ISSN 2236-5338 Revista - SÍNTESE BDR 26_miolo.pdf · maritimista indiano, e do Comandante da Marinha do Brasil e Chefe da Divi-são de Ensino da Diretoria de Hidrografia e Navegação,

RevistaDireito Aduaneiro,

Marítimo e PortuárioAno V – nº 26 – MAio-Jun 2015

RepositóRio AutoRizAdo de JuRispRudênciA

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 04, de 31.05.2012 – Registro nº 27 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13.08.2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGIS

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Informação nº 001/2013-GAB/DR

editoRiAl sÍntesediRetoR executiVo: Elton José Donato

GeRente editoRiAl e de consultoRiA: Eliane BeltraminicooRdenAdoR editoRiAl: Cristiano Basaglia

editoR: Cristiano Basaglia

editoRiAl ieM – instituto de estudos MARÍtiMos

diRetoRes: André Benevides de Carvalho e Rodrigo Fernandes More

conselho editoRiAlAdolpho Bergamini, André Benevides de Carvalho,

Benjamin Gallotti Beserra (in memoriam), Demes Britto, Edison de Oliveira Vianna Júnior, Fábio Gustavo Alves de Sá, Luiz Leonardo Goulart, Marcelo David Gonçalves,

Murillo de Moraes Rego Corrêa Barbosa, Osvaldo Agripino de Castro Júnior, Rodrigo Fernandes More,

Vicente Marotta Rangel, Welber de Oliveira Barral, Wilen Manteli

coMitê técnicoBenjamin Caldas Gallotti Beserra, Carolina Virgillito,

Claudio Ribeiro Huguet, Felipe de Assis Serra, Henrique Santos Costa de Souza, Lucas Rodrigues D’Império,

Maria Augusta Paim

colAboRAdoRes destA edição

Claudio Ribeiro Huguet, Demes Brito, Josy John, Maria Augusta Paim, Maurício Pereira Cabral, Paulo Henrique Cremoneze, Rodrigo Mineiro Fernandes,

Samir Keedi, Simone Claussen, Wellington Camacho Nogueira

ISSN 2236-5338

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IEM – Instituto de Estudos Marítimos.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos aduaneiros, marítimos e portuários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário. – Vol. 5, n. 26 (maio/jun. 2015)- . – São Paulo: IOB, 2011- . v.; 23 cm.

ISSN 2236-5338 Bimestral.

1. Direito aduaneiro. 2. Direito marítimo. 3. Direito portuário. CDU 347.79 CDD 342.29

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

Telefones para ContatosCobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900

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IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.sage.com.br

Carta do Editor

A Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário chega a sua 26ª edi-ção, e traz em seu Assunto Especial a análise da problemática que cerca o processo de desmantelamento de navios, com debate sobre os principais ins-trumentos reguladores como a Convenção de Basileia e a Convenção de Hong Kong.

No primeiro artigo do Assunto Especial, “Considerações sobre a Reci-clagem de Navios”, a Advogada, Mestre em Direito Marítimo (Universidade de Southampton, Reino Unido), Doutora em Direito Internacional (Universidade de São Paulo) e Pesquisadora do CEDMAR-VRM-USP (Centro de Estudos em Direito do Mar Vicente Marotta Rangel), Maria Augusta Paim, analisa o papel da reciclagem como forma de reaproveitamento da sucata de embarcações, e o risco imposto ao meio ambiente e aos trabalhadores pelos resíduos perigosos também presentes, bem como o papel da Convenção de Basileia, da Proibição de Basileia e da Convenção de Hong Kong. Em um segundo texto, a Advo-gada alemã, Simone Claussen, membro da Women’s International Shipping & Trading Association (Wista) e da German Association for International Maritime Law (DVIS), aborda as regras próprias de desmanche de navios criadas pela União Europeia, como forma de facilitar a ratificação da Convenção de Hong Kong. Encerra a doutrina do Assunto Especial, estudo de Josy John, Advogado maritimista indiano, e do Comandante da Marinha do Brasil e Chefe da Divi-são de Ensino da Diretoria de Hidrografia e Navegação, Wellington Camacho Nogueira, que trata da indústria da reciclagem de navios na Índia. Completa o Assunto Especial ementário selecionado sobre o tema.

Já a doutrina de Direito Tributário e Aduaneiro da Parte Geral apresenta artigo em que Demes Brito, Advogado, Professor de Direito Tributário e Con-selheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), trata da não incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre a revenda de mercadorias. A seguir, Rodrigo Mineiro Fernandes, Mestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Professor da Pós-Gra- duação em Direito Tributário da PUC-Minas, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e Conselheiro do CARF-MF, apresenta texto sobre elementos essen-ciais e as funções da Aduana. No artigo intitulado “A Inconstitucionalidade do Exame de Qualificação para o Exercício da Atividade de Despachante Adua-neiro”, o Advogado e Membro da Comissão de Direito Portuário e Marítimo da OAB/SC, Maurício Pereira Cabral, analisa a delegação legislativa promo-vida pelo art. 10 do Decreto-Lei nº 4.014/1942 e art. 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº 2.472/1988. A conclusão de aprofundado estudo sobre o transporte fluvial no Brasil é apresentada na segunda parte do estudo “O Direito (em Suas Di-versas Manifestações) como Possibilidade no Desenvolvimento das Vias Nave-gáveis Interiores Brasileiras”, de autoria de Claudio Ribeiro Huguet, Membro da Gallotti e Advogados Associados, e que encerra a doutrina da Parte Geral.

Completa esta Seção a jurisprudência selecionada e o repositório de decisões dos Tribunais Regionais Federais.

Na Seção Especial, ecoamos a manifestação veemente do Professor de MBA, Mestre e Autor de vários livros sobre transportes, seguros, logística e co-mércio exterior, Samir Keedi, para que se reduza o intervencionismo do Execu-tivo Federal na cabotagem nacional. Paulo Henrique Cremoneze, Advogado, Professor de Direito, da Funenseg – Escola Nacional de Seguros, e de Cursos de Pós-Graduação, Presidente do IBDTrans – Instituto Brasileiro de Direito dos Transportes, Membro efetivo do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo, trata em breve artigo do conceito da “avaria grossa”, e quando pode ser decla-rada.

Aproveite este interessantíssimo conteúdo e tenha uma ótima leitura!

Eliane BeltraminiAndré Benevides de Carvalho

e Rodrigo Fernandes

Gerente Editorial e de Consultoria Diretores do IEM

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto EspecialShipbreaking

Doutrinas

1. Considerações sobre a Reciclagem de NaviosMaria Augusta Paim ...................................................................................9

2. Ship Recycling – The European WaySimone Claussen ......................................................................................20

3. Ship Recycling and BreakingJosy John e Wellington Camacho Nogueira ..............................................30

JurispruDência

1. Decisão na Íntegra (Seção Judiciária do Rio Grande do Sul) .....................37

2. Ementário .................................................................................................43

Parte Geral

Doutrinas

1. Não Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre a Revenda de Mercadorias Importadas a Partir da Saída de Estabelecimento ComercialDemes Brito .............................................................................................70

2. Notas Introdutórias sobre o Direito Aduaneiro e Sua Relação com o Direito TributárioRodrigo Mineiro Fernandes ......................................................................88

3. A Inconstitucionalidade do Exame de Qualificação para o Exercício da Atividade de Despachante AduaneiroMaurício Pereira Cabral .........................................................................110

4. O Direito (em Suas Diversas Manifestações) Como Possibilidade no Desenvolvimento das Vias Navegáveis Interiores BrasileirasClaudio Ribeiro Huguet..........................................................................120

JurispruDência JuDicial

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................151



ementário

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................189

Seção Especialacontece

1. Cabotagem e as Trapalhadas do GovernoSamir Keedi ............................................................................................224

estuDos JuríDicos

1. Avaria Grossa: o Que É? Quando Pode Ser Declarada? Nem Toda Declaração de Avaria Grossa Poder Ser Considerada Verdadeiramente Como Tal: Brevíssimas Considerações de Ordem PráticaPaulo Henrique Cremoneze ..................................................................227

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................231

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi- cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

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Assunto Especial – Doutrina

Shipbreaking

Considerações sobre a Reciclagem de Navios

MARIA AUGUSTA PAIMAdvogada, Mestre em Direito Marítimo pela Universidade de Southampton, Reino Unido, Doutora em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo, Pesquisadora do CEDMAR-VRM-USP (Centro de Estudos em Direito do Mar Vicente Marotta Rangel).

RESUMO: Ao fim da vida útil de um navio, a reciclagem poderá ser a melhor opção, pois é uma forma de aproveitamento principalmente do aço que compõe o seu casco. Todavia, os navios também são formados por diversos resíduos perigosos, e, dependendo da forma como a reciclagem for feita, o contato de tais resíduos com o meio ambiente e com os trabalhadores de estaleiros de reciclagem pode causar danos ao meio ambiente e à saúde e segurança dos trabalhadores. Países do sul da Ásia tornaram-se o destino mais comum de navios em fim de vida útil, em razão dos custos mais baixos, porém, tradicionalmente, os padrões ambientais e de segurança são muito aquém de uma administração ambientalmente adequada de recursos perigosos. A Convenção de Basileia, a Proibi-ção de Basileia e a Convenção de Hong Kong são importantes instrumentos na tentativa de reverter tal situação.

PALAVRAS-CHAVE: Navios; reciclagem; desmantelamento; resíduos perigosos; sul da Ásia; meio ambiente; saúde e segurança do trabalho; administração ambientalmente adequada; Convenção de Basileia; Proibição de Basileia; Convenção de Hong Kong.

ABSTRACT: When a ship reaches the end of its life, recycling could be the best alternative, especially to reuse the iron which composes its hull. However, ships are also composed by hazardous waste, and the recycling process could expose the environment and shipyards workers to such waste, cau-sing damages to the environment and to the health and security of workers. South Asia countries have become the most common destiny of ships in the end of their lives, mostly because of the lower costs, but, traditionally, the environmental and security standards are far short of an environmentally sound management of hazardous waste. The Basel Convention, the Ban Amendment and the Hong Kong Convention are important instruments in the attempt to revert such situation.

KEYWORDS: Ships; recycling; dismantling; hazardous waste; South Asia; environment; health and labor security; environmentally sound management; Basel Convention; Ban Amendment; Hong Kong Convention.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Aspectos fáticos e técnicos da reciclagem de navios; 2 Convenções interna-cionais sobre a reciclagem de navios; 2.1 A Convenção de Basileia; 2.2 A Convenção de Hong Kong; 3 A reciclagem de navios no Brasil; Conclusão; Referências.

10 ��RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

INTRODUÇÃO

Navios em fim de vida útil não podem ser simplesmente abandonados, o que, além de violar o Protocolo da Convenção de Londres de 1996, transfor-maria o fundo dos mares e as costas marítimas em um cemitério de carcaças de navios. A reciclagem de navios (ship recycling) – também chamada de des-mantelamento (dismantling e ship breaking), demolição (demolition), descarte (disposal) e sucateamento (scrapping) – é uma opção para navios em fim de vida útil. Com a reciclagem, a estrutura do navio é desmanchada para retirada, re-venda e reaproveitamento de materiais, peças e equipamentos, ocorrendo tam-bém o descarte de tudo o que não puder ser reutilizado, geralmente substâncias e materiais nocivos.

A reciclagem de navios gera impactos ao meio ambiente, à saúde e à segurança dos trabalhadores. Por essa razão, a legislação aplicável é das mais rigorosas, gerando custos elevados que muitas vezes superam o valor alcançado com a revenda dos produtos reciclados e que podem, até mesmo, se equiparar aos custos para a construção de um novo navio.

Tradicionalmente, navios em fim de vida útil são adquiridos por estalei-ros de países em desenvolvimento, que não costumam seguir padrões e exigên-cias de segurança internacionais nas atividades de reciclagem de navios.

Isso pode até compensar em termos financeiros, mas é uma ameaça ao meio ambiente e às condições humanas de trabalho, ameaça esta devidamente reconhecida pela comunidade internacional que, ao longo dos anos, desenvol-veu mecanismos para garantir padrões ambientalmente seguros nas atividades de reciclagem de navios desempenhadas em qualquer lugar do mundo.

1 ASPECTOS FÁTICOS E TÉCNICOS DA RECICLAGEM DE NAVIOS

O tempo de vida útil de um navio gira em torno de 20 a 30 anos, quando deixa de existir o interesse comercial na atividade de navegação, normalmente porque os custos com a sua manutenção são mais elevados do que os custos para o seu funcionamento.

O navio é formado por materiais perigosos (óleos diversos, amianto, PCB – bifenilos policlorados, água de lastro, tintas e revestimentos compostos por metais pesados) e não perigosos (madeiras, metais como ferro, alumínio, cobre e bronze, e tecidos). Em uma típica operação de reciclagem de um navio, o meio ambiente pode sofrer os seguintes riscos: esvaziamento do tanque no mar, derramamento de resíduos de tinta, óleos/hidrocarbonetos, amianto e sucata no mar, solo e ar, sobretudo se as operações ocorrerem em praias e áreas fluviais (muito comum em países como Índia, China, Bangladesh, Paquistão e Turquia, detentores de vastos espaços costeiros) e não em docas secas. Por sua vez, caso

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

o trabalho seja feito manualmente e não por equipamentos mecânicos, a mão de obra humana estará exposta a riscos de manuseio de maçarico, queimadu-ras, quedas, sufocamento, explosões e exposição a toxinas.

Os navios são compostos quase em sua totalidade por aço, sendo este o material mais valioso de sua reciclagem. A par disso, gera sucata, equipamentos e mobiliário.

Na década de 1980, os custos de reciclagem de navios em fim de vida útil aumentaram consideravelmente em países desenvolvidos, em razão de le-gislação ambiental mais rigorosa, de modo que tal atividade concentrou-se em países em desenvolvimento, seguindo a máxima NIMBY (“not in my backyard”), significando dizer que, em havendo poluição, que seja o mais longe possível da minha vizinhança. Em consequência, a reciclagem de navios passou a concen-trar-se na Índia, China, Bangladesh, Paquistão e Turquia1, locais em que as nor-mas ambientais e trabalhistas seriam mais tolerantes. Graças a essa transferência, diminuíram-se substancialmente os custos da reciclagem – embora em alguns dos citados países tenham-se observado melhoras recentes, como se verá mais adiante. Conforme estudo da Organização Marítima Internacional – OMI co-mentado por Nikos Mikelis (ex-membro da OMI responsável pelo setor Marine Pollution Prevention and Shipping Recycling) no trecho a seguir, os citados pa-íses foram responsáveis pela média de 97% a 98% de toda a tonelagem bruta reciclada no mundo:

Virtualmente cada país do mundo está envolvido em alguma atividade de re-ciclagem de navios. Frequentemente isso é feito como um serviço de descarte de pequenos navios que, caso contrário, seriam abandonados em portos ou até mesmo afundados. Em poucos países, no entanto, a reciclagem de navios é feita de forma representativa comercialmente e em escala industrial. Nesses casos, as companhias de reciclagem compram navios no mercado internacional e os reciclam para obter lucros com a extração e venda do aço do navio, metais não ferrosos, maquinário, equipamentos, acessórios e mobiliário.

A publicação World Casualty Statistics, pela IHS Fairplay, estabelece em abril/maio de cada ano dados estatísticos sobre a quantidade e a tonelagem bruta de navios reciclados no ano anterior por país de reciclagem. Com base nesses dados, a Organização Marítima Internacional (OMI) produziu análise demons-trando, pelos últimos dez anos, as tonelagens de navios reciclados por país de reciclagem. Tal análise contém dados de 82 países que reciclam navios, dos quais alguns admitem atingir uma tonelagem bruta muito reduzida. Cinco dos 82 países, no entanto, reciclaram a média consistente de 97% a 98% de toda a tone-lagem bruta reciclada no mundo. São eles, em ordem da respectiva capacidade:

1 Para se ter ideia das condições de trabalho na reciclagem de navios no sul da Ásia, há registros fotográficos com imagens impactantes de: Michael Hall (http://michael-hall-myqd.squarespace.com/), Edward Burtynsky (http://www.edwardburtynsky.com/site_contents/Photographs/Shipbreaking.html) e Jiri Rezac (http://www.jirirezac.com/stories/shipbreakers/index.htm).


Índia, China, Bangladesh, Pakistão e Turquia. Cada um dos três Estados que mais reciclam navios, Índia, China, e Bangladesh, tem uma porção considerável da ca-pacidade de reciclagem mundial (i.e., entre 24% e 31%), enquanto o Pakistão e a Turquia possuem menor, porém crescente, porção da capacidade mundial (entre 11% e 4%). A Turquia, que é o menor dos cinco maiores Estados, recicla mais tonelagem bruta do que o resto do mundo (excluindo-se os cinco Estados que mais reciclam navios). (Tradução livre do original. “Ship Recycling Markets and the Impact of the Hong Kong Convention”, trabalho apresentado no Seminário Shipre 2013, International Conference on Ship Recycling, organizado pela World Maritime University em Malmo, na Suécia, de 7 a 9 de abril de 2013)2

As economias em crescimento dos citados países requerem grandes quantidades de aço e, portanto, muito se beneficiam da reciclagem de navios, que é uma forma mais fácil, módica e ecológica de sua obtenção3.

Sobre as condições de trabalho na reciclagem de navio na Índia, Bangladesh e Paquistão, os autores Yen-Chiang Chang, Nannan Wang e Onur Sabri Durak fazem os comentários a seguir, no artigo “Ship Recycling and Marine Pollution”:

Trabalhadores na reciclagem de navios vivem sob a constante ameaça de aci-dentes laborais devidos aos riscos inerentes ao desmantelamento de navios. Nos países citados acima [Índia, Bangladesh e Paquistão], a maioria dos trabalhadores não usam equipamentos de proteção tais como capacetes, máscaras ou óculos de proteção, e não há sinalização de perigo. A maioria dos trabalhadores não possui treinamento laboral para trabalhar com maçaricos ou com os resíduos perigosos envolvidos na reciclagem de navios. Além disso, muitos trabalhadores não usam óculos de proteção para proteger os seus olhos de faíscas. A pintura e os revestimentos do casco do navio podem ser inflamáveis – ou podem conter in-gredientes tóxicos como bifenilos policlorados (PCB), metais pesados e pesticidas como tributil estanho (TBT). Fumaças tóxicas são liberadas durante o processo de corte com maçarico e, após, enquanto a pintura e o revestimento continuam a arder em chamas. Os trabalhadores que usam maçaricos constantemente inalam fumaças tóxicas, por exemplo, do aço revestido com tintas tóxicas. (Tradução livre do original. Marine Pollution Bulletin, v. 60, n. 9, p. 1390-1391, set. 2010)

De igual modo, Emmanuel Yujuico, em trechos do artigo “Demandeur pays: The EU and funding improvements in South Asian ship recycling prac-tices”, transcritos a seguir, com base no relatório do Banco Mundial intitula-

2 Disponível em: <http://www.imo.org/KnowledgeCentre/PapersAndArticlesByIMOStaff/Documents/SHIPREC %202013%20-%20International%20Conference%20on%20Ship%20Recycling.pdf>. Acesso em: 27 abr. 2015.

3 MIKELIS, Nikos. Ship Recycling Markets and the Impact of the Hong Kong Convention. Trabalho apresentado no Seminário Shipre 2013, International Conference on Ship Recycling, organizado pela World Maritime University em Malmo, na Suécia, de 7 a 9 de abril de 2013. Disponível em: <http://www.imo.org/Knowled-geCentre/PapersAndArticlesByIMOStaff/Documents/SHIPREC%202013%20-%20International%20Conferen-ce%20on%20Ship%20Recycling.pdf>. Acesso em: 27 abr. 2015.


do “Ship Breaking and Recycling Industry in Bangladesh and Pakistan” (Report nº 58275-SAS, 2010, Washington DC), reforça as dificuldades enfrentadas pe-los trabalhadores na reciclagem de navio no sul da Ásia, acrescentando dados sobre as condições ambientais adversas sofridas na região, em que a reciclagem de navios costuma ocorrer à beira das praias, que recebem os navios em final de vida útil durante a maré alta para encalhe proposital na areia após a baixa das marés:

Ao contrário de estaleiros em outros lugares, em que pequenas partes dos navios são cortadas e recuperadas usando-se gruas e outros equipamentos mecânicos, aqueles no Sul da Ásia fazem o corte de grandes partes dos navios por meio de dispositivos portáteis como tochas movidas a gás, que são transportadas para recuperação fiando-se na gravidade. Esse processo expõe os trabalhadores não apenas a quedas de grandes alturas enquanto removem os cortes dos navios, mas também a serem esmagados caso tais cortes caiam sobre eles. Além disso, explo-sões ocorrem frequentemente quando combustíveis escapam inadvertidamente de maçaricos. A exposição a um pot-pourri de poluentes incluindo amianto, bife-nilos policlorados (PCB), tributil estanho (TBT) e metais pesados também é muito comum. Em Chittagong [Bangladesh], postos médicos são localizados a 10-15 km de distância da costa, dificultando o tratamento de acidentes industriais roti-neiros por ausência de instalações locais. Na falta de dados oficiais prontamente disponíveis, fontes indiretas sugerem um quadro alarmante do valor pago por vidas na prática de reciclagem de navios no sul da Ásia. Em Chittagong, ativistas estimam que mais do que 1.200 pessoas morreram ao longo de 30 anos (Banco Mundial, 2010, p. 24). Em Alang [Índia], um relatório apresentado em 2006 para a Suprema Corte indiana indicou que a incidência anual de fatalidades entre 1995 e 2005 para trabalhadores na reciclagem de navios foi de 2 a cada 1.000, quando a incidência para todos os mercados era de 0,34.

A disseminação de contaminações para as áreas de entorno também foi observa-da. Em pátios de Chittagong, óleo, cádimo, cromo, chumbo e mercúrio estavam presentes em porções significativas, demandando descontaminação caso tais áre-as fossem reutilizadas (Banco Mundial, p. 37). Enquanto isso, a vida marinha e a vegetação próximas das áreas de reciclagem de navios em Alang foram afetadas adversamente com a proliferação desta indústria, ceifando outras formas de vi-das. Extrapolando as concentrações atuais, extima-se que 79.000 toneladas de amianto, 240.000 toneladas de PCB e 210.000 toneladas de substâncias reduto-ras da camada de ozônio irão se acumular em Bangladesh em 2010-2030 (Banco Mundial, 2010, p. 29-33). De forma alarmante, o aumento do nível do mar de 0.21-0.48 metros usando o conservador Painel Interplanetário de Mudanças Cli-máticas estima picos de emissões de dióxido de carbono em 2015 e poderiam fu-turamente submergir entre 11.000-25.000 e 3.500-8.100 metros cúbicos de areia poluída em Chittagong e Gadani [Paquistão], respectivamente (Banco Mundial, p. 38-39). (Tradução livre do original. Transportation Research Part A: Police and Pratice, v. 67, p. 343, set. 2014)


A comunidade internacional tem feito esforços para incentivar a adoção de melhores práticas para o meio ambiente e a saúde humana na administração de resíduos perigosos relativos às atividades de reciclagem de navios e para coi-bir a prática de envio de navios para reciclagem em países em desenvolvimento que não sigam padrões adequados, conforme análise a seguir.

2 CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE A RECICLAGEM DE NAVIOS

2.1 A Convenção de BAsileiA

O fato de os navios conterem materiais perigosos na sua composição, como visto, os torna “resíduos perigosos” por si próprios e, como tais, sujei-tos à legislação sobre o transporte de resíduos assim classificados, em espe-cial da Convenção de Basileia sobre o Controle de Movimentos Fronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito (“Convenção de Basileia”), concluída em 22.03.1989. Tendo entrado em vigor em 1992, atualmente a Convenção de Basileia conta com 181 partes4, incluindo a Comunidade Europeia e o Brasil.

A Convenção de Basileia foi uma resposta à constatação de que na déca-da de 1980 a África e outras partes do mundo em desenvolvimento tornaram-se depósitos do lixo tóxico produzido no resto do mundo, buscando: (i) reduzir a geração de resíduos perigosos; (ii) estabelecer mecanismos internacionais de controle e redução de movimentos transfronteiriços de resíduos perigosos; (iii) garantir o tratamento ambiental adequado a resíduos perigosos e o mais próximo possível do local em que gerado; e (iv) incentivar a cooperação inter-nacional para a gestão ambiental adequada de tais resíduos.

A Convenção de Basileia adota o conceito de “administração ambiental-mente saudável de resíduos perigosos ou outros resíduos”, qual seja, “a tomada de todas as medidas práticas para garantir que os resíduos perigosos e outros resíduos sejam administrados de maneira a proteger a saúde humana e o meio ambiente de efeitos nocivos que possam ser provocados por esses resíduos” (art. 2º, item 8).

Para a transferência transfronteiriça de resíduos perigosos, a Convenção de Basileia impõe a obtenção de acordo prévio do país destinatário, de modo que cada Estado em desenvolvimento/importador dos resíduos perigosos terá soberania para recusar a entrada de navios em fim de vida em seu território, e proíbe a exportação de quaisquer resíduos perigosos para a Antártica ou para país não signatário da Convenção (art. 4º). Caso tenha havido a transferência de resíduos perigosos em desacordo com a Convenção, tal transferência será

4 Informação disponível em: <http://www.basel.int/Countries/StatusofRatifications/PartiesSignatories/tabid/ 1290/Default.aspx>. Acesso em: 28 abr. 2015.


considerada tráfico ilegal e sujeitará os Estados envolvidos a responsabilidades e ao dever de reimportar tais resíduos caso não possam ser estabelecidos esque-mas alternativos para o depósito dos mesmos, de uma forma ambientalmente saudável (arts. 8º e 9º).

Durante a Conferência de Partes da Convenção de Basileia de 1994, foi aprovada uma importante emenda a seu texto, a Proibição de Basileia. Tal emen-da proíbe todo o movimento transfronteiriço de resíduos perigosos – incluindo os próprios navios, para reciclagem – de países-membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, da Comunidade Euro-peia e de Liechtenstein para países não membros. No entanto, esta alteração ainda não entrou em vigor por não ter sido atingido o quórum mínimo exigido.

Posteriormente, na Conferência de Partes de 2004, foi aprovada a Deci-são VII/26 no sentido de esclarecer que embarcações e navios em fim de vida também são considerados “resíduos” para efeitos de aplicação da Convenção. Esse foi um importante passo para a interpretação e a aplicação da Convenção de Basileia à reciclagem de navios. Levaram-se em conta casos discutidos no Poder Judiciário de diversos países contendo a alegação – em defesa de interes-ses de armadores – no sentido de que seria possível considerar que os navios carregam resíduos perigosos, mas somente seriam os próprios navios os resí-duos em si caso não tenham mais capacidade de autopropulsão5.

2.2 A Convenção de Hong Kong

Não se pode negar que a Convenção de Basileia enfrentou dificuldades práticas na sua aplicação à reciclagem de navios em fim de vida útil, desde que não foi especificamente criada para tal finalidade, embora traga aborda-gem consistente com as necessidades de se controlar o envio de tais navios para países em desenvolvimento. Nesse contexto, a Conferência de Partes da Convenção da Basileia reuniu-se à Organização Marítima Internacional – OMI, que já havia editado o “Guidelines on Ship Recycling” em 2003, e à Organi-zação Mundial do Trabalho – OIT para elaborar a Convenção Internacional de Hong Kong sobre a Reciclagem Segura e Ambientalmente Adequada de Navios (“Convenção de Hong Kong”), concluída em maio de 2009.

A Convenção de Hong Kong abrange embarcações e navios de grande porte (acima de 500 toneladas brutas) que operem em águas marítimas inter-nacionais, em qualquer momento de suas vidas, garantindo que não apenas no desmanche, como também na sua construção sejam adotados padrões ambien-talmente adequados. Por exemplo, o uso de certas substâncias perigosas (i.e., amianto, PCB, TBT e substâncias que destroem a camada de ozônio) estará

5 MOEN, Amy E. Breaking Basel: The elements of the Basel Convention and its application to toxic ships. Marine Policy, v. 32, nº 6, p. 1056-1058, nov. 2008.


proibido na contrução de novos navios e um Certificado Internacional sobre Inventário de Materiais Potencialmente Perigosos com a lista de eventuais subs-tâncias perigosas e suas quantidades na composição de navios deverá ser perio-dicamente emitido.

Para efeitos de aplicação da referida Convenção, o conceito de armador foi estendido para abranger compradores de navios em fim de vida útil que de-tenham a propriedade dos mesmos por período de tempo limitado, aguardando a sua venda ou transferência para uma instalação de reciclagem de navios.

A Convenção de Hong Kong não se aplica apenas a embarcações e a navios, como também às próprias instalações de reciclagem operando sob a jurisdição de uma parte signatária, que devem se submeter a uma série de obri-gações para assegurar a segurança dos trabalhadores e a proteção da saúde humana e do meio ambiente, tais como o estabelecimento de prevenção de acidentes e o manejo seguro e ambientalmente adequado de materiais poten-cialmente perigosos. Qualquer navio enviado a tais instalações de reciclagem deverá se submeter ao Plano de Reciclagem de Navio.

A Convenção de Hong Kong ainda não entrou em vigor, o que somente ocorrerá 24 meses após a ratificação por pelo menos 15 Estados representando, conjuntamente: (i) uma frota mercantil de no mínimo 40% da tonelagem bruta mundial; (ii) com o volume anual máximo de reciclagem de navios durante os 10 anos anteriores que constitua pelo menos 3% da tonelagem bruta da frota mercante conjunta dos mesmos Estados.

Todavia, conforme Nikos Mikelis informa em seu artigo “Ship Recycling Markets and the Impact of the Hong Kong Convention”, durante o período de vacância da Convenção de Hong Kong, já ocorreram melhorias substanciais na reciclagem de navios no sul da Ásia. Nos casos da China e da Turquia, as respectivas indústrias de reciclagem de navios são consideradas líderes em termos de padrões ambientais e de segurança do trabalho, o que significa que não serão necessários investimentos vultosos para a satisfação de exigências técnicas da Convenção de Hong Kong. Na visão do autor, a Índia também fez um progresso considerável nos últimos anos, especialmente após a repercussão do julgamento do caso “Blue Lady” pela Suprema Corte indiana em setembro de 20076, tendo se instituído legislação doméstica para a indústria de recicla-

6 Em 1995, a Organização Não Governamental Research Foundation for Science, Technology and Natural Resource Policy ajuizou perante a Suprema Corte indiana medida judicial para que fosse negada a permissão de desmantelamento do navio “Blue Lady” em Alang, tendo por fundamento os riscos ao meio ambiente e à vida da população da Índia, pela importação de resíduos perigosos e tóxicos, inclusive alegado material radioativo, em violação à Constituição daquele país. A Corte indiana solicitou a formação de um Comitê de Peritos Técnicos para analisar se a infraestrutura existente em Alang seria adequada para o desmantelamento do navio “Blue Lady”. O relatório foi favorável ao desmantelamento de acordo com um plano específico para a remoção de amianto, tendo constatado que o material radioativo já havia sido removido. Apesar de o referido relatório ter sido bastante criticado por falta de fundamentos técnicos robustos, a Corte decidiu que o desman-telamento do navio “Blue Lady” seria de grande importância para o desenvolvimento econômico do país, que


gem de navios em relação a aspectos de segurança, treinamento, gestão de resíduos e proteção ambiental, de modo que a adoção da Convenção de Hong Kong não representaria exigências técnicas maiores do que as já estão em fase de implementação. Por sua vez, em Bangladesh, o autor afirma que também se observam melhoras especialmente após períodos em que a Corte Superior ba-niu a importação de navios, embora ainda haja muito a se fazer, especialmente com relação à gestão de resíduos perigosos, ao treinamento, à segurança e à proteção ambiental7.

3 A RECICLAGEM DE NAVIOS NO BRASIL

O Brasil aderiu à Convenção de Basileia por meio do Decreto nº 875, de 19.07.1993, sendo que os procedimentos de controle da importação de resí-duos foram posteriormente regulamentados pela Resolução Conama nº 452, de 02.07.2012. No entanto, ainda não foram assinados pelo Brasil a Proibição de Basileia e a Convenção de Hong Kong.

No âmbito interno, a Lei nº 12.305, de 02.08.2010 (Lei nº 12.305/2010) instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos com os princípios, objetivos, instrumentos, diretrizes, metas e ações a serem adotadas pela União isolada-mente ou em parceria com o Distrito Federal, Estados, Municípios e particu-lares, para a gestão integrada e o gerenciamento ambientalmente adequado dos resíduos sólidos. A Lei nº 12.305/2010 foi regulamentada pelo Decreto }nº 7.404, de 23.12.2010.

O art. 3º da Lei nº 12.305/2010 traz a seguinte definição de resíduos sólidos:

XVI – resíduos sólidos: material, substância, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se procede, se pro-põe proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da me-lhor tecnologia disponível;

[...].

Segundo a Lei nº 12.305/2010, as atividades que envolvam a fabrica-ção de produtos que exijam o manejo de resíduos sólidos após o seu descarte deverão observar logística reversa de modo que determinado produto retorne

necessitava do aço reciclado e não poderia dispensar os empregos gerados pela atividade. A íntegra do julgado Research Foundation for Science Technology and Natural Resource Policy v. Union of India and Others, Corte Suprema da Índia, Civil Original Jurisdiction Writ Petition no. 657 of 1995, está disponível em: <http://www.elaw.org/node/1400> (acesso em: 29 abr. 2015).

7 Ship Recycling Markets and the Impact of the Hong Kong Convention, cit.


ao fabricante após o consumo ou que a sua disposição final ocorra de forma adequada, consoante a definição do seu art. 3º:

XII – logística reversa: instrumento de desenvolvimento econômico e social ca-racterizado por um conjunto de ações, procedimentos e meios destinados a via-bilizar a coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial, para rea-proveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinação final ambientalmente adequada;

[...].

Apesar de o art. 33 da Lei nº 12.305/2010 não especificar a reciclagem de navios como atividade obrigada a seguir lógica reversa, o seu § 1º confere caráter exemplificativo aos casos previstos, permitindo a sua ampliação para outros casos, como os de navios em fim de vida útil, considerando o grau e a extensão do impacto à saúde pública e ao meio ambiente dos recursos gerados.

Ainda no Brasil, é interessante examinar precedente em que se discu-tiu a destinação de navio em fim de vida útil. Trata-se da Ação Civil Pública nº 5024616-59.2011.404.71000/RS, que tramitou perante a 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de Porto Alegre, movida pelo Ministério Público Federal contra o Estado do Rio Grande do Sul e a União Federal, para a remoção dos navios inoperantes Mariscal José Felix Estigarribia e General Bernardino Caballero, atracados nos portos da região desde 1997, representando riscos ao meio am-biente em razão de óleo e água de lastro nos seus interiores. Os navios em ques-tão pertenceram à empresa estatal do Paraguai e, na década de 1990, ficaram retidos em portos brasileiros após inspeção de rotina da Marinha do Brasil ter verificado falhas no sistema de segurança. O acúmulo de dívidas portuárias de tais embarcações alcançou o valor de R$ 5 milhões, até que, em 2005, o gover-no paraguaio doou tais embarcações ao governo brasileiro em troca da dívida contraída. No curso da referida ação civil pública, no ano de 2013, os restos dos navios foram comprados por estaleiro em leilão e desmontados para venda da sucata para reaproveitamento de siderurgias, procedimento que foi realizado com a adoção das medidas adequadas para a proteção do meio ambiente, o que acarretou a perda de objeto da referida ação civil pública.

CONCLUSÃO

Talvez seja mesmo inevitável que o sul da Ásia seja o local de maior concentração de estaleiros e pátios de reciclagem de navios, devido às condi-ções naturais de vastos territórios e ao mercado pulsante para a aquisição de aço reciclado. Todavia, as condições em que a reciclagem de navios foi tradi-cionalmente desenvolvida nessa região pôs em risco os valores mais caros para a humanidade, quais sejam, o equilíbrio ambiental e a saúde e segurança de trabalhadores.


A comunidade internacional está atenta aos acontecimentos na região e preparou respostas eficazes para garantir padrões ambientalmente adequados, como demonstram a Convenção da Basileia e a sua Proibição de Basileia e, sobretudo, a Convenção de Hong Kong, documento completo e abrangente sobre a reciclagem de navios que faz uma abordagem a partir do ciclo de vida como um todo do navio, desde a seleção da matéria-prima até a adoção de tecnologias ambientalmente adequadas durante a reciclagem e que produzam menos lixo tóxico.

Ainda que a Convenção de Hong Kong demore para atingir o quórum exigido para a sua entrada em vigor, espera-se que os países que praticam a re-ciclagem de navios não fiquem à espera de tal acontecimento quando muito já pode ser implementado a médio e longo prazo para a promoção da segurança das atividades.

Em relação ao Brasil, há um vasto mercado a ser explorado na reciclagem de navios, que poderá nos trazer benefícios econômicos e ecológicos com a obtenção de aço reciclado, assegurando uma despedida digna a navios em fim de vida útil.

REFERÊNCIASCHANG, Yen-Chiang; WANG Nannan; DURAK, Onur Sabri. Ship Recycling and Marine Pollution. Marine Pollution Bulletin, v. 60, n. 9, set. 2010.CONVENÇÃO de Basileia. Parties to the Basel Convention. Disponível em: <http://www.basel.int/Countries/StatusofRatifications/PartiesSignatories/tabid/1290/Default.aspx>. Acesso em: 28 abr. 2015.MIKELIS, Nikos. Ship Recycling Markets and the Impact of the Hong Kong Conven-tion. Seminário Shipre 2013, International Conference on Ship Recycling. World Maritime University (Org.), Malmo, Suécia, de 7-9 abril de 2013. Disponível em: <http://www.imo.org/KnowledgeCentre/PapersAndArticlesByIMOStaff/Documents/SHIPREC%202013%20-%20International%20Conference%20on%20Ship%20Recycling.pdf>. Acesso em: 27 abr. 2015.MOEN, Amy E. Breaking Basel: The elements of the Basel Convention and its ap-plication to toxic ships. Marine Policy, v. 32, n. 6, nov. 2008.YUJUICO, Emmanuel. Demandeur pays: The EU and funding improvements in South Asian ship recycling practices. Transportation Research Part A: Police and Pratice, v. 67, set. 2014.


Shipbreaking

Ship Recycling – The European Way

SIMONE CLAUSSENStudies and training: University of Trier and University of Southampton (LL.M. in Maritime Law) – traineeship in Mumbai, India, with a firm specialised in maritime law. Admitted to the German bar in 2006. Member of Women’s International Shipping & Trading Association (Wista) and German Association for International Maritime Law (DVIS). Publications: Liability Risks concerning Multimodal Contracts in International Trade (2004), Publication in Hamburger Handbuch des Exportrechts on Multimodal Transport (2009), Application of the Waste Movement Regulation to Scrapping of Vessels in Non-OECD-States (PhD 2009).

The International Convention for the Safe and Environmentally Sound Recycling of Ships adopted on 15 May 2009 in Hong Kong (in short: Hong Kong Convention; in the following: HKC) will not enter into force for quite a while. The HKC shall enter into force 24 months after the date of ratification by at least 15 states representing a combined merchant fleet of at least 40% of the gross tonnage of the world’s merchant shipping and whose combined maximum annual ship recycling volume during the preceding 10 years constitutes not less than 3% of the gross tonnage of the combined merchant shipping of the same states. So far only three states ratified the HKC. The combined merchant fleet of these states – France, Norway and Congo -represents merely 1.98% of the gross tonnage of the world’s merchant shipping1. The reluctance of the community of shipping states to ratify the HKC results from, among other things, the fact that there is very little recycling capacity for environmentally friendly ship recycling at both an acceptable and adequate price. The annual demand for ship recycling cannot be dealt with at the moment in so called “green recycling yards”.

In order to facilitate early ratification of the HKC the European Commission introduced a proposal for an EU-Regulation on Ship Recycling. The product of this initiative is Regulation2 (EU) Nº 1257/2013 of the European Parliament and of the Counsel of 20 November 2013 on ship recycling and amending Regulation (EC) Nº 1013/2006 and Directive3 2009/16/EC4 (in the following: SRR). According to No. (5) of the preamble of the SRR the aim is to facilitate early ratification of the HKC in the Union and third countries by applying proportionate controls to ships and ship recycling facilities on the basis of that Convention. The Regulation entered into force on 30 December 20135, whereby the provisions of the SRR shall apply in stages. All provisions of the SRR shall apply either from 31 December 2018 or earliest 6 months after 31 December 2015 if the combined annual ship recycling capacity of the

1 Homepage IMO: www.imo.org; status: 10 March 2015.2 An EU-Regulation is self-executing and does not require any implementing measures, Art. 288 TFEU.3 An EU-Directive is a legal act which requires member states to achieve a particular result without dictating the

means of achieving that result, Art. 288 TFEU. 4 Official Journal of the European Union L 330/1 dated 10.12.2013.5 Article 31 SRR.


ship recycling facilities that are listed in the European List is not less than 2.5 Mio t light displacement tonnage (LDT). Article 5 paragraph 2 sub-paragraphs 1 and 3 and Article 12 paragraph 1 and 8 shall apply only from 31 December 2020. Article 2, Article 5 paragraph 2 sub-paragraph 2, Articles 13, 14, 15, 16, 25 and 26 are applicable since 31 December 20146. This essay will explore the legal provisions that are currently applicable.

1 SCOPE OF THE SRR

According to Article 2 the SRR shall apply to all ships that fly the flag of a European member state. It is therefore not relevant if the ship is registered in one of the member state’s ships register or if the ship owner is domiciled in a member state and thereby having a connection to a member state. If a ship flies the flag of a third country, e.g. because she has been granted a special permit7, the SRR does not apply.

In contrast, Article 12 (not yet applicable) shall apply to all ships, also those that fly the flag of a third country, who call in a port or at an anchorage in the territorial waters of a member state. Article 12 contains general requirements that have to be complied with also by all ships irrespective of their flag. According to the general requirements the installation and fitting of hazardous substances as listed in Annex I of the SRR are prohibited or restricted. As verification, the ship is required to maintain an inventory of hazardous materials and a statement of compliance issued by the vessel’s flag state. If the ship fails to submit the aforementioned documents the vessel may be warned, detained, dismissed or excluded from ports or offshore terminals under the jurisdiction of a member state.

According to Article 2 paragraph 2 the SRR shall not apply to any warships or other ships that are owned or operated by a state, as well as ships of less than 500 gross tonnage (GT) and ships that are operated exclusively throughout their life in waters that are subject to the sovereignty or jurisdiction of the member state whose flag the ship is flying. Exceptions such as the aforementioned can be found in almost all international maritime conventions because particularly small ships and ships that are only operated in territorial waters are permanently subject to the legal system of one state and do not change jurisdictions on a regular basis like the merchant fleet. Issues that relate to the international merchant fleet are regularly governed by international conventions and agreements that apply to the ship irrespective of the current whereabouts of that ship8. Having in mind

6 Article 32 SRR.7 E.g. § 7 of the German Act on the Law of the Flag that allows ships to fly a flag of a third country even though

the registered owner is domiciled in German if the bareboat charterer is domiciled in that country. The permit is valid for two years and can be renewed.

8 Reaching this aim is of course subject to the ratification of the respective international convention by as many states as possible.


that the SRR is based on the HKC, the same exception of the scope applied by the SRR in Article 2 paragraph 2 can also be found in Article 3 paragraph 2, 3 HKC.

2 EXCLUSION FROM THE SCOPE OF THE WASTE SHIPMENT REGULATION

If a ship is subject to the provisions of the SRR, No. (10) of the Preamble suggests that the Regulation (EC) No. 1013/2006 of the European Parliament and of the Counsel of 14 June 2006 on shipments of waste9 (in the following: Waste Shipment Regulation) shall not apply to that ship. The Waste Shipment Regulation implements the Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and their Disposal of 22 March 1989 into European Law. For the definition of waste the Waste Shipment Regulation refers to the Waste Framework Directive10 2008/98/EC11 and the Basel Convention stipulating that a substance or object becomes waste if the holder of the substance or object, discards or intends or is required to discard the same and the substance or object is also included in Annex I of the aforementioned directive. Applying this definition ships are considered to be waste if the owner decides to release the ship from service permanently and to demolish the ship, respectively sells the ship for demolition.

The provisions of the Waste Shipment Regulation introduce severe problems in applying these provisions to ship recycling. The reason for these problems is that the Waste Shipment Regulation and the Basel convention were drafted to govern movement of objects and substances that are not self-propelled or are not self-propelling any longer at the time of disposal/shipment and which therefore must be transported with another mode of transportation from the country of dispatch to the country of destination where the waste treatment will take place. The transport of waste is subject to the Waste Shipment Regulation and is controlled by the countries of dispatch, transit and destination. This control system does not work for ships of the international merchant fleet that are operated worldwide. Determining the country of dispatch creates problems in the netting of the various states that might be involved in the ship such as, country of domicile of the ship owner or the bareboat charterer or flag state and/or port states. In addition, the ship is moving12 frequently changing territorial jurisdictions, having the effect that the Waste Shipment Regulation is more or less powerless to regulate the transfer of ships that are still operated up to their funeral voyage to the place of demolition. The aforesaid applies except as to

9 Official journal of the European Union L 190 dated 12.07.2006.10 See FN 3.11 Official journal of the European Union L 312/3 dated 22.11.2008, Art. 3 No. 1.12 See Claussen, The Demolition of sea-going Ships in non-OECD States, Dissertation (in German) 2009; Ger-

man title: Die Abwrackung von Seeschiffen in Nicht-OECD-Staaten.


such cases where the ship cannot leave a port within the European Union due to detention or damage preventing her from changing jurisdictions and where the parties are aware that the vessel will not be operated again but will instead only make one last voyage to the place of demolition. In such cases the provisions of the Waste Shipment Regulation are applicable without the problems mentioned above. The ship that is in port and not able to continue trading is comparable to any other object or substance that the holder discards or intends to dispose of because it is located at one defined place and awaits her last journey. In the majority of cases, however, especially in times of an oversupply of tonnage where operational and fit vessels are sold for demolition, the vessel is likely to be traded actively up to her last voyage.

Moreover, hazardous wastes are prohibited to be shipped to countries which are not members of the OECD. A ship usually contains materials and residues that are listed as hazardous waste having the effect that a ship is generally to be considered hazardous waste herself. A “shipment” to one of the conventional ship recycling countries such as India, Bangladesh and Pakistan is therefore generally prohibited. Infringements may be punished by a fine and also as a criminal offence. This result is considered by many, especially by the conventional ship recycling countries, as inappropriate because the ship recycling industry provides the local market with, amongst other things, steel, iron and other metals as well as objects such as generators etc. Furthermore, not every ship has the same degree of contamination. The HKC and SRR find a more appropriate way to deal with these issues and request that the hazardous substances on board a ship shall be decreased and the ship shall maintain an inventory on board that identifies all hazardous substances as well as their location within the ship structure. On the other hand, the recycling yards have to maintain a minimum standard of work and environmental protection. According to both HKC and SRR the waste disposal in the back country shall be in accordance with the minimum standards of environmentally friendly disposal. On this basis ships and ship recycling yards, also in the conventional ship recycling countries, shall approach from both sides towards clean ship recycling. Depending on the performance capacity of a ship recycling yard, a yard can be suitable for recycling depending on the level of contamination. HKC and SRR both have the aim to find the right ship recycling yard for each ship. To achieve this aim it is first of all important to create sufficient capacity of ship recycling yards to cope with demand, which is not available at the moment and whose development the first phase of application of the provisions of the SRR shall advance.

In order to avoid that the Waste Shipment Regulation prohibiting ship recycling in third countries that are not members to the OECD applies, ships should be excluded from the Waste Shipment Regulation and Basel Convention


in principle. However, this exception for ships is rejected by the European legislator who states in No. 10 of the preamble of the SRR that the only ships which shall be excluded from the scope of the Waste Shipment Regulation, are those vessels which are subject to the alternative control system of the SRR throughout their life. If this means that the ship destined for recycling must have been subject to the SRR from her cradle to grave, there will be very few ships in this category. A ship hardly flies the flag of one state throughout her whole life due to the change of commercial interests. Further, ships that are neither subject to the HKC nor the SRR shall remain subject to the Waste Shipment Regulation.

So far an amendment of the Waste Shipment Regulation in accordance with the aforesaid has not been effected and therefore the result is that all ships in the territorial waters of the European member states are subject to the Waste Shipment Regulation. An amendment to the Waste Shipment Regulation is not likely before all provisions of the SRR enter in to force.

3 MAINTAINING AN INVENTORY OF HAZARDOUS WASTE

Since 31 December 2014 Article 5 paragraph 2 sub-paragraph 2 shall be applicable to ships that are destined for recycling requiring these ships to maintain an inventory of hazardous waste. However, this requirement shall only apply as far as practicable (i.e. it is technically possible to create an inventory of hazardous waste) and only once the European List of ship recycling facilities has been published. So far the European List has not been published (and the deadline for publishing it does not expire until 31 December 2016)13 and thus Article 5 paragraph 2 sub-paragraph 2 is not applying in practice.

The inventory of hazardous substances shall include, at a minimum, the dangerous substances listed in Annex II of the SRR that can be found in the structure or equipment of the ship, their respective locations on board, as well as the quantities of these substances14. Annex II contains a list of dangerous substances and also refers to all dangerous substances in Annex I. The inventory of hazardous waste therefore provides information as to the ship’s degree of contamination with substances mentioned in Annex I and II. The inventory essentially assists with the assessment of the quantities of hazardous waste that a recycling facility has to deal with.

The inventory is prepared for each ship individually and contains three parts. Part I has to be maintained during operation of the ship and has to be

13 Article 6 Abs. 2.14 From 31 December 2020 the inventory of hazardous substances shall also include the dangerous substan-

ces of Annex 1. From this point in time also ships already operating shall be equipped with an inventory of hazardous waste – as far as practicable; Article 32 paragraph 2 lit. b), Article 5 paragraph 2 sub-paragraph 1 and 3.


updated or amended when a new construction, building or change of existing constructions is carried out. Part I shall guarantee the control of hazardous materials that are prohibited to be used or those of which the quantity in use is restricted. According to the provision of applicability in Article 32 paragraph 2 lit. a) the inventory according to Article 5 paragraph 2 sub-paragraph 3 shall only include at least the substances mentioned in Annex I as from 31 December 2020 having the result that the control of hazardous materials is only possible from this point in time. Part II (list of the operationally generated waste present on board the ship) and Part III (list of the stores present on board the ship) must both be completed before commencement of the ship recycling process. Against the background of the gradual application of the provision the following is valid: a ship has to complete all three parts of the inventory before she is being received by the ship recycling facility. The inventory has to provide information about the hazardous substances in Annex II and via No. 1 of Annex II also the hazardous substances of Annex I – provided the European List is published and preparation of an inventory is practicable.

Preparation of an inventory will not be supervised by a final survey (Article 8 paragraph 7), an inventory certificate and recycling certificate (Article 9), as these provisions are not yet in force.

4 EUROPEAN LIST OF SHIP RECYCLING FACILITIES

The European List of ship recycling facilities shall be published latest by 31 December 2016 in the Official Journal of the European Union and on the website of the Commission15. This list shall contain two sub lists. One list shall contain all the facilities that are located in a member state and are therefore authorized in accordance with Article 14 and those facilities that are located in a third country and therefore admitted to the list in accordance with Article 15. The difference is important insofar as the ship recycling facility of a member state (in the following: EU-Facility) is to be authorized in accordance with European and national law of that member state whereas facilities domiciled in a third country (in the following: Third country facilities) have to provide evidence of their qualification and capacity to the Commission in another kind of procedure. The information about the facilities in the list contains recycling method, type and size of ships that can be recycled in that facility, limitations and conditions under which the ship recycling facility operates as well as the maximum annual ship recycling output. The inclusion of the ship recycling facility in the list is valid for 5 years and can be extended. The facility can be expelled from the list if it no longer complies with the requirements in Article 13.

15 http://ec.europa.eu/environment/waste/ships/list.htm.


5 STANDARD OF A SHIP RECYCLING FACILITY THAT IS ADMITTED TO THE EUROPEAN LIST

In order to be included in the European List, ship recycling facilities have to comply with the catalogue of requirements in Article 13 paragraph 1 a) – k). Besides the express provision to design, construct and operate in a safe and environmentally sound manner the facility is also required to operate from built structures. Beaching and demolition in unprotected tidal zones is prohibited. The facility has to build, or possess, structures for the storage of parts and substances, as well as the act of demolishing the ship. The surface has to be sealed. This, again, has to be done in a safe and environmentally sound manner. The facility is furthermore required to keep records of incidents, accidents, occupational diseases and chronic conditions. The facilities are additionally required to provide information about the aforesaid in their final declaration of accomplishment of ship recycling.

6 AUTHORIZATION OF EU-FACILITIES

Facilities that are in accordance with Article 13 are to be authorized by the authorities of the member state where the facility is located. The member states shall provide a list of facilities and keep the list updated. They were then to send their list to the Commission latest by 31 March 2015. So far, no information has been published as to whether any member state has authorized a recycling facility.

According to the terminology of environmental law, a ship recycling facility has to be considered a waste treatment plant because the ship destined for recycling qualifies as waste, and demolition of the ship qualifies as a disposal process. The facility recycles waste and during recycling other wastes for recycling or disposal are generated. The additional consequential wastes must be processed by other authorized waste treatment plants.

A waste treatment plant has to be authorized in Germany according to the provisions of the Federal Emission Control Act (Bundesimmissionsschutzgesetz, in the following: BImSchG)16. The type of authorization proceedings that shall be initiated is governed by the category that the plant belongs to. The categories are contained in Annex 1 of the 4th Federal Immission Control Ordinance (Bundesimmissionsschutzverordnung, in the following: BImSchV). A description of a ship recycling facility is not included in Annex 1 of the 4th BImSchV. According to No. 3.8 of Annex 1 a plant for production or repair of ship hulls or sections made of metal (shipyard) with a length of 20 metres or more shall be subject to the authorization proceedings according to § 10 BImSchG and the 9th BImSchV with participation of the public. The same applies to a plant for

16 § 4 BImSchG.


cleaning of rail tank trucks, road tankers, tankers or tank containers (No. 10.21). Plants for treatment of end-of-life vehicles such as utility vehicles, busses or special vehicles (including the draining thereof) with a capacity of 5 or more vehicles per week (No. 8.9.2) shall only be subject to the simple authorization proceedings without participation of the public according to § 19 BImSchG. The description of the plant for treatment of end-of-life vehicles is closest to the services of a ship recycling facility in the sense of a plant for treatment of end-of-life ships, however the simple authorization proceedings is not adequate if the ship recycling facility has to deal with a considerable amount of hazardous waste. No. 8.11 and No. 8.12 contain a general description of a plant that determines the authorization procedure on the basis of the capacity of temporary storage of hazardous waste. As a result it can be said that the authority has to determine, on the basis of the estimated amount of waste in the application for authorization, what plant description of Annex 1 of the 4th BImSchV fits the ship recycling facility best and what authorization procedure has to be applied according to that determination. Depending on the kind of plant that is being authorized in terms of amount and temporary storage of hazardous waste, as well as general waste, it becomes apparent what size of ships and contamination with hazardous waste the facility is able to deal with. In the long term, however, it is preferable if the German legislator provides a category for treatment of end- -of-life ships as a special category within Annex 1 and assigns an authorization procedure for ship recycling facilities irrespective of the quantities of hazardous waste that the facility shall deal with for the sake of clarity17.

An authorization according to BImSchG has a collaborating effect which means that all administrative orders relating to the plant such as building permissions and water law permissions are included in the BImSchG-authorization.

7 ADMISSION OF A THIRD COUNTRY FACILITY TO THE EUROPEAN LIST

A ship recycling facility that is located in a third country and intends to recycle ships that fly the flag of a member state shall apply to be included in the European List. If a ship recycling facility is not included in the European List the ship owner shall not bring his ship to that facility. The SRR does not expressly prohibit recycling of a ship that is flying the flag of a member state in a facility that is not included in the European List. Rather, the SRR requests the ship owner in Article 6 paragraph 2 lit. a) to ensure that the ship destined for recycling is going to be recycled in a ship recycling facility that is included in the European List. With this requirement the SRR is below the standard of the Waste Shipment Regulation that expressly prohibits the transfer of hazardous waste to none

17 § 13 BImSchG.


OECD states. The question arises what the ship owners’ obligation to “ensure” means and extends to? Is it sufficient that a ship owner agrees in a ship recycling contract with a cash buyer that the cash buyer is obliged to dispose of the ship at a facility on the European List? If the cash buyer then changes the ship’s flag and sells the ship in breach of contract to another facility will the ship owner then be liable? Article 6 does not apply yet. This is appropriate because the European List has not been published so far and adequate facilities have to be established and admitted first.

The SRR has the intention to put pressure on the ship recycling companies through ship owners, thus having the effect that third country facilities apply for inclusion in the European List and thereby maintain a safe and environmentally sound operation resulting in fairer international competition. Also the ship recycling facilities of a third country must comply with the requirements of Article 13 and are to prove their conformity by submitting documentation. The documentation necessary to prove conformity is listed in Article 15 paragraph 2 lit. a) – h). Furthermore, the facility has to be certified via a survey carried out by an independent surveyor18. Survey and certification have to take place when the facility is included for the first time in the list, when it applies for renewal after five years. Additionally there is a half-time survey after two and half years.

For the ship recycling companies, a special challenge is to prove that the treatment of waste in the back country is also conducted in accordance with the health and environment standards of international law and European law. Against this background it will be difficult for a ship recycling facility located in one of the conventional ship recycling countries such as Bangladesh or India to be included in the European List. These facilities have to improve their technical standards immensely but also the waste treatment plants in the back country. Whether the ship recycling industry has such a high standing that the waste disposal industry of third countries will make the investments to increase their standard to a European level is questionable. The future will show if this ambitious project is successful.

8 OUTLOOK AND SUMMARY

The first step of applying the provisions of the SRR shall create ship recycling capacity in the European Union and third countries that comply with the requirements stated in the SRR and that can be offered to ship owners as up to standard ship recycling. Before the European Union can request ship owners to conduct “green” ship recycling according to the SRR the Union also has to be able to refer ship owners to facilities that are adequate for their need

18 Lloyd’s register is currently certifying Chinese ship recycling facilities for an application to be included in the European List, see www.lr.org.


for recycling. Therefore, for now ship owners will only have to get familiar with the inventory of hazardous waste. Nevertheless, ship owners have to be aware that for obvious cases of transfer of ships out of the territory of the Union to a third country the Waste Shipment Regulation and the Basel Convention still apply. German, Dutch and French authorities are not shy to enforce the Waste Shipment Regulation and Basel Convention as previous conduct by these authorities has shown.

The SRR provides for cooperation, instead of force, due to the difficulties of enforcing strict provisions in the net of international and national rules that ships are exposed to in terms of territorial and flag state authorities. Ship owners and ship recycling companies are generally willing to comply with provisions on safe and environmentally sound ship recycling. This intention is, however, capped by what is economically reasonable. The definition of what is economically reasonable is dynamic.


Shipbreaking

Ship Recycling and Breaking

JOSY JOHNMaster of Laws (LL.M) In International Maritime Law (IMO – IMLI), Maritime and International trade lawyer in India.

WELLINGTON CAMACHO NOGUEIRAMaster of Laws (LL.M) In International Maritime Law (IMO – IMLI), Legal Adviser at Directorate of Ports and Coast, Brazilian Navy.

The ships of various sizes find their way to the graveyards in India either at the end of their shelf life or when the fleet-owners find it easier to dismantle the ship instead of maintaining her in a recession hit economy.

For purposes of this article, the authors have focussed on the regulations concerning the ships to be recycled in India.

I – WHEN IS A VESSEL1 CONSIDERED DEAD

Once a vessel is purchased for the purpose of demolition, a Bill of Entry is to be filed with the concerned Customs Authority by the person so purchasing it. For this purpose, customs duty has been paid by the buyer. Once the ship is beached for the purpose of demolition, it is no longer remains a vessel but becomes goods imported into India after paying customs duty. The intention of the buyer in purchasing the ship should be solely for the purpose of demolition. Therefore, after import of the Vessel and its beaching for the purpose of demolition, it cannot be said that the Vessel is a ship, fit for navigation. Rather, it could be described as imported goods, as it is not only the mechanical navigability of the Vessel that is the determining factor but also its legal navigability. The Buyer has declared its intention of scrapping the ship, therefore, after import of the Vessel, payment of customs duty and its beaching on the Plot, the Vessel ceases to be a ship2.

1 Vessel and Ship has been used interchangeably.2 Sri Lanka Telecom PLC vs. M.V. ACX Hibiscus (Admiralty Suit No. 6 of 2012) Gujarat High Court and also

followed in Bombay High Court in m.v. P Express


II – INDIA SHIP BREAKING/RECYCLING INDUSTRY

Though the first ship breaking in South Asia started in 1912 in Garden Reach near Kolkata and in Mumbai, the ship breaking in India did not see the growth until towards the end of the century.

The Countries that had already taken impetus and established themselves in the ship breaking industry saw the ship yield lower as the wages rose. The Ship Breaking Industry turned towards the South Asian countries particularly India, Bangladesh and Pakistan. South Asian countries, have benefited from favourable natural characteristics (high tidal ranges, gentle sloping and rocky bottom beaches) which allow the vessels to be beached, turning a highly mechanized industry into a labour intensive one. The increasing urbanisation and liberalisation measures in early 1990’s with cheap labour saw a proliferation of ship breaking industry in India.

A) AlAng sHipyArd

Though Ship Breaking yards are present in states of Gujarat , Maharashtra and West Bengal in India majority of the ship breaking activity is concentrated in yards in Alang and Sosiya, two villages on the west coast in the state of Gujarat, India. These yards were set up in early 1980s, due to its unique geographical structure established as an ideal ship breaking location. The yards in Alang and Sosiya accounts for almost 90% of the ships dismantled in India. The Alang Shipbreaking yard has 167 plots developed on 10 kms. long coast having a breaking capacity about 4 million tonne per annum3. The proximity to industrial town of Bhavnagar ensured financiers as well as the cheap labour with no or restricted regulations to human working conditions and environmental issues led to growth of industry.

B) BeACHing MetHod

The unique method that India follows not uncommon to other major shipbreaking countries of today is the beaching method. In this method the vessels comes ashore at high tide and since Alang has a very high inter-tidal gradient. This enables the ship to beach right at the shore during high tide and when the tide recedes the ship stands almost at a dry-dock. Due to high tidal gradient, larger ships can come straight into the shore. Since the beach is sandy, the heavy items do not sink in the mud. The rainfall is mild and work can be carried out throughout the year. Further as Alang is sheltered from high velocity winds or excessive humid conditions, ship recycling is a perennial activity.

3 Minutes of the 16th meeting of the Inter-Ministerial Committee on Ship breaking held on 1st October, 2013 at Gandhinagar, Gujarat.


Sometimes there is danger of seawater pouring into the rivers when the latter run dry. The rivers that flow into the Gulf of Cambay are Pasvivali and Manar. Both are seasonal but since the land is at a substantial height from the sea, the seawater cannot seep into these rivers during the lean season. The only perennial river Shetrunji too is protected from the intrusion of seawater4.

C) eMployMent

The vessels from all-over the world has found its way into the Indian graveyard propelling the local livelihood of about 30,000 people direct employment5 and indirect employment to lakhs of workers, by way of rolling mills, scrap traders, oxygen gas plants, transporters and real estate market. This industry as claimed generates about of Rs 2500 crores revenue to the ex-chequers of state and national governments6.

III – WRIT PETITION ON LABOUR AND ENVIRONMENTAL ISSUES

The industry has been fraught with labour and environmental litigations. The earliest litigation was the Public Interest Litigation filed by Civil Society Group known as the Research Foundation for Science Technology and Natural Resource Policy7. In the said Writ Petition various instances were provided of the type of toxic wastes imported into the country under the garb of recycling. The Writ Petitioner has also drawn the attention of the Court to the provisions of the Hazardous Wastes (Management & Handling) Rules, 1989, and complained of the fact that the same had not been implemented both by the Central Government and the State Governments and Union Territories and their respective Pollution Control Boards. Based on the said allegations, this Court initially asked all the State Governments and Union Territories and their respective Pollution Control Boards to submit affidavits as to how far the provisions of the aforesaid Rules had been implemented. From the affidavits filed, the Hon’ble Supreme Court of India appears to have come to the conclusion that the States and their respective authorities did not seem to appreciate the gravity of the matter and the need for taking prompt measures to prevent the adverse consequences of such neglect. In the said background, the Hon’ble Supreme Court of India by its order dated 13th October, 1997, appointed a High-Powered Committee and referred 14 issues to the Committee on which it was required to give its report and recommendations8.

4 http://www.sriaindia.com/alang-info/geography/5 Richard Bradley, Battleship Beach, BBC, 1989.6 http://www.smpworld.com/jivrajbhai_patel_interview.html . The website was last seen on May 1, 2015.7 Research Foundation for Science and Technology and Natural Resource Vs. Union of India & Ors. [Writ Petition

(C) No. 657 of 1995].8 a. “Whether and to what extent the hazardous wastes listed in the Basel Convention have been banned by the

Government and to examine which other hazardous wastes, other than listed in the Basel Convention and the Hazardous Wastes (Management and Handling) Rules, 1989, require banning.


Further directions were made by interim order dated 13th October, 1997, to issue a notification to ban the import of identified hazardous substances by the BASEL Convention and its Protocols over the years and/or where import into the country have been restricted by the municipal laws of India.

On 14th October, 2003, the Writ Petition was taken up by the Hon’ble Supreme Court of India to consider the report of the High Powered Committee on the Terms of Reference which had been made to it. The Hon’ble Supreme Court of India observed that the ship breaking operations could not be allowed to continue, without strictly adhering to all precautionary principles, Central Pollution Control Board guidelines and upon taking the requisite safeguards, which have been dealt with extensively in the report of the High Powered Committee, which also included the working conditions of the workmen.

The final order in this Writ Petition delivered in 2012 reiterated the directions of 1997and 2003 to ban import of all hazardous/toxic wastes which had been identified and declared to be so under the BASEL Convention and its different protocols. The Central Government was also directed to bring the

b. To verify the present status of the units handling hazardous wastes imported for recycling or generating/recycling indigenous hazardous wastes on the basis of information provided by the respective States/UTs and determine the status of implementation of the Hazardous Wastes (Management and Handling) Rules, 1989 by various States/UTs and in the light of directions issued by the Hon’ble Supreme Court.

c. What safeguards have been put in place to ensure that banned toxic/hazardous wastes are not allowed to be imported?

d. What are the changes required in the existing laws to regulate the functioning of units handling hazardous wastes and for protecting the people (including workers in the factory) from environmental hazards?

e. To assess the adequacy of the existing facilities for disposal of hazardous wastes in an environmentally sound manner and to make recommendations about the most suitable manner for disposal of hazardous wastes.

f. What is further required to be done to effectively prohibit, monitor and regulate the functioning of units handling hazardous wastes keeping in view the existing body of laws?

g. To make recommendations as to what should be the prerequisites for issuance of authorisation/permission under Rule 5 and Rule 11 of the Hazardous Wastes (Management and Handling) Rules, 1989.

h. To identify the criteria for designation of areas for locating units handling hazardous wastes and waste disposal sites.

i. To determine as to whether the authorisations/permissions given by the State Boards for handling hazardous wastes are in accordance with Rule 5(4) and Rule 11 of the Hazardous Wastes Rules, 1989 and whether the decision of the State Pollution Control Boards is based on any prescribed procedure of checklist.

j. To recommend a mechanism for publication of inventory at regular intervals giving area wise information about the level and nature of hazardous wastes.

k. What should be the framework for reducing risks to environment and public health by stronger regulation and by promoting production methods and products which are ecologically friendly and thus reduce the pro-duction of toxics?

l. To consider any other related area as the Committee may deem fit.

m. To examine the quantum and nature of hazardous waste stock lying at the docks/ports/ICDs and recom-mend a mechanism for its safe disposal or re-export to the original exporters.

n. Decontamination of ships before they are exported to India for breaking.” Each one of the said terms of reference are of special significance as far as the reliefs prayed for in the writ petition are concerned. The said High Powered Committee, comprised of experts from different fields, submitted its report after making a thorough examination of all matters relating to hazardous wastes.


Hazardous Wastes (Management & Handling) Rules, 1989, in line with the BASEL Convention and Articles 219, 4710 and 48A11 of the Indian Constitution.

IV – REGULATIONS CONCERNING SHIP BREAKING IN INDIA

On the directions of the Hon’ble Supreme Court, the Government had notified the Ship Breaking Code 2013 on 7th March 2013 incorporating the recommendations of the Committee of Technical Experts on ship-breaking. The Code elaborately stipulates procedure to be followed for ship-breaking. Ships arriving for breaking purposes are not allowed without obtaining proper con-sent of the concerned authority or the State Maritime Board (SMB), stating that it does not contain any hazardous waste or radioactive substances. The consent is issued in consultation with Atomic Energy Regulatory Board (AERB), State Pollution Control Board (SPCB) and Custom authorities. Any hazardous material in an empty ship is decontaminated by experts before taking it for dismantling/breaking. The small quantities of hazardous material, if any, embedded in the structure of the vessels are disposed of in an environmentally safe manner throu-gh Treatment and Safe Disposal Facilities set up for this purpose. The Hazardous Waste (Management, Handling and Transboundary Movement), Rules 2008 has been notified by the Ministry of Environment, Forests and Climate Change for proper management and handling of hazardous waste. Under the Rules, import of hazardous waste from any country for disposal is not permitted. The State Pollution Control Board or Pollution Control Committees constituted under the Water (Prevention and Control of Pollution) Act 1974 are empowered to take action against violations12.

Further Gujarat Maritime Board (“GMB”) Ship-recycling Regulations 2003 also lays down the permissions that ship breakers are required to take un-der various Acts/rules before beaching/breaking of ships, such as Custom Acts, Factory Act/rules, Petroleum rules, Explosives rules, LPG/Oxygen Gas cylinders rules, Hazardous Waste (Management, Handling and Transboundary Move-

9 Article 21. Protection of life and personal liberty No person shall be deprived of his life or personal liberty except according to procedure established by law.

10 Article 47. Duty of the State to raise the level of nutrition and the standard of living and to improve public health The State shall regard the raising of the level of nutrition and the standard of living of its people and the improvement of public health as among its primary duties and, in particular, the State shall endeavour to bring about prohibition of the consumption except for medicinal purposes of intoxicating drinks and of drugs which are injurious to health.

11 Article 48A. Protection and improvement of environment and safeguarding of forests and wild life The State shall endeavour to protect and improve the environment and to safeguard the forests and wild life of the country.

12 http://www.business-standard.com/article/government-press-release/no-case-of-dumping-hazardous-waste--by-ship-breaking-114122300038_1.html dated 22nd December, 2014.


ment) Rules, and other Environmental Rules. There is also provision of heavy penalty in case of fatal accidents13.

V – LABOUR ISSUES

There is a grim but popular saying among workers at the ship breaking yard in Gujarat – Alang se Palang (from Alang to the death bed).

A study14 conducted had found that the “costs to workers’ health and the environment are alarming” while the profit margins for both the yard owners and the contractors providing the labor force are extremely high.

Official figures accessed by TISS report at least 470 fatal accidents in the yards since they were first set up in 1983, making shipbreaking one of the most dangerous occupations in India. Indian human rights advocates referred to in the report estimate however that there is a far higher number of victims, especially because the long-term consequence of unsafe shipbreaking activities, including occupational diseases such as cancer, and resulting deaths are not taken into consideration by the authorities. The report refers to the National Institute of Occupational Health, which had found out that 15 out of 94 examined workers showed signs of diseases caused by exposure to asbestos15.

Recently in year 2014, a Writ Petition16 was filed by Bhavnagar-based citizen for direction to Civil Authorities to perform their duties viz., locality deprived of electricity or water supply, sanitation, bad roads causing accidents/deaths, problems relating to health hazards and others.

In this petition, the Petitioner has sought the implementation of various suggestions and recommendations of the Committee constituted by the Central Government as per the judgement of the Supreme Court. This is with respect to the conditions of migrants labourers working in and around Alang ship breaking yard. The Petitioner has raised serious concerns for national security. The petitioner has interalia alleged that the security arrangement at such important industrial site which is otherwise porous, is simply inefficient to take care of any untoward incident.

This highlights the matter and situation at the ship yard, the matter is still sub judice and we await the outcome of this Writ Petition.

13 Minutes of the 16th meeting of the Inter-Ministerial Committee on Ship breaking held on 1st October, 2013 at Gandhinagar, Gujarat.

14 National Human Rights Commission (NHRC) had commissioned a study on Alang in 2013 by the Tata Insti-tute of Social Sciences (TISS). The study is based on intensive year-long field work at Alang Sosiya.

15 http://www.marinelink.com/news/shipbreaking-conditions382595.aspx16 Writ Petition (Public Interest Litigation) No. 119 of 2014 – Pradeepsinh Vijaysinh Gohil [...] Applicant(s)

Versus Ship Recycling Industries Association.


CONCLUSION

The European ban on dismantling the ships in yards using beaching method have far reaching effects on the ship-owner and the Indian Ship Recycling Industry.

The legal measures vide Statutes, regulations and guidelines, steps taken by bodies like GMB and Gujarat Environmental Protection and Infrastructure Limited (GEPIL); a body which has since 2005 in Alang scientifically disposed more than 30,000 tones of hazardous wastes generated from recycling more than 2000 end-of-lfe vessels in Alang are progressively making changes to achieve zero pollution to the surrounding environment through incorporation of science and technology in policy making17. Further the active non-governmental organization (NGO) litigations, and public awareness and pressure to change safety and environmental measures hope to soothe the concerns world over about this “Green” Industry.

17 Ecological Engineering, Industrial Ecology and Eco-Industrial Networking Aspects of Ship Recycling Sector in India by Anand M. Hiremath, Sachin Kumar Pandey, Dinesh Kumar and Shyam R. Asolekar, 2014.

Assunto Especial – Decisão na Íntegra

Shipbreaking

1914

Seção Judiciária do Rio Grande do SulJustiça FederalAção Civil Pública nº 5024616‑59.2011.404.7100/RSAutor: Ministério Público FederalRéu: Estado do Rio Grande do SulUnião – Advocacia‑Geral da UniãoÓrgão Julgador: Juízo Federal da 9ª VF de Porto Alegre

sentençASentença nº 373/2013

Vistos, etc.

relAtÓrioTrata-se de ação ajuizada pelo Ministério Público Federal contra a União

e o Estado do Rio Grande do Sul, visando à completa remoção das embarcações de origem paraguaia “N/M Mariscal José Félix Estigarribia” e “N/M General Bernardino Caballero”, atracadas desde 1997 no cais do Porto desta Capital, e a adequada destinação de todos os resíduos e materiais existentes. O Ministério Público Federal pediu ainda providências liminares para evitar risco de dano ambiental relativo a óleo misturado com água existente no interior das referidas embarcações.

A liminar foi deferida, sendo determinada, em síntese: (a) a elaboração de um plano emergencial conjunto para a retirada e destinação adequada de todo o volume de óleo misturado com água, existente nos navios, e sua comprova-ção nos autos; (b) a execução do referido plano de emergência com a maior ur-gência possível, com pleno resguardo do meio ambiente e adoção das medidas de prevenção, de precaução e de cautela cabíveis, promovendo-se a retirada da mistura de óleo das embarcações e evitando-se o respectivo vazamento nas águas do Guaíba; (c) a realização de vistorias mensais, após a retirada do vo-lume de óleo misturado com água existente nas embarcações e até julgamento final desta ação, a serem comprovadas no processo, visando à verificação das condições das embarcações e de eventuais novos acúmulos de águas e óleo nos navios, com pronta remoção de resíduos eventualmente encontrados (evento 3).

38 �� RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA – DECISÃO NA ÍNTEGRA

O Ministério Público Federal juntou cópias do Inquérito Civil Público relativo aos fatos noticiados na inicial (eventos 14, 15, 16 e 17).

