنصاف في حين كان عليهم تطبيق قواعد القانون الواجب ورغم ذلك فهم قاموا بتأ

.التطبيق على النزاع

" المحكمـون : "1981 مارس 4لكن هذا الطعن رفض من طرف حكم محكمة أعلى درجة في باريس مة حسب طبقوا قانون المعين من طرف قواعد التنازع التي يرونها مالئ ) CCI(من نظام ) 13(حسب المادة

وال يهم في هذه الحالـة إن كـانوا قـد . النوع، المبادئ العامة لاللتزامات المطبقة عامة في التجارة الدولية وبالتالي فالمحكمون لم يؤسسوا ال وفقا للقانون أو " اإلنصاف"استعملوا في تسبيب حكمهم المصطلح الغامض

)2(.بمضمون اإلتفاقالواقع على صفة المفوضون بالصلح، وبالتالي فهم تقيدوا

لم تكتف بذلك بل لجأت إلى رفع دعوى في النمسا، وصدر قرار بعد Norsolorوالشركة الفرنسية 6 و5، 3 /595 :طلب من محكمة التجارة لفيينا، التي حكمت بعدم صحة قرار محكمة التحكيم حسب المواد

المتعلقةم وكذلك حول األسباب المعتمدة حكي، ألنها خرقت إجراءات الت)ZPO(من قانون اإلجراءات المدنية ق نظام قانوني وطني، بتط من المفروض أن في حين كان. العتماد على اإلنصافالمبلغ و صدر القرار باب

" قانون التجار"أما فيما يخص بتوقيف سريان العقد، فإن المحكمة التحكيمية بصفة صريحة أسست على أساس ى المبادئ العامة وخاصة حسن النية وتطبيق القواعد الخاصة للقانون الواجب كنظام قانوني لكن اعتمادها عل

التطبيق على العقد قواعد تتسع إلى القواعد الموحدة، فالقرار الصادر على أساس اإلنصاف، هو ما ليس .مسموح ومرخص به للمحكمة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

une bataille judiciaire autour de la Lex Mercatoria: erthold GoldmanB أنظر :)1(-Revue de l’arbitrage 1983. N° 4 Page 379.

Lex Mercatoria et arbitrage international : Brigitte Stern أنظر-)2( Revue d’arbitrage 1983. N° 4. P 447

46

، فإنه 1981 جوان 29ا بموجب حكمها الصادر في مهذا اإلدعاء والطلب قامت محكمة فيينا برفضه حسب قاضي فيينا عندما أستعمل مصطلح اإلنصاف مرتين، فإن المحكمون طبقوا ما كان علـيهم تطبيقـه،

.حسب مبدأ حسن النية وهو جزء من قانون التجار

أمام مجلس اإلستئناف لفيينا و الذي قرر بـأن 1982في جان 29لكن بموجب القرار الصادر بتاريخ مـن نظـام 3/13 حسب نص المادة و على حسب ثالثة نقاط، أما بالنسبة للنقطة الثالثة هرفضمكن الحكم ي

)C.C.I ( لم تحدد القانون المطبق على أساس قواعد التنازع بل طبقت قانون التجار الغير الموثق فيه وغيـر .نون الوطنيالمؤكد وأهمل القا

)1(.مييوهو تصورها الخاص وهذا ال يؤسس عليه قرار تحك

بإعادة النظر في قـرار 1982 نوفمبر 18 والمحكمة العليا للنمسا قررت في قرارها الصادر بتاريخ رت قبول التعويض على توقيـف أن الجهة العليا القضائية قر على أساس ، Pabalkفيينا الذي طلبته شركة

محكمون قد طبقوا المبادئ المستمدة من القانون الخاص، والذي ال يخرق نـصوص التـشريعات الو ، العقد، وأن تطبيقها لإلنصاف بدون تفويض بالصلح للمحكمـين ال تـشكل قيـد علـى )فرنسا والنمسا (للدولتين

اء ، و قام على إثرها رئيس المحكمة للجهة العليـا للقـض Pabalkاختصاصهم والعريضة الجديدة لشركة )4(و ) 3( حول النقطتين 1983 جوان 20الفرنسي بالتصريح بالتنفيـــذ بموجـــب مرســـوم لـ

. مخالفة للنظام العام الدولييستعتراف بتنفيذه ما دام لللقرار التحكيمي، و الذي يجب اال

القانون الموحد وإتفاقية نيويوركتنسيق : الفرع الثالث

ه التأسيس في قراره األول، والذي قضى فيه في انتظار قرار مجلس إن المجلس الفرنسي كان بإمكان إذا كان إبطال قرار التحكيم هو مقدم من طرف : "من اتفاقية نيويورك ) 6(االستئناف لفيينا، على نص المادة

ـ ) (5(الجهة المختصة المشار إليها في المادة ذ وهي الجهة المختصة في الدولة التي فيها أو وفق قانونها أخالقرار من الجهة التي صدر أمامها القرار، يمكن لها إذا رأت ذلك ضروري ومالئم التأسيس بتنفيـذ القـرار

)".التحكيمي

هكذا فإن القرار يكون فقط مجرد تطبيق لهذه المادة، ال تحتمل النتائج المترتبة عن القرار الذي يمكن مـن اتفاقيـة نيويـورك /1)5 (ار استند إلى المادة لكن القر. أن يصدر في مجلس فيينا الذي يمكن أن تطلبه

والمجلس الفرنسي صرح بأن القرار التحكيمي أبطل من طرف مجلس فيينا، وبالتالي طلب التنفيذ هو يكـون .بدون محل

وإذا وجد هذا اإلبطال فإن القرار التحكيمي يصبح غير موجود، ألن هذا ما يؤدي إلى إخفـاء مـن وهو ما حدث بصدد قرار النمسا، الذي كان على محكمة فرنسا اعتناقـه فـي قرارهـا الوجود طلب التنفيذ،

من إتفاقية نيويورك، فمحتوى المادة يقـضي بـأن ) 7(حسب نص المادة : الثاني، لكن هذا التطبيق منتقد ألن لموحـد شروط االعتراف بقرار التحكيم هو إجراء أبسط من تطبيق إتفاقية نيويورك المعقدة حسب القـانون ا

للدولة الذي يطلب فيها أو حسب إتفاق هذا البلد الذي يحوي هذا القرار في مجال تطبيقه، هو القانون الموحد )2(.أو اإلتفاق الذي يجب اإلستعانة به

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ex Mercatoria et arbitrage international' L: tte SternBrigi أنظر -)1 (

Revue d’arbitrage 1983. N° 4. P 448. و نفس الصفحة ) 1(أنظر نفس المرجع مع (2)-

47

كـن أن من اإلتفاقية، لكن يم ) 7(عتبار نص المادة أخذ بعين اال ي لم Norsolorإن المحكم في قرار

في مجال تطبيق اإلتفاقية، والتي تنص بـأن طبيق القانون الموحد بمجرد وجوده ت نعتقد بأنه لم يكن في نظره ، ونفهم فقط في هذه الحالة أن القانون ) هو مقيد (ال تطبق اإلتفاقية إذا كانت اإلتفاقيات ال تتعلق بنزاع تجاري

هو األفضل يمكن أن يعود إليه، لكن رفض تطبيقه بمجرد أن القرار التحكيمي يـدخل فـي مجـال الموحدفي ، و نحن ال نفهم )7(اإلتفاقية بدون البحث إذا كان نقبل بتنفيذ أو اإلعتراف باإلتفاقية، بتجاهل نص المادة

)1(.هذه الحالة موقف المحكمة الفرنسية التي أخذت بمثل هذا الموقف

البحث اآلن عن القانون الموحد، وإبطال القرار في البلد الذي صدر فيه مـن طـرف الجهـة يبقى

.المختصة وفقا لقانون هذا البلد،الذي يمكن أن يعيق اإلعتراف وتنفيذه في فرنسا

الوحيد المطبق على 1981 ماي 12ونجد هكذا صعوبة واحدة تكمن في ما هو القانون الداخلي لقرار .، الطريق القانوني هو الذي رفض تنفيذه1979 ر في القرار الصاد

إن الحالة التي تكون فيها إعاقة التنفيذ، ليس مستمد من اإلتفاقية إلى درجة كون خرق النظـام العـام

.لالتفاقية ال يمكن أن العودة إليه بقـرار " المشكل المطروح، يتعلق في فرصة االعتراف واآلثار المرتبة في فرنسا لعقـد مكيـف أن

هل بسيطةمازال له وجود قانوني، وبصفة تحكيمي و الذي يكون فيه العقد قد أبرم في الخارج، ونتساءل هل هو قرار تحكيمي؟

لكن السؤال الذي يمكن طرحه حول هذا الموضوع، هو إن كان إبطال القرار في الدولـة األجنبيـة الفرضية األولى هو لمـا : ل نجد هناك فرضيتين تؤدي إلى عدم تنفيذها في فرنسا؟ وللجواب على هذا التساؤ

فإنه يجب في هذه الحالة أن يتبع مسار القرارات األجنبية وبالتالي ال : يكون للقرار التحكيمي الطابع القضائي يطبق إذا كان مخالف لقرار آخر صادر في الدولة األجنبية، لكن هذا االتجاه غير صحيح ألن معاملته بـنفس

)2(. األجنبية سوف يؤدي إلى المساس بوجوده إلى جانب األنظمة القانونية األخرىمعاملة القرارات

إذا كانت األطراف قد أبرمت اتفاق تحكيمي ، بضم القرار التحكيمـي : أما إذا كان له الطابع العقدي

(5)/1لمادة لكن هذا مخالف لنص ا. إلى نظام قانوني محدد و يكون بالتالي القرار ملزم بتطبيق أحكام االتفاقمن اتفاقية نيويورك، ألن االعتراف بتنفيذ القرار يمكن أن يعرقل ويرفض من طرف الجهة المختصة للبلـد

.الذي فيه أو حسب قانونه قد صدر القرار التحكيمي

الذي فصلت فيه غرفة التجارة الدولية، النزاع كان متعلق بعقد دولـي : Norsolorلكن في قرار يتين تنتميان إلى دولتين أجنبيتين، هي قضية دولية، لكنها اعتبرت بأنها داخلية بسبب الطرق بين شركتين أجنب

، Lege foriالمستعملة للطعن أمام الجهات القضائية للبلد الذي صدر فيها ألن القاضي الفرنسي كيفـه بــ المستنبطة من كون في فيينا، Norsolor دراسة األسباب الموضوعية المعتمدة في قضية األخيروكان على

محكمة التحكيم قد لجأت إلى قانون التجار والمبادئ العامة للقانون واإلنصاف، رغم أنه لـم يكـن مفـوض .بالصلح

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ : oria et arbitrage international Lex Mercat: Brigitte Sternأنظر -)1 (

Revue d’arbitrage 1983. N° 4. P 449. و نفس الصفحة ) 1(أنظر نفس المرجع مع (2)-

48

)La Lex Mercatoria(تطبيق المحكم لقانون التجار : المطلب الثاني

ن إسـناد مالمح منهج جديد في القانون الدولي الخاص، فحواه االستعاضة ع لقد شهد القرن العشرون حكم المعامالت الدولية للنظم القانونية الوطنية، بإخضاع هذه المعامالت مباشرة لنظام خاص تشكل معطياتـه

.األعراف والعادات والممارسات السائدة في التجارة الدولية

ويلبث هذا المنهج أن سلم إلى تصور وهو إخضاع المعامالت الدولية لنظام دولي موحد مستقل عـن ونجد الفقه اختلف حـول حقيقـة . Lex Mercatoriaلقانونية، صار يعرف بقانون التجارة الدولية النظم ا

: إلى اتجاهين رئيسين القواعد السائدة في مجال المعامالت الدولية والمعروفة اصطالحا بقانون التجارة الدولية لهذه االنتقـادات فـي وف نتعرض وس )1(صفة القواعد القانونية واآلخر يضفيها عليها، إضفائه أحدهما ينكر : ، ثم في الفرع الثالث )2فرع ( يشكل نظام قانوني التجار نتيجة وهي هل قانون نصل إلى حتى الفرع األول،

إلى األعمال بقانون التجار : ما هي مكانة هذا النظام القانوني بين األنظمة األخرى ثم وأخيرا في الفرع الرابع .في القضاء التحكيمي

14 مكرر 458جد المشرع الجزائري قد نص صراحة على قانون التجار و ذلك في المادة و نحن ن

محكمة التحكيم تطبق قواعد القانون التي يختارها األطراف أو في غياب مثل هذا االختيار، : "التي تنص بأن ".حسب قواعد القانون واألعراف التي يراها مالئمة

وليس قانون وطني، " قواعد القانون " ن المطبق، فالمحكم يطبق هكذا فإن األطراف إن لم تختر القانو

وبصفة خاصة فإنه يطبق المبادئ العامة للقانون واألعراف المتداول عليها في مجال التجـارة الدوليـة مـن هل يقصد المشرع األعراف الداخلية أو األعراف التجارية الدولية؟: طرف التجار والسؤال المطروح

ن تطبيق الجزائر ألعراف التجارة الدولية يشكل خطر كبير لمـصالحها االقتـصادية، ونحن نعتقد بأ

ألنها تعطي حرية واسعة جدا للمتعامل االقتصادي األجنبي الذي نجده في هذه الحالة يـستفيد مـن تطبيـق عـد الجزائر ألعراف التجارة الدولية في مجال حل النزاعات؟ ونتساءل في هذه الحالـة عـن مكانـة القوا

الجزائرية خاصة اآلمرة منها؟

)La lex Mercatoria(االنتقادات الموجهة لقانون التجار : الفرع األول :أنواعها

: االنتقادات ذات األساس النظري-أ

وهي التي تنكر إمكانية تشكيل قانون التجار لنظام قانوني حقيقي مثل ذلك الذي نجـده فـي الـنظم .ام الدوليالقانونية الوطنية أو في النظ

دراسـة نقديـة "الذي أطلق عليها اسم Paul La Garde نجد أهم بحث لها هي دراسة األستاذ و

، ويركز حول فكرة أن المعايير التي يعتمد عليها قانون التجار ال يمكن االعتماد عليها للجواب "لقانون التجار في حجتين يمكـن أن Santi Romanoعلى االنتقادات ذات األساس القانوني التي استخلصت من طرف

: تعكسا هذه المالحظة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 1998 طبعـة التحكيم في العالقات الخاصة الدولية والداخلية مصطفى محمد الجمال وعكاشة محمد عبد العال، : أنظر-)1 ( .200ص

49

عتبر تي تطوير المبادئ العامة للقانون، ال ناك ظاهرة خاصة بت تكمن في تطبيق التحكيم، فإن ه :األولىة لقواعد ولو أنهـا سلل وباختصاصها، هذه المبادئ تتسع إلى إنشاء مجموعة متس عنصر أساسي لقانون التجار

.تشكيل وتجزئة العام إلى الخاص: ليست كاملة، لكنها تقدم أحد العناصر األساسية لنظام قانوني

، وهي لم تنشأ إال لكي تكون محل اختيار األطـراف، لقواعـد يجـب أن تكـون وخاصة :والثانيةقـانون "تأييد من طرف بعض مـساندي فكـرة ها كانت محل أن ة منشأة لنظام قانوني مختلف، ولو بالضرورإن المحكم كلما تمكـن " Santi Romano" مثل ما يعبر عنه ، يمكن أن يكون نظام قانوني على أنه"التجار

ص من مجموعة القواعد الكاملة أم ال، فإن المصادر سوف تسمح له بعدم إعطاء بصفة عـشوائية من استخال وبالتالي فإن النقد غير مبرر، وإضافة إلى هذا فإن المهم في التحكيم التجاري الدولي هو أثر لنصوص العقد،

في صـدد تنفيـذ وإبطـال الرقابة القضائية التي تمارس عبر مصطلح النظام العام الدولي، وهو الذي نجده )1 (.القرارات، و التي يكون فيها المحكمون ملزمون باحترام نصوص العقد وأحكامه مهما كان

ولـيس "بقواعـد القـانون "في القانون الوضعي األمر واضح، إذا لم يسمح لألطراف باالسـتعانة

ي، تمنع هذه الفرضية التـي يمكـن من قانون اإلجراءات المدنية الفرنس 1496 إذ نجد مثال المادة "القانون" )2(.بواسطتها اختيار قانون التجار كنظام قانوني كامل

: اإلنتقادات ذات األساس اإليديولوجي-ب

إن قانون التجار، يعتبر في بعض األحيان المستفيد باالمتياز خاصة في مجال العالقات شمال جنوب في نظريته التي تقدم بها الـذي Paul Lagardeراها المبرمة من طرف مواطني الدول المتقدمة، هذا ما ي

:يقول بصددها كم من مرة لم يلجأ فيها محترفي التجارة الدولية ومجالسهم إلى تجاوز حدود القوانين الوطنية لكـي "

يخضعون للقواعد األكثر استعماال، ويلجئون بأنفسهم بصفة تلقائية وكم من مرة بالمقابل، هذا التـصور لـم ."قانون األقوياء المفروض من قبل الشركات القوية على الضعيفة" الشكوك بفرض يعترض

لتجار هو مجمـوع مـن إن هذا االنتقاد هو يشبه االنتقادات التي تتعلق بالنظام القانوني، فإن قانون ا

قـانون، كاملة للعناصر والعقد الذي يستند إلى القانون المطبق يكون عقد يحكم بقواعد مـن ال العناصر غير .وقانون التجار يقبل بالعقد بجزء بدون قانون و هو يساعد على وجود العقد بدون قانون

إن هذه االنتقادات ال تعتبر كلها غير مبررة، حقيقة هناك قرارات تظهر بأن قانون التجـار لـه دور

نجـده يجعـل العقـد وهدف واحد وهو اكتشاف لمبدأ إلزامية االتفاقيات، مثل حسن النية، وسوء النية الذي ) 3(.مستبعد

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Traité: Berthold Goldman& . Emmanuel G& Fouchard . Ph أنظر-)1 (

de l’arbitrage commercial et international éd. Litec. 1996. Paris page 819 820 ص 1أنظر نفس المرجع مع-)2( 822 ص 1أنظر نفس المرجع مع-)3(

50

: االنتقادات ذات األساس التطبيقي-/ج

وهي تستند إلى الصعوبات التي تترتب عن البحث عن مضمونها، وهي جاءت من طـرف بـاحثي اإلتساعي لقانون التجـار وقد حدث كثير ما يبالغ هؤالء في الطابع . القانون الطبيعي "Comunlaw"نظرية

. البحث عن الحكم في كل قضيةعند تطبيقه محدود أمام المحاكم والذي يكون مجال

ونتساءل هل قانون التجار يشكل قواعد كافية ممكنة التطبيق، وتسمح بصفة جيدة بالتبادالت التجارية؟ .ألن بمقارنته مع القانون الوطني نجد قانون التجار هو أكثر اتساعا

القوة الملزمة : ضف إلى ذلك، هناك تناقضات ناتجة عن الغموض الذي يشوب بعض القواعد ومنها أ )1(.للعقد

هل قانون التجار يشكل نظام قانوني؟: الفرع الثاني

السؤال األول الذي يجب طرحه هو تحديد هل قانون التجار هو نظام "P. Lagardeكما يصرح به

للمستثمرين والتجـار، و هـو يعتبـر سـؤال ة من طرف المجتمع الدولي سقانوني أين تكون المؤامرة مؤس ."عويص، ألنه يلزم بالمخاطرة لتعريف النظام القانوني

حقيقة هذا السؤال يطرح إشكاليات من جهة نظرية القانون، وإشكاليات واقعية في اللحظة التي يكون

لم تتمكن من اإلجابة على تعريف النظام القانوني، فيها قانون التجار يمكن أن يوجد إما من الحل النظري إذا . لم يحدد بعدهأو لنتيجة واقعية إذا كان مثال مضمون

مستوى نظرية القانون، هناك تصوران موجودان في هذه المجموعة لقانون التجار، فإما أن نقبل على

نقبلـه Santi Romanoحسب بالرابطة الضرورية للقانون والدول و وجود قانون التجار والذي يمنع، أو ون التجار كنظام قانوني يمكـن كأي كيان اجتماعي مشكل على شكل نظام قانوني، وبالتالي فرص تكييف قان

.)2(تحققتأن

يكتفيان بتطبيق فرضية البداية التي يحللون بها الجانـب : Kahn و Lagardeهكذا نجد األستاذان وأن هـذا النظـام إلى الدولـة، رجوع النظام القانوني بدون ال حالنظري، الفكرة التي يمكن أن تكون مصطل

يذهب إلى أكثر مـن ذلـك : Virallyمجموعة القواعد وبصفة أكثر نجاعة، أما األستاذ تجسد في القانوني ي بتطور نظرية القانون ال يوجد هناك أية مشكلة لما نتحـدث عـن النظـام " ألنه ال يتخوف من التصريح أن

نظـام عقالنـي للعالقـات : " ، ويعطي كذلك تعريف حول النظام القانوني ويقـول "بر األوطان القانوني العا االجتماعية التي تشكل ليس فقط من تحرير القواعد لكن كذلك بتشكيل هيئات و ميكانيزمات موجهة للحفـاظ

.)3("على العالقات االجتماعية أو حل النزاعات

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــarbitrage commercial'traité de l: G et Berthold Goldman.Fouchard et E.Ph نفس المرجع السابق : أنظر) 1(

. 823page.96.litec.ed.international l’arbitrage revue de : lex Mercatoria et arbitrage international: Brigitte sterm :أنظر) 2(

n° 4.Année 1983 p 44 450 . 1نفس المرجع مع : أنظر )3 (

51

دية الدولية المحددة سوف تؤكد ، نجد األنظار الموجهة حول العالقات االقتصا جالإذ أن و في هذا الم

تنمية كافية للمعايير والهيئات لكي يمكن اإلعتراف بقانون التجار كنظام قـانوني، إذ نجـد المـؤلفين " أوال بمجموعة من المعايير التي تكون معتـرف بهـا : " يأتي Kahnيختلفون و يتفرقون حول هذه النقطة، فمثال

". ، كذلك في مجال العقودMercatiqueومقرة من قبل مجموعة المنظمين للنظام

يرى بأن المعايير التـي Lagarde: ، وعلى العكس من ذلك "تفسر ديناميكية قانون التجار " قواعد " النظام القـانوني " مستقرة ومتطورة لكي تستحق اسم جار ليست كافية لكي تكون أكيدة، يعتمد عليها قانون الت

في بعض الـشروط الوجهة أو النظرة القانونية صحيح ير المعطى من وتجدر بصفة خاصة النظر حول التفس نفرض ): " Traités(العقدية، مشكل نجده في القانون الدولي العام حول تكرار بعض النصوص في الوثيقة

كـذلك . أننا الحظنا التكرار لشرط مماثل، هذا التكرار ال يطبق وجود قاعدة قانونية مادية لقـانون التجـار من نظام محكمة العدل الدولية تمر 38المادة (ن الصعوبات بقبول أن المبادئ العامة للقانون الدولي يصرح بأ

")1(.للقانون الدولي على قانون التجار) osmose( على شك سفينة فضائية

Virallyالتي قام العديد من األساتذة بنقدها و من بينهم ) 38(فالمبادئ العامة المشار إليها في المادة و : يرى أنـه فبالنسبة له فإنه Lagardeالذي يرى أن قانون التجار يمكن أن يلجأ إليه لتسديد الثغرات، أما

.لقانون التجار وليس نظام قانوني جديد " les ilôts" نتيجة لكل المالحظات ال توجد إال عناصر

قدمة لهذا التصور الذي يحتفظ قد اعتمد على الحجج النظرية للمشكلة بتقديم م : Virally: أخيراً فإن )2( ."للتطرق إلى اإلشكالية العويصة لوجود قانون التجار ومضمون القواعد التي يحتوي عليها " به

، يظهر أن النظام القانوني يالحظ 1979 و 1964 لسنة Goldmanإن باالعتماد على نصين لألستاذ

العناصـر بـسبب أن يرفض ع القانوني ال يمكن الطاب" يؤكد على : خاصة كمجموعة القواعد، النص األول قانون التجار يقوم ويؤدي جيداً وظيفته كمجموعة القواعد " يوضح أن : ، والنص الثاني "المشكلة لقانون التجار

".القانونية

تبين بأنها سوف تؤدي إلى نتائج بسيطة، فليس مـن " القواعد " إن دراسة قانون التجار حسب عبارة نالحظ تشكيل قواعد خاصة في بعض األماكن الدولية، وهو االهتمام الوحيد في إظهار نشاطهم المستحيل بأن طائفة من القواعد التي تـشكل مجموعـة قواعـد " لكن االلتجاء إلى هذا الحل ال يؤدي إلى . في فئة معينة

و هو أن قـانون طابعب إذا قبلنا يفترض أن تكون مقبولة، وهذا الوجود نفسه ال يمكن أن يكون معترف به إال .التجار يشكله وهو النظام القانوني

في الحقيقة النظام القانوني، ال يقتصر على مجموعة القواعد لكـن يجـب أن يـدخل فـي الوضـع التنظيمي، خارجي ومنطقي داخل المعايير المتواجدة، لذلك فإن من األفضل اجتناب تبرير وجود قانون التجار

.اصر التي يتكون منهامن خالل المعايير والعن

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Revue de l’arbitrage : Lex Mercatoria et arbitrage international: Brigitte stern : أنظر -)1 (

N° 4 Année 1983 P451. ونفس الصفحة 1نفس المرجع مع : أنظر ) 2(

52

ن الضروري تغيير طريقة البحث والتي يجب أن تكون في دراسة قانون التجار أو بعبارة أخرى وم أي مجتمع التجار الذي يمثل تشكيلة اجتماعية يمكن لهـا إنتـاج La Societas Mercatiqueدراسـة

.)1(معاييرها وقواعد خاصة بها

مجتمع التجار هل يمثل هيئة قابلة إليجاد قواعدها الخاصة؟

إنه حاليا يظهر في مجال التجارة الدولية وجود تعدد الهيئات، وليس هيئة واحدة، إذ يمكن أن نقبـل بهذا النشاط التجاري الدولي، تحت غطاء التأكيد بصفة مستمرة، بوجود قواعد مادية ناتجة عن هـذا التعـدد

عقدي عليه أن يمنح لنا بعض األمثلة الذي ينتمي إليه األطراف بصفة بعيدة أو قريبة، حتى ولو كان التطبيق ال التي توضح ذلك، فإن إخضاع العقد كلية لقانون التجار بصفة عامة يظهر بال معنى ألنه يفترض وجود نظام

.قانوني و لوجود منظومة اجتماعية، والخبرة ال تسمح باستخالص ذلك

دوليـة، الممارسة العقدية ال هكذا نصل إلى الخالصة التي توصل إليها بعض األساتذة الماهرين، بأن األعراف التي يمكن أن تقوم مقام القواعد، لكن هذا غير منطقي من جهـة، حيانتنتهي بظهور في بعض األ

ومن جهة فضولي لتأكيد قانون التجار الذي يحتوي على المبادئ العامة، التي نستخلص منها حلول محددة و لوطني، و سوف نحاول أن نوضح بأن هـذا التأكيـد الـذي واضحة لكل الحاالت إلى جانب قواعد القانون ا

تفترضه هو الذي دعم مكانة قانون التجار بين األنظمة األخرى، خاصة وأنه يؤدي إلى إدراج كل العالقـات .التجارية الدولية في األنظمة القانونية الوطنية

انونية الوطنية لكـي تقـوم يمكن أن نقترح فرضية وهي الوسائل التي يمكن أن تستعملها األنظمة الق

بتطوير وإيجاد هذا النظام القانوني الخاص، وذلك باستعمال معايير التسيير العقدي أو بواسـطة إرادة تكـون فهذه الفرضية تؤدي إلى التقليل من تخوف الفقه اتجاه قانون التجار في نظرية مصادر . أكثر صرامة للتحكيم

)2(.لبية االتجاهات التي قبلت هذه النظرية بصفة متحفظةقانون للتجارة الدولية وهو ما يوضح أغ

هي نظام قانون، فإننا سوف نحـاول معرفـة la lex mercatoriaبعدما توصلنا إلى القول إلى أن .Valenciaمكونات قانون التجار، وهي المهمة التي قام بإيجادها قرار يدعى

: طبيعة مكونات قانون التجار-أوال

لنظام قضية كانت أمام مجلس النقض الفرنسي، التي منحت لقانون التجار بعد جـدال، نجد في هذا ا

: ، إذ نجد األستاذ 1991 أكتوبر 22 الغرفة المدنية، Valancianaوهو قرار " قواعد القانون " صبغة ونظام B.Goldman : ة حمـن الـصف 1992 ،)1(قد علق على هذا القرار في جريدة القانون الدولي، باريس رقم

.)3(186 إلى 178

إن هذا القرار احتوى على عدة معايير قانونية لمختلف العناصر التي يمكن أن تـدخل فـي تـشكيلة .قانون التجار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ L’arbitrage commercial. Problèmes politiques et sociaux: Eric Plouvier:أنظر -)1 (

international. N° 697. 1993. P 37. .43 ص1 نفس المرجع مع -)2( 37 صفحة 1نفس المرجع مع ) 3(

53

:ستئنافقرار مجلس اإل

، قد التزمت بنقل لمدة ثالث سنوات للشركة اإلسبانية Primary coal حيث أن الشركة األمريكية " de cementos porthand, Valanciana ،كمية معتبرة من الفحم الخام بمبلغ محدد خالل ستة أشـهر

للمهمـة ،Primary :ذي أدخل في السريان من طرف شركةالشرط التحكيمي المنصوص عليه في العقد ال وقـانون اإلجـراءات، يكـون قـانون جانب نظام غرفة التجارة الدوليـة المنوط بها في نصها الثامن، إلى

انون الواجـب التطبيـق الغيـر المدني في مجال التحكيم الدولي في نصها التاسع، وأن الق اإلجراءات الجديد بأن النزاع سـوف و الذي قضى فيه المحكم، . من طرف األطراف، سوف يحدد بموجب قرار جزئي حددالم

حيث . ةو يكون هو القانون األكثر مالءم) lex meratoia(يفصل فيه وفقا ألعراف التجارة الدولية المسماة تعيب على القرار بأنه رفض استئنافها باألبطال ضد هذا القرار التحكيمـي وبأنـه Valencianaأن شركة

بأن المحكم أنـه لـم : من قانون اإلجراءات المدنية إذن من جهة1504 حتى 1496 , 3/1502خرق المواد في غياب اختيار األطراف للقانون يكتف بمهمته والتي هي أن يؤسس طبقا لقواعد التنازع التي يراها مالئمة

بأن المحكم الذي أسس قراره بتطبيق أعراف التجـارة الدوليـة : المطبق ألجل حل النزاع، ومن جهة أخرى وحدها ووضع جانبا القانون الوطني، لم يشر إلى قاعدة التنازع المطبقة ولم يبرر وجود أي معيـار لتطبيـق

.)1(األعراف وحدها

مجموعة قواعد التجارة الدولية الناتجة عن التطبيق فإذا المحكم يكون قد " ودة إلى حيث أنه بالع : لكن .حكم على أساس القانون، وبذلك فيكون قد أدى مهمته المنوط بها

3/1502 و1504كذلك ليس لمجلس االستئناف الذي رفع أمامه طلب األبطال المستند على المـواد

يـرفض : أن يراقب تحديد وتطبيق المحكم للقانون المطبق، لهذه األسباب من قانون اإلجراءات المدنية الجديد .الطعن

هذا من جهة، ومن جهة أخرى البحث عن العناصر المكونة لقانون التجار، ال تعطي لنا قائمة

:ن هي مصنفة حسب مصدرها وطبيعتهاواضحة على شكل جدول لعناصر محددة التي تتكون منها، لك؟ إن المحكم يتحفظ وهو ال يكون مقنعا وكذلك المحكمة التي " األعراف " و "قواعد ال " ،"المبادئ "

.)2(تكون غير متأكدة بسبب المصطلحات التي نجدها في القرارات األخرى

، فإن قانون التجار يتكون من مبادئ، أعراف وبدون شك مـن Goldman: وحسب تصور األستاذ :)3(على حدىقواعد و نحن سوف نحاول شرح كل منها

يمكن أن تعرف كأساس التوجيه العام للنظام القانوني التي تكون منها، والتـي تكـون : المبادئ -)أ

حسب الحالة، إما مباشرة مطبقة على واقعة أو عقد قانوني معين، أو على مصدر القواعد التي تحكـم هـذه .الواقعة أو العقد

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ L’arbitrage commercial . Problèmes politiques et sociaux: Eric Plouvier: أنظر ) 1(

international. N° 697 1993. P 3. .37ص . 1نفس المرجع مع: أنظر-)2( 39 صفحة 1نفس المرجع مع : أنظر ) 3(

54

أو التزام كل شخص بتعويض الـضرر الـذي Pacta sunt servendaو نجد أهم هذه المبادئ، عالقات بـين بصدد ال انونية الوطنية وأيضاً الدولية لحقه بالغير، و هي مبادئ يمكن أن نجدها في األنظمة الق

الدول والهيئات الدولية العالمية واإلقليمية فيما بينها، أو مع األشخاص الطبيعية أو المعنويـة المنتميـة إلـى إلـى قانـــــون التجـار فـي ة قانونية وطنية، لكن هذا يدخل في مجال المبادئ، ليس بانضمامها أنظم .أو المتعلقة بالعالقات االقتصادية الناشئة في مجتمع التجار " l’ordre mercatique" اري م التجـاالنظـ

لتـي تمـس المؤسـسات إن في الحدود التي تكون فيها المبادئ تتعلق بالعالقات االقتصادية الدولية ا

العامة أو الخاصة إلى جانب الدول ذات السيادة أو الهيئات الدولية، هذه المبادئ هي جزء من مكونات قانون .التجار

هي القواعد اآلمرة أو المكملة، المتعلقة بحاالت أو عقود قانونية محددة بصفة كاملـة، : القواعد -)ب ، تعويض األضـرار Pacta sunt servendaتقبل أوال وفقا لـ في المجال التعاقدي، القاعدة التي : مثال

المباشرة، المعالجة في األنظمة القانونية الوطنية، إنه من المنطقي أن نجد مثل هذه القواعـد تكـون قـانون القواعد المتعلقة باالعتماد المستندي الصادرة في غرفة التجـارة : مثال(التجار وتظهر كعنصر من عناصرها

.)1()ة من خالل التطبيقات العملية البنكيةالدولي

: األعراف-)ج

عمليات والنشاطات في مجال العالقات االقتصادية الدولية التـي أصـبحت الهي التصرفات المتعلقة ب بسبب عموميتها في الزمن والمكان، التي فرضت نفسها في قضاء التحكيم أو القضاء الوطني التي يلجأ إليها

دم مخالفتها ال صراحة وال ضمناً، و التي يجب اإلشارة إلـى أن تطبيـق العـرف بـصفة المعنيين، عند ع هذه هي عناصر قانون التجار الثالثة، والتي يمكن . أن تكون آمرة و ررة ومعتادة، يمكن أن تصبح قاعدة متك

ا ما يـؤدي إلـى أو النظام قانوني هذ ) العدالة (comunlawأن تطبق إما كلها أو واحدة منها، كمبدأ لقاعدة الذي طبق فيه المحكم األعراف بدون اللجوء إلى Valancianaالقضاء نهائيا على االنتقادات الموجهة لقرار

.القواعد

يمكن أن نقول بأن المحكم ليس ملزم بتطبيق كل هذه العناصر لقانون التجار، فيمكن له التأسيس على .عنصر واحد من هذه العناصر

تمدة من طرف قضاء لقواعد واألعراف، تشكل كلها قانون التجار، سواء كانت مس وكل من المبادئ، ا

.)2( أو من طرف القضاء الوطنيالتحكيم الدولي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ L’arbitrage. Problèmes politiques et sociaux: Eric Plouvier أنظر -)1(

commercial international. N° 6971993. P 37. L’arbitrage. Problèmes politiques et sociaux: Eric Plouvier أنظر -)2(

commercial international. N° 6971993. P 37.

55

: خصائص قانون التجار-ثانيا : قانون التجار قانون تلقائي-)أ

، التي تستمد مصدرها األول من الممارسـة وفـي أعـراف "تلقائية " هذه المصادر يمكن أن تكون .التجارة

سواء تجارية كدرجة أولى، ي، كون هناك أنظمة قانونية وطنية ترتبط باألعراف يس شيء عاد هذا ل

.والتي تفرض نفسها لكي تطبق من طرف القاضي

لكن في بعض النشاطات تظهر تقنيات ذات األصل الخاص، من جهة تأخذ األعـراف التـي تكـون )1(.موجودة، أو تعديل البعض منها وخلق قواعد جديدة

إذ تتعلق بالنسبة للبعض بهيئة لوضع قواعد مهنية لفرع من : نيات التي نجدها ذات طبيعة مختلفة التق فـي المجـال d’york أو قواعد االعتماد المسنتدي وقواعد Incoterms مع CCIهكذا نجد(النشاطات ن المؤسسات التي تنتمي ، وقد يتعلق األمر بالعقود النموذجية أو الشروط العامة المطبقة لعدد كبير م )البحري

.إلى نفس الفرع المهني، مثل ما يتعلق بلجنة االقتصاد ألوربا وللدول المتحدة

ويجب أن نقول أن العقود النموذجية والشروط العامة : ونجد طريقة تطبيق كل واحدة يمكن أن تختلف في كل هذه القواعد المختلفـة، ، لكن ذلك ال يكمن بأن يتحقق )العقد(غير مطبقة إال إذا أشار إليها األطراف

ـ ألن هذه األخيرة وضعت بكل استقاللية من طرف الهيئات الغير الوطنيـة، وأن االعتمـاد ( منهـا ضبعال .تتمتع بنوع من السلطة) d’york d'amersالمستندي و

ـ صفة هذا القانون ربما يقال عنه بأنه تلقائي ليس ألنه وجد من خالل ممارسة واحدة، لكن ألنه وجد بغير مستقرة ومطبقة بصفة تلقائية من طرف محترفي التجارة الدولية، الذين يعتبرون مصدر وجودها وكذلك

.في التحكيم الذي يلعب دور في فرع النشاط المهني

والمصدر الثاني لقانون التجار يظهر في التحكيم نفسه، وفي هذا الصدد فإننا نجد هذا القـانون هـو )2(. قانون قيادي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 58p . 1992. dalloz, le contrat international: Jean Michel jacquet . أنظر -)1( 58p . 1992. dalloz, le contrat international: Jean Michel jacquet . أنظر -)2(

56

: ي قانون التجار هو قانون قياد-)ب

إن اعتبار قانون التجار يشكل قانون قيادي، هو الموقف الذي نجده في قرارات القضاء الوطني للدول األجنبية، وكذلك االجتهاد القضائي الفرنسي، وأن أعراف التجارة الدولية وبعض المبادئ العامة تكون قواعد

ر متمتع بصفة كمحكم مفوض بالـصلح، القانون التي يكون على المحكم التأسيس عليها ويطبقها ولو كان غي لكن بهذا القانون الحيادي، محكمي التجارة الدولية هم يلعبون دور المصرحين والمفسرين، فهـم يـصرحون بقانون التجارة بسبب الوضعية التي يكون فيها أمام األنظمة القانونية الوطنية، فليس من المنطق أن يمكن لهذا

أن يتطور بدون التحكيم التجاري الدولي، صحيح أن المـشرع والمحـاكم ) la lex Mercatoria(القانون ، لم يقفوا لية، هذا كلما كانوا أمام تطبيقه الفرنسية تؤيد منذ فترة قصيرة التحكيم الدولي وحاجيات التجارة الدو

ق األمـر مكتفي األيدي أمام وضع القواعد المادية للقانون الدولي الخاص، والبحث عن حلول خاصة لما يتعل )1 (.بالمساس بضروريات التجارة الدولية

إن الحرية التي يتمتع بها محكمي التجارة الدولية في تحديد القانون الواجب التطبيق على النزاعـات

، فـي الحقيقـة )م/ق1496م (التي تطرح أمامهم والتي يجدون لها حل بتطبيقهم للقانون المالئم على النزاع نت القواعد المالئمة هي أوال القواعد الوطنية المطبقة، لكن في المقابل فـإن المجـال يكون ذلك ممكن إذا كا

يبقى مفتوح للقواعد العابرة األوطان التي تشكل قانون التجار في الحدود التي تكون فيها مثل هـذه القواعـد .يمكن أن تجد في التحكيم مجال طبيعي لتطبيقها

ل المحكمون يمكن لهم تطبيق قانون التجارة بقـوة القـانون والسؤال الذي يطرح يكمن في معرفة ه

)2(.وبصفة إلزامية أو هم ملزمون بتطبيق والتأسيس على قاعدة التنازع) حتماً( .وقانون التجار ال يمكن أن يكون ويصبح قاعدة تنازع القوانين، النعدام أي مؤشر يمكن أن يحددها

وتحمل المسؤولية بوضع جانبا المنطـق التنـازعي وأخـذ فإذا يكون للمحكمين أخذ القرار النهائي،

الموافقة من طرف إرادة ورغبات األطراف أو أفضل من ذلك على الطابع الخاص والمالئم لقـانون التجـار .لحكم العالقة في مكان القانون الوطني

ة حقيقيـة خلق وبصف" على عاتقهم مهمة تقعمفسرين ومبدعين للقواعد، و إن المحكوم هم يعتبرون .لقانون موحد دولي للعقود

ما هي مكانة قانون التجار كنظام بين األنظمة األخرى: الفرع الثالث

إن العالقات الموجودة بين قانون التجار واألنظمة القانونية الوطنية أو غير الوطنية قد درست هـي

.كذلك من الجهة النظرية والتطبيقية

ه مهما كانت خلفيات قانون التجار، فإننا نجد كل المؤلفين يعترفون بصفة عامة، تجدر اإلشارة إلى أن بأن هذا القانون ال يتطور إال بفضل رحمة الدول، وإذا كان قانون التجار سوف يصطدم بالقوانين األخـرى،

، الذي يقترح القبول بفكرة كون نظام التجار نظـام قـانوني ph. Kahnفإن هذه اإلشكالية وضحها األستاذ شأ على مصلحة واحدة وهي االقتصادية، و أن األوامر الوطنية أو الدولية ما هي إال جزء مـن التـدرج من

)3(.الموضوعي الذي يفسر تبعية قانون التجار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

58p . 1992. dalloz, le contrat international: Jean Michel jacquet . أنظر -)1( 59p . 1992. dalloz, le contrat international: Jean Michel jacquet . أنظر -)2( Revue de : rage internationalLex Mercatoria et arbit: Brigitte stern أنظر -)3(

l’arbitrage N° 4 Année 1983 P 452.

57

و نحن نالحظ بأن هذا التحليل مهم و يجب التدقيق فيه بصفة أكثر، و هذا خاصة ألجل معرفة هـل لسلطات؟لوعي حقا أو هو تدرج يتعلق األمر بتدرج موض

" la garde" ذ الوطنيـة يعتبرهـا األسـتا إن دراسة العالقات بين قانون التجار والقوانين األخرى

يير العقـد أو تحديد الوسائل التي يمكن أن تستعملها األنظمة القانونية اللبرالية سواء بوسـائل تـس " فرصة ".لتحكيملبسريان أكثر اتجاه

يرى بأنها تعتبر فرصة لجذب النظر حول مكونات القـانون العـابر ،"Virally" و بالنسبة لألستاذ

حتى و لو كان الشكل العابر أي صورته الكونية هو ملزم بأسس مختلفـة باتبـاع األنظمـة " وطان، ألن األ، لكن كـل هـذه القـوانين "القانونية الوطنية المعينة، فإن هذا النظام يتوقف على درجة انفتاح القانون وطني

)1( ."والعالقات بين األنظمة القانونية األخرى كانت محل البحث في هذا المجال

بقواعد التنـازع " يوضح في بحثه، و في النقطة المتعلقة " yvon loussouarn" هكذا نجد الكاتب ، أي ذلك المتعلق من جهة بمجموعة من الشركات ومن جهـة "والقواعد المادية في المجال الدولي للشركات

ن التجار هي األكثر وجوداً فـي القواعد اآلمرة التي تعيق تطور قانو " نجدأخرى المؤسسات المشتركة أين .قانون الشركات عنه في قانون العقود

قـضاء محكمـة " يطرح هكذا فـي كتابـه " André Ponsard" ومن جهة أخرى نجد األستاذ

إشكالية العالقات الموجودة بين قانون التجار والنظام الوطني، حتى ولـو " االستئناف وقانون التجارة الدولية أن العقوبة الوطنية ليست منبع القانون، ووجود قاعدة تنـتج مـن التخوفـات " إذ يكتب " ر كنا نفكر ونتصو

ـ د مـن الموجودة في مصدر آخر وليس من الشيء الضروري معرفة ما هي المكانة الممنوحة لهـذه القواعشعب قانون استنتاج ما توصلت إليه محكمة االستئناف التي ال تعيق ت تمكن من طرف الدولة، و بهذه الطريقة

التجار، التي قامت بذلك بصفة خاصة باالعتراف لألطراف بحرية كبيرة في اختيار القانون الواجب التطبيـق للعقود الدولية والتشكيلية في مجال التحكيم الدولي، وكذلك من طرف فئة ليبرالية في مفهوم احتياجات النظام

)2(.العام الدولي

يتمثل في نظام قانوني دولي ر بقانون آخر، لكن في هذه الحالة تجاكذلك التساؤل حول عالقة قانون ال ، يرتـب "Robert kovar" و نجد األسـتاذ " القانون المشترك للمنافسة والتحكيم " الذي يتطرق إليه في

القانون المشترك لهذه المنافسة في الدرجة األولى عن التحكيم على قواعد المنافسة على أساس النظام العـام .مشتركال

بين كل من قانون التجار والمجـال وجدالعالقة التي ت معرفة دائما حول نفس العالقة، هذه المرة هي

قواعد غرفة التجارة الدولية فـي المجـال " يتحدث عن " Jean stouflet" هكذا نجد األستاذ : البنكــي .1978ن العقدي أو الضما1933، القواعد الموجودة للضمان االعتماد المستندي "البنكي

هل تساهم في وجود قانون التجار؟ و هل الجواب يكون حسب درجة تطبيق القواعد بين رجال : مثال

)1(.البنوك

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Revue de : ernationalintLex Mercatoria et arbitrage : Brigitte stern أنظر -)1(

l’arbitrage N° 4 Année 1983 P 452. 453ص . 1نفس المرجع مع ) 2 ( 453ص . 1نفس المرجع مع ) 3(

58

لكن نجد هذه القواعد تلعب دور هام بالنسبة لقانون التجار، إذ نجد مشكلة عالقته بالقوانين الوطنيـة، أنه ال يمكن أن تفوق القواعد الوطنية اآلمرة، ) .C.C.I(تطرح مرة أخرى، و يستخلص من تحليل كل قواعد

تكون العمليات التجارية الدولية، ال يمكن أن تطور إال األجزاء التي تقـوم الدولـة بـالتخلي التيحدود الفي .عنها

هناك نصوص متعددة ومواد تعالج عناصر أخرى للتطور الحديث الذي يحكم العالقات االقتـصادية

ن التجار الذي دفع إلى وجوده احتياجات التجارة الدولية، وضروريات أخرى وهي تلـك الدولية وظهور قانو لها الحق في أن تكون ضمن المجموعة الدوليـة، اليومة في طريق النمو التي أصبحت المتعلقة بالدول الساري

نجد األسـتاذ إذ". قانون براءة االختراع والدول السارية في طريق النمو " وهو ما نجده في نص معنون بـ André François ،يضع مع ميول االتجاهات إلى التحديد من حماية براءة االختراع في الدول الناميـة

: ونجـد األسـتاذ ". التحكيم واستقاللية التكنولوجية في القانون الدولي للتنميـة " وكذلك يتساءل حول عبارة Jean schapira يوضح كيف أن مصطلحات Typologiesية تلعب دور فـي محاولـة ير القانون والمعاي

)1(. الدول النامية للحصول على االستقالل، تحت غطاء التحكيم واالستقالل التكنولوجينالدفاع ع

كل هذه التطورات ناتجة عن التحول العميق للعالقات االقتصادية الدولية منذ الحرب العالمية الثانية، ف أنه ليس من الصدفة إذا كانت الجداالت في نفس الوقت هي ، و يضي " ph.kahn" كما يعبر عنه األستاذ

موجودة في القانون الدولي العام، حول وجود استقالل للقانون الدولي االقتصادي أو القانون الدولي للتنميـة، .والقانون الدولي الخاص حول تعقيد قانون التجار

جود هذا النـوع مـن التحكـيم يجـد إن الفقه الحديث يتجه إلى وجود تحكيم عابر األوطان، لكن و )2 (:صعوبتين

نظرية، وهي ضرورة فرض وجود نظام قانوني تشكل فيه اتفاقية التحكيم والذي يعترف لها : األولى .بقوتها اإللزاميةعملية تتجسد في احتكار وطني للقوة المسلحة التي تؤدي إلى انقالب النظام القانوني الوطني : الثانية

التطبيق اإللزامي، لكن التحكيم العابر األوطان ينفذ بدون العودة إلى هذه القـوة الملزمـة في حالة ضرورة .المطبقة في اإلطار الوطني

النظام القانوني، ونجـد كـذلك " كل الشروط إذن متوافرة لكي نعترف لقانون التجار بطابع وصبغة

من مؤيدي الفكرة، إذ يتصور " François Rigaux" مشاكل التحكيم وقانون التجار هي مترابطة، واألستاذ تجد كل التساؤالت النظرية حول قـانون التجـار، " مصطلح عابر األوطان " بأن التحكيم الدولي وأكثر دقة

يؤكد حقيقة كي يستحق تكييفه كنظام قانوني، و نظام العالقات االجتماعية يجب أن يحتوي على ثالثة عناصر طرف المعنيين بها، قواعد القرار المطبق من طرف القـضاة، ميكانيزمـات قواعد المعاملة المالحظة من "

".وفات التي تضمنت واقعية النظامالتخ

في تعقيد قانون التجار وتنوعه، ونجد كل الجوانب يكمن إلى أن أهمية التحكيم الدولي والكاتب يشير .)3(ية في مجال التحكيمالقانونية السياسية والتقنية تؤدي إلى التعاون مع األنظمة الوطن

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

Revue de: Lex Mercatoria et arbitrage international: Brigitte stern أنظر -)1( l’arbitrage N° 4 Année 1983 P 454.

و نفس ص .1نفس المرجع مع ) 2 ( Revue de : Lex Mercatoria et arbitrage international: Brigitte stern أنظر -)3(

l’arbitrage N° 4 Année 1983 P 454.

