Le Journal, agosto 2011

Le Journal

Boletín Informativo Mensual de la

Asociación de Estudiantes de

Derecho (ADER) de la Pontificia

Universidad Católica Madre y Maestra

(PUCMM).

Comité Editorial Colaboradores en esta edición

Redacción Yaina Inoa / Mario E. Aguilera

Selección de escritos Corrección de estilo

Erick Albert Stern Comas

Diagramación Alba Gómez

Año 2. Número 16. Agosto del 2011

En agosto, le Journal ofrece escritos de dos aspectos sumamente variados y distantes: el derecho ambiental y el derecho penal. No podemos dejar de subrayar la importancia del derecho ambiental para alcanzar una vida digna y de calidad y por igual es imposible pensar en una sociedad que funcione sin mecanismos de protección de los bienes jurídicos más preciados. Es esencial para los estudiantes de derecho adquirir una visión sistémica de nuestro ordenamiento jurídico para que seamos capaces de comprender el rol del abogado dentro de la sociedad. Conociendo el derecho en todas sus manifestaciones, encontramos nuestras áreas preferidas, pero a la vez adquirimos una visión amplia de cómo debe funcionar el Estado y la administración de la justicia. De esa manera, la abogacía se convierte en la profesión más antigua de nuestro universo, porque “primero era el caos” y después nació el orden.

Las garantías al derecho a un medioambiente sano

Las garantías son el elemento más esencial para la eficacia de los derechos fundamentales, pues sin garantías, no existen los derechos. Sánchez Viamonte dice que las garantías son en realidad instituciones creadas a favor del individuo, para que, armado con ellas, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos que constituyen en su conjunto, la libertad civil y política.1

Existen de acuerdo a la doctrina, tres tipos de garantías a los derechos fundamentales: las normativas, consagradas en la Constitución y las leyes como meros postulados; las jurisdiccionales, consistentes en acciones que pueden interponerse a fin de que los tribunales tutelen los derechos en cuestión y las institucionales, organismos tuitivos cuyo fin primordial es la protección y promoción de los derechos fundamentales.

Para comenzar con las garantías normativas diremos que, en virtud de los artículos 66 y 67, el medioambiente sano constituye un derecho fundamental y como tal, el mismo goza de aplicación directa e inmediata frente a los tribunales. El mismo artículo 67 en su párrafo 5 otorga un papel preponderante al Estado en la conservación del medioambiente. Por igual, el artículo 68 establece que los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, quienes deben garantizarlos. Por último, vale declarar el rango constitucional de todos los tratados relativos a derechos humanos firmados y ratificados por la República Dominicana, tal y como indica el artículo 74.3. El derecho a un medioambiente sano es un derecho humano principalmente consagrado en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador y el 12 del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

1 ESAIN (José), “El Amparo Ambiental: Su actualidad luego de la Regulación de la Ley General del


La herramienta más propicia para garantizar los derechos fundamentales es la acción de amparo, la cual pertenece al tipo de garantías jurisdiccionales, mas sin embargo se encuentra consagrada en el artículo 72 de la Constitución dominicana y el artículo 25 de la Convención Interamericana de derechos humanos. El amparo posee la naturaleza de una medida cautelar2 similar al referimiento con una característica muy particular. Mientras el referimiento pone fin de manera provisional a una turbación manifiestamente ilícita a derechos que están siendo discutidos en un proceso civil ordinario (por consiguiente su establecimiento por la ley 834 de 1978), el amparo por su parte, consagrado en la República Dominicana por la sentencia no. 9 del 24 de febrero de 1999 de nuestra Suprema Corte de Justicia y posteriormente por la ley 437-‐06, constituye lo que se denomina una medida cautelar “autosatisfactiva”3, en el sentido que para algunos casos, accionar en amparo para detener una acción o hacer cumplir una ley o acto administrativo, constituye más que una medida, el objeto mismo del litigio.

