Jaarverslag Ondernemingskamer 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

jaarverslag 2012

- _1>JÇ__I‘N1

‘‘ __d

-— 1)(.

Jaarverslag Ondernemingskamer 2012

Hierbij bieden wij u het jaarvers’ag van de Ondernemingskamer over het jaar 2012 aan.

Amsterdam, november 2013

mr. P. Ingesefroorzitter

mr. .J. van Wees

Jaarverslag Ondernemingskamer 2012 3

INHOUDSOPGAVE

1. INLEIDING 4

II. JAARCIJFERS 2012 51. Algemeen 72. Verzoekschriftprocedures 63. Rolprocedures 12

4. Enkele doorloopcijfers 13

5. Verzameltabellen 15

6. Kerncijfers 17

III. JAARVERSLAG i81. Bezetting 182. Over de cijfers i83. Publicatie 19

4. Zittingsdag 19

5. Enkele opvallende zaken en kwesties 20

IV. ORGANISATIE 25

V. CONTACTGEGEVENS 26

Jaarverslag Oridernemingskamer 2012 4

1. INLEIDING

De Ondernemingskamer behandelt — globaal gesproken — geschillen die zich voordoen binnenrechtspersonen. Niet alle geschillen van die aard, maar uitsluitend die, die de wetgever aan haar heefttoebedeeld. Dat levert ruim 30 over diverse wetten verspreide taken op. Daarvan vormen hetenquêterecht (artikel 2:344 en volgende BW) en het medezeggenschapsrecht (vooral de artikelen 25 en26 Wet op de ondernemingsraden) qua aantal behandelde zaken verreweg de belangrijkste. DeOndernemingskamer behandelt voorts onder meer vorderingen tot uitkoop vanminderheidsaandeelhouders (artikel 2:92a, 2ola en 359C en d BW) en verzoeken tot correctie van dejaarrekening, het jaarverslag of de daaraan toe te voegen overige gegevens van beursgenoteerdevennootschappen (artikel 2:447 en volgende BW).

De Ondernemingskamer is landelijk bevoegd maar maakt deel uit van het gerechtshof te Amsterdam. Inde meeste zaken vormt de Ondernemingskamer de enige feitelijke aanleg. De procedure bij deOndernemingskamer wordt gekenmerkt door flexibiliteit, informeel karakter, deskundigheid ensnelheid, dit laatste waar mogelijk en zeker waar nodig. De deskundigheid wordt in sterke matebevorderd, doordat aan de Ondernemingskamer een aantal raden(plaatsvervanger) verbonden is.Hoewel vanuit het perspectief van de rechtspraak in enge zin leken, beschikken deze raden op deterreinen waarop de Ondernemingskamer bevoegd is over hoogwaardige kennis en ervaring. Hundeskundigheid op onder meer financieel terrein en op het punt van corporate governarice speelt eencruciale rol in de rechtspraak van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer behandelt en beslistde aan haar voorgelegde zaken, een enkele uitzondering daargelaten, steeds in meervoudigesamenstelling: drie beroepsrechters en twee raden. Uitspraken van de Ondernemingskamer kunnendiep ingrijpen in rechtspersonen en ondernemingen.

In dit jaarverslag treft u onder meer cijfers aan van ingekomen en afgedane zaken. Daaruit blijkt tenopzichte van 2011 een lichte stijging van het aantal aangebrachte zaken en een zeer kleine daling van hetaantal intrekkingen, hetgeen (mogelijk) ook de stijging van het aantal mondelinge behandelingen zouverklaren. Het aantal verzoeken tot vaststellen van wanbeleid is flink gedaald, maar daarbij moetbedacht worden dat het altijd om kleine aantallen blijft gaan. Het aantal beschikkingen van meerorganisatorische aard is sterk gedaald ten opzichte van 2011. Wellicht dat deze daling verklaart dat, meteen toename van het aantal te beoordelen zaken, het aantal uitspraken in 2012 nagenoeg gelijk isgebleven (- i) aan het aantal in 2011. Voorts valt nog op dat het aantal verzoeken op grond van de WORis gestegen en het aantal intrekkingen vrijwel gelijk is gebleven, zodat het aantal WOR-beschikkingenook is gestegen, maar — vermoedelijk door de afname van de organisatorische beschikkingen — heeft ditniet tot een totale toename van uitspraken geleid.

Ook in dit verslagjaar behandelde en besliste de Ondernemingskamer een grote variëteit aan zaken. Utreft in dit jaarverslag daarvan een aantal voorbeelden aan.


II. JAARCIJFERS 2012

1. AlgemeenDe jaarcijfers betreffende gebeurtenissen die vallen binnen het jaar 2012. Een verzoekschrift dat in 2011

is ingediend wordt dus niet meegeteld, maar de behandeling van die zaak ter zitting in 2012, deintrekking van het desbetreffende verzoekschrift of de uitspraak in 2012 worden wel meegeteld. Dooronder meer deze wijze van tellen kan het aantal uitspraken in een jaar uiteraard hoger of lager liggendan het aantal ingekomen zaken. Verder ontstaan verschillen tussen het aantal ingekomen verzoeken ofvorderingen en het aantal uitspraken, doordat in één zaak meer dan één uitspraak kan worden gedaan,maar ook doordat op samenhangende verzoeken of vorderingen één gezamenlijke uitspraak kan volgenen ook als zodanig in ditjaarverslag wordt geteld. Een minneljke regeling die ter zitting wordt getroffen,omvat meestal ook de afspraak dat het verzoek of de vordering (op enig moment) wordt ingetrokken enwordt als zodanig in de jaarcijfers meegeteld. De getroffen minneljke regelingen ter zitting (in 2012 inalle gevallen vastgelegd in een proces-verbaal) zijn dit jaar in deze paragraaf opgenomen als specificatievan het onderdeel intrekkingen/doorhalingen’. De minnelijke regelingen worden in de voorkomendegevallen in de volgende paragraaf tevens per soort zaak (apart) weergegeven. In dit jaarverslag zijnvoorts voor de eerste maal doorlooptijden opgenomen. Zie dit hoofdstuk, paragraaf 4.

Totaal overzicht zaken 2012

2012 2011

Ingekomen zaken i6i 153

Behandeling ter zitting 87 79Intrekkingen/doorhalingen 91 93Minneljjke regeling ter zitting 15 12

Uitspraken 165 ‘66

Verzoekschrift of dagvaardingBij de Ondernemingskamer worden sommige zaken bij verzoekschrift en andere bij dagvaarding(rolprocedures) aangebracht. In 2012 was de verdeling tussen beide typen zaken als volgt:

Verzoekschrift DagvaardingIngekomen zaken 145 i6Behandeling ter zitting 86 1

Intrekkingen/doorhalingen 87 4Minneljjke regeling ter zitting 15 oUitspraken 132 33

Eerste aanleg en hoger beroepDe Ondernemingskamer maakt als bijzondere kamer deel uit van het Gerechtshof Amsterdam. Zij heeftspecifieke, landelijke bevoegdheden. In het overgrote deel van de zaken fungeert zij als eerste en enigfeitelijke rechter. Voor 2012 is de verdeling tussen eerste aanleg en hoger beroep zaken als volgt:

Eerste aanleg Hoger beroepIngekomen zaken 157 4Behandeling ter zitting 86 1

Intrekkingen/doorhalingen 89 2

Minneljke regeling ter zitting 15 0

Uitspraken 159 6

CassatieDe Hoge Raad heeft in 2012 zeven keer (tegen vier keer in 2011) beslist op een cassatieberoep tegen eenuitspraak van de Ondernemingskamer. Alle cassatieberoepen werden verworpen. Het betrof vierbeschikkingen in een enquêteprocedure, één beschikking in een artikel 26 WOR zaak en twee arrestenin een geschillenregelingsprocedure. Van één van elk van deze categorieën werd het beroep op de voetvan artikel 8i RO met verkorte motivering afgedaan.

‘schikking op een enkel onderdeel van het geschil (bijv. kosten) worden hier niet geteld. Het merendeel van de schikkingen leidtdirect tot een intrekking of doorhaling. De overige schikkingen nemen tot uitgangspunt dat na afwikkeling van de schikking, dezaak wordt ingetrokken of doorgehaald.


