Orientering om Udbudsret - uge 50, 51 og 52 Fagligt Forum for Udbudsret

2

INTRODUKTION

Kendelser: Klagenævnet har offentliggjort 12 kendelser siden sidste Orientering. En kendelse vedrører erstatning i en sag, der tidligere har været for klagenævnet. Den ordregivende myndighed havde overtrådt udbudsreglerne, og i overensstemmelse med fast praksis fandt klagenævnet, at kravet om årsagsforbindelse ikke var opfyldt pga. fejlene i udbudsmaterialet. Klagenævnet afviste endvidere en påstand om, at den ordregivende myndighed ikke kunne afløfte sin udbudsforpligtelse ved at trække på nogle rammeaftaler, idet rammeaftalerne ikke var indgået i overensstemmelse med forsyningsvirksomhedsdirektivets regler. Klagenævnet udtalte, at det følger af gældende ret, at der ikke for fremtiden kan trækkes på en rammeaftale, når klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen som følge af overtrædelser af udbudsreglerne (kendelse af 30. november 2012). En kendelse vedrører spørgsmålet om, hvorvidt den ordregivende myndighed forpligter sig udbudsretligt til at anvende udbudsdirektivets fulde procedurekrav i tilfælde, hvor den ordregivende myndighed helt eller delvist har tilkendegivet dette, og hvor der er tale om en bilag II tjenesteydelse. Kendelsen er principiel og ændrer klagenævnets tidligere praksis, idet klagenævnet fandt, at den ordregivende myndighed ikke herved skaber en udbudsretlig, men alene en forpligtelse af aftaleretlig karakter, som ikke henhører under klagenævnets kompetence (kendelse af 5. december 2012). En kendelse vedrører erstatning i en sag, hvor klagenævnet fandt, at den ordregivende myndighed havde overtrådt udbudsreglerne ved at tildele kontrakten til en ukonditionsmæssig tilbudsgiver. Der blev tilkendt klager erstatning for positiv opfyldelsesinteresse (kendelse af 6. december 2012). En kendelse vedrører en konkret vurdering af, hvorvidt en koordineringsaftale under en af SKI's gamle rammeaftaler burde have været tildelt ved miniudbud og ikke ved direkte tildeling. Dette var ikke tilfældet (kendelse af 7. december 2012). En anden kendelse vedrører erstatning i en sag, hvor klagenævnet fandt, at der ved formulering af underkriterier til tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud" var sket sammenblanding af udvælgelseskriterier og tildelingskriterier. Da udbuddet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling, kunne der ikke tildeles positiv opfyldelsesinteresse. Negativ kontraktinteresse afvist, da forholdet fremgik af udbudsbetingelserne og kravet om årsagsforbindelse dermed ikke var opfyldt. Kendelsen er på linje med sædvanlig praksis (kendelse af 10. december 2012). En kendelse vedrører bl.a. formulering af underkriterier og er et eksempel på, at "serviceorganisation" efter en konkret vurdering var egnet som underkriterium. Endvidere er kendelsen et eksempel på formulering af et lovligt underkriterium med flere sammenhængende delelementer (kendelse af 11. december 2012). En kendelse vedrører sagsomkostninger i en sag, hvor klagenævnet fandt, at det ikke kunne udelukkes, at den ordregivende myndighed havde annulleret udbuddet som følge af den indgivne klage. Klagenævnet fandt det derfor rimeligt at pålægge den ordregivende myndighed at betale sagsomkostninger til klageren (kendelse af 11. december 2012). En kendelse vedrører udvidelse af sortimentet efter servicelovens fritvalgsordning i tilknytning til en udbudt rammeaftale. Dette var ikke en efterfølgende ændring af rammekontrakten Kendelsen er endvidere et eksempel på et tilfælde, hvor der - i modsætning til klagenævnets sædvanlige praksis -

3

skulle have været meddelt aktindsigt i aftalepriserne for de enkelte produkter, idet disse priser var bestemt til at kunne blive offentliggjort for en bredere kreds af personer (kendelse af 13. december 2012.) En kendelse vedrører et såkaldt sideordnet udbud, der kendes fra entrepriseretten. Klagenævnet fandt ikke at udbudsdirektivet udelukker brugen af et sideordnet udbud og fandt således ikke grundlag for at kritisere den ordregivende myndigheds tilrettelæggelse af udbuddet. Kendelsen er desuden et eksempel på en begrundelse, der i det konkrete tilfælde blev vurderet at være tilstrækkelig. Endelig afspejler kendelsen klagenævnets opfattelse vedrørende tidspunktet for beregning af standstill-perioden. Klagenævnet tog således afstand fra et synspunkt om, at standstill-perioden først løber fra tidspunktet for korrekt begrundelse (kendelse af 18. december 2012). En kendelse vedrører formuleringen af underkriterier. Konkret var der i ét tilfælde sket sammenblanding af udvælgelses- og tildelingskriterier. Af generel interesse kan det fremhæves, at denne overtrædelse efter en konkret væsentlighedsvurdering ikke medførte annullation af tildelingsbeslutningen. Endelig afspejler også denne kendelse klagenævnets opfattelse vedrørende tidspunktet for beregning af standstill-perioden, hvor klagenævnet yderligere bekræftede og begrundede afvisningen af et synspunkt om, at standstill-perioden først skulle løbe fra tidspunktet for korrekt begrundelse (kendelse af 19. december 2012) En kendelse vedrører anvendelse af underkriteriet "kvalitet", der - allerede efter ordlyden af udbudsdirektivets art. 53 - er et lovligt tildelingskriterium. Klagenævnet fandt heller ikke grundlag for at fastslå, at myndigheden havde handlet i strid med udbudsreglerne i forbindelse med fastlæggelse af hvilke nærmere elementer, der ville blive lagt vægt på ved vurderingen af kriteriet (kendelse af 20. december 2012) En kendelse drejer sig om erstatning i en sag, hvor klageren ikke fik ikke medhold i sin erstatningspåstand, da klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt (kendelse af 21. december 2012). EU-domme: Retten har offentliggjort en dom, der bl.a. vedrører spørgsmålet om sammenblanding mellem udvælgelsesfasen og tildelingsfasen. Som i Rettens dom af 17. oktober 2012 i sag T-447/10 (omtalt i Orientering, uge 42 og 43) anerkender Retten, at der under visse omstændigheder kan bruges de samme elementer vedrørende CV og erfaring i både udvælgelses- og tildelingsfasen. Dommen anerkender muligheden for at anvende elementer i tildelingsfasen, der typisk vil blive anvendt i udvælgelsesfasen, når anvendelsen i tildelingsfasen tjener til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. (Rettens dom af 12. december 2012 i sag T-457/07). Domstolen har offentliggjort en dom, der vedrører udelukkelsesgrunde, jf. udbudsdirektivets artikel 45. Domstolen fandt, at artikel 45, stk. 2, litra d (om alvorlige fejl ved udførelse af sit erhverv), er til hinder for en national lovbestemmelse, som automatisk udelukker økonomiske aktører og dermed afskærer ordregiveren fra at foretage en konkret vurdering, idet ordlyden af bestemmelsen fordrer en konkret vurdering. Domstolen fandt endvidere, at den polske lovbestemmelse angik de økonomiske aktørers faglige kvalifikationer. Da artikel 45, stk. 2, efter Domstolens faste praksis udtømmende opregner udelukkelsesgrunde angående de økonomiske aktørers faglige kvalifikationer, fastslog Domstolen, at yderligere, nationalt fastsatte udelukkelsesgrunde skal vedrøre andre forhold end de økonomiske aktørers faglige kvalifikationer for at være gyldige. (Domstolens dom af 13. december 2012 i sag C-465/11).

Domstolen har endelig offentliggjort en præjudiciel afgørelse, der vedrører anvendelsen af den såkaldte "udvidede in-house regel" om horisontalt samarbejde mellem offentlige myndigheder.

4

Domstolen fastslog, at det er en betingelse for anvendelse af reglen, at ingen privat tjenesteyder må opnå en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter. Domstolen fastslog desuden, at den konkrete kontrakt tilsyneladende ikke angik varetagelsen af en public service opgave. (Domstolens dom af 19. december 2012 i sag C-159/11) Øvrige nyheder: Der er udkommet en rapport med anbefalinger fra arbejdsgruppen nedsat under Erhvervs- og Vækstministeriet. Rapporten vedrører et serviceeftersyn af det danske klagesystem for udbud (rapport af 21. december 2012.) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort "Status for offentlig konkurrence 2012", hvoraf det bl.a. fremgår, at der er et stort potentiale for konkurrence om offentlige opgaver, således at mange flere opgaver kan sendes i udbud (rapport af 18. december 2012). Udbudsrådet har offentliggjort analysen "Energirenoveringer af kommunale bygninger". Analysen vedrører energirenoveringer i de såkaldte ESCO-projekter (analyse af 17. december 2012).

