Pena y Culpabilidad en Una Teoria Constructivista Del Derecho_gomez Jara

8/6/2019 Pena y Culpabilidad en Una Teoria Constructivista Del Derecho_gomez Jara

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CARLOS GMEZ-JARA DEZCULPABILIDADYPENAENUNATEORACONSTRUCTIVISTA

DEL DERECHOPENAL


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CULPABILIDADYPENAENUNATEORACONSTRUCTIVISTADEL DERECHOPENAL

CARLOS GMEZ-JARA DEZ


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ARA Editores E.I.R.L.

Gminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - PerTelfonos: (01) 522-5870 / 9408-8253E-mail: [email protected] site: http://www.araeditores.com

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Nacional del Per N 2007-6322Diseo de cartula: Rolando Bartolo MesasDiagramacin: Luis A. Sierra C. /Omar R. Bartolo Mesas

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expreso del editor.

Impreso en Per 2007 Printed in Peru


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NDICEGENERAL

Presentacin......................................................................................... 9Introduccin ....................................................................................... 13

CAPTULO ILINEAMIENTOSGENERALESDELATEORADELOSSISTEMAS

SOCIALESAUTOPOITICOS............................................................................................................... 15

CAPTULO IILAEPISTEMOLOGAFUNDADAPORLATEORADELOSSISTEMASSOCIALES

AUTOPOITICOS: ELCONSTRUCTIVISMOOPERATIVO................................................................................................................ 27

CAPTULO IIIEL DERECHOCOMOSISTEMAAUTOPOITICO

1. La diferenciacin funcional del sistema jurdico ................... 43

2. Clausura operacional (normativa) y apertura estructural(cognitiva): codificacin y programacin del sistema jurdico....... 453. Autodescripcin y autoconstitucin del sistema jurdico .... 51

CAPTULO IVCULPABILIDADYPENAENUNATEORACONSTRUCTIVISTA

DEL DERECHOPENAL

1. Introduccin................................................................................ 572. El contenido de la teora retributivo-funcional de la pena ... 593. Crticas, soluciones y la perspectiva constructivista ............. 64


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4. Relevancia de la retribucin comunicativa para el conceptode culpabilidad ........................................................................... 69

5. Sntesis comunicativa en el concepto de persona? .............. 72

Conclusin ........................................................................................... 79Bibliografa .......................................................................................... 81


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LINEAMIENTOSGENERALESDELATEORADELOSSISTEMASSOCIALES...

PRESENTACIN

Cuando la editorial en la cual encuentra acomodo la coleccinque dirijo bajo el ttulo de Teora de sistemas y sistema jurdico plantela idoneidad de publicar el presente manuscrito, adems de como ar-tculo en la obra colectiva Teora de sistemas y Derecho penal, comomonografa independiente, debo reconocer que mi primera reaccinfue la de rechazo. La posibilidad de acceso al contenido de este traba-

jo se encontraba ya garantizada en dicha publicacin colectiva, porlo que una nueva publicacin del mismo texto pareca acarrear ni-

camente una serie de gastos que, a primera vista, resultaban super-fluos. Sin embargo, las razones vertidas por la editorial en el sentidode que ciertos lectores peruanos podran estar interesados en la ad-quisicin de este trabajo o el de Bernardo FEIJOO SNCHEZ siendo unanota comn a ambos que, adems de ofrecer una panormica un tan-to amplia de la concepcin terico-sistmica, profundizaban en lavertiente jurdico-penal de la misma inclinaron la balanza defi-nitivamente a su favor. En efecto, podran existir lectores que no

pudieran o, por supuesto, no quisieran realizar la importanteinversin que supone un libro de casi 700 pginas, pero que s estuvie-ran interesados en disponer de unos trabajos que explicitando ciertascuestiones bsicas de la teora de sistemas, se adentraran en las reper-cusiones jurdico-penales de esta teora.

La monografa que tiene el lector ahora en sus manos debe en-tenderse en esta clave; en concreto debe ponerse un especial nfasis

en la parte del ttulo que hace referencia a una teora constructivistadel Derecho penal. Y es que el hilo conductor que pretende realizaruna aportacin a la ciencia del Derecho penal es la aplicacin de la


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filosofa operativo-constructivista para explicitar la relacin entre dosbinomios fundamentales del Derecho penal: culpabilidad y pena.Resumidamente podra indicarse que la caracterstica fundamentalde la filosofa constructivista es la fundamentacin comunicativa de la

realidad social y ello despliega, sin duda, importantes consecuenciassobre la compresin moderna del Derecho penal. Aunque se adviertade nuevo en el texto, esta explicacin no aspira a constituirse en laverdad nica del Derecho penal, sino slo a describir lo ms acerta-damente posible el funcionamiento del sistema jurdico-penal.

Por supuesto, son muchos los autores que han recurrido a lasciencias de la comunicacin para explicar el fenmeno penal. A esterespecto tampoco se falta a la verdad si se afirma que Gnther JAKOBS

ocupa un lugar destacado entre estos autores no en vano tanto elProf. FEIJOO SNCHEZ como quien escribe estas lneas han disfrutadodel magisterio de este exponente de la ciencia penal alemana en di-versas estancias en el Rechtphilosophisches Seminar de Bonn. Ahora

bien, tanto en el caso del Prof. FEIJOO SNCHEZcomo en el mo propio,los caminos seguidos a partir de dicho planteamiento inicial recorrenderroteros diferentes al del penalista alemn. En el primer caso seaboga por una concepcin intersubjetiva de la comunicacin cuyosdetalles podr el lector encontrar en su monografa La normativizacindel Derecho penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teoraintersubjetiva de la comunicacin? as como en otros trabajos, mien-tras que en el segundo se aboga por un concepto autorreferencial decomunicacin siguiendo los dictados ms ortodoxos de la filosofaoperativo-constructivista.

En efecto, cuando se adoptan en su totalidad los presupuestos

constructivistas, conceptos clave en el Derecho penal como culpabili-dad o pena as como la relacin entre ambos se muestran comoconstructos elaborados por el propio sistema jurdico-penal para man-tener la consistencia de sus postulados. De nuevo debe advertirse quegran parte de los enunciados aqu efectuados slo tienen sentido en elmarco de una sociedad moderna funcionalmente diferenciada y, porel contrario, resultan incompresibles en sociedades segmentarias oestratificadas. En este sentido, tanto el concepto constructivista de

culpabilidad como la concepcin retributivo-comunicativa de la penano ostentan el estatus de estructuras lgico-objetivas de validezperenne en la historia jurdico-penal, sino que nicamente desarro-


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TEORADESISTEMASY DERECHOPENAL...

llan su funcin en el seno de una determinada sociedad mundial(Weltgesellschaft) funcionalmente diferenciada, y, como tales, estnsujetos a la contingencia de los tiempos.

Slo queda agradecer de nuevo a la editorial ARA Editores su

amable predisposicin a publicar este manuscrito en el formatomonogrfico y esperar que los esfuerzos realizados por la misma sevean recompensados en el futuro inmediato.

