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DE LA NGOCIATION DANS LA JUSTICE IMPOSE Philip Milburn De Boeck
Suprieur | Ngociations 2004/1 - no 1pages 27 38
ISSN 1780-9231
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Pour citer cet article :
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Milburn
Philip, De la ngociation dans la justice impose ,
Ngociations, 2004/1 no 1, p. 27-38. DOI :
10.3917/neg.001.027
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De la ngociationdans la justice impose
Philip Milburn
Universit de Metz
La justice franaise est une institution o les dcisions sont
imposes et opposes aux justiciables,et elle constitue linstance par
excellence de limperium de ltat. Nanmoins, la part de
ngociationquelle laisse aux justiciables est loin dtre ngligeable
et va croissant. Lexamen de la bote noirede la mise en pratique
concrte de diffrentes procdures montre que les praticiens de la
justice(juges, avocats, mdiateurs, conciliateurs) font en sorte que
leurs dcisions soient acceptes, voireparfois suggres par les
justiciables dans un processus de dialogue. Les volutions rcentes
dela loi encouragent du reste cette tendance. Cela implique que la
comptence judiciaire comporteune part significative de capacit de
contrle dun processus de ngociation dune dcision quidoit en effet
se conformer ses exigences.
In French justice, decisions are imposed on citizens. Justice is
the ultimate instance of the Statespower. Nevertheless, a close
look at real practices in the legal system shows that law
professionalsoften rely on negotiation with the concerned parties
to prepare judicial decisions. Besides, recentevolutions of the law
tend to favour this way of acting. Consequently, judicial
competence entailsa capacity of control of the negotiation process,
for the decision to remain within the realm of thejudicially
acceptable.
Une justice ngocie est-elle possible ou celle-ci doit-elle
toujours imposerses dcisions, sauf perdre les prrogatives de
limperium de la puissancepublique et tre soumise aux pressions des
intrts privs ? Cette questionagite bien sr les rflexions des
juristes et les rponses sont diffrentes selonque lon se place du
point de vue du droit romain ou de la Common Lawdorigine anglaise.
Elle ne trouvera pas de rponse en termes juridiques aucours de ces
lignes, mais nous tenterons de laborder dans une
perspectivesociologique, cest--dire travers lexamen de la mise en
uvre effective desprocdures judiciaires ainsi que de la pratique
des professionnels qui en ontla charge.
La thmatique de la justice ngocie sest installe dans la rflexion
surla question depuis une vingtaine danne (Garapon et Amiel, 1986;
Ost et alii,1996), par opposition au modle dominant dune justice
impose au justicia-ble qui subit la dcision juridictionnelle sans
disposer de moyen de linflchirautre que largumentation de son
dossier, par lintermdiaire dun avocat leplus souvent. Du point de
vue juridique, cest--dire de la doctrine en matirede procdure, une
telle intervention reste fort rare. Et le concept mme de
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ngociation nest jamais retenu par le lgislateur et par les
commentateursde la loi.
En effet, si lcoute et le dialogue sont de rigueur, si les
auditions contra-dictoires se sont multiplies dans la procdure
pnale qui les ignorait aupa-ravant, si lon encourage la
conciliation pralable en procdure civile, si londoit sefforcer de
recueillir ladhsion des familles en justice des mineurs, leterme de
ngociation reste proscrit du langage judiciaire. Il nest pas exclu
parle droit, au contraire, qui prte la ngociation des vertus dans
le domaine dudroit des obligations, dans le processus de
transactions et de prparation desconventions entre personnes, qui
peuvent (et doivent parfois) tre ngociespoint par point dans la
mesure o le droit est disponible . Laction judiciairesuppose en
revanche que le juge conserve la prrogative dcisionnelle et nesoit
pas un simple officier ministriel avalisant des ngociations
prives.
En dpit de cela, lexamen des pratiques judiciaires qui se
droulent dansle cadre de ces procdures laisse apparatre nombre de
situations pouvant treidentifies, du point de vue sociologique,
comme de vritables processus dengociation, et de semblables
occurrences semblent devoir se multiplier au fildes annes : ce sera
lobjet de la premire partie de notre propos. Une secondepartie
semploie exposer les cadres innovants favorisant le dveloppementde
telles ngociations dans la priphrie des tribunaux.