59

كل نظام وطني يطرح القواعد المعالجة اللتقاء نظامين، هكذا نجد مثال العنوان : من الجانب القانوني الذي ينظم تنفيذ قرارات التحكيم الصادرة ) 1507 و 1498المواد (السادس لقانون اإلجراءات المدنية الفرنسي

.في الدول األجنبية أو في المجال الدولي و حول الطعن ضدها

م مثلما هو مستطاع بالقانون المنشأ من طرف السلطات ئالقانونية تتال األنظمة " : من الجانب السياسي ادية الخاصة التي تنازلت عن التحكيم فيها، المبادئ المترتبة عن القرارات الدولية تتناقض مع النظـام االقتص

القانوني الذي تنبع منه، هل هو صدفة أو مشكل يطرح أمام المحاكم الوطنية في الحالة التي تكون األطـراف نون التجار مع النظام القـانوني الـدولي أو ، فأين موقع النظام القانوني لقا )1(قامت بانتزاع منها ذلك بإرادتها

.األنظمة القانونية الوطنية

تفرض نفسها، ألن المهنيين أو الحرفيين في االقتصاد الدولي يجب أن يحتـرم : إن الفرضية األولى المصدر األجنبي والمستورد : هكذا نجد مثال (كل واحد منهم هيئات ونظام الدول ذات السيادة وكذلك سلطتها

راقي وكذلك الدولة، يجب أن يحترموا الحضر المتعلق ببيع األموال للعراق الصادرة من الواليات المتحدة الع )Pacta sunt servenda(.)2التي تحتل المرتبة األولى في هذه الحالة قبل المبادئ العامة

قتصاد الدولي هم لكنها منطقية، ألن محترفي اال تتعلق باالحتجاجات والتحفظات : أما الفرضية الثانية

.هؤالء أو ذلك المجتمع الدولي الذي يشمل ويجمع المؤسسات الوطنية والتي تكون متفوقة على هذه األخيرة

لكن هذا التفوق ال يفسر دائما بصدد النزاع، أكثر من تفسيره في العالقـات بـين النظـام القـانوني االتفاقات المحظورة في مجال المنافسة، : لعضوة مثال للمجتمع االقتصادي األوربي، وكذا تلك المتعلقة بالدول ا

)3(.وكذلك عقد اقتصادي دولي يمكن أن يكون محل تطبيق ثنائي لقانون التجار ولقانون وطني

ومن جهة أخرى هناك خالف بقي موجودا في المجتمع الدولي، و هو أن النظام القـانوني الـداخلي ، مثلما يحدث أمام تطبيق المبادئ، القواعد أو أعراف قانون التجارة يمكن أن يتناقض مع النظام العام الدولي

.التي تكون تمثل العكس

إن مثل هذا التناقضات ال يمكن أن توجد في المجتمع االقتصادي الـدولي، سـواء ألن االتفاقيـات يكون " تحفظ مثل هذا ال " حول تدخل األنظمة العامة للدول العضوة، أو ألن في غياب واضحةمتحفظة بصفة

لم يـصل إلـى هـذه " l’ordre mercatique نظام" هناك النظام العام الدولي، لكن في نفس الوقت فإن .الدرجة من االعتراف

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Revue de: atoria et arbitrage internationalLex Merc: Brigitte stern أنظر -)1(

l’arbitrage N° 4 Année 1983 P 457. L’arbitrage . Problèmes politiques et sociaux: Eric Plouvier أنظر -)2(

.40P . 1993. 697N° . commercial international .و نفس الصفحة.2ع نفس المرجع م) 3(

60

نون التجار في مجال قضاء التحكيمالتطبيق العملي لقا: الفرع الرابع

: تطبيق قواعد قانون التجار-أوال متى يكون القاضي أو المحكم أمام تحديد قانون التجار لكي يطبق على الموضوع؟

ن ما اعتبره قرار بـاريس، لك(في نظرنا نعتقد بأنه سوف يستعمل في هذه الحالة الطريقة التنازعية

كـل قاعـدة تنـازع " Lagarde، ألن كما الحظ األستاذ )فإن الطريقة التنازعية هي كذلك عابرة لألوطان متعلق بعقد، بتكييفه بعقد دولـي لما يكون النزاع فالعملية تبدأ ". الواجب التطبيق ليست إال طريقة نحو القانون

انون اإلجراءات المدنية التي تمـنح للتحكـيم الـدولي الـصبغة من ق 1492خاصة لما نحلل محتوى المادة ويؤدي بصفة مباشـرة إلـى اختـصـاص " يكون دولي، العقد الذي يمس مصلحة التجارة الدولية ." الدولية

.La Lex Mercatoriaقانــون التجار

أمام نظـام التنـازع، لكن إذا قمنا بعملية التكييف فتكون واحدة فقط بتطبيق قانون التجار، أما إذا كنا خاصة وأنه يمكن أن يكون هناك تنازع بين األنظمة القانونية، فسوف يؤدي إلى أن نكون أمام مشكلة اإلحالة،

.الذي ال نجده في قانون التجارإذا قمنا باتباع المحكم، لما يكون أمام احتمال تطبيق قانون التجار في غياب أي قانون وطني ممكـن

ن التجار ليس مكمل للقوانين الوطنية إال باستثناء اختيار األطـراف للقـانون الـوطني أو التطبيق، فإن قانو في نزاع يكون : مثال(اعتباره من النظام العام، و نجد كذلك قانون التجار يمكن أن يطبق مع القانون الوطني

ان ليست متطورة في هـذا بالرضا، كون القواعد العابرة األوط هلية، التصرف أو العيوب المتعلقة متعلق باأل )1(.، لكن يكون يختلف عنه في وظيفته بإضافة االختصاص إلى كل قانون وطني)المجال

قد كتب مذكـــــــرة حــــول " Delaporte Vincent" وفي هذا الصدد نجد األستاذ

مجلس االسـتئناف، الغرفـة المدنيـة . Primary Coal ضد شركة Compania Valencianaقضية :)2( ونستعرض فقرة من هذا القرار1991

االعتماد على القواعد التنـازع، ب االحتفاظ بااللتزام الذي يقع على عاتق المحكمين يجب أن نشير إلى

التي توضح عدم قبول المحيط التجاري الـدولي la lex Mercatoriaرغم االنتقادات التي وجهها مناصري جـانفي 1يم لغرفة التجارة الدولية قد عدل فيه بموجب نص في وبصفة خاصة نجد نظام التحك . لهذه النظرة

ورغـم االنتقـادات la lex Mercatoria، بعد خمس وعشرون سنة من الجـــدال حـــول 1988 مـن قـانون 1496الموجهة حول التزامات المحكم باالعتماد على قواعد التنازع، وكذلك نـصت المـادة

أنه في غياب اختيار األطراف، تعطي للمحكم حرية تطبيق قاعدة القانون الفرنسي، دالمدنية الجدي اإلجراءات .التي يراها مالئمة

لم يمس كلمة من 1988إذ نجد غرفة التجارة الدولية، في نظامها الجديد الساري المفعول منذ جانفي

المطبـق، المحكـم في غياب تحديد من قبل األطراف للقانون " تنص دائما ) 3(، في الفقرة )13(نص المادة ".يطبق القانون المعين حسب قواعد التنازع التي يراها مالئمة في النوع

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

L’arbitrage . Problèmes politiques et sociaux: Eric Plouvier أنظر -)1(commercial international. N° 697. 1993. P 42.

.42ص . 1 نفس المرجع مع -)2(

61

إضافة إلى ذلك فإن قانون التجار هو محل جدال فقهي سواء نظري أو عملي، إذن يجـب أن نـصل تشكل قانون عالمي الذي يكون في التطبيق ممكن في حالـة سـكوت la lex Mercatoriaإلى القول بأن

.انون الواجب التطبيقاألطراف عن اختيار الق

ولوضع حد للنقد الموجه إلى قرار مجلس االستئناف، هل يمكن البحث عن غاية المحكــم مـــن .la lex Mercatoriaوراء

كثير ما تكون قرارات التحكيم غير واضحة، وهذا لم يفلـت مـن أنه هذه النقطة ما يمكن قوله حول مجموعة من األعراف التجارية الدولية، هكـذا نجـد مهمتـه " لى تعليقات الباحثون ألنها تلجأ في تسبيبها إ

".االعتراف بتكييفها بقواعد القانون الدولي" تتجســد في وأخيـراً فـي " التي تشكل مجموعة القواعد التجارية الدوليةla lex Mercatoriaوأبعد من ذلك

". فقط النزاع الحالي سوف يفصل فيه حسب أعراف التجارة الدولية" عبارة

ـ 1989 ديسمبر 19فبصدد القرار التحكيمي حول الموضوع في ى ، المحكـــم يضيـــف إلـla lex Mercatoria الدوليـة من نظام محكمة العـدل ) 38( المبادئ العامة للقانون في معنى نص المادة ،

تعمال المصطلحات هـي ولو أن هذه المبادئ ال تعني إال العالقات الداخلية لكننا نجد هناك تحفظات حول اس هـي تبقـى أمـر " القواعد" ، األعراف و "المبادئ" المحددة بـ la lex Mercatoriaبسيطة التأثير، ألن

)1(.غريبسواء الفقهي أو االجتهاد القضائي يوضح وجـود : la lex Mercatoriaإن الجدال الذي وقع حول

:تصورين

هـا مجموعة مستقلة من القواعد الكاملة يمكن لتشكل من la lex Mercatoriaأن : التصور األول يمكن أن يخالف القانون الوطني والذي يحتوي على قواعد تدخل في نظام قـانوني أن تحكم العقود الدولية، و

.أساسي ذو طابع دولي ومستقل عن األنظمة الوطنية

العامـة للتجـارة هي مجرد قائمة من األعراف أو المبادئ la lex Mercatoria :التصور الثانيالدولية، المستنبط من المصادر التي يمكن أن يلجأ إليها المحكمون، التي يلتزم هؤالء دائمـا بأخـذها بعـين االعتبار كعنصر لإلعالم وكنقطة التوجيه، لكن التي تشكل قواعد القانون التي يكـون المحكمـون ملزمـون

la lex الـذي نجـد فيـه اسـتعمال ى التحكـيم ع الذي طرح أمامهم، يبقبتطبيقها للوصول إلى حل للنزاMercatoria2(، من خالل اإلجتهاد القضائي للتحكيم، قانون التجار يؤكد وجوده ومضمونها(.

لكن يجب اإلشارة إلى أن قانون التجار الذي يتجاوب مع احتياجات التجارة الدولية، له دور تنـازعي

مثـل la lex Mercatoriaن الحـق فـي اكتـشاف بصفة كاملة، ومن جهة أخرى اتجاه يخول للمحكمي .االجتهاد القضائي، و قاعدة القانون التي وجدت بفضل التحكيم

اعترفت بها عـدة دول والهيئـات القـضائية la lex Mercatoria: أنيونصل إلى خالصة وه

وفي إنجلتـرا ،1982 فيفري 8 يذكر قرار مجلس النقض اإليطالي في Goldmanاألجنبية، إذ نجد األستاذ األطراف ليست مجبرة على إخضاع عقدها لقانون على أساس أن االستئناف هو الذي قبل حديثا قرار مجلس

)3(.وطني ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

L’arbitrage . sociauxProblèmes politiques et : Eric Plouvier أنظر -)1( commercial international. N° 697. 1993. P 43.

.44ص . 1 نفس المرجع مع -)2( .44ص . 1 نفس المرجع مع -)3(

62

:- قاعدة- فكرة تطبيق عادات التجار الدولية هي مفروضة على المحكم وشرحها بصفتها كعادات-ثانياً

بيق المحكم لعادات التجارة الدولية يفرض دائماً بـدون أن تط" يرى بأن " fouchard"إن األستاذ ".التفاق أو نظام التحكيم للهيئةيكون هناك ضرورة بأن ترخصه بذلك األطراف صراحة في ا

لما قام بدراسة القـرارات الـصادرة فــــــي " Level: "إن هذه الفكرة طبقها كذلك األستاذ

.هي كذلك مع هذه الفكرة) C.C.I( يستخلص بأن "Derains" : أما األستاذ). .C.C.I(تحكيم

لكن هذا ال يكفي ألجل القول بأن عادات التجارة الدولية يمكن أن تفرض على المحكـم، بـل يجـب تحديد درجة هذا االلتزام، والسؤال المطروح في هذا الصدد هو معرفة هل عادات التجـارة الدوليـة يمكـن

.ون أو كوسيلة لتفسير العقداعتبارها كقاعدة لقواعد القان

إن عادات التجارة الدولية يجب أن يقوم المحكم بتحديدها كقواعد القانون العرفي، ألنها تلعب دور في .تنظيم التحكيم لحل النزاعات

القول بـأن اسـتعمال إلى ذلك سوف يؤدي بنا وعندما نكون أمام قواعد العرف الدولي، فبدون شك

قة بالقانون الوطني المطبقة في هذه العادات سوف تنقص درجتها، هـذه العـادات التـي قواعد التنازع المتعل .تعتبر جزء، هذا ألجل معرفة هل هذه العادات تستطيع حكم العالقات الموجودة في القانون الوطني المحدد

ـ : يرى بأنه Francescakis ألستاذاونجد ا يجب اخذ بعين االعتبار كون أعراف التجارة هي دائم

.تابعة لقواعد التنازع، ألن ال يمكن االعتراف بها إال إذا قام القانون الوطني بالترخيص بها

على المحكم، كلما كانت المطبقـة " تفرض دائما " أضف إلى ذلك، أن تطبيق عادات التجارة الدولية )1(.يةإلى جانب القانون الوطني المحدد، وبشرط أن تكون العادة موجودة كقاعدة عرفية وطن

" يجب تحديد النظام العابر األوطان لحكم العقد، فدائما نلجأ إلى قواعد التنازع، وال يخفي عنا بأن أنه

اختيار القانون التجاري الموحد يجب أن يلخص في العقد الدولي المتضمن على االتفاق التحكيمي، باسـتثناء المحكمون الـدوليون ال يعترفـون فقـط " ن يرى بأ : Derainsوجود ما يثبت العكس، ونجد كذلك األستاذ

التي بإمكانية العادات التجارية الدولية بفضل قوتها الطبيعية بسد الثغرات القانونية للقانون الوطني المختص، )2( .تتعلق مباشرة بقواعد عرفية حتى ولو أن القوانين الوطنية ال تذكرها

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 334Paris . 1984. J. D. L G. Théorie générale des usages du commerces. ANTOINE Kassis. أنظر -)1( و نفس الصفحة. 1 نفس المرجع مع -)2(

63

التجارة الدولية، المستنبطة من النظام - قاعدة-إن هذا الحل، هو ما يبرر التطبيق المباشر لعادات القانون األجنبي للمحكم الدولي، وهو ما يراه la lex foriر األوطان، فيكون االعتراف بدور القانوني العاب

صحيح أن القاضي الوطني يطبق القواعد المادية للقانون الدولي : إذ يتساءل ويقولFrancescakisاألستاذ ينية لقواعد التنازع، فلماذا ال التي يوفرها له القانون األجنبي بصفة مباشرة بدون االلتجاء إلى الطريقة الساف

تكون عادات التجارة الدولية هي قانون القاضي للمحكم والذي تكون مفروضة مباشرة على عاتقه؟ لكن نحن نعلم بأن القاضي هو حارس على ضمان تطبيق القانون الوطني وهو يكمن في القانون األجنبي، إذ نجد

إذا كان القاضي يمارس :" Derains فكما يرى ويوضحه جيداً .المحكم التجاري الدولي ليس له قانون أجنبيسلطة مطلقة في تطبيق القانون األجنبي، والمحكم ال يقوم إال بأداء مهمته المخولة له من طرف أطراف

المحكم والقاضي عكس القاضي، فإذا كانت سلطة النزاع، وهنا يكون حر في اختيار النظام التنازعي المالئم )1(أن المحكم له قانون أجنبي يتمثل في عادات التجارة الدولية ض النقاط، فذلك ال يعنيبه في بعاتتش

:تبار العادة كوسيلة لتفسير العقد توضيح فكرة إع-ثالثا

لكي نحاول دراسة العـادة فقـط كوسـيلة - كقاعدة -إذا أردنا توضيح ذلك، فال بد أن نجتنب العادة .لتفسير العقد

جد صعوبة تتمثل في تفسير العقود التي تفلت من الطريقة التنازعية؟ بصفة عامة، إن في هذا الصدد ن Laهناك قاعدة تنازعية في هذا المجال إذ نجد تفسير العقد يكون خاضع للقانـــــون الذي يحكمــه

Proper lawمن جهة، ونجد من جهة أخرى األستاذان :Loussouarn et Bredin :أن ربـط عتقداني لعقد بقانون وضعي معين يفرض نفسه لما نكون أمام سوء التفسير، المترتب عن نظام قانوني عنـدما تفسير ا

.نكون أمام غياب إرادة األطراف

طرق التفسير هي مختلفـة فـي كـل " ترى بأن هذا الربط مبرر ألن : Toubiana: وأما األستاذة )2(.طراف أو المعبرة عنها من قبلهم، وذلك يرجع إلى اإلرادة الحقيقية األ"األنظمة القانونية

:Aramcoففي قضية

المشاكل المتعلقة بالتفسير هي عامة تفصل فيها حسب الطرق المطبقة من " المحكمون يصرحون بأن

".ها في أنظمة القوانين العالميةقبل الفقه، والتي تكون هي نفس

يذكر عـدة Derainsاألستاذ ، ونجد CLUNETفي مجلة ) C.C.I(ونجد نفس الفكرة في تحكيم ليس ضروري أخذ قرار حول مشكلة " قرارات تأخذ بهذه الفكرة، ومن بينها تلك التي نجد فيها المحكم يقول

أن المبادئ العامة تفسر العقود ألنها يمكن أن تطبـق، مثـل أيـة و هو قانون الواجب التطبيق لسبب بسيط ال Communlawنونية للدول المتحـضرة وبـصفة خاصـة لــ قواعد التي تكون موحدة ألهم األنظمة القا

)3(".اإلنجليزي، أو النظام القانوني الهندي ولباكستان

يتساءل هل الشرح والتفـسير : Derainsوأمام هذا المشكل، و نظرا لموقف المحكمين فإن األستاذ .يمكن البحث عنه في الطابع الغير كامل لنصوص قانون العقد

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

Paris. 1984. J. D. L G. Théorie générale des usages du commerces. ANTOINE Kassisر ظ أن-)1(page 334

335وص . 1 نفس المرجع مع -)2( 335ص. 1 نفس المرجع مع -)3(

64

بيق على ودية الواجب التط ألم يوضح هو كذلك أن قانون العربية السع : Aramcoففي قضية وقرار تفسير وتكملة بموجب المبادئ العامة الدولية للقانون، العادات الممارسة في إنتـاج ل ،لحاجةل" العقد، هو يلزم

".البترول أو المتواجدة من قبل العلوم القانونية الصافية وليس تكملتـه يرى أن هذه الفكرة تكون موضوع الشك لما يتعلق بتفسير العقد : Derainsواألستاذ

ولو كانت التفرقة بين القواعد المفسرة والمكملة هي شيء صعب، لهذه األسباب يمكن أن نقول بأن عـادات التجارة الدولية تفرض نفسها على المحكم الدولي، ألجل هذا فإنه يطبقها ليس باسم القاعدة لكن بصفتها كـأداة

.لتفسير العقد

" يوافق على اتجاه الهيئات القضائية الدولية إلـى وضـع : Batiffolو نجد في هذا الصدد، األستاذ ولو أن هذا صحيح إال أن هذا ليس أكيد، فإن مبدأ التفسير من طرف العادات لما " قانون موحد للدول المقارنة

يكون قد وضع في مرحلة إمكانية التفسير، ومقبول من طرف مختلف األنظمة القانونية الوطنية المعروفة، و ستعمال عادات التجارة الدولية كوسيلة لتفسير االتفاق، ال يمكن له أن يطرح مشكل خاص فـي قـانون أن ا

.)1(الدولي الخاص

:وحدة نظام عادات التجارة الدولية: رابعاً

تقوم بحل معظم المشاكل المترتبـة عـن la lex Mercatoria يرى بأن Goldmanفإن األستاذ ، وهـذه la lex Mercatoriaالدولي، كل هذه المشاكل يمكن أن تحل بـدون تفسير وتنفيذ عقود االقتصاد

:القواعد القانونية و ذلك عن طريق التفسير البسيط للعقود، إن هذه الوحدة تظهر في صورتين

لعادات التجارة الدولية، وهي تكون نفسها في القانون التجـاري ةإذ نجد في هذا المجال نظرية واحد ن التجاري الداخلي، وباعتبار أن نظام العادات التجارية واحد، يكـون نفـسه أمـام القاضـي الدولي والقانو

الوطني، وكذلك أمام المحكم التجاري الدولي، فإن المحكمون يمكن لهم العودة إلى األطراف لتجنب القـضاء واعد الممارسـة فـي الوطني و ذلك بتفضيل التحكيم، فهم ببساطة أرادوا حل نزاعهم بأخذ بعين االعتبار الق

فرع نشاطهم المهني، كذلك سلطة المحكم لتطبيق العادات الدولية ومراقبة تطبيقه من طرف القاضي الوطني لكي ال يكون هذا التطبيق يمس النظام الخاص لهذه العادات، فسلطاتهما متشابهة، و نجد فرق واحد فقط بينها،

.)2( العادات قبل تأسيسه عكس القاضيالذي يتجسد في كون المحكم له معرفة مستقبلة عن

تطبيق المحكم للمبادئ العامة للقانون: المطلب الثالث

الدولي هو استنادها إلى الطريقة المتمثلة في أنها المبادئ العامة للقانون التجاري إن المهم في نظرية .وردت في شكل قائمة

عند دراسته لمشكلة البحث lord Mustillونجد في هذا الصدد أهم قائمة هي التي جاء بها األستاذ بعد عشرون سنة من وجودها، فالباحث يضع عشرون مبـدأ، la lex Mercatoriaعن عدم نجاعة نظرية

)3 (.التي أخذت بعين اإلعتبار من طرف القرارات التحكيمية مثلما تنشأ المبادئ العامة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 633Paris p . 1984. J. D. L G. Théorie générale des usages du commerces. KassisAntoine. أنظر -)1( 336وص . 1 نفس المرجع مع -)2( 336ص. 1 نفس المرجع مع -)3(

65

كان يتحدث عن قائمة دقيقة من المبادئ الهامة بـصفة Eric loquinومن جهة أخرى نجد األستاذ )1(."حقيقة األعراف التجارية الدولية" ن نصه يتحدث عن مقنعة وكا

لذلك سوف نحاول معرفة مضمون هذه المبادئ لكن قبل ذلك سوف نحاول معرفة أو التطـرق إلـى تكييف هذه المبادئ، لنصل في األخير إلى دراسة أشهر قرارات التحكيم التي صدرها المحكم كتطبيق للمبادئ

).فرع ثالث(العامة

تكييف المبادئ العامة لقانون: األولالفرع

:موقف المشرع الجزائري: أوال

التجارة الدولية وال يشير " أعراف" حتى ولو كان المرسوم التشريعي ال يشير بصفة صريحة إال إلى إدراج عقدهم تحت غطاء هذه القواعـد من راف إلى المبادئ العامة للقانون الدولي، فالشيء يوضح منع األط

.ألصل الغير الوطنيذات ا

إن هذا االجتناب اإلرادي ألي ربط لنظام تشريعي وطني يمكن على األقل وكمبدأ، أن يمـنح فائـدة لصالح المتعاقد األجنبي، ألنه يسمح لهذا األخير أن يكون في مستوى واحد مع المتعاقد الوطني، فيما يتعلـق

هذه المبادئ ولة أو أحد مؤسساتها، لذلك نجد ألمر بالد باختيار القانون الذي يحكم الموضوع، خاصة إذا تعلق ا .العامة للقانون الدولي تفلت في مفهومها لكل تعديل ثنائي

.وبصفة أدق، تنتج أثار تشبه تلك المتعلقة بشرط االستقرار للقانون الواجب التطبيق

للمؤسسات الوطنيـة أو لكن العودة إلى المبادئ العامة للقانون الدولي، يمكن أن يشكل خطر بالنسبة

هذه األخيرة يمكن أن تعرض نفسها لمشاكل عندما يقوم المحكم بتطبيق تلك المبادئ، وبالتالي يخول فالمحلية، منح لهذه المبـادئ بطريقـة عمديـة أو غيـر بحيث ي معنى ليس حقيقي للمبادئ العامة لنفسه سلطة إلعطاء

)1(. مضمون جغرافي مختلف-عمدية

:المبادئ العامة للقانون تكييف :ثانيا

من نظام محكمـة ) 38(نحن ال يهمنا إن كانت المبادئ العامة للقانون هي تلك المتعلقة، بنص المادة العدل الدولية، أو تلك المشتركة ألشهر األنظمة الوطنية الدولية؟ إذ نجد في هذا الصدد عدة قائمات وضـعت

في القانون الـدولي وكـذلك Rosseauxاألستاذ :ين، منهم لتحديد هذه المبادئ من طرف العديد من الباحث وكـذلك ، Pacta Sunt Servenda الذي سرد هذه المبادئ منها مبدأ وجود اإلرادة Goldmanاألستاذ

rebus sic stantibus) و)المتعلق بالتعويض ،res inter alios pacta المتعلقة بالتعسف في اسـتعمال .ية، و هي يصل عددها تقريبا عشرةالحق وال ننسى مبدأ حسن الن

pacta sunt" ـو ادئ المتفرقة فإننا نجد فقط مبـدأ أساسي وهوإذا أردنا دراسة مضمون هذه المب

servenda "، ،العقد شريعة المتعاقدين، والذي تتبعه المبادئ األخرى، هكذا تظهر درجة أهمية التراضـي )2(.ألن بدونه ال وجود للعقد

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

107P . 1999. U.P. O.l’arbitrage commercial international en Algérie: Eddine-Terki Nour.ر أنظ-)1( Traité de: Emmanuel Gaillard et Berthold Goldman& Fouchard -Ph أنظر-)2(

l’arbitrage commercial international. éd. Litec. Paris. 1996 page 828.

66

حالة التـي لكن الشيء يبين ال )pacta( ال يبقى بدوره إال استثناء Rebus sicstantibusإن مبدأ أما بالنسبة لمبـدأ . المتعلق بسريان العقدRes interabios pacta، وكذلك مبدأ قيكون فيها ممكن التطبي

حسن النية فإنه يعتبر قاعدة أخالقية اكثر من كونه قاعدة قانون، وغياب حسن النية ال يشكل إال وضـع مبدأ pactaفي مأزق يمس بتنفيذه .

و ليس من المدهش وجود هذه المبادئ في القوانين الداخلية، لكن يجب أن نشير إلى أنه في اللحظـة

مجال القانون الوطني المحدد يكون هو المستفيد، أما بالنسبة للذي التي تطبق هذه المبادئ فإن من يطبقها في يتلقاها فهو ال يكون إال مصدر لتفسير شخصي، والذي ال يمكن لألطراف االعتماد عليه، لعـدم وجـود أي

)1 (.ضمان كيف إذا نكيف المبادئ العامة للقانون؟

.ي القانون القيادي لم يهتموا بتكييفهافمؤيد. إنه إلى يومنا هذا، نجد هناك غموض حول هذه النقطة

المبادئ العامة مثل األعراف لها طابع العادة، ولقد طبقت هذه المبادئ : Goldmanفبالنسبة لألستاذ

. تطبيقها من طرف القضاء الدولية في القضاء الداخلي، لكن استبعدبصفة كبير

القانون الوطني، ليس ألنها تعتبـر قواعـد إذا كانت المبادئ العامة مثيلها في : loquinأما األستاذ وحتى ال تبقى هذه المبـادئ مجـرد . القانون، لكن ألنها تأخذ بعين االعتبار من طرف مهني التجارة الدولية

فإن التطبيق يجب أن يكون مادي، وهذا ال يمكن أن يكون إال بوجود قـرارات تحكيميـة " سطحي"مصطلح )2(.معلنة توضحه

نجد قرار حديث لمجلس النقض يجبر كمبدأ بأن يكون طرف أستدعي لنقض القـرار وفي هذا الصدد

، )التجـارة الدوليـة (المجلس لباريس، بأن هذا القرار ال يرتب آثار شرعية لنظرته اتجاه المبادئ واألعراف ليس من اختصاص مجلس النقض مراقبـة وجـود " "مجلس النقض رفض القيام به باسم المبدأ حيث يصرح

".بيق مبادئ وأعراف التجارة الدوليةوتط

" في نقطة يخصصها لهذا القـرار واستعمـــل مـصطلــح : Goldmanونجد كذلك األستاذ préoccupant " أن مجلس النقض المدعو إلى اعتبار قواعد القانون العناصر المـشتركة أي يثير إشكال ،

.لقانون التجار، ورفض تطبيقها باعتبار أنها ال تشكلهاإن النظام القانوني الفرنسي ال يوجد فيه أي ارتباط مع المبادئ العامة للتجارة الدولية ولو أنها تشكل نظام قانوني، ومجلس النقض رفض ممارسة الرقابة على قواعد هي في مستوى خارج عن النظـام القـانون

)3 (.الذي يضمن تطبيقها المنظم

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Association – National-le phénomène trans: Jean Robert أنظر -)1(

française d’arbitrage. Ed. L’AFA. L.G.DJ. page 24. 24وص . 1 نفس المرجع مع -)2( 24ص. 1 نفس المرجع مع -)3(

67

جنبي يستند إلى سيادة دولية معينة، وممكن التطبيق إذا اختاره األطراف بعـد أن فإذا كان القانون األ بررت وجوده، فإن القانون الدولي هو كذلك مؤسس على هذا االعتراف، لكن المبادئ العامة ال تسند إلى أي

)1(.قانون وطني وال يمكن بالتالي مقارنتها بالقانون األجنبي

ب المتعلقة باإلرادة ال تختلف في كل من العقد الدولي والعقد الـداخلي، ونجد كذلك أن األهلية والعيو )2(.وليس من المنطقي حذف هذه األسئلة من اختصاص القانون الوطني التي تعتبر المطبقة بصفة طبيعي

المسؤولية الناتجة عن عدم التنفيذ في مجال االلتزامـات فـإن التـشريعات أما فيما يخص التنفيذ، ف

. لم تتمكن من إيجاد تنظيم مماثل لهاالوطنية وفي مجال التحكيم أمام غرفة التجارة الدولية، قد طورت مجموعة من المبادئ، :المحكمـون •

التي لها طبيعية المبادئ العامة، وأن سبب نجاح هذه المبـادئ هـو " مبادئ قانون التجار "المحددة أحيانا من .النابعة من المبادئ التي يصل إلى مستوى عالمي لحكمالمحكمون يتمتعون بحرية ا:يكمن في نقطتين

في حين أن ذلك أدى في القوانين الوطنية إلى وجود قواعد محددة أدت إلى تقييد حرية القاضي، وإلى جانب هذا، فإن القاضي أو المحكم الذي يطبق المبدأ العام ليسوا ملزمون بتبرير وجود مبدأ عام ال ينتمي إلى

أجنبي، وإال كانت كل القوانين الوطنية لها طابع القانون األجنبي للمحكم، و قـانون التجـار ال نظام قانوني )3(.يمكن أن يكون أجنبي

مضمون المبادئ العامة للقانون :الفرع الثاني

بـصفة كما تعرضنا إليه من قبل، قد وضع قائمة من المبادئ الهامـة و Eric loquin: إن األستاذ، إذ نجد الباحث يجمع هذه المبادئ تحت فئة "حقيقة األعراف التجارية الدولية "ه يتحدث عن دقيقة، وكان نص

: كالتالي ". وكذلك مضمون شرط التحكيمعمليات التجارية الدولية" ادالت تأمين التب-)1 . تلك المتعلقة باالتفاق وشروطه-)2 . المساهمة من األطراف-)3 . نزاهة األعمال-)4

المبادئ العامة للقانون التجاري الدولي المستمدة من القضاء التحكيمي تحتوي على قواعد األمثلة عن .ذات مضمون واسع

pacta suntح لالتفاق، والقرارات تأتي بشكلهـا الواضوهو الشأن فيما يخص مبدأ القوة الملزمة servendaأو مبدأ حسن النية العقدية ، .

ات فإن مبدأ حسن النية ما هو إال وسيلة لتأكيـد القـوة الملزمـة وفي الحقيقة وحسب أغلبية القرار

.التفاق، وبالتالي فإن سوء النية يكمن في عدم احترام االلتزامات التعاقدية

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Association – National-énomène transle ph: Jean Robert أنظر -)1(

française d’arbitrage. Ed. L’AFA. L.G.DJ. page 24. ونفس ص . 1 نفس المرجع مع -)2( 25ص. 1 نفس المرجع مع -)3(

68

إن تأكيد قاعدة القوة الملزمة لالتفاقيات كمبدأ عام ليس له أهمية كبيرة، باعتبار أنه نجـده فـي كـل جانب هذا فإن القرارات التحكيمية هي التي تكتفي بالتصريح بهذا المبدأ والذي لم يعـد يتـأثر القوانين، وإلى

الذي يعتبرها إال حيلة مقررة لتعديل تدرج القواعد، بترتيب العقـد . la lex Mercatoriaبالنقد الموجه لـ في جـزء منهـا الحتـرام فوق القانون نفس المالحظة مطبقة على المبدأ الذي تعتمد عليه قرارات التحكيم

)1(ة.القوانين المعروف

وبالمقابل فإن مبدأ حسن النية هو بصفة خاصة ضروري، لما يكون معتمد كأساس للقواعد الخاصـة أي التناسـق Cohérenceالتي يمكن أن تملك هي األخرى صفة المبادئ العامة، وكمثال على ذلـك مبـدأ

الذي يسمح للمحكمين استخالص النتائج الموجودة، لما تكون والذي إعترف به من طرف القضاء التحكيمي، كل شروط التطبيق هي متوافرة، وهو قليل ما تصرح به األطراف، وبصفة عامة مبدأ حسن النيـة يعتبـره معظم المالحظون بأنه وسيلة للمحكمين لخلق قواعد جديدة للقانون كمصدر غني لقانــــون التجـــارة

.)la lex Mercatoria)2.الدولية

ويجب اإلشارة إلى أن مبدأ القوة الملزمة لالتفاق يعرف بعض القيود التي ترد عليه، إما من جهـة الشكل الذي أبرم فيه العقد أومن جهة ما يتعلق بالنظام العام، و إن دراسة القضاء التحكيمي تبين أن المبـادئ

افة إلى نصوص العقد، لكن تعطي علـى العكـس العامة ال تحدد فقط ببعض القواعد العامة حتى ال تعد مض .بصفة دقيقة أكثر األسئلة القانونية للعقود التجارية الدولية

.ونستنتجها إما من صحة اإلتفاق أو من تفسيرها أو تنفيذها

: المبادئ المتعلقة بصحة اإلتفاق-أوال

يبرم العقد بوجود مبدأ متعلـق أهلية وسلطة المتعاقدين قد عملت على تأكيد بعض المبادئ، فكثير ما

على األطراف بمقابلة األخر في غياب سـلطة " الذي يمنع " بـعدم رجعية، في غياب سلطة مناقشات العقد في الحقيقة هذه التشكيلية هي شديدة، ألن يجب أن نأخذ بعين االعتبار المبدأ الذي بإمكانه توفير عدة ،"وكيله

ميول وانحيـاز محكمـي التجـارة " نت تمكن من استخالص واستنتاج أن قوانين دولية، وإضافة إلى ذلك كا إذا لم تكن ملزمة بأن القانون ال يقوم بحماية األطراف إال في حدود Le doyen Ripertالدولية إلى إعتبار

".نفسها بحماية نفسها ب

" مبدأ متعلـق أن حول عيوب الرضا، قضاء التحكيم هو كذلك أستنبط مبادئ متعددة، فهو قام بطرح من خطئه إلبطال المهني ستفادة إلتي تؤدي بصفة صعبة إلى ، ا "بإختصاص محترفي ومهني التجارة الدولية

ب من طرف مهني، يمكن أن يؤدي إلى إبطال العقـد كرترة إلى أن يكون الخطأ الفعلي الم العقد، ويجب اإلشا تميل إلى حماية طرف من العقـد، la lex Mercatoriaمثل القوانين الوطنية، بعض قواعد التجار الدولية

المحكمون يمكن لهم بواسطة تحليل قانوني استخالص نظام من عيوب الرضا الذي يمكن إدراجه : هكذا مثال في مجموعة المبادئ العامة للقانون التجاري الدولي، وفي نفس المستوى فكثير ما نجد عقوبة التعـسف فـي

.)3(اره كمبدأ عام للقانوناالحتكار االقتصادي يمكن اعتب

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

Ph- Fouchard & Emmanuel Gaillard et Berthold أنظر -)1( Goldman : Traité de l’arbitrage commercial international. éd. Litec. Paris. 1996. P 830

832ص . 1 نفس المرجع مع -)2( 832ص. 1 نفس المرجع مع -)3(

69

و نجد بعض المبادئ في المقابل، هي مستمدة من مشكلة حماية المصلحة العامة، وبـصفة خاصـة مبـدأ :" ض القرارات أكدت على وجـود القضاء التحكيمي أقر بمبدأ إبطال االتفاقيات الناتجة عن التدليس، بع

عام للقانون المعروف من طرف األمم المتحضرة، التي تكون فيها العقود قد خرقت حسن األخالق أو النظام العام الدولي، و هي ليست صحيحة، أو غير ممكنة التنفيذ الملزم و ال يمكن أن تقبـل بعقوبـة المحـاكم أو

".المحكمين

، لكـن إبطـال nemo auditurتج ال تحكيم النزاع أو حتى تطبيق مبـدأ قرارات التحكيم لم تستن و بصدد عقد متعلق بإثبات لمصدر قرض كان من الالئق عدم قبولـه، و : االتفاق المعني، و كمثال على ذلك

تؤكـد أن 2730 قـضية رقـم 1982 في ).C.C.I(في هذا الصدد نجد قرار تحكيمي صدر تحت إشراف :هو يخالفالعملية أو التصرف

واألدب، بـصفة لكن كذلك اإلخالص ) الذي كان الواجب التطبيق (ليس فقط التشريع اليوغوسالفي " ه مخالف للقوانين اآلمرة أو للنظام العام واألخالق واآلداب هـو باطـل بطـالن وضوععامة كل عقد كان م

ل قاعدة دولية و عنصر من هو يشك و في كل الدول ومن طرف كل التشريعات، أ هو مقبول مطلق، هذا المبد )1(".القانون المشترك للعقود التي يكون نطاقها دولي

لحـسن " كذلك يمكن المالحظة أن السقوط في حقل المبدأ العام إلبطال االتفاقيات التي تكون مخالفة

، بحيث نجد التطبيقات العقدية تسمح، وتفتح المجال لوجود الغش فـي مجـال المخـدرات " اآلداب واألخالق اإلرهاب و جرائم األسلحة الحربية بين الخواص، وهذا ما يؤدي إلى مخالفة االتفاقيات المبرمة مـثال حـول

التـي L’UNISCOحماية حقوق اإلنسان مثل االهتمام بالذمة الثقافية اإلنسانية التي وجدت أثناء أعمـال Plateauواسع بصدد قـضية يمكن أن تساعد على وجود مبادئ عامة، و هو ما ساعد على وجود جدال

des pyramides ،2(.ونفس الشيء بالنسبة للمنافسة التي ساعدت على التفكير في مصطلح المبادئ العامة(

: المبادئ المتعلقة بتفسير اإلتفاق-ثانياً

ت، هذه المبادئ هي تقترب مـن إن قضاء التحكيم يعترف بوجود عدة مبادئ متعلقة بتفسير االتفاقيا بالنص عليه UNIDROITو ما يليها من القانون المدني الفرنسي، وأكثر من ذلك ما قامت 1156ادة الم

.بصدد عقود التجارة الدولية

ومبدأ التفسير بصفة عامة هو تلك االتفاقيات المفسرة بحسن النية، ولو كان اتجاه المدعون إلى تكييف بتحديد التزاماته، فإن سوء النيـة تعـرف بالـشكل بسوء النية كل تفسير الذي بواسطته يقوم أحد األطراف

)3(.المحظور للتفسيرإن الفرق الوحيد هو يظهر فقط بين اإلرادة الحقيقية لألطراف كما هي متوافرة في لحظة إبرام العقد،

.والتفسير المقدم في اللحظة التي يقوم فيها النزاع الذي يتضمن تفسير بسوء النية

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Ph- Fouchard & Emmanuel Gaillard et Berthold أنظر -)1(

837P . 1996. Paris. Litec. éd. Traité de l’arbitrage commercial international: Goldman و نفس الصفحة .1 نفس المرجع مع -)2( 838ص. 1 نفس المرجع مع -)3(

70

تفسير حسن النية ليست إذن إال وجه لتأكيد منع التفسير األدبي لصالح تفسير حسب اإلرادة الحقيقـة المبـدأ األساسـي " 1955 جوان 10في قرار معروف ل " Cassin" وهو ما يالحظه الرئيس . األطراف

1958 أوت 23لــ " Aramco" كذلك قرار ". النية، يطلب البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين لحسن المفسر بأنه يجب أن يكون له تفسير على أن األطراف أرادت وضع حالة التعاقد منطقية ومطابقـة " يالحظ

وقررت بصفة 1975في 1434 الذي صدر في قضية ) .C.C.I(للهدف المشترك الذي أرادت تحقيقه، قرار :)1(كاملة بأنهيجب تفسير شرط تحديد المسؤولية المتنازع عليها حسب المبادئ العامة لتفسير العقود كذلك تلـك "

من القانون المدني الفرنسي، ونبدأ بتفسير أدبي للمصطلحات، بدون إهمال 1156المنصوص عليها في المادة ألجل استخالص النيـة المـشتركة والحقيقيـة لألطـراف، باستبدالها في شكلها واعتبار العقد في مجموعه

ة بتجسيد مبدأ حسن النية والعودة إلى الحاجة لعناصـر التفـسير ملعتماد على معنى المصطلحات المستع باال )2 (.المستمدة من الجانب التاريخي والعالقات بين األطراف

نشوء النزاع، ألنهـا غايةفهم إلى الباطنة لألطراف وتصر المحكمون يأخذون بعين االعتبار الرغبة

هـذه القاعـدة . لذي يبرمـون العقـد تؤدي إلى اعتبار المعنيين أنفسهم يبرمون اتفاقيات تنازعية في الوقت ا القاعدة تجد مجاال لتطبيقها بصفة أن ". أو دليل بواسطة تصرف منتج " بتفسير تطبيقي " أحيانا تكلف ريةتفسيال

.كون متوقعة ومنتظرةتنفيذ و بدون تحفظ االتفاق بشروطه المختلفة التي بتخاصة، لما يقوم أحد األطراف

يمكن كذلك، أن نجد مبدأ االنسجام الذي حسبه نفس المصطلح في نفس الملف يمكن أن يكون له فـي " من القانون المدني الفرنسي، التي حـسبها 1161كل األحيان تفسير، القاعدة تجد صيغة عامة لنص المادة

هـذه ". روط االتفاقية تفسر كل واحد حسب األخرى بإعطاء لكل منها المعنى الناتج عن التصرف كله كل ش .الضرورة للتفسير الجامع لالتفاقيات أو لمختلف العناصر كذلك وجد اعتراف من طرف قضاء التحكيم

حكيمـي، وهـي يمكن اإلشارة إلى وجود قاعدة ولو أنها غير مطبقة كثيرا في التحكيم أو القضاء الت

وهو ما يحدث في عقـود اإلذعـان، تفسير ضد الطرف الذي قام بتحريره تلك المتعلقة بتفسير الشك لشرط ال فهذه القاعدة تسند إلى الطرف الذي حرر النص المتعلق بالمسؤولية، ذلك الذي يمس المتعاقـد معـه حـول

قام بتحرير نصوص االتفـاق، الذي التفسير الذي يمكن أن يكون ليس في صالحه، بصفة تجعل حتى الطرف la بعد تفكير مسبق بوضع نوع من اللبس، وأخيراً، بصفة عامة تقبــل، حســــب مبــدأ لـ قد قام

lex Mercatoria ونجد المحكمون ليسوا ملزمون بالتكييفات المقدمة من طرف األطراف التفاقيتهم، مثل ، .تفاقيات األطراف لتكييفها الحقيقيالقضاة الوطنيين ألنه يمكن لهم إعادة تأسيس ا

وباعتبار أنه هناك اختالف في التشريعات، يمكن أن نعترف بوجود مثل هذا المبدأ، حتـى ولـو أن

تطرق إلى تكييف التصرفات، واألخرى صدرت في تطبيـق القـانون سوف القرارات التحكيمية بصفة عامة )3(.المغربي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Ph- Fouchard & Emmanuel Gaillard et Berthold أنظر -)1(

Goldman : Traité de l’arbitrage commercial international. éd. Litec. Paris. 1996. P 839 .838 ص 193 الهامش رقم -)2(

839ص. 1 نفس المرجع مع -)3 (

71

: المبادئ المتعلقة بتنفيذ اإلتفاقيات-ثالثا

بعض االتفاقيات تسمح بتحديد التزامات األطراف في صدد تنفيذ االتفاقيات، و هوالمبدأ المأخوذ بـه " اقيات يجب أن تنفذ بحـسن النيـة االتف" التي حسبها فرنسيالمدني القانون من ال 3/1134 في نص المادة

تأكيد مبدأ حسن النية ما هو إال شكل لفـرض مبـدأ نجد أيضاً هناحقيقة، . ء التحكيمي الذي يوجد في القضا الذي حسبه عدم تنفيذ االلتزامات التعاقدية يؤدي إلى مسؤولية الطرف الذي لم يقم بالتنفيذ، و عدم التنفيذ نفسه

.سوف يلحق ضرر لهذا األخير

فالسؤال يطرح نفسه، ألجل معرفة هل التزامات األطراف يجب أن تقبل بصفة مختلفة فـي عقـود )1(.التنمية االقتصادية، فهي كثير ما تكون مختلفة إلعطاء محل لمبادئ عامة للقانون

" هناك التزامات بإخبار المتعاقدين، بالتصريــح بقــرار ذلك نجد في العقود الطويلة المدى ألجل Klökner " فعاليةوهي أكثر " اإللتزام باإلعالم بكل شيء" كـ.