O Estado do Rio Grande do Sul: (a) requereu reconsideração da liminar e a suspensão do processo pelo prazo de 180 dias ou o afastamento da multa di-ária e a dilação dos prazos para elaboração e execução do plano determinado; (b) manifestou interesse em discutir esses prazos em audiência de conciliação (evento 23).

O Ministério Público Federal juntou documento e requereu: (a) a certifi-cação do decurso do prazo para comprovação do cumprimento do que foi de-terminado no item “b” da liminar; (b) o indeferimento dos pedidos apresentados pelo Estado do Rio Grande do Sul; (c) o reconhecimento da incidência da multa fixada na liminar (evento 25).

A União: (a) alegou legitimidade exclusiva do Estado do Rio Grande do Sul para figurar no polo passivo; (b) requereu sua inclusão no polo ativo na con-dição de litisconsorte do Ministério Público Federal; (c) requereu a intimação do Ministério Público Federal desse pedido e a suspensão dos efeitos da liminar enquanto não examinado o pedido; (d) juntou documentos (evento 26).

Pelo despacho do evento 29 foram deferidos os pedidos de dilação dos prazos para cumprimento da liminar e de suspensão da multa.

Comunicada decisão que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela União contra a decisão liminar (evento 36), os réus União (even-to 41) e Estado do Rio Grande do Sul (eventos 37 e 40) peticionaram para in-formar o cumprimento da primeira parte da liminar e para requerer designação de audiência.

A decisão do evento 42: (a) indeferiu o pedido de revogação da liminar; (b) indeferiu o pedido de suspensão do processo; (c) concedeu prazo para ma-nifestação do MPF sobre as alegações e documentos apresentados pelos réus, bem como sobre o pedido dos réus para designação de audiência.

A União contestou (evento 45) e requereu: (a) a suspensão cautelar dos efeitos da liminar; (b) extinção da ação sem julgamento do mérito por ilegitimi-dade passiva da União; (c) a improcedência da ação em relação à União.

O MPF (evento 46) requereu a intimação do Estado do RS para apre-sentação, no prazo de 48 horas, de cronograma detalhado de cada etapa a ser desenvolvida para o cumprimento da liminar.

O Estado do RS contestou (evento 47) alegando (a) incompetência da Justiça Federal; (b) ilegitimidade passiva do Estado do RS porque a Superinten-dência de Portos e Hidrovias – SPH é parte legítima para compor o polo passivo da ação; (c) ausência de interesse processual do autor.

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA – DECISÃO NA ÍNTEGRA �� 39

O Juiz condutor do feito determinou a intimação dos réus para apresen-tação de cronograma de cada etapa a ser desenvolvida para o cumprimento da liminar (evento 49).

O Estado do RS (evento 53) informou que segundo laudo de vistoria re-alizado: (a) o estado das embarcações é precário; (b) é recomendada a venda das embarcações como sucata, no estado em que se encontram, sem prévio descarte do conteúdo líquido em seu interior.

A União (evento 54) requereu a designação de audiência.

O MPF (evento 59) apresentou réplica e requereu o afastamento das pre-liminares arguidas pelos réus e o indeferimento da realização de audiência e de oitiva de testemunha.

Foi realizada audiência, não tendo havido conciliação (evento 75).

Houve a realização de nova audiência para oitiva do engenheiro que firmou os laudos de vistoria apresentados pela Superintendência de Portos e Hidrovias e anexados aos autos (evento 80).

Por este Juízo (evento 87) foi postergada a apreciação da incidência da multa por descumprimento da liminar, determinando à parte ré que junte re-latórios mensais dando conta da atuação durante a retirada do óleo e água e concomitante desmonte das embarcações.

Intimadas as partes, o MPF requereu a apreciação pelo Juízo quanto à in-cidência da multa diária logo após a juntada do 1º relatório pelo réu (evento 94).

O Estado do Rio Grande do Sul apresentou manifestação e relatórios (eventos 97 e 108).

Pelo MPF foi reiterado o requerimento para que seja declarada a inci-dência da multa fixada nestes autos, a partir de 18.08.2011 (evento 29), até o integral cumprimento da medida liminar em vigor (evento 114).

Por este Juízo, foi determinado que se aguardasse a entrega pela parte ré do relatório aprazado para o dia 10.06.2012 (evento 115).

Pelo Estado do Rio Grande do Sul foi juntado relatório (evento 122), re-ferindo que houve um acréscimo significativo no ritmo dos trabalhos, embora ainda não na intensidade desejada para atendimento dos prazos estabelecidos no edital de venda dos navios.

Intimado, o MPF manifestou-se (evento 124), dizendo que o novo relató-rio elaborado pelo engenheiro Jorge Pimentel Peña, confirma que o andamento dos trabalhos é lento. Requereu a apreciação da petição do evento 114, espe-cialmente o requerimento de incidência de multa diária.

O Estado do RS apresentou manifestação e relatórios técnicos (eventos 167, 175, 181, 186, 188, 190 e 191) e informou: (a) a retirada de todos os


líquidos contaminados existentes em ambas embarcações; (b) a desmontagem integral das acomodações e equipamentos de convés/estrutura, restando apenas pendente a desmontagem dos equipamentos da praça de máquinas; (c) que a desmontagem dos equipamentos da praça de máquinas será realizada no ponto de destinação final do casco (área de Triunfo/Taquari), para onde as embarca-ções serão removidas, conforme informado em ofício datado de 09.01.2013 (evento 192).

O MPF (evento 198) requereu o encaminhamento de quesitos a serem respondidos pelo perito engenheiro mecânico Jorge Pimentel Peña.

A União requereu a extinção do processo pela perda do objeto (evento 199).

O Estado do RS informou que: (a) foram fixados prazos para retirada do Navio Mariscal José Félix Estigarribia e Navio General Bernardino Caballero, respectivamente, 31.01.2013 e 30.05.2013; (b) antes do término do prazo acordado, o Navio Mariscal José Félix Estigarribia foi removido para o Estaleiro Vitória, em Triunfo/RS (evento 201).

O Estado do RS apresentou resposta aos quesitos apresentados pelo MPF (evento 206).

O Estado do RS informou que, em 15.05.2013, foi removida para o esta-leiro Vitória, em Triunfo, a embarcação Navio General Bernardino Caballero. Requereu a extinção do feito pela perda de objeto (evento 217).

A Fepam informou que: (a) os resíduos líquidos das embarcações para-guaias foram efetivamente removidos; (b) as águas de lastro não foram removidas dos respectivos tanques porque eram necessárias à navegabilidade a fim de dar condições de estabilidade (de acordo com o Engenheiro Jorge Pimentel Peña); (c) a retirada das águas de lastro deverá ser autorizada pela Fepam (evento 219).

Em resposta ao ofício encaminhado por este Juízo, a Superintendência de Portos e Hidrovias informou que as embarcações Mariscal José Félix Estigarribia e General Bernardino Caballero foram removidas do Cais Mauá de Porto Alegre para o Estaleiro Vitória, em Triunfo (evento 232).

Com vista dos autos, requereu o Ministério Público Federal a extinção do processo, nos termos do art. 267, VI, c/c art. 462, ambos do CPC, porque já alcançado o objeto da presente demanda. Ponderou que está pendente ape-nas a destinação das águas de lastro existentes no interior das embarcações, porém não se mostra razoável a continuidade do feito, pois tal medida está condicionada à prévia autorização da Fepam, que pode demorar. Informou que acompanhará o cumprimento da medida por intermédio de procedimento ad-ministrativo a ser instaurado naquela Procuradoria (evento 235).

Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decide-se.

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA – DECISÃO NA ÍNTEGRA �� 41

FUndAMentAção

Esta ação civil pública tem por objeto a remoção e destinação adequada do óleo misturado com água, existente nas embarcações de origem paraguaia “N/M Mariscal José Félix Estigarribia” e “N/M General Bernardino Caballero”, atracadas desde 1997 no cais do Porto desta Capital, bem como a remoção e destinação adequada das referidas embarcações e de todos os resíduos e mate-riais existentes, com pleno resguardo do meio ambiente.

O Juízo então condutor do feito deferiu medida liminar determinando à parte ré a elaboração de um plano emergencial conjunto para a retirada e destinação adequada de todo o volume de óleo misturado com água existente nos navios, o início da execução deste plano imediatamente após findo o prazo de sua elaboração e sua finalização com a maior urgência possível (evento 3).

Verificou-se no curso da ação, com base em laudo e depoimento de engenheiro da área naval, a conveniência de retirada do óleo objeto da liminar concomitantemente com o desmonte dos navios.

Por determinação deste Juízo, o Estado do RS apresentou relatórios men-sais dando conta da atuação durante a retirada do óleo e água concomitante com o desmonte das embarcações. As operações envolveram diversos órgãos públicos, como Fepam, Marinha do Brasil, Petrobrás e SPH.

Em petição juntada no evento 191, o Estado do RS noticiou a conclusão da retirada de todos os líquidos existentes em ambas embarcações, bem como a desmontagem integral, nas duas embarcações, das acomodações e equipamen-tos de convés/estrutura, restando somente a desmontagem dos equipamentos da praça de máquinas, a ser executada, conforme informação do perito, “no ponto de destinação final do casco”.

Posteriormente, o Estado do RS informou que, em 27.01.2013, o Na-vio Mariscal José Félix Estigarribia foi removido para o Estaleiro Vitória, em Triunfo/RS (evento 201), e em 15.05.2013, foi procedida à remoção da embar-cação Navio General Bernardino Caballero para o mesmo estaleiro (evento 217).

Manifestando-se nos autos, a Fepam informou que: (a) os resíduos líqui-dos das embarcações paraguaias foram efetivamente removidos para tratamento e/ou disposição; (b) as águas de lastro não foram removidas dos respectivos tanques porque eram necessárias à navegabilidade, a fim de dar condições de estabilidade; e (c) a retirada das águas de lastro deverá ser autorizada pela Fe-pam (evento 219).

A parte autora (MPF) requereu a extinção do feito, sem julgamento de mérito, com fulcro no art. 267, VI, c/c art. 462, ambos do CPC, considerando ter sido alcançado o objeto da presente ação.


Com efeito, ficou demonstrado nos autos que o bem jurídico pretendido por meio da presente ação coletiva foi obtido no curso do processo, tendo sido adotadas as medidas de proteção ambiental requeridas na petição inicial, com a remoção e adequada destinação do óleo depositado nas embarcações Na-vio Mariscal José Félix Estigarribia e Navio General Bernardino Caballero, bem como a retirada destes navios do cais do Porto desta Capital.

Sendo assim, ocorreu perda superveniente do objeto e, como consequên-cia, perda superveniente do interesse de agir.

Apenas ficou pendente de solução a destinação a ser dada às águas de lastro que permaneceram nas embarcações, necessárias à remoção dessas ao Estaleiro Vitória.

Relativamente a esse ponto, o agente ministerial referiu que “entende o MPF que não se mostra razoável a continuidade do feito até a retirada defini-tiva das águas de lastro das embarcações, pois tal medida está condicionada à autorização prévia da Fepam, o que pode tardar a ocorrer. Ademais, informa o MPF que acompanhará o cumprimento de tal questão por intermédio de Proce-dimento Administrativo a ser instaurado nesta Procuradoria” (evento 235).

Por isso, é de ser acolhido o pedido da parte autora, julgando-se extinto o presente mandado de segurança sem resolução de mérito, por perda superve-niente do objeto, forte no art. 267, VI, do CPC.

Quanto aos encargos processuais. Considerando a natureza pública da ação (art. 18 da Lei nº 7.347/1985), não são devidas custas judiciais nem houve outras despesas processuais que devessem ser repartidas ou ressarcidas pelas partes. Não são devidos honorários advocatícios, devendo cada parte suportar suas próprias despesas.

dispositivo

Pelas razões acima expostas, julga-se extinta a presente ação, sem resolu-ção de mérito, por perda superveniente do objeto, forte no art. 267, VI, do CPC, nos termos fixados na fundamentação.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa nos autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2013.

Clarides Rahmeier Juíza Federal Substituta na Titularidade Plena

Assunto Especial – Ementário

Shipbreaking

1915 – Definição de resíduo – navio – regulamentação da Comunidade Europeia – tráfico ilegal – proteção ambiental – Convenção de Basileia

“1. The course of the proceedings. In a decision dated 23 March 2001, the respondent prevented the appellant from letting the vessel Sandrien sail from The Netherlands to India, announcing the application of executive coercion. In a decision dated 7 September 2001, reference IMH/HI/HH/AD/1b/070901001L, dispatched on the same date, the respondent rejected the objection lodged against the above decision as being unfounded. This decision has been appended. The appellant appealed against this decision in a letter dated 18 October 2001, received by the Council of State by telefax on the same date. This letter has been appended. In a letter dated 12 March 2002, the respondent submitted a defence. After the preliminary investigation, the Council received further documents from Greenpeace Nederland. These were dispatched to the other parties. The Council considered the case in the hearing of 25 March 2002, attended by the appellant, represented by the attorney at law E.T. Sillevis Smitt of Rotterdam, assisted by [attorney of record], and by the respondent, represented by the attorneys at law C.M.A.W. Flendrie-van der Schoot, E.F. Mortagne, A.P. Dijkstra. C.H.M. Luttikhuizen and A.J.M. Post, Ministry officials, were also present at the hearing. The foundation in Dutch law ‘Stichting Greenpeace Nederland’, represented by [attorney of record] was also heard as party during the hearing. 2. Considering 2.1. In the disputed decision (of 7 September 2001), the respondent upheld its decision of 23 March 2001. The respondent based its decision to apply executive coercion on the fact that the appellant was taking steps to transfer the ship, the ‘Sandrien’ (hereinafter: the ship), from The Netherlands to India without having given the notice required in EEC Regulation 259/93 on the supervision and control of shipments of waste within, into and out of the European Community (hereinafter: the EWSR). As the respondent claims that the shipment concerns waste, the appellant has breached article 26, first paragraph of the EWSR, which is prohibited pursuant to section 10.44e of the Dutch Environmental Management Act. By applying executive coercion, the respondent prevented the appellant from allowing the ship to sail for India. 2.2. According to the appellant, the respondent’s conclusion that the ship is waste is erroneous, so that the EWSR is therefore not applicable. To the extent that the EWSR is applicable, the appellant believes that no notice is required for letting the ship sail to India, as it must be deemed to be a ‘green list substance’ in the sense of the EWSR. In support of this, the appellant submits that the ship contains no cargo residues which can be deemed to be waste, hazardous or otherwise. The appellant believes that the ship is covered by the scope of rubric GC 030 of the green list. According to the appellant, the phrase in this rubric: ‘other materials arising from the operation of the vessel’ does not cover the asbestos used in the ship’s construction. 2.2.1. Pursuant to article 2, opening lines and under a of the EWSR, waste is deemed to be the waste recorded as such in Directive 75/442/EEC, article 1, under a (hereinafter: the Directive), as amended in Directive 91/156/EEC. Article 1, opening lines and under a of the Directive defines a ‘waste’ as: any substance or each object in the categories described in annex I which are disposed of by the holder, of which the holder intends to dispose or of which the holder is required to dispose. Pursuant to article 1, under c of the Directive, a ‘holder’ is defined as the producer or the natural person or legal entity possessing the waste substances. In its judgement of 15 June 2000, joindered cases nos. C-418/97 and C-419/97 (AB 2000, 311), the European Court of Justice issued a declaratory judgement that the question of whether a substance is waste must be assessed bearing in mind all the circumstances and taking into account the goal of Directive and ensuring that the effectiveness of the Directive is not undermined. 2.2.2. The respondent based its position that the ship must be deemed to be waste on the fact that an investigation had established that, in addition to cargo residues and other – probably hazardous – waste substances, the ship contained a substantial quantity of asbestos. It furthermore became clear to the respondent from various statements, interviews and documents that the ship was to be

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demolished in India and that the Dutch Shipping Inspectorate had only given its permission for the ship to set sail with a view to this. When the ownership of the ship was transferred on 14 September 2000 and also at the time of the decision by the court of first instance and the disputed decision, the ship was in such poor condition, according to the Minister, that its use for its original purpose (motor tanker) or as freighter was and is impossible without extensive and expensive repairs. For this reason, the respondent assumed that the original owner had disposed of waste on 14 September 2000. The respondent had attached no conclusive importance to the fact that a number of earlier statements on the nature and destination of the ship had been subsequently withdrawn. 2.2.3. The appellant acquired the title to the ship on 14 September 2000. The parties do not dispute that the appellant entered into a contract to sell the ship to Hatimi Steels in Alang (India) for scrap on 1 November 2000. This led the Council to conclude that at the time the appellant intended to dispose of the ship in the sense of article 1, opening lines and under a of the Directive. The ship consequently acquired the nature of a waste substance. The appellant submitted that it does not intend or no longer intends to dispose of the ship, but that it wishes to use it as freighter. In this connection, the appellant points out that it consciously let the contract with Hatimi Steels expire by not supplying the ship, and that on 8 November 2000 it entered into a contract with Shiva Marketing Ltd. to use the ship as ‘floating vessel’ on the west coast of India in the first week of March 2001, (later extended to the first week of April 2001 at the latest). The appellant also refers to the mails of January/February 2001 from a cargo broker, Andrew Southwood, whom Upperton had called in to lease the ship to sail ultimately to India with a cargo, and to the composition of the crew, which was most certainly not a demolition crew. The appellant also submits that shortly after buying the ship, it decided to have repairs carried out to make it suitable for use as a cargo ship and that it had now started on the necessary repairs. In the Council’s opinion, the appellant has however provided insufficient prima facie evidence either of its assertion that at the time of the disputed decision it had already commenced the repairs deemed necessary in this connection, or of its assertion that the ship would be repaired elsewhere so that it could be re-used as a cargo ship. In view of the above, the respondent has rightly adopted the position that at the time of the disputed decision, the ship must be deemed to have been waste. 2.2.4. Article 1, third paragraph of the EWSR stipulates inter alia that the shipment of the waste described in annex II of the EWSR, (amended in Commission Directive with reference 1999/816/EG of 24 November 1999), and intended exclusively for recovery, are excluded from the scope of the provisions of the EWSR. Annex II is the ‘green list’ of wastes, and rubric GC 030 of this annex states: ‘Vessels and other floating structures for breaking up, properly emptied of any cargo and other materials arising from the operation of the vessel which may have been classified as a dangerous substance or waste’. The heading of the green list states: ‘Regardless of whether or not wastes are included on this list, they may not be moved as green waste substances if they are contaminated by other materials to an extent which a) increase the risks associated with the waste sufficiently to render it appropriate for inclusion on the amber or red lists, or b) prevents the recovery of the waste in an environmentally sound manner’. 2.2.5. The parties do not dispute that the ship’s hull contains considerable quantities of asbestos. In view of this asbestos contamination, the risks attached to the waste increase to such an extent that the ship qualifies for inclusion on the red list. In view of the heading of the green list, the ship may therefore not be transported as waste as described in rubric GC 030 of the list. This aspect of the ground for appeal must therefore fail. 2.3. The appellant submits that, to the extent that the Sandrien must be deemed to be waste, other than a green list substance, the respondent is not authorised to apply executive coercion by preventing the ship from sailing. The appellant believes that the ship’s departure cannot be deemed to be disposal, and that the disputed decision would be impeding an action which could only lead to the disposal of the ship at a later stage. According to the appellant, the executive coercion is preventive, which it believes is not permitted, as there is no danger of an offence which is likely to be committed in the very near future and which could lead to serious damage. The appellant believes that article 26, second paragraph of the EWSR offers an exclusive procedure for taking action against illegal traffic, so that the respondent was not at liberty to opt for a different enforcement measure. 2.3.1. Pursuant to article 26, first paragraph of the EWSR, to the extent relevant here, illegal traffic is deemed to be any

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��45

means of shipping waste which: a) is done without notifying all the relevant competent authorities in the manner prescribed in the directive, or b) is done without the permission of the relevant competent authorities obtained in the manner prescribed the directive. Pursuant to article 26, second paragraph of the EWSR, if such illegal traffic is the responsibility of the notifier, the competent authority of dispatch must ensure that the relevant waste substances: a) are returned to the state of dispatch by the notifier or, if necessary, by the relevant authority itself, or, if this is impossible, b) are disposed or recovered in an environmentally sound manner within 30 days, counting from the date on which the authority was notified of the illegal traffic or within a different period to be determined by the relevant competent authorities. In that event, a new notification must be issued. The Member State of dispatch or the Member State of transit will not object to the return of this waste in a properly-argued request from the competent authority of destination, setting out reasons. 2.3.2. The departure of the ship must be deemed to be a first step towards illicit traffic, as it concerns waste which is not on the green list. This is not prejudiced by the appellant’s claim that the departure of the ship does not entail its actual disposal. The fact that the respondent has the power set out in article 26, second paragraph, opening lines and under a, to ensure that the ship is returned in the event of illegal traffic, also entails, according to the Council, that the respondent is also authorised to prevent the transfer of the ship – and therefore to prevent the ship from sailing as the first step of that transfer – by applying the powers granted to the respondent in the Algemene wet bestuursrecht (the General Administrative Law Act) and the Dutch Environmental Management Act, which authorise it to take administrative enforcement measures. 2.4. The appellant argues that the disputed decision is in breach of the United Nations Convention on the Law of the Sea (hereinafter: the ‘UNCLOS’), in which connection it refers to article 211, third paragraph of the UNCLOS. According to the appellant, this article also covers any special requirements to which ships can be made subject under the terms of the EWSR. 2.4.1. Pursuant to article 211, third paragraph of the UNCLOS, to the extent relevant in this connection, the Member States which have drawn up special requirements to prevent, reduce and combat the contamination of the marine environment as condition for foreign vessels to enter their ports or inland waterways or for the use of off-shore loading or unloading facilities, are required to properly announce these requirements and to inform the competent international organisation of these requirements. Pursuant to article 1, first paragraph, under 4, of the UNCLOS, the phrase ‘contamination of the marine environment’ is deemed to be: the direct or indirect introduction by man of substances or energy into the marine environment, including estuaries, which has or is very likely to have negative repercussions such as damage to natural resources and marine flora en fauna, to entail a danger to human health, impediments to marine activities, including fishing and other rightful uses of the sea, a deterioration of the quality of the sea water as a result of the use thereof and the loss of the recreational value of the environment. 2.4.2. The respondent based its decision to prevent the ship from sailing on the conclusion that it would be in breach of the EWSR to export the vessel from The Netherlands. In doing so, the respondent adopted the position that the prior notification of the authorities required for the shipment of waste is an important principle of the EWSR, as this is designed to ensure that the authorities are properly informed, specifically of the type of wastes, their shipment, removal or recovery, so that they can take all the measures which are necessary to protect public health and the environment, including the opportunity to lodge argued objections against the shipment and to monitor the shipment for which permission has been granted. 2.4.3. The UNCLOS, to the extent relevant here, and the EWSR contain regulations to protect the marine environment, or public health and the environment, during the shipment of waste. In connection with this, the Council considers that, aside from the question whether it has direct effect, the UNCLOS does not impede the fact that pursuant to the EWSR, prior notification is required before proceeding with the shipment of waste substances. These are not special requirements to prevent, reduce and combat contamination of the marine environment as condition for the arrival or entry of a ship as described in article 211, third paragraph, of the UNCLOS. 2.5. To the extent that the appellant has invoked the principle of equality, the Council considers that this appeal must fail, in view of the fact that the appellant has provided no prima facie evidence that the respondent has waived administrative enforcement


measures in similar cases. 2.6. The appeal is unfounded. 2.7. There are no grounds to order the respondent to bear the costs of the proceedings. 3. Adjudication The Administrative Law Section of the Council of State rendering judgement in the name of the Queen: declares the appeal to be unfounded. Thus rendered by Th.G. Drupsteen, chair and Mrs W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd and K. Brink, members, in the presence of P. Plambeck, official representing the state. signed Drupsteen, signed Plambeck Chair-Official of the State Pronounced in public on 19 June 2002. 159-325. The Sandrien” (Council of State. The Hague. P. 19.06.2002 LJN Number AE4310. Case n. 200105168-2. Upperton Ltd. of Mauritius v. Minister of Housing, Spatial Planning and the Environment)

1916 – Desmantelamento de navio – importação para a Turquia – amianto – aço reciclável – Convenção de Basileia – ameaças ao meio ambiente e à saúde humana

“Summary of the case. Demand by the plaintiff for the cancellation of the decision taken to stop the import of the vessel The Sea Beirut in the basis that is contained high amounts of asbestos and to return the vessel to the country of origin. The demand of the plaintiff is founded on their arguments that they were not notified of analysis reports, the Ministry of Environment does not have the authority under the regulation on Hazardous Wastes to send back wastes to the exporting country, the ship does not contain any waste pipes containing asbestos, steam pipes of a similar kind exist in all vessels, no measures are taken about ships dismantled by the MKE although they contain more pipes, all waste was removed from the ship during the importing procedures of the ship, due to the vessel containing 99% metal it should be considered as metal scrap – the export of which is not prohibited, the facts of the matter will be revealed following the expert analysis and as a result of the analysis carried out the company reached the conclusion that the vessel is not considered as hazardous waste and asbestos is not waste. Summary of the Defense of the Sub-Provincial Governorship of Aliaga: Notification was made of the correspondence from the Ministry and the Provincial Directorate of Environment. The Sub-Provincial Governorship has not carried out an inspection related to the issue. All transactions are legal and appropriate; therefore the case should be dismissed. Summary of the Defense of the Governorship of Izmir: All notification was made in line with the letters by the Ministry. The vessel was subject to transboundary movement and contains material which is considered to be hazardous waste under the Basel Convention and the Regulation on Hazardous Wastes. A document proving the removal of hazardous wastes from the vessel was not provided. Therefore the demand of the plaintiff is unfounded and the case should be dismissed. Summary of the Defense of the Ministry of Environment and Forestry: The import of all wastes is prohibited. A definition of ‘hazardous waste’ is provided in the Regulation on the Control of Hazardous Wastes and according to this definition ‘asbestos’ is classified under hazardous wastes. Custom procedures are not been completed regarding the import of the vessel. Permission was not given for the dismantling of the ship. Therefore, the case should be dismissed. Sumarry of the Defense of the Intervening Party: All activities threatening human health and the environment should be prevented. On Behalf of the Turkish Nation: 2nd Administrative Court of Izmir has considered the facts of the case: The case was filed with the demand for the cancellation of the decision taken to stop the import of the vessel The Sea Beirut, on the grounds that it contained high levels of asbestos. The ship was brought to the Sub-province of Aliaga to be dismantled by the plaintiff. Annex I of the Basel Convention on the Control of Transboundary Movement of Hazardous Wastes and Their Disposal, published in the Official Gazette N. 21935, dated 15-5-1995 lists asbestos under code Y36 and among the substances which are subject to transboundary movement and defined as hazardous waste. Article 4 of the Regulation on the Control of Hazardous Wastes published in the Official Gazette N. 22387 dated 27-8-1995 defines “Hazardous waste” as any substance considered to be waste under Annex-I, which is listed under Annex-5 and Annex-6 and-or possesses the characteristics of hazardous wastes stated in Annex-7. Article 5-a of the regulation stipulates that ‘the import of any kind of waste is prohibited, without prejudice to the provision in Article 38 (of the Regulation)’. Furthermore, Article 38 states that ‘it is prohibited for wastes to be imported to areas under Turkish jurisdiction and to free areas. However the Ministry can issue permits in


accordance with published communiqués, for the import of wastes that are of economic value and have sectoral importance, provided that it is documented that such wastes will be used for health, research purposes’. Asbestos was indicated under the code Y36 in the Annex-5 of the Regulation. Upon the examination of the information, it was concluded that following the protest carried out by Greenpeace on 4-5-2002 in the ship dismantling area of Aliaga to prevent the dismantling of the vessel, 3 samples from the isolation material on the ship were taken and the vessel was sealed by the employees of the Provincial Directorade of Environment, after determining that the customs procedures for the vessel of French origin, the Sea Beirut had not yet been completed. As a result of the analysis carried out by the Izmir High technology Institute Center for Material Analysis, it was established that 2 samples taken from the boiler of the ship contained high amount of asbestos. It is upon this development that the decision, called into question in this case, was taken to stop the import of the vessel and return it to the country of origin. It is indisputable that the parts of the vessel the Sea Beirut, brought to be dismantled, contain high amounts of asbestos which is classified as hazardous waste under the above mentioned legislation. Therefore, it is concluded that the decision to stop the import of the vessel containing the hazardous waste asbestos and to return it back to the country of origin is not against the legislation and law. Despite claims by the plaintiff that the criteria differentiating waste and product are listed in Annex-I of the Regulation on the Control of Hazardous Wastes and the expert analysis demonstrates that the ship cannot be considered as waste, under the Basel Convention – to which France is also a Party – and the Regulation on the Control of Hazardous Wastes asbestos is classified as hazardous waste. Due to the fact that asbestos is not a product and that the ship is contaminated with asbestos, and therefore is considered as hazardous waste itself, the claims of the plaintiff have not been accepted. Based on the above mentioned reasons, it was unanimously decided on 30-9-2003 that the legally unfounded case be dismissed, that expenses of the case should rest on the plaintiff that the expenses made by the intervening party should rest on the intervening party, and te outstanding from postal fees should be paid to the plaintiff. President Mehtap Caynak (27752). Member M. Kemal. Aka (28015). Member Hasan Uzunova (38008).” (The Sea Beirut – Izmir 2nd Administrative Court, Cemsan Ship Dismantling Metal and Steel Industry Trade. Limited Company v. Ministry of Environment; Governorship of Izmir; Sub-Provincial Governorship Aliaga, 30 September 2003)

1917 – Desmantelamento de navios – procedimentos adotados por estaleiros de sucateamento – resíduos perigosos – Plano da Unidade de Reciclagem – Plano de Desmantelamento do Navio

“1. By order dated 17.2.2006 in the present W.P.(C) No.657/1995 this Court passed the following order: ‘It is brought to our notice that the ship Clemenceau has been directed to be taken back to France. Therefore, immediate controversy relating to Clemenceau ship seems to be over. But the problem is a recurring one. First and foremost requirement as of today is to find out the infrastructural stability and adequacy of the ship breaking yard at Alang. It has to be found out whether the same are operational/operating in a way that environmental hazards and pollution are avoided and/or equipped to meet the requirements in that regard. For that purpose, it is necessary to constitute a Committee of technical experts who can, after obtaining views and inviting suggestions from those who would like to give them to find out whether the infrastructure as existing at Alang presently is adequate. If according to the Committee, it is not adequate it shall indicate the deficiencies, and shall also suggest remedial measures to upgrade the infrastructural facilities. For this purpose, Union of India shall, as early as practicable, constitute a Committee of technical experts, some of them having Navy background, preferably retired officers, The Committee shall submit its report to this Court within eight weeks. The expenses of the Committee shall be met by the Ministry of Environment and Forests. Since at various points of time various guidelines have been indicated, it would be appropriate if they are properly codified to be followed scrupulously by all concerned including the Government authorities. The matter is adjourned by ten weeks’. 2. Subsequently, time for submission of report was extended from time to time. It appears that in compliance with the aforesaid order the Ministry of Environment and Forests after getting views of


the concerned ministries and organizations constituted a Committee for recommending on issues relating to Ship Breaking. In terms of order of the Ministry dated 24.3.2006 the Committee was headed by the then Secretary, Ministry of Environment and Forests and comprised of experts from reputed organizations like National Institute of Occupational Health (NIOH), Ahmedabad, Indian Toxicological Research Centre (ITRC), Lucknow, retired Naval Officers, Academicians from Indian Institutes of Technology (IITs) of Kharagpur and Chennai and Central Pollution Control Board (CPCB). The Committee after examining various materials and details has submitted its report. During its various sittings, agencies and individuals were called for discussions. They included the Gujarat Maritime Board (in short ‘GMB’), Department of Ports, Govt. of Gujarat, representatives of Alang-Sosiya Ship Breakers’ Association (in short ‘ASSBA Breakers’), Gujarat Pollution Control Board (in short ‘GPCB’), Department of Customs, Alang, Directorate of Industrial Safety and Health (in short ‘DISH’ of Govt. of Gujarat), Representatives of Workers at Alang Sosiya Yard, Assistant Labour Commissioner, Gujarat Enviro Protection and Infrastructure Ltd. (in short ‘GEPIL’), operators of Treatment, Storage and Disposal Facility (in short ‘TSDF’) at Alang. The Committee as it appears from the reports has undertaken a very elaborate and detailed study of the problems and has also suggested valuable norms and solutions. It has focused on the ‘Hazards Associated with Ship Breaking’ under this broad head. Reference has been made to hazards in ship breaking industry, occupational and health issues, primary preparation and breaking, occupational health hazards associated with different stages of ships, secondary breaking and sorting and handling of hazardous materials. It has also focused on ships of special concern and the assessment of hazardous wastes and potentially hazardous materials. It has also referred to occupational health and safety issues at Alang-Sosiya Yard and the asbestos related issues. Reference has been made to studies conducted by National Institute of Occupational Health and Workers evaluation of State and the Demonstration facility for Asbestos Removal. It has categorized the ‘ships of special concern’ as follows: [...] 9. It is desirable that the Government of India shall formulate a comprehensive Code incorporating the recommendations and the same has to be operative until the concerned Statutes are amended to be in line with the recommendations. Until the Code comes into play, the recommendations shall be operative by virtue of this order. Until further orders, the officials of Gujarat Maritime Board, the concerned State Pollution Control Board, officials of the Customs Department, National Institute of Occupational Health (in short ‘NIOH’) and Atomic Energy Regulatory Board (in short ‘AERB’) shall oversee the arrangement. The Collector of the district shall be associated when the actual dismantling takes place. Within three weeks the Central Government shall notify the particular authorities. The vetting of the documents to be submitted for the purpose of grant of permission for ship breaking shall be done by the authorities indicated above. 10. It is ordered accordingly.” (Supreme Court of India – Civil Original Jurisdiction – Writ Petition n. 657 of 1995 (With SLP) No. 16175/1997, C.A. No.7660/1997 and Suo Motu Con.Petition 155/2005) – Research Foundation for Science Technology and Natural Resource Policy v. Union of India and Others – http://judis.nic.in/supremecourt/qrydisp.aspx?filename=29507. Judgment 06.09.2007)

1918 – Importação de amianto – produtos da reciclagem do Navio Clemenceau – níveis baixos de amianto permitidos – falta de provas de violação à regulação aplicável

“Mr Justice Wilkie: Jean Kennedy is a resident of Hartlepool and has been for many years. She is also, happily, a survivor of cancer but, unhappily, a number of members of her family, also living in the Hartlepool area, have succumbed to that disease. It is her belief, and no doubt the belief of many others, that to some extent their illnesses have been contributed to by types of industry which have been either traditional to or have been brought into the Hartlepool area. This claim by her, in which she seeks permission to judicially review the Health and Safety Executive, concerns the activities of Able UK Ltd, a shipyard which in recent years has developed an expertise in decommissioning and dismantling ships, often naval ships, within the structure of which are significant quantities of asbestos. They came to public notice a few years ago in relation to their wish to undertake that work for the United States Navy and I have been informed that certain statutory exemptions which are relevant to this application were granted in 2003. The decision which is sought in this case to be


challenged was a decision of the HSE on 17th June to grant an exemption to enable Able UK Ltd to import asbestos forming part of the Clemenceau, a French naval vessel. Able UK Ltd had sought to compete for the contract to perform that work on Clemenceau, a contract which was put up by the French Ministry of Defence and which had to be processed through the rigorous and complex procurement rules of the European Union. They succeeded in winning that contract and it is apparent that amongst their competitors were French shipyards based in Bordeaux, Cherbourg and Brest and a joint Belgian French recycling group. However, the fact that they succeeded in winning that contract did not necessarily mean that they would be permitted to perform it because the work involved is governed by the Health and Safety Control of Asbestos Regulations 2006, regulation 27(1) of which provides for the prohibition of the importation of asbestos in the following terms: ‘[...] the importation into the United Kingdom of asbestos or of any product to which asbestos has intentionally been added is prohibited and any contravention of this paragraph shall be punishable under the Customs and Excise Management Act 1979(a) and not as a contravention of a health and safety regulation’. That prohibition and the criminal sanction for breach emphasises its importance. However, it is not an absolute prohibition because regulation 32 provides as follows: ‘(1) Subject to paragraph (4), the Executive may, by a certificate in writing, exempt any person or class of persons or any product containing asbestos or class of such products from all or any of the requirements or prohibitions imposed by [amongst others regulation 27] and any such exemption may be granted subject to conditions and to a limit of time...’ Subregulation 4 provides: ‘The Executive shall not grant any exemption under paragraph (1) [...] unless having regard to the circumstances of the case and in particular to – (a) the conditions, if any, which it proposes to attach to the exemption; and (b) any other requirements imposed by or under any enactments which apply to the case, It is satisfied that the health or safety of persons who are likely to be affected by the exemption will not be prejudiced in consequence of it’. The decision by the Health and Safety Executive to grant the exemption sought followed a full statutory procedure and it is no part of the applicant’s case that the Health and Safety Executive acted unlawfully in being satisfied that the health or safety of persons likely to be affected by the exemption would not be prejudiced in consequence of its being granted. I have been shown the outcome of the consultation exercise which was conducted by the Health and Safety Executive in relation to this application and it is clear that the application received a significant amount of support from, in particular, the TUC, the General Municipal and Boilermakers Union, Hartlepool Borough Council and an organisation called One North East. A number of members of the public resident in Hartlepool were in opposition, as was an umbrella organisation of residents known as Friends of Hartlepool. The claimant was one of the individuals who objected and her objection concerned, amongst other things, that the UK should not take asbestos from other parts of the world and that it was an unfair burden on Hartlepool which she considered had suffered from its industrial past. It is also of significance that Friends of the Earth and Greenpeace, who were invited to respond, chose to make no reply. The North East Assembly and the relevant ports authority were neutral on the subject. The main basis of this claim concerns the way in which the Health and Safety Executive began its procedures. The HSE has a policy document entitled Granting Exemptions to Health and Safety Legislation. In its introduction it says that the procedure describes the generic process to be followed when an exemption from complying with Health and Safety Legislation is requested of the HSE. The purpose of the document is to provide a ‘default’ procedure to be followed when considering the issue of exemptions of a type for which no specific instruction or guidance exists. Thus it is important to realise that this document is essentially procedural in nature and it sets out a series of steps, nine in number, which the Health and Safety Executive will follow in considering applications for the grant of extensions. It starts off, however, by setting out the policy. The policy reads as follows, insofar as it is relevant: ‘HSE cannot grant exemptions unless satisfied: that all express conditions on the exercise of the power of exemption have been complied with, and granting the exemption would be consistent with Parliament’s purpose in the legislation’. The relevant legislation is the regulations to which I have referred and, in particular, regulations 27 and 32. It then goes on: ‘In addition, it is HSE’s policy only to grant exemptions where [so far as is relevant] • there are no reasonably practicable alternative ways of complying with the statutory


provision concerned, [...] and it would be in the overall public interest to do so’. Again, it is of significance that it is not claimed by the claimant that the HSE has acted unlawfully in concluding that it would be in the overall public interest to grant this exemption, no doubt having regard to the outcome of the consultation process. Having set out the policy in the introduction, the HSE then sets out in some detail the various steps which have to be conducted. Step 1 is described as an ‘initial screen’ and that includes the following. ‘Examine the circumstances of the application to see whether there may be a prima facie case for an exemption, which will include considering: have they shown that there are no reasonably practicable alternatives available that comply with the existing law?’. If the answer to that question is no, then the policy goes on to say that the HSE should refuse the exemption application and inform the applicant in writing of the reasons. In my judgment, it is perfectly plain that Step 1, being an initial screening step, has been introduced in order to knock out any applications for a grant of exemption where either an exemption is unnecessary or where it should not be granted. If the applicant has not shown that there are no reasonably practicable alternatives available other than undertaking activities which involve the importation of asbestos, then it is sensible that the HSE should cut short its processes and refuse to grant the exemption in those circumstances. In my judgment, the only sensible way of reading that particular step and the policy to which it gives expression is one which relates to the particular application in question and the arrangements which are reasonably practicable to be made by the individual applicant. Mr Wolfe argues for an alternative construction which, in my judgment, is unrealistic and would effectively cut across the European Union procurement procedures to which UK companies should be free to have access. The HSE, consistently with step 1, applied its mind to the question whether the applicant had shown that there were no reasonably practicable alternatives which complied with the existing law open to the applicant. They answered that question in the affirmative in an email from the principal inspector dated 27th February 2008, in which he said this: ‘An initial screening has taken place and there appears to be a prima facie case for an exemption. The reasons for this include (1) There are no reasonably practicable alternatives that comply with existing law. The asbestos is part of the fabric and fittings of the vessel and the contract is to dismantle and recycle the whole vessel. The contract was won in open competition in compliance with EU contract law’. The HSE came to that view, at least in part, based on its collective experience built up over a long period of time that asbestos is used on, and inside the structural steelwork such as bulkheads, in large and complex naval ships of this age and therefore formed an integral part of the fabric and fittings of the vessel. It was not possible to remove all asbestos from such a vessel without first having undertaken significant dismantling work which would render the vessel unseaworthy. Accordingly, as the activity in question was the importation of the Clemenceau by sea for the purpose of decommissioning and dismantling, it was not in the judgment of the HSE reasonably practicable for that work to be undertaken without an exemption being granted, provided the relevant statutory conditions for the granting of such an extension arose, which they concluded they did. What Mr Wolfe has put forward as the alternative construction for that preliminary step is that the HSE should have considered whether the work of decommissioning and dismantling the Clemenceau involving work on asbestos could practicably be carried out anywhere else by anyone, including parties other than the applicant. No doubt the answer to that question would almost invariably be that it was reasonably practicable in those terms. The question posed in the policy would only be capable of being answered ‘yes’ if the United Kingdom company either were the only practitioner in the field or all the other possibilities were so far flung globally as not to be reasonably practicable. In my judgment that construction does not provide a realistic approach to what, in any event, was an initial screening exercise to knock out those cases where no question of an exemption being granted could arise, thereby saving the HSE the trouble and expense of undertaking the relevant steps in the procedure. The high point of Mr Wolfe’s case is to be found in a letter dated 20th March 2008 from Mr Gillies setting out a number of questions of Able to which he wished answers. Question 6 reads as follows: ‘Information, if known, relating to the capability of the country of origin to undertake this work within that country. You may wish to put this into the context of your potential contract conditions. For example, whether subject to EU contract law and in compliance with all EU


directives’. This application for permission has been dealt with as an oral consideration of a paper application and, therefore, in advance of any evidence being filed by the HSE. Counsel for the HSE has informed me on instructions that the enquiry in that letter was by way of an enquiry for background information to inform him in his substantive decision taking. It seems to me that it was, on any view, a rather inopportune question to be raised at that subsequent stage. Certainly Mr Wolfe uses it as a lever to suggest that his construction of step 1 is the correct one because, he says, the question whether someone in the country of origin could undertake the work rather suggests that the scope of the initial enquiry should be wider than, in my judgment, it requires, namely that it is limited to what it is reasonably practical for the applicant to achieve rather than whether the applicant should be involved in the business of doing that sort of work at all because someone somewhere else can undertake the work. Whilst this letter, posing this question, does raise a question mark as to whether the construction put forward by HSE for step 1 is the correct one, in my judgment, considering it properly, the construction argued for by HSE is plainly correct and the question posed on 20th March 2008 is a somewhat eccentric question posed by someone who was not thinking of the forensic consequences. Mr Wolfe has a second string to his bow, which is that in any event the grant of the exception should have been limited to permitting only that asbestos which could not be removed safely from the Clemenceau prior to be its being imported into the United Kingdom. He seeks to support that argument by reference to regulation 31, which provides that where, under an exemption granted pursuant to regulation 32, asbestos is used in a work process or is produced by a work process, the employer shall ensure that the quantity of asbestos and materials containing asbestos at the premises where the work is carried out is reduced to as low a level as is reasonably practicable. Leaving aside the question of the conditions which have been imposed by the HSE on the work and leaving aside their substantive consideration of the health and safety issues, I am told, and again this is without direct evidence but on instructions, that it does appear to be the case that the rather long and unhappy history of the French Ministry of Defence seeking to have this vessel decommissioned and dismantled did involve at one stage a certain amount of reasonably accessible asbestos being removed. Certainly there is no evidence before me that the HSE has in breach of regulation 31 granted an exemption which does not require or permit the amount of asbestos produced to be kept as low as is reasonably practicable. As I have indicated, the main thrust of the argument has been about the screening policy and there is no evidence before this court to suggest that there has been any arguable breach of regulation 31 or any failure adequately to consider it. In my judgment, therefore, although I can perfectly sympathise with Mrs Kennedy as to why it is that she is sufficiently concerned to object and to seek judicial review, the arguments put forward on her behalf are unarguable and, after fairly full consideration, I refuse permission. Mr Wolfe: My Lord, can I just raise one semiprocedural matter, which is well, two matters. First of all, can I have an order for legal aid taxation? Mr Justice Wilkie: Yes. Mr Wolfe: The slightly larger matter is this: I do not trouble my Lord well, I formally trouble my Lord with an application for permission to appeal against my Lord but I do not expect to make any progress with it. Mr Justice Wilkie: Well, if you need to make the application you make it but I think you should try to interest the Court of Appeal in it. Mr Wolfe: I suspected my Lord would say that but, in order to do that, at least have the opportunity to do that within the time scales which are here in play, can I ask my Lord to order an extradited transcript of my Lord’s judgment, which was relatively full and will no doubt assist the Court of Appeal and otherwise would not be available on anything like the necessary timescale. Mr Justice Wilkie: Yes. Obviously I will order expedition of the transcript. Mr Wolfe: I think, my Lord, that is partly a matter for the transcript writers but it is also partly a matter for my Lord in turning up the draft. Mr Justice Wilkie: Well, I will bear that in mind when I get the draft. Thank you. The first Court ruling that an end-of-life ship was hazardous waste was in June 2002 from the Council of State in the Netherlands over the chemical tanker The Sandrien. Owned by an Italian shipping company when it arrived in the Port of Amsterdam, The Sandrien was detained for repairs following an inspection under port State control. During the repairs, it became known to the Dutch Environmental Inspectorate that the ship had been sold for scrap. The ship was arrested as on the basis that the export of the ship was in violation of the EC Waste Shipment Regulation. Turkey was in fact the first


country to refuse a ship, the Sea-Beirut in April of 2002, based on a finding that it was waste under the Turkish laws that implement the Basel Convention. Since then, the infamous Clemenceau has raised the public profile of toxic ships to the extent that in the case of that particular decommissioned aircraft carrier, it had to be called back to Toulon from its voyage to India. The retrieval was made in response to international political shame and following a decision from the Conseil d’État that the Ministry of Defense was in violation of both the EC Waste Shipment Regulation and the Ban Amendment when it allowed the government-owned aircraft carrier to be sent to Alang, because in fact the ship was to be considered hazardous ‘waste’. Finally, the case of the SS Norway brings about the confounding problems of the individual designation of ships-as-waste by national courts and governments. Christened in 1961 as the SS France by the wife of then-President of France Charles de Gaulle, the renamed SS Norway had a fine and long life as a luxury cruiseliner before sale to a scrapyard in Chittagong, Bangladesh after her boiler exploded in the Port of Miami. An entry permit was refused by the Bangladeshi government, citing health and safety concerns about the asbestos-laden ship, despite her $12 million price paid by the local shipbreaker. The ship stayed in Palau Carey, Malaysia for a year while the publicity simmered. However, perhaps due to its renown as a celebrity ship, a change of ownership, a new flag and an alias as The Blue Lady failed to deter attention as she sailed to Alang. Alang authorities and the Supreme Court of India allowed entry to their territorial waters in order to determine her hazardous content, and then inexplicably permitted her beaching and breaking, despite the 900 tonnes of asbestos on board, and the almost complete lack of safeguards provided by the Alang shipyard.Perhaps the United Kingdom had it right when they submitted to the OEWG that: ‘[w]hether or not a ship is waste is a question of law and must be determined in light of the jurisdiction applicable to that ship at the relevant time’. Unfortunately, the cliché is thus proved that one nation’s trash is another nation’s treasure, and international obligations implemented in dualist legal systems cannot force conformity of interpretation on those nations. As this is a legal determination in national jurisdictions based on national laws, there is not much relevance in delineating a burden of proof and an evidentiary standard for this element. It is sufficient to say that the evidence must persuade a deciding authority in the jurisdiction where the claim is made, and that based on the cases described here, this can be in the ‘State of Export’ or a ‘Transit State’ either to prevent the ship from being exported, or invoking the duty to re-import, as well as its application in the ‘State of Import’ exercising the right to refuse entry to hazardous waste shipments.” (High Court of Justice. Queen’s Bench Division. The Administrative Court. EWHC 2313 (Admin). The Queen on the Application of Jean Kennedy v. Health and Safety Executive and Able UK Ltd. 29 September, 2008)

1919 – Navio MT Enterprise – BELA – Greenpeace – lista de navios contaminados – Bangladesh – proibição de entrada – precedentes

“The subject matter of the instant application is the import of an oil tanker plying under various names, including Atlantia, New Atlantia, Ocean Enterprise and lastly M.T. Enterprise (IMO No. 7709136). The vessel was imported by M/S Madina Enterprise (Respondent No. 17) from a company based in Singapore, Yalumba Inc. (respondent No. 19) Before the vessel could be imported there was a requirement to obtain a ‘No Objection Certificate’ (NOC) for opening a Letter of Credit (L/C) for importing the vessel for the purpose of dismantling. This Rule Nisi was issued upon an application filed under Article 102(2)(a)(i) and (ii) of the Constitution by Bangladesh Environmental Lawyers Association (BELA) represented by its Director (Programs) Syeda Rizwana Hasan, calling upon the respondents to show cause as to why the issuance of the NOC dated 27.07.2008 vide Memo No. Environment-60/Ship Import/06/Part-19/3430 issued by the office of respondent No. 8, (Department of Shipping), for importing MT Enterprise (IMO No. 7709136) for breaking purpose and the subsequent attempted entry of the said vessel into territorial waters of Bangladesh should not be declared to have been issued without lawful authority and is of no legal effect. The respondents were further asked to show cause as to why they should not be directed to take immediate steps to remove the vessel MT Enterprise out of the territorial waters of the country; why they should not be directed to prevent the entry of any of the remaining hazardous vessels as listed by Greenpeace (Annexure-C)


into the territorial waters of Bangladesh; and also to frame necessary Rules and regulations as observed by the Hon’ble High Court Division in its judgment dated 06.07.2006 in Writ Petition No. 3916 of 2006. The petitioner, BELA is an association registered under the Societies Registration Act, 1860. It is an association registered under the Societies Registration Act, 1860. It is recognized as one of the leading organizations with expertise in the field of environment and ecology and its work done in the public interest. Its reputation and achievements are well documented and need not be recounted here, BELA’s locus standi to file this type of application in the form of public interest litigation has been discussed in numerous decisions of our Supreme Court. Reference may be made to Dr. Mohiuddin Farooque v. Bangladesh, 55 DLR 69. The vessel MT Enterprise, IMO No.7709136 was a single hull oil tanker manufactured in Japan in the year 1979. After changing its name at various times and having plied under the flags of various countries, it was ultimately exported by M/S Yalumba Inc. The formalities for obtaining the NOC were complied with by the importer in making its application, including production of various supporting papers and accordingly, the NOC was issued by the Department of Shipping (respondent No. 8). Upon getting information that the vessel was enlisted in the Greenpeace list of hazardous vessels, the Department cancelled the NOC vide Memo No. cwi‡ek-30/RvnvR Avg’vbx/06(Ask-20)/3724 dated 13.08.2008 (Annexure-I(1). Thereafter, respondent No. 17, the importer, filed Writ Petition No. 6262 of 2008 challenging the cancellation of the NOC. Respondent No. 17 requested the Department of Shipping to conduct an inquiry in order to ascertain whether the vessel was carrying any noxious/hazardous materials. Accordingly, on 26.08.08 the Department of Shipping constituted a Committee of three members comprising Engineer Md. Serajul Islam, Engineer & Ship Surveyor with Mercantile Marine Department, Chittagong, Captain Faridul Alam, Dock Master of the Chittagong Port Authority and Dr. Md. Mosharraf Ashraf, Chief Chemist, Department of Shipping, ‘to determine toxic substances on board of MT Enterprise in excess of ordinary sea voyage’. After conducting the survey on 27.08.2008 and the Committee submitted its report dated 28.8.2008 giving its opinion as follows: ‘Committee is in the opinion that amount of toxic substances determined by the survey of committee are not excessive than the amount generally remain on board for such type of vessel during sea going voyage’. The Department of Shipping by letter dated 08.09.2008 notified the office of the Attorney General confirming that ‘this vessel was similar to any other tanker of same size in terms of hazardous waste’ and further confirmed that ‘it does not contain excessive hazardous waste as compared to other tankers of similar size and specifications’. In the said letter it was intimated that the Department of Shipping wished to withdraw the letter dated 13.08.2008 by which the NOC had been cancelled. Accordingly, the office of the Attorney General filed an affidavit expressing to the Court that the government had decided to withdraw the cancellation with a prayer that the Rule may be disposed of. By order dated 10.09.2008 the Rule in Writ Petition No. 6262 of 2008 was discharged giving the respondent No. 17, ‘the liberty to deal with the ship in question in accordance with law in any manner as deem fit and proper.’ [...] In the light of the above, we draw the following conclusions: With regard to import of vessels for scrapping generally: 1. Decommissioned sea-going vessels, including end-of-life single-hull oil tankers which have been destined for disposal recycling, are being sent from European and other countries to be dismantled in Bangladesh without first being decontaminated of hazardous materials as is required by the Basel Convention. 2. Vessels enlisted in the Greenpeace list of vessels containing hazardous materials are being imported on false representation both by sellers as well as by the importers. 3. Ministry of Shipping through its Department of Shipping is allowing import of hazardous wastes (namely vessels meant for scrapping which are classified as waste within the meaning of the Basel convention) and vessels containing hazardous materials, without proper scrutiny, in flagrant disregard of the safety and security of workers in the shipbreaking yards as well as demonstrating blatant indifference to the integrity of the environment and humans who live in the vicinity of the shipbreaking yards and other citizens of the country and having no consideration for the flora and fauna and ecological balance which are also seriously affected by toxic pollutants generated by the dismantling process. Import of vessel MT Enterprise: 1. Respondent No. 17, Madina Enterprise initially obtained the NOC for import of vessel MT Enterprise from the Department of Shipping by misrepresenting the fact that the vessel was not


enlisted on the Greenpeace list of vessels containing hazardous materials, and that it did not contain any hazardous materials. 2. The Department of Shipping issued the NOC for the import of MT Enterprise without exercising due diligence, in a manner which can be termed as subterfuge. 3. The Survey Committee appointed by the Department of Shipping was not representative of the relevant persons, in as much as the Department of Environment, being a vital component, was totally ignored. 4. The terms of reference of the Survey commissioned by the Department of Shipping appears to be self-serving, motivated and misconceived and does not reflect the real purpose of such survey. The test applied was illogical and the findings of the Committee are unacceptable in view of independent reports regarding similar oil tankers, which lead us to doubt the bona fides of the intention of those instigating and conducting the survey. 5. Having found that atleast some hazardous materials exist on board, it was inappropriate to allow the vessel to beach without first ascertaining the capability of the ship breaker to handle the hazardous materials adequately ensuring the safety of the workers and wellbeing of the environment. 6. The way in which the earlier writ petition, W.P.No.6262 of 2008, was caused to be disposed and the way in which the cancellation of the NOC was withdrawn, as if the Court ordered the withdrawal, was demonstration of ingenuity on the part of the Department of Shipping. With regard to ship breaking yards operating without prior clearance certificates: 1. Shipbreaking is an industry as defined in section 2(61) of the evsjv‡’k kªg AvBb, 2006. 2. Admittedly, respondent No.17, Madina Enterprise has dismantled the vessel MT Enterprise without obtaining any Environmental Clearance. 3. The ship breaking yards which are habitually allowing scrapping of vessels, which they import themselves or which are imported by others and are dismantled on their premises are required by law to obtain prior Environmental Clearance from the Department of Environment. 4. Where the premises are not ordinarily used for ship breaking, but where importer scrap vessels imported by them, the importer is required to obtain prior Environmental Clearance to proceed with the scrapping as a project. 5. According to the report of Ministry of Environment and Department of Environment 36 ship breaking yards in the Chittagong area have and are operating the process of dismantling ships and other sea-going vessels in flagrant violation of the existing laws of the land which require prior Environmental clearance from the Department of Environment. 6. The Department of Environment has failed miserably in its duty to enforce the law, having all the powers to do so as given by the evsjv‡’k cwi‡ek msi¶B AvBb, 1995 [ Environment Conservation Act, 1995] and the Rules framed there under. In view of the above conclusions, we hereby issue the following directions: 1. So far as the vessel M.T. Enterprise is concerned the injunction on further dismantling of the ship will continue until such time as the respondent No.17 obtains a clearance certificate from the Department of Environment for the purpose of dismantling the reminder of the vessel. 2. The Ministry of Environment and the Department of Environment are directed to immediately take steps to ensure closure of all ship breaking yards which are operating without necessary Environmental Clearance as required by law. 3. The law-enforcing agencies, including the Police, magistracy and local administration are directed to accord cooperation and assistance to the Department of Environment as enjoined by section 4(Ka) of the evsjv‡’k cwi‡ek msi¶Y AvBb, 1995 in ensuring the closures of ship breaking yards operating without prior clearance from the Department of Environment. 4. The Department of Environment is directed to file compliance within 2 (two) weeks giving details of what steps they have taken in this regard. 5. If and when the ship breaking yards or any importer of any vessel apply for clearance certificate then the Department of Environment shall deal with the application expeditiously and supply the clearance certificate only upon satisfaction that all the facilities required for proper dismantling of the vessels, taking into consideration whether safety measures for the workers and the conservation of the environment and in particular disposal of hazardous waste generated by the dismantling process, are in place. 6. The Ministry of Environment is hereby directed to frame Rules and regulations for the proper handling and management of hazardous materials and wastes, keeping in view the evsjv‡’k cwi‡ek msi¶Y AvBb, 1995[ Environment Conservation Act.], the rules framed there under, the Basel Convention, 1989 the factories Act, 1965 and evsjv‡’k kªg AvBb 2006 Labour Act, 2006. 7. Thereafter the Ministry of Environment is directed to file compliance in this regard within 3(three) months from receiving a copy of the judgment. 8. The Ministry of Shipping and


Department of Shipping are directed to ensure that hazardous vessels enlisted in the Greenpeace list of vessels containing hazardous materials are not imported into the country and when such vessels are imported after having been decontaminated at source or outside the territory of Bangladesh, that prior Environmental Clearance has been obtained on showing that adequate safety and precautionary measures have been taken for their dismantling in accordance with law. 9. The Government is directed to set up a High Level Technical Committee comprising representatives from the Ministry/Department of Shipping, the Ministry/ Department of Environment, Ministry of Labour and Manpower, Retired Naval Officers, Academicians/Experts in the field of Marine Engineering, Marine Biology, Specialists in the field of Environment, Soil Science and Ecology, Hazardous Waste Management and relevant NGOs, such as BELA. Let the concluding portion of the judgment and order along with the directions above the communicated to the respondents namely, respondent No. 5, Secretary, Ministry of Environment and Forest, respondent No.6, Director General, Department of Environment, respondent No. 1, Secretary, Ministry of Shipping, respondent No. 8, Director General, Department of Shipping, and respondent No. 17, Proprietor, Madina Enterprise at once by a Special Messenger of this Court at the cost of the petitioner.” (Supreme Court of Bangladesh, High Court Division, Bangladesh Environmental Lawyers Association (BELA) v. Ministry of Shipping and Others, Writ Petition No. 7260 of 2008, Judgment on 5 March 2009)

1920 – Reciclagem de navio – exportação de porta-aviões francês – estaleiro de sucateamento na Índia – amianto – riscos à saúde e ao meio ambiente – exportação proibida

“Vu, 1º), sous Le nº 288801, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 et 19 janvier 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour L’association Ban Asbestos France et pour L’association Greenpeace France; les associations requérantes demandent au Conseil d’État: 1º) d’annuler l’ordonnance du 30 décembre 2005 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la suspension de l’autorisation d’exportation de matériels de guerre délivrée le 29 novembre 2005 en vue de l’exportation de la coque de l’ex-porte-avions Clemenceau; 2º) statuant en référé en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de suspendre la décision contestée et d’enjoindre à l’État de rapatrier le porte-avions Clemenceau jusqu’à son port d’attache, en vue de son désamiantage conformément à la réglementation française; 3º) de mettre à la charge de l’État la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative; Vu, 2º, sous Le nº 288811, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 9 et 17 janvier 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour le Comite Anti-Amiante Jussieu et pour L’association Nationale de Defense des Victimes de l’Amiante (Andeva); les associations requérantes demandent au Conseil d’État: 1º) d’annuler l’ordonnance du 30 décembre 2005 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant, d’une part, à la suspension, en premier lieu, de la décision implicite de rejet opposée par le Premier ministre à la demande présentée le 1er septembre 2005 tendant à ce que la coque de l’ex porte-avions Clemenceau ne soit pas transférée en Inde pour son désamiantage final et à ce que ce désamiantage soit réalisé en France, en second lieu, de la décision, révélée par une déclaration du 22 décembre 2005 du porte-parole du ministre de la défense, de transférer le Clemenceau en Inde en vue de son désamiantage; 2º) statuant en référé en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, d’accorder les mesures de suspension et d’injonction demandées en première instance et d’enjoindre en outre à l’État de rapatrier la coque de l’ex porte-avion Clemenceau sur le territoire national en vue d’y procéder à son désamiantage; 3º) de mettre à la charge de l’État le versement à chacune des associations de la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative;Vu les autres pièces du dossier; Vu la note en délibéré, enregistrée le 13 février 2006, présentée par le ministre de la défense; Vu la deuxième note en délibéré, enregistrée le 14 février 2006, présentée par le ministre de la défense; Vu la note en délibéré, enregistrée le 15 février 2006, présentée pour le Comite Anti-Amiante Jussieu et l’Association Nationale de Defense des Victimes de l’Amiante; Vu la directive 75/442/CEE du Conseil, du 15 juillet 1975, relative aux déchets; Vu la directive 91/689/CEE du Conseil, du 12 décembre 1991, relative aux déchets dangereux; Vu le


règlement (CEE) nº 259/93 du Conseil, du 1er février 1993, concernant la surveillance et le contrôle des transferts de déchets à l’entrée et à la sortie de la Communauté européenne; Vu la décision 2000/532/CE de la Commission du 3 mai 2000; Vu la décision du Conseil de l’OCDE, du 30 mars 1992, sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets destinés à des opérations de valorisation; Vu la loi nº 90-1078 du 5 décembre 1990 autorisant l’approbation d’une convention sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination (ensemble six annexes), ensemble le décret nº 92-883 du 27 août 1992 portant publication de la convention sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination (ensemble six annexes), faite à Bâle le 22 mars 1989; Vu le code de l’environnement; Vu le décret nº 96-1133 du 24 décembre 1996 relatif à l’interdiction de l’amiante, pris en application du code du travail et du code de la consommation; Vu le décret nº 2002-540 du 18 avril 2002 relatif à la classification des déchets; Vu le code de justice administrative; Après avoir entendu en séance publique: – le rapport de M. Olivier Henrard, Auditeur, – les observations de la SCP Roger, Sevaux, avocat de l’Association Ban Asbestos France et l’Association Greenpeace France, de Me Balat, avocat du Comite Anti-Amiante Jussieu et de l’Association Nationale de Defense des Victimes de l’Amiante, de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la Fédération internationale des ligues des droits de l’homme, de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de la société Ship decommissionning industry corporation, – les conclusions de M. Yann Aguila, commissaire du Gouvernement; Considérant que les requêtes nº 288801 et nº 288811 présentent à juger les mêmes questions; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par une même décision; Sur les fins de non-recevoir opposées par le ministre de la défense et la société Ship decommissionning industry corporation, tirées de ce que les décisions contestées ont été entièrement exécutées: Considérant que la coque de l’ex-porte-avions Clemenceau a quitté le territoire national antérieurement à l’introduction de la requête par laquelle les associations Ban Asbestos France et Greenpeace France demandent au Conseil d’État d’annuler l’ordonnance du 30 décembre 2005 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Paris a refusé de suspendre l’autorisation d’exportation de matériel de guerre, accordée le 29 novembre 2005 en vue de son transfert vers l’Inde; que, toutefois, cette autorisation continue de produire des effets postérieurement à la sortie de la coque des eaux territoriales françaises, dès lors notamment que sa date de validité est fixée à un an et qu’elle a été délivrée en vue de l’exécution du contrat aux fins de désamiantage et de démolition, passé le 23 juin 2004 entre l’État et la société Ship decommissionning industry corporation, qui doit s’achever en Inde et à l’issue de laquelle interviendra le transfert de propriété de la coque au bénéfice de la société co-contractante; qu’il en va de même des décisions dont le Comite Anti-Amiante Jussieu et l’Association Nationale de Defense des Victimes de l’Amiante demandent la suspension, qui tendent au transfert de l’ex porte-avions en Inde en vue de son désamiantage résiduel et de sa démolition, dès lors que la coque n’est pas parvenue à destination et que ces opérations n’ont pas commencé; que les fins de non-recevoir tirées de l’entière exécution des décisions contestées doivent ainsi être écartées; Sur la recevabilité de l’intervention présentée pour la Fédération internationale des ligues des droits de l’homme au soutien de la requête nº 288801: Considérant que l’autorisation contestée a été prise dans un domaine étranger à celui de l’objet social de la Fédération internationale des ligues des droits de l’homme; que, par suite, la Fédération internationale des ligues des droits de l’homme est sans intérêt et, dès lors, sans qualité, pour intervenir dans l’instance; Sur les conclusions aux fins d’annulation des ordonnances attaquées et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens des requêtes: Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice administrative: ‘Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision’; Considérant qu’il ressort des énonciations des ordonnances attaquées que le juge des référés a rejeté les demandes présentées par les associations requérantes au motif qu’aucun des moyens des requêtes n’était de nature à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées; Considérant que l’article 2 du règlement (CEE) nº 259/93 du


Conseil, du 1er février 1993, concernant la surveillance et le contrôle des transferts de déchets à l’entrée et à la sortie de la Communauté européenne, directement applicable depuis le 6 mai 1994, renvoie, pour la définition des déchets, aux substances ou objets définis à l’article 1er point a) de la directive 75/442/CEE du Conseil, du 15 juillet 1975, relative aux déchets, qui vise ‘toute substance ou tout objet qui relève des catégories figurant à l’annexe I, dont le détenteur se défait ou dont il a l’intention ou l’obligation de se défaire’; que, d’une part, l’annexe I de la directive identifie notamment une catégorie ‘Q 13 Toute matière, substance ou produit dont l’utilisation est interdite par la loi’ et que l’utilisation de toutes variétés de fibres d’amiante et de tout produit en contenant est interdite par l’article 1er du décret du 24 décembre 1996 relatif à l’interdiction de l’amiante; que, d’autre part, le lancement d’un appel d’offre et la conclusion d’un contrat de cession aux fins de désamiantage et de démolition manifeste l’intention de l’État de se défaire de la coque de l’ex porte-avions Clemenceau; Considérant que le règlement interdit, d’une part, au point 1. de son article 14, toutes les exportations de déchets ‘destinés à être éliminés’, sauf si elles sont effectuées vers les pays de l’Association européenne de libre échange qui sont également parties à la convention de Bâle, d’autre part, au point 1 de son article 16, les exportations des déchets qui figurent à son annexe V ‘destinés à être valorisés’, à la seule exception, depuis le 1er janvier 1998 de celles qui sont effectuées vers les pays auxquels s’applique la décision du Conseil de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), du 30 mars 1992, sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets destinés à des opérations de valorisation; que figure en partie 1 A de l’annexe V au règlement une catégorie’ A 2050 Déchets d’amiante ‘et en partie 2 de la même annexe une rubrique’ 1706 matériaux d’isolation et matériaux de construction contenant de l’amiante/17 06 01* matériaux d’isolation contenant de l’amiante [...]/17 06 05* matériaux de construction contenant de l’amiante; Considérant que l’Inde n’est partie ni à l’Association européenne de libre échange, ni à l’OCDE; qu’il en résulte qu’en jugeant qu’aucun des moyens soulevés n’était de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur la légalité des décisions dont la suspension était demandée, alors qu’il résulte des dispositions mêmes des textes cités plus haut, et quelle que soit la qualification, d’élimination ou de valorisation de déchets, retenue pour l’opération tendant au désamiantage et à la démolition de la coque de l’ex porte-avions Clemenceau, que le moyen tiré de la méconnaissance du règlement du 1er février 1993 est de nature à créer un tel doute, le juge des référés a commis une erreur de droit; que, dès lors, les associations requérantes sont fondées à demander l’annulation des ordonnances attaquées; Considérant que dans les circonstances de l’espèce il y a lieu, par application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée; Sur les fins de non-recevoir opposées par le ministre délégué au budget et à la réforme de l’État, porte-parole du Gouvernement: Considérant qu’il ressort des statuts de Ban Asbestos France, de Greenpeace France, du Comite Anti-Amiante Jussieu et de l’Association Nationale de Defense des Victimes de l’Amiante, que ces associations ont pour objet social, pour la première, ‘d’œuvrer dans le domaine de la santé et de l’environnement afin de parvenir à l’interdiction définitive de toutes les utilisations de l’amiante (extraction, transport, transformation [...]’ et d’intervenir ‘pour obtenir le démantèlement des équipements amiantés [...]’, pour la deuxième, ‘la protection de l’environnement et la préservation des équilibres fondamentaux de la planète’ ainsi que ‘la lutte contre toutes les formes de pollution et de nuisances’, pour la troisième, de ‘faire progresser la prévention et la réparation du risque amiante au niveau national et international’, enfin, d’agir ‘pour la mise en œuvre d’une politique de prévention, de santé publique et de réparation des risques liés à l’amiante’; qu’ainsi les décisions dont la suspension est demandée qui, contrairement à ce que soutient le ministre, se rapportent à une opération de transfert de déchets au sens du règlement du 1er février 1993, n’ont pas été prises dans un domaine étranger à celui de l’objet social des associations requérantes; que celles-ci ont donc intérêt à en demander l’annulation; Considérant, en second lieu, que si les statuts de Ban Asbestos France ne mentionnent pas la possibilité d’ester en justice pour défendre l’intérêt collectif de ses membres, cette circonstance ne saurait, par elle-même, contrairement à ce que soutient le ministre, avoir pour effet de priver l’association de la capacité d’engager à cette fin une action en justice; Sur les fins de non-recevoir opposées par le ministre de


la défense et la société SDI: Considérant que les décisions dont le Comite Anti-Amiante Jussieu et l’Association Nationale de Defense des Victimes de l’Amiante demandent la suspension, qui tendent au transfert de l’ex-porte-avions en Inde en vue de son désamiantage résiduel et de sa démolition, ne constituent pas des mesures d’exécution du contrat aux fins de désamiantage et de démolition de la coque l’ex porte-avions Clemenceau, passé entre l’État et la société Ship decommissionning industry corporation; qu’il suit de là que la fin de non-recevoir, tirée de ce que la demande des associations requérantes tendant à l’annulation de ces décisions serait irrecevable comme portant sur un acte non détachable d’un contrat, doit être écartée; Sur les conclusions aux fins de suspension: – Sur l’urgence: Considérant que l’urgence justifie que soit prononcée la suspension d’un acte administratif lorsque l’exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre; qu’il appartient au juge des référés d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l’acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue; Considérant, d’une part, que si le ministre soutient que l’urgence n’est pas constituée, dès lors que les associations auraient pu saisir de longue date le juge administratif, notamment, d’un recours dirigé contre la décision de conclure le contrat avec la société Ship decommissionning industry corporation, et que le prononcé des mesures de suspension demandées entraînerait un bouleversement de l’économie de ce contrat, susceptible de mettre en cause la responsabilité de l’État, il ressort toutefois des pièces du dossier que les associations requérantes ont engagé, depuis le mois de février 2005, plusieurs actions, tant devant les juridictions administratives que judiciaires, destinées à s’opposer à l’exportation vers l’Inde de la coque de l’ex porte-avions Clemenceau et qu’elles ont par ailleurs saisi les autorités compétentes de divers recours gracieux tendant à cette fin; que, d’autre part, les risques en matière de protection de l’environnement et de la santé publique découlant de ce qu’après la délivrance de l’accord des autorités de l’Union indienne, susceptible d’intervenir à brève échéance, la coque du Clemenceau pourrait pénétrer dans les eaux placées sous la souveraineté de ce pays en vue de l’exécution d’opérations de démantèlement dont l’engagement présenterait un caractère irréversible, sont de nature à porter une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts défendus par les associations requérantes; qu’ainsi il est satisfait à la condition d’urgence exigée par l’article L. 521-1 du code de justice administrative; – Sur la condition relative au doute sérieux: Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du règlement (CEE) nº 259/93 du Conseil, du 1er février 1993, concernant la surveillance et le contrôle des transferts de déchets à l’entrée et à la sortie de la Communauté européenne, est propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées; Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’ordonner la suspension des décisions contestées; Sur les conclusions aux fins d’injonction: Considérant qu’aux termes de l’article L. 911-1 du code de justice administrative: ‘Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution’; que, toutefois, la présente décision n’implique pas nécessairement qu’il soit enjoint à l’État, comme le demandent les associations requérantes, que la coque de l’ex porte-avions Clemenceau soit rapatriée jusqu’à son port d’attache; qu’ainsi, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées à cette fin; Sur les conclusions aux fins d’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative: Considérant que doivent être rejetées, par voie de conséquence, les conclusions présentées par la société Ship decommissionning industry corporation et le ministre de la défense, tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative; qu’en revanche, il y a lieu, sur le fondement de ces dernières dispositions, de mettre à la charge de l’État le paiement d’une somme de 1 500 euros chacune au bénéfice des associations Ban Asbestos France et Greenpeace France et d’une somme de 3 000 euros chacune au Comite Anti-Amiante Jussieu et à l’Association Nationale de Defense des Victimes de l’Amiante; Decide: Article 1er: L’intervention de la Fédération internationale des ligues des droits de l’homme


n’est pas admise. Article 2: Les ordonnances du 30 décembre 2005 du tribunal administratif de Paris sont annulées. Article 3: L’autorisation d’exportation de matériels de guerre délivrée le 29 novembre 2005 en vue de l’exportation de la coque de l’ex-porte-avions Clemenceau, la décision implicite de rejet opposée à la demande tendant à ce que la coque du Clemenceau ne soit pas transférée en Inde pour son désamiantage final et à ce que ce désamiantage soit réalisé en France, enfin la décision, révélée par une déclaration du 22 décembre 2005 du porte-parole du ministre de la défense, de transférer le Clemenceau en Inde en vue de son désamiantage, sont suspendues. Article 4: L’État versera une somme de 1 500 euros chacune aux associations Ban Asbestos France et Greenpeace France et une somme de 3 000 euros chacune au Comite Anti-Amiante Jussieu et à l’Association Nationale de Defense des Victimes de l’Amiante en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5: Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté. Article 6: Les conclusions présentées par le ministre de la défense et pour la société Ship decommissionning industry corporation aux fins d’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 7: La présente décision sera notifiée à L’Association Ban Asbestos France, à l’association Greenpeace France, au Comite Anti-Amiante Jussieu, à l’Association Nationale de Defense des Victimes de l’Amiante, à la société Ship decommissionning industry corporation, au ministre de la défense, au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et au ministre délégué au budget et à la réforme de l’Etat, porte-parole du Gouvernement. The Clemenceau” (Section du contentieux – 6ème et 1ère sous-sections réunies Séance du 13 février 2006 – Lecture du 15 février 2006 – No 288801 – 288811, Association Ban Asbestos France et autres)

1921 – Reciclagem de navio – notificação para importação – amianto – obrigação de remoção de resíduos tóxicos