Otras garantías más propiamente jurisdiccionales son las acciones principales. En nuestra legislación adjetiva podemos identificar al menos dos que tutelan el derecho a un medioambiente sano. La primera está consagrada en el artículo 85 del Código Procesal Penal, incluyendo la acción civil del artículo 51 del mismo código. Estas tienen la condición que deben ser incoadas exclusivamente por asociaciones, que estén constituidas previamente a la infracción y cuyo objeto esté directamente ligado al interés colectivo que se pretende proteger. La segunda acción es la consagrada en el artículo 178 de la ley 64-‐00 que permite a toda persona física o asociación de ciudadanos, denunciar o querellarse contra todo acto nocivo o potencialmente nocivo contra el medioambiente, pudiendo los directamente afectados demandar en resarcimiento civil.

El último tipo de garantía es la institucional que implica la creación de organismos que defiendan específicamente el derecho al medioambiente sano. En nuestro caso contamos con el Ministerio de Medioambiente, así como un Magistrado procurador fiscal para la defensa del Medioambiente y un Defensor del Pueblo, instituido por la ley 19-‐01, pero el cual aun no ha sido designado.

Al final de cuentas, decía el Magistrado Subero Isa, no es posible alcanzar el objetivo de un medioambiente sano apoyándose en el buen querer como un accionar cultural espontáneo4. La única garantía efectiva contra la degradación de nuestro medio es la educación ambiental de nuestros ciudadanos, creando un control social que permita proteger los

2 BIAGGI LAMA (Juan Alfredo) “El referimiento y el amparo: acciones constitucionales tendentes a preservar derechos fundamentales. Puntos diferenciales y de encuentro”, publicado la Revista Estudios Jurídicos, Volumen XII, Número 1, Enero-Diciembre 2003, Editora Capeldom, Santo Domingo, 2004 3 ESAIN op. cit. 4Discurso pronunciado por el Dr. Jorge A. Subero Isa, el 16 de agosto de 2005, con motivo de la apertura del Curso sobre Derecho Penal Ambiental, tomado de: http://www.suprema.gov.do/PDF_2/suprema/discursos/2005/Curso_derecho_penal_ambiental_16agosto05.pdf, el 10 de julio del 2011

intereses vitales de nuestra sociedad. Es bien conocida la expresión, “el verdadero secreto de la seguridad, es la prevención”5.

Dentro del ámbito nacional e internacional las Cortes han elaborado una copiosa jurisprudencia respecto a la protección del medioambiente, quedando atrás el paradigma del derecho ambiental como soft law o ley suave. Para finalizar nos enfocaremos particularmente en un caso local y en un caso internacional cuyo objetivo primario ha sido la defensa del medioambiente sano.

El primer caso es el de Miguel Nadal González, en el cual, después de 5 años de proceso, se sentenció al señor en cuestión solidariamente con su empresa, “Agregados Consolidados”, al pago de 1,000 salarios mínimos de multa y cinco millones de pesos como indemnización. Una victoria pírrica y tardía, pero un análisis del caso permite atribuir la falta de idoneidad al mal desempeño de la Procuraduría Fiscal del Medioambiente y de los abogados de la parte civil.6

En el ámbito internacional, es notoria la sentencia de principios de este año donde Texaco Chevron fue condenada a pagar 9, 510 millones de dólares a las comunidades originarias de la Amazonas ecuatoriana por más de 25 años de operaciones irresponsables y nocivas al medioambiente. El caso lleva 17 años en los tribunales y abarca más de 30,000 reclamantes contra acciones nocivas de la compañía multinacional que se dice han afectado a más de 220,000 personas de 80 comunidades aledañas a la explotación. Es una sentencia pionera en el mundo y el primer gran paso para acabar con la impunidad de las multinacionales en cuanto a su explotación desaprensiva de los recursos naturales.7

5 Lema de la Fundación Vanessa 6Sentencia del 12 de enero del 2011, Salas reunidas, inédita. Tomada de http://www.suprema.gov.do/PDF_2/fallos/Fallo_Miguel_Nadal_Gonzalez.pdf, el 11 de julio del 2 7 Sitio web de Periodismo Humano, http://periodismohumano.com/sociedad/libertad-y-justicia/sentencia-historica-contra-chevron-en-ecuador.html tomado el 12 de julio del 201


