LA MEDIACIN EN EL MBITO JURDICO.

INTRODUCCIN.El ingreso de las normas internacionales sobre Tratados internacionalesPrincipios generales del derecho e Instituciones del Derecho de Familia, Juicio Oral y la mediacin en particular, responde al deseo de integracin, cooperacin y comunidad mundial de todos los pases desarrollados y en va de desarrollo, que han comprendido que es necesario consagrar y proclamar el respeto irrestricto a los Derechos fundamentales del hombre, en cuanto a la dignidad y el valor de la persona humana y que intentan promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad.

INTRODUCCIN. Estos principios o ideas matrices fundamentales que estn detrs se encuentran plasmadas en el Cdigo Civil y en leyes especiales: Ley de Menores 16.618; Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia; Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil y Ley 14.098 sobre Pensiones de Alimentos y abandono de menores; y La Ley de Violencia Intrafamiliar.

Sabemos que los textos jurdicos, en general, tienen una coherencia y una lgica, cuyo punto de partida son sus principios o ideas inspiradoras relevantes, que explican cada una de sus partes. La circunstancia de que, en este caso, estemos en presencia de una transformacin radical, hace ms importante acudir a dichos principios, en tanto elementos interpretativos e integradores para esta ctedra y sobre todo para el juez, en la difcil labor de otorgar justicia.

En consecuencia, nos referiremos, a las tres meta principios que, en nuestro concepto, inspiraron la reforma en materia de Familia, estuvieron protagnicamente presente en la discusin de los proyectos de ley en el Congreso y fueron plasmados normativamente en diversos artculos e instituciones. Sealaremos el concepto de cada cual y seguidamente la forma en que ellos han sido recogidos normativamente. Ellos son: la igualdad de los seres humanos, la supremaca del inters superior del menor o nia o nio y el derecho a la identidad que tiene toda persona.

En consecuencia, podemos afirmar que los textos recogen plenamente la tendencia universal del respeto a los derechos esenciales de la persona. humana En efecto, estas ideas matrices forman parte de la filosofa y de las normas y principios contemplados en los tratados de derechos humanos que Chile ha ratificado y que se encuentran vigentes.

En particular, nos referimos a la Convencin de Derechos del Nio de Naciones Unidas; al Pacto de San Jos de Costa Rica, denominado tambin, Convencin Americana de Derechos Humanos; y a la Convencin Sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, tambin de Naciones Unidas.

El Mensaje del proyecto de ley cita estos Pactos Internacionales y en el debate, tanto en la Cmara como en el Senado, se hizo alusin a estas normas internacionales.

De lo anterior concluimos que con esta normase producen y producirn dos efectos: (02)

Primero, al no tratarse en el Congreso, sobre la concepcin y filosofa de los derechos humanos, la que, en todo caso, tiene un desarrollo muy posterior a los orgenes del Cdigo Civil a la luz del siglo XX, se visualizaron soluciones a la luz de la internacionalizacin del Derecho Civil, en el sentido, que llevar a una mayor cercana y homogeneidad en las soluciones jurdicas en los distintos pases, respondiendo a realidades sociales, polticas y econmicas cada vez ms uniformes, ello ha provocado un renacimiento del Derecho Comparado. La expresin ms notable de este fenmeno, se ha producido en Europa, con la Comunidad Europea, su frondosa legislacin uniforme, el Parlamento Europeo y tambin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con su nutrida jurisprudencia, no pocas veces, de naturaleza civil.

El segundo fenmeno que tambin es posible observar, es la constitucionalizacin del Derecho Civil en particular del derecho de familia, que alude a diversos aspectos de la relacin Constitucin y Derecho Civil o Cdigo Civil , por la influencia de la Constitucin sobre dicho Derecho; es decir, la necesaria adecuacin de los contenidos del Derecho de Familia a los postulados, principios y orientaciones emanados de la Constitucin Poltica

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:

I.- IGUALDAD.

II.- INTERS SUPERIOR DEL NIO.

III.- DERECHO A LA IDENTIDAD.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:I.- IGUALDAD.Nocin de Igualdad.

La idea de igualdad no ignora las diferencias o desigualdades de los seres humanos. Precisamente se trata de determinar qu diferencias entre las personas autorizan un tratamiento diferenciado y qu diferencias no lo autorizan. El ncleo de la idea de igualdad estriba en determinar qu desigualdades son relevantes y cules no; qu desigualdades justifican que se nos trate de manera diferente, y cules, sin embargo, deben ser canceladas y no tomadas en consideracin

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Criterio:

Es decir, el ncleo del principio de igualdad queda establecido en trminos de la razn suficiente que justifique el trato desigual.

El anlisis de esta justificacin se realiza aplicando el denominado test de razonabilidad que acude, a su vez, al criterio de proporcionalidad Este tipo de examen es el que se realiza, casi uniformemente, aplicando criterios similares, en diversos tribuna les, de Amrica, Estados Unidas y Europa.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Normativa Internacional:

Criterio Uniforme:Recoge, en forma reiterada, que las diferencias entre los seres humanos de raza, sexo, ideolgicas, religiosa, as como de nacimiento, ms concreta mente el hecho de nacer dentro o fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman todas cuestiones o circunstancias irrelevantes para los efectos de establecer diferencias jurdicas.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Tratados

Respecto del estatuto filiativo hay norma expresa en la Convencin Americana de Derechos Humanos (Art. 17 N 5) y en la Convencin de Derechos del Nio (Art. 2 N 1). El art.17 N5 de la Convencin Americana prescribe: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Por su parte, la Convencin de Derechos del Nio, en su art. 2 N1 establece: Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Jurisprudencia:

La Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado que: una diferenciacin es discriminatoria si carece de justificacin objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legtimo o si carece de una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido, Sentencia (C. E. DDHH), Corte Europea de Derechos Humanos Arret Marck con Blgica, 1979. En dicha sentencia la Corte Europea se pronunci especficamente, respecto de este tema, sealando que la diferencia legislativa que haca el Estado Belga, estableciendo un estatuto que diferenciaba entre los hijos, atendiendo a si exista o no vnculo matrimonial entre sus padres, y que afectaba a una madre y su hijo, era discriminatorio y vulneraba el derecho a la proteccin a la familia y el principio de igualdad.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Normas Internas:

Constitucin Poltica del Estado:

El principio constitucional que reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley, expresa que en Chile no se podrn hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna Cualquier discriminacin sera contraria a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los derechos humanos...

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Cdigo Civil:

En el Mensaje del Ejecutivo de la Ley 19.585, se refiere expresamente a este principio. Dice al respecto:El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideracin tiene como objetivo fundamental sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente por otro, que termina con las diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres al momento de la concepcin o del nacimiento.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Anlisis normativo del principio de Igualdad.

Este principio se recoge plenamente en los dos temas de que trata el estudio de la filiacin:

En la determinacin de la filiacin y sus efectos; En los derechos de los hijos respecto de sus respectivos padres.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:La igualdad y los efectos de la filiacin.