5

INDHOLD 6/ Klagenævnets kendelse af 30. november 2012, Willis Danmark mod DSB 7/ Klagenævnets kendelse af 5. december 2012, Vraa Dampvaskeri mod Hjørring

Kommune 9/ Klagenævnets kendelse af 6. december 2012, Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for

Statens Uddannelsesstøtte 10/ Klagenævnets kendelse af 7. december 2012, Audio Visuelt Centrum A/S mod Aarhus

Kommune 11/ Klagenævnets kendelse af 10. december 2012, Marius Pedersen A/S mod Aalborg

Kommune, Forsyningsvirksomhederne, Renovationsvæsenet 12/ Klagenævnets kendelse af 11. december 2012, Waldner Laboreirichtungen GmbH &

Co KG mod Bygningsstyrelsen 14/ Klagenævnets kendelse af 11. december 2012, Dafolo A/S mod Statens og

Kommunernes Indkøbs Service A/S 15/ Klagenævnets kendelse af 13. december 2012, ReaMed mod Gribskov Kommune 17/ Klagenævnets kendelse af 18. december 2012, Stryker Danmark, filial af Stryker AB

mod Region Syddanmark 21/ Klagenævnets kendelse af 19. december 2012, Lyreco Danmark A/S mod Morsø

Kommune 24/ Klagenævnets kendelse af 20. december 2012, Joca A/S mod Rødovre Kommune 25/ Klagenævnets kendelse af 21. december 2012, Gentofte Murer- og Tømrerforretning

ApS mod 853 E/F Østerbrogade/Hornemannsgade 26/ Rettens dom af 12. december 2012 i sag T-457/07, Evropaïki Dynamiki mod

European Food Safety Authority (EFSA)

29/ Domstolens dom af 13. december 2012 i sag C-465/11, Forposta SA, ABC Direct Contact mod Poczta Polska SA

31/ Domstolens dom af 19. december 2012 i sag C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di

Lecce, Università del Dalsent mod Ordine degli Igegneri della Provincia di Lecce m.fl

33/ Rapport om serviceeftersyn af det danske klagesystem for udbud, Arbejdsgruppen, december

2012 34/ Rapport om status for offentlig konkurrence 2012, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen,

december 2012 35/ Rapport om energirenoveringer af kommunale bygninger, Udbudsrådet, december 2012

6

KENDELSE AF 30. NOVEMBER 2012 Willis Danmark mod DSB

Retsformand: Erik P. Bentzen Sagen vedrørte et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende rammeaftaler om nogle tjenesteydelser. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ved kendelse af 22. februar 2012 konstaterede klagenævnet, at den ordregivende myndighed havde overtrådt udbudsreglerne, dels ved at fastsætte nogle delkriterier til underkriteriet "Kvalitet", som angik tilbudsgivernes egnethed og dermed ikke var egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, dels ved ikke at prissætte nogle forbehold i forbindelse med tilbudsevalueringen. Klagenævnet annullerede herefter den ordregivende myndigheds tildelingsbeslutninger. Denne kendelse vedrører klagerens påstand om erstatning samt en påstand om, at den ordregivende myndighed ikke kan afløfte sin udbudsforpligtelse ved at anvende de rammeaftaler, som den ordregivende myndighed indgik på baggrund af det påklagede udbud. Erstatning Klageren havde nedlagt påstand om erstatning opgjort som klagerens negative kontraktsinteresse. Klagenævnet udtalte, at klageren enten var eller burde have været bekendt med de forhold, som udgjorde overtrædelserne i form af de uegnede delkriterier, inden klageren afgav sit tilbud. Klagenævnet konstaterede, at overtrædelserne vedrørte centrale elementer i udbudsbetingelserne, og at klagenævnet havde udtalt ved den tidligere kendelse, at karakteren af overtrædelserne medførte, at udbuddet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Kravet til årsagsforbindelse var således ikke opfyldt. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at den ordregivende myndighed også havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forbindelse med tilbudsevalueringen, hvor den ordregivende myndighed undlod at kapitalisere nogle forbehold. Kendelsen er på linje med klagenævnets faste praksis om, at fejl i udbudsmaterialet medfører, at betingelsen om årsagsforbindelse ikke er opfyldt. Kendelsen bekræfter derved, at klagenævnets kendelse af 26. november 2012 (omtalt i Orientering uge 48-49), hvor der blev tilkendt erstatning på trods af, at der var fejl i udbudsmaterialet, er undtagelse til denne faste praksis. Afløftning af udbudspligt ved rammeaftale Klageren gjorde gældende, at den ordregivende myndighed ikke kunne afløfte sin udbudsforpligtelse ved at indkøbe på rammeaftalerne, idet rammeaftalerne ikke var indgået i overensstemmelse med forsyningsvirksomhedsdirektivets regler. Hertil udtalte klagenævnet, at en konstatering i overensstemmelse med påstanden ikke ville have nogen indflydelse på den retsstilling, der allerede var gældende for den ordregivende myndighed, idet det følger af gældende ret, at der ikke for fremtiden kan trækkes på en rammeaftale, når klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen som følge af de konstaterede overtrædelser. Klagenævnet afviste herefter påstanden.

7

KENDELSE AF 5. DECEMBER 2012 Vraa Dampvaskeri A/S mod Hjørring Kommune Retsformand: Katja Høegh Den ordregivende myndighed udbød en aftale i forbindelse med vask og leje af beklædning til medarbejdere i plejesektoren. Der var tale om en bilag II B tjenesteydelse efter udbudsdirektivet. Ifølge udbudsdirektivets art. 21 er disse ydelser alene udtrykkeligt omfattet af udbudsretlige krav vedrørende de tekniske specifikationer, jf. udbudsdirektivets art. 23 samt offentliggørelse af resultatet af udbudsproceduren (ordretildelingsbekendtgørelse), jf. udbudsdirektivets art. 35, stk. 4. Ydelsen var tillige omfattet af tilbudslovens afsnit II, der indebærer en forudgående annonceringspligt, samt overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, såfremt ydelsen indeholder en klart grænseoverskridende interesse. Udbudsretlige procedurekrav Den ordregivende myndighed offentliggjorde udbuddet i EU-tidende. Det var angivet i udbudsbekendtgørelsen, at der var tale om en offentlig procedure. Det fremgik imidlertid af udbudsbekendtgørelsen, at der var tale om en tjenesteydelseskategori, der var omfattet af bilag II B. Det samme fremgik endvidere af udbudsbetingelserne. Klagenævnet udtalte, at det ved afgørelsen af sagen var ufornødent at tage stilling til, om den ordregivende myndighed havde foretaget en annoncering og anvendt udbudsbetingelser, der måtte forstås således, at udbudsdirektivets almindelige procedureregler ville blive fulgt under udbuddet. Klagenævnet henviste i den forbindelse til, at udbudsdirektivet ikke indeholder bestemmelser, der svarer til tilbudslovens § 1, stk. 4 vedrørende bygge- og anlægsarbejder, hvorefter en privat udbyder, der ikke er forpligtet til at følge lovens bestemmelser, omfattes af lovens krav, hvis den pågældende klart tilkendegiver dette. Klagenævnet fastslog således, at uanset, om en ordregivende myndighed direkte har angivet, at udbudsdirektivet vil blive anvendt ved en opgave, som ikke er omfattet af direktivet, kan dette ikke føre til at en ordregivende myndighed udbudsretligt forpligtes til at overholde direktivets bestemmelser. En sådan erklæring vil alene være af aftaleretlig karakter. Klagenævnet anså sig derfor ikke kompetent til at behandle klager vedrørende overtrædelser af udbudsdirektivet i en sådan situation, da klagenævnets kompetence ikke omfatter aftaleretlige spørgsmål. Kendelsen er på dette punkt et brud med klagenævnets tidligere praksis, hvorefter den ordregivende myndighed skulle overholde udbudsdirektivet i sin helhed, såfremt dette var tilkendegivet over for markedet ved begyndelsen af proceduren, jf. klagenævnets kendelse herom af 9. marts 2005 og klagenævnets kendelse af 14. oktober 2004. Klagenævnet tog herefter ikke stilling til, om tildelingskriterierne i udbudsmaterialet levede op til udbudsdirektivets art. 53 og den hertil knyttede retspraksis, eller til udbudsdirektivets krav om begrundelse.

8

Processuelt vedrørende formulering af påstande Klagenævnet bemærkede, at det lå uden for klagenævnets forvaltningsretlige vejlednings- og fortolkningsforpligtelse, at forstå klagerens påstande vedrørende udbudsdirektivet således, at de vedrørte overtrædelser vedrørende tilbudsloven. Tilbudsloven Uanset, at klagerens påstande ikke kunne forstås som påstande, der vedrørte tilbudsloven, udtalte klagenævnet dog ex tuto, at der efter en umiddelbar vurdering ikke var sket krænkelser af tilbudsloven. Klagenævnet bemærkede i øvrigt, at allerede fordi der i et krav i kravspecifikationen blev henvist til en ikke bindende vejledning, kunne kravet ikke forstås som et mindstekrav. Traktatbaserede principper Klagenævnet bemærkede desuden, at ydelsen ikke havde klart grænseoverskridende interesse, og henviste i den forbindelse til EU-domstolens dom i forenede sager C-147/06 og C-148/06 SECAP. Videre bemærkede klagenævnet, at det traktatbaserede gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincip i øvrigt ikke kan antages at række videre end hvad, der følger af tilbudslovens regler.

Sanktion og sagsomkostninger Da klagen ikke blev taget til følge, blev der ikke fastsat sanktioner, eller tilkendt sagsomkostninger til klageren.