Año INTERNACIONAL DE LOS BOSQUES

Por Yaina Inoa Liz

nuestra Amazonía Suramericana es una evidencia palpable y cercana. Aquella tala especializada y financiada por Multinacionales ha conducido a niveles de deforestación que sobrepasan el 30% de su extensión. La Isla de Borneo en Indonesia es hoy un escenario desolador. Esta antigua isla poseía una biodiversidad única en el planeta, sin embargo, a partir de los años 80’s arriban los capitalistas de mercado a esta zona del mundo, concluyendo en que hoy, la Isla de Borneo ha sido erigida como una empresa, un lugar donde solo hay cabida para la producción industrial, la deforestación y la tala ilegal para satisfacer un mercado de consumo característico de los países industrializados. Expertos afirman que para el 2020 Indonesia solo contará con un 2% de sus bosques. En nuestro Planeta, lo que antes era valorado por su diversa riqueza hoy es suprimido por la estandarización.

Compañeros, hermanos, humanos todos. Podemos afirmar que hemos visto la penosa imagen de cómo el poder de

Se ha proclamado al 2011 como el Año Internacional de los Bosques, fiesta digna de celebrarse cada día en todos los hemisferios del Planeta. Los bosques constituyen un elemento vital para el sostenimiento de la vida, cada ecosistema es un eslabón armonioso que, sin duda alguna, forma una cadena en el cual todo esta vinculado; cada elemento forma parte de nuestra existencia.

Si bien es cierto que en nuestros días, se ha vislumbrado como una necesidad el reconocer el desgaste ecológico que ha sido generado por los procesos de industrialización, así como inminentes peligros, aun no superamos los factores más importantes de este problema.

La 2da mitad del siglo XX constituyó el mayor empuje histórico para contemplar a la explotación de los recursos naturales como fuente ideal para generar riquezas. Hemos visto que en los últimos años la tala en las selvas y bosques más frondosos e importantes del Planeta se ha consumado de manera descomunal;

Hoy la producción de bienes económicos, alimentos, equipos de salud, medicina y tecnología en la educación y la cultura es amplísima y está más avanzada que nunca. La industrialización ha creado las condiciones para que hoy exista lo suficiente para alimentar al mundo. No obstante, el acceso a este derecho resulta ser privilegiado en numerosas regiones del planeta porque también se continúan extendiendo los índices de pobreza absoluta. En pleno siglo XXI, las brechas sociales que antes se aspiraban podrían ser subsanadas garantizando mejores condiciones, son más grandes que nunca.

Pero, ¿cómo todo esto se vincula a los bosques y al medio ambiente? Ello es simple y absoluto. Siempre que tratemos bien a nuestros bosques, nuestros recursos, al medio ambiente; siempre que el empresario y el trabajador, el productor y el consumidor realicen el negocio justo, entre las partes y con el medio ambiente; entonces siempre habrá un comercio sustentable, un consumo que sí aseguraría, no más destrucción de bosques y ríos, aseguraría incluso, la supervivencia de nuestra especie.

Ustedes, nosotros, jóvenes apasionados por la vida que continua y con esa fuerza interna que nos caracteriza de hacer posible lo imposible, no tenemos opciones. Tenemos el deber de solo hacer una cosa, de que cada día es un compromiso total el velar por nuestro hermano, pero también, por nuestros bosques y más en una isla, tan rica, hermosa e inagotable como la República Dominicana.

producción del capital, el despilfarro, el frenesí consumista y el mercado de las guerras que destruye y desgarra toda vida existente, resulta ser el más estimulante, generoso y enriquecedor. Sin embargo, creemos que también resulta evidente que el confort, el egoísmo y la destrucción ilimitada de recursos limitados, es una fantasía imposible de sustentar. No se pueden sostener sociedades en las cuales sean inexistentes los límites, la conciencia, el respeto y el honor.

