Material Practicum DIPr Parcial 2 2015-16

Materiales del Prácticum Derecho internacional privado

2ª Prueba Presencial

PRACTICUM NO PRESENCIAL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CÓDIGO 515053- PLAN 2000

MATERIAL PARA EL ESTUDIO DEL SEGUNDO PARCIAL

CURSO 2015-16

EQUIPO DOCENTE DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (UNED)

Ana Paloma Abarca Junco. Catedrática Mónica Guzmán Zapater. Catedrática Pedro-Pablo Miralles Sangro. Catedrático Miguel Gómez Jene. Profesor titular (acreditado a Catedrático) Mónica Herranz Ballesteros. Profesora titular Marina Vargas Gómez-Urrutia. Profesora titular



PRESENTACIÓN DEL PRÁCTICUM DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En el Prácticum No presencial de Derecho internacional privado tratamos de dar al alumno las claves o herramientas para analizar y comentar resoluciones judiciales que atienden problemas de DIPr. Para ello, el Equipo Docente ha elegido una serie de resoluciones -recogidas en su integridad y cuya elección atiende a problemas complejos de Derecho internacional privado- que se ofrecen al estudiante en este material de estudio ya que el objeto de examen será precisamente un análisis de una sentencia que resuelva problemas similares a los que se analizan en este Material de estudio. El alumno habrá de ver el tratamiento que se da en la sentencia concreta al problema que se suscita, habrá de entender los argumentos de las partes y habrá de explicar la solución a la que llega el Tribunal razonando en torno a la fundamentación jurídica que éste realiza. Con este ejercicio de estudio guiado por los ejercicios y preguntas que el Equipo Docente ha elaborado para cada resolución y que se encuentran al final de cada ella, el alumno estará preparándose para poder resolver el comentario con preguntas guiadas que se pide en el examen. En relación a los sectores de problemas de DIPr., en la primera parte (primer parcial), el Prácticum se centra en los sectores de la Competencia Judicial Internacional, en el Reconocimiento y Ejecución de sentencias extranjeras y en los problemas de aplicación del Derecho extranjero. En la segunda parte, la selección de problemas se centra en los problemas de ley aplicable en materia matrimonial, filiación y sustracción internacional de menores y adopción. En cada tema se hace referencia a las modificaciones normativas que en su caso puedan afectar a la sentencia.

Ana Paloma Abarca Junco

Catedrática de Derecho internacional privado (UNED) Octubre 2015.



INDICE- Relación de sentencias objeto de estudio

SEGUNDA PRUEBA PRESENCIAL- SEGUNDO PARCIAL

IV. MATRIMONIO

Caso 8. NULIDAD: aplicación de la ley del lugar de celebración. Falta de alegación y acreditación del derecho extranjero aplicable (Ana Paloma Abarca Junco).

SAP Barcelona, de 10 de mayo de 2004 Objetivos 1. Cuestiones a examinar 2. Materiales a consultar 3. Preguntas de autoevaluación 4. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

Caso 9. SUCESIÓN: régimen económico del matrimonio. Nacionalidad del causante y su prueba (Ana Paloma Abarca Junco) STS (Sala 1ª), de 2 de diciembre de 2004 Objetivos

1. Cuestiones a examinar 2. Materiales a consultar 3. Preguntas de autoevaluación 4. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

Caso 10. SEPARACIÓN MATRIMONIAL. Competencia judicial internacional y ley aplicable (Marina Vargas Gómez-Urrutia)

1. SAP Murcia, de 12 mayo de 2003 Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica

Caso 11. SEPARACIÓN Y DIVORCIO. Ley aplicable (Ana Paloma Abarca Junco y Marina Vargas Gómez-Urrutia) SAP Navarra, de 21 de abril de 2009 Objetivos




V. FILIACIÓN

Caso 12. FILIACIÓN NATURAL (Pedro-Pablo Miralles Sangro) STS (Sala 1ª), de 22 de marzo de 2000 Objetivos


Caso 13. ADOPCIÓN INTERNACIONAL. RECONOCIMIENTO DE UNA ADOPCIÓN CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO EN ESPAÑA O CONSTITUCIÓN EX NOVO DE UNA NUEVA ADOPCIÓN (Mónica Herranz Ballesteros) STSJ de Andalucía (Sevilla), de 24 julio de 2001 Objetivos


VI. DESPLAZAMIENTO ILÍCITO DE MENORES (Mónica Herranz Ballesteros)

Caso 14. SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES. Tutela judicial efectiva.

STC 120/2002 (Sala Primera), de 20 de mayo 1. Objetivos 2. Cuestiones a examinar 3. Materiales a consultar 4. Preguntas de autoevaluación 5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica



Abreviaturas más frecuentes

AP

Audiencia Provincial.

BOE

Boletín Oficial del Estado.

CB 1968

Convenio relativo a la competencia judicial a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968.

C. Civil / C.c

Código civil.

C. Com.

Código de Comercio.

CE

Constitución Española de 1978.

CHDIPr

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

CR80

Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980.

DGRN

Dirección General de los Registros y del Notariado.

DOCE / DOUE

Diario Oficial de las Comunidades Europeas / Diario Oficial de la Unión Europea.

JPI

Juzgado de Primera Instancia.

Ley de Enjuiciamiento Civil, de 3 de febrero de 1881.



LEC 1881 Modificada por Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil en lo relativo al exequátur.

LEC 2000

LCJI

Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000.

Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modificada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial.

LOPJM

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Modificada por LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. Véase también la Ley 26/2015, de 28 de julio que modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

LRC

Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957. Modificada por Ley 20/2011 (pospuesta su entrada en vigor hasta junio 2017)

R-44/2001 y R- 1215/2012

Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Sustituido por el Reglamento (UE) núm. 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Refundición)



R-2201/2003

R-4/2009

R-1259/2010

Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Reglamento (UE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo, de 20 diciembre por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial

TC Tribunal Constitucional.

TJCE/

TJUE

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Direcciones de Internet

• Área de Derecho internacional privado (UNED) http://www.uned.es/015275/

• Boletín Oficial del Estado http://www.boe.es

• Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado http://www.hcch.net

• Portal del Poder Judicial http://www.poderjudicial.es/

• Portal del Derecho de la Unión Europea http://eur-lex.europa.eu/homepage.html?locale=esl

• E- Justice (UE) https://e-justice.europa.eu/home.do?action=home&plang=es

• Tribunal Constitucional http://www.tribunalconstitucional.es

• Tribunal de Justicia (Unión Europea) http://curia.eu.int/es/index.htm



Caso número 8

MATRIMONIO

PROBLEMAS DE Aplicación del derecho extranjero

NULIDAD MATRIMONIAL: Ley aplicable

(Por Ana Paloma Abarca Junco)

NULIDAD: matrimonio contraído en Marruecos. Aplicación de la ley del lugar de celebración. Falta de alegación y acreditación del derecho extranjero aplicable: desestimación de la demanda de nulidad.

Audiencia Provincial de Barcelona (sección 12ª).

Sentencia núm. 279/2004, de 10 de mayo

Referencia: JUR 2004\181213.

F.: Westlaw Aranzadi.

En la ciudad de Barcelona a diez de mayo de dos mil cuatro.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio de nulidad de matrimonio número 129/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Rubí, a instancia de D. Carlos María, representado por la procuradora Dña. Carmen Romera Hernández y defendido por el abogado D. Ramón Blasi Pujol, contra Dña. Maribel, representada por el procurador D. Jaume Paloma Carretero y defendida por el abogado D. Angel Bigorra González, en los que es parte también el MINISTERIO FISCAL y que penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes, contra la sentencia dictada por el Juez del indicado Juzgado en fecha cuatro de abril de 2003.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Carlos María contra



Dña. Maribel y desestimando en su integridad la reconvención planteada de contrario,

1. Declaro no haber lugar a declarar nulo el matrimonio formado por ambos.

2. Declaro la separación de los litigantes con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

3. Atribuyo a DON Carlos María el uso del domicilio conyugal.

4. Declaro no haber lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la demandada.

5. No se hace condena en costas".

Segundo: Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes litigantes mediante escritos motivados, de los que se dio traslado a las partes contrarias, que los impugnaron, impugnando el MINISTERIO FISCAL la sentencia y elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día veintisiete de abril del corriente.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Primero: El demandante inicial, D. Carlos María, vuelve a solicitar en esta segunda instancia que se estime su solicitud de declaración de nulidad del matrimonio que contrajo con Dña. Maribel en fecha treinta de junio de dos mil, que el Juzgado rechazó por no considerar probadas las causas invocadas.

Pero el primer problema que surge al considerar la cuestión de la nulidad es el del derecho aplicable, pues el matrimonio fue contraído, conforme al rito islámico, en la localidad marroquí de Safi, tal como se dice en la demanda y resulta (esto último) de la certificación de inscripción del matrimonio en el Registro Civil Central. Se trata de una cuestión no abordada por las partes ni por el Juzgado, pero que la sala debe considerar en primer lugar, pues los tribunales deben aplicar las normas jurídicas que procedan a la resolución de los litigios, aunque esas normas no hayan sido invocadas por las partes y, a dicho efecto, lo primero que han de hacer es seleccionar dichas normas, o sea, determinar cuáles son las aplicables.



Segundo: Desde luego, el estado actual de la legislación española al respecto es muy claro. El artículo 107.1 del Código Civil, introducido por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, declara que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración, de modo que, aplicando esa norma, la cuestión de la nulidad aquí solicitada ha de regularse por el derecho de Marruecos.

Dicha norma legal se publicó el día 30 de septiembre de 2003, cuando ya se había dictado la sentencia recurrida, pero el caso es que ahora, cuando ha de resolverse el litigio en definitiva, está ya vigente. No contiene la ley de 29 de septiembre normas transitorias que se refieran a los supuestos de los procesos pendientes en el momento de entrar en vigor la ley. Pero ello es indiferente, puesto que, conforme a los principios de la legislación vigente antes de la repetida ley de 29 de septiembre, ha de llegarse a la misma conclusión de que la nulidad que ahora se pretende ha de regularse por el derecho de Marruecos.

Antes de la tan citada ley de 2003, no existía un precepto legal que se refiriese concretamente a esta cuestión y, que la sala conozca, no existía jurisprudencia al respecto. La doctrina entendía que la nulidad debía regirse por la legislación del país en que el matrimonio se celebró y así ha de deducirse necesariamente de lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil. Conforme a él las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. El artículo 49 del mismo Código claramente determina que los españoles pueden contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de la celebración. Así ocurrió en el presente caso, en que el señor Carlos María, de nacionalidad española, contrajo matrimonio en Marruecos, con arreglo a la ley de dicho país, a la cual se sometió al contraer matrimonio en el repetido estado.

Habiéndose celebrado el matrimonio bajo el imperio de esa legislación extranjera, no tendría el menor sentido que la nulidad del matrimonio hubiese de regirse por la legislación española, ni siquiera en lo referente a lo que pudiéramos llamar aspectos sustantivos de la celebración del matrimonio, como es la libre prestación del consentimiento. Puede argumentarse que la celebración del matrimonio mediante consentimiento libre y debidamente informado es una exigencia universal, de la que no puede prescindirse, de tal modo que, invocándose en España la falta de ese consentimiento, ha de entrarse a conocer de ello, con la consiguiente declaración sobre la validez o invalidez del matrimonio celebrado en Marruecos. Pero el tema no es tan sencillo, puesto que aquí no estamos ante un problema de violencia o intimidación o ausencia completa de consentimiento, que es lo que puede considerarse afectado por aquel principio universal de la libertad al contraer



matrimonio, sino ante sendos problemas de reserva mental y de cualidades personales de uno de los contrayentes; casos en los que la regulación puede ser distinta según los países, hasta el punto de que puede no admitirse la reserva mental en uno de los contrayentes como causa de la nulidad matrimonial. Por otra parte, la posibilidad de declarar la nulidad en estos casos puede estar sometida, en el derecho de Marruecos, a plazos o formas que ignoramos por completo.

En definitiva, la validez o invalidez de un matrimonio celebrado en Marruecos, conforme a la legislación de dicho país y en el ámbito de la confesión islámica, debe ser juzgada conforme al derecho de dicho estado y no tiene el menor sentido que se enjuicie el tema de fondo según la legislación española, que no rigió la celebración de dichas nupcias.

Tercero: Es verdad que los efectos en España de matrimonios celebrados en el extranjero están sometidos a la excepción de orden público. El Estado español puede negar efectos jurídicos en nuestro país a matrimonios celebrados en el extranjero y válidos (al menos formalmente) conforme a la legislación vigente en el lugar de la celebración. Esa negativa a la concesión de efectos tiene lugar en los supuestos en que el matrimonio se opone a normas imperativas en España respecto a la celebración del matrimonio. En concreto, cuando se aprecia, por las circunstancias del caso, que el matrimonio se celebró sin auténtico consentimiento matrimonial, el Estado niega reconocimiento al vínculo así contraído, vedando su acceso al Registro Civil español. El supuesto más frecuente y conocido es el de los matrimonios de conveniencia entre españoles y extranjeros, en que con frecuencia se deniega la inscripción del matrimonio por apreciarse que no hubo consentimiento matrimonial.

Puede razonarse que, si ello es en la forma expuesta, aquí también cabe anular un matrimonio celebrado en el extranjero si se aprecia que, como sostiene el señor Carlos María, no hubo consentimiento matrimonial por parte de la señora Maribel, que no quería realmente contraer un matrimonio, sino otra cosa distinta y que, además, según dicho señor, había observado en el pasado conductas que él desconocía por completo. Pero nos parece evidente que se trata de algo completamente diferente. Una cosa es que el Estado niegue su reconocimiento a un matrimonio si llega a la conclusión de que no hubo consentimiento matrimonial auténtico y otra, bien distinta, que entre a declarar la nulidad del matrimonio celebrado en un país extranjero. Aquí no se pide que se prive de efectos en España al matrimonio celebrado en Marruecos por los litigantes, sino que, pura y simplemente, se lo declare nulo por contravenir la legislación española, que no fue la que rigió en la celebración. Repetimos que una cosa es negar efectos a un matrimonio por contravenir normas del Estado en el que se quieren hacer valer esos efectos y otra, distinta, declarar la nulidad del matrimonio, sin distinción de efectos



de esa nulidad, es decir, suprimir el vínculo del mundo jurídico. La negativa de efectos que tantas veces se observa nunca va tan lejos, como es evidente.

Cuarto: Pues bien, si es aplicable la legislación marroquí a la resolución de la controversia suscitada, no hay más remedio que rechazar la petición de nulidad, por la sencilla razón de que se ignora cuál es el contenido de dicha legislación extranjera, que no es conocida por el tribunal y que ni ha sido alegada ni ha sido acreditada por las partes litigantes. Siendo ello así, es patente que no podríamos afirmar en ningún caso si el matrimonio es válido o nulo conforme a una legislación que desconocemos, lo que obliga a desestimar la pretensión del señor Carlos María, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declaró no haber lugar a la nulidad.

El artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que el derecho extranjero deberá ser objeto de prueba en lo que respecta a su contenido y vigencia. Añade que los tribunales pueden valerse de cuantos medios de averiguación estimen necesarios para su aplicación. Esta última precisión legal suscita la duda de si en esta materia rige el principio respecto a la práctica de la prueba a instancia de parte. Desde luego la norma legal no contradice el aludido principio, pues no dice que ese empleo de los medios de averiguación que consideren necesarios puedan hacerlo los tribunales de oficio, como hace en otros casos (por ejemplo en el supuesto del artículo 752 de la Ley) en que sí quiere la norma legal, inequívocamente, que los jueces puedan proceder de oficio. Puede interpretarse también esa posibilidad de empleo de medios de averiguación a la posibilidad de utilizar medios de prueba distintos de los tipificados en la ley.

Mas, aunque se interprete la peculiaridad legal que examinamos en el sentido de que los jueces tienen facultades para proceder de oficio a esa averiguación del derecho extranjero, no podemos admitir que esa facultad se extienda a suplir completamente la inactividad de las partes al respecto, lanzándose, además en la segunda instancia, a una averiguación de la legislación extranjera que no ha sido planteada en modo alguno por los litigantes.

Quinto: Por lo que concierne al recurso de la señora Maribel, se contrae a la pensión compensatoria, pues insiste en que se le reconozca la misma en cuantía de 300,51 euros al mes, lo que se solicita sin mención alguna a que se haga con sujeción a plazo.

La petición no puede prosperar de ninguna manera y nos parece un tanto osada. La esposa es una persona joven, mucho más que el marido, goza de buena salud, está trabajando, pues obra en los autos (folio 237) una certificación empresarial de fecha 11 de febrero de 2003 conforme a la cual la repetida señora trabajaba para una



empresa con contrato indefinido, desde el 13 de septiembre de 2002, con salario neto mensual de 864,81 euros. El matrimonio duró muy poco tiempo, pues, iniciada la convivencia en España meses después de ser contraído (en febrero de 2001, según el señor Carlos María), se produjo la ruptura matrimonial muy poco después y, aunque hay datos de que todavía en octubre de 2001 la esposa residía en la vivienda familiar, los problemas entre la pareja habían comenzado antes, como lo revelan las denuncias presentadas.

La conjunción de todos esos factores conducen a la desestimación del recurso de la señora Maribel .

Sexto: Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, hay que distinguir. En la cuestión planteada en esta segunda instancia por el señor Carlos María se aprecian dudas de derecho importantes, en particular por lo que se refiere al derecho aplicable, cuestión no abordada por el Juzgado, así como también son de apreciar dudas de hecho, que se traslucen en la propia sentencia de primera instancia (dice que ha de atenderse a criterios objetivos para juzgar si hubo consentimiento y que tales criterios concurrían, si bien de forma "ciertamente justa"). Procede, en consecuencia, que no se impongan al aludido señor las costas de su recurso, conforme a lo que autoriza el artículo 394, en relación con el 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cambio, las costas del recurso de la señora Maribel han de serle impuestas, porque no hay duda alguna de que la misma no tiene derecho en este caso a pensión compensatoria alguna, dadas las circunstancias expuestas en el anterior fundamento de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Carlos María y Dña. Maribel y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Rubí en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas ocasionadas por el recurso del señor Carlos María y con imposición a la señora Maribel de las producidas por el suyo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.



Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.

*****

1. OBJETIVOS DEL TEMA.

Conocer otra de las soluciones dadas por los Tribunales en relación a la alegación y prueba del derecho extranjero. Determinar la ley aplicable a la nulidad matrimonial.

2. CUESTIONES A EXAMINAR

1. Argumentar en torno las posiciones sostenidas por los tribunales y a la conveniencia o no de la aplicación de oficio del derecho extranjero.

2. Respecto a la ley aplicable a la nulidad, estudiar la solución de la Audiencia de Barcelona y argumentar a favor del demandante, considerando la posibilidad de que los cónyuges sean o no extranjeros y su importancia.

3. MATERIALES DE APOYO.

Manual de Grado. Temas 5 y 18 Libro de Prácticas: casos 4, 24, 25 y 28. Textos legales: artículo 107.1 del Código civil y artículo 281.2 LEC 2000.

4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIÓN

1. La ley aplicable a nulidad matrimonial:

a. Se determinará de conformidad con la ley aplicable a su celebración.



b. Se determinará de conformidad con la nacionalidad común de los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio.

c. Se determinará de conformidad con la residencia habitual común de los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio.

2. Si la nulidad se pretende alegando la infracción de requisitos de forma: a. Se estará al derecho que resulte aplicable según el artículo 9.1 del Código

civil. b. Se estará al derecho que resulta aplicable según los artículos 49 y 50 del

Código civil. c. Se estará al derecho que resulte aplicable según el artículo 9.2 del Código

civil.

3. Si la nulidad se pretende alegando la infracción de requisitos de fondo: a. Se estará al derecho que resulte aplicable según el artículo 9.1 del Código

civil. b. Se estará al derecho que resulta aplicable según los artículos 49 y 50 del

Código civil. c. Se estará al derecho que resulte aplicable según el artículo 9.2 del Código

civil.

4. De la sentencia se desprende que el demandante, cónyuge español, sostiene la nulidad del matrimonio celebrado en Marruecos “por falta de consentimiento matrimonial por parte de la señora Maribel, que no quería realmente contraer un matrimonio, sino otra cosa distinta”.

a. El consentimiento es una condición de validez de matrimonio sometida a la ley personal de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio.

b. El consentimiento es una condición de validez de matrimonio sometida a la ley del lugar de celebración del matrimonio.

c. La aplicación de la ley nacional tanto al consentimiento como a la capacidad determinan la aplicación de la ley española al cónyuge español y de la ley marroquí al cónyuge de esta nacionalidad.

5. La apreciación de los requisitos de capacidad y consentimiento cuando el matrimonio se ha celebrado ante autoridad extranjera siguiendo la forma local (matrimonio islámico), como es el caso de la sentencia, se realiza:



a. Por el Encargado del Registro civil en el momento de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil Central.

b. También cuando se insta la nulidad por vía judicial o cuando se impugna la calificación registral denegatoria ante el juez competente.

c. Ninguna de las anteriores es correcta.

6. La sentencia declara que “la cuestión de nulidad aquí solicitada ha de regularse por el Derecho de Marruecos” (FJ 2º). Y posteriormente indica que “si es aplicable la legislación marroquí a la resolución de la controversia, no hay más remedio que rechazar la petición de nulidad por la sencilla razón de que se ignora dicha legislación extranjera, que no es conocida por el tribunal y que ni ha sido alegada ni ha sido acreditada por las partes litigantes” (FJ 4º). La postura del tribunal en relación con la averiguación de oficio del derecho extranjero: a. Se ciñe estrictamente a lo dispuesto en el artículo 281.2 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, sin más consideraciones. b. No se ajusta a lo dispuesto en dicho precepto. c. Plantea la duda de la posibilidad de empleo, por parte del tribunal, de

medios de averiguación distintos de los tipificados por la ley, que descarta ante la inactividad de las partes en torno a la alegación y prueba del derecho extranjero.

7. En un caso como el presente, si el demandante hubiera solicitado el divorcio en lugar de la nulidad del matrimonio, y la esposa hubiera estado conforme con dicho divorcio, ¿qué Derecho habría sido aplicado al mencionado divorcio? a. El Derecho español, porque ambos cónyuges residen en España en el

momento de la presentación de la demanda. b. El Derecho español, por no tener nacionalidad común y ser España el lugar

de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento. c. El Derecho español, porque uno de los cónyuges es español y la demanda

de divorcio se pide con el consentimiento del otro cónyuge que, además, también reside en España.

RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIÓN.

1 . a ) ; 2 . b ) ; 3 . a ) ; 4 . a ) y c ) ; 5 . a ) y b ) ; 6 . c ) ; 7 . a )



5. CASO PRÁCTICO DE SÍNTESIS.

1. Una española contrae matrimonio canónico en Hong Kong con un nacional chino. Transcurridos dos años se suscita ante los tribunales españoles la validez de dicho matrimonio por defecto de forma y falta de consentimiento de las partes.

2. ¿Qué precepto se aplica para la determinación de la validez del matrimonio en cuanto a la forma? ¿Qué ley se aplica al consentimiento matrimonial?

3. En la contestación a la demanda, el cónyuge extranjero señala que la esposa carece de legitimidad para el ejercicio de la acción de nulidad, ¿qué ley rige este aspecto? ¿Puede el Ministerio Fiscal intervenir interponiendo la acción de nulidad?

4. Supongamos que hubiera de ser aplicado el Derecho de Hong Kong a la nulidad matrimonial, ¿quién debería alegarlo y probarlo y cómo debería alegarse y probarse ante el órgano jurisdiccional?

RESPUESTAS

1. Para determinar la ley aplicable a la forma del matrimonio ha de distinguirse varios grupos de casos: 1. matrimonio celebrado en España entre español y extranjero; 2. matrimonio celebrado en España entre extranjero o entre español y extranjero; 3. matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o entre español y extranjero; 4. matrimonio celebrado en el extranjero entre extranjeros. En el presente caso estamos en el supuesto número 3. El artículo 49 Cc. establece un sistema de conexiones con el objetivo de favorecer la validez formal del matrimonio. Son aplicables varias leyes alternativamente: a) la ley del lugar de celebración (los contrayentes pueden celebrar su matrimonio en las formas legalmente previstas en el ley del país donde se celebra el matrimonio); b) o con arreglo a la ley personal de contrayente español (ley española). La forma religiosa canónica está legalmente prevista en el Derecho español, por lo que dicho matrimonio es formalmente válido. En cuanto a la ley aplicable al consentimiento matrimonial (en general), no existe en DIPr. español una norma de conflicto que indique la específicamente la ley aplicable al consentimiento matrimonial. Aun cuando existe discusión doctrinal, la mayoría de los autores coinciden en que esta



cuestión se rige por la ley personal de cada uno de los contrayentes (art. 9.1 C.c.). Esta postura ha sido defendida por la DGRN.