1 LA CONSTRUCTION DE LA DECISIONJUDICIAIRE : UN ORDRE NEGOCIE
?
Si lon retient les trois modes de constitution dune dcision tels
que dfinis parWilliam Zartman et repris par Christian Thuderoz
(2000, p. 129), la coalition (leconsensus collectif), ladjudication
(la dcision impose par voie hirarchique)et la ngociation, la
dcision judiciaire appartient clairement la seconde cat-gorie. Cest
en tout cas ce qui ressort de lexamen des textes juridiques et
desdclarations des juristes, thoriciens ou praticiens. Au-del de
cette structureformelle, la ralit de la pratique apparat nettement
plus nuance. La part dengociation est loin dtre absente, mme si la
ralit de limposition de la dci-sion ultime nest pas contestable.
Selon le domaine dexercice de linterventionjudiciaire, la part de
cette ngociation peut tre plus ou moins marginale, etparfois
acqurir une place centrale.
1.1 La justice des mineurs
La justice des mineurs est considre comme lun des domaines o la
di-mension de ngociation est la plus prsente en France et semble
appele saccrotre depuis plusieurs dcennies (Garapon et Amiel,
1989). Le jugedes enfants, rappelons-le, est appel intervenir
certes au pnal, au titre de
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lordonnance du 2/2/1945, mais galement (et mme surtout) en
matire deprotection des mineurs au titre du droit civil (art. 375
du Code civil). cette dou-ble comptence juridictionnelle sajoute la
possibilit pour lui de prendre desdcisions en chambre du conseil ,
cest--dire sans runir le tribunal. Detelles prrogatives
exceptionnelles lui sont attribues par le fait quil
intervienttoujours dans lintrt de lenfant, quel que soit le domaine
(Bailleau, 1996).
En matire de protection des mineurs, o il est amen prendre des
me-sures de suivi ducatif et parfois de placement, il est invit
recueillir dansla mesure du possible ladhsion de la famille la
mesure (art. 375-6 CC).Par ailleurs, outre le jeune lui-mme et sa
famille, la dcision doit galementrecueillir lavis dun avocat
(notamment au pnal), mais surtout dun serviceducatif qui a valu la
situation du jeune et celle de sa famille et qui les aparfois dj
suivis 1.
Ds lors, la dcision du juge fait suite un dialogue entre tous
ces inter-venants et tend vers une solution qui convient tous
(Milburn, 1997, Isral,1999). Ceci nest pas le simple fruit dune
culture de la bienveillance qui seraitinhrente la fonction de juge
des enfants, ou une application mcanique de lanotion juridique
dintrt de lenfant (qui se dcline de manires diffrentes se-lon les
poques ou les conceptions), mais une ncessit pose par
lefficacitducative de la mesure. Pour quune intervention ducative
porte ses fruits,il est impratif, du point de vue des
professionnels qui prennent en chargela mesure, que les diffrentes
parties (notamment le jeune et sa famille) enperoivent la valeur
et, mieux, sy impliquent.
Dans une tude minutieuse ralise dans les cabinets des juges
pourenfants, Liora Isral (1999) montre le processus de ngociation
qui sengageentre le famille et le juge, dans lequel les
intervenants ducatifs jouent un rlede catalyseur, qui confre son
sens aux demandes et aux justifications desparents. Toutefois, il
reste apparent que ce processus de ngociation nestpossible que dans
des limites dfinies par le juge et les agents ducatifs. Dslors que
les demandes des parents sortent de ce cadre, elles ne peuvent
treentendues et lon reste alors dans une dynamique conflictuelle,
qui ncessite lerecours une dcision unilatrale du juge, opposable
aux justiciables. Ainsi, L.Isral distingue trois possibilits quant
lattitude des parents et/ou du mineurface au juge : les cooprants
(en accord avec ce que leur propose la justice), lesrfractaires (en
dsaccord inflexible) et les ngociateurs (en dsaccord maisprts la
ngociation). Ces trois cas de figure correspondent sensiblement la
classification de Zartman et la justice des mineurs forme sa
dcision sur lundes trois registres, en fonction de la situation
dinteraction laquelle elle estconfronte.