“Judgment. Case number: 200606331/. Publication date: Wednesday 21 February 2007. Versus: the State Secretary for Housing, Spatial Planning and the Environment. Type of proceedings: First instance – full-bench division. Field of law: Chamber 2 – Environment – Waste. 200606331/1. Date of judgment: 21 February 2007. Administrative Jurisdiction Division. Judgment in the action between: Stichting Greenpeace Nederland, a foundation that has its seat in Amsterdam, and others, claimants, and the State Secretary for Housing, Spatial Planning and the Environment, defendant. 1. Course of the proceedings. Under Council Regulation (EEC) No. 259/93 of 1 February 1993 on the supervision and control of shipments of waste within, into and out of the European Community (‘the Regulation’), the defendant raised objections in an order of 7 July 2006 to the proposed shipment of waste, namely the transfer of a decommissioned tanker, the MV Otapan, to Turkey for scrapping. By order of 14 July 2006, which was sent on the same day, the defendant upheld the objection lodged by Basilisk, a corporate body under Mexican law, to the previous order (i.e. the order of 7 July 2006) and authorised the proposed shipment after all. The claimants contested this decision by applying to the Council of State by letter of 25 August 2006, which was received by fax on the same day. The grounds were amplified in a letter of 25 September 2006. The defendant lodged a statement of defence by letter of 1 December 2006. Further documents were received from the claimants and the defendant after the conclusion of the preliminary judicial examination. These were sent to the other parties. The Division dealt with the case at a hearing on 15 January 2007 where the claimants were represented by B.N. Kloostra, advocate in Amsterdam and [director] of the claimant, the Stichting Greenpeace foundation, and the defendant by W. Huiberts, a ministry official, and J.E. den Hartog-van ‘t Zelfde, an employee of SenterNovem. Further documents were lodged in the action unopposed by the parties. [...] 3. Decision. The Administrative Jurisdiction Division of the Council of State Giving judgment in the name of the Queen: I. declares that the application submitted by Limter – [...], a corporate body under Turkish law, [person at 1] and [person at 2] is not admissible; II. declares that the application lodged by the Stichting Greenpeace foundation is well founded; III. quashes the order of the State Secretary for Housing, Spatial Planning and the Environment of 14 July 2006, reference JZ/EVOAJZ/060945/BPA; IV. revokes the order of the State Secretary for Housing, Spatial Planning and the Environment of 7 July 2006, reference NL 118699; V. directs that this judgment takes the place of the quashed order; VI. orders the State


Secretary for Housing, Spatial Planning and the Environment to pay the legal costs incurred by the Stichting Greenpeace foundation in connection with the hearing of the application, namely €665.33 (six hundred and sixty-five euros and thirty-three cents), of which €644 (six hundred and forty-four euros) is attributable to legal representation provided professionally by a third party; it should be paid by the State of the Netherlands (Ministry of Housing, Spatial Planning and the Environment) to the Stichting Greenpeace foundation, quoting the case number; VII. orders that the State of the Netherlands (Ministry of Housing, Spatial Planning and the Environment) pay to the Stichting Greenpeace foundation the registry fee of €281 (two hundred and eighty-one euros) for the hearing of the application. As delivered by T.G. Drupsteen, president, and W.D.M. van Diepenbeek and M.W.L. Simons-Vinckx, members of the court, in the presence of D. van Leeuwen, official of the Council of State. (signed) Drupsteen (signed) Van Leeuwen President Official of the Council of State. Judgment given in a public session on 21 February 2007.” (Otapan Case – Dutch Court – Case number: 200606331/1 – First instance – Chamber 2 – Administrative Jurisdiction Division – T.G. Drupsteen, president, and W.D.M. van Diepenbeek and M.W.L. Simons-Vinckx – Judgment on 21 February 2007)

1922 – Reciclagem de navio – resíduos perigosos e tóxicos – amianto – Convenção de Basileia – estaleiro de sucateamento de Alang – desenvolvimento sustentável

“Hazardous Wastes are highly toxic in nature. The industrialization has had the effect of generation of huge quantities of hazardous wastes. These and other side effects of development gave birth to principles of sustainable development so as to sustain industrial growth. The hazardous waste required adequate and proper control and handling. Efforts are required to be made to minimise it. In developing nations, there are additional problems including that of dumping of hazardous waste on their lands by some of the nations where cost of destruction of such waste is felt very heavy. These and other allied problems gave birth to Basel Convention. The key objectives of the Basel Convention are: ‘to minimize the generation of hazardous wastes in terms of quantity and hazardousness; to dispose of them as close to the source of generation as possible; to reduce the transboundary movement of hazardous wastes’. Due to alarming situation created by dumping of hazardous waste, its generation and serious and irreversible damage, as a result thereof, to the environment, flora and fauna, health of animals and human beings, the petitioner approached this Court under Article 32 complaining of violation of Article 14 and 21 of the Constitution of India. The petitioner has, inter alia, relied upon the Basel Convention. The Basel Convention was signed by India on 15th March, 1990 and ratified on 24th June, 1992. From time to time various affidavits have been filed in this matter by Ministry of Environment and Forests (for short MoEF) and Pollution Control Boards. The aspects that have been considered and reflected in various orders that have been passed and are further required to be considered and appropriate directions issued relate to the provisions of Hazardous Waste (Management and Handling) Rules, 1989 (for short H.W. Rules), the implementation of these Rules and other connected issues relating to hazardous waste. These Rules have been amended during pendency of this petition, the latest amendment being of 23rd May, 2003.Considering the magnitude of the problem and the extent of hazardous waste generated, this Court issued notices to all the State Governments, Central Pollution Control Board and State Pollution Control Boards so as to identify the problem, identify the extent of such waste, availability of the disposal sites and various other aspects relevant to minimising the generation, its proper handling and disposal with a view to safeguard the environment degradation. By order dated 5th May, 1997, this Court, inter alia, directed that no authorisation/permission would be given by any authority for the import of hazardous waste items which have already been banned by the Central Government or by any order made by any Court or any other authority and no import would be made or permitted by any authority or any person, of any hazardous waste which is already banned under the Basel Convention or to be banned hereafter with effect from the dates specified therein. In view of the magnitude of the problem and its impact, the State Governments were directed to show cause why an order be not made directing closure of units utilising the hazardous waste where provision is not already made for requisite safe disposal sites. It was further ordered that cause be shown as to why immediate order be not made for closure of all unauthorised hazardous waste


handling units. Our attention has been drawn by Mr. Parikh, learned counsel for the petitioner, to various orders that have been passed by this Court commencing from 19th October, 1995 till date, to various affidavits that have been filed on behalf of the MOEF, Central Pollution Control Board (CPCB) and others which substantially amount to an admission of the authorities about lack of various basics so as to handle the issue. One of the such elementary aspect is lack of correct information as to the extent of the hazardous wastes. At one stage it was represented that the total quantity of hazardous wastes generated in the Country was in the region of 2000 tonnes per day which worked out to be 0.7 million tonnes per year. At a later stage the figure rose to more than 4.4 million tonnes per year. This is just one illustration. In the order dated 4th August, 1997 it was observed that all State Governments have not taken steps required under the applicable laws as well as earlier directions of the Court and have not placed before the Court all material facts in spite of considerable time having been given. It has been further observed that all the authorities do not appear to appreciate the gravity of situation and need for prompt measures being taken to prevent serious adverse consequences. Even Central Government was not given full information by all the State Governments about the compliance of the directions of this Court. Under these circumstances, it was observed that an appropriate Committee deserves to be constituted to ensure that needful is done to arrest further growth of the problem. Learned counsel for the petitioner and the learned Additional Solicitor General were requested to furnish the names of suitable persons including experts who could be appointed to such Committee. In this background, by order dated 13th October, 1997 a High Powered Committee (HPC) with Prof. MGK. Menon as its Chairman was constituted to examine all matters in depth relating to hazardous waste and to give a report and recommendations at an early date. The High Powered Committee comprised of experts from different disciplines and fields. With the assistance of Mr. Sanjay Parikh, learned counsel appearing for the petitioner, Mr. AND. Rao, learned counsel appearing for the Central Government and Mr. Vijay Panjwani learned counsel appearing for Central Pollution Control Board, we have gone through the extensive report submitted by High Powered Committee. At the outset, we wish to place on record our gratitude for the efforts made and dedication shown by HPC in preparation of the report and recommendations made therein after in depth study of numerous facets of the problem. The Report has highlighted the areas which result in generation of the hazardous wastes and the limited area on which the High Powered Committee focussed its attention, namely, industrial operations (solid, liquid, gaseous waste) including industries recycling hazardous waste and others as detailed in paragraph 1.3 relating to scope of work. Out of 14 Terms of Reference, on T.O.A.No. 13 the High Powered Committee submitted its Report on 20th April, 1998, on consideration whereof, directions were issued in terms of the order dated 10th December, 1999. The ratification of Basel Convention by India shows the commitment of our country to solve the problem on the principles and basis stated in the said document. The decision stated to have been taken by 65 conference parties by consensus to ban all exports of hazardous wastes from Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) to non-OECD countries immediately for disposal and in the beginning of the year 1998 for recycling are, therefore, required to be kept in view while considering the number of items to be banned. It also deserved to be noticed that having regard to the broad outlook in framing the Terms of Reference including therein not only the aspects of imported hazardous wastes but also management of indigenous hazardous wastes, the HPC has rightly not confined itself just to the crisis situation that has arisen from continuous illegal import and dumping of hazardous wastes, but had also gone into the systemic weaknesses that had developed as a result whereof there was slow progress in handling the problem. HPC has observed that the problems raised by indigenous processing of toxic substances such as lead and waste oil and by industrial processes that generated these as also by methods of disposal like incinerators and landfills to be far more serious and of far greater magnitude than those associated with the import of such waste. In this view various aspects of indigenous generation and handling of hazardous wastes have been examined in depth. Having regard to this approach, we agree with conclusion drawn by HPC that MOEF made no concerted or consistent efforts which necessarily have to be of a promotional, educational and co-ordinating nature – to show the implementation of H.W. Rules, 1989. We hope that on the matter in issue, henceforth, there would not be any lack of serious and concerned action


on the part of MOEF. On 23rd September, 2003, Mr. Parikh filed a brief summary of directions required to be issued on the basis of the recommendations of High Powered Committee and also indicated therein the aspects on which MOEF agreed and also the aspects which are now covered by amendment of H.W. Rules, 1989, by Notification dated 23rd May, 2003. The aspects to which MOEF has agreed are stated in their affidavit dated 13th September, 2003. The MOEF shall ensure that the agreement does not remain only on paper. The directions sought for by the petitioner to which MOEF has agreed shall be implemented in letter and spirit. The implementation wherever it is to be done by the MOEF, should be done forthwith and wherever it is required to be done by any other Ministry or authority or agency, the Nodal Ministry/MOEF shall ensure that it be so implemented. In case of any doubt or dispute, it would be the responsibility of MOEF to satisfy this Court. Further, the Ministry shall also develop a mechanism to ensure that wherever its directions are not implemented, necessary action is taken against those who are responsible for it. If any Inter-Ministerial consultation is required, the lead is to be taken by MOEF to see that such consultation taken place and effective measure are taken. First, the legal principles in brief may be noticed The legal position regarding applicability of the precautionary principle and polluter pays principle which are part of the concept of sustainable development in our country is now well settled. In Vellore Citizens’ Welfare Forum vs. Union of India & Ors. [(1996) 5 SCC 647], a three Judge Bench of this Court, after referring to the principles evolved in various international conferences and to the concept of ‘sustainable development’, inter alia, held that the precautionary principle and polluter pays principle have not emerged and govern the law in our country, as is clear from Articles 47, 48-A and 51-A(g) of our Constitution and that, in fact, in the various environmental statues including the Environment (Protection) Act, 1986, these concepts are already implied. These principles have been held to have become part of our law. Further, it was observed in Vellore Citizens’ Welfare Forum’s case that these principles are accepted as part of the customary international law and hence there should be no difficulty in accepting them as part of our domestic law. Reference may also be made to the decision in the case of A.P. Pollution Control Board Vs. Prof. M.V. Nayudu (Retd.) and Ors. [(1996 5 SCC 718] where, after referring to the principles noticed in Vellore Citizens’ Welfare Forum’s Case, the same have been explained in more detail with a view to enable the Courts and the Tribunals or environmental authorities to properly apply the said principles in the matters which come before them. In this decision, it has also been observed that the principle of good governance is an accepted principle of international and domestic laws. It comprises of the rule of law, effective State Institutions, transparency and accountability and public affairs, respect for human rights and the meaningful participation of citizens in the political process of their countries and in the decisions affecting their lives. Reference has also been made to Article 7 of the draft approved by the working group of the International Law Commission in 1996 on ‘Prevention of Transboundary Damage from Hazardous Activities’ to include the need for the State to take necessary legislative, administrative and other actions ‘to implement the duty of prevention of environmental harm. Environmental concerns have been placed at same pedestal as human rights concerns, both being traced to Article 21 of the Constitution of India. It is the duty of this Court to render justice by taking all aspects into consideration. It has also been observed that with a view to ensure that there is neither danger to the environment nor to the ecology and, at the same time, ensuring sustainable development, the Court can refer scientific and technical aspects for an investigation and opinion to expert bodies. The provisions of a covenant which elucidate and go to effectuate the fundamental rights guaranteed by our Constitution, can be relied upon by Courts as facets of those fundamental rights and hence enforceable as such (see People’s Union for Civil Liberties Vs. Union of India & Anr. [(1997) 3 SCC 433]. The Basel Convention, it cannot be doubted, effectuates the fundamental rights guaranteed under Article 21. The rights to information and community participation for protection of environment and human health is also a right which flows from Article 21. The Government and authorities have, thus to motivate the public participation. These well-shrined principles have been kept in view by us while examining and determining various aspect and facets of the problems in issue and the permissible remedies. There are various aspects of the Report which require a serious consideration and implementation by the Central Government. Before we indicate some of those aspects, directions/orders that have been passed by this Court on 23rd, 24th and 25th September, 2003, may


be reproduced as under [...] In the Notification dated 23rd May, 2003, there is no Rule 12(a). The apprehension expressed is that Rule 12(3) on account of its ambiguity may be abused and under garb of the said Rule the raw material of banned items may be imported. Further, Mr. Parikh contends that there does not appear to be any necessity of sub-rule(3) in view of Rule 12(1). Let Mr. ADN. Rao take instructions and file affidavit clarifying the position. If necessary, requisite corrigendum should be issued. Rule 13, 14 read with definition of “export” “exporter” and “import” “importer” may lead to some confusion on account of certain apparent ambiguities. Let Government of India look into it and file an affidavit. [...] Basel Convention has banned 76 items. We are contemplating issuance of directions to Ministry of Environment and Forests to examine the remaining items. It is implicit that if more items are banned, the corresponding Notification shall be issued by the Central Government under Section 11 of the Customs Act. The HW Rules allow import of certain items subject to fulfillment of conditions. The requisite notification shall be issued making the compliance of the said conditions mandatory before the imported consignment is cleared. [...] The CPCB shall issue guidelines to be followed by all concerned including SPCB and the operators of disposal sites for the proper functioning and upkeep of the said sites. We have considered the suggestion of HPC under term of reference no.4 relating to impact of Hazardous Waste on Worker’s Health. Having regard to the recommendations and submissions made by the learned counsel we direct the Ministry of Labour and Ministry of Industry to constitute a special committee to examine the matter and enumerate medical benefits which may be provided to the workers having regard to the occupational hazard as also keeping in view the question of health of the workers and the compensation which may have to be paid to them. The Committee while examining the recommendations, shall also keep in view the judgment of this Court in Consumer Education and Research Centre vs. Union of India (1995 (3) SCC 42). The report of the special committee shall be submitted within a period of four months’. [...] The Basel Convention, which we have noticed hereinbefore has banned import of 76 items. The H.W.Rules, 1989, however, ban 29 items. What is the position of the remaining items, we do not know except the stand of MOEF that the same is under consideration. We do wish to place on record that the Report of High Powered Committee (HPC) was submitted nearly 2 ½ years ago. Considering the magnitude of the problem the MOEF should have bestowed more serious consideration that it has on these matters and taken appropriate steps.[...] Reverting to the question of ban on the lines of Basel Convention, while examining the question of placing a ban on other items in addition to 29 items, the MOEF will take into consideration what has been stated under heading ‘A’ (Imported Hazardous Waste which need to be included in the Rules and ban of other Wastes) in the directions sought for by the petitioner on the basis of the recommendation of HPC. Further, the Ministry would also examine the question of banning used edible oil, cow dung, plastic scrap used PVC in any form, pet bottles etc. which, though not covered by Basel Convention, has hazardous impact in terms of the HPC Report. According to the recommendations of HPC, these items also deserve to be banned. The Ministry shall also examine any other item which may have hazardous impact. Next we consider the aspect of units that are operating without any authorisation or in violation of the conditions of authorisation issued under H.W. Rules, 1989 as amended up to date. There are many such Units as per report of HPC. [See HPC Report at B: Present status of units handling Hazardous Wastes included in ToRs.2,6, 7 and 9]. State Pollution Control Boards and Pollution Control Committees are directed to close forthwith such Units. [...] Another aspect that has been brought to our notice is the malpractice arising out of purported import of some permitted items. From the submissions of Mr. Parikh and Mr. Joshi appearing for Container Corporation of India, it appears that unscrupulous traders in the garb of importing used oil or furnace oil, in fact, import waste oil which is a banned item. They also Illegally import zinc wastes despite it being not permissible except in case where more than 65% of zinc can be recovered from the wastes. Having regard to above, we direct that besides other action, when illegal import of hazardous waste takes place due to non-fulfilment of the requisite conditions required under the Rules, an enquiry should be conducted and appropriate action taken against concerned officer/officers of department responsible therein and, if necessary, a specific provision to that effect can be incorporated in Rules, wherever needed. [...] Section 3(2)(12) of Environment Protection Act, 1986 stipulates collection and dissemination of information in respect of matters relating to environment pollution. Principle


10 of Rio Declaration recognizes the right to receive information and community participation with particular emphasis on hazardous materials. The said principle reads as under: ‘Principle 10: Environmental issues are best handled with the participation of all concerned citizens, at the relevant level. At the national level, each individual shall have appropriate access to information concerning the environment, that is held by public authorities, including information on hazardous materials and activities in their communities, and the opportunity to participate in decision making processes. States shall facilitate and encourage public awareness and participation by making information widely available. Effective access to judicial and administrative proceedings, including redress and remedy, shall be provided’. [...] The legal position has already been noticed. Clearly, the Right to Information and Community Participation necessary for protection of Environment and Human Health is an ineliniable part of Article 21 and is governed by the accepted environment principles. The Government and the authorities have to motivate the public participation by formulating the necessary programmes. [...] The ship breaking operation referred to above cannot be permitted to be continued without strictly adhering to all precautionary principles, CPCB guidelines and taking the requisite safeguards which have been dealt extensively in the report of precautionary principles, CPCB guidelines and taking the requisite safeguards which have been dealt with extensively in the report of HPC which include the aspect of the working conditions of the workmen. One of the issues issued to be dealt with is the disappearance of hazardous waste from authorised ports/(Indian Container Depot)ICDs/Containers Freight Stations (CFSs) and also how to deal with the number of containers lying there. Disappearance of hazardous waste is subject matter of Term of Reference No.13. By Order dated 10th December, 1999, it was directed by this Court that list of importers who made illegal imports shall be placed on record. Our attention has been drawn to various affidavits as also to para 4.2 of HPC Report relating to large scale unauthorised imports: Since the list of such illegal imports was not forthcoming, this Court by an Order dated 3rd December, 2001 directed the Government to enquire into the matter. The Order dated 3rd December, 2001 led to appointment of 8 members Committee by the Government, to be chaired by Mr. A.C. Wadhwan. The Wadhwan Committee has submitted Report dated 26th July, 2002. [...] The Report suggests that action against the importer for illegal import as per Customs Act, 1962 may have to be taken. Further, it notices that Central Board of Excise and Custom, Ministry of Finance were requested to ensure action against the importers of illegal consignments of hazardous waste. [...] SPCB: (1) We direct all SPCBs/PCCS to implement the directions that may be issued by the Ministry of Environment and Forests (MoEF). The SPCBs are directed to produce a comprehensive report on illegal hazardous waste dump sites in their jurisdiction. Reports should be based on inspection, assessment of the size of the dump site; age; whether the dump site is passive or active; whether any precautions have been taken to prevent damage to the environment. The SPCB will also take samples of the groundwater in the vicinity of the dump site at different point an prepare a report on contamination of the groundwater, if any, and if so, to what extent. The SPCBs are directed to draw up a plan with financial estimates for immediate measures that may be required to stop environmental damage. A full scale rehabilitation plan should also be prepared, together with detailed estimate of costs. All these reports will be sent to the CPCB. (2) Ship Breaking: We accept the following recommendations of HPC: ‘1. Before a ship arrives at port, it should have proper consent from the concerned authority or the State Maritime Board, stating that it does not contain any hazardous waste or radioactive substances. AERE should be consulted in the matter in appropriate cases. 2. The ship should be properly decontaminated by the ship owner prior to the breaking. This should be ensured by the SPCBs. 3. Waste generated by the ship breaking process should be classified into hazardous and non-hazardous categories, and their quantity should be made known to the concerned authority or the State Maritime Board. 4. Disposal of waste material, viz. Oil, cotton, dead cargo of inorganic material like hydrated/solidified elements, thermocol pieces, glass wool, rubber, broken tiles, etc. should be done in a proper manner, utilising technologies that meet the criteria of an effective destruction efficiently of 99.9 per cent, with no generation of persistent organic pollutants, and complete containment of all gaseous, liquid and solid residues for analysis and, if needed, reprocessing. Such disposed of material should be kept at a specified placed earmarked for this purpose. Special care must be taken in the handling of asbestos wastes, and total quantities of such waste should be made known to the concerned authorities. The


Gujarat Pollution Control Board should authorise appropriate final disposal of asbestos waste. 5. The ship breaking industries should be given authorisation under Rule 5 of the H.W. Rules, 2003, only if they have provisions for disposal of the waste in environmentally sound manner. All authorizations should be renewed only if an industry has facilities for disposal of waste in environmentally sound manner. 6. The State Maritime Board should insist that all quantities of waste oil, sludge and other similar mineral oils and paints chips are carefully removed from the ship and taken immediately to areas outside the beach, for safe disposal. 7. There should be immediate ban of burning of any material whether hazardous or non-hazardous on the beach. 8. The State Pollution Control Board (of Gujarat and other coastal States where this ship breaking activity is done) be directed to close all units which are not authorized under the HW Rules. 9. That the plots where no activities are being currently conducted should not be allowed to commence any fresh ship breaking activity unless they have necessary authorization. 10. The Gujarat PCBs should ensure continuous monitoring of ambient air and noise level as per the standards fixed. The Gujarat PCBs be further directed to install proper equipment and infrastructure for analysis to enable it to conduct first level inspection of hazardous material, radio-active substances (wherever applicable). AER shall be consulted in such cases. 11. The Gujarat SPCB will ensure compliance of the new Gujarat Maritime Board (Prevention of Fire & Accidents for Safety & Welfare of Workers and Protection of Environment during Ship breaking Activities) Regulations, 2000, by Gujarat Maritime Board and should submit a compliance report to the Court within one year of the coming into force of the said regulations. 12. The Notification issued by GMB in 2001 on Gas Free for Hot Work, should be made mandatory and no ship should be given a beaching permission unless this certificates is shown. Any explosion irrespective of the possession of certification should be dealt sternly and the license of the plot holder should be cancelled and Explosives inspector should be prosecuted accordingly for giving false certificate. 13. A complete inventory of hazardous waste on board of ship should be made mandatory for the ship owner. And no breaking permission should be granted without such an inventory. This inventory should also be submitted by the GMB to concerned SPCBs to ensure safe disposal of hazardous and toxics waste. 14. Gujarat Maritime Board and Gujarat SPCB officers should visit sites at regular intervals so that the plot owner know that these institutions are serious about improvement in operational standards. An Inter-Ministerial Committee comprising Ministry of Surface Transport, Ministry of Steel, Ministry of Labour and Ministry of Environment should be constituted with the involvement of labour and environment organizations and representatives of the ship breaking industry. 15. The SPCBs along with the State Maritime Board should prepare land fill sites and incinerators as per the CPCB guidelines and only after prior approval of the CPCB. This action should be taken in a time bound manner. The maximum time allowed should be one year. 16. At the international level, India should participate in international meetings on ship breaking at the level of the International Maritime Organization and the Basel Convention’s Technical Working Group with a clear mandate for the decontamination of ships of their hazardous substances such as asbestos, waste oil, gas and PCBs prior to exports to India for breaking. Participation should include from Central and State level. 17. The continuation or expansion of the Alang ship breaking operations should be permitted subject to compliance with the above recommendations by the plot holders. 18. That the above conditions also apply to other ship breaking activities in other Coastal States. Inventory: We direct that toxic inventory prepared by SPCBs regarding the generation of hazardous wastes, after its verification by CPCB shall be filed in this Court within 4 months so that order for its conversion into National Toxic Inventory can be passed. Dump sites: The Toxic inventory with regard to hazardous waste dump sites in different States should be prepared by SPCBs and after verification by CPCB, shall be filed in this Court within 4 months so that the orders can be passed on the same being treated as Authenticated National Inventory on hazardous waste dump site. National Inventory: National inventory shall also be prepared by CPCB for rehabilitation of hazardous waste dump sites. The SPCBs are directed to ensure that all parties involved in hazardous chemicals and generating hazardous wastes display on line date outside the factory at the pattern of Andhra Pradesh. Bank Guarantee in Import of certain Items: MoEF should consider making a provision for bank guarantee being given by importer while seeking permission to import used oil, furnace oil and zinc wastes to be released only on the imported consignment being found to be in


conformity with the declared item of import. After taking a decision, affidavit shall be filed within 4 weeks. Legislation: Under Article 9 the HPC has recommended that in order to deter any transboundary movement of hazardous wastes or other wastes, i.e. illegal traffic, the national/domestic legislation shall be enacted/amended appropriately to prevent and punish illegal traffic. The Government is directed to examine this aspect and file a report. Steps before clearance: Before clearance of any hazardous wastes imported to India the Port and Customs authorities would ensure that the consignment in question corresponds with the details of authenticated copy of Form 7 sent by the country of export. CPCB’s Role: CPCB, for a period of two year, would be empowered to monitor the import of hazardous waste, which means, it would be empowered to undertake random check from time to time as a safeguard. The CPCB will collate the data from the SPCBs directly from each SPCB, and will randomly cross-check the data upto 10% of the units, prior to preparing the National Inventory. In its report, the CPCB will also discuss any problems in the making of the inventory and particulars/details of any SPCB that has not cooperated with the Inventory. The CPCB be directed to repeat the procedure (set out for inventory of hazardous wastes) for listing of illegal hazardous waste dump sites in the country. The CPCB is directed to study the SPCB reports, make an evaluation of the proposals, countercheck the data generated in the reports, and produce a National Plan for Rehabilitation of Hazardous Waste Dump Sites. Such a Plan should be submitted to the Court within 4 months. Testing: The testing procedure and criteria evolved or which may be evolved by CPCB shall be followed by the concerned laboratories. Publication of Toxic Inventory & Community Participation: SPCBs take steps to ensure that relevant important information on Hazardous Wastes should be displayed on notice boards and newspaper and communicated through radio, television and the Internet. SPCBs should ensure that all industries involved in hazardous chemicals and generating hazardous wastes display online data outside the main factory gate, on quantity and nature of hazardous chemicals being used in the plant, water and air emissions and solid wastes generated within the factory premises. If such data is not made available, the unit should be asked to show cause or even be asked to close down. RE: Location of Industrial Sites and Secured Landfills: The MoEF would consider the suggestion of HPC regarding development of National Policy for landfill sites. The suggestion is to the following effect: “In industrialised countries, the selection of sites for disposal facilities lies with the Government. In view of this, a national policy needs to be developed for locating such centralised/common TSDFs. The location of final disposal facilities should be based on the total quantity of hazardous waste generated in the individual State. For effective monitoring and an economically viable facility, it is important to locate a centralised facility within a distance of about 100 km. of the waste-generating units. Those States which generate less than 20,000 tonnes per year of hazardous waste may be permitted to have only temporary storage facilities and then transfer the waste to the final treatment and disposal facilities in the nearby State. It is not necessary and also not advisable to develop a facility in each and every district and/or State as land is a valuable natural resources.” They would also keep in view the suggestion of the areas which may be excluded from locating the landfill sites. RE: National Policy Document on Hazardous Wastes: MoEF is directed to either itself or through the CPCB or any other agency draft a policy document on hazardous waste generation and its handling within the country. While examining this aspect the following recommendations of the HPC would be kept in view: The policy document should emphasise a commitment to the recycling of wastes an materials, and propose incentives for encouraging and supporting recycling. Industries must be given a clear message that they must show concrete and tangible results as far as prevention and reduction of wastes are concerned. If they do not, they should be made to pay a waste generation tax. The policy document should enunciate a doctrine of partnership between SPCBs, entrepreneur and other stakeholder like the community, which will involve working together on monitoring, preventing and reducing hazardous waste generation. The policy should review further growth of non-ferrous metallic waste, waste oil and used lead acid battery recycling in the SSI sector’. MoEF and Health Ministry shall examine and respond to the recommendations of HPC which read: ‘MoEF and Ministry of Health to compile an extensive data regarding exposure and epidemiological studies. They should also conduct a comprehensive research programme to determine the effect of hormonally effective synthetic chemicals. Directions may also be issued for centres of excellence for environmental


health science and for existing institutes engaged in related activities. A network of R&D institutions, medical colleges and universities may also be created. MoEF should encourage the industries and their associations to participate in research activities concerning environmental health. These studies should be made public so that people can know about toxicity and its impact. A cess can be levied on the industries dealing with H.W., which should be specifically earmarked for promotion of R & D.’. In the aforesaid order, wherever time frame for taking action has not been fixed the action shall be taken as per the schedule hereunder: Sl.No.; Activity; Time Frame; Agency. 1. Proposed change in the HW Rules, 1989 as amended in 2003; 4 months for compliance; MoEF. 2. Review of list ‘A’ Schedule VIII Items in BASEL Convention other than 29 banned items already include in the HW Rules, 2003; 4 Months for compliance; MoEF. 3. Review of waste materials like used edible oil, cow dung, plastic scrap, used PVC in any form, PET bottles etc. which are required to be banned; 4 Months for compliance; MoEF. 4. Directions regarding compliance of Recycled Plastics, Manufacture and Usage Rules, 1999 and the Batteries (Management and Handling) Rules, 2001; 4 weeks; MoEF. 5. Directions to be issued regarding collection and transportation of used oil from different sources to be sold and recycled by registered refiners with requisite undertaking from refiners; 4 weeks; MoEF/CPCB. 6. Closure directions to the units operating without any authorisation or in violation of conditions of operations issued under HW Rules, 1989 as amended. 3 weeks SPCBs/PCCs. 7. Directions to SPCBs/PCCs bringing to their notice the latest cleaner technology and requiring the said Boards/Committees to ensure compliance thereof by concerned units within the fixed time frame. 3 months CPCB; 8. Preparation and issuance of check-list and ensuring its compliance by SPCBs/PCCs. 3 months; CPCB. 9. Transportation of HWs (Preparation of Guidelines); 3 weeks; CPCB. 10. Amendment in the Rules incorporating the principles of Article 9 of the BASEL Convention-Affidavit to be filed; 4 Months; MoEF. 11. Upgradation of Laboratories at Port/Docks/ICDs(Gateways); 12 months with quarterly reports; MoEF/Nodal Ministries.12. Uniform Testing Procedure to be followed by the labs; 6 weeks; CPCB.13. Direction regarding display of relevant information on HW by concerned units. 4 weeks; SPCBs/PCCs. 14. Awareness Programme in Media regarding HWs; 8 weeks; MoEF/CPCB.15. Preparation of State/UT Inventories re. HW generation by SPCBs/PCCs; 3 months; SPCBs/PCCs. 16. Random check-up of the inventories by CPCB. 4 months; CPCB. 17. Submission of the State/UT Inventories regarding HW generation before this Hon’ble Court for preparation of National Inventory. 5 months; CPCB/SPCBs/PCCs. 18. Preparation of States/UT Inventories regarding Waste Dump Sites and Rehabilitation Plan. 3 Months; SPCBs/PCCs. 19. Cross check by the CPCB and evaluation of the Rehabilitation Plan; 4 months; CPCB. 20. Submission of the said Inventory and Rehabilitation Plan before this Hon’ble Court; 5 months; CPCB/SPCBs/PCCs. 21. Preparation and publication of National Inventory of HW generation and HW Dump Sites; 7 months; MoEF/CPCB. 22. Fixing time frame for implementation of Rehabilitation Plan by SPCBs/PCCs; 3 months; SPCBs/PCCs. 23. National policy for landfill sites; 4 months; MoEF/CPCB. 24. Guidelines for proper functioning and upkeep of disposal sites. 3 months; CPCB. 25. Guidelines of HW Incinerators. 8 weeks; MoEF./CPCB. 26. Institutional Reforms MoEF/CPCB/SPCBs/PCCs; 3 months; MoEF/Nodal Ministries. 27. National Policy Document on HW; 9 months; MoEF/CPCB. 28. CPCB to do research and take up the matter with MoEF for requisite regulatory measures in regard to import of dirty technologies in industries – steps to be taken; 3 months; MoEF/CPCB. 29. Various directions with regard to ship-breaking; 1 month; MoEF/State Maritime Boards/SPCBs.With the aforesaid directions the matters are adjourned. Sd/- (Y.K. Sabharwal. New Delhi, Sd/- October 14, 2003 (B.N. Agrawal).” (The Blue Lady Case – Supreme Court of India – Civil Original Jurisdiction – Writ Petition n. 657 of 1995 (2003.10.14) – Research Foundation for Science Technology and Natural Resource Policy v. Union of India and Others)

1923 – Transatlântico – compra e guarda para exportação – bifenilpoliclorado – PCB – contaminação – Toxic Substances Control Act (TSCA) – violação – reclamação civil – acordo

“I. Consent Agreement Complainant, the Director of the Waste Management Division, United States Environmental Protection Agency, Region 9 (‘EPA’), and Respondents Global Shipping, LLC (‘GSL’) and Global Marketing Systems, Inc. (‘GMS’ and together with GSL the ‘Respondents’) have conferred


for the purpose of settlement pursuant to 40 C.F.R. § 22.18 and desire to resolve this matter and settle the allegations described herein without a formal hearing. Complainant and Respondents agree to settle this matter pursuant to the terms of this Consent Agreement and Final Order (‘CAFO’), and consent to the entry of this CAFO. 1. EPA initiated this civil administrative proceeding for the assessment of a civil penalty pursuant to Section 16(a) of the Toxic Substances Control Act (‘TSCA’) and the implementing regulations governing polycholorinated biphenyls (‘PCBs’) at 40 C.F.R. Part 761, by issuing a Complaint and Notice of Opportunity for Hearing (‘Complaint’) against Respondents on March 18,2008. 2. The Complaint alleges that GSL violated 40 C.F.R. §761.20(c) and Section 15(1) of TSCA, 15 U.S.C. § 2614(1) due to the purchase and holding for export of the Oceanic, a former cruise ship EPA alleges contains PCBs and PCB Items, and that collectively Respondents violated 40 C.F.R. § 761.97 and section 15(1) of TSCA, 15 U.S.C. § 2614(1) by exporting the Oceanic containing PCBs and PCB Items for disposal outside the United States. The Complaint proposes a penalty of up to $32,500 per day for each violation of TSCA, pursuant to Section l6(a) of TSCA, 15 U.S.C. § 26l5(a), and 40 C.F.R. § 19.4. Section l6(a)(2)(B) of TSCA, 15 U.S.C. § 26l5(a)(2)(B), requires that the following factors be considered in determining the amount of any penalty assessed under Section 16: the nature, circumstances, extent, and gravity of the violation or violations and, with respect to the violator, ability to pay, effect on ability to continue to do business, any history of prior such violations, the degree of culpability, and other such matters as justice may require. Complainant has considered all of these factors, including arguments raised by Respondents concerning their limited ability to pay a substantial penalty. A. Respondents’ Admissions 3. In accordance with 40 C.F.R. § 22.l8(b)(2), and for the purpose of this proceeding, each of the Respondents (i) admits that EPA has jurisdiction over the subject matter of this CAFO and over each Respondent; (ii) neither admits nor denies the specific factual allegations contained in the Complaint; (iii) consents to any and all conditions specified in this CAFO; (iv) agrees to pay, and consents to the assessment of, the civil administrative penalty under this CAFO as set forth below; (v) waives any right to contest the allegations contained in the Complaint; and (vi) waives the right to appeal the proposed final order contained in this CAFO. B. Civil Administrative Penalty 4. Respondents consent to the assessment of a penalty in the amount of Thirty Two Thousand Five Hundred Dollars ($32,500) against GMS and Four Hundred EIGHTY Six Thousand Dollars ($486,000) against GSL as full and final settlement and complete satisfaction of the civil claims against each Respondent arising from the facts alleged in the Complaint and under the Act. Respondent GMS and Respondent GSL shall pay the respective penalties no later than thirty (30) days from the effective date of this CAFO, in the manner described below: [...] C. Respondents’ Certification. 8. In executing this CAFO, each Respondent certifies that if it purchases, or acts as an agent or assists with the purchase of, any United States Registered Vessel first delivered to its original owners before 1979, it shall notify EPA in writing: (a) no later than five (5) business days after such purchase, and (b) at least forty-five (45) days in advance of any intended use, sale, or export of such vessel. Each notification shall contain the following information: (1) All names and/or other means of identification ever assigned or used by the vessel, including the IMO Number; (2) When the vessel’s keel was laid; (3) Where the vessel was built; (4) Previous owners, and known use/service (including any military use or ownership by the military); (5) History of significant refurbishment or retrofits; (6) Where the vessel is then located and (7) The intended destination and disposition of the vessel. For the purposes of this certification, notification to EPA shall be provided to the EPA headquarters contact for ship disposal issues, and the appropriate EPA Regional PCB Coordinator. D. Retention of Rights. Binding Effect, etc. [...] 13.This Consent Agreement constitutes the entire agreement between the Respondents and EPA. This Consent Agreement and Final Order is for the purpose of fully and finally settling the civil claims against Respondents arising from the facts alleged in the Complaint. Full payment of the civil penalty and any applicable interest charges or late fees or penalties as set forth in this Consent Agreement and the Final Order shall constitute full settlement and satisfaction of civil penalty liability against Respondents for the violations alleged in the Complaint. 14. In accordance with 40 C.F.R. §§ 22.18(b)(3) and 22.3 1(b), the effective date of this CAFO shall be the date on which the accompanying Final Order, having been signed by the Regional Judicial Officer, is filed. 15. The undersigned representatives of each party to this Consent


Agreement certify that each is duly authorized by the party whom he or she represents to enter into the terms and bind that party to it. Global Shipping, LLC: Date: 12/23/08. Global Marketing Systems, Inc.: Date: 12/23/08. United States Environmental Protection Agency: Date: 1/28/09. Jeff Scott. Director, Waste Management Division. U.S. Environmental Protection Agency. II. Final Order Complainant EPA Region IX and Respondents Global Shipping, LLC and Global Marketing Systems, Inc., having entered into the foregoing Consent Agreement, it is hereby ordered that this Consent Agreement and Final Order be entered and that Respondents shall pay a civil administrative penalty in the amount of Five Hundred Eighteen Thousand Five Hundred Dollars ($518,500), of which Thirty Two Thousand Five Hundred Dollars ($32,500) shall be paid by Global Marketing Systems, Inc. and Four Hundred Eighty Six Thousand Dollars ($486,000) shall be paid by Global Shipping, LLC, in accordance with the terms set forth in the Consent Agreement. Date:01.28.09. Steven Jawgiel Regional Judicial Officer. U.S. EPA, Region IX. Certificate of Service. I hereby certify that on the date below, the original copy of the foregoing Complaint, Consent Agreement and Final Order (TSCA-09-2008-0003), was filed with the Regional Hearing Clerk, Region IX, and that copies were sent by certified mail, return receipt requested, to: Gregory W. Poulos, ESQ. Cox, Wootton, Griffin, Hansen & Poulos, LLP 190 The Embarcadero San Francisco, CA 94105. Certified Mail No.. 700005200021 6109 9006. Stanley W. Landfair, Esq. McKenna Long & Aldridge LLP 101 California Street, 41 st Floor San Francisco, Ca 94111. Certified Mail No. 7000 0520 0021 6109 9167. Date Jan. 28, 2009. Danielle Carr. Regional Hearing Clerk. Office ofRegional Counsel, Region IX.” (Environmental Protection Agency – Docket No. TSCA-09-2008-0003 – Global Shipping, LLC, and Global Marketing Systems, Inc. Respondents. – CAFO)

Comentário EditorialO Diretor da Divisão de Gerenciamento de Resíduos da Agência de Proteção Ambiental dos EUA (EPA) promoveu uma ação contra as empresas Global Shipping LLC (“GSL”) e Global Marketing Systems Inc. (“GMS”) com base no parágrafo 22.18 do Código de Regulações Federais dos Estados Unidos. A EPA iniciou um procedimento administrativo contras as referidas empresas em busca da aplicação de uma penalização delas com base na Seção 16(a) a Lei de Controle de Substâncias Tóxicas dos EUA, bem como a implementação de regulamentações sobre bifelinos policlorados (PCBs). De acordo com a EPA, trata-se de uma substância cancerígena que afeta animais e seres humanos. A EPA alegou que a GSL teria violado a referida Lei de Controle de Substâncias Tóxicas devido à compra e posse com vista à exportação de uma embarcação chamada Oceanic, um antigo navio de cruzeiro que, de acordo com a EPA, conteria PCBs e itens com PCB. A ação administrativa proposta pela EPA. buscou que fosse aplicada uma penalidade de até US$ 32.500,00 por dia para cada violação da mencionada Lei Federal.Ambas as empresas-rés acordaram em realizar o pagamento da penalidade administrativa, renunciando ao direito de apelação. Foi acordado que a empresa GMS pagaria o valor de US$ 32.500,00, enquanto a empresa GSL pagará a monta de US$ 486.000,00, sendo que as empresas tiveram um prazo de 30 dias, após a homologação do acordo, para efetuar esses pagamentos, sob pena de uma multa de US$ 500,00 por dia em caso de atraso.As empresas acordaram em realizar diversos procedimentos relacionados a eventuais futuras compras ou atuação como agentes em compras de outras embarcações registradas nos EUA, informando a Agência de Proteção Ambiental dos EUA sobre esses procedimentos.

Parte Geral – Doutrina

Não Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre a Revenda de Mercadorias Importadas a Partir da Saída de Estabelecimento Comercial1

DEMES BRITO Advogado, Professor de Direito Tributário e Conselheiro do Conselho Administrativo de Recur-sos Fiscais (CARF), vinculado ao Ministério da Fazenda, atuando junto à Primeira Câmara da 3ª Seção de Julgamento, Julgador do Conselho Municipal de Tributos (CMT) do Município de São Paulo, Doutorando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (CDCJ/Univali), com período sanduíche pela Universidade de Perugia (Itália), Mestre em Direito Internacional pela Universidade Católica de Santos, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto de Estudos Tributários (IBET), Especialista em Processo Judicial Tributário pela Associação de Estudos Tributários (APET), Membro do Grupo de Estudos de Tributação Internacional (FGV-Law), do Comitê Técnico da Revista de Estudos Tributários (RET) e do Conselho Editorial da Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário (IOB), atua como Diretor Tributário da Associação Nacional dos Executivos de Finanças e Contabilidade (Anefac).

RESUMO: O referente deste artigo tem por objetivo traçar pontos entre o fato gerador e a hipótese de incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) em casos de mercadorias importadas para posterior revenda no mercado interno. O fato gerador do IPI sobre produtos importados é o desembaraço aduaneiro (art. 46 do CTN); a comercialização no mercado interno somente constitui uma nova hipótese de incidência caso os produtos sofram qualquer processo de industrialização no Brasil. Por outro lado, a Receita Federal do Brasil (RFB) entende que a saída de produtos importados de estabelecimento comercial para revenda no mercado interno ocorre nova hipótese de incidência do imposto, ainda que ele não tenha sido submetido a nenhuma operação de industrialização após o desembaraço aduaneiro.

PALAVRAS CHAVE: Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI); desembaraço aduaneiro; fato ge-rador; hipótese de incidência.

ABSTRACT: The referent of this article aims to draw points between the triggering event and the hypothesis of the Tax on Industrialized Products (IPI) in the case of goods imported for further resale on the internal market. The triggering event of IPI on imported goods is the customs clearance (Arti-cle 46 of the National Tax Code) to the domestic market only constitutes a new case of incidence if the goods have been the industrialization process in Brazil. On the other hand, the Federal Revenue of Brazil (RFB) means that the output of imported products for resale merchant domestically new hypothesis of tax incidence occurs, though, it has not undergone any operation industrialization after customs clearance.

KEYWORDS: Industrialized Products Tax (IPI); customs clearance; taxable event; case of incidence.

1 Neste artigo, procuro seguir as recomendações que exarei sobre artigo científico em PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 160.

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SUMÁRIO: Introdução; 1 Do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); 2 Não incidência do (IPI) sobre a revenda de mercadorias importadas a partir da saída de estabelecimento comercial; 3 Inter-pretação técnico-jurídica entre hipótese de incidência e fato gerador; 4 Do entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ; 5 Impossibilidade de cobrança do (IPI) na saída de mercadorias importadas de estabelecimento não industrial – Ofensa ao artigo 3º, parte II, do Acordo Geral de Tarifas e Comér-cio – GATT/OMC; Considerações finais; Referências.

Todo trabalho sério há de ter sua metodologia, isto é, um conjunto de técnicas e processos utilizados para ultrapassar a subjetividade do autor e atingir o objeto demarcado, suscitando a possibilidade de conhecê-lo, pesquisá-lo, explorá-lo e, se for o caso, alterá-lo... (2012, p. 169)2

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo apresentar, de forma pragmática, a não incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI em operações de revenda de produtos importados a partir de estabelecimento comercial. Para tanto, utilizamos como fundamento o art. 46, I, do Código Tributário Nacional – CTN e o art. 3º, parte II, do Acordo Geral de Tarifas e Comércio – GATT/OMC.

Contudo, a Receita Federal do Brasil (RFB) entende que na saída de pro-dutos importados de estabelecimento comercial para revenda no mercado in-terno ocorre nova hipótese de incidência do imposto, ainda que ele não tenha sido submetido a nenhuma operação de industrialização após o desembaraço aduaneiro. Exige, ainda, o destaque do Imposto (IPI) nas notas fiscais de saída (venda do produto), calculando-o pelo valor da respectiva nota, e o recolha pela diferença entre o que foi pago no desembaraço aduaneiro e o que supostamente seria devido pelas vendas no mercado interno brasileiro, configurando, assim, a dupla tributação inconstitucional e sem base legal.

Para responder a essas questões, torna-se conveniente, ainda, destacar a posição do Superior Tribunal de Justiça – STJ acerca das questões suscitadas, sem perder de vista a teoria e a prática. Por fim, deixa-se consignada a intenção de interpretar o direito positivo e responder às questões levantadas neste artigo e solucioná-las. Para tanto, utilizaremos o método indutivo como base da lógica do relato e de seus resultados, operacionalizando as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica3.

2 CARVALHO, Barros Paulo. In: BRITTO, Demes (Org.). Temas atuais do direito aduaneiro e notas sobre o direito internacional – Teoria e prática. São Paulo: IOB Síntese, 2012.

3 Sobre o método indutivo na fase de investigação e na fase de relato dos resultados da pesquisa científica e quanto a estas técnicas, vide: PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 92.

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1 DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)

O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) é um imposto de com-petência da União, incidente sobre produtos industrializados, nacionais e es-trangeiros; é seletivo em função da essencialidade do produto, não cumulativo, compensando-se o imposto devido em cada operação com o imposto cobrado na operação anterior; é vedada sua incidência sobre livros, jornais, periódicos, papel destinado a sua impressão, operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País; o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, bem como sobre produtos industrializados destinados ao exterior; e terá redu-zido impacto na aquisição de bens de capital pelos contribuintes do imposto4.

Em 1964, o (IPI) destaca-se no cenário jurídico pela edição da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, instituída com fundamento no art. 15 da Constituição Federal de 19465, a qual dispõe sobre o campo de incidência do imposto sobre industrialização de produtos. É o que se extrai dos arts. 1º e 2º da referida norma:

Art. 1º O Imposto de Consumo incide sobre os produtos industrializados com-preendidos na Tabela anexa.

Art. 2º Constitui fato gerador do imposto:

I – quanto aos produtos de procedência estrangeira o respectivo desembaraço aduaneiro;

II – quanto aos de produção nacional, a saída do respectivo estabelecimento produtor.

§ 1º Quando a industrialização se der no próprio local de consumo ou de utiliza-ção do produto, fora de estabelecimento produtor, o fato gerador considerar-se-á ocorrido no momento em que ficar concluída a operação industrial.

§ 2º O imposto é devido sejam quais forem as finalidades a que se destine o pro-duto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor.

4 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] IV – produtos industrializados – será seletivo, em função da essencialidade do produto; II – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III – não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior; IV – terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) [...] § 4º O imposto previsto no inciso VI do caput: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.

5 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (18 de setembro 1946). “Art. 15. Compete à União decretar impostos sobre: [...] II – consumo de mercadorias”. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.


No ano seguinte, é promulgada a Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 19656, a qual se insere de modo estruturado o sistema tributário nacional ao texto constitucional, incorporando os impostos, as taxas e contri-buições de melhoria na Constituição, e ainda delega competência a União para instituir o (IPI), agasalhados pelos princípios da seletividade e da não cumulati-vidade, recepcionados pela Lei nº 4.502/1964.

Entretanto, após a edição da Emenda Constitucional nº 18/1965 e do próprio Código Tributário Nacional (CTN), o ente político acostumado, desde décadas passadas, a legislar sobre retalhos, editou o Decreto-Lei nº 34, de 18 de novembro de 19667, delimitando os institutos do Imposto Sobre Produtos Indus-trializados, seja provendo-lhe o nome definitivo, em substituição ao Imposto de Consumo e alterando os dispositivos da Lei nº 4. 502/1964, seja quanto ao fato gerador, isenções, equiparação, hipótese de incidência, lançamento, responsa-bilidade, deveres instrumentais e sanções.

Contudo, definitivamente o desenho constitucional do IPI foi demarcado no período anterior à Constituição Federal de 1988, sendo predominantemente utilizado o decreto-lei para materializar os fundamentos do imposto na Cons-tituição Federal de 1937, extinta pela Constituição de 1946 e definitivamente incorporada pelo texto constitucional de 1988.

Já na Constituição de 1988, os tributos foram delimitados pela competên-cia tributária, sendo conferido o poder de tributar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Essa competência delegada aos sujeitos ativos não é ili-mitada, porém regula a limitação do poder de tributar.

Sem embargo, as limitações do poder de tributar desdobram-se em prin-cípios constitucionais e nas imunidades tributárias. Contudo, essas limitações vinculam a União, Estados e Municípios a respeitarem os limites de legislar sobre normas de direito tributário. Entretanto, a Constituição Federal de 1988 disciplina, por meio dos arts. 145, 148, 153, 154, 155 e 156 da CF, as compe-tências tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

6 Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965. “Art. 1º O sistema tributário nacional compões-se de impostos, taxas e contribuições de melhoria, e é regido pelo disposto nesta emenda, em leis complementa-res, em resoluções do Senado Federal, e, nos limites das respectivas competências, em leis federal, estadual ou municipal”. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.

7 Decreto-Lei nº 34, de 18 de novembro de 1966. “Dispõe sobre nova denominação do Imposto de Consumo, altera a Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, extingue diversas taxas, e dá outras providências”. Dis-ponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 de setembro de 2014. “O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 31, parágrafo único, do Ato Institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, decreta: Art. 1º O Imposto de Consumo, de que trata a Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, passa a denominar-se Imposto sobre Produtos Industrializados. Vigência. Art. 2º A Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, passa a vigorar com as seguintes alterações: Alteração 1ª - Renumerado o atual parágrafo único para 2º, acrescente-se ao art. 4º os seguintes inciso e parágrafo: ‘IV – os que efetuem vendas por atacado de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, equipamentos e outros bens de produção. § 1º O regulamento conceituará para efeitos fiscais, operações de venda e bens compreendidos no inciso IV deste artigo’”. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.


No que se refere ao IPI, a competência de legislar encontra-se no art. 153, IV, da CF8.

O texto constitucional, de modo expresso, elenca os princípios norteado-res do poder de tributar, como o princípio da capacidade contributiva:

Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segun-do a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributá-ria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respei-tados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. (Art. 145, § 1º, da CF)

Esse princípio aplica-se ao Imposto de Renda da Pessoa Física em razão de seu caráter pessoal; é o único imposto com tributação por meio de alíquotas progressivas. Em contraponto, o IPI segue a mesma direção, sendo representado pelo princípio da seletividade em função da essencialidade do produto, ou seja, produtos supérfluos (cigarros) serão tributados com alíquotas superiores a de produtos essenciais.

Princípio da legalidade (art. 150, I, da CF): “É vedado à União exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. A Constituição mitiga esse princípio em relação ao IPI e outros tributos de caráter extrafiscal, autorizando o Poder Executivo, nos limites fixados em lei, a alterar as alíquotas do IPI por meio de decreto; exemplo clássico é a redução do IPI para os carros.

8 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I – impostos; II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, pres-tados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. [...] Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. [...] Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I – importação de produtos estrangeiros; II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III – renda e proventos de qualquer natureza; IV – produtos industrializados; V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI – propriedade territorial rural; VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar. § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. § 2º O imposto previsto no inciso III: I – será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei. Art. 154. A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II – na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III – propriedade de veículos automotores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I – propriedade predial e territorial urbana; II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.


Princípio da irretroatividade (art. 150, III, da CF):

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III – cobrar tributos: em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

Esse princípio assegura ao contribuinte o direito de pagar o imposto em conformidade com o fato gerador, ou seja, a norma não pode retroagir para atingir a incidência dos fatos geradores anteriores. Todavia, a retroatividade da norma tributária fica submetida às hipóteses do art. 106 do Código Tributário Nacional9.

Princípio da anterioridade (art. 150, III, b): “É vedado à União cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Essa regra trata da anterioridade normal, não aplicável ao IPI; entretanto, com advento da Emenda Constitucional nº 42/2003, a qual acrescentou a alínea c ao art. 150, III, da CF10, determina a observância de um prazo mínimo de 90 (noventa) dias para entrada em vigor da norma, mesmo que seja no mesmo exercício financeiro, conhecida como anterioridade nona-gesimal.

Entre os principais princípios constitucionais do (IPI), destaca-se o prin-cípio da não cumulatividade (art. 153, § 3º, II, da CF/1988), o qual dispõe que “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”. Esse princípio tem como objetivo não onerar a cadeia produtiva dos contribuintes do imposto, ou seja, a cada etapa do processo de industrialização, o imposto poder ser abatido com o crédito das etapas anteriores.

Com efeito, a Lei nº 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN), re-cepcionada pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar –, trata,

9 Código Tributário Nacional (CTN). “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.

10 Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003. Altera o Sistema Tributário Nacional e dá outras providências. “Art. 150. [...] III – [...] c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...] § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I”. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.


nos arts. 46, 47, 48, 49 e 51, sobre o fato gerador, base de cálculo, seletividade e não cumulatividade.

Portanto, o IPI é um imposto de competência da União Federal com fun-ção extrafiscal, incidindo sobre a produção; será seletivo em função da essen-cialidade do produto, não cumulativo; ele não incide sobre produtos industria-lizados destinados ao exterior e terá seu impacto reduzido sobre aquisições de bens e capital.

2 NÃO INCIDÊNCIA DO (IPI) SOBRE A REVENDA DE MERCADORIAS IMPORTADAS A PARTIR DA SAÍDA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL

Para melhor compreensão da sistemática envolvida nas operações de importação, se faz necessário o delineamento dos critérios da hipótese de inci-dência do imposto, bem como a correta leitura dos dispositivos que o limitam.

O constituinte originário outorgou à União Federal competência para instituir IPI; por sua vez, o CTN, instituído por meio de lei ordinária recep-cionado como lei complementar pela Constituição de 1988, em seu art. 46 e incisos, define o critério material da hipótese de incidência, em especial sobre mercadorias importadas do exterior. É o que se extrai do dispositivo transcrito:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51;

III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.11

Como se observa, ao interpretar o dispositivo transcrito, verificamos que o IPI incide em três hipóteses, alternativas, conforme dispõem os incisos I, II e III do caput do art. 46 do CTN. Entretanto, quanto à hipótese do art. 46, II, do CTN, o legislador não fez expressa referência se: nos casos de saída de produtos industrializados dos estabelecimentos previstos no art. 51 do CTN – entre os quais se enquadra o importador – estaria fazendo menção aos produtos estran-geiros ou aos produtos nacionais? Para responder tal questionamento, vejamos o dispositivo:

Art. 51. Contribuinte do imposto é:

11 Código Tributário Nacional (CTN). Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.


I – o importador ou quem a lei a ele equiparar;

II – o industrial ou quem a lei a ele equiparar;

II – o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contri-buintes definidos no inciso anterior;

V – o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autô-nomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arre-matante.12

A redação do parágrafo único do art. 46 tem levado o Fisco a interpretar que a saída do produto importado do estabelecimento importador seria o caso de uma nova hipótese de incidência, mesmo não tenha sido submetida a ne-nhuma operação de industrialização após o desembaraço aduaneiro. Trata-se de um erro de interpretação, em razão do defeito contido no dispositivo, que leva o intérprete a erro.

Contudo, a Lei nº 4.502/1964, editada antes do (CTN), também recepcio-nada pela Constituição Federal de 1988, por se tratar de norma geral, e, ainda, tendo em vista seu conteúdo completamente compatível com o texto constitu-cional, traz em sua redação que o fato gerador ocorrido na saída dos produtos industrializados dos estabelecimentos diz respeito exclusivamente aos produtos industrializados no Brasil (nacional). Vejamos:

Art. 2º Constitui fato gerador do imposto:

I – quanto aos produtos de procedência estrangeira o respectivo desembaraço aduaneiro;

II – quanto aos de produção nacional, a saída do respectivo estabelecimento produtor;

§ 1º Quando a industrialização se der no próprio local de consumo ou de utiliza-ção do produto, fora de estabelecimento produtor, o fato gerador considerar-se-á ocorrido no momento em que ficar concluída a operação industrial.

§ 2º [...].13

Portanto, a Lei nº 4.502, de 1964, na direção em que o CTN foi publica-do no ano de 1966, caso fosse a intenção do legislador inserir como hipótese de incidência o IPI nas saídas de produtos importados dos estabelecimentos pre-vistos no art. 51 do CTN, certamente o teria feito de modo expresso, evitando interpretações conflitantes.

12 Código Tributário Nacional (CTN). Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.13 Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.


Entretanto, o art. 46, I, II e III, do CTN delimita três hipóteses de incidên-cia em que o imposto poderá ser cobrado: i) no desembaraço aduaneiro nos casos de mercadorias importadas; ii) na saída dos produtos nacionais dos esta-belecimentos referidos no art. 51 do mesmo diploma legal; iii) na arrematação quando bens tenham sido apreendidos ou arrematados em leilão.

Neste passo, não justifica o Fisco exigir novo pagamento do IPI na saí-da de produtos importados para posterior comercialização no mercado inter-no, tendo em vista o pagamento do imposto ter sido efetuado no desembaraço adua neiro. Neste sentido, Elías Díaz (2013, p. 48 e 49) acentua que:

La promulgación/vigencia es la señal de existencia de la norma, la base del Dere-cho como normatividad. Respetar la ley significa acatarla, obedecerla, cumplirla. La evasiva tradicional ‘se acata pero no se cumple’ no es más que una astuta añagaza o pretexto formalista para realidad no respetar, ni tampoco acatar la ley. Todo lo más, dicho alegato tradicional significaría que se acepta el hecho de que existe como tal, como vigente esa ley (se acata) pero que no se aplica (no se cumple).14

3 INTERPRETAÇÃO TÉCNICO-JURÍDICA ENTRE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E FATO GERADOR

O fato gerador do IPI, no caso de produtos importados, é o desembaraço aduaneiro; sua posterior comercialização no mercado interno constitui apenas uma nova hipótese de incidência, caso a mercadoria submeta-se a algum pro-cesso de produção, modificação ou acondicionamento.

Obtempera-se a distinção técnica- jurídica entre hipótese de incidência e fato gerador, embora utilize, em alguns momentos, uma expressão análoga à outra. Hipótese de incidência é a situação abstratamente descrita em lei capaz de fazer nascer a obrigação tributária. Fato gerador é a situação concreta ocorri-da no mundo dos fatos e que faz surgir o dever de pagar o imposto; fato gerador é, assim, o elemento temporal da hipótese de incidência.

Paulo de Barros Carvalho (2010, p. 414 e 415) bem esclarece o binômio de hipótese de incidência e do fato gerador do IPI em operações de industriali-zação e importação:

O imposto sobre produtos industrializados proporciona curiosas conclusões, quando submetido a esse processo de conhecimento. É que deparamos não com uma, mas duas regras matrizes ou duas faixas autônomas de incidência. Uma atinge de fato da própria industrialização, enquanto a outra percute sobre a im-portação de produtos industrializados. Havia uma terceira que onerava as arre-matações, em leilões, de produtos industrializados, mas que se acha revogada.

14 DÍAZ, Elías. El derecho y el poder. Realismo crítico y filosofía del derecho. Madrid: Editorial Dykinson, 2013.


Focalizamos a primeira. Isolando os critérios da hipótese, teremos: a) critério ma-terial – industrializar produtos (o verbo é industrializar e o complemento é pro-dutos); b) critério espacial – em princípio, qualquer lugar do território nacional; c) critério temporal – momento da saída do produto estabelecimento industrial. Quanto aos critérios da consequência: a) critério pessoal – sujeito ativo é a União e o sujeito passivo o titular do estabelecimento industrial; b) critério quantitativo – a base de cálculo é o preço da operação, na saída do produto, e alíquota, a percentagem constante na tabela.

No que tange ao IPI na importação de produtos industrializados, a regra matriz ficaria assim composta: hipótese: a) critério material – importar produto industria-lizado do exterior (o verbo é importar e o complemento é produto industrializado do exterior); b) critério espacial – repartições alfandegárias do país; c) critério temporal – momento do desembaraço aduaneiro. A consequência: a) critério pes-soal – sujeito ativo é a União e sujeito o importador; b) critério quantitativo – a base de cálculo é o valor que servir de base para cálculo dos tributos aduaneiros, acrescido do montante desses e dos encargos cambiais devidos pelo importador. A alíquota é percentagem constante na tabela.

Afirmamos que as duas regras são juridicamente distintas, com fundamento na diretriz constitucional que estabelece a diferença, sempre que os impostos te-nham hipóteses se incidência e bases de cálculo dessemelhantes (CF, art. 154, I). Ora, é evidente que as hipóteses são diversas, quer no critério material (verbos e complementos que não coincidem) quer no critério espacial (no primeiro caso, qualquer lugar do território nacional; no segundo, apenas os locais específicos das repartições aduaneiras), seja, por fim, no critério temporal (o IPI da industria-lização incide no instante em que o produto deixa o estabelecimento industrial, ao passo que na importação se dá no momento do ato de desembaraço aduanei-ro). Além disso, as bases de cálculo são bem diferentes: enquanto na industriali-zação é o preço da operação da saída do produto, no fato da importação é o valor que servir de base para o cálculo dos tributos aduaneiros, acrescido do montante desses e dos encargos cambias devido pelo importador.15

Neste sentido, o fato gerador do IPI nos casos de produtos importados é a entrada da mercadoria em território nacional (desembaraço aduaneiro); a posterior revenda no mercado interno não constitui uma nova hipótese de inci-dência. O intérprete quer transformar o imposto sobre produtos industrializados no ICMS, que incide sobre a circulação de mercadoria.

Contudo, a regra contida no inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição Federal dispõe que o IPI “será não cumulativo, compensando-se o que for de-vido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores”. A expressão “em cada operação” tem o significado de industrialização, ou seja, o dispositivo constitucional estabelece que o IPI seja devido em cada operação de industria-

15 CARVALHO, Barros Paulo. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.


lização, compensando-se, nas operações de industrialização seguintes, o mon-tante cobrado nas operações de industrialização anteriores.

4 DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ

Não há inconstitucionalidade no dispositivo do inciso II do art. 46, em conjunto com o parágrafo único do art. 51, ambos do CTN. O que há é a interpretação equivocada dos dispositivos; em via de consequência, ocorre a inconstitucionalidade de ato. Até porque não existe razão em equiparar as ope-rações do importador com o industrial.

A jurisprudência, inclusive o STJ, está sendo firmada no sentido da im-possibilidade de nova incidência do IPI sobre a saída de mercadorias importa-das, que não tenham sofrido nenhum processo de industrialização entre a im-portação e a venda no mercado interno, conforme se observa no julgamento do Recurso Especial nº 841269/BA, 1ª Turma, Relator Ministro Francisco Falcão:

Empresa importadora. Fato gerador do IPI. Desembaraço aduaneiro. I – O fato gerador do IPI, nos termos do art. 46 do CTN, ocorre alternativamente na saída do produto do estabelecimento; no desembaraço aduaneiro ou na arrematação em leilão. II – Tratando-se de empresa importadora, o fato gerador ocorre no desem-baraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação. III – Recurso especial provido.

Acórdão

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Pri-meira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator. (STJ, REsp 841269/BA, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 14.12.2006, p. 298)16

Em seu voto, o Ministro Relator fundamentou sua decisão no sentido de que o fato gerador do IPI, nos termos do art. 46 do CTN, ocorre alternativamente na saída do produto do estabelecimento (desembaraço aduaneiro) ou na arre-matação em leilão. E quanto se tratar de empresa com objeto de importadora, o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobran-ça do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante o fenômeno da bitributação.

16 STJ. Julgamento do Recurso Especial nº 841.269/BA. “Decisão: Tratando-se de empresa importadora, o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação. III – Recurso especial provido”. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 19 set. 2014.


Entretanto, houve divergência de entendimento. O Ministro Mauro Campbell Marques, ao julgar o Recurso Especial nº 1.385.952/SC, negou provi-mento ao recurso sob a justificativa de que não há ilegalidade na incidência do IPI na saída dos produtos importados. Conforme se extrai da ementa:

Recurso especial. Processual civil. Tributário. Ausência de violação ao art. 535 do CPC. Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Fato gerador. Incidência sobre os importadores na revenda de produtos de procedência estrangeira. Fato gerador autorizado pelo art. 46, II, c/c art. 51, parágrafo único do CTN. Sujeição passiva autorizada pelo art. 51, II, do CTN, c/c art. 4º, I, da Lei nº 4.502/1964. Previsão nos arts. 9º, I, e 35, II, do RIPI/2010 (Decreto nº 7.212/2010). 1. Seja pela combinação dos arts. 46, II e 51, parágrafo único do CTN – que compõem o fato gerador, seja pela combinação do art. 51, II, do CTN, art. 4º, I, da Lei nº 4.502/1964, art. 79, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 e art. 13 da Lei nº 11.281/2006 – que definem a sujeição passiva, nenhum deles até então afasta-dos por inconstitucionalidade, os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na ope-ração de revenda. 3. Não há qualquer ilegalidade na incidência do IPI na saída dos produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, já que equiparado a industrial pelo art. 4º, I, da Lei nº 4.502/1964, com a permissão dada pelo art. 51, II, do CTN. Superado o entendimento contrário veiculado no REsp 841.269/BA, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, J, 28.11.2006. 6. Recurso especial parcialmente provido.17

Para o Ministro Campbell, não há qualquer ilegalidade na incidência do IPI na saída dos produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, já que equiparado a industrial pelo art. 4º, I, da Lei nº 4.502/1964, com a permissão dada pelo art. 51, II, do CTN. Para o Relator, a interpretação do art. 51 (CTN) está correta e não ocorre o bis in idem (dupla tributação), não onerando a cadeia – além de razoável.

E ainda, para o ministro, o fato gerador do IPI não significa estar ne-cessariamente atrelado a uma imediata operação de industrialização. Mesmo existindo respeitadas posições ao contrário, isso demonstra que a tese de que somente é contribuinte do IPI quem participa do processo de industrialização, ou de cada incidência do IPI, deve estar atrelada a uma nova operação de industrialização específica e é completamente descabida sob o ponto de vista constitucional.

Com efeito, os fundamentos do ministro estão equivocados: o art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 4.520/1942 dispõe que se considera industrialização qualquer operação que resulte alteração. Nos casos de produtos importados

17 STJ. Julgamento do Recurso Especial nº 1.385.952/SC. “Decisão: Superado o entendimento contrário veicu-lado no REsp 841.269/BA, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 28.11.2006. 6. Recurso especial parcialmente provido”. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 19 set. 2014.


para revenda, não há processo industrial. Ademais, a Lei nº 4.502/1964, editada antes do (CTN), também recepcionada pela Constituição Federal de 1988, por se tratar de norma geral, e, ainda, tendo em vista seu conteúdo completamente compatível com o texto constitucional, traz em sua redação que o fato gerador ocorrido na saída dos produtos industrializados dos estabelecimentos diz res-peito exclusivamente aos produtos industrializados no Brasil (nacional).

Não para por aí. No ultimo mês de junho, a 1ª Sessão do STJ unificou a divergência entre a 1ª e a 2ª Turma do Tribunal. O primeiro entendimento foi dado pela 1ª Turma, favorável aos contribuintes. O entendimento era de que o IPI incidia somente no desembaraço aduaneiro, e não na saída do mercado interno. Em seguida, a 2ª Turma decidiu de maneira desfavorável aos contri-buintes, entendendo que incida o IPI tanto no desembaraço aduaneiro quanto na posterior revenda18 (Recurso Especial nº 1.385.952/SC).

Dessa vez, a 1ª Turma, ao julgar os Embargos de Divergência nº 1.393.102/SC (Rel. Min. Sérgio Kukina), entendeu que o IPI tocante aos pro-dutos importados possui três fatos geradores distintos, sendo eles o desembaraço aduaneiro no momento da importação, a saída da mercadoria industrializada no mercado interno ou do produto importado que sofra alguma modificação no país e a arrematação. Votaram com o Ministro Ari Pargendler os Srs. Ministros Arnaldo Esteves de Lima, que retificou o voto, Napoleão Nunes Maia Filho (voto vista), Og Fernandes e Benedito Marques.

Portanto, bem decidiu o STJ em não reconhecer a nova incidência do IPI sobre a saída de mercadorias importadas que não tenham sofrido nenhum pro-cesso de industrialização entre a importação e a venda no mercado interno. O Fisco não pode dar interpretação diversa do que consta no texto constitucional.

5 IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IPI NA SAÍDA DE MERCADORIAS IMPORTADAS DE ESTABELECIMENTO NÃO INDUSTRIAL – OFENSA AO ARTIGO 3º, PARTE II, DO ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO – GATT/OMC

Os contribuintes que importam mercadorias dos países signatários do Acordo Geral de Tarifas – GATT/OMC19 passam a ser integralizados na legis-lação brasileira por meio da Lei nº 313, de 194820, e devem se submeter ao regramento contido no acordo internacional.

18 Fonte: Consultor Jurídico. STJ afasta incidência de IPI sobre bens importados não industrializados. Disponível em: www.conjur.com.br. Acesso em: 19 set. 2014.

19 Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio 1947 (GATT 47) 1. “Os Acordos da Organização Mundial de Comércio (OMC) incluem o ‘Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio de 1994 (GATT 94)’, o qual incorpora o ‘Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio de 1947 (GATT 47)’, apresentado neste documento”. Disponível em: www.mdic.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.

20 Lei nº 313, de 30 de julho de 1948. “Art. 1º É o Poder Executivo autorizado a aplicar, provisòriamente, o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, cujo texto consta da Ata Final da Segunda Reunião da


Com efeito, o

Acordo Geral das Tarifas (GATT/OMC) tem por objetivo reconhecer as relações de domínio comercial e econômico para elevar os padrões de vida, de asse-gurar o emprego pleno e o crescente nível de rendimento, para a mais ampla exploração dos recursos mundiais e a expansão da produção e das trocas de mercadorias, almejando contribuir mediante a conclusão de acordos recíprocos e mutuamente vantajosos, visando à redução substancial das tarifas aduaneiras e de outras barreiras às permutas comerciais e à eliminação do tratamento discri-minatório em matéria de comércio internacional.21

Além disso, os importadores estão protegidos pela própria Constituição Federal, a qual dispõe que os direitos e garantias previstos em tratados interna-cionais dos quais o Brasil seja signatário não poderão deixar de ser aplicados internamente. Conforme se extrai da transcrição:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garan-tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados interna-cionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.22

Nesse sentido, o art. 98 do CTN determina que os acordos internacionais dos quais o Brasil faça parte “revogam ou modificam a legislação tributária in-terna, e serão observados pela que lhes sobrevenha” de maneira que também devem ser aplicadas no ordenamento jurídico interno pela União (Receita Fe-deral).

Conforme se extrai do art. III do Acordo Geral de Tarifas e Comércio:

Comissão Preparatória da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Emprego, assinada pelo Brasil e outros países, em Genebra, a 30 de outubro de 1947. § 1º A partir de 1º de agosto de 1948, são reajustados os direitos específicos de importação para consumo, constantes da atual Tarifa das Alfândegas”. Disponível em: www.mdic.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.

21 Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio 1947 (GATT 47). Introdução. Disponível em: www.mdic.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.

22 Código Tributário Nacional (CTN). “Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modi-ficam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014. Eu escrevi sobre o defeito da dicção do art. 98 do CTN (BRITTO, Demes. A problemática de conflito entre o direito interno e o direito internacional em matéria tributária. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Mestrado da Universidade Católica de Santos, Santos, 2013). “Apesar de o art. 98 do CTN estar com a dicção incorreta ao dispor que os Tratados e as Convenções Internacionais ‘revogam’ a legislação tributária interna e consequentemente parte da doutrina defender sua superioridade na legislação interna, entende-se que, para assegurar a segurança jurídica nas relações do Brasil com a comunidade internacional, bem como para o próprio desenvolvimento, seja alterado o dispositivo no sentido de que as Convenções Internacionais prevaleçam sobre as leis ordinárias, decretos, portarias, para dessa forma o Fisco não poder driblar por lei superveniente o dispositivo já consagrado” (p. 97).


1. As partes contratantes reconhecem que os impostos e outros tributos internos, assim como leis, regulamentos e exigências relacionadas com a venda, oferta para venda, compra, transporte, distribuição ou utilização de produtos no merca-do interno e as regulamentações sobre medidas quantitativas internas que exijam a mistura, a transformação ou utilização de produtos, em quantidade e propor-ções especificadas, não devem ser aplicados a produtos importados ou nacionais, de modo a proteger a produção nacional.

2. Os produtos do território de qualquer parte contratante, importados por ou-tra parte contratante, não estão sujeitos, direta ou indiretamente, a impostos ou outros tributos internos de qualquer espécie superiores aos que incidem, direta ou indiretamente, sobre produtos nacionais. Além disso nenhuma parte contratante aplicará de outro modo, impostos ou outros encargos internos a produtos nacio-nais ou importados, contrariamente aos princípios estabelecidos no parágrafo 1.

3. Relativamente a qualquer imposto interno existente, incompatível com o que dispõe o parágrafo 2, mas expressamente autorizado por um acordo comercial, em vigor a 10 de abril de 1947, no qual se estabelece o congelamento do direito de importação que recai sobre um produto à parte contratante que aplica o im-posto será lícito protelar a aplicação dos dispositivos do parágrafo 2 a tal imposto, até que possa obter dispensadas obrigações desse acordo comercial, de modo a lhe ser permitido aumentar tal direito na medida necessária compensar a supres-são da proteção assegurada pelo imposto.23

Dessa forma, quando o Fisco exige o IPI dos importadores na saída da mercadoria de seu estabelecimento, quando essa mesma mercadoria já foi tri-butada na ocasião do seu desembaraço aduaneiro, além de ocorrer a bitribu-tação, ocorre ofensa ao art. III, da parte II, do GATT/OMC, acima colacionado, pois a mercadoria oriunda do exterior sofre uma carga tributária superior às mercadorias nacionais que se encontram em situação semelhante.