2. El artículo 107.I C.c. establece que la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración. Consecuentemente: (a) si lo que se alega es el incumplimiento de requisito de forma, será aplicable como ley rectora de la nulidad la determinada por el art. 49 C.c.; y, (b) en caso de que se alegue el incumplimiento de los requisitos de capacidad, la ley aplicable será la ley personal. A estas leyes les corresponde establecer la posibilidad o no de convalidación del acto, las personas legitimadas, los plazos y las condiciones para solicitar la nulidad, así como los efectos que de ella se derivan.

3. La intervención del Ministerio Fiscal en la causas de nulidad matrimonial se rige siempre por la ley española dada la función garante que en nuestro sistema cumple el Ministerio público. La cuestión sin embargo no es aceptada por la doctrina de modo unánime.

4. La alegación y prueba del derecho extranjero se establece en el artículo 281.2 LEC 2000, “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”. En cuanto a la iniciativa de la actividad probatoria, el artículo 282 del mismo cuerpo legal dispone que “Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Si embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que s aporten documento, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”. Es evidente que quien tenga un interés en la aplicación del derecho extranjero habrá de invocarlo ante el Juez, puesto que, como hemos visto en esta Sentencia aún no están claras las posibilidades del juez de hacerlo de oficio. El momento en que deberá alegarse es con la interposición de la demanda y probarse en el momento procesal oportuno.

Caso número 9

MATRIMONIO

SUCESIÓN: RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

NACIONALIDAD DEL CAUSANTE Y SU PRUEBA

(Por Ana Paloma Abarca Junco)

Sucesión. Problema relativo al régimen económico del matrimonio: inmutabilidad del régimen, momento en que se establece e incidencia en el régimen sucesorio. Derechos del cónyuge supérstite. Prueba de la nacionalidad del causante.

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Sección 1ª. Casación.

Sentencia núm. núm. 1148/2004, de 2 de diciembre

Referencia: RJ 2004\7908.

F.: Aranzadi Westlaw.

En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Dieciséis la Audiencia Provincial de Barcelona como consecuencia de autos de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, núm. 1140/92, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de los de dicha Capital; cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Estefanía, representada por el Procurador de los Tribunales don Luis Estrugo Muñoz; siendo parte recurrida DOÑA Lucía y Otros, representados por el Procurador de los Tribunales don Carlos Ibáñez de la Cadiniere y Ministerio Fiscal.


PRIMERO Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Barcelona, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, promovidos a

Materiales del Prácticum de Derecho internacional privado 2ª Prueba Presencial - Temas 14 a 25

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instancia de doña Estefanía, contra Ministerio Fiscal, don Luis Enrique, doña Asunción y doña Elena.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, ordenando la rectificación del asiento que obra en el Registro Civil que se detallaba y la nulidad de adjudicación de herencia y respectivo inventario.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, se desestimaran las pretensiones de la actora.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Estefanía, representada por el Procurador don Antonio Anzizu Furest contra DOÑA Elena, DOÑA Asunción, representada por el Procurador don Carlos Badia Martínez, DON Luis Enrique y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que el causante DON Luis Andrés, esposo de la actora y hermano de los demandados, era de nacionalidad cubana cuando contrajo matrimonio con la actora el 26 de noviembre de 1943, por lo que el mismo, a falta de capitulaciones matrimoniales, se contrajo bajo el régimen legal común de gananciales, según los arts. 1315 y 1325 del CC cubano vigente en 1943, Ley personal del causante, y en consecuencia, procede anular el inventario y posterior adjudicación de herencia otorgado ante el Notario de Barcelona Don Carlos Gerbolés Calvo mediante escritura núm. 1686 de 20 de julio de 1988, efectuados conforme al régimen de separación de bienes; no se hace expresa condena en costas».

SEGUNDO Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Dieciséis, dictó sentencia con fecha 27 de abril de 1998, cuyo Fallo es como sigue: «Que estimándole recurso de apelación interpuesto por DOÑA Asunción, revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Barcelona. En consecuencia, desestimando en su integridad la demanda inicial de estas actuaciones


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formulada por DOÑA Estefanía contra DOÑA Elena, DOÑA Asunción y DON Luis Enrique, absolvemos a estos últimos de la misma, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia y, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada».

TERCERO El Procurador de los Tribunales, don Luis Estrugo Muñoz, en nombre y representación de DOÑA Estefanía, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos:

I.- ex art. 1692.4º.- vulneración del art. 1214 CC .

II.- ex art. 1692.4º.- Infracción del art. IX del Tratado de Paz entre España y los Estados Unidos de América celebrado en 10 de diciembre de 1898 y ratificado en 11 de abril de 1899, fecha en que se procedió al canje de ratificaciones en Washington».

III.- ex art. 1692.4º.- Vulneración del art. 11.1 de la Constitución Española y de los arts. 6º.2 y 9º.1 del CC.

IV.- ex art, 1692.4º.- Vulneración del art. 12532 CC y jurisprudencia que lo desarrolla.

V.- ex art. 1692.4º.- Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en cuanto a la valoración de la prueba por ilógica, contraria a las máximas de experiencia y a las reglas de la sana crítica.

VI.- ex art. 1692.4º.- Vulneración de los arts. 659, 667 y 668 del CC.

VII.- ex art. 1692.4º LECiv.- Vulneración del art. 1º.7 del CC.

VIII.- ex art. 1692.4º.- Infracción de los arts. 6.2 CC, 1280.4º y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate en cuento a la posible renuncia de derechos por parte de mi mandante.

IX.- ex art. 1692.4º.- Infracción de los arts. 1º y 2º del Decreto de 1 de mayo de 1873 aclaratorio y complementario de la Ley del Registro Civil vigente en el año 1927.

X.- ex art. 1692.3º LECiv primer inciso: quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.- Incongruencia por vulneración de lo previsto en el art. 408 LECiv, sobre la cosa juzgada en cuanto a la resolución de inexistencia de error.

XI.- ex art. 1692.4º LECiv.- Vulneración del art. 1300 del CC, articulado con carácter subsidiario atendido en el Motivo que antecede.


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XII.- ex art. 1692.4º LECiv.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) por falta de motivación en cuanto a la declaración de inexistencia de error en relación a los arts. 1261, 1º y 2º; 1265 y 1266, párrafo 1º del CC, articulado con carácter subsidiario atendido en el DÉCIMO Motivo de Casación.

XIII.- ex art. 1692.4º LECiv.- Aplicación indebida del derecho foral catalán con anterioridad a la compilación catalana ( RCL 1984, 2994 y LCAT 1984, 1888) .

XIV.- ex art. 1692.4º.- Vulneración del 1278 -de igual contenido que el actual- aplicable en la fecha en que se contrajo matrimonio.

X.- ex art. 1692.4º.- Vulneración de los arts. 1º.7, 348 párrafo 1º y 1.300 del CC ya citado.

XVI.- ex art. 1692.4º LECiv.- Vulneración del art. 1218 del CC.

XVII.- ex art. 1692.4º.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 42.1 CE) por inexistencia de motivación desde el punto de vista de la razonabilidad y la arbitrariedad.

CUARTO Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de DOÑA Lucía y Otros, impugnó el mismo.

QUINTO Habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para el día 16 de noviembre de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Constituye el objeto del presente litigio decidir si Don Luis Andrés, esposo de la actora y causante de los demandados, fallecido en 1988, poseía o no la nacionalidad española a la fecha en que contrajo matrimonio con la actora en este procedimiento, doña Estefanía, el día 27 de noviembre de 1943, pues, otorgando el causante don Luis Andrés testamento válido el 11 de julio de 1983, por el que tras legar a su viuda, la actora, determinados bienes, instituía herederos universales a sus hermanos, los demandados, y tras otorgar entre las partes escritura de inventario, aceptación y adjudicación de la herencia, se partió de la base de que el causante era de nacionalidad española pese haber nacido en Santiago de Cuba y, atendido su domicilio, de vecindad civil catalana, se aplicó el régimen de separación de bienes, y


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en base a ello los herederos se adjudicaron tras la entrega de legados, la nuda propiedad de todos los demás bienes inventariados, criterio particional que hubiera sido distinto si se hubiera partido de la consideración de que el Sr. Luis Andrés era de nacionalidad cubana cuando contrajo matrimonio, por lo que el régimen aplicable era el de gananciales, vigente a la sazón en Cuba. Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Barcelona, en sentencia de 28-3-1996, estimó la demanda habida cuenta la nacionalidad cubana de ese causante, mientras que la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 27-4-1998, desestimó la misma, al declarar la nacionalidad española y la vecindad civil catalana del mismo, con vigencia del régimen de separación frente al de ganancialidad en su matrimonio.

Recurren en Casación la actora.

SEGUNDO Ha de tenerse en cuenta, para la decisión que se emite, los siguientes hechos básicos:

a) El marido de la actora, nació en Santiago de Cuba (Cuba) en 1-3-1909, hijo de padres españoles cuando emigraron a Cuba en 1898.

b) Contrajo matrimonio con la actora en España, el día 25-11-1943, ostentando la vecindad de Cataluña en dicha fecha.

c) Falleció en 1988 y, otorgó su testamento en 11-7-1983.

TERCERO La Sentencia del Juzgado, se apoya en los siguientes argumentos: FF.JJ. 4º y 5º.

a) Tras su nacimiento en Cuba, el citado fue inscrito en el Registro Civil Norte de Santiago de Cuba, el 24 de marzo de 1909, o sea, días después de su nacimiento en esa localidad, el repetido 1-3-1909.

b) Los padres del citado, emigraron a Cuba en 1898 y, a resultas del artículo IX del Tratado de Paz con USA, de 10 de diciembre de 1898, perdieron su nacionalidad española al no solicitar, expresamente, su conservación.

c) Tras el fallecimiento del padre del causante -marido de la actora- en 1927 tuvo acceso al Registro Consular Español su acta de nacimiento de 1909.

d) Que, en consecuencia, cuando contrajo matrimonio ostentaba la nacionalidad cubana, sin perjuicio de expediente registral posterior resuelto por Auto de 13 de julio


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de 1970, rigiendo, pues, en ese matrimonio el régimen legal de gananciales, por aplicación del Código Civil CC vigente a la sazón.

Se apoya esa decisión en los artículos 1315 y 1325 del CC, vigente entonces en Cuba, así como el 9, en la Comisión Rogatoria existente y, en la certificación de inscripción de su matrimonio en que consta que era cubano, si bien, vecino de Barcelona, condición, pues, que prevalece al menos hasta la citada fecha de resolución del expediente registral en 13-7-1970.

Por su parte, la Sala «a quo», basa su decisión revocatoria estimando la cualidad de español del causante y vecino de Cataluña, porque, sin perjuicio de aceptar la pérdida de la nacionalidad española de los padres del causante, según lo dispuesto en ese Tratado con USA, al no solicitar su conservación expresa y, de admitir los demás datos cronológicos, vida y estancia de los padres en Cuba, prevalecen las siguientes circunstancias:

1) Que, al fallecer su padre, se regularizó su situación en 11 de junio de 1927, como de nacionalidad española, si bien, no tuvo acceso al Registro Central hasta el 21 de julio de 1952, a los fines de tramitar la herencia de su fallecido padre.

2) Que, destaca, en especial, el expediente del Registro Civil tramitado en España y resuelto por citado Auto de 13 de julio de 1970, que no tenía carácter constitutivo de la nacionalidad española, sino, literalmente, por el que se declaraba que el causante «tenía la nacionalidad española por ser hijo de padres españoles, pues, era español de nacimiento y, con tal condición, contrajo matrimonio con la actora» y, que si bien, ello vale como «presunción» -art. 96 LRC y 335 (valor de simple presunción es el que se atribuye a este expediente registral) a 340 de su Reglamento esa presunción prevalece, porque se ha acreditado:

-Que el citado expediente se notificó a la hoy actora, que no se opuso sino al contrario -f. 266 vto.- prestó su conformidad.

-Que existen otros hechos acreditativos de esa condición española: Vino a España con sus padres a los 11 años y, en Barcelona residió el resto de su vida, adquiriendo una finca en 25-2-1960, expresando su vecindad civil catalana, en 27-11-1973, compró un inmueble en donde consta que su matrimonio con la actora funcionaba bajo el régimen de separación, lo que también se menciona en 9 de agosto de 1982 y, que en el testamento otorgado en 11 de julio de 1983, figura que el otorgante ostentaba nacionalidad española pese haber nacido en Cuba, y goza de la vecindad catalana. Finalmente, en el F.J. 3º, se agrega que ha de descartarse el error que alega la actora al intervenir en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, pues, la misma


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aceptó los legados a su favor, que no cabe desconocer la prevalencia de la voluntad del testador y, que por último -F.J. 4º- no existe perjuicio en la adjudicación de bienes efectuada para la demandante, por lo que, es obvio que ha de aceptarse el recurso de apelación y declarar la nacionalidad española del causante y su vecindad y, por ello, el juego de la separación de bienes con que se ha aplicado las operaciones hereditarias.

CUARTO En el recurso de la Actora, se articulan los siguientes Motivos, que se examina en el orden de su prioritaria influencia en la decisión que se emite y, cuya impugnación adolece de una respuesta cabal a cada Motivo:

En el MOTIVO PRIMERO, que por la vía del art. 1692.4 LECiv, -que acoge a los demás-, denuncia la vulneración del extinto art. 1214 CC y se menciona la vigencia y aplicación del Tratado de Paz de España con USA en 10 de diciembre de 1898.

En el MOTIVO SEGUNDO, en cuanto denuncia la Infracción de ese Tratado, al expresar la infracción del art. IX, con la transcripción literal de este precepto: «Los súbditos españoles naturales de la Península residentes en el territorio cuya soberanía España renuncia o cede por el presente Tratado, podrán permanecer en dicho territorio o marcharse de él, conservando en uno u otro caso, todos sus derechos de propiedad, con inclusión del derecho de vender o disponer de tal propiedad o de sus productos; y además tendrán el derecho de ejercer su industria, comercio o profesión, sujetándose a este respecto a las Leyes que les sean aplicables a los demás extranjeros. En el caso de que permanezcan en el territorio, podrán conservar su nacionalidad española, haciendo ante una oficina de registro, dentro de un año después del cambio de ratificaciones de este Tratado, una declaración de su propósito de conservar dicha nacionalidad; a falta de esta declaración se considerará que han renunciado a dicha nacionalidad y adoptado la del territorio en el cual pueden residir»; y en relación con las fechas calendadas sobre la fijación de la residencia de los padres del causante en Santiago de Cuba en 1898 y, el nacimiento de sus hijos a partir de 19000, y la inscripción de los citados -entre ellos el causante- en el Registro Civil Cubano, que conlleva a la aplicación de ese Tratado de Paz.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia la vulneración del art. 11.1 de la CE y de los arts. 6º.2 y 9º.1 del CC, al amparo del «ex» art. 1692.4º LECiv, cuyos artículos se transcriben:

-«La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley».


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-«La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán validas cuando no contraríen el orden público ni perjudiquen a terceros».

-«La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte».

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia al amparo del «ex» art. 1692.4º LECiv, la vulneración del art. 1253 CC y jurisprudencia que lo desarrolla. «Para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Establece la sentencia recurrida: «PRIMERO.- Quizás tenga razón la Actora y el Juzgado al afirmar que el difunto don Luis Andrés nunca adquirió la nacionalidad española, por haber nacido en Cuba de padres que ya en ese momento habían perdido su nacionalidad de origen...».

Del hecho base -la residencia de los padres del Sr. Luis Andrés en Cuba en el momento de la ratificación del Tratado de Paz con Cuba- que la sentencia de Primera Instancia declara abrumadoramente probado y que la sentencia recurrida también declara probado a través de las numerosas referencias que a él efectúa, no se pueden seguir diversos hechos consecuencia entre los que, conforme a una lógica operación deductiva, la Sala de instancia opte por uno de ellos. Del hecho base la deducción es unívoca: la aplicación del Tratado de Paz de referencia.

Problema diferente será si aquellos residentes en Cuba en la época en cuestión optaron por la conservación de la nacionalidad española o no lo hicieron, pero lo cierto es que no existe presunción de tipo alguno, existe un hecho concluyente que se produce «ope legis» por el hecho de la mera residencia en Cuba: la pérdida de la nacionalidad española conforme a una norma legal entonces vigente y que, no nos engañemos, quizás hoy nos pueda parecer algo alejada en la historia, pero en aquella época los residentes españoles en Cuba que incluso habían emigrado en estado de guerra sabían muy bien cuál era su situación y cuáles iban a ser la consecuencias de su opción.

Se critica el F.J. 1º en su encabezamiento en cuanto que se dice que según la actora el difunto no tenía nacionalidad española por haber nacido en Cuba de padres que ya no eran españoles, que, según la recurrida afirma, es una presunción que puede destruirse por otros hechos que se señalan.


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QUINTO Los citados Motivos han de acogerse, por compartir la tesis del recurso de que, el difunto esposo de la Actora y, causante de la herencia discutida, tenía nacionalidad cubana al momento de la celebración de su matrimonio en 26-11-43, si bien, ostentaba la vecindad catalana y, para ello basta con reiterar los hechos que se han constatado por la primera sentencia del Juzgado, no rebatidos por la recurrida, a saber:

1) La estancia de los padres del citado en Cuba a raíz del año 1898, y tras la vigencia del citado Tratado de Paz con USA de 10-12-1898, al no acogerse a la posibilidad de conservar su nacionalidad española de origen, determinó la pérdida automática por su renuncia de la misma y, la adquisición por acto voluntario no expreso de la cubana; el nacimiento posterior del causante en 1-3-1909, su inscripción en el Registro Consular de Cuba en 24-3-1909 y, tras su regreso a España se mantuvo esa cualidad de cubana en la fecha relevante para el litigio que es cuando se celebra su matrimonio en 26-11-1943.

2) Porque, ante esas vicisitudes cronológicas, la aplicación de los vigentes artículos citados en el recurso, en especial el 9.1 CC, derivan en la terminante sanción de que, la aplicación de su Ley Personal de esa persona física es la correspondiente a su nacionalidad, la cual habilitará su capacidad y estado civil y los derechos y deberes de familia en la sucesión por causa de muerte; y hasta rigen tanto el apartado 2º de ese precepto en cuanto al régimen de la Ley nacional y, sobre todo, el apartado 3º, respecto a su proyección de esa Ley a sus relaciones patrimoniales en el matrimonio.

3) Que, frente a ello no es posible, como entiende la Sala asignar a la resolución de un expediente registral de fecha Auto 13 de julio de 1970, que ese causante tenía la nacionalidad española y no con carácter constitutivo, cuyos efectos fueran «ex nunc», ya que, esa cualidad la poseía ya por ser hijo de padres españoles, lo que, desde luego, desborda la referida normativa antes analizada, pues, «ope legis», nació de padres que no eran ya españoles, siendo, además, inconsistente que esa atribución registral, al tener que apoyarse en su normativa específica -art. 95 de su Ley a la sazón y 335 y ss. de su Reglamento- fuera significativa, al subrayarse que, esa declaración de nacionalidad, opera como una presunción y, por lo tanto, sometida a su desvirtuación probatoria -así lo admite la propia Sala «a quo» en su F.J. 2º- que, curiosamente, trastoca la aniquilación de su verdad formal, al tener en cuenta hechos o sucesos que, en puridad, son irrelevantes, porque, por su entidad, nunca pueden alterar una atribución originaria de nacionalidad, pues, -bien evidente es que, hablar de adquisiciones inmobiliarias o, signos de un voluntarismo del interesado- en nada empecen a aquella nacionalidad cubana del afectado y, cuando menos, cabría admitir que sería, tras ese Auto de 13 de julio de 1970, cuando tendría esa nacionalidad


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española, pero nunca antes y, por tanto, en la fecha de su matrimonio en 26-11-1943 que es la relevante a los fines de la vigencia del régimen ganancial aplicable a la sazón en Cuba, proyección no cuestionada en el litigio, en los términos de los artículos 1344 y 1345 CC.

Por todo ello, se acogen los citados Motivos y, sin necesidad de examinar el resto, actuando la Sala por vía del art. 1715.4 LECiv, se confirma la decisión recta del Juzgado y, SE ESTIMA EL RECURSO con los demás efectos legales derivados, sin que a tenor del artículo 1715.1-4º LECiv extinta, (hoy art. 398-2º LECiv vigente) proceda imposición de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Estefanía, frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de Barcelona en 27 de abril de 1998, que revocamos y dejamos sin efecto, confirmando la del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de los de dicha Capital de 28 de marzo de 1996. Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Alfonso Villagómez Rodil.- RUBRICADO.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.


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1. OBJETIVOS DEL TEMA. Identificar las cuestiones a resolver y el orden de análisis de las mismas. Determinar la nacionalidad española o no del causante y su prueba. Estudio de los problemas transitorios planteados y la legislación aplicable a las diferentes cuestiones planteadas.

2. CUESTIONES A EXAMINAR.

1. De los motivos de este recurso se infieren diversas cuestiones que han de resolverse:

a) Cuándo se fija el régimen económico del matrimonio; b) La inmutabilidad o no del mismo; c) El régimen económico matrimonial de los esposos en el momento del fallecimiento

del marido; d) La fecha del matrimonio para saber los preceptos del C. civil aplicables; e) Su incidencia en el régimen sucesorio y la ley aplicable a éste; f) La nacionalidad del causante y su vecindad civil; y, g) La prueba de su nacionalidad española.

2. La Sentencia que comentamos responde únicamente a algunas de las cuestiones a examinar. Debe analizar la argumentación del Tribunal Supremo y completarla con las cuestiones anteriormente indicadas.

3. MATERIALES DE APOYO

Manual de Grado: temas 12, 17 y 22

Libro de prácticas: casos 26 y 27.

Textos legales: Legislación sobre nacionalidad y extranjería (preceptos del Código civil y redacciones anteriores). Legislación básica de Derecho internacional privado.

Nota a esta sentencia: REDI 2005(1) Vol. LVII, pp. 378-384 .


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4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIÓN:

1. La determinación de la nacionalidad del causante es fundamental porque:

a. Es el punto de conexión de las normas de conflicto aplicables a las demás cuestiones.

b. Es fundamental en un determinado momento (la celebración del matrimonio) c. Únicamente lo es en el momento del fallecimiento.

2. La vecindad civil a. Sólo la tienen los nacionales españoles. b. También los extranjeros que tengan la residencia requerida en Cataluña. c. Es posible perder la nacionalidad española y mantener la vecindad civil que se

tenía.

3. La inscripción en el Registro civil de la nacionalidad a. Es prueba irrefutable de la misma. b. Únicamente en el caso de la inscripción no de la declaración c. En ambos casos opera como presunción que puede ser destruida por sentencia

judicial firme. 4. La ley aplicable al régimen económico de los esposos a. Se determina conforme al actual art. 9-2 del C. civil b. Se determina conforme a la legislación vigente en el momento de celebración del

matrimonio c. La inmutabilidad del régimen apoya la respuesta b).

5. La importancia de la determinación del régimen matrimonial deriva de:

a. Su relación con el contenido del testamento. b. En concreto con cuales son los bienes de los que el causante podría disponer. c. Es una cuestión sin importancia en el caso planteado.

Respuestas a los ejercicios de autoevaluación


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1 . a) y b); 2 . a); 3. c); 4 . b); y 5 . a) y b).

5. CASO PRÁCTICO DE SÍNTESIS.

Señale la ley que rige los efectos del matrimonio en el siguiente supuesto:

1. Dos nacionales iraníes celebran matrimonio en Irán en 1995. Meses después

trasladan su residencia a España. Al cabo de diez años ambos adquieren la nacionalidad española (2005). ¿En qué momento ha quedado fijado el régimen económico de su matrimonio? ¿Qué ley rige los efectos del mismo?

2. Si ambos cónyuges no ostentaran la misma nacionalidad (p. ej. el marido es iraní y la mujer es española), ¿podrían elegir la ley reguladora de los efectos del matrimonio?, ¿en qué momento?, ¿qué leyes son susceptibles de elección por los cónyuges?

3. ¿Es posible modificar la ley así elegida? Condiciones de validez de los pactos o capitulaciones por los que se modifique el régimen económico del matrimonio.

4. Volviendo al supuesto número 1 (ambos ostentan la misma nacionalidad, la iraní al celebrar el matrimonio y la española, posteriormente, tras diez años de residencia en España). Imagine que el marido fallece siendo ya español pero su testamento había sido otorgado meses antes de la concesión de la nacionalidad española; ¿cuál es el régimen de su matrimonio? ¿qué ley rige la sucesión? ¿qué ley rige los derechos del cónyuge supérstite?

