Mdulo 1

El derecho bancario

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El Derecho Bancario

1.1- Concepto

El Derecho Bancario, es la rama del Derecho cuyo objeto es el estudio de las normas que regulan la actividad bancaria y tambin los principios propios que informan la especialidad de esta conducta y prctica humana.

Autonoma

Mucho se ha debatido en orden a la autonoma legislativa, didctica y sobre todo cientfica del Derecho Bancario, puesto que son numerosos los autores que lo consideran parte del Derecho Comercial. Vale decir que no existe consenso en este aspecto.Una rama del Derecho es considerada cientficamente autnoma cuando posee principios propios, distintos a otras ramas, que le acuerdan una base tcnica para sus normas.

Particularmente, me incluyo dentro de aquella lnea doctrinaria que le reconoce autonoma cientfica al Derecho Bancario por cuanto entiendo que las caractersticas y especificidad de esta actividad tienen atributos particulares, que llevan a que las normas que la reglamentan adquieran esta condicin.

Aun cuando es cierto que la actividad bancaria, en esencia, es comercial, no es menos cierto que sus particularidades y trascendencia dan vida a normas especficas teidas de caractersticas singulares.Fundamentalmente, el inters pblico que existe en esta actividad lleva a una caracterizacin de la cual derivan principios particulares, tales como la prevalencia del inters general, la limitacin en la autonoma de la voluntad, la obligatoriedad de ciertos comportamientos, entre otros; caractersticas stas que informan, en su gran mayora, las normas que reglamenta esta actividad.

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Ahoa ie, tal coo lo destaca Beelaz y Coll, la autooa cientfica en este caso no debe ser entendida como la existencia de un cuerpo normativo cerrado y absoluto, puesto que el Derecho Bancario tiene puntos tangenciales con todas las disciplinas del Derecho y muchas conductas se encuentran reguladas por normas que no son especficas de esta actividad1. i i s lejos, la actividad acaia est eglaetada, sicaete, por la ley de entidades financieras 21.526, la ley orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina 24.144 y las reglamentaciones que esta autoridad de aplicacin emite. No obstante, dentro del contenido de la materia, estudiamos numerosas leyes que forman parte de otras ramas del derecho con las cuales se encuentran ntimamente ligadas, pero esto no opaca la autonoma que venimos propugnando, la cual sostenemos inclusive desde el punto de vista legislativo.

La autonoma didctica, tal vez sea la que menos diferencias genera debido a que actualmente el Derecho Bancario es objeto de estudio especfico, y prueba de ello es que constituye una asignatura en las mayoras de las universidades del pas y tambin del mundo.2

Caractersticas

Tal como lo ensea Villegas, existen distintos elementos que caracterizan e informan al Derecho Bancario y surgen fundamentalmente de la naturaleza de la actividad, entre ellos tenemos:

1).Su doble carcter de pblico y privado: Esta es la caracterstica que tai ha llevado a cosidea al Deecho Bacaio coo ifote y deriva del hecho de que posee normas de Derecho Pblico y Privado. Los bancos regularmente se relacionan tanto con el Estado, que es quin los autoriza a operar y a la vez los supervisa, y con los particulares que son con quienes naturalmente operan. Es de all que las normas que regulan su relacione con el Estado son de Derecho Pblico y la que determina su vinculacin con los particulares son de Derecho Privado.

2).La prevalecencia del inters pblico sobre el privado: Esta caracterstica es consecuencia del inters pblico que existe en la actividad bancaria y tan es as que hay autores que han llegado a considerarla un servicio pblico, aspecto que abordaremos luego. De esta caracterstica surge la

1BENELBAZ, Hcto A. y COLL, Osvaldo, istea Bacaio Modeo T. II, Pg. , Edit. Depalma.

2Este tema se puede estudiar de Benelbaz y Coll, Ob. cit, T. II, Pg. 319 y ss.

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existencia de numerosas normas imperativas a las cuales las partes no pueden sustraerse.

3).La masividad de sus operaciones: La actividad bancaria se caracteriza por la masividad de sus operaciones. Aun cuando esto no es absoluto, en lneas generales, el negocio bancario resulta del volumen y reiteracin de las operaciones, todo lo cual insufla ciertas particularidades en las normas que la regulan y a su vez en su interpretacin.

4).La formalidad: La formas a seguir por los bancos tienen origen, en parte, en las exigencias de la autoridad de aplicacin que en aras de la seguridad y el inters pblico imponen permanentes recaudos en la contratacin. Paralelamente tambin en la celeridad y reiteracin de los actos bancarios que conlleva a reglas uniformes, y es por ello que la mayora de los contratos son de adhesin a condiciones generales.

5).La profesionalidad: La habitualidad y especialidad de la actividad desarrollada por las entidades financieras lleva a que pueda considerrsela profesional. Esta nota genera, desde el punto de vista jurdico, importantes consecuencias que, tal vez, no se perciben tanto en las mismas normas sino, fundamentalmente, en la interpretacin. Basta repasar cualquier repertorio de jurisprudencia para advertir como la profesionalidad constituye el norte en la valoracin de los conflictos bancarios.

6).Influencia tecnolgica: Los bancos poseen una gran propensin en la asimilacin de los avances tecnolgicos por cuanto no slo les permite vender y otorgar nuevos servicios, sino que les reporta rapidez, seguridad y menores costos, aspectos que resultan fundamentales en la actividad.

7).Importancia de la buena fe: Aun cuando este elemento es connatural de toda relacin contractual, adquiere mayor relevancia dentro de la contratacin bancaria donde muchas operaciones se realizan sin firma.

8).Importancia de los usos y costumbres: Ensean Benelbaz y Coll, que la importancia de los usos y costumbres en materia bancaria y comercial provienen del hecho que posee valor de fuente del Derecho.

1.2- La Actividad Bancaria

Cuando se habla en general de actividad bancaria implcitamente se hace referencia a la persona que lo realiza, vale decir a los bancos. Los bancos son empresas, entendidas como la organizacin de capital, trabajo y tecologa, ue tiee po ojeto pesta sevicios fiacieos. Desde antiguo la actividad bancaria estuvo direccionada a la captacin de recursos para luego destinarlos al financiamiento, pero con el tiempo se

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fueron expandiendo en su objeto convirtindose en los proveedores naturales de los medios de pago. A la vez, tambin fueron incorporando una amplia gana de funciones y servicios, a tal extremo que hoy, los principales ingresos que poseen estas entidades provienen ms de los servicios que del financiamiento.

Dentro de la actividad que actualmente desarrollan los bancos podemos distinguir lo que son las operaciones tpicas, de aquellas complementarias o accesorias. Esta distincin resulta sumamente relevante en razn de que es a partir de la conceptualizacin de la actividad tpica que se determina el mbito de aplicacin de la ley.

En este sentido la ley de entidades financieras (21.526) en su Art. 1 estalece: Queda comprendidas dentro de esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades, privadas, pblicas oficiales o mixtas de la nacin, de las provincias o municipales que realicen intermediacin habitual entre la oferta y demanda de recursos

financieros. Del concepto que esboza la norma se advierte, an sin mayores conocimientos, que existen cientos de operaciones que realizan los bancos y que no se encuentran definidas o comprendidas dentro de dicha nocin, y son stas las que llamamos accesorias o complementarias.Sin ir ms lejos, y a los fines de poder graficar lo que digo, el contrato de caja de seguridad, (que desarrollaremos luego pero que de seguro todos en algn momento lo han escuchado nombrar) es un servicio que habitualmente prestan los bancos pero que nada tiene que ver con la idea de intermediacin de recursos financieros.

Consecuentemente, si una empresa slo ofrece el servicio de caja de seguridad no est comprendida por la ley y por ende tampoco podemos decir que desarrolle actividad financiera.De esto se sigue que aun cuando los bancos han ido evolucionando, y actualmente desarrollan una variada gama de operaciones, sigue siendo una actividad puntual la que los tipifica y coloca bajo el mbito de aplicacin de la ley y esto es, la intermediacin habitual entre la oferta y demanda de recurso financieros.

El hecho de que, dentro del universo de operaciones que pueden celebran los bancos, sean algunas puntuales las que tipifican la actividad denota y exhibe donde est el foco de atencin y detrs de lo cual esencialmente va estar direccionada toda la reglamentacin de esta actividad.

1.2.1- La Actividad Tpica

El Art. 1 de la ley 21.526, cuando hace referencia al termino intermediacin pretende distinguirlo de la mediacin, puesto que media quin acerca a las

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partes, e intermedia quin se pone entre ellas.El ejemplo ms grfico de actividad de mediacin es la del corredor, que junta a una persona que quiere vender y a otra que quiere comprar y las vincula para que puedan entre ellas concertar una operacin, por la cual l slo comisiona.

Diferente es el caso de la intermediacin, donde si bien tambin se opera como nexo, pero a la vez, se est en el medio, y se es parte de la operacin. En la intermediacin financiera el banco toma recursos de aquellas personas que poseen excedentes, y luego los presta a otras personas que tienen la necesidad de estos recursos.

La actividad que esencialmente se resume en tomar recursos de terceros para luego volverlos a prestar es lo que se entiende como intermediacin financiera. Y lo que lleva a que podamos diferenciarla de una operacin de mediacin est dado por el hecho que el banco recibe los fondos por cuenta propia y luego los prestan bajo la misma condicin, distinto de los que slo acercan a las partes. La ganancia no est en la comisin, sino en la diferencia de precio que paga por tomar los recursos y los que cobra al prestarlos y que se conoce en la jerga bancaria como spread.

Es importante destacar que la intermediacin deber ser entre la oferta y demanda de recursos financieros, es decir que deben darse los dos aspectos de la actividad regulada tanto la oferta como la demanda.Como lgica consecuencia, se encuentran excluidos de la actividad aquellos que prestarn recursos propios, ya que no estaran realizando la mentada intermediacin debido a que no existe el tercero que ofrezca los recursos y a ui se dee potege. Vale decir que la actividad bancaria se desarrolla esencialmente con recursos de terceros, sobre los cuales se intermedia y es esta caracterstica la que la tipifica.Por otro lado, es dable sealar que cuando se habla de ecusos fiacieos o se hace slo efeecia al dieo o la oeda corriente, sino que tambin, como explica Barrera Delfino3, se alude a todos aquellos bienes de fcil conversin en dinero, a lo que entiendo debe agregarse, que se utilicen habitualmente para el financiamiento, tal el caso de los ttulos valores, ttulos de crdito, certificados de plazo fijo trasferibles, etc.