En Madrid a 18 de diciembre de 2006

Carlos GMEZ-JARA DEZ


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INTRODUCCIN

(1) Que el Derecho es un sistema, parece haberse consolidadocomo saber comn de los juristas que se refleja, por ejemplo, en lahabitual referencia al sistema jurdico. Sin embargo, cuando en ladiscusin jurdica se emplea el concepto de sistema jurdico, sesuele estar haciendo referencia a un sistema de normas y reglas deimputacin1. Ahora bien, qu ocurre si por sistema no se entien-de ese conjunto de normas y reglas sino un sistema comunicativo, esdecir, un sistema social? Precisamente se es el entendimiento quepropone la teora de los sistemas sociales autopoiticos2 y que en laspginas que siguen tratar de desarrollarse. De la mano de dichaconcepcin se intentar efectuar una aportacin a una de las cues-tiones ms problemticas del Derecho penal: la relacin existenteentre culpabilidad y pena. En concreto, se examinar el posiciona-miento de uno de los autores que mayor incidencia ha tenido en eldebate y que, en principio, ha adoptado unos puntos de partida prxi-mos a la perspectiva terica-sistmica: el penalista alemn Gnther

JAKOBS. A partir de ah, se aportar una visin que, adoptando unaperspectiva ntegramente constructivista es decir, basada en la epis-temologa constructivista de la teora de sistemas explique de ma-

1 Vid. fundamental en este sentido KRAWIETZ, Recht, passim.2 Quiz deba indicarse, ya en este estado tan introductorio, que el entendimiento del

concepto sistema en esta teora difiere sustancialmente de las concepciones tradi-cionales en tanto que en lugar de considerarlo una unidad [vid. por todos, COING,Systemgedankens, p. 26] lo observa como una diferencia [vid. en relacin con el siste-ma jurdico LUHMANN, Rechtstheorie, 14 (1983), pp. 129 y ss.]. En tiempos recientes

quizs pueda deducirse un planteamiento ms cercano a esta vertiente terico-sistmica en SILVA SNCHEZ, Sistematicidad, p. 16 con nota 5 cuando apunta a la na-turaleza cerradamente binaria del sistema, explicando a continuacin que se tratade que est articulada sobre los valores alternativos 0-1.


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nera ntegramente comunicativa dicha relacin divergiendo as encierta medida de los resultados alcanzados recientemente por el pe-nalista de Bonn.

(2) Para poder aprehender en su totalidad la perspectiva aqu

ofrecida se ha optado por llevar a cabo, en primer lugar, una expli-cacin tanto (I) de los elementos bsicos de la teora de los sistemassociales autopoiticos como (II) de la epistemologa que funda estateora social el constructivismo operativo, aspectos ambos que debetener muy presentes todo aquel que argumenta de la mano de estacompleja y rica teora. A continuacin se aplicarn estos presupues-tos, introductoriamente y sin poder agotar en modo alguno la varie-dad de matices que se plantean, al principal sistema que sostiene

estas reflexiones: el sistema jurdico (III). Sentado este marco con-ceptual, se proceder a una indicacin de los trminos bsicos de laconcepcin que ha suscitado el grueso del debate en torno al posi-cionamiento funcionalista en realidad comunicativo de JAKOBS(IV.1 y IV.2) . A rengln seguido se har referencia las crticas ver-tidas contra este tipo de argumentaciones as como a las solucionesofrecidas y a la perspectiva aqu adoptada (IV.3), que finalmenteser desarrollada en sendos epgrafes que intentarn, por un lado,

explicitar qu relevancia tiene la retribucin aqu denominadacomunicativa para el entendimiento de la culpabilidad (IV.4) y cmola vinculacin de los conceptos de culpabilidad y pena supone unasuperacin de ambos que, a modo de sntesis, se materializa en elconcepto de persona (IV.5). Con todo ello, claro est, slo se aspira aofrecer una forma de entender uno de los puntos ms oscuros dela disciplina penal.


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CAPTULO ILINEAMIENTOSGENERALESDELATEORADELOSSISTEMAS

SOCIALESAUTOPOITICOS


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(1) La teora de los sistemas sociales autopoiticos fue fundadapor el socilogo y filsofo alemn Niklas LUHMANN y constituye, pro-

bablemente, el intento ms acabado de elaborar una teora socialuniversal. Es decir, una teora que abarcara todo lo social y nada ms quelo social. Si bien el material terico que la conforma vena siendorecabado desde los aos sesenta, fue en los aos ochenta cuandoadquiere la forma de unos lineamientos generales3 . De las diversascaractersticas de esta teora interesa aqu sealar dos pilares funda-mentales. En primer lugar, la teora de los sistemas socialesautopoiticos es una teora de sistemas. Ello obliga, entre otras co-sas, a que los avances que se han alcanzado en el seno de la teora desistemas, puedan incorporarse a la teora fundada por LUHMANN. Ensegundo lugar, es una teora de la comunicacin, hasta el punto depoder afirmar que hasta la fecha no existe ninguna teora contempo-rnea que site a la comunicacin en una posicin tan elevada en uncomplejo terico. Como quiz pueda intuirse, ambas cuestiones,como se detalla a continuacin, estn ntimamente relacionadas.

(2) Desde el inicio de la teora general de sistemas de V.BERTANLAFFY4hasta los desarrollos actuales de los sistemas de segun-do orden ciberntica de segundo orden5, se ha producido una no-

table evolucin6

. A lo largo de esa evolucin debe destacarse espe-

3 En especial tiene que hacerse referencia a la conocida obra Soziale Systeme.Grundri einer allgemeinen Theorie, publicada en 1984 y que es considerada porel propio LUHMANN como su Opera Prima [vid. LUHMANN, Arquimedes und wir, p.142]. La evolucin de su teora culmina con su Opera Magna, publicada en 1997,bajo el ttulo de Die Gesellschaft der Gesellschaft.

4 Vid.V. BERTALANFFY, General Systems Theory,passim. Sobre su concepcin vid. PIAROCHEFORT, Sistema de imputacin, 1 y ss.

5 Vid. para la perspectiva aqu adoptada V. FOERSTER, Observing Systems,passim; resu-

mido BAECKER, Kybernetik zweiter Ordnung, pp. 17 y ss.6 Vid. la evolucin en IZUZQUIZA, Introduccin, pp. 13 y ss. En la literatura jurdico-penal extensamente PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 6 y ss. con abundan-tes referencias.


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cialmente un punto: el paso de los sistemas abiertos a los sistemascerrados7. Este paso marc el inicio del estudio de los fenmenosautoorganizativos y, en su culminacin, dio lugar al concepto deautopoiesis8. Por tanto, si se pretenda desarrollar una teora de lossistemas sociales, dicha teora tena que poder incorporar las nue-vas concepciones que en la teora de sistemas se haban logrado.