Por exemplo (produto nacional): o estabelecimento industrial que vende sua mercadoria nacional industrializada para outro estabelecimento comercial atacadista dentro do mercado interno deverá recolher o IPI apenas na saída do produto de seu estabelecimento, inexistindo uma nova incidência do referido tributo na saída do produto do estabelecimento atacadista. (Produto importado): o importador de produto industrializado estrangeiro que vende essa mercadoria para o mercado interno, sem que tenha havido qualquer tipo de industriali-zação após o seu desembaraço aduaneiro e antes da saída dessa mercadoria de seu estabelecimento, além de recolher o IPI no desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, deverá recolhê-lo novamente quando da saída para o mercado interno, sem que tenha ocorrido o fato gerador do tributo (incorreto).

23 Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio 1947 (GATT 47). Disponível em: www.mdic.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.


Pois bem, se o Tratado Internacional versa sobre a essência do tratamento fiscal favorecido aos países signatários do GATT no ato da importação para que tenha carga tributária semelhante àqueles produtos que são isentos dessa tribu-tação nas operações internas, não pode o Fisco, com a falsa justificativa, cobrar o IPI da saída de estabelecimento comercial importador, já que o comerciante nacional também não paga esse IPI na revenda do produto.

CONCLUSÕES FINAIS

Ao examinar o fenômeno da hipótese de incidência de fato gerador do IPI nos casos de mercadorias importadas para posterior revenda no mercado inter-no, detectamos que o fato gerador do IPI sobre produtos importados ocorre no desembaraço aduaneiro, conforme regra do art. 46 do CTN. A comercialização no mercado interno somente constitui uma nova hipótese de incidência, caso os produtos sofram qualquer processo de industrialização no Brasil.

O IPI incide em três hipóteses, alternativamente dispostas nos incisos I, II e III do caput do art. 46 do CTN. Quanto à hipótese do art. 46, II, do CTN, o legislador não fez expressa referência nos casos de saída de produtos indus-trializados dos estabelecimentos previstos no art. 51 do CTN, entre os quais se enquadra o importador.

Trata-se de um erro de interpretação, em razão do defeito contido no dispositivo e que leva o intérprete a erro.

Contudo, a Lei nº 4.502/1964, editada antes do (CTN), também recepcio-nada pela Constituição Federal de 1988, por se tratar de norma geral, e ainda, tendo em vista seu conteúdo completamente compatível com o texto constitu-cional, traz em sua redação que o fato gerador ocorrido na saída dos produtos industrializados dos estabelecimentos diz respeito, exclusivamente, aos produ-tos industrializados no Brasil (nacional).

Portanto, a Lei nº 4.502, de 1964, na direção em que o CTN foi publica-do no ano de 1966, caso fosse a intenção do legislador inserir como hipótese de incidência o IPI nas saídas de produtos importados dos estabelecimentos pre-vistos no art. 51 do CTN, certamente o teria feito de modo expresso, evitando interpretações conflitantes.

Não se justifica o Fisco exigir novo pagamento do IPI na saída de produ-tos importados para posterior comercialização no mercado interno, haja vista o pagamento do imposto no desembaraço aduaneiro e quando é submetida a alguma operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou se aperfeiçoe para o consumo.

Além disso, destacamos que as importações efetuadas por países signatá-rios do Acordo Geral de Tarifas – GATT/OMC estão integralizadas por meio da


Lei nº 313, de 1948, e nesse contexto devem se submeter ao regramento con-tido nos tratados internacionais, sendo conferido tratamento igual aos produtos nacionais.

REFERÊNCIASACORDO Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio 1947 (GATT 47). Disponível em: www.mdic.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014. ______. 1. “Os Acordos da Organização Mundial de Comércio (OMC) incluem o ‘Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio de 1994 (GATT 94)’, o qual incorpora o ‘Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio de 1947 (GATT 47)’, apresentado neste documento”. Disponível em: www.mdic.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 153. Dispo-nível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.______. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (18 de setembro de 1946). Art. 15. Compete à União decretar impostos sobre: [...] II – consumo de mercado-rias. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 145. Dispo-nível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.BRITTO, Demes. A problemática de conflito entre o direito interno e o direito internacional em matéria tributária. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pro-grama de Mestrado da Universidade Católica de Santos, Santos, 2013.CARVALHO, Barros Paulo. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. BRITTO, Demes (Org.). Temas atuais do direito aduaneiro e notas sobre o direito internacional – Teoria e prática. São Paulo: IOB Síntese, 2012.CÓDIGO Tributário Nacional (CTN). Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.______. Art. 98. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.______. “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II – tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quan-do lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.CONSULTOR Jurídico. STJ afasta incidência de IPI sobre bens importados não industrializados.DECRETO-LEI nº 34, de 18 de novembro de 1966. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.DÍAZ, Elías. El derecho y el poder. Realismo crítico y filosofía del derecho. Madrid: Editorial Dykinson, 2013.


EMENDA Constitucional nº 18. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.EMENDA Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014. LEI nº 313, de 30 de julho de 1948. “Art. 1º É o Poder Executivo autorizado a aplicar, provisòriamente, o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, cujo texto consta da Ata Final da Segunda Reunião da Comissão Preparatória da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Emprego, assinada pelo Brasil e outros países, em Genebra, a 30 de outubro de 1947. § 1º A partir de 1º de agosto de 1948, são reajustados os direitos específicos de importação para consumo, constantes da atual Tarifa das Alfândegas”. Disponível em: www.mdic.gov.br. Acesso em: 19 set. 2014.PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 12. ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.STJ. Julgamento do Recurso Especial nº 841.269/BA. Decisão: Tratando-se de empresa importadora o fato gerador ocorre no desembaraço aduaneiro, não sendo viável nova cobrança do IPI na saída do produto quando de sua comercialização, ante a vedação ao fenômeno da bitributação. III – Recurso especial provido. Dis-ponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 19 set. 2014. ______. Julgamento do Recurso Especial nº 1.385.952/SC. Decisão: Superado o entendimento contrário veiculado no REsp 841.269/BA, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, J. 28.11.2006. 6. Recurso especial parcialmente provido. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 19 set. 2014.


Notas Introdutórias sobre o Direito Aduaneiro e Sua Relação com o Direito Tributário

RODRIGO MINEIRO FERNANDESMestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Professor da Pós-Graduação em Direito Tributário da PUC-Minas, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, Conselheiro do CARF-MF.

RESUMO: A partir da evolução histórica do comércio internacional e sua regulação, apresenta-se o Direito Aduaneiro, seus elementos essenciais e as funções da aduana, de forma a permitir sua inser-ção no sistema jurídico brasileiro, sua diferenciação com o Direito Tributário e os pontos em comum com o Direito Econômico.

PALAVRAS-CHAVE: Aduana; Direito Aduaneiro; Direito Tributário; Direito Econômico.

ABSTRACT: From the historical evolution of international trade and its regulation, presented the Cus-toms Law, its essential elements and functions of the Customs, in order to allow their insertion in the Brazilian legal system, its differentiation with the Tax Law and the points in common with the Economic Law.

KEYWORDS: Customs; Customs Law; Tax Law; Economic Law.

SUMÁRIO: 1 Direito aduaneiro e o comércio internacional; 1.1 Evolução histórica do comércio inter-nacional; 1.2 O Direito Aduaneiro e a regulação do comércio internacional; 2 Os elementos essenciais do Direito Aduaneiro; 3 As funções da aduana; 3.1 O controle aduaneiro; 3.2 A aplicação de restri-ções; 3.3 A tributação aduaneira; 4 A aduana e as medidas de facilitação comercial; 5 O Direito Adua- neiro no ordenamento jurídico brasileiro; 5.1 A previsão constitucional das atividades aduaneiras; 5.2 Histórico da legislação aduaneira; 5.3 Tratados e convenções internacionais; 5.4 Código Adua- neiro do Mercosul; 6 A relação entre o Direito Aduaneiro, Direito Tributário e Direito Econômico; Referências.

1 DIREITO ADUANEIRO E O COMÉRCIO INTERNACIONAL

1.1 evolUção HistÓriCA do CoMérCio internACionAl

A atividade aduaneira possui uma estreita vinculação com a comerciali-zação de mercadorias entre diferentes territórios, observada até mesmo em an-tigas civilizações. A vigilância das fronteiras do território (cidade-estado, reino, império, feudo, tribo), com o controle do tráfego externo de mercadorias, refle-tia o poder do ente controlador do território e era exercido por alguma espécie de autoridade aduaneira. A aplicação de restrições à importação e à exportação


de mercadorias é tão antiga quanto o comércio entre os territórios, como forma de proteção à economia interna (ainda que de forma primitiva) e à segurança, além de propiciar o reconhecimento da autoridade do ente controlador do terri-tório e a soberania territorial, influenciada pela corrente econômica dominante em cada época.

O doutrinador argentino Ricardo Xavier Basaldúa, em seu clássico estudo sobre o Direito Aduaneiro, apresentou uma investigação histórica sobre a pre-sença da aduana em diversas civilizações (Egito, Grécia, Roma, Idade Média, Veneza, Gênova, Bizâncio, França, Espanha e América pré-colonial)1. O autor reporta a presença de alguma atividade aduaneira nessas civilizações, por meio do controle exercido na entrada e saída de mercadorias de seu território, de for-ma a impedir esse fluxo, ou aplicar-lhes alguma espécie de gravame na opera-ção comercial. Ricardo Basaldúa apresenta interessantes exemplos de aplicação de restrições à importação e à exportação que apareceram em sua investigação histórica: a proibição de exportar trigo no Egito antigo; a proibição de exportar grãos e figos na Grécia antiga; a proibição de exportar trigo, sal e armas no Im-pério Romano; a proibição de exportar ouro, ferramentas e armas no Império Bi-zantino; a proibição de exportar cavalos na Espanha de Alfonso, o Sábio; a proi-bição de exportar cereais, ouro e prata na França medieval. Buscava-se, assim, desde o início, a proteção da economia local. De acordo com a abundância ou a escassez de uma determinada mercadoria em outras regiões, estabeleciam-se cotas maiores ou menores de importação e exportação, definindo, ainda como fator de restrição, os gravames.

Com o surgimento da Revolução Comercial e a consequente desinte-gração do feudalismo, com a consolidação do absolutismo e a formação dos Estados Nacionais, a atividade aduaneira passou a exercer um outro papel fun-damental dentro da doutrina mercantilista: a arrecadação de tributos ou direitos aduaneiros sobre a entrada ou saída de mercadorias do território, constituindo uma importante fonte de recurso ao tesouro do Estado Nacional, além de instru-mento para a prática de medidas protecionistas2. A prática mercantilista propor-cionava um resultado positivo na balança comercial do Estado, com o acesso às reservas de metais preciosos e o desenvolvimento de suas manufaturas.

Durante o mercantilismo, o comércio internacional passou por um pro-cesso de regulamentação, de forma a disciplinar as operações internacionais e resguardar os interesses dos agentes de comércio e dos Estados Nacionais. A evolução da atividade aduaneira como responsável pela aplicação de restrições à importação e à exportação de mercadorias e pela arrecadação de tributos ou direitos aduaneiros, também foi refletida por meio de uma evolução legislativa,

1 Cf. Basaldúa (1988).2 Cf. Basaldúa (1988).


de forma a assegurar, mediante um conjunto de normas, uma maior eficácia no cumprimento das funções aduaneiras3. Data de 1687, durante o reinado de Luiz XIV, na França absolutista, aquele que é considerado como o primeiro código aduaneiro4. A codificação de 1687 era constituída por 162 artigos agrupados em 14 títulos, com disposições administrativas, penais, tributárias e processuais, além de apresentar princípios e regras próprias, refletidas posteriormente em outros dispositivos aduaneiros. Para Horácio Félix Alais, essa mudança marcou “el comienzo de un sistema destinado a utilizar a los derechos de importación como un freno a los productos extranjeros, con el fin de promover y facilitar la producción de los productos nacionales”5.

Já no século XVIII, o desenvolvimento do comércio internacional foi um dos pilares da doutrina econômica clássica, a partir da principal obra de Adam Smith, intitulada A Riqueza das Nações, na qual defendia a concentração por parte de cada país na produção de artigos cujos custos fossem mais baixos do que em outros países. Com o livre comércio, importava não a riqueza das nações de forma separadas, mas a riqueza de todas as nações em conjunto. O comércio irrestrito entre as nações proporcionaria o crescimento de todos os países6.

David Ricardo, outro autor clássico da Ciência Econômica, em sua obra Princípios de Economia Política e Tributação, publicada originalmente em 1817, apresentou sua teoria das vantagens comparativas, fundamentando de forma mais consistente o desenvolvimento do comércio internacional. Essa te-oria centra sua eficácia nos fatores produtivos e nos custos relativos, de forma que um país deve especializar-se exclusivamente na produção de mercadorias nos quais teriam abundância de recursos e custos relativos favoráveis, impor-tando as demais mercadorias cujo custo de produção seria desfavorável. Dessa forma, se produziria naturalmente uma divisão internacional da produção, por meio do comércio internacional, permitindo trocas eficientes e rentáveis a todas as nações participantes7.

Além do modelo ricardiano, o comércio internacional encontra sua fun-damentação na teoria de Heckscher-Ohlin, chamada de teoria das proporções de fatores, desenvolvida por dois economistas suecos (Eli Heckscher e Bertil Ohlin, este último recebeu o Prêmio Nobel de Economia em 1977). Essa teoria fundamenta-se na inter-relação entre as proporções em que fatores de produção diferentes estão disponíveis em diferentes países e as proporções em que eles

3 Cf. Basaldúa (1988).4 Cf. Félix Alais (2008) e Basaldúa (1988).5 Cf. Félix Alais (2008).6 Cf. Smith (1996).7 Cf. Ricardo (1996).


são utilizados na produção de diferentes bens. Com base nessa teoria, um país tende a exportar bens intensivos nos fatores cuja oferta é abundante8.

Significativa mudança no papel aduaneiro ocorreu no século XX, no pós-guerra. Com a economia europeia bastante debilitada, o comércio inter-nacional se tornou sujeito a uma crescente variedade de restrições, com a im-plantação de medidas protecionistas que visavam a proteção de seu mercado interno no reduzido mercado mundial, prolongando o quadro recessivo das economias e diminuindo ainda mais o mercado mundial. Diante desse quadro, as potências aliadas concluíram pela necessidade de reconstrução da economia mundial, fundando uma nova ordem econômica baseada em três instituições: o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (Bird) e a tentativa de criação da Organização Internacional de Comércio (OIC), cujos reflexos no comércio internacional refletem-se até os dias atuais. Entre as medidas propostas, encontrava-se aquela de construção de uma nova ordem jurídica que garantisse a tutela jurisdicional em tribunais internacionais e nacionais. Em 1947, foi instituído o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (General Agreement of Tariffs and Trade – GATT), com o objetivo de reconstrução do comércio internacional e sua regulamentação.

Apesar de ter sido instituído em caráter provisório, o GATT colaborou com a liberalização do comércio internacional no pós-guerra. Entretanto, ape-nas em 01.01.1995, após a Rodada Uruguai de negociações, foi instituída a Organização Mundial do Comércio (OMC), como uma organização suprana-cional, responsável pela regulação do comércio de mercadorias, serviços e propriedades intelectuais, além da estruturação de um sistema de solução de controvérsias.

A busca pela simplificação e a harmonização dos procedimentos entre os diferentes países motivou a criação do Conselho de Cooperação Aduaneira (atual Organização Mundial de Aduanas) em 1952, com o fim de aumentar a eficácia e efetividade das administrações aduaneiras de seus membros.

Desde sua criação, a exportação mundial saiu de quase zero para quase 18 trilhões de dólares em 2011, refletindo uma efetiva mudança no comércio internacional9. Novos mercados consumidores foram abertos; empresas trans-nacionais ocuparam grande parte do planeta, com produção em diversos conti-nentes; países em desenvolvimento passaram a fazer parte de forma mais efetiva no comércio, refletindo uma pequena parcela de desenvolvimento econômico.

Nessa segunda década do século XXI, novos modelos de operações trans-nacionais estão sendo desenvolvidos, representando um desafio para os Estados

8 Cf. Krugman e Obstfeld (2010).9 Fonte: OMC.


modernos, tanto no fomento de sua economia quanto na regulação dessas ati-vidades, como, por exemplo, as cadeias globais de valores. Nesse modelo de negócio internacional, as empresas transnacionais fragmentam suas etapas de produção, distribuídas pelo mundo conforme vantagens de custos, insumos e logística. Restrições impostas pela administração aduaneira de um país tendem a reduzir a capacidade desse país em participar dessa cadeia de investimento, visto que as empresas transnacionais que participam dessa cadeia tendem a se instalar em países com menor restrição aduaneira. A competitividade da ope-ração e, consequentemente, a busca por maior lucratividade, está na possibili-dade de importar insumos com a menor incidência tarifária, para fabricação e posterior fornecimento de partes, peças ou bens finais às grandes empresas de cadeias globais. A atividade aduaneira será determinante para a implantação e o sucesso desse modelo de comércio internacional em cada país.

1.2 o direito AdUAneiro e A regUlAção do CoMérCio internACionAl

A partir do conhecimento histórico da evolução do comércio interna-cional e sua regulação, podemos apontar para a existência de uma disciplina jurídica em desenvolvimento, denominada de Direito Aduaneiro, de caráter multidisciplinar e intervencionista, definido por Ricardo Xavier Basaldúa como conjunto de normas jurídicas que tem por objeto regular o tráfego internacional de mercadorias10. Seu objeto de estudo é o Comércio Internacional, conside-rado como seu antecedente, e a relação aduaneira, como seu consequente11.

A administração aduaneira, responsável pelas atividades aduaneiras, é normalmente designada de aduana (customs, douane) e a repartição pública na qual normalmente ficam lotados os funcionários aduaneiros é designada de alfândega. Trata-se de um ente estatal encarregado de controlar as operações de comércio exterior do país. Horácio Félix Alais, partindo de uma concepção histórica da aduana como uma agência responsável por controlar a entrada e saída de mercadorias de uma região, incluindo a arrecadação de tributos e apli-cação de restrições, a partir de razões de estado, conveniência ou vontade do governante, define a aduana como

el organismo del Estado encargado de aplicar las políticas de comercio exterior que establezca la autoridad competente, y de efectuar el control relativo a las prohibiciones de carácter económico y no económico, y eventualmente recaudar cuando así esté previsto, respecto del ingreso o egreso de mercaderías a un terri-torio aduanero o desde este, en la medida en que estas estén afectadas al tráfico internacional.12

10 Cf. Basaldúa (2011).11 Cf. Carluci (2001).12 Cf. Félix Alais (2008).


Dada a relevância das atividades aduaneiras e do comércio internacio-nal, seu tratamento jurídico por meio do Direito Aduaneiro, considerando ou não sua autonomia como ramo do Direito, o conhecimento das normas adua-neiras que regulam o comércio internacional são de vital importância para o desenvolvimento econômico de cada país, sendo necessária sua perfeita delimi-tação, com conhecimento e domínio de sua estrutura, funções, princípios e sua ligação com os demais ramos do Direito, especialmente o Direito Tributário.

2 OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO DIREITO ADUANEIRO

Para caracterizarmos uma operação comercial como internacional ela deve ocorrer transpondo o limite territorial ou político de um ente soberano. Caso contrário, o que ocorre é uma operação de comércio interno, na qual as normas aplicadas deverão ser exclusivamente de direito interno. Já naquelas, a operação comercial sujeita-se às normas de Direito Internacional Público e Privado. Interessam-nos, no presente estudo, as normas de Direito Público e especialmente as normas de Direito Aduaneiro, cuja influência do Direito Inter-nacional é de grande relevância.

Segundo Ricardo Xavier Basaldúa, para denominarmos uma matéria como aduaneira é indispensável encontrar seus pressupostos básicos, que são a existência de um território aduaneiro, a existência de uma mercadoria, e sua introdução ou saída, denominada de importação e exportação13.

O primeiro elemento essencial do Direito Aduaneiro é o território. Não aquele conceito geográfico ou político apenas, mas sua conotação aduaneira: o território aduaneiro. A Convenção de Quioto Revisada14 define o território aduaneiro como sendo o território onde se aplica a legislação aduaneira de uma Parte Contratante. Trata-se de um território delimitado por uma fronteira aduaneira.

Diferente do conceito de território político, no qual a soberania é ele-mento determinante, no conceito aduaneiro o território pode estar compreendi-do na comunhão de vários entes soberanos, como no caso de uniões aduaneiras (o exemplo da Comunidade Europeia é o mais forte), ou mesmo dentro de um território político e geográfico, como nos casos das zonas francas (exemplo mais conhecido é a Zona Franca de Manaus, que faz parte do território brasileiro, mas possui um tratamento aduaneiro especial).

13 Cf. Basaldúa (1988).14 A Convenção Internacional para a simplificação e a harmonização dos Regimes Aduaneiros, também deno-

minada de Convenção de Quioto Revisada, é um instrumento reconhecido pela Organização Mundial das Aduanas (OMA) como um compêndio de práticas aduaneiras ideais e necessárias para um comércio global legítimo, simplificado e harmonizado.


Após diferenciarmos o território aduaneiro do território geográfico e polí-tico, as demais considerações para a caracterização do comércio internacional devem ser observadas: apenas nos casos em que a operação comercial é feita transpondo a fronteira do território, no caso aduaneiro, a operação pode ser caracterizada como uma operação de comércio exterior, do ponto de vista es-pecífico de um país, com sua conotação aduaneira.

Outro elemento essencial para o Direito Aduaneiro é a mercadoria15.

Considerando o comércio internacional como objeto de estudo do Direi-to Aduaneiro, chega-se à mercadoria, o objeto material da atividade comercial. A doutrina aduaneira é unânime ao definir mercadoria, para fins aduaneiros, como todo objeto suscetível de tráfego internacional e passível de controle16. Nesse conceito, temos como mercadoria não apenas o objeto sujeito à comer-cialização, mas uma acepção mais ampla, como aqueles objetos sujeitos ao tráfego internacional por qualquer outro motivo.

A individualização da mercadoria, por meio de sua codificação, permite o controle por parte das autoridades aduaneiras, e a imposição de restrições ao tráfego e a sua tributação. Sem o conhecimento da mercadoria objeto do comércio internacional, a autoridade aduaneira não pode exercer sua função.

Por esse motivo, associado à tradição, alguns doutrinadores defendem que apenas o que for passível de controle por parte da aduana poderia ser con-siderado como objeto do comércio internacional, dentro do conceito estrito de mercadoria17. Esses autores partem da figura histórica (e ainda presente) do pos-to aduaneiro na fronteira, que faz a conferência física de todas as mercadorias que ultrapassam a fronteira, sem considerar as limitações desse tipo de controle na atualidade derivado do volume de comércio exterior do país (e mesmo da unidade aduaneira de controle), e sem considerar a evolução do comércio in-ternacional, que apresenta outros itens passíveis de comercialização, como, por exemplo, os serviços e os intangíveis.

Considerar que a Aduana, na atualidade, tem como objeto apenas a mer-cadoria física por ser a única passível de controle e apreensão é limitar sua atuação, restringindo a atuação aduaneira a uma época que já faz parte da his-tória. O art. 10 do Código Aduaneiro Argentino, com a redação dada pela Lei nº 25.063, define mercadoria como todo objeto suscetível de ser importado ou exportado, já dentro de um conceito amplo de mercadoria. A exposição de mo-tivos do referido código expressamente apontou que todos os objetos passíveis

15 O termo “mercadoria” empregado pelo Decreto-Lei nº 37/1966 não tem o escopo de restringir a incidência do Imposto de Importação aos bens destinados ao comércio, mas alcança significado idêntico ao de “produto”. Nesse sentido, Souza (1980), Lopes Filho (1983), Meira (2002), Folloni (2005) e Trevisan (2008a).

16 Cf. Basaldúa (2011), Carrero (2009) e Félix Alais (2008).17 Cf. Basaldúa (2011, p. 46), Carrero (2009, p. 192) e Félix Alais (2008, p. 154).


de importação e exportação estão sujeitos ao controle aduaneiro, incluindo os serviços e os direitos de propriedade intelectual.

O controle sobre o comércio internacional de serviços e de intangíveis representa um grande desafio para a aduana do século XXI, e não pode ser ignorada como uma atividade não aduaneira. Se historicamente quem sempre efetuou o controle sobre o comércio internacional, seja com fins arrecadatórios, seja com fins de aplicação de restrições, ou apenas como atuação do soberano sobre o território, foi a aduana, por que então outro órgão seria responsável pelo controle do comércio internacional de serviços e intangíveis? Apenas porque seu controle requer novos métodos de fiscalização? A função de controle é pri-mordialmente e exclusivamente aduaneira, pois o objeto de controle continua sendo o comércio internacional.

Em 2 de abril de 2012, foi instituída pelo Decreto nº 7.708 a Nomen-clatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (NBS), disponibilizando, para o Brasil, um referencial para a classificação de comércio e serviços como produtos, possibilitando sua individualização e, consequentemente, seu controle. Também entrou em ope-ração em 1º de agosto de 2012 o Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimô-nio (Siscoserv), viabilizando o controle sobre o comércio exterior de serviços, por meio de sua medição informatizada e da geração de dados estatísticos que servirão como orientador para os mecanismos de apoio ao comércio exterior de serviços.

Conclui-se que a mercadoria, dentro de um conceito amplo (de tudo aquilo suscetível de ser importado ou exportado) é o objeto principal do Direito Aduaneiro, sobre o qual incidirá toda a normatização aduaneira quando ultra-passar os limites do território aduaneiro.

Por fim, temos os elementos dinâmicos do Direito Aduaneiro: a impor-tação e a exportação. Sem essas operações comerciais, a mercadoria não terá relevância para o Direito Aduaneiro. Apenas quando ocorrem as operações de importação e exportação, em suas diversas etapas e procedimentos, iniciam--se os fatos que terão repercussão aduaneira. O movimento da mercadoria, na entrada e saída de um determinado território aduaneiro, configura esse terceiro elemento essencial do Direito Aduaneiro.

3 AS FUNÇÕES DA ADUANA

Apresentam-se, a seguir, as clássicas funções aduaneiras: controle, apli-cação de restrições e tributação.


3.1 o Controle AdUAneiro

Segundo Ricardo Xavier Basaldúa, a função essencial da aduana, cuja ausência a descaracteriza, é o controle que deve exercer sobre as mercadorias objeto do tráfego internacional, ou seja, sobre as importações ou exportações18. Trata-se do princípio da universalidade do controle aduaneiro, sem o qual não existe função aduaneira, que retrata a soberania do território.

A Convenção de Quioto Revisada define “controle aduaneiro” como o conjunto de medidas tomadas pelas alfândegas com vista a assegurar a apli-cação da legislação aduaneira. Para Rosaldo Trevisan, o exercício do controle aduaneiro sobre as mercadorias procedentes ou destinadas ao exterior é o papel essencial da aduana, ou seja, “regular o fluxo de comércio exterior, estabe-lecendo incentivos ou restrições, e fiscalizando-os, para garantir sua correta aplicação”19.

A Convenção de Quioto Revisada prevê, no seu Anexo Geral, Norma 6.1, que todos os bens que sejam introduzidos no território aduaneiro ou dele saiam estão sujeitos ao controle aduaneiro. O controle pode ser exercido em três momentos: (i) antes da chegada da mercadoria; (ii) no momento da apre-sentação da mercadoria às autoridades aduaneiras; e (iii) após o desembaraço aduaneiro das mercadorias.

Não se trata de uma verificação absoluta de toda mercadoria importa-da ou exportada, visto que tal verificação é efetuada por amostragem, mas a sujeição de todas as mercadorias ao controle, ou seja, a possibilidade de que, em algum momento, as mercadorias poderão ser verificadas e as operações efetivamente controladas. “Verificação das mercadorias” significa a operação pela qual as alfândegas procedem ao exame físico das mercadorias a fim de se assegurarem de que a sua natureza, origem, estado, quantidade e valor estão em conformidade com os dados da declaração de mercadorias, segundo definição da Convenção de Quioto Revisada.

Podemos considerar o controle aduaneiro como o bem jurídico tutelado pelo Direito Aduaneiro, representando o poder soberano do Estado e seu poder de polícia, atuando na proteção da sociedade, por meio do combate à importa-ção de mercadorias de importação restrita ou proibidas, como instrumento de combate ao tráfico de drogas, de armas e lavagem de dinheiro, e ainda como proteção à sociedade no que diz respeito à saúde pública e proteção do meio ambiente. Reflete também outra característica do Direito Aduaneiro: a formali-dade requerida nos atos praticados junto à administração aduaneira, não como

18 Cf. Basaldúa (2007).19 Cf. Trevisan (2012).


mera obrigação acessória e burocrática, mas como medida de controle e segu-rança dos atos aduaneiros praticados.

Na normativa brasileira, temos a previsão no Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 6.759/2009, que dispõe sobre o exercício da admi-nistração aduaneira, compreendendo a fiscalização e o controle sobre o comér-cio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, em todo o território aduaneiro. Também consta do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, sua competência na administração tributária federal e aduaneira, bem como a direção, supervisão, orientação, coordenação e execução dos serviços de administração, fiscalização e controle aduaneiros.

3.2 A ApliCAção de restrições20

A segunda função clássica da aduana é a aplicação de restrições e proi-bições à importação e à exportação. Essa função aproxima o Direito Aduaneiro do Direito Econômico, como instrumento de política aduaneira, que define a forma e o grau de interação comercial do Estado com o resto do mundo, e as prioridades da política econômica traçadas pelo governo, com base nas deman-das econômicas e sociais do País.

A abertura comercial do País, derivada da globalização e internacionali-zação da economia, tende a ser direcionada pela política econômica, na qual a política aduaneira está incluída, com a definição do grau de abertura, dos seto-res econômicos que serão impactados com a abertura comercial, considerando os reflexos sociais e econômicos dessa abertura. A implantação de medidas de protecionismo comercial (proibições e restrições à importação) são o extremo dessa função aduaneira. Mas também refere-se às medidas microeconômicas, como restrições a itens específicos destinados a determinados setores que apre-sentam problemas concorrenciais ou mesmo de preço, de forma temporária. Tratam-se de medidas aduaneiras na proteção da economia.

Entre os instrumentos de restrições, destacam-se os direitos aduaneiros (antidumping e compensatórios) e os contingentes. Os direitos antidumping e compensatórios visam combater as práticas desleais de competição internacio-nal em matéria de preços (mercadorias importadas com preços inferiores aos normais de mercado). Os direitos antidumping têm por objetivo complementar as quantias a pagar pela importação de mercadorias. Já os direitos compensató-rios atacam o subsídio, compensando a subvenção ou subsídio concedido pelas autoridades do país de origem ou de exportação, mesmo que indiretamente. Os

20 A clássica função de aplicação de proibições e restrições também pode ser considerada dentro da função de controle, representando um instrumento estatal de política econômica.


contingentes são medidas aduaneiras que fixam um direito para a importação de uma quantidade limitada de determinadas mercadorias (volume do contin-gente), por determinado período de tempo.

Outro exemplo de atuação da aduana, com proteção da sociedade, é encontrado no estabelecimento de proibições de importações que causariam grande prejuízo social à saúde, ao meio ambiente e à segurança, de acordo com a conjuntura social e econômica de cada país em um dado momento.

3.3 A triBUtAção AdUAneirA

A terceira função clássica da aduana, e durante muito tempo a mais re-levante, é a tributação aduaneira, mediante a arrecadação e fiscalização dos tributos incidentes sobre as operações de comércio exterior. Ricardo Basaldúa21 não a considera como uma função essencial do Direito Aduaneiro, sendo per-feitamente possível a existência de aduana sem a imposição tributária. As deno-minadas medidas tarifárias representam a atuação estatal regulatória por indu-ção, mediante a criação de incentivos fiscais por meio de regimes aduaneiros especiais, ou mediante a majoração da alíquota incidente sobre Impostos de Importação sobre determinados produtos. Roosevelt Baldomir Sosa assim apre-senta a função tributária da aduana, com destaque para sua função extrafiscal:

Não incumbe às alfândegas apenas controlar os fluxos internacionais, esse “ir--e-vir” de veículos, mercadorias e pessoas, desta para aquela nação. É que os Estados extraem dos fenômenos de ingresso e saída de mercadorias consequên-cias econômico-tributárias, na forma de imposições fiscais, a cujo teor se pratica, virtualmente, na política tributária de Comércio Exterior. Assim, pode-se tributar a importação ou a exportação de mercadorias, bens ou serviços, visando arreca-dar recursos financeiros para o Erário, o que se verifica especialmente naquelas economias ainda sustentadas por atividades primárias, as chamadas economias agrícolas. Mas também pode-se taxar ou desonerar essas importações ou ex-portações em função de estimular ou desestimular certa atividade econômica, através de um direcionamento da política tributária de Comércio Exterior, que conhecemos como função extrafiscal (não arrecadatória) do tributo. [...] O grau de desenvolvimento econômico relativo é que dita a política de Comércio Ex-terior, inscrevendo-se, nesse escopo, o equilíbrio das balanças comercial e de pagamentos. É através da tributação aduaneira, ou de Comércio Exterior, que a extrafiscalidade se materializa como função de polÍtica econômica, sendo esta uma das características da atividade alfandegária.22

Os impostos extrafiscais são aqueles previstos na ordem constitucional cuja função principal não é a obtenção de recursos ao Erário público, mas como

21 Cf. Basaldúa (1988).22 Cf. Sosa (1996).


instrumento de política social e econômica, na qual também se inserem as po-líticas de comércio exterior. Claro está que os impostos extrafiscais não perdem seu caráter tributário: continuam sendo tributos. Entretanto, a finalidade de sua instituição e regulação não é, necessariamente, arrecadação de recursos ao Erá-rio público, mas intervenção estatal na vida econômica e social da nação.

4 A ADUANA E AS MEDIDAS DE FACILITAÇÃO COMERCIAL23

O comércio internacional e especificamente o comércio exterior brasilei-ro têm passado por alterações significativas nos últimos 20 anos. Considerando o período de 1990 a 2011, o volume transacionado no comércio internacional quintuplicou-se, e as importações brasileiras multiplicaram-se por 10. A partici-pação brasileira relativa nas importações mundiais passou de 0,63% em 1990 para 1,29% em 201124.

Com a evolução do comércio internacional, a aduana defronta-se com uma nova realidade a demandar novas soluções. O tema da “facilitação comer-cial” (trade facilitation, em inglês) enquadra-se nesse novo cenário comercial internacional, podendo caracterizar-se como uma nova função aduaneira, den-tro dessa concepção contemporânea.

Pode-se definir a “facilitação comercial” como um conjunto de medidas utilizadas com a finalidade de tornar o comércio entre países mais acessível, visando a uma variedade de esforços para reduzir os custos de comércio trans-fronteiriço. O tema é tratado é tratado na Organização Mundial do Comércio pelo acordo do GATT 1994, no que tange especificamente ao artigo V (respeito à liberdade de trânsito aduaneiro), artigo VIII (simplificação e redução de for-malidades) e artigo X (transparência nas ações governamentais, previstas em procedimentos publicados em normas). O tema também esteve presente nas conferências ministeriais da OMC, desde Cingapura, em 1996, a Bali, em 2013.

A “facilitação comercial” trata da busca contínua para equacionar o con-trole aduaneiro, indispensável na temática aduaneira, com seus reflexos finan-ceiros, visto que as atividades de controle exercidas pela aduana são reconhe-cidamente um elemento que onera de forma considerável os custos logísticos das operações comerciais. Para evitar que o aumento dos custos resulte em uma diminuição do volume do comércio internacional, buscou-se uma nova etapa

23 O conteúdo deste tópico foi adaptado do artigo intitulado “A linha azul no Brasil: diagnósticos e desafios”, ela-borado dentro do programa de pesquisa em finanças públicas da Escola de Administração Fazendária (Esaf), no ano de 2013, que contou com a nossa colaboração, juntamente com os pesquisadores Cristiano Morini, Luiz Henrique Travassos Machado e Rosaldo Trevisan.

24 Fonte: Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, a partir de dados da Organização Mun-dial de Comércio. Disponível em: <http://www.desenvolvimento.gov.br/arquivos/dwnl_1337952119.xls>. Acesso em: 27 ago. 2012.


na administração aduaneira, por meio de medidas de “facilitação do comércio”, mediante a simplificação e a harmonização das atividades aduaneiras.

Além disso, as especificidades da internacionalização das empresas e da economia, como, por exemplo, as cadeias globais de valores, e estratégias de distribuição global eficazes, demandam das administrações aduaneiras proce-dimentos céleres para facilitar as operações comerciais e favorecer os investi-mentos. Nesse início de século, a aduana está sendo questionada a conceber métodos mais flexíveis de controle, de forma a não prejudicar o comércio in-ternacional, por meio de medidas de gestão de riscos, novas ferramentas tecno-lógicas e o intercâmbio de informações. A facilitação comercial proposta não significa a liberalização do comércio e a minimização do controle, mas uma nova forma de controle aduaneiro25.

Dessa maneira, práticas de boa gestão aduaneira têm sido compartilha-das no sentido de propor soluções para o aparente conflito entre facilitação comercial e o controle aduaneiro. Eis algumas premissas para a implantação dessa possível nova função aduaneira: o controle aduaneiro será exercido de forma a utilizar mais atributos de inteligência, por meio de sistemas de controle informatizados que permitirão o gerenciamento do risco em cada operação de comércio exterior, de cada interveniente, de cada origem e de cada tipo de mer-cadoria, concentrando a mão de obra aduaneira na zona primária nas opera-ções com maior risco, com a verificação das demais operações em procedimen-tos fiscais a posteriori, por meio de auditorias fiscais nos estabelecimentos dos importadores e exportadores. Trata-se de uma modernização de procedimentos de auditoria fiscal, em geral, e dos procedimentos aduaneiros, em especial.

A Convenção de Quioto Revisada constitui importante instrumento para promover a facilitação comercial internacional. Em seu preâmbulo, nota-se a preocupação das partes contratantes em contribuir para o desenvolvimento do comércio internacional, por meio da simplificação e da harmonização dos re-gimes aduaneiros e das práticas aduaneiras e da promoção da cooperação in-ternacional, com a constatação que os benefícios decorrentes da facilitação do comércio internacional poderão ser alcançados sem atentar contra as normas que regem o controle aduaneiro.

A convenção baseia-se na aplicação dos seguintes princípios: (i) execu-ção de programas de modernização permanente dos regimes aduaneiros e prá-ticas aduaneiras e de melhoria da sua eficácia e do seu rendimento; (ii) aplica-ção dos regimes aduaneiros e das práticas aduaneiras de forma mais previsível,

25 O tema da facilitação comercial na política aduaneira também não pode ser entendido como algo pejorativo, no sentido de um favor em relação a alguém. O conceito de “facilitação” relaciona-se sim a um benefício, mas algo previsto pela legislação no sentido de privilegiar o tratamento de mercadorias de operadores econômicos que têm um histórico de cumprimento de normas (compliance) e que são auditados periodicamente (Scorza, 2007; Morini e Leoce, 2011 apud Morini et al, 2014).


coerente e transparente; (iii) disponibilização de toda a informação necessária às partes interessadas, no que se refere à legislação, regulamentação, diretivas administrativas, regimes aduaneiros e práticas aduaneiras; (iv) adoção de téc-nicas modernas, tais como sistemas de gestão de risco e controles de auditoria bem como a mais ampla utilização possível das tecnologias da informação; (v) cooperação, sempre que for caso disso, com outras autoridades nacionais, outras administrações aduaneiras e o comércio; (vi) aplicação de normas in-ternacionais adequadas; (vii) abertura às partes interessadas de vias de recurso administrativo e judicial facilmente acessíveis.

No anexo geral da convenção, em seu capítulo 6, encontra-se uma im-portante disposição sobre o controle aduaneiro dentro de sua moderna concep-ção, conjugando-se com medidas de facilitação comercial: a gestão de risco, auditoria a posteriori, uso da tecnologia da informação e cooperação aduaneira.

A preocupação com essa nova realidade e a busca por soluções foi obje-to de estudo da OMA intitulado A Aduana do Século XXI, no qual foram apre-sentadas as seguintes orientações para as administrações aduaneiras: procedi-mentos de desembaraço aduaneiro simplificados e automatizados a partir de um sistema de gerenciamento de risco, combinado com procedimentos fiscais de auditoria a posteriori, a partir de uma legislação clara, transparente e previ-sível, baseada nos instrumentos elaborados pelas organizações internacionais.

Outro dispositivo elaborado pela OMA, aprovado em 2005, o Marco Normativo para Assegurar e Facilitar o Comércio Global (Safe), no qual é apre-sentado um conjunto de medidas de facilitação comercial, considerada como um dos motores essenciais para a prosperidade econômica, e assegurar a se-gurança da cadeia de suprimentos internacional, a serem adotados como nível mínimo a ser implementado pelos membros da OMA. A estrutura normativa propõe que as administrações aduaneiras facilitem o movimento do comércio legítimo, por meio da modernização de suas operações aduaneiras.

Na 9ª Conferência Ministerial da Organização Mundial de Comércio, re-alizada em 7 de dezembro de 2013, em Bali, na Indonésia, foi aprovado o Acor-do sobre Facilitação de Comércio. Entre outras medidas, o acordo aprovado prevê a adoção de procedimentos que permitam a apresentação de documentos previamente à chegada das mercadorias, como forma de agilizar a liberação das mercadorias, além da separação entre a liberação das mercadorias e a determi-nação definitiva dos direitos, tributos ou taxas envolvidas.

Em nossa opinião, uma das principais medidas previstas no acordo apro-vado, embora já existente na normativa da OMA, está a adoção do procedimen-to de auditoria a posteriori, com a verificação posterior ao despacho aduaneiro do cumprimento das leis e regulamentos aduaneiros, com a possibilidade de lançamento em caso de incorreção, e sua validade em procedimentos adminis-


trativos e judiciais posteriores. O tema ganhou indiscutível importância acerca do caráter vinculante do acordo internacional, cujas medidas compulsórias im-pactarão os procedimentos aduaneiros porventura colidentes.

Podemos concluir que o tema da “facilitação comercial” deve ser con-siderado dentro da função máxima de controle aduaneiro, mediante a simpli-ficação e a harmonização das atividades aduaneiras, com a implantação de medidas de gestão de riscos, auditorias a posteriori, uso de novas ferramentas tecnológicas e o intercâmbio de informações. A facilitação comercial proposta não significa a liberalização do comércio e a minimização do controle, mas uma nova forma de controle aduaneiro.

5 O DIREITO ADUANEIRO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Apresenta-se, nesse tópico, o Direito Aduaneiro no ordenamento jurídico brasileiro, a partir de sua previsão constitucional, do histórico legislativo e dos tratados e convenções internacionais.

5.1 A previsão ConstitUCionAl dAs AtividAdes AdUAneirAs

A Constituição Federal de 1988 destaca a competência privativa da União para legislar sobre comércio exterior e para instituir o Imposto de Im-portação sobre produtos estrangeiros e de exportação. Também relaciona-se à matéria aduaneira o art. 170 da Constituição de 1988, que estabelece os prin-cípios gerais da atividade econômica, na qual a atividade aduaneira também está inserida.

Entretanto, o artigo que reproduz toda a preocupação do constituinte com o Direito Aduaneiro é o art. 237, com a expressa referência ao Controle Aduaneiro, merecendo sua transcrição integral nesse texto, verbis: “A fiscaliza-ção e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”.

A extensão do conteúdo do referido artigo não é destacada por nossos doutrinadores brasileiros, seja por desconhecimento da matéria aduaneira ou por entender que se trata apenas de uma norma de competência constitucional, mas mereceu atenção do Supremo Tribunal Federal, que, em algumas vezes, analisou seu conteúdo e alcance.

No Agravo Regimental em Suspensão de Segurança nº 621-6, em que se discutia a restrição imposta por ato infralegal à restrição de importação de veí-culos usados, o Ministro Relator Octavio Gallotti afirmou que a competência de fiscalização e controle do art. 237 da Constituição Federal é uma competência normativa que não poderia ser contrastada pelo princípio da reserva legal. Para o ministro, o art. 237 claramente conferiu ao Poder Executivo, não ao Poder


Legislativo, a competência para a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, incluindo, nesse conceito, a competência para editar normas.

No Recurso Extraordinário nº 203954-3, no qual também se discutia a restrição imposta por ato infralegal à restrição de importação de veículos usa-dos, o Ministro Relator Ilmar Galvão afirmou que, além da atribuição expressa ao Ministério da Fazenda relativo à fiscalização e ao controle sobre o comércio exterior, o art. 237 da Constituição Federal considerou tais funções como “es-senciais à defesa dos interesses fazendários nacionais”. O Ministro Relator des-tacou em seu voto a proteção à economia nacional efetuada pela edição do ato administrativo que vedou a importação de bens de consumo usados, conside-rados como lesivos ao interesse público, como uma legítima medida de política econômica. O Ministro Ilmar Galvão interpretou o dispositivo constitucional em consonância com a função primordial da aduana: o controle aduaneiro, que visa à proteção da economia e da sociedade, de acordo com a política eco-nômica determinada pelo Governo Federal. O destaque dado pelo constituinte ao controle aduaneiro, essencial à defesa dos interesses fazendários nacionais, mereceu a devida consideração do Ministro Ilmar Galvão.

No referido julgamento, o Ministro Maurício Corrêa, que acompanhou o voto do Relator, destacou a autorização constitucional para edição de normas com vistas ao controle aduaneiro, de forma a impedir o ingresso de produtos no território nacional, até por Portaria do Ministro da Fazenda, sem a necessidade de lei autorizativa. No mesmo sentido, votou o Ministro Carlos Velloso, afir-mando ser desnecessária a edição de lei que o autorize a proibir, por entender que a competência do Ministério da Fazenda para proibir decorria diretamente da Constituição. Já o Ministro Celso de Mello entendeu que a autoridade e a efi-cácia da norma infralegal em discussão era indiscutivelmente revestida do mais elevado grau de positividade jurídica em nosso sistema normativo: o próprio texto da Constituição da República. Para o Ministro Celso de Mello,

permite asserir que a própria Constituição da República outorgou às autoridades administrativas do Ministério da Fazenda, em norma atributiva de poderes, a competência para o exercício da fiscalização e do controle sobre o comércio exterior, viabilizando, desse modo, com todos os meios instrumentais necessários à sua colimação, o desempenho de funções qualificadas pelo ordenamento posi-tivo como essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais.

O Ministro finaliza seu voto afirmando que

o exercício do poder outorgado pela Carta Política ao Ministério da Fazenda (art. 237) constitui fator de concretização dos objetivos essencialmente extra-fiscais que qualificam a prática da competência federal, em sede de comércio exterior [...] numa perspectiva de ordem estritamente extrafiscal, que se submeta à discrição governamental a indicação – sempre feita em caráter impessoal e em bases racionais e objetivas – dos bens insuscetíveis de importação, por assumir


a respectiva internação em território brasileiro, em dado momento histórico, um caráter potencialmente danoso à economia nacional. [...]

Portanto, conclui-se que a Constituição Federal determina que o controle aduaneiro é essencial à defesa dos interesses nacionais, destacando a impor-tância desse bem jurídico tutelado pelo Direito Aduaneiro, sendo determinante para a análise de todas as normas infraconstitucionais e operações de comércio exterior brasileiro, por expressa determinação constitucional.

5.2 HistÓriCo dA legislAção AdUAneirA

O levantamento histórico da legislação aduaneira brasileira foi objeto de um projeto da Secretaria da Receita Federal do Brasil intitulado Memória da Receita Federal, cujo estudo sobre a Evolução do Sistema Aduaneiro26 ficou a cargo de José Eduardo Pimentel de Godoy, por ocasião da comemoração dos 200 anos da alfândega brasileira. Outro completo estudo sobre os aspectos históricos do sistema aduaneiro foi empreendido por Rosaldo Trevisan, em sua dissertação de mestrado intitulada Atuação estatal no comércio exterior, em seus aspectos tributário e aduaneiro27.

Trevisan destaca como marco inicial da aduana brasileira a segunda ex-pedição repressiva de Cristóvan Jaques, em 1526, com o objetivo de combater o contrabando em terras brasileiras28. Outros dois marcos ocorreram no sistema aduaneiro brasileiro: a criação da Alfândega do Rio de Janeiro, em 1566, e a outorga do Foral da Alfândega Grande de Lisboa, em 15.10.1587, modelo de toda a regulamentação aduaneira posterior.

Apenas em 25.04.1832 foi editado o Regulamento Geral das Alfândegas, o primeiro Regulamento Aduaneiro brasileiro, mandado por em execução pelo Decreto nº 160, de 16.07.1832, publicado em 31.12.1832. Posteriormente, fo-ram publicados os Regulamentos das Alfândegas de 1836 e 1860, e alterações de 1876 produzidas pelo Decreto nº 6.272. Destaca-se nesse período o estabe-lecimento de uma nova tarifa aduaneira, em 1845, pelo Ministro da Fazenda Alves Branco, com viés protecionista, que, apesar de sua curta duração, cons-tituiu um marco na história econômica do Brasil. Godoy relata que um funcio-nário aduaneiro, para seu uso pessoal, efetuou a consolidação da legislação aduaneira, já complexa e retalhada em diversos dispositivos, cujo resultado foi denominado “Consolidação das Leis das Alfândegas e Mesas de Rendas” e foi adotada pelo governo. Posteriormente, essa consolidação foi atualizada e pu-blicada em 1894 com o nome de Nova Consolidação das Leis das Alfândegas e

26 O referido estudo encontra-se no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil: <http://www.receita.fazen-da.gov.br/Memoria/aduana/default.asp>.

27 Cf. Trevisan (2008a).28 Cf. Trevisan (2008b).


Mesas de Rendas, a famosa N.C.L.A.M.A.R., o diploma aduaneiro mais impor-tante da história brasileira, que permaneceu vigente até 1966, ano de publica-ção do Decreto-Lei nº 37, de 18.11.1966, a nossa “Lei Aduaneira”, conforme denominação sugerida por Rosaldo Trevisan.

O Decreto-Lei nº 37/66 entrou em vigor em 01.01.1967, na mesma data que o Código Tributário Nacional, e procurou consolidar as normas aduaneiras existentes à época, embora expressamente restrita ao Imposto de Importação e à organização dos serviços aduaneiros, em suas “outras providências” tratou tam-bém de diversos dispositivos inseridos na temática aduaneira, como o despacho aduaneiro e o controle aduaneiro. As normas procedimentais ficariam para sua regulamentação posterior.

Outras normas aduaneiras de destaque foram editadas posteriormente ao Decreto-Lei nº 37/66: o Decreto-Lei nº 288/67, que dispõe sobre a Zona Franca de Manaus, o Decreto-Lei nº 1.455/76, que dispõe sobre bagagem, isenções, entreposto aduaneiro, aplicação da pena de perdimento e destinação de bens apreendidos pela aduana, e o Decreto-Lei nº 1.578/77, que dispõe sobre o Im-posto de Exportação.

Em 1968, foi criada a Secretaria da Receita Federal, órgão que passou a administrar a aduana brasileira.

Apenas em 1985, com a edição do Decreto nº 91.030, entrou em vigor o Regulamento Aduaneiro, consolidando as normas aduaneiras e regulamentan-do o Decreto-Lei nº 37/1966. Posteriormente foram editados os Regulamentos Aduaneiros de 2002 (Decreto nº 4.543, de 26.12.2002) e de 2009 (Decreto nº 6.759, de 05.02.2009), atualmente em vigor.

5.3 trAtAdos e Convenções internACionAis

Em função de sua natureza, as normas aduaneiras sofrem influência de uma série de regras derivadas de tratados e convenções internacionais, aprova-das em organismos internacionais com a participação brasileira: Organização Mundial do Comércio, Organização Mundial de Aduanas (OMA) e Mercado Comum do Sul (Mercosul).

O já citado GATT-1994, resultado da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais, foi internalizado no Brasil por meio do Decreto Legis-lativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994, integran-do a legislação brasileira. Entre as regras do GATT-1994 e seus anexos, desta-cam-se as que disciplinam os seguintes temas: (i) consolidação das alíquotas do Imposto de Importação; (ii) regra do tratamento de nação mais favorecida; (iii) regra do tratamento nacional; (iv) valoração aduaneira; e (v) regras de origem.


Já em relação à OMA, o Brasil internalizou sua adesão por meio do De-creto Legislativo nº 129, de 1980, promulgado pelo Decreto nº 85.801/1981. Note-se que à época a OMA era conhecida somente como Conselho de Cooperação Aduaneira. Sob a égide da OMA foram celebradas 16 conven-ções internacionais, destacando-se as seguintes: (i) Convenção sobre o Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias (SH); (ii) Conven-ção Internacional sobre a Simplificação e Harmonização dos Procedimentos Aduaneiros (Convenção de Quioto); (iii) Convenção sobre Admissão Temporá-ria (Convenção de Istambul). O Brasil é signatário da Convenção sobre o Sis-tema Harmonizado, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 71, de 11.10.1988, promulgada pelo Decreto nº 97.409, de 23.12.1988, e da Convenção de Istam-bul, internalizada em 06.08.2010, pelo Decreto Legislativo nº 563, promulgado pelo Decreto nº 7.545, de 02.08.201129. Apesar de não ser signatário da Con-venção de Quioto, o Brasil tem procurado se adequar às suas normas.

5.4 CÓdigo AdUAneiro do MerCosUl

O Mercosul foi criado a partir da assinatura do Tratado de Assunção, em 26 de março de 1991, pela Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, cujo ob-jetivo principal era a integração dos quatro Estados Partes por meio da livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, do estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum (TEC), da adoção de uma política comercial comum, da coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais, e da harmonização de legislações nas áreas pertinentes. Em dezembro de 1994, foi aprovado o Pro-tocolo de Ouro Preto, que estabeleceu a estrutura institucional do Mercosul, dotando-o de personalidade jurídica internacional.

Com o objetivo de avançar no processo de integração regional com a adoção de uma legislação aduaneira comum, foi aprovado, em 2 de agosto de 2010, pelo Conselho do Mercado Comum, por meio da Decisão nº 27, em San Juan, Argentina, o Código Aduaneiro do Mercosul (CAM). Essa codificação per-mitirá uma uniformização de conceitos e o disciplinamento dos institutos que regulam a matéria aduaneira no âmbito do Mercosul, e foi elaborada no con-texto das normas e das realidades locais e regionais, de diretrizes previamente esboçadas, tomando por base os principais atos legais aduaneiros dos Estados Partes e considera as disposições do Código Aduaneiro Europeu, bem como a Convenção de Quioto Revisada. O CAM sofreu correções formais que resulta-ram na Fé de Erratas de 3 de março de 2011, e atualmente está em processo de internalização aos ordenamentos jurídicos dos Estados Partes.

29 Do conteúdo adicional à Convenção, composto por 13 anexos, o Brasil internalizou apenas os Anexos A, B.1, B.2, B.5 e B.6.


6 A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO ADUANEIRO, DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO ECONÔMICO

O Direito Aduaneiro, considerado como um conjunto de normas que regulam o tráfego internacional de mercadorias30 ou como um conjunto de pro-posições jurídico-normativas que disciplinam as relações entre a aduana e os intervenientes nas operações de comércio exterior31, se integra com uma plura-lidade de normas que podem ser classificadas como tributárias, penais, admi-nistrativas, comerciais, processuais e constitucionais, de acordo com o objetivo da classificação.

Considerando as funções principais da aduana, a regulação do tráfe-go internacional de mercadorias pode ser classificada de diferentes maneiras: (i) quando a regulação se dá por meio do controle aduaneiro, estaremos no campo do Direito Aduaneiro Administrativo; (ii) quando a regulação ocorre por meio da aplicação de restrições, também estaremos no campo do Direito Aduaneiro Econômico; (iii) quando a regulação ocorre por meio da tributação, estaremos no campo do Direito Aduaneiro Tributário, ou do Direito Tributário Aduaneiro, dependendo da perspectiva que se adote; (iv) em relação à questão da facilitação comercial, também estaremos no campo do Direito Aduaneiro Econômico.

O Direito Econômico trata da normatização das atividades econômica praticadas pelos agentes econômicos que necessitam de regulação, sejam para proteger os direitos individuais, sejam para proteger os interesses coletivos, por meio da atuação estatal como agente regulador ou interventor direto nas ativi-dades econômicas. A função aduaneira de aplicação de restrições, assim como as medidas de facilitação comercial, insere-se também no campo de compe-tência do Direito Econômico, com sujeição aos princípios da Constituição Eco-nômica (art. 170 da Constituição Federal de 1988). Essa forma de intervenção do Estado, como regulador da atividade econômica em sentido estrito, exerce pressão sobre a economia, por meio de normas e mecanismos de observância compulsória pelos agentes econômicos.

A primazia do caráter regulatório da tributação aduaneira, além dos ins-titutos e princípios próprios, permite-nos direcionar nossa classificação para o Direito Aduaneiro Tributário. Regina Helena Costa, em seu estudo sobre a existência de um Direito Aduaneiro, destaca a extrafiscalidade como o ponto diferenciador entre as disciplinas:

Não há que confundir o Direito Aduaneiro com o Direito Tributário, na sua por-ção disciplinadora dos tributos sobre o comércio exterior, uma vez que as re-lações jurídicas compreendidas no primeiro são de natureza necessariamente

30 Cf. Basaldúa (2011).31 Cf. Trevisan (2008a).


administrativa, ainda que, por vezes, voltadas à realização de fins tributários. O caráter regulatório, típico do Direito Aduaneiro, faz exsurgir o ponto de toque entre essa disciplina e o Direito Tributário: a extrafiscalidade.32

Concluímos, portanto, que o elemento diferenciador entre o Direito Adua neiro, na sua vertente de tributação aduaneira, e o Direito Tributário está na finalidade da norma de tributação, conjugando com campo de estudo tam-bém do Direito Econômico. A relação entre esses ramos do Direito é de inter-seção. A aplicabilidade de princípios gerais tributários às normas aduaneiras será determinante apenas quando a questão referir-se aos tributos aduaneiros, a partir da análise individualizada do caso e respeitando a normativa aduanei-ra, visto que o Direito Aduaneiro é um ramo reconhecidamente especializado, com particularidades, exceções e institutos próprios.

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32 Cf. Costa (2004).


MEIRA, Liziane Angelotti. Regimes aduaneiros especiais. São Paulo: IOB, 2002.______. Tributos sobre o comércio exterior. São Paulo: Saraiva, 2012.MELO, Ruy de; REIS, Raul. Manual do imposto de importação e regime cambial correlato. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.MORINI, Cristiano; MACHADO, Luiz Henrique Travassos; FERNANDES, Rodrigo Mineiro; TREVISAN, Rosaldo. A linha azul no Brasil: diagnóstico e desafios. Cader-nos de Finanças Públicas, Brasília: ESAF, n. 14, 2014.RICARDO, David. Princípios de economia política e tributação. São Paulo: Nova Cultural, 1996. SMITH, Adam. A riqueza das nações – Livro quinto. São Paulo: Nova Cultural, 1996. SOSA, Roosevelt Baldomir. A aduana e o comércio exterior. São Paulo: Aduaneiras, 1996.SOUZA, Hamilton Dias de. Estrutura do imposto de importação no código tributá-rio nacional. São Paulo: Resenha Tributária, 1980.TREVISAN, Rosaldo. Atuação estatal no comércio exterior, em seus aspectos tribu-tário e aduaneiro. Dissertação de Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2008.______. Direito aduaneiro e direito tributário – Distinções básicas. In: TREVISAN, Rosaldo (org.). Temas atuais de direito aduaneiro. São Paulo: Lex Editora, 2008. ______. A revisão aduaneira de classificação de mercadorias na importação e a segurança jurídica: uma análise sistemática. In: BRANCO; Paulo Gonet; MEIRA, Liziane Angelotti; CORREIA NETO, Celso de Barros (org.). Tributação e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012.WITKER, Jorge. Derecho tributario aduanero. 2. ed. México: Unam, 1999.


A Inconstitucionalidade do Exame de Qualificação para o Exercício da Atividade de Despachante Aduaneiro

MAURÍCIO PEREIRA CABRALAdvogado do Escritório Blasi & Valduga Advogados Associados, Graduado pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Membro da Comissão de Direito Portuário e Marítimo da OAB/SC (2014/2015).

RESUMO: O presente artigo trata da inconstitucionalidade do exame de qualificação técnica aplicado ao ajudante de despachante aduaneiro para exercício da função de despachante aduaneiro. Este trabalho analisa a delegação legislativa promovida pelos arts. 10 do Decreto-Lei nº 4.014/1942 e 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº 2.472/1988. O presente texto destaca as normas constitucionais sobre fis-calização e livre exercício profissional e, ao final, aponta a inconstitucionalidade de o Poder Executivo impor condições para o exercício de profissões e a fiscalização de profissões pela Receita Federal do Brasil.

PALAVRAS-CHAVE: Despachante aduaneiro; exame de qualificação técnica; inconstitucionalidade.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A inconstitucionalidade da imposição do exame por meio de delegação le-gislativa externa e incompetência da Receita Federal para realização do exame; 1.1 Não recepção do artigo 10 do Decreto-Lei nº 4.014/1942 e do artigo 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº 2.472/1988 e violação aos artigo 22, XVI, e artigo 68 da CF/1988; 1.2 Excessiva ingerência estatal na atividade privada e ofensa à livre iniciativa: inexistência de Conselho de Fiscalização Profissional e desvio de finalidade da Receita Federal; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O exercício da função de despachante aduaneiro, bem como de seus ajudantes, é atividade privada no âmbito da aduana. Conforme definição le-gal adotada pelo Decreto-Lei nº 4.010/1942 e Decreto-Lei nº 2.472/1988, o despachante aduaneiro, mandatário do importador perante a administração, tem por principal função formular a declaração aduaneira de importação em nome do importador, indicando a destinação a ser dada aos bens submetidos ao controle aduaneiro, apontando o regime aduaneiro aplicado às mercadorias e comunicando os elementos exigidos pela Aduana para cumprimento do regime adotado.

A legislação que rege a função de despachante aduaneiro é anterior à Constituição Federal de 1988 e possui um viés autoritário. Tanto o Decreto-Lei nº 4.010/1942 como o Decreto-Lei nº 2.472/1988 concedem ao Poder Execu-tivo amplo e irrestrito poder regulamentar sobre o exercício da função de des-


pachante aduaneiro, incompatível com a norma democrática inaugurada com a Carta de 1988.

A lacuna legal na regulamentação da função de despachante aduaneiro é constantemente preenchida por atos normativos do Poder Executivo, que criam obrigações e restringem direitos por atos regulamentares, em flagrante abuso do poder regulamentar e afronta ao princípio da legalidade.

Diante desse cenário, pela ausência de um Conselho Profissional pró-prio e apto a regulamentar e fiscalizar a atividade de despachante aduaneiro, o presente artigo aponta a inconstitucionalidade do exame de qualificação para o exercício da função de despachante aduaneiro promovido pela Receita Federal do Brasil nos termos dos arts. 810 e seguintes do Decreto nº 6.759/2009 (Regu-lamento Aduaneiro) e Instrução Normativa RFB nº 1.209, de 2011, que estabe-lece requisitos e procedimentos para o exercício das profissões de despachante aduaneiro e de ajudante de despachante aduaneiro.

1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO DO EXAME POR MEIO DE DELEGAÇÃO LEGISLATIVA EXTERNA E INCOMPETÊNCIA DA RECEITA FEDERAL PARA REALIZAÇÃO DO EXAME

1.1 não reCepção do Artigo 10 do deCreto-lei nº 4.014/1942 e do Artigo 5º, § 3º, do deCreto-lei nº 2.472/1988 e violAção Aos Artigo 22, Xvi, e Artigo 68 dA CF/1988

Apesar de a atividade de despachante aduaneiro estar sujeita à regu-lamentação pelo Poder Público, a quem compete definir por meio de lei as regras e requisitos para o exercício de profissões, atualmente a atividade de despachante aduaneiro é regulamentada por ato normativo do Poder Executivo, arts. 810 e seguintes do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro) e Ins-trução Normativa RFB nº 1.209/2011, o que é vedado pela norma constitucional de 1988.

O art. 10 do Decreto-Lei nº 4.014/1942, que dispõe sobre a atividade de despachante aduaneiro, e o Decreto-Lei nº 2.472/1988, especificamente no § 3º de seu art. 5º, criam verdadeira delegação externa ao Poder Executivo para dispor sobre a forma de investidura e demais critérios para o exercício da fun-ção de despachante aduaneiro.

Ocorre que, desde a promulgação da Constituição de 1988, o sistema ju-rídico brasileiro impõe regra diversa sobre regulamentação das condições para o exercício de profissões privadas.

Conforme a atual regra constitucional presente no art. 22, XVI, da Carta de 1988, compete privativamente à União, por meio de lei, fixar os critérios


para o exercício de profissões, estabelecendo os requisitos capacitários obje-tivos que apresentem relação com as funções a serem exercidas1. Portanto, o Poder Legislativo não pode abdicar da competência institucional disposta no art. 22, XVI, da Constituição para permitir que o Poder Executivo produza regra de reserva constitucional parlamentar.

O único mecanismo presente no atual sistema legal que autoriza o Poder Legislativo a delegar a reserva constitucional de legislar é o instrumento da Lei Delegada. Contudo, a regulamentação da atividade de despachante aduaneiro pelo Regulamento Aduaneiro ocorre sem o cumprimento dos requisitos pre-vistos no art. 68 da Constituição Federal, que veda a delegação em matéria de direitos individuais.

O livre exercício de qualquer profissão é direito individual previsto no art. 5º, XIII, da CF, de modo que as condições para o exercício de profissões não se mostram passíveis de delegação, por vedação constitucional prevista no art. 68, § 1º, I, da CF:

LEGISLAção CF/1988

Decreto-Lei nº 4.014/1942, art. 10. O exercício das atividades de despachantes aduaneiros dependerá de autorização prévia por decreto do Presidente da República.

Decreto-Lei nº 2.472/1988, art. 5º A designação do representante do importador e do exportador pode-rá recair em despachante aduaneiro, relativamente ao despacho aduaneiro de mercadorias importadas e exportadas e em toda e qualquer outra operação de comércio exterior, realizada por qualquer via, inclusive no despacho de bagagem de viajante.

[...]

§ 3º Para a execução das atividades de que trata este artigo, o Poder Executivo disporá sobre a forma de investidura na função de Despachante Aduaneiro, mediante ingresso como Ajudante de Despachante Aduaneiro, e sobre os requisitos que serão exigidos das demais pessoas para serem admitidas como re-presentantes das partes interessadas.

Art. 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer traba-lho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

[...].

Art. 170. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos pú-blicos, salvo nos casos previstos em lei.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

[...].

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a de-legação ao Congresso Nacional.

1 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed., p. 250.


LEGISLAção CF/1988

Decreto nº 6.759/2009, art. 810. O exercício da profissão de despachante aduaneiro somente será permitido à pessoa física inscrita no Registro de Despachantes Aduaneiros, mantido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 5º, § 3º).

[...]

§ 6º Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil:

I – editar as normas necessárias à implementação do disposto neste artigo;

[...].

IN RFB 1.209/2011 Estabelece requisitos e proce-dimentos para o exercício das profissões de des-pachante aduaneiro e de ajudante de despachante aduaneiro.

§ 1º Não serão objeto de delegação os atos de com-petência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:[...]II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;[...].

A leitura conjunta dos dispositivos constitucionais demonstra de forma inequívoca que o art. 10 do Decreto-Lei nº 4.014/1942 e o § 3º, art. 5º, do Decreto-Lei nº 2.472/1988 não foram recepcionados pela Constituição vigen-te, pois na ordem atual apenas a lei stricto sensu pode impor condições para o exercício de profissões, sendo o poder de polícia exercido pela adminis-tração indireta na pessoa do Conselho de Fiscalização Profissional, entidade autárquica.

Claro está que, após a promulgação da Constituição de 1988, as condi-ções para o exercício das profissões de Ajudante de Despachante Aduaneiro e de Despachante Aduaneiro só poderiam ser validamente estipuladas por lei e não por mero decreto, como fixado pelo Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro). Afinal, só lei federal pode definir as qualificações profissionais re-queridas para o exercício das profissões2.

Assim, o art. 10 do Decreto-Lei nº 4.014/1942 e o art. 5º, § 3º, do De-creto-Lei nº 2.472/1988 infringem tema sujeito à reserva constitucional de lei, de modo que, ao contrário do disposto pelas normas citadas, o Poder Executivo não está autorizado a se utilizar de regulamento delegado, materializado no Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), para disciplinar tema restrito à lei (condições para o exercício de profissões). É como dispõe o entendimento firmado pelo STF na ADIn 1296-MC:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL QUE OUTORGA AO PODER EXECUTIVO A PRERROGATIVA DE DISPOR,

2 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed., p. 258.


NORMATIVAMENTE, SOBRE MATÉRIA TRIBUTÁRIA – DELEGAÇÃO LEGISLA-TIVA EXTERNA – MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO – POSTULADO DA SEPARA-ÇÃO DE PODERES – PRINCÍPIO DA RESERVA ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL – PLAUSIBILIDADE JURÍDICA – CONVENIÊNCIA DA SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DAS NORMAS LEGAIS IMPUGNADAS – MEDIDA CAUTELAR DEFE-RIDA

[...]

A nova Constituição da República revelou-se extremamente fiel ao postulado da separação de poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possi-bilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder à delegação legislativa externa em favor do Poder Executivo.

A delegação legislativa externa, nos casos em que se apresente possível, só pode ser veiculada mediante resolução, que constitui meio formalmente idôneo para consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamen-te substituída, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de formação não se ajusta à disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituição.

A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinária, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Execu-tivo o exercício de competência normativa primária, revela-se írrita e desvestida de qualquer eficácia jurídica no plano constitucional. O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedâneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos à reserva constitucional de lei.

Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Público tenha promulgado um ato legislativo. Impõe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra vires, não haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exercício de sua indisponível prerrogativa de fazer instau-rar, em caráter inaugural, a ordem jurídico-normativa. Isso significa dizer que o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado – como o Poder Executivo – produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar. [...]. (grifo nosso)3

Portanto, resta evidente a não recepção do art. 10 do Decreto-Lei nº 4.014/1942 e art. 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº 2.472/1988, pois a Constituição Federal de 1988 não autoriza delegação legislativa sobre as condições para o exercício de atividade profissional privada.

3 STF, ADIn 1.296-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 14.06.1995, Plenário, DJ de 10.08.1995.


1.2 eXCessivA ingerênCiA estAtAl nA AtividAde privAdA e oFensA à livre iniCiAtivA: ineXistênCiA de ConselHo de FisCAlizAção proFissionAl e desvio de FinAlidAde dA reCeitA FederAl

Ainda que se sustente um discurso pela recepção do art. 10 do Decreto--Lei nº 4.014/1942 e do art. 5º, § 3º, do Decreto-Lei nº 2.472/1988, as exigên-cias firmadas na Instrução Normativa nº 1.209/2011 da Receita Federal, que estabelece requisitos e procedimentos para o exercício das profissões de despa-chante aduaneiro e de ajudante de despachante aduaneiro, revelam excessiva ingerência estatal no exercício da atividade de despachante aduaneiro.

A aplicação do exame de avaliação por ente da administração direta é empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao prin-cípio da livre iniciativa.

A ordem constitucional inaugurada pela Carta de 1988 reforça o papel do Estado na regulamentação e proteção do exercício da atividade privada, porém isso não configura autorização para o Estado inviabilizar o acesso à ati-vidade privada em nome da ordem pública, impondo ao exercício privado obs-táculos superiores ao efetivo interesse público que referida atividade reflete e, ainda, exercer o poder de polícia relativo à fiscalização das profissões por órgão da Administração direta.

Conforme ensinamento de Canotilho4, para que uma restrição de direito fundamental se mostre constitucional, a lei restritiva deve respeitar a necessi-dade, proporcionalidade e garantia do núcleo essencial do direito objeto da restrição.

No caso em debate, a atividade de despachante aduaneiro persegue fina-lidade privada de interesse do importador, sem configurar função que se possa ter como de especial interesse da Administração Pública.

O despachante aduaneiro é mero mandatário do importador relativamen-te ao despacho aduaneiro de mercadorias importadas e exportadas, sendo que o despacho aduaneiro pode se dar por iniciativa pessoal do próprio importador. Desse modo, impor exame de qualificação para o exercício da atividade de des-pachante aduaneiro sem que referida exigência seja aplicada ao importador ou exportador para o exercício da mesma função (despacho aduaneiro) é medida discriminatória que fere a proporcionalidade e igualdade.

4 “E para se chegar à conclusão da existência de uma autêntica restrição, é necessário desenvolver um pro-cedimento metódico destinado a iluminar as seguintes interrogações: (1) Trata-se de efectiva restrição do âmbito de proteção de norma consagradora de um direito, liberdade e garantia? (2) Existe uma autorização constitucional para essa restrição? (3) Corresponde a restrição à necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos? (4) A lei restritiva observou os requisitos expressamente esta-belecidos pela constituição (necessidade, proporcionalidade, generalidade e abstracção, não retroactividade, garantia do núcleo essencial?).” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 5. ed., p. 613-614)


No mais, é verdade que a Constituição autoriza a regulamentação das atividades privadas, porém, referida regulamentação deve se dar por lei stricto sensu, cuja competência para fiscalização da atividade deve ser exercida por um Conselho de Fiscalização Profissional (Administração Pública indireta) e não por órgão da Administração Pública direta, a exemplo da Receita Federal.

A intervenção no livre exercício de qualquer trabalho deve atender ao interesse público e também aos postulados do ordenamento constitucional. É como já pronunciou o Ministro Celso de Mello:

A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado – que muitas vezes con-figuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo – não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública – que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) – não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade.5

A livre iniciativa é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV, da CF/1988) que possui como regra a liberdade. As restrições ao livre exer-cício de qualquer atividade exige acentuado interesse público, o que já foi por diversas vezes apontado pelo Supremo Tribunal Federal:

Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em con-selho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.6

No mesmo sentido: RE 795.467-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Julgamen-to em 05.06.2014, Plenário, DJe de 24.06.2014, com repercussão geral; RE 635.023-ED, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 13.12.2011, Segunda Turma, DJe de 13.02.2012; RE 509.409, Rel. Min. Celso de Mello, decisão mo-nocrática, Julgamento em 31.08.2011, DJe de 08.09.2011.

Ainda que se falasse em potencial lesivo na atividade de despachante aduaneiro, o exercício do poder de polícia relativo à fiscalização de atividade privada só pode ser exercido por entidade autárquica, com exceção da ativida-de da advocacia, como pacífico entendimento da Suprema Corte:

5 RE 205.193, 1ª T., Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 25.02.1997, DJ de 06.06.1997.6 RE 414.426, Relª Min. Ellen Gracie, Julgamento em 01.08.2011, Plenário, DJe de 10.10.2011.


AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATI-VO – ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL – NATUREZA JURÍDICA – AUTARQUIA FEDE-RAL – EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – OBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – FISCALIZAÇÃO – ATIVIDADE TÍPICA DO ESTADO – PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA – ANÁLISE – AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA RESTAURAR O DEVIDO PROCES-SAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E POSSIBILITAR UM MELHOR EXAME DA MATÉRIA – 1. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurí-dica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, da CRFB/1988). 2. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipi-camente pública, qual seja, a fiscalização do profissional, submetem-se às regras encartadas no art. 37, inciso II, da CRFB/1988, quando da contratação de servi-dores. Precedente: RE 539.224, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.06.2012. 3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada (ADIn 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADIn 3.026). 4. In casu, está em discussão tese relacionada à contratação dos impetrantes, ocorrida há mais de 10 (dez) anos, e a alegação de desrespeito ao processo de seleção e às regras constitucionais aplicáveis (art. 37, II, da CRFB/1988), fatos que tornam imperativa a análise mais apurada do mandado de segurança, sobre-tudo em decorrência do princípio da proteção da confiança legítima. 5. Agravo regimental provido apenas para possibilitar um melhor exame do mandado de segurança e facultar às partes a oportunidade de sustentação oral. (grifo nosso)7

No caso em estudo, a atividade de despachante aduaneiro não se enqua-dra em matéria de competência da Receita Federal, que é planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arreca-dação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais8, para que esta possa exercer o poder de polícia típico dos Conselhos Profissionais. Apenas com a criação de um Conselho de Fiscalização Profissional, autarquia ligada ao Poder Executivo, a União poderia aplicar, por meio de lei, restrições ao livre exercício

7 STF, MS 28469/DF, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, Data de Julgamento: 19.02.2013, Data de Publicação: Acórdão Eletrônico DJe-087 Divulg. 09.05.2013, Public. 10.05.2013.