وهكذا نجد التزام كل طرف بإخبار المتعاقد معه بظروف طبيعية وضع في خطر تنفيذ العقـد، ففـي التـزام األطـراف " ).C.C.I(بعض األحيان تمثل كقاعدة ذات أثر عموماً، هكذا يالحظ قرار أصدر عـن

."فيذ العقد، تضع واحد تحت األخرى للخاص التزام باإلعالمبالتعاون ألجل حسن تن

كذلك بخصوص العقود الطويلة المدى، أين يكون السؤال المتعلقة بأهمية نظرية االحتياط لفئة المبادئ إن القرارات تؤكد أحيانا بصفة عامة أن توازن االلتزامات لألطـراف بقيمـة . العامة كان بإمكانه أن يطرح

)2(: كالتالي2291 في قضية رقم 1975 الصادر في ).C.C.I(ا نجد كمثال قرار المبدأ، هكذ

كل عملية تجارية هي مؤسسة على توازن الخدمات المتبادلة واستبعاد هـذا المبـدأ يـؤدي بالعقـد "

وأن الخدمات " La lex Mercatoria"هي قاعدة أنشأت من . منشأ على الصدفةAléatoire التجاري عقد ".نة على المستوى الماليتبقى متواز

لكن المحكمون ال يذهبون إلى درجة استخالص بأن يمكنهم، إلى جانب المبادئ العامة األخذ بالعقـد ، فالحل " Hard - Shipشرط "مع تطوير الظروف االقتصادية، إال إذا كانت األطراف قد احتاطت بواسطة

هي موجودة بين مختلف األنظمة القانونية حـول القبـول يكون مالئم إذا أخذ بعين االعتبار االختالفات التي .بنظرية االحتياط في القانون الخاص غير المتوقع

قضاء التحكيم، كثير ما يقبل بأن في العقود الطويلة المدى، يكون على عاتق األطراف : وفي المقابل .إلزام بإعادة مناقشة العقد بحسن النية

حسبه، إذا لم ينفذ عقد أو اتفاق فإن المسؤولية يتحملهـا الطـرف وقضاء التحكيم أعطى للمبدأ الذي

).Imputable(الذي يكون عدم تنفيذ العقد مضر به

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Ph- Fouchard & Emmanuel Gaillard et Berthold أنظر -)1(

839P . 1996. Paris. Litec. éd. internationalTraité de l’arbitrage commercial : Goldman و نفس ص .1 نفس المرجع مع -)2( و نفس ص .1 نفس المرجع مع -)3(

72

هو مخصص كمبدأ في ونفيذ، قتراحه باستثناء عدم الت كذلك فرصة للمتعاقدين من طرف المتضرر با يجب اعتبارها كملك للمبـادئ 1980 لـ ).C.C.I(، قرار La Lex Mercatoniaقانون التجارة الدولية

.La Lex Mercatoria لالعامة المشكلة

القرارات تحدد غالبا بأن االستثناء ال يمكن أن يعاكس لما يكون عدم التنفيذ أين يكـون االستثناء أقل .االلتزامات نفسهاأهمية من

هكذا يكون من غير الالئق اعتبار من حسن النية بمعاكسة تنفيذ التزام يكون مكمل هو نفسه اللتـزام )1(.أكثر أهمية و ضروري

أنه يجب االقتناع بأن تقنية المبادئ العامة، ال تقتصر فقط على تطبيق قائمة : وأخيرا نصل إلى القول ين شكلي لكن بطريقة تـسمح، للحاجـــة باستنبـــــاط مبـــادئ من المبادئ التي كانت محل تقن

.هامة في القانون المقارن)Sou – Jacents(مختلطـة

كذلك ال يمكن أن نهمل مثل هذه الطريقة، فالقاعدة هي وجود مجموعة النزاعات التي يمكن أن ترتب ، أو فـي La Lex Mercatoria عن العقد التي تكون بصددها األطراف قد أرادت أن يتم حلها بواسـطة

. المحكمون اعتبرتها المالئمة إلسنادها إليهاحالة سكوت األطراف

تي طبقت ما يسمى بالمبادئ العامةقرارات التحكيم المشهورة ال: الفرع الثالث

إن كما تعرضنا إليه في الدراسة السابقة هو التخوف الذي كان يعم العالم العربي وخصوصا العـالم اتجاه التحكيم، وذلك راجع إلى كون المحكمين والذين يحملون الجنسية الغربية ينظرون إلى القـوانين الثالث

.الداخلية للعالم الثالث على أنها متخلفة وال يمكن تطبيقها

لذلك يبقى موضوع جنسية أعضاء المحكمة التحكيمية موضوعا حساسا، وذلك ألسباب الـتمكن مـن بشكل خاص ألسباب نفسية على مستوى المحكم المشارك ومن ثم علـى مـستوى القانون الواجب التطبيق و

رئيس المحكمة أو المحكم المنفرد، لذلك فإن قرارات التحكيم كانت لها عالقـة بجنـسية المحكمـين، فمـن الضروري أن نوضح مدى تأثير تلك القرارات بجنسية المحكم، وألن في معظم تلك القرارات نجـد المحكـم

حاز إلى تطبيق القوانين الغربية على حساب القوانين العربية وهذا ما سوف نوضحه كما يلي فـي الغربي ين إلى أهم القرارات التحكيمية المعروفة في نقطة ثانية والتي تعتبـر نتيجـة حتميـة نتطرق النقطة األولى، ثم

.لألولى

:مي إلى دولة عربية موضوع جنسية المحكمين في القضايا التي يكون أحد أطرافها ينت:أوال : جنسية المحكم المشارك المسمى من قبل الطرف العربي-/1

إن ما نالحظه عامة وعمليا، هو أن االختيار يستند إلى دراسة دقيقة وأن األطراف المتعاقدة والتـي ـ ابية، ال تسعى دوما كما يظهر إلى تنتمي إلى الدول العر ى ختيار محكم مشارك ينتمي إلـى جنـسيتهم أو إل

.جنسية عربية

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Ph- Fouchard & Emmanuel Gaillard et Berthold أنظر -)1(

Goldman : Traité de l’arbitrage commercial international. éd. Litec. Paris. 1996. P 839

73

إذ نجد هناك عدة إحصائيات حول هـذه النقطـة، و التـي وهذا الموقف ليس خاصا بالعالم العربي توصلت إلى أن في التحكيمات الدولية التي تتعلق بأطراف تنتمي إلى آسيا أو إلى المحيط الهادي، األطـراف

، 1990 إلـى عـام 1987فمثال من عام . با ما يكونوا من العالم الغربي تختار من هذه المناطق محكمين غال محكما ويمكن أن نسند هـذا *38من أصل ) 9( محكما من أوربا الغربية وأمريكا 30اختارت هذه األطراف

جة إلى االعتبارات المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق في هذه القضايا، وهو غالبا القانون الغربي أو تتعلق بدر )1(.أقل بالمكان المختار للتحكيم وهو يقع في أوربا وأمريكا

لخبرة العرب في مجال التحكيم يظنون أن بعض الفئات التي تنتمـي إلـى عـالم األعمـال لكن هل

.العربية، ما تزال مقنعة بأن مصالحها تلقى حماية أكبر إذا ما سلمت لمحكم مشارك غربي :يس المحكمة جنسية المحكم المنفرد أو رئ-/2

هذا الموضوع حاد يولد أحيانـا " محمد بجاوي في مقاله السالف الذكر : يقول في هذا الصدد األستاذ بأن األطراف العربية كانت ترى في اختيـار رئـيس " ويضيف ويقول ". بل واتهامات الذعة ، وهما ،مرارة

ة يجعلهـا تخـشى فيهـا علـى غربي، يضاف إلى محكم الخصم الغربي أيضا، عامل اختالل وعدم مساوا مصالحها، أما األطراف الغربية فهي تخشى اليوم، على العكس اختيار رئيس عربي مما يجعل كفة المحكمـة

ال تعطي األهمية الكافيـة فإنها وهذه التخوفات المتقابلة مهما كانت جديرة باالعتبار، . تميل في االتجاه اآلخر و يبقـى هـذا )2(".جنسيته على ضميره وعلى احترامه لشرف عمله الستقاللية الرئيس الذي يجب أال تطغى .الموضوع من المواضيع الجد حساسة

وما يمكن أن نالحظه هو أنه لم يشغل مواطنون عرب رئاسة المحاكم التحكيمية أبدا إلى حتـى مـا

سب هذا الجـدول وح السالف الذكر ) 1(رئيسا عربيا وفقا للجدول ) 33(أما حاليا فهناك . يقارب عشر سنوات رئيسا عربيا، واألطراف العربية لم تختـار إال أربعـة 23 رئيسا من أصل عربي قد اختير 39فإنه من بين

رؤساء عرب، فهل ذلك يدل بأن األطراف العربية ال تقبل حتى بنفسها برئاسات عربية؟

نتجها الجميع وتؤكدها وما نصل إليه هو الحضور األوربي الغربي الكثيف هو الواقع العملي التي يست .بصفة قطعية األرقام دون أن يكون في ذلك مفاجأة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، ال هاي، كـانون األول، ديـسمبر العالم العربي في تحكيم غرفة التجارة الدولية : مقال لمحمد بجاوي -)1(

.14، ص 1991 .1جدول رقم ). 2(الملحق أنظر الجدول في - .1 نفس المرجع مع -)2( .2 جدول رقم –) 3( المحلق رقم -

74

: أهم القرارات التحكيمية التي طبقت المبادئ العامة للقانون-ثانيا

: ) 1(لـــورد أسكيــــت : إن من بين الذين يعتبرون القوانين الداخلية للعالم الثالث متخلفة هـو « No such lame could reasonably be said to exit in this primitive region »

:ومن بين تلك القرارات التي طبقت المبادئ العامة للقانون، نذكر أشهرها وهي لمحكم اإلنجليزي ، حيث قام ا 1981 وشركة تنمية البترول المحدودة سنة : قضية الشيخ أبو ظبي -/1

قد أبرم في أبو ظبي في كل عناصره، وكان من المفروض ختيار تطبيق قانونه الوطني رغم أن العقد كان ابال : "أن يطبق قانون محل التنفيذ أو محل اإلبرام وبالتالي فيجب تطبيق قانون أبو ظبي، لكن المحكم أقر بأنـه

يمكن أن نقول باطمئنان بوجود قانون، فالشيخ يطبق عدالة تقديرية عن طريق القرآن ومن الخيالي أن ندعي ا اإلقليم البدائي توجد مجموعة مستقرة من المبادئ القانونية يمكن تطبيقها علـى تفـسير الوثـائق أنه في هذ

.التجارية الحديثةمن العقد تنفي ذلك، ولكـن يجـوز 17 كما أني ال أجد أساس لتطبيق القانون اإلنجليزي ألن المادة

وقام بذلك المحكم )2(.تقر في الدول المتمدنة تطبيق القانون اإلنجليزي باعتباره جزء من القانون الطبيعي المس اإلنجليزي بتطبيق المبادئ العامة لألمم المتحضرة بدون اللجوء إلى تطبيق المبادئ العامة للشريعة اإلسالمية

."والتي كان باإلمكان تطبيقها :1958سنة) ARAMCO: ( قضية أرامكو-/2

كطرف ضد الحكومـة الـسعودية كطـرف " رامكوأ"إن النزاع في هذه القضية كان قائما بين شركة ، والذي تحدث في قراره عن نقص "سوزار هال " « Suserhall »ثاني، الذي فصل فيه المحكم السويسري

وضـعية الـشركة رغم تطبيقه لمبادئ الشريعة اإلسالمية إال أنه وظفها لتدعيم مصالح و القانون الداخلي، و أن القوانين الداخلية تختلـف حـول " حيث أشار في حكمه إلى )3(.لسعوديةالبترولية األجنبية ضد السلطات ا

طبيعة االمتيازات القانونية ثم إن مكانة االمتيازات المنجمية وكذلك االمتيازات البترولية التي تعتبر ضئيلة في ق بـين هـذه القانون اإلسالمي وتختلف حسب المذاهب، وبالنسبة لرجال القانون المسلمين ال يوجد هناك فر

وتعتبر كلها تعهدات يجب أن تراعى ما دام اهللا شهيدا ) معاهدة، عقد عام إداري، عقد مدني وتجاري (الفئات .في كل مرة يبرم فيها األفراد أو المجموعات عقودا

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .30 ص .86المؤسسة الوطنية للكتاب .ر االقتصادي للشعوبحق تقرير المصي: عمر إسماعيل سعد-)1 (. 1991،رسالة دكتوراه،جامعة الجزائـر، النظام القانوني للعقود الدولية في القانون الجزائري والمقارن : زروتي الطيب -)2(

.395ص atièretiques algériennes en ml évolution des conceptions et pra. Mohamed Bedjaoui أنظر ) 3(

. 11P . 1992décembre 1-14séminaire.international-’arbitraged

75

عقـد "ن وهكذا استنتجت المحكمة التحكيمية الطبيعية العقدية لعقد االمتياز، ثم أضافت هذه المحكمة أ فـالحقوق و االلتزامـات المترتبـة ،االمتياز أرامكو عقد ذو طبيعة عقدية وليس عقد امتياز للمرافق العامة

للشركة صاحبة االمتياز لها طابع الحقوق المكتسبة وال يمكن تغييرها بدون رضاها من طرف الدولة المانحة التحكيم الدولي حيـث أصـدر مجلـس النظر في وهو ما أدى بالسلطات السعودية أن تعيد )1(."لهذا اإلمتياز

25 بتاريخ 58 رقــم منتجة للبترول في العالم، مرسو وزراء العربية السعودية التي تعتبر من أهم الدول الم )2(. والذي يمنع بموجبه على المؤسسات العمومية من اللجوء إلى التحكيم1963جوان

):SAPHIR( قضية سافير -/3

حيـث Saphir international petrolemة البترولية اإليرانية ضد شـركة بين كل من الشركالقرار الذي يقضي بالمحكمة الفيدرالية السويسرية في التحكيم الذي أجـراه سـنة " CAVIN"أصدر المحكم

فـي النـزاع بتطبيق المبادئ العامة للقانون المطبق من طرف الدول المتمدنة، معلنا ضرورة الفصل 1963عتباره موقفا وديا وهي تمثل مجموعة القواعد القانونية المشتركة بين الـدول المتمدنـة امبادئ العدالة ب طبقا ل

)3(.والواردة في القوانين الوضعية والقانون الدولي

: قضية تكساكو وكاليفورنيا كاالزياتيك ضد الحكومة الليبية-/4

ص بتـأميم ليبيـا لـشركتــــي والخـا 1973 جـانفي 12صدر الحكم في هذه القضية بتاريخ )Texaco et California Cala ( من قبل المحكم الفرنسي"Dupuy ."علق بنفس المشكل وهذه القضية تت

) LIAMCO(وقـضية ) BP( ضد الحكومة الليبية وهي قـضية المشار إليها أعاله قضايا ال المعروض في عتبر المحكم الفرنـسي ديبـوي أن التـصرفات ا" تكساكو"أما بالنسبة لقضية . والتي سبق وأن تعرضنا إليها

هي عقود مشمولة بالقوة القانونية التي تحصلت بمقتضاها الشركتان المدعيتان على امتيازات من الدولة الليبية يا أيها الـذين آمنـوا : "في سورة المائدة ) حسب اإلمام إبن تيمية (جانبين تطبيقا للشريعة اإلسالمية الملزمة ل

ونفت هكـذا المحكمـة ، 148 و 147أو تطبيقا للقانون المدني الليبي وخصوصا المادتين " …أوفوا بالعقود التحكيمية الطبيعة اإلدارية على عقود اإلمتياز ألنها ال تتضمن الشروط غير المألوفة التي توجد في العقـود

.اإلدارية كسلطة الفسخ من طرف واحد

يتضمن شرطا التزمت بمقتضاه بعدم تغيير العقد إال باتفـاق وما دام أن الدولة الليبية قد أبرمت عقدا الطرفين يعني أن الدولة قد أبرمت هذا العقد بالتساوي مع الطرف اآلخر، وذهبت محكمة التحكيم إلى اعتبار

.عقود االمتياز عقودا دولية وأقرت أنها تشبه معاهدة دولية

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ. 1986 رسـالة ماجـستير، جامعـة الجزائـر، -شرط التحكيم في العقود اإلقتصادية الدولية : أنظر نور الدين بن شيخ -)1(

.71ص le contentieux des hydrocarbures entre l’Algérie et: Belkacem BOUZANA أنظر -)2(

les sociétés étrangères O.P.U. Alger 1985. P 340. ، رسالة دكتوراه، جامعة الجزائـر، النظام القانوني للعقود الدولية في القانون الجزائري والمقارن : أنظر زروتي الطيب -)3(

.396ص . 1991

76

أن بيق قواعد القانون الـدولي وكـذلك ى تط كما أقرت بأن إدماج شروط التحكيم في العقود يؤدي إل لم يخرق القانون الداخلي الليبي والـشريعة " ديبوي"نرى بأن حكم . اللجوء إلى التحكيم هو يكفي لتدويل العقد

اإلسالمية، بل خرق خاصة سيادة الدولة الليبية وذلك بالمساس بحق التأميم أساس من مبدأ السيادة وذلك بعـد )1(.قانون الدولي العام المتحضر والقانون األوربيلل) المحكم(تطبيقه

إن ما يمكن التوصل إليه بعد دراسة أهم قرارات التحكيم التي طبقت المبادئ العامة للقانون أو بعبارة

. ن للـشركات الغربيـة وول الغربية هو انحياز المحكم أكثر فعالية مبادئ األمم المتحضرة كما يطلق عليه الد يخدم التحكيم عموما إدانة التأميمات ، ويستعمل : " إذ يقول"Yves Derains" " إيف ديغران "وهو ما يبرره

)2(."دوما في العالم الثالث مع مبررات متناقضة وغير متناقضة

إما إستبعاد القانون الداخلي أو تطبيقه لـصالح : وبالتالي فإننا نجد دائما المحكمين الغربيين يحاولون لقانون أو تدويل العقد باعتباره وسيلة لحماية الشركات األجنبية من القوانين الوطنيـة للـدول المبادئ العامة ل

.التي تستثمر فيها هذه الشركات

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ,Mohamed Bedjaoui : L’évolution des conceptions et de pratiques algériennesأنظر ) 1(

matière d’arbitrage international. séminaire 14-15 décembre 1992. P 11. « yves Derains « clause et procédure d"arbitrage internaltional dans les pays arabes أنظر -)2(

collogue euro-arabes sur l’arbitrage

77

: األول الفصل خاتمة لكـن ،ختيار األطراف لهـذا األخيـر ااجب التطبيق ال يطرح في حالة مشكل تحديد القانون الو إن

اإلشكال قد يطرح في الفرضية الثانية التي ال يقوم فيها األطراف بتحديد القـانون الواجـب التطبيـق علـى هذه الحالة األخيرة يكون للمحكم الدولي سلطة واسعة والتي يزداد إتساعها تدريجيا حسب إذ نجد في .نزاعها

.لتطبيق لحل النزاع المطروح أمامهالطريقة التي يستعين بها لتحديد القانون الواجب ا

تحديـد فعندما يكون مفوض بالصلح من قبل األطراف أي لما تتنازل هذه األخيرة عن حقهـا فـي نجد في هذه الحالة سلطة المحكم تصل إلى درجتها األقصى والتي تكـون نالمطبق على نزاعها، فإن القانون ا بالحكم علـى غير ملزم باعتباره هذه الفرضية إقتناعه الشخصي ألن المحكم الدولي سوف يطبق في ،مطلقة

. األخير نجده يطبق ما يدعى باإلنصاف ويصدر قراره على أساس قواعد هذا بحيثأساس القانون

ونحن نجد المشرع الجزائري قد منح للمحكم الدولي سلطة الحكم كمفوض بالصلح وذلك وفقا لـنص وبذلك سوف يكون المحكم سلطان بيده الحكـم ، من المرسوم التشريعي السالف الذكر 17 مكرر 458المادة

لمعيـار الشخـصي وبدون أي منازع وهذا بدون شك سوف يؤدي إلى وجود أوضاع خطيرة بسبب تطبيق ا ختار تطبيق قواعد اإلنصاف والعدالة فهـو بـذلك ا أما إذا كان المحكم قد ،على حساب المعيار الموضوعي

.ه سلطة يستند إلى إقتناعه الشخصيسوف يحتفظ لنفسه بسلطة مماثلة للحالة األولى ويكون ل عين لحل النزاع المطـروح ألجل الحفاظ على سلطته المطلقة قد يست و إضافة إلى ذلك نجد المحكم و

وفـي هـذه . ناعه الشخصي لتحديدها سوف يلجأ إلى تطبيق إقت و هو قاعدة التنازع األكثر مالئمة أمامه على ، وهو نادر الوقوع فغالبا ما يلجأ المحكم إلى تنازع لنظام قانوني لدولة معينة الحالة المحكم نجده يطبق قاعدة

.وطانتطبيق ما يدعى بالقوانين العابرة األ نجد في هذا الصدد المحكم قد يقوم بتطبيق ما يدعى بالقوانين المشتركة أو الموحدة بـين الـدول و

ويجهل في المقابل قوانين الدول النامية بصفة عامة والدول العربية بصفة ،المتحضرة أي الدول أكثر صناعة كرسه المشرع الجزائـري فـي المـادة ، وهو ما م أن يطبق أعراف التجارة الدولية كما يمكن للمحك خاصة،

أن يرتب آثار سلبية على المصالح اإلقتصادية للمتعاملين الـوطنيين يمكن ، وهذا بدون شك 14 مكرر 458من جهة أخرى و .ألن المحكم هو من يقوم بإعطاء األعراف صبغة األعراف التجارية الدولية، هذا من جهة

، ونجده في معظم األحيان ال يعطي عامة لألمم المتحضرة أو المتمدنة قد يقوم المحكم الدولي بتطبيق المبادئ ال ، ألن المحكم غالبا ما ينحاز إلى تطبيـق يسرها حسب مزاجه أو اقتناعه الشخص لها تفسيرا حقيقيا إذ نجده يف

.مبادئ الدول الغربية والتي يكون ينتمي إليها

ختيـار تع بسلطة واسعة لحل النزاعات و ال وهكذا نصل إلى نتيجة ، أال وهي أن المحكم الدولي يتم ألجل ذلك فمن واجب األطراف إن أرادت الحفاظ على مصالحها وعالقاتهـا . االقانون الواجب التطبيق عليه

بتخصيص شرط مـن شـروط لكالتجارية أن تهتم بهذه المسألة ، بحيث توفر لها المكانة التي تستحقها ، وذ ختيـار أو تحديـد اآلثار الوخيمة التي قد تترتب عن ، نظرا للدور الكبير الذي تلعبه هذه المسألة وا العقد لها

. األطراف للقانون الواجب التطبيق

78

طراف للقانون المطبق على النزاعسلطة المحكم أمام إختيار األ : 2الفصل

التـشريعات الدوليــــة و اإلتفاقيـات نجد فإننا رادة إبتداءا، مصدر التحكيم هو اإل بسبب كون كـذلك الفقـه التطبيــــق ، هذه اإلرادة دورا هاما و حاسما في تحديد القانون الواجب قد منحت ل الدولية

.يتجه نحو هذا اإلتجاه وهو المطبق في الميدان العملي للتحكيم التجاري الدولي

ختيـار القـانون الواجـب ا أي عندما يقوم األطراف بإ كم في هذه الحالة ءل عن سلطة المح لذلك نتسا ، خاصة بعدما الحظنا بأن معظم اإلتجاهات تكرس مبدأ سلطان اإلرادة في تحديد القـانون المطبـق التطبيق

مكـن على النزاع ، فهل يعني ذلك أن المحكم ال يتمتع بأية سلطة ؟ أم أنه ترد على هذا المبدأ قيود معينة ال ت المحكم من التمتع بسلطة تقديرية لتحديد القانون المطبق ؟ و لإلجابة عن كل هذه األسئلة سوف نتعرض فـي

: نتعـرض إلـى المبحث الثاني تطبيق المحكم لقانون إستقالل اإلرادة ، ثم بعده و في : إلى المبحث األول .القيود التي قد ترد في المجال العملي على مبدأ إستقالل اإلرادة

: تطبيق المحكم لقانون إستقالل اإلرادة : 1المبحث

ثم ما هي الطرق 1مفهوم قانون إستقالل اإلرادة في المطلب : سوف ندرس في هذه النقطة كل من

وأخيرا سـوف نقـوم 2التي يمكن بواسطتها إختيار القانون الواجب التطبيق من قبل األطراف في المطلب ، أي ما هي القوانين التي يمكن لألطراف أن تقوم بإختيارها على النـزاع و هـو بمعالجة مضمون اإلختيار

.3المطلب

: مفهوم قانون إستقالل اإلرادة : 1بالمطل

، من األفضل أن نتعرض أوال لدراسـة تعريـف قـانون الل اإلرادة و لكي نعرف مفهوم قانون إستق حـاول معرفـة ند تكريسه في المجال العلمي، و بعدها آن واح و كذلك في الفـرع األول إستقالل اإلرادة في

ختيار هـذا ا بصددهامكن و أخيرا المراحل التي ي الفرع الثانـي الطبيعة القانونية لقانون إستقالل اإلرادة في .الفرع الثالث القانون في

تعريف قانون إستقالل اإلرادة : 1الفرع

: تعريفه - أوال

قبول عامة و يتم فرضه على محكمي التجارة الدولية عند تحديدهم للقانون م هناك مبدأ خاص بالقانون حرية الطرفين فـي قصد به إلرادة والذي ي المطبق على العقد التجاري الدولي، و هو مبدأ حرية أو إستقالل ا

.ختيار باإلجماع القانون المطبق على عقدهماا و قام القضاء بتبنيه بعد ذلـك، ن قبل المذهب اؤه في بادئ األمر م تم إنش قدإن مذهب حرية اإلرادة

.قبل أن يعترف به النظام القانوني لمختلف الدول

79

و بالرغم من إختالفها وجدت البلدان ذات القانون، العرف والعادة، القانـون المـدني و اإلقتـصادي القـانون المطبـق علـى ختيار بحرية ور القاعدة التي تسمح للطرفين ا المخطط، نفسها معنية بخصوص ظه

عالقتهما التعاقدية، و لقد تم هذا التطور في كل بلد على حدى ودون بذل أي جهد فـي محاولـة إجـراء أي حدث نوع من التطور المتفرق، المعاصر و العلمي داخل هذه الـنظم ر بين مختلف الدول، و نتيجة لذلك حوا

(1). الوطنية المتنازعة قانونيا

: إستقالل اإلرادة تكريس قانون-ثانيا : على المستوى الدولي– 1 19، فاتفاقية روما مثال الموقع عليهـا فـي هوم هي األخرى هذا المف اإلتفاقيات الدولية تتضمن -)أ

و المطبقـة علـى اإللتزامـات للمجموعة االقتصادية األوروبـيــة من قبل الدول األعضاء 1980جوان ختيار القانون المطبق من قبل الطـرفيين لممارسـة حريـة اسي يتمثل في دها تعترف بمبدأ أسا التعاقدية، نج

.إرادتهما و يمكن أن يكون هذا االختيار صريح أو ضمني

تعتـرف و نجد اإلتفاقيات الدولية و التنظيمات أو األنظمة النموذجية الخاصـة بـالتحكيم التجـاري دهما، فحـسب اإلتفاقيـة األوروبيــــــة ل ختيار القانون المطبق على عق بالحرية المخولة للطرفين ال

، كمـا تـصرح اتفاقيـة ) إن للطرفين الحرية في تحديد القانون الذي يطبقه المحكمون في النـزاع ( 1961، أمـا تنظيــم )قانون المتبناة من قبل الطـرفيين أن المحكمة تفصل في الخصام طبقا لقواعد ال : ( واشنطن

)CNUDCI ( فهو يوضح أن ) :التحكيمية تطبق القانون الذي يعينه الطرفان كقانون يجب تطبيقه المحكمة (2) .)على موضـوع النزاع

ينـــــص ) C.C.I( فنجد مثال نظام غرفة التجارة الدوليـة : ألنظمة التحكيم أما بالنسبة -)ب ).لألطراف حرية تعيين القانون الذي يطبق على موضوع النزاع : ( على أن

ت الدولية وأنظمة التحكيم السالفة الذكر، تؤكد بأنه يمكن لألطراف أن تحـدد بنفـسها و نجد اإلتفاقيا

ـ ذه الحريـة و القانون المطبق على النزاع، و أنه من المستحسن أن يستعمل أطراف العقد التجاري الدولي ه، ألن ف على عقدها، و إال فستندم على ذلك في حالة ظهـور خـال إدراج شرط فيما يخص القانون المطبق

يعد شئ ثمين وذو أهمية كبيرة و بالغة، أما بالنسبة لوضع شـرط البحث عن القانون المطبق كما سبق ذكره سيتم إخضاع هذا العقـد : (يتعلق بالقانون الواجب التطبيق فيمكن تحريره ببساطة، فيكفي أن يذكر عادة مثال

).لخ إ…بكل أحكامه إلى القانون اإلنجليزي أو قانون سنقابور أو

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ commercial arbitrage'Droit et pratique de l: Alain Redfeur avec le concour de Mury Smith:أنظر )2(

81 page 1991GDJ . édition) e èm2. ( international

.و نفس الصفحة ) 1( نفس المرجع مع (2)

80

: على المستوى الداخلي -2-

ة إسـتقالل أن مكانة خاصة يجب اإلحتفاظ بها لمشكل (علي بن شنب : يرى في هذا الصدد األستاذ حكيم يحتل مكانة خاصة في مجـال حـل النزاعـات ألنه كما سوف نرى فإن الت اإلرادة إتجاه التحكيم، أوال

ألن التحكيم الدولي يحتوي على حلول شفافة التي تـؤدي بنـا إلـى يا، وثان متعلقة بالتجارة الدولية للجزائر المـا تقـرره قواعـد التنــازع ، فهو إمتياز إلستقالل متعلق باإلرادة ك اؤل عما إذا كان يمكن لنا كتابته التس

(.1) .ةالوطني

-I- قواعد التنازع المطبقة على عالقات التجارة الدولية:

يسري علـى اإللتزامـات التعاقديـة، ( :من القانون المدني الجزائري تنص على أنه) 18(نجد المادة وهو مـا يؤكـده قـرار ).المتعاقدان على تطبيق قانون آخر قانون المكان الذي ينبرم فيه العقد، ما لم يتفق

ملف رقم )ش ش ذات مسؤولية محدودة (ضد ) م أ : ( ، قضية 1988 أفريل 10بتاريخ صادرالعليا ال المحكمة تطبيـق صـحيح – تطبيق قانون مكان العقد – عقد أبرم بالخارج –تنازع القوانين من حيث المكان ، 855 48 : حيث جاء فيه ما يلي. القانون

قانون المكان الذي يبرم العقد ، و من ثم فـإن من المقرر قانونا أنه يسرى على اإللتزامات التعاقدية ( .النص على القرار المطعون فيه بمخالفة القانون في غير محله يستوجب رفضه

و لما كان من الثابت في قضية الحال أن الطاعن أبرم العقد مع الشركة األجنبية في بلدها فان قـضاة .نالموضوع بتطبيقه قانونا مكان العقد طبقوا صحيح القانو

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ(1) Ali Ben Chneb : les mécanismes juridiques des relations commerciales internationales de : أنظر l'Algérie O.P.U. 1984 ( page 274 ) .

81

من القانون المدني، التي تنص بأن القرض بـين 454المأخوذ من مخالفة المادة : وعن الوجه الثاني . ).ذات المسؤولية المحدودة. ش. ش( األفراد يكون دائما بدون أجر و يقع باطال كل نص يخالف ذلك و أن

بـأن كانت الدعوى قد رفعت أمام محكمة لوفان البلجيكة، و تحصلت منها على الحكم على العارض فرنك بلجيكي مبلغ الفاتورة ، مع الفائدة علـى 500 529يكي عوض فرنك بلج 150 575 مبلغ لها يدفع

إلى تاريخ إفتتـاح الـدعوى، و أن قـضاة 1970أفريل 29 فرنك بلجيكي إبتداءا من 150 575أساس الموضوع بإكسائهم الحكم البلجيكي بالصيغة التنفيذية الجزائرية قد خرقوا القانون الوطني و خاصـة المـادة

ـ المبرم بين الطرفين ليست عقد قرض و النظام العام لكن حيث أن العقد ةلمذكور ا 454 ين ، و إنما يتعلق ب . قانون مدني 18جاح و هذه المعاملة تحكمها المادة دبيض ال

عني الحكم الصادر في بلجيكا و الـذي إكتـسب قـوة الـشيء يجب وحيث فضال عن ذلك فهذا الوا

.رض فيه و لم يستأنفهالمقضي فيه ألن الطاعن لم يتع من اإلتفاقية الجزائرية البلجيكية تشترط الكتساء حكـم أجنبـي 4و حيث فضال عن ذلك فإن المادة

:بالصيغة التنفيذية

. إرسال القرار يستجيب لشروط صحته حسب قانون البلد الذي صدر فيه الحكمأن يكون 1. حسب نفس القانون و حيث يتعين القول بأن هـذا و إذا كان القرار حاز قوة الشيء المقضي فيه 2.

. )الوجه ال أساس له

وحسب هذه المادة، فإن المشرع الجزائري كرس مبدأ إستقالل اإلرادة، ونجد حرية األطراف لم ترد .عليها أية قيود قانونية إال ما يتعلق بالنظام العام

نص عليه، باعتبار أننا نجد النظام العام وال ننسى كذلك الغش نحو القانون رغم سكوت المشرع عن ال

واجب التطبيق، يسمح بالبحث إذا كان الهدف المراد من قبل األطراف في العقد هو إجتناب تطبيق قانون هو ال ختيار عدة قوانين تكون كلها ممكنة التطبيق، ألن العقد ليس قابل للتجزئـة، ونجـد كـذلك الكنه يمنع عليها

ستثني إمكانية تحديد األطراف لقانون مطبق بصفة الحقة إلبرام العقد، أمـا الـسؤال المشرع الجزائري ال ي .ختيار الضمني فال نجد أي جواب عنهالا كان المشرع يسمح باالمتعلق إذ : النقد الموجه لهذه القاعدة التنازعية -ب-

انون المختـار مـن قبـل السالفة الذكر تبين أن المشرع لم يشترط أي عالقة بين الق (18)إن المادة .األطراف و العقد المتنازع فيه

إسـتقالل أي ( إن ذلك كان موضوع نقد من طرف عدة فقهاء، و هذا راجع إلى كون هـذا المبـدأ

يمس بسلطة القوانين و يهمل القانون الواجب التطبيق على حساب نص أو شرط بسيط في العقـد، ) اإلرادة، تلـك جود الطابع الحقيقي الـدولي للعقـد ضرورة و بدأ دائما موضوع تأكيد ه كان المب تحت تأثير هذا اإلتجا

.العالقة المعبرة للقانون المختار إلجتناب الغش نحو القانون

82

و نجد المحكم ملزم باللجوء إلى نظام التنازع وإلى مجموعة قواعد القانون الـدولي الخـاص التـي

بأنه نجد :"لما يكتب ) فوشار (الرأي األستاذ ن نساند في هذا يحويها التشريع المختار من قبل األطراف، و نح في هذا النوع من االختيار جزء كبير من الصحة و المنطق، فالمحكمون يمكن لهم اجتناب القـانون لـصالح

)1 . ( "ذلك المعين بواسطة قواعد التنازع، عندما تكون هذه األخيرة ليست قانون إسقالل اإلرادة

أن قانون العقد ال يعفي دائما المحكم من العودة إلى نظـام تنـازع القـوانين، ألن أضف إلى ذلك،

التحكيم يذهب أحيانا ليتجاوز المشكالت التعاقدية، وأن مبدأ اإلستقاللية ال ينظر إليه بنفس الكيفيـة فـي كـل .دولة

ستوى الوطني بأن على الم طني، عندما يكون المناسب ختيار القانون الو اوليس من المؤكد بأن يكون

تطبيق القانون الجزائري ال يمنح : ب لما يكت ″ مبروكين ″يكون هو األفضل، ونوافق في هذا الرأي األستاذ دائما الحماية التي يبحث عنها الطرف الجزائري، إذ كثير ما يحدث أن يقوم المتعاقد األجنبي بطلب تطبيـق

، )إلـخ . .. الضمانات، أو القواعد الضريبية ( جال معين القانون الجزائري لما يرى بأنه يحقق مصالحه في م وتجدر اإلشارة بأن هذه الحالة كثير ما تحدث في الميدان العملي، إذ عادة ما يفضل تطبيق القانون الجزائري تحت غطاء أو مبرر التوطين، وهو راجع إلى الفهم السيئ و لغياب المعرفة الحقيقيـة و الفعليـة لمـصالح

فيهـا المطالبة بتطبيق القانون الجزائري في الحالة التي يجب زائرية، الذي يمكن أن ينتج عنه لجالمؤسسات ا .إجتناب تطبيقه

؟93/09 فما هو الوضع بعد صدور المرسوم التشريعي رقم -ج

التي كرست قانون من القانون المدني ) 18( يستبعد محتوى المادة نجد هذا المرسوم التشريعي الجديد 14مكـرر ) 458(ل اإلرادة، ثم قانون مكان إبرام العقد لتحديد القانون الواجب التطبيق، إذ نجد المادة استقال

قـانون مـن 1496ال تنص على تطبيق الطريقة التنازعية، والمشرع الجزائري نجده نقل حرفيـا المـادة نية قاعـدة التنـازع هـي ، فهل ذلك يسمح لنا بأن نجزم ونقول بأنه بصفة ضـم اإلجراءات المدنية الفرنسي

كان كذلك فإن قاعـدة مؤسسة على مبدأ إستقالل إرادة األطراف ؟ في أول وهلة يكون الجواب بنعم، لكن إذا من القانون المدني الجزائري، وهي تتعلق بقاعدة خاصة بالتحكيم 18 هي تختلف عن نص المادة التنازع هذه

.مةالدولي وينتج عنه تطبيق قواعد اإلسناد الصار

ـل فيما تتمثـيـ ، يطرح عدة إشكاالت، وه14 مكرر 458وتجدر اإلشارة إلى أن نص المادة (2) :يلي

ال توجد أي قاعدة تفرض وجود عالقة بين القانون الذي يكون ممكن أو واجب التطبيق علـى - )1 الغش نحو القانون، ففي هذه النزاع والعقد األصلي، ونادرا ما تقوم األطراف بهذا التصرف إال إذا كانت تريد

الحالة المحكم سوف يقر بعقوبة ضدها بتطبيق القواعد اآلمرة الدولية، هذا من جهة، ومن جهة أخرى فـإن الدولة التي سوف ينفذ القرار على إقليمها يمكن لها التصدي للقرار، ويصرح القاضي األجنبي لتلـك الدولـة

. بمخالفته للنظام العام

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ arbitrage ' létat et'Entreprise Algérienne l'l: Boumédienne Abderrahmane انظر -)1(

commercial DAHLAB . Alger 1989 ( page 188). journal de droit international: Mohamed Bedjaoui et Ali Mebroukine أنظر -)2(

Année1993 N4 (page 896).

83

، صدده القانون الجزائري هـو المطبـق الذي يكون ب ؤسسات الجزائرية تطبيق الدولي للم إن ال -2) .التي قد تترتب عن الحرية الواسعة الممنوحة للمحكم الدولي عند الفصل في النزاع يجتنب أخطار التحكيم

، تؤدي إلى احتمال وقوع أخطار كبيـرة عنـدما لدولية التي منحها المشرع للمحكم إن الصبغة ا 3)- LEXخير بالتالعـب بمفهـوم المبـادئ العامـة للقـانون ، وكذلــــك مـصطلـــح يقوم هذا األ

MERCATORIA ضـي ، لـذلك فعلـى القا حقيقية و مخالفة لمعناهـا األصـلي ، ويفسرها بصفة غير في مثل هذه الحالة الدفع المتعلق بمخالفة ذلك القرار للنظام العام يمكن له أن يثير الجزائري أن ينتبه إليها و

.وليالد

الطبيعة القانونية لقانون إستقالل اإلرادة :2الفرع

، فهـل هـذا ديد طبيعة هذا القانون له أهميتـه إذا كان العقد الدولي يطبق عليه قانون اإلرادة فإن تح ؟القانون داخلي دائما أو أنه يجوز أن يكون غير ذلك

دولة معينة ليس معناه أن العقد يصبح ويمكن أن نشير إلى أن القول بعدم خضوع العقد الدولي لقانون قابال ليكون في فراغ تشريعي، أي ال يعني ذلك تطبيق نظرية العقد المجرد من القانون ، ولكن المقصود بذلك هو أن العقد قد تطبق عليه عدة قوانين داخلية في ذات الوقت، كما يمكن له أيضا أن يخضع لقانون ذو طبيعة

.ةغير داخلي ، جعل بعض الفقهاء المتأثرين بمنهج نظرية التنازع يستنتجون أن ييز بين هاتين الحالتين عدم التم إن

، و لكنهم عجـزوا عـن تبريـر لي هو قانون داخلي في كل الحاالت القانون الواجب التطبيق على العقد الدو (1) . الحاالت المخالفة التي إتضح فيها أن القانون المطبق ليس قانونا داخليا

أن يكون القانون الواجب التطبيق علـى شترطالداخلي في القانون المقارن ي بالنسبة للتشريع و نجد

التي جاء فيها أن من القانون المدني (7)، و مثال ذلك نص المادة ولي قانونا داخليا في كل األحوالالعقد الدولة الداخلي المعين صراحة أو ضـمنا تخضع لقانون الد لدولي و االلتزامات الناشئة عنها العقود ذات الطابع ا .من طرف المتعاقدين

لرجوع إلى قـانون صحة ا على أما بالنسبة للقضاء الفرنسي، فنجد محاكم الموضوع أقرت صراحة

المحكمة إجتهاد المحكـم فـي أقرت 1981/03/04، ففي حكم لمحكمة اإلستئناف باريس فيالتجارة الدوليةو ) تركيـا أو فرنـسيا ( ، باستبعاده لكل قانون داخلي مختص مهما كان ه التي كانت مطروحة امام القضية

، مادام األطراف قد نصت في عقدها على تطبيـق ي منازعة مطروحة أمامه تطبيقه لقانون التجارة الدولية ف (2). المبادئ العامة لإللتزامات المعمول بها في التجارة الدولية

رى أن قانون التجارة الدولية الزال في حاجة إلى مؤازرة القانون ي )باتيفول ( األستاذ غير أننا نجد

( ، و مـن جهة أخرى ، فإن األسـتاذ الداخلي له ألجل تدعيم وجـــوده و يثبــت نفســـه أكثــر ل المطروحة فـي المعـامالت فضل توضيح عجز منهج التنازع عن معالجة كافة المشاك ) فرانسيس كاكيس

.دة التنازع ليست الوسيلة الوحيدة لحكم هذه المعامالتوضح أن قاعالدولية، ف

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 1991/1990 رسالة دكتـوراه المقارن.الجزائري.النظام القانوني للعقود الدولية في القانون: الطيب زروتي : أنظر (1) (188)ص

. (193): ة صفح (1)نفس المرجع مع (2)

84

و ما يمكن أن نتوصل إليه، هو أن موقف الفقه و القضاء الفرنسيين من طبيعة قـانون اإلرادة غيـر كانا يميالن نحو األخذ بتطبيق رأي وسط بين منهج التنـازع حتى و لو ستقر و غير واضح بما فيه الكفاية، م

.و قانون التجارة الدولية بالجمع و محاولة التوفيق بينهما

المراحل التي يمكن فيها اختيار القانون المطبق : 3الفرع

: مرحلة االختيار أثناء إبرام العقد، و المرحلـة الثانية هـي : هناك مرحلتين، المرحلة األولى و هي .مرحلة االختيار بعد إبرام العقد

: االختيار أثناء إبرام العقد -أوال

و هل يجب أن نأخـذ ؟قانون الذي يحكم النزاع هي مطلقة باختيار ال األطراف عندما تقوم هل حرية

؟ ) إلخ ..، مكان التنفيذ أو موطن أحد األطراف مثل مكان التوقيع ( تجة عن العقد بعين اإلعتبار العالقات النا فإنه يجب أن نعتبر أنه من األمر الضروري تركيز العقد بالتركيز الموضوعي و ال يكـون فبالنسبة للبعض

تحديـد القـانون الـذي يحكـم أي ) IPSOFACTA( إال القيام بتركيز إقليمي لعقدها و يتبعه لألطراف .الموضوع

فهذا االتجاه في نظرنا يجب وضعه جانبا، ألن األطراف يمكن لها أن تختـار قـانون محاــــيد NEUTRE) ( ،أثر قـانوني إما لتجنب أي محاولة من الطرف الثاني لفرض قانونه الوطني و إما لترتيب

.دالمحاي ذا القانــون الثالــــثمتوقع ليس وفقا لقانونها الوطني و إنما وفقا له

في مجال التحكـيم ( هو هناك من حاول تكييف هذه المشكلة نظرا ألهميتها بحيث نجده يشير إلى أن إنه ليس من الـضروري ، فجال القانون الدولي الخاص للعقودالدولي و مهما كانت الوضعية التي نتبعها في م

ونحن نقـول و بـصفة . ) له عالقـة منطقيـة مع النزاع ختياره ابأن يكون القانون الذي قامت األطراف يشكل أو يمثل في مجال التحكيم عالقة منطقية ، في هذا المعنى ، فإن غياب وجود هذه العالقة ( ة بأن متعمد

ن ختيـار لقـانو طراف المتعاقدة يمكـن أن يبـرر اال بين األ اإلهتمام بالحفاظ على المساواة و على العالقات .)LALIVE( (1)) الليف (حسب ) لقانون بلد ال يكون له أية عالقة مع النزاع التحكيـم

، و لو الحظوا بأن ذلك القـانون هـو فختاره األطرا ا هم ملزمون بتطبيق القانون الذي فالمحكمون .متناقض مع مصالح العقد

ختيار المتعارض لقـانونين ا بحق اال هل يمكن لألطراف أن تحتفظ لنفسه : ؤال المطروح هو لكن الس

و ؟ أم أنهما سـوف يطبقـان بـصفة جماعيـة ؟ فهل ذلك يسمح بإجتناب تطبيق القانون المختار ؟ وطنيين .األولوية تكون لصالح القانون الذي يضمن صحة العقد هو المعيار األكثر تطبيقا

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ arbitrage'l état et 'Entreprise Algérienne l'l: Boumédienne Abderrahmane انظر -)1(

commercial DAHLAB . Alger 1989 ( page 189).

85

ن ال يحققان أي منهما صحة العقد ؟ ففي هذه الحالة يجـب علينـا ان ما هو الحل إذا كنا أمام قانون لكأو االهتمام بالنقطة المتعلقة بتحرير إتفاقية التحكيم ، إذ أنه من األفضل عـدم إدراج مثـل هـذه الـشروط

األطراف ، لـذلك فيجـب أن تقـوم نتج في هذه الحالة مشكل فال يتحمله إال النصوص في االتفاق، ألن إذا .بالحذر عند تحرير أي نص ألن ذلك سوف يرتب آثار قانونية يمكن أن تكون ليست من مصلحتها

القانون لكي نـصل إلـى حـل إضافة إلى ذلك نجد كذلك مشكل آخر، و هو المتعلق بشرط انسجام

بالتجارة الداخلية قد تم الفصل فيها ، لكـن إذ نجد في هذا الصدد بأن كثير ما تكون العناصر المتعلقة للنزاع،ي هذا المجال فإن المحكـم العكس نجده في مجال التجارة الدولية، و في غياب اإلجتهاد القضائي و الفقهي ف

. حائرا كلما طرح له نزاع من هذا النوعيجد نفسه

، إلى جانـب صل فيها الجزائرية و التي تم الف العقود التي تبرمها المؤسسات و نجد كمثال على ذلك مثـل ( تحيل إلى تطبيق القانون الدولي أو المبادئ العامة للقانون يتإلى العودة للقانون الجزائري ال اإلشارة

، المجال الخاص بالعقود البتروليـة ، و هي عبارة مستعملة أكثر في )الشرط المستعمل من طرف سوناطراك و نجد نفس القـوانين مطبقـة فـي 1963لتحكيم الموقع في و التي نجدها في االتفاق الفرنسي الجزائري ل

(1). العقود البترولية الليبية

: إختيار القانون بعد إبرام العقد-ثانيا

، و نجـد طبيق في بداية الخصومة التحكيمية إن ال شيء يمنع األطراف من تحديد القانون الواجب الت . و إجبارية و نجد هذه المشكلة كانت محل خالفاتعدة قرارات تؤكد بأنها ال تتعلق بفرضية محتمة

ختيار القانون الواجب التطبيق على اال شيء يحظر على األطراف : بأنرىذي يو نحن مع الرأي ال

كل النزاعات المترتبة عن عقدها إلى حين التوقيع على هذا األخير و الذي يكون المحكم مكلف بمهمة حل توى اإلتفاقالحق في أن تأتي بكل التفاصيل التي تريدها و التي تضعها في مح، و بالتالي فيكون لها تنفيذه

. ، وذلك إن عبر عن شيء فهو يعبر عن إرادتها المستقلة ) يالتحكيم(

طرق إختيار األطراف للقانون الواجب التطبيق : 2المطلب

القانون أو القواعد التي تحكم ختياراي منازعات التجارة الدولية بشأن إن العمل الذي يواجه المحكم ف ، لـذلك لخصوم الـصريحة أو الـضمنية موضوع النزاع، يتمثل في البحث عن هذا القانون من خالل إرادة ا

). 2(ثم نتطرق إلى اإلرادة الضمنية في الفرع ) 1(سوف نقوم بدراسة اإلرادة الصريحة فـي الفـــرع

ـ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــر ) 1( l’état et l’arbitrage l’entreprise Algérienne : édiienne AbderrahmaneBoum:أنظ

189p. 89.Alger. DAHLAB.commercial

86

تطبيق المحكم لقانون اإلرادة الصريحة : 1الفرع

القانون الـدولي الخـاص، أن إن من المسلم به في معظم التشريعات المقارنة و عند غالبية الفقه في ختيار القانون الذي يعتبر في نظرها المالئم لحكم h الحق في لإلرادة المشتركة ألطراف العقد التجاري الدولي

يثار بمناسـبة لنزاع المعروض على التحكيم و عقدها، و القانون المختار في العقد هو الذي يحكم موضوع ا (1) .هذا العقد

إما أن يتم بموجب نص في العقد الذي ترتب عنـه النـزاع، أو ن قبل األطراف ختيار القانون م او .بمقتضى مشارطة مستقلة للتحكيم

، هو تطبيـق في نزاعها المطروح أمام التحكيم ختيار األطراف لقانون وطني للفصل او لعل مصدر عد تنازع القوانين العالقـات للمبادئ و القوانين التي تكرسها معظم قوانين الدول المختلفة عندما تخضع لقوا

ختيار القانون الواجـب عات تقر بأولوية إرادة األطراف ال التعاقدية ذات العنصر األجنبي، إذ نجد هذه التشري لدولة ذات الشأن، أو يكـون هـذا التطبيق على نزاعها ما دام هذا القانون ال يخالف قواعد النظام العام في ا

.قانونختيار معيب بعيب الغش نحو الاال

ع النـزاع الـذي ختيار الخصوم للقانون الوطني الذي يحكم موضو او لقد تم تطبيق هذه الطريقة في بـشأن 1958 من طرف بعض االتفاقيات الدولية الخاصة بالتحكيم ، مثل إتفاقية نيويورك يطرح أمام التحكيم

بشأن التحكيم التجاري الدولي التـي 1961، وكذلك إتفاقية جنيفو تنفيذ قرارات التحكيم األجنبيةعتراف االاألطراف هم أحرار في تحديد القانون الذي يجب أن : ( منها على أن ) 7(تنص في الفقرة األولى من المادة

. 1965 مـارس 18، ونجد أيضا إتفاقية واشنطون الموقعة في )يطبقه المحكمون على موضوع النزاع و هـي التـي المتعاقدة و رعايا الدول األخرى باإلستثمارات بين الدول الخاصة بتسوية المنازعات المتعلقة

ميـة التحكي المحكمـة ( علـى أن ) 1(فقرة / 42 مادتها في إذ نجدها تنص ،).B.I.R.D(تدعى بإتفاقية تتصدى للفصل في المنازعة وفقا للقواعد القانونية التي يحددها األطراف و إال فإن المحكمة تطبـق قـانون

).ولة المتعاقدة طرف النزاع بما فيه من قواعد تنازع القوانين و مبادئ القانون الدولي الد

و إضافة إلى ذلك نجد كذلك الئحة محكمة التحكيم لدى غرفة التجارة الدولية بباريس تؤكد و تعترف ) 3(فقرتهـا ، في ) 13(بحرية إختيار األطراف لقانون وطني يحكم موضوع النزاع ، إذ نجد نص المادة

للطرفين كامل الحرية في تحديد القانون الذي يتعين على المحكـــم تطبيقـــه علــى ( تنص على أن (2) ).موضــوع النزاع

و إذا كان اإلتجاه الغالب في أحكام القضاء المقارن وقرارات التحكيم التجاري الدولي وكذلك الفقـه،

ختيار القانون الذي يطبقه المحكمون علـى المبدأ سلطان اإلرادة في إعماال يقر بحق أطراف التجارة الدولية ، بـل ختيار كان يطغى عليه حـسن النيـة لم تكن أية صلة بينه وبين العقد مادام أن االموضوع النزاع، ولو

ختياره ابعض نصوص القانون الذي قد تقوم ب يستطيع أطراف التجارة الدولية وفق هذا اإلتجاه الغالب إستبعاد ، وهذا راجع لكون ذا القانون وإستبعاد ذلك القانون ختيار تطبيق ه ا يمكن لها أنهللفصل في النزاع ويعني هذا

ـ نصوص القانون المختار ال تتجاوز كونها كما تشير إلى ذلك ةمحكمة النقض الفرنسية مجرد نصوص إتفاقي . أكثر منها قانونية ، هذا هو اإلتجاه الغالبأو تعاقدية

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــالقانون الواجب التطبيق في التحكيم التجـاري الـدولي : 1993 السنة- 4 - 1 العدد 17مجلة الحقوق السنة : أنظر ) 1(

). 192ص . ( الدكتور أحمد السمدان التحكيم التجاري الدولي الدكتور أبو زيد رضـوان ص الضوابط العامة في1980 / 3-1 العدد 4مجلة الحقوق السنة :أنظر) 2 (

15 .