Desde el punto de vista de los efectos, la norma base est contenida en el artculo 33 del Cdigo Civil, que prescribe en forma perentoria: La ley considera iguales a todos los hijos.

Otros artculos que consagran a la Igualdad:

1) No existe la divisin entre hijos legtimos, ilegtimos y naturales. Una vez determinada la filiacin se adquiere simplemente el estado civil de hijo de determinada persona.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:2) Igualdad entre los hijos en cuanto al parentesco por consanguinidad.

La legislacin derogada permita afirmar que jurdicamente los hijos naturales no tenan abuelos. Actualmente, todo aquel que tenga determinada su filiacin respecto de determinada persona, tendr los derechos sucesorios y de alimentos que corresponda respecto de sus respectivos ascendientes, sin importar si sus padres han contrado o no matrimonio. En general, todos los derechos y deberes que se originan entre los ascendientes y descendientes se aplican sin hacer esta distincin.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:3) Univisin sobre los Alimentos, se establece una sola clase que corresponde a los denominados congruos. Como consecuencia de lo que venimos de decir, todos los hijos tienen derecho de alimentos, tanto respecto de sus padres como de los dems ascendientes, cumpliendo los requisitos que seala la ley. El art. 232 del C. Civil prescribe: La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra lnea, conjuntamente.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: 4) La patria potestad ser ejercida respecto de todos los hijos menores no emancipados.

Recordemos que antes era una institucin aplicable slo a los hijos legtimos y que respecto a los hijos naturales era necesario, para la administracin de sus bienes, designar judicialmente un tutor o curador.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:5) Igualdad en el mbito sucesorio

- Se derog el orden sucesin irregular. Slo habr entonces un tipo de orden sucesorio sea que el causante haya sido, o no, hijo de padres casados.- Todos los hijos sern cabeza de orden en el primer orden de sucesin, de manera que no se pasa al segundo si hay un hijo, cualquiera sea su origen. Art. 988 del C. Civil.- Todos los hijos son asignatarios forzosos y legitimarios, lo que cambia es la cuanta que pasa a ser la misma para todos. Cada uno llevar una legtima rigorosa o efectiva. Art. 988 del C. Civil.- Todos los hijos pueden representar a su padre o madre en la sucesin de sus abuelos o tos. Art. 986 del C. Civil.- Sern asignatarios de cuarta de mejoras todos los hijos de los hijos, es decir todos los nietos. El art. 1195 del C. Civil, sea la: De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge...

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Conclusin.

Por lo tanto, se derogaron la totalidad de las discriminaciones contempladas, en materia sucesoria, equiparando en derechos a todos los hijos de un mismo progenitor, sea que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio de sus padres. Sin embargo, la situacin de los hijos en general, es decir respecto de todos ellos, es desmejorada sucesoriamente, por el hecho de que el cnyuge es mejorado sustantivamente en dicho mbito.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Es discriminatoria la clasificacin de la filiacin de Matrimonial y no Matrimonial?

Respecto del tema de la determinacin de la filiacin, el Cdigo Civil distingue entre filiacin matrimonial y filiacin no matrimonial; no hay aqu propiamente, una vulneracin del principio de igualdad.

El criterio de la distincin est reflejada en la historia Fidedigna de la Ley, a propsito del Mensaje del Ejecutivo en la Ley 19.585, el cual dice a este respecto:

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:La nica distincin que se hace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la determinacin de la filiacin, ya que para el establecimiento de sta no puede ignorarse que el matrimonio otorga un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. Este hecho ha de influir como es fcil observar en el rgimen jurdico a que se sometan las acciones de reclamacin de una filiacin matrimonial, el que, por cierto, habr de diferenciarse de aquel establecido para el caso de que se reclame una filiacin extramatrimonial. . .

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Debe advertirse entonces, que adems de la presuncin legal de paternidad, establecida en la ley para el evento que exista matrimonio, la distincin slo tiene importancia en otros aspectos muy menores. Pero a partir de esta distincin que hace la ley, no cabe diferenciar clases de hijos ya que la normativa legal no consagra estatutos distintos, como s lo haca el texto derogado.Es por ello que el texto jams habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales: una vez que est determinada la filiacin, que puede ser matrimonial o no matrimonial, todos sern hijos.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA:Sostenemos adems, que en este punto, tambin, se consagra el principio de igualdad, en la medida que en los casos en que una persona no tenga determinada su filiacin, la ley le otorga la posibilidad de accionar ante Tribunales, contra quien se estime que es el progenitor, consagrndose el principio de libre investigacin de la paternidad o maternidad. En general, hay bastante ms unidad normativa que la que aparentemente se desprende del texto legal.

En efecto, existen dos vas generales, para todos los casos, que conducen a que la persona tenga determinada su filiacin; es decir, exista, o no, matrimonio entre los padres y trtese de la maternidad o paternidad. Ellas son: el reconocimiento y la sentencia judicial.

Adems, respecto de la maternidad, exista, o no, matrimonio, se establece que ella queda legalmente determinada, por el parto y la identidad del hijo y de la madre, cuando ello consta en las partidas del Registro Civil. Ciertamente esta ser la va protagnica, en el caso de la determinacin de la maternidad. Tambin, como dijimos, puede determinarse por reconocimiento o sentencia.

Respecto de la paternidad, se agrega (al reconocimiento y la sentencia), existiendo matrimonio, la presuncin simplemente legal de paternidad, consagrada en el art. 184 del C. Civil. En el caso de la paternidad, no existiendo matrimonio, si se determina va sentencia, las presunciones, ciertamente, jugarn un rol determinante en la prueba.

Conclusin:

En definitiva, en la filiacin matrimonial:

-La paternidad ser determinada protagnicamente con la presuncin simplemente legal de paternidad del art. 184 del C. Civil.

-La filiacin no matrimonial, la paternidad ser determinada protagnicamente por va de reconocimiento.

- En la maternidad no cabe distinguir.

b) La igualdad y los derechos de los hijos respecto de sus padres:

Se suprimi la norma anterior del art. 219 del C. Civil, que dispona que: Los hijos estn especialmente sometidos al padre.;

2) Se modific el art. 332 del C. Civil, que en materia de alimentos discriminaba en contra del varn mayor de 21 aos;

3) Se modific el art. 107 del C, Civil, en materia de consentimiento para contraer matrimonio, respecto del menor de 18 aos. Ahora se requerir el consentimiento de ambos padres; pero bastar que uno est a favor.

Transgresiones al principio de igualdad, en algunos aspectos, en la relacin hombre con mujer.

Bsicamente ello ocurre en materia de patria potestad y de tuicin. Se le otorga, supletoriamente por la ley, la patria potestad al padre y la tuicin a la madre. Con todo, ambas instituciones tienen notables modificaciones y el criterio ltimo definitorio ser el inters del nio.

II.- INTERS SUPERIOR DEL NIONocin del principio del inters Superior del Nio:

Bsicamente consiste en considerar al menor como un titular de derechos autnomos, suceptibles, si fuere necesario, de ser ejercidos an contra sus padres, en particular cuando se va a tomar una decisin respecto de su persona, pues an no est en condiciones de formarse un juicio, sin embargo es sujeto que cuenta con opiniones propias y se establece la necesidad de orlo.