8 Lei nº 11.457/2007, art. 2º: “Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição”.


da atividade de despachante aduaneiro, que seria fiscalizada não pela Receita Federal, mas por um conselho próprio.

CONCLUSÃO

A imposição de exame de qualificação ao ajudante de despachante aduaneiro para o exercício da função de despachante aduaneiro promovida pela Instrução Normativa RFB nº 1.209/2011 e amparada pelo Regulamento Aduaneiro, permissivos normativos contrários à ordem legal inaugurada pela Constituição Federal de 1988, está eivada pelo abuso de poder regulamentar que viola frontalmente os arts. 5º, XIII, 21, XXIV, 22, XVI, 68, § 1º, II, e 170 da Carta Magna, incidindo em desrespeito ao princípio da legalidade em razão da inconstitucional delegação legislativa.

Assim, a exigência de exame de qualificação para o exercício da ativi-dade de despachante aduaneiro por ente da Administração direta, violando o art. 21, XXIV, da Constituição Federal, configura excessiva restrição ao princí-pio do livre exercício de profissão (art. 5º, XIII, e art. 170, parágrafo único, da CF/1988), o que revela patente inconstitucionalidade do art. 810, § 1º, VI, do Decreto nº 6759/2009 (Regulamento Aduaneiro) e da Instrução Normativa RFB nº 1.209/2011, em respeito à proibição do excesso.

REFERÊNCIASBANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

BRASIL. Altera disposições da legislação aduaneira, consubstanciada no Decreto--Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, e dá outras providências: Decreto-Lei nº 2.472, de 1º de setembro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/del2472.htm>. Acesso em: 4 mar. 2015.

______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 4 mar. 2015.

______. Dispõe sobre as atividades de despachantes aduaneiros e dá outras provi-dências: Decreto-Lei nº 4.014, de 13 de janeiro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del4014.htm>. Acesso em: 4 mar. 2015.

______. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior: Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6759.htm>. Acesso em: 4 mar. 2015.

______. Supremo Tribunal Federal, ADIn 1.296-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 14.06.1995, Plenário, DJ de 10.08.1995.


______. STF, RE 205.193, 1ª T., Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 25.02.1997, DJ de 06.06.1997.______. STF, RE 414.426, Relª Min. Ellen Gracie, Julgamento em 01.08.2011, Plenário, DJe de 10.10.2011.______. STF, MS 28469/DF, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, Data de Julgamento: 19.02.2013, Data de Publicação: Acórdão Eletrônico DJe-087 Divulg. 09.05.2013, Public. 10.05.2013.CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almeida, 1992.MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitu-cional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.


O Direito (em Suas Diversas Manifestações) Como Possibilidade no Desenvolvimento das Vias Navegáveis Interiores Brasileiras1

CLAUDIO RIBEIRO HUGUETDoutor em Ciências pela Escola Nacional de Saúde Pública – Fiocruz, Assistente Jurídico do Escritório Gallotti e Advogados Associados. Trabalhou como consultor do Ministério de Desenvolvimento Social e do Ministério da Saúde. Advogado Graduado pela UnB, Psicólogo pela PUC-Rio.

Dedico este trabalho ao Dr. Benjamin Gallotti Beserra (in memoriam), um incansável lutador pelo desenvolvimento das Vias Navegáveis Interiores Brasileiras, e ao Dr. Antônio Henrique Furtado Portugal (in memoriam), Diretor Hidroviário do Depar-tamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis, inspiração ao Benjamin Gallotti na vocação hidroviária.

RESUMO: Prospecta como o direito pode ser usado como promotor do desenvolvimento das vias na-vegáveis interiores, apresentando desejáveis mudanças na Administração Pública, com a adoção de concessões negociais baseadas em parcerias público-privadas, além da proposta de que tal desen-volvimento seja visto em uma perspectiva ampliada, na qual passará de “vilão ambiental” para uma situação em que seus desenvolvedores seriam credores de pagamentos por serviços ambientais.

PALAVRAS-CHAVE: Vias navegáveis interiores; direito; promoção do desenvolvimento; modal am-bientalmente correto; pagamentos por serviços ambientais.

ABSTRACT: The paper studies, in this second part, how Law can be used as an actual promoter of the development of inland waterways, showing the possibility of important changes in public admi-nistration, with commercial delegations based on public-private partnerships. It is also proposed that this development should be evaluated in an amplified context in which it won’t be seen any more as an environmental villain, but as a such a good environmental choice that the developers of the transportation modal should be held as candidate of receiving payment for environmental services.

KEYWORDS: Inland waterways; law; promoting of development; transportation modal environmen-tally correct; payment for environmental services.

1 Esta é a segunda parte do artigo que aborda o direito em suas diversas manifestações (judicialização, proces-so legiferante, não observação da lei, etc.) como limite e como possibilidade ao desenvolvimento das VNIs – vias navegáveis interiores brasileiras. A primeira parte, publicada no número 25 desta Revista, apontava determinadas manifestações (ou campos de aplicação) do Direito em que são criadas grandes dificuldades ao desenvolvimento das VNIs. No presente, busca-se, ao contrário, mostrar como determinadas manifestações do direito e campos de aplicação do mesmo podem servir como indutores de desenvolvimento das VNIs, buscando-se a reversão do desenvolvimento hidroviário como vilão ambiental para o de um potencial “cam-peão ambiental”. Agradeço as sugestões, críticas e orientações dos Professores da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília Carina Costa de Oliveira, Gabriela Garcia Batista Lima e Adriano Drummond Cançado Trindade.


SUMÁRIO: 1 O direito como promotor do desenvolvimento das Vias Navegáveis Interiores – VNIs; 1.1 Instrumentos clássicos para a indução ao desenvolvimento no estado regulador;1.1.1 Na Ad-ministração Pública federal; 1.1.2 Na administração indireta negocial; 1.2 Virada na compreensão do impacto da VNIs no meio ambiente: o seu fomento pelo pagamento por serviços ambientais; 1.2.1 Breve descrição de pagamento por serviços ambientais; 1.2.2 As particularidades das inter-venções nas VNIs, os caminhos para solução e as suas vantagens; 1.2.3 A solução de um privado para as eternas brigas – a Fibria; 1.2.4 Resumo de alguns números sobre a vantagem ambiental das hidrovias; Conclusão; Referências.

1 O DIREITO COMO PROMOTOR DO DESENVOLVIMENTO DAS VIAS NAVEGÁVEIS INTERIORES – VNIS

Pôde-se ver no artigo anterior como o Direito tem servido como ins-trumento de atraso ao desenvolvimento das VNIs nas três esferas da Repúbli-ca (Judiciário, Legislativo e Executivo). Pergunta-se: como tal quadro pode ser revertido? Como usar o Direito para resolver os problemas à medida em que aparecerem e não para criá-los ou aprofundá-los?

Neste artigo, retornarmos a alguns dos problemas que têm sido relatados para apontar caminhos de superação desses gargalos. Acaso feito um pacto político republicano em prol do desenvolvimento sustentável, contínuo e con-sistente das VNIs, quais seriam as possibilidades de atuação do Estado como indutor desse desenvolvimento?

Será também abordada a possibilidade ou a necessidade de se promover um choque de valores que parece ser central na problemática hidroviária: o desenvolvimento logístico e econômico em contraposição à preservação am-biental. Tal enfrentamento será esboçado apenas para se chegar à ideia de que pode ser uma falsa questão, pois se procurará demonstrar que a ampliação do modal hidroviário, com a consequente retirada de pressão sobre o modal ro-doviário, traz ganhos ambientais em larga escala e não prejuízos e passivos ambientais na resultante final como um dos exemplos dessa dinâmica, o caso da Bunge, ganhadora do Prêmio Sustentabilidade 2014, promovido pela Revista Exame – Guia Sustentabilidade2: um dos elementos para essa conquista foi o uso do transporte hidroviário ao invés do rodoviário, projetando-se um cenário próximo em que serão cem mil viagens a menos de caminhões por ano para o transporte de seus produtos e insumos.

A Administração Pública indireta, que tem sido realizada na modalidade de concessão legal, será revisitada, para se propor as delegações negociais com o uso das parecerias público-privadas, como as concessões administrativas e/ou as patrocinadas, cogitando-se mesmo, em um momento posterior, a cobrança

2 FURLAN, Flávia. Encurtando o caminho ao mercado europeu. Guia Exame Sustentabilidade 15 anos. São Paulo: Abril, p. 166-167, nov. 2014.


de pedágio dos usuários comercias de hidrovias que já tenham funcionamento próximo ao estado da arte.

Não resta dúvida de que uma grande mudança na forma como são vis-tos hoje os sistemas hidroviários e as iniciativas e atividades de manutenção e desenvolvimento dos mesmos tem que ser feita. A ideia que será abordada é a apresentação de uma série de argumentos e números que permitam ver que, na resultante final, no cômputo final, o ganho ambiental é inegável e que quanto mais se conseguir expandir, melhorar, intensificar a navegabilidade e a navega-ção interiores, proporcionalmente maiores serão os ganhos ambientais.

Mostra-se necessário ter para tanto uma visão que extrapole a pontual, local, para um olhar no mínimo regional, mas, preferencialmente, global. No início desse subitem, será apresentado de forma resumida como funcionam os serviços de pagamentos ambientais, pois a tese que será defendida é de que os desenvolvedores e os responsáveis pela navegabilidade eficiente e significativa devem ser vistos como credores de tais pagamentos e tal dinâmica deve passar a funcionar como mais um elemento de fomento ao desenvolvimento do mais ecológico dos modais de transportes, o hidroviário.

Um dos elementos dessa segunda parte do trabalho é a descrição das intervenções de que precisa uma VNI para que seja plenamente navegável e capaz de dar vazão à quantidade significativa de carga, com segurança e efici-ência, demonstrando, segundo Tachibana e Aloísio3, a existência de soluções com a SGA, sistema de gestão ambiental que são capazes de minimizar a pos-sibilidade de impactos ambientais nas VNIs.

Outra inversão menor proposta nesse momento ocorre no sentido de que quanto mais preparada para a navegação for a hidrovia, menores serão os riscos de acidentes, fator que não parece fazer parte da pauta ambientalista, no míni-mo ilogicamente, pois o maior perigo são os acidentes e não o desenvolvimento da navegabilidade em si, nos trazendo à reflexão, novamente, a aparente pre-valência, um tanto quanto inadequada, do princípio da precaução. Ainda mais quando se está a tratar da eficiência logística de um país, com reflexos diretos na competitividade internacional de seus produtos e na balança comercial.

Tal descrição aborda também eventuais inconvenientes ambientais, que terão que ser normatizados e coibidos e não usados para simplesmente impedir que se navegue no interior, além de demonstrar como o uso da tecnologia pode prevenir ou minimizar os impactos ambientais decorrentes dos quatro elemen-tos existentes em um sistema hidroviário funcional: a via, as embarcações, os

3 Propostas de metodologias técnico-ambientais para o desenvolvimento do transporte comercial de cargas nas hidrovias brasileiras. Departamento de Engenharia Naval e oceânica, Escola Politécnica da USP. Disponível em: <http://www.ipen.org.br/downloads/XIX/CT4_TRANSPORTE_MAR%C3%8DTIMOS_Y_FLUVIALES/Wal-ter%20Aloisio%20-Toshi-Ichi%20Tachibana.pdf>.


terminais e as cargas, descrevendo-se as intervenções que podem ser necessá-rias relacionadas principalmente às vias.

Em seguida, passa-se ao uso do direito de forma inovadora, com resul-tados bastante interessantes. Trata-se da busca de um caminho de solução ne-gociada entre particulares que vinham brigando há muitos anos, com grandes prejuízos para ambas as partes. Será descrita brevemente a inovação da Fibria, empresa do ramo de papel e celulose, que a ajudou a se destacar, desatar an-tigos nós e ser considerada a empresa sustentável do ano de 2014, segundo a Revista Exame em seu Guia Exame Sustentabilidade de 2014. Seria possível substituir décadas de brigas por negociações também no desenvolvimento dos sistemas hidroviários brasileiros?

É feita breve referência a John Elkington4, conhecido e respeitado inter-nacionalmente com uma referência em sustentabilidade, e o seu conceito de economia circular.

E será dentro desse contexto, de uma economia cada vez mais sistêmica, que será apresentado o exemplo da empresa Bunge, ganhadora de empresa do ano em duas categorias do concurso promovido pelo Guia Exame Sustentabili-dade: no agronegócio e relação com a comunidade.

Por fim, quando se chegar à conclusão que tal desenvolvimento está li-gado até mesmo à segurança nacional e à soberania do país, será percebido o cabimento do uso de medidas suspensivas de liminares e seguranças, tendo em vista a supremacia do interesse público, entre outros elementos.

1.1 instrUMentos ClássiCos pArA A indUção Ao desenvolviMento no estAdo regUlAdor

O ex-ministro do Supremo Tribunal federal, Eros Grau (1991), elaborou um interessante entendimento e organização sobre a forma de intervenção do Estado no domínio econômico, que ocorre por absorção, por direção ou por indução.

No caso da intervenção por absorção, estaremos no campo da interven-ção direta do Estado no domínio econômico, sendo o exemplo mais importante o do campo da energia nuclear com a criação de uma empresa como a antiga Nuclebrás, por exemplo. O Estado está aí como participante, como prestador da própria atividade econômica. Na absorção, estamos diante dos casos em que o Estado exerce o monopólio da atividade assumindo integralmente os meios de produção ou de troca em determinado setor.

4 É presidente da Volans, empresa com sede em Londres dedicada a impulsionar inovações sociais e ambien-tais, e cofundador da consultoria SustainAbility. John Elkington cunhou a expressão tripé da sustentabilidade – a ideia de que todo negócio deve observar seus impactos econômicos, sociais, ambientais (Guia Exame Sustentabilidade 15 anos, São Paulo: Abril, p. 38, nov. 2014).


Pode também atuar por direção exercendo pressão sobre a economia, estabelecendo comportamentos compulsórios, dirigindo, enfim, a atividade econômica para determinadas direções, podendo ser exemplificado com a re-gulação que estabeleceu a possibilidade de portabilidade na telefonia celular, bem como a proibição do bloqueio de aparelhos, ambas as medidas no sentido de aumentar a concorrência e a qualidade da prestação de serviços no setor.

O Estado pode também, por fim, atuar por indução, estabelecendo com-portamentos preferenciais, como foi o caso das negociações como setor auto-motivo em que ofereceu reiteradas vezes a redução de um dos tributos em troca da promessa das montadoras de não demitirem parte de seus quadros.

O mandamento fundamental do Estado Regulador, segundo Carvalho Filho5, está na própria constituição, em seu art. 174:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. [...]

Se partimos de um déficit no que se refere o planejamento do desenvol-vimento das VNIs, ainda digerindo o grande retrocesso no PNLT anteriormente exposto, tem ainda o Estado a possibilidade de direcionar o desenvolvimento de determinadas áreas por meio do incentivo. Carvalho Filho (p. 904) relembra algumas das formas de incentivo ou fomento do Estado: benefícios tributários, subsídios, garantias, empréstimos em condições favorecidas, bem como a pro-teção aos meios nacionais de produção, assistência tecnológica, entre outros.

E o foco será no Estado em seu nível federal, pois é essa esfera da Admi-nistração Pública que detém competência exclusiva sobre os serviços de trans-porte e a competência legislativa nesse campo.

1.1.1 Na Administração Pública federal

Apenas para contextualizar o que será apresentado a seguir, o interesse do autor deste trabalho e de alguns artigos citados surgiu de um convite do en-tão Diretor da Diretoria de Infraestrutura Aquaviária (DAQ) do DNIT, o Sr. Adão Proença, para criar uma proposta que permitisse a saída da DAQ de dentro do DNIT e a sua multiplicação por dez em pessoal, bem como o fim da modalida-de convênio, na época já como Codomar, para o uso de contratos. A partir daí, um consórcio de três empresas preparou a proposta de consultoria e o projeto

5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 903 e ss.


da mudança. Participaram um escritório de advocacia, uma consultoria voltada ao planejamento estratégico e uma empresa que cuidaria da reconfiguração dos processos. Tal proposta, devidamente entregue em 2012, não chegou a ser contratada, mas acabou despertando interesse pelo tema.

Nesse ponto, temos então um exemplo de mudança na configuração da própria administração, na qual um dos objetivos principais da demanda vinha a partir de um diagnóstico de que o Dnit – Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes – tinha um “DNA” e uma cultura excessivamente ro-doviarista, e que as consultas ambientais dentro do Dnit para as intervenções hidroviárias enfrentavam a mesma e longa fila tomada pelas consultas oriundas do modal rodoviário. A ideia era oferecer um leque de possibilidades, fosse uma secretaria dentro do Ministério dos Transportes, uma nova estatal (empresa pú-blica ou sociedade de economia mista) como já se anunciou (fontes da Antaq) como sendo a EDH – Empresa de Desenvolvimento Hidroviário, ou EBH – Em-presa Brasileira de Hidrovias. Tal proposta e debate foram parar nas auditorias do TCU e veja-se como ele se manifestou:

75. Com a reestruturação prevista para o setor hidroviário, informada pelo MT, as competências aquaviárias do Dnit seriam reunidas às da Codomar (hoje esta-belecidas no termo de Convênio nº 7/2008) e às das Administrações Hidroviárias na mesma empresa (EBH), que seria vinculada diretamente ao Ministério dos Transportes, o que traria, em tese, melhores condições de gestão dos ativos hi-droviários e dos recursos orçamentários relacionados, permitindo ainda ao Dnit, se afastar das atividades de administração de tal modal. Tal medida, quando implementada e nos termos como informada, viria ao encontro da determinação do Tribunal.6

[...]

A alternativa proposta, e que vem norteando os trabalhos, foi a transformação da Codomar na empresa Brasileira de Hidrovias (EBH) para a qual seriam trans-feridas as responsabilidades planejar, coordenar, administrar e fiscalizar (dentre outros) obras e serviços voltados para a melhoria da segurança e trafegabilidade das vias navegáveis interiores. Como resultados das discussões, foram propostas uma minuta de Medida Provisória e Projeto de Lei (cópias anexas) que atualmen-te circulam nos altos escalões do Governo Federal para decisão quanto à sua implementação (peça 21, p. 6, peça 56, p. 24-37).

Mas,

182. Apesar de o departamento informar que está em curso a reestruturação do setor, transformando a Codomar em EBH, no ínterim entre o segundo e terceiro monitoramentos, não se identificaram medidas adotadas pelo Dnit para atender

6 TC 022.540/2013-0, Natureza: Relatório de Monitoramento, Entidade: Ministério dos Transportes (vincula-dor): Acórdão nº 2573/2014, TCU, Plenário.


a determinação do TCU, no sentido de dotar sua estrutura com recursos para as atividades de direção do modal hidroviário, à exceção dos quatorze novos ser-vidores ingressos na diretoria; de fazer distinção entre as atribuições executórias das de direção; e de se abster de descentralizar serviço à instituição que não possua quadro capacitado pra prestação dos serviços hidroviários.

Esses seriam alguns dos procedimentos necessários no campo da admi-nistração direta. Ainda nesse campo, propõe-se, em convergência com as per-cepções e diagnósticos feitos tanto pelo TCU como pelo Ipea, uma integração institucional que possa funcionar de fato, tendo como base, possivelmente, a edição de atos administrativos complexos com a participação de todos os ór-gãos envolvidos e ou interessados.

Nesse sentido, o engenheiro Eliezé Batista7 produziu uma apresentação gráfica que bem demonstra a complexidade do campo, por meio de círculos concêntricos de importância e participação dos principais órgãos envolvidos8:

A figura a seguir demonstra a complexidade, a necessária interinstitucionalidade e interdisciplinaridade do sistema que se quer por em marcha acelerada e autos-sustentável, demonstrando como a questão é desafiadora, não havendo que se falar, porém, em impossibilidade ou inviabilidade do esforço e do êxito.

E propõe-se a criação de um comitê deliberativo envolvendo todos esses órgãos que deveria funcionar de acordo com a seguinte proposta, a ser me-lhorada com o estudo mais aprofundado do melhor direito envolvido na sua viabilização:

Seguindo a ideia decisões conjuntas de um Carf (Comitê de Avaliação e Regulari-zação de Águas Públicas Federais) que funcione de fato. Atualmente o Carf reúne membros com poder de decisão da Marinha do Brasil (autoridade portuária), da Agência Nacional de Transportes Aquaviários e da Secretaria de Patrimônio da União (através de suas superintendências estaduais). Está em funcionamento atualmente, por exemplo, o Carf do Amazonas. O comitê deliberativo que ora propomos será mais complexo e deve incluir pessoas com a mais alta autono-mia decisória para que a eficiência de suas reuniões e deliberações seja máxi-ma. Órgãos com a função que hoje é da Diretoria de Infraestrutura Aquaviária (DAQ-Dnit) hoje terão um múltiplo papel, de voz e voto no comitê, organização dos andamentos do trabalho, como se tivesse a relatoria dos assuntos, podendo, porém isso variar de acordo com a especificidade dos tópicos. Além disso, terá a função de órgão técnico a subsidiar com análises aprofundadas, consistentes, estritamente técnicas (a repetição da palavra é justificada e a negociação é deixa-

7 Em: Vias navegáveis no Brasil: desenvolvimento. Como fazer. Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Por-tuário, São Paulo: IOB, n. 12.

8 Há que se considerar na figura – representada pela SEP, que faz parte da estrutura da Presidência – a própria Presidência e Casa Civil, que têm se mostrado atores importantes para assuntos estratégicos relativos à infra-estrutura de transportes.


da para o debate e votação colegiados, mas já com o direcionamento de seguir essa análise e recomendação) e rápidas todas as questões do comitê, podendo sempre requisitar apoio também eminentemente técnico dos demais componen-tes do comitê conforme o tema em análise. Poderia também ser como um Conit que fosse mais operacional e, de novo, que funcionasse de fato. Percebe-se aqui que não existe a hipótese de indicação política para cargos, pois naufragaria a iniciativa logo no começo. Um diferencial desse comitê que conferiria eficácia as suas decisões seria, sempre exemplificativamente, o caráter vinculante de suas decisões a todos os órgãos que o compõem. Outro elemento fundamental para garantir tal eficácia seria a dinâmica segundo a qual estando presente a DAQ ou o órgão que desempenhar essa função, a reunião é válida e vincula todos os demais do comitê, mesmo que estes não estejam representados. Tais elementos da dinâmica seriam garantidos pela lei ou decreto de criação/regulamentação do funcionamento do comitê.

Figura – Rede do Setor Aquaviário Nacional9

Já em relação ao recorrente problema da motivação no serviço público, Gonçalves (2012) propõe que seja enfrentado da seguinte forma:

Um dos aspectos críticos para construção e sustentação de sistemas organizacio-nais complexos é o que denominamos de “fit organizacional”, aqui entendido como a capacidade de “ajustamento” da organização ao contexto externo. Existe uma ampla discussão entre diversos autores, como, por exemplo, Roberts (2004),

9 Figura transcrita do artigo de Claudio Huguet et al. Vias navegáveis no Brasil: desenvolvimento. Como fazer. Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, São Paulo: IOB, n. 12, p. 117, 2013.


Hayes (2005), Smith & Reece (1999) e Beer (2005) – sobre a questão do fit nas organizações. Para Beer et al. (2005)10:

Para competir de forma bem-sucedida num ambiente altamente competitivo e mutável, as organizações precisam realizar o fitness, que é a capacidade de aprender e mudar para se ajustar a novos ambientes.

Confluindo com as ideias de Beer (2005), temos Kaplan et al. (1997)11:

Não basta somente definir uma estratégia com sua missão, valores e visão para alcançar o sucesso [...]. São necessários sistemas gerenciais abrangentes, que integrem e alinhem as duas funções vitais da organização: a estratégia e as ope-rações.

A figura a seguir ilustra problemas recorrentes no contexto atual das or-ganizações:

Figura 212 – O Diagnóstico da Fragmentação Organizacional do Sistema

Como então pensar um modelo que consiga aumentar as chances de sucesso do desenvolvimento, ampliação, integração e manutenção do sistema de vias nave-gáveis interiores brasileiras?

10 Strategic Management as Organization Learning, 2005.11 A estratégia em ação – Balanced Scorecard, 1997.12 Figura transcrita do artigo de Claudio Huguet et al. (Op. cit., p. 115). Originalmente do evento Compliance

Week (2006).


Pergunta o autor, continuando a desenvolver o tema no supracitado arti-go, que não cabe aprofundar no momento. Porém, apenas esboçando o enca-minhamento seguido para responder-se aos desafios, chegou-se a várias repre-sentações gráficas dos caminhos a serem trilhados e de sistemas que pudessem ser eficientes. Nesse sentido:

Uma possível resposta a essa situação urgente e dramática é a criação de uma estrutura que pense “ponta a ponta” o modal. Ou seja, estruturas que, além de olhar os aspectos de “manutenção geral das vias”, estude e implemente, soluções para o modal. A seguir apresenta-se um exemplo desta integração.

Figura 3 – Exemplo de construção de um modelo integrado para o modal

Procura-se, assim, apontar opções para um melhor funcionamento da Administração Pública em geral, tanto direta como indireta, demonstrando a necessidade de um funcionamento integrado das instituições essenciais a este desenvolvimento, seja ativamente com ações propositivas, seja negativamente, deixando de praticar ações impeditivas do bom desenvolvimento ou funciona-mento do modal. Passaremos a seguir a analisar as possibilidades de melhores resultados com experiências de administração indireta, só que na dimensão negocial, enfatizando a conveniência de utilizar as parceiras público-privadas.

1.1.2 Na administração indireta negocial

Se vimos anteriormente um ensaio sobre as possibilidades do uso do di-reito de modo a contribuir para o desenvolvimento das VNIs no âmbito da


Administração Pública federal, na qual se tem praticado principalmente a de-legação legal, veremos agora, de modo apenas exploratório, exemplificativo, quando não prospectivo, as possibilidades da administração indireta por dele-gação negocial no campo que é objeto deste trabalho.

O já citado estudo do Ipea (2014) apontou como recomendação a con-cessão simples das hidrovias (agora sim, teriam que ser como hidrovias) como uma possibilidade para superar a paralisação experimentada pelo setor. Da si-nopse do estudo, destacamos a ideia geral13:

A análise recomenda que a implantação e a operação de hidrovias sejam trans-feridas à iniciativa privada, por meio de concessão simples, com cobrança de pedágio, permitindo agilizar as obras necessárias e dando perspectivas de conti-nuidade das operações aos transportadores, já que a manutenção das condições de navegabilidade das hidrovias não dependerá de recursos públicos.

Sabe-se que existe grande resistência a ter que pagar por algo que sempre foi gratuito. Tal fenômeno foi experimentado, e superado, com as concessões rodoviárias: aos poucos os usuários foram percebendo que o dinheiro gasto nos pedágios significava um pequeno e válido investimento de acordo com a segu-rança, confiabilidade e maior eficiência oferecidas no trajeto pela maior parte das rodovias concedidas. Pode-se dizer que se operou uma mudança cultural nesse sentido.

O mesmo se aplica às hidrovias que poderiam vir a ser objeto de con-cessão para a iniciativa privada, conforme proposto no texto em tela14. Apre-sentando de modo resumido a ideia: trechos de hidrovias seriam concedidos a particulares que ficariam responsáveis por todas as intervenções a serem feitas no trecho, desde aquelas de manutenção e garantia da segurança até aquelas de expansão da capacidade de tráfego. O prêmio nesse segundo caso seria óbvio: a obtenção de maiores receitas com pedágios.

Embora pareça antipático se cobrar por algo que sempre foi livre, desde o seu uso pelos índios, é preciso garantir que esse algo – uma via navegável com capacidade e confiabilidade – exista. E tendo em vista que os principais pagantes desses pedágios seriam os usuários comerciais das vias, pode-se ima-ginar que rapidamente essa primeira resistência seria rapidamente superada, se é que chegaria a existir. Poderia ser desenvolvida uma espécie de isenção para pequenos barcos com poucos passageiros e sem característica comercial.

Outra possibilidade de se avançar de modo diferente nesse campo em que não se tem obtido sucesso até agora seria por meio das parcerias público-

13 Ipea, 2014. p. 6.14 Ipea, 2014. p. 33, 34, 43.


-privadas, trazidas pela Lei nº 11.079/2004. Segundo Carvalho Filho15, embora tal lei tenha algumas lacunas como o fato de não ter definido o que é o contrato de concessão especial ou a parceria público-privada, limitando-se a afirmar que “a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”, para definir a seguir ele mesmo o que entendeu dos objetivos da lei16:

Pode o contrato de concessão especial sob regime de parceria público-privada ser conceituado como o acordo firmado entra a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financia-mento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e comparti-lhamento dos riscos e dos ganho entre os pactuantes. (grifos do autor)

Especificando-se melhor podemos ver que tanto a concessão administra-tiva, que, segundo o Ipea (2014:43), teria chegado a ser mencionada pelo dire-tor-presidente da Empresa de Planejamento e Logística (EPL) como um modelo inédito que estaria em desenvolvimento para impulsionar o desenvolvimento das VNIs, como a concessão patrocinada seriam possibilidades reais para tal finalidade.

A principal característica da concessão patrocinada seria o fato de o con-cessionário receber recursos de duas fontes, uma oriunda das tarifas pagas pelos usuários e outra, como no próprio texto legal, “adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro priva-do” (§ 1º do art. 2º da Lei nº 11.079).

Na concessão administrativa, a princípio, não ocorre a remuneração pelo sistema de tarifas, sendo a própria Administração Pública a usuária, direta ou in-direta do serviço. A ideia aqui é a Administração Pública garantir o uso a custo zero para o usuário final, pelo menos durante um tempo.

O direito ainda oferece, ao menos potencialmente, outros instrumentos, ainda muito mais poderosos, como será visto a seguir.

1.2 virAdA nA CoMpreensão do iMpACto dA vnis no Meio AMBiente: o seU FoMento pelo pAgAMento por serviços AMBientAis

Proporemos a seguir uma verdadeira virada na forma como o desenvol-vimento das VNIs tem sido visto pela maior parte dos atores que têm se desta-cado nas questões envolvendo tal desenvolvimento, como ONGs ambientais,

15 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 423, 424.16 Idem, p. 424.


comunidades afetadas, como as indígenas, de pescadores, ribeirinhos etc., os ministérios público federal e estadual, entre outros. Após ficar demonstrado no artigo anterior (nº 25 da revista) que acabou se criando uma cultura de aversão, uma verdadeira antipatia do desenvolvimento hidroviário e às intervenções que este demanda, propõe-se, pois, a possibilidade de desconstrução dessa forma de ver. Propõe-se ainda mais: que se possa avançar a tal nível de conscientiza-ção e conhecimento sobre o modal que permita que ele seja visto não como um vilão, mas como um campeão ambiental.

1.2.1 Breve descrição de pagamento por serviços ambientais

Nas últimas décadas, diante das percepções das alterações que o homem estava causando ao planeta, iniciou-se verdadeira revolução na sociedade e especialmente no campo do direito ambiental. Uma das pequenas revoluções ou evoluções surgidas dos novos cenários que se delineavam foi a ideia de re-munerar pelo provimento de serviços ambientais, objetivando-se a conservação da natureza por meio da compensação econômica dos seus provedores, o que seria talvez uma forma sustentável de manter ou até mesmo ampliar tais servi-ços ambientais.

O PSA, ou o pagamento por serviços ambientais, contribui diretamente para a obtenção de maior sustentabilidade ambiental, pois a reengenharia pro-posta pelo raciocínio subjacente pode fazer – e de fato faz – com que seja mais lucrativo para um produtor rural ou simplesmente um dono de grandes áreas com vegetação nativa manter a floresta em pé, e mesmo ampliá-la, do que pro-mover o desmatamento visando à produção agropecuária.

Constituem serviços ambientais dos ecossistemas17 os benefícios por eles gerados e que são aproveitados pela sociedade, classificados em: serviços de suprimento (de necessidades como comida, água, madeira e fibras; http://inves-tidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-ambiental/160633-o-licencia-mento-ambiental-e-os-pagamentos-por-servicos-ambientais); regulatórios (que afetam clima, enchentes18, doenças, resíduos e qualidade da água); serviços culturais (recreação, estéticos e espirituais); serviços de suporte (conservação da biodiversidade, formação de solo, fotossíntese e ciclagem de nutrientes).

Para Heal (2000), citado por Veiga Neto19 (2010), “o melhor termo para caracterizar os serviços ambientais seria dizer que são os responsáveis pela in-

17 Segundo, por exemplo, o Millenium Ecosystem Assessment (2005), no âmbito da ONU.18 Sabe-se que intervenções de engenharia bem planejadas e executadas tendem a aumentar o controle sobre a

via navegável, tendendo a permitir um maior controle sobre o regime de águas dos rios, podendo, dessa forma, ajudar a evitar ou a diminuir a intensidade de enchentes.

19 Em sua tese de doutorado: A construção dos mercados de serviços ambientais e suas implicações para o desenvolvimento sustentável no Brasil. UFRRJ, 2008. p. 20.


fraestrutura necessária para o estabelecimento das sociedades humanas”. Defi-nição bem mais abrangente que é bastante apropriada à tese que se defenderá no presente trabalho.

Veiga Neto destaca que “três destes serviços vem tendo maior relevância na discussão deste tema. São eles: a manutenção e/ou sequestro de carbono relacionado com a mudança climática, os serviços associados à manutenção da biodiversidade e os serviços associados à qualidade e quantidade de água”. Deter-nos-emos mais especificamente no campo da manutenção ou sequestro de carbono, mesmo que por meio de dinâmica diferente das atualmente con-templadas nesses serviços ambientais, que são, principalmente, manutenção da floresta de pé e mesmo a sua ampliação, havendo o sequestro pela fotossíntese das árvores, por exemplo.

Na classificação feita por Veiga Neto20, parece ser mais interessante e factível para a aplicação do pagamento por serviços ambientais que se tem em mente, o de terceiro tipo, que é quando o pagamento é feito pelo setor públi-co, sendo que entre as fontes possíveis destes recursos estão tanto orçamentos como taxas de usuários, podendo, em tese, haver sinergia entre um dos modelos anteriormente sugeridos, dentro do conjunto das parecerias público-privadas e o pagamento por serviços ambientais. Um campo privilegiado de aplicação desse modelo de PSA (pagamento por serviço ambiental) seria no fomento a uma melhor gestão das bacias hidrográficas, campo em que os participantes do uso e desenvolvimento do modal hidroviário têm especial interesse.

Seguindo ainda as classificações apresentadas por Veiga Neto, percebe--se que, se os múltiplos desenvolvedores do aumento do uso da via navegável comercialmente não podem dizer que detém a propriedade, “a exclusivida-de de um determinado bem é obtida através do contrato social ou através de instituições que prevejam a propriedade deste bem para um determinado ator econômico”.

Podem, porém, habilitar-se na outra característica, que é o do caráter de rivalidade, já que o “uso de uma unidade de um determinado bem por um agente econômico impede o uso desta mesma unidade por outro agente ao mesmo tempo”. Por analogia, já que não é possível falar em propriedade do ato de transportar, se o transporte é feito por VNI, é excludente que aquele mes-mo trecho possa ter sido feito pelo outro modal mais poluente, concluindo-se que a realização de transporte pelo modal hidroviário exclui, faz com que não aconteça o transporte pelo modal rodoviário, que é o mais comum no Brasil21.

20 Idem, p. 23.21 Veja-se, nesse sentido, de quantificação de migração de carga do modal rodoviário ao hidroviário, uma vez

que esse esteja desenvolvido, o artigo: Estudo dos impactos na atual matriz de transporte rodoviária de carga


Embora o caminho apresentado anteriormente seja factível, o mais certo e direto seria enquadrar o desenvolvimento do modal hidroviário com efetivo uso como capaz de situar os desenvolvedores como credores de créditos de carbono. Veja-se o que diz Veiga Neto ao mencionar as medidas mitigadoras das evoluções climáticas nocivas como aumento dos gases do efeito estufa22:

As principais medidas mitigadoras derivam da identificação das principais fontes causadoras identificadas do efeito estufa, a emissão de combustíveis fósseis, prin-cipalmente nos países industriais, e a queima de biomassa, fundamentalmente realizada nos países em desenvolvimento. No primeiro caso, a pesquisa e desen-volvimento de alternativas energéticas renováveis, como a energia solar, eólica e da biomassa. Também estão nesta categoria todo e qualquer melhoramento da conversão energética dos combustíveis fósseis, assim como a redução do consu-mo dos combustíveis fósseis propriamente ditos. (grifos nossos)

Sendo, a princípio, bastante factível a situação que se segue, quando temos em mente um grande projeto hidroviário capaz de eliminar anualmente 100.000 (cem mil) viagens de caminhão anualmente, como o caso concreto da Bunge, vencedora do prêmio sustentabilidade promovido pela Revista Exame na categoria agronegócio:

2) Transações baseadas em projetos, na qual o comprador adquire créditos de emissões de um determinado projeto que de forma verificável demonstra uma redução de emissões de GEE [gases do efeito estufa], ou ainda um sequestro de CO2 da atmosfera, que não ocorreriam sem o mesmo.23 (colchetes adicionados)

Outras modalidades de PSA são apresentadas em artigo24 publicado pela Famasul – Federação da Agricultura e Pecuária de Mato Grosso do Sul, que é entidade sindical de grau superior demonstrando outras formas de como o PSA tem sido usado no Brasil:

Créditos por redução certificada de emissões de gases de efeito estufa (RCE) – Esse mecanismo chamado de “Desenvolvimento Limpo” (MDL) permite a uma empresa que emite mais do que a sua quota (estabelecida no Protocolo de Kioto), comprar, via mercado, “crédito de carbono” de outra empresa ou projeto que consiga emitir menos do que a sua quota ou que sequestra carbono;

de Minas Gerais, a partir do desenvolvimento sustentável de suas hidrovias, de Kétnes Ermelinda Guimarães Lopes e Raíssa Sena Nascimento da Universidade Fumec, Faculdade de Engenharia e Arquitetura. Disponí-vel em: <http://www.cbrcbrasvias.com.br/CBRC2013/anais/anaiscongresso/arquivos/ESTUDO%20DOS%20IMPACTOS%20NA%20ATUAL%20MATRIZ%20DE%20TRANSPORTE%20RODOVI__RIA.pdf>.

22 Idem, p. 44-45.23 Idem, p. 62.24 De autoria de Bruna Cândido Diniz Alberton – Mascarenhas Barbosa e Advogados Associados. Disponível em:

<http://famasul.com.br/artigos_interna/pagamento-de-servicos-ambientais-psa/29331/>. Acesso em: 3 dez. 2014.


Créditos por redução voluntária de emissão de gases de efeito estufa – Mecanis-mo que permite a uma empresa valorizar no mercado voluntário a sua contribui-ção na redução de gases de efeito estufa;

Sequestro de carbono – Por exemplo: uma indústria que não consegue reduzir suas emissões de carbono na atmosfera paga para que produtores rurais possam plantar e manter árvores; [...].

Passaremos a ver, a seguir, as principais particularidades existentes no desenvolvimento das VNIs, os pontos potencialmente mais impactantes à natu-reza, bem como as sugestões de superação dos mesmos, para depois adentrar o propalado campo das vantagens do modal hidroviário sobre os outros, em especial, sobre o rodoviário, procurando demonstrar especificamente a dimi-nuição no cômputo global de uma série de impactos: na emissão de gases do efeito estufa, consumo de energia, mortalidade por causas externas (acidentes de trânsito), qualidade de vida, durabilidade das vias rodoviárias, entre ainda inúmeros outros pontos.

1.2.2 As particularidades das intervenções nas VNIs, os caminhos para solução e as suas vantagens

Viu-se, no artigo anterior, quando analisávamos o Direito como limite ao desenvolvimento das VNIs, uma verdadeira barreira no que tange ao licen-ciamento ambiental, a elaboração dos estudos de impacto ambiental, com o respectivo relatório de impacto ambiental, e, principalmente, a aceitação desses estudos e de suas propostas de compensação sempre que couber, pelos órgãos ambientais, em especial o Ibama. Uma das percepções emitidas então acabou se confirmando, com o reconhecimento pelo Ibama, no diálogo forçado criado pelas auditorias do TCU sobre a manutenção e não desenvolvimento do modal, da sua precariedade em recursos humanos e capacitação técnica25.

Com o objetivo de apresentar os problemas, abrir essa caixa preta do que seriam as intervenções hidroviárias, visitaremos o estudo de Walter Santana e Toshi-ichi Tachibana26, que fizeram ampla revisão de literatura sobre o tema, parte da qual citamos aqui27.

25 TCU, 2014:195. Segundo o órgão ambiental, o acompanhamento do cumprimento de condicionantes de licenças ambientais em hidrovias de forma periódica, utilizando a estrutura das gerências existentes nos estados, é extremamente difícil de ser colocado em prática. Isso porque as superintendências do Ibama são deficientes em pessoal e em capacitação técnica para a fiscalização do cumprimento das condicionantes, o que exige conhecimentos específicos e equipes multidisciplinares.

26 Propostas de metodologias técnico-ambientais para o desenvolvimento do transporte comercial de cargas nas hidrovias brasileiras. Engenharia Naval da USP. Sem data informada. Disponível em: <http://www.ipen.org.br/downloads/XIX/CT4_TRANSPORTE_MAR%C3%8DTIMOS_Y_FLUVIALES/Walter%20Aloisio%20-Toshi--Ichi%20Tachibana.pdf>.

27 AHIMOC. Impacto Ambiental e Econômico na Implantação de Hidrovias no Brasil. Anais do Fórum Nacional de Hidrovias. 1. ed. São Paulo: IBC, 2001. BRIGHETTI, G. Obras de regularização de leito. Notas de Aula PHD


Os autores destacam inicialmente a visão negativa que se tem sobre as hidrovias, sendo estas associadas a riscos de segurança, ao meio ambiente, como contrária aos interesses dos ribeirinhos etc. Destacam que o transporte hidroviário vem desde tempos imemoriais, sendo historicamente associadas à proximidade com grandes rios e desenvolvimento (vimos adiante que algumas nações centrais fizeram suas vias navegáveis de modo a complementar sua rede). Com importância também na ocupação e dominação militar.

No comparativo com os demais modais, o percebem como o que menos impactaria, mesmo quando comparado com o dutoviário (veja-se, por exem-plo, os casos dos tubulões para escoamento mineral), pois os rios navegáveis já estão lá. Os riscos existem e são, por exemplo, os de impactos decorrentes de acidentes já na fase de operação. Por outro lado, é menos poluente, com me-nor consumo de combustível e com maior capacidade de carga, sendo o mais eficiente energeticamente, conforme dados do Departamento de Transportes dos Estados Unidos (1994), que expusemos em forma de tabela para facilitar a compreensão dos dados: Trata-se da comparação do número de milhas que podem ser percorridas por uma tonelada transportada usando-se um galão de combustível:

Caminhão – modal rodoviário 59 milhas

Trem de carga – modal ferroviário 202 milhas

Barcaça interior – modal hidroviário 524 milhas

5023, Obras Fluviais. São Paulo: Epusp, 2001.a. 27 p.; BRIGHETTI, G. Obras fluviais. Notas de Aula PHD 5023, Obras Fluviais. São Paulo: Epusp, 2001.b. 71 p.; CHAIN JR., M. Hidrovia Paraguai-Paraná e seus as-pectos sócio-econômico-ambiental. Anais do Fórum Nacional de Hidrovias. 1. ed. São Paulo: IBC, 2001. CD--ROM; FIALHO, G. O. M. Navegação no Brasil. Notas de Aula. Rio de Janeiro: UFRJ, 1993. 19 p.; TAVARES, M. Sistemas de gestão ambiental para empresas de navegação. Anais do Congresso Nacional de Transportes Marítimos, Construção Naval e Offshore. 19. ed. Rio de Janeiro: Sobena, 2002. 1 CDROM; PADILHA, R. S.; MELLO, M. V.; SANTANNA, A. V.; CÂMARA, M. C. Adequação dos navios da Marinha do Brasil à legislação ambiental – Estágio atual. Anais do Congresso Nacional de Transportes Marítimos, Construção Naval e Offshore. 19. ed. Rio de Janeiro: Sobena, 2002. CD-ROM; CAMARGO JR., A. Sistema de gestão ambiental em terminais hidroviários e comboios fluviais: contribuições para o desenvolvimento sustentável na hidrovia Tietê-Paraná. Tese de Doutorado pela Universidade Estadual Paulista, Rio Claro: IGCE/Unesp, 2000. 109 p.; TIMONSUR. Terminal de Carga La Charqueada. Montevideo, Uruguai: TIMONSUR. S.A. – Compañia Fluvial Lacustre Oriental, 2003. 57 p. (folheto especial); MEDEIROS, D. S.; AZEVEDO, C. E.; LOPES, S. A. Programa de gerenciamento de água de lastro do terminal de Ponta Ubu. Anais do Congresso Nacional de Transportes Marítimos, Construção Naval e Offshore. 16. ed. Rio de Janeiro: Sobena, 1999. CD-ROM; MONTEIRO, A. G. Metodologia de avaliação de custos ambientais provocados por vazamentos de óleo. O estudo de caso do Complexo Reduc-DTSE. Tese de doutorado. Rio de Janeiro: UFRJ. Programa de Planejamento Energético – PPE/Cope/UFRJ, Rio de Janeiro, 2003; MONTEIRO, E. V. Estudo de programa de gerenciamento de riscos para portos fluviais. São Paulo: Epusp. Dissertação de Mestrado pela Universidade de São Paulo. 2003. 146 p. SILVA, J. S.V. da; SOUZA, R. C. L. de. Evolução das estratégias de tratamento da água de lastro. Anais do Seminário de Meio Ambiente. 4. ed. Rio de Janeiro: Sobena, 2003. CD-ROM; PADOVEZI, C. D. Conceito de embarcações adaptadas à via aplicado à navegação fluvial no Brasil. Tese de Doutorado pela Universidade de São Paulo. São Paulo: Epusp, 2002. 215 p.; FREGA, A. F.; MUNIZ, G. L. B. Levantamento das embarcações abandonadas na Baía de Guanabara. Anais do Congresso Nacional de Transportes Marítimos, Construção Naval e Offshore. 19. ed. Rio de Janeiro: Sobena, 2002. CD-ROM; Ciência e ecologia em simbiose. Pesquisa Fapesp, São Paulo, n. 97, p. 13, mar. 2004.


Referem-se ainda a estudo mais recente realizado em 12 países da co-munidade europeia indicando o transporte fluvial como o de menor impacto ambiental, conforme a tabela 1 do anexo 2 do artigo supracitado, cuja clareza justifica a reprodução, embora não apareça a informação sobre o ano da pes-quisa. Destacamos a comparação entre os modais (o grifo é nosso) hidroviário e rodoviário, que por ora é que se apresenta de forma direta: desenvolver os sistemas hidroviários significa diretamente diminuir a sobrecarga e o número de caminhões em viagens de longa distância em nossas estradas.

tABelA 1 – CUstos soCiAis eM relAção às ModAlidAdes de trAnsporte (eM %)

CUSToS SoCIAIS AéREo FERRovIáRIo FLUvIAL RoDovIáRIo ToTAL

Poluição do ar 2 4 3 91 100

Poluição sonora 26 10 0 64 100

Cobertura do solo 1 7 1 91 100

Construção/Manutenção 2 37 5 56 100

Acidentes 1 1 0 98 100

Total em bilhões Dm/ano 2 14 2 67-77 100

Fonte: Frauenhofer Institute Karlsruhe

Como estamos levantando aqui a hipótese da substituição de viagens ro-doviárias de longa distância pelo transporte hidroviário, destacamos igualmente as colunas 1 e 3, nas quais fica evidenciado de forma significativa o menor im-pacto das vias navegáveis tanto na emissão de gases do efeito estufa como em relação à retirada de cobertura vegetal para sua implantação, outro elemento considerado na equação dos PSA.

Já no campo de como enfrentar os fatos ambientais existentes no desen-volvimento e operação das VNIs, os engenheiros propõem planejamento sob a forma de SGAs, os Sistemas de Gestão Ambiental. Chama a atenção também que, mesmo em um texto eminentemente técnico, os engenheiros percebem a ação desmesurada das ONGs, que, segundo eles, substituem-se aos Órgãos Públicos assumindo função denunciativa.

Relatam os autores que muitas das empresas que atuam nas hidrovias passaram a ter programas ambientais para reparar danos à natureza e a prática de adotar para projetos novos os estudos de impactos ambientais (EIA), que são a base do relatório de impactos ao meio ambiente (Rima). Com a criação dos SGA e a adequação às normas da ISO 14000, passaram a buscar ativamente o reconhecimento e certificação de serem ecologicamente corretas.


Revelam a intenção do estudo de “desmistificar” o que seria um proje-to hidroviário, mostrando os seus elementos, riscos e também as numerosas e significativas vantagens, abordando, entre outros elementos, o binômio uso múltiplo das águas versus uso e ocupação do solo e a (idem, p. 4):

[...] a necessidade da incorporação de uma leitura ambiental à postura tecnicista que tradicionalmente dominou o setor, onde os terminais multimodais, embarca-ções fluviais, cargas e vias navegáveis são elos táticos entre a logística regional e o Desenvolvimento Sustentável. (grifos nossos)

Os objetivos dos autores com o presente estudo parecem ser algo de que o setor e a visão sobre ele carecem (idem, p. 5):

Criar uma estrutura sistemática (um modelo) para a adoção de medidas e solu-ções tecnológicas que sejam (econômica e) tecnicamente viáveis e ecologica-mente correta para o desenvolvimento do transporte comercial de cargas nas hidrovias brasileiras. [...]

[...] contemplando a interação (das cargas) com o conjunto de elementos que compõe um sistema de transporte hidroviário, ou seja, as vias navegáveis, as embarcações e os terminais multimodais de cargas.

Revisando a literatura, os autores citam Almeida e Brighetti (2002) para afirmar que mundialmente existem poucos rios com condições de longos trajetos para transporte comercial contínuo e seguro sem necessidade de in-tervenção. Sendo as exceções os maiores e mais conhecidos rios do mundo: Mississipi, Níger, Congo, Reno, Volga, Amazonas, Paraná, Paraguai, São Francisco etc., navegáveis naturalmente por centenas e até por milhares de qui-lômetros.

Do anteriormente exposto, depreende-se que existe o que eles chamaram de embaraços à navegação, que demandam três tipos de obra ou intervenções mais comuns em ordem crescente de custos e complexidade: os dois primeiros, segundo Almeida & Brighetti (1980), com o rio em corrente livre, envolvendo melhoramentos gerais e regularização do leito, e o terceiro por meio de repre-samentos e canais (canalização).

A boa notícia aqui é que a grande maioria dos rios brasileiros estaria no primeiro caso, ou seja, demandando intervenções em rio de corrente livre.

Convergindo com as ideias exploradas neste artigo, os autores referem-se a Camargo Jr. (2000), que propôs a elaboração de um SGA em terminais e com-boios, de modo a convergir com o desenvolvimento sustentável na região de influência das hidrovias e aplicou-o ao sistema hidroviário Tietê-Paraná, onde se desenvolve o Sistema Integrado de Gestão do Desenvolvimento da Hidrovia (SIGest/H), para gerenciar o sistema intermodal e também a bacia hidrográfica.


Quais são, pois, as intervenções necessárias para manter e desenvolver a navegabilidade com segurança? Elas ocorrerão no leito do rio, em pequenas faixas das margens e normalmente as obras de maior impacto são a dragagem e o derrocamento, que é a retirada de pedras que afloram, garantindo um canal seguro dentro da via navegável.

Em relação à operação na via navegável, ou seja, a navegação em si, com todos os seus necessários apoios, deve ser feita a dragagem de manutenção, essa de menor impacto e apenas para manter o canal como estava, impedindo que ele perca profundidade com materiais em suspensão oriundos, quase sem-pre do assoreamento a montante (rio acima).

Existe alguma resistência, fundamentada em dados de realidade, como a disseminação de tais cargas em águas correntes, em relação ao transporte por rios de cargas perigosas e para solucionar esse impasse, os autores sugerem que esse transporte seja sempre feito em embarcações de casco duplo, lembrando que os acidentes podem ocorrer tanto com outras embarcações, como com barrancos ou elementos da própria via como as pontes, eclusas, barrancos. So-bre esses aspectos, dos acidentes, o agente ambiental não deveria deixar de ter em vista o seguinte: quanto mais intervenções houver na via navegável, como balizamento, dragagem, derrocamento, cartas náuticas, entre outros elementos, mais segura ela se torna e mais o risco de acidentes fica afastado, de modo que essa compreensão ampliada deve fazer parte também dos cálculos feitos pelos ambientalistas ao tentarem impugnar os melhoramentos nas vias navegáveis interiores.

É possível observar que grande parte dos acidentes ocorridos nas VNIs é atribuível, em sua maior parte, justamente às limitações de segurança e inter-modalidade impostas tanto pelo ambientalismo, que combate o seu desenvol-vimento, como pela concorrência com outros modais, que tendem a sufocar a alternativa hidroviária, como ocorre nos casos de construção de pontes subdi-mensionadas para a garantia da multimodalidade segura, rodoviária e hidro-viária.

Outros problemas que foram identificados pelos autores foram a polui-ção causadas por carga e descarga, limpeza de tanques, acidentes no armaze-namento, problemas decorrentes de embarcações abandonadas, lançamento de dejetos. Recordemo-nos que tais condutas problemáticas não são privilégio da navegação interior e que, para enfrentá-las, há que se desenvolver programas de educação ambiental e controle sanitário do sistema de coleta das embarcações. De novo, observa-se que, quanto mais “institucionalizado” for o sistema hidro-viário, mais essas condutas poderão ser rechaçadas e combatidas.


Seguindo na lista de inconvenientes ambientais e biológicos, de novo não estamos em um campo exclusivamente das vias navegáveis interiores, podendo haver lá (na navegação costeira) e cá a introdução involuntária de espécies exóticas por água de lastro, constituindo ameaça à saúde pública, à biodiversidade e, dessa vez com razão, às atividades socioeconômicas rela-cionadas, por exemplo, às populações tradicionais, às indústrias de pesca e da aquicultura. Novamente o melhor remédio para isso é a melhor institucionali-zação da via navegável. Quanto mais institucionalizada e regulamentada, mais eficientemente esses inconvenientes serão prontamente afastados e coibidos, pois tecnologia e condutas para isso existem.

Segundo Tachibana e Aloisio, são os efeitos de longo prazo na área de influência indireta que têm inquietado os estudiosos do meio ambiente. Uma conclusão de extrema importância deles merece destaque e tem importância redobrada no cenário atual (2014) de escassez do recurso hídrico: que o grande degradador é o mau uso da bacia de contribuição e não da atividade hidroviária em si. Neste ponto, temos observado uma má gestão e um funcionamento de-ficiente dos comitês de gestão das bacias hidrográficas, diferentemente do que se observa nos EUA, onde o sistema Watershed Approch Framework aparenta estar funcionando, tendo-se em vista o longo tempo de funcionamento de seus sistemas hidroviários.

Continuando na aproximação com o núcleo duro do que é um sistema hidroviário para os autores: que há quatro elementos físicos principais: as vias em si; as embarcações que nela navegam; os terminais de apoio; e as cargas que são transportadas. Os autores procuram demonstrar como o uso de tecnologia pode prevenir ou minimizar que os elementos criem impactos ambientais28.

28 Seguem, de forma resumida, os principais tipos de intervenção que podem ser necessárias: em relação às vias, lembrando que a maior parte dos rios brasileiros demanda intervenções de menor impacto e complexida-de, sendo constituídas de rios de livre corrente. Passando então para as situações que exibem uma intervenção mais significativa, está a necessidade eventual de canalização, que, “segundo Brighetti (2001a), consistiria na construção de represamentos e canais, e, consequentemente, em obras de transposição de desnível, como, por exemplo, as eclusas”. Já para a regularização de leito de rio, seriam necessários “diques ou espigões ou ambos associados”, com as funções de transporte eficaz dos sedimentos em suspensão e dos depósitos do fundo, estabilidade do curso d’água com mínima erosão das margens, orientação da corrente líquida em de-terminados trechos do curso d’água e para permitir a utilização da água para outros propósitos. Já em relação às obras para estabilidade e proteção das margens, teríamos, segundo (Brighetti, 2001b, apud Tachibana), as “proteções contínuas flexíveis (enrocamentos, colchões articulados, enrocamentos sintéticos e gabiões), as proteções contínuas rígidas (painéis de concreto armado, cortinas atirantadas e placas pré-moldadas), e as proteções descontínuas, que são os espigões e diques. Já em relação às dragagens e derrocamentos de pontos específicos, Tachibana e Aluísio recorrem a Torres (2001) para informar sobre a “dragagem inicial – na qual é formado o canal artificial com a retirada de material virgem” e a “dragagem de manutenção – retirar material depositado recentemente – manter a profundidade”, bem como a “dragagem ambiental – remover camada su-perficial de sedimento contaminado, evitando a ressuspensão dos contaminantes”. Entre as intervenções sem maiores impactos, ou melhor, com impactos positivos à segurança da navegação, logo, consequentemente também para o meio ambiente, está a elaboração de cartas náuticas eletrônicas dos rios, visando justamente à garantia da navegação segura, além do balizamento e sinalização dos rios, com a delimitação da faixa, que seria análoga às faixas de rolamento em uma estrada, a delimitação do canal de navegação, onde encontram--se as melhores condições e segurança, com o uso de boias reflexivas. Ainda segundo Torres (2001, apud Tachibana), pontualmente pode ser usado o farolete nas margens dos rios.


Vê-se, a seguir, como soluções inovadoras, voltadas ao campo da media-ção, negociação e interlocução pode desfazer conflitos antigos e de dificílima solução. Veremos o caso da Fibria sob a perspectiva de, por analogia, trazer esse modelo de negociação aos embates hidroviários.

1.2.3 A solUção de UM privAdo pArA As eternAs BrigAs – A FiBriA

Relata-se aqui uma experiência bem sucedida da Fibria por sua seme-lhança em seu momento anterior à mudança de postura com as contendas ob-servadas entre ONGs, populações ribeirinhas, indígenas, Funai, Ministérios Pú-blicos etc. e os encarregados de manter a navegabilidade, bem como assegurar o desenvolvimento das VNIs.

A aplicabilidade de tais manejos já pode estar em alguma extensão pre-clusa, pelo fato de já estarem se constituindo alguns acórdãos sobre alguns sistemas hidroviários; no entanto, não deixa de ser útil nos casos que ainda não se encaminham para tal situação, podendo constituir um teste para evidenciar quais são os verdadeiros interesses por trás das impugnações.

Se no caso da Fibria29, como se verá, os ânimos estavam tão acirrados a ponto de haver invasões, depredações, entre vários outros tipos de ataque, e mesmo assim conseguiu-se reverter a situação de extrema litigiosidade, ani-mosidade e belicosidade, porque não se conseguiria tal reversão no campo da estabilização e desenvolvimento de nossos sistemas hidroviários? A resposta a tal pergunta poderá ser bastante elucidativa.

Mas afinal, qual foi o caso da Fibria, de modo resumido? A empresa vivia em conflito com uma série de comunidades vizinhas às suas plantas de ope-ração, incluindo participantes do Movimento dos Sem Terra, descendentes de quilombolas, pescadores, populações indígenas e outras comunidades pobres, tendo sido a empresa alvo de ataques, como incêndios criminosos, roubo de matéria prima, ocupações de terra e invasões às fábricas e ao porto.

Tais conflitos dificultavam a obtenção de uma certificação internacional para as suas florestas plantadas, o que, por sua vez, já estava atrapalhando as vendas no exterior. Logo, foi premida no sentido de encontrar uma solução que a permitisse sair do impasse, decidindo passar a negociar com todos os representantes das comunidades insatisfeitas. A mudança foi tão significativa e consistente que a empresa já investiu 70 milhões desde que adotou a nova postura, em 2010.

29 Reportagem de Lucas Rossi. Empresa sustentável do ano Fibria – Em paz com os vizinhos. Guia Exame Sus-tentabilidade 15 anos, São Paulo: Abril, p. 46-51, nov. 2014.


Tal mudança de atitude se baseou em quatro etapas para redirecionar o relacionamento tumultuado com os vizinhos. A empresa contratou 73 consulto-res para atuar na solução dos conflitos. Eles visitam a comunidade durante um mês fazendo levantamentos sobre a economia local, bem como identificando as principais lideranças entre a população. Na segunda etapa, a comunidade é convidada para reuniões para manifestar-se sobre como gostaria que fosse o seu desenvolvimento, tratando-se de ideias para impulsionar de forma sustentável a economia local. Em seguida, a empresa passa a apoiar o negócio que tenha sido escolhido, providenciando a formação de cooperativa, para, por fim, um con-sultor de negócios fazer um plano de negócios para cada comunidade, no qual a empresa passa a contribuir financeiramente, destacando-se, entre os auxílios já concedidos, a construção de um píer para pescadores, uma fábrica de farinha de mandioca de R$ 900 mil, uma escola agrícola e um viveiro comunitário de mudas.

Tal ação passou a fazer parte do funcionamento da Fibria, que colocou como meta conhecer e ajudar as comunidades no raio de três quilômetros ao redor de suas instalações, que estão em 242 municípios brasileiros. Em relação à sustentabilidade das ações, hoje, 10% das comunidades que receberam ajuda já caminham com as próprias pernas. Houve também a paz com o MST e comu-nidades indígenas, tendo sido feito um assentamento sustentável em terras que eram suas de 1844 famílias. Nos momentos de maior tensão, intermediadores foram contratados com resultados muito eficazes.

Tal modelo de ação poderia servir de exemplo a ser seguido para a su-peração dos conflitos envolvendo o desenvolvimento das vias navegáveis in-teriores que poderiam passar a ser associadas ao desenvolvimento local das comunidades afetadas, operando-se uma transição de uma carga de repúdio e animosidade para o desenvolvimento integrado da navegabilidade, da navega-ção e das comunidades eventualmente afetadas. Essa mudança de postura daria oportunidade de se verificar o quanto de fato as comunidades têm sido manipu-ladas para se oporem a esse desenvolvimento por parte das ONGs, conforme já exposto neste trabalho.

Identificada a manipulação, outras lideranças poderiam ser identifica-das para tentar-se a sinergia e não mais o embate. Tal experiência vem de-monstrando a importância do uso dos instrumentos da conciliação, mediação com a participação de interlocutores qualificados, e com excelentes resulta-dos até o presente momento para as partes envolvidas: por um lado, as comu-nidades estão experimentando um boom de desenvolvimento, por outro lado, a Fibria já recebe outro olhar da comunidade empresarial e internacional, já tendo, inclusive, recebido a certificação internacional para suas florestas de eucalipto.


A experiência anteriormente mencionada pode ser um exemplo do que John Elkington30, conhecido e respeitado internacionalmente como uma refe-rência em sustentabilidade, vem defendendo como o caminho da superação da visão de Milton Friedman, para quem o negócio do negócio era apenas fazer negócios. Elkington aponta para a criação de um novo caminho dentro do ca-pitalismo, no qual serão comuns expressões e tendências como ecoeficiência, sustentabilidade e seu tripé social, econômico e ambiental, valor compartilha-do, mudança do foco do risco para o de oportunidade, entre outras que estariam ligadas à ideia de uma transparência radical de uma nova forma de empresa baseada no que chamou de economia circular, na qual os números e algoritmos das empresas deverão passar a incluir medições sobre a saúde, o bem-estar dos indivíduos, a saúde e a sustentabilidade dos ecossistemas.

Outra referência fundamental nesse campo é Ignacy Sachs, que demons-tra que a busca da sustentabilidade é tarefa complexa, devendo envolver não apenas as cinco dimensões, como propusera nos anos 1990, mas oito dimen-sões, quais sejam: a social, a cultural, a ecológica, a ambiental, a territorial, a econômica e, por fim, as dimensões política tanto nacional como interna-cional31.

O impacto ambiental e social das empresas ganha cada vez maior desta-que nessa nova conformação do mundo empresarial. Não podemos deixar de ver pontos de encontro com as ideias apresentadas anteriormente por Frederico Bussinger acerca da necessidade de se avaliar impactos e consequências de modo regional e global.

E dentro desse contexto podemos exemplificar brevemente o fato de a empresa Bunge, escolhida como empresa do ano em duas categorias do con-curso promovido pelo Guia Exame Sustentabilidade: no agronegócio32 e relação com a comunidade33. E deve ser observado que os dois prêmios têm sinergia en-tre si, bastando, para isso, recordar o exemplo da empresa Fibria, anteriormente citado e que foi a grande ganhadora, escolhida por distinto quadro de avalia-dores34, como a Empresa Sustentável do Ano, destacando-se exatamente pela importante inflexão realizada, pendulando do foco da briga, ações de despejo, entre outras ações de força, para a da conciliação, conhecimento e integração com as comunidades locais, entre outras novidades.

30 Artigo de: ELKINGTON, John. O Brasil e a questão crucial do futuro. São Paulo: Abril, p. 36-38, nov. 2014.31 SACHS, I. Caminhos para o desenvolvimento sustentável. Rio de Janeiro: Garamond, 2002.32 FURLAN, Flávia. Op. cit., p. 166-167.33 TIEPPO, Michelle. Encurtando o caminho ao mercado europeu. Guia Exame Sustentabilidade 15 anos, São

Paulo: Abril, p. 54-57, nov. 2014.34 Composto por Carlos Eduardo Lessa Brandão, Graziela Comini, Hélio Mattar, Marcelo Sodré, Regina Célia

Esteves de Siqueira, Reginaldo Magalhães e Tasso Azevedo.


A Bunge aparece como exemplo de caso de sucesso para mostrar que até na questão hidroviária a distensão pode ser obtida. Sagrou-se campeã no quesito relação com a comunidade pelo belo trabalho de transformação da cidade de Pedro Afonso no interior do Tocantins, e já começou a desenvolver projeto semelhante em Itaituba, no Pará, região de muitos conflitos agrários e onde a empresa construiu o porto fluvial que contribui para a sua escolha como empresa sustentável de destaque no setor de agronegócio.

Um dos pontos de relevo, que contribuiu para a sua escolha, foi a mul-timodalidade na sua logística, com o avanço principalmente do modal hidro-viário, com a construção de um terminal em Barcarena que poderá receber até 100 comboios de 20 barcaças por ano, com o potencial de substituir 100 mil viagens de caminhão por ano, além de reduzir em 20% o caminho até a Europa, com a exportação do Centro-Oeste sendo feita por portos no Norte ao invés dos portos de Santos e Paranaguá, principais rotas usadas antes.

1.2.4 Resumo de alguns números sobre a vantagem ambiental das hidrovias

E os números referentes aos ganhos com uso do modal hidroviário so-bre os demais são impressionantes. Vejamos alguns deles: apenas a título de ilustração35, um Comboio Duplo Tietê, que é composto por quatro chatas e um empurrador, transporta até 6.000 toneladas e ocupa 150m. Para se transportar a mesma carga, ocupa-se o espaço em linha reta de 3,5km, composta por 172 carretas bi-trem graneleiras. Vejamos a seguir como essa diferença se traduz em outros números:

Em relação à eficiência/redução de custos, sabe-se que o investimento em vias navegáveis interiores possibilita fretes hidroviários até 62% mais bara-tos do que os fretes rodoviários36, gerando economia para as empresas em geral e para os cofres públicos, e nas vias navegáveis interiores podem ser transporta-dos 40 bilhões de toneladas por quilômetro com apenas 50 mil funcionários37. Já nas ferrovias, são necessários 300 mil funcionários para transportar cerca de 60 bilhões de toneladas por quilômetro.

No mesmo sentido, o pesado custo logístico associado aos modais rodo-viário e ferroviário faz com que a renda média dos produtores brasileiros de soja

35 Maiores informações disponíveis em: GONÇALVES, Carlos Eduardo et. al. Vias navegáveis no Brasil: desenvol-vimento. Como fazer. Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, São Paulo: IOB, n. 12, 2012.

36 Veja-se, por exemplo: <http://www.aprosoja.com.br/noticia/governo-pretende-tirar-hidrovia-entre-teles-pires--e-tapajos-do-papel/>. Com redução anual de custos na ordem de dois bilhões de reais, com o uso apenas da Tele Pires – Tapajós.

37 SCHAPPO, Clauber Weigel; ROSSI, Lucas; BAZZO, Walter Antonio; PEREIRA, Luiz Teixeira do Vale. Transporte hidroviário brasileiro: um problema para o ensino de engenharia. Disponível em: <http://www.gelog.ufsc.br/site/index.php?option=com_content&view=article&id=60:transporte-hidroviario-brasileiro-um-problema--para-o-ensino-de-engenharia&catid=2:artigos-academicos&Itemid=15>. Acesso em: 6 dez. 2014..


seja US$ 23/ton. menor do que o produtor estadunidense38. O investimento no modal hidroviário possibilitará a eliminação desta discrepância.

Igualmente será muito menor o impacto ambiental, já que o investimento no modal hidroviário possibilitará a redução em mais de 68% na emissão de CO2 na atmosfera, reduzindo o efeito estufa e evitando alterações climáticas localizadas39, tendo também menor emissão de ruídos. Schappo et al. (2010) resumem de forma didática os ganhos obtidos com o uso das vias navegáveis interiores frente aos outros modais mais utilizados. Os dados são impressionan-tes e não se acha um quesito em que o uso da hidrovia seja desvantajoso, muito pelo contrário:

Os números da tabela anteriormente exposta falam por si e demonstram a impressionante liderança ambiental da atividade de transporte hidroviário sobre os outros, inclusive com custos de implantação e de manutenção bem menores. Estudo do Ipea (2014) mostrou que a VNI continua a ser vencedora no quesito custos, mesmo quando requer a construção de até certo número de eclusas. Mesmo havendo alguma flutuação em tais números, é incontestável a superioridade do modal hidroviário. Por que então tem sido alvo de tantos

38 SOUZA, C. B. Diretrizes para uma política hidroviária nacional – As hidrovias como fator de integração. Pales-tra apresentada na Confederação Nacional da Indústria, Brasília, 23.07.2004. Disponível em: <http://www.antaq.gov.br/portal/pdf/palestras/ANTAQ2010Mar11DGFialhoXVIIIEncontrosobreoCorredorCentroNorteHidro-viaParnaiba.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2014.

39 Disponível em: <http://www.antaq.gov.br/portal/pdf/palestras/ANTAQ2010Mar11DGFialhoXVIIIEncontrosobre oCorredorCentroNorteHidroviaParnaiba.pdf>. Acesso em: 6 dez. 2014.


ataques e impugnações judiciais? Por que não é valorizado no Brasil como é no resto do mundo, como nos EUA que são um grande exemplo do uso do modal, com quantidade, qualidade e preservação? Por que não considerar os desenvol-vedores do modal, por todo o anteriormente exposto, credores não apenas de reconhecimentos por revistas empresariais, mas também de pagamentos pelos serviços ambientais prestados ao ecossistema?

Por fim, como uma última possível da contribuição do direito ao desen-volvimento das vias navegáveis interiores, está o reforço e a busca de criação de teses jurídicas que demonstrem ser adequado o uso em tema de interesse e urgência nacionais das medidas previstas na Lei nº 8.437/199240.

Seria um modo de diminuir os enormes prejuízos, pois já se viu que a judicialização tem tido o efeito de suspender as ações por pelo menos uma década. Deve-se, pois, avaliar melhor a conveniência para o melhor interesse do País na manutenção ou não dos efeitos paralisantes das liminares ou efeitos suspensivos recursais de agravos.

Pois se está a tratar da eficiência logística de um país, com reflexos di-retos na competitividade internacional de seus produtos e na balança comer-cial. Pois se tal instrumento foi útil em conflito antigo envolvendo o Porto de Manaus, na SLS (Suspensão de Liminar e Sentença) 1581 no STJ41, tendo em vis-

40 Brasil, Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências:

“Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspen-der, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada, no pro-cesso de ação popular e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado.”

41 STJ determina o prosseguimento de ações da União no Porto de Manaus relativas à preparação da Copa de 2014. O Superior Tribunal de Justiça acolheu a argumentação do Dnit, da Antaq e da União e suspendeu decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que impedia medidas administrativas preparatórias da revitalização do Porto de Manaus e da preparação deste porto para receber os turistas na Copa do Mundo de Futebol de 2014. Acolhendo pedido da empresa de revitalização do Porto de Manaus, arrendatária de área do Porto de Manaus, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região havia determinado o cumprimento do contrato de arrendamento pela SNPH, então Autoridade Portuária, pela Antaq e pela União. Tudo começou quando, após a denúncia do convênio firmado em 1997 pela União com o Estado do Amazonas para administração do Porto pelo Estado, no final do ano de 2010, o Dnit passou a administrar o Porto de Manaus e, na qualidade de Autoridade Portuária, determinou a abertura de processos administrativos para apurar o cumprimento das obrigações assumidas pelas arrendatárias nos contratos de arrendamento. Foi contra esse processo adminis-trativo que se insurgiu a empresa de revitalização do Porto de Manaus. Todavia, o Dnit, a Antaq e a União esclarecerem ao Poder Judiciário que os processos administrativos abertos visavam justamente apurar o cum-primento dos contratos de arrendamento para viabilizar novos investimentos públicos no Porto de Manaus, revitalizando o Porto e preparando-o para receber os turistas que irão a Manaus para assistir os jogos da Copa do Mundo de 2014, e que às arrendatárias seria assegurado o respeito ao devido processo legal e à ampla defesa. Atuaram nesse processo a Procuradoria Federal junto à Antaq, a Procuradoria Regional Federal da 1ª Região e o Departamento de Contencioso da PGF. Referência: SLS 1581/DF. (Fonte: Advocacia-Geral da União, Procuradoria-Geral Federal, Procuradoria Federal, Antaq – Agência Nacional de Transportes Aquaviá-rios, Edição 18, 1 set. 2012).


ta a preparação do País para a Copa do Mundo, com muito mais razão deve ser legítimo e deferido para que o País conquiste a sua adequada logística e melhor matriz de transportes.

CONCLUSÃO

Após todo o percurso percorrido até aqui, se pode fazer uma analogia entre o desenvolvimento das VNIs com um rio brasileiro. Está sujeito a todo o tipo de interposição de obstáculos, ineficiências, omissões etc. Assim como os rios têm sido obstaculizados e interrompidos para a navegação impunemente, também tem sido interrompido o projeto de desenvolvimento do modal de uma forma geral, de modo consistente, contínuo e sustentável, sendo a maior evidência disso a revisão do PNLT para meta de aumento do uso do modal em um ou dois por cento em 17 anos, com o abandono do ousado plano de modificação de nossa matriz que propunha em 2006 dar ao modal hidroviário o destaque que ele merece em um país que tem uma das melhores vocações hidroviárias do planeta, cortado por amplas bacias hidrográficas que chegam a se tocar.

E o direito nesse quadro de amplas dificuldades tem funcionado como instrumento contrário à possibilidade de assegurar tal desenvolvimento, seja no campo da judicialização, seja no campo das interrupções dos rios, bem como do desequilíbrio no uso múltiplo das águas, como na eficiência das adminis-trações direta e delegada, chegando tal ineficiência até aos órgãos de controle, como o TCU, que, ciente da anomia nesse campo, têm feito determinações e recomendações desde 2003, que não vêm sendo adequadamente atendidas.