87

ن فـي ا المتعاقـد ، الذي يقول بأن جوهر إرادة battifolباتيفول ولكننا نجد اتجاه آخر يتبناه الفقيه منازعات هي في الحقيقة عبـارة عـن تـوطين العقـد ختيار القانون الذي يحكم العقد وما يثار بشأنه من ا

localisation مثل ختيار إشارة إلى رابطة التوطين اف، لذلك يجب أن يكون ضمن هذا اال ا إلرادة األطر تبع أعتبر ذلك من قبيل الغش نحو القانون األجنبي وفـي د ، وإذا إنعدمت مثل هذه الرابطة قانون دولة تنفيذ العق

(1) يضع حدا لهذا الغش هذه الحالة على المحكم الدولي أن يسلك الطريق الذي يسلكه القاضي الوطني ، بحيث ، واقعيـا ختيـارا اتيار القانون الواجب التطبيق هـو خاأخرى، قد يحدث وأن يكون ومن جهة . هذا من جهة

ويقصد بذلك أن يكون اإلختيار هو تطبيقا إلرادة الطرف األقوى في العالقة التعاقدية وإذعانا مـن الطـرف ختيار األطراف لهيئة تحكـيم وطنيـة اموذجية، أو أن يكون الدولية الن اآلخر، وهو ما نجده مثال في العقود

.تفرض الئحتها قانونها الوطني لحكم النزاع الذي تتصدى للتحكيم فيه

، فقد يكون تطبيق المحكم لقانون وطني أمرا تفرضه واقع العالقة بين طرفي النزاع جانب ذلك وإلى نتج عنه نزاع ، فيجب أن يطرح على التحكيم في حالـة ويكون بذلك القانون هو نفسه الذي يحكم العقد الذي ي

من الشروط العامة المتعلقة بعقود توريد مواد اإلنـشاءات ) 13(وكمثال عن ذلك ما جاءت به المادة . نشوبهلتحكـيم وفقـا بين دول أوروبا الغربية والتي تقضي بإخضاع العقد وما قد يثار أو ينتج عنه من منازعـات ل

(2). ما لم يتفق األطراف على خالف ذلكائعلقانون دولة الب

قانون اإلرادة الضمنيةلتطبيق المحكم : 2الفرع

ختيار الخصوم صراحة لقانون وطني معين لحكم موضوع النزاع الذي يطـرح أمـام افي غياب و

الفـصل فـي حكم الدولي أمام التحكيم، فإن ثمة مشكلة ذات أهمية بالغة ، بل الصعوبة تثور عندما يكون الم تهم في إخضاع النـزاع البحث فيما إذا كان أطراف النزاع قد عبروا أو إستظهروا ني تكمن في ، وهي النزاع

.، لذلك سوف نجد في هذه الحالة بأن المحكم يتمتع بقدر من السلطة التقديريةلقانون معين

موقف المشرع الجزائري : أوال

ختيار الضمني فهل يعني ذلـك إلى أي حل للمشكلة المتعلقة باال إن القانون المدني الجزائري لم يشر يجـب ألنـه نـازع إحتياطيـة و نحن نجد في هذا الصدد اتجاه يدفع بوجود قاعدة ت . بأنه يقبل به أو العكس

.كمرحلة أولى أن نبحث عن وجود اإلرادة الضمنية :لكن هذه الحجة ليست مقنعة لعدة أسباب

في فقرتها من القانون المدني 18 نجده هو نفسه النص الوطني والمادة إن النص السويسري الذي -1 .عترف بسلطة تحديد القانون بصفة ضمنية من قبل األطرافياألولى ال وهي تتعلق بالسياسة القانونية الجزائرية التي منحت للقاضي سلطة تقديرية في المجال التعاقدي، -2

قد اإلذعان مثال نجد القاضي يمكن له أن يقوم بتعديل الشروط التي ونذكر مثالين في هذا الصدد، ففي مادة ع ، التي تتعلـق 107 من نفس القانون أعاله، وكذلــك المادة 110تكون تمثل شرط األسد حسب نص المادة

.بتخفيض االلتزام الذي يتجاوز الحد والذي يهدد المدين بخسارة فادحةفي فقرتها الثانية مـن 60 خاصة إذا قمنا بتطبيق المادة ال يوجد هناك مانع لوجود إرادة ضمنية -3 .المدني التي تقبل باإلرادة الضمنية القانون

وتجدر اإلشارة إلى أن التعبير عن اإلرادة يجب أن يكون صريحا ، لكن نحن نجد و في حالة العكس .ضمنية لألطرافأن المحاكم الجزائرية تملك الوسائل القانونية الضرورية للبحث عن اإلرادة ال

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 3 1980-1 العدد 1السنة ). 20ص ( 1980مجلة الحقوق الضوابط بالعامة للتحكيم .أبوزيد رضوان: أنظر) 1( 1 نفس المرجع مع). 19ص( 1980مجلة الحقوق الضوابط بالعامة للتحكيم .أبوزيد رضوان: أنظر) 2 (

88

: مؤشرات توطين العقد -ثانيا

ـ ادة الضمنية أو المفترضة لألطراف نجد المحكم الدولي أثناء البحث عن اإلر ى مؤشـرات يعتمد عل لهذا المؤشر أو لـذلك م القانونيـة تختلف فيها السيما القيمة المرجحة ، كما أن النظ لتوطين العقد وهي عديدة

.النزاع عن طريق إستظهار اإلرادة الضمنيةالمتعلق بالبحث عن القانون الذي يحكم

ا للتأثيرات الملموسـة لهـذه إلى إختالف مواقف المحكمين الدوليين تبع وهذا ما يؤدي بطبيعة الحال لطة تقديريـة وبالتالي تكون له س ) lex fori(، خاصة ونحن نعلم بأن المحكم ال يتقيد بقانون إختصاصالنظم

نية بالبعض إلى القول بأن تبني المحكم ألي مـن مؤشـرات اإلرادة الـضم ، مما أدى واسعة في هذا المجال .سيكون بمثابة إجتهاد شخصي له

، ولتجنب ذلك ال بد أن تعلق بتجاهل المحكم لواقع النزاع والخطر الذي قد يحدث في هذه الحالة هو ي ألطراف قد إتجهـت ة ا إراد كون على واسطتهارابطة موضوعية يمكن اإلطمئنان ب يقوم المحكم بالبحث عن

، بحيث تصبح إرادة األطراف هي في الواقع إرادة مفروضة من واقع ظروف الحال ولـيس إلى هذا القانون (1).إرادة مقنعة للمحكم نفسه

لقـانون الـذي يحكـم مؤشرات اإلرادة الضمنية التي يلجأ المحكم إليها للبحث من خاللها علـى ا و

مثل قانون محل علق بالمؤشرات العامة ، فمنها ما يمكن أن يت مؤشرات عديدة موضوع النزاع هي في الحقيقة إبرام العقد وقانون محل التنفيذ، وأخرى تتعلق بمؤشرات خاصة مثل محل إقامة المتعاقدين، موضوع العقـد

ختيار على أن إرادة األطراف قد إتجهت ال ، وغاية هذه المؤشرات تكمن في إقامة دليل وقرينة ومكان التحكيم .مثل هذا القانون والذي يكون األنسب بصفة صريحة

أن القرارات الصادرة في المنازعات التي تطـرح علـى هـذا ين قضاء التحكيم التجاري الدولي ويبـ ضمنية أو المفترضـة النوع من القضاء يميل في معظمه إلى المؤشرات العامة لإلستدالل علـى اإلرادة ال

، أو قانون )lex loci contractus(را ما تفضل تطبيق قانون محل إبرام العقد ها كثيلخصوم النزاع، إذ نجد .مكان التنفيذ

رقـم ( نجد نزاع طرح أمام محكمة التحكيم لدى غرفة التجارة الدوليـة ببـاريس ى ذلك وكمثال عل بيـع بـين ، و تتلخص وقائعها في نزاع نشب بشأن تنفيذ عقد وكالة عامة لل) 1966 ، لسنة 1422القضية

لواليـات شركة إيطالية و أخرى سويسرية تقوم بمقتضاه هذه األخيرة بتوزيع منتجات الشركة األولى فـي ا في العقد القانون الذي يحكم النزاع، و نجد المحكم بعد أن أكد فـي يحددالمكسيك، و لم المتحدة األمريكية و

ختيار األطـراف اع في حالة عدم م موضوع النزا قراره على السلطة التقديرية بشأن تعيين القانون الذي يحك عتباره القانون األكثر مالءمـة ، إسـتنادا ا قرر بتطبيق القانون اإليطالي ب ،صراحة للقانون الذي يحكم النزاع

وقع في إيطاليا ، وأن المكان الرئيسي للتنفيذ كان في إيطاليا حيث سـلمت البـضاعة و قد إلى أن العقد كان (2) .إلى المشتريإنتقلت ملكيتها

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ). 20ص ( 1993 مجلة الحقوق الضوابط العامة للتحكيم، أبوزيد رضوان، : أنظر)1 ( ).22ص ( 1980 مجلة الحقوق لضوابط العامة للتحكيمأبوزيد رضوان، ا : 1نفس المرجع مع : أنظر) 2(

89

، وذلك ألن محل إبرام العقد قد ال يكون في رأيهم مؤشـرا هذا اإلتجاه ذلك فإن بعض الفقه ينتقد ومع إبرام العقـد ، فقد ينص على مصالح دائمة في محل إبرام العقد ألن األطراف ال تكون لها قدهاما لتوطين الع .متعلق بمكان اإلبرام أو التنفيذ بدون التفكير في أي حال بتطبيق ذلك القانون الصفة عشوائيةفي مكان معين ب

مثل اللغـة خاصةكذلك إلى جانب تلك المؤشرات العامة ، يمكن للمحكم أيضا أن يطبق المؤشرات ال

غير .اره أطراف النزاع إلجراء التحكيم ، أو المكان الذي إخت عقد أو العملة الواجب الدفع بها المستخدمة في ال ، هو أن القرارات التحكيمية تلجأ في ذلك إلى تدرج ألولوية و أهمية نقطةتجدر اإلشارة إليه في هذه ال أن ما

إذ نجد مثال ليس للغة المستخدمة في العقد إال مرتبة ثانوية يمكن أن تكون مع مؤشر هذه المؤشرات الخاصة، كيم يـدل ختيار مكان التح اها، في حين نجد المؤشر المتعلق ب آخر لتدل على إتجاه األطراف إلى تطبيق قانون

(1) .ختيار الصريح على إتجاه األطراف إلى تطبيقهاالفي حالة عدم

مكـان (ومع ذلك فإن قيمة هذه القرينة تظل نسبية بسبب المشاكل التي قد يثار حولها معنى عبـارة فة إلـى ، باإلضاتنعقد فيه هيئة التحكيم ألول مرة أو المكان الذي يصدر فيه القرارأهو المكان الذي ) التحكيم

.حسب مزاج كل محكمو ما قد يكون في هذا النوع من االختيار من الصدفة

مضمون هذا االختيار والمشاكل القانونية المترتبة عنه: 3 المطلب

ال بد أن نشير إلـى التطـور الـذي طـرأ فيمـا يخـص نقوم بدراسة مضمون هذه القاعدة ولكي بالفعل فإننــا نجــد القانــــون المدنـي . جزائريالمصطلحات والذي يوضح تغيير إتجاه المشرع ال

1993: ، ونجد في المقابل المرسوم التشريعي لـسنة ) القانون( يستعمل المشرع مصطلح 18في مادته والتي يجب أن نقوم بالتفسير الضيق لها ، وهذا إن دل على شيء فهو يدل ) قواعد القانون ( يستعمل عبارة

اف لـصالح النظـام التـشريعي جزائرية قد رجحت كفة الميزان فيما يخص حرية األطر على أن السلطات ال للقانون الـوطني فـي الفـرع تحديد مضمون اختيار األطراف ب، لذلك فسوف نقوم في دراستنا هذه الوطني . ثم بعد ذلك نتطرق في الفرع الثاني إلى المشاكل القانونية التي قد يثيرها هذا االختياراألول،

مضمـون االختيار : 1لفرع ا

بصدد قضية قـد و ، لكن قد نجد ع الجزائري ال يثير أي إشكال خاص إن الموقف الذي إتخذه المشر ، تدفعنا إلى أن المؤسسة العمومية الجزائرية طرف طرحت أمام محكمة التحكيم والتي تفصل في نزاع تكون ، لذلك سوف نتطـرق حل إلغاء الوطني الذي كان م نتساءل إذا كان من الممكن اللجوء إلى استقرار التشريع

لدراسة هذا المشكل في المرحلة األولى ، ثم بعدها نقوم بمعالجة النقاط األخـرى المتعلقـة بمـضمون هـذا .االختيار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ).23ص (1-3 1980 العدد 4 مجلة الحقوق السنةيمالضوابط العامة للتحكأبوزيد رضوان، : أنظر) 1 (

90

):التجميد ( استقرار التشريع الوطني الملغى -أوال

ـ ويعن ي العقود الدولية الطويلة األجل نجد ف ، عـدة سـنوات ستغرقي ذلك تلك التي يكون تنفيذها ي في غالبيـة األحيـان جنبيةاتها العمومية والشركات األ والمبرمة بين الدول السائرة في طريق النمو أو مؤسس

، مرحلة التوقيع أو سريان هذه العقـود فيهاكون ت لكن في الدولة التي ،بيقنص متعلق بالقانون الواجب التط من أهم الـضمانات الممنوحـة للـشركات األجنبيـة باستقرار أو تجميد التشريع أصبح هذا الشرط المتعلق

.برام عقد شراء مواد أوليةلتشجيعها لالستثمار على اإلقليم الوطني أو إ

تحت تأثير الـضروريات واالحتياجـات االقتـصادية ) exorbitante(االعتراف بهذا الشرط األسد ، ألن التعديل الالحق والمطبق ال يكـون متنـاقض مـع هو إعطاء ضمان للمؤسسة األجنبية والمالية هدفها

.ألن مثل هذا التعديل ال يسري عليه) العقد ( اإلتفاق أنـه : الفعل فمثل هذا الشرط كان مركز وموضوع خالف كبير والذي تتجسد أهم وقائعه فيما يلـي ب

، والتـي اطراك وشركة من القانون األمريكـي عقد بين شركة سون تم إبرام في الجزائر 1975 أكتوبر 17فيبرة مـن الغـاز محل هذا األخير هو بيع وشراء كمية معت كان و حد فروعها سلطة تنفيذ هذا العقد خولت أل

القانون الواجب ( الطبيعي المميع والموزع سنويا خالل مدة طويلة األجل، وكان يتضمن شرط محرر كاآلتي (1) ).التطبيق يكون القانون الجزائري الساري المفعول في تاريخ التوقيع على العقد الحالي

األمـريكيتين بـإعالم الـشركة ، قامت الشركتين طرف اللتزاماته لمدة أكثر من سنة وبعد تنفيذ كل

، وذلك بدون إحترام محتوى الشرط الذي يدعى ب ق بإلغاء عقد شراء الغاز الطبيعي الجزائرية بقرارها المتعل ) :take of pay ( والذي حسبه يكون المشتري ملزم بدفع الثمن حتى ولو لم يـستلم البـضاعة المتعلقـة

.بالمواد األولية المؤسسة العمومية بعد ذلـك بتقـديم قامت ، ثاني تنفيذ االتفاق رغم اعذاره البسبب رفض المتعاقد و

.عريضة التحكيم أمام غرفة التجارة الدوليةأخـذه المحكمة التحكيميـة أن يجب على صدد هذا النزاع حول الحل الذي وكان السؤال المطروح ب

حن نجد بأنه إذا كانت األطراف ال تثير وخاصة المسألة المتعلقة بتحديد مضمون القانون الواجب التطبيق ، ون .، فسوف تقوم بالمقابل بتفسير مختلف حول شرط تجميد القانون الساري المفعول الجزائريتطبيق القانون

ولقد إستندت سوناطراك إلى كون النزاع يجب أن يفصل فيه فقط وفقا لنـصوص القـانون المـدني

و ، 1962/12/31تقالل الجزائر بواسطة القانون المؤرخ في الفرنسي، والذي أستمر في تطبيقه إلى غاية إس 1975 جويليـة 5في المقابل نجد المؤسسة األمريكية استندت إلى كون القانون المدني الفرنسي قد ألغي منذ

األطـراف التـي و بأن،و هو كان القانون الوحيد الموجود في تلك الفترة (2) 29/73بموجب األمر رقم و هو تاريخ التوقيع 1975 سبتمبر 17 أرادت بصفة متعمدة إستقراره إبتداءا من تاريخ ل إلغائهكانت تجه

مدني الذي مصدره القانون على العقـد وكان باستناد المؤسسة األمريكية على النقطة المتعلقة بإلغاء القانون ال ص القانون المدني الجديـد الـذي ، نجدها إدعت العكس بأن النزاع يجب أن يفصل فيه وفقا لنصو الفرنسي

(3) . يعني جديد يوم التوقيع على العقد 1975سبتمبر 26صدر في

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 1999OPU 105 .Prie éarbitrage commercial international en AlgEDINE - TERKI NOUR.أنظر :)1( ص 1973أوت 3 الجريدة الرسميـــة الجزائريـــة ل 1973 جويلية 5 المؤرخ في 49/73األمر رقم : أنظر) 2 (

678 106 ص 1نفس المرجع مع :أنظر) 3(

91

، فإننا نجد النزاع الذي وقع حول تفسير شرط تجميد القانون الواجب التطبيـق و إضافة إلى كل هذا

عكس القانون المدني الفرنسي فـإن القـانون المـدني هكون يجد تبريرا له في فهوغريب، من الشيء ال ليس التوقع، و بالفعل باالستناد إلى هذا األساس حاولت المؤسسات األجنبية إقناع الجزائري يكرس ما يدعي بعدم

. المحكمة التحكيمية بمحاولة اإلنقاص من إلتزاماتها بانتزاع سنويا كمية معتبرة من الغاز الطبيعي (1). اع لم يصل إلى حل له ألن الطرفان قد إتفقا على حل وديإال أن هذا النز

نجده يقول في هذا الصدد بأن ، إذ لل إعطاء حل لمثل هذا المشك يحاو تركي نور الدين و نجد األستاذ

، فسوف نكون 1975جويلية 5 إذا أخذنا بعين اإلعتبار إلغاء القانون ذو األصل الفرنسي إبتداءا من تاريخ( ال يمكـن أن يكـون متعلـق إال 1975 سبتمبر 17ن باستنتاج من ناحية أولى أن العقد المؤرخ في ومملز

بسبب االهتمام بسداد الفراغ التشريعي الموجود بـين تـاريخ 1975 سبتمبر 26بنصوص القانون المدني ل ل وهلة لكنه منتقد بسبب اإللغاء و تاريخ صدور القانون المدني، لكن حتى و لو كان هذا الحل يظهر مقنع ألو

).تفضيل تشريع كانت األطراف تجهله يوم إبرام العقد

: تطبيق قانون وطني محايد -ثانيا، تقوم بإختيار قـانون ختيار القانون المطبق على عقدها ا األحيان وعندما تلتزم األطراف ب في معظم

، ختيار قانون كهذا امن المفيد و ، إنه ) مثال كوالية نيويورك ( فيدرالي محايد يمكن أن يكون قانون تابع لبلد ، "بنظـام ذو قـانون وطنـي "ه الحالة نظام ذو قانون حر يعد في نفس الوقت كامل و يدعى في هذ كل إذ أن

ـ مثل في مجموعة من المبادئ العامة ويخص هذا المفهوم حتى قانون بلد فيدرالي كما ال يت انون ، إذ يتشكل قا الدولة ، والتنظيمات المرتبطة مع بعضها البعض ومتوافقة وتصدره ين، المراسيم كهذا من مجموعة من القوان

المطروحـة ، كما يعد نظام قانوني كامل وقد يسمح بتوفير الحلول المالءمة لألسئلة مباشرة وتطبقها محاكمها ـ طني قد نقصد به نظام معـروف وم عندما نتحدث عن نظام ذو قانون و ففيما يخص تطبيق القانون، د، ووج

.تفسيرهلمهنيين وأصحاب الخبرة لويمكن

، لكن يقدم النظام ذو القـانون الـوطني ي القانون ال يوجد هناك ضمان خاص في الحياة العملية أو ف الـة ، وفي ح نفاسطته تحديد حقوق وواجبات الطر نموذج معروف أو على األقل يمكن تحديده الذي يمكن بوا

ـ و إشارة تبين نجاحه ، أو على األقل ول القانوني بنوع من اإلحتمال اموقفه م هماوقوع نزاع يمكن توضيح ل ا م (2).امختيار ذلك القانون أو فشله افي

فمثال، في الحالة التي تكون األطراف تعلم بأن نزاعها سوف يفصل فيه بسويسرا و اتفقوا علـى أن

المحكمـون ، الطرفـان ، ( ألمر أي تطبق المحكمة التحكيمية القانون الفرنسي ، فكل األشخاص المعنية بـا تعلم بالموضوع ، فنجد في هذه الحالة المحكمون يعلمون ما هو النظام قانوني الذي يرجعون إليـه ) الوكالء

عند الحاجة ، كما يمكن للطرفين ووكالئهما تقدير نجاحهما تبعا لما يحتويه القـانون الفرنـسي كمـا هـو ...).الخسائر والتعويضات : مثال ( قانونية التي ستعترضهما معروف، ويمكن لهما تحديد الحجج ال

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــPage . 99.OPU. arbitrage commercial international en Algérie: TERKI NOUREDINE 106:أنظر :) 1(

. Alain Redfeur avec le concour de Mury smith أنظر -) 2(

droit et pratique de l’arbitrage commercial international .2eme édition ;L G D J 1991 P.85

92

:ار القانون الذي يلغي اختي-ثالثا

يرى البعض أن األطراف ال يمكنها دون أن تتضارب آرائها ، إختيار قانون يؤدي تنفيذه إلى إلغـاء ، فهي بالتالي )قانونا( ال تستطيع أن تبرم عقدا غير صالحا ها بينها، فبما أن تكون كل أو جزء من اإلتفاقية التي

ـ لو جزئيا ار قانونا يلغي العقد و ال يمكنها أن تخت سلطات القـضائية ، هذا المنطق الذي يعرض غالبا أمام ال، يعرض بطابع السلطة أمام المحكمين الذين يستمدون سلطتهم من إتفاقية األطـراف، فعـال الخاصة بالدولة

القانون القابل للتطبيـق رادة األطراف في الوقت الذي يختارون فيه إل تكز هذا المنطق على مفهوم خاطئ يرتتفق األطراف عموما على أن تكون تحت الحماية الكاملة لنظام قضائي، مع أنها ال تعـرف فلعقد ل مبإبرامه

مضمونه بشكل جيد لتسوية كل الخالفات التي قد تنجم من اإلتفاقية أو المتعلقة باإلتفاقية إذا ما كانت تـسوية في حالة تنـاقص ( إلغائه من العقد كله ، و ربما )بند عدم تطابق المصالح مثال ( الخالف إلغاء بند من العقد

، فهذا يعني أيضا إحترام إرادة األطراف في إلغاء البند موضوع الخالف أو العقد، لهذا تنص األحكـام )مثال (1). من قبل األطراف على أحكام العقدالقضائية عموما على ضرورة تغليب النصوص المطلقة للقانون المعين

إذا نـص العقـد ما يرى بعض المختصين األمريكيين عكس ذلك في حالة و رغم تبنيهم لهذا الحل،

فاألطراف لـم . ففي هذه الحالة يأخذ بعين االعتبار أحكام العقد بين أحكام القانون و أحكام العقد على تناقض إن مت بتعيينه لتسيير اتفاقها، فعـال قا تها غير صالحة بسبب القانون الذي تكن لترضى أن تكون أحكام اتفاقي

البنود التي تتناقض مع القانون المعين لم تعد خاضعة بحكم إرادة األطراف إلى أي قانون، لكـن نالحـظ أن الذي يسير البنود المتنازع ، وبإستغناء األطراف عن القانون للتحكيم ال يقبل بعقد دون قانون القانون الفرنسي

في حالة عدم حدوث اختيار القانون، قواعد القـانون ، فإن على المحكمين تحديد تبعا للقواعد المعمول بها فيهافي حالة ما و لن تستطيع المحكمة التحكيمية تطبيق قواعد القانون إال . التي ستسير األحكام موضوع الخالف

(2) . على األحكام المتنازع فيهاللمصادقةنها المحكمين بكل حرية ، التي يعيإذا سمحت هذه األخيرة

: بدون قانون منع العقد -ثالثا

إن الحرية التي منحت لألطراف و المحكمين في تحديد قواعد القانون القابل للتطبيق فـي موضـوع النزاع، تطرح سؤال هام يتمثل في معرفة ما إذا كانت األطراف تستطيع الذهاب إلى حد القول أن العقد يكفي

طراف تشك لبنود قائمة بذاتها مما يجعل األ ، في الواقع ال وجود يكون غير خاضع ألية قاعدة قانون لوحده و طابعا متممـا مؤكـدة في إعطاء القانون الذي تشير إليه ، فقد يحدث أن ترغب األطراف في فعالية هذا القول

بذلك أنه في حالة تناقض أحكام العقد مع أحكام القانون فإن األحكام التعاقدية هي التي تؤخذ بعين االعتبـار، (3) .ل في تقييم صالحية و أهمية البنود التعاقدية مقارنة بقانون يكون فوق العقدفرغبة األطراف تتمث

وهناك اختالف بين هذه الحالة و تلك التي يختار فيها األطراف تطبيق المبادئ العامـة للقـانون أو

يمكـن فإنـه ،ذ بالمفهوم الضيق للمبادئ العامة، بشرط أن ال يأخ ددة بشتى أشكالها ففي هذه الحالة قوانين متع ، مـثال ض تطبيق بعض هذه األحكـام المفرطـة ، تأويلها و حتى رف م صالحية اإلتفاقية لألطراف بالفعل تقيي

يكون العقد غير خاضع لقـانون ، لكي فاقية من خالل تطبيق هذه المبادئ الشروط الجزائية المتضمنة في اإلت ر إلى عقد يحاول األطراف تجريده من كل مراقبة ، فهو إذن ليس بدون قانون بالمفهوم التقليدي الذي يشي دولة

(4) .بالنسبة إلى قانون فوقه

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Ph- Fouchard & Emmanuel Gaillard et Berthold أنظر -)1(

809P . 1996. Paris. Litec. éd. internationalTraité de l’arbitrage commercial : anGoldm 810ص 1 نفس المرجع مع -)2( 810ص . 1 نفس المرجع مع -)3( 811ص . 1 نفس المرجع مع -)4(

93

فهومهم للعدالة، حيث يمكن للمحكمين أن يستمدوا من م ب ون مختلف بالنسبة للتحكيم الطليق واألمر يك .وسائل أو طرق ممارسة رقابة مماثلة على أحكام األطراف التي ال تقوم بذاتها

ليس أمام بند ينص على تطبيق القواعد المتعـددة أو بنـد يمـنح موقف المحكم حول، ونتساءل هنا اضـع أليـة أمام بند يحاول جعل العقد غيـر خ حكمين سلطات بصفتهم محكمين طلقاء، بل ما هو موقفه للم

.مراقبة إزاء قانون فوقه

المشاكل القانونية المترتبة عن إختيار القانون الوطني : 2الفرع : ختيار نظام ذو قانون وطني وهي أربعةمكن أن نقوله حول هذا اإلختيارهو وجود إنتقادات موجهة الما ي

ثغراته-1- عدم تناسبه ومالءمته مع التجارة الدولية-2- ليات الدوليةتقييد العم-3- التغييرات التشريعية لصالح الدولة الطرف -4-

: الثغرات -أوال

يعد النظام الخاص بالقانون الوطني غير موسع بما فيه الكفاية ليستجيب لكل في بعض الحاالت ، أشار petroleur développent، فمثال في قضية ئة عن العالقات التجارية الدوليةالشروط الحالية الناش

( المحكم الوحيد أنه كان يمكن له أن يطبق على النزاع قانون أبو ظبي فيما يخص األعمال الحديثة التجارية المحكمة صرحت Aramcoأو مثال في تحكيم ) لكن ليس من المعقول القول بأن هذا القانون متواجد

يما لنظام القانوني السعودي فأنه يمأل فراغ في ا: ( ص عقد اإلمتياز ما بين الطرفيــنالتحكيمية فيما يخ فحاليا ليس بإمكاننا إعطاء نفس القضيتين تم حلهما في الخمسينات غير أن هاتين ،) يخص الصناعة البترولية

(1) .المالحظة بخصوص القانون الخاص بهذين البلدين

: عدم مالءمته مع التجارة الدولية -ثانيا

فإنها ال تتماشى مع شـروط وضـروريات وجد متوسعة حتى وإن كانت حديثة إن القوانين التجارية ، كما يعكس قانون البلد البيئة االجتماعيـة، )بالمقارنة مع التجارة الداخلية ( التجارة الدولية في كل الحاالت

، كما أنه ليس مـن قيد على حرية المبادالت : ر مثال ويرد هذا األخي صادية وخاصة السياسية لذلك البلد االقت تـشكل فهـي ارة الدولية والتبادالت الدولية ، ففيما يخص التج لمعني باألمر بهذه الحالة أن يستفيد البلد ا المهم

فالقانون الوطني ال يسمح بالحركة الحرة للممتلكات والخدمات عبر الحدود و ،نوع من األجواء غير المالءمة (2) .الناشئة عن ذلك ال يعد القانون المالئم للعقود التجارية الدولية وال للخالفات

: تقييد العمليات الدولية -ثالثا

نجد القوانين الوطنية تفرض في معظم األحيـان قيـود علـى ى وفي البلدان ذات إقتصاد السوق حت

يمكن تطبيقهـا فـي ، المقاطعات التجارية والقيود التي العمليات الدولية كمصادرة القمح، حصص اإلستيراد ، يمكـن ل ميكانيزمات القانون الوطني وبما أن هذه القيود قد يتم فرضها من خال ،مجال المبادالت، الصرف

.ن وجود وظهور هذه الظروفا الطرفحترمن تتأثر من ذلك ، ومع ذلك لم يللعقود الخاضعة لهذا القانون أ

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ Alain Redfeur avec le concour de Mury smith أنظر -) 1(

droit et pratique de l’arbitrage commercial international .2eme édition ;L G D J 1991 P.86 و نفس ص 1 . نفس المرجع مع -)2(

94

:ات التشريعية لصالح الدولة الطرف التغيير-رابعا

يير شروط تقدم العقود المبرمة مع الدولة مجازفات خاصة إذ بإمكان هذا البلد أن يمكن القوانين من تغ ، و هذه التغييرات تعد أكثر تطبيقا فيما يخص عقود التنمية اإلقتصادية و التي تكون العقد الذي يعد طرف فيه

زاتها كسلطة عمومية و ذات سيادة في سـن الدولة أحد أطرفها و بالتالي يمكن لهذه األخيرة أن تمارس إمتيا ، و مثال عن ذلك قضية سـفير فـي )عقدها ( ها لكي يكون في صالحها بعض القواعد القانونية لتغيير قانون

كان على الشركة األجنبيـة أن ،ي فيما يخص شروط هذا العقد حماية الطرف من التغييرات في القانون المحل ، مسؤوليات و مجازفات مهمة و بـذلك فمـن ة إليران و يعني ذلك إسثمارات قنيتقدم مساعدتها المالية و الت

العادي حمايتها ضدها أي تغييرات تشريعية من المحتمل أن تخل بشكل العقد و أن تقدم لها نوع من األمـن ـ ذه القانوني بحيث يكون تطبيق القانون اإليراني المحض و الذي يحق للدولة اإليرانية تغييره ال يضمن لها ه

(1) .الحماية إتخدت وسائل عديدة في العقود ذات القـانون الخـاص على التوازن التعاقدي و من أجل المحافظة

و التي بإمكانها المساهمة في الحفاظ على التوازن في العالقات ، ) HARDSHIFE( كشروط المراجعة .التعاقدية

، ذلـك رغـم مؤسس لشروط القانون المطبـق كعنصر و ينتقد هذا القرار ألنه رفض القانون الليبي .اإلعتراف بدولية عقد امتياز البترول و الموافقة على اإلستراد الكلي رغم أنه كان جزئي

قررت المحكمة التحكيمية باألغلبية، و يرى البعض أن التفسير ) AMINOIL( و في تحكيم آخر . ال يمنع على الحكومة تبني قانون التأميم سنة 60الدقيق لشرط التثبيت في عقد إمتياز المبرم لمدة

إن شروط التثبيت مثل األحكام التي تعمل على تجميد القانون تحاول المحافظة على نظام ألطول مدة ، فهـذه و اإلقتصادي للبلد المعني بـاألمر ممكنة ، ومهما كانت التغييـرات في المجال السياسي اإلجتماعي

(2). قة صورية و غير حقيقيةالشروط تحاول إيقاف الوقت بطري

القيود الواردة على مبدأ إستقالل اإلرادة: المبحث الثاني

يظهر ألول وهلـة فإنه قانـون وطنـي يسـري علـى عقـدها لمـا تقـوم األطراف باختيـار بـأن المحكـم يكـون ملـزم بتطبيـق القواعـد الماديـة التـي قـامت بتحديـدها، لكـــن ذلــك ال

، و يعني ذلك أن القانون الشرط التحكيمى عن العقد األصلي ن حتمي في المجال العملي بسبب استقاللية يكـو، و قانون المطبق على اإلتفاق األصـلي الواجب التطبيق على موضوع النزاع يمكن أن يكون مختلف عن ال

التي يمكن أن تـرد علـى لكن قبل ذلك سوف نقوم بمعالجة أهم القيود )3 (هو ما سوف ندرسه في المطلبثم القيـد ) 1(ختيار القانون الواجب التطبيق و هما القيد المتعلق بالنظام العام كمطلب اإلرادة ال مبدأ إستقاللية

). 2(المتعلق بتنفيذ قرارات التحكيم في المطلب

:القيد المتعلق بالنظام العام: 1المطلب، أدى هذا بالدول إلى منح هذا النوع من القـضاء لياسة العامة لصالح التحكيم الدو بسبب وجود السي

إستقاللية واسعة، لكن هذه االستقاللية ليست مطلقة بل ترد عليها بعض القيود، و من بينهـا القيـد المتعلـق .بالنظام العام و بفضل هذا األخير لم يعد التحكيم قادرا على اإلفالت من الرقابة الدولية

ثالثة نواحي ، الناحية األولى تتعلق بعالقته بالقانون المطبق من طرف و سوف نعالج هده النقطة من و أخيـرا عالقتـه بقـوانين الـشرطة (2) ، ثم إلى النظام العــــام الداخلي كفرع (1)المحكم كفرع

.(3)كفرع ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

Alain Redfeur avec le concour de Mury smith أنظر -) 1(droit et pratique de l’arbitrage commercial international 2eme édition ;L G D J 1991 P.86

و نفس ص 1 . نفس المرجع مع -)2(

95

:حكم النظام العام و القانون المطبق من طرف الم : 1الفرع

إن ما يهمنا هو النظام العام الذي يمس المادة القانونية إذ نجد مكانة النظام العام من الناحية اإلجرائية تستحق دراسة خاصة، لكن بالنسبة لنا فإن البحث عن فكرة النظام العام المتعلق بموضوع النزاع يهمنا أكثر،

. مفهوم مصطلح النظام العام في حد ذاتهكونه يمتاز بنوع من التعقيد وهذا راجع إلى عدم وضوحإذ يتمثل في ميكانيزم خاص الستبعاد تطبيـق : حيث نجد هذا األخير يعرف قبل كل شيء بوظيفتين

، وأن أو التصرف األجنبـي ) القرار ( اع القانون إما من قبل إرادة األطراف أو القانون الذي يكون يحكم النز حيان ألجل حماية المصلحة العامة هذا من جهة، ومن جهـة أخـرى فـان النظام العام يتدخل في غالبية األ

العالقات بين التحكيم الدولي والنظام العام يفرض عليهما أن يؤدي كل منهما إلـى مـصالحة بـين أمـرين متناقضين هما استقاللية التحكيم الدولي و المحافظة على المصلحة العامة و الحل الوسط بينهم من الـصعب

(1) .إيجاده

و قبل أن نقوم بدراسة هذه النقطة المتعلقة بعالقة النظام العام و القانون المطبق علـى النـزاع مـن طرف المحكم فإنه من الجدير أن نعطي و لو بصفة مختصرة مفهوما للنظام العام ثم نتطرق إلى النظام العام

.و إختصاص المحكم

: مفهوم النظام العام -أوال فإن النظام العام يجمع تلك القواعد التي ال يمكـن لألطـراف :قانون الداخلي حسب مفهوم ال -1 . مخالفتها

يسمح "النظام العام الدولي : " سمى ب إن النظام العام الم :حسب مفهوم القانون الدولي الخاص -2

و القانونية التي للقاضي بأن يضع جانبا القانون األجنبي المختص لما يكون متعارضا مع المبادئ اإلجتماعية .تعتبر أساسية في نظامه القانوني

القانون الدولي الخاص يعرف كذلك مصطلح قوانين النظام العام والتي يعبـر عنهـا بمـصطلحات

التي يكون االهتمـام ( ، وهي تلك القوانين "قوانين التطبيق المباشر " أو " قوانين الشرطة " واضحة أهمها (2) ).نظام السياسي واالجتماعي واالقتصادي للدول بها ضروري ألجل حماية ال

ويمكن أن نذكر بعض األمثلة والتي نجد فيها أشكال النظام العام التي يمكن أن تطبق في الحلول التي .يقدمها المحكم الدولي في موضوع النزاع

القـانون ـ عقد بيع السفن المبرم بين كل من طرف نرويجي و متعاقد بوليفي، و الذي طبق إثـره

العقد كان يحوي على شرط يحدد مـسؤولية البـائع بـسبب . الفرنسي و كان مقر التحكيم بفرنسا أي باريس وجود عيوب خفية و ذلك لمدة سنة منذ تسليم السفينة، و حسب اإلجتهاد القضائي الفرنسي مثل هذا الـشرط

و ما كان متوفر، ففي هذه الحالـة هـل لتحديد مجال مسؤولية البائع هو باطل إذا كان هذا األخير حرفي و ه المحكم سوف يحكم بالبطالن على أساس القانون الفرنسي أو العكس سوف يرجح على حساب القانون الواجب

؟التطبيق على العقد

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ جامعة الجزائر. 1998 )/ 3(رقم ) 36(يــاسة ، جزءالمجلة الجزائرية للعلوم القانونيــة و الس:أنظر ) 1 (

61p ( ordre public'arbitrage commercial et l'l , par Jean Batiste racine de la thèseResumé(أنظر )2(rel’ord Derains Yves86année . arbitrage evue de l’R : أنظر-)3(

).142page ( droit applicable du fond du litigepublic et le

96

وأما بالنسبة لألمثلة األخرى فسوف نتطرق إليها في الدراسة الالحقة في مجال القانون المطبق مـن .طرف المحكم و النظام العام

: النظام العام و اختصاص المحكم-ثانيا

، إال أن التطور في العصر الحـديث ء إلى التحكيم باسم النظام العام إننا نجد أحيانا القانون يمنع اللجو

، و أصبح إختصاص المحكم في المجاالت التي تتعلـق بالنظـام نظام العام أمام إتفاقية التحكيم شهد تراجع ال اد القضائي الفرنسي لم يسمح فقط للمحكمين بتطبيق قواعد و مبادئ النظام العام معترف به بحيث نجد اإلجته

العام لكن منح لهم كذلك الحق في ترتيب عقوبات في حالة مخالفتهـا و بعـد صـدور القـرار المـشهور GANZET LABINAL اإلدالء بعقوبة على عـدم تطبيـق بسلطة ون المحكمون أصبحوا متمتع ، نجد

، لكن إذا كان المحكم قام بترتيب عقوبة مخالفة النظام العام ففي هذه الحالة مثل إبطال العقد عد النظام العام قواحكيمـي ألنه ملزم بالفصل في النزاع و الذي يصل في النهاية إلى إصدار قرار ت ،تكون مهمته غير شرعية (1) . فالمحكم في هذه الحالة يجب أن يصرح بعدم إختصاصهيكون مخالفا للنظام العام

القانون الفرنسي ذهب حتى إلى األخذ بالقواعد المادية للقانون الدولي الخاص للتأكيـد علـى صـحة

.اتفاقية التحكيمو بعد خلق القاعدة المادية الخاصة، القضاة الفرنسيون هجروا بصفة مطلقة طريقة تنـازع القـوانين

.1993سمبر دي20من طرف مجلس النقـــض فــي" DALICO "خاصة بعد صدور قرار

يـن و نجد كذلك إتفاقية التحكيم الدولية التي تخضع حاليا في مجملها لقاعدة مادية ذات محل عام، أ إذ أصبح السبب الوحيد إلبطال إتفاقية التحكيم الدولي، و أن شرط التحكـيم هاما انجد النظام العام يلعب دور

.للنظام العاموفقا للقانون الفرنسي يعتبر صحيح إال في حالة مخالفته

، إذ نجد مجلس النقض يستند وم النظام العام األصلي العادي أدى إلى وجود مفه" DALICO "قرار تبر نظام عام متعلق بقـانون في قراره إلى النظام العام الدولي وإلى القواعد اآلمرة للقانون الفرنسي فهو ال يع

.د إرادة األطراف بالسماح له بإبطال إتفاقية التحكيم، بحيث يكون النظام العام له وظيفة مادية يستبعأجنبي

أو أجنبي بإبرام إتفاقية لكن حاليا نجد القانون الفرنسي يسمح لكل شخص عام مهما كان سواء فرنسي ، و أكثر من ذلك فإن القضاة الفرنسيون و الذي إتبع مسارهم في هذا المجال القاضي السويـسري و التحكيم

(2) .ي يسمح لهم باللجوء إلى التحكيم كقاعدة من النظام العام الدوليكذا القضاء التحكيم

، وتجد عذرا بعد ذلك بعدم السماح لها ولة التي توقع على إتفاقية تحكيم حقيقة يعتبر من سوء النية الد .باللجوء إلى التحكيم من طرف قانونها الوطني لكي تتهرب من إلتزاماتها

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .63ص 1998) 3(رقم ) 36(المجلة الجزائرية للعلوم القانونية و اإلقتصادية و السياسية جزء : أنظر (1)

64 ص 1 . نفس المرجع مع -)2(

97

: النظام العام والقانون الواجب التطبيق من طرف المحكم-ثالثا

تحديـد القـانون عند أمام الفصل في النزاع وبالضبط يكون هو أن المحكم لما إن ما يمكن مالحظته أمـام امطبقة من طرف المحكمين لما يكونـو الواجب التطبيق، فهذه الوضعية تصبغه بطابع خاص للحلول ال

.ي لقانون العقد أو كقانون الشرطةالنظام العام بمختلف أشكاله ، كنظام عام داخلد تطبيق هذا األخير لتلك الحرية فإنه يكـون مجبـرا علـى وهذه الوضعية تتسم بحرية المحكم و عن

(1) .البحث عن اإلرادة المشروعة لألطراف

: حرية المحكم- 1

موضوع النزاع فـي الغالـب هـي إن حرية المحكم في مجال تحديد القانون الواجب التطبيق على صحة قرار التحكيم، فقد يحصل في ، تتجلى أثناء تطبيق إجراء التنفيذ الجبري و هو يعتبر ضروري ل ضمنية

التي سوف النظام العام الدولي للدول قانون المطبق من طرف المحكم يمس بعض األحيان أن يكون محتوى ال هو أن قرار يحكم على طـرف ينفذ فيها قرار التحكيم و هذا ما يؤدي إلى رفض تنفيذها، و كمثال على ذلك

، وال يهم إن كان هذا القرار يـستند مكن أن ينفذ في العربية السعودية يفي النزاع بدفع الفوائد فهذا القرار ال إلى القانون األلماني أو اإلنجليزي أو القانون الفرنسي أو أي قانون آخر، لكونه يتضمن حل مخالف لمفهـوم

(2) .، وهو سبب رفض التنفيذ وليس إختيار قانون أو آخرما هو مطبق في الشريعة اإلسالميةالنظام العام ك

ختيار القانون الواجب التطبيـق ايق إما إرادة األطراف إذا قامت ب ويكون المحكم مجبر من جهة بتطب

الـة وبإمكان المحكم في هـذه الح . أو على أساس التحكيم الحر أو الودي و يحدده بنفسه على أساس القانون أإذا كانت هذه " la lex causae" ب ، و هي تعتبر قاعدة من النظام المتعلقةإجتناب تطبيق اقتناعه الشخصي

. لكن هذا الحل يجب أن يطبق بتحفظحاجيات وضرورات التجارة الدوليةمتناقضة مع

مثـل هـذا " la lex causae"ومن جهة ثانية فإن المحكم يجب أن يحترم النظام العام األجنبـي ملزم بترتيب أي أثـر علـى موضـوع اإلقتراح ال يعد شيئا سهال، لكن يمكن بالعكس أن يكون المحكم غير

تفرض علـى " la lex causae"النزاع، لكن في أغلب األحيان إن إلحترام قواعد النظام العام األجنبية عن .أن يكون ملزم في كل الحاالت أن يسهر على ضمان صحة قراره في مكان تنفيذه المستقبلي: المحكم أوال

تم بـسمعة بل يجب كذلك أن يه بتحقيق مصالح األطراف فقط س مكلف ومن جهة ثالثة فإن المحكم لي

، ألنه لو حدث وأن الدول شاهدت بأن التحكيم هو مجرد وسيلة في أيدي المتعـاملين التحكيم التجاري الدولي (3) . يمكن أن تتراجع عن تطبيقهفإنها قواعده المتعلقة بالنظام العام االقتصاديين لتحويل

الدولي الذي يكون أصله وطني فإن هناك نظام عام عابر األوطان أصـلي، وإلى جانب النظام العام .هو حقيقة دولي ومصدره ينبع مباشرة من مجتمع الدول والتجار الدوليون

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ .64 ص1998 ) 3(رقم ) 36(جزء المجلة الجزائرية للعلوم القانونية و اإلقتصادية و السياسية:أنظر ) 1 ( page 1 N° 1986 année arbitrage'Revue de lYves Dernais 142 أنظر )2 ( .65 ص1998 ) 3(رقم ) 36( جزء المجلة الجزائرية للعلوم القانونية و اإلقتصادية و السياسية:أنظر) 3 (

98

المـه ح النظام العام العابر لألوطان هو مصطلح لم يصل بعد إلى ضـبط مع في الحقيقة نجد مصطل ، إذ أننـا نالحـظ وجود رغم اإلنتقادات الموجهة لـه ، لكنه يعتبر مصطلح متوافر وذو وقواعده بصفة دقيقة

، وال يكـون مـن الدولية للقواعد العابرة لألوطـان تبريراته في الميدان التطبيقي من طرف محكمي التجارة ـ ، بل يكفي فقط إست عودة إلى نظام عام لقانون التجار مفروض ال ال ن وخالص بصفة موضوعية بـأن المحكم

.يطبقون قواعد تستجيب إلحتياجات التجارة الدولية لقانون الدولي و تقنين ، مبادئ ا المبادئ العامة للقانون الوطني :في الحقيقة فإن تعدد المصادر وهي ويكون هناك نظام عام دولي عابر لألوطان وهو ذو مصدر منعزل ال يمكن أن ، هي التي أدت بأن المعامالت

. يؤدي إلى وجود لوحده

نجد كذلك قاعدة النظام العابر لألوطان، والنظام العام العابر لألوطان يشمل من جهة علـى مبـادئ : خرى مثـل ، ومبادئ تحمي مصالح أسمى لمصالح التجار من جهة أ تحمي مصالح ضرورية لمجتمع التجار

(1) .حسن النية بالنسبة لألولى ومنع التدليس بالنسبة للنوع الثاني

انين وبسبب غموض مصطلح النظام العام العابر لألوطان ، والتي تجعل مبادئه تـسموا علـى القـو إذ أنه يمكن للمحكم أن يستند إلى مبادئ ذات أهميـة الوطنية وعلى إرادة األطراف، وهو يحمل عدة أخطار

، لذلك فعلى المحكمين أن يكونوا بدراية ووعي بالدور الهام الذي يجـب أن ن أن يقوم بالتطبيق الفعلي لها دوب .يحققونه ضمن أخالقيات التجارة الدولية

: الرغبات المشروعة لألطراف -2

ر نظـام التنـازع للقـوانين الحظنا بأن ماعدا الحاالت اإلستثنائية أين يقررون بأخذ موقف في إطا ، المحكمون يبحثون في الغالب عن القانون الواجب التطبيق على النزاع حسب ثالث إجراءات و هي وطنيةال

: كالتالي . تطبيق في نفس الوقت لعدة أنظمة تنازع القوانين المتعلقة بالنزاع– أ . العودة إلى المبادئ العامة للقانون الدولي الخاص-ب (1) . الطريق المباشر -ج

المحكم يعالج مرحلة بعد مرحلة ، قواعد تنازع القوانين المقدمة من طـرف : اإلجراء األول حسب

إذا كانت كل القواعـد توجـه إلـى . مختلف األنظمة القانونية الوطنية التي لها عالقة بالنزاع المطروح عليه .قانون داخلي واحد فإن المحكم يقضي بتطبيق هذا القانون

المحكم يعود إلى قواعد تنازع القوانين التي تكـون أكثـر تطبيقـا علـى : ثانياإلجراء ال و حسب .المستوى الدولي

خـذ ، بل يقـضي باأل يهتم بتطبيق نظام تنازع مهما كان المحكم ال :لإلجراء الثالث وأخيرا وبالنسبة

. فالعقد يجب أن يخضع لقانون بلد أو آلخر بعين اإلعتبار طبيعته وطابعه

تطبيـق المعـايير جـل ، لكن كذلك أل ة إلى تطبيق قانون وطني جراءات تؤدي بصفة عام كل هذه اإل la lex mercatoria . (2)العابرة األوطان والتي تتجسد في مفهوم

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

page 1 N° 1986 année arbitrage' de lRevueYves Dernais 382 أنظر )1 ( 383 ص 1 . نفس المرجع مع -)2(

99

لكن في األخير كل هذه اإلجراءات تؤدي إلى نتيجة واحدة وهي تطبيق إرادة ورغبات أطراف العقد، وضيح لألطراف بأن القرار ونتيجة ذلك نجد وراء كل هذه األفكار هناك قاعدة مشتركة وهي مشكلة تبرير وت

من قبل المحكمين هو الذي كانت تنتظر بتطبيق القانون، و هـي تعطـي جـواب أفـضل لـإلرادة المأخوذالمشروعة لألطراف التي تظهر إذن كنقطة مركزية التي يدور حولها تصرف المحكم الدولي لما يبحث عـن

غبة المشروعة لألطراف؟ تحديد المعايير القانونية التي يستعملها في حل النزاع، فماذا يجب أن نفهمه من الر

ال تخلط مع إرادة الرغبة المشروعة لألطراف و بجواب يكون سلبي بصفة عامة يمكن أن نقول بأن األطراف، من جهة أن مشاكل تحديد القانون المطبق على موضوع النزاع تطرح بصفة عامة فـي حـاالت

نجد المعالجات السابقة عن التعاقـد كانـت ، في حين أنه فهذه األخيرة ال يمكن منا قشتها غياب هذه اإلرادة لألطراف إتجاهات مختلفة حول القانون المطبق لذلك فضلوا ترك تحديده بدون أية إشارة و بدون توضيح ما

و ثانيا اإلختيار الصريح أو الضمني للقانون المطبق على موضوع النـزاع . هو القانون المطبق على عقدها ي بعض األحيان بأن يكون من المشروع أن يأخذ المحكم بعين االعتبار تدخل ال تستثنى ف ،من قبل األطراف

أو كانت مستثناة و وضعت جانبا ، بالفعل نقصد في هـذه طبيقها غير متوقع من قبل األطراف قاعدة يكون ت (1). الحالة قوانين الشرطة

كن لهم أخذ قـرار مـا بأنهم ال يم حاولون في كل مرة توضيح لألطراف في الحقيقة نجد المحكمون ي

.بدون أن يستند في ذلك على القانون الواجب التطبيق، و كل رغبة أخرى ال تكون مشروعة

LA LEX CONTRACTUS :النظام العام الداخلي لقانون العقد : 2 الفرع

ي ليفباإلستعانة بالمثال السالف الذكر المتعلق بعقد بيع السفن بين كل من الطرف النرويجـي و البـو ، و الذي عين له مقر للتحكيم بباريس و الذي كان بصدده العقد يتضمن شـرط الذي يحكمه القانون الفرنسي

، بحيث يعتبر مثـل لك في آجال سنة من تاريخ التسليم وذ من المسؤولية بسبب وجود عيب خفي يعفي البائع . هذا الشرط باطل لما يكون األمر متعلق ببائع محترف

لة تدخل النظام العام في مفهوم القانون الداخلي، يتعلق بمجموعة القواعد التي ال ونقصد في هذه الحا (2) .يمكن لألطراف مخالفتها في نظام قانوني معين

هل يكون المحكمون ملزمون بضمان إحترام هذا النظام العام الـوطني ، أو و نتساءل في هذا الصدد

ل اآلثار المتعلقة بهذا الشرط المدرج في عقده و ذلك رغـم العكس بإمكانهم تفضيل إرادة األطراف بترتيب ك إبطاله من طرف القانون الفرنسي الواجب التطبيق ؟ نالحظ في هذه الحالة أن هناك فرضيتين يجب التفرقة

:بينهما و هما .القانون الواجب التطبيق يكون محدد من قبل األطراف - .المحكمين القانون الواجب التطبيق يكون محدد من قبل -

(1) ن في النقطةالن المشكالي إتجاه هذو لتوضيح هذه النقطة المتعلقة بوضعية المحكم التجاري الدوثم في األخير نتعرض إلى كـل مـن ، )2(من الضروري التذكير بتلك المتعلقة بالقاضي الوطني في النقطة

(3).القضاء الجزائري و القضاء الدولي في النقطة

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ page 1 N° 1986 année arbitrage'Revue de lYves Dernais 382 أنظر )1 ( و نفس الصفحة 1 . نفس المرجع مع-)2(

100

:القاضي الوطني و النظام العام لقانون العقد -1

. كل من مؤيدي المدرسة الموضوعية و الوضعية منذ زمن طويلوهو السؤال الذي يواجه د الدولي مـا ال يمكن ألي قانون أن يعترف لنفسه بسلطة السريان على العق : فبالنسبة للوضعيين -أ

، فالقاضي يجب أن يبحث عما إذا كان باإلمكان أن تكون إرادة األطراف ، في الحالـة لم تقر األطراف بذلك ، والنتيجة الثانية أن القانون الواجب التطبيـق علـى العقـد تعيين القانون المطبق على عقدها ب التي تقوم فيها

، وهو ما يـدعى بنظـام األطراف التي تمنح له هذه القوة الدولي ال يكون له قوة اإللزام إال في حدود إرادة Incorporation كون له أية قيمة سواء بـصفة للقانون في العقد، الذي يكون القانون يدخل في العقد وال ي

.أكثر أو أقل من النصوص األخرى المكونة للعقد

: و نجد هذه الفكرة تمكن األطراف من ختيار قانون يكون ليس له أية عالقة بوضعيتهم ا - بإستثناء نصوص تتعلق بالقانون الواجب التطبيق - انونالعقد بدون ق: بعدم إخضاع عقدهم إلى أي قانون و هو ما يدعى ب - (1)ختيار بعض النصوص من القانون و إستثناء البعض منهاب - فإن بالنسبة لهم العقد هو بالضرورة يخضع لقانون القاضي و الذي : أما بالنسبة للموضوعيين -ب

إلـخ ، فـإرادة … مكان إبرام العقد و مكان تنفيذ العقـد :انون من خالل العناصر الموضوعية يحدد هذا الق يحة أو الضمنية تظهر كمعيار موضوعي له وزن خاص به و هو ما يطلـق عليـه األسـتاذ األطراف الصر

BATTIFOL عيين فهو مطبق بالتركيز الموضوعي للعقد، و الذي يوضح بأن القانون المطبق ليس محل تئع ، فالقاضي يجب أن يقضي ببطالن الشرط الذي يحدد مسؤولية البـا المترتبة عن تطبيقه كقانون بكل اآلثار

(2) .في المثال السابق حسب النظام القانوني الفرنسي الذي من خالله قامت األطراف بتركيز عقدها LA LEX CONTRACTUSالمحكم الدولي و النظام العام الداخلي -2

LA LEXالتي تكـــون فيهــــا ) 1( يجب التفرقة في هذه النقطة بين حالتيـن، الحالــةCONTRACTUS التي تكون هذه األخيرة محددة مـن قبـل ) 2( ة أطراف العقد و الحالحددة من قبلم

.المحكم :محدد من قبل األطراف قانون العقد ال-أ

بصدد 1971، إذ نجد مثال قرار صدر في ق القانون المحدد من قبل األطراف إن المحكم ملزم بتطبي تمد سلطاتها من عقد التعيين و في مقابل حيث أن محكمة التحكيم تس: ( بأنهقضىالذي (3) 1518القضية رقم

ذلك فإن محكمة القضاء الوطني هي تكون مرتبطة بإرادة األطراف لمـا تعبـر عنهـا بـصفة مرتبطـة و تطبيق القانون األساسي السويسري فإن المحكمة لم يكن لهـا إال أن دهشة حول حيث أنه رغم ال )واضحــة