Oto eleeto a tee e cueta es la haitualidad ue dee eisti e esta prctica, puesto que un acto aislado no es objeto de control, sino la reiteracin y coordinacin en la intermediacin.

Naturaleza jurdica de la actividad

3Baea Delfio, Eduado A., Ley de Etidades Fiacieas Pg. , Edit. ABRA.

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Se han suscitado algunas discusiones a nivel doctrinario en orden a la naturaleza jurdica de la actividad bancaria. As hay autores, que entienden que se trata de un servicio pblico, otros tantos que se trata de un servicio pblico impropio.Quienes critican esta posicin destacan que en esta actividad no existe ninguno de los elementos que caracterizan a los servicios pblicos, tales como la obligatoriedad, la uniformidad y la igualdad.

Sin perjuicio de ello, no dejan de reconocer el inters pblico que existe en esta actividad y por ende la necesidad de control tendiente a la proteccin de los intereses econmicos de la comunidad. Justamente, es en mrito de este trascendente inters que el Estado delega el poder de polica financiero en manos del Banco Central de la Repblica Argentina, que es la autoridad de aplicacin de la ley de entidades financieras.

En correspondencia con lo dicho la mayor parte de la doctrina sostiene que la actividad es privada pero de inters pblico, posicin a la cual adhiero. En efecto cuenta con la proteccin que emerge de los Arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional que asegura a todas las personas el derecho a ejercer toda industria lcita, comerciar y asociarse con fines tiles, que si bien se trata de una actividad reglada ello es a los fines de proteger el inters pblico comprometido.

La supervisin de la actividad

Como ya lo researa, la actividad bancaria trasciende los intereses de las partes que intervienen en cada operatoria, de all el inters pblico al que nos venimos refiriendo. Podran ser numerosos los aspectos que despiertan este inters, no obstante y por una cuestin didctica los he ajustado a tres:

El operar con recursos de terceros: El hecho de que sean los bancos los receptores naturales del ahorro y a la vez que sean estos mismos recursos los que prestan, despierta sobre la actividad un inters maysculo y motoriza todo el control que se despliega sobre la prctica que realizan estas entidades. Indudablemente, y tal como sucede en la prctica, si los banqueros prestaran su propia plata se despejara esta preocupacin y por ende el control. En efecto, las personas que prestan su propia plata prima facie no se encuentran alcanzadas por la ley.

La coordinacin en la captacin y asignacin de recursos: Al Estado le interesa la captacin y asignacin de recursos como un medio para generar inversiones y la posibilidad de crecimiento econmico. El sistema financiero debe ofrecer condiciones de desenvolvimiento que aseguren confiabilidad, competitividad y transparencia.

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La expansin del dinero: La actividad bancaria conlleva a una mayor expansin del dinero extremo que ser tratado en breve, por lo que se conoce como emisin secundaria. Este mayor circulante, cuando no es controlado, atenta contra el mismo valor del dinero. Es de advertir que el dinero posee valor, entre otros aspectos, por ser un recurso escaso; al haber mayor circulante salvo que fuere acompaado de un crecimiento econmico, indudablemente tiene a perder valor, es por tal razn que el Estado tambin interviene para controlar este aspecto y procurar preservar el valor del dinero.

La institucionalizacin de la actividad y la banca de hecho

La actividad, cuando es ejercida en forma regular y profesional, se integra dentro de un sistema organizado por el Estado, en el cual se institucionalizan.Este sistema encuentra su estructura en la ley de entidades financieras (21.526) que reglamenta la vida y actividad de estas entidades desde su inici hasta su extincin. A la vez reputa como autoridad de aplicacin al Banco Central de la Repblica Argentina, quien vela por el cumplimiento de estas normas y a la vez las reglamenta.

Para poder desarrollar el negocio de intermediacin en el crdito y dinero se requiere necesariamente institucionalizarse y por ende contar con la autorizacin del ente rector quin previo a analizar la conveniencia de la iniciativa, las caractersticas del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado, los antecedentes y responsabilidades de los solicitantes y la experiencia en la actividad, puede otorgarle la vena para operar en el mercado (Art. 7 y 8 LEF Ley de Entidades Financieras -). La autorizacin le otorga, al decir de Benelbaz y Coll4, patete y pulicidad de entidad financiera, en cualquiera de sus formas, y las lleva a integrar el sistea opeado e foa legtia coo etidades egulaes.El acto que otorga o deniega la autorizacin para operar es un acto administrativo que es de competencia del Directorio del Baco Cetal.5 Al margen de lo dicho y como en todos los rdenes de la vida, es comn que personas desarrollen la actividad que hemos denominado como tpica, sin contar con la autorizacin del Banco Central, esto se conoce como irregular o de hecho. Indudablemente que la actividad ejercida de esta manera pasa a ser ilcita, puesto que est expresamente prohibida por la ley.

4Benelbaz, Hctor y Coll, Osvaldo, Ob., cit., T. II, Pg. 331.

5Barrera Delfino, Eduardo A., Ob. cit, Pg. 44.

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Sin perjuicio de ello no queda exenta del mbito de aplicacin de la ley y del poder de polica que ejerce el Central, quien podr requerirlo y en su caso sancionarlo (Art. 38 y 41). Va de suyo que al detectarse este tipo de operatoria lo natural y como primera medida ha de ser procurar el cese de dicha actuacin.

1.2.2- El Crdito y la Moneda:

El Crdito

Los bancos son empresas que crean y multiplican el crdito, vale decir que su actividad no se limita a intermediar con el dinero, sino que tambin transforman y crean medios de pago.A los fines de poder entender esto, podemos graficarlo a partir de una persona que realiza un depsito de pesos un mil ($ 1.000). El banco luego presta parte de dicho dinero a otra persona, verbigracia, pesos novecientos ($ 900), (puesto que est obligado a conservar una parte del depsito que se conoce como encaje) a la cual probablemente se lo acredite en una cuenta, y en el caso de que no, de seguro esa persona, una vez que se la entreguen, la llevar a otro banco o se la dar a otra persona que naturalmente lo llevar a un banco y depositar pesos novecientos ($ 900). Este banco luego tambin volver a prestar parte de dicho depsito repitindose la operacin.

Paralelamente la persona que originariamente realiz el depsito, de necesitar realizar una compra, y de ser un plazo fijo transferible, tambin podr pagar el precio de la cosa entregando el certificado de depsito.Vemos as que del depsito originario se ha multiplicado el crdito y se han creado tambin medios de pago.

Esta creacin y multiplicacin, que en definitiva termina por expandir el dinero circulante, es lo que se conoce como emisin secundaria y es de all tambin que se les suele reconocer a los bancos otra funcin ms que es la de ser agente monetario.En efecto crean instrumentos que forman parte de los medios de pago de una economa y adems son generadores de crditos a partir de las imposiciones que reciben.

De esto se sigue, que el dinero que emite el Banco Central no es el nico dinero utilizable por la comunidad, sino que existe la creacin secundaria generada a partir de la misma operatoria que realizan los bancos.

Por cierto que la expansin del dinero es inversamente proporcional a la tasa de encaje bancario. Si la previsin que debe realizar un banco es de un cinco por ciento (5%) del depsito, evidentemente el dinero que vuelve y se reproduce va ser mayor que si la previsin, y por ende inmovilizacin, fuere del veinte por ciento (20%). Es de all tambin que el Banco Central

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controla la expansin del circulante, entre otras herramientas, con el efectivo mnimo, tal como veremos luego.

La Moneda

El Dinero

Como ensea Villegas, al dieo podeos defiilo coo todo eleeto aceptado en una comunidad como medio de pago, es decir como medio

paa cacela deudas.6 El dinero es representado por monedas y billetes a los que el Estado les confiere curso legal, es decir, esa aptitud de cancelar deudas.

La facultad de emitir dinero es una prerrogativa estatal, consustanciada con el ejercicio de su poder soberano. En este sentido el Art. 75 inc. 6 y 11 de la Costituci Nacioal estalece ue coespode al Cogeso: .) Establecer y reglamentar un banco federal con facultades de emitir oeda...; 11.) Hace sella oeda, fija su valo y el de las etajeas; y adopta u sistea uifoe de pesos y edidas paa toda la Naci. Por su parte el Art. 30 de la Carta Orgnica del Banco Central (Ley 24.144) estalece: El Baco es el ecagado eclusivo de la eisi de illetes y oedas de la Naci....

Funcin del dinero:

El dinero cumple distintas funciones dentro de la economa, as tenemos que es:

- Medio de pago: Al poseer la fuerza legal de ser un instrumento de cancelacin de deudas, evidentemente pasa a ocupar la funcin de ser un medio de pago.

- Instrumento de cambio: por cuanto constituye una creacin humana tendiente a facilitar el intercambio de bienes y servicios y con ello las relaciones comerciales. En efecto permite dividir el trueque en dos operaciones distintas, una de compra y otra de venta, lo que a su vez se ve favorecido con el hecho de poseer curso legal.

- Medida de valor y unidad de cuenta: Esta funcin resulta del hecho de ser un parmetro para mensurar el valor de todos los bienes y servicios.

6Villegas, Calos Gileto, Copedio judico, tcico y pctico de la actividad acaia, T. I, Pg. 1, Edit. Depalma.

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- Reserva de valor: Al ser un medio de pago y poseer a la vez un valor, el dinero tambin cumple la funcin de reserva de valor. Vale decir puedo ahorrar en dinero por que posee un valor, de la misma forma que podra hacerlo en soja o en cualquier otro objeto susceptible de tener un valor.

Curso legal y curso forzoso:

Decimos que una moneda es de curso legal cuando posee el poder de cancelar una deuda y las partes estn obligadas a recibirlas. Esta cualidad debe resultar de la misma ley. As el art. 31 de la carta orgnica del BCRA Banco Central de la Repblica Argentina-, estalece Los illetes y monedas tendrn curso legal en todo el territorio de la Repblica Argentia.... Por su parte el curso forzoso de una moneda resulta de la posibilidad de convertirlo o cambiarlo por parte del mismo ente emisor. En efecto la moneda es un instrumento representativo de valor, pero que en realidad no posee un valor en s, sino el que el Estado le acuerda y garantiza.