Respuestas.

1. El régimen del matrimonio es inmutable y queda por tanto fijado en el momento de la celebración del mismo que es el que se toma en consideración para determinarlo (vid. Sentencias del TS 6.10.1986 y 9.12.1986 y las Sentencias de la AP Baleares de 15.7.2002 y de 10.9.2002). Esta es una cuestión de derecho necesario “sin que los actos propios de los cónyuges puedan desvirtuar la aplicación de las normas imperativas de que se trate” (SAP Baleares de 15.7.2002, FJ 3). La ley aplicable a los efectos del matrimonio es la establecida en el artículo 9.2 C.c. (los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. Consecuente, la ley aplicable es la iraní.


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2. De acuerdo con el artículo 9.2 C.c. “en defecto de ley persona común, los efectos se rigen por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio”.

3. Sí. De conformidad con el artículo 9.3 C.c. los pactos o capitulaciones por los que se modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio (9.2), bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

4. Como hemos dicho anteriormente, el régimen del matrimonio es inmutable y queda por tanto fijado en el momento de la celebración del mismo que es el que se toma en consideración para determinarlo. Por tanto, el régimen económico se rige por la ley iraní. En cuanto a la ley aplicable a la sucesión, el artículo 9.8 C.c. establecí que la sucesión se rige por la ley nacional del causante al tiempo de fallecimiento (ley española, en este caso) cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión. Los derechos del cónyuge supérstite, por aplicación del artículo 9.8 C.c se rigen por la misma ley que regule los efectos del matrimonio (...). En este caso, por la ley iraní. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el artículo 9.8 Cc. ha quedado prácticamente desplazado tras la entrada en vigor del R-650/2012. No obstante, los testamentos otorgados antes de 2015 siguen las previsiones del art. 9.8 C.c.- Sobre las novedades que incorpora el R-650 en el marco de la ley aplicable a las sucesiones, véase el Manual, pp. 577 y ss.

Caso núm. 10

SEPARACIÓN MATRIMONIAL COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y LEY APLICABLE

(Por Marina Vargas Gómez-Urrutia)

CRISIS MATRIMONIAL INTERNACIONAL. Competencia judicial internacional. Matrimonio de nacionalidad marroquí con residencia habitual en España. Cuestiones litigiosas: separación judicial; custodia de los hijos (uno de ellos reside en España y el otro en Marruecos); alimentos solicitados en nombre de los hijos; pensión compensatoria solicitada por la esposa. Excepción de cosa juzgada ante sentencia de divorcio dictada por un tribunal de Fez (inexistencia). Ley aplicable: a la separación judicial (falta de alegación y prueba del derecho extranjero y excepción de orden público internacional español); a los alimentos de los hijos; a la custodia de los hijos comunes.

Audiencia Provincial Murcia Sección 1ª.

Sentencia 166/2003, de 12 mayo.

Referencia AC 2003\1676.

F.: Aranzadi Westlaw.

En la ciudad de Murcia, a doce de mayo del año dos mil tres.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de separación número 498/02 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado Civil número Tres de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante adherida Dª. Asunción, representada por el Procurador Sr. Gálvez Manteca (D. Isidoro) y defendida por el Letrado Sr. Gálvez Manteca (D. Juan Manuel), y como demandado y ahora apelante principal D. José María, representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendido por la Letrada Sra. García Ruiz. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta segunda


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como apelado, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.


PRIMERO El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de octubre de 2002 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: “FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Asunción contra don José María, debo declarar y declaro la separación de los cónyuges, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia y elevando a definitivas las medidas acordadas en el auto de fecha 21 de febrero de 2002 (procedimiento 1402/01)”.

SEGUNDO Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. José María, por discrepar de la desestimación de la excepción de cosa juzgada y por fijar pensión de alimentos, cuando ya viene realizando esos pagos en su país.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, y a la vez impugna la sentencia, solicitando que se eleve la cuantía de la pensión alimenticia.

Por el Juzgado se remitieron las actuaciones a esta Iltma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Primera donde se registraron con el número 66/03 de Rollo. Al detectarse que no se había dado traslado a las restantes partes de la impugnación de la sentencia por la apelada, se procedió por la Sala a subsanar tal defecto, oponiéndose el marido al recurso adhesivo. El dictamen del Ministerio Fiscal lo fue sobre cuestión ajena a la de dicha impugnación. Por providencia de tres de abril de 2003 se señaló el día de hoy para la votación y fallo de la causa, siendo sometidas a deliberación de la Sala.

TERCERO En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.


PRIMERO Se plantea el 26 de marzo de 2002 demanda de separación matrimonial por una ciudadana de nacionalidad marroquí, frente a su marido, de igual nacionalidad,


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tras haber interesado medidas previas, que se adoptaron por auto de 21 de febrero de 2002 en el procedimiento 1402/01 del mismo Juzgado.

Se opone el demandado invocando excepción de cosa juzgada, al haberse dictado resolución de divorcio en su país de origen, el 24 de mayo de 2002, excepción que fue desestimada por el Juez en la comparecencia del juicio. También se opone a las pretensiones económicas de la actora, al haberlas satisfecho conforme a la decisión del Tribunal de Fez.

La sentencia de primera instancia accede a la separación matrimonial de los esposos y ratifica las medidas que había adoptado con carácter previo, elevándolas a definitivas.

Contra la misma interpone recurso de apelación el esposo, insistiendo en la procedencia de la excepción de cosa juzgada y, caso de no estimarse, que se dejen sin efecto los pronunciamientos económicos porque ya viene satisfaciendo las pensiones establecidas por el Tribunal marroquí.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, oponiéndose ambas, si bien la esposa impugnó entonces la sentencia para solicitar que se incremente hasta la cantidad de 360 euros la pensión de alimentos y que se establezca una pensión compensatoria a su favor de 180 euros.

La Sala, sin necesidad de devolver las actuaciones al Juzgado para que se diera cumplimiento a lo establecido en el art. 461.4 de la LEC procedió a hacerlo en esta alzada, oponiéndose el marido al recurso adhesivo, en tanto que el Ministerio Fiscal dictaminó sobre tema distinto al ahora suscitado.

SEGUNDO Pese a que las partes no lo han planteado, la primera cuestión que ha de examinar esta Sala es la relativa a la competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer del presente procedimiento, tal y como establece el artículo 36 de la LEC, que se remite en esta materia a los tratados y convenios internacionales y a la LOPJ, y esto es así porque debe apreciarse de oficio la falta de competencia internacional, según señala el artículo 38 de la Ley Procesal Civil.

A estos efectos debemos distinguir entre la competencia para conocer del procedimiento relativo a la separación de los esposos, de la correspondiente a los alimentos interesados y de la que ha de seguirse respecto a la custodia de los hijos menores, pues las normas en uno y otro caso son distintas.

En cuanto a la competencia judicial internacional de la separación la ley aplicable es el Reglamento CE 1347/2000 conforme al cual los Tribunales españoles son competentes para conocer del presente proceso matrimonial de separación al residir habitualmente


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ambos cónyuges en España al tiempo de presentarse la demanda. Tanto el demandado como la actora han reconocido en sus interrogatorios que tienen su residencia habitual es este país, el primero desde 1990 y la segunda desde 1998, constando su empadronamiento en Murcia al folio 22, resultando irrelevante a estos efectos, pese a la insistencia de la Letrada del marido, que la residencia sea o no conforme con la Ley de Extranjería tratándose de una situación de hecho suficientemente acreditada.

En cuanto a la custodia de los hijos, lo que el comentado Reglamento denomina responsabilidad parental de los hijos comunes del matrimonio, conforme a su art. 2, son competentes los Tribunales que lo sean para conocer de la separación, siempre que esos hijos residan habitualmente en dicho Estado miembro o si es en otro Estado, cuando se trate de uno de los Estados miembros del Reglamento y al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo y la competencia de las autoridades haya sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del hijo. En el presente caso, uno de los hijos vive con la madre en España, por lo que respecto al mismo no hay ningún problema en aceptar la competencia de los Tribunales españoles para conocer de la atribución de su guarda y custodia o el régimen de visitas para el progenitor no custodio. Respecto del otro hijo menor, ambos padres reconocen que vive en Marruecos, en compañía de la madre de la mujer, pero se trata de una situación transitoria, derivada de las circunstancias creadas por el marido cuando dejó en dicho país a su esposa e hijos y se desplazó solo a España, privándoles de la correspondiente documentación, sin cumplir con sus obligaciones de asistencia respecto de su cónyuge e hijos, por lo que no puede tenerse en cuenta tal situación de hecho, creada por el comportamiento antijurídico del padre, aparte de tratarse de una situación transitoria, ocasional, que no priva a la menor de su residencia, pues la misma nació en España y en ella vivió habitualmente hasta que se generó este conflicto, pero la madre ha reiterado su intención de tenerla consigo tan pronto como se normalice su situación personal. Por todo ello debe admitirse la competencia de los Tribunales de España, pues hay que entender que la hija menor, aun hallándose temporalmente en Marruecos, tiene su residencia habitual en España, conclusión a la que habría de llegarse incluso si se aceptara que la residencia habitual de tal menor era la de Marruecos, en este caso aplicando la competencia de los Tribunales españoles como foro de necesidad, pues el interés preferente de la menor y la imposibilidad de que la madre pueda acudir a Marruecos a entablar este procedimiento, ante las consecuencias que tal visita podría acarrearle, hace necesario admitir la competencia de nuestros Tribunales para poder dar solución al conflicto jurisdiccional planteado por las partes.

Finalmente queda por examinar la competencia judicial en materia de alimentos, dentro de los cuales tiene cabida la pensión compensatoria (STJCE de 6 de marzo de 1980, De Cavel II, (STJCE de 27 de febrero de 1997), Boogaard, y STJCE de 21 de julio de


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2000). La materia viene regulada por el Reglamento CE 44/2001, conforme al cual entre los foros que determinan la competencia de los Tribunales está el de los del Estado miembro en el Reglamento donde tenga su domicilio el demandado (art. 2), supuesto que concurre en el presente caso. Además, si, como aquí, se trata de una demanda accesoria a una acción relativa al estado civil de las personas, son competentes los Tribunales del Estado que, según la ley del mismo, lo sean para conocer de la acción relativa al estado de las personas, salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes (art. 5.2.II). Por esta causa, también serían competentes los Tribunales Españoles.

Por lo expuesto, en todas las cuestiones referidas resultan competentes los Tribunales Españoles para conocer del proceso planteado.

TERCERO Pero no sólo hay que determinar qué Tribunales son los competentes para conocer de este litigio, sino también cuál es el derecho sustantivo aplicable, lo que, igualmente, tiene normas propias en las distintas materias que hemos señalado (separación, alimentos y custodia).

En la relativa a la relación matrimonial, el artículo 107 de nuestro Código Civil fijaba que la separación se regirá por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio, y, si los esposos tuvieren residencia habitual en diferentes estados, por la ley española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes. En el presente caso no hay duda de que la ley sustantiva aplicable a la separación de los esposos es la marroquí, pues ambos son de dicha nacionalidad, pero ello exige la obligación de invocarlo y probarlo por la parte que lo alega (art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que el mismo no sea contrario al orden público (art. 12.3 del Código Civil).

En el presente caso ninguna de las partes ha invocado el derecho sustantivo de Marruecos, constituido por el Código de Estatuto Personal (la Moudawana), de 1993, donde no está regulada la separación, sino el repudio y el divorcio, no habiéndose probado tampoco dicho ordenamiento, por lo que no es posible su aplicación. En estos supuestos se plantea el problema de cuál debe ser la solución jurídica que han de dar los Tribunales españoles, si desestimar la demanda por la falta de invocación y acreditación del derecho aplicable (en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 y 25 de mayo de 2001 o si han de resolver recurriendo a los restantes sistemas de conexión, que nos llevan al derecho español sustantivo (el Código Civil).


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En esta última dirección doctrinal es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Constitucional 155/2001, de 2 de julio conforme la cual, ante la falta de acreditación del derecho extranjero aplicable al caso, que debía haber hecho el que lo invoca, debe aplicarse el español antes que optar por desestimar la demanda. Sin embargo, tal solución parece estar en contradicción con el carácter de orden público de las normas de conflicto (art. 12.1 del Código Civil), y dejar a la voluntad de las partes el derecho sustantivo aplicable. En todo caso, en el presente supuesto la esposa ha manifestado a lo largo del proceso el carácter limitador de sus derechos básicos que implicaría para ella la aplicación de su derecho nacional, con lo que está invocando la excepción de orden público internacional español (art. 12.3 del Código Civil) al vulnerar su derecho nacional aplicable principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, como la no discriminación por razón de sexo, lo que excluye su aplicación por los Tribunales españoles, que han de atender a las normas de conexión subsidiarias del mismo art. 107.1 del Código civil (ley de la residencia habitual común de los cónyuges) y, en otro caso, a la Lex fori, que también es la española. Además, esta postura aparece justificada por razones de economía procesal, pues en el caso de desestimar el recurso por no haber sido fundado según el derecho marroquí, la recurrente podría volver a plantear su pretensión basándose en tal derecho, que al ser considerado contrario al orden público internacional español, daría lugar a que, finalmente, se aplicara el derecho material español, llegando a la misma solución con retrasos injustificados, dada la naturaleza de los derechos discutidos y la existencia de menores afectados.

En cuanto a los alimentos de las menores y la pensión compensatoria, la norma que determina el derecho sustantivo aplicable es el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973, y conforme a su art. 4 el primer criterio o punto de conexión viene determinado por la Ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos o lo que es lo mismo, el país donde se halla su centro social de vida (situación de hecho). Dicho acreedor en este caso es la madre y esposa, pues conforme a la reiterada doctrina de esta Sala ella es la legitimada para reclamar esos derechos de alimentos para sus hijos menores, por lo que será el derecho sustantivo español el que ha de aplicarse en esta materia. A la misma solución se llega si se entiende que las acreedoras de los alimentos son las hijas, pues también tienen su residencia habitual en España.

Finalmente, en cuanto a la custodia de las hijas menores y régimen de visitas a favor del padre no custodio, el derecho sustantivo a aplicar se determina por el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 que en su art. 2 prevé expresamente como ley aplicable la Lex fori, partiendo del hecho antes explicado de que ambas menores son residentes en el país, sin que deba darse trascendencia alguna a la momentánea estancia de una de ellas en Marruecos, en casa de su abuela materna, derivada de las especiales circunstancias y dificultades que la separación ha generado para su madre.


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CUARTO Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del pleito, en las diversas materias que se plantean, y el derecho aplicable (el español), procede ahora examinar las cuestiones suscitadas por las partes.

Insiste el apelante que concurre la excepción de cosa juzgada, pues existe una sentencia de divorcio dictada en un tribunal marroquí, que ha disuelto ya el matrimonio, lo que impediría entrar a conocer de la materia en este nuevo proceso. La sentencia de primera instancia nada argumenta al respecto, fuera de hacer referencia en su Antecedente de Hecho Segundo a que tal cuestión fue planteada en el juicio por el demandado y «previa audiencia del MF y de la demandante se desestima por las razones que constan en el acta videográfica». En la citada grabación puede apreciarse que la desestimación de tal excepción la basa el Juez en considerar que la sentencia de divorcio del Tribunal marroquí no puede producir ningún efecto porque deja totalmente desasistidos a las hijas menores, con lo que parece estar basándose en una cuestión de orden público para negar eficacia a tal resolución.

En esta materia hay que tener presente que, de conformidad a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 107 del Código Civil español, «las sentencias de separación y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirán efectos en el ordenamiento español desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil». El artículo 523 de la citada Ley establece: “1. Para que las sentencias firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecución en España se estará a lo dispuesto en los Tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional. 2. En todo caso, la ejecución de sentencia y títulos ejecutivos extranjeros se llevará a cabo en España conforme a las disposiciones de la presente Ley, salvo que se dispusiere otra cosa en los Tratados internacionales vigentes en España”. Por su parte la Disposición Derogatoria Única de la comentada Ley, en su apartado 1, determina la derogación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con excepciones, entre ella, en la 3ª establece: “Los artículos 951 a 958, sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil”.

Para que la resolución extranjera invocada por el recurrente tuviera eficacia en nuestro ordenamiento jurídico interno sería preciso que fuera reconocida en nuestro país conforme a las normas existentes sobre esa materia, que en el presente caso vienen establecidas en el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, de fecha 30 de mayo de 1997, que entró en vigor el 1 de julio de 1999.


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Tal extremo no consta acreditado en el presente caso, por lo que hay que rechazar la excepción invocada. El artículo 20 del comentado Convenio exige que la parte que invoque la autoridad de cosa juzgada de una resolución judicial dictada en el otro país debe presentar: 1. Una copia de la resolución que reúna todas las condiciones necesarias para su autenticidad. 2. El original del documento de notificación de la resolución. 3. Una certificación del Secretario del tribunal que haga constar que la resolución no ha sido objeto de recurso ni de apelación. 4. Una copia certificada conforme de la citación hecha a la parte que haya sido condenada en rebeldía.

De los comentados requisitos sólo puede entenderse cumplido en este caso el primero, pues consta que en el acto del juicio se presentó una copia, de la que se deja testimonio en las actuaciones, del acta levantada por el Tribunal de Primera Instancia de Fez, pero nada se ha probado sobre su notificación a la esposa, ni sobre su carácter firme, ni sobre su citación, pues se ha seguido en rebeldía el proceso contra ella, sin perjuicio de que en el acto del juicio ésta reconoció haber recibido dos cartas del Consulado marroquí de Barcelona, aunque se ignora su contenido, sobre el que no se le pregunta.

Aparte de lo anterior, incluso si se entendiera que se ha probado por el marido la realidad de tal resolución y que la esposa ha estado debidamente informada del proceso, siendo su libre voluntad no intervenir en el mismo, encontraríamos otro obstáculo para apreciar la eficacia de tal resolución, pues, conforme a lo establecido en el art. 23.5 del comentado Convenio, para que esa resolución judicial pudiera tener eficacia de cosa juzgada en España debería reunir la condición de que no se encontrase pendiente ningún proceso entre las mismas partes y por el mismo objeto ante algún órgano jurisdiccional del Estado requerido antes de iniciarse la acción ante el tribunal que haya dictado la resolución que deba ejecutarse. En el presente caso sostiene la esposa que ella inició este procedimiento de separación el 26 de octubre de 2001, cuando interesó medidas previas, presentando la demanda de separación el 26 de marzo de 2002, en tanto que la resolución marroquí es de 26 de mayo de ese año. Según el apelante eso no es cierto, pues comenzó su proceso matrimonial en Marruecos en agosto de 2001, pero ello no son sino meras alegaciones de parte, pues nada prueba al respecto, presentando tan sólo el documento del acta levantada por el Tribunal de Fez, en el que la fecha inicial que consta es la de 24 de mayo de 2002, en la que los adules (notarios de derecho musulmán) levantan acta en la que una Letrada, apoderada por el marido, manifiesta su voluntad unilateral de resolver el contrato matrimonial mediante el ejercicio de su derecho de repudio, lo que se hace en rebeldía de la esposa. La homologación de tal acto viene realizada por el Juez el 28 de mayo del mismo año, lo que pone en evidencia que la resolución judicial, que no consta que sea firme (pues el repudio es revocable por el propio repudiante, según el citado documento), se dictó después de iniciado proceso de separación en el que ahora se


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quiere hacer valer, sin que conste la fecha de iniciación de tal proceso en Marruecos, lo que impide también su efectividad en España.

Pero si todo lo anterior no fuera suficiente, habría que atender a que el artículo 30 del Convenio permite que el tribunal competente para examinar la eficacia de esa resolución extranjera compruebe que en la misma no hay nada contrario al orden público aplicable en el Estado en que se solicita la ejecución, o a los principios de derecho aplicables en dicho Estado. Estamos ante la tradicional excepción de orden público que en el presente caso también debería ser apreciada, no por el simple hecho de encontrarnos ante un repudio unilateral (talaq), sino porque en este supuesto las circunstancias del caso concreto ponen de manifiesto que se vulnera el principio de igualdad jurídica entre los cónyuges, de modo que se produce una situación de desprotección jurídica de la esposa, concediéndose al marido un derecho absoluto de rescindir el contrato matrimonial unilateralmente en unas circunstancias de total indefensión para la mujer, a la que se le priva de documentación, de medios de subsistencia y de su derecho a residir en su domicilio habitual, condicionando sus derechos a su presencia en Marruecos, cuando habitualmente vive en España.

Por todas las razones expuestas, debe rechazarse la excepción de cosa juzgada invocada por el recurrente.

QUINTO En cuanto al fondo del litigio, se centra el debate en la oposición del marido a pagar cantidad alguna por alimentos a la esposa e hijas diferente de la que viene satisfaciendo a través del Tribunal de Fez, al considerar que de esa manera atiende sus obligaciones establecidas en dicho Tribunal, al que considera como el competente para decidir sobre estas cuestiones.

Ya se ha señalado que la competencia de los Tribunales españoles es incuestionable, por lo que ninguna trascendencia tiene la existencia de ese pronunciamiento del Tribunal marroquí, que carece de toda eficacia en este proceso por las razones ya expuestas. Tampoco puede tener consecuencia alguna que se paguen esas cantidades en Marruecos, porque, con independencia de lo ya dicho, ha quedado de manifiesto que las mismas no llegan a la esposa y no cumplen la función de satisfacer las necesidades alimenticias de las hijas, ya que no se permite su retirada del Tribunal marroquí si no es por la propia mujer, cuando ella reside en España. El doble pago no puede oponerse ahora, primero, porque no es de toda la cantidad que debe satisfacer, y segundo, porque tal situación ha sido creada maliciosamente por el obligado al pago, con la intención de obtener una resolución que le sea más favorable a sus intereses, en un procedimiento que disminuía los derechos de defensa de su oponente, actuación procesal abusiva que ningún beneficio debe reportar a quien ha dado lugar a ella.


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SEXTO Finalmente, es la esposa la que impugna la sentencia, al considerar que las cantidades fijadas como alimentos a favor de las hijas son insuficientes para atender sus necesidades, partiendo para ello de que el marido gana más dinero del que consta en su nómina.

El auto de medidas previas fijó en 120 euros el importe de la pensión alimenticia a favor de las dos hijas y a cargo del padre, cantidad que es ratificada por la sentencia de separación. También impuso al marido el pago del préstamo hipotecario, sin perjuicio de los derechos de reembolso que le correspondan, cuya cuantía consta que es de unos 265 euros mensuales. Se parte en tales resoluciones de que los ingresos del marido son de unas 80.000 Ptas. mensuales (unos 480 euros), lo que discute la esposa, ahora apelante, que sostiene que sus ingresos reales están en torno a los 1.100 euros mensuales, deduciéndolo del reconocimiento que hace el esposo durante su interrogatorio de trabajar desde las 8,30 a las 14,30 horas de lunes a viernes y algunos sábados, en los que se le abonan de seis mil a siete mil pesetas, por lo que aquélla pide que se eleve a 360 euros el importe de las pensiones alimenticias y se le reconozca una pensión compensatoria de 180 euros al mes.

Es cierto que el horario reconocido por el marido en su interrogatorio es el que se menciona por la apelante y que el mismo admite trabajar algunos sábados, recibiendo por ello seis mil o siete mil pesetas, pero ello no significa que sus ingresos sean muy superiores a los fijados en la nómina que aporta (folio 52), como sostiene la esposa sin haberlo acreditado, ni así resulta de la documentación bancaria incorporada a la causa, a la que ninguna referencia hace la recurrente.

En todo caso, la cuantía de la pensión alimenticia se ha de fijar en función de las necesidades de los perceptores y de las posibilidades de los que la satisfacen (art. 146 del Código Civil y en el presente caso, nada se ha probado sobre esa mayor capacidad económica del alimentante, debiendo tenerse en cuenta que también viene obligado a pagar el importe de la hipoteca, lo que redunda en beneficio de sus hijas, que de esa manera tienen garantizado el domicilio familiar. Es en este extremo donde se puede admitir el error de la sentencia apelada, pues considera que las aportaciones del marido al pago de la hipoteca le permitirán reembolsarse de tales cantidades en un futuro, con lo que les está dando la consideración de pagos exclusivos del marido al abono del precio, lo que hace realmente insuficiente su aportación a la contribución de las cargas familiares, atendiendo sus reales ingresos. Por ello, entiende la Sala que tales cantidades (las correspondientes al pago de la hipoteca) deben considerarse contribuciones a las cargas de la familia, destinadas a satisfacer las necesidades alimenticias de vivienda de las hijas, y por ello no darán lugar a reembolso alguno en la futura liquidación del bien común.