2. Verzoekschriftprocedures

EnquêteprocedureDe enquêteprocedure is de meest voorkomende procedure bij de Ondernemingskamer. In 2012 hadden84 verzoekenschriften betrekking op het enquêterecht, 57,9 % van alle ingekomen verzoekschriften(52,2 % van het totaal aantal nieuwe zaken).Binnen de enquêteprocedure wordt gewoonlijk onderscheid gemaakt tussen de zogeheten eerste fase ende tweede fase. Ten behoeve van dit jaarverslag worden de verzoeken en beslissingen op de voet vanartikel 2:345 tot en met 2:353 BW gerekend tot de eerste fase. De verzoeken en beslissingen op de voetvan artikel 2:354 tot en met 2:356 BW worden gerekend tot de tweede fase. Een uitzondering op dezeverdeling vormt een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (artikel 2:349a lid 2 BW)in de tweede fase. In 2012 is er één verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen binnen detweede fase gedaan. Het aantal eerste fase verzoekschriften, 97,6 % van het totaal aantal verzoeken inde enquêteprocedure, overtreft ruimschoots het aantal in de tweede fase, 2,4 %. Dat geldt ook voor debeschikkingen: 94,2 % tegenover 5,8 %2

2012 2011

Ingekomen verzoeken 84 92

Eerstefase 82 82Tweedefase 2 10

Beschikkingen 104 129Eerstefase 98 121Tweedefase 6 8

DoorlooptijdenBij de enquêteprocedure is met betrekking tot de eerste fase een onderscheid tussen de verschillendesoorten verzoeken gemaakt. Voor de tweede fase is dit onderscheid gelet op het zeer geringe aantal zakenniet gemaakt. De hier weergegeven doorlooptijd betreft het aantal kalenderdagen tussen de mondelingebehandeling van een verzoek en de eerste uitspraak op het verzoek (de beslisperiode).3

Gemiddelde doorlooptijd dagenEerste fase 25

Enquête 28Enquête met onmiddellijke 37voorzieningenAlleen onmiddellijke voorzieningen 9

Tweede fase 2324

Enquête, eerste faseTot en met 2009 werden de ingekomen verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen tenbehoeve van dejaarverslagen separaat geteld, ongeacht of zij gelijktijdig met het enquêteverzoek werdeningediend. Sinds het jaarverslag 2010 is ervoor gekozen het aantal ingediende verzoekschriften te tellenen dit vervolgens uit te splitsen naar hetgeen verzocht werd.

Ingekomen verzoeken totaal 81 81Alleen enquête 5 7Enquête en onmiddellijke 71 72

voorzieningen

Alleen onmiddellijke voorzieningen 5 2

Intrekkingen 43 44Voor zitting 31 29

Ter of na zitting 12 15

2 Beschikkingen waarmee een verslag wordt gedeponeerd en ter inzage gelegd, zijn in deze vergelijking niet meegeteld.3 Zie voor een toelichting op de hier gekozen berekeningswijze, alsmede op andere wijze berekende doorlooptijden pagina 13.4 In één geval vroegen partijen na de mondelinge behandeling aanhouding van de beschikking en is de termijn geteld vanaf hetmoment dat partijen alsnog een beschikking wensten (ARO 2012, 68).


2012 2011

Behandeling ter zitting 6o 55

2012 2011Beschikkingen totaal 41 45

Enquête toegewezen 3 5Enquête en onmiddellijke

25 17voorzieningen toegewezenEnquête toe-, onmiddellijke

0 2voorzieningen afgewezenOnmiddellijke voorzieningen 4toegewezenEnquête afgewezen 1 3Enquête en onmiddellijke

4 12voorzieningen afgewezenOnmiddellijke voorzieningen 2

afgewezen

Deponering en ter inzage legging 5 9onderzoeksverslag

aQi Z2UMinneljke regeling ter zitting getroffen 11 10

Overige enquêtebeschikkingenNaast de voormelde (enquête en onmiddellijke voorzieningen) beschikkingen, komt er in de eerste fasenog een aantal - meer diverse - beschikkingen voor, zoals op verzoeken tot verhoging van deonderzoekskosten (artikel 2:350 lid 3 BW), bevel tot medewerking aan het onderzoek (artikel 2:352

BW), machtiging tot mededeling uit het verslag (artikel 2:353 lid 3 BW), en beschikkingen waarmee deprocedure wordt beëindigd nadat onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen en/of een onderzoek isgelast, of waarmee een benoemde onderzoeker of bestuurder wordt aangewezen, ontheven of vervangen.Veel van deze verzoeken worden op informele wijze gedaan.

2012 aQilIngekomen verzoekschriften 1 1

Beschikkingen totaal 57 76Separate aanwijzing onderzoeker 15 i6Op verzoek tot inzage o oonderzoeksverslag

Op verzoek machtiging mededeling o 2uit verslag

Kostenverhoging onderzoek 8 11

Beëindiging5 na bereiken minneljke 9 13regeling

Beëindiging overig 6 7Overige 19 26

5 Procedures worden hij beschikking beëindigd indien onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen en/of een onderzoek is gelast,maar voortzetting van de procedure geen doel meer dient (bijvoorbeeld door een minneljke regeling tussen partijen of door gebrekaan baten bij de vennootschap waardoor het onderzoek niet aan kan vangen).


Enquête, tweede fase

2011


Wanbeleid 1 8Onmiddellijke voorzieningen 1 0

Kostenverhaal 2:354 BW 0 2

Behandeling ter zitting 1 9Minnelijke regeling ter zittinggetroffen 0 2

Beschikkingen 5 4Verzoek wanbeleid toegewezen 4 4Verzoek wanbeleid afgewezen o oSeparate beslissing onmiddellijkevoorzieningen 1

Intrekking 2 7Voor de zitting 3Na de zitting 2 4

Overige beschikkingen 1 4

Adviesrecht van de ondernemingsraad, artikel 26 WORNa de verzoekschriften in de enquêteprocedure, vormden de verzoekschriften op de voet van artikel 26WOR het grootste percentage (37,2 %) ingediende verzoekschriften. Een ruime meerderheid pleegtechter voor de zitting weer te worden ingetrokken. In 2012 zijn 34 verzoeken (63 % van 54 verzoeken)vé6r de behandeling ter zitting ingetrokken.De gemiddelde doorlooptijd tussen de mondelingen behandeling van een verzoek op basis van artikel26 WOR en uitspraak6bedraagt in 2012 26 dagen.

2011


Behandeling ter zitting 22 10

Intrekkingen 40 37Voor zitting 34 35Na zitting 6 2

Beschikkingen 15 9Verzoek toegewezen 6 5Verzoek afgewezen 8 4Comparitie gelast 1

Minnelijke regeling ter zittinggetroffen 3 0

6 De beslisperiode, zie dit hoofdstuk, paragraaf 4.


Overige verzoekschriftproceduresHierna volgt een overzicht van een aantal andere verzoekschriftprocedures bij de Ondernemingskamer.Procedures die noch in 2011, noch in 2012 zijn voorgekomen, worden niet genoemd. De gemiddeldedoorlooptijd tussen mondelinge behandeling (voor zover van toepassing) van deze verzoeken en (eerste)uitspraak7 bedraagt in 2012 28 dagen.

Jaarrekeningprocedure, artikel 2:447 BW

ZQUIngekomen verzoeken 1 2


Beschikkingen 1 1

Intrekkingen 1 1

Intrekking rolprocedure 999 Rv 1 0

Verzoek aan de voorzitter van de Ondernemingskamer tot goedkeuring van deaanwijzing van een accountant, artikel 2:328 (fusie) of 334 (splitsing) BW


Fusie 1

Splitsing 1 0

Beschikkingen 2 1

Fusie 1

Splitsing 1 o

Hoger beroep verzet fusie-voorstel, artikel 2:3 16 lid 2 BWjuncto artikel 997 lid 5 Rv

2012 2011


Adviesrecht deelnemersraad pensioenfonds, artikel 217 Pw

2011



Beschikkingen 2 3Intrekkingen 1 oMinnelijke regeling ter zittinggetroffen 1 0

Onderbewindstelling van pensioenfonds, artikel 168 Wet verplichteberoepspensioenregeling

2011



Beschikkingen 1 2

Intrekkingen 0 0

7 De beslisperiode, zie dit hoofdstuk, paragraaf 4.8 Artikel 999 Rv (dagvaardingsprocedure) is nog van toepassing op jaarrekeningen die betrekkingen hebben op boekjaren dieaanvangen voor 1 januari 2006.


Procedures op de voet van de WMSArtikel 36 lid van de Wet medezeggenschap op scholen (WMS) biedt de mogelijkheid bij deOndernemingskamer beroep in te stellen tegen een beslissing van de landelijke commissie geschillenWMS. Daarnaast kent deze wet de mogelijkheid om bij dagvaarding een vordering tot naleving van deverplichtingen jegens de medezeggenschapsraad aan de Ondernemingskamer voor te leggen (artikelen36 leden 1 en 2 WMS).