1 Il sagit du suivi ducatif et social.
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1.2 Les affaires familiales
Le droit du divorce a considrablement volu au cours des trois
dernires d-cennies, entre lintroduction dans le droit franais du
divorce pour consente-ment mutuel en 1975 et sa gnralisation par un
texte de loi de 2002 qui faitdu divorce pour faute (qui reprsentait
plus dun divorce sur deux jusqualors)une procdure exceptionnelle.
Un tel contexte juridique favorise lobtentiondun accord pralable
quant aux conditions du divorce par la ngociation entreles
conjoints divorants. Il nen reste pas moins que ces conditions sont
fixes quelle que soit la procdure adopte par le juge des affaires
familiales(JAF). Toutefois, pour exercer ce pouvoir, les JAF ont le
souci, constammentmarqu dans les interactions avec les parties et
leur conseil, de faire en sorteque la dcision quils rendent soit
produite par les intresss eux-mmes. (Bastard, 2002, p. 56).
Dans cet ouvrage qui rapporte lobservation de la pratique des
profession-nels du divorce, Benot Bastard remarque que lensemble de
ces magistratsprivilgie les accords passs entre les conjoints, tant
quils ne contreviennentpas un certain nombre de rgles dont les
juges sont en quelque sorte lesgarants : lordre public, lintrt de
lenfant, lquit entre les parties. . . Aussi,lorsque les divorants y
sont prts, la ngociation se fait en amont du cabinetdu juge, avec
laide des avocats qui interviennent ds lors comme
conseillersjuridiques pour sceller un accord qui, sil nest pas un
contrat, sy apparente.En revanche, ds lors que les parties ne sont
pas spontanment dcides sentendre et quelles comptent sur la justice
pour trancher en leur faveur, lejuge entreprend de conduire, avec
laide des avocats, la ngociation entre lesparties sur tous les
points contentieux, jusqu obtenir leur consentement. Lebut vers
lequel tend toute laudience est de parvenir une dcision, traversune
ngociation plus ou moins difficile et avec plus ou moins
dinterventiondu juge. (Ibid., p. 73). lissue de cette sance, si
elle est couronne desuccs dans cette perspective, le juge rcapitule
les points daccord pour leurdonner une valeur dcisionnelle et
insiste sur la part active quelles ont eudans le travail de
construction de laccord [et] fait porter la responsabilit
desmesures prises sur les conjoints eux-mmes. (Ibid.). Enfin,
troisime cas defigure, plus rare, lintransigeance dun des conjoints
interdit toute ngociation :plutt que trancher de manire unilatrale,
le juge opre un renvoi qui reportela ngociation sur les avocats
jusqu laudience suivante. Dans un travail dob-servation dans les
cabinets des avocats du divorce, une quipe de sociologuesamricains
constate ainsi que les avocats de leur ct usent dun multitude
detechniques pour obliger leurs clients rviser leurs demandes la
baisse et tendre vers un accord avec leur ex-conjoint (Sarat et
Felstiner, 1995).
Ainsi, en matire daffaires de divorce, la ngociation est le
principe es-sentiel de dfinition de la dcision judiciaire : elle
peut se raliser en amont delaudience (situation de compromis
pralable), pendant celle-ci ou en aval, lors-quelle ne peut venir
bout des points controverss. Le triptyque dj identifiapparat donc
ici sous une autre forme, lie au fait que la ngociation est ex-
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plicitement privilgie par les magistrats. Reste que ceux-ci
conservent touteleur prminence dans la dfinition de lissue : la
ngociation nest pas libremais place sous le contrle du juge qui
contribue orienter les dispositionsde laccord : le juge ne cache
pas quil dtient lautorit. Il nhsite pas semontrer directif, ce qui
se traduit par la rptition de formules comme vousdevez. . . ou il
faut que. . .. (Bastard, 2002, p.70).