. يعتبر هذا األخير هو المطبق في الواقعتقوم بالتصريح باختصاص القانون الفرنسي و

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ page 1 N° 1986 année arbitrage 'Revue de lYves Dernais 885أنظر )1 ( 386 ص 1 . نفس المرجع مع -)2( 388 ص 1 . نفس المرجع مع -)3(

101

أنه حتى النصوص الدولية أو الوطنية التي تطرقت إلى القانون الواجـب التطبيـق علـى و نالحظ ب .النزاع تفرض على المحكم نفس االلتزامات

األطراف هي حرة في تحديد القانون : ( تنص بأن1961جوان 10 إتفاقية جنيف ل :بحيث نجد مثال ).الذي يكون المحكم ملزم بتطبيقه على موضوع النزاع

الذي يلزم المحكم بالفـصل فـي تواجدة كذلك في القانون الفرنسي لصيغة اآلمرة نالحظ بأنها م هذه ا

، ونصل إلى القول بأن المحكم ليس ملزم بالبحث إذا ما كان هذا ختارتها األطراف االنزاع حسب القواعد التي هكـذا حترام هـذه اإلرادة ف ، بل يجب فقط أن يقوم بإ بل أطراف النزاع هو حقيقة المطبق القانون المحدد من ق

أي قانون وطني لكن علـيهم ، بحيث يكون بإمكانهم إفالت عقدهم من تطبيق يكون األطراف يتمتعون بحرية عن ذلك بدون أي غموض و يمكن بذلك أن تضع جانبا القواعد المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق التي التعبير

(1) .ام العام تناسبهم أو تالئمهم و لو كانت متعلقة بالنظ : قانون العقد المحدد من قبل المحكم -ب-

األخير يكون هذا ، التطبيق و المحدد من قبل المحكم ختيار األطراف للقانون الواجب افي حالة غياب كونه ختيار من طرف المحكم بسبب صدد أنه باإلمكان إستبعاد هذا اال ، نالحظ في هذا ال ملزم بتطبيقه كما هو

من شروط العقد ، إذ يمكن أن نتصور بأن المحكم يكتشف بأن األطراف أرادات مخالفة نـص شرطلخالف م، وهو ما يحتمل لما تكون هذه األخيرة قـد رض أن تكون إرادة األطراف معالجة لكن هذا يفت النظام العام من

ون الواجب التطبيق يكون ، و نجد في الحقيقة أنه بالنسبة لتحديد القان عن تحديد القانون الواجب التطبيق سكتت ، و ى إحدى القوانين الممكنة التطبيـق للمحكم إمكانية إستنتاج التناقض الموجود بين كل من نص العقد ومحتو

هذا يعتبر جانب سلبي ألن ذلك يدل على أن األطراف لم ترد حصر عالقاتهم التعاقدية في نظـام قـانوني ال (2) .يكون مستعد للقبول بها

لمثال السالف الذكر بأن المحكم ملزم بعدم ترتيب أي أثر للـشرط المتـضمن تحديـد و نالحظ في ا

. بأنه هو المطبققضىائع المخالف للنظام العام إذا مسؤولية الب، بأن األطراف لما قامت بإدراج مثل هذا الشرط في العقد يكون هدفها هو لكن يظهر من جهة أخرى

.حكم عدم الحكم بأن يكون القانون الفرنسي هو الذي يطبق على العقدتحديد مسؤولية البائع ، لذلك فعلى المو نحن نجد األطراف تملك حرية إلفالت عقدها من تطبيق أي قانون وطني إذ يمكن لها القيام بذلك

.بشرط أن تقوم بالتعبير عنه بصفة واضحة : القضاء الجزائري والقضاء الدوليموقف كل من-3- :ائريموقف القضاء الجز-أ-

نص ومحتوى المادة 1973 ماي 3 لم تأخذ المحكمة الجزائرية بعين اإلعتبار في حكم لها صدر في ، إذ نجدها قضت بصحة شرط التحكيم الذي كان مبرم بـين من قانون اإلجراءات المدنية 3 في فقرتها 442

تريد تغيير انت األطراف كإثره، S M C وشركة أجنبية ةة سوناطراك وهي هيئة تابعة للدولكل من شركأن المدعى عليهـا إال نزاع بينهما ولجئوا إلى التحكيم لكن قبل أن تتم المفاوضات ثار شرط تسوية النزاعات ، لكن هـذا التعيـين عيين محكم من رئيس محكمة الجزائر ، وشركة سوناطراك طلبت بت رفضت تعيين محكم

.كن إثارثها التي كان من المم442/3رفض ليس على أساس المادة

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ page 1 N° 1986 année arbitrage'Revue de lYves Dernais 388أنظر )1 ( و نفس الصفحة 1 نفس المرجع مع-)2(

102

مخالفته للنظـام تحكيم و وألجل ذلك فإن معظم األحكام الصادرة كانت تؤكد على عدم صحة شرط ال مـن 442/3، غير أن القضاء في الجزائر لم يستقر على موقف موحد بصدد تطبيق المادة العام في الجزائر

اإلجراءات المدنية، أن المفاوضات للجوء إلى التحكيم لم تتم المصادقة عليها من قبل األطراف، و هو قانون و في ،من قانون اإلجراءات المدنية 3 /442و تجاهل للمادة يعتبر إعتراف ضمني بحق اللجوء إلى التحكيم

قرارا تحكيميـا لغرفـة التجـارة 1986 ديسمبر 20حكم آخر ألغى قرار مجلس قضاء الجزائر الصادر في .1985 ديسمبر29الدولية الصادر في

ـ اصه لوجود شرط التحكيم في العقد و نجد في بعض الحاالت دفع بعدم إختص ت ، و في نفـس الوق

الـسالفة 442/3 و يلغي حتى القرار التحكيمي لمخالفته للمـادة ،عتراف بتنفيذ القرارات التحكيمية يرفض اإل ، و كمثال على ذلك قضية والية تيزي وزو ضد شركة فرنـسية الذكر كما رفضت بعض القرارات القضائية

CSEE لذي يرفض تعيـين محكـم التي صدر بشأنها قرار من مجلس قضاء تيزي وزو، الغرفة التجارية امن قانون اإلجراءات المدنية و ما يمكن مالحظته هو أن القرار لـم يـشر إلـى 3 /442على أساس المادة

(1) .تاريـــخ صدوره

هي قاعدة من النظام العام الـداخلي أو أنهـا 442/3و السؤال الذي يطرح نفسه هو إذا كانت المادة

لدولي، و نحن نجد في هذا الصدد األستاذ زروتي الطيب يأخذ بوحدة النظام قاعدة من النظام العام الداخلي و ا و لكن الغرض من اللجوء إليه في كـل مـن الدولي إذ يعتبرها حقيقة مؤكدة، العام في القانون الداخلي و

خاص يـأتي القوانين مختلفين ، كما نخلص أيضا إلى أن مجال إعمال الدفع بالنظام العام في القانون الدولي ال كلما تعارض القانون األجنبي مع األسس اإلجتماعية أو السياسة أو االقتصادية أو األخالقية في الدولة التـي

(2) .تتعلق بالمصالح الجوهرية في المجتمع

من 442/3فإذا كنا نأخذ بوجود نظام عام داخلي و نظام عام دولي فاألمر يختلف، فإذا قلنا أن المادة أما إذا كانـت ،ءات المدنية من النظام العام الداخلي فيجوز للبلدية أو الوالية أن تلجأ إلى التحكيم قانون اإلجرا

من النظام العام الدولي فهل يجوز للجهة اإلدارية أن تلجأ إلى التحكيم؟

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 65 ص 1996/1995 رسالة ماجستير إتفاق التحكيم في القانون الجزائري: ن بكلي نور الدي:أنظر ) 1 ( 339ص 1992/1991 / النظام القانوني للعقود الدولية في القانون الجزائريرسالة دكتوراه :الطيب زروتي : أنظر ) 2(

103

: موقف القضاء الدولي-ب

، و هو يكرس في قرار لنظام العام الداخلي جوز مخالفة ا يؤكد القضاء الدولي الموقف الذي يقول أنه ي GALAKIS قرار صدر في الدولة الفرنسية ومتعامل يوناني لمحكمة النقض الفرنسية في نزاع قائم بين ،

يعتبر هذا القرار مجرد إجتهاد قضائي وطني الذي يفسر على أنه تكريس وطنـي سـمو ، (1) 1966 ماي2، و يعتبر حاليا د في قرار غرفة التجارة الدولية العام الداخلي وهو ما تأك العرف التجاري الدولي على النظام

الدليل النموذجي لتكريس النظام العام غير الوطني، و لقد حصل هذا القرار علي تأييد مـن قبـل اإلجتهـاد و ، من طرف المحكم الوحيد القاضي الفيدرالي السويسري1971 سـبتمبر 22التحكيمي في قرار صادر في

في قضية بين شركة إيطالية و مؤسسة إثيوبية تابعة للدولة يبحـث و PANCHAUDبونشونجد السيد من قانون اإلجراءات المدنية اإلثيوبي، والذي ينص على أن 315المحكم في صحة شرط التحكيم وفقا للمادة

إذا كانـت بعـض ( تـالي العقود اإلدارية ال يمكن أن تكون محل للتحكيم و يعطي جواب لهذا المـشكل كال التشريعات المستوحاة من القوانين الفرنسية تمنع الدولة أو إحدى المجموعات العموميـة مـن اللجـوء إلـى

فمن المقبول أن يكون هذا الحظر ال يمتد إلى العقود الدولية في الواقع بما أننا بصدد قاعـدة نظـام ،التحكيمم العام الداخلي و هو ما ذهب إليه االجتهاد القضائي الفرنـسي و عام، فهذا الحظر ال نجده إال في مجال النظا

.) من قانون اإلجراءات المدنية اإلثيوبي بطريقة أخرى 315ال يمكن تفسير المادة

و يضيف المحكم أن النظام العام الدولي يفرض بقوة على هيئات الدولة التي تبرم مع األجانب بصفة يوفر ثقة أكثر لدى المتعاقد اآلخر، الذي ال يستطيع سـواء عنـد إجـراء صريحة و بإرادتها شرطا تحكيميا

(2) .التحكيم أو في تنفيذ الحكم الدفع ببطالن إلتزامه الشخصي وهو إتفاق التحكيم

ة مادية من القانون الـدولي مثاال لقاعد GALAKIS قال كيسو نجد جانب من الفقه يعتبر قرار ، و قاعدة ذات المصدر القـضاء الفرنـسي ، وإذا طبقنا هذه ال يوافق على ذلك الفقه ال لكن جانب من الخاص

، و التي مفادها أن العرف التجـاري لدولي في مجال اإلجتهاد التحكيمي توسع مجال تطبيقها على المستوى ا م التـي الدولي و الذي له طابع اإللزام يسمو على قواعد النظام العام الداخلي فإننا سنعتبر إتفاقيـات التحكـي

تبرمها األشخاص المعنوية العامة صحيحة كونها تقوم على أساس قاعدة مادية دوليـة و اعتبـار أن المـادة .من قانون اإلجراءات المدنية هي قاعدة نظام عام داخلي 442/3

إن ما يمكن أن نصل إليه بعد كل ما تطرقنا إليه ، هو وجود مجموعة من النتائج حول النظام العام و

.نون الواجب التطبيق على موضوع النزاع في التحكيم الدوليالقا

إذا قبلنا بالنظام العام الـدولي، : نستنتج أن المحكم يجد نفسه معرضا للنظام العام تحت شكلين :أوال و بعدها نالحظ بأن المحكم يجد نفـسه . النظام العام الداخلي لقانون العقد ، و قوانين الشرطة من جهة أخرى

.حاالت مختلفة ، حسب إذا ما كانت األطراف قد إختارت قانون العقد أو المحكم قد حدده هو بنفسهأمام

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 67 ص 1996/1995 رسالة ماجستير إتفاق التحكيم في القانون الجزائري: بكلي نور الدين : أنظر ) 1( و نفس الصفحة) 1(المرجع مع نفس : أنظر) 2(

104

، و هذا بدون إتباع بصفـــــة مطلقــــــة محكم يجب أن يحترم إرادة األطراف حقيقة ال المحكم هو داخل نظام حلقة العقد و ال يملـك أي سـلطة ( لما يؤكد بأن PIERRE Mayerرأي األستاذ

أثر مناقض للنظام العام الـدولي إلرادة ، يمكن أن نالحظ بأن المحكم يجب أن يرتب )مستقلة عن األطراف ختيـار القواعـد ا نصوص العقد أو بصفة غير مباشر ب األطراف التي تعبر عنها مباشرة بأخذ بعين اإلعتبار

.المطبقة على العقد

ختيار قانون العقد يجب أن يطبق من طرف المحكـم كمـا هـو و او بالنتيجة، لما تقوم األطراف ب ، إال إذا كان المحكم قـد اسـتنتج أن إرادة ام و لو كانت مخالفة لنصوص العقد ام الع بنصوصه المتعلقة بالنظ

المحكم يجب أن يحتـرم و في هذه الحالة األخيرة . العاماألطراف كان هدفها اجتناب القواعد المتعلقة بالنظام .قة بالنظام العامختيار كقانون العقد قانون ال يحتوي قواعد متعلاادة األطراف التي كانت بإمكانها إر

إن المشكل ليس نفسه فيما يتعلق بقوانين الشرطة لقانون العقد ألنها من المقرر بأن لها مجال للتطبيق .مهما كان القانون الخاص بالعقد

ال يمكن له إعطاء أي أثر ن األطراف قد أرادت اإلفالت منه أ المحكم جد فيها كذلك في الحالة التي ي

.ى بأنها غير مخالفة للنظام العامإلرادتها إال إذا رأ

ففي غياب اإلشارة إلـى عبـارة القـانون المطبق على العقد ما تكون األطراف لم تختار القانون عند، نفسها في نفس المـستوى أو الدرجـة كل القوانين تجد إن ، ف لقانون المطبق و القانون األجنبي المختص و ا مهتما بإحترام رغبة األطراف المشروعة الذين كـان بإمكـانهم نهام لم يقرر بتطبيق قانون من بي مادام المحك

، المحكم ال يجب و غير وطني وذلك بأخذ عدة قوانين اختيارها كقانون يحكم عقدها سواء كان القانون وطني أ القانون الذي تكون نصوصه المتعلقة بالنظام العام هي مخالفة لنـصوص ،أن يحدده كقانون مطبق على العقد

. ذاتهالعقد سكتت عـن المحكم ليس له سلطة تقديرية لما تكون األطراف قد فإنأما فيما يتعلق بقوانين الشرطة

ن وفقا لقـرار تطبيـق ، فليس للمحكم في هذه الحالة أن يحاول البحث عن هذا القانو تحديد قانون يحكم عقدها ن يعتقد بـأن تدخلـه يوافـق الرغبـة إذا كاة يجب أن يقوم بتطبيق هذا القانون مباشر و هو ،قانون الشرطة

.المشروعة لألطراف

، و الذي يستلزم األخذ بعين اإلعتبار الرغبة المشروعة بع من التطبيق العملي للتحكيم و هي نجدها تن .لألطراف عند تطبيق قوانين الشرطة المتعلقة بمكان تنفيذ العقد

، فإنه مـن للنظام العام الدولي أو الداخلي خالفةأما فيما يتعلق بتنفيذ القرارات التحكيمية التي تكون م

المؤكد بأنه غالبا ما يحدث ذلك حتى و لو كان المحكم الدولي من واجبه مراعاة مطابقة قراره للنظام العـام .ألنه يكون دائما مهتما بمدى نجاعة قراره و صحته

، ألنه في الواقـع المحكـم ذاك قرار المحكم في ذلك البلد أو ورغم ذلك فإننا ال نجد ما يؤكد تطبيق

يقوم بتعيين مكان أو أمكنة التي يمكن أن يكون القرار نزاع المطروح أمامه بإحاطته بمعرفة كافية للقضية و ال .يمكن أن ينفذ في حدود إقليم بلد معين

بحيث نجد الحاالت التي يكون فيها النظام العام أو قانون الشرطة المعني ينتمي إلـى قـانون مكـان

ة ، لذلك فعلى المحكم الدولي قبل إصدار قراره أن يهتم بصفة دقيقة و حذر التحكيم يطرح مشكل بالغ األهمية ، سواء كانت متعلقة بالنظام العام لمقر التحكيم أو مكان التنفيذ و ذلك ألجل بمدى خطورة هذه القواعد اآلمرة

.اجتناب إمكانية أن يكون قراره معرض لإلبطال

105

في قضية المقاولة العموميـة لألشـغال 1988/11/13دد نجد مثال قرار صادر بتاريخ ففي هذا الص تنفيذه خرق -حكم أجنبي مخالف للنظام العام - ، تنازع القوانين حيث المكان 51066أ ملف رقم .ف.ضد ش . من القانون المدني 24المادة -للقانون

ن الجهات القضائية األجنبية التـي تـصطدم و من المقرر قانون أن األحكام و القرارات الصادر م (

.تخالف النظام العام الجزائري ، ال يجوز تنفيذها ، و من ثم فان القضاء يخالف هذا المبدأ ، يعد خرقا للقانون

أن قضاة اإلستئناف أيدوا الحكم المستأنف لديهم األمر بتنفيـذ -في قضية الحال -لما كان من الثابت .اضي على الطاعنة بتسديد القواعد القانونية ، فإنهم بقضائهم كما فعلوا ، خرقوا القانون الحكم األجنبي ، الق

حيث نجد القضاء الجزائري يعتبر أن فكرة الفوائد هي مخالفة للنظام العام، و يستخلص من عناصر

000 458قدر الملف القرار الصادر حكم على المؤسس المدعية في الطعن ليس فقط بدفع المبلغ األصلي الم .)بل أداء الفوائد القانونية أيضا

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 143 صفحة 1994 السنة 2العدد : المجلة القضائية أنظر : )1 (

106

قوانين الشرطة : 3الفرع

LEXلعام للقوانين األجنبية لقـانون العقـد هل يمكن أن نؤكد بأن المحكم الدولي ال يهمه النظام اCONTRACTUS و تكون اإلجابة على هذا السؤال باإليجاب، على األقـل لمـا تكـون المـشاكل ؟

المطروحة أمام المحكم هي ذات طبيعة عقدية و يعني ذلك نقوم بإسناد تفسير وتنفيذ و إبطال أو فسخ العقـد إلخ هي أسئلة تطرح بـصفة …العقدية كاألهلية و المسؤولية التفسيرية أما بالنسبة لألسئلة ذات الطبيعة غير

.نادرة جدا في مجال التحكيم

إن قاعدة قانون إبرام العقد أو قانون العقد بالنسبة للمؤسسة أو الدولة الوطنية لها فوائد كبيـرة لكـي جـاه الهـام اإلت يقها يحدد بالنتيجة يكون مجال تطب يمكن لها الدخول في المنافسة مع القوانين األجنبية و التي

:كالتالي، و يمكن أن نذكر في هذا الصدد بعض األمثلة عن ذلك و هي للهدف الذي تصبوا إليه

، كان عقد القرض خاضـع للقـانون منح قرض بالدوالر لشركة برتغالية بنك سويسري :1المثـال لبرتغالية لم تقم بالوفاء بـالقرض بـسبب أو ، حيث أن الشركة ا ي و عين له مقر للتحكيم في سوريا اإلنجليز

بحجة أنها لم تتمكن من الحصول علي ترخيص من السلطات البرتغالية الخاصة بمراقبة التبـادالت و التـي .يكون فيها الترخيص ضروري للقيام بالعمليات التبادلية

ن خاضـعا للقـانون واألخرى إيطالية قامت بإبرام عقـد، وكـا شركتين إحداهما ألمانية :2المثال

، والتي وص قانون المنافسة إلتفاقية روما ، وعين مقر للتحكيم في جنيف هذا العقد كان مخالفا لنص السويسري .تتعلق بقوانين الشرطة سواء في القانون اإليطالي أو األلماني

لـق بالتبـادالت إن المثالين السابقين الذكر سواء القانون الفرنسي المتعلق بالمنافسة أو التنظيم المتع

البرتغالية نجد قوانين الشرطة هدفها هو منع األطراف من التخلي عن هذه األخيرة وذلك بإخـضاع عقـدها العقد هذا القانون في حالـة للقانون األجنبي سواء لنظام قانوني تكون تنتمي إليها أو المحكم سوف يطبق على

(1) .رختيارها لهذا األخياعدم

) lex fori(ليه هو كون المحكم ليس مثل القاضي إذ نجده فــي غيـــاب وما تجدر اإلشارة إ

م الدولي ال يأخذ بعين المحكون الوطني والقانون األجنبي، ف أو لوجود تناقض واضح بين القان ي القانون األجنب كـل مـن ، وهو ال يعرف إال التفرقة بـين ية تطبيق قوانين الشرطة األجنبية المشكل المتعلق بإمكان اإلعتبار

. و قوانين الشرطة لنظام قانوني LEX CONTRACTUSقوانين الشرطة لقانون العقد

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ page 1N° 1986 arbitrage année 'Revue de lYves Dernais 394 :أنظر )1 (

107

: من قبل األطراف قانون العقد محدد_1 LA LEX CONTRACTUSقوانين الشرطة لقانون العقد : أوال

هو أن المحكمين الدوليين ال يعالجون المـشكلة المتعلقـة ،يمكن أن نالحظه في المجال العمليإن ما

ا يكـون بتدخل قوانين الشرطة لقانون العقد بطريقة واحدة عندما يقوم األطراف باختيار هذا القانون أو عندم . للمحكم إمكانية تحديده

اإلشارة إليه في دراستنا السابقة فإن المحكم ملزم بتطبيق القانون المحـدد مـن قبـل أنه و كما سبق ختيار القانون الواجب التطبيق لكي يكون هـو المطبـق اة فإنه عندما تقوم هذه األخيرة ب األطراف، و بالنتيج

المحكم يجب أن يطبق قوانين الشرطة لهذا القانون، وبالفعـل : ال على عقدها، فإن ما يمكن مالحظته هو أو يمكن أن نتصور بأن المحكم قد يرفض ترتيب أي أثر لقانون الشرطة المتعلق بالقانون المختـار مـن قبـل األطراف باسم النظام العام والذي يكون له طابع دولي، لكن في هذه حالة سوف يؤسس قراره علـى أسـاس

.انون و ليس على أساس طبيعتهموضوع هذا الق

و في الحقيقة نجد المشاكل المتعلقة بتطبيق قوانين الشرطة لقانون العقد لما تكون محددة مـن قبـل .األطراف، هي نفسها التي نجدها عندما نكون أمام النظام العام الداخلي لهذا القانون لكن ذلك ليس مطلق

و النظام العام الداخلي للقانون المحدد من قبل األطراف إن النزاعات التي قد تثار بين نصوص العقد يجب أن نجد حل لها عند البحث عن إرادة األطراف حول تحديد نطاق القانون المختار، وهذا إن دل علـى

، كما عقدها و الذي يكون أكثر مالءمة شيء فهو يدل على الحرية الممنوحة لها لتحديد القانون المطبق على (1) .ك أن تقوم بإجتناب بعض النصوص الواردة في عقدها يمكن لها كذل

: قانون العقد مختار من قبل المحكم -2

إن المحكم الدولي على عكس القاضي، نجده ال يعرف مصطلح القانون المختص لحكم العقد وبالنتيجة ختيـار قـانون ااألطراف ب ة بالعقد إال إذا قامت فإن كل القوانين تكون ممكنة التطبيق و التي تكون لها عالق

بدون البحـث عـن تطبيق قوانين الشرطة بصفة مباشرة العقد، لذلك ال يمكن أن نتساءل إذا ما قام المحكم ب . عالقتها بقانون العقد

يأخذ بهـذا الحـل، 1983 في سنة(2) 4132رقم .C.C.Iنجد في هذا الصدد قرار صدر في قضية

مه النزاع المتعلق بعقد كان من الواجب تنفيذه في كل عناصره بكوريا حيث قام بصدده المحكم الذي طرح أما و في عنصر منه على إقليم المجتمع االقتصادي األوروبي، يتساءل حول تطبيق قوانين الشرطة لكوريا على

فـي العقد و تلك المتعلقة بإتفاق روما في مجال المنافسة قبل تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد، لكن ، إن هذا يدل على أن فـي هـذه (3) قراره صرح بأن القانون الكوري هو القانون الواجب التطبيق على العقد

القضية وضعت قوانين الشرطة لقانون العقد في مستوى واحد مع قوانين الشرطة الممكنة التطبيق على إتفاق .قد ال تمنح لها أي تطبيق خاصاألطراف، باعتبار أن قوانين الشرطة الكورية تنتمي إلى قانون الع

و في المقابل نجد قوانين الشرطة التي هي ممكنة التطبيق على العقد يمكن أن تـؤدي بـالمحكم أن

فـي 1982يستنتج بأن القانون الذي ينتمي إلى قانون الشرطة هو قانون العقد كما يؤكده قرار صـادر فـي (4). 2930 رقم CCIقضية

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

page 1N° 1986 arbitrage année 'Revue de lYves Dernais 396 أنظر )1 ( 38 هامش 399 نفس المرجع السابق صفحة:أنظر ) 2 (

399نفس المرجع صفحة :أنظر ) 3(

نفس المرجع والصفحة والهامش: أنظر )4(

108

قوانين الشرطة األجنبية عن قانون العقد: ثانيا

ختيار القانون المطبق علـى ا لما تقوم األطراف ب :1فإنه يمكن أن نفرق بين فرضيتين و المتمثلة في . لما يقوم المحكم بتحديد قانون العقد :2العقد ،

ملزمون بتطبيـق ليون إن المبدأ الذي يكون حسبه المحكمون الدو :األطراف اختارت قانون العقد -1

. ختيار القانون المطبق، يسمح لهم باجتناب قانون الشرطة األجنبي لذلك القانون المختاراإرادة األطراف في

ونجد مثال قرار لمحكمة التحكيم لغرفة التجارة الخارجية للجمهورية الديمقراطيـة األلمانيـة و هـو المحكمون كانوا أمام الفـصل فـي صـحة عقـد ، ) ( year book 1976 جوان 28القرار المؤرخ في

، هذه األخيرة اعتبرت بأن العقد كان باطال ألنـه RFAو مؤسسة RDA الترخيص المبرم بين مؤسسة من إتفاقية روما التي تبين أن العقد 85مخالف للنصوص القانونية سواء لقانون المنافسة لدولتها و هي المادة

(1): و المحكمون يطبقون المنطوق التالي RDAلقانون كان خاضعا من طرف األطراف المختار في شرط التحكيم كقانون واجب التطبيـق RDAصحة العقد يجب أن يحدد حسب قانون (

من قانون التطبيقات المقننة لتجارة 20على العقد، و إبطال عقد الترخيص ال يمكن أن ينتج عن تطبيق المادة RFA ما يليها من اتفاقية و85 و ال نص المادة CEE)(، نصرح بصحة عقد الترخيص حـسب قـانون

RDA التي يجب أن يكون نصوصه مأخوذة بعين اإلعتبار لما تجعل تنفيذ العقد غير ممكـن، و أن إبطـال فمثل هذه الفرضية الموضوعة للتنفيذ لم RDA من القانون المدني306العقد يجب أن يقبل طبقا لنص المادة

(2) .بل المدعى عليهتثر من ق

و في مقابل ذلك فإنه من النادر ما نجد المحكم يكتفي بتطبيق قانون الشرطة المعني الذي ليس له في .كل األحوال صفة الجدية لتطبيقه

AMESTARDAM من محكمـة التحكـيم 1982يمكن كذلك أن نشير إلى قرار آخر صدر في

عد النمساوية لمراقبة التبادالت لعقود خاضعة للقـانون النرويجـي، الذي فصل في االستئناف فيما يتعلق القوا التي نجد فيه القرار غير معبر عن تصرف محكمي التجارة الدولية ألن محكمة التحكيم صرحت بأنهـا مـع

، و les pays basإتجاه القاضي النرويجي و بلجوئها إلى المصالح اإلقتـصادية لألراضـي المنخفـضة جعلنا نفكر بهـذه وال أن يستبعد بسبب مضمونه الذي قانون الشرطة للنمسا يجب في كل األح أشارت إلى أن

(3) .الطريقة

بحيث يكون من الممكن وهو من غير المؤكد إعتبار أن تطبيق قوانين الشرطة األجنبية لقانون العقـد األقرب لإلجتهاد القـضائي المختار من قبل األطراف، ال يعتبر غير ممكن في الواقع إذ يمكن أن يكون هو

.للمحكمة العليا لألراضي المنخفضة بتطبيقه من قبل محكمي التجارة الدولية

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

page 1 N° 1986 arbitrage année 'Revue de lYves Dernais 402أنظر )1 ( المرجع السابق ونفس الصفحةنفس: أنظر)2 ( 403نفس المرجع السابق صفحة : أنظر)3(

109

الذي نالحظ بصدده 1971 في1512رقم CCI و إلى جانب ذلك هناك أيضا قرار صدر في قضية قرض مـنح لـشركة باكستاني لضمان و بشكل واضح أن األمر يتعلق بنزاع ناتج عن التنفيذ من طرف بنك

القانون الهندي، المحكم كان يواجهه إشكال لمعرفة هل المراسيم الباكـستانية هـي هندية و الذي طبق عليه المطبقة بعد منح القرض، و الذي كان بإمكانها إعفاء البنك من التزاماته بعد اإلشـارة إلـى التفرقـة بـين

PROPERLAW .(1)اإللتزامات التعاقدية والتي تكون خاضعة لقانون خاص للمحكم

أن المحكم ال يؤسس قراره على تطبيق مبدأ قانون الشرطة األجنبي لقـانون العقـد يمكن أن نستنتج خذ بعين اإلعتبار أون له أي طابع جدي لتطبيقه مع المختار من قبل األطراف، وهو يرتبط بتوضيح أنه ال يك

.المميزات العملية االقتصادية مصدر النزاعطة األجنبي لقانون العقد المختار من قبـل األطـراف المشكلة المتعلقة بتبرير عدم تطبيق قانون الشر

نجدها حتى في حالة قيام هذه األخيرة باإلشارة بأن اختيارها كان استثنائي، إذ نجد هناك قـرار صـدر فـي : من طرف محكمة التحكيم ل ROTTERDAMفي 1981

YAL DUTCH GRAIN AND FEED TRADE ASSOCIATION (2)

من كل ما سبق ذكره هو أنه إال فيما يتعلق باللجوء إلى مفهـوم النظـام العـام و ما يمكن إستنتاجه

الدولي فإنه يمكن حل تلك المشكلة التي يقوم فيها األطراف بإجتناب قوانين الشرطة المتعلقة بتنفيذ العقـد، و بائع النمساوي، ففي كما سبق اإلشارة إليه في المثال المتعلق بالقضية المطروحة بين المشتري النرويجي و ال

الفرضية األولى يمكن أن نقول بأن ذلك القانون المجتنب أعتبر بسبب مضمونه كأنه مخالف للنظـام العـام مثل تلك ( الدولي، والمحكم يكون ملزم بأن يقوم بترتيب اآلثار القانونية إلرادة األطراف التي يجتنب تطبيقها

).المتعلقة بالعنصريةقانون هدفه ضمان إحترام المبادئ التي يعتبرها المحكم بأنها تتعلق بالنظام العـام كذلك إذا كان هذا ال

أي على األقل بتلك المبادئ المتعلقة بـإرادة األطـراف لكـن الدولي، فهو يكون ملزم باألخذ بهذا القانون، (3) .الحاالت التي تم الفصل فيها هي نادرة في الميدان العملي

ار أنه في الحاالت الخاصة يكون للمحكم و باسم عبارة النظام العام الدولي أن بالفعل إنطالقا من إعتب

يرفض إعطاء أثر لبعض اإلتفاقيات بين األطراف، و كمثال على ذلك قضية متعلقة باالختالس تـؤدي إلـى .التفكير بأن المحكم ملزم كذلك بعدم قبول بأن يكون شريك في تدليس مخالف لقانون الشرطة

:م يحدد قانون العقدالمحك -2

لقد أشرنا إليه سابقا بأنه في غياب النص على القانون المختص، كل القـوانين الوطنيـة أو العـابرة وبالنتيجـة ال شـيء يـرفض م لم يقم بالحكم لصالح إحداها، األوطان توضع في مستوى واحد ما دام المحك

، بالفعل المحكم يقرر بهذا القانون كم كقانون العقد الذي يعينه المح تطبيق قانون الشرطة األجنبي على القانون بالنسبة له هو المطبق بـصفة الذي ةك ، قانون الشرط ا الواجب إخضاعها لهذا أو لذ بإستثناء األسئلة التي من

.جذرية

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ page 1N° 1986 arbitrage année 'Revue de l Yves Dernais 404 أنظر )1 ( نفس المرجع السابق ونفس الصفحة: أنظر) 2 ( 403نفس المرجع السابق صفحة : أنظر ) 3 (

110

يتعلق األمر في هذه الحالة بقوانين الشرطة للدول التي ينفذ في إقليمها العقد، إذ نجد في هذا الـصدد يوضح ذلك بصفة جيدة، إذ نجده ال يطبـق فقـط 4132الصادر في القضية رقم 1983 لسنة )CCI(قرار

قواعد القانون المتعلقة بالمنافسة الكوري قانون العقد المحدد من طرف المحكم لكن كذلك تلك المتعلقة باتفاقية (1) .ة مباشرةطريقجب أن يطبق قوانين الشرطة بروما كون العقد منفذ في إيطاليا، المحكم الحظ كذلك بأنه ي

أين قام 1859 في القضية رقم 1973 صادر في CCI: وبصفة أكثر وضوح، نجد هناك قرار ل

المحكمون بتطبيق القواعد العابرة المبادئ العامة و عادات التجارة الدولية و قوانين الشرطة للدول التي تنفـذ (2) .العقد في إقليمها

أنه يتعلق األمر بنـزاع 2136 رقم C C I في قضية 1974 في و لقد لوحظ كذلك في قرار صادرال يمكـن (حول مشكالت تنفيذ العقد الذي بموجبه شركة ألمانية منحت رخصة لشركة إسبانية الذي يقول بأنه

للمحكمين أن يشكوا في القانون اإلسباني، إذ يجب األخذ بعين اإلعتبار الناحية لعقد أخضع للقانون األلمـاني، .)بسبب غياب وجود رخصة ملزمة من طرف قانون الشرطة لدولة مكان التنفيذهذا

هناك عدد ولو قليل من المحكمين من يرى كذلك بأن قوانين الشرطة للقوانين المقـررة مـن قبـل .األطراف لها الطابع التطبيقي

فـي صـدد القـضية رقـم 1978 صـادر فـي )CCI(و في المقابل نجـد هنـاك قـرار ل

إذ نالحظ بأنها تجتنب تدخل قوانين الشرطة لقوانين الدول ، 1512 و هي مثل القضية 3033/2978/2977األطراف لما تكون أجنبية عن قانون العقد، و يتعلق األمر في هذه الحالة بنزاع بين بائع سويدي و مـشتري

ة بالحظر اإلسرائيلي، العقد ليبي الذي بصدده محكمة التحكيم رفضت تطبيق القوانين و األنظمة الليبية المتعلق (3) .خضع للقانون السويدي

هو أن ليس هناك إجتماع حقيقي للمحكمين حول ما من خالل دراستنا أعاله، ما يمكن إستخالصه و

يخص تطبيق قوانين الشرطة األجنبية عن قانون العقد لما يكون هذا القانون لم يقـم األطـراف باختيـاره، اتجاه تطبيق قوانين الشرطة لمكان تنفيذ العقد، أما فيما يتعلق بقوانين الـشرطة للـدول فاألغلبية نجدها تأخذ ب

.األطراف فإن اإلتجاهات نجدها متفرقةو في الحقيقة كانت لنا الفرصة للتأكيد بأنه هناك أيـضا مـشكلة اإلجابـة علـى الرغبـة و اإلرادة

التأسيس في تطبيق قوانين الشرطة لمكـان تنفيـذ المشروعة لألطراف التي تقود المحكمون لما يكونوا أمام العقد، أو أكثر دقة اإللتزام التعاقدي الذي يكون التنفيذ محل النزاع التطبيق الدولي هو في الحقيقـة إحتـرام

. قوانين الشرطة للدول التي ينفذ العقد على إقليمها هذه القوانين تنتمي إلى المجال التعاقدي

يخالف ذلك في العقد، فإن األطراف يمكن لها إذن وبصفة مشروعة التوقع وفي غياب النص على ما بأن المحكم يحكم على أساس أن عقدهم موافق لهذا التطبيق، وبهذا فإنه إال في الحالة التي يكون فيها قـانون

.الشرطة لمكان التنفيذ مخالفا للنظام العام الدولي يمكن للمحكم اجتناب تطبيقه

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

page 1N° 1986 arbitrage année 'Revue de lYves Dernais 407 أنظر )1 ( 408نفس المرجع السابق صفحة : أنظر) 2 (

410نفس المرجع السابق صفحة :أنظر ) 3(

111

:بتنفيذ قرارات التحكيم اف والقيد المتعلق باإلعتر : 2المطلب

ختيـار ااف فـي إنه بعدما تطرقنا في المطلب األول إلى القيد الوارد على مبدأ إستقاللية إرادة األطر أرض الواقـع، فإننـا القانون الواجب التطبيق، وبعد أن قمنا بمعالجة كل المشاكل القانونية التي نجدها على

القيـد المتعلـق : قيد الثاني الذي قد يرد على هذا المبدأ أال وهو هذا المطلب إلى ال من خالل سوف نتطرق كريس مبدأ إسـتقاللية بتنفيذ قرارات التحكيم ، لكن قبل ذلك سوف نقوم بدراسة أهم إتفاقية دولية في مجال ت

ختيار القانون الذي يحكم العقد وهي إتفاقية روما، ألنه يجب أن نعرف مكانتهـا أمـام تطبيـق ااإلرادة في ، وأخيـرا )2( ، ثم بعدها نتطرق إلى اإلعتراف بقرارات التحكيم في الفرع )1(التحكيم الدولي الفــرع

). 3(إلى تنفيذ تلك القـرارات الفرع

اتفاقية روما والتحكيم الدولي : 1الفرع

نـد البحث عن القانون الواجـب التطبيـق ع تكمن في الدولي في القانون الخاص التحكيم إن دراسة التحكيم، فالمحكم الدولي عليه أن يتساءل حول مدى تأثير إتفاقية روما على التحكيم الدولي إذا كـان هنـاك

وهل المحكم الدولي عندما يجد نفسه أمام ضرورة تطبيق مبادئ ؟ وما هي المواضيع التي تأثرت بها ؟تأثير ؟إتفاقية روما على العـقد الدولي هـو ملـزم بتطبيقها أم ال

هل القاضي الذي ينفذ القرار التحكيمي هـو ملـزم : وهناك إشكال آخر أيضا قد يطرح أيضا و هو

بحث الذي أجل إزالة كل غموض نتطرق لهذا ال بإحترام ما تضمنته إتفاقية روما أو له الحرية في ذلك ؟ ومن حكيم الدولي ال يتأثر بما تنص سوف يبين لنا في األخير أن القانون الواجب التطبيق في العقود الدولية عند الت

(1) .عليه إتفاقية روما بصفة قطعية، وذلك لصعوبة تحقيق ما تذهب إليه قواعد هذه اإلتفاقية

: القانون المطبق في التحكيم الدولي للقانون الخاص-أوالإن اإلشكال القانوني المطروح في مجال التحكيم الدولي هو القانون الواجب التطبيـق مـن طـرف

.محكم الدولي، وذلك ما يطرح إشكال اإلجراءات الواجب إتباعهاال

ويظهر إشكال آخر في موضوع النزاع حول المبادئ القانونية التي يجب أن يخضع لها العقد الدولي ختيار القانون الواجـب التطبيـق، اة عندما تتجه إرادة األطراف إلى المتنازع فيه، كل هذه األمور تكون سهل

نـزاع، وقـوع ن الواجب التطبيق على العقد عنـد كل يطرح عندما ال يختار األطراف القانو حيث أن المش فالرجل القانوني يمكن أن يقول أن المحكم الدولي يجد نفسه في موقف يشبه موقف القاضـي عنـد تنـازع

هـا التحكـيم للخاصية التي ينفرد ب ا يجد المحكم مهمته أصعب وذلك نظرالقوانين، كما أنه باإلضافة إلى ذلك، ومن جهة أخرى نجد العقـد عقـد حيث أنها تخاطب القانون الداخلي وهذه الميزة أو الخاصية نجدها ثنائية

.دولي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ paris . J.D.G. Lle nouveau droit Européen Des contrats internationauxAntoine Kassis: أنظر): 1(

1993. librairie Générale de droit et de Jurisprudence page 491.

112

تطبيق على العقد مـن طـرف والمشكل كما أشرنا إليه هو يطرح عند عدم اختيار القانون الواجب ال يجـاد حـل ففي هذه الحالة ما هي القواعد أو المبادئ القانونية التي يستند عليها المحكم الدولي إل األطراف،

لموضوع النزاع حتى يكون القرار التحكيمي يتصف بخصائص قانونية من جهة، ويخدم إرادة األطراف من (1) .جهة أخرى فالمحكم عليه فقط إحترام مبادئ القانون الداخلي، لكـن عتبر مهمة سهلة ت بالنسبة للقانون الداخلي نهفإ

لقانون الداخلي، لكن هذه الخاصية تظهر بالنسبة للقاضـي خاصية أو ميزة التحكيم الدولي ال تظهر فقط أمام ا تلك التـي يقـوم بهـا المحكـم العقد الدولي، فهل تكون تلك المعالجة تطابق عند معالجة étatiqueالوطني إن االختالف يظهر عند هذين القانونين من ثالث نقاط ذات نسبة من األهمية وهي، إمكانية اختيـار ؟الدولي

ون الواجب التطبيق على العقد الدولي عمال بمبدأ االستقاللية، أدوات اختيار اإلجراءات وإرغام األطراف للقان القاضي الداخلي إلتباعها ألن هذا األخير هو ملزم بإتباع اإلجراءات الداخلية، أضف إلـى ذلـك أن بعـض

(2) .قة بالعـقـد الدوليالقوانين الداخلية ترفض القانون المختار من قبل األطراف عندما ال يكون له عال

electioفإذا حاولنا تلخيص المبادئ التي توجه القانون الواجب التطبيق في التحكيم الدولي في غياب juris أن العقد الدولي لـيس لـه تنظـيم : من قبل األطراف، يجب اإلشارة إلى ثالث حقائق أساسية وهي

وأخيرا غياب الرقابة من قبل القاضي الداخلي عند lex foriقانوني خاص به، وثانيا المحكم الدولي ليس له تنفيذ العقد، أي عند تنفيذ مضمون القانون المختار من قبل األطراف في بلد القاضي الذي يقوم بتنفيذ العقـد،

.فهنا نكون إذن أمام عقد بدون تنظيم وال قانون يحكمه عضو في التنظيم القانوني لدولته فهـو إن القاضي الداخلي : للمحكم الدولي lex fori غياب -1-

ومن جهة lex foriيحترم قوانين دولته عند معالجة العقد الدولي، في حين المحكم الدولي يجد مشكل غياب .اإلجراءات القانون ، غياب المعيار و غياب المبادئ ، غياب: فهو يواجه مشكل تنازع القوانينأخرى

ببحث أولي توصـلوا " سوسي هول " الباحث لي في أمستردام و قام معهد القانون الدو 1957في سنة يتعارض مـع مبـدأ للمحكم الدولي إلى قانون البلد الذي أجري فيه التحكيم، وهذا ماlex fori فيه إلى إسناد

.ختيار القانون الواجب التطبيق من طرف أطراف العقدااإلستقاللية في

يتعدى بلد أو دولة واحدة، أو تكـون يمكن أن يكون حكيم مجال الت ن هذا المبدأ غير شامل ألن كما أ الهيئة التحكيمية تشمل أكثر من محكم واحد من دول مختلفة، أو يكون أيضا موضوع النزاع العقد الـدولي ليس له عالقة بالمكان الذي ينفذ فيه القرار التحكيمي، وهذا هو النقد الموجه للبحث أو للمحاولة التي قام بهـا

(3) .د القانوني الدوليالمعه

عبر عليه للمرة األولى فيما يخص المحاكم التحكيمية lex foriنجد أنه حقيقة المحكم الدولي ليس له على أن المحاكم المختلطة ليس نيقرنورومانو ألمانيا التي نصت في قضية ROUMONO-ALالمختلطة

.lex foriلها

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ p1993 paris .le nouveau droit européen des contrats internationauxAntoine Kassis .492:أنظر .)1( 493نفس المرجع السابق صفحة : أنظر .)2( 494نفس المرجع السابق صفحة : أنظر .)3(

113

إرادة األطـراف وتخيـل إليه تذهبوجب على المحكم أن يبحث عما ومن أجل الحصول على ذلك ويخضع تلك اإلرادة لحدود أخرى غير تلك التي تضعها القوانين أو القواعد القانونية العامة، ألن العقـد ذلك،

.الدولي حدوده تتعدى حدود العقد الداخلي

، ويقول أن القاضي الداخلي أو الوطني عليـه في هذا الموضوع باتيفول كتب 1957كما أن في سنة ما إذا كانت تحقق العدالة أم أو يطبق قواعد التنازع المنصوص عليها في القانون الداخلي دون البحث أن يتبع

قواعـد : في حين نجد المحكم غير ملزم بإتباع تلك القواعد ه هو تطبيق القانون وليس غير ذلك ، ألن دور ال (1) .التنازع لبلد أو دولة ما

على تعيين و تطبيق القانون من ) SCEQUATUR E( غياب الرقابة من طرف القاضي – 2 -

: قبل المحكم الدولي في غياب إختيار هذا القانون من قبل األطراف

بل أنه ال توجد أيضا قواعد LEXFORIفي الحقيقة أنه ال يكفي فقط كون المحكم الدولي ليس له لعبة بين أيدي المحكمين، فإذا تعذر قانونية تصنف من دورة اإلبتكاري للقانون حتى ال يكون التحكيم عبثا و

، و هذه الرقابة تكون في مرحلة تنفيذ القـرار إخضاع المحكم للرقابة على األقل وجب LEXFORIإيجاد التحكيمي ويباشرها القاضي الداخلي الذي يملك سلطة التحقق إذا كان المحكم الدولي قد أحترم قواعد القـانون

ي و إذا تحقق من عدم إحترامها فإنه تكون له السلطة في عدم مـنح الـصيغة المطبق و قواعد القانون الداخل .التنفيذية لذلك القرار الذي يصبح كأن لم يكن

ن الرقابة غير موجودة بصفة قطعية، حيث يـسمح و إذا تطرقنا للقانون المقارن نجد أن هذا النوع م

ألن إخضاع المنظمة التحكيميـة . قرار التحكيمي اإلشارة فقط إلى األخطاء التي يتضمنها ال ب للقاضي الداخلي (2). لمنظومة القاضي الداخلي يصبح شيء آخر غير ما يسمى بالتحكيم

هناك شيء أكثـر أهميـة هـو اإلتفاقـات الدوليـة و خاصـة إتفاقيـة فلكن إذا أردنا البحث أكثر

بة القانون الموحد العالمي فـي حول اإلعتراف لتنفيذ القرارات التحكيمية، التي أصبحت بمثا 1958نيويورك من هذه االتفاقية تشير إلى حالـة الخامسةشاركت في هذه اإلتفاقية فالمادة هذا المجال نظرا لعدد الدول التي

بيق الخاطئ للقـانون إال أنـه عدم منح الصيغة التنفيذية للقرار التحكيمي و هي حالة التكييف الخاطئ أو التط ها أكدت على عنصر اإلجراءات في حين أن عنصر موضوع النزاع هـو األهـم، على هذه اإلتفاقية أن عابي

. ألن الخطأ في الموضوع أخطر من الخطأ في اإلجراء

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ le nouveau droit européene des contrats internationaux Antoine Kassis :أنظر ) 1(

L.G.D.J. paris 1993. librairie Générale de droit et de Jurisprudence page 497. 498نفس المرجع السابق صفحة :أنظر )2(

114

كما أن هذه اإلتفاقية مع إحداث نوع طفيف من الرقابة عند تنفيذ القرار التحكيمي لـم تـنص علـى ألن القانون الـذي . يطها عند ارتكاب األخطاء و ال مصير ذلك القرار المشوب بالعيب العقوبات الواجب تسل

يكون بدون عنصر اإللزامية و ال عنصر العقاب ليس بقانون ألن النظام القانوني عبارة عن نظام ردعـي و (1). تأدبي

تفاقيـة ره حـسب ا كون مصي رغم أن القرار التحكيمي المشوب بعيب أو لم يحترم القواعد القانونية ي

نيويورك هو رفضه من طرف القاضي الداخلي، إال أن هذا الرفض غير منـصوص عليـه فـي القـوانين الوضعية حتى يطبقها القاضي الذي يخضع للقانون الوضعي و هذا ما يجعل المحكم الدولي يتمتع بإسـتقاللية

يه نوع من اإلستقاللية أو الحرية يكون لها تامة ال يحددها القانون و ال الرقابة في حين أن كل نظام قانوني ف و من بين هذه الحدود النظام العام الداخلي و النظام العام الدولي، إال أن هذا النوع من التحديد ال يؤثر . حدود

شير إلى مثال أنه إذا كانـت األربـاح علـى القـروض ن: المحكم الدولي و القضية دوران كثيرا على حرية للعربية السعودية لكن ذلك ال يعارض النظام العام األلماني مثال، فهل المحكـم الـدولي تعارض النظام العام

يحترم ذاك النظام العام أو ال إذا كان العقد الدولي يتعلق بأكثر من طرف واحد ، وإن إحترام المحكم النظـام يحترم الشريعة و هذا غير العام السعودي الذي يحرم الربا المستنبط من الشريعة اإلسالمية نجد أنه يجب أن

.معترف به

باإلضافة إلى عائق النظام العام عامة نجد أيضا عائق نظام البوليسي فأي نظام بوليسي الذي يجـب 2) .على المحكم أن يحترمه حتى يرضي القاضي الداخلي و هذا أيضا إستحــال آخر

تقاللية تامة في وضع القانون الواجب و أخيرا مع كل هذه العوائق نجد أن المحكم الدولي ليست له إس

.التطبيق ألنه سوف يواجهه نوع من الرقابة عند تنفيذ قراره من قبل القاضي الداخلي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ paris . J.D.G. Ltionauxle nouveau droit européene des contrats interna Antoine Kassis:أنظـر )1(

1993. librairie Générale de droit et de Jurisprudence page 500. 501نفس المرجع السابق صفحة :أنظر )2(

115

:القانون الواجب التطبيق في التحكيم الدولي و غياب إختيار األطراف-)3 :العقد بدون قانون و قانون القاضي

رجال القانون أو فقهاء القانون على إخضاع العقد الدولي لعدالة مـن يلزم إن فكرة العقد بدون قانون

و مختلفة عن العدالـة بـصفة عامـة، من نوعها نوع خاص و هي العدالة الدولية التحكيمية التي هي فريدة فإن العقد الدولي الذي يكون بدون قانون يحكمه ال يعقل أن يخضع لقاضي معـين MAYERفحسب الفقيه

يخضع للقاضي يجب أن يخضع أوال للقانون، فالمحكم عليه أن يختار القواعد المالئمة للعقد و له ألنه قبل أن يمكن أن يقتنع وهذا ما ال . الحرية في األخذ بقاعدة معينة و عدم األخذ بأخرى و هذا ما يسئ بقانون القاضي

ن الواجب التطبيق وضمان إلزاميـة الحل الوحيد هو السماح لألطراف باختيار القانو يكون و به الفقه الدولي هذا القانون و عموميته و تجويده ألنه ال مفر من خصائص القاعدة القانونية في تحليل الفقه القـانوني حتـى

(1).بالنسبة للقرار التحكيمي لكي يكون المحكم الدولي ملزم به

ند عدم اختيار األطـراف في مجال التحكيم الدولي ال يظهر بالصدفة بل يكون ع يإن الفراغ القانون للقانون الواجب التطبيق و وجود التحكيم أو النص عليه أي هناك تحكيم و ليس هناك قانون، إال أن المحكـم

ه غياب القواعد أو المبادئ القانونية يكون أمام غياب جزئـي و لـيس مطلـق للقواعـد هالدولي عندما يواج رفض األطراف تطبيقها على موضوع النزاع ألنها ال تخـدم القانونية، كما أنه يمكن أن توجد هناك قواعد ت

.إرادتهمفالعدالة في هذا النوع من النزاعات يجب أن تستخلص من الضمير الجماعي لألطراف، أي اإلنطالق مما أنطلق منه القانون العام في بدايته قبل إيجاد القواعد و المبادئ الحالية نظرا لكون التحكيم الدولي نظـام

(2) .و فتيجديد

الشروط الضرورية و الكافية للتحدث عن نظام قانوني معين هي وجـود سانت رومانو عند •

.قاضي و وجود عقاب دون النص على وجود قانون و هذا ما يشبه التحكيم الدولي

األساس األول في قانون اإلجتماع هو أن التشريع هو المـصدر الرسـمي كربوني أما عند •و القضاء أي ترجيع القانون على القضاء الذي يقوم به القاضي، و إذا حاولنا مقارنة هذه للقانون قبل العرف

هي المالئمة، وجود قاضي ووجـود سانت رومـانو الدراسات التقليدية على التحكيم الدولي نجد أن دراسـة ذ بدون حاجة إلى عقاب فالقاضي هو المحكم الدولي و العقاب هو تنفيذ القرار التحكيمي بقوة من طرف المنف

.كل الطرق الممكنةاستعمال قواعد قانونية بما أن المحكم ملزم فقط بحل النزاع و ذلك ب

و في األخير نصل إلى القول أن في التحكيم الدولي يفترض أن العقد الدولي بدون قانون حتى يمكن (3) .إدخال قانون القاضي أي المحكم

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1993paris . J.D.G. Lle nouveau droit européene des contrats internationaux Antoine Kassis. :أنظر)1( librairie Générale de droit et de Jurisprudence page 502-503.