Pero qu es exactamente un sistema autopoitico? Un sistemaautopoitico es un sistema autoproducido (poiesis-produccin). Esdecir, un sistema que se produce a s mismo. Ms concretamente,produce y reproduce las unidades a partir de las cuales est consti-tuido. En ese caso, si los sistemas sociales son sistemas autopoiticosdeba encontrarse una unidad que produjera dicho tipo de sistemas

y a partir de la cual se reprodujera. Dicha unidad es la comunica-cin. Por lo tanto, los sistemas sociales autopoiticos son sistemascomunicativos o de comunicacin9 y, en consecuencia, se entiendeque la comunicacin es la nica operacin genuinamente social10.Como se ha indicado, la teora de los sistemas sociales autopoiticoses fundamentalmente una teora de la comunicacin.

Planteadas as las cosas, no tarda en adivinarse que el conceptode comunicacin va a tener que ser concebido de una manera un

tanto especial. En efecto, el concepto de comunicacin se ve someti-

7 El principal motivo para este cambio de paradigma en el seno de la teora desistemas vino dado por una nueva solucin al problema de la entropa negati-va o neguentropa [vid. la instructiva explicacin en LUHMANN, Systemtheorie,pp. 41 y ss.].

8 Vid. LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 15 y ss. con las correspondientes referencias.Gran parte de estos avances tuvieron lugar en el conocido Biological ComputerLaboratory, dirigido por Heinz VON FOERSTER. Para un resumen de los desarrollosall alcanzados vid. KROHN / KPPERS / PASLACK, Selbstorganisation, pp. 441 y ss.

9 De esta manera se rompe con la tradicin de considerar que los sistemas socialesestn compuestos por seres humanos. Esta disposicin terica obliga a reubicar alser humano en este esquema de pensamiento. Si no pertenece al sistema, se deducelgicamente que pertenece al entorno del sistema social. Ello no significa emperoque se menosprecie al individuo, ni mucho menos. Solamente se le sita en sudebido lugar dentro de este esquema conceptual. Se parte, en definitiva, de unaseparacin completa entre sociedad e individuo ya que slo sobre esta base esposible un programa terico que tome al individuo en serio [vid. LUHMANN,Complejidad y modernidad, p. 62].

10 Si se trata de sistemas sociales, entonces tiene que encontrarse una operacin queresulte vlida para todos los sistemas sociales y slo la comunicacin es necesaria einherentemente social: vid. slo LUHMANN, Essays on Self-reference, pp. 6 y ss.; ID.,kologische Kommunikation, pp. 62 y ss.


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do a grandes exigencias tericas. As, el concepto de comunicacinempleado en la teora de los sistemas sociales autopoiticos es unconcepto autorreferencial de comunicacin11. Esto puede expresarse deotra manera, quiz un tanto ms drstica, pero que incide en la im-portancia de resaltar que el concepto de comunicacin es vital paraentender la teora de los sistemas sociales autopoiticos: slo la co-municacin comunica12. Por tanto, si y en la medida en que sepuede predicar que la comunicacin es una operacinautorreferencial, puede afirmarse que los sistemas compuestos porcomunicaciones son sistemas autorreferenciales. Debido a la decisi-va relacin que se establece entre comunicacin y sistema social nodebe extraar que exista una ntima conexin entre las ciencias de lacomunicacin y la teora de los sistemas sociales autopoiticos, locual no ha de pasarse por alto13.

(3) Para la fundamentacin del concepto de comunicacin queemplea la teora de sistemas interesa aqu resaltar dos aportacionesdecisivas. Por un lado, la concepcin tripartita de la comunicacinque, a partir de KarlBHLER, ha sido adoptada por varios autores14.

1 1 Sobre el concepto de comunicacin empleado en esta teora vid. fundamentalmen-te BAECKER, Wozu Systeme?, pp. 111 y ss.; LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 191 y ss.; ID.,Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 21 y ss.; ID., Soziologische Aufklrung, VI, pp. 113y ss.; NASSEHI, Kommunikation der Differenz, pp. 23 y ss. Por otro lado, el fundamentose encontraba ya en MERTEN, Kommunikation, pp. 43 y ss. Vid. adems, KRIPPENDORFF,Delfn, XIII (1990), pp. 52 y ss., V. FOERSTER, Teoria Sociolgica, 2 (1993), pp. 61 y ss. yLUHMANN, Teoria Sociolgica, 2 (1993), pp. 85 y ss.

1 2 LUHMANN, Soziologische Aufklrung VI, pp. 113 y ss: Generalmente se suele escucharque, en definitiva, son los hombres, los individuos, los sujetos los que actan, esdecir, comunican. Frente a ello quisiera afirmar, que slo la comunicacin puedecomunicar, y que slo con semejante red comunicativa puede producirse aquelloque nosotros entendemos por actuar. Sobre ello vid. tambin KARGL, Rechtstheorie,21 (1990), pp. 352 y ss.

13 Por ello, resulta sorprendente que en el mbito del Derecho penal, PUPPE, Strafrechtals Kommunikation, pp. 469 y ss., no tome en cuenta esta circunstancia y contra-ponga a la valoracin positiva del paradigma de la comunicacin para la explica-cin de la pena, una valoracin negativa de la teora de los sistemas sin darexplicacin alguna de por qu el concepto de comunicacin empleado en sta noresulta vlido.

14 Vid. BHLER, Sprachtheorie, pp. 24 y ss. distinguiendo entre representacin, expre-

sin y apelacin. En el sentido de BHLER interesa resaltar el planteamiento de SEARLE,Speechacts,passim. Entre otras cosas, el planteamiento tripartito de LUHMANN permi-te aprehender correctamente la separacin entre participacin y comprensin quetuvo lugar con la introduccin de la escritura.


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En efecto, el concepto de comunicacin luhmanniano se compone detres selecciones: participacin (Mitteilung)15, informacin y compren-sin (Verstehen)16. Se subraya el trmino selecciones porque ah ra-dica su diferencia con otros planteamientos que dividen en actos.La seleccin, adems, da pie a introducir la segunda aportacinfundamental: la teora matemtica de la comunicacin de SHANNON /WEAVER17. As, partiendo de que la informacin es la seleccin de unanoticia de entre una cantidad de noticias igualmente seleccionables18,se puede afirmar que la informacin es una seleccin actualizada deotras posibilidades de seleccin actualizables19. De lo expuesto hastaaqu se derivan dos consecuencias importantes. Por un lado, LUHMANNdeba proporcionar un medio para representar todas esas posibilida-des de seleccin necesarias para la comunicacin: dicho medio es elsentido (Sinn)20. El sentido representa entonces un horizonte infinitode posibilidades de seleccin debido a que, entre otras cosas, no admi-te una negacin: es decir, hasta el sinsentido tiene sentido. Por otro

1 5 Se coincide, por tanto, con BERIAIN / GARCA BLANCO, Introduccin, p. 41 nota de lostraductores, en traducir Mitteilung por participacin. Cfr. igualmente POLAINO

NAVARRETE / POLAINO ORTS, PG, 4 ed., 2001, p. 42 nota 53.16 Vid. sobre ello fundamentalmente LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 203 y ss. Ms concre-tamente, la compresin (Verstehen) es la observacin de la unidad de la distincin entreinformacin y participacin [vid. ID., New Literary History, 24 (1993), p. 772]. En ladogmtica jurdico-penal hacen referencia a dicho concepto tripartito de comuni-cacin, entre otros, LESCH, Verbrechensbegriff, p. 211, nota 6; HAUSCHILD, PositiveGeneralprvention, pp. 73 y ss.; PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 25.