Consagracin del principio en el Derecho Internacional:Tratados:

La Convencin Sobre los Derechos del Nio contempla reiteradamente este criterio.

As por ejemplo el art. 3 seala:

1. En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.-Conceptualmente el inters superior del menor, mira al nio como titular de derechos autnomos, susceptibles, si fuere necesario, de ser ejercidos contra sus padres. El menor es un sujeto de derecho, distinto de los padres.

-Por ello, en consecuencia, se considera al menor, cuando est en condiciones de formarse un juicio, como sujeto de opiniones propias y se establece la necesidad de orlo. El artculo 12 de la Convencin de Derechos del Nio prescribe: Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. En cambio, si an no tiene juicio propio, los mayores no podrn adoptar cualquier resolucin a su respecto; ya que se le considera una autonoma en desarrollo.

Las resoluciones de los mayores debern tener en cuenta el impacto de la decisin que se adopte en la autonoma futura del menor. El asegurar el desarrollo de la personalidad, la autonoma, actual y futura e identidad del menor, aparecen indisolublemente ligados a este criterio de la proteccin del inters superior del nio.

-Particular relevancia tendr este principio, a propsito de las decisiones que se adopten en materia de tuicin, rgimen directo y regular (visitas) y patria potestad. La Convencin de Derechos del Nio se refiere a todos estos puntos, particularmente en los arts. 9, 18 y 20.

Doctrina Internacional:

El profesor argentino, O. Pitrau, seala a este respecto: Esto significa que en la entrega en guarda, el menor no es un objeto a transferir, sino que es una persona que tiene derecho a proteccin, asistencia y educacin

Jurisprudencia Internacional y Nacional sobre el P:

La Corte Constitucional de Colombia, en un caso dramtico, en un extenso fallo, seala: Los nios no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonoma. Sentencia N477/95, Proceso de Tutela, Sala Sptima, 23 de Octubre de 1995.

Tanto en Chile - en los Tribunales de Familia- y en diversas Cortes de Apelaciones como en otros pases, hay Jurisprudencia, que han ido configurando el concepto del inters superior del nio.

Ejemplo de ello lo tenemos en una Sentencia emanada de la Corte de Apelaciones de Valdivia a propsito de un recurso de proteccin, de fecha 28.07.98. La peticin consisti en que quedaran sin efecto una serie de restricciones de un Colegio con relacin a sus alumnos. Estas prohibiciones eran:

1 El uso de cabello largo por los varones; 2 El uso del pelo con tinturas de ciertos colores, por las mujeres;3 El uso de aros por los varones; 4 Tomarse o darse caricias entre los jvenes que fueren pololos.

En su considerando 9, la sentencia seala:

Que como lo seala la Declaracin de los Derechos del Nio, el nio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensin, y debe ser educado en espritu de comprensin, tolerancia, amistad; dentro de este contexto el respeto por l implica aceptarles sus formas de vestir, de peinar y de convivir cuando corresponden a un consenso social entre sus pares que lo identifican y le dan seguridad; el largo de la cabellera, el uso de adornos en su cuerpo, el tipo de vestimenta, el empleo de un mayor o menor colorido para adornar su rostro o cabellera, forman parte de la rebelda propia de la juventud, que necesita canalizarse en alguna forma, siendo estas modas o costumbres transitorias una de las formas en que expresan tal rebelda y no parecen vulnerar los principios y propsitos bsicos de enseanza propuestos por el Establecimiento Educacional ni atentan en contra del orden pblico, la moral o las buenas costumbres.

Agrega, el mismo considerando: Importante es sealar tambin que el intercambio de sanas caricias, forma parte de la formacin afectiva de los jvenes, considerando en particular que los Colegios Mixtos, como el dirigido por los recurridos, facilitan el natural contacto directo entre hombres y mujeres.

Consagracin del principio en nuestroDerecho Interno

El inters superior del nio, es un principio internacional que consagr la Ley 19.585, al reformar el Cdigo Civil. Este se ha recogido normativamente en el texto y, al mismo tiempo, es un criterio determinante que deber tener en consideracin el juez de Familia en sus diversas intervenciones.

Norma base:

El art. 242 inc. 2 del C. Civil, ubicado en el Libro 1, Ttulo IX De los Derechos y Obligaciones Entre los Padres y los Hijos dice:

En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, el inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez.

Disposiciones que consagran este principio normativo:

-El art. 222 inc. 2 del C. Civil, que contiene una especie de declaracin de principios y prescribe: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo.;

-El art. 225 inc. 3 del C. Civil, expresa: ...cuando el inters del hijo lo haga indispensable... .podr entregar su cuidado personal al otro de los padres...;

-El art. 229 inc. 2 del C. Civil, seala: Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo...(Se refiere al denominado rgimen directo y regular o de visitas);

-El art. 234 inc. 3 del C. Civil, prescribe: Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar... (A propsito de la facultad de corregir a los hijos);

-El art. 240 inc. 2 del C. Civil, establece: El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. (Se refiere al hijo abandonado por sus padres, alimentado por otra persona y cuyos padres quisieran sacarlo del poder de ella).;

-El art. 244 inc. 3 del C. Civil, seala: En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable,..., el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de l....;

-El art. 245 inc. 2 del C. Civil, expresa: Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria potestad (No a quien tiene la tuicin);

-El art. 268 inc. 2 del C. Civil, prescribe: El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin;

-El art. 272 inc. 2 del C. Civil, seala: ...conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. (Se refiere a la recuperacin de la patria potestad);

Analisis de algunas instituciones que consagran el principio:

El tema de la Relacin directa y regular, antes Visitas. Se observan tres importantes modificaciones:

Se entiende ya no como visitas, lo que da una idea de transitoriedad y lejana (anterior art. 227 del C. Civil), sino que consiste en mantener con el hijo una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo; o decretada por el juez. Es decir, aqu se recoge la idea de que ambos padres tienen responsabilidad en la educacin de sus hijos, que sta es permanente y supone una relacin regular;

2) El juez resuelve en funcin de la conveniencia del hijo. Ese es el criterio definitorio; y

3) No se habla slo de un derecho del progenitor, sino que se dice expresamente que: no ser privado del derecho ni que dar exento del deber.... Es decir, se mira bsicamente el tema desde el hijo, no desde el progenitor.

b) Tambin est en la lgica del inters del nio, los artculos que establecen la necesidad de or al hijo.

-As, en el art. 227 del C. Civil, se establece: En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez conocer y resolver breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.

-Tambin en el art. 242 del C. Civil, que dice que el juez tendr debidamente en cuenta las opiniones del hijo, en funcin de su edad y madurez.

C) Por ltimo, este criterio est en el art. 234 del C. Civil, sobre la facultad de corregir a los hijos (Corresponde al derogado art. 233 del C. Civil). Se observan cuatro modificaciones con relacin a la normativa derogada:

1) Se suprime la facultad de castigar;

2) Los padres debern cuidar tambin el desarrollo personal del menor;

3) Se incorpora la posibilidad que el Tribunal intervenga en resguardo del hijo a peticin de cualquier persona o de oficio;

4) El criterio de intervencin del Tribunal es el bienestar del hijo.