504-505نفس المرجع السابق صفحة :أنظر )2( 506ة نفس المرجع السابق صفح:أنظر )3(

116

أضاف أن العقد بدون قانون ال يحصل على عقوبة إذا كان تحت تصرف MAYERكما أن الفقيه مباشر للمحكم، فالقاضي الفرنسي يحصل على العقوبة بطريقة غير مباشرة و ذلك يظهر عند تنفيـذ القـرار

أن التحـدث MAYERالتحكيمي و يستنبطها من عمق مضمون العقد الدولي المتنازع فيه، وقد أقترح ماير عن إمكانية تنفيذ القرار التحكيمي ال يكون إال عند تنفيذه، ففي هذه المرحلة تظهر مدى إمكانية تنفيذه ال فـي

، وذلك بالنظر إن كان حقيقة أهو ساري المفعول ألن في هذا الوقت تظهر لنا قاعدة التنـازع ممرحلة التحكي )1.(كز بل يبقى مبعثرالتي نأخذ بها وهذا ما يجعل العقد ال يتمر

من 496إن عدالة التحكيم بدون قواعد قانونية وجدت تطبيقا لها في القانون الفرنسي وذلك في المادة

ر مـن ، الذي ينص على أنه عند غياب القانون المختا 1981قانون اإلجراءات المدنية الفرنسي الجديد لسنة أن يطبق القواعد التي يراها مالءمة لحل النزاع، و إنتقدت نيمكالمحكم إن ، ف قبل أطراف على العقد الدولي

كما أن المشرع الفرنسي لم يشر إلـى LEXFORIهذه المادة كونها تخاطب المحكم الدولي الذي ليس له أي توضيحات حول تطبيق هذه المادة، و إذا إعترف للمحكم بهذا النوع من الحريـة فـال نجـد أي مجـال

منصوص عليه في هذه المادة، فكان من القانوني تشجيع القاضي أو المحكم الدولي على لمعارضة قراره ألنه اإلجتهاد في البحث على وضع قواعد قانونية لحل النزاع في العقود الدولية بدال من التحكيم علـى حـساب

(2). إقتناعه الخاص و أو إعطاءه السلطة التقديرية المطلقة

علقـة في تحديد قواعد و مبادئ التحكيم فـي النزاعـات المت وندولين ال وإن تعدد و إختالف المحكم سـة التحكـيم و ختيار األطراف للقانون الواجب التطبيق علىالعقد، تصعب ممار ابالعقود الدولية أمام غياب

ختيارات متعددة تؤدي إلى إنطباع غير متزن و النتيجة تكون سيئة و هذا مـا يجـب اترغم المحكمين على .هو ما يسعى إليه الفقه الدوليتفاديه و

تأكيد عدم التوافق أو التوازن بين التطبيق العلمي للتحكيم إلستقاللية المحكم الدولي في تحديد -4-

:القانون الواجب التطبيقختيار القانون الواجب التطبيق من طـرف المحكـم االتطبيق التحكيمي يبين تعدد طرق إن مالحظة

ختيار القانون الواجب التطبيـق ال اختيار لما ال يقوم األطراف ب ة الوطنية في هذا اال لطته السيادي الدولي و س قانون محدد و ال نظام محدد لتنازع القوانين يفرض عليه فكيـف يتـصرف المحكـم إذن ؟ نجـد األسـتاذ

LALIVE ـ ازع يضع قائمة لعدة طرق يستعملها المحكمون عند ممارسة استقالليتهم في اختيار قواعد التن

(3). LEXFORI ، يرى أن منطق التحكيم الدولي يسمح للمحكم الذي ليس له LALIVE: األستاذ

.بتطبيق القواعد التي ليست لها أية عالقة أكثر بالعقد لكن كذلك ليست لها أية عالقة إطالقا بهذا األخيرختيار األطراف و هـو اب القانون الواجب التطبيق في غيا كما يمكن كذلك للمحكم أن يلجأ في تحديد

في كون المحكم الـدولي يـذهب LALIVE التي تتجسد حسب فكرة األستاذ المباشرةما يدعي بالطريقة أو يمكن له بعد معالجة ،زع باللجوء إلى الطريقة المباشرة مباشرة إلى حل النزاع بدون العودة إلى قاعدة التنا ة أو تلك المتعلقـة و بعض األسانيد، بأن يطبق قانون الدول كل الظروف و بأخذ بعين االعتبار بعض العوامل

إلخ، أو يالحظ بأن العقد ليس له عالقة كافية بدولة معنية فهـو ال يطبـق إذن …، مكان اإلبرام بمكان التنفيذ .قانون وطنــي لكن يطبق المبادئ العامة للقانون أو أعراف التجارة أو كذلك قانون التجار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1993paris . J.D.G. Lle nouveau droit européene des contrats internationaux Antoine Kassis .:أنظر) 1(librairie Générale de droit et de Jurisprudence page 508.

509-510نفس المرجع السابق صفحة : أنظر )2( 512ع السابق صفحة نفس المرج: أنظر )3(

117

هذا التعدد في الطرق أو اتجاهات المحكمون الدوليون في تحديد القانون الواجب التطبيق في غيـاب .االختيار الصريح من قبل األطراف

لتي تفرض على المحكـم و هذا التعدد في الطرق والحلول في تطبيق التحكيم توضح غياب القواعد ا

عدم التوافق و النتيجة المؤسفة لعدم وجود قاعدة و أن المحكم يتحتم عليـه ، مما يبين نوع من إختيار معين (1) .إيجاد حل و الذي يسببه كما يريد عن طريق عدة وسائل

أيـضا إرادة محللـة ألن ت إتفاق إرادة األطراف هي ليس ال إرادة حقيقية و ال مفترضة و ليـس نإ

ير و هو ما يراه الفقيه، كون المحكم عند التحكيم ال يبحث األوضاع الذي حددت فيه اإلرادة ليس لها دور كب .عن إرادة األطراف عند التعاقد بل يبحث عن اإلرادة أثناء التحكيم و على األطراف إحترامها

DERAINES يستنتج مبادئ التنازع مثل تلك الموجودة في األنظمة الوطنية التـي نجـدها فـي ص مستعملة من طرف المحكمين بمثابة نماذج لتسبيب قـراراتهم و لـيس المبادئ العامة للقانون الدولي الخا

.لتطبيقها أي تبرير و إبراز مدى موضوعيتها

: غياب االرتباط بالقانون في إتفاقية روما حول التحكيم الدولي-ثانيا

هي عدالة ELECTIO JURISإن العدالة في التحكيم الدولي مع غياب القانون الواجب التطبيق ، العقد الدولي ليس لـه تـدوين فـي LEXFORI نوع آخر بدون مبادئ بما أن المحكم الدولي بدون من

إحتـرام في إطـار المحكم في موضوع النزاع يكون النظام القانوني بأساسه و أن القانون المطبق من طرف توضحه إتفاقية روما التـي النظام العام الذي يكون تحت رقابة قاضي الدولة التي ينفذ فيها القرار وهذا ما لم

قامت فقط بوضع مبادئ التنازع وتسطير الحدود التي يجب إحترامها عند تطبيق هذه المبادئ، و هذا مـا ال مادمت هذه العدالة غير مستندة على ،يؤثر على عدالة المحكم الدولي التي تحقق العدالة من طرف هذا األخير

ليس لها مكان أي دور في تحقيق العدالة أو تبقى بمثابة نموذج يمكن مبادئ قانونية بمعنى أن قواعد التنازع .إتباعه و يمكن عدم األخذ به

إن هذه النتيجة أحدثت في الفقه نوع من التخوف حيث أن إتفاقية التحكيم ال تدخل في مجال تطبيـق

عـض المواضـيع روما تركـت ب أن اتفاقية )M. RIGEAX( إال أنه حسب ما كتبهD) (½ إتفاقية روما .مفتوحة

فرغم وجود هذه اإلتفاقية إال أن المحكم الدولي عند أداء مهمته ال يخضع إلى أي قانون وطنـي وال .ألي إتفاقية دولية كانت

خاصةقية روما ناتج عن الطبيعة ال وفي األخير نستنتج أن عدم اإلحاطة بهذا الموضوع من طرف إتفا ن هذا النظام المدون فيه أنه عدالة بدون مبادئ مما يجعلها عدالة فريـدة لمهمة المحكم الدولي، وناتج أيضا ع

.من نوعهاأن مبتغى إتفاقية روما يذهب بعيدا عـن مـا هـو موجـود فـي ) M. RIGEAX( وكما يقول

التشريعات الداخلية ، ويالحظ أيضا أنه ليست بمغامرة أو محاولة بل أنها تركت المجـال لتـدخل القـانون لذي ينطلق من تشابه األنظمة الوطنية المختلفة لبعض الدول لدائرة بعض التـي تكـون مجموعـة المقارن ا

انون الخاص جهوية من الدول تكون فضاءا إقتصاديا موحدا تتفق على خلق جسم مختلط من مبادئ تنازع الق حتى يكون مقيـد ، لكن مختلف في نظر المحكم الدولي ألنه غير مقيد بمكان التحكيم كل هذا صحيح في ذاته

(2) .بالمبادئ المتفق عليها في هذا المكان ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

paris . J.D.G. Lle nouveau droit européene des contrats internationauxntoine Kassis A:أنظر): 1(1993. librairie Générale de droit et de Jurisprudence page 513.

516نفس المرجع السابق صفحة :أنظر )2(

118

رغم أن أخذ بعين االعتبار أنظمة التنازع الخاصة بفئة من الدول التي لها ظروف عقدية معينة عبارة همنـا عن إجراء قانوني بالنسبة للمحكم ويمكن أن يكون قانوني لكن غير ملزم ، إال أن اإللزامية هي التـي ت

ادئ التنازع في إتفاقية رومـا وهنا المحكم بنفسه هو الذي يقرر بكل سيادة إذا كان من القانوني اللجوء إلى مب .M( حتى ولو أخفق فقراره يكون معترف به وقابل للتنفيذ، هذا ما يبين أن ما ذهـــب إليـــــه و

RIGEAX ( كون العقد المتنازع فيه له إرتباط وثيـق من الصعب األخذ به لما ذهب إلى القول بأنه عندما ييكون ذلك صـعب نظـرا فبالدول التي شاركت في إتفاقية روما تطبق قواعد هذه األخيرة و بالنسبة للمحكم

ختيـار االقانون المختار في معظم األحيان، إال أن المحكم عنـد غيـاب إلتجاه المحاكم التحكيمية التي تطبق كما أن المحكـم ،تنازع التي تتضمنها إتفاقية روما التهرب عن تطبيق قواعد ال األطراف يجد نفسه ال يستطيع

أن يبين المبدأ الـذي الدولي غير مقيد بالمرور على قاعدة التنازع حيث يمكنه اللجوء إلى الحل مباشرة دون .، هذه أيضا تعتبر ميزة أخرى للتحكيم الدولي في القانون الخاصإستند إليه

عتراف بقرارات التحكيماإل : 2الفرع

اإلعتراف بقرارات : القرار التحكيمي حيث نقوم بتعريفه، وثانيا : سوف ندرس في هذه النقطة أوال .التحكيم لمعرفة ما هي شروط االعتراف، لنأتي في األخير إلى دراسة تنفيذ قرارات التحكيم

: تعريف الــقـرار التحكيمــي-أوال

قطة من خالل دراسة القواعد الخاصة المطبقة في نظام التحكيم الجزائري سوف نقوم بمعالجة هذه الن إذ نجد هناك الجزائري، ونظام التحكيم لغرفة التجارة الدولية وهذا وفقا للقانون 1983 مارس 27الفرنسي ل

:طريقتين يمكن أن نكون أمامها وهما -I-القرار وفقا إلتفاق األطراف:

، وفي هـذه الحالـة فاق األطراف وهو نادر الوقوع يقوم المحكم بتطبيق إت وهو القرار الذي بموجبه . لكن بشرط أن ال يكون متعارض مع النظام العام الدولين تطبيق تلك اإلرادة أو اإلتفاقيمك

: قانون اإلجراءات المدنية -1-

ال فاألطراف، من هذا القانون ال ينص على حاالت القرار وفقا إلتفـاق ) 451(رغم أن نص المادة .نجد هناك ما يمنع المحكمين من إدراج إتفاق األطراف على القرار التحكيمي

: نظام التحكيم الجزائري الفرنسي -2-

، هذا األخيـر لما تصل األطراف إلى اتفاق مشترك ( نظام التحكيم الجزائري فرنسي ينص على أن (1) ).يستخلص من قرار تحكيمي صدر وفقا إلتفاق األطراف

):I .C.C( نظام التحكيم في غرفة التجارة الدولية -3-

األطراف تتفق ، لما يكون المحكم ( كذلك نجد نظام التحكيم لغرفة التجارة الدولية التي تنص على أن ، فإن الواقعة تكون مستخلصة من قرار التحكيم الـصادر حـسب 10قد إحتفظ بالملف وفقا لعبارات المادة

).فإتفاق األطرا_________________________________________________________________

arbitrage'etat et l'entreprise Algérienne l'L Abderrahmane Boumedienne أنظر : )1 (208/ 207 page 1989 DAHLAB Alger commercial

119

II- القرار وفقا للقانون : : قانون اإلجراءات المدنية- 1

من قانون اإلجراءات المدنية تقر بإمكانية المحكم حـل النـزاع وفقـا ) 15( مكرر 458إن المادة زائري أو قانون دولة أخرى، التي تكون هذه األخيرة التي يمكن أن تكون قواعد القانون الج . للقواعد القانونية من القانون المدني ، إن القانون الجزائري لم يلزم بتبريـر أو ) 18(رته حسب نص المادة ااألطراف قد إخت

تسبيب القرار وفي المقابل نجد القانون الفرنسي نص على أنه تكون قابلة لإلبطال كل القـرارات التحكيميـة (1) . يكن ذلك متوفرالتي يجب أن تكون مسببة ولم

الخـارج ؟ إذا كان القرار التحكيمي قد صدر بالجزائر بدون تسبيبه، هل يمكن أن نقوم بتنفيذه فـي

، إذ أنه المهم أن يكون مطابقا للشرط الذي يقضي بعدم مخالفة حقوق الدفاع أو الحل فاإلجابة تكون باإليجاب وبذلك يمكننا أن نقـول بـأن الجهـات القـضائية ) الخاص بمعنى القانون الدولي (الذي يتعلق بالنظام العام

. الفرنسية ال يهمها البحث إن كان القانون األجنبي يمنح ضمانات متساوية لتلك المتعلقة بالتسبيب في فرنسا

تترك لكل دولة إمكانية تحديد درجة اإللتزام المتعلق بعـدم 1958بالنسبة لالتفاقية نيويورك لجوان .ت التحكيمتسبيب قرارا

أما فيما يخص إضافة رأي مخالف لموقف المحكم فال يوجد مـا يمنـع ذلـك فـي قـانون

لكن يمكن أن نأخذ بعين اإلعتبار رأي المحكم عندما يكون القانون الجزائـري المدنية الجزائري، اإلجراءاتكان القرار قـد صـدر من قانون العقوبات ، إذا ) 302( و ) 301: ( هو المطبق بدون مخالفة النصوص

(2) .فال شيء يمنع من أن يدلي برأي مخالف جزائري بتطبيق القانون األجنبي على اإلقليم ال

: نظام التحكيم الجزائري الفرنسي– 2

القانون الواجب التطبيق على النـزاع هـو المتعلـق ( ختيار لألطراف ألنه يقرر بأن اال يترك أي .في فقرتها الرابعة منه) 10(و هي المادة ) يـة المتعلقــة بالعقد بالمكان الذي تنفذ فيـه العمل

يتعلق األمر باإلحالة بصفة كلية و عامة للقانون الجزائري مع األخذ بعين اإلعتبار التبادالت التجارية

كـون لمـا ت إتفاقيات التجهيـز و العقود الخاصة بتنفيذ األشغال الجزائرية الفرنسية و هو ما نجده في مادة مركزها في اإلقليم الجزائري أما فيما يتعلق بالعقود الخاصة بالخدمات يجب أن نقوم بالتفرقـة فيمـا إذا مـا

(3). كانت قد حققت في الجزائر أو في الخارج

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

entreprise Algérienne 'L Abderrahmane Boumedienne : أنظر :)1 (208-207page 1989 dahlab Alger L’état et L’arbitrage commercial

631page 1967 Clunet 22/11/1966تسبيب قرار الغرفة المدنية لمحكمة الطعن الفرنسية :أنظر) 2( 208 صفحة : قنفس المرجع الساب::أنظر) 3(

120

في كل األحـوال، هيئـة : ( في فقرتها الخامسة من نظام التحكيم تنص على أن 10نجد مثال المادة تحتـوي " في كل األحـوال " و نجد عابرة ). بعين اإلعتبار نصوص العقد و األعراف التجارية > التحكيم تأخ

تناقضين، يجب أن نعتبر بأن نصوص على بعض الغموض، فإن تفسير هده المادة يمكن أن يؤدي إلى حلين م العقد و أعراف التجارة يجب أن تكون أولى عن القانون الوطني ألن نجد األطراف قد قامت باختيار وضـع

)1. (جانبا إختصاص القاضي الوطني و هو تكون وظيفته األساسية القانون الوطني المجال الدولي اإلسناد إلى قـانون في مجال التحكيم قانون إستقالل اإلرادة يجب أن يكون أولى ، في

.وطني ال يفرض نفسه بنفس الكيفية كما نجده في القانون الداخلي

يجب أن نقوم بالتفرقة بين كل من األعراف الدولية واألعراف الداخلية، أمـا األولـى تـستفيد مـن لقة بمادة القواعد المتع :خصوصية تمكنها بأن تكون معترف بها من قبل كل مجتمع المتعاملين الدوليين، مثال

تـؤدي ( ، و أما الثانية هناك كاتب كان يخشى بأن ) .C.C.I( ـرف القرض المستندي المقـررة مـن ط بالمجتمع التحكيمي بتفضيل أعراف التجارة السارية في معظم النشاطات المهنية بدون أن تكـون منـصوص

(2) .عليها إال إذا كان المتعامل الجزائري على علم بها

إن من بين المؤسسات الهامة نجد العقود تكون المناقشة بصددها بواسطة رجال تقنيين يكـون لهـم خبرة من جانب واحد فقط وهو الجانب القانوني، هذا ما يجعلنا نخشى من تفسير المبادئ التي تؤدي بتطبيـق

ك الحقوق التي يقرهـا القـانون ، إذ يتنازل بتل المتعامل الوطني ي الذي قد يكون ليس لصالح القانون الجزائر .الجزائري لصالح المتعامل األجنبي على حساب المتعامل الوطني

يرة، وهذا راجـع إلـى كـون معيـار إن التوطين القانوني في مجال التجارة الدولية يثير إشكالية كب (3) .ختيار هو أجنبي عن العملية التجاريةاال

ــــــــــــــــــــــ ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــl’entreprise Algérienne l’état et l’arbitrage commercial : Boumedienne Abderrahmane .:أنظر ): 1(

Dahlab ALGER 89. Page 209 Ali MEBROUKINE le règlement d’arbitrage algéro françaiأنظر : (2)

revue d’arbitrage 1986 page 218 entreprise Algérienne l’etat et'LBoumedienne Abderrahmane أنظر :)3 (

l’arbitrage commercial p. 212

121

III -القرار وفقا للتحكيم الحر : :قانون اإلجراءات المدنية-1

، فالقـانون ا تحدثنا عن المحكـم كمفـوض بالـصلح وهو ما سبق اإلشارة إليه في الفصل األول لم .الجزائري يسمح للمحكم بأن يتأسس كمحكم حر

: الفرنسينظام التحكيم الجزائري-2-

فهل هذا يدل على أن مثل هذه اإلمكانية على التأسيس وفقا للتحكيم الحر نصوص هذا النظام ال تنص : غير متوافرة ؟ إننا ال نظن ذلك وذلك على األقل لسببين

، ألن األطراف لما تمنح سلطة لصالح التحكيم الودي في عقد المهمة أو الوظيفة المكلف من جهة -أ-

ال يمكن ألحدهم بعد ذلك الدفع بعدم صحة هذه السلطة، وال نجد ألي سبب المحكمون الذين نقترح بها المحكم .عليهم مثال هذه السلطة قد يقوم برفضها أو حتى التفكير ولو للحظة برفضها

ه نظام التحكيم ، يمكن للمحكمين وبواسطة رخصة من األطراف مثلما يسمح ب ومن جهة أخرى -ب-

، بالنسبة للمحكمـين لعمل في إنجلترا في غياب التسبيب ، اللجوء إلى التطبيق الجاري به ا الجزائري الفرنسي يمكن لهم الفصل بدون تسبيب القرار ، في حين أن إتفاق األطراف ال يجب أن يكون مخالفا لقواعـد النظـام

(1). العام الدولي وقوانين الدفاع

رفة هل المحكم الودي يكـون مـرتبط بأعــراف يمكن أن نتساءل كذلك حول النقطة المتعلقة بمع . التجارة ؟ ونحن ال نوافق في هذه النقطة الرأي الذي جاء به األستـاذ بومديـن عـبد الرحمن

فاألستاذ مبروكين لما يؤيد كون األعراف تفرض على المحكم الحر، حقيقة نجد هذا األستاذ يستند إلى

التحكيم المتعلق بالتحكيم وفقا للقانون في حين أنـه يـشير إلـى أن من نظام ) 5(فقرة ) 10(مضمون المادة .التحكيم الودي ليس منصوص عليه في هذا النظام

إن إعادة األخذ بالتحكيم الودي في غياب التسبيب بإتفاق األطراف هو يمكن في غالبيتـه أن يرتـب

.راءات المدنية الفرنسي من القانون الجديد لإلج1497و 1496 : الشروط المقررة في المواد

):C C I( نظام التحكيم لغرفة التجارة الدولية-3-

المحكمين سواء كـان األعراف التجارية هي مفروضة على : يقر بأن ) C C I( إن نظام التحكيم ل ، مباشرة بعـد النص )5/13(، هذا ناتج عن كون هذا اإللتزام منصوص عليه كذلك في المادة محكم حر أم ال

، مع اإلشارة إلـى ) 4/13(، والتحكيم الحر )3/13( ى اإلحتمالين المتعلقـين بالتحكيــم وفقا للقانـون علالمحكم يتلقى سلطات التحكيم الحر إذا إتفق :، والتي تنص بأن )في كل األحوال (تطبـق ) 4/13(أن المـادة

.األطراف على منحها له

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــarbitrage'etat l'entreprise Algérienne l'L Abderrahmane Boumedienne أنظر :)1 (

213 page 1989 Alger DAHLAB commercial

122

:اإلعتراف بقرارات التحكيم : ثانيا

علقـة بـاإلعتراف بـالقرار التحكيمـي بدراسة الشروط الضرورية المت سوف نقوم في هذه النقطة .باإلستعانة بالنصوص الواردة في قانون اإلجراءات المدنية والقانون االتفاق

في معظم الحاالت نجد كل اإلتفاقات تربط كل من اإلعتراف والتنفيذ، هذين الـصنفين ال يمكـن أن ن قد يحدث وأن طرفا في العقد الذي يعيشا ولو مرة واحدة على األقل حياتهما الخاصة منفصلة عن الثاني، لك

.يرغب في أن يكون القرار الذي صدر لصالحه معترف به فقط بدون أن يهتم بتنفيذه -I-شروط االعتراف بالقرار التحكيمي :

، وما يمكن أن نالحظه هو لدولي يجب أوال أن يكون موجودا لكي يعترف بقرار تحكيمي في المجال ا ، ونجـد تحوي على تعريف القرار التحكيمـي 1958 المدنية وال إتفاقية نيويورك ل أن ال قانون اإلجراءات

ي صـدد النزاعـات المتعلقـة في المقابل تطبيقها غير مقيد بقرارات التحكيم الصادرة ف 1927إتفاقية جنيف .، إذ يمكن أن يتعلق األمر بعالقات تعاقدية وغير تعاقديةبالعقود

قيد وفقا لبعض المعايير، فيجب من جهة أن نكون أمام نـزاع مترتـب لكن اتفاقية نيويورك وضعت

، )3 فقرة 18المادة (عن عالقات قانونية تكون ذات صبغة تجارية حسب القانون الوطني للدولة المستقبلة له ومن جهة أخرى يمكن لكل دولة أن تقيد اإلعتراف فقط بالقرارات الصادرة على إقليم دولة أخـرى تكـون

(1) .ونجد الجزائر قد طبقت القيدين أو الشرطين معا) 3/1المادة(ي هذه االتفاقية عضوة ف

، فنجـد 1958 جوان 10وفيما يتعلق بشرط إثبات وجود القرار وبتطبيق كل من إتفاقية نيويورك ل يثبت وجود قـرار تحكيمـي ( من قانون اإلجراءات المدنية الجزائري تنص على أنه 18 مكرر 458المادة

، )قديم األصل مرفقا بإتفاقية التحكيم أو بنسخ من هذه الوثائق تتوفر فيها الشروط المطلوبة إلثبات صـحتها بتوإذا كان لسبب أو آلخر لم يتمكن المعني من الحصول عليها ، يجب في هذه الحالة أن يقوم بتقـديم وثـائق

. مصادق عليها

ا هو الحل إذا كانت تلك الوثائق محـررة بلغـة ، هو م الذي قد يطرح نفسه في هذه الحالة و السؤال ليس لغة القاضي أي أجنبية ؟ فرغم أن المشرع الجزائري ال يعطي أي توضيح حول هـذه النقطـة ، لكـن

، أو ص على أنه إذا كـان القـرار المعنـي و التي تن 2فقرة ) 4(بالعودة إلى إتفاقية نيويورك و في مادتها ، فإنه على الطرف المعني و الذي له مصلحة مية للدولة سوف ينفذ على إقليمها رساإلتفاقية لم تحرر باللغة ال

في تنفيذه أن يقوم بترجمة تلك الوثائق بتلك اللغة، أن تكون الترجمة مصادق عليها من طرف مترجم رسمي (2) ).أو محلف أو عون دبلوماسي أو قنصلي

تراف بتنفيذ قرار التحكيم الدولي في الجزائر إال ، فإنه ال يمكن اإلع وإلى جانب الشرط السالف الذكر

لية إذا أثبت يتم اإلعتراف في الجزائر بالقرارات التحكيمية الدو ( 17مكرر 458 إذا كان حسب نص المادة ).، و كان هذا اإلعتراف غير مخالف للنظام العام الدولي المتمسك بها وجودها

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ arbitrage 'etat l'entreprise Algérienne l'LBoumedienne Abderrahmane أنظر :)1 (

commercial DAHLAB Alger 1989 page 214 12page (OPU 1999 arbitrage commercial international en algérie'l eddine -TERKI Nour(: نظرأ) 2 (

123

نجـد باسـم مـصلحة إذ: و بالتالي نالحظ بأن المشرع الجزائري جاء بتحفظ متعلق بالنظام العام ، تمنع أحكام القـانون خاصالماليات العمومية و الخلف العام و ال ، العمال و المستهلكين ( المجتمع الضعفاء،

مخالفة القوانين التابعة للنظام العام ، األخالق ، بإتفاقيات خاصة ،غير أن هذا ) 97 و 96المادتين ( المدني .المفهوم الخاص بالنظام العام ، غير واضح المعالم ، من الناحية القانونية السيما فيما يخص العقود الدولية

، إنه من الضروري البحث عن العناصر المحـددة وبة بطريقة جيدة الصعلكي يمكن لنا محاصرة هذه

.لبنية النظام في القانون الداخلي

، و كيف نعرف أن نص لـه ديد كون هذه القاعدة ذو طابع عام ما هي إذن المؤشرات التي تسمح بتح (1) :ذو طابع عام و غير قابل لمخالفة اإلتفاقية ؟ يمكن أن نذكر مؤشرات عديدة

. في حالة مخالفة متضمنة عقوبةم التشريعية إال األحكا ال يمكن مخالفة إتفاقيا:نصوص العقوبات

يتضمن القانون التشريعي في معظم األحيان علـى أحكـام : التدريج الهرمي للنصوص القانونية •

.ملزمة بالمقارنة مع قانون ذو إختصاص تنظمي

أنه ذو تطبيق فوري يحوز بـذلك علـى سـلطة نص ذو تطبيق فوري ، بحيث لما يشير النص • .كبرى

.النص الذي يقضي ببطالن اإلتفاقية المخالفة •

اإلعتراف بالمعاقبة من قبل القاضي •

صيغة أو عبارة النص •

:أما فيما يخص إقامة مفهوم للنظام العام الدولي ، فيتطلب ذلك أن

(2) .صصه دولة ذات سيادة لمثل هذا العقد يعد العقد الدولي التابع للنظام العام ، نظام عام تخ •

، نظريا كل األحكام التي يجب أن تحترمهـا L’OPIEيتضمن النظام العام االقتصادي الدولي •

.العقود ال سيما تلك التي تحافظ على المصالح اإلستراتيجية للدولة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 8page (séminaire sur les contrats internationaux Actes du 2000 : UNICOM(ظرأن :) 1 (

9 ص 1نفس المرجع مع : أنظر (2)

124

أن الدولـة لـن العام من قبل طرفي العقد و الحكم، إذ وفي هذا السياق ، يجب أن يحترم هذا النظام .ترم هذه األخيرة إذا لم تحالعامة من أجل تنفيذ حكم تحكيميترجع أبدا للقوة

أنه من المستحسن إحترام و األخذ بعين اإلعتبار النظام العام الدولي للبلد الذي لذلك يرى المحكمون

.سوف يتم تنفيذ القرار التحكيمي في إقليمه

الذي على المتعاقدين احترامه في إطار عقد دولي هو L’OPIE أن النظام العام االقتصادي الدولي :خاص بالبلدان التالية عامة ذلك ال

الدولة التي يعد قضاتها مختصين بمقتضى شرط اإلختصاص، وفي هذه الحالة يطبـق قاضـي •

. الدولة التي تصدر قراراته بإسمهاO P I Eالعقد المسمى كذلك قاضي المحكمة نظام .لبلدان التي تم فيها تنفيذ العقدالبلد أو ا • .طالبة بأمر تنفيذ الحكم التحكيمي المفي حالة التحكيم على الدولة أو الدول •في حالة غياب الشروط الخاصة باالختصاص الدول التي تعد رعاياها طرف، إذ أن قضاة هـذه •

مفهـوم نـشاء عقد من أجل تجنب أي جدال في إ البلدان بالتحديد سيعرفون نزاعات ناشئة عن ال ط عقـدهم مـع إحتـرام شـرو فـي عليـه نصالللنظام العام للعقود الدولية، على األطراف

.O P I Eالقواعــــد المطبقة ل

II -التفرقة بين القرار الداخلي والقرار األجنبي:

، ونحن نعلـم جنبي في مجال اإلعتراف والتنفيذ بصفة عامة قد نقوم بالتفرقة بين القرار الوطني واأل تشكيلة التحكيم وتنظيمـه أو العناصـر بأن هذه التفرقة تكمن في األخذ بعين اإلعتبار العناصر المتعلقة إما ب

.، وتجدر اإلشارة إلى أن هذه التفرقة قد رفضت في األنظمة القانونية لبعض الدولعهالمتعلقة بموضو

، وهذا راجع إلـى أن معظـم عناصـر للمعيار اإلقليمي ال يفقد نجاعته في الحقيقة نجد النقد الموجه يكون لها أية عالقة مع العناصـر الواقعيـة أو قـانون العالقـة اإلسناد اإلقليمي غالبا ما يكون بصدفة وال

مثل النقطة المتعلقة بالمكان المأخوذ في هيئـة ( التنازعية، وفي بعض األحيان يكون اإلسناد صعب التحديد ).التحكيم

: القـرار الداخـلي-1-

لذي يكـون فقــط داخلـي، إن نصوص إتفاقية نيويورك باعتبار أنها ممكنة التطبيق على القرار ا والدول المنضمة إلى هذه اإلتفاقية قد تعهدت بتطبيق نصوصها ما دام أن القرار يستنبط أصله من خالف بين

، إتفاقية تعرف القواعد المادية التي تكون تفـرض نفـسها ) 1 الفقرة 1المادة ( أشخاص طبيعية أو معنوية ، الجزائر كذلك تعهدت بتطبيق هذه اإلتفاقية لكن بـشرط أن إحتياطيةعلى الدول ال يمكن لها إضافة شروط

(1) ) .خالفات بين أشخاص طبيعية ومعنوية ( يكون مصدر القــرار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ état'entreprise Algérienne L'LBOUMEDIENNE Abderrahmane أنظر)1(

et L’arbitrage commercial DAHLAB ALGER 1989/PAGE215

125

دول أين يكون التنفيذ إلزامــــي فمثال الطرفان اللذان يكون لهما موطن أو مقر إقامة معتادة في ال عيـار خـاص ، فذلك ال يمكن أن يبرر رفض تطبيق اإلتفاقية ولو كان الم أو تكون األطراف تحمل جنسيتها

بإسناد القرار وليس متعلق باألطراف، كما يجب أن نشير إلى أنه كذلك الوطنيون والمقيمون أو الـذين لهـم ، ويجب قبول اإلستفادة من تطبيق هذه األخيرة موطن في الدول ليست طرف أو عضو في اإلتفاقية يمكن لهم

القرار التحكيمي يمكن له دائمـا أن يثيـر الحل خاصة وأن القاضي الجزائري الذي تطرح أمامه مسألة تنفيذ مثـل ( المشكلة المتعلقة بالنظام العام السالفة الذكر ألجل رفض القرار الذي يكون متناقض مع النظام العـام

(1) ). خرق القواعد الضريبية اآلمرة

لقـانون لكن هذا ال يمنع طرف في العقد أن يبحث عن القيام بتنفيذ قرار بإمكانيـة طلـب تطبيـق ا

نصوص هذه اإلتفاقية ال تمنـع أي طـرف ( إن إتفاقية نيويورك نجدها تنص على أن فبالفعل الجزائري، و وفي الحدود جاللمطبق على قرار التحكيم في الم معني من تطبيق القانون الذي يمكن أن يختاره لكي يكون ا

7المـادة ) ( ر ممكن التطبيق على إقليمها المقبولة من طرف التشريع أو اإلتفاقيات الدولية التي يكون القرا وعلى المدعي أن يأتي بدليل على وجود القرار بإستصدار هذا األخير من المحكمة ولو أن هذا ال ،)1الفقرة

يعد شرط إلزامي قي النص، الطرف المعني دائما والذي يكون له مصلحة في اإلعتراف بقـرار يمكـن أن (2) .م لكي يسمح للقاضي بممارسة مراقبة أقل درجةيؤدي إلى وجود إتفاقية التحكي

:القـــرار األجنبـــي -2-

مكرر 458 هو معيار جغرافي إذ نجد المادةون اإلجراءات المدنية الجزائريةالمعيار الذي أخذ به قانك بها وجودها، يتم اإلعتراف في الجزائر بالقرارات التحكيمية الدولية إذا أثبت الشروط المتمس: ( تنص 17

و كان هذا اإلعتراف غير مخالف للنظام العام الدولي و بنفس الشروط تعتبر قابلة للتنفيذ في الجزائر ، مـن لدن رئيس المحكمة التي صدرت هذه القرارات في دائرة إختصاصها أو من رئيس محكمة محل التنفيـذ إذا

). كان مقر محكمة التحكيم موجود خارج تراب الجمهورية

حكمة المكان الذي صـدر فيـه يمكن إذن أن نستنتج بأن القرار الداخلي هو من إختصاص رئيس م الحظ نجده ) اسعد( ، في حين أن القرار األجنبي هو من إختصاص رئيس مكان تنفيذ القرار، فاألستاذ القرار

دم اإلختـصاص ن يفضلون اللجوء إلى تشكيل محكمة لتجنب صدور أمر بع وفي هذا الصدد بأن هناك محام فهـل ال يجـب أن تتبـع القـرارات ، 1988 جوان 10لكن نجد بعدها جاءت إتفاقيــــة نيويورك ل

بواسطة أمر من قاضي حيادي ( األجنبية نفس الشيء مع القرارات الوطنية و يسهل االعتراف بها و تنفيذها فة الـذكر نجـدها تـنص علـى أن ؟ كذلك اإلتفاقية الـسال ) و ليس بقرار صادر من طرف تشكيلية وطنية

(3). اإلختصاص يجب أن يكون لرئيس الهيئة القضائية و ليس لهيئة التحكيم

لكن القرارات األجنبية ال تتلقى كلها التنفيذ في اإلقليم الجزائري ألنها عبرت عن نوع مـن الـتحفظ التحكيمية الصادرة على إقليم الدولـة وهو المتعلق بالتعامل بالمثل، فالجزائر نجدها ال تعترف إال بالقرارات

التي تكون متعاقدة، كما نجد كذلك بأن الجزائر عبرت عن التحفظ أمر متعلق بعدم تطبيق اإلتفاقية إال علـى 3الفقـرة 1المادة ( النزاعات المترتبة عن العالقات القانونية التي تعتبر تجارية في نظر القانون الجزائري

). ات التي جاءت بها الجزائر في الملحق من اإلتفاقية و التحفظ

état'entreprise Algérienne L'LBOUMEDIENNE Abderrahmane أنظر)1(

216PAGE /1989 DAHLAB ALGER et L’arbitrage commercial و نفس ص ) 1( نفس المرجع مع (2)

و نفس ص ) 1( نفس المرجع مع (3)

126

إن المدعي يجب أن يستصدر وثيقة مكتوبة للقرار أو نسخة أصلية متوافرة على الشروط الالزمـة، وأصل اتفاقية التحكيم أو نسخة تحوي على كل الشروط الضرورية، أما إذا كانت هذه الوثيقة محـررة بلغـة

أن يقوم بترجمته بتلك اللغـة ويـصادق أجنبية ليست لغة مكان تنفيذه فالقاضي األجنبي يجب في هذه الحالة (1). عليها من قبل مترجم محلف أو عون ديبلوماسي أو قنصلي

هل الرسمية تطبق على القرار الـصادر قبـل : وتجدر اإلشارة إلى أن هناك سؤال يطرح نفسه وهو

وجد هناك شـك حـول اإلنضمام إلى اإلتفاقية ولم تنفذ بعد ؟ إن األعمال التحضيرية لإلتفاقية توضح بأن ال ي .غاية تطبيق األثر الرجعي لها

ونجد البعض كان متجه إلى القول بأنه كون المشرع الجزائري لم يقم بنشر إتفاقيـة نيويـورك فـي الجريدة الرسمية إال أخيرا أدى بهم إلى التفكير بأن ذلك النسيان الذي لم يكن في أي من األحوال إرادي ، أن

طبيق تلك اإلتفاقية ، لكن الحل يكون في هذه الحالة هو تطبيقها ولو لم تنـشر فـي ذلك يلزم القاضي بعدم ت (2).الجريدة الرسمية

والسؤال الثاني يكمن في معرفة اإلختصاص في مجال القرار الدولي بسبب عدم وجـود أي تقنـين

بمخالفـة قواعـد قـانون حول التحكيم الدولي للممارسات العملية أو التطبيقية، ولتدخل االتفاقيات الدوليـة أو ) C C I(اإلجراءات المدنية، مثال إذا تصورنا قرار صدر في الجزائر وفقا لتحكيم مؤسس علـى نظـام

، فما هو التكييف الذي سوف نعتمد عليه؟ 1983 مارس 27على أساس اإلتفاق الجزائري الفرنسـي فــي ر الجغرافي أو نكتفي فقط بالفـصل فيمـا إذا كـان و ما هو الحل المطبق بالنتيجة ؟ فهل نأخذ بتطبيق المعيا

القرار هو قد صدر وفقا لقانون اإلجراءات المدنية الجزائري أو وفقا لقوانين أو قواعد أخرى؟ ونتساءل فيما وهو سؤال ذو أهمية بالغة خاصة وأنه لما كانـت القواعـد ؟إذا كان المعيار الجغرافي قد إستطاع أن يعيش

، إذ نجد فإن األمر أصبح مختلف (3) كان المطبق على التحكيم الذي يكون مقره في الجزائر والقانون الجزائري التطبيق العملي يؤكد لنا بأنه أكثر فأكثر ما نجد التحكيمات الصادرة في الجزائر والتي تحكمها قوانين ليـست

.جزائرية بل أجنبية

تنفيــذ قـرارات التحكيــم : 3الفـرع

التي يمكن أن تترتب عن القرار التحكيمي هي ترتيب اإللتزامات المتعلقة بالتنفيذ، وذلك إن أهم اآلثار .يكون إما على عاتق الطرفان أو أحدهما فقط

وتجدر اإلشارة إلى أن التنفيذ يمكن أن يظهر على شكلين أو صنفين وهمـا الـواردين فـي قـانون فـي 16 مكـرر 458يما هو وارد في نص المـادة يتمثل الصنف األول ف اإلجراءات المدنية الجزائري، و

17 مكـرر 458في حالة غيابه يأمر بالتنفيذ اإلجباري حسب المادة فقرتها الثالثة وهو التنفيذ االختياري، و .والتي سوف ندرسها في النقطة الثانية والمتعلقة بشروط تنفيذ القرار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ : état'entreprise Algérienne L'LBOUMEDIENNE Abderrahmane أنظر)1(

et L’arbitrage commercial DAHLAB ALGER 1989/PAGE 218 والصفحة) 1( نفس المرجع مع (2) 219 صفحة ) 1( نفس المرجع السابق مع (3)

127

:ـاف التنـــفــيــــذ أصـــنـ-أوال

:هما صنفان ، الصنف األول هو التنفيذ االختياري أما الصنف الثاني يتمثل في التنفيذ اإلجباري :التنفيـــذ االختياري -1-

إن في التطبيق العملي للتحكيم التجاري الدولي في غالبية األحيان يكون القرار التحكيمي الذي يفصل ف، إما تنفيذ إختياري من قبل الطرف الذي حكم ضده، بهذه الطريقـة كـان تنفيـذ في النزاعات بين األطرا

قرارات التحكيم الصادرة في مواجهة المؤسسات العامة الجزائرية بدون تدخل القاضي وهذا التنفيذ االختياري .مبرر بعدة نقاط

ون وفقـا لنظـام يـنظم يك أن ، التحكيم الدولي يمكن له أوال من جهة اإلرادة المشتركة لألطراف ف-

، 1983التنفيذ بقوة القانون للقرار التحكيمي وهو الحل المأخوذ به في نظام التحكيم الجزائري الفرنـسي ل المرسوم الرئاسي رقـم ( ، مثال يع اإلستثمار األجنبي في الجزائر وكذلك في عدة إتفاقيات ثنائية لحماية تشج

، ونجد كذلك هذا التنفيذ بقوة القانون ونجده كذلك في ) وفرنسا ينص على اتفاقية مبرمة بين الجزائر 01/94وكذلك مع صرامة نظـام التحكيــم ل ) I C I R D (بإنشاء 1965مارس 18اتفاقية واشـنطـــن ل

)C N U D C I ( و ل)C C I. ( (1)

وة القانون للقرار إن في غالبية األحيان هي التي تضع نص في إتفاق التحكيم الحر ويتعلق بالتنفيذ بق .المرتقب صدوره

ونجدها كذلك قد تخضع للتنفيذ اإلختياري للقرار التحكيمي لما تكون رغبتها هي الحفاظ على عالقات

.ا هو عابر وبسيط يمكن تجاوزه، وترى بأن الخالف الذي كان بينهأعمالهانتمـي إليهـا، ي طرف الدولة التي ليه من والسبب األخير يعود إلى تخوف التاجر من إحتمال تسليط عقوبة ع

لذلك يفضل اللجوء إلى التنفيذ االختياري، لكن رغم ذلك فإننا نجد بعض الحاالت يكون اللجوء لتنفيذ القـرار .بواسطة تدخل القاضي المنفذ

: التنفيـــذ اإلجــباري للقــــرار-2-

باري التي تلي مراحل إجراءات التنفيـذ في حالة عدم وجود تنفيذ اختياري يمكن أن نقوم بالتنفيذ اإلج : و نجد في هذه الحالة سؤاالن قد يطرحان واللذان لهما أهمية بالغة و سوف نحاول اإلجابة عنهما و هما

والثاني يتعلق بتوافر الشروط اإلعتراف لتنفيذ القرار األول يتعلق برفع الدعوى أمام القاضي المنفذ ، .التحكيمي

قاضي التنفيذ من قبل الطرف الذي تكون له مصلحة يطرح فيها األشكال متعلق إن رفع الدعوى أمام من قانون اإلجراءات المدنية هـي ) 2(لفقرة 17 مكرر 458 بتحديد القاضي المختص، و نجد نص المادة

.التي تفصل في هذا اإلشكال بالتفرقة فيما إذا كان القرار جزائري أو أجنبي

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 126page 1999 OPU arbitrage commercial International en Algérie'Leddine -TERKI Nourأنظر:)1 (

128

فلما يكون القرار التحكيمي جزائري و يقصد بذلك مقر التحكيم الذي قام بإصداره يقع فـي الجزائـر لتي صدر في دائرتها قرار التحكيم، في هذه الحالة نالحظ بأن وهي تصرح بتنفيذ من طرف رئيس المحكمة ا

، فهي ال تأخذ بعين اإلعتبار الحالـة الجغرافيـة لمـوطن المختص يكون بتركيز مقر التحكيم تحديد القاضي .الطرف المعني الذي يكون طلب منه بتنفيذ القرار

الختصاص ألمـر التنفيـذ اإلجبـاري في المقابل إذا كان مقر التحكيم كان خارج اإلقليم الجزائري ا

(1). للقرار يكون من إختصاص رئيس المحكمة الذي يكون القرار منفذ في دائرة إختصاصه

:شروط التنفيذ : ثانيا

الـصيغة ( لكي يمكن أن يصبح القرار التحكيمي منفذ، يجـب أن يتحصـــل على ما يـدعى ب لموازنة بين القرار وشروط معينة و التي نجدها تفرض نفسها القضاة الجزائريون سوف يحاولون ا ) التنفيذية

.سواء على األطراف أو على القضاة

ختيار الطرف الذي له مصلحة في التنفيذ إذا كـان يريـد تنفيـذ القـانون اونستعين في هذه الحالة ب أو النصوص المتعلقة بإتفاقية نيويورك ؟) قانون اإلجراءات المدنية (الجزائري

الجزائري تنفيذ القرار عن طريق منح الصيغة التنفيذية من طرف قانون اإلجراءات المدنية: ة األولىالحال

جـوان 10كمبدأ فإن اإلعتراف وتنفيذ القرارات التحكيمية هي مكرسة في كل من إتفاقية نيويورك ل (2). 1988ئر في ألجنبية التي انضمت إليها الجزاعتراف و تنفيذ قرارات التحكيم األجل اإل 1958

إن هذه اإلتفاقية لم تذكر طرق الطعن ضد قرارات التحكيم الدولية كما نجد كذلك المشرع الجزائري

السالف الذكر لم يذكر في قائمة القوانين التي أعتمد عليها إلعـداد هـذا 09/93في المرسوم التشريعي رقم .نضمام إلى إتفاقية نيويورك التي تتضمن اإل 233/88 المرسوم رقم ، 09/93المرسوم

و تجدر اإلشارة إلى أنه ال يمكن أن يصبح القرار األجنبي الصادر خارج اإلقليم الجزائري منفذ فـي الجزائر إال إذا تحصل على الصيغة التنفيذية، في حين أنه في الفرضية الثانية فإنه يكون لرئيس المحكمة في

.لمختص الدائرة التـي صدر فيـهـا القرار هو ا

تكون قرارات المحكمين قابلة للتنفيذ بموجب أمر صـادر عـن : ( 20مكرر 458وتنص المادة رئيس المحكمة بذيل أصل القرار أو بهامشه و يتضمن اإلذن لكاتب الضبط بتسليم نسخة رسمية منه ممهورة

).بالصيغة التنفيذية

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ page 1999OPU arbitrage commercial International en Algérie 'Leddine -TERKI Nour 127أنظر:)1 ( 1256 صفحة 48 الجريدة الرسمية رقم 1988 نوفمبر 5 المؤرخ في 233/ 88المرسوم رقم : أنظر(2)

129

23مؤرخ في ) جارية و البحرية الغرفة الت ( قرار صادر عن المحكمة العليا : و في هذا الصدد نجد رقـم 32463: من جهة ثانية ،ملف رقـم ) ب ( مــن جهـــة و ) أ ( ،قضية بين 1984جوان

147: الفهرس

الذي أمر بموجبه المجلس القضائي بتيزي ، 1982 أفريل 19طعن بالنقض في قرار ) أ(حيث أن يذ حكم صادر ضده ، عن محكمـة بوفييـــه بفرنـسا وزو عند فصله في اإلستئناف المعروض عليه بتنف

لكن حيث أن هذا الوجه الرابع ( و كان الحل القانون للمحكمة العليا كالتالي 1972 جوان 20بتاريــــخ إلستظهار بـشهادة ) أ(ينقد المجلس القضائي بتيزي وزو من جهة أخرى على عدم إفتراضه على الزوجيين

، في حين أنه قد رد على هـذا فـي 1972 جوان 20فييه فرنسا الصادر في عدم إستئناف حكم محكمة بوقد وضع على سند التبليغ عبارة تشهد على ) بوفييه(الوجه الثاني مع اإلشارة إلى أن رئيس فلم كتاب محكمة

. اآلنف الذكر ، لم يطعن فيه بطريق اإلستئناف 1972 جوان 20أن حكم

كم بدفع الفائدة المتفق عليها ، قد أجيب على هذه النقطة في الوجه الرابع حيث أنه و في ما يتعلق بالح ) 1(. بالتال ، وجه زائد

المحكمة العليا ينقض و إبطال القرار الصادر عن المجلس القضائي بتيزي وزو فـي قامتلذلك فقد

ئر ، بخصوص دفع فائـدة من فرنسا في الجزا) أ( و لكن بالنسبة لتنفيذ ما حكم به على 1982أفريل 19فحكم بأنه ) فرنسا( من محكمة بوفييه 1972 جوان 20 المنطوق بها في القرار الصادر في 12%قدرها

)) 2(ال داعــي لإلحالة

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 149صفحة 1989 السنة 1العدد : أنظر المجلة القضائية : (2) و(1)