17 Vid. fundamentalmente SHANNON / WEAVER, Theory of Communication, p. 68, dondea diferencia de las teoras tradicionales de emisor / receptor / canal se apreciacon claridad la introduccin del observador en el proceso de la comunicacin. So-bre la relacin e importancia de esta teora para la formacin del sistema social vid.BAECKER, Wozu Systeme?, pp. 83 y ss.

18 SHANNON / WEAVER, Theory of Comunication, p. 7.19 Vid. BAECKER, Wozu Systeme?, pp. 111 y ss.; ID., Organisation als System, pp. 59 y ss.;

LEYDESDORFF,J.Gral.Ph.Sc., 27 (1996), p. 244.20 El sentido es uno de los conceptos claves en esta construccin terica, dado que es

el medio que comparten los sistemas psquicos con los sistemas sociales. En efec-to, ambos tipos de sistemas son sistemas constituidos sobre la base del sentido[sobre el sentido vid. LUHMANN, Sinn, pp. 25 y ss.; ID., Soziale Systeme, pp. 92 y ss.; ID.,Essays on Self-reference, pp. 80 y ss.; ID., Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 44 y ss.]. Ensta como en tantas otras cuestiones, LUHMANN combina las reflexiones sociolgicas

con las reflexiones filosficas. As, LUHMANN adopta la concepcin de sentido deHUSSERL como representacin simultnea de lo actual y de lo posible (potencial)[vid. en general sobre la relacin entre HUSSERL y LUHMANN, LUHMANN, Die NeuzeitlichenWissenschaften, pp. 10 y ss.].


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lado, se acaba con la concepcin de que se produce una transmisin(bertragung) de informacin, propia de las teoras de la comunica-cin basadas en teoras de la accin, y se pasa a la emergencia de lacomunicacin la comunicacin como fenmeno emergente, es decir,como construccin21.

(4) Por lo tanto, la autorreferencialidad de la comunicacin aportaaquello que es necesario para poder predicar de un sistema social quese trata de un sistema autopoitico, es decir, un sistema cerrado. Pues

bien, tanto esfuerzo por lograr que un sistema social presente esascualidades propias de los sistemas autopoiticos y, por tanto, sea unsistema cerrado, no parece haberse visto recompensado puesto queprecisamente dicha cualidad el cierre, la clausura del sistema ha

sido una de las crticas ms duras contra la teora de los sistemas so-ciales autopoiticos. En efecto, frente a la teora de los sistemas abier-tos al entorno, en la cual se producan intercambios de informacinentre sistema y entorno, aparece una concepcin terica que proponeunos sistemas cerrados al entorno, en los cuales la informacin noproviene del exterior sino que es generada por los propios sistemas.Las crticas de solipsismo y aislamiento no se hicieron esperar22.

(5) Sin embargo, se predica acaso que los sistemas estn aislados

del entorno, que sean una especie de mnadas? No, ms bien se pro-pone una nueva forma de entender la relacin entre sistema y entor-no. En concreto, se propone entender que el cierre del sistema es lacondicin de su apertura23. Para ello hay que fijarse bien y observar aqu nivel se encuentra el cierre del sistema y a qu nivel encuentra suapertura. Bien, se ha indicado que las comunicaciones son las opera-

2 1 Vid. BAECKER, Kommunikation und Bewutsein, pp. 217 y ss.; ID., Organisation als System,pp. 126 y ss.; V. FOERSTER, Wissen und Gewissen, pp. 269 y ss.

22 Vid. por todos las referencias contenidas en TEUBNER, DOXA, 25 (2002), pp. 546 yss. De hecho, en el mbito del Derecho penal empresarial se acaba de planteardicha crtica por parte de FEIJOO SNCHEZ, Sanciones para empresas, p. 128, nota 36:idea de autismo, enquistamiento y encapsulamiento del ordenamiento jurdicocomo sistema, parafraseando la conocida expresin bkapselnde HABERMAS [vid.por ejemplo, ID., Faktizitt und Geltung, p. 405]. Por lo dems, el trminoencapsulamiento parece estar propagndose por la literatura jurdico-penal [vid.SOTO NAVARRO, Bienes colectivos, p. 89] y ello sin tener en cuenta que la clausura

(Geschlossenheit) del sistema no significa su aislamiento (Abgeschlossenheit) comoquiere darse a indicar con el trmino encapsulamiento. Vid., adems de lo ex-puesto ahora, infra III para la solucin del solipsismo y del aislamiento.

23 Vid. ahora slo LUHMANN, Essays on Self-reference, p. 12.


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ciones del sistema social que son utilizadas por dicho sistema para suautorreproduccin. Por tanto, la autopoiesis, el cierre, se da al nivelde las comunicaciones del sistema; es decir al nivel de las operacionesdel sistema nivel operacional. Sin embargo, se no es el nico nivelque hay. Gracias a la reproduccin continua de las operaciones delsistema, se van generando una serie de estructuras24 que orientan laseleccin de las operaciones25. Pues bien, es a ese nivel, al nivel de lasestructuras, que el sistema est abierto. Para representar esta aperturase acu en la teora de sistemas un trmino muy especfico: el aco-plamiento estructural26.

(6) Dicho trmino, en principio, trata de representar lasinterdependencias causales entre el sistema y el entorno. Sin embar-

go, tiene, en el fondo, un contenido ms rico. As, en primer lugar yello es fundamental, el acoplamiento estructural tiene que ser com-patible con la autopoiesis del sistema. De ello se deriva una impor-tante consecuencia, como es que la modificacin estructural estre-chamente vinculada con la evolucin tiene que ser siempre compa-tible con dicha autopoiesis. Pero, por otro lado, el acoplamiento es-tructural constituye un canal a travs del cual el sistema se deja irri-tar por el entorno27. De hecho, las opciones bsicas de las que dispo-

2 4 Sobre el concepto de estructura vid. LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 377 y ss. yexhaustivamente PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 41 y ss.