ZQfl 2211Ingekomen beroepschriften 1 2

Ingekomen dagvaardingen 2 1


Intrekkingen/Doorhalingen o 2

Uitspraken 1 1

Comparitie na aanbrengen 1 1


3. RolproceduresDe twee belangrijkste rolprocedures betreffen die van de uitkoop van minderheidsaandeelhouders doorde grootaandeelhouder die 95% of meer van de aandelen in een NV of BV hondt, en de geschillenregelingtussen aandeelhouders van een besloten vennootschap. De geschillenregeling wordt in eerste aanlegdoor de rechtbank behandeld. Het hoger beroep wordt ingesteld bij de Ondernemingskamer. Dieprocedure komt relatief weinig voor. In 2012 zijn er drie van dergelijke appellen (tegen o in 2011) bij deOndernemingskamer aanhangig gemaakt.

De uitkoopprocedure wordt in eerste aanleg door de Ondernemingskamer behandeld. Het betrof in 2012

6,8 % (5,9% in 2011) van alle ingekomen zaken. Het aantal uitspraken in de uitkoopprocedure maakt17% (in 2011 nog s,i%) uit van het totaal aantal uitspraken van de Ondernemingskamer in 2011. Degemiddelde doorlooptijd in de uitkoopprocedure tussen het vragen van arrest en de daaropvolgendeuitspraak9 bedraagt io8io dagen. De gemiddelde doorlooptijd tussen het vragen van arrest en uitspraakin de geschillenregeling bedraagt 125 dagenii.

Uitkoop minderheidsaandeelhouders, artikel 2:92a, 201a, 359C Of 359d BW

Ingekomen zaken 11 9Vordering ex2:92aBW 5 3Vordering ex2:2O1GBW 1

Vordering ex 2:359e BW 1 4Vordering ex 2:359d BW 1


Doorhalingen 1 1

Arresten 28 9Tussenorrest 21 6Eindczrrest 3

Geschillenregeling, artikel 2:336 e.v. BW

aQiaIngekomen zaken 3 0


Comparitie na aanbrengen 0 0

Doorhalingen 2 1

Arresten 2

Tussenorrest 2 1

Eindczrrest 3 1

Herstelarrest o oMinnelijke regeling ter zitting o o

4. Overige

Hersteluitspraak, artikel 31 RvaQfl ZQII

Uitspraken 1 0

9 De beslisperiode, zie dit hoofdstuk, paragraaf 4.Hierbij zijn de arresten waarbij alleen deskundigen zijn aangewezen of de kosten van het deskundigenonderzoek zijn verhoogd

niet meegerekend.‘ Van één uitspraak is geen doorlooptijd opgenomen omdat de zaak na het vragen van arrest is aangehouden ten behoeve vanschikkingsonderhandelingen tussen partijen en heeft de Ondernemingskamer na verloop van (zeer geruime) tijd ambtshalve eentussenarrest gewezen om partijen de gelegenheid te geven zich over voortzetting van de zaak uit te laten (ARO 2012, 91). Verderbetreft één uitspraak een rolbeschikking waarmee de zaak naar een ander gerechtshof is verwezen. Deze zaak was door partijenten onrechte als een hoger beroep geschillenregeling aangebracht en derhalve zo geregistreerd (ARO 2012, 36).


4. Enkele doorloopcijfersBij het bepalen van doorlooptijden kunnen verschillende perioden worden onderscheiden:- de behandelperiode: de periode tussen het tijdstip waarop de zaak bij de Ondernemingskamer

aanhangig wordt gemaakt en het tijdstip waarop partijen de Ondernemingskamer vragen tebeslissenl2,

- de beslisperiode: de periode vanaf het laatst vermeld tijdstip en het tijdstip waarop de uitspraakwordt gedaan en

- de som van deze periodes: de totale doorlooptijd vanaf aanbrengen tot de beslissing, of wel detotale doorlooptzjd per belissing;

- de totale doorlooptzjd per zaak: de periode vanaf aanbrengen tot de uitspraak waarmee een eindeaan de procedure komt ofwel de som van alle behandel- en beslisperiodes in één zaak.

NB: indien meer dan een beslissing wordt gegeven (een of meer tussenbeslissingen en eeneindbeslissing), kunnen telkens opnieuw behandelperiode en beslisperiode worden berekend; na eentussenbeslissing begint de volgende behandelperiode op het tijdstip van de tussenbeslissing;’3Zijn er geen tussenbeslisssingen dan vallen uiteraard de totale doorlooptijd van de beslissing en vande zaak samen.

Bij enqueteprocedure, je fase (meer dan 50% van het aantal zaken), blijft de procedure in geval vantoewijzing formeel doorlopen ook n de eindbeslissing: het bevolen onderzoek vindt immers —

uiteraard — plaats na die eindbeslissing, terwijl eventueel getroffen onmiddellijke voorzieningendoorgaans ook doorlopen. De periode na de eindbeslissing 1e fase wordt voor het bepalen van dedoorlooptijden niet meegerekend. Voorts geldt dat je en 2e fase als twee verschillende zaken wordengezien: de totale doorlooptijd per zaak betreft dus steeds de onderscheiden fasen afzonderlijk.

De hiervoor in het verslag op diverse plaatsen vermelde doorlooptijden betreffen de beslisperiode,gemeten in kalenderdagen.

Hieronder geven wij achtereenvolgens- de doorlooptijden voor de behandelperiode voor zaken die zijn aangebracht in 2012,

- de doorlooptijden voor de beslisperiode bij zaken die in 2012 zijn uitgesproken;- de totale doorlooptijd per belissing voor belissingen in 2012;

- de totale doorlooptijd per zaak voor zaken die geeindigd zijn in 2012.

Telkens ligt het meetpunt in 2012, waardoor het niet steeds over dezelfde zaken gaat. Degeschilenregelingen zijn niet opgenomen in het overzicht van de behandelperiode omdat deze zaken,voorzover ze in 2012 zijn aangebracht, alle zijn geeindigd zonder dat arrest is gevraagd.

Behandelperiode: dagen tussen aanbrengen’4 en mondelinge behandeling of vragen van arrest in2012’5

Enquête eerste fase 46Enquête tweede fase 128

WOR 53Overige verzoekschriften 42

Uitkoop 7116

12 In verzoekschriftprocedures is dit tijdstip het slot van de mondelinge behandeling en in rolprocedures het tijdstip waarop doorpartijen arrest wordt gevraagd.13 Beslissingen op informeel gedane verzoeken (zoals om kostenverhoging van een onderzoek (ook bij deskundigenberichten)worden niet meegeteld.14 Ook indien aangebracht voor 2012.15 Voor de geschillenregeling zijn met betrekking tot 2012 geen relevante getallen te geven.6 Periode tussen aanbrengen of tussenarrest en (opnieuw) arrest vragen in 2012 door partijen. In één zaak zit ook het bevolendeskundigenbericht in deze periode (210 dagen). Zonder deze zaak bedraagt de behandelperiode gemiddeld 59 dagen. De periodevan aanbrengen tot de eerste keer arrest vragen in 2012 (5 zaken) duurde gemiddeld 46 dagen.


Beslisperiode: dagen tussen mondelinge behandeling of vragen arrest en de daarop genomenbeslissing in 201217

Enquête eerste fase 25Enquête tweede fase 232WOR 26Overige verzoekschriften 28Uitkoop io8Geschillenregeling 125

Totale doorlooptijd per beslissing, de som van behandel- en beslisperiode: dagen tussen hetaanbrengen van de zaak en de eerstels daarop volgende beslissing in 201219

Enquête eerste fase 83Enquête tweede fase 363WOR 89Overige verzoekschriften 74Uitkoop 208

Een vertekend beeld: de totale doorlooptijd per zaak, dagen tussen aanbrengen van de zaak en deuitspraak waarmee de procedure in 2012 tot een einde komt2o

Enquête eerste fase 307Enquête tweede fase 503WOR 79Overige verzoekschriften 49Uitkoop 34671

Geschillenregeling 741

Toelichting op de gekozen doorlooptzjd, enquêteproceduresBinnen de rechtspraak worden doorlooptijden gewoonlijk berekend over de periode tussen hetaanbrengen van de zaak tot de einduitspraak; hiervoor de totale doorlooptijd per zaak genoemd. Eenzaak stroomt meestal uit op het moment van de juridische eindbeslissing in die zaak. Een dergelijkedoorlooptijd van aanbreng tot uitstroom van de zaak, komt de doorlooptijd bij deOndernemingskamer van aanbrengen tot uitstroom van de zaak op gemiddeld 338 dagen. Dit getalgeeft echter een vertekend beeld. Wij lichten dit toe.