Es de all que existen pases donde el estado ofrece la posibilidad de convertir el billete en otro valor, tal como suceda en Argentina en la poca de la convertibilidad.En vigencia plena de la ley 23.928 el Banco Central ofreca convertir un peso por un dlar, vale decir que por entonces la moneda no era de curso forzoso puesto que exista la posibilidad de canjearlo.

A partir del ao 2002 cambi de rgimen, y desde entonces la moneda nuestra pas a ser inconvertible y por ende de curso forzoso, ya que para realizarla necesariamente hay que hacerla circular.

1.3- Rgimen cambiario

El Banco Central es la autoridad de aplicacin de todo lo que es el rgimen cambiario, esto es, la compra o venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado, cheques de viajero y/o giros o transferencias de divisas extranjeras.Esta funcin resulta no slo de lo establecido en el Art. 4 inc. e de la CO, sino de lo establecido en el Art. 1 de la ley 18.924 que rige la actividad de las casas de cambio.

Cuadra sealar que las variaciones en el tipo de cambio afectan de manera directa la actividad econmica, a la vez inciden sobre las reservas monetarias, sobre la oferta y demanda de bienes etc., lo que despierta tambin un gran inters pblico sobre la actividad y lleva a que se deban dictar normas procurando resguardar el inters general.

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Es de all que la actividad cambiaria, es tambin una actividad reglada y supervisada por el Banco Central, quin ejerce el poder de polica, y ejecuta la poltica cambiaria de acuerdo con la legislacin que se fuere dictando.

El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorizacin del Central que puede ser otorgada en funcin del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman a ciertas clases y categoras de entidades.

1.4- El mercado financiero:

Coo gficaete eplica Villegas, e ua ecooa oetaia, ue es aquella donde el valor de los bienes y servicios est expresado en dinero, los distintos agentes que intervienen segn su propensin al ahorro y al consumo pueden ser deficitarios o superavitarios. Los agentes con supervit tienden a obtener alguna utilidad de sus excedentes, tasfiiedo pode de copa a los agetes co dficit.7 Las transferencias de recursos se realizan mediante instrumentos financieros que poseen distintas modalidades en cuanto a sus vencimientos, liquidez, rentabilidad y riesgos. Los bancos forman parte de los agentes que intervienen en el proceso de transferencia puesto que facilitan la intermediacin de estos instrumentos y a la vez crean nuevos instrumentos reduciendo el costo que implicara un intercambio directo.

El acercamiento entre unidades con dficit y unidades con supervit, el intercambio de instrumentos y la intermediacin de las instituciones fiacieas se lleva a cao e lo ue se cooce coo ecados fiacieos cuya fuci es estalece los pecios, ue viee a se la tasa de inters y la cantidad de recursos que se requieren.

El mercado financiero bsicamente est dividido en: 1.) El mercado del dinero o monetario, que generalmente opera a corto plazo. 2.) El mercado de capitales, que tiende al mediano y largo plazo.Actualmente los bancos comerciales actan y se desenvuelven en ambos mercados indistintamente.

La funcin de los bancos:

Los bancos cumplen una amplia gana de funciones que, aun cuando no sea sencillo enunciar, las podramos resumir en las siguientes:

7Villegas, Calos Gileto, Opeacioes Bacaias, T. I, Pg. , Edit. Ruizal-Culzoni.

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Intermediar en el crdito: Como ya lo researa precedentemente la funcin principal de los bancos es la intermediacin en el crdito puesto que toman a crdito aquellos que luego dan a crdito.

Proveer los medios de pago: Desde hace numerosos aos existe una gran tendencia a la bancarizacin, no slo porque permite fiscalizar el dinero circulante lo que hace que el Estado en su funcin recaudadora fuerce a esta situacin, sino fundamentalmente por la mayor seguridad y practicidad que reporta. De la mano con lo planteado tambin se van desarrollando mltiples herramientas de pago que a la vez facilitan la disponibilidad de los fondos.

Resulta til recordar que si bien las nuevas herramientas son propias de la modernidad, la intervencin de los bancos en la canalizacin de pagos no es nuevo.

Actualmente, me atrevo a decir, que rara vez se paga con billetes o monedas, salvo en operaciones muy pequeas, sino que la mayor de las veces se recurre a instrumentos que provee el mismo sistema financiero como lo son las tarjetas de dbito, crdito, cheques, transferencias electrnicas.

Es de all que hoy podamos considerar a los bancos como los proveedores naturales de los medios de pago.

Asignar recursos: Otra funcin, tal vez no ya primaria, es la de constituir el medio para lograr una eficiente asignacin de recursos, lo cual resulta de importancia en la macroeconoma, puesto que

permite un ordenado desarrollo.Si bien la intervencin del Estado en la actividad bancaria tiene distintos motivos uno de ellos es lograr una adecuada asignacin de recursos.

En efecto, el Banco Central, posee distintas herramientas, a ms de su potestad reglamentaria, con la que fija polticas de prstamo y de esta manera puede direccional la asignacin de recurso. Como bien destaca Villegas puede evitar que se le otorguen prstamos a empresas deficitarias refinanciando prstamos que no pueden pagar.

A la vez, y s gfico a, es el caso de los cditos iuilio-popietaio. Hace alguos aos el Estado uiso foeta la construccin y la adquisicin de viviendas y arbitr los medios para que los bancos pudieren crear una lnea de crdito especial para aquellas personas que pagaban un alquiler. As, de esta manera, pagaban el crdito, vale decir su casa en base al mismo importe que pagaban de alquiler. De esta manera se favorece, y direccionan recursos hacia un sector de la economa al que se pretende ayudar.

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Lo mismo ha sucedido, ahora, con el tema de los automotores y las heladeras, intentando reactivar a la industria.

Es de esta manera que los bancos tambin cumplen una funcin secundaria puesto que son el medio a travs del cual se pueden asignar recursos.

Transformar de plazos: Es un fenmeno que se produce por las caractersticas propias de la operatoria bancaria. Como los instrumentos con que operan los bancos son de distintos plazos, su actuacin se caracteriza por transformar esos plazos. Noalete los bancos toman fondos a muy corto plazo y los utilizan en inversiones a mayor plazo, pero esto se explica por el volue de ecusos ue ecie y su peaete eovaci8. Actuar en el mercado de capitales: Como ya lo researa, los bancos

comerciales, actualmente, actan tanto en el mercado del dinero

como en el de capitales.Los bancos operan con documentos representativos de derechos, vale decir ttulos. Los emiten, los adquieren median entre inversores y tomadores, realizando con ello todo tipo de actos jurdicos.

Bibliografa Lectura 1

Baea Delfio, Eduado A., Ley de Etidades Fiacieas, Edit. ABRA. BENELBAZ, Hcto A. y COLL, Osvaldo, istea Bacaio Modeo T. II, Edit. Depalma.

Villegas, Calos Gileto, Copedio jurdico, tcnico y prctico de la actividad acaia, T. I, Edit. Depala. Villegas, Calos Gileto, Opeacioes Bacaias, T. I, Edit. Ruizal-Culzoni.

8Villegas, Carlos Gilberto, Ob. Cit., T. I, Pg. 22.

Mdulo 1

El Derecho Bancario

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Evolucin Histrica

La evolucin histrica nos permite advertir como las distintas concepciones polticas y filosficas acerca de la funcin y de la misin que deben cumplir los bancos, han influido notoriamente en la concepcin de las normas y sus funciones.La intervencin del Estado en la actividad, al menos en nuestro pas, toma iniciativa a partir de que se asume la importancia de la actividad.

Esta injerencia por parte del Estado, cronolgicamente, la podemos situar en el ao 1935 oportunidad donde se sancionan por primera vez las normas que dan forma a un sistema financiero propio.En efecto, los primeros pasos del intervencionismo se manifiestan en un conjunto de disposiciones que estructuran el sistema en lo relativo a su organizacin y regulacin, como as tambin en la contratacin con los particulares.

2.1- Antecedentes:

Ahora bien, los antecedentes del Derecho Bancario se remontan a la antigedad en un primer momento basados en los usos y costumbres y luego ya en normas positivas.En efecto, la imposibilidad de las personas de poder satisfacer todas sus necesidades en base a lo que cada una produca dio lugar al truque, que era el cambio de una cosa por otra lo cual, por entonces, era realizado entre una tribu a otra. Pero para que esto se pudiere realizar se requera que hubiere reciprocidad de necesidades y, a su vez, igualdad o equivalencia de valores entre las cosas que se cambiaban, lo cual haca altamente dificultosa la operacin.

Esta complicacin fue la que en los hechos forz el surgimiento del dinero, esto es, un elemento que sirva como unidad de medida y cambio, extremo que permiti dividir el trueque en dos operaciones una de venta y otra de compra.Como dinero se han utilizado los ms diversos elementos (sal, piedras preciosas, semillas, etc.) hasta que se lleg a los metales.

En forma de moneda aparece el dinero por primera ven en el siglo VII a de C., siedo las cecas las s atiguas e Pesia. No ostate, la ceaci de monedas tambin se fue generalizando.

La existencia de que existieran distintas clases de dinero, dio lugar a la existencia de cambistas, que son personas que se dedicaban a cambiar las

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distintas monedas.Por otra parte, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad de que alguien se dedicase a canalizar los pagos en dinero de estas operaciones. Es de all que encontramos en la antigedad como negocio bancario tpico, la aceptacin de rdenes de pago a distancia, la carta de crdito a favor del viajero y otros instrumentos para pago.

De igual forma una actividad tambin importante la constituy la custodia del dinero que ofrecan los banqueros.

2.1.1- Edad Antigua:

Los antecedentes ms significativos que se dieron en la antigedad, relacionados con nuestra actividad fueron los siguientes:

1. Babilonia:

Tres mil aos a.C. se realizaban operaciones de depsitos, prstamos y se practicaba la mediacin en los pagos. Esta actividad estaba reservada para el monarca y el clero. Luego, con el tiempo, tambin la empezaron a desarrollar los particulares siendo famosa la Casa de Igibi en el Siglo VI a. C., que reciba depsitos y otorgaban crditos.

2. Grecia:

Las primeras operaciones de naturaleza bancaria las realizaban los sacerdotes. Los templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depsitos de los paticulaes. Coocido fue el Delfos dode los peregrinos y comerciantes llevan sus valores para su cuidado.