Conclusiones:

Una lectura del conjunto de los preceptos, permite afirmar que no slo aparece el inters superior del nio como criterio normativo que se entrega al juez, sino que es un criterio que tambin tuvo el legislador al momento de elaboracin de la norma. As por ejemplo en el art. 271 N 1 del C. Civil sobre emancipacin judicial.

2) Toda la ptica del inters del hijo, muy subrayado en este texto legal, est conectada a la concepcin del menor como sujeto de derecho, como persona digna de respeto y consideracin. Hubo mucha preocupacin en el Congreso de que se recogieran adecuadamente los principios y normas consagradas en la Convencin de Derechos del Nio

III.- DERECHO A LA IDENTIDAD.Nocin del principio del derecho a la identidad del Nio:

El derecho a la identidad que tiene toda persona; esto es, el derecho a conocer su origen, comprendiendo en ello, el derecho a conocer quienes son sus padres, es otro de los principios fundamentales que se expresa normativamente en el texto legal.

Ciertamente puede observarse que existe un evidente nexo entre el inters superior del menor y el derecho de identidad. Ello es sin perjuicio que este ltimo forma parte del conjunto de derechos que forman parte de los derechos fundamentales de todo ser humano.

Consagracin en el Derecho Internacional:

Este derecho a la identidad est recogido en la Convencin de Derechos del Nio, en sus Art. 7 y 8; y en el art. 18 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Jurisprudencia Internacional o ExtranjeraJurisprudencia Colombiana:

En algunos de los considerandos de un extenso fallo de la Corte Constitucional de Colombia, a que ya hicimos referencia, se ilustra de manera clara y precisa sobre la inteligencia del derecho a la identidad. All se lee:

El derecho a la identidad, en su estrecha relacin con la autonoma, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se auto posee, se autogobierna, es decir es duea de s y de sus actos.

El derecho a la identidad personal es un derecho de significacin amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carcter biolgico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualizacin de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es y no otro.

El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como individualidad, comporta un significado de Dignidad humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realizacin, es decir, el libre desarrollo de su personalidad

En la jurisprudencia extranjera, se ha argumentado sobre las razones que permiten presumir la paternidad o maternidad, en los casos que el progenitor no se someta a un peritaje biolgico.

En Espaa no existe una norma como el art. 199 inc.2 nuestro, por ello entonces es la jurisprudencia la que le ha otorgado a esta negativa el valor de una presuncin. V.g.: En Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 17 de enero de 1994, en uno de sus considerandos se seal: Sexto. Es evidente que, en los supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad, la prueba biolgica ofrece a lo sumo un elemento de conviccin que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya obtenido por los otros medios de prueba. Jurisprudencia Espaola:

Precisamente donde el reconocimiento mdico de los caracteres biolgicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frvola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por s solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensin de reconocimiento de la filiacin ni resulta probada por otros medios, ni aparece hurfana de toda verosimilitud, es donde la prctica de la prueba biolgica resulta esencial, ..., no es lcito, desde la perspectiva constitucional, que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centmetros cbicos de sangre deje sin la prueba ms fiable a la decisin judicial que debe declarar la filiacin de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiacin. Publicada en Actualidad Civil, Referencia 471/94. Jurisprudencia Espaola:

La Profesora de la Ctedra de Derecho Civil, doa Paulina Veloso recoge algunas frases indicativas de este principio:

- Con relacin a los exmenes genticos en cuanto a la prohibicin de la declaracin compulsiva contra s mismo, se advierte:

existe el deber de las partes de colaborar en el proceso para el logro de la verdad; la prueba biolgica no es prueba de cargo o en contra del demandado, ya que el dictamen puede ser por la exclusin de la paternidad con un 100% de porcentaje de exactitud; c) todos los involucrados en la prueba, y no slo el demandado, son requeridos a prestarse a la misma, de manera que el principio de igualdad procesal es respetado; d) la prueba es valiossima para acceder a la verdad y, por lo tanto, de especial inters para el logro del valor justicia en un mbito donde se encuentra comprometido otro derecho fundamental de rango constitucional, esto es, el derecho del demandante a conocer su procedencia, su identidad de origen.Jurisprudencia Argentina:

El principio constitucional del debido proceso no implica transformar la actuacin ante los tribunales en un mbito donde no interesa la verdad jurdica de los litigios y en donde resulten indiferentes las actitudes procesales de las partes. El reclamo omnicomprensivo de eticidad que fcilmente se escucha en nuestra sociedad, alcanza el mbito del proceso y se traduce en atribuir consecuencias favorables o desfavorables al comportamiento procesal, que el juez debe hacer efectivas.

El derecho de los hijos a reclamar el reconocimiento de su filiacin no entra en la esfera de privacidad del progenitor alegado. Compromete una relacin trascendente para el Derecho, la del vnculo familiar, por la que existe una haz de derechos y obligaciones establecidos por el Derecho objetivo.

- Determinar la filiacin no es algo privado del padre alegado. Afecta el derecho del pretendido hijo a conocer su origen biolgico, adems de las mltiples consecuencias jurdicas que dependen de la precisin del nexo filiatorio, en orden a lo extrapatrimonial y a lo patrimonial.

La preeminencia que se pretende dar a la integridad fsica atenta contra el principio mencionado por cuanto la simple negativa a someterse a una prueba sin sufrir ninguna consecuencia frustrara otro derecho involucrado en el principio sealado, cual es el derecho de toda persona a conocer su identidad.

El derecho de toda persona a conocer su identidad de origen figura entre los derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad que deben ser considerados garantas implcitas aunque no estn consagrados expresamente en la Constitucin.

- La resistencia a prestarse a un peritaje vulnera los principios procesales de finalidad de obtener la verdad material, lealtad, probidad, buena fe y deber de colaboracin con la Justicia.

La mnima afeccin a la libertad que entraa el acatamiento de las pruebas biolgicas es de entidad menor a la que puede derivar del hecho de que el interesado, en razn de la mentada negativa, quiz jams llegue a conocer su identidad de origen, lo que es un derecho sustancial a la persona.

- En la averiguacin de la verdad biolgica no estn en juego solamente intereses privados, sino que lo est el inters pblico como lo es el estado de las personas. Existe una responsabilidad social de garantizar al nio su derecho a conocer su origen. La justicia no aspira solamente a llegar a una verdad judicial, conforme a las pruebas rendidas: va ms all, al buscar la realidad objetiva de la existencia o no existencia de un nexo paterno- filial.

Conclusin Jurisprudencia Extranjera.