25 En este sentido conviene distinguir entrefunciones de la comunicacin y temas de lacomunicacin. La comunicacin se diferencia materialmente y al mismo tiempose estructura temporalmente sobre los temas de la comunicacin. Cada tema sedistingue de otros temas y distingue, por ello, los contenidos de la comunicacinentre si. La estructura temtica de un sistema comunicativo presupone que sonposibles varias contribuciones diferentes a cada tema, por lo que se genera unadistincin entre tema y contribucin (Beitrag). Por otro lado, la funcin de la comu-nicacin se refiere a la autopoiesis del sistema, es decir a posibilitar ulteriores comu-nicaciones. Debido a que la comunicacin ulterior depende de la recursividad, delas estructuras, se est incluyendo y no excluyendo a los temas [vid. ltimamenteLUHMANN, Organisation und Entscheidung, pp. 59 y ss.].

2 6 Vid. la formulacin inicial en MATURANA / VARELA, El rbol del conocimiento, pp. 49 yss.; ms matizadamente LUHMANN, Systemtheorie, pp. 118 y ss. En un principioLUHMANN emple el concepto de interpenetracin [vid. ID., Soziale Systeme, pp. 289ss. fundamentalmente] pero termin abandonndolo debido a que significabauna suerte de determinacin de las estructuras del sistema desde el entorno. En

relacin con el sistema jurdico vid. por ejemplo los acoplamientos estructurales atravs de la Constitucin (sistema jurdico / sistema poltico) y el contrato (sistemajurdico / sistema econmico) en LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 440 y ss., 459y ss., 468 y ss.


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ne son la irritacin [sc. perturbacin] del entorno o la destruc-cin. Poniendo algunos ejemplos de acoplamiento estructural: la con-ciencia no puede operar sin el cerebro; la comunicacin no puedecontinuar sin una conciencia que la irrite o perturbe.

(7) Estos ejemplos han permitido introducir uno de los acopla-mientos estructurales determinantes para el sistema social: el aco-plamiento estructural entre conciencia (sistema psquico) y comuni-cacin (sistema social)28. Precisamente por la importancia de dichoacoplamiento, conviene ahora poner de relieve una caracterstica fun-damental de los acomplamientos estructurales. Dado que dichos aco-plamientos pertenecen al nivel estructural y no al operacional, di-chos acoplamientos no son accesibles operacionalmente. Es decir: la

conciencia no es comunicativamente accesible. Ahora bien, eso noquiere decir que no se pueda generar un concepto sobre la concien-cia y comunicar sobre l. Expresado de otra manera: se puede co-municar sobre la conciencia pero no con la conciencia. Esta circuns-tancia tiene una importancia decisiva en el problema que esta inves-tigacin quiere resolver, en tanto que el hecho de que la concienciatenga que irritar a la comunicacin, no significa que la concienciasuministre algn tipo de informacin a la comunicacin. nicamente

produce ese estmulo inicial y, a partir de ah, la informacin quese genere depende exclusivamente de la comunicacin y, por ende,del sistema social.

(8) Sin embargo, la referencia a los acoplamientos estructuralespareca abrir una especie de puerta al entorno por la que podraentrar algn tipo de informacin del exterior. Es eso cierto? Bien,cierto es que se produce una apertura; pero como ya se ha indicadono es una apertura a la informacin. As, tal y como sealara uno de

los padres de la ciberntica, ASHBY, este tipo de sistemas estn abier-

2 7 La irritacin puede concebirse como una especie de ruido (noise) a partir delcual el sistema puede generar un orden (order). Se trata en definitiva del princi-pio de V. FOERSTER, Observing Systems, p. 17 de order from noise (orden a partirdel ruido).

2 8 Vid. sobre dicho tipo de acoplamiento estructural LUHMANN, Die Wissenschaft derGesellschaft, pp. 11 y ss.; ID., Soziologische Aufklrung VI, pp. 37 y ss.; BAECKER,

Kommunikation und Bewutsein, pp. 217 y ss. El lenguaje, as, no va a ser observadocomo sistema sino como acoplamiento estructural entre el sistema psquico y el sistemasocial [vid. fundamentalmente LUHMANN, Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 47 y ss.,vid. tambin ID., Zeichen als Form, pp. 45 y ss.].


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tos a la energa pero cerrados a la informacin y al control29. Latarea ahora, pues, consiste en explicar cmo puede ser que el siste-ma est abierto, pero al mismo tiempo est cerrado. En este sentido,ya se ha sealado que a travs de los acoplamientos estructurales elsistema recibe irritaciones del entorno. Dichas irritaciones son cana-lizadas por el propio sistema con base en sus propias estructuras. Lairritacin en s misma no contiene informacin. nicamente consti-tuye la posibilidad de que el sistema genere informacin30 mejordicho, la condicin de la posibilidad de que el sistema genere infor-macin. Si lo hace, es decir, si el sistema genera informacin, lo haren funcin de sus propias estructuras y de su propia memoria31. Sinembargo, los sistemas autopoiticos tienen que desarrollar impor-tantes mecanismos para discriminar irritaciones. Ejemplos clarospueden verse con la conciencia: si cada onda sonora registrada porel odo generara informacin en el cerebro, ste no tardara muchoen saturarse en cualquier ciudad. Si el sistema jurdico se tuvieraque ocupar de todos los incontables conflictos sociales que surgendiariamente, pronto se vera absolutamente bloqueado.

Pero es que, adems de esta discriminacin, la informacin queprocesa el sistema se debe a las propias distinciones que emplea

para resolver dicha irritacin. La informacin no viene de fuerasino que se genera en el sistema ypor el sistema. Lo que ocurre esque el sistema construye su entorno en el sistema. Es decir, el siste-

2 9 ASHBY, An Introduction to Cybernetics, p. 4. Vid. tambin las reflexiones de v. FOERSTER,Wissen und Gewissen, pp. 211 y ss.

30 En este sentido resulta decisivo entender la informacin como una diferencia queproduce una diferencia (a difference that makes a difference) en el sentido de GregoryBATESON, Ecology of Mind, pp. 271 y s., 315, 406 y s., 489. En efecto, ese ruido quepuede considerarse una diferencia en el entorno del sistema constituye una condi-cin para que el sistema utilice una distincin que no tiene correlato en el entor-no a partir de la cual se generen nuevas distinciones.

31 La memoria se configura como un elemento fundamental de los sistemasautopoiticos, en tanto que constituye un momento decisivo de la historizacin esdecir, de la no trivializacin de los sistemas [vid.V. FOERSTER, Wissen und Gewissen,pp. 299 y ss.], convirtindose en una prueba de consistencia (Konsistenzprfung)[LUHMANN, Systemtheorie, pp. 102 y s.]. En lo que a la memoria de los sistemas socia-

les atae, la escritura juega un papel fundamental [vid. LUHMANN, Gesellschaft derGesellschaft, pp. 270 y ss.] Sobre la decisiva relacin entre memoria y conocimientovid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 154 y ss.; ID., Gesellschaft derGesellschaft, pp. 122 y ss.


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ma jurdico tiene una determinada visin de cmo es el sistemaeconmico. Y cuando se produce una irritacin por parte del siste-ma econmico, el sistema jurdico genera informacin a partir de larepresentacin que l mismo tiene de ese otro sistema. En efecto, notiene acceso a l, pero s puede observarlo. Dicha observacin es,indefectiblemente, una observacin jurdica; si no, no perteneceraal sistema jurdico.