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En cuanto a la pensión compensatoria, aparte de la escasa duración del matrimonio (unos cuatro años), se da la circunstancia de la poca capacidad económica del marido y de que la esposa tiene reconocido que realiza tareas laborales no continuadas, que le aportan ciertos ingresos, por lo que no procede fijar cantidad alguna en tal concepto (art. 97 del Código Civil), sobre todo teniendo en cuenta que la anterior modificación económica relativa al cambio de concepto en que se satisface el préstamo hipotecario viene, de alguna manera, a beneficiar también económicamente a la esposa, al resultar beneficiaria de la mitad de esos pagos, que se le computarán en el futuro como si ella también los hubiera realizado por mitad.

SÉPTIMO Al estimarse parcialmente el recurso de apelación planteado por la esposa y desestimarse íntegramente el planteado por el marido, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas en el primer recurso y condenar al segundo por las ocasionadas con el suyo, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de D. José María, y estimando en parte el planteado por el Procurador Sr. Gálvez Manteca, en nombre y representación de Dª. Asunción, ambos contra la sentencia dictada en el juicio de separación seguido con el número 498/02 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando la oposición al primero de los recursos sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Gálvez Manteca, en la representación comentada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo a la naturaleza de la prestación impuesta al Sr. José María de hacer frente al pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, que ha de considerarse parte de la obligación alimenticia que se le impone a favor de sus hijas, por lo que no tendrá derecho de reembolso alguno frente al otro cónyuge cuando se liquide dicho bien común, condenando a dicho recurrente al pago de las costas causadas con su recurso y sin hacer expresa imposición de las ocasionadas con el de la Sra. Asunción.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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1. OBJETIVOS DEL TEMA.

Identificación de los sectores de problemas y las materias sobre las que versa la sentencia. Utilización correcta de las fuentes en cada materia atendiendo a su jerarquía y a su ámbito de aplicación. Comprensión de las diversas cuestiones suscitadas en el pleito:

1. Sistema complejo de competencia judicial internacional y posibilidad de acumulación de competencias.

2. La excepción de cosa juzgada y la aplicación del Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE 150, de 24 junio 1997).

3. Precisión de la ley aplicable a las distintas cuestiones que debe dilucidar el tribunal: autonomía conflictual de cada cuestión.

2. Cuestiones a examinar.

De las cuestiones analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia se deducen dos aspectos que conviene tener en cuenta. En primer lugar, la complejidad intrínseca de los pleitos relativos a crisis matrimoniales internacionales dada la variedad de cuestiones conectadas con ordenamientos jurídicos distintos y eventualmente aplicables. En segundo lugar, la interacción de fuentes de producción jurídica, lo que es una característica propia del Derecho internacional privado.

Para una adecuada aproximación al caso conviene acotar tres tipos de problemas que se corresponden con los sectores de problemas de los que se ocupa el Derecho internacional privado: la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, el derecho aplicable a las cuestiones planteadas en el litigio y la eficacia, en el proceso principal, de un repudio pronunciado en Marruecos. Una vez delimitado cada sector de problemas, el razonamiento deberá seguir cierto orden. En relación con las fuentes, conviene recordar su jerarquía y el ámbito de aplicación personal, material y espacial de cada instrumento aplicable. Respecto de las materias, habrá que determinar el texto normativo de aplicación y el ámbito material de aplicación. En cuanto a los problemas de aplicación del derecho extranjero aplicable son básicamente dos cuestiones las que habrán de estudiarse: de una parte, las consecuencias de la falta de alegación y prueba del derecho extranjero; y, de otra parte, la posible incidencia del orden público internacional español en cada materia concernida.


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En el caso planteado, las cuestiones relevantes para el Derecho internacional privado son:

1. La competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de separación matrimonial, custodia de los hijos y alimentos. ¿Qué textos se aplican?

2. La ley aplicable a las mismas materias. Nótese que a la fecha de la sentencia la ley aplicable a la separación matrimonial era la del artículo 107 del Código civil. Desde el 20 de junio de 2012 se aplica el Reglamento 1259/2010 CE, de 20 de diciembre

3. La respuesta de la sentencia a la falta de invocación y acreditación del Derecho marroquí y la justificación de esta solución.

4. La excepción de orden público internacional español y su alcance en materia de alimentos y pensión compensatoria.

5. La oponibilidad de la excepción de cosa juzgada respecto de repudio dictado con anterioridad en Marruecos.

3. MATERIALES DE APOYO.

Manual de Grado: temas 1, 2 y 3, 12, 18 y 21

Libro de Prácticas: casos 13 y 28.

Textos legales1

R. 2201/2003;

:

R-4/2009. Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre

el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997 (http://www.boe.es/boe/dias/1999/06/25/pdfs/A24235-24235.pdf);

Art. 107 C.c. Este precepto ha sido derogado parcialmente por el R.1259/2010. Art. 281.1 LEC 2000; art. 12.3 C. civil; Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, de 2 de

octubre de 1973. Este Convenio no se aplica y ha sido sustituido por el Protocolo de La Haya de 2007.

Convenio de La Haya sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, de 5 de octubre de 1961. Ha sido sustituido por el Convenio de La Haya de 1996.

Reglamento (CE) 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos.

1 Los textos de los Reglamentos comunitarios y de los Convenios de La Haya puede consultarlos en el Libro de Prácticas de Derecho internacional privado.


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4. PREGUNTAS DE AUTOEVALUACIÓN. HAN DE SER RESPONDIDAS CONFORME A LOS SNUEVOS TEXTOS NORMATIVOS APLICABLES EN LA ACTUALIDAD

1. La aplicación del Reglamento 2201/2003 en relación con la competencia judicial internacional del tribunal español deriva de:

a. La existencia de una laguna legal en el ordenamiento jurídico de fuente interna. b. El ámbito material y los procedimientos a los que se aplica dicho Reglamento y del

funcionamiento de sus foros de competencia. c. La sumisión expresa de la actora a los tribunales españoles de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 22 de la LOPJ.

2. La competencia judicial internacional de nuestros tribunales en relación con los alimentos pedidos viene determinada por el Reglamento 4/2009 porque:

a. El domicilio del demandado se encuentra en España, Estado miembro de la Unión Europea, que es el presupuesto de aplicación del mencionado Reglamento.

b. Por razón de la materia, pues el Reglamento incluye en su ámbito de aplicación material un foro especial en materia de alimentos.

c. La aplicación del Reglamento 4/2009 es incorrecta, ya que la LOPJ establece la competencia de los tribunales españoles cuando el acreedor de los alimentos tenga su residencia habitual en España y éste es precisamente el caso.

3. De conformidad con el Reglamento 1259/2010, la ley aplicable a la disolución y relajación del vínculo es:

a. La ley que decidan las partes sin limitación alguna. b. La ley española, como lex fori, ya que el derecho marroquí no regula la separación

sino el repudio y el divorcio. c. La autonomía de la voluntad está limitada por un set de leyes determinadas en el

Reglamento.

4. La ley que determinará la cuantía de los alimentos y el derecho a la pensión compensatoria se rige por lo dispuesto:

a. En el artículo 9.7 del Código civil que establece que la prestación de alimentos entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentante y del alimentista.


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b. En el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias que, al operar con carácter erga omnes, sustituye al artículo 9.7 C.c.

c. Ninguna de las anteriores es correcta, pues en este sector lo que se aplica es el Protoclo de la Haya de 2007 por remisión del Reglamento 4/2009.

5. La falta de alegación y prueba del derecho extranjero aplicable plantea la cuestión de saber la solución jurídica que habrán de adoptar los tribunales españoles. En este caso:

a. El tribunal aplicó el artículo 12.3 del Código civil, esto es la excepción de orden público internacional español.

b. El tribunal desestimó la demanda siguiendo la STS de 22 y 25 de mayo de 2001. c. El tribunal aplicó el derecho español siguiendo la STC 155/2001.

6. El demandado invoca la excepción de cosa juzgada en base a una decisión dictada en Marruecos en la que se declara disuelto el matrimonio por voluntad unilateral del marido, homologada por un Tribunal de Fez, y en la que, además, se establece la cuantía de los alimentos a favor de la esposa y de las hijas. El examen de la eficacia de dicha resolución en el pleito principal habrá de determinarse:

a. Mediante exequátur, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 954 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento civil.

b. Mediante el procedimiento de reconocimiento establecido en el Reglamento 1347/2000 (hoy sustituido por el R-2201/2003).

c. Mediante las normas establecidas en el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997.

Respuestas

1. B); 2. B); 3. C); 4. C); 5. A); 6. C).

5. CASOS PRÁCTICOS DE SÍNTESIS


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Razone en torno a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de separación y divorcio y la ley que rige la separación o el divorcio según el sistema español de Derecho internacional privado en los siguientes supuestos.

1. Matrimonio ente española y alemán. Desean divorciarse. La última residencia habitual de matrimonio estuvo en Estados Unidos. Actualmente cada uno vive en el país de su nacionalidad. ¿Tienen competencia los tribunales españoles para conocer de la acción de divorcio? ¿Qué ley aplicarían para declarar el mismo?

2. Matrimonio entre española y mauritano. Residencia habitual del matrimonio: Jordania. Se separan de hecho. La esposa se traslada a vivir a Marruecos pues es destinada al Consulado español en Casablanca. El esposo interpone demanda de divorcio en España con ocasión de un viaje a Madrid para visitar a su hija menor que vive con los abuelos maternos. ¿Es aplicable el Reglamento 2201/2003 para determinar la competencia de los tribunales españoles?

3. Dos nacionales turcos presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo ante los tribunales españoles y piden que se les aplique el derecho material español a su divorcio. Como circunstancias en el caso se señalan: a) El lugar de celebración del matrimonio fue en Turquía; b) vivieron en España durante nueve años; c) actualmente residen en Turquía. ¿Son competentes los tribunales españoles? Determine el texto aplicable.

4. Un matrimonio, de nacionalidad ecuatoriana, emigra a España. Tras siete años de residencia quieren divorciarse en nuestro país y desean que se les aplique la ley española. ¿Son competentes los tribunales españoles? ¿Podrían los cónyuges elegir la ley española como aplicable? Justifique jurídicamente la respuesta.

Respuestas.

1. Respecto a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el R-2201/2003, de 27.11.2003 (en vigor a partir del 1.3.2005). En relación con la ley aplicable, la norma de conflicto relativa a la separación y al divorcio se contiene en el Reglamento 1259/2010. Y en cuanto a los efectos del divorcio, la ley aplicable se encuentra en distintos cuerpos normativos según se trate de alimentos, visitas, etc.


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Empezando por el Reglamento, si España tuviera suscrito un convenio en materia de competencia con Alemania, tal y como lo tiene de hecho en materia de reconocimiento entonces, ¿cuál es la relación del R-2201 respecto de dicho Convenio? El artículo art. 59 del Reglamento señala que el mismo sustituirá para los Estados miembros a los convenios existentes en el momento de la entrada en vigor entre dos o más Estados miembros y relativos a las materiales que en él se regulan. Siendo aplicable el Reglamento ha de estarse a lo previsto en su artículo 3 (competencia general) que establece un “forum actoris” con condicionado a que en dicho Estados miembro tenga el demandante su residencia habitual si ha residido allí al menos los seis meses anteriores a la presentación de la demanda y, o bien es nacional del EM en cuestión o, en el caso de Reino Unido y de Irlanda, tiene allí su “domicile”. En tal caso, conocerán los tribunales españoles.

En cuanto a la ley aplicable, ha de estarse a lo dispuesto en el Reglamento 1259/2010 al art. 1 (ámbito de aplicación) en relación con los artículos 5 y 8.

2. Ha de interpretarse el artículo 6 del Reglamento (un cónyuge que (…) sea nacional de un Estado miembro, sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los artículos 3, 4 y 5) en relación con el artículo 7 (competencia residual, si de los artículos 3, 4 y 5 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará en cada Estado miembro con arreglo a las leyes de dicho Estado).

4. Ninguna de las partes está domiciliada en un Estado miembro en el momento de presentación de la demanda ni tampoco existe como conexión comunitaria la nacionalidad ya que no son ciudadanos de la UE. El Reglamento no es aplicable. ¿Cabría la sumisión expresa a los tribunales españoles sobre la base la LOPJ? La nueva redacción dada a la LOPJ mediante Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167 establece lo siguiente:

Artículo 22 bis.

1. En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos. No surtirán efectos los acuerdos que atribuyan la competencia a los Tribunales españoles ni las estipulaciones similares incluidas en un contrato si son contrarios a lo establecido en los artículos 22 quáter, 22 quinquies, 22 sexies y 22 septies, o si excluyen la competencia de los órganos judiciales españoles exclusivamente competentes conforme lo establecido en el artículo 22, en cuyo caso se estará a lo establecido en dichos preceptos.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666�



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La sumisión a los Tribunales españoles en las materias contempladas en las letras d) y e) del artículo 22 quinquies sólo será válida si se fundamenta en un acuerdo de sumisión posterior a que surja la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio o residencia habitual en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro.

2. Se entenderá por acuerdo de sumisión expresa aquel pacto por el cual las partes deciden atribuir a los Tribunales españoles el conocimiento de ciertas o todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. La competencia establecida por sumisión expresa se extenderá a la propia validez del acuerdo de sumisión.

El acuerdo de sumisión expresa deberá constar por escrito, en una cláusula incluida en un contrato o en un acuerdo independiente, o verbalmente con confirmación escrita, así como en alguna forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas, o en el comercio internacional sea conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado. Se entenderá que media acuerdo escrito cuando resulte de una transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero.

Se considerará igualmente que hay acuerdo escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación dentro del proceso iniciado en España, en los cuales la existencia del acuerdo sea afirmada por una parte y no negada por la otra.

3. Con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones, serán competentes los Tribunales españoles cuando comparezca ante ellos el demandado. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia.

4. Para determinar la competencia judicial internacional se aplica la LOPJ ya que en el supuesto no se da el elemento transfronterizo necesario para la aplicación del Reglamento 2201/2003 (véase el caso 13 del Libro de Prácticas de Derecho internacional privado). La doctrina está dividida. En relación a la ley aplicable, si puede elegirse la ley española de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 (autonomía de la voluntad) del R-1559/2010.


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Caso número 11

MATRIMONIO-DIVORCIO (Ana Paloma Abarca Junco y Marina Vargas Gómez-Urrutia)

SAP Navarra, núm. 63/2009 (Sec. 2ª) de 21 de abril

Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª). Sentencia núm. 63/2009 de 21 abril JUR\2010\102906

MATRIMONIO: DIVORCIO: ratificación de la decisión de divorcio: decisión no susceptible de reconocimiento, ni de ejecución en la Republica de Bulgaria: no puede ser reconocida una decisión de divorcio, fijada, por la jurisdicción española, en base a una Ley Personal aplicable, que no es la propia de los ciudadanos de la RepÚblica de Bulgaria, cuando en su Ley Personal, es decir, en el Código de Familia de Bulgaria, en las concretas circunstancias del caso, no existe una causa de divorcio; EFECTOS: alimentos a los hijos: reducción de la cuantía: improcedencia: consideración de la capacidad de disposición patrimonial del obligado. Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 213/2007 Ponente: Ilmo. Sr. D. José Francisco Cobo Sáenz La Audiencia Provincial de Navarra declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14-03-2007 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pamplona, revocándola en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución. (…) En Pamplona/Iruña, a 21 de abril de 2009. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 213/2007, derivado de los autos de Juicio de Divorcio nº 113/2006, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona (antiguo Juzgado en funciones en materia de Violencia sobre la Mujer) siendo parte apelantes, A) el demandante D. Ismael ; representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PEREZ y B) la demandada Dª Ramona, representada


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por el Procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY PIÑEIRO y asistida por el Letrado D. JESUS ALFARO LECUMBERRI; siendo apelado, el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia. SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción de nº 5 de Pamplona, se dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, en los autos de juicio de Divorcio nº 113/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª Ismael, representado por el Procurador sra María Asunción Martínez Chueca contra D Ramona, representada por el Procurador sr José Manuel Irigaray Piñeiro, acuerdo: La disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y se establecen las siguientes medidas: 1.- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor Miguel a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. 2.-Se establece un régimen de visitas a favor del padre, salvo pacto en contrario, fuera del domicilio de la madre, de fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a 20.00 horas del domingo; la mitad de vacaciones de Navidad, siendo el primer periodo desde el 22 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo hasta el 7 de enero a las 20:00 horas; la mitad de vacaciones de Semana Santa dividiendo dichas vacaciones en dos periodos, uno desde el Miércoles Santo a las 10:00 horas hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas y otro hasta el domingo a las 20:00 horas; y un mes en verano dividido en dos periodos de 15 días; con relación a las vacaciones antedichas en caso de desacuerdo elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares; las entregas y recogidas se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro Familiar. 3.- Se atribuye el uso del domicilio que era conyugal sito en calle DIRECCION000 NUM000, NUM001 de Zizur Mayor al esposo hasta la liquidación de la sociedad conyugal. 4.- Se establece una pensión de alimentos de seiscientos euros mensuales a favor del hijo, que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme al IPC en enero de cada año. Los padres deberán abonar por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios del hijo.


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5.- No se fija cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa. 6.- Se establece que el préstamo hipotecario y los dos préstamos con tarjeta para el pago de la vivienda, contratados con Ibercaja sean abonados por el sr Ismael, sin perjuicio de los derechos de reembolso que correspondan a cada cónyuge en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. 7.- No ha lugar a fijar litis expensas a favor de la sra Ramona . Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Penal que tramita el procedimiento derivado de Diligencias Previas 42/06, a los efectos de poner de manifiesto que no es de hecho ni se establece en la presente resolución como domicilio de la sra Ramona el que consta en auto de fecha 20 de enero de 2006 sobre orden de protección, a los efectos oportunos con relación a la medida de alejamiento que estuviere en vigor. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa. Firme que sea esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil correspondiente. Ofíciese al Punto de Encuentro Familiar por razón de su intervención. TERCERO.- Frente a la expresada sentencia, se interpuso recurso de apelación: A.- Por la representación procesal del demandante Sr. Ismael, mediante escrito presentado con fecha 27 de abril de 2007, en el cual después de exponer las alegaciones de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara resolución mediante la cual con estimación del recurso se revoque la sentencia recurrida, acordándose la adopción de las siguiente medidas con expresa condena en costas: "1.- D. Ismael abonará la cantidad de 200 € mensuales como contribución al sostenimiento del hijo común". B.- Por la representación procesal de la demandada Sra. Ramona, mediante escrito presentado con fecha 30 de abril de 2007, en el cual después de exponer los motivos de recurso, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia, a fin de que previa revocación de la sentencia se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en el recurso, con los demás pronunciamientos que en derecho sean procedentes. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos en su dictamen de 14 de mayo de 2007, en el cual solicitaba la confirmación de la sentencia recurrida.


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La representación procesal de la demandada Sra. Ramona, mediante escrito presentado con fecha 24 de mayo de 2007, se opuso al recurso de apelación interpuesto por el demandante. Por la representación procesal del demandante Sr. Ismael, mediante escrito presentado con fecha 28 de mayo de 2007, se opuso al recurso de apelación articulado por la parte demandada, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del recurso en los extremos apelados, con expresa imposición de las costas a la parte adversa. Solicitando mediante otrosí, el recibimiento de la apelación a prueba. CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente sección, después de anotarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 17 de septiembre de 2007, se acordó no haber lugar a recibir la apelación a prueba, estableciéndose que debía ser devuelta a la representación procesal Sr. Ismael, el Auto de 30 de abril de 2007, aportado con el escrito de oposición al recurso de apelación articulado por la parte demandada. Firme la anterior resolución, mediante Providencia de fecha 18 de diciembre de 2007, se acordó señalar para deliberación y resolución del recurso el día 26 de diciembre de 2007. Mediante Auto de fecha 29 de enero de 2008, se acordó conferir traslado conjunto por plazo de cinco días, tanto al Ministerio Fiscal, como a las partes en litigio, a los efectos que se determinaban en el razonamiento jurídico de la resolución. Disponiéndose que subsistían sin matización, las medidas fijadas en la sentencia recurrida, con relación al hijo común del matrimonio Ismael por lo que atañe a la obligación de pago por su progenitor de la pensión alimenticia filial de 600 € mensuales, así como la regulación del régimen de visita, configurado en la sentencia de instancia, para que sea ejercitado por el expresado Sr. Ismael . En el trámite al efecto conferido, el Ministerio Fiscal, en su informe de 13 de febrero de 2008, mantuvo que de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del C. Civil, la legislación aplicable al procedimiento de divorcio contencioso es la legislación búlgara. Sin embargo y dadas las consecuencias que ésta decisión conllevaría (fundamentalmente la retroacción de las actuaciones al comienzo de la Vista), habida cuenta de que ninguna de las partes se ha opuesto a la aplicación de la legislación española y dado que en ningún caso se ha producido indefensión a las partes intervinientes, se consideró plausible la aplicación de la legislación española. Por la representación procesal de la demandada, Sra. Ramona, mediante escrito presentado con fecha 15 de febrero de 2008, solicitó que este Tribunal determinara que la competencia pertenece a la jurisdicción española.


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La representación procesal del demandante Sr. Ismael, mediante escrito presentado con fecha 15 de febrero de 2008, mantuvo que los cónyuges en todo momento han estado de acuerdo en disolver su matrimonio, no oponiéndose la Sra. Ramona en su contestación a la demanda y a lo largo del procedimiento. Quedando limitada la controversia a los efectos del divorcio, concretamente a las medidas relativas al hijo Miguel y así como al uso del domicilio familiar. Mediante Providencia de fecha 19 de febrero de 2008, se acordó citar de comparecencia, a las partes para el día 12 de marzo de 2008, esta comparecencia, fue sucesivamente aplazada, por las razones que constan en las providencia de 3 y 12 de marzo de 2008, hasta que en la providencia de 9 de abril de 2008, se acordó señalar el día 18 de abril de 2008, para su celebración. En esta fecha, tuvo lugar la diligencia acordada, interesando ambas partes, la suspensión de la vista y su remisión a un proceso de mediación. Las partes, fueron citadas para una sesión informativa sobre el proceso de mediación, para el día 30 de abril de 2008. Haciéndose constar, mediante providencia de fecha 30 de abril de 2008 la incomparecencia de la parte demandante a la reunión informativa. Señalándose en Providencia de 30 de abril de 2008, una nueva comparecencia para llevar a efecto la expresada reunión informativa el día 20 de mayo de 2008. Haciéndose constar, mediante diligencia de fecha 20 de mayo de 2008, que las partes litigantes habían comparecido a la sesión informativa sobre mediación, habiendo aceptado las mismas iniciar el proceso de mediación. Mediante Providencia de fecha 29 de enero de 2009, se acordó, que visto el estado de las actuaciones y dado que las partes no han hecho manifestación alguna, requerirles para que en el plazo de cinco días manifiesten lo que a su derecho conviniera sobre la continuación del procedimiento. La representación procesal del demandante, mediante escrito presentado con fecha 11 de febrero de 2009, solicitó que se acordara por este Tribunal lo que se estimara oportuno acerca de la continuación del procedimiento. No constando que la representación procesal de la parte demandada haya realizado manifestación alguna en relación con el anterior requerimiento. Mediante Providencia de fecha 30 de marzo de 2009, se acordó señalar para deliberación y resolución del recurso el día 8 de abril de 2009.