9

KENDELSE AF 6. DECEMBER 2012 Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte Retsformand: Nikolaj Aarø-Hansen Sagen vedrørte erstatning i en sag, der blev afgjort i substansen den 18. februar 2010. Den ordregivende myndighed var overgået til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets art. 30 stk. 1, litra a som følge af, at ingen af de oprindeligt afgivne tilbud var konditionsmæssige. Den ordregivende myndighed blev først opmærksom på dette forhold efter, at i første omgang at have tildelt kontrakten til klageren. Den ordregivende myndighed annullerede herefter det offentlige udbud og iværksatte udbud med forhandling på grundlag af de samme materielle udbudsbetingelser, der havde været gældende under det offentlige udbud. Begge tilbudsgivere afgav et nyt tilbud, hvorefter den ordregivende myndighed tildelte kontrakten til den anden tilbudsgiver. Klagenævnet fastslog i den oprindelige kendelse vedrørende substansen, at det (endeligt) vindende tilbud var ukonditionsmæssigt. Overtrædelsen medførte annullation af tildelingsbeslutningen. Kendelsen er indbragt for domstolene, hvor sagen er udsat på klagenævnets stillingtagen vedrørende erstatningspåstanden. Positiv opfyldelsesinteresse Klagenævnet fastslog, at indklagede havde handlet ansvarspådragende ved at tage det (endeligt) vindende tilbud i betragtning. Klagenævnet henviste til Højesterets dom af 15. juni 2012 i sagen Montanesien GmbH mod Kystdirektoratet (omtalt i Orientering om Udbudsret, uge 41). Heraf følger, at det påhviler den ordregivende myndighed at sandsynliggøre, at myndigheden - hvis denne havde afvist det ukonditionsmæssige tilbud - ville have annulleret udbuddet i stedet for at antage det eneste tilbageværende konditionsmæssige tilbud afgivet af klageren. Klagenævnet analyserede herefter, hvorvidt den ordregivende myndighed havde sandsynliggjort dette, og fandt efter en konkret vurdering, at det ikke var tilfældet. Klagenævnet henviste herved til overtrædelsens karakter, og til at klageren havde gjort opmærksom på, at tilbuddet ikke opfyldte det formulerede mindstekrav, der ikke var ændret efter at den ordregivende myndighed var overgået til udbud med forhandling. Klagenævnet lagde desuden vægt på, at den ordregivende myndighed i det oprindelige udbud havde tildelt kontrakten til klageren, uanset at det var betydeligt dyrere end det konkurrerende tilbud. Det var endvidere efter klagenævnets vurdering ikke sandsynligt, at den ordregivende myndighed ville have kunnet nå at gennemføre et nyt udbud inden studiestart primo august 2009, der var den ordregivende myndigheds tidsfrist. Klagenævnet fandt på den baggrund, at klageren var berettiget til erstatning af sin positive opfyldelsesinteresse. Kendelsen er et sjældent eksempel på en sag, hvor nævnet har fundet, at klageren har løftet bevisbyrden for, at klageren burde have været tildelt kontrakten. Sanktion og sagsomkostninger Erstatningspåstanden lød på ca. 9.100.000 mio. kr. Klagenævnet fandt, at klagers tabsopgørelse ikke tog højde for generelle administrative omkostninger og tilbudsomkostninger, og at det generelt måtte anses for behæftet med en vis usikkerhed, om de beregnede fortjenester ville være opnået i praksis. Klagenævnet fastsatte herefter skønsmæssigt erstatningen til 5 mio. kr. Der blev tilkendt 25.000,- i yderligere sagsomkostninger til klageren.

10

KENDELSE AF 7. DECEMBER 2012 Audio Visuelt Centrum A/S mod Aarhus Kommune Retsformand:Michael Kistrup Sagen vedrørte en koordineringsaftale indgået under en af SKI's gamle rammeaftaler med 12 leverandører, hvoraf 3 fandtes at kunne levere den udbudte ydelse. Der var således tale om tildeling af en konkret opgave i medfør af udbudsdirektivets art. 32, stk. 4. Direkte tildeling vs. miniudbud Retningslinjerne for tildeling under en konkret opgave fremgik af et bilag til rammeaftalen, der indeholdt bestemmelse om direkte tildeling på baggrund af myndighedens konkrete behov og således, at myndigheden skulle "indgå leveringsaftalen med den leverandør, som ud fra Kundens konkrete behov evalueres til at have afgivet det bedste tilbud på rammeaftalen" efter kriterier angivet i rammekontrakten. Klageren gjorde gældende, at den ordregivende myndighed havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets art. 2, og udbudsdirektivets art. 32, ved ikke at have afholdt miniudbud forud for tildeling af kontrakten. Heri fik klageren ikke medhold. Klagenævnet henviste til, at det fremgår af udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, at tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der er indgået med flere økonomiske aktører, kan ske enten på grundlag af de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen, uden at der iværksættes en fornyet konkurrence eller, hvis ikke alle vilkårene er fastsat i rammeaftalen, efter at der er iværksat en fornyet konkurrence mellem parterne på grundlag af de samme vilkår, der om nødvendigt præciseres. Klagenævnet udtalte, at det var bestemt i rammeaftalen, at tildeling af kontrakter skulle ske ved direkte tildeling, og at den ordregivende myndighed derfor ikke var beføjet til at fravige denne fremgangsmåde. Der var ikke i øvrigt grundlag for at kritisere den ordregivende myndigheds produktbeskrivelse eller valg af leverandør. Sanktioner og sagsomkostninger Da klagen ikke blev taget til følge, blev der ikke fastsat sanktioner, eller tilkendt sagsomkostninger til klageren.

11

KENDELSE AF 10. DECEMBER 2012 Marius Pedersen A/S mod Aalborg Kommune, Forsyningsvirksomhederne, Renovationsvæsenet Retsformand: Michael Ellehauge Sagen vedrørte erstatning i en sag, der blev afgjort i substansen den 8. juni 2012 (omtalt i Orientering om Udbudsret, uge 24 og 25). Den ordregivende myndighed havde handlet i strid med udbudsdirektivet ved anvendelsen af underkriterier, der havde karakter af udvælgelseskriterier. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at udbudsbetingelserne ikke havde kunnet danne grundlag for et lovlig udbud, og overtrædelsen medførte annullation. Positiv opfyldelsesinteresse Klagenævnet henviste til, at udbudsbetingelserne ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Klagenævnet anførte endvidere, at den ordregivende myndighed ikke lovligt ville have kunnet tildele kontrakten alene ved anvendelse af de resterende lovlige tildelingskriterier, da dette ville indebære en ændring af de indbyrdes centrale underkriterier, og deres vægtning. Da der således ikke var nogen måde, hvorpå klageren lovligt kunne være blevet tildelt kontrakten, var der ikke grundlag for at tilkende klageren erstatning. Dette er et udslag af klagenævnets faste praksis vedrørende positiv opfyldelsesinteresse, der kræver at klageren påviser, at klageren burde være blevet tildelt kontrakten. Negativ kontraktinteresse De konstaterede overtrædelser fremgik tydeligt af udbudsbetingelserne og klageren var eller burde have været bekendt med de forhold, der udgjorde overtrædelsen. Betingelsen vedrørende årsagsforbindelse var derfor ikke opfyldt. Kendelsen afspejler herved klagenævnets faste praksis vedrørende denne betingelse og negativ kontraktinteresse. Sanktion og sagsomkostninger Den ordregivende myndighed blev herefter frifundet og skulle ikke betale sagsomkostninger til klageren.

12

KENDELSE AF 11. DECEMBER 2012 Waldner Laboreirichtungen GmbH & Co KG mod Bygningsstyrelsen Retsformand: Mette Langborg Sagen vedrørte et begrænset udbud efter udbudsdirektivet om en rammeaftale med 3 leverandører om indkøb af stinkskabe (laboratorieudstyr) til brug for nybygning og laboratoriemodernisering på universiteter. Afvisning af klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt Klageren gjorde gældende, at det var forkert, når den ordregivende myndighed havde afvist klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt under henvisning til, at det tilbudte udstyr ikke levede op til de mål den ordregivende myndighed havde fastsat som mindstekrav i kravspecifikationen, ligesom det var forkert, at den ordregivende myndighed havde fastslået, at udstyret heller ikke levede op til et krav om en bestemt typegodkendelse. Efter en konkret vurdering blev påstandene ikke taget til følge. Sammenblanding af udvælgelses- og tildelingskriterier Den ordregivende myndighed havde bl.a. fastsat følgende underkriterium: "Serviceorganisation, vægtes med 20 %" Ifølge udbudsmaterialet ville der blive lagt vægt på følgende elementer ved vurderingen af underkriteriet:

"Ved bedømmelse af serviceorganisationen vil der blive lagt vægt på, at serviceorganisationen er sammensat på en måde, der rationelt opfylder de servicebehov, der måtte opstå løbende efter ibrugtagning. Der skal vises, hvorledes serviceorganisationen er sammensat for det samlede produkt. Endvidere skal der redegøres for hvilke kompetencer, der stilles til rådighed. Herudover leveres kontroldokumenter, der dokumenterer, at EN 14175 er indarbejdet i firmaorganisationen."

Klageren gjorde gældende, at kriteriet var uegnet som tildelingskriterium, da det vedrørte tilbudsgivernes generelle egnethed. Heri fik klager ikke medhold. Klagenævnet henviste til, at den udbudte ydelse angik indkøb af højtspecialiseret udstyr til laboratorier, og til at elementet ikke havde været inddraget som udvælgelseskriterium ved egnethedsvurderingen i prækvalifikationsfasen. Klagenævnet lagde desuden vægt på, at det fremgik af delkriteriet, at underkriteriet relaterede sig til den specifikke opgave og ikke blot tilbudsgivernes generelle serviceorganisation. Underkriteriet var således nært knyttet til selve udførelsen af arbejdet, herunder den ordregivende myndigheds interesse i at undgå driftsforstyrrelser efter installeringen. Delkriteriet var derfor egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der var heller ikke i øvrigt grundlag for at fastslå, at den ordregivende myndighed skulle have beskrevet delkriterierne mere detaljeret end sket. Kendelsen afspejler, at ydelsens karakter og kriteriets sammenhæng hermed har betydning for vurderingen af kriteriet. Kendelsen afspejler således også vigtigheden af at formulere et sådant

13

kriterium omhyggeligt, således at det relaterer sig til kvaliteten af selve tilbuddet. Kendelsen er på linje med nævnets faste praksis og nyere praksis fra Retten. Formulering af et treleddet underkriterium Den ordregivende myndighed havde bl.a. fastsat følgende underkriterium: "Kvalitet og innovation, herunder æstetisk design, vægtes med 40 %" Ifølge udbudsmaterialet ville der blive lagt vægt på følgende elementer ved vurderingen af underkriteriet:

"Ved bedømmelse af tildelingskriterie 2 vil der blive lagt vægt på, at der i høj kvalitet indtænkes nye løsninger for opbygning og udformning af stinkskabene, automatikkens funktioner samt den fremtidige drift af stinkskab og automatik. Entreprenøren skal udarbejde en redegørelse der demonstrerer basisskabets og automatikkens robusthed, design, servicering, udskiftning og forandringsparathed, og hvorledes udviklingssamarbejdet mellem producenten af det modulære basisskab og producenten af stinkskabs- og rumautomatikken håndteres."