Hoewel een beschikking waarbij een enquêteverzoek wordt toegewezen moet worden aangemerktals een eindbeschikking waartegen cassatie openstaat, komt er — het werd hiervoor al opgemerkt —

met die beschikking wel een eind aan de procedure maar niet aan de zaak. Daarna volgt immers dezogeheten onderzoeksfase. Dan blijven de voorzieningen getroffen “voor de duur van het geding”voortduren, kunnen nieuwe voorzieningen worden getroffen en kan de onderzoeker verzoeken doen.Per 1 januari 2013 is voorts bij wet de raadsheer-commissaris ingevoerd die ten aanzien van hetonderzoek bepaalde beslissingen kan nemen. De onderzoeksfase kan lang duren, soms jaren. Dat kanliggen aan de complexiteit van het onderzoek, problemen met de financiering van het onderzoek,maar ook aan (het gebrek aan) medewerking van partijen. Bovendien wordt een onderzoekregelmatig aangehouden voor schikkingsonderhandelingen, vaak begeleid door een door deOndernemingskamer aangestelde functionaris. De enquêteprocedure in de eerste fase kan

17 Meetpunt is de uitspraak in 2012 en dit kan een tussen- of een einduitspraak zijn.iS Om administratieve reden zijn de vervolgbeslissingen niet meegeteld.19 Meetpunt is de uitspraak in 2012 en dit kan een tussen- of een einduitspraak zijn. Voor de geschillenregeling zijn er geen eerstebeslissingen in 201220 Let op: het gaat bier dus niet om een eenvoudige uptelling van behandelperiode en beslisperiode, maar de totale doorlooptijdtussen aanbrengen en beëindiging van de procedure door een uitspraak. De lengte van deze doorlooptijd wordt door diversefactoren beïnvloed. Wij lichten het hierdoor vertekende beeld hierna toe. Zaken aangebracht voor 2010 kunnen wegensadministratieve redenen niet worden meegerekend.21 Het gaat bij de uitkoopprocedure in 2012 om zeven eindarresten. In deze zeven zaken werden in totaal ii tussenarresten (ookvoor 2012) gegeven; negen in verband met een gelast deskundigenbericht en vier om eiseres in de gelegenheid te stellen hij aktenadere stukken in het geding te brengen.


vervolgens eindigen door deponering van het verslag en ommekomst van de twee maands-termijnvoor indiening van het verzoekschrift in de tweede fase22 dan wel — zonder verslag — door het bereikenvan een schikking of het ontbreken van financiële middelen voor de kosten van het onderzoek. Zijnonmiddellijke voorzieningen getroffen, dan dienen deze doorgaans ook bij beschikking beëindigd teworden.

In sommige gevallen is — buiten het zicht van de Ondernemingskamer — een onderzoek tot stilstandgekomen, soms terwijl onmiddellijke voorzieningen althans formeel doorlopen. Dat komtbijvoorbeeld voor, indien een schikking is getroffen en voortzetting van onderzoek en onmiddellijkevoorzieningen geen belang meer dienen. Het komt dan regelmatig voor dat partijen pas na navragendoor de Ondernemingskamer om beëindiging verzoeken of zelfs dat achterwege laten. DeOndernemingskamer gaat op enig moment ambtshalve over tot beëindiging. Ook na de tweede faseprocedure kunnen getroffen voorzieningen van kracht blijven en de zaak dus doorlopen totdat devoorzieningen bij beschikking worden opgeheven dan wel eindigen door ommekomst van dedaarvoor vastgestelde termijn. Die termijn is gewoonlijk twee jaar. Bij een bevolen ontbinding looptde zaak gewoonlijk door tot het einde van de vereffening.

De hiervoor geschetste ontwikkelingen na uitspraak 1e fase respectievelijk 2e fase, in het bijzonderdus het onderzoek en het voortduren van de (onmiddellijke) voorzieningen, maken geen deel uit vande enquêteprocedure in processuele zin. Zij vallen ook grotendeels buiten de invloedsfeer van deOndernemingskamer. Zij tellen niettemin mee bij de berekening van de totale doorlooptzjden perzaak in dit jaarverslag. Dat brengt mee dat die totale doorlooptijd per zaak geen geschikte maatstafis voor beoordeling van de doorlooptijden. Het is beter om de behandel- en beslisperiode of de somdaarvan, de totale doorlooptijd per beslissing als maatstaf aan te houden.

22 Wordt een dergelijk verzoekschrift ingediend, dan loopt de procedure verder.

Jaar

vers

lag

Ond

erne

min

gska

mer

20

12

15

4.V

erz

am

elt

abell

en

Ver

zam

elta

bel

zak

en2

01

2

Tota

len

Tot

aal

Enq

uête

WO

RJa

arre

ken

ing

Uit

koop

Ges

chil

lenr

egel

ing

Ove

rige

Inge

kom

enza

ken

161

8454

111

38

Intr

ekki

ngen

/doo

rhal

inge

n91

4540

21

21

Beh

ande

ling

ente

rzi

ttin

g87

6022

11

21

Uit

spra

ken

165

109

151

28

57

Pro

cen

ten

Tot

aal

Enq

uête

WO

RJa

arre

ken

ing

Uit

koop

Ges

chil

lenr

egel

ing

Ove

rige

Inge

kom

enza

ken

10

05

2,2

33,5

0,6

6,8

1,9

5,0

Intr

ekk

ing

en/d

oo

rhal

ingen

10

049

,544,0

2,2

1,1

2,2

1,1

Beh

ande

ling

ente

rzi

ttin

g1

00

70

,125,3

1,1

00

3,4

Uit

spra

ken

10

066,i

9,1

o,6

17,0

3,0

4,2

Do

orl

oo

pti

jden

2012

kale

nder

dage

ntu

ssen

mon

deli

nge

beha

ndel

ing

ofvr

agen

arre

sten

erzi

jds

enui

tspr

aak

ande

rzijd

s23

Enq

uête

eers

tefa

se25

Enq

uête

twee

defa

se232

WO

R26

Uit

koop

io8

Ges

chil

lenr

egel

ing

12

5

Ove

rige

28

23

De

besl

ispe

riod

e,zi

epa

ragr

aaf 4

.

Jaar

vers

lag

Ond

erne

min

gska

mer

20

12

16

Enq

uête

WO

R

Jaar

reke

ning

Uit

koop

Ges

chil

lenr

egel

ing

Ove

rige

2012

Inst

roo

m2

01

2U

itst

roo

m

Enq

uête

eers

tefa

se

Enq

uête

twee

defa

se

•U

itko

op

•G

esch

ilen

rege

ling

WO

R

Ove

rige

2012

Do

orl

oo

pti

jden

o30

6090

120

150

180

210

240

270

Dag

en

Jaar

vers

lag

Ond

erne

min

gska

mer

20

12

17

6.K

ern

cij

fers

1996-2

012

1996

1997

19

98

1999

20

00

2001

2002

20

03

20

04

2005

2006

2007

20

08

2009

2010

2011

2012

Nie

uw

ezaken:

Rek

est

159

173

158

14

9134

i6o

14

7135

14

3145

Rol

18

20

12

15

20

19

41

01

0i6

Tota

al

6899

142

15

21

58

18

01

63

177

193

17

0164

15

417

915

11

45

153

161

Intr

ekkin

gen

/91

do

orh

ali

ng

en

6969

6144

4554

52

6393

Zif

tingen

31

40

71

8892

9390

92

8o101

103

82

969

084

798

7U

itsp

rak

en:

Rek

est

161

120

197

171

17

81

70

17

81

44

15

5132

Rol

20

28

24

211

92

61

421

1132

To

taal

3865

91

12

7182

203

201

182

148

221

19

21

97

196

19

21

65

i66

16

4

Benoem

ingen

van

fun

cti

on

ari

ssen

:

20

12

(2011

)

Ond

erzo

eker

s23

(21

)

Bes

tuur

ders

2421

(13

)

Com

mis

sari

ssen

3()

Bin

dend

advi

seur

s6

()D

esku

ndig

enz5

10(6

)O

veri

geex

tern

eper

sonen

,on

der

wie

12

()beh

eerd

ers

van

aan

del

enT

ota

al

75(5

8)

24

Indi

ende

best

uurd

eroo

kbe

heer

der

van

aand

elen

wor

dt,

wor

dtde

beno

emin

gal

leen

bij

debe

stuu

rder

sm

eege

teld

.2

5In

dien

mee

rde

skun

dige

nw

orde

nbe

noem

d,w

ordt

dit

als

één

beno

emin

gge

reke

nd.


III. JAARVERSLAG

1. Bezetting

In 2011 was de bezetting van raadsheren in de Ondernemingskamer begroot op 5,lJte, de (gemiddelde)gerealiseerde bezetting op jaarbasis kwam uit op 4,57fte. Voor 2012 werd de bezetting van raadshereneveneens begroot op 5,lfte. De in 2012 gerealiseerde bezetting op jaarbasis kwam uit op 4,4Jte. In 2012

vonden er geen personele wijzigingen plaats en werd de gerealiseerde bezetting net als in de tweede helftvan 2011 verdeeld over zeven raadsheren.