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QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Por las razones de carácter meramente funcional, que explicaremos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se razona. PRIMERO. Tal y como expresamos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, este Tribunal, ha empeñado su actividad en la obtención, de un arreglo mediado, por lo que respecta, a la solución del conflicto, que enfrenta, Sr. Ismael y a Doña. Ramona, tomando en consideración muy especialmente, los intereses, de su hijo común, el pequeño Miguel, nacido el 14 de diciembre de 2004. Ello lo hicimos, con un resultado adverso, según explicamos en el expresado antecedente de hecho cuarto, porque entendíamos, que a falta de una decisión "consensuada", sobre el divorcio, es decir, consentida por ambos litigantes, o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la norma de conflicto que había de ser aplicada, -que no la norma de atribución competencial para el enjuiciamiento del caso-, concretada en el artículo 107 del C. Civil ( LEG 1889, 27), remitía a la Ley Búlgara, pues la misma la Ley Nacional Común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, -artículo 107.2 del C. Civi. Este Tribunal, puede acceder, sin ninguna dificultad, al "derecho extranjero de la materia", -con arreglo al artículo 281.2 de la L.E.Civil ( RCL 2000, 34, 962), puede ser objeto de prueba el derecho extranjero y el Tribunal, puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación-. Concretado en la materia que nos ocupa, es decir, la regulación del divorcio y de sus consecuencias personales y patrimoniales, en la Ley de la República de Bulgaria, por la que se aprueba el Código de Familia, promulgado, mediante publicación en la Gaceta Estatal nº 41 de 28 de mayo de 1985 . Código de Familia de Bulgaria, -en lo sucesivo CFB-, modificada, mediante las Leyes números 11 y 15 del año 1992. Pues bien, como ya establecimos, en nuestro Auto reseñado y, repetimos en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución, de 29 de enero de 2008, según la norma de conflicto española, es decir, aquella que determina la Ley material aplicable, en esta caso el divorcio, contenida en el artículo 107 del C. Civil, en la redacción conferida por la Ley Orgánica 1/2003 de 29 de septiembre SIC ( RCL 2003,


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2332) . La Ley aplicable al divorcio se regirá por la Ley Nacional Común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. Tal y como se determina, en la "certificación de matrimonio", aportada como documento junto a la demanda, obrante el folio 17 de las actuaciones, la nacionalidad común Sr. Ismael y de Sra. Ramona, era la propia de la República de Bulgaria. Como ya indicamos, con arreglo al CFB, en concreto, en su artículos 99 y 100, las exigencias para el divorcio contencioso, son notabilísimamente más estrictas, que las contempladas en la actual regulación del C. Civil Español. De modo, que si el divorcio se funda en el "fracaso del matrimonio", el mismo sólo puede ser invocado por la parte demandante, -artículo 99 CFB - y cuando se trata de divorcio por mutuo acuerdo, es preciso que haya trascurrido el plazo de tres años de convivencia matrimonial, -artículo 100 CFB -. La decisión de divorcio, comporta en el derecho civil de Bulgaria, muy importantes efectos, en el estatuto personal de las personas que han estado casadas. Así en concreto en el artículo 103 del CFB, se regula, un efecto que ciertamente es inusitado para el derecho civil español, cual es la regulación de los apellidos, con posterioridad al divorcio. Ello no obstante, ni el Ministerio Fiscal, ni las partes en litigio, después del traslado para alegaciones que dispusimos en ejecución de nuestro Auto antes reseñado de 29 de enero de 2008, oponen ninguna objeción a esta materia que evidentemente es de orden público, pues ni más ni menos, se trata de determinar la Ley aplicable, para establecer las consecuencias personales y patrimoniales vinculadas, a una decisión de divorcio. El Ministerio Fiscal, entiende, que ninguna de las partes se ha opuesto a la aplicación de la legislación española y no se ha producido indefensión. La representación procesal de la demandada, Doña. Ramona, alude a razones de economía procesal, principio y seguridad jurídica y tutela judicial, que aconsejan mantener la jurisdicción española, -cuando ciertamente esta no es la cuestión planteada, sino la determinación de la Ley Personal aplicable-. Y la representación procesal, del demandante Sr. Ismael, si bien acepta que la Ley aplicable para decretar el divorcio es la búlgara, expresa que los cónyuges en todo momento han estado de acuerdo en disolver su matrimonio, no oponiéndose a ello la Sra. Ramona en su contestación. Por ello, utilizando un criterio funcional, al que aludimos en la introducción de la presente fundamentación jurídica; no nos queda otra alternativa, que ratificar la decisión de divorcio. En el entendimiento, de que la misma nunca será susceptible de reconocimiento, ni mucho menos de ejecución en la Republica de Bulgaria. Ante la solicitud de reconocimiento y/o ejecución, de esta decisión, con arreglo al que podemos denominar "trámite ordinario", fijado en el reglamento CE, 2201 de 2003, de 27 de noviembre de 2003 ( LCEur 2003, 4396), del Consejo, relativo a la competencia,


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el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, conocido en el Derecho Civil Europeo, como "Reglamento Bruselas II bis". Los Tribunales de Bulgaria, en concreto el Tribunal Regional, de la ciudad ante la que se solicite en su caso el reconocimiento y/o ejecución, apreciarán "ex oficio", a excepción de orden público, contemplada en el epígrafe a) del artículo 22 del citado Reglamento Bruselas 2 bis, con arreglo al cual, las resoluciones en materia de divorcio, no se reconocerán si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del estado miembro requerido. Y se convendrá, que en este caso, jamás puede ser reconocida una decisión de divorcio, fijada, por la jurisdicción española, en base a una Ley Personal aplicable, que no es la propia de los ciudadanos de la Republica de Bulgaria. Cuando en su Ley Personal, es decir, en el Código de Familia de Bulgaria, en las concretas circunstancias del caso, no existe una causa de divorcio. Y los aquí litigantes, han desdeñado la posibilidad que les fue ofrecida por el Tribunal, de regular convencionalmente su divorcio a través de un proceso de mediación; aplicando, este Tribunal, la norma de conflicto española, que permite en este caso, -es decir el intentado y no logrado de establecimiento de la decisión de divorcio a petición de ambos cónyuges, o uno de ellos con el consentimiento del otro, en base, al ya citado artículo 107.2 epígrafe b), del Código Civil Español. Con las reservas expresadas, no nos queda otra alternativa, habida cuenta de la posición de las partes y del Ministerio Fiscal, de ratificar la decisión de divorcio. SEGUNDO.- Pasamos a analizar, las consecuencias personales y patrimoniales de la decisión de divorcio, ya centrados en el marco propio de la regulación procesal española. Pero aplicando, con relación a las mismas, la regulación sustantiva que vincula a los litigantes, es decir, la contenida en el Código de Familia de la Republica de Bulgaria. Pretende en su recurso el demandante, que la pensión alimenticia filial, que se ha de establecer, para el pequeño Miguel, se reduzca a la suma de 200 €. Esta pretensión, no puede ser aceptada por una razón sustancial. Con arreglo al CFB, en concreto en su artículo 106, las decisiones, en relación con los hijos menores del matrimonio, han de establecerse "ex oficio", por el Tribunal, valorando de modo preferente, el interés superior del menor. Además, caracterizadamente, por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, con arreglo al artículo 107 del CFB, ha de tenerse en cuenta preferentemente el expresado interés de los menores de edad, posteriormente y en orden de prelación, la culpabilidad en el divorcio; las condiciones de salud de los cónyuges y finalmente cualquiera otras circunstancias.


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En este caso, en la sentencia de instancia, reformando, el criterio que había sido establecido en el Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 2006, en el cual se acordaba el otorgamiento del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, ubicada en la localidad de Zizur Mayor, a la madre, la Sra. demandada Ramona, y tomando en consideración de que tal y como se acepta, en su contestación, por la expresada Sra. Ramona, dejó la vivienda que constituía el domicilio conyugal en enero de 2006, ante la situación de tensión vivida con el actor, y que dio lugar, a la tramitación de diligencias ante el Juzgado que a la sazón ejercía funciones jurisdiccionales en materia de violencia de género; pasando a vivir, una vivienda de alquiler, -añadiremos junto a su madre y claro está, con el hijo común, el pequeño Miguel -, pagando una renta de 600 euros al mes. Es decir, se acepta en la contestación a la demanda, presentada con fecha 27 de diciembre de 2006, que la decisión sobre atribución del uso de la vivienda que había constituido el domicilio familiar, concretada en el Auto de medidas provisionales de 15 de diciembre de 2006, -véanse los folios 49 a 51 de las actuaciones-, sencillamente no podía ser ejecutada, porque, por las razones expuestas, Sra. Ramona, ya había, por decirlo de algún modo "desistido", de la utilización de la vivienda que constituía el domicilio conyugal, para fijar en ella, el lugar de residencia junto a su hijo, cuya guarda, le ha sido confiada, en este aspecto, sin discusión, por parte de su padre. No siendo objeto tampoco de debate, el modo en que se fija en la sentencia recurrida la realización practica del régimen de visita. Actuando de este modo, es decir, aceptando el aquí demandante y coapelante Don. Ismael, que la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, está correctamente "ubicado", en su persona. Viviendo además, en el domicilio que fue conyugal, sito en la calle DIRECCION000 NUM000, NUM001 de la localidad de Zizur Mayor, junto a su familia, -exclusión hecha claro está de su hijo el pequeño Miguel -, se están contradiciendo, por los propios actos, Sr. Ismael, las exigencias, que con arreglo a la Ley material que le es aplicable, determinan los criterios para la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal. Y que debieran haber conducido, a la atribución del uso de la vivienda en cuestión, al progenitor, a quien se confía la guarda del hijo menor de edad. En este caso Sra. Ramona . Más adelante valoraremos su actitud, a la hora de hacer dejación, de la facultad de utilización de la vivienda conyugal, que le fue conferida en el Auto de medidas provisionales. Pero por lo que ahora ocupa nuestra atención resolutoria, queremos sostener, que no existe razón alguna, para establecer una tan drástica reducción de la pensión alimenticia filial. Teniendo en cuenta que además, dentro de los cometidos propios, de este deber de pago regular, debe atenderse a la dimensión habitacional, que integre el contenido patrimonial propio, de la obligación alimenticia de un padre con respecto a su hijo


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menor de edad, que no queda alterada, en virtud de la disolución del matrimonio por divorcio, -por todos citaremos, el ya contemplado artículo 106 CFB -. Por lo demás, los datos económicos, que han sido tomados en consideración, en la sentencia de instancia, acerca de la capacidad de disposición patrimonial, Sr. Ismael, -hasta fijarse, una media de ingresos en los 10 meses que se contemplan en el fundamento de derecho segundo de la demanda, de 3.952 euros mensuales-, pueden ser compartidos y en principio, sin perjuicio de las precisiones que más adelante se realizarán, determinan, que la pretensión de reducción de la pensión alimenticia filial, a 200 euros, resulte absolutamente injustificada. TERCERO. Pretende, diversos pronunciamientos, en su escrito de recurso, la representación procesal de Doña. Ramona . Los analizaremos a continuación. A.- Al menos en el plano especulativo, y sin acertar, a invocar la normativa sustantiva que le es aplicable, asiste la razón a la representación procesal de Sra. Ramona, cuando considera, que la sentencia de instancia es errónea en cuanto no se atribuye el uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal. Como vemos, la Ley sustantiva que le es aplicable, fija un criterio prioritario de atribución de la vivienda en cuestión, en este caso a la madre a quien se le confía, -con el consentimiento del padre-, la guarda del pequeño, hijo común del matrimonio. Pero las concretas circunstancias del caso, tal criterio de atribución no puede ser mantenido, pudiendo hacer uso este Tribunal del criterio residual que se contiene en el inciso final del nº 1 del artículo 107 del CFB, en cuanto a la valoración de "otras circunstancias", con carácter complementario a los tres criterios prioritarios, que en tal precepto se establecen para decidir sobre la atribución del uso de la vivienda conyugal, que hemos reseñado en el precedente fundamento. En este caso, aquellas "otras circunstancias", vienen determinadas ciertamente con carácter preferente por la consideración, de que Sra. Ramona, por muy atendible que fueran las razones que indujeron la adopción de tal decisión, según acepta, en su escrito de contestación a la demanda, que "dejó", el uso de la vivienda que constituía el domicilio conyugal, junto a su hijo el pequeño Miguel, a pesar, de que el uso de la vivienda en cuestión, se le había atribuido, con carácter interino, en el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona, a la sazón, en funciones de Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona, con fecha 20 de enero de 2006, en el que se establecía en beneficio de Sra. Ramona, una orden de protección con arreglo a lo prevenido en el artículo 544 ter de la L.E. Criminal ( LEG 1882, 16), introducido, por la Ley 27/2003 ( RCL 2003, 1994 y RCL 2004, 1244), con adopción de medidas civiles,


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entre ellas el otorgamiento de la guarda y custodia del hijo menor a la madre y la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal a la madre, para hacer uso del mismo, a su hijo, -véanse los folios 20 a 24 de las actuaciones-. Pueden resultar comprensibles las razones expuestas por la demandada, para no hacer utilización, de la vivienda cuyo uso le fue conferido, tanto en el Auto en que se establece la orden de protección, como en el Auto de medidas provisionales. Pero a los efectos decisorios que ahora nos ocupan, no pueden desdeñarse, que nos hallamos, ya con tres años de posterioridad, a la dejación por Sra. Ramona de la facultad de utilización de la vivienda en cuestión. Además, en la sentencia de instancia, se atribuye en exclusiva Sr. Ismael, de la obligación de pago, de la totalidad del importe del préstamo hipotecario y otros compromisos crediticios, vinculados a la adquisición de la vivienda en cuestión, por decirlo gráficamente, comprada en su totalidad a crédito. El pequeño Miguel, no ha residido, en la vivienda en cuestión, cuando su uso de razón, le hubiera permitido tener un mínimo apego a la misma. Habiéndolo hecho, en una vivienda de alquiler, desde el mes de enero del año 2006, junto a su madre y abuela materna. En estas condiciones, la atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal, a la madre, para que fije en ella, el domicilio en el que convivir con su hijo cuya guarda le ha sido confiada, entendemos que no protege satisfactoriamente el superior interés del menor, que debe ser observado según ya hemos dicho con carácter preferente, con arreglo al artículo 106 CFB . B.- Para el supuesto que es del caso, de que se confirme al atribución del uso de la vivienda que constituye el domicilio familiar, al demandante Sr. Ismael, se postula por la parte demandada, que la pensión alimenticia filial, se incremente hasta 900 euros. Primeramente ha de señalarse, que esta pretensión es ciertamente novedosa, pues en la contestación a la demanda, se solicitó una pensión alimenticia filial de 500 euros. Pero desde un punto de vista sustancial, tampoco puede ser atendida, semejante pretensión. En virtud del sistema ya contemplado, sobre atribución en exclusiva de los gastos vinculados a la atribución del deber del pago de la amortización de los préstamos y demás gastos vinculados a la adquisición de la vivienda que constituye el domicilio conyugal, en exclusiva Don. Ismael, su situación patrimonial aún considerando el volumen de ingresos que fue tenido en cuenta en la sentencia de instancia, -obviamente han de descontarse los gastos necesarios para la obtención de tales ingresos, en especial si se considera, que Sr. Ismael, desempeña una actividad en el


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ámbito de la construcción, que sin duda se verá afectada por la situación de "crisis económica", en la que deplorablemente en la actualidad se haya inmerso nuestro país-, le supone una comprometida, situación de deber de pago regular de las amortizaciones a su exclusiva costa. En su momento, el proceso de liquidación de la sociedad económico matrimonial, que al menos desde la perspectiva factual, existió entre los aquí litigantes, habrá de ser resuelto, con arreglo a las normas del CFB, que regulan: la comunidad de propiedad matrimonial, -art. 19 -; la propiedad personal, -art. 20 -; la trasformación de la propiedad particular, -art.21 -; los gastos y obligaciones para la familia -art. 25 - y la terminación de la comunidad de propiedad matrimonial -en general arts. 26 a 30 -. No existen razones por tanto, que permitan, incrementar, la pensión alimenticia filial, en las concretas circunstancias del caso. Con la suma de 600 euros, entendemos, que se pueden atender, debidamente los requerimientos propios de la obligación alimenticia filial, tanto en su dimensión habitacional, como por lo que atañe a la satisfacción de otros gastos del pequeño Miguel . Habida cuenta, de que Sra. Ramona, ha quedado por decirlo de un modo gráfico "exonerada", de cualquier deber de pago, con respecto a la vivienda por ella adquirida en régimen de comunidad de bienes, y con relación a la cual, con arreglo a la Ley Sustantiva que le es aplicable, es decir, el Código de Familia de Bulgaria, ostenta facultades jurídicas expectantes atendibles, que ahora han de ser concretadas, en el pertinente proceso de liquidación. C.- También se impugna, por la representación procesal de la demandada, el pronunciamiento que se establece en la sentencia de instancia, en la materia relativa a la denegación del establecimiento de una "pensión compensatoria por desequilibrio". A este respecto, hemos de señalar, que con arreglo al Código de Familia de la Republica de Bulgaria, no se contempla específicamente esta pensión por desequilibrio o compensatoria, según la terminología del derecho civil español; sin perjuicio de la consideración, que ha de tener en la fase de liquidación de la ya expresada "comunidad de propiedad matrimonial", el trabajo para la casa, la dedicación a la atención y el cuidado de los hijos del matrimonio. Sólo en la regulación propia, del divorcio por mutuo acuerdo, se contempla en el art. 101 CFB, en concreto en su número 1, la posibilidad, de convenir una "pensión alimenticia entre los cónyuges que están de acuerdo en su divorcio". Esta hipótesis normativa, según ya hemos señalado, no concurre en el supuesto que nos ocupa, donde, según hemos indicado ha fracasado, la posibilidad habilitada por este Tribunal, de obtener una resolución al conflicto matrimonial "de mutuo acuerdo a través de la mediación". Ninguna razón jurídica asiste a Doña. Ramona, con arreglo a


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su ley personal de naturaleza sustantiva, para solicitar, una pensión compensatoria por desequilibrio, que no está prevista en tal normativa que le es aplicable. D.- Se considera en el recurso articulado por la representación procesal de Doña. Ramona, que se ha infringido el artículo 1318 del C. Civil, al no otorgarle cantidad alguna en concepto de litis expensas. En este caso, no nos encontramos ante una norma sustantiva sino procesal, y por razón de atribución de competencia jurisdiccional para el conocimiento del presente asunto, nos hallamos en condiciones de aplicarla, sin vulneración de ningún tipo de normativa conflictual. En las concretas circunstancias que han de valorarse, la Sra. demandante, coapelante ante este Tribunal, no tiene derecho, a reclamar las litisexpensas, lisa y llanamente porque no ha justificado, que la situación patrimonial, del demandante, Sr. Ismael, le ha impedido solicitar el beneficio de asistencia jurídica gratuita. Ninguna acreditación existe en las actuaciones, acerca de que se haya intentado el reconocimiento de este derecho. E.- Se impugna finalmente, por la parte recurrente cuyo recurso ahora examinamos, el pronunciamiento que se contiene en el extremo seis de la sentencia, en el particular atinente, a que la atribución del deber de pago del préstamo hipotecario en los dos préstamos con tarjeta para el pago de la vivienda, contratados con Ibercaja, - deber solutorio de carácter regular que según hemos argumentado precedentemente se atribuye Sr. Ismael -, lo es sin perjuicio de : "... los derechos de reembolso que correspondan a cada cónyuge en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal". La razón de la impugnación de este pronunciamiento radica en que al entender de la parte recurrente, la juzgadora de instancia olvida, que todos los medios de producción y las fuentes de amortización de los préstamos provienen de la maquinaria de obras públicas con la que el Sr. Ismael obtiene unos ingresos que se cuantifican, -y que no han sido aceptados ni en la sentencia de instancia ni por este Tribunal-, de 4.000-4.500 euros mensuales-. Entendiéndose que los rendimientos de los mismos tienen carácter ganancial y por tanto hasta la liquidación de la sociedad ganancial, a la amortización de dichos préstamos se le debe dar el concepto de ganancial. Interesando al derecho de la parte recurrente que se revoque el expresado apartado seis, en el sentido de señalar que la amortización seguirá siendo ganancial aún cuando dichas amortizaciones lo sean de manera personal por el Sr. Ismael . Consideramos, que existe un exceso resolutorio, en la determinación que se realiza en el inciso final del punto seis del fallo de la sentencia de instancia. Porque según hemos


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argumentado, la liquidación de la comunidad de propiedad matrimonial, habrá de ser realizada, no con arreglo al sistema propio de la liquidación de la sociedad conyugal de conquistas o en su caso de gananciales, sino en base a los criterios fijados en el Código de Familia de Bulgaria. Pero ello no supone, que debamos otorgar la razón en su integridad a la parte recurrente, cuando considera, que las amortizaciones en cuestión, son de carácter "ganancial", añadiremos o en su caso "conquistado" y por ello no pueden dar lugar a derecho de reembolso alguno. Esta cuestión, deberá ser rebatida, con arreglo a la normativa sustativa que es de aplicación según la ley personal, propia de los aquí litigantes, es decir el Código de Familia de la Republica de Bulgaria, en la fase de liquidación de la expresada comunidad de propiedad matrimonial, utilizando la terminología propia del derecho civil de Bulgaria. En este sentido últimamente expresado, ha de estimarse parcialmente el expresado motivo de recurso. CUARTO. Por las razones expuestas, hemos de desestimar en su integridad, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Chueca en representación Sr. Ismael, y debemos estimar parcialmente, en el sentido que acabamos de expresar en el epígrafe e) del precedente fundamento de derecho tercero de la presente resolución, el sostenido por el Procurador Sr. Irigaray en representación de Sra. Ramona . Con el pronunciamiento que en materia de costas, tal decisión comporta, de acuerdo respectivamente con los núms. 1 y 2 del artículo 398 de la L.E. Civil ( RCL 2000, 34, 962) . Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L O DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA en representación de D. Ismael y ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso articulado por el Procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY PIÑEIRO, en representación de Dª Ramona, frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona, antiguo Juzgado con funciones de Juzgado de Violencia sobre la Mujer, con fecha 14 de marzo de 2007 en los autos de Divorcio nº 113/2006, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en el exclusivo sentido, de dejar sin efecto la determinación que se contiene en el inciso final del punto seis del fallo de la sentencia recurrida, donde se dice que la atribución del deber de abono del préstamo hipotecario de los dos préstamos con tarjeta para el pago de la vivienda contratados con Ibercaja Sr. Ismael, lo es sin perjuicio de los derechos de reembolso, que correspondan a cada cónyuge en


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el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. Para disponerse en su lugar, que el reembolso en cuestión, deberá ser decidido, en su caso en el proceso de liquidación de la "comunidad de propiedad matrimonial", aplicando las normas propias establecidas a este respecto, en el Código de Familia de la Republica de Bulgaria. CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos. Imponiendo Sr. Ismael, las costas vinculadas a su recurso que es íntegramente desestimado. Sin que proceda realizar especial imposición de las costas relacionadas con el recurso sostenido por Sra. Ramona .

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1. OBJETIVOS DEL TEMA

En relación a la ley aplicable, este caso se va a resolver de acuerdo con las normas del Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.

Con la entrada en vigor de dicho Reglamento, se plantean cuestiones nuevas que no resultan de la sentencia ofrecida, sin que sea posible aportar en este momento jurisprudencia actual que aplique el mencionado Reglamento (entrada en vigor 20 de junio de 2012).

En este ejercicio interesa estudiar básicamente las cuestiones relacionadas con el ámbito de aplicación material del Reglamento, la ley aplicable al resto de los efectos del divorcio o de la separación y finalmente las cuestiones relacionadas con el reconocimiento de decisiones de divorcio y separación dictadas por tribunales de los Estados miembros.

En cuanto a la competencia judicial internacional, la cuestión queda sujeta a las normas del Reglamento 2201/2003 siendo competentes los tribunales españoles (como queda puesto de manifiesto en la Sentencia).

2. CUESTIONES A EXAMINAR

1. A la luz de los hechos del caso, determine si el supuesto queda incluido en el ámbito de aplicación del Reglamento 1259/2009. Justifique la respuesta.

2. De acuerdo con la nueva normativa comunitaria, ¿sería posible acordar el divorcio de los dos ciudadanos búlgaros sin necesidad de esperar el transcurso del plazo de tres años mínimos exigido por la ley búlgara? Razone la respuesta de acuerdo con las distintas opciones que el Reglamento comunitario establece.


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3. ¿Qué texto legal determina la ley aplicable a los efectos del divorcio? Estudie el considerando tercero de la sentencia y determine qué ley se aplicaría a cada uno de los efectos del matrimonio si el supuesto se diera en la actualidad. Justifique la respuesta tanto en el momento en que se dictó la sentencia como en el momento actual.

4. ¿Sería reconocida en Bulgaria la sentencia dictada por el tribunal español (es decir, un país comunitario)? Indique el texto normativo de aplicación así como los posibles motivos del no reconocimiento.

3. MATERIALES DE DE APOYO

• Manual de Grado: tema 18 • Libro de Prácticas. Caso núm. 28. • Normas de estudio. Reglamentos comunitarios tanto en relación a las cuestiones

de competencia judicial internacional y reconocimiento en materia matrimonial (Reglamento CE 2201/2003) como en materia de ley aplicable a la separación y al divorcio.

4. TEMA DE REFLEXIÓN

El divorcio y la separación en supuestos internacionales.

Reflexione sobre la posibilidad de aplicación del derecho español al divorcio y/o a la separación de cónyuges extranjeros residentes en España.

Tome en cuenta los criterios de conexión del Reglamento comunitario y compárelos con los que establecía el antiguo artículo 107.2 del Código civil.

Sobre este precepto, tenga en cuenta la nueva redacción dada por Ley 15/2015, de 2 de julio (Artículo 107. 1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración. 2. La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado).

Extensión recomendada 2 páginas.