Klageren gjorde gældende, at den ordregivende myndighed ved underkriteriet havde samlet 3 forskelligartede kvalitative kriterier under ét, og at dette var i strid med kravet om vægtning af underkriterier i udbudsdirektivets art. 53, stk. 2, samt tillige en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, jf. udbudsdirektivets art. 2. Klagenævnet udtalte, at et underkriterium (som følge af kravet om vægtning i art. 53) som udgangspunkt ikke må indeholde flere forskelligartede kvalitative kriterier uden indbyrdes sammenhæng. For det konkrete kriterium henviste klagenævnet til, at indholdet af underkriteriet var nøje beskrevet i udbudsmaterialet, og ikke havde givet anledning til opklarende spørgsmål fra tilbudsgiverne. Klagenævnet fandt endvidere, at der var nøje sammenhæng mellem de enkelte delementer i underkriteriet. Klagenævnet bemærkede endelig, at det fremgik af den ordregivende myndigheds redegørelse for tildelingsbeslutningen, at evalueringen var sket i overensstemmelse med beskrivelsen i udbudsbetingelserne. Sanktion og sagsomkostninger Da klagen ikke blev taget til følge, blev der ikke fastsat sanktioner, eller tilkendt sagsomkostninger til klageren.

14

KENDELSE AF 11. DECEMBER 2012 Dafolo A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S

Retsformand: N. Feilberg Jørgensen Sagen vedrørte et udbud efter udbudsdirektivet vedrørende IT-løsninger og vedligehold med henblik på udbud af en rammeaftale indenfor 17 delaftaler. Mere end 500 virksomheder anmodede om prækvalifikation. Klageren anmodede om prækvalifikation til tre delaftaler, men blev ikke prækvalificeret. Klageren indgav den 31. august 2012 klage til klagenævnet. Den 18. september 2012 indgav klageren endvidere en "supplerende klage". Den 1. oktober 2012 annullerede den ordregivende myndighed prækvalifikationen. Klageren tilbagekaldte herefter den indgivne klage og nedlagde samtidig påstand om, at den ordregivende myndighed skulle betale sagsomkostninger til klageren, idet udbuddet blev annulleret efter tidspunktet for indlevering af klagen. Klagenævnet udtalte, at det ikke kunne udelukkes, at den ordregivende myndighed havde annulleret udbuddet som følge af den indgivne klage. Klagenævnet fandt det derfor rimeligt at pålægge den ordregivende myndighed at betale 7.500 kr. til klageren i sagsomkostninger.

15

KENDELSE AF 13. DECEMBER 2012 ReaMed mod Gribskov Kommune Retsformand: Nikolaj Aarø-Hansen Sagen vedrørte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet om en rammeaftale om diabeteshjælpemidler med et sortiment på 33 produkter til 11 danske kommuner, der havde slået sig sammen i et indkøbsfællesskab. De 33 produkter vedrørende udbuddet indgik i en såkaldt "fritvalgs"- ordning efter serviceloven, hvor den pågældende borger havde mulighed for frit at vælge mellem forskellige typer produkter til sin behandling. Den vindende tilbudsgiver tilbød i den forbindelse, udover de 33 produkter, der var gjort til grundlag for udbuddet, herudover en række produkter i medfør af denne ordning. En af de pågældende kommuner i indkøbsfællesskabet udsendte efter tildeling af kontrakten en produktoversigt til de berørte borgere, hvoraf der fremgik i alt 58 diabeteshjælpemidler fra den vindende tilbudsgiver, herunder de 33 udbudte produkter. Samme kommune udsendte tillige denne liste i en mail til klageren, hvori der desuden blev givet afslag på klagerens anmodning om aktindsigt i prisoplysningerne for de enkelte produkter. Efterfølgende ændring Klageren gjorde gældende, at der var indgået en efterfølgende aftale om udvidelse af sortimentet i forhold til det oprindeligt udbudte, og at dette var en væsentlig ændring af aftalen, som måtte betragtes som indgåelse af en ny aftale uden udbud. Klagenævnet henviste til, at den pågældende kommune og den vindende tilbudsgiver samstemmende havde oplyst, at der ikke var indgået en aftale om udvidelse af sortimentet i rammeaftalen, men at den vindende tilbudsgiver som led i fritvalgsordningen efter den sociale servicelovs § 112, stk. 3, i stedet tilbød en række yderligere produkter, som borgerne kunne erhverve, uden selv at skulle betale et yderligere beløb i egenbetaling. Klagenævnet fandt på den baggrund, at uanset at den pågældende kommune som besvarelse på klagerens aktindsigtsanmodning fremsendte en liste med i alt 58 produkter, kunne det ikke lægges til grund, at rammeaftalen var blevet ændret som anført af klageren. Aktindsigt efter offentlighedsloven Klageren gjorde gældende, at klageren burde have fået aktindsigt i den vindende tilbudsgivers priser på sin anmodning herom. Klagenævnet indledte med at referere til udgangspunktet for sin faste praksis, nemlig, at der skal gives fuld indsigt i alle dokumenter. Klagenævnet henviste herefter til, at det dog tillige følger af fast praksis, at tilbudsgivernes delpriser og enhedspriser under et udbud ofte undtages fra aktindsigt i medfør af offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2 under henvisning til nærliggende risiko for økonomisk tab i forretningsforhold. Klagenævnet udtalte, at de pågældende produktpriser imidlertid var eller ville blive gjort offentligt tilgængelige for kommunens borgere, der var visiteret til diabeteshjælpemiddel omfattet af den udbudte aftale, og at de konkurrerende virksomheder ville kunne få oplysning herom i det omfang disse borgere benyttede sig af deres ret til at vælge en anden leverandør (produktpriserne for den vindende tilbudsgiver udgjorde det refusionsbeløb borgeren havde ret til). Klagenævnet fandt herefter, at hvor prisoplysningerne hele tiden havde været bestemt til at blive gjort tilgængelige for en bredere kreds af borgere samt

16

leverandører - kunne der i modsætning til klagenævnets normale praksis - ikke lægges til grund, at det var af væsentlig økonomisk betydning for den vindende tilbudsgiver at undtage priserne fra aktindsigt. Der skulle derfor være meddelt aktindsigt i priserne. Sanktion og sagsomkostninger Da klageren ikke havde fået medhold i sin påstand om overtrædelse af udbudsreglerne, var der ikke grundlag for at tilkende sagsomkostninger til klageren.

17

KENDELSE AF 18. DECEMBER 2012 Stryker Danmark, filial af Stryker AB mod Region Syddanmark Retsformand: Erik P. Bentzen Sagen vedrørte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet om forskellige typer af hofteimplantater og samarbejde om drift af et referencecenter. Udbuddet var opdelt i 8 rammeaftaler. Herudover kunne tilbudsgiverne vælge at byde på et sideordnet udbud, hvor den ordregivende myndighed frit kunne vælge, om den ville antage tilbud. Begrundelse Klageren gjorde gældende, at den ordregivende myndighed ikke havde givet en tilstrækkelig begrundelse for så vidt angik det vindende tilbud. Den ordregivende myndigheds begrundelse til klageren lød som følger:

"Region Syddanmark har valgt at antage det sideordnede tilbud på hoftereferencecentret. Ved fastlæggelse af den samlede vurdering (vægtet samlet point) er underkriterierne og delunderkriterierne vægtet som anført nedenfor. Nedenfor vises den sammenfattende vurdering af de konditionsmæssige tilbud på hofte-referencecentret

Koncept B9

Leverandør Point

Økonomi 30 %

Medicinsk funktion 30 %

Service 20 %

Udvikling 20 %

Biomet 3,83 4,45 3,00 Resultatet af denne vurdering er, at Region Syddanmark har til hensigt at indgå kontrakt med Biomet, da Biomet har afgivet et konditionsmæssigt tilbud på dette koncept. Strykers tilbud på koncept B9 er blevet vurderet til at være ukonditionsmæssigt. Begrundelsen for denne vurdering fremgår af den efterfølgende oversigt

Delaftale Begrundelse for at Jeres tilbud ikke er vurderet konditionsmæssigt

Koncept B9 Tilbudsgiver tager – i den medsendt dokumentation for tilbudsgivers F&U-strategi under Tilbudsbilag 9 – forbehold for flere af mindstekravene under samarbejds- emner i referencecentret og samarbejdsbetingelser i referencecentret, jf. Tilbudsbi- lag 7 og Udbudsbilag 5

I henhold til udbudsbetingelserne punkt 1.19.1 kan der ikke tages forbehold over- for mindstekrav. I henhold til udbudsbetingelsernes punkt 1.19.2 vil forbehold bli- ve behandlet i overensstemmelse med udbudsreglerne. Af udbudsreglerne fremgår at den ordregivende myndighed har pligt til at forkaste et tilbud, som indeholder forbehold, hvis myndigheden i udbudsbetingelserne har bestemt, at forbehold ikke accepteres.

18

Standstill Region Syddanmark er forpligtet til at overholde en standstill-periode på 10 dage, regnet fra dagen efter afsendelse af nærværende meddelelse. Standstill-perioden udløber altså den 20.01.2012. Det vil sige, at Region Syddanmark tidligst kan underskrive kontrakterne med jer / Stryker den 21.01.2010 [2012]."

Klagenævnet henviste indledningsvist til håndhævelseslovens § 2, stk. 2, til forarbejderne til bestemmelsen, og til udbudsdirektivets art. 41, stk. 2, hvorefter den ordregivende myndighed som minimum skal angive alle forbigåede tilbudsgivere, hvorfor deres tilbud er forkastet, og hvorefter alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, skal have meddelelse om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele samt navnet på den tilbudsgiver, hvis bud er antaget. Klagenævnet konstaterede, at det var ubestridt, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt. Klagenævnet fandt, at både efter en formålsfortolkning og efter udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, indeholdt underretningen en kort redegørelse for de relevante grunde for tildelingsbeslutningen, nemlig at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt, og at tilbuddet fra den eneste anden tilbudsgiver var konditionsmæssigt og ville blive antaget. Klageren var i den situation i stand til at vurdere, om virksomheden ville klage og oplysning om den vindende tilbudsgivers tilbudspris var således i det tilfælde uden betydning.