Sinds de tweede helft van 2009 houdt de Ondernemingskamer zitting onder wisselend voorzitterschap.Hierdoor en door de toename van het aantal raadsheren is het aantal mogelijkeraadkamersamenstellingen toegenomen. Daarmee is het waarborgen van de rechtseenheid sinds 2010

voor de Ondernemingskamer een zwaarder aandachtspunt geworden.

2. Over de cijfers

Sinds het jaarverslag 2010 hanteert de Ondernemingskamer een meer gedetailleerde wijze van tellen.De Ondernemingskamer beoogt daarmee meer inzicht in de vermelde cijfers te bieden. Sinds dejaarcijfers 2011 is op een enkel onderdeel nog een verdere detaillering aangebracht.Bij het vergelijken van de cijfers van 2012 met die van 2011 moet bedacht worden dat het hier steedsgaat om (relatief) kleine getallen. Dat maakt het niet goed mogelijk om, zonder nader onderzoek, aan deverschillen tussen de jaarcijfers conclusies te verbinden. Wel kunnen enkele observaties wordengemaakt.

AlgemeenHet aantal ingekomen zaken (i6i) is licht gestegen ten opzichte van 2011 (153) In 2011 was al sprake vaneen lichte stijging ten opzichte van 2010 (145), maar 2011 was wel vergelijkbaar met de instroom in 2009

(151), zie ook de verzameltabel “Kerncijfers” op pagina 17. Het aantal zittingen (87) is gestegen tenopzicht van 2011 maar was niet veel meer dan in 2010 (84).Het aantal uitspraken is nagenoeg gelijk gebleven (-i) ten opzichte van 2011, terwijl het aantalminneljke regelingen ter zitting licht is gestegen (+).

EnquêteprocedureIn 2012 is het totaal aantal ingekomen zaken in de eerste fase van de enquêteprocedure (81) gelijkgebleven aan 2011 (8i). In de differentiatie van eerste fase zaken zijn er kleine verschuivingen. Het aantalenquêteverzoeken zonder onmiddellijke voorzieningen is gedaald (van 7 naar ), terwijl het aantalaparte verzoeken tot onmiddellijke voorzieningen is gestegen (van 2 naar ). Het aantalenquêteverzoeken die gepaard gaan met een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningenblijft nagenoeg gelijk (71 in 2012 tegen 72 in 2011). Het aantal beschikkingen op een eerste fase-verzoek(41) is licht gedaald ten opzicht van 2011 (z), maar het aantal toewijzingen van een verzoek tot enquêteen onmiddellijke voorzieningen stijgt wel; 25 toewijzingen in 2012 ten opzichte van 17 toewijzingen in2011. Dit verklaart ook mogelijk de toename van het aantal benoemde functionarissen. Het aantalintrekkingen is licht gedaald tegen 44) waarbij opvalt dat vooral het aantal intrekkingen ter of na dezitting is gedaald (van 15 naar ii).

In 2012 werden vijf onderzoeksverslagen gedeponeerd, in 2011 werd dat negenmaal gedaan en in 2010

was dat zesmaal. Daarbij dient altijd in aanmerking te worden genomen dat een onderzoek geruime tijdkan duren.Het aantal ingekomen verzoeken in de tweede fase van de enquêteprocedure laat een flinke daling zien.Werden in 2011 nog negen verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid ingediend, in 2012 waren dit erslechts drie. Daar staat tegenover dat in 2011 ook zeven zaken werden ingetrokken tegen maar 2 zakenin 2012. Het aantal toegewezen verzoeken tot vaststellen van wanbeleid is gelijk gebleven en het aantaloverige beschikkingen is gedaald (van 4 naar i). In 2012 is éénmaal separaat beslist op een verzoek tothet treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Jaarverslag Oridernemingskamer 2012 19

WORHet aantal ingediende WOR-zaken is in 2012 beduidend gestegen (+12), terwijl in 2011 sprake was vaneen daling (-6). Het aantal intrekkingen is daarbij slechts licht gestegen (+), dat ligt vooral aan deintrekkingen na de zitting (+ 4). In 2012 is in een WOR-zaak een comparitie van partijen gelast, en isdriemaal een schikking ter zitting getroffen, echter niet in de zaak waar een comparitie werd gelast. Dielaatste zaak werd overigens voor de comparitie ingetrokken.

UitkoopIn 2010 werden acht uitkoopzaken aangebracht, negen in 2011 en elf in 2012, in totaal 28 zaken in driejaar. De uitstroom van zaken (vijftien eindarresten en drie intrekkingen in drie jaar) blijft daarbijenigszins achter. Gemiddeld genomen is ongeveer één op de drie arresten een eindarrest. Dedoorlooptijd van een uitkoopprocedure is in dit jaarverslag weergegeven in dagen vanaf het vragen vanarrest tot aan de daarop volgende uitspraak: io8 dagen voor 2012. Indien dit een tussenarrest betreftwaarna partijen in de gelegenheid worden gesteld een (bewijs)stuk in het geding te brengen of waarbijeen deskundigenonderzoek is gelast, wordt een nieuwe doorlooptijd berekend vanaf het moment datpartijen opnieuw arrest vragen. De totale doorlooptijd van een uitkoopprocedure bedraagt dus vaakmeer dan io8 dagen. Met betrekking tot de zeven eindarresten bedraagt de gemiddelde doorlooptijdvanaf de eerste keer dat partijen arrest vragen tot aan einduitspraak 346 dagen.

GeschillenregelingIn 2012 werden drie nieuwe geschillenregelingprocedures bij de Ondernemingskamer aanhangiggemaakt.

Overige proceduresBinnen deze categorie, zeer weinig voorkomende zaken, valt vooral op een in 2012 binnengekomenberoepschrift tegen een uitspraak van de rechtbank waarbij geoordeeld wordt over een verzet van eencrediteur tegen een voorgenomen fusie. Deze procedure komt weinig voor.

3. Publicatie

Alle uitspraken van de Ondernemingskamer en de uitspraken van de Hoge Raad in cassatie opbeslissingen van de Ondernemingskamer worden gepubliceerd in het tijdschrift Actuele RechtspraakOndernemingspraktijk (ARO), uitgegeven door Kluwer. De meeste uitspraken worden voorts oprechtspraak.nl geplaatst.Daarnaast verschijnt een selectie van de uitspraken van de Ondernemingskamer in (onder meer) dejuridische vakbladen Jurisprudentie Onderneming en Recht (JOR) en Jurisprudentie Arbeidsrecht(JAR) (beide uitgegeven door SDU) en Ondernemingsrecht (uitgegeven door Kluwer). Van deuitspraken in 2012 van de Ondernemingskamer werden er in totaal 32 in deze vakbladen gepubliceerd,waarvan 20 voorzien van een annotatie.

4. Zittingsdag

De Ondernemingskamer heeft haar vaste zittingsdag op donderdag. Indien een verzoek met (bijzondere)spoed moet worden behandeld kan van deze vaste zittingsdag worden afgeweken. De praktijk leert dateen dergelijk verzoek met (bijzondere) spoed meestal op de vaste zittingsdag kan worden behandeld. In2012 is éénmaal uitgeweken naar een andere zittingsdag, in 2011 was dat viermaal.


5. Enkele opvallende zaken en kwesties

Enquêterecht, eerste fase

In 2012 kwam een aantal — opvallende — ontvankelijkheidsvragen aan de orde. In twee zaken ging hetom de bevoegdheid van verzoeker om het verzoek te doen en in één zaak ging het om de bevoegdheidvan de Ondernemingskamer om kennis van het geschil te nemen.

Enquêterecht en arbitragebedingHarbourAntibodies B.V., i8 oktober 2012, ARO 2012, 151.

Een van partijen betoogde dat de Ondernemingskamer niet bevoegd was om van het geschil kennis tenemen nu tussen partijen een arbitragebeding gold. De Ondernemingskamer oordeelde dat deenquêteprocedure een bijzondere rechtsgang betreft die kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in devennootschappelijke orde. De door de wettelijke regeling aan de Ondernemingskamer toegekendebevoegdheden op dit gebied kunnen daarom niet worden opgedragen aa een arbiter. Deze procedurebehoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter en de Ondernemingskamer was dan ookbevoegd.

Enquêtebevoegdheid van een pandhouderNijl Aircraft Docking B.V., 29 oktober 2012, ARO 2012, 154.