3. Egipto:

Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente sealar que aqu, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalizacin del Sistema Bancario, donde el Estado se reserv el monopolio del comercio bancario. Aqu en Egipto se limitaron los intereses bajo tasas legales.

4. Roma:

Las noticias ms antiguas respecto de la actividad bancaria datan del S. III a.C., cuando los bancos se constituan bajo el modelo griego. El comercio bancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacan en forma individual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya comunes a la antigedad: reciban depsitos, daban prstamos, etc.

Ver al respecto bibliografa bsica Pg. 25 y ss.

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2.1.2. Edad Media:

1. Las ferias, la Iglesia y el derecho:

La firme oposicin al reconocimiento de la legitimidad de los intereses influy en el desenvolvimiento de la actividad bancaria.Como consecuencia de la posicin cristiana, los judos adquirieron gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las instituciones crediticias quedaron prcticamente en sus manos.

Los bancos se dedicaban a la intermediacin en los pagos e intervenan en el coecio a tavs de lo ue se cooca coo Coeda ue ea el financiamiento pero a cambio, no de inters, sino de participacin en los resultados.Entre las operaciones de los bancos medievales figura el cobro de impuestos. A la vez tambin el financiamiento de empresas blicas.

En esta poca tambin surge la letra de cambio como medio de pago y de crdito.

2. Italia: los montes, las ciudades italianas:

La cuna del Derecho Romano es donde se sentaron tambin las bases del derecho bancario, tanto pblico como privado. La banca italiana adquiri tal desarrollo y perfeccin que lleg a realizar todas las operaciones tpicas de la aca odea.Es e Italia dode se desaolla los otepos como respuesta de la iglesia a la actividad usuraria de los judos y lombardos. Algunos montes no cobraban intereses.

2.1.3. Edad Moderna:

1. Venecia: Banco de Rialto.

Entre los Siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la que fue luego paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales.

La cada de importantes bancos y banqueros llevaron a que el Estado ceaa u aco estatal ue ea el Baco de Rialto, a pati del cual o pudieron seguir funcionando los bancos privados.

2. Banco de San Jorge:

Sus orgenes se remontan a los aos 1147-1148, pero su nacimiento orgnico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no se convirti en un banco del Estado. Su actuacin estuvo reglamentada desde sus comienzos por normas de Derecho Pblico. El banco fue liquidado por Napolen Bonaparte den 1816.

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2.2 - Organizacin del Sistema

Financiero Argentino:

Antecedentes:

- Perodo 1822 a 1935:

En el ao 1822 se crea el primer banco privado que es el Banco de Buenos Aires.En esta etapa no exista ningn tipo de control sobre la actividad bancaria. En efecto recin a partir del ao 1862 toma alguna importancia la actividad por la instalacin de bancos extranjeros (Banco de Londres y Ro de la Plata, Banco de Italia, etc.).

Cabe destacar por su importancia en el ao 1886 la creacin del Banco Hipotecario, como una entidad autrquica del Estado Nacional. A su vez, en 1890 la creacin de la Caja de Conversin, esta ultima no tuvo funcionamiento bancario, su importancia residi en el hecho de que por su intermedio el Estado se convirti en el nico responsable de la emisin monetaria, terminando de esta manera con la facultad de emisin de los bancos.

A la vez en 1891, por iniciativa de Carlos Pellegrini se creo el Banco de la Nacin Argentina que llev servicios bancarios a los rincones ms alejados del pas.Durante esta etapa no se estableci diferencia entre banca nacional y extranjera y no existi regulacin del crdito ni de los bancos.

- Rgimen de 1935:

Este ao marca un cambio fundamental ya que es la salida de un perodo de nula regulacin del crdito y de la actividad bancaria. Pasa a un sistema integrado a travs de un instituto regulador de los medios de pago y a la necesidad de autorizacin previa para funcionar a partir de la cual la fiscalizacin ser permanente.

Como consecuencia de la gran crisis del ao 30, la que se reflejara monetariamente, se genera una gran preocupacin que deriva en la iniciativa de organizar la actividad bancaria.Es de all que se encomienda a Otto Niemeyer, que era un especialista en la materia, la elaboracin de un proyecto.

El experto redacta dos proyectos. Uno referido a la creacin del un Banco Central y otro sobre la organizacin del rgimen bancario los cuales con alguna modificaciones se convierten en ley.Este ordenamiento se estructura a travs de seis leyes. La ley 12.155 de creacin del Banco Central de la Repblica Argentina; la 12.156 que estructura el marco jurdico de la actividad bancaria; la 12.157 crea el Instituto Movilizador de

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Inversiones Bancarias; la 12.158 reforma la ley orgnica del Banco Nacin; la 12.159 reforma la ley orgnica del Banco Hipotecario y la 12.160 que es de organizacin.

La ley12.155 crea el Banco Central dotndolo de una naturaleza mixta lo que se refleja en su composicin patrimonial y en la integracin del directorio.El capital es suscripto por el Estado, por bancos nacionales y extranjeros y se deja una parte para que integren futuros bancos.

Un aspecto muy importante del proyecto Niemeyer es que estructura el banco como una entidad privada, vale decir buscando independencia del gobierno de turno.

Las funciones principales eran:

- Concentrar reservas para controlar el valor de la moneda.

- Regular el crdito y los medios de pago.

- Promover la liquidez y buen funcionamiento de los bancos.

- Acta como agente financiero del Estado.

- Es el nico emisor de billetes.

Estas funciones implican un sistema de moneda dirigida. Y en materia estrictamente bancaria el abandono de la libertad total bajo el cual venan.Por otra parte la ley 12.156 regula la actividad bancaria limitando su ejercicio a quienes estuviesen autorizados por el Banco Central. Establece un efectivo mnimo que los bancos deban mantener a modo de encaje de bancos y a la vez un rgimen de informacin a travs de la publicacin de sus estados contables.

- El rgimen de 1946:

Se inicia con el Decreto 8503/46 a travs del cual se nacionaliza el Banco Central, convirtindolo en una entidad autrquica del Estado. En la nota de elevacin del decreto se seala que la independencia se puede lograr de otra forma.El estado asume el control total de la poltica financiera de la nacin. Se declar patrimonio nacional el capital del Banco Central y por lgica consecuencia tambin se modificaron las autoridades.

A su vez, se nacionalizaron todos los bancos privados quienes continuaron operando por cuenta y orden del Banco Central. Por cierto que se modific tambin el rgimen de bancos adecundolo a estas transformaciones.

Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el crdito a la economa nacional. La poltica monetaria y econmica son funciones privadas del Estado: la atribucin de emitir es constitucionalmente

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indelegable. La nacionalizacin del Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta la fecha.

- El rgimen de 1957:

En el ao 1957 se vuelve a reformar el sistema financiero argentino, siendo lo ms relevante la restitucin a los Bancos de sus depsitos y de la posibilidad de seguir operando en la forma en que lo haban hecho hasta el ao 1946.Se readecuan las leyes orgnicas de los bancos oficiales y tambin del Banco Central, aunque conserva su carcter de entidad autrquica del Estado Nacional. Posee como funciones regular el volumen del crdito y los medios de pago para mantener el valor del dinero. A la vez concentra y moviliza las reservas de oro y divisas a los fines de moderar los efectos que sobre el valor de la moneda pueden traer las fluctuaciones en la balanza de pago.

La nueva legislacin (Dec. 13.127/57) previ un rgimen de armonizacin en el traspaso de los depsitos, sobre todo buscando que no se produzcan desajustes monetarios.

- El rgimen de 1969: La ley 18.061:

Esta ley fue dictada en el ao 1969 y con un sentido netamente federal. La concepcin regionalista de esta ley contempla la situacin del interior del pas y sus mltiples matices.

Por otra parte, ampli el sistema financiero incluyendo no slo a los bancos sino todos los que intermedian con recursos financieros, quedando as comprendidas las compaas financieras, sociedades de crdito para consumo y las cajas de crdito. Se clasificaron los bancos autorizndosele a cada uno de ellos determinadas actividades, adoptando as el modelo de la especialidad.

Esta reforma responde a una nueva adecuacin del desenvolvimiento del sistema bancario y financiero nacional. Y aunque se deroga en forma ntegra el Dec. 13127/57 no lo es tanto en su faz estructural, puesto que en la Ley 18.061 se receptan perfeccionados y ordenados mucho de los principios y disposiciones.

La ley tiene como particularidad una correcta o mejor delimitacin y encuadramiento de lo que se considera actividad financiera, cosa que hasta el oeto o se haa logado.El At. 1 estaleca: Queda comprendidas en esta ley, las personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y deada plica de ecusos fiacieos. Este nuevo concepto recoge la experiencia a fin de que pueda abarcar novedosos desarrollos. A la vez deja en claro que no regula actos aislados sino que esta diseccionado a la secuencia coordinada de la prctica.

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Tambin debe ser pblica.Por ltimo introduce el secreto bancario, el cual antes slo exista en relacin a la informacin que obtena el Banco Central.

- El rgimen de 1973:

En este ao se vuelve a modificar el sistema y se reedita el esquema del ao 1946. Se nacionalizan la operatoria bancaria.Se dan como razones que la funcin creadora de dinero que tienen los bancos a travs de la emisin secundaria era incompatible, puesto que la funcin de emitir era una atribucin propia del Estado.

- El rgimen de 1977:

A mediados del ao 1977 se produce una nueva modificacin y reorganizacin del sistema financiero, y desnacionalizan los depsitos, a partir de una serie de leyes que son la 21.495 de descentralizacin de los depsitos; 21.526 de entidades financieras y la Ley 21.572 que crea una cuenta de regulacin monetaria.

Este cambio no signific una liberacin absoluta de la actividad financiera, sino un punto intermedio entre la intromisin absoluta y la libre intervencin de los actores.Una de las crticas ms acentuadas que se le realiza a este nuevo rgimen es su carcter centralizado y unitario que no contempla las diferencias de desarrollo econmico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones del interior. Por otra parte, tambin se lo ve marcadamente en el hecho de que el BCRA opere slo en la capital y tenga una competencia exclusiva tambin en la capital.