130

:الشروط األخرى : الحالة الثانية : مراقبة صحة إتفاق التحكيم -1-

له الحق فـي التأسـيس كما ء رأيه حول صحة إتفاقية التحكيم المحكم الدولي كانت له فرصة إلعطا .، و التي تمنح إمكانية توضيح المشكلة المتعلقة بالتنفيذ الالحق للقرار بتدخلهحول إختصاصه، إن إتفاقية نيويورك لم أهلية األطراف للجوء إلى التحكيم األول الذي قد يطرح هو المتعلق ب المشكل

(1): تفصل في هذا المشكل إذ نجدها قد جمعت بين عدة عناصر يمكن تطبيقها في هذا المجال

.القانون الشخصي لألطراف و الذي يتناقض مع أهمية أحد األطراف للجوء إلى التحكيم •، القانون المختار من قبل األطراف أو حتـى على العناصر الجوهرية لإلتفاقية ن المطبق أو القانو •

في غياب إشارة إلى هذا القانون مكان صدور القرار •

يجوز لكل شخص أن ( قانون اإلجراءات المدنية نجدها تنص على أن 442أما بالنسبة لنص المادة ).يطلب التحكيم في حقوق له مطلق التصرف فيها

و ال يجوز في التحكيم في اإللتزام بالنفقة و ال في حقوق اإلرث و الحقـوق المتعلقـة بالمـسكن و

.الملبس و ال في المسائل المتعلقة بالنظام العام أو حالة األشخاص و أهليتهم

تجارية و ال يجوز لألشخاص المعنويين التابعين للقانون العام أن يطلبوا التحكيم ماعدا في عالقاتهم ال .الدولية

لمعنوية التابعين فنجد المشرع الجزائري في هذا النص قد قيد اللجوء إلى التحكيم بالنسبة لألشخاص ا

أن تكون عالقاتهم خاصة بالتجارة الدولية بعدما كان يمنعهم بصفة مطلقة من اللجوء إلـى ، على للقانون العام .التحكيم الدولي

دولي الخاص المادية يمكن أن توضع في بعض األحيان جانبـا مـع وتجدر اإلشارة إلى أن قاعدة ال

القاعدة المادية الداخلية التي تعتبر مصدرها و هذا ما يؤدي بنا للوصول إلى الجدال الذي نشأ في فرنسا حول ، الفرع األول للغرفة المدنية GALAKIS و هو قرار بين الخزينة العمومية ضد GALAKISقضاء

، و تجدر اإلشارة إلى أن القانون الذي يكون متعلق بمكان إصدار القرار ال 1966 ماي 2ن ل لمحكمة الطع .يكون إال بصفة احتياطية

( أما المشكل الثاني فيتعلق بشكل إتفاقية التحكيم ، نجد في هذا الصدد إتفاقية نيويورك تنص على أن خضاع التحكيم الخالفات أو بعض الخالفات التي تنشأ اإلتفاقية المكتوبة التي وفقها يكون األطراف ملزمون بإ

(2)). 2 فقرة 2المادة ( أو نشأت بينهما حول العالقة الموجودة مع القانون المختار

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ BOUMEDIENE Abderrahmane page 221 أنظر المرجع السابق-)1( 222أنظر نفس المرجع السابق صفحة ) 2(

131

و نقصد بإتفاقية مكتوبة شرط تحكيمي مدرج في العقد أو اتفاق موقع عليه من قبل األطـراف، هـل و يمكن ذلك كتابة لقانون الجزائري يشترط لقد بيننا أن ا ؟يمكن أن نقول أن القبول الصريح أو الضمني كاف

.أن يكون قابل لإلبطال إذا لم يتوفر : صحة تشكيل هيئة التحكيم و اإلجراءات-2-

اتفاقية نيويورك تنص على أن تكون قابلة للرفض كل قرار يصدر في حين أن تشكيلة هيئة التحكـيم ية و لم يكن مطابق لمكان أو اإلجراء التحكيمي ليس مطابق إلتفاقية األطراف، أو في حالة غياب وجود إتفاق

(1)). 1 الفقرة 5المادة ( الدولة التي أخذ كمقر التحكيم فـي إقليمها

حيث نالحظ بأن اتفاقية األطراف هي أولى عن قانون مقر التحكيم، هذا يميل إلـى إتجـاه القاضـي المحضة تجاوز و بصفة كاملـة بتشجيع التحكيم العابر األوطان و ذلك ال يعني أنه بإمكان األطراف بإرادتها

).مخالفة نظامها العام( كأن يكون الحل يمكن إبطاله من طرف الدولة التي صدر فيها ،كل قانون وطني : صحة القرار-3-

لقرار الذي سـوف يـصدر فـي ، فال يمكن متابعة تنفيذ ا كأول مرحلة أن يكون القرار حديث يجب يمكن أن ينفذ في بلدها النسبة لألطراف بعبارة أخرى صيغة اإللزام ب ، كما يجب أن يكون القرار له المستقبلة بين الطعـن العـادي و ، ونحن نكون عادة أمام التفرق من إتفاقية نيويورك ) 1 فقرة 15المادة ( األصلي

ـ الغير عادي د ، فاألول نأخذ بصدده بعين اإلعتبار الطابع اإللزامي للقرار إما يكون متعلق بآجال قـصيرة بعرة الوقوع و هي دئناف ، هذه الحالة الثانية هي نا تحكيم اإلست رار أو أمام قضاء وطني وإما محكمة إصدار الق

. غير مطبقة ألنها مخالفة حتى لتفكير التحكيم

هذا الطابع اإللزامي يبين أنه إما أن تكون األطراف قد أثارته أو أن نظام التحكيم الذي إختارته لكـي نزاعها يكون ينص عليه ، أو أن القانون الوطني الواجب التطبيق ينص على نزاعها يكون يكون مطبق على

ينص عليه ، أو أن القانون الوطني الواجب التطبيق ينص على مضمونه ويبقى مـن إختـصاص الهيئـات القـضاء القضائية التي أمامها طلب تنفيذ القرار للتأسيس على إبطال أو إلغاء القرار في بلـده األصـلي، و ب

ULTRA PETITAبصحة الرفض فهو يؤكد أن المحكم حقيقة لم يقم بتجاوز سلطاته بالحكـــم وفقا مثال لكن نجد أن المراقبة ال يمكن أن تؤدي إلى إستبدال قرار القاضي الخاص بالنظام القضائي بالقرار الذي

(2). يصدره المحكم

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ BOUMEDIENE Abderrahmane page 222 أنظر المرجع السابق-)1( 223أنظر نفس المرجع السابق صفحة ) 2(

132

.في حين أن القاضي الذي يقوم بالتنفيذ يمكن أن يقبل إال بالتنفيذ الجزئيا بالنقاط األخرى من قبل القاضي الذي يقوم بالتنفيذ فسوف نقوم بدراسة النقطـة المتعلقـة وإذا أخذن

، و أخيرا حـصانة القـضاء و ) ب(، و كذلك مطابقة القرار للنظام العام الدولي الجزائري )أ(بتحكيم النزاع (1) ).ج(التنفيذ للدولة األجنبية

: تحكيم النزاع ) أ

أمام مشكل كبير فلما كان القانون الجزائري ال يفرق بين التحكـيم الـداخلي و في هذه الحالة نكون قي التعديل الجديد يسمح األشخاص المعنوية التابعـة 442األجنبي، فإن قانون اإلجراءات المدنية في المادة

البحث عـن حـل للقانون العام أن تلجأ للتحكيم إذا كانت لها عالقات تجارية دولية، فلما كان المشكل يخص لكن قيدها فقط باألشخاص التي تكون لها عالقة تجارية ة فإن المشرع أعطى حل لها فيما يتعلق بالعقود الدولي

تـنص 18 مكـرر 458 دولية بالنسبة للشخص المعنوي الخاضع للقانون العام، وإضافة إلى ذلك فإن المادة .جهةعلى التفرقة فيما إذا كان القرار داخلي أجنبي هذا من

وإضافة إلى ذلك فإننا نجد من جهة أخرى إتفاقية نيويورك تنص على أن التنفيذ يمكن أن يرفــض

، و إنه حـسب قـانون هـذه ) إذا كانت الجهة المختصة للدولة التي يكون فيها اإلعتراف و التنفيذ مطلوبة ( ـ 1 فقـرة 54المادة (ــم الدولة موضوع النزاع ال يمكن أن يكون محل الفصل فيه عن طريق التحكيــ

).أ/

ففي هذه ال يكون للقاضي الجزائري إال رفض التنفيذ ، وهذا النص يتماشى مع اإلتجاه القائل بمنـع اللجوء إلى التحكيم في المجال التجاري الدولي، ونحن في المقابل نعلم بأن التحكيم الدولي لم يـأتي لتـسهيل

.لتبادالتالغلق نحو نفسه بل هو جاء للسماح بالكن ال شيء يمنع الطرف األجنبي بأن يطلب التنفيذ خارج الحدود الجزائرية و نذكر مثال في هـذا

.C.N.B.M. ضد CAVNOSكافنوس الصدد قرار : مطابقة القرار للنظام العام الدولي الجزائري) ب

منحـدر FLUIDEب ليس من الصدفة إذا كانت مجموعة من الفقهاء يكيفون عبارة النظـام العام متعلق بالمكان و الزمان و المكونات األخالقية اإليديولوجية و التقنية، الذين يخصصون األعضاء الممارسـة

و نجد في هذا الصدد (2)في الحال ، و كذلك ما يتعلق بدرجة التنمية للنظام اإلتفاقي أو الشرعي لتطبيق القرار .) ن النظام العام بتمتع بمحتوى محدد ومعينالتجربة بينت أ( يقول ) إسعد (األستاذ

ويمكن أن ندقق في مضمونه، أوال باإلشارة بأنه يجب التفرقة في النظام العام حـسبما إذا أرادنـا أن تكون آثاره في النظام الداخلي في إطار العالقات التي تكون على اإلقليم الوطني أو آثاره في النظـام العـام

فالنتائج ليست نفسها و هي ال ينظر إليها بنفس الكيفية و اآلثـار ،ات العابرة األوطان ي إطار العالق الدولي ف .تكون مختلفة كذلك

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــarbitrage'Etat et l'l, entreprise Algérienne' l:BOUMEDIENE Abderrahmane . أنظر المرجع السابق-)1(

inprimerieDAHLEB.4/89. page 223-224 244 صفحة1نفس المرجع مع) 2(

133

لتكييف النظام العام له مصدر مشابه يحيل إلى مصطلح ذو األصـل ) دولي ( ونجد إستعمال عبارة 9محكمة اإلستئناف لباريس فـي : قرار ( في مجال العالقات التي تبرمـــها التي تستفيد من حماية ليس

كل دولة تهتم باإلحتفاظ على مـصالحها المتعلقـة SETILEX (1)ضد HOLDING بين 1983جوان إنه هناك خطر قد يلحـق ) اإلمبريالية التشريعية ( باإلختصاص القضائي، ينتج في بعض األحيان ما يسمى

الدولي، حينما يتعلق األمر بإستعمال النظام العام كوسيلة للهجوم ضد التشريعات و العقود القانونيـة بالمجتمع ).األجنبية

أما فيما بتعلق بتسبيب القرار التحكيمي فإن قانون اإلجراءات المدنية تطرق إليها بصفة ضمنية فهـو

تفاق مخالف من قبل األطراف ، رغـم أن تطبقها الجهات القضائية، إال في حالة وجود إ ) صيغ (ينص على ما هو :ونتساءل ونقول ) جلترا و أمريكا فهو العكس في إن ( هذا اإللتزام ال نجده في كل التشريعات األجنبية

موقف المحاكم الجزائرية في غياب تسبيب القرارات التحكيمية ؟ يجب أن نقول بأن إختيار األطراف لقـانون تسبيب إرادتها إذا لم يقم بالتسبيب ، و هو الموفق الذي أخذت به معظم اإلجتهادات يطبق على عقدها ال يلزم ب

.القضائية األجنبية :الحصانة القضائية و التنفيذية للدولة األجنبية ) ج

تتعلـق : فالحـصانة القـضائية يجب أن نقوم بالتفرقة بين الحصانة القضائية و الحصانة التنفيذية ، المساواة بين الدول ال يمكن ألي منها مخالفة أوامر قاضي التصرفات للدولـة األجنبيـة ، بفكرة اإلستقالل و

وهذه الحصانة بدأت تفقد من قيمتها عندما أصبحت الدول تساهم في النـشاطات ذات الطبيعـة الخاصـة و يـة العامـة التفضيل الممنوح للدولة كانت تتميز بتصرفات سيادية و في معظم األحيان نجد األشخاص المعنو

الموقعة على شروط التحكيم التي تؤكد عدم إخضاع النزاع للتحكيم ، هي بصفة عامة تتمثل فـي جمعيـات . تعاونية

و إضافة إلى ذلك نجد الحصانة القضائية تمنع اللجوء إلى التحكيم كما هو معمول به فـي القـانون ادات القضائية ال تتمتع بالحصانة القـضائية إال الداخلي الجزائري، وفي الميدان العملي نجد في أغلبية اإلجته

.(1) )القوة العمومية( لو كانت هذه الحصانة ال تتعلــق إال ببعض التصرفات الدولة ومؤسساتها حتى و

هي إستثناء مقرر للدول بأن ال تسمح لكي تكون أموالها يمكن مخالفتها مـن : الحصانة التنفيذية أما و حاليا نجد أنفسنا نتجه نحو القبول بمعايير تكـون ) سوناطراك ( مثال على هذا قضية قبل عمل التنفيذ ، وك

محققة لمصلحة الدائنين، هذا التطور واضح جدا ألنه يتعلق بالتنفيذ ليس ضد الدولة مباشرة لكن ضـد هيئـة .(2)عموميـة خاصة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــarbitrage'Etat et l'l, entreprise Algérienne' l:BOUMEDIENE Abderrahmane . أنظر المرجع السابق-)1(

imprimerieDAHLEB.4/89. page 226 226أنظر نفس المرجع السابق صفحة ) 2(

134

استقاللية الشرط التحكيمي عن العقد األصلي: 3المطلبإن اختيار األطراف لقانون وطني يحكم عقدها يفرض على المحكم الدولي تطبيق هذا القانون، لكـن في الحقيقة ذلك ليس شيء مفروغ منه لكون الشرط التحكيمي مستقل عن العقد األصلي، لذلك سوف نحـاول

على المستوى الداخلـــــي ثم، )1فرع (أين، سواء على المستوى الدولي في معالجة هذه الفكرة في جز ). 2فرع(في

في مجال التطبيق الدولي: 1فرع

في الحقيقة إختيار القانون الواجب التطبيق على موضـوع النـزاع ال يتعلـق بـاإلرادة المحـضة

ألنه في أغلبية العقود هناك فرض من قبـل لألطراف، لكنه يتعلق بالقوة اإلقتصادية التي تحرر العقد الدولي الطرف القوي إقتصاديا على الطرف الضعيف، على شكل شرط عام أو عقد نمـوذجي يمـنح اإلختـصاص

.هذه الظاهرة معمول بها خاصة لما يكون المورد يمارس إحتكار فعلي في نشاطه الصناعي. لقانونه الوطني

لمصانع الخاصة بإستخراج المعادن في هذا المجال، وأيـضا هكذا نجد مثال الشروط العامة البلجيكية ل التي تنص على تطبيق القانون اإلنجليزي، وكـذلك الـشروط العامـة )لندن عقد الجمعية ( العقود النموذجية

لتفريغ البضائع بين هيئات التجارة الخارجية للدول األعضاء في المجلس المتعلق بالتعاون المتبـادل، التـي وهـي تتعلـق ل للوصول إلى نفس النتيجة ق قانون الدول البائعة، ونجد طريقة أخرى تستعم تنص على تطبي

باللجوء إلى التحكيم لهيئة وطنية التي يكون نظامها ينص على أن يقوم المحكم بتطبيق القانون الوطني لهيئـة ـ ل نجـد اإلتفاقيـة التحكيم ، ونجد كذلك أغلبية الهيئات هي جمعيات بريطانية على شـكل طائفـة، وبالمقاب

مبدأ إستقالل اإلرادة المطلق إتجاه القانون الواجب التطبيق علـى موضـوع تكرس التي) 1961(األوروبيةالنزاع، ويظهر أن هذا المبدأ مطبق بين األطراف التي تنتمي إلى دول لها نفس المستوى والدرجة في التنمية

(1):يث نجد أناإلقتصادية، وهذه اإلرادة كانت محل عدة إنتقادات ح

بعض الدول في شرق أوربا في أنظمتها، تلزم بأن يكون القانون المطبق علـى النـزاع أن •

هي تفرض السماح لألطراف بأن تختار بصفة حرة قانون ال تكـون تكون له عالقة وثيقة بالنزاع، و .له أي عالقة بالنزاع

التي تعبر عـن رأيهـا بـالرفض والنقد يظهر أيضا بالنسبة للدول السائرة في طريق النمّو، •الكامل لإلرادة التعاقدية التي تكون على حساب رجال قانون الدول النامية في العالقات اإلقتـصادية

يخص التنمية اإلقتصادية والتي تقوم بتـرجيح الكفـة لـصالح ا الدول الغير متساوية الدرجة فيم بينقتصادية للدول النامية وتؤثر سلبا على إقتصادها، الدول المتقدمة، والتي ال تقوم بمراعاة الظروف اإل

بحيث تجد نفسها دائما أمام مؤسسات قوية أجنبية تحت غطاء العقود النموذجية، والـشروط العامـة لذلك حاولت الدول السائرة في طريق النمو مناقشة القـانون المتعلـق . للبيع وتطبيق قانونها الوطني

ر قد عبرت عن موقفها في إطار تنظـيم نـوع النظـام والقـانون ونجد الجزائ . بتحويل التكنولوجية القانون الواجب التطبيق على األسـئلة : الواجب التطبيق على موضوع النزاع، وحسب هذا اإلقتراح

المتعلقة بالنظام العام والسيادة هو قانون الدول المستوردة للتكنولوجيا أي الدول السائرة فـي طريـق .النمّو

ثل عالقة مباشـرة مـع القانون المطبق على المصلحة الخاصة، هو الذي يم أما فيما يخص • بصفة دائمة، هذا اإلقتراح هو الموقف الذي أخذت به الجزائر خاصة فـي عقـود التجهيـز النشاط

.الصناعي مع المتعاملين األجانب والتي نشاهد بصددها تفضيل تطبيق القانون الجزائري ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

Mostefa trari tani: E ssai d'une théorie générale dans les droit internes français et : ( 1) أنظر

Algérienne et dans le commerce international , thèse de doctorat , octobre 1985 commerce p.163

135

التطبيق الداخليفي مجال : 2 فرع

وفي هذا الصدد سوف نقوم بدراسة أوال النقطة المتعلقة بتفضيل تطبيق القانون الجزائري، ثـم فـي نقطة ثانية نقوم بمعالجة المسألة المتعلقة بإستقاللية المؤسسة اإلقتصادية والقوانين المطبقة علـى موضـوع

.النزاع تفضيل تطبيق القانون الجزائري: أوال

ة تحقيق االنسجام والتوازن في المجال السياسي واإلقتصادي في الجزائر أدى إلى تشجيع إن لضرور

المتعاملين الجزائريين على ربط تقريبا كل عقودهم بالقانون الجزائري وألجل ترجيح تنميتهـا اإلقتـصادية (1) :سخرت عدة وسائل لتحقيق هذا الهدف

بعد صدور القانون الذي يكرس إحتكار الدولة : موميةـ إخضاع العقود الدولية لقانون الصفقات الع 1

الذي كان خاص فقط باإلرادة ولم يتسع إلى مجـال آخـر )أ(للتجارة الخارجية، الدولة والمؤسسات العمومية وهـذا )ب(وأمام هذا الوضع صدر تنظيم جديد، كان أكثر تطبيق وهو المتعلق بصفقات المتعاملين العاميين

نص متعلق بالماهية العقدية، ومن أهمها مـا ) 59(فوائد لهؤالء المتعاملين إذ نجد تقريبا المرسوم يمنح عدة (2) .النص على القانون الواجب التطبيق يتعلق باإللتزامات مثل الشروط المالية و

هذا الشرط األخير يهمنا كثيرا، أوال المرسوم التشريعي ال يلزم المؤسسات العمومية علـى الـنص

الجزائري التي المدني القانون من) 18(قانون الجزائري، وهذا مطابق لما هو وارد في نص المادة بتطبيق ال منحت لألطراف سلطة اختيار القانون الواجب التطبيق على العقود بحرية، على األقل إذا كنا نريـد تقريـب

انون الواجب التطبيق في نصوص هذا المرسوم باإلقتراح الذي جاءت به الجزائر فيما يخص حل النزاع، والق إطار مشروع القانون المتعلق بتحويل التكنولوجيا، ففي هذه الحالة يتحتم علينا القول بأن هذه الحرية ليـست

(3) .مطلقة بل ترد عليها قيود

ـ المتعلقة إما بالمصلحة الخاصة التي يمكن إخضاعها للتحكيم، ألن القانون المختار يجب أن يكـون

رة مع العقد، وهو السبب الذي لم يسمح بإجتناب القانون الجزائري ألن في غالبيـة األحيـان له عالقة مباش .يكون األمر متعلق ببناء مصنع بالجزائر

ـ أما فيما يخص ما يتعلق بالنظام العام والسيادة التي من أجلها إقترحت الجزائر استثناء التحكـيم،

ية للدول المتعلقة بالتكنولوجيا كما أن نصوص المرسـوم ذات وإختصاص الهيئات القضائية الجزائرية الوطن .تطبيق فوري

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــأنظر): 1( stefa trari tani. Essai d'une théorie générale dans les droit internes français et algérien et

Dans le commerce international , thèse de doctorat , octobre 1985 p.164 167نفس المرجع صفحة ) 2 ( 1967جوان 17المؤرخ في 70/67أمر رقم )أ( 501المتضمن الصفقات العمومية الجريدة الرسمية صفحة 1982/04/13مرسوم مؤرخ في )ب( 167صفحة 1نفس المرجع مع )3(

136

ية الجزائرية لقانون الصفقات العمومية يؤدي في غالبية األحيـان إلـى هكذا فإن إخضاع العقود الدول )1(. تطبيق القانون الجزائري كما يبينه التطبيق العملي في السنوات األخيرة

هناك من يالحظ التطبيق األولي للقانون الجزائري، وبالنسبة للبعض اآلخـر :ـ التطبيق التعاقدي 2

إذ أنه باللجوء إلـى قـانون ،اع العقود الدولية لقانون الصفقات العمومية يرى بأن ذلك يتعلق ليس فقط بإخض آخر غير القانون المتعلق باستقالل اإلرادة تطبق قاعدة وضعية أو حالة العقارات أو المكان الرئيـسي لتنفيـذ

. ألنه في غالب األحيان يتعلق األمر ببناء مصنع في الجزائر الذي يعتبر عقار كذلك،العقد بسبب تقنية الجمعية فإن الجزائر تمكنت من توطين عدد كبير من النزاعات التي :تقنية الجمعية ـ 3

إلمكانيـة وباتباعها هذا الطريق ال تعـرض عالقاتهـا ،ات العمومية والمتعاملين األجانب نشأت بين المؤسس للقانون الـداخلي، هـذه لكن كذلك إخضاع النزاعات الناشئة عن التحكيم اإلجباري ،تطبيق القانون األجنبي

أفريـل 12 المؤرخ فـي 22 / 71التقنية مطبقة بصفة خاصة في مجال البترول، والتي جاء بها األمر رقم البحث واستغالل البترول نشاط ممارسة تريد التي األجنبية الشركات لنشاطات جديد إطار يضمن الذي 1971

بذلك النشاط إال بشرط أن تكون جمعيـة مـع الـشركة في الجزائر بحيث ال يمكن للشركات األجنبية القيام الوطنية، إما على شكل شركة تجارية أو على شكل جمعية األسهم وفقا للقانون الجزائـري والتـي تكـون

.2) )األقل على بالمائة51 (للجزائر أغلبية

نـشأت شـركة ، أ ....والشركة الفرنـسية " سوناطراك "وفي هذا اإلطار نجد مثال الشركة الجزائرية التي ) 8 4(مادته وفي 1972 أفريل 0 2مختلطة وفقا للقانون الجزائري، ونجد القانون األساسي المؤرخ في

بـالتحكيم المتعلـق 1975تنص على اختصاص القانون والهيئات القضائية الجزائرية، لكن بعد صدور أمر ت اإلقتصاد المختلط تخـضع للتحكـيم ، الشركات ذا ) 1(المؤسسات العامة حسب نص المادة بين اإلجباري

ورغبـة 93/09: اإلجباري وهذا يدل على عدم التطور التشريعي ، لكن بعد صدور المرسوم التشريعي رقم منها لتشجيع االستثمار األجنبي في الجزائر، فان التشريع جاء بنص في قانون اإلجـراءات المدنيـة يـسح

) 3 .(للمؤسسات العمومية باللجوء إلى التحكيم

إستقاللية المؤسسات العمومية والقوانين المطبقة على موضوع النزاع: ثانيا

المتعلق 1975الصادر سنة قبل النص التطرق إلستقاللية المؤسسة العمومية، نّص القرارمسير من خالل األحكام بالتحكيم اإلجباري أنه رغم األحكام المناقضة للقانون اإلجرائي، فإن التحكيم

صـيغة (وبهذا فهو يعبر صراحة عن اإلجراءات التي يتقيد بها المحكمين فـي اللجـان . يحددها القرار التي ).األمر

نـصت ) 13 (المـادة من) 3(فعال ، فيما يخص القواعد المطبقة على موضوع النزاع ، فان الفقرة السارية المفعول وضـرورات أن يأخذ بعين اإلعتبار القوانين فيما يتعلق بالحكم، أنه يجب أن يكون مبررا و

أن المخطط يهيمن على كل القوانين بما في ذلك القـانون نستنتج من هذه المواد . االقتصاديمخطط التطور وهذا ) 1.( حتى تحت ظل النظام السابق ما تسيير نشاط المؤسسات العمومية المدني والتجاري اللذان من شأنه

)1.(يغة األمر التي يتميز بها المخطط يفسر الرغبة في جعل التحكيم أداة لتعزيز ص

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ t Algérienne et dans le une théorie générale dans les droit internes français e' Essai d.Mostefa trari tani أنظر -)1(

commerce international , thèse de doctorat , octobre 1985 p.168 169نفس المرجع السابق صفحة ) 2 ( 2رقـم ، 34الجـزء ثاني ، المجلة الجزائريـة للعلـوم القانونيـة واإلقتـصادية والـسياسية ، -مصطفى تراري : أنظر)3( 234صفحة 1996/

137

ـ (قرار صادر عن المحكمة العليا : و في هذا الصدد نجد مؤرخ ) ــة الغرفة التجارية البحريــ .455 رقم الفهرس 96228رقم ملف1992/07/07 في

و شركتين وطنية و هي الشركة الجزائريـة ) سكل ستيريت (و هو نزاع كان قائما بين شركة أجنبية ضد القرار الصادر عن مجلس قضاء الجزائر في 1991 جويلية 2لتأمين النقل و هي الطاعنة بالنقض في

ي بعدم اإلختصاص لكون النزاعات بين المؤسسات الوطنية تحال علـى التحكـيم القاض 1988 جويلية 24المأخوذ عن الخطأ فـي : عن الوجه األول (اللزومي اإلجباري، و كان الحل القانوني للمحكمة العليا كالتالي

عـات المتعلق بالتحكيم، بدعوى أنه إذا كانـت النزا 1975 جوان 17 المؤرخ في 44/75تطبيق األمر رقم القائمة بين الهيئات العمومية ال تخضع للقانون العام إال أن الشركة الطاعنة رفعت أمام محكمة سيدى أمحمـد شركتين أجنبيتين باسيفيك أنترنا سيونال و واست أوف أنقالند بحضور الـشركة الوطنيـة للمالحظـة و أن

).هوجودها في الدعوى يؤدي إلى عدم تطبيق أحكام األمر المذكور أعال المتعلق بالتحكيم ال تطبق 1975 جوان 17المؤرخ في 44/75فعال حيث أن مقتضيات اآلمر رقم

.إال في حالة نزاع قائم بين مؤسسات عمومية وطنية فحسبحيث أن الدعوى الحالية تخص مؤسستين وطنيتين الشركة الجزائرية لتأمينـات النقـل و الـشركة

.ركة األجنبية باسيفيك أنترنا سيونا الينالوطنية للنقل البحري و كذا الشحيث أن وجود الشركة األجنبية الناقلة المذكور أعاله يؤدي إلى عـدم تطبيـق إجـراءات التحكـيم

.1975 جوان 17المنصوص عليها في األمر المؤرخ و بما أن القرار المطعون فيه قضى بخالف ذلك فإنه خرق القانون و يستحق النقض و بدون حاجـة

) 1. (لمناقشة الثاني

أنه إذا ما لوحظ حسب معطيات الملف أن الخالفات ال يمكن تـسويته دون على) 17(ونصت المادة إلحاق الضرر بالسياسة العامة للحكومة في مجال اإلقتصاد الوطني، فإن الدعوى سترفع وتعرض من طرف

ص كيف أن األجهزة المسيرة لإلقتصاد الوطني يبين هذا اإلجراء الخا . الوزارات المعنية على رئيس الحكومة تتنافس مع األجهزة القضائية لتسوية النزاعات التي تنجم من عملية التسيير المخطط لإلقتصاد وهكـذا، فـإن المخطط كان يمارس تأثيرا مباشرا على العالقات التعاقدية للعمالء، كما أنشأ بينهم نظـام عـام إقتـصادي

وجيه مبادراتهم إلى إبرام العقود التي من شأنها خدمة المخطط وكذلك القضاء علـى للتوجيه يتمثل دوره في ت .الغموض الذي يحيط بالنزاعات الناجمة من عالقاتهم

فعال هذا اإلجراء ملغى حاليا والعقود التي تربط المؤسسات العمومية ببعضها الـبعض هـي مـن طبيق هذا القانون من قبل المحكم لم يعد موضـوع إختصاص القانون التجاري، وفي حالة وجود تحكيم فإن ت

نقاش، لكن حتى وإن كانت المادة المتعلقة بالتخطيط لم تعبر عن ذلك صراحة، فإن المخطط ال يزال يتميـز فهو إذن ينـدرج ). يتخذ شكل تشريعي (بصيغة األمر، تبعا لألصل التشريعي الذي يتدخل المخطط من خالله

ي يستند عليها المحكم إلصدار القرار، إذا لم يمنح له األطراف حق إصدار القرار ضمن القواعد القضائية الت )2.( من قانون اإلجراءات المدنية 3 فقرة )451(أو التحكيم باإلنصاف، كما تنص على ذلك المادة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

234ص . 96/2سنة . 34جزء . زائرية للعلوم القانونية و االقتصاديةالمجلة الج. مصطفى تراري:أنظر)1( 235 صفحة1نفس المرجع مع ) ) 2(

138

النظام العام للتوجيه االقتصادي الناجم عن المخططات يعترض بشدة العقود التي تبرمها المؤسـسات يعد لديـه تـأثيرا نالحظ إذن أن المخطط لم . العمومية، حتى وإن عرضت على المحكم خشية بطالن الحكم

فدوره إذن مبهم ويندرج في منطق النظام العام الذي ال . مباشرا كقاعدة أو قانون مطبق على موضوع النزاع لذا ، على المحكم أن يكون أكثر تبصرا حتى ال تكون القرارات التي . يجب على أي تصرف تعاقدي انتهاكه

.ناقضة للنظام العاميصدرها بين المؤسسات التي تعتبر حالقات التخطيط متإن إحترام التخطيط ال يطرح للمحكم مشاكل كبيرة ، بما أن النزاع الذي كلف بالنظر فيه ناجم عـن عقد يندرج عادة في إطار المخطط على المدى المتوسط الخاص بالمؤسسة والذي حدد بمقتـضى المخطـط

)1( .الوطني

، فهو 1975 التحكيم بموجب القرار الصادر سنة أما فيما يخص التحكيم الطليق الذي جاء إقراره في يمنح للمحكم المرونة الضرورية لتسوية النزاعات التي تنجم عن نشاط المؤسسات العموميـة، إذ اإلرتبـاط العقدي بأصول القانون لما يتعلق األمر بهذا النوع من النزاعات، قد يكون خطير ألنـه يـؤدي فـي غالـب

).2(والى فساد العالقات المستقبلية بين مؤسسات تعمل لنفس األهدافاألحيان إلى إنحالل العالقة

:93/09 مشكلة تطبيق أنظمة التحكيم وحدود المرسوم التشريعي رقم: المطلب الرابع

سوف نقوم في هذه النقطة بدراسة مشكلة تطبيق أنظمة التحكيم المقارنة في الواقع ونحـاول معرفـة ، ثم سوف )1فرع(تحديد المحكم للقانون الواجب التطبيق على النزاع هذا في مكانة الدول العربية في مجال

فيما يتعلق بالموضوع، لنحـاول معرفـة هـل 09/93نقوم بمعالجة ودراسة حدود المرسوم التشريعي رقم المشرع الجزائري قد أخذ بالتحكيم بمفهومه الواسع أو الضيق هذا من جهة، ومن جهة أخرى معرفة إن كان

.2خول للمحكم الدولي سلطة فعلية وحقيقية لحل النزاعات المترتبة عن العقد التجاري الدولي وهو الفرع قد

مشكلة تطبيق أنظمة التحكيم المقارنة ومكانة الدول العربية: 1فرع

سوف نقوم في هذا الصدد بدراسة أهم أنظمة التحكيم المطبقة لحل النزاعات المترتبـة عـن العقـد دولي، والمشاكل التي قد تترتب عن تطبيق هذه األنظمة بالنسبة للدول العربية، لما يكون المحكـم التجاري ال

وألجل ذلك سوف نقوم في النقطة األولى بدراسـة نظـام غرفـة .الدولي أمام تحديد القانون الواجب التطبيق لي لحـل الخالفـات المتعلقـة ، ثم نظام المركز الدو )أوال( التجارة الدولية والدول العربية كطرف في النزاع

) .ثالثا.(وأخيرا سوف نتطرق إلى التحكيم في نظام جامعة الدول العربية). ثانيا(باإلستثمارات

:نظام غرفة التجارة الدولية والدول العربية كطرف في النزاع : أوال : ـ تعريفه1

وهي تتمتع بـأعلى 1919ام تعتبر غرفة التجارة الدولية منظمة دولية لرجال األعمال ،وقد أنشأت ع صفة استشارية منها األمم المتحدة للمنظمات غير الحكومية، وتهدف إلى تأمين عمل ناجع ومتواصـل فـي الميادين اإلقتصادية والقانونية من أجل اإلسهام في اإلنماء المتناسق للمبادالت الدولية، وأصبحت حاليا تشمل

. والمنظمات المهنيةعدة آالف من الشركات الصناعية والتجارية

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 235ص . 96/2سنة . 34جزء . مصطفى تراري ثاني، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية و اإلقتصادية:أنظر)1( 235 صفحة1نفس المرجع مع ) 2 (

139

حل المنازعات التجارية بـين منـشآت وبعد سنة من إنشائها، أوجدت مركز للتحكيم من أجل تسهيل مختلف البلدان في عالقاتها التجارية ونجد هيئة التحكيم الدولية التي أنشئت في نطاق غرفة التجارة الدوليـة

).1(تتمتع بنظام مستقل تماما عنها ودون أن تكون لها شخصية قانونية خاصة بهاة عن تطبيق هذه األنظمة المختلفة وأهمها ونحن في دراستنا هذه سوف نخصصها فقط اآلثار المترتب

نظام غرفة التجارة الدولية ونظام المركز الدولي لحل الخالفات المتعلقة باإلستثمارات على الـدول العربيـة بإعتبار أن الجزائر كدولة عربية بصفة خاصة ودولة نامية بصفة عامة ، عند تطبيق هيئة التحكـيم للقـانون

.وع النزاعالواجب التطبيق على موض :ـ القانون الواجب التطبيق في القضايا التي يكون أحد أطرافها دولة عربية 2

من الجـداول التـي 1ولدراسة هذه النقطة يكفي أن نشير إلى بعض اإلحصاءات الواردة في جدول العقـد فـي والتي تبين أن القانون الواجب التطبيق كان مذكورا في 1990 إلى 1986أعدتها هذه الهيئة من

القانون اإلسالمي و بشكل أعم التشريعات أن ونجد أخرى قضية 96بينما لم يكن مذكورا في . قضية 1957 ).64قضية مقابل87(العربية هي واجبة التطبيق أكثر من القانون األوروبي بقليل

بـين عـدد ) يكما يقول محمد بجاو (و إذا حاولنا القيام بنوع من المقارنة و لو كانت ليست بالهينة

و . المرات التي كان فيها القانون اإلسالمي واجب التطبيق و عدد المرات التي كان فيها مقر التحكيم عربيـا في نفس الفترة السالفة الذكر و يبدو أن غرفة التجارة الدوليـة إهتمـت 2هو ما توضحه أرقام الجدول رقم

يار أوروبا كمقر للتحكيم يبقى غالبا بشكل واضح، هذا بإجراء بعض التحكيمات في البالد العربية، إال أن إخت ).2(من جهة

من جهة أخرى، نالحظ أن القانون الواجب التطبيق فيما يخص الموضوع لم يفرض بنفس النسبة فيما

هكذا كثيرا ما كان الشكل و "يتعلق بإختيار مكان التحكيم ،و هو ما يعبر عنه األستاذ محمد بجاوي حيث يقول على طرفي النقيض فقد طبق القانون اإلسالمي على موضوع النزاع أكثر على ضفاف الـصين و الموضوع

."بحيرة اليمان منه على ضفاف النيل أو في خليج الجزائر

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 18 صفحة 1991 ، الهاي ، كانون األول ديسمبر ة الدوليةالعالم العربي في تحكيم غرفة التجار:مقال لمحمد بجاوي)1(

140

)CIRDI(نظام المركز الدولي لحل الخالفات المتعلقة باإلستثمارات : ثانيا :ميزات هذا النظام-1-

بثالث خاصيات رئيسية، و تعد جديدة في عالم التحكـيم و )CIRDI(يتميز التحكيم المقنن إلتفاقية : المتعددة و المتعلقة باالستثمار األجنبيفي طريقة حل الخالفات

I( إن القواعد األساسية لهذا التحكيم تم وضعها عن طريق إتفاقية دولية و يعد أطرافها أشخاص من .يمكن أن يسمي اآلخرين هذه اإلتفاقية بند أو شرط بما أن الطرف األخر مستثمر أجنبي. القانون الدولي العام

II( ادر من المركز إن اإلعتراف بحكم تحكيمي ص)CRDI ( يمنح لها نفس القوة التي يملكها حكـم .نهائي صادر من محكمة دولة عضو

، كما يتشكل من هيئتين )هي تسهيل إجراءات التحكيم (و نجد كذلك هذا المركز له وظيفة إدارية بحتة

)1). (مجلس اإلدارة و األمانة العامة(إداريتين ):CIRDI(ام القانون الواجب التطبيق في نظ-1-

المتعلق بالسيادة الدائمة التي تتمتع بهـا الـدول 1803و تجدر اإلشارة في هذا الصدد إلى القرار قم : فيما يخص مواردها الطبيعية ، فجاءت الجمعية لألمم المتحدة بعدة أهداف يجب القيام بتحقيقها و من بينهـا

ية الدولية في مجال التنميـة اإلقتـصادية أن تقـوم بالنسبة للدول السائرة في طريق النمو يجب على التعاون بتشجيع التنمية في هذه البلدان و إحترام سيادتها فيما يتعلق بمواردها الطبيعية، هذا من جهة ،من جهة أخرى

، يلزم بالمراقبة الحكومية لرؤوس األموال األجنبية عند إسـتثمارها و إسـتغاللها 2158نجد قرار آخر رقم ".طبقا للقوانين و التنظيمات الوطنية"عية فيجب أن يتم ذلك للموارد الطبي

و أما بالنسبة للقانون الواجب التطبيق على العقد، نجد بعض المؤلفين يقترحون حل هذه المشكلة وفقا

و حـسب هـذا . هذا النوع من اإلتفاقيـات ) بحرية و إستقاللية ( على أساس اإلعتراف )CIRDI(إلتفاقية Pacta Sunt( اإلتفاقيات بين الطرفين على أساس المبدأ الذي يربط المتعاقـــــد بعقده الرأي تبرم هذه

Servenda( و لهذا السبب تنشأ هذه اإلتفاقيات حرة و مستقلة عن كل نظام قانوني )3(.

عقد شبه دولي مستقل، بحيـث نمـد بهـذه " وهي فكرة Alfeoverdrossففي عقود اإلستثمار نجد مجال النظري و التي كانت تعني أن اإلتفاقات المبرمة من قبل دولة مع أجانـب ال تعـد عقـود الفكرة في ال

خاضعة لقانون وطني لبلد معين، إذ أن الطرفين غير خاضعين لقانون وطني مشترك و ال تشكل معاهـدات التي تتجـسد فـي ولهذا السبب فتشكل هذه األخيرة نوع ثالث من االتفاقيات و . مسيرة بواسطة القانون الدولي

القانون الذي تم إنشاءه من قبل أطراف العقد ، والذي يمكن أن يلجأ بصدده إلى قانون دولة أحد المتعاقـدين .لسد الفراغ القانوني

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ an robert économica édition préface de Jearbitrage dans les pays arabes 'LEl Ahdab 1988: أنظـر )1(

page 821 848صفحة 1نفس المرجع مع)2( 848صفحة 1نفس المرجع مع) 3(

141

وهو بذلك يطبق على العقد الشبه الدولي أو القانون المستقل للعقد ، يحاول القضاء كليا على القـانون ية ، ولذلك فيمكن أن تطبق في هـذه الذي يحكم العقد والصعوبات المترتبة عن المشاكل السياسية واالقتصاد

.الحالة ، المبادئ العامة والقواعد اإلنصاف والتي سبق و أن أشرنا إليها في الفصل األول

:التحكيم في نظام جامعة الدول العربية : ثالثا

وأخيرا األهداف التي تـصبو )2(، تعريفها ) 1(وفي هذا الصدد سوف نقوم بدراسة كل من نشأتها ).3(الدول العربية والمتمثلة في إنشاء نظام تحكيمي عربي دولي وهي النقطة إليها

: نشــأتهــا-1-

وكانت تضم سبعة أعضاء هي الدول العربية المستقلة فـي ذلـك 1945نشأت الجامعة العربية عام إنضم إليها منـذ الوقت وهي سوريا واألردن والعراق والمملكة العربية السعودية ولبنان ومصر واليمن ، ثم

ليبيا ، السودان ، : واألعضاء المنضمون إليها هي ) . 22(تأسيسها خمسة عشر عضوا ليصل عدد األعضاء المغرب ، تونس ، الكويت ، الجزائر ، اليمن الديموقراطية، عمان ، إتحاد اإلمارات العربيـة ، موريتانيـا ،

.)1(الصومال ، منظمة التحرير الفلسطينية وجبيوتي : ـ تعريفها 2

إن جامعة الدول العربية هي منظمة إقليمية ذات اختصاص ذات اختصاص عام سياسي واقتصادي أو اجتماعي ، وهي تبنت نظام التحكيم في اإلتفاقيات المنشئة لها أو في أنظمة أساسـية مـستقلة ملحقـة بهـذه

.اإلتفاقيات أو مراكز تحكيم خاصة قامت تطبيقا لهذه اإلتفاقياتتجدر المالحظة أن الدول األعضاء في جامعة الدول العربية ومنظماتها المتخصصة هـي الـدول و

العربية التي تنتمي إلى أصل عربي ، ونجد البعض منها تقع في إفريقيا والبعض اآلخر في آسيا، بحيث يمكن يقية ومـا يتبعهـا مـن لدول المجموعة األولى أن تستفيد من أنظمة التحكيم التي تضعها منظمة الوحدة اإلفر

مؤسسات ، كما يمكن لدول الفئة الثانية أن تستفيد من أنظمة التحكيم التي تطبق على مستوى القارة اآلسيوية وإضافة إلى ذلك نجد المجموعتين تتمتعان في نفس الوقت بإمكانية اإلستفادة من نظام التحكيم الذي وضعته .

ية، والمتمثل في وجود مركزي تحكيم واحد في القاهرة والثاني فـي اللجنة االستشارية القانونية األفرو أسيو ولما كان نظام هذين المركزين متشابها سوف نكتفي باإلشارة إلى نظام مركز التحكيم الدولي في . كوااللمبور

.القاهرة نجد المادة الخامسة من ميثاق الجامعة العربية تشير إلى أن التحكيم كأحـد الوسـائل الكفيلـة بحـل

وإذا كان هذا الميثاق لم يتناول شروط هذا التحكيم أو إجراءاتـه إال .النزاعات التي تنشأ بين الدول األعضاء وتجدر اإلشارة إلى أن الجامعة العربية منـذ أربعـة .أنه حرص على تأكيد أن التحكيم يصدر بأغلبية اآلراء

. حضيرية تبين أن نظام التحكيم كان محل مناقشة أعوام وهي تفكر في تعديل هذا الميثاق ، إذ نجد األعمال الت فكرة إنشاء مركز تحكـيم عربـي 1984وباإلضافة إلى ذلك نجد األمانة العامة للجامعة أقرت أخيرا في عام

.)2(دولي إلى جانب مراكز التحكيم التجارية الدولية الموجودة حاليا

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــمفيـد : ، التحكيم الدولي في العالم العربي بقلـم الـدكتور 1985 السنة 41المجلد المجلة المصرية للقانون الدولي ، :أنظر)1(

26، صفحة 1هامش رقم : شهاب ونفس الصفحة 1نفس المرجع مع ) 2(

142

تتبنـى نظـام ونجد كذلك مواثيق المنظمات العربية المتخصصة أو أنظمتها التابعة لها كلها تطبق و الذي تبنى التحكيم إذا 16ميثاق إتحاد البريد العربي في مادته : التحكيم كوسيلة لحل النزاعات ، ومن بينها

وهو ما تعرض إليه كذلك ميثاق اإلتحاد العربي للمواصـالت . ما وقع خالف حول تفسير أحكام هذا الميثاق .20السلكية والالسلكية في مادته

عربي لإلنماء اإلقتصادي واإلجتماعي ، وهو مؤسسة تمويل مشروعات التنمية ، يشبه أما الصندوق ال في أحكام نظام البنك الدولي لإلنشاء والتعمير ، إذ نجده يقوم بمنح قروض للحكومات العربية أو لمؤسـسات

عضاء حول عامة أو خاصة بضمان هذه الحكومات ، كما يهتم بالفصل في النزاعات التي تثور بين الدول األ ونجد المادة السادسة منها تقرر بأنه تطبق هيئة التحكيم المبادئ العامة المشتركة بين قـوانين . تفسير الميثاق

كذلك نجد إتفاقيـة صـندوق النقـد . الدول العربية واألعراف السائدة في المعامالت الدولية ومبادئ العدالة الدولي ولكن على مستوى الدول العربية فقط تقـرر فـي العربي والذي يقوم بعمليات مماثلة لصندوق النقد

.)1( انه إذا حصل خالف بين الصندوق وبين دولة زالت عنها العضوية أو إنسحبت منه52مادتها

من 4 ،فنجدها تنص في مادتها 1974وأما عن المؤسسة العربية لضمان االستثمار التي أنشأت عام نازعات التي تنشأ بصدد تنفيذ االتفاقية ، وتلزم هيئة التحكيم بالبت فـي ملحق االتفاقية على التحكيم لفض الم

. )2(النزاع وفقا للقواعد القانونية كما يمكنها ،إذا وافق األطراف على ذلك أن تطبق مبادئ العدل واإلنصاف

المفعول أما االتفاقية الموحدة الستثمار رؤوس األموال العربية في الدول العربية التي أصبحت سارية دولة عربية هي التي صدقت عليها حتى اآلن فتعد خطوة كبيـرة 10 ، والتي تطبق على 1981منذ سبتمبر

في مجال تشجيع اإلستثمار في الدول العربية عن طريق توفير مناخ مالئم لالستثمار يعتمد على نظام قانوني المستثمر إلى دولة عربيـة اص من دولة واضح يعطي المزايا والضمانات التي تشجع إنتقال رأس المال الخ

ونجد ملحق االتفاقية قد قرر ضمانة إضافية متعلقة بتنفيذ حكم التحكيم حين أجاز رفـع األمـر إلـى .أخرى .محكمة اإلستثمار العربي إذا مضت ثالث شهور على صدور الحكم دون تنفيذه

، ونجد هـذا 1978لقاهرة فقد أنشأ عام أما فيما يتعلق بالمركز اإلقليمي للتحكيم التجاري الدولي با

المركز يعمل على نشر نظام التحكيم التجاري الدولي في المنطقة ،فإننا نالحظ بأنه قد حرص نظامه األساسي أما بالنسبة لقواعد التي . على تأكيد أنه يعمل بالتعاون والتنسيق مع مؤسسات التحكيم التجاري الدولي بباريس

.)3( مع بعض التعديالت1976 لعام uncitralهي تقريبا قواعد يسير عليها المركز ف

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ التحكيم الدولي في العـالم العربـي 85السنة41المجلد : المجلة المصرية للقانون الدولي 28 29نفس المرجع والصفحة ،) :1(

28بقلم الدكتور مفيد شهاب ص 29 الصفحة 1نفس المرجع مع ) 2( 33 الصفحة 1نفس المرجع مع ) 3(

143

:نحو تحكيم عربي دولي -3-

يسود العالم حاليا نظام عربي جديد ال يحظى العالم الثالث فيه ـ ومنه الوطن العربي ـ إال القليل من ألمم المتحدة أمـام مـؤتمر العـالم كما أشار الدكتور بطرس غالي األمين العام ل ( اإلهتمام الذي كان باعثه

الحرب الباردة ورأى أن المستقبل ينبئ بأن ) 1990 ديسمبر أولالعربي في عالم متغير الذي عقد بالقاهرة في التعاون سيكون بين الشمال والشمال على حساب الجنوب ، ويوافقه في هـذا الـرأي األمريكـي روبـرت

وأي أن زعامة النظام العالمي الجديد الذي سيتم فيه 1992 شتراوس هوب في كتابه توازن الغد الصادر في ويضيف الدكتور بطرس غالي أن المتغيرات الجديدة هي بمثابة إنذار .توحيد العالم ستكون للشعب األمريكي

للعالم العربي لكي يفكر في أسلوب جديد للعمل العربي المشترك وأيده في ذلك الدكتور عصمت عبد المجيـد التي عقدت فـي "متغير العرب في عالم "امعة الدول العربية في كلمته التي ألقيت في إفتتاح ندوة أمين عام ج

مقررا أن هناك تحديات تواجه العالم العربي ال يمكـن مجابهتهـا إال فـي حـدود 1993القاهرة في جانفي ).1(إمكاناته المادية والبشرية وعلى أساس عالقاتها الدولية

رو موسى وزير الخارجية في الكلمة التي ألقاها في صدد تلك النـدوة قـائال أن ولقد حذر السيد عم

التحدي األكبر الذي نواجهه هو إستعادة العمل العربي المشترك من أجل النمو واألمن واإلستقرار مع الحفاظ رع إلـى على هويتها تجسيدا لما نشترك فيه من جوار وتاريخ وثقافة ومصير، وألجل كل ذلك ال بد أن تسا

إنشاء محكمة تحكيم عربية دولية لتسوية المنازعات التجارية الدولية تنقسم إلى غرفتين أولها غرفة التحكـيم العربي ـ العربي أي الذي يكون طرفيه من العرب أي ليس فيه طرف أجنبي، وتكون هذه بداية في المرحلة

صدارها أما الغرفة الثانية فتكون لتسوية المنازعـات اإلنتقالية التي تقدرها الجامعة العربية عند إقرار قانون إ العربية األجنبية ويمكن من خالل الفترة اإلنتقالية أيضا أن يستعان بمركز التحكيم اإلقليمي بالقـاهرة فتـسند

.)2(إليه هذه المهمة مؤقتا لحين إصدار قانون إنشائها

ات العربية المحضة فإنه يجب اإلسراع فـي أما عن غرفة التحكيم العربية التي تنشأ لتسوية المنازع كل ذلك ألجل حسم النزاعات التي يكون موضوعها تطبيـق . إنشائها وإعداد هياكلها العملية لتمارس مهامها