Es interesante anotar que el examen de la jurisprudencia extranjera permite visualizar que, en una gran cantidad de casos, frente a la exigencia decretada por el Tribunal de someterse a un peritaje biolgico, quienes se niegan, aducen, frecuentemente, como fundamento de su negativa, los derechos constitucionales a la intimidad, la integridad, la libertad, y la defensa en juicio. En los casos que conocemos, por regla general, los Tribunales han rechazado dichas argumentaciones: por una parte, en las sentencias se sostiene que no se han vulnerado esos derechos; y, por otra, se sentencia que si se hubieren transgredido, el derecho de identidad de una persona, que es parte de la dignidad de la misma, est por sobre los otros derechos constitucionales alegados.

Consagracin del principio en nuestro Derecho Interno.

Normativamente, este derecho se consagra dentro del C. Civil, bsicamente en el Libro 1, Ttulo VIII De las Acciones de Filiacin.

Norma base:

En trminos concretos, para el Cdigo Civil, este derecho a la identidad implica hacer prevalecer la verdad real, la verdad biolgica del nexo filiativo, por sobre la verdad formal. -En efecto, el art. 195 del C. Civil, seala: La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad...;

Otras disposiciones que lo consagran:

-el art. 198 del Cdigo Civil prescribe: ...la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte; -En las acciones de reclamacin e impugnacin, la verdad biolgica preside el tema, entendindola necesaria para conocer un aspecto de la identidad de la persona que, como hemos dicho, es parte de sus derechos esenciales. Por ello el derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.

-el art. 199 se refiere a las pruebas periciales de carcter biolgico.

La admisibilidad de toda clase de pruebas, especialmente las de carcter biolgico, significa un cambio trascendente. Pueden ser decretadas incluso de oficio, lo cual muestra este inters del legislador por arribar a la verdad biolgica.

En efecto, el legislador tena conciencia de la extraordinaria importancia de las pruebas biolgicas, en vista de su gran certeza (cercana al 100%); lo cual significa que si se practica, ser determinante, ya sea para acoger o rechazar la accin. De all entonces que se discutiera con especial atencin el tema de la negativa a sorne- terse al peritaje biolgico.

Se consider por el legislador que no poda dejarse entregado enteramente a la voluntad del presunto padre o madre que se pudiere obtener la verdad buscada, a la cual, ya hemos dicho, tiene derecho el hijo. Por ello entonces, el inc. 2 del art. 199 del C. Civil, establece que la negativa injustificada. . . configura una presuncin grave en su contra....

Regla General y ExcepcionesRegla General:

Podemos afirmar que, en nuestra formulacin legislativas claramente, se consider un derecho esencial de la persona, por sobre otros derechos, el de la identidad.

Excepciones:

Sin embargo, es posible observar algunas fundadas excepciones a la bsqueda de la verdad real.

A propsito de la posesin notoria del estado civil si es contradictoria con la verdad biolgica, se prefiere la primera; sin embargo, el juez podr decidir a favor de la realidad biolgica en consideracin de ...la conveniencia para el hijo.... Es decir, finalmente prima el inters del menor.

2) Preferencia de la verdad formal, respecto del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida. Art. 182 del C. Civil.

3) Prima el acto voluntario de reconocimiento y no la verdad Formal, en los actos de reconocimiento y de repudiacin (puede o no haber coincidencia).

4) La accin de impugnacin caduca, con lo cual podra sostenerse que el legislador ha estimado, que despus de transcurrido un plazo, slo debe primar la verdad que se ostenta, que puede no ser exactamente la verdad biolgica. Ello es as en la gran mayora de las legislaciones. Ciertamente el legislador ha ponderado y hecho valer la estabilidad familiar que est en juego.

Conclusiones Finales:

Los tres principios normativas enunciados: la igualdad de los seres humanos, el inters superior del menor y el derecho de identidad de toda persona, que, estimamos, constituyen una incorporacin en la legislacin interna, de principios y normas contenidos en tratados internacionales de derechos humanos que Chile ha ratificado, que ponen a la persona humana como fin en s misma, reconocindole su dignidad, inviolabilidad y autonoma.

2) El Derecho Civil, en el Derecho de Familia, da as, cualitativamente, un gran salto. La persona y su dignidad son centrales en su normativa. Ello nos ubica como pas civilizado, al menos en esta materia, junto a las dems naciones civilizadas.

B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL:

DERECHO A DEFENSA.

DERECHO A LA EFECTIVIDAD DE LA NORMA.

EL DERECHO A DEFENSA

El derecho a la defensa como fundamento para el establecimiento de un modelo de representacin de los intereses de nios, nias o adolescentes.

Hay dos visiones, esto es una parte la de nuestro derecho interno y por la otra la Internacional, dada por la Convencin de los derechos del nio.

Visin de nuestro derecho interno del Derecho de defensa.

Concepcin dogmtica de la defensa.

- La Constitucin Poltica del Estado dispone en el artculo 19 nmero 3 la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos. Para nuestra doctrina constitucional, el citado numeral 3 consagra la denominada igualdad ante la justicia, esto es, la garanta para cualquier persona que recurra a la justicia de ser escuchada por los tribunales conforme a reglas y procedimientos igualitarios.

- El inciso quinto del mismo artculo 19 nmero 3, consagra la garanta del debido proceso en los trminos que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado agregando que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.

- Uno de los aspectos centrales, segn la doctrina, del debido proceso es el principio de la bilateralidad de la audiencia Este principio se asegura, entre otros medios, permitiendo a las personas hacer valer sus derechos y defenderse en el proceso.

Especficamente el artculo 19 nmero 3 -en su inciso segundo- consagra el derecho a la defensa al disponer que:

toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida (...) La Ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos.

Crticas a la Concepcin Constitucional del Derecho de Defensa

Restringe el derecho a la defensa a la pura asistencia letrada, es decir, desconoce la autodefensa como un mecanismo fundamental para el ejercicio de este derecho.No seala la etapa procesal a partir de la cual se considera indispensable el ejercicio de esta garanta. Establece que el derecho a una defensa jurdica surge slo cuando sta haya sido requerida, lo que constituye un error puesto que es el Estado el que debe asumir la obligacin positiva de dotar a una persona de la asistencia letrada para asegurar el adecuado ejercicio del derecho.

Excluye la asistencia letrada como uno de los derechos reclamables jurisdiccionalmente por medio de la accin constitucional de proteccin.

Aportes Constitucionales al Concepto

Con todo, la Constitucin arroja los elementos necesarios para construir una nocin dogmtica constitucional del derecho a la defensa que permitan salvar las insuficiencias y los vacos de su reconocimiento por la Ley Fundamental.

1) Contextualiza el derecho a la defensa. Los principios que inspiran el debido proceso, esto es, el conjunto de los presupuestos que deben ser exigidos para considerar procedimentalmente- legtima cualquier decisin judicial, se estructuran y se concretizan por medio de una serie de garantas procesales indispensables para que las personas acepten razonablemente sustraer la resolucin de conflictos de relevancia jurdica de la esfera privada y confiar su decisin a los rganos institucionalmente establecidos para ello, es decir, los tribunales de justicia.

2) Supone que uno de los requisitos en todo proceso jurisdiccional, es que las personas que intervienen gocen de la defensa jurdica para asegurarles la adecuada representacin de sus intereses y la posibilidad de intervenir directa y oportunamente en el proceso con el objeto de ser escuchados.