Beregning af standstill-perioden Klageren gjorde gældende, at underretningen var mangelfuld og at standstill-perioden derved ikke var begyndt at løbe ved fremsendelsen af underretning om tildelingsbeslutning, men tidligst ville kunne beregnes fra det tidspunkt, hvor tilbudsgiverne modtog relevante og nødvendige oplysninger. Klagenævnet fastslog, at standstill-perioden efter håndhævelseslovens § 3, stk. 1, regnes fra dagen efter den dag, hvor den ordregivende myndighed har afsendt underretning, uanset om denne underretning er begrundet. Standstill-perioden var følgelig beregnet korrekt. Formulering af mindstekrav i kravspecifikationen Klageren havde gjort gældende, at en række mindstekrav var uklare. Klagenævnte udtalte sig samlet herom, og afviste synspunktet med den korte begrundelse, at udbudsbetingelserne, og til dels spørgsmål/svar under udbuddet, indeholdt gennemskuelige beskrivelser af de fastsatte mindstekrav med antal og ramme for den enkelte aktivitet og indholdet heraf. Sideordnet udbud Der var i udbudsbetingelserne bl.a. anført følgende:

"1.21 Sideordnede tilbud på samarbejde om drift af referencecenter på Vejle Sygehus Udbyder ønsker at få sideordnede tilbud, på samarbejde om drift af referencecenter for hofteimplantater på Vejle Sygehus. Det sideordnede tilbud har følgende opdeling og betingelser:

Hofte-implantater Konceptnr.: B9 B1 til B8 Mulige bud Referencecenter på Vejle Sygehus Udbyders sygehuse eksklusiv Vejle

Skal tilbudsgi- vere byde?

Frivilligt om der bydes på reference- centret

Obligatorisk for hofte-koncepter, der by- des på

Omfang

Forbruget af hofte-implantater på Vej- le Sygehus inkl. F&U-implantater

Forbruget af hofte-implantater på resten af udbyders sygehuse ekskl. F&U-

implantater

19

Tildeling

Eventuel tildeling vil omfatte alle de udbudte hofte-koncepter i reference-

centret

Eventuel tildeling vil ske på de enkelte hofte-koncepter

Tildelingskri- terium

Eventuel tildeling vil ske efter tilde- lingskriteriet for referencecenter på

Vejle Sygehus jf. pkt. 1.21.1 Eventuel tildeling vil ske efter tildelings-

kriterium beskrevet i pkt. 1.20

Antal leveran- dører

Ved tildeling vil 1 leverandør vinde kontrakten på alle hofte-koncepter

[på Vejle Sygehus] Ved tildeling vil 1-2 [8] leverandører

vinde kontrakterne på de 2 [8] koncepter

Tilbudsgiver skal afgive bud på de tilbudte hofte-koncepter (koncept B1 til B8) med og uden forbruget på Vejle Sygehus inkluderet i det regionale forbrug, mens det er frivilligt at afgive bud på referencecentret på Vejle Sygehus (koncept B9). Udbyder vil på baggrund af de indkomne tilbud beslutte, hvorvidt udbyder vil indgå kontrakt om samarbejde om drift af referencecentret. Det er udbyders frie valg om der ønskes antaget tilbud på drift af referencecentret."

Klageren gjorde gældende, at den praksis, der foreligger om "sideordnede bud" alene vedrører licitationer efter tilbudslovens afsnit I (bygge- og anlægsarbejder), og at denne praksis ikke kan overføres til udbud efter udbudsdirektivet. Klagenævnet udtalte, at hverken udbudsdirektivet eller tilbudsloven indeholder bestemmelser om sideordnet udbud, og at fremgangsmåden i praksis navnlig har været anvendt på bygge- og anlægsområdet, hvor den ordregivende myndighed typisk har ønsket at få tilbud på forskellige tekniske løsninger, eller opnå kendskab til den prismæssige forskel mellem forskellige løsninger. Klagenævnet fandt, at der ikke var grundlag for at antage, at sideordnet udbud er udelukket ved udbud af andet end bygge- og anlægsarbejder efter udbudsdirektivet. Klagenævnet fastslog i den forbindelse, at et sideordnet udbud skal tilrettelægges, så det overholder de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagenævnet analyserede herefter den ordregivende myndigheds tilrettelæggelse af det sideordnede udbud, og fandt, at det efter udbudsmaterialet havde været tydeligt, dels hvad grundlaget for det sideordnede udbud var, dels at den ordregivende myndighed frit kunne vælge, om tilbud på referencecentret skulle antages, dels hvad tildelingskriteriet og underkriterierne for tildelingen af rammeaftalen på referencecentret herefter havde været. Tilrettelæggelsen af udbuddet var således sket på en saglig, objektiv og hensigtsmæssig måde, og udgjorde ikke en overtrædelse af udbudsdirektivet.

Aktindsigt efter offentlighedsloven Klageren fik ikke efter sin anmodning til den ordregivende myndighed aktindsigt i tilbudspriser pr. styk for det produkt og tilhørende instrumenter, som det enkelte koncept omfattede, eller i de beregnede fiktive tilbudspriser for henholdsvis produktdelen og instrumentariedelen for hvert koncept (den samlede pris for konceptet). Den ordregivende myndighed udtalte i et notat bl.a. følgende herom:

"Prisen på et komplet koncept Den reelle konkurrenceenhed på markedet for ortopædkirurgiske hofteimplantater er et komplet koncept. Et komplet koncept består af en, to eller tre komponenter, som er nødvendige for, at konceptet er klinisk anvendeligt. Det er ikke muligt at kombinere komponenter fra f.eks. Stryker på koncept B2 med komponenter fra Zimmer på samme koncept…

20

Den samlede fiktive tilbudspris for produktdelen beregnes ud fra de forventede forbrugsmængder pr. år i Region Syddanmark… Da den fiktive tilbudspris på instrumentariedelen på et enkelt koncept udgør fra nul til 5 procent af den samlede fiktive tilbudspris, vil en leverandør i branchen for ortopædkirurgiske implantater med kendskab til den samlede fiktive tilbudspris og de forventede forbrugsmængder pr. år meget nemt kunne regne sig tilbage til prisen på et komplet koncept for en konkurrent. De enkelte leverandører i branchen for ortopædkirurgiske implantater har desuden et stort kendskab til deres konkurrenters service. Derfor vil de med stor sandsynlighed vide hvilke konkurrenter der har givet en fiktiv tilbudspris på instrumentariedelen lig nul."

Klageren gjorde gældende, at klageren burde have fået aktindsigt i de samlede tilbudspriser på sin anmodning herom. Klagenævnet indledte med at referere til udgangspunktet for sin faste praksis nemlig, at der skal gives fuld indsigt i alle dokumenter. Klagenævnet henviste herefter til, at det dog tillige følger af fast praksis, at tilbudsgivernes delpriser og enhedspriser under et udbud ofte undtages fra aktindsigt i medfør af offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2 under henvisning til nærliggende risiko for økonomisk tab i forretningsforhold. Tilbudsgivernes samlede tilbudspris (den evalueringstekniske pris) blev beregnet på baggrund af udfyldelse af et prisbilag, der blandt andet indeholdt den ordregivende myndigheds estimerede forbrug af de enkelte produkter, og tilbudsgivernes stykpriser. Da det således med stor sikkerhed ville være muligt at beregne stykprisen, hvis den samlede tilbudspris blev oplyst, var betingelserne for at undtage de samlede tilbudspriser i medfør af offentlighedslovens § 12, stk. 1, nr. 2 opfyldt. Sanktion og sagsomkostninger Klagen blev ikke taget til følge, og der blev derfor hverken fastsat sanktioner eller sagsomkostninger.

21

KENDELSE AF 19. DECEMBER 2012 Lyreco Danmark A/S mod Morsø Kommune Retsformand: Mette Langborg

Sagen vedrørte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet om en rammeaftale med én leverandør opdelt på tre delaftaler om levering af kontorartikler, skoleartikler og printerpapir. Der var tale om et sortimentsudbud. Sammenblanding af udvælgelses- og tildelingskriterier Den ordregivende myndighed havde fastsat underkriteriet "miljø" som 1 af 3 underkriterier. Underkriteriet "miljø" vægtede 15 %. Underkriteriet blev bedømt på baggrund af følgende elementer:

"Udbyder er en miljøvenlig kommune og prioriterer højt, at der sker reduktion i CO2-udslippet og hensyntagen til miljøet. Bedømmelsen af kriteriet vil ske ud fra om tilbudsgiver selv eller deres leverandører har en skriftlig miljøpolitik og i givet fald fremsende den sammen med tilbuddet"

Klagenævnet udtalte, at der ikke fremgik specifikke delkriterier af den nærmere beskrivelse af underkriteriet. Klagenævnet henviste til, at tilbudsgiverne til brug for vurderingen af dette underkriterium skulle vedlægge kopi af miljøpolitik. Klagenævnet fastslog, at i denne form var kriteriet alene egnet til at belyse generelle forhold vedrørende tilbudsgiverne og ikke egenskaber ved de udbudte leverancer. Kriteriet var således i den konkrete form alene egnet som udvælgelseskriterium og ikke som underkriterium til tildelingskriteriet. Formulering af de øvrige kvalitative underkriterier Den ordregivende myndighed havde herudover formuleret følgende kvalitative underkriterier:

"Kvalitet 20 % Bedømmelsen vil blive foretaget som en helhedsvurdering, hvori vil indgå følgende: - Ud over de aftalte varer i henhold til tilbudslisterne (bilag) skal tilbudsgiver have et bredt sortiment af standardprodukter indenfor delaftalens område. Tilbudsgiver skal vedlægge en engrosprisliste med angivelse af, hvilke varer der er lagerførte varer, og hvilke der er skaffevarer. - Leveringssikkerhed. Udbyder forventer en leveringssikkerhed på tæt på 100 %, forstået således at min 95 % af varelinjerne leveres 100 % fejlfrit. Tilbuddene vil blive vurderet på, hvor meget bedre leveringsperformance der kan tilbydes, udover 95 % - Frit leveret på nærmere anviste leveringssteder efter aftale med den enkelte enhed. Tilbudsgiver bedes oplyse evt. minimumsgrænse for fragtfri levering. Der betales intet anbrudstillæg".