Uit het samenstel van de bepalingen daarover in de statuten en de pandakte volgde dat verzoekster alshouder van een pandrecht op alle aandelen iii de vennootschap dezelfde rechteil toekwamen als aan eencertificaathouder. Derhalve was zij bevoegd tot het indienen van het hier aan de orde zijndeenquêteverzoek.

Enquêtebevoegdheid in Nederlandse dochtervennootschap van een minderheidsaandeelhouder in de100% buitenlandse moedervennootschapChinese Workers B.V., 7 februari 2012, ARO 2012, 24.

De Ondernemingskamer nam bij de beantwoording van de ontvankeljkheidvraag de omstandighedenvan het geval en de economische werkelijkheid in aanmerking, en oordeelde dat deze hetrechtvaardigden dat verzoekster als houdster van 25% van de aandelen in een buitenlandsevennootschap bevoegd is een verzoek tot het houden van een enquête en tot het treffen vanoiimiddellijke voorzieningen jegens de Nederlandse 100% dochter van die buitenlandse vennootschapte doen. Tegen deze beschikking is cassatie illgesteld. De Hoge Raad heeft dit beroep bij beschikking van29 maart 2013 (ARO 2013, 97) verworpen.

Openheid van zaken jegens de minderheidsaandeelhouderGroene Energie Administratie (Greenchoice), 27 april 2012, ARO 2012, 65Hoewel de Ondernemingskamer al vaker uitspraken heeft gedaan over het geven van openheid vanzaken aan minderheidsaandeelhouders, is deze uitspraak toch een opvallende door de omstandigheden.In deze zaak heeft de vennootschap de vereiste openheid van zaken stelselmatig niet verschaft. Degrootaandeelhouder tevens bestuurder en de bestuursleden van die grootaandeelhouder warenbetrokken geweest bij stelselmatige malversaties binnen de vennootschap. De betrokkenen wisten ookdat een en ander voorwerp was van onderzoek door de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Gelet ookde ernst en de omvang van die malversaties brachten deze mee dat de vennootschap daarover openheiddiende te betrachten jegens haar aandeelhouders, in het bijzonder jegens deminderheidsaandeelhouder. Deze verplichting klemt te meer omdat er in dit geval een evidenttegenstrijdig belang bestond hij de beantwoording van de vraag of de bestuurder op de voet van artikel2:9 BWjegens de vennootschap aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de malversaties.

De positie van de door de Ondernemingskamer benoemdefunctionarissen.Ook in 2012 is in een aantal zaken de positie van de door de Ondernemingskamer benoemdefunctionarissen door partijen aan de orde gesteld. De Ondernemingskamer pleegt het functioneren vandie functionarissen te beoordelen in het licht van hun taak en de omstandigheden waaronder zij die taakmoeten worden verrichten. Daarbij komt de functionaris, en meer in het bijzonder de bestuurder, eenruime beoordelingsmarge toe.

Rofitec Group B.V., 21juni 2012, ARO 2012, io8De bestuurder had in deze zaak, met instemming van alle betrokken partijen, ernaar gestreefd om deproblemen op te lossen en uit de impasse te komen. Door hem is, samen met de onderzoeker, gezochtnaar mogelijkheden om de continuïteit van (de onderneming van) vennootschap te verzekeren endaarbij de belangen van de aandeelhouders naar behoren te behartigen en uit elkaar te houden. Het is


de bestuurder echter niet gelukt om een voor alle partijen bevredigende oplossing te vinden. DeOndernemingskainer oordeelde dat onder die omstandigheden en gegeven de (feitelijke) impassewaarin (de onderneming van) de vennootschap zich bevond, niet kan worden gezegd dat het tegen dewil van een minderheidsaandeelhouder verwezenlijken van de door een derde als koper gebodentotaaloplossing op onrechtmatige dan wel op onredelijke of onbilljke wijze tekort doet aan de rechtenen belangen van deze minderheidsaandeelhouder.Wel oordeelde de Ondernemingskamer dat niet valt in te zien op grond waarvan de bestuurder konafzien van het houden van de jaarlijkse algemene vergaderingen van aandeelhouders, of van hetopmaken van de jaarrekeningen, maar deze de tekortkomingen zijn — mede in aanmerking genomen datde door de bestuurder bestede tijd met instemming van partijen opging in het streven naar een oplossing— niet van een zodanige ernst dat zij zouden moeten leiden tot vervanging van de bestuurder.Ten aanzien van de onderzoeker oordeelde de Ondernemningskamer dat het aannemelijk was dat hij alsadviseur van de vennootschap en van de bestuurder — wederom: met instemming van partijen — zodanigintensief bij het vinden van een totaaloplossing voor de conflicten betrokken was geraakt, dat niet metvoldoende zekerheid kon worden vastgesteld dat hij het onderzoek met de vereiste afstand konverrichten. De onderzoeker werd daarom van zijn taak ontheven.

Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V., 20 december 2012, ARO 2013, 23

Ook in deze zaak verzochten belanghebbenden de door de Ondernemingskamner benoemde bestuurderen beheerder van aandelen te ontheffen uit hun functies en andere personen in hun plaats te benoemen.De Ondernemingskamer stelde vast dat artikel 2:349a lid 2BW ruimte biedt voor wijziging, aanvullingof beëindiging van getroffen voorzieningen. Derhalve is ook vervanging mogelijk van benoemdefunctionarissen. De bezwaren jegens de bestuurder en beheerder moeten worden beoordeeld — het werdhiervoor al opgemerkt — in het licht van hun onderscheiden taken en de omstandigheden waaronder zijdie taken dienen te verrichten. Wat betreft de bezwaren jegens de bestuurder, miskenden verzoekstersdat de taak van de (tijdelijk) bestuurder in overwegende mate inhoudt dat hij, op basis van zijn(voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen de groep vennootschappen, besluiten neemt enmaatregelen treft gericht op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming,dat hem daarbij een ruime beoordelingsmnarge toekomt en dat hem daartoe alle in de wet en in destatuten van de vennootschap aan een bestuurder toegekende bevoegdheden ter beschikking staan. Totdie bevoegdheden behoort het optreden als (algemene vergadering van) aandeelhouder(s) van devennootschap en het in die hoedanigheid bewerkstelligen dat de vennootschap als aandeelhouder vande werkmaatschappijen voorziet in een adequaat bestuur van die werkmaatschappijen. Zodanigeuitoefening van die bevoegdheid dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder wordtbenoemd tot bestuurder van werkmaatschappijen valt binnen de hiervoor bedoelde ruimebeoordelingsmarge.

Betalingsverplichting voor belanghebbenden voor de kosten van het onderzoek en van de door deOndernemingskamer benoemdefunctionarissenVan Lier-van der Lans B.V., 27 december 2012, ARO 2013, 11.

In deze zaak had de Ondernemingskamer bij onmiddellijke voorziening de twee bestuurders-vennootschappen die tevens elk 50% van de aandelen in de vennootschap hielden als bestuurdersgeschorst. Tevens had zij bepaald dat de aandelen tot beheer waren overgedragen. Naar het oordeel vande Ondernemingskamer was een van de bestuurders — en met haar degene die de feitelijke zeggenschaphad — zodanig tekortgeschoten bij de vervulling van de aan haar opgedragen taak dat zij vooralsnogervoor verantwoordelijk moesten worden gehouden dat de vennootschap in een situatie wasterechtgekomen dat zij niet in staat was de kosten van het onderzoek en die van de bestuurder en debeheerder van aandelen te betalen en dat de vennootschap omtrent de oorzaken daarvan geen afdoendehelderheid kon verschaffen. Hoewel artikel 2:350 lid 3 bepaalt dat de vennootschap de kosten van hetonderzoek betaalt, heeft de Ondernemningskamer gelet op deze omstandigheden aan deze bestuurder enaan degene die de feitelijke zeggenschap had bevolen om adequate zekerheid te verschaffen ter zake vande kosten van het onderzoek alsmede ter zake van het salaris en de kosten van de bestuurder en debeheerder van aandelen, een en ander op straffe van het verbeuren van een dwangsom. Met het oog opeen eventuele tenuitvoerlegging heeft de Ondernemningskamer dit bevel niet alleen ten behoeve van deverzoeker, de andere aandeelhouder, maar ook ten behoeve van de vennootschap gegeven.