Una garanta procesal es, en trminos generales, es un mecanismo que asegura la satisfaccin de un derecho conforme a ciertos estndares compulsivos. En este caso especfico, la garanta constitucional de la defensa procesal es el medio que, entre otros, permite asegurar el derecho a un juicio justo en que se respeten los principios del debido proceso.

3) El derecho a la defensa ms que un derecho Subjetivo o fundamental que opera por lo tanto, bajo la lgica de constituir un contrapeso al poder del Estado, esto es un lmite al ejercicio del poder cuyo fin es proteger ese mbito de inviolabilidad o autonoma personal del cual gozan todas las personas, exige muchas veces que se requiera ya no un deber de abstencin por parte del Estado sino una accin positiva con el fin que todas las personas, incluso aqullas impedidas de procurrselas por s mismas, puedan optar a una defensa adecuada y oportuna.

4) Toda la doctrina y an la Constitucin, consideran a la defensa, como un presupuesto o un requisito esencial del debido proceso y, por lo mismo, no es renunciable, o sea, no se satisface con la rnera circunstancia que un sujeto decida autnomamente prescindir de ella.

Nocin de defensa.

Consistir en una reaccin espontnea ante cualquier agresin como sera, por ejemplo, a la que se ve expuesta un nio nia o adolescente al ser sometido a una medida de proteccin que traer como consecuencia una restriccin o supresin de alguno o algunos de sus derechos fundamentales:

1 la posibilidad de participar y ser odo en el proceso, pero, el nico modo de asegurar una defensa mnimamente adecuada pareciera ser a travs de la intervencin de un abogado que represente los intereses del nio, nia y adolescente.

Nocin Jurdica de defensa

Asegurar a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso, sus alegaciones, sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que sern valoradas en la sentencia. Se trata, en el fondo, de la garanta de la participacin de los interesados en la formacin de la decisin jurisdiccional.

Contenido especfico:

La posibilidad de intervenir en aquellos asuntos que les interesan, por lo tanto, exige que los sujetos hayan sido debida y oportunamente emplazados y, adems, que puedan intervenir en las diferentes etapas del proceso por s mismos o a travs de sus representantes letrados.

La garanta de la defensa se concretiza en la potestad que tienen las partes de participar en el proceso con el fin de obtener una resolucin judicial favorable mediante la formulacin y prueba de sus alegaciones, la posibilidad de contradecir las alegaciones de la contraparte y la obligacin que surge para el tribunal de hacerse cargo en la sentencia de cada una de las argumentaciones presentadas por las partes.

Una dimensin negativa que se traduce en la prohibicin de la indefensin, esto es, impedir que se prive a una persona del ejercicio del derecho a la defensa, particularmente, por la accin del tribunal.

Modalidades principales:

la autotutela o autodefensa y la defensa tcnica o letrada. La autodefensa es el derecho que tienen las partes en un proceso para intervenir en forma personal y directa en las diferentes etapas del mismo, sin la necesidad de la representacin por medio de un defensor tcnico. Se trata, simplemente, del derecho a ser odo o el derecho de audiencia en cada una de las actuaciones a que da lugar un proceso.

La defensa tcnica consiste en aqulla realizada por medio de un profesional jurdico, es decir, un abogado, que posee los conocimientos necesarios para llevar adelante las diferentes facultades que supone el pleno ejercicio de la garanta de la defensa y su objetivo en el proceso ser representar exclusivamente los intereses de su representado.

Exigencias de la defensa tcnica:

-La posibilidad que la parte designe o cuente con un abogado de confianza.

-El derecho a recibir asistencia tcnica de oficio en los casos que la persona no pueda procurarse por s misma un defensor letrado

B) Visin del Derecho Internacional para la construccin del derecho a la defensa en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y otros Tratados Internacionales sobre Derechos HumanosAnlisis Previo:

-Si bien la Constitucin asegura los derechos a todas las personas y, obviamente, los nios, nias y adolescentes son personas, la pretensin de sentar un derecho de menores autnomo, junto a la doctrina de la situacin irregular han contribuido a una interpretacin restrictiva ,an ms, a negar directamente muchos derechos a los nios, nias y adolescentes que se reconocen. sin ninguna duda. a los adultos.

Garanta de la defensa a la luz de las definiciones doctrinarias, ms interpretacin sistemtica de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y otros tratados internacionales sobre derechos humanos,

Fin:

Salvar la exclusin asentada en el paradigma tutelar respecto de la consideracin de los nios, nias y adolescentes como sujetos titulares de derechos.

Convencin sobre Derechos del Nio

Aporta con nuevos paradigmas del Nio:

Inaugura un nuevo paradigma de proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes que representa un salto cualitativo de enorme importancia desde un sistema tutelar de proteccin, basado en la intervencin y control social de una determinada infancia los menores en riesgo social que debe ser objeto de amparo, a un sistema integrado de proteccin de los derechos de todos los nios, nias y adolescentes que implica el reconocimiento de la calidad de sujetos de derecho a stos como, al mismo tiempo, admitir su condicin de personas en desarrollo y, consecuentemente.

b) Creacin de un Sistema de Proteccin a la Infancia. Construye un sistema de proteccin de derechos para toda la infancia y adolescencia sustentado en el principio de igual trato y consideracin, abarcando todas las dimensiones de la vida personal, familiar y social de los nios, nias y adolescentes

c) De Nios a Ciudadanos:

Transforma a los nios, nias y adolescentes de menores a ciudadanos. Dicha transformacin no se satisface con el puro y simple reconocimiento normativo de la calidad de titulares de derechos que se les reconoce a stos en el modelo de la proteccin integral sino que demanda, necesariamente, mecanismos especficos que permitan que dicho trnsito no quede relegado al puro plano formativo sin cuajar nunca en la realidad fctica. Es decir, si los nios, nias y adolescentes son titulares de derechos, los ordenamientos jurdicos deben contemplar mecanismos para asegurar que esos derechos sern efectivamente ejercidos.

d) Establece la Garanta a la Defensa Procesal:

Establece como uno de estos mecanismos, la garanta de la defensa procesal en dos sentidos:

Al reconocer que los nios, nias y adolescentes son sujetos de derecho.

b) Este ser un presupuesto bsico para que stos vayan transitando progresivamente hacia una ciudadana plena e integrada.

Desarrollo de los Elementos que la convencin otorga para construir una nocin del derecho a la defensa.

1.- Cuando la Convencin reconoce que los nios, nias y adolescentes son sujetos de derecho y, por lo mismo, stos no son definidos por sus carencias o por considerar a la infancia y a la adolescencia como etapas de preparacin para la vida adulta sino que, por el contrario, constituyen formas autnticas de existencia como es la etapa adulta o madura de una vida.

Dilema:

-Todos los ordenamientos jurdicos reconocen que debido a circunstancias fcticas no es posible dotar a los nios, nias y adolescentes de una autonoma plena, lo que resulta difcil de conciliar en cuanto, por una parte, reconocemos la calidad de titulares de derechos a stos y, por otro, basados en razones fundadas en la madurez fsica y psquica de los nios, nias y adolescentes, consideramos que no podemos concederles todos los derechos en plenitud como a una persona adulta.