Caso número 12

FILIACIÓN NATURAL ACCIONES DE FILIACIÓN

ACCION DE RECLAMACIÓN: LEGISLACIÓN APLICABLE

(Por Pedro-Pablo Miralles Sangro)

FILIACIÓN. Legislación aplicable: ley personal del hijo determinada por la nacionalidad. Hija y madre de nacionalidad francesa: interpretación adecuada y efectiva: aplicación del principio del «favor filii». Nacionalidad francesa de la hija que no actúa como cerrada o única: obstaculización de la filiación reclamada en caso de aplicación de la ley francesa. Ley material española integrada en el orden público del foro como inmediata e imperativa: aplicación de la ley nacional prescindiendo de la extranjera.

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 289/2000 (Sala de lo Civil), de 22 de marzo.

Recurso de Casación núm. 1976/1995.

Ref.: RJ 2000\2485.

Fuente: Aranzadi-Westlaw.

En la Villa de Madrid, a veintidós de marzo de dos mil.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Ávila, el 4 de mayo de 1995, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía, sobre filiación matrimonial, reclamación de paternidad y conflicto de la ley española con la francesa, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Avila número uno, cuyo recurso fue interpuesto por don Lucinio B. N., representado por el Procurador de los tribunales don Emilio G. F., en el que es parte recurrida doña Françoise Henriette L., a la que representó la Procuradora doña Mercedes R. S.


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PRIMERO El Juzgado de primera Instancia uno de Avila tramitó el juicio declarativo de menor cuantía número 1/1993, por razón de la demanda que planteó doña Françoise Henriette L. en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó: «Dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente la demanda declare que don Lucinio B. N. es el padre de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., respecto a la que le une una relación de filiación extramatrimonial, con todos los derechos y obligaciones inherentes a la misma, y a que intervenga en cuantos actos de carácter formal, en su caso, sean necesarios para la inscripción de dicha filiación en el Registro Civil que corresponda, e imponiendo expresamente las costas de esta litis a la parte demandada».

SEGUNDO El demandado don Lucinio B. N. se personó en el pleito y contestó a la demanda, a la que se opuso por medio de las razones de hecho y de derecho que alegó, para terminar suplicando al Juzgado: «Dictar sentencia en su día, por la que desestimando íntegramente la demanda de petición de declaración de filiación y se impongan las costas a la parte demandante».

TERCERO Unidas las pruebas practicadas y declaradas admitidas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Avila dictó sentencia el 5 de marzo de 1994, con el siguiente Fallo literal: «Que estimando la demanda formulada por doña Françoise Henriette L., de nacionalidad francesa, representada por el Procurador don Fernando L. B., contra don Lucinio B. N., representado por la Procuradora doña María Jesús S. L., debo declarar y declaro que el citado demandado es padre natural y biológico de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., habida de su relación no matrimonial con la actora, y nacida en París el 27 de marzo de 1987, condenándose a dicho demandado a estar y pasar por esta declaración, con todos los derechos y obligaciones que sean inherentes a tal declaración, y a que intervenga en cuantos actos de carácter formal, en su caso, sean necesarios para la inscripción de dicha filiación extramatrimonial que ahora se decreta en el Registro Civil que se corresponda; todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada».

CUARTO El demandado recurrió dicha sentencia, ya que planteó apelación para ante la Audiencia Provincial de Avila, que tramitó el rollo de alzada número 96/1994, pronunciando sentencia con fecha 4 de mayo de 1995, la que contiene la siguiente parte dispositiva, Fallamos: «Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Lucinio B. N. contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 1994, dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avila en los autos de Juicio de Menor Cuantía número 1/1993, de que dimana este rollo, debemos confirmar y


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confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos las costas de esta alzada al recurrente».

QUINTO El Procurador de los Tribunales don Emilio G. F., en nombre y representación de don Lucinio B. N., formalizó recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelación, en base a los siguientes motivos:

«I.-Interpretación errónea de los artículos 9.1 y 17.1 a), en relación al 9.4 del Código Civil.

II.-Errónea aplicación del artículo 12.3, en relación al 9.4 del Código Civil.

III.-Interpretación errónea del artículo 12.6 en relación al 9.4 del Código Civil.

IV.-Al amparo del número tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de su artículo 862.2.

V y VI.-Inaplicación del artículo 340 del Código Civil francés en relación al 9.4 del Código Civil español.

Los motivos dos, tres, cinco y seis se residencian en el apartado cuarto del artículo procesal 1692».

SEXTO La parte recurrida presentó escrito de impugnación de la casación promovida.

SEPTIMO La votación y fallo del recurso tuvo lugar el pasado día diez de marzo del año dos mil.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil.


PRIMERO. El mejor orden procesal-casacional impone el estudio en primer lugar del motivo cuarto, que contiene denuncia de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción del artículo 862.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al amparo del número tercero de su artículo 1692.

Dice el recurrente que se le ha causado indefensión desde el momento en que el Tribunal de Instancia no admitió la práctica de la prueba por conducto oficial de la documental propuesta respecto a la legislación extranjera señalada (artículos 334 a 342 inclusive del Código Civil de Francia, modificaciones introducidas por Ley de 8 de


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enero de 1993 e interpretación jurisprudencial del artículo 340). El auto de la Sala de 24 de junio de 1994 rechazó dicho medio probatorio en base a que se trataba de prueba cuya traída a los autos podía hacer la parte directamente, sin perjuicio de que pudiera acordarse para mejor proveer.

La referida resolución resultó firme, al no haber sido objeto de súplica, lo que impide alegar indefensión, conforme al artículo 1693 de la Ley Procesal Civil, por no haber agotado la vía de los recursos que se podían utilizar (recurso de súplica conforme al artículo 867 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y doctrina jurisprudencial reiterada -SS. de 17-7-1992 (RJ 1992, 6428) y 22-3-1993 (RJ 1993, 2528))-, sin perjuicio, lo que debilita la indefensión alegada, de que la Sala por providencia de 28 de septiembre de 1994 decretó la unión al rollo de la legislación y jurisprudencia que aportó el recurrente.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO. Los motivos primero, por interpretación errónea del artículo 9.1 y 17.1 a), el segundo por aplicación indebida del artículo 12.3, y el tercero por interpretación equivocada del artículo 12.6, en relación todos ellos al 9.4, preceptos del Código Civil, proceden ser estudiados en conjunto, al coincidir las impugnaciones casacionales.

El recurrente no ataca directamente en casación el pronunciamiento nuclear, en cuanto se le declaró padre natural y biológico de la menor Marie Sonsoles Lucinia Denise L., habida de su relación no matrimonial con la actora del pleito, nacida el 27 de marzo de 1987 en París.

Los motivos que se dejan referidos están dedicados a combatir la decisión del Tribunal de Instancia de que procedía aplicar a la cuestión controvertida la ley material española. Conviene decir pronto que la demandante actúa en nombre y para la referida hija menor, por lo que le asiste legitimación activa suficiente en base a su evidente interés jurídico, lo que encuentra apoyo, como dice la sentencia de 11 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3345), que cita la de 22 de marzo de dicho año (RJ 1999, 1663), en darse no sólo una inequívoca relación de naturaleza moral y física, sino en el Derecho positivo vigente y doctrina jurisprudencial de esta Sala.

El artículo 9 del Código Civil efectivamente dice que tanto el carácter como el contenido de la filiación (cabe comprender lo mismo la matrimonial que la no matrimonial) se regirán por la ley personal del hijo, que, conforme al párrafo primero, es la determinada por la nacionalidad y en este caso la madre como la hija ostentan la francesa, al atender, en principio, que el nacimiento de ésta se inscribió en el Registro municipal del Distrito veinte de París. Desde esta óptica literal el establecimiento de la


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filiación que se discute llevaría a hacer aplicable el Código Civil francés, como la ley nacional de la hija nacida (artículo 12.1 del Código Civil). Sin embargo las circunstancias del pleito imponen la adecuada interpretación efectiva del precepto, sin olvidar que no da la espalda al interés del hijo, que debe entenderse incorporado a la norma como principio esencial y básico, lo que impone que su aplicación debe hacerse en la dirección que marca necesariamente el «favor filii».

El propio derecho material del foro permite aplicar en concretos supuestos la ley nacional y prescindir de la extranjera. Esto ocurre en el caso que nos ocupa, pues la nacionalidad francesa de la hija no actúa como cerrada y que necesariamente se impone como única, sino a medio de primera o provisional nacionalidad, ya que, conforme al artículo 17.1 a), son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles.

Si se atiende exclusivamente a la nacionalidad en el momento del inicio del pleito y se margina el precepto que queda citado, se entraría en un laberinto sin salida legal satisfactoria, ya que el presupuesto para ostentar la española necesariamente es la declaración de ser hija biológica del progenitor español, es decir que esta decisión judicial actúa con anterioridad y la determina, por lo que la nacionalidad opera después como efecto y consecuencia, cumplido el requisito, que es primero, de ser hija de ciudadano español. El artículo 9.4, conforme lo que se deja dicho se ha de aplicar cuando se ostenta nacionalidad atribuida e incompatibiliza cualquier otra.

En el caso presente no se trata de una nacionalidad que venga ya impuesta como definitiva y lleve a aplicar la normativa foránea en forma automática e inevitable, prescindiendo por completo de la nacionalidad del padre, lo que no se acomoda a nuestra propia legislación, máxime cuando la legislación francesa no propicia y más bien obstaculiza la filiación reclamada.

De este modo la aplicación de la ley material española en este supuesto se presenta integrada en el orden público del foro como inmediata e imperativa, a fin de dispensar la adecuada protección de la menor y tutelar sus derechos a cargo de los Tribunales españoles, que no pueden eludir, y nos así lo decidimos, a fin de otorgar la tutela judicial que se nos demanda y no arrojar a la menor a un desamparo que puede ser total.

La lógica judicial se impone cuando se ha producido una sentencia con declaración firme de atribuir al recurrente la paternidad extramatrimonial de la hija nacida de sus relaciones con la demandante, ya que entenderlo de otro modo se trataría de un pronunciamiento en el vacío, cuando le asiste condición de decisión firme.

Aparte de lo expuesto, existen también razones suficientes que avalan la respuesta casacional que se deja expresada. Así, si resultase aplicable la normativa francesa, se


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iría frontalmente contra los intereses de la menor, toda vez que el artículo 340.4 del Code Civil de Francia, que es el que rige (anterior a la reforma llevada a cabo por ley de 8 de enero de 1993 -Ley 22/1993-), exige que la acción se ejercite dentro de los dos años que siguen al nacimiento «so pena de prescripción», plazo que ha transcurrido con exceso. El artículo 11.2 de la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996 (RCL 1996, 145), aunque se trata de normativa posterior pero es orientativa, señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos: «La supremacía del interés del menor».

También son razones que han de tenerse en cuenta, que la aplicación del Derecho extranjero tampoco se presenta como si se tratase de una sumisión inevitable, ya que la dispensa la establece en forma imperiosa e inevitable el artículo 12.3 del Código Civil, al decir que en ningún caso se hará aplicación de la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público, el que por su propia naturaleza se presenta flexible y variable, como dice la sentencia de 23 de noviembre de 1995, en relación a las circunstancias y realidades sociales (Ss. de 5-4-1966 [RJ 1996, 1684] y 31-12-1979), al conformarse básicamente por principios jurídicos públicos y privados, sin perjuicio de los económicos, políticos, morales y hasta supranacionales, que hay que preservar para mantener el orden y paz social en toda su amplitud.

El orden público del foro ha de ser observado y protegido por los Tribunales españoles. La no aplicación de la ley española y el empleo que se pretende de la francesa determinaría, en primer lugar, que el reconocimiento judicial de la paternidad invocada difícilmente procedería, teniendo en cuenta los supuestos que contempla el artículo 340 del Código Civil francés aplicable y, a su vez, se restaría la posibilidad de examinar y decidir si la hija de los litigantes ostenta y ha poseído desde su nacimiento la nacionalidad española, conculcándose el mandato del artículo 11 de la Constitución que otorga a la nacionalidad rango de derecho fundamental, al proclamar que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. El artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Asamblea General 183ª de las Naciones Unidas de 16-12-1948), declara que a nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar la misma, lo que, en proyección final, aquí ocurriría si no se posibilita, por aplicación del derecho español, ostentar la nacionalidad que le concede el artículo 17 del Código Civil.

Los motivos se desestiman, sin olvidar que la investigación de la paternidad en la legislación francesa, cuya aplicación postula el recurrente, resultaba restringida en la época de los hechos y entra en colisión con el artículo 34.1 de nuestra Constitución.


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TERCERO. Lo que se deja expuesto excusa el estudio del motivo quinto, que está dedicado a imponer la aplicación del artículo 340 del Código Civil francés, que como se deja dicho no propiciaría el reconocimiento de la paternidad que se reclama en el pleito, al comprender cinco casos taxativos y el sexto, que de atenderse y de conformidad al artículo 340.4 del referido Código, habrá que declarar prescrita la acción.

CUARTO. La desestimación del recurso determina que sus costas se impongan al litigante que lo promovió, por el mandato del artículo 1715 de la Ley Procesal Civil, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos de declarar y así lo declaramos no haber lugar al recurso de casación que formalizó don Lucinio B. N. contra la sentencia que pronunció la Audiencia Provincial de Avila, en fecha cuatro de mayo de 1995, en el proceso al que el recurso se refiere.

Se imponen a dicho recurrente las costas de esta casación y se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino que legalmente le corresponde.

Remítase la correspondiente certificación de esta resolución a la expresada Audiencia, y devuélvanse autos y rollo a su origen, interesando acuse de recibo de todo ello.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Alfonso Villagómez Rodil.-Román García Varela.-Jesús Corbal Fernández.-José de Asís Garrote.-Firmado y rubricado.

*****

1. Objetivos del tema. Se trata de examinar y reflexionar sobre los razonamientos jurídicos que utiliza el TS, de conformidad con la Audiencia de Ávila y el Juzgado de Primera Instancia de dicha ciudad, para obviar la aplicación del derecho francés que


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prima facie designa la norma de conflicto española contenida en el artículo 9.4 del Código Civil2

Al mismo tiempo, se impone realizar un examen de la noción interés del menor en coincidencia con el principio favor filii, para comprender en toda su extensión la debida aplicación de la norma de conflicto o, como es el caso, la consideración de la excepción de orden público conforme a lo dispuesto en el artículo 12.3 del Código Civil

.

3

En consecuencia conviene ponderar y centrar cómo influye el alcance del artículo 17.1, a) del Código Civil ante la declaración de la filiación no matrimonial y si el TS acierta o confunde los aspectos del caso atinentes a la nacionalidad del padre, que parece sólo tendrían consecuencia una vez declarada la filiación no matrimonial.

.

Por último es de gran importancia el alcance que en esta STS se da a la excepción de orden público, en aras del interés del menor, de carácter flexible y variable.

2. Materiales a consultar.

2.1. En el Manual de Grado, dependiendo de los temas, cabe diferenciar:

1. Orden público: tema 13 donde se estudia el orden público como problema de aplicación de las normas de derecho internacional privado.

2. Alegación y prueba del derecho extranjero: temas 5 y 13 3. Nacionalidad: tema 8, en particular su apartado dedicado a la adquisición de la

nacionalidad española y, dentro de este, el epígrafe sobre la adquisición automática de la nacionalidad española.

4. Filiación: tema 19

2 Nueva redacción del art. 9.4 Cc. de acuerdo con la Ley 26/2015, de 28 de julio. Ref. BOE-A-2015-

8470.: La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5. La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.

3 Repárese que la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha introducido cambios en la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. En particular, por lo que se refiere al concepto “interés del menor”, la LO 8/2015 dota de contenido al concepto mencionado incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general Nº14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-8470#asegundo�

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-8470#asegundo�

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-8222�


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2.2. En el libro de Prácticas de Derecho Internacional Privado. Ejercicios y materiales de apoyo, es de interés el Caso número 29 sobre filiación, que abordar la cuestión desde la vertiente de la competencia judicial y la ley aplicable.

3. Cuestiones a examinar.

1.- Naturaleza jurídica y características de la filiación no matrimonial después de la entrada en vigor de la Constitución de 1978.

2.- Ley aplicable a la filiación conforme a derecho internacional privado español y su artículo 9.4 del Código Civil (en la Sentencia se examina esta cuestión a la luz de la redacción del C. civil anterior a la reforma de julio de 2015. A efectos de estudio de esta sentencia, interesa el razonamiento del TS. No es necesario examinar dicho razonamiento a la luz de la nueva redacción de la norma.

3.- La excepción de orden público a la ley designada por la norma de conflicto y su alcance jurídico conforme a los valores y principios constitucionales.

4.- La noción de interés del menor como concepto jurídico indeterminado en relación con el principio favor filii. Incidencia de los textos internacionales en materia de protección de los derechos humanos y, en particular de la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989.

5.- Adquisición automática de la nacionalidad española.

6.- Efectos de declaración de filiación por naturaleza, matrimonial y no matrimonial.

4. Preguntas de autoevaluación.

1.- La filiación por naturaleza, matrimonial y no matrimonial:

a. Tiene en su esencia un tratamiento jurídico igual en el Código civil de igual modo que ocurre con la filiación adoptiva.

b. La filiación no matrimonial sólo es equiparable en sus efectos a la filiación adoptiva.

c. Por su naturaleza jurídica nunca podrá equipararse a la filiación biológica matrimonial.

2.- La norma de conflicto en materia de filiación contenida en el artículo 9.4 del Código Civil (en redacción anterior a la Ley 26/2015):


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a. Solo será aplicable a los nacionales españoles aunque residan en el extranjero así como a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea.

b. Para su correcta aplicación es necesario que se respeten los principios rectores del favor filii del Estado correspondiente a la nacionalidad de la persona cuya filiación trate de declararse en España.

c. Contempla como conexión subsidiaria la ley de la residencia habitual del hijo.

3.- La noción de interés del menor como concepto jurídico indeterminado en relación con la consideración de la filiación no matrimonial en el derecho español:

a. En ningún caso obligará a los órganos jurisdiccionales por conducir necesariamente a la inseguridad jurídica.

b. Ha de tener particularmente en cuenta el alcance jurídico de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución.

c. Siempre responde en la práctica a los intereses nacionales del Estado al que pertenecen los jueces y tribunales que la aplican.

4.- La aplicación de la excepción de orden público en materia de filiación:

a. En términos generales hace inviable en la práctica la teórica aplicación del artículo 9.4 del Código Civil y en tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

b. Difícilmente podrá evitarse si la aplicación de la norma de conflicto del 9.4 no conduce a la aplicación del reenvío de primer grado del artículo 12.2 del Código Civil.

c. Conforme ha expresado, entre otras decisiones en la STC núm. 132/1991, de 17 de junio, la noción de orden público actual tiene su fuente de inspiración en la Constitución de 1978, en sus valores y principios, y, en definitiva, siempre habrá que apreciarlo conforme a sus características de temporalidad, excepcionalidad y relatividad.

5. La adquisición automática de la nacionalidad española conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil:

a. Es de aplicación a la filiación no matrimonial porque de establecerse alguna distinción con la filiación matrimonial no sería acorde con el principio favor filii, el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución de 1978 y no respetaría la protección de la familia conforme a su regulación en el Código Civil.


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b. Admite un tratamiento matizado cuando se trate de reconocer la nacionalidad española a menores de edad nacidos de uniones no matrimoniales formalizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea.

c. Propicia la doble nacionalidad patológica que es contraria a los principios constitucionales.

Respuestas

1.- a); 2.- c); 3.- b); 4.- c), 5.- a)

5. Preguntas sobre aspectos particulares de la práctica.

1.- ¿Cuáles son los fundamentos constitucionales básicos de la equiparación entre los diferentes tipos de filiación?

2.- ¿Qué razón podría admitirse dialécticamente para discrepar de la aplicación de la excepción de orden público que efectúa la Sala 1ª del TS en esta Sentencia?

3.- En igual sentido y como consecuencia también de lo anterior qué aspecto de la STS podría señalarse como criticable o cuestionable de la aplicación que se hace del artículo 17.1. a) del Código Civil y su respectiva interpretación?

4.- ¿Que otro instrumento internacional, además del general citado en la STS, cabría citar específicamente en relación con los derechos humanos relativos a los derechos de los menores?

5- ¿Cuál es el eje central de funcionamiento del concepto jurídico indeterminado en relación con la noción interés del menor?

Respuestas a las preguntas sobre aspectos particulares de la práctica.

1.- El principio de igualdad y no discriminación por razón de nacimiento ni por ninguna otra condición o circunstancia personal o social (art. 14 CE); la obligación que existe para los poderes públicos de protección social, económica y jurídica de la familia, de los hijos “iguales ante la ley con independencia de su filiación”, de “los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio”, y, la protección que los niños gozan conforme a las previsiones de los instrumentos internacionales (art. 39 CE)


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2.- Que la norma de conflicto española (art. 9.4 Cc) remite a la aplicación de la ley francesa (art. 340.4 Cc francés) y éste dispone un plazo de dos años para el ejercicio de la acción de filiación, que en este supuesto había vencido y, por tanto, la acción prescrito.

3.- Si la acción de filiación hubiera prescrito, difícilmente se podría argumentar como hace la STS, que “la nacionalidad francesa de la hija no actúa como cerrada y que necesariamente se impone como única, sino a medio de primera o provisional nacionalidad”, sin duda peculiar interpretación del art. 17.1. a) del Código Civil

4.- Además de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 16 de diciembre de 1948 y su artículo 15, a que alude la STS, hubiera sido conveniente citar la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, que de forma reiterada insiste sobre la noción del interés del menor, que concreta y desarrolla en su articulado. 5.- Que ante la indeterminación de la noción interés del menor hay que hacerla, es decir, tienen que hacerla los órganos jurisdiccionales: a) conforme a los criterios de concreción que existen en la normativa internacional e interna; b) aplicarla in casu, conforme a las circunstancias particulares que se presentan en cada concreto supuesto; y c), que en ningún caso puede primar la particular visión que tenga la autoridad que ha de aplicar tal noción y menos centrándose en planteamientos nacionales o morales de cualquier tipo, marginando el derecho material aplicable. En tal sentido importa destacar la necesidad de respetar el artículo 10.2 de la Constitución de 1978 y alcance jurídico que tiene la interpretación y aplicación de la normativa internacional en materia de derechos humanos de la que España es parte.

A la luz de lo dispuesto en la LO 8/2015, la concreción del interés superior del menor se establece del siguiente modo:

“2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.


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b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.


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Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.

d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.»

Caso número 13

ADOPCIÓN INTERNACIONAL

(POR Mónica Herranz Ballesteros)

Adopción internacional. Reconocimiento de una adopción constituida en el extranjero en España o constitución ex novo de una nueva adopción.

SJS Andalucía, Sevilla, núm. 303/2002 (Núm. 4), de 24 julio

Referencia: AS 2002\3320

Fuente: Aranzadi-Westlaw.

En Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil dos.

El Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Social núm. cuatro de esta Capital y su provincia don José Joaquín P. B. A., habiendo visto en juicio oral y público los presentes autos, seguidos en este Juzgado a instancias de doña Pilar V. G., asistida por la Letrada doña Eva S. P.; contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado don Antonio Vicente R. A., y Tesorería General de la Seguridad Social, que no compareció a juicio pese a estar citada en debida forma para ello, en demanda sobre Prestaciones, ha dictado la Sentencia que se basa en:


PRIMERO La parte actora después de interponer la preceptiva reclamación previa el día 5 y 19-11-2001 formuló demanda que presentó en el Registro del Decanato el día 20-3-2002.

SEGUNDO Por reparto correspondió a este Juzgado que la admitió a trámite por Providencia de 22-3-2002, siendo requerida la parte actora en dos ocasiones «ex» art. 81.1 LPL, cumplimentando el 8-4-2002, y tras los trámites pertinentes se dio traslado a las partes quedando señalado juicio para el día 14-6-2002, suspendiéndose y señalándose nuevamente para el día 4-7-2002.

TERCERO En dicho día tuvo lugar el juicio con el resultado que en el correspondiente Acta consta.


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HECHOS PROBADOS

PRIMERO La actora doña Pilar V. G., solicitó el 1-10-2001 (folio 52) la prestación de maternidad al INSS por adopción, que le fue reconocida con efectos económicos desde el 3-9-2001, y vencimiento el 25-10-2001 (folio 55) y base reguladora 83,34 €.