Es increíble como en el mundo de hoy se ha evidenciado que el desarrollo tecnológico, las inversiones en la ciencia, el progreso en numerosas ramas del saber humano, etc., les resultan a muchos suficientes para afirmar que quién posee el acceso a todo ello, puede considerarse civilizado, desarrollado y poderoso. No obstante, desde aquí, en donde nos encontramos en esta noche de la humanidad, podemos afirmar que todo ello es mentira. No podría nunca un Estado afirmar ser una potencia en todos los aspectos, ser una nación altamente desarrollada, si aún sus técnicas de mantenimiento de poder son semejantes a los sometimientos del Medioevo. Si su producción industrial capitalista luce como el feudalismo colonial, en el que solo se genera para hoy, sin pensar en el mañana, tampoco pueden aquellos del mundo aclamar ser importantes y ejemplos de muchos otros pueblos como nosotros. Su palabra no posee valor, ya que sus acciones se lo han quitado, porque han demostrado que sus verdades solo mueven sus intereses.

Para ello, solo hace falta una condición. Poseer la voluntad suficiente de demostrar con nuestras acciones, que las palabras de los líderes del mundo de hoy no son y nunca serán suficientes para transformar el mundo, y no serán nunca soluciones. Porque las palabras no crean esos cambios, más sin embargo, las acciones inmortalizan. Hay hombres que luchan un día y son buenos, hay otros que luchan un año y son mejores, hay quienes luchan muchos años y son muy buenos; Pero hay quienes luchan toda la vida, y esos son los imprescindibles.

Seamos todas y todos imprescindibles,

Muchas gracias.

.

EL DESITIMIENTO VOLUNTARIO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO

Por Mario Eduardo Aguilera Goris

I.Problema: A manda a matar a B. A desiste en la ejecución del delito, pero ya B había sido asesinado. ¿En este caso, podría A beneficiarse de la figura del desistimiento voluntario?

Tópicos a tratar: Comienzo de ejecución del delito; desistimiento voluntario; arrepentimiento activo.

II. Consagración legal:

El tema de estudio encuentra su amparo legal en el artículo 2do del Código Penal. Como vamos a recurrir a la doctrina y jurisprudencia francesa, es pertinente analizar las posibles diferencias que pudiera tener el Nuevo Código Penal francés con nuestro Código Penal.

Art. 2. Código Penal Dominicano. Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste con un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces.

Art. 121-5. Código Penal francés. Hay tentativa desde el momento en que, habiéndose dado comienzo a la ejecución, ésta se ve suspendida o deja de causar sus efectos por circunstancias ajenas a la voluntad de su autor.

Es importante tener presentes que el texto actual francés (Art. 121-5 del CP) sobre el tema en cuestión, data del año 1993, por lo que, al analizar la jurisprudencia francesa, debemos tener en cuenta este dato para saber bajo qué texto se aplicó.

Nota: Leoncio Ramos explica que las partes que hemos subrayado prevén “la posibilidad de dos situaciones: una, cuando el agente ha comenzado la ejecución de la infracción y la ha suspendido porque así lo ha querido, y la otra, cuando se le ha impedido concluir la ejecución, no obstante la voluntad de hacerlo”8. Entiende el autor que de esto se desprende la consagración del “desistimiento voluntario”. Artagnan coincide con esto último9.

III. Argumentos.

Comienzo de ejecución.- “El desistimiento es un convencimiento interno de no seguir adelante con la acción, de modo que [el sujeto] ya empezó la ejecución.” 10 (Mag. Carlos Chichilla Sandí, Juez Tercera Sala de la Corte Suprema de Justicia. Costa Rica).

Para que haya desistimiento en la ejecución del delito, el desistimiento debe situarse exactamente en el período que lleva al agente a la consumación del delito, es decir, durante los comienzos de ejecución, como se expresa en la

8 Ramos, Leoncio. Notas de Derecho Penal Dominicano. Pág. 190, Publicaciones ONAP, Santo Domingo.1983 9 Pérez Méndez, Artagnan. Código Penal Dominicano Anotado. Disposiciones Preliminares. Pág.78. Santo Domingo 1996. 10 Chinchilla Sandí, Carlos. La tentativa y el desistimiento en los delitos sexuales. Entrevista: Sala tercera de la Corte Suprema de Justicia. 3 de junio 2009

definición antes señalada. El comienzo de ejecución “implica, primero que todo, una exteriorización de la resolución criminal”11.