Enquête, tweede fase

Wanbeleid Fortis: toepasselijk toetsingskader voor een systeembankUiteraard is in 2012 de uitspraak over wanbeleid bij Fortis een in het oog springende zaak (Ageas N.V.voorheen Fortis N.V., 5 april 2012, ARO 2012, 54)De Ondernemingskarner is uitgebreid ingegaan op het toepasselijke toetsingskader. Als uitgangspuntgeldt dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van Fortisen de aan haar verbonden onderneming voorop behoort te stellen en de belangen van alle betrokkenenbij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen. Tot die belangen behoren in deze zaak ook dievan degenen die hun belangen aan Fortis hebben toevertrouwd, zoals spaarders, depositohouders enpolishouders. Gelet op de aard van de door Fortis gedreven onderneming en de daarbij betrokkenbelangen rust op het bestuur een bijzondere zorgplicht de aan het ondernemen inherente risico’s steedszorgvuldig en adequaat in het oog te houden, te beoordelen en bij zijn beleidsafwegingen, besluitvormingen optreden te betrekken. Banken in het bijzonder zijn afhankelijk van het vertrouwen dat in hetalgemeen in hen wordt gesteld. Ondermijning van dat essentiële vertrouwen brengt grote enonmiddellijke risico’s mee voor dat functioneren en daarmee voor de continuïteit van de bank. Bij eensysteembank als Fortis komt daar nog bij dat de mogelijkheid dat een dergelijke bank onder bepaaldeomstandigheden haar rol niet naar behoren kan vervullen, het risico inhoudt dat zeer ernstige schadewordt toegebracht aan het financiële systeem en de reële economie. Dit betekende dat het bestuur vanFortis bij zijn beleidsafwegingen en besluitvormillg ook het algemeen maatschappelijk belang datgemoeid is met de instandhouding van Fortis diende te betrekken.Niet gerechtvaardigd is de conclusie dat het besluit van Fortis om deel te nemen aan het bod op ABNAMRO tegen de geboden prijs en financiering overeenkomstig de in het biedingsbericht opgenomenfinancieringsplannen een handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoordondernemerschap vormt. Het ging hier om een strategische beslissing waarbij Fortis naar het oordeelvan het bestuur een groot belang had. Een dergelijke beslissing toetst de Ondernemingskarnerterughoudend.Op een aantal andere punten heeft de Ondernemingskarner wel wanbeleid van Fortis vastgesteld danwel een tekortschieten van Fortis dat bijdraagt tot het oordeel dat zich wanbeleid heeft voorgedaan:• Fortis had haar solvabiliteitsbeleid op te optimistische cijfers afgestemd, gekoerst op een niet

toereikende solvabiliteit, zich onvoldoende ingespannen voor de realisering van essentiëledesinvesteringen en te lang gewacht met het concretiseren van voldoende alternatieven enadditionele maatregelen.

• Fortis had in het in september 2007 gepubliceerde prospectus en de ti’ading update welbewust overde subprinie-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie verschaft waardoor een onjuist ofonzuiver beeld werd opgeroepen.

• Op diverse onderdelen van haar communicatie met betrokkenen, het beleggend publiek en definanciële markten was Fortis ernstig tekortgeschoten. Fortis werd in verband met hetcommunicatiebeleid zwaar aangerekend dat zij, door te communiceren zoals zij heeft gedaan,steeds weer het voor een bank essentiële vertrouwen in haar op het spel heeft gezet.

De Ondernemingskamer heeft ten slotte het besluit van de algemene vergadering van aandeelhoudersvan 29 april 2008 tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleidgedeeltelijk vernietigd. De Hoge Raad heeft dit beroep bij beschikking van 6 december 2013 (ARO 2013,

188) verworpen.

Reikwijdte van de onderzoeksopdracht; positie van een trustkantoor als bestuurderIn de zaak Cancun Holding 1 B.V.; Cancun Holding II B.V., 19 juli 2012, ARO 2012, 113, heeft deOndernemingskamer zich (onder meer) ilitgelaten over de reikwijdte van de onderzoeksopdracht enkomt tot de conclusie dat de onderzoeker zijn opdracht niet te ruim heeft opgevat. Het onderzoek diendeweliswaar in het bijzonder drie ‘klemmende vragen’ te omvatten, doch mocht overigens alleonderwerpen betreffen die de onderzoeker voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken vande vennootschap van belang achtte. Het is aan de onderzoeker om aan het onderzoek vorm en inhoudte geven en bij de uitvoering daarvan staat het hem vrij om naar eigen inzicht te handelen. Demogelijkheid bestaat dat meer, nieuwe onderscheidenljk andere feiten worden geconstateerd envastgesteld dan ten tijde van het gelasten van het onderzoek (bij een of meer van de betrokken partijenonderscheidenlijk bij de Ondernemingskamer) bekend waren. Dat is inherent aan het instituut van deenquête: het onderzoek heeft immers mede ten doel dat opening van zaken wordt gegeven en verkregenzodat voorheen ondoorzichtige omstandigheden worden verhelderd. Van een verzoeker in de eerste fasevan een enquêteprocedure kan niet worden gevergd dat hij alle mogelijke gronden en feiten voor hetbestaan van mogelijk wanbeleid bij een vennootschap naar voren brengt in dier voege dat hij deze in eenlater stadium, nadat het onderzoek heeft plaatsgevonden, niet meer zou mogen aanvullen. Voorts valtop dat een trustkantoor dat mede-bestuurder van de vennootschap was, onvoldoende aannemelijk heeft


kunnen maken dat zij zelfstandig een afweging heeft gemaakt ter zake van enig aspect van het door devennootschap gevoerde beleid. De conclusie is dat het trustkantoor zich uitsluitend heeft laten leidendoor de belangen van haar opdrachtgever, aandeelhouder van de vennootschap, en dat valt haarindividueel en ernstig te verwijten. Het trustkantoor wordt dan ook medeverantwoordelijk gehoudenvoor het geconstateerde wanbeleid.

Positie van een bijzonder aangewezen vertegenwoordiger bij tegenstrijdig belang.In de zaak Butôt O.G. Holding, 25 april 2012, ARO 2012, 68, wordt (mede-)verantwoordelijkheid voorhet wanbeleid ook gelegd bij de vertegenwoordiger die door de algemene vergadering vanaandeelhouders wegens tegenstrijdig belang was aangewezen om de vennootschap tevertegenwoordigen bij een transactie tussen de vennootschap en de eigenlijke bestuurder. Dezevertegenwoordiger heeft door aanvaarding van die aanwijzing tevens aanvaard dat hij in diehoedanigheid diende te beslissen of het belang van de vennootschap was gediend met die transactie. Devertegenwoordiger bevond zich aldus in de positie om (dienaangaande) het beleid te bepalen. Dat destichting administratiekantoor als enig aandeelhouder de transactie had goedgekeurd doet daaraan nietaf, temeer omdat diezelfde bestuurder van de vennootschap tevens de enig bestuurder van de stichtingwas, zodat ook daar een tegenstrijdig belang bestond. De transactie was zeer nadelig voor devennootschap en de vertegenwoordiger heeft dat al dan niet voldoende onderkend. In het eerste gevalheeft hij in overwegende mate de belangen van de bestuurder gediend, terwijl er geen zakelijk motiefvoor de vennootschap bestond en in het tweede geval heeft hij zijn taak verwijtbaar lichtvaardig opgevat.

Medezeggenschap

WORIn 2012 heeft de Ondernemingskamer in WOR-procedures onder meer nader invulling gegeven aan hetbegrip politiek primaat en opnieuw het belang van informatieverstrekking aan de ondernemingsraadbenadrukt. Ook binnen de WOR procedure kwam de bevoegdheid van de Ondernemingskamer een keeraan de orde.

Politiek primaatIn een procedure over de vraag of een besluit van het stadsdeel tot renovatie van het zwembad DeMirandabad (OR Gemeente Amsterdam Stadsdeel Zuid, 31 oktober 2012, ARO 2012-158) adviesplichtigwas, heeft de Ondernemingskamer nader invulling gegeven aan het begrip ‘politiek primaat’ neergelegdin artikel 46d onderdeel b van de WOR. De Ondernemingskamer stelde voorop dat de omstandigheiddat het besluit is genomen door een democratisch orgaan op zichzelf niet voldoende is om te concluderendat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechteljke lichamen enonderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking had op ‘de verdeling van haarfinanciële middelen’ maakt dat niet anders. Een andere opvatting zou er toe leiden dat demedezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oogop de bescherming van het primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaathet hier ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt vande voor- en nadelen ervan. De Ondernemingskamer concludeerde dat Stadsdeel Zuid aan deondernemingsraad advies had dienen te vragen en wees het verzoek toe. Het tegen deze beschikkingingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij beschikking van 8 november 2013 (ARO 2013, 198)gegrond geoordeeld. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft “het onderhavige besluit (...) rechtstreeksbetrekking op het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en op de daarmeesamenhangende terbeschikkingstelling van financiële middelen door middel van een krediet, in dit gevalten behoeve van de renovatie van een door Stadsdeel Zuid geëxploiteerd zwembad. Anders dan deondernemingskamer (...) heeft geoordeeld, is een dergelijk besluit onmiskenbaar van dien aard dat heteen politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Reeds daarom is sprake vaneen besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR.” De Hoge Raad heeft de beschikking vande Ondernemingskamer vernietigd en het verzoek van de ondernemingsraad alsnog afgewezen.