(9) En este punto inicial de aproximacin, conviene hacer unasbreves consideraciones sobre la teora de la autopoiesis y sus dife-rentes variantes. La teora de la autopoiesis social32 muestra una au-tonoma conceptual notable con respecto a la variante biolgica ori-ginal33. Por lo tanto, las crticas que se puedan dirigir contra dicha ver-

sin biolgica no afectan a la concepcin social34

. Y es que la concepcinautopoitica de los sistemas sociales implica una decisin terica deter-minada que la vertiente biolgica no est dispuesta a asumir35. El propio

3 2 Las caractersticas fundamentales de la concepcin de la autopoiesis social podranresumirse como sigue. (I) El concepto de poesis indica que se trata de la produc-

cin de una obra, la produccin del sistema como su propio producto, lo cual nosignifica que dispone sobre todas las causas necesarias para su autorreproduccin;(II) El concepto no acenta la regularidad, sino la reproduccin: la produccin apartir de los propios productos; (III) El concepto se define de una manera extrema-damente formal, por lo que deja abierta la cuestin de la operacin material a tra-vs de la cual se lleva a cabo la autopoiesis (operaciones bioqumicas,neuropsicolgicas, conciencia o comunicacin). Resulta importante sealar que nose est argumentando ni analgica ni metafricamente, lo cual no es tenido en cuentapor muchas crticas; (IV) El concepto de autopoiesis no tiene un valor emprico deexplicacin, sino que su prestacin yace en obligar a otros conceptos a adaptarse aste; (V) La autopoiesis se realiza en el plano de las operaciones, siendo, por lo tanto,compatible con toda estructura que posibilite la conexin de operacin con opera-cin. Sin embargo, es precisamente la clausura frente al entorno, lo que permite alsistema ciertas posibilidades a la variacin estructural. Con la autopoiesis se in-dica un lmite de variacin estructural; (VI) La conexin recursiva de las operacio-nes no sigue reglas lgicas ni racionales. Las recursiones aseguran realmente elmantenimiento y la reproduccin de las paradojas ocultas [vid. LUHMANN,Organisation und Entscheidung, pp. 48 y ss.; ID., Essays on Self-reference, pp. 1 y ss.; ID.,Soziale Systeme, pp. 60 y ss.].

33 De hecho, pudiera afirmarse que LUHMANN entiende que el planteamiento inicial deMATURANA respecto de la autopoiesis no tiene sentido para las ciencias sociales y,

en consecuencia, explora las posibilidades que brinda la idea o el concepto deautopoiesis como herramienta analtica de observacin de los sistemas sociales [vid.LUHMANN, Essays on Self-reference, pp. 86 y ss.].

3 4 Vid. acertadamente KARGL, ZfRSoz., 12 (1991), pp. 120 y ss.


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concepto de autopoisis se construye de manera diferente en ambasconcepciones tericas36, de tal manera que en la vertiente social seconsidera perfectamente posible la existencia de sistemasautopoiticos dentro de sistemas autopoiticos, cuestin negada ro-tundamente en la variante biolgica37.

3 5 Acertadamente KARGL, ZfRSoz., 12 (1991), p. 127: Es handelt sich hierbei um eineursprngliche Wahl, hinter die nicht weiter zurckgegangen werden kann.

36 Vid. para un excelente anlisis comparativo KRGER, Perspektivenwechsel, pp. 70 yss., quien seala las siguientes diferencias entre la concepcin de LUHMANN y lateora de MATURANA: (1) la inversin de la relacin autorreproduccin /

autorreferencia; (2) autoobservacin sin observador; (3) temporalizacin de los ele-mentos; (4) abstraccin del individuo. No obstante, pese a lo acertado de estas re-flexiones, debe matizarse la segunda diferencia sealada por KRGER. No se tratade que no exista observador, sino que, siguiendo la construccin de KAUFMANN,Louis, J. Soc.& Bio. Str., 10 (1987), pp. 53 y ss., el observador est incluido en laobservacin, o expresado de otra manera, que la observacin y el observador noslo son intercambiables, sino que, en la forma, son idnticos.

3 7 Vid. expresamente KARGL, ZfRSoz., 12 (1991), p. 123. As, se puede afirmar que laautopoiesis es mucho ms fcil de reconocer en el caso de los sistemas sociales y, entodo caso, se estructura de manera diferente. As, en este supuesto no se trata de unida-des necesitadas de reproduccin que deben ser continuamente renovadas. Ms bien,los sistemas sociales (al igual que los sistemas de conciencia), estn constituidos poreventos (Ereignissen) que con su aparicin inmediatamente desaparecen y no puedenser sustituidos por los mismos eventos sino por otros. En efecto, la teora de los sistemassociales autopoiticos pone un indudable acento en el concepto de tiempo y en la di-mensin temporal. El hecho de que las unidades basales de dichos sistemas sean even-tos y no algn tipo de sustancia o partculas fijas, hace que el planteamiento se aleje decualquier tipo de esencialismo; de igual manera, se aleja de las teoras de la accin, lascuales siempre terminan recurriendo a las representaciones (intenciones, fines) del queacta. Los eventos comunicaciones constituyen los sistemas autopoiticos, producenexcedentes de posibilidades y as puede escogerse algo adecuado en la siguiente

ocasin. En definitiva, la concepcin del tiempo que se maneja en la teora de los siste-mas sociales autopoiticos constituye en realidad un profundo factor diferenciador desu planteamiento [vid. LUHMANN, Systemtheorie, pp. 195 y ss.; ID., Teoria Sociologica, 2(1993), pp. 85 y ss.; ID., Soziologische Aufklrung, V, pp. 95 y ss.].


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CAPTULO IILAEPISTEMOLOGAFUNDADAPORLATEORADELOSSISTEMAS

SOCIALESAUTOPOITICOS: ELCONSTRUCTIVISMOOPERATIVO


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LAEPISTEMOLOGAFUNDADAPORLATEORADELOSSISTEMAS...

(1) En este punto debe resaltarse la ntima vinculacin de la teo-ra de los sistemas sociales autopoiticos con lafilosofa constructivista.En efecto, la corriente epistemolgica y filosfica38 en la que se en-cuadra el paradigma de los sistemas sociales autopoiticos es el

constructivismo39. Esta teora del conocimiento cuenta en la actuali-dad con una difusin notable, principalmente en las cienciascognitivas. Dentro de la variedad de la lnea de pensamientoconstructivista, se observa, en principio, una clara influencia de pen-sadores que pertenecen, en mayor o menor medida, al denominadoconstructivismo radical40. No obstante, dicha influencia no significaque la concepcin luhmanniana pueda encuadrarse bajo el epgrafede este tipo de constructivismo. Y ello debido a que LUHMANN funda

una epistemologa constructivista que presenta ciertas diferenciascon su homloga radical, por lo que hay que distinguir entre elconstructivismo radical y el constructivismo operativo41. En efecto, es

3 8 Conviene a este respecto tener muy en cuenta la dimensin filosfica de la teorade LUHMANN [vid. HABERMAS, Nachmetaphysisches Denken, p. 30: Luhmann, inspirn-dose en Maturana y otros, ha extendido y flexibilizado hasta tal punto los concep-

tos bsicos de la teora de sistemas, que ha logrado convertir sta en base de unparadigmafilosfico capaz de competir con los dems.39 El trmino constructivismo es utilizado en varias disciplinas cientficas, refiriendo

contenidos diferentes. Vid. extensamente JENSEN, Konstruktuvismus, pp. 74 y ss. conamplias referencias.