Service 20 % Bedømmelsen vil blive foretaget som en helhedsvurdering, hvori vil indgå følgende:

22

- Bestilling skal kunne ske frem til kl. 14.00 til levering følgende hverdag. Såfremt tilbudsgiver har en anden tidsfrist bedes dette oplyst. - Tilbudsgiver skal til enhver tid på hverdage kunne modtage bestilling på Akut leverancer. Tilbudsgiver bedes oplyse, hvor hurtig en akut leverance kan leveres. Akutleverancer anvendes i begrænset omfang.

Strukturen vedrørende udbudsmaterialet var således, at der i disse underkriterier var angivet såvel et mindstekrav, der skulle være opfyldt, som oplysning om, hvad tilbudsgiverne skulle oplyse til brug for evalueringen om "meropfyldelse", som ligger ud over mindstekravet. Klageren gjorde gældende, at underkriterierne ikke var egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og anførte til støtte herfor bl.a. at der reelt var tale om mindstekrav, der ikke kunne konkurreres på, og at vægtningen af delkriterierne var uklar, og at ordet "helhedsvurdering" gav grundlag for at antage, at der var lagt vægt på forhold, der ikke på forhånd var kendt af tilbudsgiverne. Heri fik klageren ikke medhold. Klagenævnet henviste herved til, at den ordregivende myndighed ikke havde foretaget en usædvanlig vægtning af delkriterierne, at der hverken i formuleringen vedrørende "helhedsvurdering" eller i øvrigt, var grundlag for at antage, at den ordregivende myndighed havde lagt vægt på andre delkriterier end de, der specifikt var anført. Heller ikke den anvendte struktur gjorde kriterierne uegnede, idet det i hvert fald senest ved svar på tilbudsgivernes spørgsmål, var utvetydigt oplyst, hvordan delkriterierne skulle forstås. Klagenævnet citerede herefter efter fast praksis den ordregivende myndigheds vide skøn over fastsættelsen af underkriterier og delkriterier ved tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtige tilbud. Endelig bemærkede klagenævnet, at der ikke - i modsætning til, hvad klager havde gjort gældende - gjaldt et udbudsretligt krav om, at en ordregivende myndighed ved valg af en evalueringsmodel skal vægte et kriterium særligt højt eller lavt afhængig af leverancens omfang. Afvisning af klagers tilbud som ukonditionsmæssigt Klageren gjorde gældende, at klagerens tilbud var afvist med urette. Klagerens tilbud indeholdt i første omgang ikke oplysninger om hvilken rabatsats, der blev ydet på de enkelte varelinjer. Den ordregivende myndighed tog kontakt til klageren med henblik på teknisk afklaring. Klageren fremsendte herefter nye lister. Der var i det oprindelige tilbud fremsat en rabat på 98 % for varelinje 1 og 2. I de nye lister var rabatten imidlertid ændret til 73 % for disse varelinjer. Den ordregivende myndighed afviste herefter tilbuddet som ukonditionsmæssigt. Klagenævnet udtalte, at den ordregivende myndighed var såvel berettiget som forpligtet til at afvise tilbuddet. Klagenævnet henviste herved til, at henvendelser fra den ordregivende myndighed til klageren med henblik på en korrektion af klagerens priser efter tilbudsfristens udløb, ville være i strid med forhandlingsforbuddet. Hertil kom, at det var ubestridt, at klagerens tilbud fortsat, efter den første henvendelse fra den ordregivende myndighed var fejlbehæftet, og at klagerens tilbud ved besvarelsen af den ordregivende myndigheds henvendelse indeholdt ændring af priser på 6 af de tilbudte produkter. Endelig henviste klagenævnet til, at en tilbudsgiver selv bærer risikoen for et tilbuds udformning. Kendelsen er på dette punkt på linje med fast praksis fra nævnet. Begrundelse Den ordregivende myndighed havde fremsendt følgende begrundelse til klageren:

"Jeg har gennemgået jeres tilbud på de tre delaftaler. På delaftale 1 tilbyder I en rabat på 98% på den samlede volumen. På delaftale 2 tilbyder I en rabat på 88% på den samlede volumen. På delaftale 3 tilbyder I en rabat på 80% på den samlede volumen. Tilbuddet på delaftale 1 er unormalt lavt – både i al almindelighed og i

23

forhold til jeres øvrige tilbud. Jeg konstaterer uoverensstemmelser mellem oplysningerne i jeres tilbud og jeres bruttoprisliste – både med hensyn til priser og producent. Jeg skal derfor afvise jeres tilbud på delaftale 1, da oplysningerne i tilbudsarket ikke er valide."

Klagenævnet konstaterede blot kort, at den ordregivende myndighed havde fremsendt nærmere begrundelse for evalueringens resultat i forhold til klageren. Påstanden om utilstrækkelig begrundelse blev herefter ikke taget til følge.

Uden virkning og beregning af standstill-perioden Klageren gjorde gældende, at den indgåede kontrakt skulle erklæres uden virkning, da kontrakten efter klagerens opfattelse var indgået inden udløbet af standstill- perioden, jf. håndhævelseslovens § 17, stk. 1. Klageren henviste herved til, at underretningen var mangelfuld, og at standstill-perioden derved ikke var begyndt at løbe ved fremsendelsen af underretning om tildelingsbeslutning. Klagenævnet bemærkede indledningsvist processuelt, at et sådant anbringende reelt måtte anses for en selvstændig påstand. Klagenævnet kommenterede herefter beregningen af standstill-perioden, og udtalte, at fristen i håndhævelseslovens § 3, stk. 1 vedrørende beregning af standstill-perioden, begynder at løbe, når den ordregivende myndighed har afsendt underretning om tildelingsbeslutning efter håndhævelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2 og 3. Kravet vedrørende en kort redegørelse, der fremgår af håndhævelseslovens § 2, stk. 2, 1 pkt., medfører således ikke, at standstill-perioden først beregnes fra fremsendelse af en sådan kort redegørelse, såfremt disse oplysninger ikke fremsendes samtidig. Standstill-perioden var derfor udløbet, inden den ordregivende myndighed indgik kontrakt med den vindende tilbudsgiver, hvorfor der allerede derfor ikke var grundlag for at erklære den indgåede kontrakt for uden virkning. Sanktion og sagsomkostninger Klagenævnet udtalte, at overtrædelsen ikke havde haft betydning for klageren, hvis tilbud var afvist med rette. De øvrige tilbudsgivere var tildelt samme karakter på det pågældende underkriterium. Klagenævnet fandt herefter ud fra en konkret væsentlighedsvurdering ikke grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen. Klagenævnet fandt som følge heraf, at der heller ikke var grundlag for at tilkende sagsomkostninger til klageren.

24

KENDELSE AF 20. DECEMBER 2012 Joca A/S mod Rødovre Kommune Retsformand: Kirsten Thorup Sagen vedrørte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet om en kontrakt om levering af affaldsbeholdere. Tildelingskriteriet var "det økonomisk mest fordelagtige tilbud." Klageren gjorde gældende, at underkriteriet "kvalitet" var i strid med udbudsdirektivets artikel 53, ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets art. 2, og at underkriteriet var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbudsmaterialet indeholdt beskrivelse af, at der ved delkriteriet "kvalitet" ville blive lagt vægt på "en høj kvalitet af de tilbudte produkter, herunder produkternes egenskaber i forhold til vedligeholdelse, rengøring og funktionalitet hos borgeren og for skraldemænd samt en længere garantiperiode". Klagen blev støttet på et synspunkt om, at det ikke nærmere fremgik, hvad der var "høj kvalitet", og at myndigheden reelt ville have frit valg. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at anse underkriteriet "kvalitet" ulovligt eller uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet henviste herved til udbudsdirektivets art. 53, stk. 1, litra a, (hvor "kvalitet" udtrykkeligt er nævnt som eksempel på et lovligt og egnet underkriterium.) Allerede af den grund blev påstanden - som den var formuleret - ikke taget til følge. Klagenævnet fandt heller ikke grundlag for at fastslå, at myndigheden havde handlet i strid med udbudsreglerne i forbindelse med fastlæggelse af hvilke nærmere elementer, der ville blive lagt vægt på ved vurderingen af kriteriet.

25

KENDELSE AF 21. DECEMBER 2012 Gentofte Murer- og Tømrerforretning ApS mod 853 Østerbrogade/Hornemannsgade Retsformand: Poul Holm Sagen vedrørte erstatning i en sag, der blev afgjort i substansen den 11. juni 2012 (omtalt i Orientering om Udbudsret, uge 24 og 25). Klageren gjorde i denne sag gældende, at udbyder havde handlet i strid med tilbudsloven, dels ved at have forhandlet i strid med tilbudslovens § 10, dels ved at annullere udbuddet uden saglig grund. Heri fik klageren ikke medhold. Kendelsen er indbragt for domstolene, og klageren har fastholdt sine erstatningspåstande. Klagenævnet henviste til sin tidligere afsagte kendelse, og til et i den forbindelse konstateret forbehold i klagerens tilbud, der medførte, at tilbuddet klart var ukonditionsmæssigt. Klagenævnet fandt på den baggrund, at klageren ikke havde lidt et relevant tab ved, at kontrakten blev tildelt til en anden. Sanktion og sagsomkostninger Udbyder blev herefter frifundet og skulle ikke betale sagsomkostninger til klageren.