Por outro lado, observa-se a existência de diversos caminhos jurídicos a serem adotados, seja para melhorar a eficiência da gestão administrativa, com as parcerias público-privadas, com a possibilidade de concessões negociais das VNIs, já, nesse caso, classificada mesmo como hidrovias.

Propõe-se ainda uma grande virada na forma como tem sido visto o desenvolvimento hidroviário, devendo ele deixar de ser considerado vilão ambiental ao ponto de se exigir coisas impossíveis, como o licenciamento de 3.500km de vias navegáveis, para ser reconhecido como um campeão ambiental, a ponto de serem os seus desenvolvedores credores de pagamen-tos por serviços ambientais, baseando-se em números que são incontestáveis, comprovados cientificamente. Urge diminuir o potencial não navegado de nossas VNIs, pois afere-se a existência de 60.000km de VNIs com o apro-veitamento comercial de apenas cerca de 20.000km e nessa diminuição de potencial não aproveitado há que se ter em mente que muitas vezes a oferta acaba gerando a demanda.


De igual modo, exemplos demonstram que as soluções encontradas por grandes empresas, como Fibria e Bunge, mostram um caminho inovador de se sair do embate total, com todas as armas, no qual sempre o desenvolvimento das VNIs é perdedor nos processos judiciais, pela paralisação imposta por lon-gos tempos, mesmo que venha a ganhar no mérito.

Tais empresas apontam para um caminho de conciliação, mediação, in-terlocução com os atores que têm questionado tal desenvolvimento, com a pos-sibilidade real de desconstruir posições criadas artificialmente em determinados grupos, eventualmente manipulados por ONGs com agendas ocultas, usando a barreira ambiental não pelo meio ambiente em si, mas com objetivos comer-ciais de limitar a eficiência de determinadas cadeias produtivas.

Segundo os exemplos citados, abre-se uma grande janela de oportuni-dades de reconfiguração da VNIs como fonte de problemas, disputas e brigas, para um possível eixo e vetor de desenvolvimento, com ressonância positiva nas terras e comunidades por elas banhadas, como promotora potencial do de-senvolvimento local das comunidades dentro de sua ampla área de influência, devido à grande capilaridade dos sistemas hidroviários brasileiros.

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Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

1924

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação Cível nº 2005.39.00.001702‑4/PAProcesso na Origem: 200539000017024Relator(a): Desembargador Federal Néviton GuedesApelante: Agência Nacional de Vigilância Sanitária – AnvisaProcurador: Adriana Maia VenturiniApelado: NBC Agência Marítima Ltda.Advogado: Aline Veloso dos Passos e outros(as)

eMentA

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ANVISA – INFRAÇÃO SANITÁRIA EM EMBARCAÇÃO – AGENTE MARÍTIMO – INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE – SEN- TENÇA MANTIDA

1. Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. Remessa oficial tida por interposta.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é tranquila no sentido de que o agente marítimo não é responsável por infrações sanitárias praticadas em embarcações.

3. Inexiste nexo de causalidade entre a conduta do agente marítimo e o resultado danoso, ou seja, o agente não dá causa nem concorre para a infração, como exige, expressamente, o art. 3º da Lei nº 6.437/1977.

4. Ao agente marítimo compete auxiliar o navio enquanto estiver parado no porto, prestando auxílio e representando o armador nas relações jurídicas com terceiros.

5. A responsabilidade pela infração sanitária só pode ser atribuída ao armador ou ao comandante da embarcação, pessoas que efetivamente respondem pelas transgressões das normas sanitárias. Precedente: AMS 2000.01.00.058857-4/BA, 6ª T., Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 13.11.2002, DJ p. 215.

6. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimento.

152 �� RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

ACÓrdão

Decide a Quinta Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta.

Quinta Turma do TRF da 1ª Região – 21.01.2015.

Desembargador Federal Néviton Guedes Relator

relAtÓrio

Trata-se de apelação interposta pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa contra sentença que concedeu a segurança postulada por NBC Agência Marítima Ltda. contra ato do Sr. Chefe da Secretaria de Vigilância Sanitária – Departamento Técnico-Operacional da Coordenadoria de Portos, Aeroportos e Fronteiras no Estado do Pará, para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 21/2004. Não houve remessa oficial.

O r. Juízo a quo concluiu pela ilegitimidade do agente marítimo para res-ponder por infração sanitária relativa à não vacinação de passageiros de navio à compreensão de que a agência impetrante, no desempenho de suas tarefas, atua como mero representante comercial do armador, agindo em nome e sob a responsabilidade deste, na qualidade de seu preposto comercial, tendo com ele contrato de mandato, regido pelo Direito Civil, não podendo, por consequên-cia, responder por ato do mandante, se agiu no estrito limite de suas atribuições, não concorrendo pelo ato infracional.

Em suas razões recursais, sustenta a Anvisa, em síntese, que deixar de atribuir ao agente marítimo a responsabilidade pelo descumprimento de norma sanitária inviabilizaria a função institucional da Anvisa de promoção e proteção da saúde pública na área de portos.

Aduz, ainda, que a responsabilidade dos agentes marítimos por infrações sanitárias decorre expressamente da Lei nº 6.437/1977, que, em seu art. 10, inciso XXIII, dispõe sobre a sanção relativa a tais infrações.

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso para reformar a sentença apelada.

A impetrante não apresentou as contrarrazões.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA��153

voto

Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, concedida a segu-rança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. Tenho por interposta a Remessa oficial.

A controvérsia existente nos autos reside em saber se o agente marítimo é responsável ou não pelas infrações marítimas previstas na legislação sanitária.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é tranquila no sentido de que o agente marítimo não é responsável por infrações sanitárias praticadas em embarcações.

Nesse contexto, tem-se entendido que inexiste nexo de causalidade entre a conduta do agente marítimo e o resultado danoso, ou seja, o agente não dá causa nem concorre para a infração, como exige, expressamente, o art. 3º da Lei nº 6.437/1977.

A título de exemplo dessa orientação jurisprudencial, cito os seguintes precedentes daquela Corte de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – AGENTE MARÍTIMO – INFRAÇÃO SANITÁRIA – RESPONSA-BILIDADE – INEXISTÊNCIA – ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ANVISA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211/STJ

1. [...].

2. A infração sanitária apurada no interior de navio não pode ser imputada ao agente marítimo, pois inexiste nexo de causalidade entre a sua conduta e o resul-tado danoso, ou seja, o agente não dá causa nem concorre para a infração, como exige, expressamente, o art. 3º da Lei nº 6.437/1977.

3. Não se admite a responsabilização do agente marítimo por infração adminis-trativa cometida pelo descumprimento de dever que a lei impôs ao armador.

4. [...].

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg-Ag 1039595/SC, 1ª T., Relª Min. Denise Arruda, DJe 24.09.2008)

ADMINISTRATIVO – AGENTE MARÍTIMO – INFRAÇÃO SANITÁRIA – RESPON-SABILIDADE

1. “A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a infração sani-tária apurada no interior de navio não pode ser imputada ao agente marítimo, pois inexiste nexo de causalidade entre a sua conduta e o resultado danoso, ou seja, o agente não dá causa nem concorre para a infração, como exige, ex-pressamente, o art. 3º da Lei nº 6.437/1977. Também é assente não se admitir a


responsabilização do agente marítimo por infração administrativa cometida pelo descumprimento de dever que a lei impôs ao armador. Precedentes da Primeira e da Segunda Turmas desta Corte” (AgRg-REsp 1042703/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 23.09.2009).

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg-REsp 1165103/PR, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 26.02.2010)

Assim, ao agente marítimo compete auxiliar o navio enquanto estiver parado no porto, prestando auxílio e representando o armador nas relações jurídicas com terceiros.

Portanto, a responsabilidade pela infração sanitária só pode ser atribuída ao armador ou ao comandante da embarcação, pessoas que efetivamente res-pondem pelas transgressões das normas sanitárias.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente desta Corte em caso pratica-mente idêntico:

ADMINISTRATIVO – MULTA APLICADA PELA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGI-LÂNCIA SANITÁRIA PELO INGRESSO DE TRIPULANTES DE EMBARCAÇÃO, EM TERMINAL MARÍTIMO, PROVENIENTES DE ÁREA DE INCIDÊNCIA DE FE-BRE AMARELA, SEM ESTAREM VACINADOS – RESPONSABILIDADE ATRIBUÍ-DA AO RESPONSÁVEL COMERCIAL – NULIDADE

I – A responsabilidade pela transgressão a normas sanitárias é do armador, re-presentado em águas brasileiras pelo comandante do navio, a quem cabe o pa-gamento das multas impostas à embarcação pela falta de observância das leis brasileiras, nos termos do art. 530, do Código Comercial.

II – O ato administrativo está, irremediavelmente, maculado de nulidade, em face da atribuição errônea de responsabilidade por uma infração sanitária a terceiro, estranho à falta ou à gênese da própria irregularidade.

III – Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença confirmada.

(AMS 2000.01.00.058857-4/BA, 6ª T., Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 13.11.2002, DJ p. 215)

Finalmente, não se pode responsabilizar o agente marítimo pela omissão em comunicar ao armador acerca da necessidade de se vacinar os passageiros do navio, uma vez que, como bem ressaltou o Magistrado na sentença, “Não estava ao seu alcance promover a vacinação do pessoal do navio, ainda que fosse de seu interesse” (fl. 207).

Com essas considerações, não merece reparos a sentença que concedeu a segurança pleiteada.


Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta.

É como voto.

Desembargador Federal Néviton Guedes Relator


1925

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 11.03.2015Agravo Legal em Apelação Cível nº 0010021‑66.2002.4.03.6104/SP2002.61.04.010021‑0/SPRelatora: Desembargadora Federal Alda BastoApelante: Aliança Navegação e Logística Ltda.Advogado: SP163854 Luciana Vaz Pacheco de Castro e outroApelado(a): União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000004 Raquel Vieira Mendes e Lígia Scaff ViannaAgravada: Decisão de folhas

eMentA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DO ART. 557, § 1º, DO CPC – MANDADO DE SEGURANÇA – PENA DE PERDIMENTO DE MERCADORIA – ART. 514, I, DECRETO-LEI Nº 91.030/1985 ENTÃO VIGENTE – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DE MULTA ISOLADAMENTE – AGRAVO IMPROVIDO

I – Cuida-se de apelação contra a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do Auto de Infração nº 3260/2002, lavrado no curso do processo administrativo-fiscal nº 11128006483/2002-14 (Seope 002/803.998) e a respectiva pena de perdimento, bem como o de autorização para a liberação do contêiner SCZU 825929-0 e o prosseguimento do desembaraço aduaneiro das respectivas mercadorias (bacalhau salgado), com destino ao Porto do Rio de Janeiro/RJ.

II – O manifesto de carga, documento que atesta a propriedade da carga, deve preencher as formalidades que são internacionalmente aceitas, cujo objetivo é preservar os interesses entre as partes envolvidas. Esse documento constitui documento típico do veículo transportador, sendo de sua responsabilidade a apresentação para posterior registro.

III – O art. 577 do Código Comercial, vigente à época dos fatos, era expresso ao exigir que todas as vias do conhecimento tenham o mesmo teor e a mesma data. Insta consignar também que há a possibilidade de endosso no conhecimento de carga, ou transferência da titularidade da mercadoria estrangeira, prevista no § 4º do art. 18 da IN/SRF 680/2006, entretanto, não é objeto da controvérsia.


IV – Quando em visita aduaneira na embarcação de nome “Maersk Vancouver”, constatou-se a existência de contêineres com ou sem carga, destinados ao Porto de Santos/SP, segundo o plano de carga da embarcação fornecido pela recorrente. Detectada a adequação do procedimento ao RA, encerraram-se as atividades da visita aduaneira com a lavratura do TVA 3.260/2002. Contudo, ulteriormente, o terminal portuário Santos Brasil S/A constatou que o cofre de carga prefixo SCZU 8259290 se encontrava com carga perecível e não manifestada, na qual restou indicado como porto de destino o do Rio de Janeiro/RJ.

V – Anteviu-se, na situação supramencionada, infração ao estatuído no art. 55 do Decreto nº 91.030/1985, mercê do qual “a competência para autorizar descarga de mercadoria em local diverso do indicado no manifesto é da autoridade aduaneira do novo destino, que comunicará o fato à repartição com jurisdição sobre o local onde a mercadoria estava manifestada”.

VI – Quanto à inexistência do conhecimento marítimo ou documento equivalente, foi avistada ofensa ao art. 49 do mesmo ato normativo, segundo o qual “Para efeitos fiscais, qualquer correção no conhecimento deverá ser feita por carta de correção dirigida pelo emitente do conhecimento à autoridade aduaneira do local da descarga, a qual, se aceita, implicará correção do manifesto”, sendo certo que, ao lume do par. único do mesmo artigo, “a carta de correção deverá ser emitida antes da chegada do veículo no local de descarga e deverá estar acompanhada de cópia do conhecimento corrigido”.

VII – Nesse contexto, teve lugar, derradeiramente, a lavratura de auto de infração, com incidência da pena de perdimento, com esteio no art. 514 do RA então vigente, no art. 23, IV, do DL 1455/1976, alíneas a e b do parágrafo único do art. 104 e nos incisos I a XIX do art. 105 do DL 37/1966.

VIII – A impetrante tentou regularizar o desapreço às formalidades intrínsecas à operação, incorrendo em equívocos de relevo, em momento inadequado, após a atracação do navio no ambiente portuário. Pretendeu a alteração do local de descarga da mercadoria, posteriormente ao termo de visita aduaneira. E no plano de cargas da embarcação apresentado à autoridade aduaneira não estava consignado o produto importado perecível.

IX – O agente consignatário tencionou corrigir a irregularidade formal com a pretensa carta de correção, de nítida intempestividade. Também houve iniciativa quanto à modificação do local de descarregamento, malgrado, padecendo, novamente, sua pretensão de vício, eis que levou a efeito


solicitação nesse sentido somente após a ultimação da descarga, quando o escorreito seria diligenciar anteriormente à autoridade aduaneira do novo destino, Santos/SP.

X – A matéria trazida e os documentos acostados não trazem qualquer juízo de convicção a alterar o quanto atestado no auto de infração, quanto ao apreciado na sentença. Na verdade, não logrou o impetrante amealhar documentação pré-constituída em prol de sua pretensão.

XI – Sob o aspecto da proporcionalidade da medida, insta observar que o princípio invocado já foi chancelado em reiterada jurisprudência no que atine à pena de perdimento de bens.

XII – Agravo legal desprovido.

ACÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de fevereiro de 2015.

Alda Basto Desembargadora Federal

relAtÓrio

Trata-se de agravo legal interposto em face de decisão monocrática (fls. 221/223v) que negou seguimento à apelação do impetrante, nos termos do art. 557, caput, do CPC.

Trata-se de apelação em sede de mandado de segurança, impetrado com a finalidade de obter provimento jurisdicional para afastar a aplicação da pena de perdimento, bem assim assegurar a liberação do contêiner SCZU 825929-0 e da mercadoria nele acondicionada com destino ao Porto do Rio de Janeiro/RJ, retida devido ao descarregamento do produto perecível à revelia da fiscalização aduaneira de Santos/SP.

O Juízo singular denegou a segurança às fls. 164/167, resolvendo o méri-to do processo, na forma do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Não houve condenação em honorários advocatícios, a teor das Súmulas nºs 512/STF e 105/STJ. Custas, pela impetrante, nos termos da Lei nº 9.289/1996.


Inconformada, apelou a impetrante às fls. 186/199, sustentando em sín-tese: (1) a inexistência de infração na conduta punível com o perdimento, pois o processo de importação com conhecimento de embarque inexistente sujei-ta o importador à multa, nos termos do art. 522 do Decreto nº 91.030/1985; (2) a inocorrência de intuito doloso na operação de trânsito aduaneiro, mas mera irregularidade formal do armador, do exportador e do importador que providenciaram a entrega da carta de correção à Aduana de Santos após a la-vratura do Auto de Infração; (3) a possibilidade do prosseguimento do despa-cho aduaneiro, pena de afronta à Constituição, ao art. 112 do CTN e violação aos princípios da legalidade, tipicidade, proporcionalidade e razoabilidade, os quais devem ser observados pela Administração.

Em sede do presente agravo legal (fls. 225/233) retoma a agravante a discussão acerca da ausência de dolo na operação de trânsito aduaneiro e a demonstração da boa-fé. Alega, ainda que não há falar em inovação recursal e em preclusão, vez que a matéria fora discutida na inicial. Aduz, ainda, que é ilegal e inconstitucional a manutenção da apreensão após a apresentação dos documentos necessários à prova da não clandestinidade da mercadoria. Faz referência à violação ao inciso LV, do art. 5º da CF e art. 447, § 2º do antigo regulamento aduaneiro. Pede a reconsideração da decisão ou sua submissão ao colegiado.

Às fls. 211/214 manifestou-se o MPF pelo desprovimento da apelação.

É o relatório, dispensada a revisão nos termos regimentais.


voto

Cuida-se de apelação contra a sentença que julgou improcedente o pe-dido de anulação do Auto de Infração nº 3260/2002, lavrado no curso do pro-cesso administrativo-fiscal nº 11128006483/2002-14 (Seope 002/803.998) e a respectiva pena de perdimento, bem como o de autorização para a liberação do contêiner SCZU 825929-0 e o prosseguimento do desembaraço aduaneiro das respectivas mercadorias (bacalhau salgado), com destino ao Porto do Rio de Janeiro/RJ.

O manifesto de carga, documento que atesta a propriedade da carga, deve preencher as formalidades que são internacionalmente aceitas, cujo obje-tivo é preservar os interesses entre as partes envolvidas. Esse documento cons-titui documento típico do veículo transportador, sendo de sua responsabilidade a apresentação para posterior registro.


O art. 577 do Código Comercial, vigente à época dos fatos, era expresso ao exigir que todas as vias do conhecimento tenham o mesmo teor e a mesma data. Insta consignar também que há a possibilidade de endosso no conhe-cimento de carga, ou transferência da titularidade da mercadoria estrangeira, prevista no § 4º do art. 18 da IN/SRF 680/2006, entretanto, não é objeto da controvérsia.

O que se questiona é se o comportamento da impetrante, por si só, con-figura manobra para arredar exigência tributária ou permitir irregular ingresso de mercadoria no território nacional, sendo inapto à produção de danos ao Erário, e justifica a aplicação da pena de perdimento da mercadoria, se ausente a competente autorização da autoridade de controle aduaneiro, como se verá a seguir.

Quando em visita aduaneira na embarcação de nome “Maersk Vancouver”, constatou-se a existência de contêineres com ou sem carga, desti-nados ao Porto de Santos/SP, segundo o plano de carga da embarcação forne-cido pela recorrente.

Detectada a adequação do procedimento ao RA, encerraram-se as ativi-dades da visita aduaneira com a lavratura do TVA 3.260/2002. Contudo, ulte-riormente, o terminal portuário Santos Brasil S/A constatou que o cofre de carga prefixo SCZU 8259290 se encontrava com carga perecível e não manifestada, na qual restou indicado como porto de destino o do Rio de Janeiro/RJ.

Convicta da irregularidade da situação, dada a inexistência de autoriza-ção para descarga da mercadoria descrita procedeu a autoridade alfandegária à lavratura de auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal.

Deveras, anteviu-se, na situação supramencionada, infração ao estatuído no art. 55 do Decreto nº 91.030/1985, mercê do qual “a competência para au-torizar descarga de mercadoria em local diverso do indicado no manifesto é da autoridade aduaneira do novo destino, que comunicará o fato à repartição com jurisdição sobre o local onde a mercadoria estava manifestada”.

Especificamente quanto à inexistência do conhecimento marítimo ou documento equivalente, foi avistada ofensa ao art. 49 do mesmo ato normati-vo, segundo o qual “Para efeitos fiscais, qualquer correção no conhecimento deverá ser feita por carta de correção dirigida pelo emitente do conhecimen-to à autoridade aduaneira do local da descarga, a qual, se aceita, implicará correção do manifesto”, sendo certo que, ao lume do par. único do mesmo artigo, “a carta de correção deverá ser emitida antes da chegada do veículo no local de descarga e deverá estar acompanhada de cópia do conhecimento corrigido”.


Nesse contexto, teve lugar, derradeiramente, a lavratura de auto de in-fração, com incidência da pena de perdimento, com esteio no art. 514 do RA, pelo qual tem vez referida sanção “em operação de carga ou já carregada em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito, da autoridade aduaneira ou não-cumprimento de outra formalidade essencial estabelecida em texto normative”.

Fundou-se a penalidade, outrossim, no estatuído no art. 23, IV, do DL 1.455/1976, por força do qual “consideram-se dano ao Erário as infrações re-lativas às mercadorias enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas a e b do parágrafo único do art. 104 e nos incisos I a XIX do art. 105 do DL 37/1966), estabelecendo, o parágrafo único do aludido preceito, que “o dano ao Erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias”.

A impetrante tentou regularizar o desapreço às formalidades intrínsecas à operação, incorrendo em equívocos de relevo, em momento inadequado, após a atracação do navio no ambiente portuário.

Pretendeu a alteração do local de descarga da mercadoria, posteriormen-te ao termo de visita aduaneira. E no plano de cargas da embarcação apre-sentado à autoridade aduaneira não estava consignado o produto importado perecível.

O agente consignatário tencionou corrigir a irregularidade formal com a pretensa carta de correção, de nítida intempestividade. Também houve iniciati-va quanto à modificação do local de descarregamento, malgrado, padecendo, novamente, sua pretensão de vício, eis que levou a efeito solicitação nesse sen-tido somente após a ultimação da descarga, quando o escorreito seria diligen-ciar anteriormente à autoridade aduaneira do novo destino, Santos/SP.

A impetração apresenta como causa de pedir fatos relacionados à libera-ção do contêiner SCZU 8259290 e o prosseguimento do desembaraço aduanei-ro de bacalhau salgado, com destino ao Porto do Rio de Janeiro/RJ.

Percebe-se claramente que a matéria trazida e os documentos acostados não trazem qualquer juízo de convicção a alterar o quanto atestado no auto de infração, quanto ao apreciado na sentença.

Na verdade não logrou o impetrante amealhar documentação pré-cons-tituída em prol de sua pretensão. A autoridade fiscal agiu estritamente no cum-primento de seu dever legal, autuando na forma da legislação legal e infra-constitucional. A pena de perdimento é cabível, sim, nas hipóteses previstas no regulamento aduaneiro, quando se recusa o importador ou seu representante a


cumprir as determinações vigentes para fins de liberação da mercadoria, nem oferece caução, com conduta resistente ao cumprimento das normas.

Desta forma, ausente qualquer direito líquido e certo a justificar a refor-mar da sentença que deve ser mantida.

De fato, houve referência da agravante no que atine à aplicabilidade de unicamente de multa após a comprovação da regularidade da mercadoria importada.

Todavia, consoante adrede ressaltado, “a carta de correção deverá ser emitida antes da chegada do veículo no local de descarga e deverá estar acom-panhada de cópia do conhecimento corrigido”. No caso dos autos, tal não ocor-rera o que resultou na lavratura de auto de infração, com incidência da pena de perdimento, com esteio no art. 514 do RA, consoante já frisado. Pelo que não há falar em exclusiva aplicação de multa.

Sob o aspecto da proporcionalidade da medida, insta observar que o princípio invocado já foi chancelado em reiterada jurisprudência no que atine à pena de perdimento de bens. Vejamos:

EMENTA: RECURSO – Extraordinário. Inadmissibilidade. Aeronave. Permanên-cia ininterrupta no país, sem guia de importação. Auto de infração administrativa. Pena de perdimento de bem. Art. 514, inc. X, do Decreto nº 91.030/1985, c/c art. 23, caput, IV e parágrafo único, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. Art. 153, § 11, da Constituição Federal de 1967/1969. Aplicação de normas jurídicas incidentes à época do fato. Inexistência de ofensa à Constituição Federal de 1988. Agravo regimental não provido. Precedentes. Súmula nº 279. Não pode conhecido recur-so extraordinário que, para reapreciar questão sobre perdimento de bem importa-do irregularmente, dependeria do reexame de normas subalternas.

(RE 251008-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª T., Julgado em 28.03.2006, DJ 16.06.2006, p. 00016, Ement. v. 02237-03, p. 00437, RTJ v. 00201-03, p. 01150 RET v. 10, n. 57, 2007, p. 51-56)

EMENTA: TRIBUTÁRIO – ADUANEIRO – INTERNALIZAÇÃO ILÍCITA DE MER-CADORIA – VEÍCULO CONDUTOR – PERDIMENTO – LIBERAÇÃO PROVISÓ-RIA – CAUÇÃO

1. O Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da pena de per-dimento por danos causados ao Erário (RE 95.693/RS, Rel. Min. Alfredo Buzaid). Ademais, eventual alegação de afronta ao direito de propriedade não logra êxito porque tal direito pode ser restringido, por meio do devido processo legal, por não ser absoluto, porque a aplicação da pena de perdimento obedece ao prin-cípio da razoabilidade e ainda porque é da nossa tradição a proteção ao Erário.


2. [...]

3. [...]

(TRF 4ª R., Ag 5023758-80.2014.404.0000, 1ª T., Rel. p/ Ac. Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 13.11.2014)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

É o voto.



1926

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 5020339‑20.2013.404.7200/SCRelator: Ricardo Teixeira do Valle PereiraApelante: Zulmar GomesAdvogado: Valdor Ângelo MontagnaApelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

eMentA

PREVIDENCIÁRIO – LABOR RURAL – COMPROVADO – PESCA PROFISSIONAL – CONTAGEM DIFERENCIADA DO TEMPO COMO MARÍTIMO – POSSIBILIDADE DE CUMU- LAÇÃO EM RELAÇÃO A UM MESMO PERÍODO DA CONTAGEM DIFERENCIADA COM O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE – ATIVIDADE ESPECIAL – CONVERSÃO – LEI Nº 9.711/1998 – DECRETO Nº 3.048/1999 APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO – REQUISITOS PREENCHIDOS ANTES DO ADVENTO DA EC 20/1998 – CONCESSÃO

1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea.

2. Os documentos em nome de terceiros (pais/cônjuge) consubstanciam início de prova material do trabalho rural desenvolvido em regime de economia familiar. De outra parte, afigura-se possível o reconhecimento de atividade rural para fins previdenciários a partir dos 12 anos de idade.

3. A Lei nº 9.711/1998 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28.05.1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.

4. Até 28.04.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29.04.1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.


5. O tempo de serviço como pescador profissional empregado deve ser computado como especial até 28.04.1995, em razão do enquadramento por categoria.

relAtÓrio

Zulmar Gomes ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Se-guro Social, em 27.10.2013, objetivando o reconhecimento do tempo de ser-viço rural, em regime de economia familiar e em pesca artesanal, a partir dos doze anos de idade, nos períodos intercalados com os vínculos anotados em CTPS, bem como a averbação de tempo de serviço especial em que trabalhou como empregado rural e pescador artesanal. Por fim, pleiteou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 28.11.2009 (E1, PROCADM12, p.1).

Sentenciando em 05.08.2014, o MM. Juízo julgou parcialmente proce-dentes os pedidos formulados na inicial, com dispositivo de seguinte teor:

“[...]

Ante o exposto:

a) Julgo procedente em parte o pedido para (a.1) reconhecer a atividade de tra-balhador rural em regime de economia familiar e pescador artesanal do autor exercido nos períodos de 01.01.1973 a 07.07.1974, 22.08.1974 a 10.08.1975, 31.08.1975 a 09.09.1975, 15.02.1976 a 07.03.1976, 20.05.1976 a 30.08.1976, 21.09.1976 a 21.11.1976, 03.05.1983 a 05.07.1983, 11.09.1984 a 22.12.1985, 04.02.1986 a 31.07.1986, 27.02.1987 a 26.04.1987, 22.08.1987 a 04.02.1988, 17.06.1988 a 13.07.1988 e 13.10.1989 a 30.06.1990 (7 anos, 9 meses e 14 dias – Tabela 1); (a.2) reconhecer a especialidade da atividade de empregado rural de agroindústria nos períodos de 08.07.1974 a 21.08.1974, 11.08.1975 a 30.08.1975, 31.08.1976 e 20.09.1976, 15.03.1977 a 29.06.1977 e 29.08.1977 a 26.11.1977 e de pescador embarcado profissional embarcado no período de 06.07.1983 a 10.09.1984, 23.12.1985 a 03.02.1986, 01.08.1986 a 26.02.1987, 27.04.1987 a 21.08.1987, 05.02.1988 a 16.06.1988 e 14.07.1988 a 12.10.1989, com fator de conversão 1.4 (Tabela 2). Tais períodos, ora reconhecidos, determi-no sejam averbados nos registros do autor para a finalidade de ulterior conces-são de benefício; deverá ser averbado e/ou mantida a averbação das atividades desenvolvidas pelo autor e constantes no CNIS, especialmente dos períodos de 22.11.1976 a 31.12.1976 e 01.10.1994 a 31.12.1994, e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Considerada a sucumbência recíproca, honorários advocatícios compensados (art. 21, parágrafo único do Código de Processo Civil).


Custas na forma da Lei.

[...]”

Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação, por meio do qual sus-tenta, em síntese, ter sido comprovado o labor rural na integralidade do período pleiteado, bem como a especialidade de suas atividades, reafirmando assim os pedidos formulados na inicial. Requer a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados em 20% sobre o valor das parcelas vencidas.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte Regional, também por força de remessa oficial.

É o relatório.

Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira Relator

voto

DO APROVEITAMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO – CONSIDERAÇÕES GERAIS

O tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante início de prova material contemporâneo ao período a ser comprovado, complementado por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, em princí-pio, a teor do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, e Súmula nº 149 do STJ.

Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos à comprovação de atividade rural, o rol nele estabelecido não é exaustivo. Desse modo, o que importa é a apresentação de documentos que se prestem como indício do exercício de atividade rural (como notas fiscais, talonários de produtor, comprovantes de pagamento do ITR, prova de titularida-de de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, cadastros em lojas, escolas, hospitais, etc.), os quais podem se referir a terceiros, pois não há na lei exigência de apresentação de documentos em nome próprio e, ademais, via de regra nas famílias dedi-cadas à atividade rural os atos negociais são efetivados em nome do chefe do grupo, geralmente o genitor (Nesse sentido: EDREsp 297.823/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 26.08.2002, p. 283; AMS 2001.72.06.001187-6/SC, TRF 4ª R., 5ª T., Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum, DJ 05.06.2002, p. 293). Assim, os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando integrantes do mesmo núcleo familiar, consubstanciam início de prova material


do labor rural, consoante inclusive consagrado na Súmula nº 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“Súmula nº 73. Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.”

Não se exige, por outro lado, a apresentação de documentos que façam prova plena da atividade rural em relação a todo o período a comprovar, mas apenas início de prova material que cubra boa parte do tempo em discussão, de modo a viabilizar, em conjunto com a prova oral, um juízo de valor seguro acerca da situação fática.

De outra parte, afigura-se possível o reconhecimento de atividade rural para fins previdenciários no período dos 12 a 14 anos de idade. A jurispru-dência deste Tribunal, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é pacífica nesse sentido (TRF 4ª R., 3ª S., EI 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, J. 12.03.2003; STJ, AgRg--REsp 419601/SC, 6ª T., Rel. Min. Paulo Medina, DJ 18.04.2005, p. 399 e REsp 541103/RS, 5ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 01.07.2004, p. 260; STF, AI 529694/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., J. em 15.02.2005).

Ressalte-se, outrossim, que a Lei nº 8.213/1991, em seu art. 55, § 2º, previu o cômputo do tempo rural anterior à sua vigência independentemente de contribuições, exceto para efeito de carência. O Superior Tribunal de Jus-tiça, a propósito, consolidou entendimento no sentido da desnecessidade de recolhimento de contribuições para aproveitamento, no regime geral, do tempo rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/1991 (ver EREsp 576741/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 3ª S.). O Supremo Tribunal Federal possui o mesmo posicionamento (AgRg-RE 369.655/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJ 22.04.2005 e AgRg-RE 339.351/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJ 15.04.2005). Só há necessidade de comprovar o recolhimento de contribuições, pois, se se tratar de tempo rural posterior a outubro de 1991, para efeito de carência, ou para aproveitamento em regime próprio mediante contagem recíproca.

Registre-se, ainda, que o tempo de serviço rural sem o recolhimento das contribuições, em se tratando de regime de economia familiar, aproveita tanto ao arrimo de família como aos demais dependentes do grupo familiar que com ele exerceram a atividade (STJ, REsp 506.959/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, J. em 07.10.2003 e REsp 603.202, Rel. Min. Jorge Scartezzini, decisão de 06.05.2004).


DO TEMPO RURAL – CASO CONCRETO

Para comprovação do labor rural no período de 07.04.1968 a 30.06.1990, intercalado com os períodos de vínculos anotados em CTPS, a parte autora acostou aos autos a seguinte documentação, assim arrolada em sentença:

“[...]

No caso concreto, foram juntados aos autos os seguintes documentos com a finalidade de comprovar o labor rural e a pesca: a) caderneta de inscrição como pescador profissional no Ministério da Marinha, datada de 01.06.1976 (evento 1 – CTPS6 e CTPS8); b) documento do Incra, que certifica o cadastramento naquele instituto, de imóvel rural em nome do pai do autor, João Nicolau Gomes, nos períodos de 1973 a 1977 e 1978 a 1991, não constando registro de trabalhadores assalariados permanentes ou eventuais no referido imóvel (evento 1 – INCRA13); c) recibos de pagamentos de mensalidade/anuidade a colônias de pescadores re-ferentes aos anos de 1978, 1980 a 1982, 1984 a 1990 (evento 1 – DSINRURAL9); d) cópia de contratos particulares de compra e venda de imóvel localizado em Ganchos do Meio, Município de Governador Celso Ramos, nos quais seu genitor é alienante, datados dos anos 2000 e 2002 (evento 1 – CONTR10 e CONTR11); e) documentos referentes ao pagamento de ITR, em nome do seu pai, referentes a diversos exercícios, a partir de 1975 (evento 1 – INCRA14); f) documento de cadastramento da sua mãe, Maria Gonçalves Gomes, junto ao Ministério do Tra-balho e Previdência Social, no qual consta a profissão da trabalhadora rural, em 1992 (evento 1 – PROCADM15); g) recibos de mensalidades pagas pelo seu pai ao Sindicato de Trabalhadores Rurais de Governador Celso Ramos, referentes aos anos de 1980 a 1983, 1985 a 1988, 1991 a 1992 (evento 1 – DSINRURAL20).

[...]”

Cumpre salientar que, para caracterizar o início de prova material, não é necessário que os documentos apresentados comprovem, ano a ano, o exercí-cio da atividade rural, seja porque se deve presumir a continuidade nos perío-dos imediatamente próximos, sobretudo no período anterior à comprovação, à medida que a realidade em nosso país é a migração do meio rural ao urbano, e não o inverso, seja porque é inerente à informalidade do trabalho campesino a escassez documental.

Por outro lado, na audiência judicial realizada, as testemunhas Agenor Pereira, Marcílio João Trindade Filho e Mauri Gomes confirmaram o exercício de atividade rural pelo autor, em regime de economia familiar e em pesca ar-tesanal, durante o período postulado, corroborando o início de prova material (E42, VID1/3).

Assim, do cotejo da documentação apresentada com os depoimentos testemunhais colhido em juízo, conclui-se que o demandante exerceu ativi-dades rurais, em regime de economia familiar e em pesca artesanal, nos pe-


ríodos de 07.04.1968 a 07.07.1974, 22.08.1974 a 30.04.1975, 01.08.1975 a 10.08.1975, 31.08.1975 a 09.09.1975, 15.02.1976 a 07.03.1976, 20.05.1976 a 30.08.1976, 21.09.1976 a 21.11.1976, 11.02.1977 a 14.03.1977, 30.06.1977 a 28.08.1977, 27.11.1977 a 13.02.1978, 24.12.1978 a 12.08.1979, 09.12.1979 a 28.01.1982, 27.02.1982 a 02.05.1982, 07.08.1982 a 05.10.1982, 29.10.1982 a 02.01.1983, 29.03.1983 a 05.07.1983, 11.09.1984 a 22.12.1985, 04.02.1986 a 31.07.1986, 22.08.1987 a 04.02.1988, 17.06.1988 a 13.07.1988 e 13.10.1989 a 30.06.1990, perfazendo assim 14 anos, 06 meses e 28 dias de tempo de ser-viço.

DO VALOR PROBANTE DA CTPS

Por outro lado, quanto ao valor probante da CTPS para fins de reco-nhecimento da atividade na condição de empregado, salienta-se o disposto no art. 19 do Decreto nº 3.048/1999:

Art. 19. A anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Pre-vidência Social vale para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço e salários-de-contribuição, poden-do, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

Além disso, o lapso constante neste documento merece aproveitamento para fins de contagem do tempo de serviço, pois a anotação aí incluída goza de presunção juris tantum de veracidade (Súmula nº 12 do TST), presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e patrão, não havendo razão para o INSS não contabilizar o aludido intervalo, salvo eventual fraude.

A propósito:

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – SENTENÇA CITRA PETITA – DECLA-RATÓRIA DE TEMPO DE SERVIÇO – EMPREGADO RURAL – CTPS – PROVA PLENA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO – [...]

2. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados, ressaltando-se que a ano-tação posterior, não constitui, por si só, qualquer indício de fraude. (TRF 4ª R., AC 200204010332555, 6ª T., Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, DJU 12.01.2005)

De outra perspectiva, a Súmula nº 225 do STF dispõe que não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional. É certo que as ano-tações não fazem prova absoluta do contrato de trabalho. No entanto, como


assinalado acima, ela faz presunção relativa da prestação do labor, que só pode ser elidida mediante a produção de prova em contrário pela parte adversa.

DO TEMPO DE SERVIÇO ANOTADO EM CTPS

O tempo de serviço pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea – quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas – não sen-do esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso for-tuito, a teor do previsto no art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, verbis:

§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive me-diante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseado em início razoável de prova material, não sen-do admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.

No presente caso, para fazer prova do labor como empregado, o autor acostou aos autos cópia de sua CTPS, de que consta ter firmado vínculos empre-gatícios urbanos e rurais nos períodos de 08.07.1974 a 21.08.1974, 01.05.1975 a 31.07.1975, 11.08.1975 a 30.08.1975, 10.09.1975 a 14.02.1976, 08.03.1976 a 19.05.1976, 31.08.1976 a 20.09.1976, 22.11.1976 a 10.02.1977, 15.03.1977 a 29.06.1977, 29.08.1977 a 26.11.1977, 14.02.1978 a 23.12.1978, 13.08.1979 a 08.12.1979, 29.01.1982 a 26.02.1982. 03.05.1982 a 06.08.1982, 06.10.1982 a 28.10.1982, 03.01.1983 a 28.03.1983, 06.07.1983 a 10.04.1984, 23.12.1985 a 03.02.1986, 01.08.1986 a 21.08.1987, 05.02.1988 a 16.06.1988, 14.07.1988 a 12.10.1989, 01.07.1990 a 30.04.1994 a 01.10.1994 a 27.05.1997 impondo--se, à míngua de qualquer elemento de prova em sentido contrário, a averbação do respectivo período, que totaliza 13 anos, 08 meses e 27 dias de tempo de serviço.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A ATIVIDADE ESPECIAL

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à conta-gem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a esta-belecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egré-gio Superior Tribunal de Justiça (Ag-REsp 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp,


5ª T., DJU de 23.06.2003, p. 429, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJU de 23.06.2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a re-dação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/1999.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quan-do da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios), em sua re-dação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especiali-dade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de ativi-dade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enqua-dramento por categoria profissional, de modo que, no interregno com-preendido entre esta data e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanen-te, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se su-ficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) no lapso temporal compreendido entre 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), e 28.05.1998, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/1998 (convertida na Lei nº 9.711/1998), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário--padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.


d) após 28.05.1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sen-tido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições es-peciais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conver-são do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentado-ria comum. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – CON-VERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988 – POSSIBILIDADE

1. O § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.

(STJ, AgRg-REsp 739107/SP, 6ª T., Min. Og Fernandes, DJe 14.12.2009)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM RECUR-SO ESPECIAL – APOSENTADORIA – SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS APÓS MAIO DE 1998 – CONVERSÃO EM TEMPO COMUM – POSSI-BILIDADE – ARTS. 60 DO DECRETO Nº 83.080/1979 E 6º DA LICC – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Tra-balhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orien-tação exegética.

2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucio-nalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

3. Agravo Regimental do INSS desprovido.

(STJ, 5ª T., AgRg-REsp 1104011/RS, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 09.11.2009)

Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Su-perior Tribunal de Justiça (REsp 461.800/RS, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carva-lhido, DJU 25.02.2004, p. 225; RESP513.832/PR, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, DJU 04.08.2003, p. 419; REsp 397.207/RN, 5ª T., Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01.03.2004, p. 189).

De outra perspectiva, compete salientar que é possível o reconhecimento da especialidade do labor, conquanto não se saiba a quantidade exata de tempo


de exposição ao agente insalutífero. Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação. Entrementes, habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma – que é protetiva – devem ser analisadas à luz do servi-ço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, bioló-gicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho, o que restou demonstrando no caso em apreço.

A propósito, a orientação da Seção Previdenciária deste Tribunal:

EMBARGOS INFRINGENTES – PREVIDENCIÁRIO – CONCESSÃO DE APOSEN-TADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – REQUISITOS – ATIVIDADE ESPECIAL – EXPOSIÇÃO INTERMITENTE A AGENTES BIOLÓGICOS

1. A parte autora faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de serviço quando preenchidos os requisitos dos arts. 52 e seguintes da Lei Previdenciária.

2. Comprovado o trabalho em condições insalubres, de acordo com o enquadra-mento previsto na legislação previdenciária vigente à época, ou mediante prova pericial, deve ser convertido o respectivo tempo de labor, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

3. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não afasta o enqua-dramento das atividades exercidas pela parte autora como trabalho especial, uma vez que o risco de contágio existe também para aqueles que não são expostos a tais agentes de forma permanente. (EIAC 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, DJU 20.10.2004)

Observe-se, ainda, modelar precedente da 6ª Turma desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – ATIVIDA-DE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR – INÍCIO DE PROVA MA-TERIAL – TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA – INTERMITÊNCIA [...] – 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência de-vem ser entendidos como não eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diu-turnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente. (TRF 4ª R., AC 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª T., Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09.05.2001)

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser consi-derados os Decretos nºs 53.831/1964 (Quadro Anexo – 2ª parte) e 83.080/1979


(Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, de-vem ser considerados os Decretos nºs 53.831/1964 (Quadro Anexo – 1ª parte) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05.03.1997 e o Decreto nº 2.172/1997 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06.03.1997 e 28.05.1998. Além dessas hipóte-ses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Sú-mula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, Ag-REsp 228832/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJU de 30.06.2003, p. 320).

DA ESPECIALIDADE DO TRABALHO RURAL E DA PESCA PROFISSIONAL

Até o advento da Lei nº 8.213/1991, o trabalhador rural não era segura-do da Previdência Social Urbana. Assim, o enquadramento como especial, da atividade desenvolvida por trabalhador na agropecuária, previsto no Decreto nº 53.831/1964, destinava-se exclusivamente aos segurados que efetivamente recolhiam contribuições previdenciárias.

Também a CLPS de 1984 (art. 6º, § 4º, d) somente considerava segurados urbanos os empregados agrícolas de empresas agroindustriais ou agrocomer-ciais e que vertessem contribuições para o Instituto Previdenciário. A estes em-pregados poderiam ser deferidos os benefícios previstos para todos os segurados urbanos. Para os demais trabalhadores rurais somente eram assegurados os be-nefícios previstos na Lei Complementar nº 11, de 1971, os quais eram deferidos sem a exigência de recolhimentos previdenciários.

A partir da vigência Lei nº 8.213/1991, todos os empregados rurais pas-saram a ser segurados obrigatórios da previdência social, nos termos do art. 11, inc. I, a, cabendo ao empregador, nesta condição, efetuar o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

Assim, somente é possível o reconhecimento da especialidade do labor rural anterior a julho de 1991 desenvolvido pelos empregados agrícolas de em-presas agroindustriais ou agrocomerciais, não estando incluídos nesta categoria o trabalhador rural em regime de economia familiar e o empregado agrícola de pessoa física proprietária de imóvel rural.

Por outro lado, é entendimento firmado neste Tribunal Regional no senti-do da especialidade da pesca profissional (pescador empregado), em virtude de enquadramento por categoria profissional, como bem sintetizam os precedentes abaixo ementados:

PREVIDENCIÁRIO – PESCADOR – APOSENTADORIA POR TEMPO DE CON-TRIBUIÇÃO/SERVIÇO – REQUISITOS – 1. O Decreto nº 22.872/1933, que criou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos, assegurou aos pescadores empregados os benefícios que previa, mediante o recolhimento, pelas empre-


sas, de contribuições destinadas ao Instituto, o que foi mantido pelo Decreto-Lei nº 3.832/1941, que também incluiu como segurados os pescadores que traba-lhassem por conta própria. 2 O pescador empregado e aquele que exercia a pesca por conta própria (autônomo) foram abrangidos pela Lei nº 3.807/1960, sendo que, no caso do primeiro, a obrigação pela arrecadação e recolhimento das contribuições era do empregador, e, no segundo caso, era do próprio se-gurado, que deveria, conforme a redação original do art. 79 da LOPS, recolher diretamente à Instituição de Previdência a que estivesse vinculado. Não houve, na Consolidação das Leis da Previdência Social – CLPS (Decreto nº 77.077, de 24.01.1976) e na nova Consolidação expedida em 23.01.1984, consubstanciada no Decreto nº 89.312, que substituiu aquela datada de 1976, alteração da sua situação. Com a edição da Lei nº 8.213/1991, a condição de segurado obrigatório do empregado e do autônomo (atual contribuinte individual) restaram assegura-das no incisos I e V do art. 11. 3. O Decreto nº 71.498/1972 incluiu, como be-neficiários do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural – Pro-Rural, os pes-cadores artesanais, situação esta que se mantém até os dias atuais, nos termos do art. 11, inciso VII, b, da Lei nº 8.213/1991, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.718/2008. 4. O art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, permite o cômputo do tempo de serviço exercido como pescador artesanal, exercido em qualquer épo-ca, desde que anterior à data de início de sua vigência, para fins de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência. Portanto, mesmo o tempo como pescador artesanal exercido anteriormente ao Decreto nº 71.498/1972 pode ser computado com o fim de obtenção de benefício pre-videnciário na vigência da atual LBPS. 5. O Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que atualmente regulamenta a Lei nº 8.213/1991, dispõe, no art. 62, § 2º, inc. I, a, que serve como prova do tempo de serviço do pescador a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dos Portos ou pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca. 6. Comprovado, pela caderneta de pescador, o tem-po de serviço como pescador empregado, deve este ser computado como tempo de serviço urbano comum. 7. Demonstrado, mediante início de prova material corroborada por testemunhas, o labor como pescador artesanal, nos termos do § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/1991, deve este ser computado como tempo de serviço. 8. O tempo de serviço como pescador artesanal não pode ser reconheci-do como especial. Precedentes desta Corte. 9. O tempo de serviço como pesca-dor profissional empregado deve ser computado como especial até 28.04.1995, em razão do enquadramento por categoria profissional. 10. Comprovado o tem-po de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devi-da a aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei nº 8.213/1991. (TRF 4ª R., Ap-Reex 5016728-93.2012.404.7200, 6ª T., Rel. p/ Ac. Celso Kipper, juntado aos autos em 01.03.2013)

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – REQUISI-TOS – ATIVIDADE RURAL – INÍCIO DE PROVA MATERIAL – ATIVIDADE ES-


PECIAL – PESCADOR PROFISSIONAL – ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL – AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS ARO-MÁTICOS – 1. É devido o reconhecimento do tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, quando comprovado mediante início de prova material corroborado por testemunhas. 2. O reconhecimento da especialidade e o enqua-dramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 3. Considerando que o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 não foi revogado pela Lei nº 9.711/1998, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclu-sive após 28.05.1998. Precedentes do STJ. 4. Até 28.04.1995 é admissível o reco-nhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29.04.1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 5. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05.03.1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/1964, 72.771/1973 e 83.080/1979, e, a partir da publi-cação do Decreto nº 2.172/1997, é considerada especial a atividade em que o segurado ficou exposto à pressão sonora superior a 85 decibéis, tendo em vista que, se o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, reduziu, a partir dessa data, o nível de ruído de 90 dB(A) estipulado pelo Decreto nº 3.048/1999, para 85 dB(A), deve--se aplicar aquela norma legal desde então. 6. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 7. É devido o enquadramento até 28.04.1995, por categoria profissional, no Código 2.2.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/1964, para o pescador profissio-nal. 8. Comprovado o tempo de serviço suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei nº 8.213/1991. (TRF 4ª R., Ap-Reex 2004.04.01.003330-5, 6ª T., Rel. Eliana Paggiarin Marinho, DE 17.02.2011)

DO FATOR DE CONVERSÃO

Quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).


Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implemen-tou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/1991, como sabido, a conces-são do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher.

Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Note-se que não há qualquer contradição entre este entendimento e aquele acima externado, no sentido de que o reconhecimento da atividade es-pecial deve observar a disciplina da lei em vigor à época em que exercido o trabalho. É que prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quan-do possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especiali-dade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Assim, estabelecidas as premissas acima, não há se falar, para benefí-cio deferido já sob a égide da Lei nº 8.213/1991, em incidência do art. 60 do Decreto nº 83.080/1979, no que toca aos fatores de conversão. Note-se que o Decreto nº 3.048/1999, em seu art. 70, assim estabelece:

Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (Modificado pelo Decreto nº 4.827, de 03.09.2003)

TEMPo A CoNvERTER MULhER (PARA TRINTA)

hoMEM (PARA TRINTA E CINCo)

De 15 anos 2,00 2,33

De 20 anos 1,50 1,75

De 25 anos 1,20 1,40

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 03.09.2003)

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho pres-tado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 03.09.2003) (des-taquei)


Como se percebe, o próprio Regulamento da Previdência Social deter-mina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempe-nhada a atividade.

DO TEMPO ESPECIAL – CASO CONCRETO

Na hipótese vertente, devem ser computados como tempo de serviço es-pecial, por enquadramento de categoria profissional, os períodos em que o au-tor trabalhou como empregado rural em empresa agroindustrial (08.07.1974 a 21.08.1974, 11.08.1975 a 30.08.1975, 31.08.1976 a 20.09.1976, 15.03.1977 e 29.06.1977 e 29.08.1977 a 26.11.1977), e como pescador profissional (29.01.1982 a 26.02.1982, 06.10.1982 a 28.10.1982, 03.01.1983 a 28.03.1983, 06.07.1983 a 10.09.1984, 23.12.1985 a 03.02.1986, 01.08.1986 a 26.02.1987, 27.02.1987 a 26.04.1987, 27.04.1987 a 21.08.1987, 05.02.1988 a 16.06.1988 e 14.07.1988 a 12.10.1989, conforme sua CTPS, o que totaliza um tempo de serviço especial equivalente a 04 anos, 08 meses e 13 dias gerando um acrésci-mo (fator de conversão 1,4) de 01 ano, 10 meses e 16 dias.

DA CONTAGEM DIFERENCIADA DO ANO MARÍTIMO E DA POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DESSA CONTAGEM COM O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR

Sobre a contagem diferenciada do ano marítimo e a possibilidade de cumulação com o reconhecimento da especialidade do labor, valho-me dos fun-damentos adotados à unanimidade pela 5ª Turma no julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº 5003944-27.2011.404.7101 na sessão de 15.07.2014, de relatoria do Desembargador Federal Rogério Favreto, transcrevendo-os como razão de decidir:

DA CONTAGEM DIFERENCIADA DO ANO MARÍTIMO

De início, no que toca à contagem diferenciada do tempo de serviço como marí-timo, cabe uma breve digressão acerca da evolução legislativa ocorrida.

O Decreto nº 83.080/1979 assim dispunha:

Art. 54. Considera-se tempo de serviço o tempo, contado de data a data, desde o início até o desligamento, de atividade abrangida pela previdência social ur-bana, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão do contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.

§ 1º O caso de segurado marítimo, cada 255 (duzentos e cinquenta a cinco) dias de embarque em navios nacionais contados da data do embarque à do desem-barque equivalem a 1 (um) ano de atividade em terra, obtida essa equivalência proporcionalidade de 255 (duzentos e cinquenta e cinco) embarque para 360 (trezentos e sessenta) meses em terra.


No mesmo sentido, o art. 57 do Decreto nº 611/1992:

Art. 57 Considera-se tempo de serviço o tempo, contado de data a data desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desliga-mento da atividade.

Parágrafo único. No caso de segurado marítimo, cada 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) dias de embarque em navios nacionais, contados da data o embarque à do desembarque, equivalem a 1 (um) ano de atividade em terra, obtida essa equi-valência pela proporcionalidade de 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) meses de embarque para 360 (trezentos e sessenta) meses em terra.

Por sua vez, o art. 57 do Decreto nº 2.172/1997 dispõe:

Art. 57 Considera-se tempo de serviço o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desliga-mento da atividade.

Parágrafo único. No caso de segurado marítimo, cada 255 dias de embarque em navios nacionais, contados da data do embarque à do desembarque, equivalem a um ano de atividade em terra, obtida essa equivalência pela proporcionalidade de 255 meses de embarque, no mínimo, para 360 meses em terra, no mínimo.

Em suma, a contagem do ano marítimo é diferenciada. Cada 255 dias de em-barque, contados da data de embarque à do desembarque, equivalem a um ano de atividade em terra. O tempo de serviço como marítimo deve ser computado, assim, utilizando-se o fator de conversão de 1,41.

De outro lado, essa contagem diferenciada somente é possível até 16.12.1998, data da edição da Emenda Constitucional nº 20/1998. Isso porque essa emenda, em seu art. 4º, impôs a observância do art. 40, § 10, da Constituição Federal, o qual estabelece: “A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”.

No caso, para o fim de obter o reconhecimento do tempo de serviço como ma-rítimo, com a consequente contagem diferenciada, o autor apresentou cópia de sua CTPS, caderneta de inscrição e registro no Ministério da Marinha com dados sobre embarque e desembarque e certidão de tempo de embarque emitida pelo Ministério da Marinha (evento 8 – PROCADM1, PROCADM2 e PROCADM3).

A documentação apresentada pelo autor é idônea à comprovação de que tra-balhou efetivamente como marítimo embarcado nos seguintes períodos: de 01.10.1975 a 21.10.1975, de 10.12.1975 a 23.03.1976, de 12.10.1977 a 03.02.1978, de 03.05.1978 a 26.06.1978, de 21.09.1981 a 30.09.1981, de 04.11.1981 a 31.05.1982, de 01.11.1982 a 31.10.1984, de 01.11.1984 a 01.02.1985, de 07.07.1985 a 14.12.1987, de 16.03.1988 a 16.01.1989,


de 01.04.1989 a 30.11.1989, de 14.03.1990 a 27.03.1990, de 31.10.1990 a 06.03.1991, de 02.07.1992 a 03.11.1992, de 04.11.1992 a 01.12.1993, de 31.12.1993 a 30.07.1994, de 30.07.1994 a 07.08.1994, de 07.08.1994 a 09.01.1995, de 08.02.1995 a 03.03.1995, de 03.03.1995 a 06.03.1995, de 06.03.1995 a 25.07.1995, de 25.07.1995 a 02.08.1995, de 02.08.1995 a 28.08.1995, de 28.08.1995 a 02.09.1995, de 02.09.1995 a 04.09.1995, de 04.09.1995 a 08.09.1995, de 08.09.1995 a 25.09.1995, de 25.09.1995 a 19.10.1995, de 19.10.1995 a 13.11.1995, de 04.12.1995 a 02.08.1996, de 02.08.1996 a 02.11.1996, de 02.01.1997 a 24.12.1997, de 24.12.1997 a 09.03.1998 e de 08.04.1998 a 16.12.1998.

Concluindo o tópico, resta reconhecido o tempo de serviço como marítimo, com direito à contagem diferenciada pelo fator 1,41, nos períodos acima descritos, devendo ser dado parcial provimento à remessa oficial no ponto. Os períodos acima somam 14 anos e 2 dias, o que, convertido pelo fator 1,41, corresponde a 19 anos, 8 meses e 29 dias.

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CONTAGEM DIFERENCIADA DO ANO MARÍTIMO COM O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR

Entendo que a melhor exegese das normas que dizem respeito ao tempo de servi-ço do marítimo é a de que não há óbice à cumulação da contagem diferenciada do período de labor com o reconhecimento da condição especial, por enquadra-mento profissional ou exposição a agentes nocivos, desse mesmo período.

A contagem diferenciada, regulada pelos Decretos nºs 83.080/1979, 611/1992 e, por fim, pelo Decreto nº 2.172/1997, admitida até 15.12.1998, tem relação com as peculiaridades da longa jornada de trabalho daqueles que trabalham confina-dos em embarcações.

A especialidade decorrente do exercício de atividade profissional enquadrada como especial ou da exposição a agentes nocivos, por sua vez, está ligada à proteção do trabalhador diante de funções prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Trata-se, como se observa, de coisas distintas. Nada impede, assim, que um mesmo período tenha contagem diferenciada em razão da jornada e seja reco-nhecido como especial. Essa é a interpretação que melhor se harmoniza com o alto significado que as normas de proteção ao trabalhador assumem no Direito brasileiro.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de ação rescisória, sufragou esse enten-dimento:

PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO RESCISÓRIA – TRABA-LHADOR MARÍTIMO – APOSENTADORIA ESPECIAL – CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO – ANO MARÍTIMO – PEDIDO JULGADO PROCE-DENTE

1. O ano marítimo é constituído por um período de 255 dias, implantado na vigência dos Institutos de Aposentadoria (IAPs) com o intuito de minorar o so-


frimento dos trabalhadores marítimos, ocasionado pelo confinamento. Com a edição da EC 20/1998, ficou proibida a utilização de tempo fictício para a contagem de tempo de contribuição. Tal, entretanto, não obsta a contagem do tempo pelo ano marítimo, anteriormente à sua edição, como reconhecido pelo próprio INSS, com a edição da Instrução Normativa nº 20 INSS/PRES, de 10.10.2007, e suas alterações posteriores, dentre elas a IN 27, de 02.05.2008.

2. O ano marítimo existe em razão da jornada de trabalho diferenciada, e o tempo de 25 anos para aposentadoria especial, em razão da insalubridade a que se submetem os marítimos e os trabalhadores das demais categorias consideradas atividades insalubres.

3. A aposentadoria do autor data de 1987. Assim, cabível a contagem do seu tempo de serviço considerando-se o ano marítimo de 255 dias e a concessão da aposentadoria especial, uma vez comprovado o exercício de atividade especial por tempo superior ao mínimo exigido pelo Decreto nº 83.080/1979.

4. Ação rescisória julgada procedente.

(AR 3349/PB, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª S., Julgado em 10.02.2010, DJe 23.03.2010)

Enfim, cabe dar provimento à apelação do autor no ponto, devendo ser refor-mada a sentença e apreciada a especialidade dos períodos em que admitida a contagem diferenciada do ano marítimo.

Pois bem. Compulsando os autos, verifico que o autor esteve embarca-do nos períodos de 05.02.1988 a 16.06.1988, 14.07.1988 a 02.09.1988 e de 02.09.1988 a 12.10.1989, conforme anotado em sua Caderneta de Inscrição e Registro (E1, CART8).

Sendo possível a cumulação, e considerando que os períodos já foram considerados como efetivamente laborados em condições especiais, é sobre o período já convertido pelo fator de conversão 1,4 que será feita a nova conver-são, desta feita com um acréscimo de 0,41, que gera a seguinte situação:

PERÍoDo TEMPo CoMUM TEMPo ESPECIAL

(APóS DE CoNvER-

São PoR 1,4)

ACRéSCIMo RESULTANTE

DA CoNvERSão PELo ANo

MARÍTIMo (FAToR 0,41)

05.02.1988 a 16.06.1988 00a 04m 12d 00a 06m 05d 00a 02m 16d

14.07.1988 a 02.09.1988 00a 01m 19d 00a 02m 09d 00a 00m 28d

03.09.1988 a 12.10.1989 01a 01m 10d 01a 06m 20d 00a 07m 20d

TOTAL 01a 07m 11 02a 03m 04d 00a 11m 04d

DA TOTALIZAÇÃO DO TEMPO E VERIFICAÇÃO DO DIREITO AO BENEFÍCIO

No caso dos autos, o tempo de serviço totalizado pela parte autora é an-terior ao advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998.


Assim, a situação deve ser apreciada à luz da legislação então vigen-te, mesmo porque a mencionada EC 20/1998 expressamente garantiu, em seu art. 3º (guardando sintonia com o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Fede-ral), o direito adquirido à concessão do referido benefício, a qualquer tempo, aos segurados que até a data de sua publicação (16.12.1998) tenham cumprido todos os seus requisitos, com base nos critérios da legislação então vigente.

Desta forma deve ser observada a legislação vigente na data do requeri-mento, em especial os arts. 29, caput, (na redação anterior à Lei nº 9.876/1999), 52 a 56 (ambos atualmente prejudicados em face da nova redação dada ao § 7º do art. 201 da CF, pelo art. 1º da EC 20/1998) da Lei nº 8.213/1991.

Assim, esses são os critérios que devem pautar a apreciação de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço no caso de requerimento formulado antes de 16.12.1998:

– o segurado tem que comprovar no mínimo 25 anos de tempo de serviço, se mulher, e 30, se homem;

– deve ser cumprida a carência de acordo com a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/1991;

– a renda mensal inicial da aposentadoria terá coeficiente básico de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100%;

– o salário-de-benefício será apurado com base na média de todos os últimos sa-lários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

(– não há idade mínima para a obtenção do benefício)

(– não há necessidade de cumprimento de pedágio)

(– não há incidência do fator previdenciário)

DO CASO CONCRETO

No caso em apreço, considerando-se a totalidade do tempo reconhecido judicialmente, possui a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na época de sua última contribuição (27.05.1997):

PERÍoDoS RECoNhECIDoS ANoS MESES DIAS

Regime de economia familiar + pesca artesanal) 14 03 28

CTPS (urbano e rural) 13 08 27

Acréscimo resultante da conversão de tempo de serviço especial em comum 01 10 16

Acréscimo resultante da conversão em tempo de serviço marítimo 00 11 04

TOTAL 30 08 15


Assim, quando de sua última contribuição computada (25.02.1997), tinha o autor adquirido à aposentadoria integral nas normas anteriores à EC 20/1998, porquanto preenchido o tempo mínimo de 30 anos para a obtenção do benefício conforme o regramento vigente à época.

Atendida, também, a carência de 96 meses (art. 142 da Lei nº 8.213/1991), pois comprovados 217 recolhimentos à Previdência Social (E1, CONT19). Os efeitos financeiros têm início, por sua vez,na data do requerimento administra-tivo, formulado em 28.11.2009 (E1, PROCADM12).

DOS CONSECTÁRIOS

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regio-nal Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) Correção monetária:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/1964 a 02/1986, Lei nº 4.257/1964);

– OTN (03/1986 a 01/1989, Decreto-Lei nº 2.284/1986);

– BTN (02/1989 a 02/1991, Lei nº 7.777/1989);

– INPC (03/1991 a 12/1992, Lei nº 8.213/1991);

– IRSM (01/1993 a 02/1994, Lei nº 8.542/1992);

– URV (03 a 06/1994, Lei nº 8.880/1994);

– IPC-r (07/1994 a 06/1995, Lei nº 8.880/1994);

– INPC (07/1995 a 04/1996, MP 1.053/1995);

– IGP-DI (05/1996 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/1998, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/1994);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/2003, com-binado com a Lei nº 11.430/2006, precedida da MP 316, de 11.08.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/1991, e REsp 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.


Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os cri-térios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supre-mo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do art. 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do § 2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do § 12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Cons-titucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser mantida, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250-AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável “o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão”. A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍN-DICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/1988 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC 62/2009 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBU-


NAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (RE 747727AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento: 06.08.2013, Órgão Julgador: Segunda Turma)

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Rela-tor, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas “vem sendo observado em sucessivos julgamentos profe-ridos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. Teori Zavascki – RE 747.702/SC, Relª Min. Cármen Lúcia – RE 747.706/SC, Relª Min. Cármen Lúcia – RE 747.733/SC, Rel. Min. Teori Zavascki – RE 747.738/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, v.g.)”.

b) Juros de mora

Até 29.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, ten-do em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendi-mento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei nº 11.960, de 29.06.2009 (publi-cada em 30.06.2009), que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei nº 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumen-tal, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS, Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Fe-deral no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de ju-ros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento fir-mado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do REsp 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos re-cursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1999 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser cal-culados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança”.

c) honorários advocatícios: devem os honorários advocatícios ser fixa-dos em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula nº 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.


Dá-se parcial provimento, no ponto, à apelação do autor.

d) custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Gran-de do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de jus-tiça (art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula nº 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/1997), a autar-quia responde pela metade do valor.

Tramitando o feito junto à Justiça Federal, isento o INSS do pagamento das custas processuais.

DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09.08.2007 a questão de ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ Ac. Des. Fed. Celso Kipper):

PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – CONCESSÃO DE BENEFÍCIO – ART. 461 DO CPC – TUTELA ESPECÍFICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO – CUMPRI-MENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO – POSSIBILIDADE – REQUERIMENTO DO SEGURADO – DESNECESSIDADE

1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verifica-ria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo “deve-dor” através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legisla-dor, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) instituído a tutela específica do direito do “credor” de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de con-sumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei nº 8.952/1994, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.

2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimple-mento voluntário.


3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autô-nomo (sine intervallo).

4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemen-te mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por con-seqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.

5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daque-les recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos §§ 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.

6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de reque-rimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do be-nefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.

7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independente-mente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a im-plantação.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata


do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos arts. 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos arts. 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hi-pótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita. A invocação do art. 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada.

Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de or-dem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

dispositivo

Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do autor, negar provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira Relator

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência1927 – Adicional de tarifa portuária – hipóteses – mercadorias importadas ou exportadas – nave-

gações de longo curso – exclusões – cobrança – procedência

“Cobrança. Procedência. Adicional de Tarifa Portuária. Hipótese em que o adicional incide so-mente sobre as operações realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do co-mércio de navegações de longo curso. Exclusão dos serviços prestados no porto desvinculados das operações de importação e exportação e mencionadas nas letras A, B, J, K, L e M do art. 5º do Decreto nº 24.508/1934. Ação parcialmente procedente. Recurso parcialmente provido para tal fim.” (TJSP – Ap 9077741-51.2009.8.26.0000 – 16ª CExtrDPriv. – Rel. Des. Heraldo de Oliveira – DJe 13.03.2015)

Comentário EditorialTrata-se do julgamento de apelação apresentada contra sentença que condenou a Navibrás Comercial Marítima e Afretamento Ltda. ao pagamento de Adicional de Tarifa Portuária (ATP) à Companhia Docas do Estado de São Paulo. A apelante se insurgiu contra a cobrança, alegando que o ATP incide apenas nas operações de comercialização de mercadorias, importadas ou exportadas, objeto do comércio de navegação de longo curso, e que não atinge aos demais serviços de utilização do porto, atracação, suprimento do aparelhamento portuário, reboques, suprimento d’água às embarcações e serviços acessórios.O Egrégio Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 7.700/1988, que criou o ATP. Contudo, não assentou quanto à extensão da aplicabilidade da cobrança. To-davia, o E. STJ editou a Súmula nº 50 dispondo que: “o Adicional de Tarifa Portuária incide apenas nas operações realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do co-mercio de navegação de longo curso”.Assim, verificando-se que a Apelante busca a não incidência do ATP sobre as tabelas da Tarifa Portuária, previstas no art. 5º do Decreto nº 24.508/1934, especificamente sobre as opera-ções de letras A, B, J, K, L e M, consistente respectivamente, da utilização do porto, atracação, suprimento do aparelhamento portuário, reboques, suprimento d’água às embarcações e servi-ços acessórios, ou seja, serviços não relacionados diretamente com a comercialização de mer-cadorias por meio da navegação de longo curso, o Desembargador Relator Heraldo de Oliveira compreendeu pela não incidência do ATP ao caso concreto, concedendo parcial provimento ao apelo. O voto foi acompanhado pelos demais integrantes da 16ª Câmara Extraordinária de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Transcrição EditorialDecreto nº 24.508, de 29 de junho de 1934:“Art. 5º São os seguintes, as vantagens e serviços de que o commercio e a navegação podem usufruir, nos portos organizados, prestados pelas administrações desses portos:A – Utilização do porto;B – Atracação;[...]J – Supprimento do apparelhamento portuario;K – Reboques;L – Supprimento d-agua as embarcações;M – Servirços accessorios.”

1928 – Capitania dos Portos – sanção – Lei nº 9.537/1997 – Decreto nº 2.596/1998 – embasa-mento

“Decisão: Trata-se de Recurso Especial interposto pela União, com fundamento no art. 105, III, a, da CF/1988, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguin-te (fl. 170, e-STJ): ‘Processual civil e administrativo. Autuação. Capitania dos portos. Sanção. Lei nº 9.537/1997 e Decreto nº 2.596/1998. 1. A norma legal que embasou a autuação (Lei nº 9.537/1997) e que trata da segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, não tipifica condutas ilícitas, limitando-se a tratar das penalidades a serem aplicadas, mediante regular procedimento administrativo que inicia com o auto de infração (arts. 22 e 23). Inobstante a

190 ��RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

Lei nº atribua à autoridade marítima competência para promover sua implementação e execução, não há qualquer normatização acerca das infrações a autorizar a Administração a complementar seus termos, determinando as condutas proibidas e escolhendo as penalidades aplicadas. 2. O Decreto nº 2.596/1998 preencheu indevidamente o vácuo legislativo, inovando ilegalmente na ordem jurídica. Os Embargos de Declaração opostos foram acolhidos tão somente para efeitos de prequestionamento (fl. 198, e-STJ)’. Nas razões do apelo especial, a União alega violação dos arts. 535, II, do CPC; 1º, § 1º, 3º, 4º, 5º, 16, 19, 20, 22, 23 e 25, 26 e 27 da Lei nº 9.537/1997; e 7º e 11 do Decreto 2.596/1998. Sustenta que ‘a fixação levada a efeito pelo Decreto regulamentar, no que pertine à gradação dos valores da multa, está estribada dentro dos comandos e princípios extraí-dos da Lei que regulamenta, bem como em permissivo específico desta Lei, ou seja, o art. 26, que conferiu ao Poder Executivo, por intermédio de decreto, a referida fixação’ (fl. 218, e-STJ). Afirma ainda que ‘considerar que o legislador não poderia haver conferido, por lei, de forma específica ao Poder Executivo, a normatização quanto o quantum das multas, implica desconsiderar o princípio da separação dos poderes consagrado no art. 2º da Constituição Federal’ (fl. 218, e-STJ). Contrar-razões às fls. 236-239, e-STJ. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, na pessoa da Subprocuradora-Geral da República Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo não conhecimento do presente recurso. Eis a ementa do parecer Ministerial: Recurso especial violação ao art. 535, do CPC inocorrência. Discussão de natureza constitucional. Competência do STF inexistência de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 126/STJ. I – Não há que se falar em ofensa ao art. 535, II do CPC, quando o órgão jurisdicional de segunda instância manifesta-se expressamente sobre todas as questões que lhe são remetidas: Tantum devolutum quantum apelatum. II – Não cabe recurso especial com o objetivo de revisar acórdão solvido sob nítido enfoque constitucional. III – Parecer pelo não conhecimento do recurso especial (fl. 261, e-STJ). É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 25.02.2015. Inicialmente, verifica-se não ter sido de-monstrada ofensa ao art. 535 do CPC, porquanto o Tribunal a quo dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Ademais, não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJ de 13.08.2007; e REsp 855.073/SC, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28.06.2007. Ressalte-se que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. No mais, melhor sorte não assiste à re-corrente. Isso porque, da análise do acórdão impugnado, constata-se que o Tribunal a quo decidiu a matéria com fundamento em dispositivos constitucionais, mais precisamente sobre a impossibilida-de de decreto regulamentar fixar penalidades, ante o disposto nos arts. 5º, II, e 84, IV, da CF/1988. É o que se pode inferir do seguinte excerto do acórdão hostilizado: A autora foi autuada pela Capi-tania dos Portos do Rio Grande do Sul com base na Lei nº 9.537/1997 e no Decreto nº 2.596/1998. Ocorre que a norma legal que embasou a autuação (Lei nº 9.537/1997) e que trata da segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, não tipifica condutas ilícitas, limitando-se a tratar das penalidades a serem aplicadas, mediante regular procedimento administrativo que inicia com o auto de infração (arts. 22 e 23). A mencionada norma dispõe que eventuais infrações cometi-das são passíveis de multa, suspensão ou cancelamento do certificado de habilitação ou, ainda, de-molição de obras e benfeitorias. [...] Não obstante a Lei atribua à autoridade marítima competência para promover sua implementação e execução (a fim de assegurar a salvaguarda da vida humana e a segurança da navegação) e lhe dê atribuição para elaborar normas para habilitação e cadastro dos aquaviários e amadores, tráfego e permanência das embarcações nas águas sob jurisdição nacional, e realização de inspeções navais e vistorias, entre outras, inexiste, na lei, qualquer normatização acerca das infrações, que, uma vez presente, autorizaria a Administração a complementar seus ter-mos, determinando as condutas proibidas e escolhendo as penalidades aplicadas. Portanto, há de se reconhecer que o Decreto nº 2.596/1998 preencheu indevidamente o vácuo legislativo, inovando ilegalmente na ordem jurídica. É sabido que somente a Lei pode criar sanções administrativas e pecuniárias, sob pena de violação ao princípio da legalidade, expresso no art. 5º, inciso II, da Cons-

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��191

tituição Federal (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). A competência para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis, deferida ao Presidente da República pelo art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, não o autoriza a substituir o legislador na criação de obrigações e na imposição de sanções não previstas em Lei em sentido estrito (ou norma legal de igual eficácia) (fls. 166-168, e-STJ). Assim, embora a União alegue ter ocorrido violação de matéria infraconstitucional, o acórdão recorrido abriga fundamentos de índole constitucional e infraconstitucional. No entanto, a recorrente interpôs apenas o Recurso Especial, sem discutir a matéria constitucional, em Recurso Extraordinário, no excelso Supremo Tribunal Federal. Assim, aplica-se na espécie o teor da Súmula nº 126/STJ: ‘É inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário.’ A título elucidativo: Processual civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Ausência de impugnação específica a fundamento do acórdão recorrido. Súmula nº 283/STF. Ausência de impugnação a fundamento constitucional. Súmula nº 126/STJ. 1. Inviável o recurso especial que deixa de impugnar fundamento específico do acórdão recorrido, nos termos da Súmula nº 283 do STF. 2. É também inviável o recurso especial se a parte deixa de impugnar, pela via processual adequada, fundamento constitucional do acórdão recorrido (Súmula nº 126 do STJ). 3. Agravo re-gimental a que se nega provimento. (AgRg-AREsp 555.603/PI, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., DJe 24.02.2015). Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 05 de março de 2015. Ministro Herman Benjamin. Relator.” (STJ – REsp 1.498.990/RS – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 31.03.2015)

Transcrição EditorialLei nº 9.537, de 11 de dezembro de 1997 – Lesta:“Art. 16. A autoridade marítima pode adotar as seguintes medidas administrativas:I – apreensão do certificado de habilitação;II – apreensão, retirada do tráfego ou impedimento da saída de embarcação;III – embargo de construção, reparo ou alteração das características de embarcação;IV – embargo da obra;V – embargo de atividade de mineração e de benfeitorias realizadas.§ 1º A imposição das medidas administrativas não elide as penalidades previstas nesta Lei, possuindo caráter complementar a elas.§ 2º As medidas administrativas serão suspensas tão logo sanados os motivos que ensejaram a sua imposição.[...]Art. 22. As penalidades serão aplicadas mediante procedimento administrativo, que se inicia com o auto de infração, assegurados o contraditório e a ampla defesa.Art. 23. Constatada infração, será lavrado Auto de Infração pela autoridade competente desig-nada pela autoridade marítima.§ 1º Cópia do Auto de Infração será entregue ao infrator, que disporá de quinze dias úteis, contados da data de recebimento do Auto, para apresentar sua defesa.§ 2º Será considerado revel o infrator que não apresentar sua defesa.[...]Art. 25. As infrações são passíveis das seguintes penalidades:I – multa;II – suspensão do certificado de habilitação;III – cancelamento do certificado de habilitação;IV – demolição de obras e benfeitorias.Parágrafo único. As penalidades previstas nos incisos I e IV poderão ser cumuladas com qual-quer das outras.”