La Ley 21.526 reglamenta la actividad bancaria, que consiste en la intermediacin habitual entre la oferta y demanda de recurso financieros. A la vez esta estructurada por un sistema integrado por distintos tipos de entidades, especialmente autorizadas, y coordinado por un ente rector que es el Banco Central.

Este sistema con algunas adecuaciones es el vigente a la fecha.

2.3 - Las ltimas reformas:

Tal como lo hemos reseado la Ley 21.526 an mantiene su vigencia empero con importantes reformas.La ley 21.144 fue una de las que introdujo sustanciales reformas en aspectos tales como el secreto bancario, el rgimen de sanciones y recursos, etc.

A su vez la Ley 25.780 posterior a la salida de la convertibilidad tambin introdujo importantes cambios, sobre todo tendientes a adecuar el rgimen a la situacin de crisis del momento.

Ver al respecto bibliografa bsica.

Mdulo1

El Derecho Bancario

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El Banco Central de la

Repblica Argentina

3.1 - Naturaleza jurdica:

Es una entidad autrquica del Estado Nacional regida por la ley 24.144 y dems normas concordantes. Posee su domicilio en la Capital de la Repblica y podr abrir agencias y nombrar corresponsales en el resto del pas y en el extranjero. Al respecto se sugiere ver: Benelbaz y Coll, T. I, Pg. 58.

Objetivos:

Se encuentra en la cspide del sistema financiero y acta como ente rector relacionndose en forma directa con el Estado y los bancos. Cumple esencialmente una funcin econmica pero con directas consecuencias jurdicas. Su actuacin est reglamentada a travs de su carta orgnica sancionada a travs de la ley 24.144.

Su vinculacin con el Estado deriva del hecho de ser: a) Quien ejerce el monopolio en la emisin de la moneda y b) por que es, tambin, agente financiero del estado. Y con los bancos, en particular, por el control que ejerce sobre las mismas.

El Banco Central no se relaciona con particulares ni forma parte de las entidades que integran el sistema financiero, su vinculacin es slo con las entidades a quienes coordina y supervisa en su actuacin.La diferencia con los bancos comunes es clara y antolgica puesto que stos son quienes proporcionan los recursos al mercado, en tanto, el Banco Central adapta el volumen a las exigencias de aqul.

El Banco Central tiene como misin primaria y fundamental preservar el valor de la moneda (Art. 3 Ley 24.144) y para ello debe regular no slo la cantidad de dinero que emite, sino tambin el crdito.

Como bien sealan Benelbaz y Coll, es un hecho conocido que la inflacin no debe tener necesariamente forma de empapelamiento (en el sentido de exceso de emisin) basta con expandir el crdito para provocar similares

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efectos (emisin secundaria), es de all que la misin no solo es controlar la emisin sino tambin el volumen y regulacin del crdito.

Con la preservacin del valor de la moneda se aspira a evitar, o al menos atenuar, las perturbaciones ocasionadas por los fenmenos monetarios en el desenvolvimiento de los negocios ya que de su estabilidad dependen los precios y, por ende, el poder adquisitivo de los distintos sectores de la poblacin.

Un aspecto muy importante a destacar es que un Banco Central debe mantenerse libre de influencias polticas y ha de tener, adems, la imposibilidad de realizar operaciones que pongan en peligro su estabilidad.

En correspondencia con ello el mismo Art. 3 de la Carta Orgnica (en adelate CO) dispoe: El la foulaci y ejecuci de la poltica monetaria y financiera el Banco no estar sujeto a ordenes, indicaciones o instuccioes del Pode Ejecutivo Nacioal.Al age de fuci primordial y de existencia, el Banco Central (en adelante BC) posee a su vez sufucioes las cuales se ecueta diectaete ligadas co su objetivo esencial.

Estas subfunciones han sido clasificadas por la doctrina en econmicas y jurdicas.

3.1.1 - Funciones Econmicas:

- Mantenimiento de las reservas:Con la finalidad de que la masa monetaria guarde relacin con la cantidad de reservas existentes. Esta funcin es propia de todos los Bancos Centrales del mundo.La acumulacin de reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso de capitales, manteniendo as la estabilidad monetaria.

- Emisin de moneda:Esta funcin si bien est delegada al Central, al igual que en la mayora de los pases, no necesariamente es propia de ellos, puesto que nada obsta a que se hubiere establecido esta prerrogativa en otro ente.Al margen de lo dicho el Art. 75 inc. 6 de la CN. es la que impone la necesidad de establece un banco federal con la facultad de emitir moneda.

- Regular la moneda y el crdito:Est visto que la misin fundamental del Banco Central es preservar el valor de la moneda y en consonancia con ello debe regular la expansin del crdito y la moneda. En efecto, la estabilidad monetaria y la evolucin del crdito constituyen realidades inescindibles.Para regular y controlar el volumen de circulante el banco cueta co distitos istuetos tal coo lo so los edescuetos, el gie de efectivo io y las opeacioes de ecado aieto.

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El redescuento es una forma de asistencia financiera a travs de la cual el Central les provee liquidez a los bancos descontndoles parte de sus activos (Art. 17 inc. b, CO). En efecto, normalmente las entidades financieras cuando atraviesan problemas de iliquidez transitoria recurren al ente rector, a quin, le ceden parte de sus activos, es decir, crditos que el mismo banco ha otorgado, contra el adelantamiento de los fondos y as obtienen liquidez. Por cierto que el Central les cobra un inters, que directamente se descuenta, que va en relacin al vencimiento de los instrumentos transferidos.

Vale decir que es una forma, de parte de los bancos, de tomar dinero. Cuando el Central quiere retraer el circulante eleva las tasas de inters que le cobra a los bancos por sus redescuentos, lo que forzosamente lleva a que los bancos tambin deban elevar sus tasas de prstamo, lo que automticamente produce una merma en el otorgamiento de crditos, retrayndose as el circulante. Va de suyo que esto tambin puede manejarse en sentido inverso, es decir, bajar las tasas, lo que lleva a que se otorguen ms crditos.

Otro elemento con el que regula el crdito es el efectivo mnimo o encaje bancario (Art. 28 CO). Algo ya hemos dicho de esto, y bsicamente consiste en fijar un porcentaje de los depsitos que reciben los bancos que deben mantener disponibles. De esta manera existe una porcin del dinero que pasa a estar inmovilizado y no vuelve en crdito, con lo cual tambin se controla la expansin. Si se elevan las tasas de encaje va haber menos crdito, si se reducen opera a la inversa.

Por ltimo otra herramienta que utiliza el Central son las denominadas operaciones de mercado abierto, que en realidad no es otra cosa ms que la colocacin de obligaciones (ttulos) emitidos por el Estado, lo que produce una alteracin de la base monetaria. En efecto si una persona compra mil pesos ($ 1000) en ttulos emitidos por el Estado, quiere decir que le ha entregado ese importe al Estado, que en realidad ha de ser al Central que naturalmente opera como agente financiero del Estado, quin lo saca de circulacin reduciendo de esta manera la base monetaria y el dinero circulante. stas, que acabamos de describir, son algunas herramientas a travs de las cuales el Banco Central regula el crdito y la moneda.

- Agente financiero del Estado:A la vez posee la funcin de operar como agente financiero del Estado. Esto supone hacer las veces de banco del Estado, no en el sentido de asistirlo financieramente, sino en los servicios que le presta, como son: intervenir en las operaciones de crdito externo, emitir y colocar los ttulos de emprstito pblico, realizar las remesas y transacciones que requiera el Estado, etc..

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Los Arts. 21 a 27 de la CO, describen en parte cuales son las tareas que desarrolla el Central como Agente financiero del Estado.

- Propender al desarrollo del mercado de capitales:Una forma de financiacin, y por ende de obtener crdito es a travs del mercado de capitales que resulta de mucha utilidad para la economa.

Una forma de incentivarlo es a travs de la formulacin de polticas monetarias y financieras que tiendan a desarrollar este tipo de operaciones. Otra forma muy importante y donde debe estar presente el Central es generando seguridad y estabilidad, que es lo que puede movilizar este tipo de inversiones.

3.1.2. Funciones jurdicas:

Si bien la misin del Central es esencialmente econmica, en su actuacin despliega una serie de funciones de caractersticas ms bien jurdicas que, por cierto, estn relacionadas con sus objetivos primarios. Es de all, y por una cuestin didctica, que preferimos distinguirlas.

- Vigilar el mercado financiero: El sistema financiero debe funcionar sincronizada e integradamente y es esto es lo que posibilita un adecuado servicio.

Tal objetivo se logra con una adecuada regulacin y vigilancia del sistema que es la tarea que debe llevar a cabo el Banco Central para lo cual se le asiga lo ue se cooce coo el pode de polica fiacieo ue se asienta, al decir de Barrera Delfino1, e cuato pilaes fudaetales:

Poder reglamentario. Poder de aplicar la ley. Poder de fiscalizacin y control. Poder sancionador o punitivo.

Al asignrsele al Central la tareas coordinar el sistema, se le ha delegado tambin toda una serie de prerrogativas que conlleva la potestad de reglamentar la actividad (Art. 4 Ley 21.526). A su vez, operar como guardin de la ley de entidades financieras y de las normas que el mismo dicta, velando por su cumplimiento. Sanciona sus incumplimientos y por ltimo resolver, o juzgador si se quiere, los planteamientos o recursos que ante el se formulan.

1Baea Delfio, Eduado, Baco Cetal de la Agetia Cata Ogica Pg. 9, Edit. EABA.

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Es del caso destacar que parte de esta funcin, sobre todo la de custodiar el cumplimiento de la ley y en su caso sancionar, en algunos sistemas son ejercidas por rganos independientes. En nuestro caso, existe la Superintendencia de Entidades Financieras, que es un rgano desconcentrado pero no independiente del Banco Central y que lleva adelante la supervisin de la actividad. Sobre la superintendencia volveremos luego.

- Control de cambios:Esta funcin resulta no slo de lo establecido en el Art. 4 inc. e de la CO, sino de lo establecido en el Art. 1 de la ley 18.924 que rige la actividad de las casas de cambio.En este sentido las variaciones en el tipo de cambio afectan de manera directa la actividad econmica, a la vez inciden sobre las reservas monetarias, sobre la oferta y demanda de bienes etc., lo que despierta tambin un gran inters pblico sobre la actividad y lleva a que se deban dictar normas procurando resguardar el inters general.