26

RETTENS DOM AF 12. DECEMBER 2012 Evropaïki Dynamiki mod European Food Safety Authority (EFSA), sag T-457/07 Sagen vedrørte et udbud af en rammeaftale om en tjenesteydelse bestående i rådgivning om informationsteknologi. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Begrundelse Sagsøgeren havde gjort gældende, at den ordregivende myndighed ikke havde givet en tilstrækkelig begrundelse for tilbudsvurderingen. Efter en konkret vurdering tog Retten ikke klagepunktet til følge. Sammenblanding af udvælgelsesfasen og tildelingsfasen Det fremgik af udbudsmaterialet, at den ordregivende myndighed i udvælgelsesfasen ved egnethedsvurderingen ville vurdere de fastsatte mindstekrav på baggrund af cv'er indsendt af tilbudsgiverne. Cv'erne indgik desuden i tilbudsvurderingen i relation til et underkriterium om sikring af de tilbudte medarbejderes kvalitet, idet der blev henvist til et spørgeskema, som tilbudsgiverne skulle udfylde i relation til underkriteriet. Sagsøgeren gjorde gældende, at den ordregivende myndighed havde blandet udvælgelsesfasen og tildelingsfasen sammen ved at undersøge cv'erne fra det tilbudte team i begge faser (præmis 70-71). Retten fastslog indledningsvis, at der må skelnes mellem udvælgelsesfasen og tildelingsfasen, idet disse faser adskiller sig fra hinanden og styres af forskellige regelsæt, uanset at der kan være tidsmæssigt sammenfald mellem faserne (præmis 63). Ved egnethedsvurderingen (udvælgelsesfasen) verificeres tilbudsgivernes egnethed (præmis 64). I tildelingsfasen må den ordregivende myndigheds undersøgelse derimod relatere sig til selve tilbuddets kvalitet (præmis 65). Retten udtalte, at tildelingskriterier skal være egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (præmis 67-68). Retten undersøgte herefter den ordregivende myndigheds fremgangsmåde i lyset af artikel 138 i gennemførelsesforordningen. Denne bestemmelse svarer til udbudsdirektivets artikel 53 om tildelingskriterier. Retten udtalte, at det var tydeligt på baggrund af udbudsmaterialet, at cv'erne var relevante både ved udvælgelsesfasen og tildelingsfasen (præmis 74). Retten udtalte herefter, at det ikke kunne udledes af den relevante lovgivning eller retspraksis, at anvendelsen af de samme cv'er ved både udvælgelsesfasen og tildelingsfasen som en fast regel var udelukket. Retten udtalte i tilknytning hertil, at de samme dokumenter kun kan anvendes ved tildelingsfasen efter de er blevet anvendt i udvælgelsesfasen, når anvendelsen i tildelingsfasen tjener til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og ikke vedrører tilbudsgivernes evne til at opfylde kontrakten, hvilket er fastslået i udvælgelsesfasen (præmis 75). Retten henviste til, at rammeaftalen i den foreliggende sag relaterede sig til tjenesteydelser af en meget teknisk art, og at opretholdelsen af et vist kompetenceniveau for det tilbudte team kunne anses

27

for berettiget som følge af kontraktgenstanden (præmis 76). Retten bemærkede, at kvaliteten af en tjenesteydelse, i modsætning til f.eks. kvaliteten af en leverance, som hovedregel først og fremmest afhænger af de ansatte medarbejderes kvalifikationer (præmis 76). Retten udtalte, at det ikke er ulogisk, at vurderingen af et underkriterium, som angik de tilbudte medarbejderes kvalitet, baserede sig på en analyse af cv'er for de medarbejdere, som tilbudsgiveren konkret tilbød (præmis 76). Retten udtalte, at evalueringen af tilbudsgivernes strategi for uddannelse og navnlig igangværende uddannelse var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (præmis 82). Retten konkluderede, at evalueringen af tilbudsgivernes besvarelse af spørgeskemaet ikke angik tilbudsgivernes evne til at udføre den udbudte opgave, men tilbuddenes kvalitet (præmis 86). Retten gennemgik spørgsmålene i spørgeskemaet, som anvendtes i tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet om sikring af de tilbudte medarbejderes kvalitet. Retten fandt, at den valgte fremgangsmåde var hensigtsmæssig henset til tjenesteydelsens karakter, idet der var krav om et højt niveau for teknisk kvalifikationer, og teamets reelle tekniske kvalitet var tæt forbundet med tilbuddets kvalitet (præmis 91). Som følge heraf havde den ordregivende myndighed ikke sammenblandet udvælgelsesfasen og tildelingsfasen. Dommen er på linje med Rettens dom af 17. oktober 2012 i sag T-447/10 (omtalt i Orientering, uge 42 og 43). Tilbudsevalueringen Sagsøgeren gjorde gældende, at den ordregivende myndighed havde overtrådt udbudsreglerne ved at anvende en reference for tidligere udført arbejde i tilbudsevalueringen. Den ordregivende myndighed havde lagt vægt på deres dårlige erfaringer med sagsøgeren fra en tidligere opgave (præmis 103). Retten tog klagepunktet til følge og udtalte bl.a., at et tilbuds kvalitet skal vurderes på grundlag af tilbuddet selv, og ikke på grundlag af erfaringer i relation til tidligere kontrakter (præmis 104), og at bedømmelsen af sagsøgeren derfor ikke relaterede sig til tilbuddets kvalitet (præmis 105). Sagsøgeren havde desuden gjort gældende, at den ordregivende myndighed ved tilbudsevalueringen havde lagt vægt på nogle forhold, der ikke fremgik af udbudsbetingelserne. Efter en konkret vurdering tog Retten ikke klagepunktet til følge, da der ikke var grundlag herfor (præmis 111-135). Sagsøgeren havde endvidere gjort gældende, at den ordregivende myndighed havde begået fejl ved tilbudsevalueringen. For så vidt angik den ordregivende myndigheds vurdering af sagsøgerens tilbud i relation til et delkriterium om foreslåede dagbøder, tog Retten klagepunktet til følge, da den ordregivende myndigheds begrundelse for en lav pointtildeling til sagsøgerens tilbud klart ikke afspejlede tilbuddets indhold (præmis 304-306). På dette punkt er dommen således et eksempel på, at den ordregivende myndigheds skøn ved tilbudsevalueringen tilsidesættes, fordi den er åbenbart forkert. Klagepunktet blev ikke i øvrigt taget til følge, da der ikke var grundlag herfor (præmis 306).

28

Sanktion Retten annullerede den ordregivende myndigheds beslutning om at afvise sagsøgerens tilbud (præmis 307). Den ordregivende myndighed blev herefter pålagt at betale sagsøgerens sagsomkostninger.

29

DOMSTOLENS DOM AF 13. DECEMBER 2012 Forposta SA, ABC Direct Contact mod Poczta Polska SA, sag C-465/11 Sagen vedrørte en præjudiciel forelæggelse om en polsk lovbestemmelse om automatisk udelukkelse af økonomiske aktører, der under visse omstændigheder ikke har opfyldt en tidligere kontrakt med ordregiveren. Spørgsmålet i sagen var, om den polske bestemmelse var i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d. Udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, opregner de kriterier, der kan medføre, at en tilbudsgiver udelukkes fra et udbud. Sagen angår en udelukkelsesgrund i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d. Denne bestemmelse fastsætter, at en økonomisk aktør kan udelukkes, hvis aktøren i forbindelse med sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret. Den polske lovbestemmelse fastsatte, at følgende økonomiske aktører udelukkes fra deltagelse i en udbudsprocedure: Økonomiske aktører, i forhold til hvem ordregiveren på grund af omstændigheder, som aktøren bærer ansvaret for, har ophævet eller opsagt en kontrakt eller er trådt tilbage fra kontrakten, hvis dette er sket højst tre år inden udbudsproceduren blev indledt, og værdien af den ikke opfyldte ordre udgør mindst 5 % af kontraktværdien (præmis 6). Poczta Polska, der er et statsligt selskab, havde iværksat et udbud vedrørende omdeling af pakkepost. Ordregiveren besluttede at indgå kontrakt med to tilbudsgivere. Senere annullerede ordregiveren imidlertid udbuddet med den begrundelse, at de økonomiske aktører, der havde afgivet de udvalgte tilbud, var omfattet af den omhandlede, polske bestemmelse (præmis 8). Det første præjudicielle spørgsmål angik spørgsmålet om, hvorvidt udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, er til hinder for den polske lovbestemmelse. Domstolen udtalte, at begrebet "alvorlig fejl" i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, i almindelighed skal anses for at henvise til en adfærd, der angiver en misligholdelseshensigt eller uagtsomhed af en vis alvor hos den økonomiske aktør (præmis 30). Domstolen bemærkede endvidere, at konstateringen af en "alvorlig fejl" i princippet kræver, at der foretages en konkret og individuel vurdering af den økonomiske aktørs holdning (præmis 31). Domstolen fandt, at det begreb, som den polske lovbestemmelse anvendte, nemlig begrebet "bærer ansvaret for", er meget vidt og kan omfatte situationer, som går langt ud over en holdning hos den pågældende operatør, der udgør en misligholdelseshensigt eller uagtsomhed af en vis alvor hos den økonomiske aktør (præmis 33). Domstolen bemærkede, at den polske lovbestemmelse selv fastsætter parametrene for udelukkelse uden at give ordregiveren mulighed for at foretage en konkret vurdering (præmis 34). Domstolen fastslog på denne baggrund, at den polske lovbestemmelse overskred medlemsstaternes skønsbeføjelse ved implementeringen af udbudsdirektivets artikel 45 (præmis 35). Domstolen besvarede herefter det første præjudicielle spørgsmål med, at artikel 45, stk. 2, litra d, er til hinder for en national lovgivning som den polske.

krhlFremhæv

30

Det andet præjudicielle spørgsmål angik spørgsmålet om, hvorvidt en medlemsstat kan indføre en udelukkelsesgrund som den polske lovbestemmelse, hvis en medlemsstat kan indføre andre udelukkelsesgrunde end dem, der er nævnt i udbudsdirektivets artikel 45. Domstolen bemærkede, at det følger af Domstolens faste praksis, at udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, udtømmende opregner de grunde, der kan begrunde udelukkelse af en økonomisk aktør fra deltagelse i en kontrakt, af årsager, der er støttet på objektive faktorer vedrørende aktørens faglige kvalifikationer. Artikel 45, stk. 2, er således til hinder for, at medlemsstaterne fastsætter yderligere udelukkelsesgrunde, som er støttet på kriterier vedrørende faglige kvalifikationer (præmis 38). Yderligere nationalt fastsatte udelukkelsesgrunde kan således kun være gyldige, hvis de angår andre forhold end de økonomiske aktørers faglige kvalifikationer (præmis 39). Da den polske lovbestemmelse angik de økonomiske aktørers faglige kvalifikationer, fandt Domstolen, at bestemmelsen gik udover den udtømmende opregning i artikel 45, stk. 2 (præmis 40), og derfor var i strid med EU-retten.