40 Entre ellos hay que destacar, entre otros, a V. FOERSTER [ID., Observing Systems],SPENCER-BROWN [ID., Laws of Form], G. GNTHER [ID., Operationsfhige Dialektik],MATURANA / VARELA [ID., El rbol del conocimiento].

41 El constructivismo operativo encuentra una ntima vinculacin con la cibernticade segundo orden [vid. LUHMANN, Massmedien, p. 206: la ciberntica de segundoorden desarrollada por Heinz von Foerster vale, con razn, (...) como manifiesto

del constructivismo operativo] cuyos estrictos postulados no tienen por qu seraceptados por todas las teoras del conocimiento constructivistas. Vid. tambin elvolumen de la revista Cybernetics & Human Knowing. A Journal of Second OrderCybernetics & Cybersemiotics, 3 (1995), dedicado a Niklas LUHMANN, en especial el


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precisamente esta ltima denominacin la que ha sido acuada porel propio LUHMANN para describir con mayor exactitud el fundamentoepistemolgico del paradigma de los sistemas socialesautopoiticos42. As, en concreto, la denominacin de constructivismooperativo se debe a que la diferencia con el idealismo subjetivo noest en el grado de la radicalidad, sino en que la referencia al sujeto sereemplaza por la referencia a un sistema empricamente observable,operativamente cerrado y autorreferencial43. LUHMANN escoge con pre-cisin la nomenclatura de la epistemologa por l fundada44, puestoque con sta quiere poner el acento en el trmino operacin(constructivismo operativo). Desde luego, la revolucin que supone suconcepcin en el seno del constructivismo viene dada por el hecho deconsiderar que la comunicacin es la operacin autopoitica propia delos sistemas sociales. Tal y como se anunci anteriormente, en lo quesigue se har referencia a ciertas consecuencias epistemolgicas ca-ractersticas del constructivismo operativo.

(2) En primer lugar, debe hacerse referencia a la influencia decisi-va que, en el desarrollo del constructivismo operativo, ha desplegadola ciberntica de segundo orden. Dicha ciencia puede definirse comola ciencia de los sistemas que observan sistemas (observing systems), es

prlogo de Soren BRIER: su inmensa obra representa la arquitectura ms compren-siva, sinttica y extremadamente creativa dentro de la ciberntica de segundo or-den ([Luhmanns] huge work represents the most comprenhensive, synthetic and highlycreative theoretical architecture within second order cybernetics).

42 Con razn SCHMIDT, Radikalen Konstruktivismus, p. 23, hace alusin a la influenciadel pensamiento constructivista en LUHMANN, poniendo como ejemplo el ttulo deuna de las contribuciones decisivas de LUHMANN a la teora del conocimiento[LUHMANN, Soziologische Aufklrung V: Konstruktivistische Perspektiven]. Sobre elconstructivismo radical vid. las aportaciones contenidas en SCHMIDT, RadikalenKonstruktivismus,passim; ID., Kognition und Gesellschaft,passim. Una exposicin de-tallada del constructivismo y su relacin con la teora de los sistemas puede encon-trarse en JENSEN, Konstruktivismus, pp. 74 y ss., 322 ss. Cfr. adems HEJ L,Konstruktivismus und Universalien, pp. 10 y ss. Sobre el impacto del constructivismoen la ciencia vid. las contribuciones en el volumen de RIEGLER, The Impact of RadicalConstructivism on Science, 6 (2001)passim.

4 3 LUHMANN, Estructuras latentes, p. 67, nota 20.44 Entre sus escritos ms representantivos a este respecto cabe destacar LUHMANN,

Erkenntnis, passim; ID., Theories of Distinction, pp. 128 y ss.; ID., KonstruktivistischePerspektiven, 1990; ID., Die Wissenschaft der Gesellschaft, 1990. Especial referenciamerece la publicacin en 1991 de su contribucin al homenaje de Heinz VON FOERSTER[LUHMANN, Estructuras latentes, pp. 61 y ss.].


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decir, de los observadores de segundo orden45. As, para poder afirmarque los sistemas sociales son sistemas autopoiticos, dichos sistemas tie-nen que ser capaces de llegar a cabo, por s mismos, observaciones desegundo orden sc. observaciones de observaciones. Por tanto,LUHMANN deba emplear un concepto de observacin que pudiera apli-car a los sistemas sociales. Dicho concepto lo encuentra en la lgica delas formas46 de SPENCER-BROWN, obra de indudable e importante reper-cusin en su pensamiento. As, toda observacin consiste en trazar unadistincin e indicar uno de los lados (y no el otro)47. La observacin nodepende de quin la realiza siempre que las caractersticas de diferen-ciar e indicar se ejecuten al unsono en un mismo paso. Hasta ese mo-mento se permanece en la observacin de primer orden. Sin embargo,ya se ha advertido que para poder predicar la autopoiesis de los siste-mas sociales, debe poder efectuarse una observacin de segundo or-den. Bien, la diferencia consiste en que en la observacinde primer or-den la distincin espresupuestapara la indicacin, pero la distincin mis-ma no es indicada. La observacin de segundo orden consiste precisa-mente en la observacin de la distincin misma por lo tanto, se vuelvea trazar una distincin y, esta vez, se indica la distincin. Este segun-do tipo de observacin refleja la contingencia de la observacin, puestoque en este momento lo que es observado depende de quien es observa-do48 y, por lo tanto, dicha eleccin encierra tambin la distincin en-

4 5 Al respecto vid. slo v. FOERSTER, Observing Systems,passim; ID.,Anfang von Himmel,pp. 25 y ss.; GLANVILLE,The Impact of Radical Constructivism on Science, 6 (2001), pp. 45 y ss.

4 6 El concepto de forma de SPENCER-BROWN tiene una relevancia decisiva en elconstructivismo operativo. As, el clculo formal de SPENCER-BROWN [ID., Laws of Form,p. 1] comienza de la siguiente manera: tomamos como dada, la idea de la distinciny la idea de la indicacin, y que no podemos hacer una indicacin sin trazar unadistincin. Tomamos, por tanto, la forma de la distincin para la forma. Este con-cepto de forma se contrapone, a diferencia de lo que suele ocurrir en la tradicinoccidental, al concepto de medio, obteniendo as el binomio forma / medio [dichadistincin procede de HEIDER, Phil. Z. For. Ausspr., 1 (1926), pp. 109 y ss.]. La formaconsiste en el acoplamiento rgido de los elementos de un sistema, mientras que elmedio est compuesto por el acoplamientos laxos entre elementos, de tal maneraque de los medios emergen formas [vid. LUHMANN, Paradoxie der Form, pp. 197 y ss.].