القانون التجاري والقانون البحري والقانون الجوي وعقود القانون الخاص وقواعد القـانون المـدني ، وكـذا الدولية وتلك األحكام وذلك في ضوء قواعد اليونسترال التي تتالئم مـع أحكـام التنسيق بين قرارات التحكيم

. المحاكم العليا العربية وطبيعة المنازعات وقواعد العدل واإلنصاف واألعراف العربية

: المعدل والمتمم لقانون اإلجراءات المدنية 09 /93حدود المرسوم التشريعي رقم: 2الفرع

لجزائر في إقتصاد السوق إدراج عدة تعديالت تشريعية في مختلف القـوانين كانت من نتائج دخول ا الذي عدل وتمم بموجب المرسـوم 1966جوان 8الوطنية، ومن بينها قانون اإلجراءات المدنية المؤرخ في

.93/09التشريعي رقمئري باإلعتماد علـى و االعتقاد الذي جاء إلى أذهاننا هو أن عند القيام بإعداده أن يقوم المشرع الجزا

من طرف 1985 جوان 21المتعلق بالتحكيم التجاري الدولي الذي وضع في ) cnudci(القانون النموذجي ل مـاي 12جمعية األمم المتحدة لقانون التجارة الدولية ، لكن المشرع فضل اإلستناد على المرسوم الفرنسي ل

.)LDIP( حول القانون الدولي الخاص 1987ديسمبر 18والقانون الفيدرالي السويسري ل 1981

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــالقـاهرة ، : التحكيم التجاري الدولي والداخلي في القانون الجديد : عبد المنعم دسوقي ، بمحكمة النقض : المستشار :أنظر) 1(

423 صفحة 1995مكتبة مدبولي 424حة الصف1نفس المرجع مع ) 2(

144

وفي إطار هاذين التشريعين األجنبيين نجد المرسوم السالف الذكر يستمد منهـا المـشكلة المتعلقـة وأشكال . الحرية المعترف بها لألطراف في إتفاقية التحكيم تمثل في الحقيقة مبدئها األساسي . بالطابع الليبرالي

أهلية األشخاص المعنوية من القانون العام بـاللجوء هذه الليبرالية يمكن أن نجدها إما فيما يتعلق باإلعتراف ب إلى التحكيم لما تكون متعلقة بحاجيات التجارة الدولية، واإلمكانية التي تتمتع بها األطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق على اتفاقية التحكيم، وعلى موضوع النزاع وكذا على اإلجراءات، وفي تعيين محكم واحد أو

ا لهيئة تحكيم معينة وفي إستقالل الشرط التحكيمي وسلطة المحكم وتأسيـسه بإختـصاصه الخـاص، تفضيله )1.(وأخيرا في حرية إختيار مقر للتحكيم

هذه الحرية التي تعتبر أساس التحكيم التجاري الدولي ، هي أحيانا متناقضة بسبب النقص الموجـود

هذه القيود تجد تبريرا لها في التوظيف الـسيئ للتـشريعين لكن أغلبية . في المرسوم التشريعي السابق الذكر األجنبيين المعتمد عليها لسن هذا المرسوم، على حساب اإلرادة المستقلة والمبدعة للمشرع الجزائري بـإفراغ

.هذه الليبرالية من محتواها

مرسـوم ونحن في دراستنا هذه سوف نقتصر فقط على معالجة الحدود أو القيـود الـواردة فـي ال ، وما يمكن أن يعاب على هذا النص هو إحتوائه على غموض فيما يخـص تعريـف 93/09التشريعي رقم

والتطرق إلـى دراسـة المـشكلة ). 1(التحكيم التجار ي الدولي وهي النقطة التي سوف نقوم بدراستها في ).2(لتحكيم في المتعلقة بعدم التناسق في تحديد مكمل للقانون الواجب التطبيق على إتفاقية ا

:تعريف التحكيم التجاري الدولي -1-

إن البحث عن تعريف التحكيم التجاري الدولي يمثل على األقل فائدتان عمليتان إذ نجده يسمح أوال ، بتحديد مجال تطبيق نظامه ، وبنفس الكيفية التفرقة بينه وبين النظام المتعلق بالتحكيم في القـانون الـداخلي

. بتحديد النطاق الذي يكون فيه األشخاص المعنوية من القانون العام إمكانية اللجوء إلى التحكيم وتسمح بعدها من قانون اإلجراءات المدنية الفرنسي إتخـذت اتجـاه 1492بالنسبة لتعريف التحكيم الدولي ،المادة

ون اإلجـراءات المدنيـة من قان 172المادة . اقتصادي محض ويقصد بذلك المتعلقة بمصالح التجارة الدولية السويسري ، نجده قد فضل األخذ بالمعيار القانوني والذي يتعلق بالتركيز والوجود فـي الخـارج لمقـر أو

والمشرع الجزائري عوض أن يأخذ بإتجاه واحد . لموطن أحد األطراف لهذا اإلجراء المتعلق بحل النزاعات عيار القانوني فضل األخذ بالمعيار المزدوج أي بالمعيـارين فقط ، أي إما أن يأخذ بالمعيار اإلقتصادي أو الم

).2(معا ، وهو الحل الذي يمكن أن يرتب عدة مشاكل في الميدان العملي :تطبيق المعيار المزدوج -أ-

مكرر من قانون اإلجراءات المدنية ، فإن المشرع الجزائري نجده يستعمل 458حسب نص المادة ويقصد بذلك حسب طبيعة موضوع النزاع للتفرقة بين التحكيم الدولي "الدولية مصالح التجارة "عبارة

والداخلي ، فنجد المشرع قد إستعمل أوال المعيار اإلقتصادي، وفيما يخص تطبيق هذا المعيار ال يقصد به ب هذا حس. لكن إتجاه أساسي وهام بالنسبة لقضاء التحكيم "مصالح التجارة الدولية " التطبيق الضيق ل

التفسير الواسع وللطبيعة اإلقتصادية لنزاع يمكن أن يكون متعلق بمجال التحكيم الدولي حتى ولو كان بين ).3(دولة ومؤسسة خاصة

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1age p01avril 1-mars 31 séminaire du 1993les limites du decret légilatif :eddine Terki -Nour: أنظر) 1( 2 صفحة 1نفس املرجع مع ) 2( ونفس الصفحة 1نفس املرجع مع ) 3(

145

أحد األطراف على األقـل مقـيم فـي "لكن المشرع ألزم توافر شرط ثاني لحل النزاعات أن يكون

علـق أي يجب أن يكون له إما مقر أو موطن في الخارج ، وبفرض مثل هذا الشرط اإلضـافي المت "الخارج إما لمقر اإلجتماعي أو لموطن ، فإن المشرع يكون ) خارج الحدود اإلقليمية الجزائرية (بوجود في الخارج

قد أراد بذلك أن تمارس الطريقة التنازعية تأثيرا واضحا في تعريف التحكيم التجاري الدولي،وهذه الفكرة أو .اإلتجاه يمكن أن يرتب مشاكل عديدة

:ة عن إستعمال المعيار المزدوجالمشاكل المترتب-ب-

إن فرض هذه اإلزدواجية تطرح مالحظة أولى ، وهي صعبة تسمح لنـا باإلعتقـاد بـأن المـشرع بإتجاهه ذاك أراد تقييد مجال تطبيق التحكيم التجاري الدولي ، ولو أنه في المجال العملي هـاذين الـشرطين

.متوافرينة في الخارج ألحد األطراف ، حقيقة إذا كـان الطرفـان مشكل آخر يترتب عن شرط المتعلق باإلقام

مقيمان بالجزائر فذلك سوف يمنع عليهما النزاع الناشئ بينهما لقضاء التحكيم المنصوص عليه في المرسـوم . ، وذلك حت ولو كان النزاع متعلق بصفة مباشرة بمصالح التجارة الدولية1992التشريعي ل

مكن أن يطالب بتطبيقه لما يكون الطرفان مقيمان خـارج اإلقلـيم ومن جهة أخرى، فإن هذا النص ي وهو مـا يـوحي إليـه . الجزائري ويكون ذلك حتى ولو لم تكن هناك أية عالقة للمطالبة بتطبيق هذا النص

لكن تجـدر . مضمون المرسوم التشريعي السالف الذكر الذي يشترط أن يكون أحد األطراف مقيم في الخارج )1. ( مكرر كل معناها458 هذا ال يعد إال خطأ مادي يجب حذفه لكي تسترجع المادةاإلشارة إلى أن

ونجد إلى جانب ذلك أن هذا الشرط الثاني يمكن له أن يرتب مشكل للمستثمر األجنبـي فـي مجـال البترول، وكمثال على ذلك يمكن اإلشارة إلى الشركة األجنبية التي تريد ممارسة نشاط البحـث وإسـتغالل

لبترول لها إمكانية اإلشتراك مع سوناطراك في إطار جمعية األسهم، لكنها تكون في هـذه الحالـة ملزمـة اوهذا يدل على أن مثل هـذه الـشركة . بإنشاء شركة تجارية من القانون الجزائري وتكون لها مقر بالجزائر

ع نزاعها للتحكيم التجـاري والذي يعترف لها بإمكانية إخضا 1991 ديسمبر 4التي يمكن لها حسب قانون 1993أفريـل 25الدولي، ال يسمح لها أن تدخل في مجال تطبيق نصوص المرسوم التشريعي المؤرخ فـي

)2.(ألنها ال تتوافر على الشرط المتعلق بوجود موطن لها في الخارج

، وهـو للخروج من هذا المشكل لدينا حل واحد ممكـن ": فإنه " تركي نور الدين " وحسب األستاذ ، خاصة ونحن نعلم بأنه في أغلبية األحيـان ، " إخضاع الشركة التجارية للقانون الجزائري "المتعلق باإللغاء

يكون دوره مجرد علبة للرسائل أو إدراج شرط التحكيم في اإلتفاقية المنعقدة بين شركة األم والتـي يكـون ".مقرها في الخارج

:فاقية التحكيم القانون الواجب التطبيق على إت-2-

في فقرتها الثالثة من المرسوم التشريعي السالف الذكر ، والتي هي نفـسها 1 مكرر 458إن المادة من قانون اإلجراءات المدنية السويسري ، قد إعتمدت على ثالث فرضيات وهـي 2 في فقرتها 178 المادة

أو القانون الذي يحكـم موضـوع النـزاع أو إتفاقية التحكيم تخضع إما للقانون المختار من قبل األطراف ، . للقانون الجزائري

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

13page 01avril 1-mars 31 séminaire du 1993 les limites du decret légilatif :Noureddine Terki: أنظر) 1( 14 صفحة 1نفس املرجع مع ) 2(

146

حل األخير مطبق إال في حالة عدم إختيار األطراف صراحة القانون الواجب التطبيق أال يكون هذا ال في فقرتهـا 5حقيقة فإنه ولو كان مطابق لنص المادة . على إتفاقية التحكيم وعلى العقد األصلي وهو المنتقد

ا اإلختـصاص ، تقول بأن هذ "بجاوي ومبروكين " ، من اتفاقية نيويورك ونجد بعض األساتذة مثل األولىوتـستحق علـى األقـل . للقانون الجزائري مبرر بصفة كاملة لما يكون التحكيم الدولي يجري في الجزائر

إنتقادين ، النقد األول ، وهو األكثر أهمية نجده يتعلق بهذا اإللتزام المفروض على عاتق المحكمين الدوليين طراف بإختيـار القـانون الواجـب التطبيـق علـى لتطبيق القانون الجزائري في كل حالة ال تقوم فيها األ

. من قانون اإلجراءات المدنية14مكرر 458 الموضوع، وهذا متناقض مع نص المادة ففي غياب اختيار األطراف للقانون المطبق على إتفاقية التحكيم وعلى موضوع النزاع ، يكون على

بحلهـا 1993يوجد في نصي المرسوم التشريعي ل المحكمون بذل المجهودات الالزمة إللغاء التناقض الذي للمشكل المتعلق بغياب إختيار صريح للقانون الواجب التطبيق على العقد األصلي ، وفي غياب إختيار قانون

والنقد الثاني ، وهو المتعلق باإللتزام بتطبيق بصفة مكملة للقانون الجزائري ، ناتج عن . يحكم إتفاقية التحكيم م والتناسق مع اإلجراء الخاص لحل النزاعات، ومع مبدأ إستقاللية اإلرادة الذي يحكـم إتفاقيـة عدم اإلنسجا

)1.(التحكيم

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 1page01avril 1-mars 31 séminaire du 1993les limites du décret législatif :NoureddineTerki : أنظر) 1(

147

:خاتمة الفصل الثاني

، فإن المشرع نجـده قـد إسـتبعد 93/09من المرسوم التشريعي رقم 14 مكرر 458حسب المادة لكن احـتفظ لألطـراف بإمكانيـة . من القانون المدني التي تكرس مبدأ إستقاللية اإلرادة 18مضمون المادة

الدولي في عالقاتها الدولية ، مثل تطبيق قانون التجار مـثال يكـون اختيار ليس فقط قانون وطني لكن حتى .المحكم الدولي بصددها متمتعا بسلطة تقديرية لتحديد العادات واألعراف التي يراها مناسبة

وما تجدر اإلشارة إليه هو أنه قد ال يكون في بعض األحيان أية عالقة بين كل من القانون الواجـب

اع والعقد األصلي هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فإننا نجد المؤسسات الجزائرية في مجال التطبيق على النز الممارسات الدولية ، والتي يكون فيها القانون الجزائري هو الواجب التطبيق نجدها دائمـا تحـاول إسـتبعاد

. الخطر المترتب عن تفويض المحكم بالصلح ، أين نجد حرية معتبرة ممنوحة للمحكم الدولي

وإضافة إلى كل هذا نجد المشرع له الفضل في عدم اإلعمال بطابع التوطين وبذلك فإنه يكـون قـد وهو بذلك سوف يسجل موقفه في اإلتجـاه . حرر المحكم الدولي من كل إلزام باألخذ بطريقة تنازعية معينة

واجب التطبيق ورفع الـشك فيمـا الحالي للتحكيم بمنح للمحكم الدولي وكذا لألطراف إمكانية تحديد القانون ال يخص تطبيق أعراف التجارة الدولية ، أما بالنسبة لمصير القرارات التحكيمية أمام القاضي الجزائـري هـو مشكل اإلعتراف وتنفيذ تلك القرارات وسبب ذلك هو أنه لكي يدمج القرار التحكيمي فـي النظـام القـانوني

. الجزائري يجب أن يتم اإلعتراف به

إن اإلعتراف بقرار أجنبي . يصبح قابال للتنفيذ الجبري يجب أن تضفي عليه الصبغة التنفيذية ولكيغير معروف في قانون اإلجراءات المدنية الجزائري ، بل ذكر المشرع فقـط شـروط اإلعتـراف وتنفيـذ

مكـرر 458 القرارات وهي إثبات وجود إتفاقية التحكيم من طرف المتمسك بها، وهو ما نصت عليه المادة من المرسوم السالف الذكر ، وكذلك أن ال يكون اإلعتراف والتنفيذ مخالفان للنظام العام الدولي وهو مـا 17

. 18 مكرر458نصت عليه المادة وما تجدر اإلشارة إليه هو أن المشرع الجزائري أخذ عبارة النظام العام الدولي من القانون الفرنسي،

علـى هـذا .و النظام العام الدولي والداخلي غير معروف في القانون الجزائري وما يؤخذ بعين اإلعتبار ه ولو اعتبرنا أن تحديد مدى مفهوم . األساس فإن القاضي هو الذي سيحدد معنى ومضمون النظام العام الدولي

.النظام العام الدولي قد أصبح متفقا عليه فإن يبقى الشك يالزمنا على مستوى مضمونهد القاضي الجزائري بالرقابة الشكلية على القرار التحكيمي موقعا الجزاء ذلك الذي يخـل فهل يستفي

باألحكام اآلمرة على المستوى الدولي، أو أنه سيعتبر مالئم توقيع الجزاء على القرارات التحكيمية التي تخـل قاضي أو تكون لها عالقة بـاإلقليم بقوانين األمن األجنبية ، وذلك إذا تعلق األمر بالقوانين األجنبية بالنسبة لل

الجزائري؟ تنفي متطلبات النظام العام الدولي ، مبدئيا أن القرار التحكيمي فرصة للنقاش يؤدي بالقاضي إلى نفس التحليل يؤدي إلى أن يلجأ القاضي إلى مراجعة في موضوع القـرار . أخذ بعين اإلعتبار قوانين األمن كان تفسير القانون الواجب التطبيق صحيحا تعلق األمر بالقانون الجزائري أو التحكيمي ، بحثا عن معرفة إذا

في كل الحاالت ، فإن النظام العام الدولي ، يعني أن تؤخذ بعين اإلعتبار األحكام اآلمـرة . بالقانون األجنبي أن تؤخذ بعين اإلعتبار دوليا ، والتي تكون لها عالقة وثيقة بالنزاع، تكون األولوية لألحكام الجزائرية ، على

)1.(قواعد التجارة الدولية

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ unité de recherche travail'Publication de lUniversté Annaba آفاق : عليوش قربوع كمال : أنظر) 1(

santé dévelommepent / URTS N° 41998 : Perspectives.

148

:خاتمـــــــــــة

إن الجزائر كانت متخوفة وال ترتاح إلى التحكيم التجاري الدولي ، ورغم إبدائها لتحفظات ومعارضة اتجاه هذا النوع الخاص من القضاء فنجدها مثل الكثير من الدول النامية، عادت تطمئن للتحكيم الدولي ولـم

. غريب عن بالدنايعد هذا األخير قضاء أجنبي

والسبب الذي أدى إلى تغيير الجزائر لموقفها هو تعزيز دور التحكيم التجاري الدولي حديثا وأصبح جهة قضائية مفضلة لحل النزاعات التجارية الدولية منافسة للقضاء الوطني والذي يكون تابع للدولة ، و ذلك

تعاملين اإلقتصاديين الدوليين عناية خاصة ، كونه يتميز بعدة بعد أن أولته الدول وأنظمة التحكيم المختلفة والم لذلك عمدت الجهود الدولية بغيـة تـدويل . مميزات مثل بساطة اجراءاته وسرعة الفصل في النزاع والسرية

. التحكيم بوضع نظام خاص لمجتمع التجار

مرت بمرحلتين ، وهمـا وكما سبق ذكره، فإن الجزائر في مجال تطبيق التحكيم التجاري الدولي قد مرحلة األزمة وفيها كانت الجزائر حذرة ال ترتاح للتحكيم واتخذت فيه موقفا متحفظا في مواجهة هذا النـوع الخاص للقضاء ، والمرحلة الثانية وهي مرحلة اإلنفراج عن األزمة حيث أبرمت الجزائر عدة عقود تجارية

. دولية وأخذت فيها بالتحكيم الدولي

تطرقنا إلى فلسفة التحكيم في الجزائر، ال حظنا بأن بالدننا كان موقفها غير مستقر فمن جهة وبعدماتحاول الظهور بلباس الدولة اللبرالية التي تشجع اللجوء إلى التحكيم في الجزائر ، ومن جهة ثانية نجدها تمنع

فقرتهـا الثالثـة مـن قـانون في 442على المؤسسات العمومية من اللجوء إلى التحكيم وهذا حسب المادة اإلجراءات المدنية، وذلك رغم أنه في مجال المعامالت نجد العكس إذا كانت تلك المؤسسات تلجأ إلى التحكيم وهذا إن دل على شيء فهو يدل على التناقض الواضح الموجود بين كل من النصوص التشريعية والتطبيق

.العملي الجزائري بين القانون الداخلي اآلمر في معارضـة التحكـيم فنالحظ إذن إزدواجية موقف المشرع

وسبب ذلك هو كون الجزائر تبقى دائما محترسة علـى سـيادتها . والممارسة التطبيقية التي تتسم بالمرونة والتي يخضع لها في . التي تستلزم ممارسة اختصاصها المانع على المعامالت التي تكون على اإلقليم الوطني

و جزء منها إلى القوانين الجزائرية والجهات القضائية الوطنية، وفي المقابل يترك مرونـة كبيـرة مجملها أ للعالقات األجنبية ، وذلك لتشجيع اإلستثمار األجنبي في الجزائر ليس هذا فقط ، بل نجد الجزائر كثيـرا مـا

ـ ذلك ، مثـل اإلتفـاق الجزائـري تبرم اتفاقيات دولية ، لكن ال تقوم بنشرها في الجريدة الرسمية الخاصة ب مكـرر فـي 458وخاصة أننا نجد حسب المـادة . الفرنسي وهذا يثير غموض في المجال القانوني والعملي

فقرتها الثالثة من المرسوم التشريعي السالف الذكر يعترف المشرع للطرفين بالقدرة على إختيار القانون الذي . يحكم عقدها

بحرية اإلختيار للقانون الواجب التطبيق هي عالميـة وهـي تالئـم الـدول إن هذه القاعدة المتعلقة فموقفه متردد ، فكان من األفضل لو أخذ موقف واحد فقط ، فإمـا . الليبرالية ألنها متطورة في كل المجاالت

ـ . يمنع التحكيم بوضع قواعد آمرة أو وضع قواعد ليبرالية تشبه القواعد الغربية إن وباإلضافة إلى ذلـك ، فبمنح المشرع الجزائري لألطراف الحرية في إختيار أي قانون وحتى المبادئ العامة للقانون حـسب نـص

لم يبد أي تحفظ بصدد ذلك بضرورات النظام العـام الجزائـري أو القواعـد اآلمـرة 14 مكرر 458المادة .الجزائرية

وتطور سريع ، بحيث نجده في خاصة ونحن نعلم بأن النظام القانوني الجزائري يعرف حاليا تغيير التي سبق دراستها ، والتي عرفـت مـشاكل 442كل مرة يتنازل عن جزء من هذه القواعد ، خاصة المادة

.بسبب المخالفة التي تعرضت لها والتي مست بمجاعتها وكذا مصداقية القانون الجزائري

149

ذا كـان اإلدعـاء باإلنفتـاح فمن الضروري مراعاة وأخذ بعين اإلعتبار هذه الجوانـب ، ألنـه إ اإلقتصادي والحرية الفردية فال يجب أن يكون ذلك على حساب القواعد اآلمرة الوطنية ، والقـيم الوطنيـة

.،المبادئ واألعراف الجزائرية والتي تضم إليها كذلك الثروات والممثلة كلها للمكتسبات الوطنية

مواقف ألن مـنح الحريـة بالمفـاهيم الغربيــة فعلى المشرع الجزائري عدم التعسف في اتخاذ ال لألطراف ، ثم للمحكمين دون تقييدها بقواعد النظام العام والقواعد اآلمرة وتفضيل تطبيق المبـادئ العامـة للقانون وعادات التجارة الدولية، ونحن نعلم بأن تلك القواعد ال تخدم سوى المصالح الغربيـة وهـي غيـر

خاصة إذا كان مكان تنفيذ القرار التحكيمي خارج الجزائر الدفع بالنظام العـام مستقرة المضمون ومرنة ، و . الجزائري

ويزداد األمر خطورة إذا ما أثرنا نص المادة السالف الذكر لما نجد المشرع الجزائري يكرس مبـدأ ( فرصة لألطراف سلطان اإلرادة إلختيار القانون الواجب التطبيق ، وهذا يشكل خطورة كبيرة بسبب منح ال

التخلي عن تطبيق القانون الجزائري فذلك سوف يمس نجاعة القواعد اآلمـرة الوطنيـة ) جزائرية و أجنبية والنظام العام الدولي ولمحكمة سلطة الفصل كمفوض بالصلح والذي يتمتع فيها بسلطة واسعة ومطلقة يطبق

الواجب التطبيق على موضوع النزاع وال يتقيد في اقتناعه الشخصي ، في حالة عدم إختيار األطراف للقانون .هذه الحالة بأي قاعدة قانونية ويضع القواعد القانونية الجزائرية جانبا هذا من جهة

ومن جهة أخرى نجد المشرع كذلك قد منح المحكم الدولي حرية إلختيار قاعدة التنازع التي يراها أن ينحاز عن تطبيـق القـانون الجزائـري أو قاعـدة التنـازع مالئمة ، وفي هذه الحالة يمكن لهذا األخير

ولم يكتف بذلك ، بل نجده سـمح لـه . الجزائرية لصالح قاعدة أجنبية كونه يحمل جنسية تلك الدول الغربية كذلك بتطبيق األعراف لكن لم يحدد إن كانت داخلية أو أجنبية وبما أنه تحكيم تجاري ذو طابع دولي فـيفهم

وهذا يطرح إشكال كبير خاصة ونحن نعلم بأن العادة والتـي تكـون .ت وأعراف التجارة الدولية بأنها عادا عرف في دولة قد ال تكون عرف في دولة قد ال تكون كذلك في دولة أخرى خاصة وأنها غير مقننـة ،

ات تختلـف بـين وأكثر من ذلك فكيف يمكن للمحكم أن يتحدث عن األعراف الدولية ونحن نعلم بأن العاد . الدول الغربية والعربية بصفة عامة والجزائر بصفة خاصة

فكان من األفضل لو قامت الجزائر والتي تعتبر دولة في الطريق النمو والتي لهـا تقاليـد وعـادات

من الحفاظ وحماية قواعدها اآلمرة ونظامها ) الغربية(تجارية ومصالح تختلف عن مصالح األطراف األجنبية ونجده الذي تحفظ على القواعد اآلمرة )داليكو( وهو ما أ خذه القرار السالف الذكر وهو قرار . ام الداخلي الع

.الداخلية والنظام العام الدولي فيبقى المحكم حر في اختيار القانون الذي يراه مناسب حسب اقتناعه الشخصي وخبرته في الميـدان

فـي األخيـر نقـول بـأن القـانون . العام الجزائري والقواعد اآلمرة دون أن يهتم إذا ماكان مخالفا للنظام الجزائري يمثل قدوة للتشريعات التي تمكنت من اإلنفتاح على التحكيم الدولي رغم ترددها قبل هذه المرحلـة

لتحكيم لكن المهم أنه حاليا لدينا قانون دولي ل .والتي كانت تسود في التشريع القديم لقانون اإلجراءات المدنية بمفاهيم معاصرة مسايرة للتطورات اإلقتصادية الحالية للعولمة و إقتصاد السوق وهي غاية الجزائـر كدولـة

. سائرة في طريق النمو في تشجيع اإلستثمار األجنبي في بالدنا

لكن تمنينا لو أخذ المشرع بموقف مغاير فيما يخص سن النصوص المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي تي تكون مسايرة للتحوالت اإلقتصادية لكن بدون المساس بنجاعة القواعد اآلمرة الجزائرية والنظام العـام وال

.الوطني

150

(1) Règlement d’arbitrage commercial international 1998 (2) Bulletin de la chambre de commerce international Annexe 2

1ملحق رقم SCHEMA DU PROCESSUS DE DETERMINATION DU DROIT

OU DES REGLES DE DROIT APPLICABLES PAR MARC BLESSING

Les parties sont-elles convenues du droit applicables ?

OUI NON

Détermination du détermination « Droit » (un droit des « règles national) de droit »

« méthode subjective (recherche de la volonté

des parties) « méthode objective »

droit règles de droit tronc commun règles a – nationales

application d’un application d’une test du lien voie directe système de conflit règles de conflit le plus étroit aucune méthode

appropriée particulière

règles règles règles une loi un droit de droit un droit de droit un droit de droit

Loi - Conv. Eur 1961 - Conv. de Loi AAA - Française

( = méthode - RA 1975 CCI ROME SUISSE 1981 Classique) - RA ECE 1987

- RACNUDCI 2nd - LOI -LT CNUDCI Restaement néerlandaise - RA IACAC des E-U - RALCIA -RA HONGKONG - NOUVELLE - RANAI -RA KUALA LUMPUR LOI - RANAI -RA LE CAIRE ALLEMANDE - RA OMPI -RA VIENNE 1997/98 -RA POLOGNE - RA MILAN -RA URKRANE

Note : « RA » signifie - RA DIS - RA 1998 Règlement d’arbitrage. - LOI ANGLAISE 1996 - CCI

Le Règlement d’Arbitrage de la C.C.I. de 1998 supplément spécial bulletin de la cour internationale d’arbitrage de la C.C.I. Décembre 1997.

151

1جدول رقم التحكيماتجنسية المحكم المنفرد أو رئيس المحكمة التحكيمية في

والتي تتعلق بطرف عربي واحد على 1990إلى 1986المرفوعة إلى غرفة التجارة الدولية من األقل

البلد

معين من المحكمة

بإقتراح أعضاء المحكمة ا التحكيمية

بإقتراح من األطراف

البلد

معين من المحكمة

بإقتراحأعضاء المحكمة التحكيمية

بإقتراح من األطراف

أوروبا قيا الشماليةإفري

4 اليونان 1 الجزائر 4 إيرلندا 2 مصر

1 9 إيطاليا 4 المغرب 1 النرويج 1 1 7 تونس

4 هولندا أمريكا الالتينية 1 1 2 ألمانيا الفدرالية 1 البرازيل

2 2 16 المملكة المتحدة أمريكا الشمالية 2 السويد 1 2 مريكية الواليات المتحدة األ

2 11 26 سويسرا جنوب آسيا وجنوب شرق آسيا 2 تركيا 1 الهند 2 يوغوسالفيا أوروبا

الشرق األوسط 2 2 النمسا

1 البحرين 2 2 12 بلجيكا 2 األردن 1 الدانمارك 2 الكويت 2 إسبانيا 1 11 لبنان 2+1 8 20 فرنسا

152

2جدول رقم

القانون الواجب التطبيق في القضايا التي تشمل طرفا عربيا واحدا على األقل 1990-1986من

القانون المطبق

محدد

القانون المطبق

محدد

12 المملكة المتحدة إفريقيا الشمالية 17 سويسرا 16 الجزائر الشرط األوسط 18 مصر

6 السعودية 2 المغرب 2 البحرين 7 ونست

4 اإلمارات العربية المتحدة أمريكا الالتينية و الكاراييب 4 العراق 1 جزر البر مود

2 األردن أمريكا الشمالية 6 الكويت 2 الواليات المتحدة األمريكية

1 لبنان أوروبا 2 ليبيا 1 النمسا 1 قطر 1 بلجيكا

5 سوريا 1 الدانمارك 1 اليمن 1 إسبانيا 9 التفويض بالصلح 22 فرنسابـشأن ( اإلتفاقات الدوليـة 1 إيطاليا

.)…المبيعات1

ألمانيا الفدرالية

8

األعـــراف التجاريةlex mercatoria

1

153

3جدول رقم

مكان التحكيم في القضايا التي تشمل أطرافا عربية

)1986-1990(

المكان

محدد من قبل غرفة الدوليةالتجارة

متفق عليه بين األطراف ومنهم واحد على األقل (

)من بلد عربي

المكان

محدد من قبل غرفة التجارة

الدولية

متفق عليه بين ومنهم (األطراف

واحد على األقل من بلد عربي

1 إسبانيا 1 إفريقيا

78 9 فرنسا شاطئ العاج 2 اليونان إفريقيا الشمالية

1 5 إيطاليا 5 الجزائر 1 هولندا 7 مصر 2 ألمانيا الفدرالية 2 2 تونس

16 2 المملكة المتحدة أمريكا الشمالية 72 4 سويسرا 1 الواليات المتحدة األمريكية

1 الشرق األوسط 2 جنوب آسيا وجنوب شرق آسيا 1 2 البحرين 1 اليابان

1 اإلمارات العربية المتحدة 1 سنغافورة 1 العراق أوروبا

1 1 األردن 1 النمسا 1 6 الكويت 1 1 بلجيكا 1 1 سوريا 1 قبرص

154

I المراجع العامة : : المراجع العامة باللغة العربية 1–

1990، مؤسسة نوفـــل للنشر ) 2(التحكيم في البالد العربية الجزء : المحامي عبد الحميد األحدب 1.

.لبنان .1990 مؤسسة نوفل للنشر) 1( أحكامه و مصادره الجزء –محامي عبد الحميد األحدب التحكيم ال.2 1999.نظريتا القانون و الحق طبعة : إسحاق إبراهيم منصور .3 .1995 التحكيم التجاري الدولي دار النهضة العربية تقرير –مختار أحمد بريري .4 67قض التحكيم التجاري الدولي و الداخلي في القانون الجديد رقم المستشار عبد المنعم دسوقي بمحكمة الن .5

.1995 تشريعا وفقها و قضاء مكتبة مر بولي القاهرة 1994لسنة .1986حق المصير اإلقتصادي للشعوب المؤسسة الوطنية للكتاب / عمر إسماعيل سعد اهللا .6 اإلسكندرية 1997) 1(الطبعة المستحدث في التحكيم التجاري الدولي : معوض عبد التواب .7 قضاء التحكيم في منازعات عقود التجارة الدوليـة دار المطبوعـات الجامعيـــة – منير عبد المجيد -8

1995اإلسكندرية القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية النظرية الشخصية لدى قـضاء –هشام علي صادق /د.9

1995سكندرية منشأة المعارف اإل. التحكيم التحكيم في العالقات الخاصة الدوليـة و الداخليـة : مصطفى محمد الجمال و عكاشة محمد عبد العال /د.10

1998طبعة : المراجع العامة باللغة الفرنسية 2–

11.Ali BEN CHNEB: les mécanismes juridiques des relations commerciales internationales de l’Algérie O.P.U. 1984. 12.BOUMEDIENNE Abdelrahmene: l’Entreprise Algérienne, l’état et l’arbitrage commercial DAHLAB Alger 1989. 13.Belkacem BOUZANA: les Contentieux des hydrocarbures entre l’Algérie et les sociétés étrangères O.P.U. Alger.1985. 14.Yves DERAINS: droit et pratique de l’arbitrage international en France 1984 by FEDUCI. 15.René DAVID: l’arbitrage dans le commerce international édition économique 1981. 16.Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD et Berthold GOLDMAN: traité de l’arbitrage commercial international édition : Litec . 1996. 17.GAUIFFES Laurant: recherche sur l’arbitrage en droit international. 18.GAVALDA Christian et Laude Lucas de LEYSSAC: l’arbitrage . DALLOZ , 1993 19.Jean Michel JACQUET: le contrat international Dalloz .1992 20.Jean ROBERT: le phénomène trans-national association française d’arbitrage édition ( L’A.F.A. ) L.G.D.J. 21.JURIS CLASSEUR: commercial volume (2) Fascicule (203) 30 1998

155

22.Antoine KASSIS: le nouveau droit européen des contrats internationaux L.G.D.J. Paris 1993 23.Antoine KASSIS: Théorie générale des usages du commerce L.G.D.J. 1984 Paris. 24.Dominique L’AMBA: l’objet de fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges L G.D.J. 1992. 25.Mohamed MENTALECHTA: l’arbitrage commercial en droit Algérien 2ème édition 1986. 26.Pierre MAYER: droit international privé 6ème édition MONTCHESTION 1998. 27.Eric PLOUVIER: Problèmes politiques et sociaux , l’arbitrage international N° 697 – 1993. 28.Alain REDFEUR avec le concour de MURY SMITH: droit et pritigue de l’arbitrage commercial international 2ème édition L.G.D.J. 1991. 29.TERKI Nour-edinne: l’arbitrage commercial international en Algérie OPU Alger 1999.

II المجالت و المقاالت: :غلة العربية المجالت و المقاالت بال. 1 : المجالت –أ

17القانون الواجب التطبيق في التحكيم التجاري الدولي مجلة الحقوق السنـة : أحمد السمدان . 30 1993 سنة 1-4 العدد 4الضوابط العامة في التحكيم التجاري الدولي مجلة الحقوق الســـــنة : أبو زيد رضوان .31

1-1980/3: العدد التحكيم التجاري الدولي في العالم العربي المجلة المصرية للقانون الدولـــي : فيد شهاب م/ د. 32

41-1985: المجلد

: مقال –ب العالم العربي في تحكيم غرفة التجارة الدولية الهاي قانــــــــون : مقال لمحمد بجاوي .33

.1991األول ديسمبر

:اللغة الفرنسية المجاالت، المقاالت و الملتقيات ب. 2 :أ المجالت و المقاالت

34.Mohamed BEDJAOUI et ALI MEBROUKINE journal de droit international N°4-

1993. 35.Yves DERAINS clause et procédure d’arbitrage international dans les pays arabes

collogue euro arabes sur l’arbitrage . 36.Yves DERAINS: l’ordre public et le droit applicable au font du litige : résumé de

l’arbitrage N 1 année 1986 37.Berthold GOLDMAN: une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria revue de

l’arbitrage N°4 – 1983. 38.Mohand ISSAD: revue d’arbitrage N° 3 - 1993 .

156

39.Mohand ISSAD: journal du droit international N°4 – 1993 40.Journal de droit international: clunet 1980 41.Ali MEBROUKINE: le règlement d’arbitrage Algéro – Français du 27 Mars 1983 revue arbitrage 1986. 42.Jean PAULSON: le tiers monde dans l’arbitrage commercial international revue

d’arbitrage 1983 43.jean batiste RACINE: l’arbitrage commercial et l’ordre public. Revue Algérienne

des sciences juridiques et politiques: université d’Alger : tome 36 N 3 /1998 44.Mauri Rubino SAMMARTANO: « le tranc commun » revue de l’arbitrage N°1 Janvier – Mars F.D.A Bulletin du comité français de l’arbitrage 1987 45.Brigitte STERN : lex mercatoria et arbitrage international revue d’arbitrage N°4-

1983. 46.TERKI Nour-Eddine: l’arbitrage international et l’entreprise économique en Algérie revue d’arbitrage 1993.

:الملتقيات -ب

47.Mohamed BEJDAOUI: l’évolution des conceptions et de pratiques Algérienne,

matière d’arbitrage international Séminaire 14-15 Décembre 1992. 48.Tayeb BELLOULA: convention d’arbitrage Séminaire sur le règlement des litiges 9-10 Mai 2001. 49.Mohand ISSAD: le nouveau droit de l’arbitrage international Séminaire sur

l’arbitrage commercial Alger 14 – 15 Décembre 1992. 50.TERKI Nour-Eddine: les limites du décret législatif du 27 Avril 1993 relatif à

l’arbitrage commercial international conférence international sur les réformes économique et l’arbitrage international 31 Mars et 1er Avril 2001. La chambre Algérienne de commerce et d’industrie.

: رسائل الدكتوراه و الماجستير -.3 :ة العربية رسائل الدكتوراه باللغ-أ

رسالة الماجيستير 1996/1995إتفاق التحكيم في القانون الجزائري : بكلي نور الدين .51النظام القانوني للعقود الدولية في القانون الجزائري و المقارن رسالة دكتـوراه : زروتي الطيب .52

.1991جامعة الجزائرية اإلقتصادية الدولة رسالة ماجيستير جامعة الجزائر شرط التحكيم في العقود : نور الدين بن شيخ . 53

1986. : رسالة الدكتوراه باللغة الفرنسية -ب

54. MOSTEFA TRARI –TANI : de clause compromissoire : Thèse de doctorat octobre 1995. Université de rennes ( France )

: القوانين و المراسيم -.4

157

: القوانين -1 :القوانين باللغة العربيةأ

يتضمن القانون المدني المعدل والمتمم 1975 سبتمبر 26 المؤرخ في 58/85 أمر رقم .55 يتضمن قانون اإلجراءات المدنية المعدل والمتمم 1966يونيو08 المؤرخ في 154/66أمر رقم . 56 :القوانين باللغة الفرنسية: ب

57.code de procédure civil français : édition litec 1999.

:المراسيم -2

. 1966 ديسمبر 15قانون اإلستثمارات الصادر في . 58 و 71-11 و 71-10 ، و األمـر رقـم 1971 فيفري 24 المؤرخ في 71-08األمر رقم .59

.المتضمن التأميمات البترولية .إحتكار الدولة للتجارة الخارجية و المتعلق ب1978 فيفري 11 المؤرخ في 78-02قانون .60 يتضمن بروتوكول تعاون بين الجزائـر و 1982 أوت 07 الصادر في 82-259المرسوم رقم .61

.فرنسا لضمان اإلستثمار يتعلق بأعمال التنقيب و البحث عن المحروقات1986 أوت 19 المؤرخ في 86-14قانون .62

.و إستغاللها و نقلها باألنابيب .القانون التوجيهي للمؤسسات: ، يتضمن 1988 جانفي 12 المؤرخ في 88-01 قانون.63 ، يتضمن مصادقة الجزائـر 1988 نوفمبر 05 المؤرخ في 88-233المرسوم الرئاسي رقم .64

. على إتفاقية نيويورك الخاصة بإعتماد و تنفيذ القرارات . المتضمن اإلتفاقية الجزائرية اإليطالية ، 1991 أكتوبر 5 المؤرخ في 91-346المرسوم رقم .65 ، المتعلقة بتشجيع و حمايـة 19991 أكتوبر 15 المؤرخ في 91-345المرسوم الرئاسي رقم .66

.اإلستثمار المتضمن القانون المتعلـق بأنـشطة التنقيـب و 1991 ديسمبر 4 المؤرخ في 91-21قانون .67

.ا باألنابيبالبحث عن المحروقات و إستغاللها و نقله يعدل و يتمم قانون اإلجـراءات 1993أفريل 25 الصادر في 93-09سوم التشريعي رقم المر.68

.المدنية . يتضمن قانون اإلستثمار1993 أكتوبر 05 المؤرخ 93-12مرسوم تشريعي رقم .69الجزائريـة المتضمن اإلتفاقية 1994 جانفي 02 المؤرخ في 94-01المرسوم الرئاسي رقم .70

. الفرنسية يتضمن إتفاقية التعاون القانوني و القضائي بـين دول اإلتحـاد 94-181المرسوم الرئاسي رقم .71

64المغاربي .1994 أكتوبر 22 المؤرخ في 94-328المرسوم الرئاسي رقم .72الة الدوليـة ، يتضمن إتفاقية الوك 1995 أكتوبر 30 المؤرخ في 95-345رسوم رئاسي رقم م.73

.لضمان اإلستثمار

158

، يتـضمن إتفاقيـة تـسوية 1995 أكتـوبر 30 المؤرخ في 95-346مرسوم رئاسي رقم .74 .المنازعات المتعلقة باإلستثمارات الدول و رعايا الدول األخرى

Annexes: المالحق -5 C C Iمخطط يبين القانون الواجب التطبيق ) : 1( ملحق -1 القانون الواجب التطبيق ) : 1(جدول ) : 2( ملحق -2 جنسية أصل عربي) 2(جدول ) : 3( ملحق -3 مقر التحكيم دولة عربية ) : 4( ملحق -4

159

لخطــــــةا

الصفحة

07 تطبيق على النزاع سلطة المحكم في غياب إختيار األطراف للقانون الواجب ال:الفصل األول

07 مدى حرية المحكم في إختيار القانون المطبق و موقف المشرع الجزائري :المبحث األول

07 المحكم كمفوض بالصلح:المطلب األول

07 موقف المشرع الجزائري من التحكيم:1فرع

08 مرحلة األزمة في اللجوء إلى التحكيم: أوال

-I 08 مظاهر األزمة

II- 09 أساب األزمة

III- 10 المراحل التشريعية

12 مرحلة اإلنفراج: ثانيا

I-12 العوامل التي ساعدت على اإلنفراج

II- 12 مظاهر اإلنفراج

17 موقف المشرع الجزائري بالنسبة لسلطة المحكم كمفوض بالصلح:2فرع

18 مفهوم التحكيم بالصلح:3فرع

18 تعريفه: أوال

21 خصائصه: ثانيا

22 الطبيعة القانونية للتحكيم بالصلح: ثالثا

23 م المفوض بالصلح سلطة المحك:4فرع

25 المشاكل القانونية المترتبة عن سلطة المحكم بالصلح:5 فرع

25 إعفاء المحكم من تطبيق القانون، هل يمكن له مخالفته؟: أوال

27 تطبيق المحكم لقواعد العدالة واإلنصاف :المطلب الثاني

27 تطبيق المحكم لقواعد العدالة :1فرع

28 هل اإلعفاء من تطبيق القانون يلزم بعدم تطبيقه: أوال

30 ما هي العدالة: ثانيا

160

32 تطبيقات العدالة في التحكيم: ثالثا

33 قوانين الشرطةوجوب التقيد بقواعد النظام العام و: رابعا

33 تطبيق المحكم لقواعد اإلنصاف :2فرع

34 تعريف اإلنصاف: أوال

34 أشكال اإلنصاف: ثانيا

36 إختيار تطبيق قاعدة التنازع األكثر مالءمة للنزاع :المطلب الثالث

36 ة من طرف المحكم طرق تحديد القانون األكثر مالءم:1فرع

36 في القانون الجزائري: أوال

38 في القانون الفرنسي: ثانيا

38 غياب طريقة مفروضة على المحكم إلختيار قاعدة التنازع:2فرع

المحكمون ليسوا ملزمون بتطبيق قواعد التنازع العادية لمقر التحكيم: أوال

39 المحكمون ليسوا ملزمون بتطبيق قواعد التنازع الخاصة لمقر التحكيم: ياثان38

39 دة التنازع األكثر مالءمة حرية إختيار المحكم لقاع:3فرع

39 استعمال قاعدة التنازع: أوال

40 طريقة المبادئ العامة للقانون الدولي الخاص: ثانيا

40 لحرية اختيار قاعدة التنازعطرق : 4فرع

41 الطريقة المباشرة-

43 ابرة األوطان على النزاع تطبيق المحكم للقوانين الع:المبحث الثاني

43 تطبيق المحكم للقانون الموحد للدول على النزاع:المطلب األول

43 سكوت األطراف عن اإلختيار ومكانة القانون الموحد اآلراء الفقهية حول :1فرع

46 إعمال قضاء التحكيم بالقانون الموحد :2فرع

48 نيويورك التنسيق بين القانون الموحد وإتفاقية :3فرع

50 المحكم لقانون التجار على النزاعتطبيق :المطلب الثاني

161

50 االنتقادات الموجهة لقانون التجار: 1فرع

50 أنواعها-

52 هل قانون التجار يشكل نظام قانوني: 2فرع

54 مجتمع التجار هل يشكل هيئة قابلة إليجاد قواعدها الخاصة ؟-

54 طبيعة مكونات قانون التجار: أوال

57 خصائص قانون التجار: ثانيا

58 ما هي مكانة قانون التجار كنظام بين األنظمة القانونية المختلفة: 3فرع

62 التطبيق العملي بقانون التجار في مجال قضاء التحكيم:4فرع

62 تطبيق قواعد قانون التجار: أوال

64 -فكرة تطبيق عادات التجارة الدولية هي مفروضة على المحكم و شرحها بصفتها كعادات قاعدة: ثانيا

65 توضيح فكرة اعتبار العادة كوسيلة لتفسير العقد: ثالثا

66 ةوحدة نظام عادات التجارة الدولي: رابعا

66 تطبيق المحكم للمبادئ العامة للقانون على النزاع :المطلب الثالث

67 تكييفها :1فرع

67 موقف المشرع الجزائري: أوال

67 تكييفها : ثانيا

69 مضمونها :2فرع

70 المبادئ المتعلقة بصحة االتفاق: أوال

71 المبادئ المتعلقة بتفسير االتفاق: ثانيا

73 المبادئ المتعلقة بتنفيذ االتفاق : ثالثا

74 مة للقانون قرارات التحكيم المشهورة في مجال تطبيق المبادئ العا: 3فرع

74 موضوع جنسية المحكمين في القضايا التي يكون فيها أحد أطرافها ينتمي إلى دولة عربية : أوال

76 أهم القرارات التحكيمية التي طبقت المبادئ العامة للقانون: ثانيا

80 ب التطبيق على النزاع سلطة المحكم أمام إختيار األطراف لقانون واج:الفصل الثاني

80 تطبيق المحكم لقانون إستقالل اإلرادة على النزاع :المبحث األول

162

80 مفهوم قانون إستقالل اإلرادة :المطلب األول

80 اإلرادة تعريف قانون إستقالل :1فرع

80 تعريفه: أوال

81 تكريسه: ثانيا

85 اإلرادةالطبيعة القانونية لقانون إستقالل :2فرع

86 المراحل التي يمكن أن يختار فيها القانون المطبق :3فرع

86 االختيار أثناء إبرام العقد: أوال

87 اختيار القانون بعد إبرام العقد: ثانيا

87 التطبيق طرق إختيار األطراف للقانون الواجب :المطلب الثاني

88 تطبيق المحكم لقانون اإلرادة الصريحة :1فرع

89 الضمنية اإلختيار الضمني لقانون اإلرادة :2فرع

89 موقف المشرع الجزائري: أوال

90 مؤشرات توطين العقد: ثانيا

91 لمترتبـة عنـه مضمون هذا االختيار والمشاكل القانونيـة ا:المطلب الثالث

91 مضمون اإلختيار :1فرع

92 )التجميد(استقرار التشريع الوطني الملغى : أوال

93 تطبيق قانون وطني محايد: ثانيا

94 اختيار القانون الذي يلغي: ثالثا

94 منع العقد بدون قانون : رابعا

95 ونية المترتبة عن اختيار القانون الوطني المشاكل القان :2فرع

95 الثغرات: أوال

95 عدم مالءمته مع التجارة الدولية: ثانيا

95 تقييد العمليات الدولية: ثالثا

96 التغييرات التشريعية لصالح الدولة الطرف: رابعا

163

96 أ إستقالل اإلرادة القيود الواردة على مبد:المبحث الثاني

96 القيد المتعلق بالنظام العام :المطلب األول

97 النظام العام والقانون المطبق من طرف المحكم على النزاع :1فرع

97 مفهوم النظام العام : أوال

98 النظام العام و اختصاص المحكم: ثانيا

99 انون الواجب التطبيق من طرف المحكمالنظام العام و الق: ثالثا

101 النظام العام الداخلي لقانون العقد :2فرع

102 القاضي الوطني و النظام العام لقانون العقد: أوال

102 المحكم الدولي و النظام العام الداخلي: ثانيا

103 ليموقف كل من القضاء الجزائري و القضاء الدو: ثالثا

108 قوانين الشرطة :3فرع

109 قانون العقد محدد من قبل األطراف: أوال

109 قانون العقد مختار من قبل المحكم: ثانيا

113 القيد المتعلق باعتراف وتنفيـذ قـرارات التحكيم :المطلب الثاني

113 إتفاقية روما والتحكيم الدولي :1فرع

113 القانون المطبق في التحكيم الدولي للقانون الخاص: أوال

119 غياب االرتباط بالقانون في اتفاقية روما حول التحكيم: ثانيا

120 اإلعتراف بقرارات التحكيم :2فرع

120 تعريف القرار التحكيمي : أوال

124 االعتراف بقرارات التحكيم: ثانيا

124 شروط االعتراف بالقرار التحكيمي -1

126 التفرقة بين القرار الداخلي و القرار األجنبي -2

128 تنفيذ قرارات التحكيم :3فرع

129 أصناف التنفيذ: أوال

130 شروط التنفيذ: ثانيا

164

136 الشـرط التحكيمـي عن العقد األصلي استقالليــة :المطلب الثالث

136 في مجال التطبيق الدولي :1فرع

137 في مجال التطبيق الداخلي :2فرع

137 تفضيل تطبيق القانون الجزائري: أوال

138 استقاللية المؤسسات العمومية و القوانين المطبقة على موضوع النزاع: ثانيا

140 09/93 مشكلة تطبيق أنظمة التحكيم المقارنة وحدود المرسوم التشريعي رقم :ب الرابع المطل

140 مشكلة تطبيق أنظمة التحكيم المقارنة و مكانة الدول العربية : 1فرع

142 نظام غرفة التجارة الدولية و الدول العربية كطرف في النزاع: والأ

142 لحل الخالفات المتعلقة باالستثماراتنظام المركز الدولي : ثانيا

143 التحكيم في نظام جامعة الدول العربية : ثالثا

145 المعدل و المتمم لقانون اإلجراءات المدنية93/09 حدود المرسوم التشريعي رقم :2فرع

146 تعريف التحكيم التجاري الدولي: أوال

147 قانون الواجب التطبيق على اتفاقية التحكيمال: ثانيا