1929 – Cide e contribuições sociais – base de cálculo – receitas de exportação – impossibilidade

“Constitucional e tributário. Contribuições destinadas ao Incra e ao Sebrae. Constitucionalidade. Base de cálculo. Folha de salários. Possibilidade. Emenda Constitucional nº 33/2001. Art. 149,


§ 2º, III, da Constituição Federal. Rol não taxativo. 1. Há legalidade na cobrança das contribuições para o Incra e para o Sebrae, com base nos acréscimos da Emenda Constitucional nº 33/2001 ao art. 149 da Constituição Federal. 2. O § 2º do art. 149 da CF é incisivo quanto à não incidência das contribuições sobre as receitas decorrentes de exportação. Quanto aos demais incisos não se verifica a finalidade de estabelecer um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico e para as contribuições sociais gerais. 3. O referido dispositivo é expresso ao determinar que ditas contribuições poderão ter alíquotas que incidam sobre o fatu-ramento, a receita bruta ou o valor da operação e o valor aduaneiro, o que não significa que terão apenas essas fontes de receitas. 4. Não há impedimento em ser a folha de salários a base de cálculo de contribuição de intervenção no domínio econômico ou das contribuições sociais gerais, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da Carta Maior, incluída pela Emenda Constitucional nº 33/2001, não constitui numerus clausus. 5. Apelação da autora a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap 0002242-68.2008.4.01.3400 – 8ª T. – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 13.02.2015)

Comentário EditorialTrata-se de Apelação interposta pelo Contribuinte em face de sentença que julgou improce-dente pedido de compensação a título de recolhimentos de contribuições ao Incra e Sebrae.

A Apelante entende que, após a EC 33/2001, as tais contribuições não poderiam ter como base de cálculo a folha de salários, isso porque, não a foi incluída no inciso III do § 2º do art. 149.

No caso em tela, a Ilma. Desembargadora entendeu pela legalidade das contribuições com base naquele dispositivo constitucional, em suma, por que “não se verifica a finalidade de estabelecer um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico e para as contribuições sociais gerais, mas, apenas, a de definir fatos econômicos passíveis de tributação, sem, contudo, esgotar a matéria em sua integralidade”.

Por fim, foram citados os julgamentos dos Recursos Extraordinários nº 630.898 (Incra) e 603.624 (Sebrae) sobre a matéria (definição das contribuições) lembrando que se encontram suspensos e isso não seria óbice para o julgamento de demandas no primeiro grau e segundo grau.

1930 – Contrato administrativo – permissão de uso – terreno em área portuária – acordo extraju-dicial – vício de consentimento

“Agravo de instrumento. Contrato administrativo. Antecipação de tutela. Requisitos do art. 273 do CPC. Nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil exige-se prova inequívoca e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação para a antecipação dos efeitos da tutela. Permis-são de uso. Terreno em área portuária. Acordo extrajudicial firmado em ação de reintegração de posse. Desocupação da área. Vício de consentimento. A caracterização do vício de consentimento pressupõe uma manifestação de vontade não correspondente com a vontade do agente, decorrente de erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo ou lesão. Caso dos autos em que a agravante discute a validade de acordo extrajudicial homologado em ação de reintegração de posse, o que lhe permitiu permanecer por longo período na ocupação de terreno localizado em zona portuária de forma precária, sem contraprestação ao Poder Público e sem licença ambiental. Avença prece-dida de ampla negociação, com a participação de procuradores da agravante, representantes da Superintendência de Portos e Hidrovias – SPH, da Procuradoria-Geral do Estado, da Procuradoria do Município de Porto Alegre, da Secretaria Municipal do Meio Ambiente e da Promotoria de Justiça de Defesa do Meio Ambiente. Ausência de indício de vício de consentimento ou nulidade capaz de macular o acordo extrajudicial. Ausência, ademais, de direito que legitime a posse da área, diante da natureza precária da ocupação, mesmo antes da celebração do acordo. Ausente a verossimilhança nas alegações da agravante. Antecipação de tutela indeferida. Decisão mantida. Agravo de instrumento desprovido. Unânime.” (TJRS – AI 70063057764 – 22ª C.Cív. – Relª Desª Denise Oliveira Cezar – DJe 03.03.2015)


1931 – Contrato de transporte marítimo – descumprimento – entrega em destino distinto

“Apelação cível. Ação declaratória de descumprimento de obrigações decorrentes de contrato de transporte marítimo. Entrega em destino distinto daquele informado pela contratante. Sentença que julgou procedentes os pleitos pórticos. Irresignação da ré. Matéria que não é atraída pelo juízo universal de quebra. Inteligência do art. 76, da Lei nº 11.101/2005. Competência do julgador ad quem que se mantém. Tese de nulidade da sentença por pronunciamento extra petita. Argumento rechaçado. Atendimento de pleitos que cingiram a peça inaugural. Juntada de prova documental que se identifica com documentos novos, à luz do disposto no art. 397, do CPC. Autenticidade questionada quanto aos documentos coligidos pela autora. Parte que, instada no curso do processo, não se insurgiu em tempo oportuno contra o conteúdo dos documentos. Incidência da preclusão temporal à espécie. Tese que não merece conhecimento. ‘[...] Se a parte deixar de impugnar a decisão no prazo legal, por meio do recurso cabível, suportará as consequências da preclusão, que impede a prática de outro ato posteriormente, com idêntico propósito’ (TJSC, Agravo de Instrumento nº 2010.053167-8, de Blumenau, Rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, J. 03.05.2012). ‘Opera-se a preclusão temporal quando, ciente de determinada decisão, a parte deixa de exercer o seu direito de recorrer no momento oportuno’ (TJSC, Agravo de Instrumento nº 2012.076547-1, de Joinville, Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, J. 06.02.2014). Ilegitimidade das partes e interesse processual da autora. Observância à teoria da asserção. Presença das condições da ação. Inépcia da inicial não verificada. Responsabilidade da ré demonstrada. Documentos que comprovam com saciedade os fatos vertidos na peça pórtica. Erronia na grafia do porto de destino das mercadorias trans-portadas. Equívoco perpetrado tão somente pela recorrente. Excesso de mandato da agenciadora. Responsabilidade objetiva da mediadora. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.” (TJSC – Ap 2008.058394-8 – 4ª CDCom. – Rel. Des. Altamiro de Oliveira – DJe 06.04.2015)

1932 – Dano ambiental – instalação de terminal portuário – realização de prova pericial – neces-sidade

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Dano ambiental. Instalação de terminal portuário. Ne-cessidade de realização de prova pericial. 1. A realização de prova pericial mostra-se necessária para a comprovação do eventual dano ambiental decorrente da pretendida instalação do termi-nal portuário no local indicado, tendo em vista a indispensável preservação da flora e fauna lá existentes, o que se mostra imprescindível para o licenciamento ambiental por parte do Ibama. 2. Não se trata de questão meramente de direito a tornar despicienda a produção da prova pericial, tampouco se mostra possível aferir a existência do dano ambiental, e, ainda, quantificá-lo, somente com os elementos colacionados nos autos de origem, circunstâncias que reforçam a plausibilidade do direito invocado pelo agravante. 3. Não há nos autos alteração substancial capaz de influir na decisão proferida quando do exame do pedido de efeito suspensivo.” (TRF 3ª R. – AI 0001016-76.2014.4.03.0000 – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Mairan Maia – DJe 06.03.2015)

1933 – Dano ambiental – Porto Sudeste – direito difuso – ilegitimidade ativa – danos morais – não caracterização – nexo causal – ausência – dano material não demonstrado – desprovi-mento

“Apelação cível. Ação indenizatória em razão de dano ambiental, moral e material. Empreendi-mento Porto Sudeste na Ilha da Madeira no Município de Itaguaí. Ilegitimidade ativa para pleitear indenização pelo dano ambiental. Direito difuso. Danos morais não caracterizados. Nexo causal ausente. Atividade que não traz o cometimento de ilícito, fundada em decreto estadual, e revestida de licença e relatório de impacto ambiental. Dano material não demonstrado. Precedentes deste e. TJERJ. Negado provimento ao recurso.” (TJRJ – Ap 0010528-36.2011.8.19.0024 – 19ª C.Cív. – Relª Desª Valeria Dacheux – DJe 31.03.2015)

Comentário EditorialOs apelantes foram autores em ação em que pediam indenização por danos materiais e morais que seriam devidos pela suposta contínua degradação ambiental decorrente do pátio de ar-


mazenagem de minério de ferro integrante do Porto Sudeste. Estariam a pleitear “dano moral ambiental”.

Processualmente, confirmou-se serem sucumbentes, uma vez que se trata de bem jurídico difuso, indisponível, cuja proteção deve ser feita geralmente por ação civil pública, podendo ser provocado também por ação popular, conforme se vê abaixo na própria Constituição Federal:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

[...]

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

[...]

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (CF 1988).

Entendimento que é confirmado na dicção do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública, a Lei nº 7.347/1985:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de res-ponsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

l – ao meio-ambiente;

Já na Lei que disciplina a Ação Popular, Lei nº 4.717/1965, fica claro no art. 1º, que embora não haja referência explícita ao meio ambiente, ela é instrumento cabível, conveniente e diga--se, necessária, também para a sua proteção, considerando-se que tal Lei é recepcionada pela CF 1988 com o entendimento que compõem também o patrimônio público o meio ambiente:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Mu-nicípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Nesse sentido, plenamente adequada e pertinente a doutrina citada pelo voto do Relator, da pena de Nigro Mazzilli (2009: 54), que em resumo lembra que os danos devem alcançar gerações vindouras, sendo a palavra chave para compreensão do dano a esse bem jurídico a indivisibilidade, tanto do dano, como da compensação/reparação eventualmente alcançada judicialmente.

Chama a atenção a existência de jurisprudência bastante específica sobre o mesmo pon-to alegado pelos Apelantes (0010529-21.2011.8.19.0024 – Apelação, 0006823-30.2011.8.19.0024 – Apelação, etc.), merecendo destaque que na primeira apelação citada no voto, houve a venda do imóvel ao Apelado e a adesão a acordo em Programa de Realo-cação, podendo-se entrever talvez o desejo de enriquecimento sem causa dos Apelantes. Tal programa de Indenização e Realocação foi previsto no RIMA (relatório de impacto ambiental) produzido no procedimento de obtenção exitosa da respectiva licença ambiental.

Percebe-se assim pelo voto que não lograram os Apelantes superar a barreira processual, não alcançando as condições de ação necessárias à eventual vitória no mérito, por não terem a legitimidade ativa para pleitear. Ademais, em relação ao mérito, a ementa e a jurisprudência citadas já indicam que seriam também sucumbentes (ausência de nexo, regularidade do li-cenciamento ambiental, etc.). Para as intervenções do homem no meio ambiente é necessária a interferência com a natureza. Para isso criou-se a necessidade de licenciar e compensar.

Sem poder interferir na natureza não existe a possibilidade de progresso, impossibilidade que é bem demonstrada pela paralisação do desenvolvimento do modal hidroviário de transportes no país.


1934 – Derramamento de óleo no mar – multa administrativa – Lei nº 5.357/1967 – fixação – base – salário-mínimo – sanção pecuniária – possibilidade

“Administrativo e processual civil. Inexistência de violação ao art. 535 do CPC. Derramamento de óleo no mar. Multa administrativa. Lei nº 5.357/1967. Fixação com base no salário-mínimo. Sanção pecuniária. Possibilidade violação ao princípio da desproporcionalidade. Reexame de ma-téria fática. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. 1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Dessarte, como se observa de forma clara, não se trata de omissão, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da parte. 2. É legítima a utilização do salário-mínimo para a fixação de multa administra-tiva, como determinava a Lei nº 5.357/1967, atualmente revogada, por se tratar de critério para a fixação da sanção pecuniária, e não da sua utilização como indexador. Precedentes do STJ. 3. No caso, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório dos autos, concluiu pela motivação da multa administrativa imposta pela Capitania dos Portos do Estado do Rio de Janeiro e pela propor-cionalidade e razoabilidade da sanção aplicada, em virtude da natureza da infração, da atividade e da condição econômica do infrator e do dano causado ao meio ambiente. Assim, a alteração das conclusões adotadas pela Corte local ensejaria o reexame de matéria fática, providência vedada em Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.480.343/RJ – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 20.03.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 5.357, de 17 de novembro de 1967. Revogada pela Lei nº 9.966, de 2000:“Art. 1º As embarcações ou terminais marítimos ou fluviais de qualquer natureza, estrangeiros ou nacionais, que lançarem detritos ou óleo nas águas que se encontrem dentro, de uma faixa de 6 (seis) milhas marítimas do litoral brasileiro, ou nos rios, lagoas e outros tratos de água ficarão sujeitos às seguintes penalidades:a) as embarcações, à multa de 2% (dois por cento) do maior salário-mínimo vigente no terri-tório nacional, por tonelada de arqueação ou fração;b) os terminais marítimos ou fluviais, à multa de 200 (duzentos) vêzes o maior salário-mínimo vigente no território nacional.”• Lei nº 9.966, de 28 de abril de 2000:“Dispõe sobre a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências.”

1935 – Despesas de manuseio e armazenamento – terminal alfandegado – regime de depósito obrigatório – liberação de mercadorias – carga solta – danos morais – desprovimento – art. 31 do CDC – violação – valor correlato ao serviço prestado – pagamento – descabimento

“Apelação cível e recurso adesivo. Autor que morou fora do país por muitos anos e que ao retor-nar ao Brasil contratou uma empresa para transporte de seus pertences. Afirma que tal empresa se responsabilizou pelo desembaraço aduaneiro. Alega que ao chegar ao Brasil descobriu que teria que arcar com as despesas de armazenagem e serviço de manuseio da carga efetuado pela empresa ré que atua no Porto do Rio de Janeiro. Alega que desconhecia tal cobrança e que a mesma foi abusiva, pois em momento algum foi cientificado dos valores praticados pela empresa responsável pelo armazenamento de seus objetos pessoais. Pretende a antecipação dos efeitos da tutela para que seja a mercadoria liberada independentemente do pagamento de qualquer valor a título de estadia. Ao final, requer a confirmação da tutela e a compensação ao pagamento de danos morais no valor equivalente a R$ 20.000,00. Reconvenção da ré pretendendo seja o autor/reconvindo condenado a pagar o valor da armazenagem e despesas correlatas, além do reembolso das custas processuais e pagamento dos honorários advocatícios. Sentença de parcial procedência do pedido para determinar a liberação imediata dos objetos pertencentes ao autor que se encontram armaze-nados em armazéns da ré como carga solta nº 1518602 desde o dia 02.08.2011 e julgar improce-


dente o pedido de indenização pelos danos morais. Custas e honorários compensados na forma do art. 21 do CPC. Quanto à reconvenção, o juízo extinguiu o feito sem resolução de mérito nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, ante a perda superveniente do interesse de agir, considerando que as partes fizeram acordo para pagamento da quantia de R$ 6.000,00 pelo armazenamento e que a mercadoria foi liberada para a retirada pelo autor. Apelação do autor. Pretende seja a ré condenada ao pagamento dos danos morais requeridos na inicial e ao pagamento dos honorários de sucumbên-cia pela reconvenção. Recurso adesivo da ré. Alega que entregou voluntariamente a carga ao autor, mas que, no entanto, não houve acordo algum. Afirma que não deu quitação plena do débito ao re-corrido; que é empresa privada, sem competência alfandegária sobre a carga depositada limitando--se à mera guarda física e fiscal das mercadorias vindas do exterior pela via marítima. Afirma que não praticou ilícito algum que justifique a eventual condenação ao pagamento de danos morais e, para isso, requer seja negado provimento ao recurso do autor. Não assiste razão aos recorrentes em seu inconformismo. De fato, restou comprovado que no dia 02.08.2011 a bagagem do recorrido foi descarregada do navio ‘Iga’ e depositada no terminal alfandegado da recorrente em regime de depósito obrigatório, haja vista que qualquer carga somente pode ser entregue ao consignatário/proprietário/recorrido após a sua liberação pela receita federal; que o desembaraço aduaneiro da referida carga só se deu em 02.12.2011, permanecendo nos armazéns da recorrente no período de 02.08.2011 até 02.12.2011, enquanto o recorrido procedia às medidas aduaneiras necessárias ao seu desembaraço. Também é fato que cabe ao proprietário da carga acompanhar o processo adua-neiro de liberação, não sendo responsabilidade da ré comunicar ao autor o andamento do processo. No entanto, em que pese o serviço ter sido prestado, a empresa ré falhou ao não comprovar que o autor tenha sido cientificado com antecedência ou que tenha anuído com os valores cobrados pelo armazenamento, de forma que resta evidente que a empresa ré violou seu dever de informação e transparência assegurados pelo art. 31 do CDC, não havendo que se falar em pagamento de valor correlato ao serviço prestado. Quanto ao pedido do autor de ressarcimento por danos morais e ho-norários pela reconvenção, não lhe assiste qualquer razão, pois comunicado ou não do valor com antecedência, o fato é que a mercadoria ficou armazenada à custa da ré, tendo sido liberada através de acordo, de forma que não há que falar em ofensa a direito da personalidade do autor. Quanto aos honorários pela reconvenção, tampouco assiste razão ao autor, posto que, seja por liberalidade da empresa ré ou pela existência de acordo entre as partes, houve a entrega da mercadoria após o pagamento da quantia acertada entre as partes, culminando na perda superveniente do interes-se processual de agir, mantida a compensação dos honorários na forma como fixada pelo juízo. Quanto ao recurso adesivo da ré, as mesmas razões acima invocadas justificam, a contrário senso, o seu desprovimento, mesmo porque não ficou bem claro qual seria a pretensão recursal. Nego provimento ao apelo do autor e ao recurso adesivo da ré.” (TJRJ – Ap 0315365-96.2012.8.19.0001 – 26ª C.Cív.Cons. – Rel. Des. Juarez folhes – DJe 30.03.2015)

1936 – Direitos antidumping – Resolução nº 41/2001-Camex – sobretaxa ao imposto de importa-ção – perdimento em processo administrativo fiscal – levantamento do valor depositado à disposição do juízo

“Processual. Sentença extintiva. Administrativo. Direitos antidumping. Alho. Resolução nº 41/2001-Camex. Sobretaxa ao imposto de importação. Perdimento em processo administrativo fiscal. Levantamento do valor depositado à disposição do juízo. 1. Discute-se o direito à liberação de mercadorias importadas sem o pagamento da sobretaxa antidumping, tendo como fundamento a inaplicabilidade da Resolução nº 41/2001-Camex, a qual, encerrando a investigação de revisão de direitos antidumping, fixou uma sobretaxa de US$ 0,48/kg (quarenta e oito centavos de dólar estadunidense por quilograma) sobre as importações de alhos frescos ou refrigerados, originários da República Popular da China. 2. Questiona a União, inicialmente, a legitimidade do depósito efetuado à disposição do juízo, pleiteando, em diligência, que se comprove a efetividade desse depósito, ao argumento que não existem provas nesse sentido, excetuado o documento de fl. 421, extrato emitido pela CEF. A diligência é dispensável, referido documento faz prova plena do de-pósito. 3. Embora a União aluda à prova do depósito nos autos, na petição de fls. 919/925, antes


da prolação da sentença, o faz apenas sobre sua incorreção, dizendo estar em desconformidade com o determinado na Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, não solicitando qualquer corre-ção à época perante o juízo competente a fazê-lo, não podendo agora, em sede recursal, solicitar diligências sobre a correção dos valores depositados, pois precluso o seu direito nesse sentido. 4. Constata-se, diante dos limites postos pela inicial, ter-se fixado como causa de pedir o afastamen-to da Resolução nº 41/2001-Camex, que a sentença de primeiro grau não enfrentou, acatando ques-tões supervenientes ocorridas no curso da instrução na forma do art. 462 do CPC. 5. Por ocasião da prolação da sentença, embora não se tenha alterado a causa petendi, questões supervenientes atingiram o direito em controvérsia. O estado de fato apresentado inicialmente na lide se alterou, por provocação do próprio réu, que, agindo em paralelo, adotou providências capazes de extinguir o pedido formulado inicialmente, como autorizado pelo art. 462 do CPC. 6. A própria legislação define o que vem a ser dumping ‘introdução de um bem no mercado doméstico [...] a preço de exportação inferior ao preço efetivamente praticado para o produto similar nas operações mercantis normais’. 7. Discutia-se o direito ao não pagamento da sobretaxa dos direitos antidumping, inci-dentes sobre o alho importado da China, entretanto, embora depositado nos autos o valor destinado a continuidade da controvérsia, ser devido ou não tal encargo, a União Federal por iniciativa pró-pria tornou inexequível o desembaraço aduaneiro do bem, ou seja, a sua introdução no mercado interno. Promoveu todas as medidas recursais tendentes a não liberação da mercadoria, procedeu a investigações ligadas ao importador e finalmente decretou o perdimento do bem, situação que ensejou a extinção do feito, por não restar qualquer outra alternativa ao julgamento do mérito da lide. 8. A não liberação dos valores a favor do autor da ação seria promover-lhe uma dupla penali-zação, considerando que, não obstante seus esforços, não obteve êxito na liberação da mercadoria; não houve a nacionalização do bem para que houvesse referida exigência, diante do perdimento administrativo declarado no curso desta demanda, ainda, porque parte se tornou imprestável ao consumo e, por fim, por não ser os direitos antidumping objeto de discussão distinta da sanção apli-cada administrativamente. 9. A leitura do art. 696 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002) nos confere esta interpretação, por não haver na hipótese qualquer ameaça à indústria doméstica para a sua exigibilidade, porquanto a importação não se concluiu. 10. A conversão do depósito judicial em renda da União, tal como pretende a União, equivaleria a promover verdadeira execução nos presentes autos, sem a existência de efetiva condenação, o que evidentemente não é possível, considerando a extinção do feito sem resolução de mérito. 11. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ap 0013949-03.2003.4.03.6100 – 6ª T. – Relª Desª Fed. Eliana Marcelo – DJe 12.02.2015)

1937 – Embarcação – apreensão – correção das irregularidades – pagamento da multa aplicada – meios administrativos menos gravosos

“Agravo em agravo de instrumento. Mandado de segurança. Apreensão de embarcação. Correção das irregularidades. Existência de outros meios administrativos menos gravosos para compelir o pagamento da multa aplicada. Agravo desprovido.” (TRF 4ª R. – AI 5030715-97.2014.404.0000 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson – DJe 09.04.2015)

1938 – Empresa de courier – conhecimentos de embarque – prazo prescricional da guarda de documentos – controle de aduaneiro de importação e exportação de remessas expressas

“Administrativo. Processo administrativo. Empresa de courier. Pena de advertência. Cerceamento de defesa. Inocorrência IN/SRF 57/1996. Legalidade. Guarda de documentos fiscais. Prazo prescri-cional. Art. 195 do CTN. A IN SRF 57/1996 não desbordou de sua função regulamentar e encontra seu fundamento de validade no Decreto nº 91.030/1985, arts. 106, 420 e 452. Acresça-se que o art. 237 da Constituição Federal atribui expressa competência ao Ministério da Fazenda para exer-cer o controle do comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, razão pela qual a IN/SRF 57/1996 atuou nos limites dos poderes constitucionais. Inocorrência de violação ao princípio da legalidade. A IN/SRF 57/1996, que regulamenta o regime aduaneiro de remessa ex-pressa, não prevê em seu texto legal a apresentação de recurso contra decisão que tenha aplicado a


penalidade de advertência à empresa beneficiária do regime. Portanto, correto o procedimento da autoridade administrativa ao adotar o rito recursal da Lei nº 9.784/1999, de aplicação subsidiária. Quanto ao prazo prescricional para a guarda de documentos pela empresa, verifica-se que, no caso concreto, os documentos que não foram apresentados pela empresa de courier, constituem documentos fiscais, cuja obrigação de exibi-los decorre do art. 195 do Código Tributário Nacional. Portanto, o prazo aplicável é o previsto no Código Tributário Nacional, ou seja, o quinquenal. Quanto à decisão proferida pela Solução de Consulta nº 13, de 19.08.2003, não restou compro-vado pela autora que a hipótese é a mesma da tratada nestes autos, sendo certo que a obrigação de manter arquivados esses dois conhecimentos de embarque, o MAWB (Master Air Waybill) e o HAWB (House Air Waybill), utilizados para o transporte de carga consolidada, foi mantida em to-das as Instruções Normativas que se seguiram à revogada IN/SRF 57/1996, constando, inclusive da IN/SRF 1.073/2010 que atualmente dispõe sobre o controle aduaneiro de importação e exportação de remessas expressas. Apelação improvida.” (TRF 3ª R. – Ap 0025153-73.2005.4.03.6100 – Ape-lação – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 12.03.2015)

1939 – Fiscalização aduaneira – desova e estufagem – responsabilidade pelo pagamento – moda-lidade – FoB – ação de desconstituição de débito – dano moral – desprovimento

“Apelação cível. Ação de desconstituição de débito c/c dano moral. Ação cautelar. Responsabili-dade pelo pagamento da desova e estufagem, ante a fiscalização aduaneira. A comercialização de mercadorias ocorreu na modalidade FOB (free on board) em que cabe ao comprador providenciar o transporte da mercadoria que está à sua disposição, sendo a apelante responsável pelo pagamento do produto e das custas do transporte. Ademais, a fiscalização ocorreu pela Secretaria da Fazenda Estadual, sendo dever do comprador efetuar o pagamento pela desova e estufagem. Honorários advocatícios corretamente fixados, pois observados os requisitos do art. 20, § 4º, do CPC, sendo a redução indeferida. Apelação desprovida.” (TJRS – Ap 70042231589 – 16ª C.Cív. – Relª Desª Munira Hanna – DJe 20.03.2015)

Comentário EditorialA 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou um caso concernente à responsabilidade pelo pagamento de uma cobrança de valores relacionados à prestação de serviço de desova e estufagem de mercadoria decorrentes da vistoria de carga. A empresa Cleu Antunes ME efetuou a compra de sal refinado e sal para churrasco da em-presa Comsal Comércio Mossoroense de Sal, tendo pago as custas do transporte. Enquanto aguardava que a Comsal lhe enviasse o boleto para efetuar o pagamento, a Cleu Antunes recebeu um boleto emitido pela Tecon Rio Grande Energia S.A., desconhecendo a empresa e não tendo autorizado seus serviços, sendo que esta última acabou por realizar o protesto do valor supostamente devido. Contudo, a Cleu Antunes tomou conhecimento de que teria havido uma inspeção pela fiscali-zação aduaneira no contêiner onde se encontravam armazenados os 250 fardos de sal por ela comprados, sendo que a vistoria foi realizada com ajuda dos estivadores que prestam serviços no Porto de Rio Grande para a Tecon, sendo que o valor cobrado era referente a esse serviço prestado. Desta forma, coube ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidir se seria ou não da responsabilidade da empresa compradora de sal pagar pelo serviço prestado pela Tecon de desova e estufagem das mercadorias adquiridas. O Tribunal destacou que o caso se tratava de uma comercialização de mercadorias na modali-dade FOB (free on board), ou seja, coube ao comprador providenciar o transporte marítimo da mercadoria que estava à sua disposição. Conforme informado pelo Tecon, a vistoria de contêineres é solicitada pelo Ministério da Fa-zenda Estadual, ressaltando os diferentes graus dos canais (verde, amarelo e vermelho). Em termos procedimentais no Rio Grande do Sul, após a vistoria da carga, o Governo encaminha um e-mail ao representante do cliente, solicitando o posicionamento do contêiner para visto-ria, o que é autorizado. O Tribunal confirmou que a Secretaria da Fazenda Estadual, por intermédio da Agência do Posto Fiscal do Porto de Rio Grande (RS) solicitou as devidas providências para a realiza-


ção da vistoria em dois contêineres que seriam desembarcados após o transporte marítimo. Ocorre que o Tecon exerce atividade de armazenagem, movimentação e monitoramento de contêineres e mercadorias no terminal portuário, cobrando pelos serviços prestados de desova e estufagem, sendo que ambos serviços foram necessários para que ocorresse a fiscalização pelo órgão oficial.Concluindo que a modalidade da comercialização foi a FOB, a empresa compradora de sal ficou responsável pelo pagamento do produto e das custas do transporte, sendo que é dever do comprador, neste caso, efetuar o pagamento pela desova e estufagem da carga. Sendo assim, a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou improce-dentes os pedidos de indenização pelos supostos danos sofridos do protesto de título, uma vez que o valor era devido pela empresa compradora da mercadoria.

1940 – Freight forwarder – extravio de contêineres – fato incontroverso – ilegitimidade – desca-bimento

“Ação de cobrança. Extravio de contêineres. Fato incontroverso. Empresa que alega ilegitimidade por se tratar de mero agente angariador de carga (freight forwarder). Alegação de atividade exercida como mandatária. Descabimento. Conjunto probatório que demonstra ter atuado diretamente com a empresa autora. Existência de cadeia negocial que vincula as empresas partes deste processo. Responsabilidade pelas expectativas depositadas nos seus serviços. Existência de nexo de causa-lidade entre o evento danoso e a omissão reclamada. Culpa concorrente Inocorrência. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 1004853-41.2014.8.26.0100 – 14ª CDPriv. – Relª Desª Lígia Araújo Bisogni – DJe 18.04.2015)

Comentário EditorialA 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou uma ação de cobrança ajuizada por uma companhia de navegação marítima em face de uma empresa de logística.A empresa de logística alegou que atuou por conta de terceiro e em nome do embarcador, afir-mando que não poderia ser responsabilizada pelos danos causados por seu cliente. Ademais, afirmou que a relação jurídica se deu na condição de freight forwarder, ou seja, como mero agente angariador de cargas, sendo que a empresa de transporte teria plena ciência que o embarcador ficaria responsável pelo aperfeiçoamento do contrato de transporte. Contudo, o Tribunal de Justiça destacou em sua decisão que a empresa de logística atuou di-retamente com a empresa de transporte marítimo, tendo constado expressamente no Booking Request Report, tendo assumido responsabilidade quanto à requisição dos contêineres. Cons-tatou-se que apesar da natureza jurídica da empresa de logística como sendo agente de cargas, ela atuou, neste caso, como freight forwarder, tendo-se comprovado a existência de uma cadeia negocial que vinculava as empresas em questão.Os documentos anexados aos autos comprovaram que a empresa de logística atuou de forma direta com a empresa de transporte marítimo e em nome próprio, sendo que restou claro que o extravio se deu exclusivamente por falha da empresa de logística em não proceder ao correto acompanhamento do deslocamento dos contêineres em todas as fases.

1941 – ICMS-Importação – entidade de assistência social – imunidade – existência

“Direito constitucional e tributário. Mandado de segurança. ICMS-Importação. Entidade de assistên-cia social. Imunidade. Existência. Conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é imune à incidência do ICMS operações de importação realizadas por entidade de assistência social sem fins lucrativos, como na hipótese. Sentença reformada. Ordem concedida. Precedentes. Recurso provido.” (TJSP – Ap 1045894-32.2014.8.26.0053 – 11ª CDPúb. – Rel. Des. Oscild de Lima Júnior – DJe 14.04.2015)

1942 – ICMS-Importação – sujeito ativo e passivo – etapas intermediárias – destinação jurídica

“Embargos à execução fiscal. ICMS devido sobre operação de importação. Discussão acerca do Es-tado competente para exigir o pagamento do imposto. Nos termos do art. 155, inciso II, § 2º, inciso IX, alínea a, da Constituição Federal, o ICMS será devido ao Estado onde estiver situado o domicílio


ou o estabelecimento do importador. Desembaraço aduaneiro e circulação física que constituem apenas etapa intermediária da operação. Relevância da destinação jurídica da mercadoria para estipulação do sujeito ativo da obrigação tributária. Cobrança indevida pelo Estado de São Paulo. Precedentes deste Tribunal. Honorários advocatícios fixados de acordo com o art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Reexame necessário e recurso voluntário a que se nega provimento.” (TJSP – Ap-Reex 0151289-54.2012.8.26.0100 – 8ª CDPúb. – Rel. Des. Ponte Neto – DJe 08.04.2015)

Comentário EditorialTrata-se de Apelação interposta pela Fazenda Estadual de São Paulo contra decisão monocrá-tica que cancelou a CDA declarando extinta a execução fiscal.O debate em tela é recorrente nos tribunais do país e versa sobre (i) a interpretação do art. 155, inc. II, § 2º, inc. IX, alínea a da CF/1988, (ii) a identificação do conceito de “des-tinatário da mercadoria” estipulado neste dispositivo, e o (iii) consequente sujeito ativo do ICMS-Importação.Em suma: a Apelada localizada no Estado da Bahia importou determinadas mercadorias e o desembaraço aduaneiro ocorreu no Estado de São Paulo.Cabe o presente comentário para destacar o entendimento do Tribunal, no sentido de que tanto o transporte quanto o desembaraço aduaneiro são etapas intermediárias da importação.Fixadas essas premissas, o Tribunal delimitou o aspecto espacial do tributo em questão e entendeu que o Estado competente para exigir o ICMS é aquele em que houver a destinação jurídica da mercadoria importada.Nessa medida, restou constatado, após a análise documental, que a Apelada foi realmente a destinatária jurídica dos bens e o ICMS era devido para o Estado da Bahia.

1943 – ICMS-Importação de mercadoria – desembaraço aduaneiro no Estado de Santa Catarina – mercadoria destinada a estabelecimento situado no Estado de São Paulo – importação por conta e ordem

“Mandado de segurança. ICMS-Importação de mercadoria. Desembaraço aduaneiro no Estado de Santa Catarina. Mercadoria destinada a estabelecimento situado no Estado de São Paulo. Preliminar. Pedido de sobrestamento do feito em razão da repercussão geral. Impossibilidade. Medida que não se aplica ao recurso de apelação, mas apenas ao recurso extraordinário. Inteligência do art. 543-B, do CPC. Mérito. Cobrança de ICMS pelo Estado de São Paulo. Admissibilidade. Desembaraço adua-neiro no Estado de Santa Catarina que não gera a cobrança do imposto se o destinatário final está localizado em outro Estado, como no caso dos autos. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria, pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. Inteligência do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal e dos arts. 10 e 11 do RICMS de São Paulo. Ausência de ofensa a direito líquido e certo do impetrante. Denegação da ordem em primeira instância. Sentença mantida. Recurso de apelação não provido.” (TJSP – Ap 3013109-42.2013.8.26.0562– 13ª CDPúb. – Rel. Des. Djalma Lofrano Filho – DJe 25.02.2015)

Transcrição EditorialRICMS/SP:“Art. 10. É também contribuinte a pessoa natural ou jurídica que, mesmo sem habitualida-de ou intuito comercial (Lei nº 6.374/1989, art. 7º, parágrafo único, na redação das Leis nºs 9.399/1996, art. 1º, III, e 11.001/2001, art. 1º, IX): (Redação dada ao caput e ao inciso I, mantidos os demais incisos, pelo Decreto nº 46.529, de 04.02.2002; DOE 05.02.2002; efeitos a partir de 22.12.2001)I – importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade (Lei nº 6.374/1989, art. 7º, parágrafo único, I, na redação da Lei nº 11.001/2001, art. 1º, IX);[...]”CF/1988:“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:


[...]§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:[...]IX – incidirá também:a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;”

1944 – ICMS-Importação de trigo – diferimento pelo art. 352-A do RICMS/SP – requisitos – desti-nação do produto importado – Gatt – litispendência processual – mandado de segurança e execução fiscal

“Pretensão visando ao benefício do diferimento de ICMS, nos termos do art. 352-A do RICMS, uma vez que o Brasil e o país exportador da mercadoria importada (trigo) são signatários do GATT, garantindo idêntico tratamento fiscal. Mandado de segurança impetrado antes do ajuizamento da execução fiscal. Idênticos fundamentos e causa de pedir. Litispendência caracterizada. Princípio de segurança jurídica, evitando-se a ocorrência de decisões conflitantes sobre o mesmo fato entre ações idênticas. Recurso provido para julgar extinta a ação, sem julgamento do mérito (art. 267, V, CPC).” (TJSP – Ap 0001442-77.2011.8.26.0337 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. Luís Geraldo Lanfredi – DJe 24.03.2015)

1945 – ICMS-Importação de vegetais – Gatt – extensão de isenção interna aos produtos importados

“Recurso voluntário da Fesp e reexame necessário. Mandado de segurança. Tributário. ICMS. Pre-tensão de reforma da sentença que concedeu a segurança. Impetração impugna a hipótese de in-cidência tributária e, para tanto, anuncia isenção de ICMS sobre a importação de vegetais. Isenção do ICMS na comercialização de produtos. Importação de vegetais congelados de país signatário do Gatt. Aspargos. Isenção tributária concedida a produto similar nacional. Extensão do benefício ao produto similar importado. Inteligência do art. 8º do regulamento do ICMS e art. 36, inciso IV do Anexo I (Decreto nº 45.490/2000). Aplicação das Súmulas nºs 20 do egrégio STJ e 575 do Colendo STF. Congelamento e acondicionamento em sacos plásticos que não o transforma em produto in-dustrializado. Precedentes desta egrégia 11ª Câmara de Direito Público, deste e. Tribunal de Justiça de São Paulo e do e. Superior Tribunal de Justiça. Sentença que concedeu a segurança isentando a impetrante do recolhimento do tributo exigido, mantida. Recurso voluntário da Fesp e reexame necessário improvidos.” (TJSP – Ap 1026074-52.2014.8.26.0562 –11ª CDPúb. – Rel. Des. Marcelo L. Theodósio – DJe 17.03.2015)

1946 – ICMS – substituição tributária – tomadora de serviço de transporte intermunicipal – mer-cadoria destinada à exportação – isenção

“Tributário. ICMS. Empresa dedicada à importação e exportação. Falta de pagamento do tributo na qualidade de substituta tributária, por ser tomadora do serviço de transporte intermunicipal até o Porto de Santos, de mercadoria destinada à exportação. Isenção concedida pela LC 87/1996 (art. 3º, II, e parágrafo único, I). Convênio ICMS nº 4/2004 ratificado pelo Estado de São Paulo. A finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. Matéria pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores. Infração tipificada em dispositivo revogado pelo convênio. Art. 106, II, a, do CTN. Ação anulatória improcedente. Recurso provido.” (TJSP – Ap 1014797-14.2014.8.26.0053 – 7ª CDPúb. – Rel. Des. Coimbra Schmidt – DJe 23.02.2015)

1947 – II e IPI – pedido de isenção – falta de requisitos – desembaraço aduaneiro – liberação de mercadoria diante de depósito integral – ausente prejuízo ao ente

“Mandado de segurança. Desembaraço de mercadoria (não apreendida ou sujeita à pena de per-dimento) mediante depósito integral do crédito tributário discutido: possibilidade. Improvimento


à remessa oficial. 1. A impetrante, empresa de navegação, procedeu à importação de peças para realizar reparos na embarcação ‘Aliança Manaus’, as quais, de acordo com a vestibular, estariam isentas do Imposto sobre Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados. 2. O ato admi-nistrativo tido como coator consistia na exigência de apresentação, pela importadora, de contrato de prestação de serviços com estaleiro naval brasileiro, providência que o polo aqui impetrante reputava descabida, haja vista o seu desejo de realizar, por sua conta e risco, os retratados repa-ros. 3. Contra a r. decisão de fls. 155/157, que deferiu parcialmente a liminar, tão somente para afastar eventual aplicação da pena de perdimento às mercadorias objeto da DI 12/0863835-3, até o julgamento de mérito desta demanda, interpôs o polo impetrante Agravo de Instrumento (Autos nº 0035997-05.2012.4.03.0000), ao qual foi concedido parcial efeito suspensivo (fls. 188/191), para autorizar o desembaraço aduaneiro dos bens descritos na referida DI, se outro óbice não existisse, após comprovado o depósito judicial integral dos valores que a Receita Federal entender devidos, com os respectivos acréscimos legais. 4. Destaque-se que a própria decisão proferida no Agravo, de lavra da Eminente Desembargadora Federal, Doutora Alda Basto, rejeitou a tese privada ligada à isenção, ante o não preenchimento dos requisitos, acolhendo tão somente o pleito subsidiá-rio, linha seguida pela r. sentença de fls. 233/238. 5. Denota-se, então, que os presentes autos foram remetidos a essa C. Corte por força do reexame necessário, unicamente em virtude da autorização de desembaraço mediante depósito integral. Percebe-se, assim, que a matéria sujeita a reexame restringe-se à possibilidade (ou não) de desembaraço de bens importados mediante a realização de depósito, já que o pedido que visava ao reconhecimento da isenção do II e do IPI foi julgado impro-cedente e não atacado pelo meio próprio. 6. Integral razão assiste à r. decisão de fls. 188/191, que deferiu o desembaraço mediante depósito integral. 7. Não se vislumbra qualquer proveito ao ente fiscal a partir da retenção das peças em foco, haja vista que a embarcação não poderá navegar (ao menos, com segurança) sem os reparos necessários, circunstância a acarretar prejuízos ao próprio desempenho das atividades da empresa impetrante, relembrando-se, sobremais, que suas despesas no porto continuariam existindo. De sua face, deve-se ponderar que o depósito judicial em dinheiro assegura o recolhimento dos tributos, constituindo genuína garantia ao direito fiscal de receber a exação, o que, ao cabo, até mesmo poupa o credor tributário de trilhar a judicial via executiva. 8. De um lado, traduzindo o depósito em dinheiro em vantagem explícita ao Poder Público, de outro, o desembaraço permite ao polo impetrante utilizar imediatamente as peças importadas, pro-cedendo ao reparo da embarcação ‘Aliança Manaus’, necessário ao desenvolvimento de seu objeto social (transporte marítimo de cabotagem – carga, fl. 17). Considere-se, de saída, que o particular em prisma não tem a intenção de introduzir no País mercadoria proibida (nada é alegado neste sen-tido). 9. Com esteio na v. Súmula nº 112/STJ, deve ser mantida a r. sentença, sequer recorrida pela União, que exclusivamente autorizou o desembaraço das mercadorias mediante depósito integral e em dinheiro do crédito apurado pela Receita Federal. (Precedente) 10. Improvimento à remessa oficial.” (TRF 3ª R. – Reex 0011137-13.2012.4.03.6119 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Silva Neto – DJe 19.03.2015)

1948 – Importação – controle aduaneiro – processo administrativo – poder fiscalizatório – reten-ção de mercadorias – prestação de garantia – possibilidade

“Agravo de instrumento. Ação anulatória de débito fiscal. Liberação de mercadorias apreendidas. Caução. Impossibilidade. Término do procedimento administrativo. 1. O ordenamento jurídico pá-trio revela-se coeso e coerente no que diz respeito ao estabelecimento de regras e procedimentos para o controle do comércio exterior, bem como no tocante às formas de fiscalização das operações de importação e exportação. 2. A fiscalização alfandegária a cargo da Receita Federal do Brasil envolve a possibilidade de requisitar documentos essenciais para a verificação da obediência à legislação. Nesse sentido, destaco que o poder fiscalizatório do Estado, previsto nos arts. 194 e se-guintes do Código Tributário Nacional, é amplo a fim de atender à sua própria finalidade. A criação de mecanismos de fiscalização deve ser exercida a fim de permitir a verificação da aplicação da Lei e o controle aduaneiro em sentido amplo. 3. O art. 7º da IN SRF 228/2002 prevê a possibilidade de retenção das mercadorias, condicionando-se à liberação antes do término do procedimento


de fiscalização à prestação de garantia. Precedentes. 4. Com o encerramento do procedimento administrativo fiscal, não se pode pretender a inversão da valoração legislativa, como regra, sem se demonstrar que o caso concreto revele excepcionalidade justificadora da sua sujeição a tratamento diverso.” (TRF 3ª R. – AI 0010855-28.2014.4.03.0000 – 6ª T. – Relª Des. Fed. Mairan Maia – DJe 26.03.2015)

Transcrição Editorial• Instrução Normativa SRF nº 228, de 21 de Outubro de 2002“Art. 7º Enquanto não comprovada a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial.”• CTN“Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.”

1949 – Importação de produto – retenção no porto – Siscomex – pendência lançada pelo armador – cobrança de caução – ilegalidade

“Reexame necessário em mandado de segurança. Importação de produto. Retenção no porto. Pen-dência lançada no Siscomex pelo armador em virtude da cobrança de caução. Ilegalidade. Senten-ça confirmada. Reexame desprovido. ‘Constitui ato ilegal e abusivo a exigência de caução e, con-sequentemente, a retenção de produto, por eventual possibilidade de sobrestadia, afrontado, pois o disposto no DL 116/1967’ (Reexame Necessário em Mandado de Segurança nº 2011.093241-9, de São Francisco do Sul, Relª Desª Sônia Maria Schmitz, J. em 27.07.2012.” (TJSC – Reex-MS 2011.093109-1 – 2ª CDPúb. – Rel. Des. Rodolfo C. R. S. Tridapalli – DJe 14.04.2015)

1950 – IPI – desembaraço aduaneiro – veículo importado supostamente para uso próprio – sub-sunção do fato à hipótese de incidência do IPI – tributo devido – apelação e reexame necessário providos

“Direito tributário. Mandado de segurança. Desembaraço aduaneiro de veículo importado suposta-mente para uso próprio. Subsunção do fato à hipótese de incidência do IPI. Tributo devido, apesar de jurisprudência do STF (não vinculante e que não atenta para emenda constitucional). Apelação e reexame necessário providos. 1. O importador pessoa física é o consumidor final e por isso, à vista do princípio da repercussão, é quem suporta a carga tributária pois não participa do processo de industrialização do veículo. Mas é o responsável pela carga fiscal na condição de importador do bem. Releva notar que a tributação surde independentemente do destino do bem importado, pois em se tratando de internação de bem alienígena o seu ‘fato gerador’ é o desembaraço aduaneiro (art. 46, I, CTN). Assim, são indiferentes para fins tributários tanto a qualificação do importador como pessoa física não comerciante, quanto o destino do bem introduzido no país; como muito se sabe, é o desembaraço aduaneiro a provocação material do tributo e de nenhuma importância a finalidade da importação. 2. A aplicação do entendimento referente à inconstitucionalidade da exi-gência do ICMS em relação à importação de bem ‘para uso próprio’ deve ceder diante da alteração constitucional advinda com a Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, que deu nova redação ao art. 155, § 2º, IX, da Constituição Federal. 3. O STF também afastava a incidência do IPI em suposto respeito ao princípio da não cumulatividade, expresso no art. 153, § 3º, inc. II, da Constituição Federal; não incidiria IPI nessa hipótese pois, em se tratando de pessoa física não empresária, seria inviável a compensação do valor do tributo devido, com créditos de uma operação anterior. Essa jurisprudência firmou-se em torno de acórdão no RE 203.075-DF, Pleno, Rel. p/ Ac. Min. Maurício Corrêa, DJ de 29.10.1999). Ocorre que a técnica de não cumulatividade


deve resguardar a cadeia mercantil contra o exagero tributário, e não uma operação isolada. A não cumulatividade como técnica de tributação menos onerosa restringe-se ao contribuinte industrial ou ao comerciante. Sucede que aquele que compra para si um carro estrangeiro não ingressa num sistema produtivo e assim não há porque ser protegido contra carga tributária que na verdade incidi-rá uma vez só e não em ‘cadeia produtiva’. 4. Apelação e reexame necessário providos.” (TRF 3ª R. – Ap-Reex 0005631-67.2013.4.03.6104 – 6ª T. – Rel. Des. Johonsom di Salvo – DJe 13.03.2015)

Comentário EditorialTrata-se de tema recorrente nos tribunais do país acerca da incidência do IPI na importação de veículo por pessoa física para uso próprio.Embora o art. 46, inc. I do CTN disponha que o fato gerador do IPI é o desembaraço aduanei-ro, há decisão proferida no STJ (REsp 1.379.555) reconhecendo a inexigibilidade do imposto nesta situação, por não restar configurada industrialização e existir o impedimento da compen-sação do tributo pago (não cumulatividade) por pessoa física.Nesse sentido, o STF, no julgamento do RE 723.651, irá decidir sobre o tema sob o prisma constitucional quanto à não cumulatividade (art. 153, § 3º, inc. II da CF/1988) aplicada na importação por pessoa física. Este julgamento teve repercussão geral reconhecida pelo Plená-rio Virtual e está suspenso por pedido de vista. O Min. Relator já se manifestou pela consti-tucionalidade e incidência do IPI “não sendo relevante o fato de o importador não exercer o comércio e adquirir o bem para uso próprio”.No caso aqui em debate, o Ilmo. Rel. Desembargador firmou entendimento quanto à incidên-cia do IPI na importação de veículo automotor por pessoa física e concluiu, em suma, que “aquele que compra para si um carro estrangeiro não ingressa num sistema produtivo e assim não há porque ser protegido contra carga tributária que na verdade incidirá uma vez só e não em ‘cadeia produtiva’”.

1951 – IPI – fato gerador – mercadoria importada – revenda pelo importador no mercado interno – dupla hipótese de incidência – inexistência – antecipação de tutela para suspensão da exigibilidade – possibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo de instrumento. Art. 526 do CPC. Alegado não atendimen-to. Ausência de comprovação pelo agravado. IPI. Fato gerador. Critério material. Industrialização. Conceito legal. Desembaraço aduaneiro. Contribuinte por equiparação. 1. A alegada ausência de juntada da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição aos autos prin-cipais deverá ser provada pelo agravado, nos termos do parágrafo único do art. 526 do CPC. 2. No que se refere, especificamente, ao contribuinte importador/revendedor, não há de se falar em dupla hipótese de incidência do IPI – uma no desembaraço aduaneiro e outra na saída do estabelecimento –, sob pena de violar a lógica da especialidade e a equiparação já empreendida pelo inciso I do art. 46 do CTN. 3. Demonstrada a plausibilidade do direito invocada, é viável, em sede de ante-cipação de tutela, suspender exigibilidade do IPI incidente nas operações de comercialização dos produtos importados realizadas pela agravante no mercado interno, quando não ocorrer operação classificada como industrialização. 4. Agravo de instrumento a que se dá provimento.” (TRF 1ª R. – AI 0003076-13.2013.4.01.0000 8ª T. – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 13.02.2015)

1952 – IPI-Importação – comercialização – impossibilidade de cobrança – bitributação – entendi-mento do STJ

“Processual civil. Tributário. Agravo legal. Art. 557, § 1º, CPC. Agravo de instrumento. IPI. Im-portador comerciante. Fatos geradores. Desembaraço aduaneiro e saída do estabelecimento co-merciante. Bitributação. Agravo desprovido. A decisão agravada foi prolatada a teor do disposto no art. 557 do Código de Processo Civil, bem como em conformidade com a legislação aplicável à espécie e amparado em súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ou dos Tribunais Su-periores. 2. Cinge-se a controvérsia em aferir a legitimidade da incidência do IPI sobre produtos industrializados de procedência estrangeira quando de sua saída do estabelecimento importador, para fim de revenda, nos termos do art. 46, II, do Código Tributário Nacional, c/c art. 9º do Decreto nº 7.212/2010 – o qual equipara o estabelecimento importador ao industrial, para fim de exigência


do imposto em tela, prevendo como fato gerador a saída do produto importado –, ainda que este já tenha sido tributado quando de seu o desembaraço aduaneiro. 3. Em recente julgamento proferido no EREsp 1.411.749/PR, ainda pendente de publicação, mas disponibilizado no sistema informati-zado do STJ, sedimentou-se que em se tratando de empresa importadora, não é possível a cobrança de IPI no momento da saída do produto para comercialização, caso referido tributo já tenha sido recolhido no desembaraço aduaneiro, por caracterizar-se bitributação. 4. Verifica-se que houve rejeição à tese da Fazenda Nacional, anteriormente aceita no que diz respeito à não cumulativi-dade da exação em tela, o que permitiria à empresa importadora acumular crédito referente ao IPI pago por ocasião do desembaraço aduaneiro para em seguida abatê-lo quando da saída do produto importado de seu estabelecimento em decorrência da sistemática própria de recolhimentos e abati-mentos a que se encontra submetido o tributo em questão. Precedentes do STJ. 5. O agravante não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma do decisum, limitando-se à mera reiteração do quanto já expedido nos autos, sendo certo que não aduziu qualquer argumento apto a modificar o entendimento esposado na decisão ora agravada. 6. Agravo desprovido.” (TRF 3ª R. – AgLeg-AI 0031728-49.2014.4.03.0000 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Delgado – DJe 26.02.2015)

1953 – IPI-Importação – pessoa física – desembaraço aduaneiro

“Apelação cível. Tributário. IPI. Veículo automotor importado por pessoa física para uso próprio. Não incidência. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal entende indevida a incidência do IPI no desembaraço aduaneiro do veículo automo-tor importado por pessoa física para uso próprio, sob pena de ofensa ao princípio da não cumulati-vidade. 2. Apelação e remessa oficial não providas.” (TRF 1ª R. – Ap 0048873-31.2012.4.01.3400 – 7ª T. – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 24.02.2015)

1954 – IPTU – Companhia Docas – imunidade tributária

“Ação rescisória. Cobrança de IPTU sobre imóvel da Companhia Docas do Rio de Janeiro. Anula-ção do acórdão anterior, de natureza ultra petita, por violação dos arts. 128 e 460 do CPC. Extensão vertical e horizontal do efeito devolutivo. Reexame necessário do art. 475 do CPC. Imunidade tributária da companhia no recolhimento de IPTU para o bem em questão. O acórdão rescindendo, da Quarta Câmara Cível, declarara extinto todo o processo de execução fiscal, inclusive os exercí-cios não impugnados em embargos à execução, quando nestes se alegara apenas a prescrição dos exercícios de 1996 e 1997. Ocorrência de julgamento ultra petita. Possibilidade do conhecimento na ação rescisória, de matéria não tratada no acórdão atacado, porém constante na ação origi-nária, por desdobramento do efeito devolutivo no reexame necessário e da ausência de interesse recursal da ora ré em apelar de sentença em que se sagrou vencedora. Afastamento do instituto da reformatio in pejus pelo acolhimento do argumento da imunidade. No rejulgamento da ação resci-sória, considera-se que o STF já reconheceu que a exploração dos portos marítimos caracteriza-se como serviço público e que para a aplicação da imunidade tributária a sociedade de economia mis-ta necessário é que sejam atendidos os seguintes requisitos: 1. possibilidade da tributação colocar em risco a autonomia política; 2. inexistência de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre iniciativa; 3. controle acionário majoritário da União; 4. comprovação de que o bem tributado se destina ao interesse público primário e não primordialmente ao aumento de patrimônio, quer do Estado quer do particular. Requisitos que se encontram atendidos. Imunidade tributária, que, em atendimento à decisão do egrégio STF, se afirma. Desconstituição do acórdão atacado, da Quarta Câmara Cível, em juízo rescindente, reconhecendo-se a afronta literal aos arts. 128 e 460 do CPC. Em juízo rescisório, considerando a devolução de toda a matéria ao juízo ad quem, em razão do duplo grau obrigatório de jurisdição, reconhece-se a imunidade tributária da ora ré quanto ao reco-lhimento de IPTU sobre imóvel em que opera a atividade de administração de portos, julgando-se improcedente o pedido no juízo rescisório.” (TJRJ – ARes 0036419-78.2004.8.19.0000 – OE – Relª Desª Maria Augusta Vaz – DJe 09.04.2015)


1955 – IPTU – Codesp – arrendamento – lançamento fiscal – execuções fiscais – ação anulatória – litispendência – inocorrência

“Apelação. Ação declaratória c/c anulatória de lançamento fiscal. IPTU. Exercícios de 2009, 2011, 2013 e 2014. Litispendência. Inocorrência. Débitos inscritos em dívida ativa sob os nºs 231/2009, 42308/2011 e 42310/2011 e exercício de 2012 (impetrado mandando de segurança e aguardando julgamento de recursos especial e extraordinário). Existência de execuções fiscais em andamento não obsta a propositura de ação anulatória ou declaratória de inexistência de relação jurídico--tributária (art. 5º, inciso XXXV, da CF). Precedentes do STJ. Sentença mantida quanto a este parti-cular. Recurso apenas da Municipalidade. Decisão que deve ser mantida quanto a este particular (Súmula nº 45 do STF). Exercícios de 2009, 2011, 2013 e 2014. Lançamentos sobre terreno de propriedade da União localizado em área portuária do município de Santos concedido à Cia. Docas do Estado de São Paulo – Codesp e arrendado pela empresa particular Ecoporto Santos S/A (atual denominação da Tecondi Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A). Empresa arrendatária que não é proprietária do bem e nem exerce posse com animus domini. Reconhecimento da imu-nidade tributária, por tratar-se de bem pertencente à União. Inteligência do art. 156, VI, a, da CF. Precedentes do STF. Extensão da decisão para exercícios futuros. Impossibilidade (Súmula nº 239 do STF). Tutela antecipada concedida em Agravo nº 2095484-23.2014.8.26.0000 (certidão positiva de débitos com efeito de negativa) que referida tutela abrange tão somente os exercícios discutidos neste autos. Sentença mantida em reexame necessário. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 1010985-86.2014.8.26.0562 – 18ª CDPúb. – Rel. Des. Roberto Martins de Souza – DJe 27.02.2015)

Transcrição EditorialConstituição Federal:“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]XXXV – a Lei nº não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;[...]Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:[...]VI – instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”

1956 – ISS – rebocagem marítima – não incidência – previsão legal – ausência – precedentes – agravo – desprovimento

“Tributário. Agravo em recurso especial. ISS. Rebocagem marítima. Não incidência. Ausência de previsão legal. Precedentes. Agravo não provido. Decisão. Trata-se de agravo interposto em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que negou admissibilidade a recurso especial manejado contra acórdão assim ementado (fl. 236e). 1. Apelação cível. 2. Tributário. ISS. 3. Embargos à execução fiscal. 4. Atividade de rebocagem marítima. 5. Inexistência de previsão em lista de serviços. 6. Falta de tipicidade legal. 7. Recurso provido. ‘Não estando o serviço de reboque arrolado na Lista de Serviços, constante do item 87, da Lei Complementar nº 56/1987, não pode o Fisco Municipal pretender impor o pagamento do tributo, porque é taxativa a enumeração ali existente.’ Nas razões do recurso especial, interposto com base na alínea a do permissivo cons-titucional, o recorrente aponta violação ao art. 8º, do Decreto-Lei nº 406/1968, sustentando, em síntese, que embora taxativa a lista de serviços anexa do diploma mencionado, cada um dos seus itens admite interpretação extensiva ou analógica. Contrarrazões às fls. 255/258e. A inadmissão do recurso especial se fez à consideração de que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, motivo pelo qual incide a Súmula nº 83/STJ. Nas suas razões de agravo, postula-se pelo processamento do recurso especial, haja vista ter cumprido todos os requi-


sitos necessários à sua admissão. Não houve contraminuta. É o relatório. Passo a decidir. O recurso não merece prosperar. Com efeito, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não incide ISS sobre a atividade de rebocagem marítima ante a ausência de previsão legal para tanto. Nesse sentido: Processual civil. Tributário. ISS. Rebocagem marítima. Não incidência. 1. Os serviços de rebocagem marítima não se confundem com os serviços de atracação e desatra-cação dos navios, não incidindo ISS, por falta de previsão legal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-Ag 546.953/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., DJ 08.11.2007) Processu-al civil. Tributário. Medida cautelar. Efeito suspensivo a recurso especial. ISS. Rebocagem marítima. Lista de serviços do DL 406/1968. Taxatividade. Não incidência. 1. Os serviços de rebocagem marítima e de atracação e desatracação de navios são inconfundíveis. 2. Deveras, a pretensão de levantamento por parte da municipalidade de importância indevidamente exigida da requerida a título de ISS incidente sobre operações de rebocagem de navios no valor nominal não atualizado de R$ 148.213,32 (cento e quarenta e oito mil, duzentos e treze reais e trinta e dois centavos), na pen-dência de decisão acerca da exigibilidade do título executivo, questão notoriamente prejudicial à percepção da importância, revela periculum in mora. 3. A concessão de efeito suspensivo a Recurso Especial reclama a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional, bem como, a caracterização do fumus boni juris consistente na plausibilidade do direito alegado. 4. Medida cautelar ajuizada pela Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás, objetivando emprestar efeito suspensivo a recurso especial que interpusera, admitido na origem, para que seja obstado prosseguimento da execução fiscal promovida em seu desfavor pelo Município de São Sebastião, bem como obstada a autorização para o levantamento dos valores que depositara nos autos do feito executivo, no qual se discute, em sede de embargos à execução, a incidência do ISS sobre operações de rebocagem de navios. 5. In casu, o fumus boni iuris reside na plausibilidade do direito posto, vez que sedimentada a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que incon-fundíveis os serviços de rebocagem marítima com o serviço de atracação e desatracação dos navios, não incidindo ISS sobre os mesmos, por falta de previsão legal (Precedentes: REsp 755.918/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJU de 08.08.2005; e AgRg-Ag 546.953/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 27.09.2004). 6. Medida cautelar parcialmente procedente, para sustar o levantamento. (MC 12.485/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ 08.11.2007) Dessa forma, irretocável o acórdão recorrido, que está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula nº 83/STJ. Diante do exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, II, a, do CPC, nego provimento ao agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 19 de março de 2015. Ministro Mauro Campbell Marques, Relator.” (STJ – AREsp 658.931/BA – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 31.03.2015)

1957 – Licença portuária – operador habilitado – renovação – certidão negativa – Portaria nº 111/2013, da SEP – pendências – antecedentes desabonadores – inadmissibilidade

“Questão de renovação de licença portuária. Medida cautelar intentada por operador habilitado e que pretende ter seu pedido analisado e julgado, apesar de não exibir a certidão negativa exigida pela Portaria nº 111/2013, da SEP. Inadmissibilidade de considerar as pendências como anteceden-tes desabonadores porque desacompanhados de liminares e tutelas antecipadas. Decisão liminar que impõe o dever de julgar mantida. Não provimento.” (TJSP – AI 2205396-52.2014.8.26.0000 – 4ª CDPriv. – Rel. Des. Enio Zuliani – DJe 20.02.2015)

Comentário EditorialA Portaria nº 111, da Secretaria de Portos da Presidência da República – SEP/PR, de 7 de agosto de 2013, surgiu com o objetivo de regulamentar os critérios e os procedimentos que deverão ser adotados pelas Administrações dos Portos Organizados, visando a pré-qualificação dos operadores portuários.

A referida Portaria lista uma série de documentos necessários para a realização da pré-quali-ficação do operador portuário.


No caso em tela, o que ocorreu foi que a empresa interessada em renovar a sua pré-qualifica-ção para operador portuário não apresentou, junto à Administração do Porto Organizado, um dos documentos exigidos pela referida portaria.Por esse motivo, a Administração do Porto Organizado não analisou o pedido de renovação da pré-qualificação, o que levou a interessada ajuizar Ação Judicial com o propósito de fazer o pedido pelo menos ser analisado mesmo que sem a apresentação da certidão exigida, mas com documentos equivalentes.A interessada teve seu pedido de liminar deferido pelo Poder Judiciário, no sentido de obrigar a Administração Portuária processar e decidir o pedido de renovação do certificado de operador portuário, mesmo sem o certificado de inexistência de débitos financeiros.Com o objetivo de combater a Decisão Liminar, a Administração do Porto interpôs Agravo de Instrumento, o qual originou o julgado aqui em comento.Neste julgado restou mantida a Decisão Liminar, sob o fundamento de que a interessada tem o direito de ter seu pedido de renovação do certificado de operador portuário ser devidamente analisado, independentemente de ter sido apresentada ou não a certidão negativa exigida. Prevaleceu o entendimento no sentido de que ainda que não haja a certidão exatamente con-forme exigido pela norma, a interessada é capaz de demonstrar que a finalidade da mesma en-contra-se devidamente atendida com a apresentação de outros documentos e/ou argumentos que não sejam exatamente a certidão pontuada na norma. Prevaleceu, enfim, o entendimento no sentido de que o direito de discutir as obrigações decorre de mandamento constitucional e que, portanto, não seria lógico radicalizar e excluir da interessada a faculdade de ter seu pedido examinado e julgado por ter optado por discutir as exigibilidades.

Transcrição EditorialPortaria SEP nº 111, de 07 de agosto de 2013:“Art. 21. Ocorrências desabonadoras por parte do operador portuário, desempenho operacional insatisfatório, transgressões às obrigações estabelecidas na legislação e nas normas emanadas da Administração do Porto, bem como reclamações sobre a qualidade dos serviços portuários, irresponsabilidades, danos e/ou negligências na proteção ambiental ou na segurança e saúde ocupacional, serão comunicadas pela Administração do Porto à Antaq para aplicação das penalidades previstas na Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013.”

1958 – Mão de obra contratada – reajuste – dissídio dos trabalhadores – duplicatas de serviços – inexigibilidade

“Ação declaratória de inexigibilidade de duplicatas. Duplicatas de serviços. Títulos sacados em decorrência das diferenças de reajustes de valores da mão de obra contratada e do dissídio dos trabalhadores. Cobrança em duplicidade. Aditivos contratuais que já contemplaram o reajuste da guarnição, em valor superior à convenção coletiva de trabalho dos trabalhadores portuários. Sen-tença reformada. Recurso provido. Embargos à execução duplicata de prestação de serviços de títu-los sacados sem causa subjacente. Reajuste da mão de obra contratada que já foram contemplados e computados nos aditivos ao contrato inicial. Embargos à execução julgados procedentes. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0001085-77.2006.8.26.0562 – 23ª CDPriv. – Rel. Des. Sérgio Shimura – DJe 18.03.2015)

1959 – Meio ambiente – incêndio – terminal portuário – pleito indenizatório – pessoa física – competência

“Ação de indenização. Meio ambiente. Pleito indenizatório feito por pessoa física, decorrente de incêndio ocorrido em terminal portuário. Direito eminentemente patrimonial individual dis-ponível. Matéria de competência recursal das Câmaras de Direito Público. Dicção da Resolução nº 623/2013. Precedente do Órgão Especial desta E. Corte de Justiça. Recurso de apelação não conhecido pela C. 10ª Câmara, que se declarou incompetente em razão da matéria, sendo redistri-buído a esta Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Diversas ações que possuem a mesma causa de pedir, onde foram proferidas decisões idênticas a ora agravadas, que deram azo à interposição de agravos de instrumentos reunidos na 2ª Câmara de Direito Privado. Recurso não conhecido, com


determinação de remessa à 2ª Câmara de Direito Privado.” (TJSP – AI 2222258-98.2014.8.26.0000 – 1ª CRMAmb. – Rel. Des. Dimas Rubens Fonseca – DJe 01.04.2015)

1960 – Monitoramento – determinações do TCU – prazos fixados – descumprimento – multa

“Monitoramento. Não cumprimento, nos prazos fixados, de determinações do TCU. Audiência. Não acolhimento das justificativas apresentadas. Multa. Nova determinação. Monitoramento. Pe-dido de reexame. Inexistência de argumentos capazes de justificar o descumprimento da decisão. Conhecimento. Negativa de provimento.” (TCU – Reex 022.220/2010-0 – Grupo I – Classe I – 1ª C. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 24.02.2015)

1961 – Navio – arresto – caução – exigência – prescindibilidade

“Agravo de instrumento. Medida cautelar de arresto. Arresto de navio. Exigência de caução. Pres-cindibilidade no caso concreto. Da leitura das razões expendidas pela prolatora da decisão agrava-da, quando da concessão da liminar de arresto, flagra-se que a julgadora, primeiro, entendeu que à agravante socorrem os princípios basilares do procedimento cautelar. Segundo, não deixou de frisar ter restado evidenciado o risco de dano irreparável, de modo que o indeferimento da medida poderia inviabilizar, por completo, o direito da demandante. Quanto à exigência da vultosa garantia a ser prestada pela autora, justificada ante a possibilidade de prejuízos à parte adversa em virtude da medida deferida, uma vez que o fato de o navio estar atualmente arrestado por força de decisões proferidas em outros processos, bem como diante da momentânea impossibilidade de navegar, não implica dizer que tal situação persistirá, é de ser ponderado que tal cuidado, compreensível, por parte do juízo a quo (prestação de caução), se revela, no momento atual e pelos elementos igualmente citados pela magistrada (em especial a situação de abandono material da tripulação do navio, o que teria sido foi amplamente divulgado na imprensa local), menos incisivo do que o real receio da agravante, sobretudo diante do fato de que, bem possivelmente (não obstante a ressalva feita em primeiro grau, de que a decisão que concedeu a liminar fora flexível quanto à exigência de prova literal da dívida), seja ela detentora do crédito marítimo privilegiado, o que, como argu-mentado, se incompatibilizaria, grosso modo, com a exigência da garantia determinada. Ademais, como também consignado na decisão proferida, acaso verificada a existência de fatos novos que permitam concluir que a medida é desnecessária ou que as circunstâncias fáticas são diversas, pos-sível a sua revogação a qualquer tempo. Por todas as razões postas, é de ser dado provimento de plano ao presente agravo de instrumento, nos termos postulados. Provimento de plano em decisão monocrática.” (TJRS – AI 70064177231 – 12ª C.Cív. – Relª Desª Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout – DJe 06.04.2015)

1962 – ogmo – mensalidades associativas – cobrança – operador portuário – cabimento

“Ação de cobrança. Órgão gestor de mão de obra do trabalhador portuário avulso em face de empresa pré-qualificada para o exercício de atividades de operador portuário. Sentença de impro-cedência. Apelo da autora. Admissibilidade. Qualificação da ré como operadora portuária que é facultativa em vista da atividade desenvolvida, mas, uma vez solicitada, gera o dever, previsto em lei, de arcar com as mensalidades associativas da autora, porquanto utilizadora em potencial da mão de obra por ela gerida, segundo preceitua o art. 11, V, da Lei nº 8.630/1993. Sentença reforma-da. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0050082-57.2007.8.26.0562 – 14ª CExtrDPriv. – Rel. Des. Fábio Podestá – DJe 26.03.2015)

1963 – PIS/Cofins – base de cálculo – importação – exclusão do ICMS e ISS – prescrição

“Processual civil. Constitucional. Tributário. Repetição de indébito. PIS/Cofins (Importação). Lei nº 10.865/2004 (inciso I do art. 7º). Base de cálculo. Inconstitucionalidade (RE 559.937/RS, c/c art. 543-B, CPC). Exclusão do ICMS e ISS. Prescrição quinquenal. Taxa Selic. Honorários advocatí-cios. (8). 1. O Pleno do STF (RE 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B/CPC, que concede ao prece-dente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando aplicável a prescri-


ção quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09.06.2005. 2. O Pleno do STF declarou a Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004: ‘acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Ser-viços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desem-baraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/2001. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento’ (RE 559.937/RS). 3. Indevida assim a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins, nas operações de importação. 4. Quanto à compensação, o encontro de contas far-se-á após o trânsito em julgado, uma vez que a demanda restou ajuizada já sob a égide do art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG); sob o crivo do Fisco, atendida a legislação vigente à época da compensação, conforme en-tendimento do STJ (AgRg-EREsp 546.128/RJ). Tendo o pedido de compensação sido efetuado após a vigência da Lei nº 10.637/2002, que alterou a redação do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, possível a compensação com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRFB. 5. Às ações ajuizadas após a vigência da Lei nº 11.941/2009 não se aplica a limitação de competên-cia prevista no § 3º, art. 89, da Lei nº 8.212/1991. 6. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Honorários advocatícios mantidos conforme fixados pela sentença recorrida, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. 8. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – Ap 0061414-33.2011.4.01.3400 – 7ª T. – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 17.03.2015)

Transcrição EditorialConstituição Federal:“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instru-mento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.[...]§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:[...]III – poderão ter alíquotas:a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;”

1964 – PIS/Cofins – base de cálculo – valor aduaneiro

“Processual civil, constitucional e tributário. Mandado de segurança. PIS/Cofins-Importação. Lei nº 10.865/2004. Base de cálculo. Valor aduaneiro (STF). Compensação. 1. Por disposição expressa do § 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009 é obrigatória a remessa oficial de sentença concessiva do mandado de segurança. Remessa oficial tida por interposta. 2. No tocante ao pleito de declaração de inexigibilidade do PIS-Importação e da Cofins-Importação na importação de bens estrangeiros, incluindo-se máquinas, equipamentos e acessórios, ressalto que a Sétima Turma deste Tribunal já se pronunciou no sentido de que não há, na legislação de regência, previsão de isenção, imunidade ou não incidência para tais exações. 3. ‘As normas de regência (Lei nº 10.865/2004, DL 288/1967 e arts. 40 e 72 do ADCT-CF/1988) não estatuem isenção, imunidade ou não incidência na hipóte-se (importação de máquinas/equipamentos para consecução do processo produtivo na ZFM/AM), benesses tributárias que, não o bastante, quando há, exigem leitura estrita (CTN: art. 108 e art. 111)’ (Processo Numeração Única: 0005314-86.2005.4.01.3200, AC 2005.32.00.005327-6/AM; Apelação Cível, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, Órgão Sétima Turma, Publicação 09.05.2014, e-DJF1 p. 2168). 4. Por outro lado, a base de cálculo do PIS/Cofins-Importação, foi estabelecida pelo inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004 como: ‘o valor aduaneiro, assim enten-dido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do [...] ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou’ 5. Sob o rito do


art. 543-B/CPC, o Pleno do STF, sem modulação temporal, consignou (RE 559.937/RS, Relª Min. Ellen Gracie, DJ-e 16.10.2013) que, salvo a indevida ampliação da base de cálculo (a que alude o inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004), as exações (PIS/Cofins-Importação) são legítimas. 6. A Lei nº 12.865/2013 conferiu nova redação ao inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, consignando ser base de cálculo das exações exclusivamente o ‘valor aduaneiro’. 7. ‘Afasta-se a incidência do II [...] na base de cálculo da contribuição para o PIS-Importação e da Cofins-Importação’ (AMS 0000438-58.2010.4.01.3800/MG, Rel. Des. Fed. Leomar Barros Amorim de Sousa, Rel. Conv. Juiz federal Clodomir Sebastião Reis (Conv.), 8ª T., e-DJF1 p. 249 de 04.11.2013) 8. Indevida, pois, a inclusão do ICMS, do Imposto de Importação e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/Cofins-Importação. 9. Os valores indevidamente recolhidos no curso da demanda deverão ser restituídos à impetrante, atualizados pela taxa Selic. 10. Apelação e remessa oficial, tida por inter-posta, parcialmente providas.” (TRF 1ª R. – Ap-MS 0042832-56.2005.4.01.3800 – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca – DJe 24.03.2015)

1965 – PIS/Cofins-Importação – base de cálculo – valor aduaneiro – ICMS – impossibilidade de inclusão

“Tributário. Veículo automotor adquirido por pessoa física no estrangeiro para uso próprio. Im-portação. Desembaraço aduaneiro. Imposto sobre produtos industrializados – IPI. Não incidência. Violação ao princípio da não cumulatividade. Inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/Cofins–Importação. Inconstitucionalidade. Precedente do STF. 1. Nos ter-mos do decidido pelo eg. STF, nos autos do RE-AgR 255090, não incide IPI sobre importação de veículo por pessoa física para uso próprio. Aplicabilidade do Princípio da não cumulatividade (STF, RE-AgR 255090, Ministro Ayres Brito, 2ª T., 24.08.2010). Na mesma linha de entendimen-to: AMS 00271646920104013800/MG, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, 7ª T., Decisão: 26.07.2011, Publicação: 05.08.2011, e-DJF1, p. 178; REsp 1365897/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgamento: 06.08.2013, publicação: 14.08.2013; (AgRg-AREsp 245312/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, 1ª T., Julgamento: 09.04.2013, Publicação: 16.04.2013). 2. No caso, compulsando os autos, verifica-se que o autor adquiriu um automóvel marca BMW, modelo:650i, versão: Gran Coupe, ano 2013, de procedência dos Estados Unidos da América, no valor de US$ 91.195,00 (noventa e um mil, cento e noventa e cinco dólares), para uso próprio, conforme documentos acostados aos autos. Não incidência, pois, do mencionado tributo. 3. Por outro lado, a base de cálculo do PIS/Cofins-Importação, foi estabelecida pelo inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004 como: ‘o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que ser-viria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do [...] ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou’ 4. Sob o rito do art. 543-B/CPC, o Pleno do STF, sem modulação tempo-ral, consignou (RE 559.937/RS, Relª Min. Ellen Gracie, DJ-e 16.10.2013) que, salvo a indevida ampliação da base de cálculo (a que alude o inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004), as exações (PIS/Cofins-Importação) são legítimas. 5. A Lei nº 12.865/2013 conferiu nova redação ao inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, consignando ser base de cálculo das exações exclusivamente o ‘valor aduaneiro’. 6. Indevida, pois, a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/Cofins-Importação. 7. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelo do autor provido.” (TRF 1ª R. – Ap 0031497-95.2013.4.01.3400 – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca – DJe 17.03.2015)

1966 – PIS e Cofins-Importação – base de cálculo – exclusão do ICMS – honorários advocatícios – manutenção

“Constitucional, tributário e processual civil. PIS e Cofins-Importação. Lei nº 10.865/2004. Base de cálculo: exclusão do ICMS. Honorários advocatícios: manutenção. 1. As contribuições sociais questionadas, PIS e Cofins-Importação, possuem base constitucional. Foram instituídas a partir das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que acres-centou o inciso IV ao art. 195, da Constituição Federal. 2. O sistema constitucional tributário deve


ser examinado em sua inteireza, resultando a integração do texto constitucional de imperiosa obser-vância, quando da edição de normas infraconstitucionais. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, ao julgar recentemente o RE 559.937/RS, sob o regime previsto no art. 543-B, do Código de Processo Civil, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins-Importação, nos seguintes termos: ‘Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004: ‘acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições’, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/2001. 4. Honorários advocatícios mantidos em R$ 1.000,00, consoante o disposto no art. 20, § 4º, do CPC, e seguindo entendimento da Turma julgadora. 5. Apelações e remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – Ap-Reex 0011767-60.2013.4.03.6143 – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Fer-reira – DJe 19.03.2015)

Transcrição EditorialLei nº 10.865, de 30 de Abril de 2004“Art. 7º A base de cálculo será:I – o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; (Inciso declarado inconstitucional)I – o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) (Nova redação ao inciso I)”

1967 – Seguradora – ação de regresso – diferença na pesagem da mercadoria – sub-rogação – prescrição ânua – protesto interruptivo – responsabilidade caracterizada – lacre violado e não declarado quando do embarque – responsabilidade solidária configurada – decadên-cia afastada – grave culpa do transportador marítimo

“Ação de regresso promovida pela seguradora contra as empresas armador e proprietário do navio envolvendo transporte marítimo e transporte terrestre. Pagamento feito e comprovado junto ao se-gurado proprietário da carga. Sentença de parcial procedência contra Niver, CMA, de procedência contra Localfrio e improcedência contra Atlas, Rodrimar, acolhida a denunciação à lide contra CMA e julgada extinta denunciação contra o Itaú. Embargos declaratórios não conhecidos. Indeni-zação cindida entre o transportador marítimo e o armazém-geral. 1. Apelação (Localfrio). Agravo retido. Não reiterado. Não conhecido. Arguição de prescrição trimestral. Inocorrente. Transporte multimodal. Comprovação de substancial diferença na pesagem da mercadoria. Não aplicação do Decreto nº 1.102/1903. Sub-rogação. Prescrição ânua. Protesto interruptivo. Responsabilidade caracterizada mediante laudo de vistoria. Valor definido. Desnecessidade da apuração por arbitra-mento. Recurso parcialmente provido. 2. Apelação (CMA CGM). Condenação feita contra a sigla representativa do navio. Arts. 128, 460 e 472 do CPC. Denunciação à lide. Arbitragem. Inaplicabi-lidade. Prescrição inocorrente. Prazo ânuo. Discussão sobre lacre violado e não declarado quando do embarque da mercadoria. Responsabilidade solidária configurada. Decadência afastada. Grave culpa do transportador marítimo. Recurso parcialmente provido. 3. Adesivo (autora). Legitimidade passiva. Denunciação à lide. Responsabilidade das transportadoras marítima e terrestre. Solidarie-dade inequívoca. Responsabilidade pelo transporte multimodal da carga. Ilegitimidade da nomen-clatura pertinente ao navio. Verba honorária. Redução. Recurso parcialmente provido. 4. Adesivo (Niver). Regresso da seguradora. Possibilidade. Constatação de graves falhas no desembarque. Lacre violado. Numeração não constante do embarque. Responsabilidade solidária. Denunciação da lide. Parte que integra o polo passivo da demanda. Definição do armador, do afretador, do transportador marítimo, do consignatário da carga e do agente. Recurso desprovido. 5. Apelações e adesivo da au-


tora parcialmente providos e adesivo da Niver improvido.” (TJSP – Ap 0256148-97.2007.8.26.0100 – 14ª CDPriv. – Rel. Des. Carlos Abrão – DJe 18.03.2015)

1968 – Serviços de armazenamento – segurança de carga atendimento ao ADE Coana 02/2003 – venda na modalidade ex works – declaratória de inexigibilidade de débito e de reparação de danos – desprovimento

“Ação declaratória de inexigibilidade de débito e de reparação de danos. Serviços de armazena-mento e segurança de carga e atendimento ao ADE Coana 02/2003. Venda na modalidade EXW (ex works). Exame da prova. Pedidos improcedentes. Decisão acertada. Infere-se dos autos que não foi trazido nenhum elemento probatório, ainda que mínimo, para infirmar a efetiva prestação dos servi-ços pela ré, que se relacionam a armazenamento, segurança e atendimento ao ADE Coana 02/2003, de uma carga que foi exportada pela autora. Ademais, ainda que a venda tenha sido feita pela modalidade EXW (ex works), a Resolução nº 21/2011, que traz a sua definição, apresenta também a ressalva de que se o importador não dispuser de condições legais para providenciar o desembaraço, na hipótese de exportação brasileira, a providência é do vendedor, às suas expensas. Verifica, além disso, que o ADE Coana 02/2003 trata de requisitos relacionados ao controle aduaneiro e recintos alfandegados ou autorizados a operar com mercadoria sob o controle aduaneiro, inferindo-se, à vista do conjunto probatório, a responsabilidade da autora pelo pagamento do valor exigido pela ré, não se verificando, por consequência, ato ilícito de parte desta. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 4009753-93.2013.8.26.0506 – 15ª CDPriv. – Rel. Des. Luiz Arcuri – DJe 16.04.2015)

Transcrição Editorial• Ato Declaratório Executivo Coana nº 2, de 13 de janeiro de 2003:“Especifica as informações a serem apresentadas para o controle aduaneiro informatizado do regime de Depósito Alfandegado Certificado.”• Resolução Camex nº 21, de 07 de abril de 2011:“Dispõe sobre Incoterms e estabelece que nas exportações e importações brasileiras serão aceitas quaisquer condições de venda praticadas no comércio internacional, desde que com-patíveis com o ordenamento jurídico nacional.[...]Art. 2º Para fins de identificação da condição de venda praticada, nos documentos e registros de controle dos órgãos da Administração Federal, deverão ser adotados os seguintes códigos:I – Termos Internacionais de Comércio (Incoterms) discriminados pela International Chamber of Commerce (ICC) em sua Publicação nº 715E, de 2010:

CÓDIGO DESCRIÇÃO

EXW Ex works (named place of delivery)Na origem (local de entrega nomeado)O vendedor limita-se a colocar a mercadoria à dis-posição do comprador no seu domicílio, no prazo estabelecido, não se responsabilizando pelo desem-baraço para exportação nem pelo carregamento da mercadoria em qualquer veículo coletor.Utilizável em qualquer modalidade de transporte.Nota: em virtude de o comprador estrangeiro não dispor de condições legais para providenciar o de-sembaraço para saída de bens do País, fica subenten-dido que esta providência é adotada pelo vendedor, sob suas expensas e riscos, no caso da exportação brasileira.