1.3 La procedure penale
Le justice pnale constitue nen pas douter la forme par
excellence de lajustice impose, de la violence lgitime exerce par
ltat et de limperiumrgalien judiciaire. Linfraction ou le crime
commis met son auteur face uneimpossibilit dintervenir sur la
sentence quil doit subir. Il nest consult quepour apporter des
informations sur lui-mme et sur les faits dlictueux mais nonpour
solliciter une peine ou la clmence du tribunal. Tout juste est-on
amen,dans certain cas, solliciter son consentement pour certaines
procduresexceptionnelles, telles le jugement en comparution
immdiate ou lattributiondune peine de travail dintrt gnral
(TIG).
Certes, des dbats ont effectivement lieu, que ce soit en amont
du procs(dbat contradictoire, auditions dinstruction, etc.) ou
durant celui-ci : cest alorslavocat qui reprsente le prvenu et la
procdure ne saurait voir les argu-ments fournis de part et dautres
(ministre public, parties civiles, dfense)comme une ngociation,
tout au plus comme une procdure contradictoire.Cette dimension
reste assez marginale dans la procdure pnale franaisedite
inquisitoire o les juges conservent un pouvoir dcisif dans la
conduitede linstruction et des audiences, linverse du modle de
Common Law ola procdure accusatoire laisse une place plus ample aux
reprsentants desparties (y compris le ministre public) dans ce
processus. Il convient toutefoisde noter que la loi du 15 juin 2000
portant rforme de la procdure pnale,oriente le systme pnal franais
dans cette voie, en permettant notammentaux avocats dapporter des
pices au dossier.
Si la ngociation nest pas place au cur du dispositif pnal, il
nen restepas moins quelle existe en amont, notamment dans la
dfinition dune ligne dedfense par le prvenu en accord avec son
avocat. En effet, si le contenu dela dcision judiciaire ne saurait
faire lobjet dune ngociation avec le tribunal,elle peut tre
inflchie par la dfense, que ce soit sur le registre juridique
(parla (re)qualification juridique des faits, notamment) ou
judiciaire : la reconnais-sance de circonstances attnuantes (Danet,
2001).
De tels lments ne pourront tre pris en compte par la procdure
pnale(mandat de dpt, instruction, procs) quaprs avoir t tablis
entre lavocatet son client, dans le secret du cabinet ou du
parloir. Un certain nombre dl-ments font lobjet dune vritable
ngociation entre eux. Il sagit notamment dela version des faits,
dont la prsentation peut heurter le tribunal ou au
contrairesajuster avec la lecture quil a du dossier; cela vise
aussi la manire dont le
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prvenu se prsente au tribunal, que ce soit par la narration de
sa biographieou sa dfrence et son respect vis--vis de la cour.
Selon un processus que nous avons baptis maeutique (Milburn,
2002a),lavocat ne prescrit pas les versions des faits, les
arguments ou les positionsmorales de son client. Il les fait merger
par un jeu de rpliques o il anticipeles ractions des juges, amenant
de la sorte le prvenu sy ajuster. Au coursde ce processus, lavocat
ne perd pas sa posture professionnelle pour se voirimposer des
arguments de dfense par son client : il lactive au contraire
enusant de sa connaissance du systme judiciaire et du droit pour
canaliser ladynamique de ngociation vers un objectif correspondant
aux attentes institu-tionnelles. Cest par consquent lavocat qui se
trouve confront aux trois typesdattitudes repres par L. Isral pour
les affaires de mineurs : les cooprants,les ngociateurs et les
rfractaires. Les premiers font spontanment confiance leur avocat et
suivent le chemin qui leur est indiqu sans opposer une
autreposition. Les seconds ncessitent un travail de conviction de
la part du conseil,qui pourra au reste laisser un espace de libert
leur point de vue, sur certainspoints. Enfin, lorsque le client
refuse le jeu de la ngociation et najuste pas unsystme de dfense
avec son avocat, celui-ci na aucun moyen de coercition :cest donc
la dcision judiciaire qui lui sera oppose en dernier ressort.
Aussi la justice pnale, si elle ne sappuie pas directement sur
une d-marche de ngociation, renvoie cette fonction sur des
intermdiaires que sontles avocats. La dcision judiciaire comporte
bien une dimension dimposition, dadjudication pour reprendre la
classification de Zartman; nanmoins, ellerecle une part non
ngligeable de ngociation enfouie dans la bote noire deson
fonctionnement rel. Elle se droule en deux temps : entre le prvenu
etson avocat, puis entre lavocat et la cour, qui traduit la valeur
des propos et ducomportement du prvenu en termes judiciaires :
ralit des faits incrimins,remords, justifications sociales ou
psychologiques, bonne conduite, etc. Autantdlments susceptibles
dinflchir les dcisions prises au cours de linstructionou lors du
procs, et en dernier ressort de dfinir la nature de la
condamnation.