SEGUNDO La actora realizó los trámites de adopción internacional de una niña búlgara, dictándose sentencia por el Tribunal competente Búlgaro con efecto desde el 6-7-2001 (folios 39 a 45) y ordena la redacción de una nueva partida de nacimiento de la menor Bozhidara K. D., a expedir por el Municipio de la Capital, Distrito Municipal de Tríaditza, donde los solicitantes sean inscritos como padre y madre biológicos de la niña y ésta con el nombre y apellidos de Ana Bozhidara M. V., inscribiéndose el 3-9-2001 (folios 58, 59 y 37) a la menor de 2 años y expidiéndosele pasaporte con la nueva identidad adoptiva (folio 38) fecha en la que pudo ser recogida y traída a España por sus nuevos padres.

TERCERO La actora prestó sus servicios para el SAS hasta el 3-9-2001 (folio 54), fecha en que inició el descanso por maternidad.

CUARTO Fue agotada la vía previa administrativa (folio 5). La demanda se presentó el 20-3-2002.


PRIMERO Los hechos relatados quedaron acreditados por la documental antes reseñada, que como tal prueba fue tenida en el acto del juicio oral.

SEGUNDO La actora pretende que le sea declarado el derecho a disfrutar la licencia por maternidad, y el percibo del subsidio correspondiente, con efectos desde el 3-9-2001.

Se ha de partir del art. 133 LGSS y del art. 2.2 del RD 1251/2001 que reitera la previsión contenida en la Disposición adicional 50 de la Ley 39/1999, en la que se declaraba, a efectos de disfrute del permiso por adopción jurídicamente equiparables a la adopción y acogimiento preadoptivo o permanente reguladas en la legislación española, «aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras», cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para tales figuras en España, «cualquiera que sea su denominación», sin necesidad de reconocimiento o «exequátur».


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En caso de adopción internacional, la duración del permiso se precisa que no resulta ampliada por el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado (art. 48.4 ET), si bien el inicio del descanso se produce en un momento anterior a la fecha de la resolución por la que se constituye la adopción, en el artículo 4.1, segundo párrafo, a tenor del cual, sí se agota la duración máxima sin que la adopción haya tenido lugar, las ausencias del trabajador dejaran de estar justificadas, a menor que se pacte una licencia sin sueldo con el empresario, o la misma se prevea en el convenio colectivo de aplicación.

La prestación se inicia en la misma fecha en la que se produzca el inicio del descanso por maternidad, adopción o acogimiento, sea en el primer caso antes o después del parto, y en el segundo, desde el día de la resolución judicial o administrativa que declare cualquiera de ambas situaciones según se declaraba en la Resolución de la Dirección General del INSS de 22 de septiembre de 1989 (Instrucciones provisionales para el trámite de la prestación económica para el cuidado de hijos en los supuestos previstos en la Ley 3/1989, de 3 de marzo), «el percibo de la prestación está supeditado al disfrute efectivo del permiso por el solicitante, que acreditará tal circunstancia mediante certificado de la empresa u organismo, en el que se indique la fecha inicial del permiso y duración del mismo, y se extinguirá, entre otras causas, por el transcurso del plazo máximo de duración de los períodos de descanso. En el caso de autos el, SAS, certificó que el inicio del descanso por maternidad fue el 3-9-2001, y fue en esa fecha, cuando la resolución judicial, que constituyó la adopción, tuvo plenos efectos, pues la adopción no tiene efectos plenos (es decir, cuando los padres adoptivos pueden coger a la niña y traerla a España) hasta que se expida nueva partida de nacimiento y se le expida a la menor un pasaporte (folios 101, 102) por las autoridades búlgaras, pudiéndose inscribir en el Registro Civil Español cosa que ocurre el 3-9-2001 (folio 100) en la Embajada de España en Sofía, que es cuando efectivamente despliega efectos la adopción. No hay que olvidar que estamos ante un supuesto de reconocimiento de la adopción constituida por autoridad extranjera, situación que se produce con gran frecuencia, ya que cada vez son más los países de origen de los niños que no los dejan salir del territorio sí previamente no se ha constituido la adopción. Para estos supuestos, hay que distinguir entre los casos amparados por el Convenio de La Haya y aquellos que no lo están.

a) Para adopciones constituidas en un Estado parte en el Convenio de La Haya.

Lo único claro es que, si se sigue procedimiento previsto en el Convenio, la adopción será reconocida de pleno derecho en todos los Estados parte (art. 23) y sólo podrá denegarse el reconocimiento, de forma acumulativa, si es contra orden público y el interés superior del niño (art. 24). En la Comisión especial sobre la práctica del


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Convenio (17-21 octubre 1995) se redactaron dos formularios modelo, de especial utilidad: uno, para la declaración de consentimiento para la adopción, con el fin de proteger y asistir a los padres y/o representantes legales cuando deben decidir y expresar su decisión de consentir a la adopción del niño; otro, para el certificado de conformidad de una adopción internacional, que debe expedirse por quien se designe (art. 23). Sin embargo, se trata de una mera recomendación.

En todo caso, es importante señalar que la falta de algún requisito establecido en el Convenio no es subsanable.

También planteó problemas el tema de los derechos atribuidos al hijo adoptivo pues no en todos los Estados hay sólo adopción plena o ésta no equipara en todos los casos a la filiación biológica. Esta es la razón por la que las disposiciones son limitadas y no se dice nada sobre la nacionalidad. En el art. 26 se contienen aquellos efectos que deben producirse en todo caso, diciéndose que la ruptura del Vínculo con la familia biológica significa «derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados» y en el art. 27 se regula la transformación de la adopción simple en pleno.

b) Para adopciones constituidas por autoridad extranjera en ausencia de Convenio, supuesto de Bulgaria.

Según la disposición adicional 2ª de la Ley del menor, «Para la inscripción en el Registro español de las adopciones constituidas en el extranjero, el encargado del Registro apreciará la concurrencia de los requisitos del art. 9,5 CC)». Esta norma era necesaria como consecuencia de la disposición adicional la que declara la aplicación de las normas de la jurisdicción voluntaria a una serie de actuaciones.

Era necesario completarla con una regla referente a la actuación del encargado del Registro cuando se trate de adopciones constituidas en el extranjero.

Así pues, las reglas actuales para el reconocimiento en el Derecho internacional privado autónomo son las contenidas en los párrafos 4 y 5 del art. 9,5. Aunque se dice que el párrafo 4º es nuevo, en realidad es el que ya había antes y siempre se había criticado en sus dos partes en cuanto que, por una parte, parece querer señalar la ley que debe aplicar la autoridad extranjera y, por otra parte, en cuanto a la transformación de las adopciones simples en plena, puesto que mantiene inalterada la discrecionalidad. Hay que recordar aquí las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 1 septiembre 1995 y 18 octubre 1993 que dicen que ningún precepto del ordenamiento jurídico español obliga a efectuar dicha conversión y que procede constituir «ex novo» la adopción ante el juez español competente.


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Por si esto fuera poco, se añadió un nuevo párrafo 5º que positiva la regla ya establecida por la Dirección General de Registros y del Notariado de que «no será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquella no se corresponden con los previstos por la legislación española». Esta norma que puede ser adecuada para instituciones como la Kafala, que no crea vínculo de filiación, no parece adecuada para adopciones simples que sí crean ese vínculo, aunque se mantengan ciertos vínculos con la familia biológica. Téngase en cuenta que en estos supuestos el niño acostumbra a estar ya en España y la situación es imposible de reconducir y va a desembocar en una nueva adopción en España y a un aumento de los trámites. No deja margen de maniobra a la autoridad registral, de la que sí hubiera dispuesto con la redacción que se había propuesto. Es demasiado taxativa y genérica la norma actual.

En segundo lugar, se subordina el reconocimiento a la obtención del certificado de idoneidad si el adoptante es español y está domiciliado en España en el momento de la constitución de la adopción. Al respecto, dice el preámbulo que con esta norma se da «cumplimiento al compromiso adquirido en el momento de la ratificación de la Convención de Derechos del niño de Naciones Unidas) que obliga a los Estados parte a velar porque los niños o niñas que sean adoptados en otro país gocen de los mismos derechos que los nacionales en la adopción».

Es decir, la prestación por maternidad en adopciones internacionales de niños de un Estado que no es parte en el Convenio de la Haya, la prestación se inicia cuando es inscrito en el Registro Civil Español, que es cuando la resolución con efectos constitutivos despliega sus efectos, que en el caso de autos es el día 3-9-2001 (folio 100), estimándose lo aquí pretendido. A estas razones se puede añadir otra de orden lógico, es a partir del 3-9-2001 cuando la actora tiene a la niña, y no antes, y es esa fecha la asimilable al hecho físico del parto.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Estimo la demanda formulada por doña Pilar V. G., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y declaro el derecho de la actora a la prestación de maternidad, con efectos desde el 3-9-2001 al 17-12-2001, y a la licencia correspondiente, en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta Declaración y al abono de 4.333,16 € (cuatro mil trescientos treinta y tres euros, con dieciséis céntimos).


86

Notifíquese esta resolución a las partes, con entrega de copia testimoniada, advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, anunciable en el plazo de cinco días hábiles siguientes a tal notificación, por escrito, comparecencia o mediante simple manifestación al notificarle la presente ante este Juzgado de lo Social.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil dos.

*****

1. Objetivo:

En primer lugar, individualización de la materia objeto del caso, así como del sector sobre el que trata. A continuación, determinar qué instrumentos jurídicos existen para regular el reconocimiento de adopciones en España. Una vez establecidos, en general, tales cuerpos normativos identificar aquel que resulta aplicable en ese caso en particular mediante el estudio del ámbito de aplicación material y espacial de cada uno. Para seguir un orden lógico es aconsejable ir descartando los instrumentos mediante el orden de prelación de fuentes.

2. Cuestiones a examinar:

Se plantea: Proyección de las soluciones incluidas en el Convenio de La Haya de 1993 en el caso de que hubiera sido aplicable al supuesto práctico planteado y por tanto reconocimiento de una adopción a través del mismo. Para el centro del tema a estudio será la diferencia entre los efectos en relación a la figura de la adopción entre los dos ordenamientos implicados; incidencia del derecho de revocación de la institución recogido en el ordenamiento guatemalteco. Reconocimiento de la adopción tras su conversión o constitución ex novo.

3. Materiales:

Manual de Grado: tema 19 Convenio de La Haya de 1993


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3.2 Preguntas de autoevaluación:

1. Conforme al orden jerárquico de los instrumentos jurídicos que pueden aplicarse para el reconocimiento en España de una adopción constituida en el extranjero:

a. Se aplica con prioridad el derecho de producción interna b. Se aplica el derecho de producción interna siempre que no haya un convenio

ratificado entre los dos Estados implicados c. Se aplican las condiciones que para el reconocimiento de adopciones extranjeras

en España establece la LOPJ

2. El Convenio de La Haya de 1993 se aplica:

a. Cuando se trata de la constitución de la adopción sobre un menor nacional de un Estado miembro por adoptantes cuya nacionalidad también pertenece a un Estado parte

b. Cuando se trata de la constitución de la adopción de un menor con residencia habitual en un Estado parte por adoptantes con residencia habitual en otro Estado parte

c. Cuando se trata de la constitución de una adopción sobre un menor nacional y con residencia habitual en un Estado parte por adoptantes nacionales y con residencia habitual en otro Estado parte

3. El Convenio de La Haya de 1993:

a. Recoge la posibilidad de conversión de una adopción simple en plena. b. No es posible conforme al Convenio de La Haya que se produzca dicha conversión c. Solamente es posible dicha conversión si está reconocida en los derechos internos

de los Estados aunque el Convenio de La Haya de 1993 no al prevea

4. El derecho de revocación de una adopción recogido en un ordenamiento extranjero:

a. No tendrá efectos en el ordenamiento español siempre que los adoptantes renuncien a él mediante documento auténtico ante el Encargado del Registro

b. Tendrá efectos siempre para el ordenamiento español lo que produce la imposibilidad de reconocer la adopción en España

c. No tendrá efectos en el ordenamiento extranjero siempre que a quien se le haya conferido tal derecho renuncie al mismo

Respuestas: 1. b; 2. b; 3. a; 4. a


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Caso número 14

Desplazamiento ilícito de menores (Por Mónica Herranz Ballesteros)

Desplazamiento ilícito de menores. Tutela judicial efectiva.

Sentencia del TC 120/2002 (Sala 1ª) de 20 de mayo de 2002

BOE de 19 de junio de 2002, núm., 146

Referencia: RTC 2002/120.

Fuente: Aranzadi Westlaw.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por D. Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, Presidente, D. Pablo García Manzano, D. Fernando Garrido Falla, Dña. Maria Emilia Casas Baamonde y D. Javier Delgado Barrio, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 129/1999, promovido por doña M. K. representada por el Procurador de los Tribunales don Tomás A. B. y asistida por el Abogado don Juan Luis T. R. contra el Auto de 4 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2474) dictado por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación civil 2172/1998. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y ha sido parte el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta. Ha sido Ponente el Magistrado don Fernando Garrido Falla, quien expresa el parecer de la Sala.

I. ANTECEDENTES

1 Por escrito registrado en este Tribunal al 12 de enero de 1999, se interpuso el recurso de amparo que se deja mencionado en el encabezamiento y que se fundamenta en los siguientes hechos:


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a) La demandante, de nacionalidad polaca, contrajo matrimonio en Bochnia (Polonia), el 25 de diciembre de 1992 con Pawel Lucjan K., de cuya unión nació el 23 de marzo de 1993 una hija llamada Agata Agnieszka K.

b) En 1995 la recurrente se traslado a España, quedando la menor en Polonia.

c) En 1997 la madre se trasladó a Polonia e instó el procedimiento de divorcio. En este procedimiento, con fecha de 21 de abril de 1998 el Tribunal Provincial de Tarnów acordó que: «mientras duren los procedimientos referentes al presente caso la hija menor de las partes Agata K., nacida el 23 de mayo de 1993, debe vivir con el demandado Pawel K. en su domicilio en Bochnia, ul. Windakiewicza 24/25; se ordena a la demandante entregar a la menor hija, Agata K., al demandado Pawel K.; II. Hasta el momento de entregar a la menor hija, Agata K., al demandado Pawel K., se prohíbe a la demandante M. K. sacar a la niña fuera de la República de Polonia sin obtener previamente el permiso del Tribunal».

d) Según manifestaciones del padre de la menor, la niña estuvo a su cuidado hasta que en fecha incierta (marzo a junio de 1998), la madre viajó a España con la hija sin el conocimiento del padre. Por este motivo, con fecha de 9 de junio de 1998, don Pawel Lucjan K. solicitó del Ministerio de Justicia, como Autoridad Central española, a través de la Autoridad Central de Polonia, la restitución de su hija.

e) En ejecución de dicha solicitud, con fecha de 20 de julio de 1998 el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Justicia, al amparo del art. 277 LOPJ y de conformidad con los arts. 1901 a 1909 LECiv, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, e invocando el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, promovió procedimiento de jurisdicción voluntaria para la restitución de la menor Agata Agnieszka K. que habría de entenderse con la madre de la menor doña M. K. (de soltera Grzesiak).

f) Requerida la ahora demandante del amparo para que manifestase si accedía voluntariamente a la restitución de la menor, compareció en el procedimiento y formuló oposición a la restitución y, tras la práctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, el Juzgado de Primera instancia núm. 29 de Madrid (autos 854/1998) dictó Auto el 10 de agosto de 1998 en el que estimó la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Justicia como Autoridad Central de España, para el cumplimiento del Convenio de La Haya, frente a doña M. K.; y en consecuencia, declaró «que la menor Agata Agnieszta K. ha sido trasladada a España ilegalmente por parte de su madre, por lo cual, dicha menor deberá ser reintegrada a Polonia bajo la custodia de su padre, atribuida por el


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Tribunal Provincial de Tarnow, para que éste resuelva en el correspondiente procedimiento de divorcio».

g) Interpuesto recurso de apelación por la recurrente en amparo, el Juzgado, por providencia de 17 de agosto de 1998 lo admitió en un solo efecto.

h) Recurrida en reposición dicha providencia a fin de que el recurso se admitiera en ambos efectos, el Juzgado, por Auto de 18 de septiembre de 1998 desestimó el recurso con fundamento en el art. 1908 LECiv.

i) Habiendo sido admitido el recurso de apelación en un solo efecto, el Abogado del Estado pidió la ejecución de lo acordado, que el Juzgado ordenó, llevándose a cabo la entrega de la menor a su padre el día 15 de octubre de 1998.

j) Sustanciado el recurso de apelación, la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid (rollo 2172/1998) dictó Auto el 4 de diciembre de 1998, notificado el 18 de diciembre, con la siguiente parte dispositiva: «Que por haber quedado vacío de contenido el presente recurso de apelación, al haber sido ya restituida la menor a su país de origen, debemos declarar y declaramos no haber lugar a entrar en la resolución de la cuestión de fondo suscitada. Todo ello sin hacer especial condena en costas procesales devengadas en la alzada».

La citada resolución se fundó en la siguiente motivación :

«Segundo. La problemática que a través del presente recurso, se somete a la consideración del Tribunal se enmarca en el ámbito de cooperación internacional regulado por el Convenio de La Haya sobre sustracción internacional de menores, de fecha 25 de octubre de 1980, y que fue ratificado por España mediante instrumento de 28 de mayo de 1987.

El mismo tiene por objeto, en virtud del principio de prioritaria protección del sujeto infantil, la restitución de los menores que hayan sido sacados ilegalmente de su país de residencia habitual.

Así, en su artículo 3, apartado a), se considera, a los efectos de la aplicación del convenio, que el traslado o retención de un menor es ilícito "cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención", añadiendo, en su último párrafo, que dicho derecho de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribución


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de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Sobre dicha base, establece el artículo 1, apartado a), que la finalidad del convenio es la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante.

Se insiste en dicha idea de celeridad en su artículo 11, al expresar que las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores, marcando, a continuación, un plazo máximo de 6 semanas a partir de la iniciación del expediente para llegar a una decisión, pues, en otro caso, habrán de explicarse las razones de la demora.

Partiendo de las referidas exigencias del convenio, el Legislador español entendió que se hacía necesario el arbitrar un procedimiento específico a los efectos de cumplir la finalidad de urgente resolución del expediente seguido ante la jurisdicción de nuestro país. Ello se plasmó en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor, que dio nuevo contenido a la sección segunda del título IV del libro II de aquélla, bajo la rúbrica general de "Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional".

Y así, el nuevo artículo 1902 establece, en su último párrafo, que la tramitación del procedimiento tendrá carácter preferente y deberá realizarse en el plazo de 6 semanas desde la fecha en que se hubiera solicitado ante el Juez la restitución del menor.

Abundando en dicho principio de máxima urgencia, previene el artículo 1908 que contra el auto dictado por el Juez de Primera Instancia, resolviendo si procede o no la restitución del menor, "sólo cabrá recurso de apelación en un solo efecto, que deberá resolverse en el improrrogable plazo de veinte días".

Sin embargo, y por la propia regulación legal referida, las actuaciones preferentes y de celeridad en dicha alzada pueden quedar vacías de todo contenido práctico cuando el auto dictado por el Órgano "a quo" accediendo a la restitución, al ser admitida la apelación en un solo efecto, ha sido ya ejecutado y reintegrado el menor a su país de origen, antes del pronunciamiento del Tribunal "ad quem", por lo que, en tales hipótesis, la resolución de éste habría de quedar en una declaración de derechos meramente teórica, pero huérfana de toda trascendencia práctica.


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Al contrario de lo que acaece con el recurso de casación que, en determinados supuestos (recurso en interés de Ley), tiene como única finalidad la de crear doctrina, en los términos consagrados en el art. 1-6 del Código Civil, la finalidad del recurso de apelación no abarca tales posibilidades, tampoco interesadas por lo demás en el caso hoy sometido a la consideración del Tribunal, en que únicamente se solicita la declaración judicial de si en el caso concurrían o no las previsiones del Convenio examinado, en cuanto premisa de la restitución propugnada, por lo demás ya acordada en la instancia y plenamente ejecutada.

Parece, por tanto, que en supuestos cual el que nos ocupa el Legislador no ha previsto las irreversibles consecuencias de una excesiva, aunque ajustada al convenio, celeridad en la tramitación, que también se traslada a la segunda instancia sin finalidad práctica alguna. Únicamente podría, en principio, poner freno a las aberrantes consecuencias dimanantes de las normas examinadas, el artículo 381 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil que permite, a petición del apelante, la admisión del recurso en ambos efectos, en cuanto de otro modo podría producirse un perjuicio irreparable. Sin embargo dicho precepto es de muy difícil, en cuanto forzada, proyección a supuestos cual el que nos ocupa, al referirse a recursos contra resoluciones interlocutorias, en necesaria conexión con otro principal, y acaba por chocar frontalmente con el antedicho artículo 1908, que no parece dejar resquicio alguno a la admisión en ambos efectos.

A la vista de tal laguna legal, y dada la situación subyacente sobre la que debe operar el Tribunal, resulta inadecuado, en cuanto carente de toda ulterior trascendencia jurídica ejecutiva, realizar en la presente alzada un pronunciamiento de fondo, que igualmente sería sumamente difícil partiendo de los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal, que no permiten concluir, con el debido conocimiento de causa, si el traslado fue o no ilícito, en cuanto posterior o anterior a la decisión de los Tribunales polacos sobre la custodia de la menor, lo que exigiría, para lograr la convicción necesaria, la práctica de nuevas pruebas, en cuanto diligencias para mejor proveer, con remisión del expediente original a este Órgano "ad quem". Y tales actuaciones provocarían una mayor demora, excluida por la normativa que debe aplicarse al caso, para llegar a un resultado ajeno a la finalidad del recurso de apelación, conforme ya se dijo, por lo que deben ser excluidas las mismas.

Por todo lo dicho, y en cuanto carente ya de toda finalidad práctica el recurso "ab initio" formulado, la Sala ha de abstenerse de entrar en el examen y resolución de la cuestión de fondo suscitada».


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2 La demanda denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensión ejercitada, que, a juicio de la recurrente, se ha producido porque la Audiencia se abstiene de entrar a juzgar el fondo de la cuestión planteada, pese a que el recurso de apelación cumple todos los requisitos formales y procesales legalmente exigidos, aduciendo que dicho recurso carece de toda finalidad práctica y ha quedado vacío de contenido al haber sido ya restituida la menor a su país de origen, como consecuencia de la ejecución de la resolución recurrida.

3 Por providencia de 2 de febrero de 1999 la Sección Primera de este Tribunal acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.5 LOTC, conceder a la recurrente un plazo de diez días para que se aportase copia del Auto impugnado y de las resoluciones antecedentes del mismo, así como para que se indicara el nombre del Letrado firmante de la demanda.

4 Por providencia de 29 de noviembre de 1999, se acordó admitir a trámite el presente recurso y, de conformidad con el art. 51 LOTC, se requirió al Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Madrid y a la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de dicha capital para que remitiesen testimonio de los autos 854/1998 y del rollo de apelación 2172/1998; interesando al propio tiempo el emplazamiento de cuantos fueron parte en el proceso judicial antecedente, con excepción de la recurrente, para que pudieran comparecer en este proceso constitucional en el plazo de diez días.

5 Por Diligencia de Ordenación de 25 de enero de 2000 se acordó tener por recibidas las actuaciones solicitadas, tener por parte al Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado y dar vista de las actuaciones a la recurrente, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común de veinte días pudieran presentar las alegaciones que estimasen procedentes.

6 Por escrito registrado el 9 de febrero de 2000, el Abogado del Estado presentó sus alegaciones en las que interesó la denegación del amparo solicitado. Entiende el Abogado del Estado que el procedimiento regulado en los arts. 1901 a 1909 LECiv, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 1/1996, con objeto de acomodar nuestra legislación al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, ratificado por el Reino de España, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, persigue la finalidad propia de dicho Convenio que es la de «garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos» (art. 1 del Convenio).