Es de all que la actividad cambiaria es tambin una actividad reglada y supervisada por el Banco Central, quien ejerce el poder de polica, y ejecuta la poltica cambiaria de acuerdo con la legislacin que se fuere dictando.El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorizacin del Central, que puede ser otorgada en funcin del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman a ciertas clases y categoras de entidades.

3.2 - Organizacin del Banco Central:

El Directorio y su composicin:

Conforme resulta del Art. 6 de la CO, el Banco Central se encuentra gobernado por un directorio compuesto de diez miembros, dentro de los cuales existe un presidente y un vicepresidente.Son elegidos por el poder ejecutivo con acuerdo del senado. Cabe sealar que el anterior rgimen no prevea la participacin al senado en el proceso de designacin, y esta innovacin deriva de la independencia que se pretende generar del ejecutivo.

Todos los miembros duran seis aos en su mandato y pueden ser reelectos. Aun cuando la norma no lo diga, va de suyo que los directivos debe ser personas con experiencia y versadas en la materia. De igual forma deben tener solvencia moral.El vicepresidente reemplaza al presidente cuando est ausente, impedido o por vacaciones. Fuera de dichos casos desempea las funciones que le asigna el presidente de entre las propias.

Si el presidente, el vicepresidente o alguno de los directores fallecieren, renunciaren o de alguna otra forma dejaren vacante sus cargos antes de

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terminar el perodo por el cual fueron designados, se proceder a nombrar su reemplazante para completar el perodo en la forma prevista para su designacin.

3.2.1 - Prohibiciones e incompatibilidades:

Los directores no pueden ser empleados o funcionarios del gobierno nacional, provincial o municipal, ni poseer ningn tipo de cargo que llevara a que dependieran de estos, incluidos poderes legislativo y judicial. No se encuentra alcanzado por esta restriccin el trabajo docente. Tampoco podrn ser directores todas aquellas personas que fueren accionistas, directores, administradores o sndicos, al momento de su designacin, de alguna sociedad que opere como entidad financiera.

Los que se encontraran alcanzados por el rgimen de inhabilitacin que prev la ley de entidades financieras (Art. 10 LEF) que comprende entre otros a los inhabilitados para ejercer cargos pblicos, deudores morosos, quebrados, etc. Es del caso destacar que estas causales no slo pueden estar al momento de la designacin, sino tambin podran ser sobrevivientes lo que hara nacer esta incompatibilidad y por ende pasara a operar como una causal de remocin.

Por cierto que estas restricciones tienden a evitar la existencia de intereses contrapuestos por acumulacin de funciones, y con ello la indecencia o ineptitud en el ejercicio de la funcin.

Retribucin:

La retribucin de los directores y con ello del presidente y vicepresidente surgir del presupuesto que anualmente apruebe el Banco. Dicho presupuesto luego debe ser remitido al Poder Ejecutivo para su confirmacin (Art. 15), extremo que ha despertado crticas de quienes sostienen que ello, violenta la independencia que debiera existir.

Remocin:

La Carta Orgnica, en el Art. 9, hace una diferenciacin en base a las causales de remocin y si bien en ambos casos lo deja en manos del Poder Ejecutivo, en uno de ellos requiere el consejo de una comisin del Congreso. As, en primer trmino, hace referencia al incumplimiento de las disposiciones contenidas en la ley y en el hecho de que operen causales de inhabilitacin.

Coincido con Benelbaz y Coll quienes sostienen que en este caso se est haciendo referencia a una causa poltica de exclusin, habida cuenta de que el concepto difiere sustancialmente de lo que podra ser un mal desempeo, dejando un amplio margen de discrecionalidad.

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En efecto, el mero desacuerdo con las polticas monetarias programada podra ser entendida como un incumplimiento de la ley, de manera tal que no podramos hablar de ua vedadea causa de eoci, sio s ie de la simple voluntad o decisin poltica de sostenerlo.

En lo que llamamos la segunda causal, la ley describe a la mala conducta o al incumplimiento de los deberes de funcionario pblico. Vemos ah, que ya se hace referencia a la existencia de una razn personal, reprochable, que amerita el apartamiento del cargo. En este ltimo caso es que se requiere el consejo de una comisin del Honorable Congreso de la Nacin.

La realidad es que debera haber sido a la inversa, puesto que si con la intervencin del Congreso se pretendi dar un tiene de objetividad, y con ello resaltar la independencia del Central con el ejecutivo, el dictamen hubiese sido de mayor utilidad, cuando la causal de remocin es poltica y por ende discrecional.

Deliberacin, convocatoria, qurum y mayora:

El presidente convoca a las reuniones de directorio, al menos una vez cada quince das. Esta periodicidad es imperativa por lo que no puede dejar de reunirse dentro de dicho espacio temporal.

El qurum, que es el nmero mnimo de asistentes para que un cuerpo colegiado pueda operar, est fijado en cinco de los diez miembros del directorio. Vale decir que sin la presencia del cincuenta por ciento de los integrantes el Directorio no pude deliberar.

Respecto a las ayoas, la ley adopta po picipio la ayoa siple, vale decir que la mocin que ms votos obtenga, sobre los miembros presentes, es la que conforma la voluntad.

Partiendo de que el nmero de directores es pares, y a la vez que el qurum se forma con cinco miembros, va de suyo que podran darse innumerables situaciones de empate, con lo cual en tal supuesto, el voto del presidente vale doble.

Sin perjuicio de lo dicho, cabe sealar que por va de reglamento el Directorio podra establecer mayoras ms estrictas para asuntos singulares. A su vez, existen algunos casos de excepcin al rgimen general de mayoras, tales como la decisin de reestructurar una entidad financiera At. is. LEF), dode se euiee la ayoa asoluta del directorio. Por otro lado, la Carta Orgnica prev un rgimen especial para casos de urgencia (Art. 11) donde se habilita al presiente a resolver cuestionas propias del directorio, en consulta con el vicepresidente y con el cargo, luego, de dar cuenta al rgano. Es indudable que en el acto administrativo

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debern consignarse las razones que habilitan al uso de esta excepcional prerrogativa.

Atribuciones:

En orden a las atribuciones, resulta de suma importancia poder distinguir las atribuciones del directorio como rgano, de aquellas que son propias del presidente del directorio, puesto que funcionalmente operan de distinta forma:

Atribuciones del Presidente:

El Presidente es el funcionario de ms alta jerarqua del Banco Central que tiene a su cargo velar por el fiel cumplimiento de la carta orgnica.

Las atribuciones se encuentran enunciadas en el Art. 10 de CO, al cual no remitimos, pero bsicamente son funciones ejecutivas, tales como convocar y representar al directorio, nombrar y separar al personal del banco, proponer al ejecutivo el superintendente y el vicesuperintendente, etc.

Atribuciones del Directorio:

Es este el rgano de direccin y por ende quin tiene en sus manos la consecucin de los fines y funciones que debe concretar el Central. Como lgica consecuencia las atribuciones se encuentran direccionadas en dicho cometido. Remontndonos al Art. 3 de la CO, que determina como misin esencial preservar el valor de la moneda, va de suyo que es quin interviene en la planificacin y ejecucin de las polticas monetarias y cambiarias es el directorio.

El Art. 14 de la CO establece un declogo de atribuciones vinculados con estos aspectos, as tenemos que:

a).Interviene en las decisiones que afectan al mercado monetario y cambiario: Evidentemente lo que se procura es sincronizar ambos sistemas para evitar distorsiones e irregularidades, asegurando a su vez fluidez en el movimiento de los recursos.

b).Determina los requisitos de encaje: Esta es una facultad que deriva de la propia funcin de regulacin monetaria y de la incidencia que tiene sobre el mismo el rgimen de efectivo mnimo (Art. 28 CO.) Ya nos hemos referido, en algo, al tema y luego ser abordado en profundidad.

c).Fijar las tasas de inters y dems condiciones generales de las operaciones crediticias del Banco, las que no podrn ser inferiores al promedio de la colocacin de las reservas: Es claro que en este caso se est refiriendo a las condiciones bajo las cuales, el Banco Central, podra asistir a una entidad financiera. Lo ms trascendente es que se fija un lmite o

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piso en el otorgamiento de crditos procurando evitar lo que sera un subsidio o ddiva.

Estas son algunas de sus atribuciones, consecuentemente nos remitimos a la norma para su estudio.

Administracin:

La gestin de administracin ser ejercida por intermedio de subgerentes generales que son quienes asesoran al presidente y al directorio.Dependen funcionalmente del presidente o del funcionario que ste designe que actuar en esa funcin con el nombre de gerente general.

Operaciones permitidas y prohibidas:

La actividad que puede llevar adelante el Banco Central desde lo financiero es limitada y tambin tiene como norte los objetivos que estn en la necesidad de su existencia.En efecto su vinculacin operativa con los Bancos es para asistirlos por problemas de iliquidez transitoria y para preservar el buen funcionamiento del sistema.

A su vez, por su vinculacin con el Estado realiza operaciones tendientes a la regulacin monetaria, al resguardo y conservacin de las reservas y las derivadas de su condicin de agente financiero del Estado.Al respecto se sugiere ver: Art. 17 y ss.

3.3 - Superintendencia de Entidades

Financieras:

Antecedentes:

La crisis de las empresas financieras producidas en el mundo en las dcadas de los 70 y 80 llev a un replanteamiento de la necesidad de supervisin y control de entidades financieras.La insuficiencia de los instrumentos tradicionales para evaluar y prevenir tempranamente las graves dificultades de una entidad financiera se hicieron evidentes.

Esta situacin llev, en el ao 1992, a la creacin de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, como un rgano desconcentrado del Banco Central, aunque presupuestariamente dependiente y sujeto a sus auditoras.Al respecto se sugieren ver: Benelbaz y Coll, T. I, Pg. 137 y ss. Castellano y D`Felice, Pg. 78 y ss.

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Naturaleza Jurdica y composicin:

Tal coo lo heos eseado, se tata de u gao descocetado ue es un fenmeno administrativo especfico que resulta de atribuir normativamente competencia exclusiva a un rgano inserto dentro de una estructura jerrquica. El rgano desconcentrado deviene en receptor de parte de la competencia que le corresponde al rgano superior que integra y del que forma parte.

La desconcentracin configura una tcnica de organizacin para el logro del ejercicio efectivo de los poderes del Estado.De esto se sigue que no posee personalidad jurdica y que todos sus actos se imputan de manera directa al rgano al cual pertenecen.