2 LA JUSTICE NEGOCIEE : EVOLUTIONS
Dans les cas de figure que nous venons de rapporter, la
ngociation nestpas expressment prvue par la procdure, elle relve
exclusivement de lapratique professionnelle des diffrentes
intervenants. Un second indicateur dudveloppement de la part de
ngociation dans le fonctionnement de la justicefranaise tient dans
la multiplication de dispositifs priphriques linstitutionjudiciaire
et dont lobjectif explicite est de conduire des ngociations
pralables une dcision de justice.
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2.1 Les Modes Alternatifs de Resolution des Conflits(MARC)
Poursuivant un double objectif de rduire les flux de contentieux
et de favoriserlaccs au rglement de leurs conflits pour les
justiciables les moins fortuns,les politiques judiciaires ont
favoris de dveloppement de ce quil est convenudsormais de nommer
les MARC. La conciliation a t introduite ds 1978 :elle permet aux
parties en litige civil dviter la procdure et de trouver unterrain
dentente et de signer un accord qui sera valid par lautorit
judiciaire(Desdevises et alii, 2003). La ngociation est conduite
par le conciliateur (unbnvole qui ne dispose daucune prrogative
dcisionnelle) autour de leursintrts en conflit et des textes de loi
de rfrence. La validit de laccord reposeessentiellement sur la
volont des parties, mais elle peut tre oppose dansune ventuelle
procdure ultrieure.
Alors que la conciliation vise des litiges civils (droit
immobilier, droit com-mercial, droit du travail, etc.) o lenjeu est
principalement pcuniaire, la mdia-tion sest dveloppe pour rsoudre
des diffrends davantage axs sur leursdimensions motionnelles et
morales. Ainsi, la mdiation familiale sest dve-loppe dans les annes
1980 en dehors de tout contexte judiciaire, relaye parla mdiation
de quartier. La premire vise les diffrends conjugaux et prparebien
souvent la sparation (Cardia-Vonche et Bastard, 2002). Les
secondstentent de rgler les conflits de voisinage et de proximit
divers, qui tiennentdavantage du brouillage relationnel et des
conditions de vie que de matirejuridique ou conomique.
Lesprit initial dans lequel sest dveloppe la mdiation la
constituait com-me une alternative la justice et supposait une
indpendance son gard.Celle-ci sest amoindrie avec lavnement de la
mdiation pnale, expri-mente ds les annes 80 et introduite dans le
code de procdure pnaleen 1993 comme alternative aux poursuites.
Malgr son affiliation la justice(la mdiation pnale est requise par
le procureur qui classe le dossier sanssuite en cas de succs), elle
constitue un dispositif explicitement fond sur leprincipe de la
ngociation et dont lissue repose sur les choix et la responsabi-lit
des parties en prsence, en loccurrence la victime et le mis en
cause dansune infraction.
Il sagit prcisment dviter toute imposition dune solution aux
parties,qui doivent compter sur leurs seules ressources pour les
faire merger. Lesmdiateurs ne sont l que comme catalyseurs, propres
tablir la commu-nication et un change pacifi entre elles. Ils sont
rputs non directifs et nedoivent donc inflchir le contenu des
accords sous aucun prtexte, pas mmelinvocation de la loi ou des
dcisions de justice : cest l lune des diffrencesmajeures entre
mdiation et conciliation. Les mdiateurs sont neutres au senso ils
ne sont pas mandats par linstitution mais par les parties, et ils
sontimpartiaux dans la mesure o ils doivent maintenir un rgime
dquit entreelles.
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La mdiation constitue donc un vritable dispositif organis de
ngociationen vue de rsorber des conflits interpersonnels.