Solucin dada por la Convencin al dilema:

Frente a este dilema la Convencin nos dota de los elementos necesarios para erigir una directriz argumentativa e interpretativa que nos permite salvarlo, se trata de la nocin de autonoma progresivaEn efecto, del artculo quinto de la Convencin se puede deducir que el ejercicio de los derechos de los nios, nias y adolescentes es progresivo en razn de la evolucin de sus facultades y que a los padres o dems responsables en su caso, les corresponde impartir la orientacin y direccin apropiadas para que aqullos ejerzan los derechos reconocidos por la Convencin. Adems, el mismo artculo consagra el principio de no intervencin del Estado en las responsabilidades, derechos y deberes de los padres y la familia, en su caso, para cumplir adecuadamente el rol que ya ha sido apuntado.

Proceso para la creacin de un principio rector:

a) Los nios, nias y adolescentes son, entonces, sujetos de derecho que desarrollarn gradualmente el ejercicio de sus derechos conforme al principio de autonoma progresiva. Para asegurar este trnsito, la Convencin encomienda a los padres o la familia un especfico deber de orientacin destinado precisamente a preparar el camino hacia una ciudadana plena.

b) Las funciones parentales de orientacin y apoyo decrecern de modo inversamente proporcional a la evolucin de las facultades de los nios, nias y adolescentes. c) As los titulares de los derechos son los nios y nias y no otros sujetos o algn tipo de inters colectivo o difuso difcil de determinar, y el desarrollo de stos implica un proceso continuo en que irn adquiriendo un mayor grado de autonoma hasta llegar a la plena capacidad de autogobierno que les permitirn dotarse para s de los planes de vida que parezcan ms conformes a sus convicciones y modos de habitar el mundo.

d) Este principio rector cruzar transversalmente, por su importancia, cualquier problema en la aplicacin o asignacin de los derechos de los nios, nias y adolescentes.

De los principios sealados en los prrafos anteriores, fluye lgicamente la distincin entre nio, nia y adolescente. En general, se ha considerado, en la legislacin extranjera, corno nio o nia a toda persona menor de 12 aos y adolescente a aquella de 12 aos o ms. Este criterio es seguido, entre otras leyes, por el Estatuto del Nio y del Adolescente en Brasil. La Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente en Venezuela y el Cdigo de la Niez y Adolescencia en Costa Rica.

Importancia

Esta diferenciacin, construida a partir de criterios cronolgicos, cumple la importante tarea de precisar categoras y reducir la discrecionalidad en la consideracin de la autonoma progresiva desde el punto de vista tanto del ejercicio de los derechos como el de la responsabilidad.

Por ejemplo, en virtud de esta distincin se puede establecer un sistema de responsabilidad criminal para adolescentes infractores de la ley penal el reconocimiento efectivo de los derechos de participacin y expresin y trazar una lnea que juslifique intervenciones paternalistas legtimas

2) Necesariedad de en un trato diferenciado para nios y adolescentes, respecto del mecanismo procesal que asegure la debida representacin de sus intereses en un proceso cuyo objeto sea la aplicacin de una medida de proteccin.

-Intereses.

Hay que distinguir entonces el inters en cada caso:

Para un nio o nia, quien represente sus intereses en el proceso no sea una persona que defienda su inters manifiesto sino que su mejor inters.

Para un adolescente, el sujeto que asuma su representacin debera tender a defender su inters manifiesto o particular y, adems, el adolescente debera intervenir directamente en su eleccin con el objeto de asegurar una relacin de confianza.

3) Darle el real sentido al principio del inters Superior del Nio, que reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho. Razones:

-No es slo una enunciacin inspiradora o programtica, por el contrario, es una norma imperativa que impone un cierto deber de conducta que consiste en la satisfaccin plena de los derechos de los nios y, adems, la consideracin primordial de sus intereses y derechos por sobre otros.

- Debe entenderse de modo tal que produzca la mejor satisfaccin de sus derechos y, por lo mismo, radica en el propio inters del nio que este progresivamente vaya asumiendo su ciudadana plena y un mecanismo para lograrla se relaciona directamente con el derecho del nio, nia y adolescentea formarse un juicio propio, a expresar su propia opinin y a ser escuchado los que constituyen, a su vez, los fundamentos directos del reconocimiento para stos del derecho a la defensa.-

Disposiciones especficas de la Convencin que nos permiten sistematizar el derecho a la defensa como una de las formas en que se materializa el reconocimiento de los nios, nias y adolescentes como sujetos activos de derechos:

a) El artculo 12 de la Convencin consagra en trminos precisos el aspecto material de la defensa procesal, esto es, la autodefensa. Esta disposicin reconoce que todo nio, nia y adolescente, que est en condiciones de formarse un juicio propio, tiene el derecho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afectan, tenindose debidamente en cuenta su opinin en funcin de su edad madurez. Y agrega especficamente que uno de los asuntos que afectan al nino, nia o adolescente en los que debe ser escuchado es, precisamente, cualquier procedimiento judicial o administrativo relacionado con l o ella.

Como se ve, la facultad de ser odo y de intervenir directamente en cada una de las etapas de un procedimiento que constituyen los dos aspectos ms relevantes de la autodefensa estn plenamente reconocidos en la Convencin, en su tenor literal dice:

1.- Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.

2.- Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

La autodefensa consagrada en la Convencin debe ser interpretada de un modo amplio y no debe circunscrbirse exclusivamente a la idea que el juez debe escuchar al nio, nia y adolescente respecto de los puntos que a l le interesan, como si la opinin de stos fuera un medio de prueba ms. Por el contrario, creemos que la nica interpretacin consistente con el artculo analizado es darle al nio, nia y adolescente la ms amplia oportunidad de defenderse plantear sus intereses de conformidad con el mecanismo procesal que corresponda, segn sea el caso.

2) El artculo 9.2. , respecto a la circunstancia que el nio, nia o adolescente es una de las partes a ser tomada en consideracin en el procedimiento judicial que decida sobre la potencial separacin de los padres en contra de sus voluntades.

En lo pertinente el artculo noveno de la Convencin prescribe:

1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los CaSOS co que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.

3) El artculo 12 es menos claro y preciso Si bien en el prrafo dos algo se esboza, no se hace en trminos lo suficientemente unvocos. Debemos en este punto hacer una aclaracin. Por las caractersticas propias de la Convencin, es muy dudoso que sta hubiera podido regular en terminos ms precisos el derecho a ser odo. Ya constituye un gran paso adelante que estableciera el principio que todo nio, nia o adolescente debe ser escuchado en cualquier procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, dejando a cada Estado determinar el sistema preciso. En efecto, el artculo 12.2. , dispone en lo pertinente- que en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio se dar la oportunidad de escucharlo por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones.