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El efecto restitutorio de los menores, pide el Convenio que sea «inmediato». En las cláusulas de este tratado internacional es bien apreciable la preocupación, casi obsesiva por la celeridad en los trámites y por la prontitud de la respuesta por parte del Estado requerido. En efecto, son varios, además del preámbulo, los preceptos que reiteran la exigencia de acción inmediata: art. 1; art. 7 -intr. art. 9-; art. 11. Este último precepto, no se limita a encarecer la celeridad en la tramitación de estas peticiones, sino que fija un plazo límite de seis semanas para su resolución contado desde la fecha de su iniciación. Tras este plazo, se establece el derecho y el correlativo deber de dar explicaciones. Seis semanas, pues, para todo: para el trámite administrativo, para el procedimiento judicial en instancia y para la decisión de la apelación. El Convenio aclara -art. 19- que estos procedimientos de restitución no afectan a la cuestión de fondo sobre la custodia, y si reparamos en la documentación exigida para dar curso a las peticiones advertiremos la naturaleza sumaria de su objeto, reducido prácticamente a las identificaciones personales y a la justificación de la residencia. El Convenio no pretende otra cosa que resolver prejudicial e incidentalmente en los casos de traslado o retención. Por esto mismo, el traslado o retención tiene en el texto del convenio un alcance amplísimo, definiéndose su ilicitud: no sólo cuando se haya realizado en contravención de un derecho de custodia atribuido según el derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual (art. 3-a), sino cuando el derecho se ejercía de forma efectiva o se habría ejercido, de no haberse producido dicho traslado o retención (art. 3-b). El procedimiento no tiene pues, otra función que la de la reposición del menor a la situación de hecho que, en cuanto a su guarda, tenía antes de una sustracción, sin entrar en juicios sobre la residencia más conveniente para el menor o de las respectivas razones que para su custodia puedan invocar los padres o guardadores. La reposición a esa situación de hecho es el objeto exclusivo del procedimiento, teniendo por fin evitar las complicaciones de todo orden -y no sólo privadas- derivadas de estas situaciones, facilitando un punto de conexión sencillo como es la residencia del menor para definir los tribunales competentes y las reglas de fondo aplicables. Y éste es realmente el caso: la menor cuya custodia se disputaban sus padres, había llegado a España poco antes de haberse puesto en marcha el procedimiento de reclamación iniciado por el padre (con lo cual resultaba patente la guarda de hecho por parte de aquél), y habiendo además reconocido los tribunales polacos al padre de la menor como titular de la custodia (sin que a los efectos del convenio importe que esta decisión sea anterior o posterior al traslado o retención, puesto que como se ha apuntado, el traslado del menor es ilegítimo, no sólo cuando contravenga una facultad preexistente de guarda, sino cuando ese derecho de guarda se habría ejercido de no existir la retención).


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En suma, nos hallaríamos ante una pura medida cautelar innovativa, tendente a reponer a los menores en la situación de residencia que existía al tiempo de producirse su traslado. La LECiv ha incluido estos trámites en el marco de los actos de jurisdicción voluntaria y los encabeza bajo la rúbrica expresiva de «Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional». El Convenio de La Haya y sus concordantes preceptos de la LECiv no tienen una finalidad definidora de los derechos sustantivos del menor o de sus padres o guardadores, sino -si se permite el símil- la de reponer «la situación posesoria» preexistente a los cambios repentinos de residencia en otro país.

Teniendo en cuenta el citado carácter y finalidad del procedimiento es como debe analizarse la Sentencia ahora impugnada, debiéndose concluir que la Audiencia, pese a que los términos literales del fallo podrían parecer una especie de inadmisión a trámite, no hacen sino confirmar implícitamente lo resuelto por el Juzgador de instancia. No se cuestiona ni el hecho del traslado, ni su inmediatez en el tiempo, ni tampoco se hace objeción alguna a la resolución apelada que permita inferir el más mínimo reproche a lo en aquélla resuelto. La crítica va dirigida al mismo esquema legal, y está inspirada en una percepción del objeto del procedimiento mucho más amplia de la que en realidad tiene en el marco del Convenio.

Ahora bien, independientemente de los anteriores razonamientos sobre el auto impugnado, habría razones para estimar que en estos casos de resoluciones estimatorias de primera instancia y plenamente ejecutadas, es, en realidad, pertinente un pronunciamiento declinatorio como el dictado. El Auto impugnado es impecable en su conclusión, aunque no lo sea en sus razonamientos. En el fondo, no parece aventurado sospechar que la Sala ha querido más resaltar la inconveniencia práctica de las apelaciones en esta materia que censurar lo resuelto por el juez «a quo». La prueba está en que la resolución apelada no ha merecido el más mínimo reproche y que lo verdaderamente consecuente con un criterio amplio del objeto y fin del proceso por la Audiencia habría sido que ésta ordenara al Juez de Primera Instancia una reproducción del procedimiento para obtener los elementos de juicio que permitieran averiguar el lugar óptimo de residencia de la menor. En lugar de ello, el auto impugnado en amparo no ha dejado de confirmar el apelado. No es tampoco difícil compartir este presumible criterio de la Audiencia Provincial contrario a estas apelaciones que previsiblemente no dejarán de suscitar la insatisfacción de una cognición limitada y en no pocas ocasiones la conciencia de su inoperancia por el impedimento de su eficacia suspensiva. Pero una cosa es que en el plano de las conveniencias pueda compartirse este criterio, y otra distinta, que la sumariedad del procedimiento se pueda traducir en una imputación de indefensión.


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7 Mediante escrito registrado el 15 de febrero de 2000, la recurrente formula sus alegaciones reiterando la solicitud de amparo. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva no se agota en una respuesta única y por tanto comprende tanto el acceso al proceso de instancia cuanto el acceso a los recursos establecidos por la Ley. El auto recurrido elude en su parte dispositiva cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto que se sometía ante su jurisdicción, bajo el dudoso argumento de que había quedado vacío de contenido el recurso de apelación que se formulaba. No deja de ser extraño, por lo demás, que en vez de una mutación de las circunstancias fácticas del hecho sometido a enjuiciamiento, sea el propio mecanismo procesal establecido el que, según se deduce, resta trascendencia práctica a la resolución que se recurre en amparo. Al parecer y conforme a lo que se dice en la indicada resolución, y pese a estar previsto un régimen de recursos que admite la apelación, la decisión adoptada por el Juez de instancia sería definitiva e inatacable. El Auto impugnado no resuelve sobre el fondo de la cuestión sometida a su enjuiciamiento, y para ello se escuda en la falta de efectividad que pudiera derivarse de una resolución favorable a este recurrente. Sin embargo, no es misión de Jueces y Tribunales conjeturar acerca de la eficacia de las decisiones que adopten y las posibilidades de llevarse a la práctica en los términos que vienen dictadas. Serán, desde luego, discutibles los efectos prácticos que pudiera haber tenido una resolución de la Audiencia Provincial favorable a los intereses de la apelante. Y es cierto también que la eficacia de las decisiones que tomen ha de ser objeto de valoración por los Tribunales. Son muchos los factores que influyen a la hora de tomar una determinación. Pero siempre, la decisión que se adopte, cualquiera que sea su sentido final, ha de ajustarse a los términos en los que se plantea el debate jurídico. No se le puede hurtar a la recurrente el derecho a obtener un pronunciamiento del Tribunal para que, en caso de ser conforme a sus peticiones, lo pueda hacer valer, en el modo que tenga por conveniente y por cuantos cauces sean admisibles en Derecho, ante los Tribunales de su país de origen.

8 Por escrito registrado el 28 de febrero de 2000 el Fiscal interesa el otorgamiento del amparo. La Sentencia recurrida se abstiene de juzgar sobre el fondo de la reclamación por entender que ha concurrido en el supuesto una carencia sobrevenida de objeto, al haber sido entregada la niña al tiempo de juzgarse sobre los hechos y añadiéndose además la carencia de documentos para enjuiciar el pleito.

La crítica que cabe hacer a la Sentencia de la Audiencia, atendida su motivación ofrece varios frentes:


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a) En primer lugar, entendemos que no se puede pensar que el legislador haya introducido en el proceso un recurso de apelación sin eficacia práctica alguna. Como la propia Sentencia reconoce, aunque «únicamente se solicitara la declaración judicial de si en el caso concurrían o no las predicciones del Convenio examinado, en cuanto premisa de la restitución propugnada...», el recurso de apelación cumpliría una función jurídica doble, la confirmación o corrección de la interpretación llevada a cabo por el Juzgado y, la confirmación o revocación de la entrega del menor. Identificada la acción como de naturaleza mixta, declarativa de situación de ilegalidad (sustracción) y de condena (entrega), no se ve la razón por la que, al margen de la ejecución con la salida del menor, pueden carecer para el Tribunal de objeto sus propias facultades de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 de la CE). En este aspecto se opera una confusión entre carencia de objeto del pleito y dificultad de ejecución. Una cosa es que sea difícil la recuperación de la niña, nunca imposible, y otra que la resolución carezca de finalidad. La utilidad, contraria a carencia de toda finalidad práctica que se afirma como colofón final de la Sentencia se revela, no sólo en los efectos declarativos del derecho y de condena señalados, sino en la propia interpretación del Convenio de La Haya y, como apunta la recurrente, como eventual documentación en el pleito de divorcio.

b) Tampoco parece convincente la causa alegada de carencia de finalidad práctica de la resolución del recurso en cuanto al fondo. Sobre la ilegalidad del óbice no previsto en la LECiv, habría que añadir que se trata en este caso de la entrada por parte del Tribunal en una materia respecto de la cual carece de disponibilidad. En un proceso civil como el nuestro en el que rige, con ligeras correcciones el principio dispositivo, no parece que el Juez o Tribunal pueda decidir de modo autónomo cuándo el mismo tiene o no finalidad práctica. La pretensión en estos supuestos, sólo sería manejable por el Tribunal, valga la expresión, en los supuestos conocidos, de requisitos de orden público de inexcusable cumplimiento, legalmente previstos, como falta de acción, carencia de legitimación o postulación, etc., pero no podría entrar a valorar como excusa para la negativa a juzgar en materias atinentes a los motivos por los que las partes deciden ejercitar una acción. A este respecto, resulta muy significativo, que la nueva LECiv de 7 de enero de 2000 acepta la confirmación del criterio señalado, es decir, la conexión entre terminación del proceso e interés legítimo de parte. Así, según el art. 22, será necesaria la petición de parte para declarar archivado el proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión «o por cualquier otra causa». El Juez o Tribunal si no hay acuerdo en cerrar el proceso deberá citar a las partes a una comparecencia y decidirá mediante auto que será apelable cuando se acuerde la terminación del juicio. Con ello se quiere significar que la terminación del proceso sin resolución sobre el fondo es una cuestión íntimamente relacionada con el interés legítimo de parte, razón por la cual, se ha


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considerado que éstas deben ser oídas. El principio que se deriva de tal regulación legal es extrapolable al caso enjuiciado en el que la no entrada en el fondo del proceso está también relacionada con los intereses de las partes: la de la recurrente obviamente para conseguir una declaración de infracción de Ley y eventual devolución de su hija y para el apelado-Abogado del Estado, aunque en un nivel inferior pero no insignificante, ya que vería, por la confirmación del fallo que sus tesis eran revalidadas.

c) Una última crítica se ofrece en relación con el último discurso de la Sentencia. Así se dice, como razón añadida para no entrar en el fondo de la pretensión, que se carece de documentación para determinar la licitud del traslado y que, para ello, necesitaría acordar, para mejor proveer, la remisión del expediente original, lo que provocaría una nuevo retraso. Sin embargo, entendemos que esto no sirve de excusa para no juzgar, visto que ello entra plenamente dentro de las facultades de la Sala, que no tendría por qué suponer un retraso considerable, atendidos los modernos medios de comunicación y, en todo caso se harían bajo una situación similar, es decir, con la resolución de primera instancia ejecutada.

9 Por providencia de 16 de mayo de 2002, se fijó para la deliberación y votación de la presente Sentencia el siguiente día 20, trámite que ha finalizado en el día de la fecha.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1 Dados los términos en que se plantea la demanda, el presente recurso de amparo tiene por objeto determinar si el Auto de la Audiencia, que declaró no haber lugar a entrar en el examen de la cuestión de fondo suscitada en el recurso de apelación que la ahora demandante del amparo interpuso contra el Auto del Juzgado que había declarado ilegal el traslado a España de su hija menor, por lo que debía ser reintegrada a Polonia bajo la guarda del padre, con fundamento en que el recurso había quedado vacío de contenido al haber sido ya ejecutada la resolución apelada, vulneró o no su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

2 Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial (SSTC 20/1981, de 8 de junio; 69/1984, de 11


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de junio; 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 57/1988, de 5 de abril; 124/1988, de 23 de junio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 108/2000, de 5 de mayo, entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente (STC 185/1987, de 18 de noviembre).

El derecho a obtener una resolución sobre el fondo rige tanto en el acceso a la primera instancia judicial como en la fase de recurso. Sin embargo, mientras en el acceso a la jurisdicción el principio «pro actione» actúa con toda su intensidad, por lo que las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada, debiéndose interpretar y aplicar las normas que establecen los requisitos procesales del modo más favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio; 8/1998, de 13 de enero; 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril, y 108/2000, de 5 de mayo), en la fase de recurso el principio «pro actione» pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso (STC 37/1995, de 7 de febrero), por lo que las decisiones judiciales de inadmisión no son, en principio, revisables en la vía de amparo salvo que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que configurado legalmente el recurso, el art. 24.1 CE garantiza también su utilización (SSTC 63/1992, de 29 de abril, F. 2; 63/2000, de 13 de marzo, F. 2). Por ello, las resoluciones judiciales que declaren la inadmisibilidad de un recurso, excluyendo el pronunciamiento sobre el fondo en la fase impugnativa del proceso, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, cuando se funden en una interpretación de la legalidad que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable (STC 133/2000, de 16 de mayo), carezcan de la debida motivación (SSTC 214/1988, de 14 de noviembre; 63/1992, de 29 de abril), se apoyen en una causa legal inexistente (SSTC 69/1984, de 11 de junio; 57/1988, de 5 de abril; 18/1993, de 18 de enero; 172/1995, de 21 de noviembre; 135/1998, de 29 de junio; 168/1998, de 21 de julio; 63/2000, de 13 de


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marzo; 230/2000, de 2 de octubre), o, en fin, sean el resultado de un error patente (SSTC 295/2000, de 11 de diciembre; 134/2001, de 13 de junio; 22/2002, de 28 de enero).

3 En el presente caso, la Audiencia acuerda no entrar en el fondo de la cuestión suscitada en el procedimiento, dejando por tanto sin resolver la pretensión impugnatoria ejercitada en el recurso de apelación frente a la resolución de primera instancia, al considerar que el recurso había quedado vacío de contenido al haberse ejecutado ya la resolución apelada. La lectura de la fundamentación jurídica del Auto recurrido pone de manifiesto que la Sala basa esta decisión en dos argumentos.

En primer lugar, la Audiencia, tras analizar el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, en aplicación del cual el legislador español dio nueva redacción a los arts. 1901 a 1909 de la LECiv/1881, bajo la rúbrica general de «Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional» y atendiendo a la finalidad perseguida con el procedimiento que se establece en la referida regulación convencional y legal, que es la de conseguir con la máxima urgencia la restitución del menor ilegalmente trasladado de su país de origen, unida a la circunstancia de que el recurso de apelación sólo produce efectos devolutivos y nunca suspensivos (art. 1908 LECiv), entiende que una vez reintegrado el menor a su país de origen, antes del pronunciamiento del Tribunal «ad quem», la decisión de este Tribunal tendría simple valor de «una declaración de derechos meramente teórica, pero huérfana de toda transcendencia práctica».

En segundo lugar, la Sala justifica su fallo en la falta de los necesarios elementos de juicio que hacen sumamente difícil un pronunciamiento de fondo en la alzada, dados «los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal, que no permiten concluir, con el debido conocimiento de causa, si el traslado fue o no ilícito, en cuanto posterior o anterior a la decisión de los Tribunales polacos sobre la custodia de la menor, lo que exigiría, para lograr la convicción necesaria, la práctica de nuevas pruebas, en cuanto diligencias para mejor proveer, con remisión del expediente original a este Órgano "ad quem"».

4 Ninguno de estos fundamentos pueden ser aceptados por este Tribunal desde la perspectiva del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensión ejercitada, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

Ciertamente el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 tiene como finalidad «garantizar la restitución inmediata» de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquiera de los Estados contratantes [art. 1.a)], y en aras de esta


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finalidad arbitra un procedimiento cuya duración no debería exceder de seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente, la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello, se sigue que nos hallamos ante un proceso de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso.

El legislador español, que es consciente de la finalidad perseguida con el referido Convenio y de la urgencia del proceso que instaura para su aplicación, como lo pone de manifiesto el art. 1902 LECiv cuando dispone que la tramitación del procedimiento «tendrá carácter preferente y deberá realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en que se hubiere solicitado ante el Juez la restitución del menor», ha querido, sin embargo, que la resolución que se dicte esté sometida al régimen de la doble instancia, al disponer que contra el Auto que dicte el Juez cabrá recurso de apelación en un solo efecto que deberá, no obstante, «resolverse en el improrrogable plazo de veinte días» (art. 1908 LECiv).

Esta especial forma de configurar la segunda instancia, que a la vez que admite el recurso de apelación contra la resolución del Juez que conoció del procedimiento de sustracción internacional de menores, expresamente señala que la interposición del recurso no produce efectos suspensivos, forzosamente conduce a la consideración de que el legislador español ha tenido que prever, como una de las consecuencias posibles de la regulación procesal que establece, la hipótesis de que al tiempo de resolverse la apelación por el Tribunal «ad quem», la resolución apelada ya haya sido ejecutada, pese a lo cual, no ha considerado esta eventualidad como un supuesto que autorice al Tribunal de apelación para dejar de pronunciarse, por esta causa, sobre el fondo de la cuestión sometida a su conocimiento.

Por ello, la Audiencia debió entrar en el fondo de la cuestión planteada por la demandante del amparo, al no existir causa legal que excluyera esta obligación del órgano «ad quem», pues, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar (ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero y 9/1998, de 13 de enero), «en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LECiv -arts. 456.1 y 460 LECiv vigente), como una «revisio prioris instantiae» en la que el Tribunal Superior u órgano «ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos («quaestio facti»), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas


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oportunamente deducidas por las partes («quaestio iuris»), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la «reformatio in peius», y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación («tantum devolutum quantum appellatum») -art. 465.4 LECiv vigente-.

5 Tampoco resulta razonable la consideración esgrimida por la resolución recurrida de que una vez ejecutado el Auto apelado, la decisión de fondo del recurso de apelación carecía de transcendencia jurídica. Como apunta el Ministerio Fiscal, la decisión que debe adoptarse en el marco del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, exige del órgano judicial dos pronunciamientos; uno, de carácter declarativo, por el que debe manifestarse sobre la licitud o ilicitud del traslado del menor a España desde el país de origen, y otro, de condena, por el cual, una vez declarado que el traslado del menor fue ilícito, en los términos del art. 3 del citado Convenio, debe ordenarse la restitución del menor al país de origen, siempre que no concurran alguno de los supuestos que excluyen esta obligación de restitución y que se regulan en el art. 13 del Convenio. Así planteada la cuestión, pese a la restitución de la menor a su país de origen, no carecía de relevancia que la Audiencia se pronunciase sobre la cuestión relativa a si la apelante había trasladado ilegalmente a su hija menor desde Polonia a España, máxime cuando ésta había sostenido durante todo el procedimiento que el padre no había tenido la efectiva guarda de la menor, que había estado siempre al cuidado y en compañía de los abuelos maternos. Un pronunciamiento sobre esta cuestión, con independencia de su eficacia en el procedimiento español una vez restituida ya la menor por la ejecución del Auto apelado, podía ser de notable valor para los intereses de la demandante del amparo, pues, como razona en la demanda, una resolución favorable a las tesis de la apelante podría ser invocada ante los Tribunales de Polonia que conocían del proceso matrimonial seguido entre los progenitores, para apoyar o reforzar sus derechos a los efectos de obtener la guarda de la hija común.

6 Finalmente, tampoco puede aceptarse el argumento consistente en que «los escasos e incompletos testimonios elevados al Tribunal» le impedían pronunciarse sobre el fondo de la cuestión suscitada en el recurso de apelación. Este razonamiento olvida la prohibición de «non liquet» y que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan (arts. 1.7 CC, 11.3 LOPJ y 448 CP), por lo que la insuficiencia del material probatorio sólo producirá el efecto de que el órgano judicial deba resolver el pleito conforme resulte de las normas de distribución de la carga de la prueba que sean aplicables al


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caso, pero nunca podrá ser causa que justifique la falta de pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento.

7 Los razonamientos expuestos revelan que la resolución recurrida al no pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada en el recurso de apelación, sin que existiera causa legal que justificase esta decisión, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente lo que obliga a otorgar el amparo solicitado.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) de la Nación Española,

Ha decidido: Otorgar el amparo solicitado por doña M. K., y en su virtud:

1º Reconocer el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

2º Declarar la nulidad del Auto de 4 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2474) dictado por la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación civil 2172/1998.

3º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la citada resolución, a fin de que la Sala resuelva el recurso de apelación en los términos que resulten procedentes en Derecho.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado». Dada en Madrid, a veinte de mayo de dos mil dos.-Manuel Jiménez de Parga y Cabrera.-Pablo García Manzano.-Fernando Garrido Falla.-María Emilia Casas Baamonde.-Javier Delgado Barrio.-Firmado y rubricado.

1. Objetivos del tema:

1. Identificación de la materia objeto del litigio. 2. Instrumento jurídico que conforme a la materia resuelve el caso planteado.

2. Cuestiones a examinar:

Se trata de las siguientes cuestiones:

2.1. Restitución del menor: Instrumento jurídico que resolverá sobre la restitución del menor.


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2.2. Proyección de las soluciones incorporadas en el Reglamento (CE) Nº 2201/2003 en caso de haber sido aplicable.

3. Materiales:

Manual de Grado: Tema 20 Normativa aplicable.

Convenio de La Haya de 1980. Reglamento 2201/2003.

4. Preguntas de autoevaluación:

1. El Convenio de La Haya de 1980 resulta aplicable en materia de secuestro de menores a:

a. Un menor con residencia habitual en un Estado contratante es trasladado a un Estado no contratante de la nacionalidad del progenitor.

b. Un menor con residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente anterior a su desplazamiento es trasladado a otro Estado contratante.

c. Menores con nacionalidad de un Estado contratante aunque con residencia habitual en un Estado no contratante.

2. Conforme al Convenio de La Haya de 1980 la competencia para decidir sobre la restitución o no del menor a su residencia habitual la tiene:

a. Sólo la autoridad del Estado del que fue trasladado el menor. b. Tanto la autoridad del Estado del que fue trasladado el menor como la autoridad

del Estado al que ha sido trasladado el menor. c. Sólo la autoridad de Estado al que fue trasladado el menor.

3. Si hubiera sido aplicable el Reglamento (CE) Nº 2001/2003 y el tribunal español hubiera decidido la permanencia del menor en España esta decisión:

a. Conforme al Reglamento comunitario no tendría validez si hay una decisión posterior polaca cuya ejecución conlleva la restitución del menor a Polonia.

b. Conforme al Reglamento debería de respetarse aunque hubiera una decisión posterior adoptada por la autoridad polaca que conllevara su restitución.


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c. Conforme al Reglamento comunitario la autoridad española no tiene competencia para decidir sobre la devolución del menor.

4. La decisión polaca cuya ejecución conllevara la restitución del menor:

a. Conforme al Reglamento comunitario obligatoriamente necesita pasar por el trámite del exequátur para ser eficaz en España.

b. Conforme al Reglamento comunitario puede beneficiarse del sistema de reconocimiento mutuo incorporado en el instrumento comunitario.

c. Conforme al Reglamento comunitario al haber una decisión anterior adoptada por las autoridades españolas decidiendo la permanencia del menor en España, la decisión polaca no podrá ser reconocida en España.

Respuestas: 1.b; 2.a; 3. a; 4. b.

5. Casos prácticos: señale el instrumento jurídico aplicable para resolver el caso que se plantea para ello analice el ámbito material y espacial que determinan su posible aplicación.

1. Menor trasladado sin el consentimiento de un progenitor por el otro progenitor desde la provincia de Ontario (Canadá) a Madrid

2. Menor que disfruta las vacaciones de verano en Estados Unidos con su progenitor conforme a lo previsto en la decisión judicial adoptada por un juzgado de Madrid el 2 de noviembre de 2001, y que finalizado el periodo de las mismas no es reintegrado a su lugar de residencia habitual

3. Menor trasladado por un progenitor desde Francia, lugar de residencia habitual, a España.

Respuestas:

1. Es aplicable el Convenio de La Haya de 1980. Se trata de un desplazamiento ilícito internacional de menores desde un país no comunitario a un comunitario, no resulta aplicable el Reglamento (CE) Nº 2201/2003. En cuanto al ámbito material está contenido en el concepto de sustracción de menor al que se refiere el instrumento convencional en su articulado.

2. Es aplicable el Convenio de La Haya de 1980. Véase el ámbito espacial referido en el apartado anterior. En este caso, a diferencia del número 1, se trata de la retención del menor tras el periodo de disfrute del derecho de visita incluido también en el ámbito de aplicación del referido texto convencional.


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3. Se aplica el Reglamento (CE) Nº 2001/2003, instrumento que su artículo 11 remite al Convenio de La Haya de 1980 para que la devolución del menor se produzca conforme al mismo.

Documents

Material Practicum DIPr Parcial 2 2015-16