Conservant peu ou prou cettecaractristique, elle a t mobilise par
la justice comme intervention en amontde la dcision judiciaire dans
le domaine pnal, mais galement en matirecivile. Depuis 1996, en
effet, la mdiation judiciaire peut tre ordonnepar le juge afin que
les parties en conflit trouvent une issue satisfaisante surlaquelle
il pourra asseoir sa dcision. Cette disposition est notamment usite
enmatire de divorce et fortement encourage par la loi de 2002
portant rformede celui-ci (Bastard, 2002).
La mdiation familiale a donc toutes les chances de devenir un
vritablecomplment de la juridiction, supplant le juge dans sa tche
de modrateurde ngociation entre conjoints en instance de divorce
(Cardia-Vonche et Bas-tard, 2002). Elle visera notamment apaiser la
dimension motionnelle desmotifs de diffrend par une srie dchanges
contrls qui portent toutefoisbien sur les conditions de la
sparation. Il sagit notamment damener les plus rfractaires entrer
dans une dynamique de ngociation. Tout le dilemmedu rapprochement
de la mdiation avec la justice rside prcisment dans cepoint : sa
vocation initiale est de sadresser des personnes disposes ngo-cier
et consentantes la mdiation. Or les affaires renvoyes par la
justice ontquelque chance dtre prcisment celles o la prdisposition
la ngociationest faible chez lune ou lautre des parties (voire les
deux) et o il convient dengocier au pralable le principe mme dune
mdiation !
2.2 Les alternatives aux poursuites
La mdiation pnale est confronte ce mme problme depuis sa
cration.Elle intervient en effet comme alternative aux poursuites,
pour des infractionsmineures comportant une victime et dont lauteur
est connu. Le procureur re-quiert une mdiation qui sera propose aux
justiciables par les mdiateurs.Le risque de poursuites (ou de
classement sans suite pour le plaignant) con-stitue une incitation
forte entrer en mdiation : la prdisposition ngocierune issue une
situation problmatique laisse donc la place une
incitationinstitutionnelle.
Le processus de mdiation lui-mme relve sans doute dune
ngociationsur la nature des faits incrimins et sur celle du
prjudice de la victime, quilsoit moral ou matriel. Le principe
majeur rside dans la reconnaissance dece prjudice par lauteur des
faits, puis dans son ventuelle rparation, si celasavre possible. Il
peut sagir de la formulation dexcuses comme la remisedune somme
dargent compensatoire. Laccord de mdiation revient entire-ment aux
deux parties, qui en dterminent le contenu. Celui-ci est
parfois,dans la pratique, plus ou moins induit par le mdiateur dont
la non directivitnest pas toujours effective et la partialit tend
merger du fait de la nonquivalence entre une victime et un auteur
dactes illicites.
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De la ngociation dans la justice impose 35
La mdiation pnale constitue une certaine manire de ngocier en
privlissue dune infraction, la demande du procureur : elle
sapparente toutefois une dcision de justice dans la mesure o le
procureur dcide dabandonnerles poursuites au vu du rsultat de la
mdiation qui lui est prsent par lemdiateur, plac de la sorte sous
son autorit plus ou moins directe, selon lescas (Milburn, 2002b).
La mdiation pnale est sans doute la plus rpandueparmi une srie de
mesures dalternatives aux poursuites supposant une partde
ngociation (ce terme ntant bien sr jamais formul par les textes)
avecles justiciables quant la dcision de classement.
Ces mesures dalternatives aux poursuites supposent en effet une
recon-naissance de leur implication dans les faits : il ne sagit
toutefois pas dune re-connaissance de culpabilit et la mesure ne
constitue pas une condamnation.Dans cette dernire hypothse, lon se
situerait dans le cas du plea bargainingpropre la Common Law : la
reconnaissance de culpabilit permet une con-damnation allge. Ce
dispositif qui est au cur du systme judiciaire dansnombre de pays
anglophones place explicitement la ngociation lintrieurde laction
pnale, le justiciable ayant la possibilit dinflchir directement
ladcision de justice.
Dans le systme franais dalternative aux poursuites, une telle
ngocia-tion reste la marge de linstitution. Il est dailleurs
singulier quelle soit placesous la supervision des procureurs de la
Rpublique, dont ni la fonction (re-prsenter lordre public en
justice) ni la culture professionnelle ne prdispose adopter une
dmarche de ngociation, contrairement leurs collgues dusige qui,
comme nous lavons vu au cours de la premire partie, y sont
souventfamiliariss.