31

DOMSTOLENS DOM AF 19. DECEMBER 2012 Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Dalsent mod Ordine degli Igegneri della Provincia di Lecce m.fl., sag C-159/11 Sagen vedrørte en præjudiciel forelæggelse vedrørende en aftale om konsulentbistand til undersøgelse og vurdering af nogle hospitalbygningers sårbarhed over for jordskælv. Aftalen var indgået uden forudgående udbud efter udbudsdirektivet mellem en lokalafdeling under sundhedsvæsenet i en italiensk provins (ASL) og Salentos Universitet.

Der var i italiensk ret gennemført en bestemmelse, hvorefter:

"offentlige myndigheder altid kan indgå aftaler indbyrdes med henblik på at regulere udførelsen af aktiviteter fælles interesse, som udføres i samarbejde."

Der var endvidere gennemført en bestemmelse, der bl.a. omhandlede følgende:

"Såfremt det ikke er til hinder for deres videnskabelige og undervisningsmæssige funktion, kan universiteterne udføre forskning og yde konsulentbistand fastlagt via kontrakter og aftaler med offentlige og private institutioner. Udførelsen af sådanne kontrakter og aftaler tildeles typisk [universitets]afdelinger eller, såfremt disse ikke er oprettet, institutter eller universitetshospitaler eller de enkelte fuldtidsansatte undervisere."

Det fulgte bl.a. af kontrakten, at:

"Undersøgelsen skal foretages af en gruppe bygningsingeniører, som kan få bistand fra højt kvalificeret eksternt personale"

Domstolen konstaterede, at den forelæggende ret med sine spørgsmål ønskede oplyst, om udbudsdirektivet var til hinder for nationale bestemmelser, der tillader at to offentlige institutioner indgår en samarbejdsaftale med hinanden. Domstolen fastslog indledningsvist, at der var tale om en gensidigt bebyrdende offentlig tjenesteydelseskontrakt omfattet af udbudspligten (præmis 25 - 30).

Teckal-doktrinens anvendelse Domstolen analyserede herefter, hvorvidt aftalen alligevel ikke var udbudspligtig som følge af den såkaldte "Teckal-doktrin"(sag C-107/98), der vedrører begrebet in house. In house-reglen medfører, at offentlige myndigheder ikke har pligt til at sende de offentlige opgaver i udbud, som de selv varetager. "Teckal-doktrinen" indebærer i den forbindelse, at offentlige kontrakter mellem en offentlig myndighed og en selvstændig juridisk enhed ikke omfattes af udbudsreglerne, hvor der er tale om et reelt in-house arrangement. Doktrinen kræver bl.a., at den offentlige myndighed skal udøve en kontrol over den selvstændige juridiske enhed, der svarer til den kontrol den offentlige myndighed udøver over sine egne interne afdelinger (kontrol-kriteriet). Da det

32

imidlertid var ubestridt, at ASL ikke førte kontrol med Salentos Universitet, afviste Domstolen hurtigt, at Teckal-doktrinen kunne finde anvendelse (præmis 33).

Den udvidede in house-regel om horisontalt samarbejde Dernæst undersøgte Domstolen om den såkaldte "udvidede in-house regel" om horisontalt samarbejde, der er udviklet på baggrund af EU-domstolens dom i sag C-480/06, Komm. mod Tyskland (Hamburg-dommen), fandt anvendelse. Reglen indebærer, at en offentlig myndighed kan udøve en opgave af almen interesse (public serviceopgave) i samarbejde med andre offentlige myndigheder med det ene formål at varetage den fælles udførelse af opgaverne, som myndighederne har ansvaret for. Kommissionen har på baggrund af dommen opstillet følgende 3 betingelser for etablering af horisontale samarbejdsaftaler: • Der skal foreligge et "reelt" samarbejde om fælles udførelse af en fælles opgave. • Samarbejdet er alene reguleret af hensyn til almenhedens interesser. • Samarbejdet involverer alene ordregivende myndigheder. Domstolen gentog de to sidstnævnte betingelser, og specificerede vedrørende den sidste betingelse, at det er et krav, at kontrakten udelukkende er indgået mellem offentlige enheder uden nogen privat parts deltagelse, og at ingen privat tjenesteyder må opnå en favorabel situation i forhold til sine konkurrenter (præmis 35) Domstolen påpegede endvidere, at en sådan kontrakt kun falder uden for de EU-retlige udbudsregler, hvis den opfylder alle disse kriterier (præmis 36). Domstolen analyserede herefter den foreliggende sag og fremhævede, at en væsentlig, hvis ikke overvejende, del af kontrakten bestod i aktiviteter, der typisk udøves af ingeniører eller arkitekter, og som, trods deres videnskabelige grundlag, ikke var beslægtet med videnskabelig forskning. Det fulgte heraf - i modsætning til hvad tilfældet var i Hamburg-dommen - at kontraktens genstand ikke vedrørte en fælles public service opgave (præmis 37). Domstolen fandt desuden, at kontrakten medførte risiko for, at private virksomheder ville kunne opnå en favorabel situation, hvis den bistand fra højt kvalificeret eksternt personale, som universitetet efter kontrakten havde ret til, omfattede private tjenesteydere (præmis 38). Domstolen fastslog herefter, at udbudsdirektivet var til hinder for nationale bestemmelser som de i sagen omhandlede, såfremt de anførte betingelser ikke var opfyldt, og overlod herefter den endelige afgørelse til den nationale ret.

33

ERHVERVS- OG VÆKSTMINISTERIET Rapport om serviceeftersyn af det danske klagesystem for udbud af den 21. december 2012

Rapport om serviceeftersyn af det danske klagesystem for udbud, er offentliggjort den 21. december 2012. Rapporten indeholder arbejdsgruppens anbefalinger til forbedringer af klagesystemet. Arbejdsgruppen anbefaler følgende ændringer: - Forkortelse af klagefrister - forhøjelse af klagegebyr - udvidet adgang til afvisning af klager - begrænsning af anvendelsen af sanktionen "uden virkning" - ligelig fordeling af sagsomkostninger - øget information om principielle kendelser i klagenævnet Forslaget om begrænsning af anvendelsen af sanktionen "uden virkning" betyder bl.a. at der skabes klarhed over retsvirkningerne af at anvende indkøbscentralers rammeaftaler. Brugerne kan således anvende indkøbscentralens rammeaftaler uden at risikere, at de kontrakter, der indgås på grundlag af rammeaftalerne senere erklæres uden virkning. Arbejdsgruppens anbefalinger indebærer, at der skal foretages ændringer i lov om håndhævelse af udbudsreglerne og bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud. Forslag til lov om håndhævelse af udbudsreglerne er bragt i høring på høringsportalen.

34

KONKURRENCE- OG FORBRUGERSTYRELSEN Status for offentlig konkurrence 2012

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 18. december 2012 offentliggjort "Status for offentlig konkurrence 2012". Det fremgår heraf, at der er et stort potentiale for konkurrence om offentlige opgaver. Mange flere opgaver kan sendes i udbud. Konkurrence om de offentlige opgaver kan give betydelige gevinster i form af mere effektive løsninger, højere kvalitet og nytænkning i den offentlige sektor. Det fremgår endvidere, at staten, regionerne og kommunerne i dag kun udbyder omkring en fjerdedel af de opgaver, som er egnede.

35

UDBUDSRÅDET Energirenoveringer af kommunale bygninger

Udbudsrådet har den 17. december 2012 offentliggjort analysen "Energirenoveringer af kommunale bygninger". Det fremgår heraf, at kommunerne har haft gode resultater ved at udbyde deres opgaver om energirenoveringer i de såkaldte ESCO-projekter, men ikke alle opgaver er lige egnede dertil. Ved ESCO-projekter kan kommunerne finansiere energirenoveringer af deres bygninger med de fremtidige besparelser i energiforbruget. Samtidig høster de gevinster, fordi de blandt andet med et udbud skaber konkurrence om opgaverne. Kommunerne benytter typisk ESCO ved større projekter, hvor flere bygninger energirenoveres samtidig. Det indebærer, at kommunerne får glæde af besparelserne tidligere, end hvis de vælger at energirenovere deres bygninger som enkeltstående projekter over en længere periode. De kommuner, der har erfaringer med ESCO-modellen vurderer, at den er bedst til at gennemføre store samlede løsninger hurtigt og med garanterede besparelser. Kommunerne vurderer derimod, at energirenovering af udvalgte bygninger eller i forbindelse med en generel bygningsrenovering er bedre egnet til andre løsninger. Blandt de 75 kommuner, som har bidraget til analysen, har de 68 igangværende projekter med energirenovering, og 5-6 har planer om at gå i gang. På baggrund af analysens resultater anbefaler Udbudsrådet blandt andet, at offentlige myndigheder overvejer, om principperne fra ESCO-modellen er egnet på andre områder.