La concepción subjetiva del comienzo de ejecución expone que “la ejecución está comenzada toda vez que un acto cometido por el agente revele su intención irrevocable de cometer la infracción” 12 . Un fallo de la Cámara Criminal Francesa del 8 de noviembre del 1972, expresa que: “los comienzos de ejecución se caracterizan por los actos que tiendan directamente al delito con intención de consumarlo”.

El desistimiento en el delito consumado.- Para que sea acogido el desistimiento voluntario de la ejecución del delito, este debe realizarse durante los comienzos de ejecución del delito. Se entiende que al delito consumarse no se puede hablar de desistimiento voluntario13, pues el mismo no puede quedar impune 14 . Para dar cabida al desistimiento debemos enmarcarnos dentro de los límites de la tentativa, ya que el desistimiento debe hacerse antes de la consumación del hecho punible15.

En la tentativa acabada “es imprescindible que el desistimiento, en la forma de interrupción de la acción ejecutiva, haya impedido la consumación del delito”16. El autor debe hacer todo lo materialmente posible para evitar el resultado en un principio buscado. Aquí el desistimiento no debe mostrarse como una omisión sino como una acción tendiente a evitar la producción del resultado17. “Si el autor, de acuerdo a su representación, ha hecho todo lo que es necesario para la producción del resultado (tentativa acabada), merece exención de la pena si evita el resultado antes de que el hecho sea descubierto”18.

Esto no resulta cuando “quien envía una bomba por correo, no desiste de la tentativa con abstenerse de ulterior actividad, aunque el mecanismo de la bomba se haya dañado. El que envenena a otro no desiste de la tentativa de homicidio, aunque la dosis no sea capaz de de causar la muerte, cuando así lo creía. En lugar desiste el que ha da aviso a la policía después del envío y el que lleva al envenenado al hospital, siempre que se evite efectivamente el resultado”19.

Asimismo, esta actividad del autor tendiente a evitar la realización del delito no necesariamente debe realizarla el autor en su persona, puede llegar a

11 Philippe Conte y Patric Maestre Du Chambon. Droit Pénal Général. Pág. 174. 6 Edition. Armand Colin.2002. 12 Ibíd. p. 175 13 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratada de Derecho Penal. Parte General IV. Pág. 317. 14 Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. Pág.235. Editorial Jurídica de Chile. 15 J. Pradel et A. Varinard. Les grands arrêts du droit pénal général. Pag.376. 7 e édition. Dalloz. 2009 16 Zaffaroni, Op. Cit. 495 17 Ibid. p. 317 18 Welzel, Hans. Op. Cit. p. 235 19 Zaffaroni. Op. Cit. p. 496

valerse de terceros, tal es el caso de si llama al médico o a la policía e incluso llamando al sujeto pasivo (víctima) y advirtiéndole.

El desistimiento se constituye, según ZAFFARONI, cuando concurren los presupuestos objetivos y subjetivos. El objetivo consiste en que se trate de una tentativa, puesto que habiendo consumación (cuando se completa el tipo objetivo) del hecho, no puede haber desistimiento. Por su parte, el subjetivo, se da cuando desaparece el dolo del delito, lo que sucede cuando el sujeto toma conocimiento de que su tentativa fue fallida, conocimiento que puede o no darse por una realidad objetiva20.

Presupuestos parecidos encontramos en WELZEL, a.-“tiene el autor al comenzar el hecho la representación de que puede alcanzar el resultado mediante una acción determinada y procede conforme a ello (comienzo de ejecución: nace la tentativa), la tentativa está acabada cuando ha realizado dicha actividad”; b.- “si al comienzo del hecho el autor no tiene todavía un plan bien delimitado, sino que desea actuar hasta que el resultado se produzca, si fija la delimitación de acuerdo a la eficacia que le otorga a su actuar como insuficiente para la producción del resultado y se abstiene de otras medidas, estamos frente a una tentativa inacabada”21.

Al ZAFARRONI hablar de dolo en el delito, debemos entender esta expresión como la “voluntad de realización y, ciertamente, no sólo en el sentido de la voluntad dirigida a la realización, sino también en el sentido de la voluntad capaz de realización”22. En otras palabras, al desaparecer el dolo del delito, desaparece la voluntad de realización (en WELZEL es tentativa inacabada).