La administracin de la Superintendencia estar a cargo de un Superintendente y un Vicesuperintendente y los subgerentes del rea que la integran.

Funciones:

En su carcter de rgano desconcentrado la Superintendencia posee funciones propias y que son las que ejerce sin necesidad de requerimiento o autorizacin previa y otras que le son derivadas, en las cuales se plantea la necesidad de consulta o la autorizacin por parte del Banco Central. Las funciones derivadas son las que resultan del Art. 46 y 49 de la CO, y las propias son las que enuncia el Art. 47y ss. de la CO.

Mdulo1

El Derecho Bancario

1

Rgimen jurdico de

entidades financieras

4.1.1- Banca Especializada o Mltiple

Tal como hemos reseado, el sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley de entidades financieras (21.526), que establece la tipologa y sirve de marco para su regulacin.En el mundo se conocen dos sistemas clsicos de organizacin de la banca, que son el modelo de la banca especializada y el de la banca mltiple. El primero de ellos es aquel donde existen distintos tipos de entidades financieras a las cuales se les habilitan determinadas operaciones, puntuales, lo cual en los hechos implica asignarle una parte del mercado.

A la inversa, el sistema de la banca mltiple es aquel donde existe una sola modalidad de bancos que pueden realizar todo tipo de operaciones.

Nuestro sistema, participa ms del primer modelo puesto que la ley distingue lo que son:

1) Bancos Comerciales

2) Bancos de Inversin

3) Bancos Hipotecarios

4) Compaas Financieras

5) Sociedad de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles

6) Cajas de Crdito, a los cuales les asigna determinada operatoria (Art. 2 LEF).

Ahora bien posee la singularidad de que los bancos comerciales pueden realizar, por regla, todo tipo de operaciones, de manera tal que constituyen la excepcin al sistema de la banca especializada (Art. 20 LEF). Las actividades que cada una de las entidades tiene habilitada la podemos ver en los Arts. 20 a 29 de la ley 21.526.

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El control sobre la actividad no institucionalizada

Todas las entidades que desarrollan la actividad deben hacerlo dentro del sistema que organiza la Nacin y por ello se hallan institucionalizadas.Cuadra sealar que el control que existe sobre la actividad institucionalizada le resta practicidad, lo cual, en los hechos, se asume en aras de la seguridad. Estas deficiencias operativas generan como contrapartida un importante desarrollo de la actividad no institucionalizada, vale decir la que desarrollan las personas que prestan sus propios recursos y que prima facie estn excluidos del rgimen.

Ahora bien, frente al crecimiento de la actividad atpica y en razn de que a grandes escalas esta puede llegar a tomar incidencia en el rgimen crediticio y monetario, el legislador ha previsto que cuando el volumen de actividad que desarrollan estas personas sea de entidad, el Banco Central podr ponerla bajo su rbita de fiscalizacin (Art. 3 ley 21.526).

Cabe distinguir que cuando la actividad es de intermediacin la aplicacin de la ley es automtica, en este otro caso requiere de una decisin expresa que es de competencia de la Superintendencia de Entidades Financieras (Art. 47 inc. e) CO.) .

4.1.2- La autorizacin

El negocio de intervencin lucrativa en el crdito requiere autorizacin previa del Banco Central, no obstante, es dable recordar que, an quienes desarrollan la actividad de manera marginal, por no contar con la autorizacin, tambin se encuentran alcanzados por el poder de polica que despliega en ente rector y pueden hacerlos cesar y sancionarlos.

No basta para operar el hecho de que el objeto social consista en la actividad financiera, sino que forzosamente debe completar dicho aspecto con la autorizacin del Banco Central que acta en forma exclusiva, excluyente e indelegable en la materia. La autorizacin es un acto administrativo. Tambin requiere dicha autorizacin la fusin o transmisin de estos fondos de comercio. El Art. 8 LEF establece que al considerarse la autorizacin se evaluar la conveniencia de la iniciativa, las caractersticas del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado y los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y en experiencia en la actividad financiera.

Es importante tener en cuenta que al formar las entidades un sistema, la autorizacin no debe circunscribirse slo a permitir el ejercicio, sino a la conformacin de un sistema eficiente y productivo dentro de cada zona.

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Al respecto se sugiere ver: Castellano y D`Felice, Pg. 109 y ss.

Forma

Las entidades financieras de la Nacin, de las provincias o de las municipalidades, se constituirn en la forma que establezcan sus cartas orgnicas. El resto de las entidades deber hacerlo en forma de sociedades annimas excepto:

1) Las sucursales de entidades extranjeras, que debern tener en el pas una representacin con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina;

2) Los bancos comerciales, que tambin podrn constituirse en forma de sociedades cooperativas;

3) Las cajas de crdito, que debern constituirse en forma de sociedades cooperativas.

Las entidades extranjeras deben radicar efectivamente su capital en el pas y quedan sujetas a leyes y tribunales argentinos. A su vez, los acreedores en el pas gozan de privilegio sobre los bienes que estas entidades tengan en el territorio.

Todas las acciones deben ser nominativas a los fines de poder individualizar a los socios que son evaluados como condicin de autorizacin de la entidad.

Los directorios de las entidades constituidas como sociedades annimas en el pas, sus integrantes, los miembros del consejo de vigilancia y los sndicos, debern de informar de inmediato sobre la negociacin de acciones u otra circunstancia capaz de producir un cambio en la calificacin de las entidades o alterar las estructuras de los respectivos grupos de accionistas.

Igual obligacin regir para los enajenantes y adquirentes de acciones y para los consejos de administracin de las sociedades cooperativas y sus integrantes.

El Banco Central evala la oportunidad y conveniencia de esas modificaciones encontrndose facultado para denegarlas e inclusive revocar la autorizacin concedida cuando se hubieren producido cambios fundamentales en las condiciones bsicas que se tuvieron en cuenta para acordarlas.

Fundamentalmente, el sentido de la norma deriva del hecho de evitar la extranjerizacin de la banca y tambin la existencia de sociedades

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controlantes a travs de las cuales se pueda vulnerar indirectamente las disposiciones de la presente ley.

Siguiendo estos lineamientos el Central fija recaudos y condiciones que deben cumplirse en la negociacin sobre acciones o participaciones.

Se sugiere ver: Castellano y D`Felice Pg. 156 y ss.

Filiales

El ente rector tambin debe autorizar la apertura de filiales pudiendo denegarlas basado en oportunidad y conveniencia.La instalacin de nuevas sucursales o filiales responde a una poltica de expansin territorial aumentado as el volumen de reas operativas.De esta manera se desarrolla un sistema ms completo.

La autorizacin tiende a contribuir a la eficacia y sanidad del sistema y procura evitar un desmedido sucursalismo o abusos que pueden existir detrs de esto.

Al respecto se sugiere ver: Castellano y D`Felice, Pg. 113 y ss.

Publicidad y denominacin

Las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las entidades y sus operaciones, slo podrn ser empleadas por las entidades autorizadas. No podrn utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su naturaleza o individualidad.

Se trata de evitar inducir en engao o confusin a los terceros que contratan con ellos, como as tambin proteger la operatoria de las mismas entidades autorizadas.La denominacin o sus similares no pueden ser utilizados por personas o sociedades que carezcan de autorizacin.

Est prohibida toda publicacin o accin tendiente a captar recursos de terceros.Las transgresiones facultan al Banco Central a disponer su cese inmediato y aplicar las sanciones previstas en el Art. 41 LEF.

Al respecto se sugiere ver: Art. 19 ley 21.526.

Operaciones bancarias

Como ya hemos sealado, nuestra ley adscribe al modelo de banca especializada; es de all que cada uno de los tipos de entidades financieras

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que contempla la ley tiene ciertas actividades permitidas en funcin de sus caractersticas, a excepcin de los bancos comerciales que por regla pueden hacer todo tipo de operaciones.

Al respecto se sugiere ver: Arts. 20 a 27 ley 21.526 y Castellano y D`Felice, Pg. 162 y ss.

Operaciones prohibidas

Todas las entidades del sistema tienen prohibidas ciertas operaciones que, por sus particularidades, exhiben ciertos riesgos ya que implican una inmovilizacin excesiva o la desnaturalizacin propia de la actividad.

Es por ello que el Art. 28 restringe ciertas actividades que pueden atentar contra la misma entidad.

4.1.3- Liquidez y Solvencia

Los bancos requieren dos condiciones esenciales para operar que son la liquidez y la solvencia. En trminos generales podemos decir que liquidez de un activo responde a la facilidad de convertirse en dinero en forma inmediata y sin prdidas para el banquero.

Empero, cuando hablamos de liquidez en este caso lo hacemos con un sentido especial y refirindonos a dos aspectos esenciales de la operatoria bancaria: 1) Como la capacidad de la entidad de hacer frente a los retiros y obligaciones corrientes, lo cual sera en un aspecto esttico y 2) En un sentido dinmico la liquidez vendra a ser la capacidad de disponibilidad de la entidad para seguir operando y dar nuevos prstamos.

Ahora bien, el problema que se suscita en la actividad deriva de la relacin Retailidad Liuidez po cuato los activos s luidos, los denominados de caja, son los menos rentables. En efecto el dinero en la caja no genera utilidad o ganancia, es de all que las entidades, normalmente, procuran tener la mayor cantidad de sus recursos colocados, lo que en realidad conspira contra la liquidez.

Como contrapartida para un depositante la liquidez es fundamental y el banquero debe ser consecuente con esto puesto que el sistema est basado en una absoluta confianza. Si un ahorrista intenta retirar su depsito y el banco no tuviere disponibilidad podra generar una situacin de estrpito, y con ello lo que se conoce como una corrida bancaria, lo que dems est decir dinamita el sistema.

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La solvencia es la capacidad de los activos de un banco de hacer frente a los pasivos contratados, en este caso prescindiendo de que su relacin sea o no inmediata.

Si bien los bancos funcionan con un mnimo de recursos propios comparado con las deudas que contrae. Pero el nivel de endeudamiento no puede ser discrecional sino que debe guardar relacin con el capital y sus reservas. La solvencia se vincula de manera directa con la cartera de prstamos, de all la importancia en la calidad y sanidad de la misma.