Explicacin a la confusa redaccin de la Convencin:

A.-La redaccin de la Convencin no es del todo especfica porque implica dos formas distintas de interpretar el modo de representar intereses, pudiendo llegar a ser contrapuestas.

Interpretaciones:

Existencia de un defensor general del mejor inters de los nios, nias y adolescentes.

2) existencia de un defensor especfico de los intereses manifiestos y particulares de stos en un procedimiento determinado ste ltimo requerira ser de la confianza del nio, nia y adolescente y defender sus intereses en forma independiente de consideraciones abstractas vinculadas al inters superior

B.- La frmula utilizada por la Convencin en el artculo 12.2. constituye el piso mnimo que deben considerar los Estados para establecer modelos de representacin judicial de los nios, nias y adolescentes. A partir de este mnimo, se establece una autntica obligacin positiva para los Estados destinada a que stos diseen mecanismos legales efectivos para garantizar este derecho. Esta interpretacin guarda plena armona con el principio de efectividad de los derechos, reconocido expresamente por la Convencin, y que inspira transversalmente la interpretacin de los mismos, asegurando el trnsito desde la mera declaracin a su proteccin efectiva.

C.- Cualquier regulacin legal de esta materia debe ser clara respecto de las calidades o requisitos que debe reunir ese representante, por cuanto se corre el peligro de omitir la referencia explcita a que dicha persona puede ser un simple curador ad-ltem o puede ser un abogado, incluso en trminos dogmticamente correctos, un letrado especializado en infancia.

4) Artculo 40, nmeros 2.b.II,III y IV de garantas mnimas para el Juzgamiento de adolescentes infractores de la Ley Penal, tanto para la autodefensa material , como la tcnica.

En la autodefensa Material, el adoescente debe de ser informado sin demora de los cargos que pesan sobre l, no ser obligado a prestar testimonio o declararse culpable y que podr interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y descargo.

En la autodefensa Tcnica, el adolescente deber diponer durante todo el proceso de una asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de sus defensa y que el juicio se llevar a cabo en presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado. Ello ser aplicable a el procedimiento penal, judicial en general y administrativo.

Crticas a la poco adecuado del Concepto de la defensa Tcnica:

-La Convencin utiliza una redaccin equvoca al sostener que el adolescente infractor dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de su defensa.

-Es confusa porque no se refiere especficamente a la asistencia de un abogado, entiende que podran existir como alternativa otras asistencias apropiadas.

-No garantiza la presencia de un abogado especializado.

- Omite asegurar que aquellos adolescentes que no tengan acceso a un abogado puedan obtenerlo de oficio.

Conclusin

En suma, la construccin de la garanta de la defensa dentro de la Convencin arroja algunas insuficiencias. Por lo mismo y aplicando expresamente el artculo 41 de la Convencin es necesario revisar otros instrumentos internacionales para lograr la mejor y ms precisa reglamentacin del derecho a la defensa.

La Garanta de la defensa procesal, otros tratados internacionales que la contienen:

Fundamentacin:

Con el objeto de definir esta garanta dentro del mbito de la proteccin del derecho internacional de los derechos humanos, promoviendo una interpretacin armnica y sistemtica de la Convencin con las dems normas de derecho internacional que son perfectamente aplicables a los nios, nias y adolescentes como personas titulares de derechos humanos.

El derecho a la defensa se encuentra consagrado en los dos tratados internacionales generales sobre derechos humanos ms importantes: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

La Convencin Americana

Establece, en trminos generales, el derecho irrenunciable a un abogado defensor libremente designado o a n defensor proporcionado por el Estado si no se nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley [ 8.2. d) y e)].

- Tambin contempla la garanta de concederle al inculpado el tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa como as tambin el derecho a defenderse personalmente [ 8.2. e) y d)].

El Pacto Internacional

Consagra las mismas garantas en trminos muy similares.

El artculo 14.3.b. establece que la persona inculpada deber disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa y comunicarse con un defensor de su eleccin.

El artculo 14.3.d. dispone que el inculpado tiene derecho a estar presente en el proceso, a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su eleccin o de su oficio, en su caso.

Conclusin.

Deben aplicarse tambin a asuntos no criminales como es el caso de los procedimientos para la aplicacin de medidas de proteccin, puesto que ambos tratados aseguran el derecho a un recurso efectivo que garantice las debidas garantas y, por supuesto, dentro de stas se encuentra el derecho a la defensa.

El artculo 2.3.a. del Pacto dispone: Cada uno de los Estados Partes en el prcscnte Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cu derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales A su turno, el artculo 14.1. , del mismo tratado establece: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la suhstanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil (...).

Por su parte, el artculo 8.1. de la Convencin Americana prescribe que: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Por ltimo, el artculo 25.1. , de la misma Convencin reconoce que: Toda Persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convncin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

Exigencias mnimas para tomarse en serio el derecho a la defensa: la defensa tcnica.

-Puede considerarse como una de las modalidades posibles de la autodefensa, pero la continua complicacin de los procedimientos exige la presencia de un abogado especializado para efectos de desarrollar y preparar una estrategia eficaz.

-El defensor tcnico se encuentra totalmente subordinado a los intereses de su patrocinado

II.- EL PRINCIPIO DE LA EFECTIVIDAD:

Concepto.

La Convencin consagra el principio de efectividad. Consiste en la obligacin de los Estados de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquier otra ndole para dar efectividad a los derechos de los nios, nias y adolescentes

-De conformidad con este principio, los Estados infringen la Convencin no tan slo cuando ejecutan acciones que vulneran derechos sino que, por sobre todo, la infringen cuando se abstienen de construir los mecanismos que aseguren el debido ejercicio de sus derechos y las garantas para la plena satisfaccin de stos.

-Entonces, todos los Estados tienen la obligacin de realizar las reformas legales que sean necesarias para reconocer a los nios, nias y adolescentes la garanta de la defensa procesal.

Norma que consagra el principio:

El artculo 4 de la Convencin prescribe que Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.

Nocin Jurdica:Jurdicamente considerada la familia es un conjunto de individuos unidos por vnculo de matrimonio o de parentesco.

El cdigo Civil no define este fenmeno, pero da los elementos suficientes como para caracterizarla en los artculos 42, 815,988, 989, 990, 991, 992 y 993.

-El artculo 42 nos dice que dentro del trmino parientes se comprende el cnyuge, los consanguneos, sea en lnea recta o colateral.

-El artculo 815, maneja un concepto de familia parecido, an para los efectos del derecho de uso restringe el vnculo familiar a la mujer y a los hijos.

-Los artculos 988 a 993 del C. Civil, al reglar la sucesin abintestato, seala como miembros de una familia para estos efectos al cnyuge y a los parientes consanguneos en la lnea recta y colateral hasta el sexto grado.

Caracterstica:

La familia no es una persona jurdica:

La familia sin embargo no es persona jurdica ni tiene existencia propia como organismo; los efectos legales derivados de la relacin familiar recaen sobre los individuos que la forman y no sobre ella como individualidad independiente. Entre nosotros no existe el Consejo de Familia, propio de otras culturas, nuestra familia es ms bien un organismo tico ms que jurdico.