Plusieurs mesures dalternative aux poursuites (parfois nomme
troi-sime voie ) comportent une part non ngligeable de ngociation
qui estralise par des intervenants vers lesquels, linstar des
mdiateurs, les jus-ticiables mis en cause dans une infraction sont
renvoys. Cest le cas de larparation pnale lgard des mineurs.
Prononce soit par le procureur, soitpar le juge ou le tribunal des
enfants, elle renvoie un mineur auteur dinfractionvers un service
ducatif spcialis afin quil ralise une activit de rparation,qui
efface symboliquement la transgression et donne au jeune une
possibilitde se racheter2. Dans ce processus, les ducateurs
insistent sur la ncessitpour le jeune de choisir la nature de cette
activit en accord avec eux, avecleurs parents et avec le lieu
daccueil, afin que le mineur puisse donner dusens lactivit
rparatrice et, en dfinitive, se lapproprier (Milburn, 2002c).Son
implication dans la dfinition du contenu de la mesure pnale
contribuede ce fait lui confrer sa valeur.
Les mesures dinjonction thrapeutique, o le parquet renvoie un
usagerde drogue vers une instance de prise en charge mdico-sociale,
prsentent
2 Il ne sagit toutefois pas du Travail dintrt gnral (TIG) qui
constitue une peine. La rparationest une mesure ducative et
lactivit ne vise pas la pnibilit mais le don de soi par le jeune :
ellea souvent lieu dans une association caractre charitable.
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une configuration semblable dans la mesure o la valeur de lusage
de drogueet de son abandon ventuel est dfinie dans lchange avec un
intervenant dece secteur. Dans ce cas, une telle valeur est
toutefois tablie sur un registremdico-social et non pnal : la
ngociation est alors pleinement vince delinstitution judiciaire qui
nen contrle plus la teneur (Milburn, 2002d).
En revanche, une disposition encore peu usite mais voue ltre
davan-tage dans lavenir, semble-t-il, se rapproche plus nettement
encore du systmeanglo-amricain de plea bargaining : la composition
pnale. Elle permet auprocureur de proposer une peine (une amende en
gnral) lauteur dune in-fraction, de manire lui viter toute
poursuite susceptible doccasionner unecondamnation une peine plus
svre et une inscription au casier judiciaire.Laccord de composition
pnale doit tre avalis par un juge du sige. Dans unprocessus qui
reste encore inexplor par la recherche3, la reconnaissance
parlauteur de son implication dans les faits, la qualification
juridique et la hauteurde la peine (qui, en droit, nen est pas une)
sont dfinis dans lchange entrele justiciable incrimin et, sinon le
procureur ou son substitut, du moins lun deses reprsentants comme
par exemple le dlgu du procureur 4.
3 CONCLUSION
La pratique de la ngociation acquiert une place croissante dans
la justice,que ce soit de manire informelle (dans la ralit des
pratiques de cabinet)ou formelle, dans les dispositifs prvus par la
procdure. Si la place accruede la ngociation est patente en droit
civil, domin par la rfrence au con-trat et au consentement des
parties, elle apparat de manire plus subrepticemais nanmoins tout
fait effective dans la procdure pnale o elle constitueune rfrence
de plus en plus lgitime et inscrite dans les textes, avec la
m-diation notamment. Une telle volution tend faire inflchir les
comptencesmobilises dans le secteur judiciaire de la matrise
principale du droit vers unecomptence relationnelle (Milburn,
2002a).
Une telle comptence suppose dorienter une dcision de justice
dans ledouble souci de la satisfaction des parties impliques et de
lapplication dela loi. Lintervenant, quil soit juge, avocat,
mdiateur ou agent ducatif, estappel conduire la ngociation entre
les parties, tout en lorientant dansune direction judiciairement
acceptable. Il ne prdispose pas du contenu dela dcision de justice,
qui doit rsulter dun accord entre les parties, mais deslimites
parfois fort restreintes dans lesquelles il peut se raliser.