Los niveles de liquidez y solvencia importan por sobre todo a las entidades que son quienes la pueden padecer, pero las caractersticas de la actividad hacen que las cuestiones vinculadas con estos aspectos sean sigilosamente controlados por el ente rector.

Los bancos miden la liquidez y la solvencia en base a una serie de reglas tcnicas, por ello se fijan lmites de endeudamiento, el grado de morosidad, el efectivo mnimo, entre otras cosas.

Regulacin

A los fines de preservar la liquidez y la solvencia el Banco Central reglamenta las medidas que los bancos deben tener en cuenta y que consisten:

1) Limitar la expansin del crdito, tanto en forma global como para distintos tipos de prstamos y de otras operaciones de inversin. Con esto se procura controlar el funcionamiento de cada entidad.

2) Otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cual tipo de garanta. Esto por cuanto configuran una responsabilidad eventual y por tal motivo son pasivos contingentes.

3) Plazos, tasas de inters, comisiones y cargos de cualquier naturaleza. Esto fundamentalmente por la incidencia en la economa que tienen estas entidades y el sistema en su conjunto. Puntualmente con los plazos se persigue ensamblar la devolucin de los prstamos con la captacin de los ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan resentir la liquidez de las entidades.

4) Lmites en la inmovilizacin de activos; ello por cuanto compromete la liquidez.

5) Relaciones tcnicas a mantener entre recursos propios y las distintas clases de activos, los depsitos y todo tipo de obligaciones.

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Estas relaciones tcnicas responden a comparaciones entre distintas partidas del balance que tienen vinculacin operativa, financiera y econmica y que indican la capacidad o aptitud de la entidad para ejercer la actividad.

Al respecto se sugiere ver: Art. 30 y Castellano y D`Felice, Pg. 88 y ss.

Rgimen de efectivo mnimo

El rgimen de efectivo mnimo, tambin denominado reserva o encaje legal, es aquella parte de los depsitos u obligaciones a la vista que las entidades deben mantener disponibles, vale decir, no colocar en operaciones activas.El propsito de esta reserva lo podemos circunscribir a:

1) Asegurar la liquidez y la solvencia y

2) Regular el crdito y la expansin del dinero.

La integracin de los requisitos de reserva no podr constituirse en dinero en efectivo o en depsitos a la vista en el Banco Central o en cuentas en divisa, segn se trate de pasivos de las entidades financieras denominadas en moneda local o extranjera, respectivamente, o en ttulos pblicos valuados a precio de mercado, en este ltimo caso, en la proporcin que determine el mismo Central.

Las reservas no son remuneradas.Su regulacin se encuentra en el Art. 28 de la CO. y 31 LEF.

Responsabilidad Patrimonial

El Art. 32 de la ley 21.526 establece que las entidades mantendrn los capitales mnimos que se establezcan.

La ley procura que el capital y las reservas de las entidades cumplan la funcin de garanta al posibilitar que se soporten eventuales prdidas y evitar eventuales disoluciones y liquidaciones. Es el Banco Central quien fija los capitales mnimos que deben integrar los bancos.

La responsabilidad consiste en la afectacin de recursos propios al desenvolvimiento de la entidad, de forma tal que entre las incorporaciones de activos y pasivos resulte un remanente positivo que en efecto ser el patrimonio neto.Los parmetros para su fijacin han variado con el devenir histico, actualete se ide e ase a los activos de iesgo. El ecaiso se asa e la podeaci del iesgo cediticio estableciendo tasas y escalas.

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El fundamento que subyace a este criterio es que los riesgos de la cartera de prstamos deben ser asumidos por los accionistas y no por los depositantes y ahorristas de la entidad.

Fortaleciendo ms el sistema, el Art. 33 LEF establece que las entidades deber destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporcin de sus utilidades que establezca el Central, la que no ser inferior al diez por ciento (10%) ni superior al veinte por ciento (20%). No podrn distribuir ni remesar utilidades antes de la aprobacin de los resultados del ejercicio y de la publicacin del balance general y cuenta de ganancias y prdidas, de acuerdo con lo previsto en el artculo 36.

Mdulo1

El Derecho Bancario

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La entidad financiera

en dificultades

5.1. y 5.2. Regularizacin y

Saneamiento

Todo el esquema reglamentario referido a estos puntos tiene por finalidad asegurar la estabilidad econmica de las entidades, dndole oportunidad para sanear sus dificultades. Por tal motivo, se prev en primer trmino, que todas las entidades que no cumplan con las disposiciones de este ttulo o con las normas que dicta el Banco Central debern dar las explicaciones pertinentes dentro de los plazos que este establezca.

Vale decir que si un banco no cumple con las disposiciones sobre liquidez y solvencia, la responsabilidad patrimonial o el efectivo mnimo, al constatarlo o tomar conocimiento del desliz en sus relaciones tcnicas deber dar las explicaciones del caso.Este es un mecanismo simple de indagacin que permite obtener aclaraciones sobre determinados aspectos del funcionamiento, que en principio podran comprometer su desenvolvimiento. El plazo lo ha de fijar el mismo Central.

Los requerimientos de explicacin competen a la Superintendencia.Paralelamente las entidades debern presentar un plan de regularizacin, en los plazos y condiciones que fije el Banco Central, que no podr exceder de treinta das, cuando:

1) Se encontrara afectada su solvencia o liquidez;

2) Se registren deficiencias de efectivo mnimo;

3) Se registren reiterados incumplimientos a los distintos lmites o relaciones tcnicas que se establecieren;

4) No tuvieren la responsabilidad patrimonial mnima. Esta enunciacin es taxativa.

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Ahora bien, qu sera un plan de saneamiento? An cuando no est definido en la ley podemos entenderlo como: El conjunto de medias que la entidad en dificultades propone al Banco Central a efectos de superar la situacin de crisis. Estas medidas podran consistir en un aumento de capital, la venta de la cartera de prstamos de cumplimiento irregular, etc.

El Central, a los fines de facilitar el reacomodamiento y el cumplimiento del plan o fusiones, o absorciones podr, con carcter temporario, admitir excepciones a los lmites y relaciones tcnicas, vg. Inmovilizacin de activos. A su vez, podr eximir o diferir el pago de cargos o multas. Otorgar estos beneficios o dispensas en funcin propia del superintendente.

Paralelamente al plan de regularizacin y saneamiento y cuando la Superintendencia constata una entidad en dificultades, podr designar veedores con facultades de veto y cuyas resoluciones sern recurribles, en nica instancia, ante el presidente del Banco Central.Esto se asimila a la modalidad cautelar de la coadministracin puesto que la facultad de vetar las decisiones del rgano de administracin trasciende a un simple control. Indudablemente que el este instituto se debe implementar con mucha precaucin y tendiente al cumplimiento del plan.

Por ltimo, es dable tener en cuenta que como medida complementaria el Central podr exigir la constitucin de garantas y limitar o prohibir la distribucin o remesar utilidades.La falta de presentacin, rechazo o incumplimiento de los planes de regularizacin y saneamiento faculta al Banco Central para resolver, habiendo sido oda o emplazada la entidad, la revocacin de la autorizacin para funcionar, ello sin perjuicio de otro tipo de sanciones.

5.3- Suspensin de entidades

financieras

El Superintendente podr, previa autorizacin del presidente del Banco Central disponer la suspensin transitoria, total o parcial, de las operaciones de una o varias entidades financieras, por un plazo mximo de treinta das. De esta medida se deber dar posterior cuenta al Directorio. Indudablemente que se trata de una medida que se debe ordenar, en ejercicio del poder de polica, cuando existan causas graves que comprometan el normal desenvolvimiento de la entidad.

Esta reglamentada en el Art. 49 de la CO., an cuando lo natural hubiere sido que este en la ley de entidades financieras.

Al respecto se sugiere ver: Castellano y D`Felice, Pg. 93 y ss.

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5.4- Reestructuracin de Entidades

Financieras

Consiste en una serie de medidas, alternativas, que puede ordenar el Banco Central, previa a la revocacin, en resguardo de los depositantes. La decisin debe ser adoptada por la mayora absoluta del directorio.

Las distintas medidas, a cuya lectura remitimos en el Art. 35 bis de la ley 21.526, requieren como condicin de procedencia que opere alguna de las causales de revocacin que estn enunciadas en el Art. 44 de la ley, aunque luego y supeditado a la eficacia de la medida no necesariamente debe sobrevenir la revocacin.

Al respecto se sugiere ver: Castellano y D`Felice, Pg. 93 y ss.

5.5- Revocacin de la autorizacin

De la misma forma que es el Banco Central quien autoriza el funcionamiento de las entidades financieras, es quien tambin revoca su autorizacin, empero en este caso la decisin no es discrecional sino que deben operar ciertas causas para que tenga lugar.La ley al tratar las causas distingue aquellas que son de incumbencia propia de las autoridades estatutarias del banco y por otro lado, las que directamente son determina por la autoridad, siendo estas ltimas de carcter sancionatorio.

Dentro del primero de los supuestos el Art. 44 LEF distingue dos casos: 1) Uno es cuando exista un pedido expreso de las autoridades estatutarias en tal sentido. 2) El otro, es cuando opere alguna causal de disolucin de la entidad, de las previstas en las leyes que reglamentan su existencia (vg. 19.550 o 20.337).

En el segundo supuesto (decisin del BCRA) procede tambin en dos casos: 1) Cuando este afectada la liquidez y la solvencia y no pudiere ser superada esta situacin a travs de un plan de regularizacin y saneamiento.2) Y en los dems casos previstos en la ley. Este ltimo supuesto, es ms bien de carcter residual y comprende los distintas hiptesis establecidas en la ley, tal como el Art. 34 LEF, pero fundamentalmente atiende a los casos en que hubieren desaparecido las condiciones que se tuvieron en cuenta para el otorgamiento de la autorizacin (Art. 15 in fine). El Central una vez que toma la decisin de revocar debe poner en conocimiento del Juez competente la decisin de revocacin. A partir de entonces el magistrado deber iniciar el proceso

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de liquidacin u ordenar la quiebra segn lo estimara conveniente o lo requiriera la autoridad administrativa.

A partir de la notificacin de la resolucin que dispone la revocacin y hasta tanto el Juez determine el modo de cese de la actividad reglada sern nulos cualquier tipo de compromiso que aumente el pasivo de la entidad y cesar la exigibilidad de las obligaciones y el devenga