Deugdelijke informatieverschaffing aan de ondernemingsraadDe plicht van de ondernemer de ondernemingsraad deugdelijk te informeren heeft deOndernemingskamer nog eens uitdrukkelijk behandeld in OR Veilig Verkeer Nederland, 12 juli 2012,

ARO 2012, ii6. Als uitgangspunt geldt dat het aan de ondernemingsraad is om te bepalen welkeinformatie hij nodig heeft om een verantwoord advies te kunnen geven. Voorts rust op de ondernemerde zorgplicht voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject. Dit betekent dat de ondernemerer naar dient te streven de ondernemingsraad effectief en zo volledig mogelijk te informeren over de


achtergronden en de gevolgen van het voorgenomen besluit. Hij had (gevraagd en ongevraagd) dieinformatie moeten verschaffen die de ondernemillgsraad redelijkerwijs nodig had om deugdelijk teadviseren. Ook in deze zaak was de Ondernemingskarner van oordeel dat de ondernemer niet inredelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen en werd hij verplicht het reorganisatiebesluit in tetrekken.

Bevoegd Ondernemirigskamer bij buitenlandse (mede-)ondernemerOR VLM Nederland B.V.; CitvjetLtd, VL1\’I Airlines N.V. en VLM Nederland B.V., 4 december 2012, ARO2013, 22.

Het beroep van de in het buitenland gevestigde ondernemer dat de Ondernemingskamer niet bevoegdwas in deze zaak op grond van artikel 2 EEX-Verordening werd verworpen. Een beroep op de voet vanartikel 26 WOR moet worden beschouwd als een geschil met betrekking tot een interne aangelegenheidvan een in Nederland in stand gehouden onderneming. Een dergelijk geschil kan niet wordenaangemerkt als een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in artikel 1 lid 1 EEX-Verordening. Een andersluidende opvatting zou ook meebrengen dat het stelsel van de medezeggenschap niet voldoende tot zijnrecht zou komen in de — frequeiit voorkomende— gevallen dat de (mede-)ondernemer een buitenlandserechtspersoon is.

Wet Medezeggenschap Scholen (WMS)MR Stichting voor Openbaar Primair Onderwijs Regio Alphen aan den Rijn (De Zwanenburcht), 17 juli2012, ARO 2012, ii8Het bevoegd gezag had nagelaten het medezeggenschapsstatuut vast te stellen en weigerde voorts omde door de deelraad gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden. De Ondernemingskamer was vanoordeel dat zij het bedrag van de door het bevoegd gezag verschuldigde kosten vanmedezeggenschapsactiviteiten (direct) kan vaststellen, indien daarvoor toereikende gegevens over diekosten voorhanden zijn. De medezeggenschapsraad behoefde dus niet eerst een vordering in te stellenbij de Ondernemingskamer strekkende tot vaststelling van het medezeggenschapsstatuut. Hiermeekwam de Ondernemingskamer terug op haar arrest van 17juli 2008, ARO 2008, 129.

In deze zaak werd de stichting verplicht om de kosten van de advocaat van de deelraad te vergoeden énwerd zij gelast een medezeggenschapsstatuut vast te stellen.

UitkoopDe zeven eindarresten in uitkoopzaken in 2012 betrof éénmaal een niet-ontvankelijk verklaring (B.V.Glanerbrook, ARO 2012, 149) en zesmaal een toewijzing van de uitkoopvordering.

Het aandeelhouderschap van eiseresIn het inmiddels derde tussenarrest in de zaak Cascal N.V., 24 januari 2012, ARO 2012, 21, kon deOndernemingskamer vaststellen dat eiseres ten minste 95% van de aandelen in het kapitaal van dedoelvennootschap verschafte. De aandelen van eiseres in de doelvennootschap (de vennootschapwaarvan de aandelen in de procedure gevorderd worden) werden op de dag van dagvaarding gehoudendoor The Depositorv Trust Company (DTC) en stonden geregistreerd op naam van Cede & Co, eenpartnership norninee van DTC. Op grond van Amerikaanse wet- en regelgeving hield DTC de aandelenslechts ter bevordering van de handel in het girale effectensysteern. Deze aandelen vielen niet in haarvermogen. De Ondernerningskamer oordeelde dan ook dat een redelijke en op de praktijk afgestemdeuitleg meebrengt dat niet Cede & Co of DTC, maar degenen voor wie DTC de aandelen houdt in degeschetste omstandigheden voor de toepassing van artikel 2:92a BW moeten worden aangemerkt alsaandeelhouders. Het bleef echter bij een tussenarrest, omdat de Ondernemingskamer zich nog nietvoldoende voorgelicht achtte om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Eiseres werd instaat gesteld nadere stukken omtrent de waarde van de aandelen in het geding te brengen. Bij eindarrestvan 11 december 2012, ARO 2013, 19, werd de vordering uiteindelijk toegewezen.

Het dagvaarden van bij naam bekende houders van toonderaandelen.In het tweede arrest in de zaak Gamma Holding N.V., ii december 2012, ARO 2013, 20, heeft deOndernemingskamer zich uitgelaten over een voorwaardelijke incidentele vordering tot voeging in deprocedure door de doelvennootschap. De incidentele vordering was ingesteld onder de voorwaarde datde Ondernemingskamer van oordeel zou zijn dat de vennootschap, die aandelen in zichzelf houdt, eenbekende aandeelhouder was op de dag van de dagvaarding en dat zij daarom afzonderlijk had moetenworden gedagvaard. De Ondernemingskamer stelde vast dat, nu het hier aandelen aan toonder betrof,eiseres de vennootschap niet afzonderlijk hoefde te dagvaarden., Zij kon volstaan met een openbare


dagvaarding op de voet van artikel 4 lid 2 Rv. Dat Gamma Holding al of niet een bekendeaandeelhouder was, was daarbij niet relevant.


W. ORGANISATIE

De Ondernemingskamer houdt zitting met telkens drie raadsheren, waarvan één als voorzitter, tweeraden (deskundigen uit de praktijk die geen lid zijn van de rechterlijke macht) en een griffier.

De voorzitter, de secretarissen en de administratief-juridisch medewerkers van de Ondernemingskamervormen samen het bureau van de Ondernemingskamer. Het bureau is onder meer belast met decoördinatie van de lopende procedures, het onderhouden van de contacten met door deOndernemingskamer benoemde externe personen (onderzoekers, bestuurders en anderen) en deexterne representatie van de Ondernemingskamer.

De bezetting van de Ondernemingskamer was in het jaar 2012 als volgt:

Leden van de Rechterlijke MachtVoorzitter:mr. P. Ingelse

Raadsheren:mr. E.F. Faasemr. A.C. Fabermr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaarmr. E.A.G. van der Ouderaamr. G.C. Makkink

Raadsheren-plaatsvervanger:prof. mr. M.P. Nieuwe Wemeprof. mr. J.H.M. Willems

Raden(-ylaatsvervanger)prof. dr. M.A. van Hoepen RAprof. dr. J. Klaassen RAE.R. Buntdrs. G. Izeboud RA (tot 1 november 2012)

drs. P.R. Baartprof. dr. R.A.H. van der Meer RAG.A. Cremersprof. dr. mr.F. van der Wel RAprof. dr. M.N. Hoogendoorn RAH. de Munnikdrs. J. van den Beltdr. P.M. Verboom (per 25 mei 2012)

drs. M.A. Scheltema (per 5 oktober 2012)

Secretarissen van de Ondernemingskamermr. A.J. van Weesmr. drs. R. Verheggenmr. B.M. Meerdink-Schenaumr. H.H.J.Zevenhuijzen (per 1juni2012)

Juridisch medewerkermr. T. Salemink

Administratief-juridisch medewerkersC.C. WessendorpC.M.M. van Vlaanderen


V. CONTACTGEGEVENS (sinds april 2013)

Bezoekadres en GriffiePaleis van JustitieIJdok 20

1013 MM Amsterdam

Telefoon- en faxnummertelefoon: (+31) (0)88 - 36 11317

fax: (+31) (0)88 - 36 10040

PostadresPostbus 1312

1000 BH AMSTERDAM

TerechtzittingenPaleis van JustitieIJdok 20

1013 MM Amsterdam

[email protected]

Websitewww.rechtspraak.nI

Webpaginahttp: //www.rechtspraak.nl/Organisatie/Gerechtshoven/Amsterdam/OverHetGerechtshof/Organisatie/Pages/Ondernemingskamer.aspx

Documents

Jaarverslag Ondernemingskamer 2012