Aussilintervention judiciaire garde-t-elle toute sa lgitimit en
tant quinstance devalidation de laccord qui acquiert alors une
valeur dobligation. Elle conserveen outre toute sa puissance dans
la mesure o elle peut exercer sa force
3 Nous venons de dbuter une recherche dans ce sens.4 Il sagit de
personnes bnvoles mandate pour excuter certaines dcisions du
procureur. Elles
ne dtiennent cependant aucune prrogative judiciaire
dcisionnelle.
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dimposition ds lors que la ngociation est rendue impossible par
les partiesou quelle sort des cadres judiciairement
acceptables.
La comptence judiciaire comporte alors une dimension de contrle
de langociation, qui est parfois dlgu des professionnels extrieurs
commeles avocats, les mdiateurs ou les agents ducatifs, voire les
dlgus du pro-cureur. Ceux-ci sont caractriss par leur absence de
prrogative judiciairedcisionnelle, et ils ne peuvent exercer leur
mandat qu la condition dobtenirle consentement des justiciables
entrer dans un processus volontaire dajus-tement de leurs
positions. Un tel type de comptence permet darticuler laposition
dominante de professionnel et de linstitution dans lintervention
judi-ciaire avec limplication des parties dans une dcision quelles
ont contribu forger. Structurellement, une telle configuration
pourra tre considre commeune ngociation contrle, visant maintenir
un quilibre entre la puissancepublique de laction judiciaire et la
responsabilit interindividuelle que supposela ngociation. Le
principe qui anime cette modalit de justice ngocie ne luite pas sa
lgitimit ni son efficacit. Il leur confre une origine
spcifique,celle qui sappuie sur la reconnaissance directe par les
justiciables de la valeurdune dcision quils ont contribu dfinir et
sur leur implication dans sonexcution.
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38 Philip Milburn
REFERENCES
BASTARD Benot (2002), Les dmarieurs. Enqute sur les nouvelles
pratiques du divorce,Paris, La dcouverte, coll. Alternatives
sociales .
BAILLEAU Francis (1996), Les jeunes face la justice pnale,
analyse critique de lor-donnance de 1945, Paris, Syros,
Alternatives sociales .
CARDIA-VONCHE Laura et Benot BASTARD (2002), La mdiation
familiale : une pratiqueen avant sur son temps ? , Recherches et
prvisions, n70, p. 19-30, dc.
DANET Jean (2001), Dfendre. Pour une dfense pnale critique,
Paris, Dalloz.
DESDEVISES, Yvon, Pierre CHEVALIER et Philip MILBURN [dir.]
(2003), Les modes alter-natifs de rglement des litiges : les
nouvelles voies dune autre justice, Paris, Ladocumentation
franaise, coll. Perspectives sur la justice .
GARAPON Antoine et Christian AMIEL (1986), Justice impose et
justice ngocie dansle droit franais de lenfance , Actes, n56.
ISRAL Liora (1999), Les mises en scne dune justice quotidienne ,
Droit et Socit,n42/43, p. 393-321.
MILBURN Philip (1997), Les territoires professionnels et la
ngociation experte du reldans la justice des mineurs , Utinam, n23,
octobre, p. 31-49.
MILBURN Philip (2002a), La comptence relationnelle : matrise de
linteraction et lgi-timit professionnelle. Avocats et mdiateurs ,
Revue franaise de sociologie, vol.43 n1, p.47-72, janvier-mars
.
MILBURN Philip (2002b), La mdiation : expriences et comptences,
Paris, La Dcou-verte, coll. Alternatives sociales .
MILBURN Philip (2002c), La rparation pnale lgard des mineurs,
Paris, Mission derecherche droit et justice, coll. Arrt sur
recherche , n1, mars.
MILBURN Philip [dir.] (2002d), Lorientation pnale et le
traitement des consommationsde psychotropes : volutions compromis
et ambivalences, Paris, GRASS, Rapportde recherche
MILDT-INSERM-CNRS.
OST Franois, Philippe GRARD et Michel VAN DE KERCHOVE [dir.]
(1996), Droit ngoci,droit impos ?, Bruxelles, Ed. FUSL.
THUDEROZ, Christian (2000), Ngociations. Essai de sociologie du
lien social, Paris,PUF, coll. Le sociologue .
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