El porqué del desistimiento.- El motivo que lleva al autor a desistir de la ejecución del delito es importante, pues algunos motivos hacen desaparecer el carácter de voluntario y/o libre que debe tener el desistimiento para acarrear la impunidad. El desistimiento será voluntario/libre cuando no esté influenciado por ninguna causa exterior (ej. lástima por la víctima)23.

De esta forma, tenemos que si el desistimiento se da por la creencia de la denuncia del hecho, este no será considerado como voluntario. Como sustento de ello, tenemos la decisión de la Cámara Criminal Francesa de 29 de mayo del 1902: “La cour dáppel rejetant cette argumentation et au contraire estimé le désistement involuntaire en raison des circonstances. Les juges du fond ont en effet pu établir que cést avant tout én raison des circonstances´ que la tentative a été interrompue. En effet, Berchem s´était dábord vu refusé le concours dún cousin rencontré dans le magasin et surtout il ´s´était senti épié par des employés¨24. En resumen, la tentativa fue interrumpida por el agente sentirse observado por los empleados, constituyendo esto un desistimiento involuntario y por lo tanto, 20 Ibid. p. 487. 21 Welzel, Hans. Op. Cit. p. 235 22 Ibid. p. 221 23 Philippe Conte y Patric Maestre Du Chambon. Op. Cit. Pág. 181 24 J. Pradel et A. Varinard. Op. Cit. Pág. 375

permaneciendo culpable el agente. Según esta jurisprudencia, la interrupción motivada por la creencia proveniente de elementos externos, verdaderos o supuestos, excluye el carácter voluntario del desistimiento25.

A partir del fallo de la Corte de Casación francesa del 20 de marzo del 1974, la interrupción de un tercero pudiera ser una causa válida de desistimiento voluntario. El fallo expresa: “Un individu ayant décidé de cambrioler un Bureau de tabac avait été surpris en tours déxécution du vol par un ami venu fortuitement sur les lieux. Ce denier, sans aucune contrainte, le dissuade de poursuivre son dessein. La Cour de cassation a estimé que le désistement demeurait volontaire¨26. En resumen, la tentativa de robo fue interrumpida porque un amigo convenció al agente de no continuar la ejecución, calificándose esto como desistimiento voluntario, sustrayéndose el agente de la persecución penal.

Arrepentimiento activo luego de consumado el hecho.- Luego de consumado el hecho punible, aunque el autor trate de remediar el daño causado, esto no lo exime de la pena. Así lo ha entendido la Cámara Criminal de la Corte de Casación francesa en un fallo del 17 de noviembre de 2004 : “la restitution opérée postérieurement à la consommation du détournement néfface pas lábus de confiance¨. En resumen, la reparación no borra la infracción cometida. Al respecto, PRADEL y VARINARD han expuesto que esta decisión explica de la manera más clara la ineficacia total del arrepentimiento activo sobre la calificación jurídica de la infracción.

En el caso de que el agente administre un antídoto luego de que la víctima haya bebido el veneno no puede considerarse esto como un desistimiento voluntario. Y como arrepentimiento activo es inútil27.

IV. Conclusiones

1. Para que proceda el desistimiento, éste debe ubicarse antes de la consumación del hecho y después de haber empezado los medios de ejecución del mismo;

2. también debe ser voluntario o libre, lo que expresa que no debe estar influenciado por causas externas a la conciencia del autor (en algunas casos, se pudiera aceptar la intervención de un tercero);

3. para que el desistimiento voluntario en la ejecución del delito sea impune en la tentativa acabada, el autor debe manifestar ese desistimiento con una acción tendiente a evitar por todos los medios posibles su realización;

4. El arrepentimiento activo, expresado como una acción de reparo una vez consumado el hecho, en cuanto a impunidad se trata, es totalmente inútil.

25 Idem. 26 Idem. 27 J. Pradel et A. Varinard. Op. Cit. Pág. 378

Le Journal

Documents

Le Journal, agosto 2011