1969 – Siscomex – responsabilidade do transportador – agente marítimo – responsabilidade tribu-tária

“Agravo legal. Tributário. Siscomex. Responsabilidade do transportador. Agente marítimo. Súmula nº 192, do extinto Tribunal Federal de Recursos. 1. Muito embora os atos administrativos, dentre os


quais se inclui o auto de infração de que tratam estes autos, gozem de presunção juris tantum de veracidade, legitimidade e legalidade, entendo existir nos presentes autos prova capaz de elidir a presunção de legitimidade e veracidade do auto de infração nº 0817900/00285/13, razão pela qual deve ser este anulado. 2. Consta no art. 37 da IN SRF 28/1994, com a redação dada pela IN RFB 1.096, de 13 de dezembro de 2010, que o transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de 7 (sete) dias, contados da data da realização do embarque (grifei). 3. A apelada não pode ser responsa-bilizada pela obrigação de registrar os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, devido à sua condição de agente marítimo em exercício exclusivo de suas atividades próprias. 4. A responsabi-lidade é exclusivamente do transportador, não podendo ser transferida para a apelada, mesmo que houvesse assumido obrigações e assinado termo de responsabilidade, pois não pode ser equiparada ao transportador, de acordo com a Súmula nº 192 do extinto Tribunal Federal de Recursos, aplicá-vel na espécie: O agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-Lei nº 37, de 1966. 5. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 6. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª R. – Ap 0017851-12.2013.4.03.6100 – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 26.02.2015)

1970 – Sobreestadia – atraso na devolução – rompimento de lacres – embaraços aduaneiros – transporte – nexo de causalidade – ausência – excludente repelida

“Cobrança. Contrato de transporte marítimo. Sobreestadias de containers. Sentença de procedên-cia da pretensão da autora. Pretensão da ré ao reconhecimento de que o atraso na devolução dos containers deu-se em virtude de fato alheio à sua vontade, uma vez que os lacres foram rompidos durante o transporte, causando embaraços aduaneiros que extrapolaram o prazo de free time. Prova documental que não convence do desacerto da sentença. Prova conclusiva de que os lacres foram trocados por autoridades portuárias no exterior, sem nexo de causalidade com o transporte. Sobre-estadias que correspondem à demora do navio no porto. Containers que são acessórios do navio. Excludente repelida. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0013374-03.2010.8.26.0562 – 12ª CDPriv. – Rel. Des. Cerqueira Leite – DJe 26.02.2015)

1971 – Sobreestadia – prazo prescricional – art. 22 da Lei nº 9.611/1998 – aplicabilidade – ope-rador de transporte multimodal – responsabilidade – subcontratados – coerência entre normas – abrangência

“Direito civil. Prazo prescricional para cobrança de sobreestadia de contêiner. Prescreve em um ano a pretensão de cobrar despesas de sobreestadia de contêiner (demurrage), quer se trate de transporte multimodal, quer se trate de transporte unimodal. Embora existam dispositivos legais em vigor que tratam de prescrição no âmbito do transporte marítimo, nenhum deles versa especifica-mente acerca da sobreestadia de contêiner. Assim, a solução da controvérsia deve ser buscada no regramento do art. 22 da Lei nº 9.611/1998, que estabelece prazo prescricional de um ano para as ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte multimodal. Observe-se que esse dispositivo legal não se limita às ações entre o contratante e o operador do transporte multimodal. A sua redação foi abrangente, incluindo todas as ações judiciais oriundas do transporte multimodal. A propósito, esclareça-se que no transporte multimodal, uma pessoa jurídica, denominada Operador de Transporte Multimodal (OTM), assume a responsabili-dade de transportar a carga da origem até o destino, utilizando-se de duas ou mais modalidades de transporte, podendo subcontratar terceiros. Nesse passo, a Lei nº 9.611/1998, além de tratar da responsabilidade do OTM, dispõe também acerca da responsabilidade dos subcontratados, con-forme se verifica, dentre outros dispositivos, dos arts. 12 e 16. Desse modo, a redação abrangente do art. 22 da referida lei, regulando a prescrição ânua, teve como objetivo abarcar não somente a relação jurídica do contratante com o operador, mas também as que envolvem estes e os subcon-tratados. Nessa medida, a pretensão de cobrança da demurrage, deduzida pelo armador (subcon-tratado) contra o operador de transporte multimodal, também deve estar sujeita ao mesmo prazo


prescricional de um ano previsto no art. 22 da referida lei, tendo em vista a inexistência de prazo diverso em legislação específica. Assim, se a demurrage, no transporte multimodal, está sujeita ao prazo prescricional de um ano, e considerando a necessidade de coerência entre as normas de um mesmo sistema jurídico, é recomendável que a prescrição no transporte unimodal também deva ocorrer no mesmo prazo. Isso porque, do ponto de vista do armador, titular da pretensão, a demurrage é sempre o mesmo fato, seja o transporte marítimo o único meio de transporte (unimo-dal), seja ele apenas uma parte do transporte multimodal. Dessa maneira, é possível, inclusive, que em um mesmo contêiner existam mercadorias sujeitas a um contrato de transporte multimodal e outras a um unimodal. Além disso, nada obsta que um operador de transporte multimodal celebre também contratos de transporte unimodal. Nessas circunstâncias, caso haja atraso na devolução do contêiner, haveria um conflito entre a prescrição anual, prevista no art. 22 da Lei nº 9.611/1998, e a prescrição quinquenal, prevista no art. 206, § 5º, I, do Código Civil. A melhor solução, portanto, é entender que a prescrição do art. 22 da Lei nº 9.611/1998 aplica-se também ao contrato unimo-dal, pois o transporte multimodal, no plano dos fatos, nada mais é do que a integração de dois ou mais transportes unimodais. Em verdade, as normas referentes à prescrição devem ser interpretadas restritivamente, entretanto, há de se lembrar, também, que a interpretação não pode conduzir a re-sultados contraditórios, como ocorreria na hipótese de se estabelecer prazos prescricionais diversos para a demurrage em transporte multimodal e unimodal. Além do mais, concluir-se pela prescrição anual também tem a vantagem de tratar de maneira uniforme a pretensão deduzida pelo armador quanto à demurrage e a pretensão deduzida contra o armador, quanto aos danos à carga transpor-tada (art. 8º do Decreto-Lei nº 116/1967).” (STJ – REsp 1.355.095/SP – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 12.3.2015)

1972 – Sobreestadia – prazo prescricional – art. 22 da Lei nº 9.611/1998 – aplicabilidade – ope-rador de transporte multimodal – responsabilidade – subcontratados

“Recurso especial. Civil e processual civil. Transporte marítimo. Demurrage. Sobreestadia de con-têiner. Aplicação do art. 22 da Lei nº 9.611/1998. Prescrição anual. Ocorrência. Extinção do feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Recurso especial provido. Decisão: Vistos etc. Trata-se de recurso especial interposto por Jocatiba Comércio Importação e Exportação Ltda., com base nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: Prescrição. Sobreestadia de containers. Pretensão a recebimento de indenização pré-fixada. Ações que estavam sujeitas ao prazo do art. 449, inciso III, do Código Comercial. Norma revogada pelo Código Civil de 2002 (art. 2.045). Impossibilidade de aplicação da regra do art. 22, da Lei nº 9.611, de 19.02.1998. In-cidência do art. 206, § 3º, V, do CC. Prescrição não reconhecida. Embargos infringentes acolhidos (fl. 344). Em suas razões, alega a parte recorrente violação do art. 126 do Código de Processo Civil e do art. 22 da Lei nº 9.611/1998. Argumenta que se aplica ao caso legislação específica, que prevê prazo prescricional de 1 (um) ano, contado da data da entrega da mercadoria. Contrar-razões ao recurso especial às fls. 365/375. É o relatório. Passo a decidir. A irresignação recursal merece acolhida. Cinge-se a controvérsia acerca do prazo prescricional a ser aplicado à ação de cobrança de despesas de sobreestadia de contêiner (demurrage). O Tribunal de origem, ao afastar a prescrição anual, consignou que: No caso, como destacado no voto do Des. Rizzatto Nunes, os containers foram devolvidos, respectivamente, em 12.06.2006, 13.06.2006 e 30.08.2006 e a ação proposta em 30.10.2007 (fl. 2). Incidindo, na espécie, a regra do art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, por se tratar de pretensão de reparação civil, não há como se reconhecer a ocorrência da prescrição, devendo prevalecer, assim, o voto manifestado pelo Des. J. B. Franco de Godoi que dava provimento ao recurso de apelação da embargante e negava ao da embargada (fl. 345). No entanto, em recente julgamento (REsp 1.355.095/SP), na Colenda Terceira Turma desta Corte Supe-rior, restou assentado o entendimento no sentido da impossibilidade de estabelecimento de prazos distintos para o transporte multimodal e para o unimodal, adotando-se o prazo anual estabelecido no art. 22 da Lei nº 9.611/1998: Recurso especial. Transporte marítimo. Demurrage. Sobreestadia de contêiner. Prescrição anual. Aplicação do art. 22 da Lei nº 9.611/1998. Inviabilidade de se


estabelecer prazos prescricionais distintos para o transporte multimodal e para o unimodal. 1. Con-trovérsia acerca da prescrição da pretensão de cobrança de despesas de sobreestadia de contêiner (demurrage). 2. Revogação pelo Código Civil de 2002 do dispositivo legal do Código Comercial de 1850 que regulava especificamente o tema. 3. Prescrição anual prevista de maneira geral para as ações judiciais oriundas do transporte multimodal (art. 22 da Lei nº 9.611/1998). 4. Impossi-bilidade de se estabelecer prazos prescricionais distintos para o transporte multimodal e para o unimodal, sob pena de se criarem soluções contraditórias para situações semelhantes. 5. Aplicação da prescrição anual à pretensão de cobrança de despesas de sobreestadia de contêiner, quer se trate de transporte multimodal, quer se trate de unimodal. 6. Prazo prescricional ânuo que melhor se coaduna com a dinâmica do comércio marítimo e a segurança jurídica legitimamente esperada nas relações econômicas dele surgidas. 7. Revisão da jurisprudência da Corte acerca do tema. 8. Recurso especial desprovido. Destarte, verificando-se dos autos que passados mais de 1 (um) ano entre a devolução dos containers e a propositura da ação de cobrança, o reconhecimento da pres-crição é de rigor. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para reconhecer a aplicação do prazo de prescrição de um ano previsto no art. 22 da Lei nº 9.611/1998, julgando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, CPC. Custas e honorários pela parte recorrida, estes arbitrados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). Intimem-se. Brasília (DF), 25 de março de 2015. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Relator.” (STJ – REsp 1.410.975/SP – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 31.03.2015)

1973 – Sobreestadia de contêineres – cobrança – ajuizamento da ação – prescrição ânua – inapli-cabilidade

“Decisão. Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 491): ‘Sobreestadia ou demurrage. Lapso prescricional para o exercício da ação de cobran-ça, em face da Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas e dá outras providências. Não há transporte com utilização de container que não seja multimodal, prescrevendo a ação de cobrança de sobreestadia, consequentemente, em 01 (um) ano (art. 22). O container é parte integrante do navio, seja ou não de propriedade do armador, de modo que, se do mar segue viagem por rodovia ou ferrovia, presume-se que o contrato de trans-porte não se encerrou no porto. ‘Nas razões do especial (e-STJ fls. 498/516), fundamentado no art. 105, III, a, da CF, a recorrente alega violação dos arts. 22 da Lei nº 9.611/1998 e 206, § 3º, V, do CC/2002. Sustenta, em síntese, ser de três ano o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de cobrança da taxa de sobreestadia de contêineres. Contrarrazões apresentadas pela recorrida (e-STJ fls. 585/592). É o relatório. Decido. Esta Corte pacificou o entendimento de que o prazo para o ajuizamento da ação de cobrança de demurrage é de dez anos, caso não haja expressa previsão no contrato, e de cinco anos, na hipótese de haver cláusula contratual nesse sentido. Confira--se: “Civil. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Ação de cobrança. Sobreestadia de contêineres. Prescrição. Não ocorrência. 1. ‘A jurisprudência do STJ se pacificou no âmbito da Segunda Seção no que se refere ao prazo prescricional para o ajuizamento da ação que busca a cobrança da taxa de sobreestadia de contêineres. Com efeito, caso não haja a previsão da referida taxa no contrato celebrado entre as partes, o prazo prescricional será de dez anos, nos termos do art. 205 do CC/2002. Por outro lado, na hipótese de o instrumento contratual prever tal cobrança, a regra de incidência da prescrição será a prevista no art. 206, § 5º, I, do CC/2002, isto é, cinco anos’ (AgRg-REsp 1400718/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., Julgado em 02.09.2014, DJe 08.09.2014). 2. Agravo regimental não provido.” (AgRg-AREsp 595.999/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 18.11.2014, DJe 21.11.2014) Com efeito, a decisão recorrida, ao adotar o prazo prescricional ânuo, está em confronto com a jurisprudência desta Corte. Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, dou provimento ao recurso especial para que o Tribunal de origem analise o tema relativo à prescrição à luz do precedente jurisprudencial indicado. Publique-se e intimem-se. Brasília-DF, 11 de março de 2015. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Relator.’” (STJ – REsp 1.479.752/SP – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 31.03.2015)


1974 – Tarifa portuária – cobrança – negativação – compensação por danos morais – impossibili-dade

“Apelação cível. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c pedido de compensação por danos morais. Cobrança de tarifa portuária que, inadimplida, originou a negativação do nome da autora. Sentença de improcedência. Insurgência. Alegação de inexistência de relação jurídica entre as partes. Prova documental que aponta em sentido oposto. Tarifa portuária, decorrente da atividade de exportação promovida pela autora, que deve ser por ela adimplida. Inoponibilidade de relação contratual firmada entre a autora e seu cliente em face do terminal marítimo. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 0144859-28.2008.8.26.0100 – 22ª CDPriv. – Rel. Des. Hélio Nogueira – DJe 10.04.2015)

1975 – Terminal fluvial – implantação da usina hidrelétrica – dano – reparação civil – compe-tência

“Decisão monocrática. 1. Trata-se de conflito negativo de competência suscitado pela Juíza de Direito da Vara Única da comarca de São Carlos, na qual objetivou o reconhecimento da incom-petência do juízo e a declaração de competência do juízo da Vara da Fazenda Pública da comarca de Chapecó para processar e julgar a Ação de Reparação Civil nº 059.14.000140-7, ajuizada por Juares Pitt em face do Foz do Chapecó Energia S.A., pelos danos ocasionados ao porto onde operava transporte fluvial de cargas e passageiros, em virtude da implantação da usina hidrelétrica no Rio Uruguai (alargamento do rio). Alegou a Togada suscitante que a competência é da Vara da Fazenda de Chapecó em decorrência do disposto no art. 100, inciso V, alínea a, do CPC, que preceitua que, para as ações de reparação do dano, é competente o foro do lugar do ato ou fato. Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exma. Sra. Dra. Vera Lúcia Ferreira Copetti. Após, os autos vieram-me conclusos para julgamento. Este é o relatório. 2. Com razão a suscitante. In casu, a competência para processar e julgar o feito é do juízo da comarca de Chapecó, local onde ocorrido o evento danoso. Nesse sentido, aliás, a demanda foi bem analisada com proficiência pela ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Vera Lúcia Ferreira Copetti, verbis: ‘[...] O fundamento de que se valeu o suscitado para declinar da competência foi o de que o autor reside no município de São Carlos, sendo este, portanto, o foro competente para o processo e julgamento do feito. A despeito desse posicionamento, tem razão o juízo suscitante. Isso, porque, nos termos do art. 100, inciso V, alínea a, do Código de Processo Civil, em se tratando de ação de reparação de dano decorrente de ato ilí-cito extracontratual, é competente o foro do lugar do ato ou fato, conhecido como fórum commissi delicti’. Sobre o tema, transcreve-se os comentários ao referido dispositivo contidos na obra Código de Processo Civil Interpretado, coordenado por Antônio Carlos Marcato: ‘É competente o foro do lugar ou fato, para a ação de reparação de danos, decorrente de ato ilícito (responsabilidade extra-contratual), desde que não se trate de dano decorrente de delito ou acidente de veículo (nesse caso, incide o parágrafo único do art. 100). Não se refere às obrigações decorrentes de contrato, pois, para esta, há a regra do art. 100, IV, do CPC. A Lei fala em ato (ação humana) e fato (decorrente da natureza). Justifica-se a previsão, em vista da facilitação da colheita da prova; aliás, a inexistência de tal regra de competência poderia até mesmo inviabilizar a demanda. Se o ato tiver sido praticado em diversos lugares, caberá ao autor da ação a escolha do foro, ficando esse juízo prevento para outras ações conexas; se o local do ato ou fato pertencer a duas ou mais comarcas, aplicar-se-á o art. 107 do CPC, podendo a ação proposta em qualquer das comarcas, prorrogando-se a compe-tência’. Além disso, trata-se de competência relativa, a qual não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, mas somente pode ser arguida pelo réu, no prazo fixado para a resposta, sob pena de preclusão e prorrogação da competência do juízo, nos termos do enunciado da Súmula nº 33 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício’. Acerca do assunto, colhe-se precedente do Tribunal de Justiça catarinense: ‘Agravo de instrumento. Exceção de in-competência. Ação de indenização por danos morais. Inscrição indevida do nome do agravante no cadastro de inadimplentes. Demanda aforada no local do fato danoso. Competência declinada de ofício para a comarca de domicílio do autor. Impossibilidade. Competência do foro em que ocorreu o ato ou o fato objeto da lide. Exegese do art. 100, V, alínea a do CPC. Reconhecimento do direito


perquirido. Decisão reformada. Recurso provido. Em se tratando de ação de reparação do dano, o foro competente para julgar e processar a ação é o do lugar do ato ou do fato, nos termos do art. 100, V, a, do CPC, ainda que figurando no polo passivo da pessoa jurídica sediada em cidade dis-tinta’ (TJSC, Agravo de Instrumento nº 2008.042065-3, de Concórdia, Rel. Des. Mazoni Ferreira, J. 08.10.2009). Ademais, foi o próprio autor quem preferiu o foro diverso do seu domicílio, usando da prerrogativa que a ordem jurídica lhe faculta nesses casos. 3. Diante do exposto, julgo procedente o conflito para declarar competente o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública da comarca de Chapecó. Florianópolis, 4 de dezembro de 2014. Cesar Abreu. Relator. Gabinete Des. Cesar Abreu.” (TJSC – CC 2014.021814-3 – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Cesar Abreu – DJe 10.12.2014)

1976 – Terminal portuário – armazenamento – mercadoria importada – abandono – contêiner – retenção – cobrança de taxas – armadora – inadmissibilidade

“Responsabilidade civil. Ação declaratória de inexistência de débito c/c obrigação de fazer. Con-trato de transporte marítimo. Armazenamento de contêiner de propriedade da Autora no terminal portuário da Ré. Serviço contratado pelo importador da carga. Abandono da mercadoria pelo im-portador. Impossibilidade de retenção do contêiner da Autora, que deveria ter sido restituído tão logo requerido. Cobrança de taxas da Autora. Inadmissibilidade. Ausência de responsabilidade do armador pelos custos decorrentes da prestação de serviços contratada pelo importador. Sentença confirmada pelos seus próprios fundamentos, inteiramente adotados como razão de decidir, nos ter-mos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0032386-32.2012.8.26.0562 – 20ª CDPriv. – Rel. Des. Álvaro Torres Júnior – DJe 26.02.2015)

1977 – Trabalhador portuário avulso – prescrição – requisição de contramestre geral – obriga-toriedade – norma coletiva – vigência expirada – ultratividade – indenização por danos materiais – desprovimento

“Agravo de instrumento do Ogmo, interposto antes da vigência da Lei nº 13015/2014. Desprovi-mento. Trabalhador portuário avulso. Prescrição. Obrigatoriedade na requisição de contramestre geral. Previsão em cláusula de norma coletiva com vigência expirada. Súmula nº 277 do TST. Ultratividade da norma coletiva. Indenização por danos materiais. Desprovimento. Diante da au-sência de violação de preceitos de Lei e da Constituição Federal, bem como da não demonstração de divergência jurisprudencial válida e específica, nos termos do art. 896 da CLT, deve ser mantido o r. despacho, que obstaculizou o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. Recurso de revista da reclamada interposto antes da vigência da Lei nº 13015/2014. Trabalhador portuário avulso. Prescrição quinquenal. A prescrição bienal a que alude o art. 7º, XXIX, da CF tem aplicação ao trabalhador avulso somente quando houver o descredenciamento do trabalhador do Órgão Gestor de Mão de Obra. Caso contrário, permanece a aplicação da prescrição quinquenal, em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o Ogmo. Neste sentido a recente Lei nº 12.815/2013, em seu art. 37, § 4º, surge para corroborar tal enten-dimento. Ressalva de entendimento desse relator. Recurso de revista não conhecido. Obrigatorie-dade na requisição de contramestre geral. Previsão em cláusula de norma coletiva com vigência expirada. Princípio da autonomia coletiva. Indenização por danos materiais. A tese do eg. Tribunal Regional é no sentido de que a cláusula coletiva 12ª do ACT 2009/2011 (vigente de 01.08.2009 a 31.07.2011) – que previa a obrigatoriedade na requisição/contratação do contramestre, como mem-bro componente da equipe – estende-se para período posterior à sua vigência, aderindo o direito à requisição ao contrato de trabalho do reclamante. Decisão recorrida em consonância com a Súmula nº 277 do TST. Recurso de revista não conhecido. Honorários advocatícios. Ausência de credencial sindical. O eg. Tribunal Regional consignou que, apesar das Súmulas nºs 219 e 329 desta c. Corte, o deferimento de honorários advocatícios pauta-se pela aplicação do art. 133 da Constituição Fe-deral, devendo estar preenchidos os requisitos do art. 20 do CPC, tão somente, para a concessão da verba honorária. Contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329 do TST, de modo que deve ser excluída a parcela. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – ARR 1503-31.2012.5.04.0121 – 6ª T. – Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga – J. 15.04.2015 –DEJT 17.04.2015)


1978 – Trabalhador portuário avulso – prescrição bienal – data do descredenciamento – horas extras – dobras – intervalo intrajornada – garantia

“Recurso de revista. Ogmo. 1. Prescrição bienal. Trabalhador portuário avulso. Esta Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1/TST e, a partir de então, a jurisprudência se firma no sentido de que se aplica a prescrição quinquenal ao trabalhador avulso portuário, em função da igualdade de direitos com o trabalhador com vínculo de emprego, estabelecida pelo art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal. A prescrição bienal somente terá incidência a partir do cancela-mento do registro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra, e não da cessação do trabalho para cada tomador. Incidência da Súmula nº 333/TST. Recurso de revista não conhecido. 2. Responsabilidade solidária. Ilegitimidade passiva. Ausência de impugnação específica aos fun-damentos do acórdão regional. Art. 514, II, do CPC. Súmula nº 422/TST. Caso em que o Tribunal Regional rejeitou o pedido de litisconsórcio passivo necessário/chamamento ao processo realizado apenas em sede de contrarrazões, ao fundamento de que o pleito deveria ter sido veiculado em recurso próprio. O Reclamado apenas afirma que, à luz do art. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/1990, a sua responsabilidade é limitada ao repasse da remuneração, devendo compor a lide com o opera-dor portuário, eis que este último usufrui da mão de obra do trabalhador portuário. O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão recorrida, esclarecendo seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma. Nesse contexto, uma vez que o Recorrente não se in-surge, fundamentadamente, contra a decisão que deveria impugnar, nos termos do art. 514, II, do CPC e na esteira da Súmula nº 422 do TST, o recurso encontra-se desfundamentado. Recurso de revista não conhecido. 3. Trabalhador portuário avulso. Horas extras. Turnos consecutivos de seis horas (dobras de turnos) e intervalos intrajornada não usufruídos. Caso em que o Tribunal Regional manteve o pagamento do adicional de 50% das horas extras, pelo labor em turnos consecutivos de seis horas, assim como o pagamento do intervalo intrajornada não usufruído. De acordo com o art. 7º, XXXIV da Constituição da República, é assegurada aos trabalhadores portuários avulsos a igualdade de direitos com os empregados que possuem vínculo de emprego. Inexiste na referida norma constitucional previsão de exceções específicas e relativas às particularidades do labor de-sempenhado pelos trabalhadores portuários. Ademais, a Lei nº 9.719/1998 que dispõe sobre as normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário, estabelece competir ao órgão gestor de mão de obra, ao operador portuário e ao empregador, o cumprimento das normas concernentes à saúde e segurança da atividade. Portanto, imperioso reconhecer que os trabalhadores avulsos fa-zem jus à remuneração do trabalho extraordinário decorrente da dobra dos turnos, assim como da remuneração decorrente do não usufruto do intervalo intrajornada, porquanto se trata de observar medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidas por norma de ordem pública, cuja aplicação lhes é garantida pela Constituição da República. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 11300-87.2006.5.02.0447 – Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues – J. 08.04.2015 – DEJT 17.04.2015)

1979 – Trabalhador portuário avulso – prescrição bienal – data do descredenciamento – horas extras – intervalo intrajornada – isonomia – reflexos, nos termos da Súmula nº 437 – cabi-mento – ogmo – legitimidade passiva – teoria da asserção

“I – Recurso de revista da primeira reclamada (APM Terminais Itajaí S.A.). Prescrição bienal. Traba-lhador avulso. Após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, esta Eg. Corte passou a entender que a prescrição bienal será contada a partir da data do descredenciamento do trabalhador junto ao Ogmo, o que não foi noticiado nos autos. Precedentes. Horas extras. Intervalo intrajornada Em razão do reconhecimento da igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, insculpido no art. 7º, XXXIV, da Constituição da República, estendem-se as normas relativas ao intervalo intrajornada aos trabalhadores avulsos. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido. II – Recurso de revista dos reclamantes. Intervalo intrajornada Na hipótese, o Tribunal Regional, soberano na análise das provas dos autos, reco-nheceu que o intervalo intrajornada não foi concedido em metade das pegadas realizadas pelos Reclamantes, condenando as Reclamadas ao pagamento do intervalo intrajornada, com adicional


de 50%. Para divergir do acórdão regional, no sentido de que o intervalo intrajornada de 30 minu-tos não era concedido em todas as pegadas, e não apenas na metade, seria necessário o reexame fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula nº 126 do TST. Intervalo intrajornada. Reflexos Quanto à natureza jurídica do intervalo intrajornada, a norma aplicável é expressa acerca do caráter remuneratório do pagamento do labor realizado em prejuízo do intervalo intrajornada, razão pela qual são devidos reflexos, nos termos da Súmula nº 437, III, do TST. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. III – Agravo de instrumento do segundo reclamado (Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Itajaí – Ogmo/Itajaí). Arguição de ilegitimidade passiva ad causam a legitimidade das partes é verificada pela teoria da asserção, e os Reclamantes pleiteiam o pagamento pelo Órgão Gestor de Mão de Obra, que é, portanto, parte legítima. Ademais, nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/1993, o Ogmo é responsável solidário pelo pagamento da remuneração devida ao trabalhador portuário avulso, de modo que seria res-ponsável por eventuais diferenças, o que reforça sua legitimidade passiva. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (TST – ARR 557-26.2014.5.12.0005 – 8ª T. – Rel. Des. Conv. João Pedro Silvestrin – DJe 17.04.2015)

Transcrição Editorial• Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993:“Art. 19. Compete ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso: [...]§ 2º O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso.”(Revogada pela Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013)• Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013:“Art. 33. Compete ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso: [...]§ 2º O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho.”

1980 – Trabalhador portuário avulso – aposentadoria espontânea – registro no ogmo – descre-denciamento automático – impossibilidade

“Agravo de instrumento. Recurso de revista. Trabalhador portuário avulso. Aposentadoria espontâ-nea. Não cancelamento do registro no Ogmo. Em razão da aparente violação dos arts. 1º, IV, e 170, VIII, da Constituição Federal, deve-se prover o agravo de instrumento, para determinar o processa-mento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. Recurso de revista. Tra-balhador portuário avulso. Aposentadoria espontânea. Não cancelamento do registro no Ogmo. No julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade Arg Inc 395400-83.2009.5.09.0322 (Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJe 30.11.2012), o Tribunal Pleno, por maioria, conferiu interpretação confor-me a Constituição Federal para, diante da disciplina do art. 27, § 3º, da Lei nº 8.630/1993, assina-lar que a aposentadoria espontânea do trabalhador avulso não acarreta o seu descredenciamento automático do Órgão Gestor de Mão de Obra – Ogmo. Assim, os portuários avulsos têm direito de continuar prestando serviços após a aposentadoria espontânea, nos termos do art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento.” (TST – RR 130000-51.2008.5.02.0447 – Relª Min. Kátia Magalhães Arruda – J. 15.04.2015 – DEJT 17.04.2015)

1981 – Trabalhador avulso portuário – imposto de renda – férias indenizadas e terço constitucio-nal – natureza indenizatória – compensação – autorização

“Apelação cível. Tributário. Imposto de renda. Trabalhador avulso portuário. Férias indenizadas e terço constitucional. Prescrição quinquenal. Dedução/abatimento de restituições anteriores. Correção monetária. Honorários de advogado. 1. O Pleno do STF (RE 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B/CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando aplicável a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir


de 09.06.2005. 2. O caráter eventual da prestação laboral do trabalhador avulso não lhe retira direitos conferidos aos demais trabalhadores regidos pela CLT, tanto que a Constituição Federal prevê a sua equiparação com os demais trabalhadores figurantes do art. 7º, caput e inc. XVII (STJ, 2ª T., AgRg-REsp 1145562/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.08.2010). 3. É indevida a incidência de imposto de renda sobre os valores pagos ao trabalhador portuário avulso a título de férias não gozadas e o respectivo terço constitucional, em face da sua natureza indenizatória. 4. Autoriza-se à ré a dedução/abatimento (compensação), no total restituendo, do montante por-ventura já devolvido nas declarações de ajuste anual anteriores (REsp 1.001.655/DF), detendo, as planilhas dela, valor probatório como ato administrativo enunciativo (REsp 1.098.728/DF, AgRg--REsp 1.098.858/DF), conferindo-lhes presunção juris tantum de veracidade. 5. À restituição aplica--se apenas a taxa Selic, uma vez que os valores a serem restituídos são posteriores a janeiro de 1996. 6. Verba honorária mantida conforme fixada na sentença recorrida. 7. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF 1ª R. – AC 0004835-45.2009.4.01.3300 – 7ª T. – Relª Desª Fed. Ângela Catão – DJe 13.03.2015)

1982 – Transporte marítimo – agente marítimo – legitimidade – prestação de caução – inadmissi-bilidade – conhecimentos de embarque – retenção injustificada – liberação de mercadoria transportada

“Transporte marítimo internacional de carga. Ação cominatória (fazer). Legitimidade de parte do agente marítimo. Na qualidade de agente marítima, de representante da sociedade empresária transportadora, a ré deve se sujeitar aos efeitos da sentença condenatória. Obrigação de fazer. Exigência de prestação de caução para liberação de mercadoria transportada. Inadmissibilidade. Retenção injustificada dos conhecimentos de embarque. Precedentes desta Corte. Demonstrados os pagamentos com as despesas do transporte, não se justificava a exigência de ‘caução’ para garantir o adimplemento de eventual cobrança de taxa de sobreestadia dos cofres utilizados no transporte, à míngua de previsão contratual. Apelação não provida.” (TJSP – Ap 0035098-63.2010.8.26.0562 – 12ª CDPriv. – Relª Desª Sandra Galhardo Esteves – DJe 09.03.2015)

1983 – Transporte marítimo – conhecimento de embarque – desbloqueio – liberação de carga – pagamento de frete e taxas – reforma da decisão

“Ação de obrigação de fazer. Pedido liminar inaudita altera parte. Transporte marítimo. Desblo-queio de conhecimento de embarque e liberação de carga. Pagamento de frete e taxas. Plausibilida-de do direito invocado. Reforma da decisão. Nos termos do art. 40 da IN RFB, a recorrida armadora poderia determinar a retenção da mercadoria ‘até a liquidação do frete devido ou o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada’. Na situação em testilha, todavia, consoante se extrai da troca de e-mails acostados ao feito, efetuado o pagamento (fl. 71) dos valores indicados pela própria MSC, incluindo a taxa de liberação de BL (fl. 67), deveria ser liberado o conhecimento de embarque MSCUDY952006 no sistema mercante, nos termos pretendidos pelo agravante, sendo inexigível a apresentação do bill of lading original. Agravo parcialmente provido com observação.” (TJSP – AI 2222186-14.2014.8.26.0000 – 12ª CDPriv. – Relª Desª Sandra Galhardo Esteves – DJe 30.03.2015)

1984 – Transporte marítimo – conhecimento de embarque – via original – não apresentação – liberação de carga – IN RF 1356/2013

“Obrigação de fazer. Liberação de carga retida pela transportadora marítima, em virtude da não apresentação do conhecimento de embarque na via original. Pedido de antecipação de tutela para inibição de tal prática em desembarques futuros. Tutela concedida e posteriormente alterada pelo Tribunal ad quem, porque a autora apresentou espontaneamente a via original e obteve a liberação da carga, não sendo possível a inibição de evento futuro e incerto. Pretensão julga-da improcedente em primeiro grau de jurisdição, diante do convencimento da legitimidade da conduta da ré, nos termos dos arts. 577 e seguintes do Código Comercial, em plena vigência, condenando-se a autora em verba honorária sucumbencial arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Irresignação recursal da autora sustentando que a Instrução Normativa nº 1356/2013 da


Receita Federal acabou com a exigência de apresentação da via original do conhecimento de embarque, pedindo, alternativamente, a redução dos honorários sucumbenciais. Conhecimento de transporte. Documento que representa a propriedade da carga pelo portador, passível de trans-ferência por endosso, nos termos do art. 576 e seguintes do Código Comercial. Situação em que o depositário da carga deve liberá-la a quem apresente o original do conhecimento, nos termos do art. 754 do Código Civil. Regime administrativo aduaneiro que não tem o condão de alterar o status jurídico entre o proprietário e o depositário da carga. Revogação, ainda, da IN 1.356/2013 pela de nº 1.443/2014, alterando a redação do § 3º do art. 55 da antiga IN 680/2006, restabe-lecendo a exigência da apresentação do original do conhecimento nos procedimentos por ela disciplinados. Honorários advocatícios. Arbitramento por equidade nos termos do § 4º do art. 20 do CPC, representado razoabilidade com o trabalho desenvolvido pelos advogados do vencedor. Sentença mantida. Apelação não provida.” (TJSP – Ap 4004992-45.2013.8.26.0562 – 12ª CDPriv. – Rel. Des. Jacob Valente – DJe 25.03.2015)

Transcrição EditorialInstrução Normativa SRF nº 680, de 02 de Outubro de 2006:“Art. 54. Para retirar as mercadorias do recinto alfandegado, o importador deverá apresentar ao depositário os seguintes documentos:I – via original do conhecimento de carga, ou de documento equivalente, como prova de posse ou propriedade da mercadoria; (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1356, de 03 de maio de 2013)Art. 57. O depositário deverá arquivar, em boa guarda e ordem, pelo prazo de cinco anos, contado do primeiro dia útil do ano seguinte àquele em que tenha sido realizada a entrega da mercadoria ao importador:I – a via original do conhecimento de carga; (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1356, de 03 de maio de 2013)[...]Art. 59. A entrega antecipada de mercadoria, conforme estabelecido no art. 47, será realizada pelo depositário com base em autorização expressa da autoridade aduaneira competente.Parágrafo único. Na hipótese referida no caput, o desembaraço aduaneiro das mercadorias somente será realizado após a apresentação à autoridade aduaneira dos documentos referi-dos no art. 54, para que sejam verificados. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1356, de 03 de maio de 2013)”

1985 – Transporte marítimo – mercadorias furtadas sob a custódia de operador portuário – de-cadência afastada – art. 515, § 3º, do CPC – aplicabilidade – responsabilidade objetiva do transportador

“Responsabilidade civil. Transporte marítimo internacional de carga. Mercadorias furtadas sob a custódia de operador portuário. Decadência afastada. Aplicabilidade do art. 515, § 3º, do CPC. Responsabilidade objetiva do transportador. Excludentes de responsabilidade não comprovadas. Indenização paga à dona da carga segurada. Direito de regresso da seguradora em face da trans-portadora. Relação de consumo caracterizada. Súmula nº 188 do C. STF. Dever da transportadora de indenizar configurado. Furto da mercadoria decorrente de falha na vigilância e guarda da de-positária Tecondi. Responsabilidade objetiva do depositário. Dever de indenizar a transportadora pelos valores a serem despendidos por ela em relação à seguradora da carga. Existência, todavia, de relação contratual de garantia entre a depositária e a companhia de seguros litisdenunciada. Pro-cedência decretada nesta instância ad quem. Recurso da corré Costa Container Line Spa improvido e recurso das autoras provido.” (TJSP – Ap 0025157-31.2006.8.26.0562 – 20ª CDPriv. – Rel. Des. Correia Lima – DJe 07.04.2015)

Transcrição EditorialSúmula do Supremo Tribunal Federal:“188 – O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até ao limite previsto no contrato de seguro.”


1986 – Transporte marítimo – retenção de mercadorias – via original do conhecimento de embar-que – exigência – exercício regular de direito – legitimidade

“Transporte marítimo. Retenção de mercadorias ação de obrigação de fazer no sentido de liberar as mercadorias. Ré que condiciona a liberação das mercadorias mediante a exibição da via original do conhecimento de embarque (bill of lading). Exercício regular de direito. Retenção da mercadoria fundada na não apresentação da via original do conhecimento, conduta que se mostra legítima. O ‘Conhecimento de Transporte’ é o título representativo do transporte e recebimento de mercadoria, constituindo, pois, título de crédito, cuja característica é a cartularidade (art. 887, Código Civil). De conseguinte, o exercício do direito contido na cártula, qual seja, o de demonstrar a propriedade e poder retirar a carga transportada perante o transportador, somente pode se efetivar mediante a apresentação da via original. Ademais, a exigência (da via original) encerra exercício regular do res-guardo do direito e de responsabilidades. Por fim, no caso em tela, não há como incidir a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal, que, além de ser mera ‘instrução’, e, pois, hierarqui-camente inferior à Lei (Código Civil e Código Comercial), regulamenta o desembaraço aduaneiro perante a Receita Federal, não afetando nem interferindo na responsabilidade e obrigações dos contratantes do transporte marítimo. Recurso provido.” (TJSP – Ap 4005702-65.2013.8.26.0562 – 23ª CDPriv. – Rel. Des. Sérgio Shimura – DJe 02.03.2015)

Transcrição EditorialCódigo Civil:“Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.”

Seção Especial – Acontece

Cabotagem e as Trapalhadas do Governo1

SAMIR KEEDIProfessor de MBA e da Aduaneiras, Bacharel em Economia, Mestre. Autor de vários livros sobre transportes, seguros, logística e comércio exterior.

Estamos de volta à cabotagem. Esperando que ela também retorne. Muito a contragosto, vamos escrever novamente sobre este importante modo de trans-porte para nós, esperando que algum dia seja importante também para o País e para o governo, seja ele qual for, e que não se precise mais pedir por ele.

A cabotagem, depois de submergir, juntamente com a navegação de lon-go curso e nossos estaleiros, voltou à superfície. Os mais vividos sabem que, no final dos anos 70, nossa Marinha Mercante respondia por 30% do nosso comércio exterior e que éramos o segundo maior produtor de navios do mun-do. Como é normal aqui, perdemos tudo. A cabotagem vem tentando, há duas décadas, voltar a flutuar. Por ora, embora esteja indo razoavelmente bem, se debate demais para continuar flutuando. Claro está que praticamente sozinha, com suas próprias forças, com pouca ajuda do governo. E o governo tem muito a fazer para isso.

Não estamos advogando subsídios, participação, nada que comprome-ta a iniciativa privada. É contra nosso princípio econômico, já conhecido, de absoluto liberal, em que, para nós, Adam Smith e Roberto Campos eram estati-zantes [sic]. Queremos liberdade absoluta na economia, em que o governo não produza absolutamente nada, apenas funcione como uma mega agência regu-ladora, colocando os pingos da concorrência nos “is” para funcionar. Privatizar o governo nem seria má ideia, pararia de atrapalhar, já escrevemos isso.

O pior é que sabemos que está ocorrendo justamente o contrário. O go-verno vem se tornando cada vez mais intervencionista e onipresente. E a cada dia tira algo do empresariado, não permitindo sua evolução.

Estamos constantemente lendo e ouvindo que o governo tem mantido a disputa entre a navegação de cabotagem e o transporte rodoviário em condi-ções desiguais, nada querendo fazer para equilibrar a disputa, nem mesmo ter a consciência de que a cabotagem é um dos “ovos de Colombo” para melhoria do País por meio do transporte e da logística.

1 Artigo publicado na Revista Mundo, Porto Alegre, p. 22, nov. 2014.

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE ��225

Atividade esta que, fartamente se sabe, é extremamente ruim no País, em que temos poucas estradas, inadequadas, com apenas 12% delas asfaltadas. Temos a pior ferrovia do mundo, com apenas 3,4 quilômetros para cada mil quilômetros quadrados de território. Imbatível. Nossos rios são utilizados em apenas 2%, e nossa quantidade de rios e água é imbatível. Matriz de transporte baseada no modo rodoviário, que é o melhor meio de transporte que existe, mas não pode ser primordial; tem que ser um elo da cadeia logística, fazendo a ligação e distribuição, e não cruzando o País com nossa carga. Tudo isso torna nossa matriz de transporte a pior da “Via Láctea”.

O que queremos, pura e simplesmente, é condição igual para todos os modos, que não é o que acontece. Segundo tudo que temos visto, lido e somos relatados, a cabotagem é tratada como se fosse uma navegação de longo curso, a utilizada no nosso comércio exterior. Com muitas exigências e documentos. Muito diferente do que ocorre com o transporte rodoviário.

Medo das autoridades de que o navio se desgarre, fuja das nossas águas territoriais para o mundo? E o controle e acompanhamento do governo? E como entrariam em outro país? Ora, ora, as empresas são nacionais, aqui registradas.

O preço dos combustíveis é outro sério problema. Bem mais alto do que aquele cobrado das empresas estrangeiras e sem os subsídios concedidos ao combustível para o transporte rodoviário. O custo de construção de navio no Brasil é equivalente a, no mínimo, o dobro do preço internacional.

Tudo isso elimina fortemente a concorrência e prejudica o transporte marítimo de cabotagem. Essa discriminação é descabida e inadmissível.

Na questão da construção dos navios, temos que equipará-los aos preços internacionais, como advogamos há anos. Se no exterior o custo de construção de um navio porta-containers é de US$ 12.000 por TEU – twenty feet or equivalent unit (container de 20 pés ou equivalente), este deve ser o preço a se pagar no Brasil.

Como fazer isso é simples, conforme nossos artigos do passado. A dife-rença deve ser coberta, a fundo perdido, pelo FMM – Fundo da Marinha Mer-cante, constituído com o AFRMM – Adicional de Frete para Renovação da Ma-rinha Mercante. Afinal, ele não é cobrado aos importadores para incentivo e aplicação na Marinha Mercante Brasileira? Pois que se o utilize dessa forma.

Muitas outras ideias podem ser colocadas e depende da criatividade e vontade política de se olhar o Brasil com mais carinho e sem donos. O fato é apenas um, temos que mudar nossa forma de olhar, tratar e usar nossos modos de transporte e de fazer logística. Pensar apenas no Brasil e nos brasileiros. Te-mos que acabar com esse negócio de governantes pensarem que o País é deles

226 �� RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE

e que “eles” o criaram, colonizaram e que o povo é seu faz-tudo sem direito a nada.

Bem verdade que também temos a questão da tradição. Não é fácil para uma empresa mudar do rodoviário para a cabotagem. Mas, se as condições forem favoráveis, o frete for bom e o prazo também, não há por que não mudar. É pagar para ver.

Seção Especial – Estudos Jurídicos

Avaria Grossa: o Que É? Quando Pode Ser Declarada? Nem Toda Declaração de Avaria Grossa Poder Ser Considerada Verdadeiramente Como Tal: Brevíssimas Considerações de Ordem Prática

PAULO HENRIQUE CREMONEZE Advogado, Especializado em Direito do Seguro e Direito dos Transportes (Marítimo), Professor de Direito, Pós-Graduado Lato Sensu em Direito e Mestre em Direito Internacional pela Univer-sidade Católica de Santos, Professor da Funenseg – Escola Nacional de Seguros, Professor de Cursos de Pós-Graduação, Presidente do IBDTrans – Instituto Brasileiro de Direito dos Trans-portes, Membro Efetivo do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo.

Em direito marítimo, existem dois tipos básicos de avarias: avaria sim-ples, conhecida ainda por particular, e avaria grossa, também denominada ava-ria comum.

Por avaria, em sentido amplo, entende-se o dano havido ao bem confia-do para transporte, ou seja, o prejuízo material resultante do transporte.

Trata-se de uma das modalidades de dano em transporte marítimo de cargas, caracterizando o inadimplemento contratual do transportador (a outra modalidade de dano é a falta na descarga, também conhecida por extravio de carga).

A avaria simples ou particular é a que recai sobre o bem transportado e tem como exclusivo responsável o transportador.

Não há muito que se falar sobre a avaria simples, já que é a mais comum em lides forenses e, de certa forma, inserida no contexto da própria responsabi-lidade civil do transportador marítimo.

Por isso, concentramos estudos na avaria grossa, esta sim passível de grandes controvérsias nas lides espalhadas pelo País.

Entende-se por avaria grossa aquela voluntariamente causada pelo ca-pitão do navio com o propósito de evitar o mal maior, desde que o perigo arrostado não tenha sido causado pelo próprio comandante, tripulação ou equi-parados.

228 �� RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS JURÍDICOS

Em outras palavras, “avaria grossa é toda despesa extraordinária ou dano causado ao navio ou à carga, voluntariamente, em benefício comum de ambos”1.

Trata-se de uma figura tradicional do direito marítimo e que se confunde com a própria história da navegação, até porque de âmbito internacional.

Além de tratados e convenções internacionais (os quais não se encon-tram em vigor no Brasil), a avaria grossa é também disciplinada pelo Código Comercial, na parte não revogada pelo Código Civil de 2002.

Instituto complexo e importante do direito marítimo, a avaria grossa re-clama algumas condições particulares para ser efetivamente configurada:

a) origem voluntária. Precisa ser deliberadamente causada;

b) ser em benefício de todos os envolvidos e interessados no transporte marítimo de cargas, vale dizer, transportador marítimo e proprietá-rios de cargas. O ato tem que visar à segurança comum e atender ao interesse geral. A avaria grossa não pode ser apenas para atender ao interesse do transportador marítimo;

c) ser estritamente necessária para se evitar um mal maior. Todas as despesas e todos os sacrifícios são extraordinários e necessários para o não agravamento de uma situação danosa;

d) efetividade. A avaria grossa tem que ser plena e efetiva. Significa dizer que o mal maior precisa ser, de fato, arrostado. Não se vislum-brando a efetividade, isto é, o sucesso da empreitada, não há que se falar em avaria grossa;

e) necessidade de perigo real e iminente. O receio de tal, ainda que justo, não induz avaria grossa;

f) ausência de responsabilidade prévia do transportador. Não se fala em avaria grossa se o mal maior a ser evitado foi culposamente cau-sado pelo próprio transportador marítimo.

Todos os elementos caracterizadores da avaria grossa, para sua decla-ração formal, devem estar presentes em um determinado ato-fato jurídico, sob pena de não se desenhar à figura legal. Demais, os referidos itens seguem os ditames do princípio da proporcionalidade. Ora, se a proporcionalidade não estiver presente em cada um dos itens anteriormente observados, impossível se falar em avaria grossa, pois não é razoável que despesas e sacrifícios enormes sejam empregados sem que o mal não seja, em essência, um mal maior.

1 Material didático da Funenseg – Fundação Escola Nacional de Seguros. Glossário de terminologia técnica comercial marítima. 2. ed. Rio de Janeiro, 2002. p. 7.

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS JURÍDICOS ��229

O efeito imediato da avaria grossa é e exoneração parcial de responsabi-lidade do transportador marítimo, já que os prejuízos serão repartidos, propor-cionalmente aos interesses, entre os envolvidos em uma dada viagem, notada-mente os proprietários, armadores e afretadores, de um lado, e os proprietários de cargas e seguradores, de outro, todos basicamente representados pelo binô-mio navio-carga.

Trata-se da aplicação do princípio da equidade, segundo os defensores da aplicação tradicional da figura da avaria grossa, pelo qual os que se sacrifi-cam pelo benefício geral devem ser por todos ressarcidos. Da mesma forma, os que efetuam despesas para o bem comum, devidamente reembolsados.

Para tanto, o Código Comercial, arts. 784 e 785, dispõe a obrigação de fiança idônea por parte dos donos das mercadorias transportadas, a fim de fazer frente ao pagamento da contribuição da avaria grossa a que seus bens forem obrigados no rateio final. Em não sendo operada esta garantia, o transportador marítimo poderá, inclusive, requerer o depósito judicial das mercadorias e sua venda posterior.

Em que pesem a tradição do direito marítimo e, em princípio, a razoabi-lidade do conceito da avaria grossa, bem como a equidade que se observa na ideia de rateio comum, posicionamo-nos contrários à manutenção da avaria grossa.

Hoje, o transporte marítimo não é mais uma aventura como no passado.

Trata-se, sim, de uma atividade vital para a economia global, atrelada ao próprio conceito de comércio exterior, que gera riquezas e tida como estratégi-ca para a economia saudável de um país.

Por isso mesmo, exige-se elevado grau de profissionalismo.

O transportador é o beneficiário imediato da operação de transporte, aquele que mais lucra com o transporte de cargas e dele literalmente vive. Logo, é razoável que venha a suportar, sozinho, os prejuízos decorrentes de um dado sinistro, não se falando em avaria grossa, mesmo que, a fim de evitar mal maior, tenha dependido muito.

Afinal, em se tratando de uma obrigação contratual de resultado, aquele que tem o benefício maior também tem que arcar com eventuais ônus.

Se, no passado, era justa a repartição de prejuízos em casos configurado-res de avaria grossa, hoje decerto não o é mais, devendo, portanto, o transpor-tador arcar, sozinho, com todos os prejuízos decorrentes.

Por isso, combatemos os efeitos jurídicos da avaria grossa, não concor-dando de forma alguma com o rateio de despesas e prejuízos, os quais se reve-lam extremamente onerosos para os proprietários das cargas.

230 �� RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS JURÍDICOS

De qualquer modo, mesmo em se mantendo a avaria grossa como tradi-cionalmente se encontra, observamos que sua declaração depende, além dos itens já mencionados, de prova técnica em tal sentido, já que não basta por si mesma a simples declaração.

A experiência profissional nos autoriza afirmar que muitos casos de su-postas avarias grossas, mediante declarações dos transportadores (armadores), foram desqualificados pela verdadeira natureza dos fatos, forçando os decla-rantes ao ressarcimento de todos os prejuízos que causaram por conta de falhas operacionais.

Conceder a uma avaria particular o status de avaria grossa é algo te-merário e que não pode ser abraçado de forma alguma, sob pena de injustiça flagrante aos donos de cargas e seus seguradores.

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

Assunto

Shipbreaking

• Considerações sobre a Reciclagem de Navios(Maria Augusta Paim) .............................................9

• Ship Recycling – The European Way (Simone Claussen) .............................................................20

• Ship Recycling and Breaking (Josy John e Wellington Camacho Nogueira) ..........................30

Autor

Josy John

• Ship Recycling and Breaking ...............................30

Maria augusta paiM

• Considerações sobre a Reciclagem de Navios ......9

siMone claussen

• Ship Recycling – The European Way ..................20

Wellington caMacho nogueira

• Ship Recycling and Breaking ...............................30

DECISÃO NA ÍNTEGRA

Assunto

Shipbreaking

• Decisão na Íntegra (Seção Judiciária do RioGrande do Sul) ..........................................1914, 37

EMENTÁRIO

Assunto

Shipbreaking

• Definição de resíduo – navio – regulamenta-ção da Comunidade Europeia – tráfico ilegal – proteção ambiental – Convenção de Basileia ..................................................................1915, 43

• Desmantelamento de navio – importação para a Turquia – amianto – aço reciclável – Con-venção de Basileia – ameaças ao meio am-biente e à saúde humana ...........................1916, 46

• Desmantelamento de navios – procedimentos adotados por estaleiros de sucateamento – re-síduos perigosos – Plano da Unidade de Reci-clagem – Plano de Desmantelamento do Navio ..................................................................1917, 47

• Importação de amianto – produtos da recicla-gem do Navio Clemenceau – níveis baixos de

amianto permitidos – falta de provas de violação à regulação aplicável ................................1918, 48

• Navio MT Enterprise – BELA – Greenpeace – lista de navios contaminados – Bangladesh –proibição de entrada – precedentes ...........1919, 52

• Reciclagem de navio – exportação de porta--aviões francês – estaleiro de sucateamento na Índia – amianto – riscos à saúde e ao meio am-biente – exportação proibida .....................1920, 55

• Reciclagem de navio – notificação para impor-tação – amianto – obrigação de remoção deresíduos tóxicos .........................................1921, 59

• Reciclagem de navio – resíduos perigosos e tóxicos – amianto – Convenção de Basileia – estaleiro de sucateamento de Alang – desen-volvimento sustentável ..............................1922, 60

• Transatlântico – compra e guarda para expor-tação – bifenilpoliclorado – PCB – contamina-ção – Toxic Substances Control Act (TSCA) –violação – reclamação civil – acordo .........1923, 67

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

Despachante aDuaneiro

• A Inconstitucionalidade do Exame de Quali-ficação para o Exercício da Atividade de Des-pachante Aduaneiro (Maurício Pereira Cabral) ..........................................................................110

Direito tributário

• Notas Introdutórias sobre o Direito Aduaneiro e Sua Relação com o Direito Tributário (Rodrigo Mineiro Fernandes) ..............................................88

ipi

• Não Incidência do Imposto sobre Produtos In-dustrializados (IPI) sobre a Revenda de Merca-dorias Importadas a Partir da Saída de Estabe-lecimento Comercial (Demes Brito) .....................70

Vias naVegáVeis interiores

• O Direito (em Suas Diversas Manifestações) Como Possibilidade no Desenvolvimento das Vias Navegáveis Interiores Brasileiras (Claudio Ribeiro Huguet) .................................................120

Autor

clauDio ribeiro huguet

• O Direito (em Suas Diversas Manifestações) Co- mo Possibilidade no Desenvolvimento das ViasNavegáveis Interiores Brasileiras ........................120

232 ��RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

DeMes brito

• Não Incidência do Imposto sobre Produtos In-dustrializados (IPI) sobre a Revenda de Merca-dorias Importadas a Partir da Saída de Estabe-lecimento Comercial ..........................................70

Maurício pereira cabral

• A Inconstitucionalidade do Exame de Quali-ficação para o Exercício da Atividade de Des-pachante Aduaneiro ..........................................110

roDrigo Mineiro FernanDes

• Notas Introdutórias sobre o Direito Aduaneiroe Sua Relação com o Direito Tributário ...............88

ACONTECE

Assunto

cabotageM

• Cabotagem e as Trapalhadas do Governo (Samir Keedi) ................................................................224

Autor

saMir KeeDi

• Cabotagem e as Trapalhadas do Governo ..........224

ESTUDOS JURÍDICOS

Assunto

aVaria

• Avaria Grossa: o Que É? Quando Pode Ser De-clarada? Nem Toda Declaração de Avaria Grossa Poder Ser Considerada Verdadeiramente Como Tal: Brevíssimas Considerações de Ordem Práti-ca (Paulo Henrique Cremoneze) .......................227

Autor

paulo henrique creMoneze

• Avaria Grossa: o Que É? Quando Pode Ser Declarada? Nem Toda Declaração de Avaria Grossa Poder Ser Considerada Verdadeiramen-te Como Tal: Brevíssimas Considerações deOrdem Prática ...................................................227

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto

anVisa

• Administrativo – Mandado de segurança – Anvi-sa – Infração sanitária em embarcação – Agen-te marítimo – Inexistência de responsabili-dade – Sentença mantida (TRF 1ª R.) .......1924, 151

pena De perDiMento

• Processual civil – Agravo do art. 557, § 1º, do CPC – Mandado de segurança – Pena de per-dimento de mercadoria – Art. 514, I, Decreto--Lei nº 91.030/1985 então vigente – Possibili-dade – Inaplicabilidade de multa isoladamente – Agravo improvido (TRF 3ª R.) ................1925, 156

pesca proFissional

• Previdenciário – Labor rural – Comprovado – Pesca profissional – Contagem diferenciada do tempo como marítimo – Possibilidade de cumu-lação em relação a um mesmo período da con-tagem diferenciada com o reconhecimento da especialidade – Atividade especial – Conversão – Lei nº 9.711/1998 – Decreto nº 3.048/1999 apo-sentadoria por tempo de serviço/contribuição – Requisitos preenchidos antes do advento da EC 20/1998 – Concessão (TRF 4ª R.) ............1926, 164

EMENTÁRIO

Assunto

aDicional De tariFa portuária

• Adicional de tarifa portuária – hipóteses – mer-cadorias importadas ou exportadas – navega-ções de longo curso – exclusões – cobrança –procedência .............................................1927, 189

antidumping

• Direitos antidumping – Resolução nº 41/2001/Camex – sobretaxa ao imposto de importa-ção – perdimento em processo administrati-vo fiscal – levantamento do valor depositado à disposição do juízo ..............................1936, 196

capitania Dos portos

• Capitania dos Portos – sanção – Lei nº 9.537/1997– Decreto nº 2.596/1998 – embasamento ... 1928, 189

ciDe

• Cide e contribuições sociais – base de cálcu-lo – receitas de exportação – impossibilidade ................................................................1929, 191

contrato aDMinistratiVo

• Contrato administrativo – permissão de uso – terreno em área portuária – acordo extrajudicial – vício de consentimento .........................1930, 192

contrato De transporte MarítiMo

• Contrato de transporte marítimo – descumpri-mento – entrega em destino distinto ........1931, 193

Dano aMbiental

• Dano ambiental – instalação de terminal por-tuário – realização de prova pericial – necessi-dade .......................................................1932, 193

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��233 • Dano ambiental – Porto Sudeste – direito difu-

so – ilegitimidade ativa – danos morais – não caracterização – nexo causal – ausência – dano material não demonstrado – despro-vimento ...................................................1933, 193

DerraMaMento De óleo

• Derramamento de óleo no mar – multa ad-ministrativa – Lei nº 5.357/1967 – fixação – base – salário-mínimo – sanção pecuniária – possibilidade .........................................1934, 195

eMbarcação

• Embarcação – apreensão – correção das irre-gularidades – pagamento da multa aplicada –meios administrativos menos gravosos ....1937, 197

eMpresa De courier

• Empresa de courier – conhecimentos de embar-que – prazo prescricional da guarda de docu-mentos – controle de aduaneiro de importação eexportação de remessas expressas ...........1938, 197

Fiscalização aDuaneira

• Fiscalização aduaneira – desova e estufagem – responsabilidade pelo pagamento – modalida-de – FOB – ação de desconstituição de débito – dano moral – desprovimento ................1939, 198

Freight Forwarder

• Freight forwarder – extravio de contêineres – fato incontroverso – ilegitimidade – descabimento ................................................................1940, 199

icMs

• ICMS-Importação – entidade de assistência social – imunidade – existência ........................1941, 199

• ICMS-Importação – sujeito ativo e passivo – etapas intermediárias – destinação jurídica ................................................................1942, 199

• ICMS-Importação de mercadoria – desemba-raço aduaneiro no Estado de Santa Catarina – mercadoria destinada a estabelecimento situ-ado no Estado de São Paulo – importação porconta e ordem .........................................1943, 200

• ICMS-Importação de trigo – diferimento pelo art. 352-A do RICMS/SP – requisitos – des-tinação do produto importado – Gatt – litis-pendência processual – mandado de segu-rança e execução fiscal ............................1944, 201

• ICMS-Importação de vegetais – Gatt – extensão de isenção interna aos produtos importados ................................................................1945, 201

• ICMS – substituição tributária – tomadora de ser-viço de transporte intermunicipal – mercadoriadestinada à exportação – isenção ...........1946, 201

ii e ipi

• II e IPI – pedido de isenção – falta de requisi-tos – desembaraço aduaneiro – liberação de

mercadoria diante de depósito integral – au-sente prejuízo ao ente ..............................1947, 201

iMportação

• Importação – controle aduaneiro – processo administrativo – poder fiscalizatório – retenção de mercadorias – prestação de garantia – possi-bilidade ..................................................1948, 202

• Importação de produto – retenção no porto – Siscomex – pendência lançada pelo armador –cobrança de caução – ilegalidade ...........1949, 203

ipi

• IPI – desembaraço aduaneiro – veículo im-portado supostamente para uso próprio – sub-sunção do fato à hipótese de incidência do IPI – tributo devido – apelação e reexamenecessário providos .................................1950, 203

• IPI – fato gerador – mercadoria importada – revenda pelo importador no mercado interno – dupla hipótese de incidência – inexistência – antecipação de tutela para suspensão da exi-gibilidade – possibilidade ........................1951, 204

• IPI-Importação – comercialização – impossi-bilidade de cobrança – bitributação – entendi-mento do STJ ...........................................1952, 204

• IPI-Importação – pessoa física – desembaraço aduaneiro ................................................1953, 205

iptu

• IPTU – Companhia Docas – imunidade tributária ................................................................1954, 205

• IPTU – Codesp – arrendamento – lançamento fiscal – execuções fiscais – ação anulatória – li-tispendência – inocorrência .....................1955, 206

iss

• ISS – rebocagem marítima – não incidência – previsão legal – ausência – precedentes – agravo– desprovimento ......................................1956, 206

licença portuária

• Licença portuária – operador habilitado – reno-vação – certidão negativa – Portaria nº 111/2013, da SEP – pendências – antecedentes desabona-dores – inadmissibilidade ........................1957, 207

Mão De obra contrataDa

• Mão de obra contratada – reajuste – dissídio dos trabalhadores – duplicatas de serviços –inexigibilidade .........................................1958, 208

Meio aMbiente

• Meio ambiente – incêndio – terminal portuário – pleito indenizatório – pessoa física – compe-tência ......................................................1959, 208

MonitoraMento

• Monitoramento – determinações do TCU – pra-zos fixados – descumprimento – multa ....1960, 209

234 ��RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

naVio

• Navio – arresto – caução – exigência – pres-cindibilidade ..........................................1961, 209

ogMo

• Ogmo – mensalidades associativas – cobrança– operador portuário – cabimento ............1962, 209

pis/coFins

• PIS/Cofins – base de cálculo – importação – ex-clusão do ICMS e ISS – prescrição ...........1963, 209

• PIS/Cofins – base de cálculo – valor aduaneiro ................................................................1964, 210

• PIS/Cofins-Importação – base de cálculo – va-lor aduaneiro – ICMS – impossibilidade de in-clusão .....................................................1965, 211

• PIS/Cofins-Importação – base de cálculo – ex-clusão do ICMS – honorários advocatícios –manutenção .............................................1966, 211

seguraDora

• Seguradora – ação de regresso – diferença na pesagem da mercadoria – sub-rogação – prescri-ção ânua – protesto interruptivo – responsabili-dade caracterizada – lacre violado e não decla-rado quando do embarque – responsabilidade solidária configurada – decadência afastada –grave culpa do transportador marítimo ....1967, 212

serViços De arMazenaMento

• Serviços de armazenamento – segurança de carga atendimento ao ADE Coana 02/2003 – venda na modalidade ex works – declaratória de inexigibilidade de débito e de reparação de danos – desprovimento ............................1968, 213

siscoMex

• Siscomex – responsabilidade do transportador – agente marítimo – responsabilidade tributária ................................................................1969, 213

sobreestaDia

• Sobreestadia – atraso na devolução – rompi-mento de lacres – embaraços aduaneiros – trans-porte – nexo de causalidade – ausência – ex-cludente repelida .....................................1970, 214

• Sobreestadia – prazo prescricional – art. 22 da Lei nº 9.611/1998 – aplicabilidade – operador de transporte multimodal – responsabilidade – subcontratados – coerência entre normas –abrangência .............................................1971, 214

• Sobreestadia – prazo prescricional – art. 22 da Lei nº 9.611/1998 – aplicabilidade – operador de transporte multimodal – responsabilidade –subcontratados .......................................1972, 215

• Sobreestadia de contêineres – cobrança – ajui-zamento da ação – prescrição ânua – inapli-cabilidade ................................................1973, 216

tariFa portuária

• Adicional de tarifa portuária – hipóteses – mer-cadorias importadas ou exportadas – navega-

ções de longo curso – exclusões – cobrança – procedência .............................................1927, 189

• Tarifa portuária – cobrança – negativação – com-pensação por danos morais – impossibilidade ................................................................1974, 217

terMinal alFanDegaDo

• Despesas de manuseio e armazenamento – ter-minal alfandegado – regime de depósito obriga-tório – liberação de mercadorias – carga solta – danos morais – desprovimento – art. 31 do CDC – violação – valor correlato ao serviço prestado – pagamento – descabimento ..................1935, 195

terMinal FluVial

• Terminal fluvial – implantação da usina hidre-létrica – dano – reparação civil – competência ................................................................1975, 217

terMinal portuário

• Terminal portuário – armazenamento – mer-cadoria importada – abandono – contêiner – retenção – cobrança de taxas – armadora –inadmissibilidade .....................................1976, 218

trabalhaDor portuário aVulso

• Trabalhador portuário avulso – prescrição – requisição de contramestre geral – obrigato-riedade – norma coletiva – vigência expirada – ultratividade – indenização por danos ma-teriais – desprovimento ............................1977, 218

• Trabalhador portuário avulso – prescrição bie-nal – data do descredenciamento – horas ex-tras – dobras – intervalo intrajornada – garantia ................................................................1978, 219

• Trabalhador portuário avulso – prescrição bienal – data do descredenciamento – horas extras – intervalo intrajornada – isonomia – reflexos, nos termos da Súmula nº 437 – cabi-mento – Ogmo – legitimidade passiva – teoria da asserção .............................................1979, 219

• Trabalhador portuário avulso – aposentadoria espontânea – registro no Ogmo – descreden-ciamento automático – impossibilidade ...1980, 220

• Trabalhador portuário avulso – imposto de renda – férias indenizadas e terço constitucio-nal – natureza indenizatória – compensação– autorização ...........................................1981, 220

transporte MarítiMo

• Transporte marítimo – agente marítimo – legi-timidade – prestação de caução – inadmissi-bilidade – conhecimentos de embarque – re-tenção injustificada – liberação de mercadoria transportada ............................................1982, 221

• Transporte marítimo – conhecimento de em-barque – desbloqueio – liberação de carga – pagamento de frete e taxas – reforma da de-cisão ........................................................1983, 221

• Transporte marítimo – conhecimento de embar-que – via original – não apresentação – libera-ção de carga – IN RF 1356/2013 .............1984, 221

RDM Nº 26 – Maio-Jun/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��235 • Transporte marítimo – mercadorias furtadas sob a

custódia de operador portuário – decadência afas-tada – art. 515, § 3º, do CPC – aplicabilidade –responsabilidade objetiva do transportador ... 1985, 222

• Transporte marítimo – retenção de mercado-rias – via original do conhecimento de embar-que – exigência – exercício regular de direito –legitimidade .............................................1986, 223