4 7 SPENCER-BROWN, Laws of form, [1969] 1994, pp. 1, 3 y ss. [Vid. extensamente LUHMANN,Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 68 y ss.; ESPOSITO, Operazione di osservazione,passim].

4 8

LUHMANN, Beobachtungen der Moderne, pp. 99 y ss. Debe aprovecharse la ocasinpara sealar la extraordinaria importancia del observador en esta corrienteepistemolgica [Vid. BAECKER, Kybernetik zweiter Ordnung, pp. 17 y ss.; vid. asimis-mo las contribuciones en el volumen conjunto LUHMANN et al., Beobachter].


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tre autoobservacin (observacin interior) y heteroobservacin (ob-servacin externa). En este sentido, la observacin de segundo ordense basa en una rigurosa reduccin de la complejidad del mundo deposibles observaciones. De todas las posibles observaciones, se escogela observacin de una observacin. En definitiva, el observar es obser-vado y as se procura la mediacin del mundo que se da en la diferen-cia entre igualdad y diferencia de las observaciones (de primer y se-gundo orden)49.

Una vez dicho esto, debe tenerse en cuenta que toda observa-cin es, a su vez, una operacin: la observacin es una operacin queemplea una distincin. En efecto, la distincin y por lo tanto larelacin entre operacin y observacin es fundamental en este cam-

po50

. Para la observacin de una operacin (incluyendo la de la ob-servacin) basta una observacin simple de primer orden de loque sucede p.ej observacin de la alteracin de smbolos o signosde tipo fsico. Sin embargo para la observacin de la operacin comoobservacin, hay que subir al nivel del segundo orden lo cual impli-ca un nivel de componentes autorreferenciales51. Esta distincin yrelacin entre operacin y observacin tiene una importancianotable para poder explicar la distincin entre realidad y objetivi-

dad de la observacin. La realidad viene dada por la realizacin de laoperacin de ah que, como se sealar ms adelante, todos los sistemasque observan son sistemas reales con dependencias reales. Ahora bien,ello no implica la objetividad de la observacin en el sentido clsico deque el mundo externo sea comprendido por todos los observadores enel mismo sentido claro est, si no se equivocan. Y ello precisamentedebido a que ese mundo es independiente y operativamente inaccesible

4 9 LUHMANN, Beobachtungen der Moderne, pp. 100 y s. Estas reflexiones tericas ad-quieren una relevancia excepcional para los sistemas sociales cuando se conside-ra que la contingencia es el principal atributo de la sociedad moderna [ID.,Beobachtungen der Moderne, pp. 93 y ss.]. As, en el conocido problema de la doblecontingencia [vid. LUHMANN, Soziale Systeme, pp. 148 y ss.] se muestra un claroorigen parsoniano, del que, sin embargo, se deriva un desarrollo distinto [vid. ID.,Soziale Systeme, pp. 153 y ss.] que va a dar lugar al nacimiento de la autopoiesissocial [para la diferencia en el tratamiento de la doble contingencia en LUHMANNcon respecto a PARSONS, HABERMAS y SEARLE vid. SCHNEIDER, Beobachtung von

Kommunikation, pp. 149 y ss.].5 0 Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 62 y ss. 76 y ss. 114 y ss.; I D.,Theories of Distinction, pp. 134 y ss.

5 1 Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, p. 77.


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a ellos. Viceversa sucede lo mismo: de la convergencia de los observa-dores no se deduce la realidad del objeto como mucho se deduce quela comunicacin se ha realizado. En definitiva, toda referencia, seaal propio sistema, sea a su entorno, es una construccin de la observa-cin52 y por tanto la diferencia entre lo objetivo y lo subjetivo ya noresulta til, siendo de inters su sustitucin por la diferencia entreautorreferencia y heterorreferencia53.

(3) En segundo lugar, y ello tiene importancia en virtud de lascorrientes ontologistas existentes en el Derecho penal, elconstructivismo operativo implica una desontologizacin de la rea-lidad. Sin embargo, ello no significa que se niegue la realidad. Si senegara, nada podra operar. Lo que se cuestiona es la relevancia

epistemolgica de una representacin ontolgica de la realidad54

.Es decir, se afirma que los sistemas no tienen acceso cognitivo alentorno, por lo que la realidad no se puede conocer. Ello no signifi-ca, empero, que esa realidad no exista. Existe, pero no se la puedeconocer. Lo dicho resulta perfectamente aplicable a los propios sis-temas sociales. As, la concepcin sobre los sistemas que defiende lateora de los sistemas sostiene que stos son sistemas reales (empri-cos; esto es, observables)55 en el mundo real. Sin ese mundo no po-

5 2 Esta disposicin terica tiene como consecuencia que en el entorno no existencorrelatos ni para las negaciones del sistema ni para las distinciones y designacio-nes del sistema (es decir, sus observaciones) [LUHMANN, Theories of Distinction,p. 135].

5 3 Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, p. 78.54 Vid. LUHMANN, Theories of Distinction, p. 132.55 Esta disposicin terica se aplica igualmente al sistema social Sociedad y tiene, por

tanto, consecuencias para la disciplina que estudia la sociedad: la sociologa. Efecti-vamente, la abstraccin de las reflexiones inmersas en la sociologa de Niklas LUHMANNpuede llevar a creer que dicho autor concibe la sociedad como una construccin men-tal, ideal, carente de empiria. Sin embargo, dichas apariencias no hacen Justicia a suplanteamiento. LUHMANN luch contra la mera sociologa emprica por otro ladoampliamente difundida y se concentr en desarrollar lo que, hasta en ese momento,no slo no exista, sino que se vaticinaba como imposible [son conocidas las opinio-nes de MERTON, Social Theory, p. 111, vaticinando las teoras de alcance medio]: unacompleta teora de la sociedad (Gesellschaftstheorie). Los datos empricos sin una teo-ra global que les d sentido no aportan gran cosa a la comprensin de la sociedadmoderna. Eso no conlleva, empero, negar la empiria; slo reubicar su posicin

dentro del esquema terico. Vid. sobre todo ello, y para una comprensin del plan-teamiento del autor alemn, su ltima leccin de ctedra publicada en LUHMANN,ZfSoz, 22 (1993), pp. 245 y ss. Vid. tambin, para el desarrollo de estas cuestiones en elmbito jurdico, PATERSON / TEUBNER, Soc. & Leg. Stud., 7 (1998), pp. 451 y ss.


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dran ni existir ni conocer. El quid de la cuestin radica en que elmundo les es cognitivamente inaccesible56.

En principio, pudiera parecer que una concepcin como stadifcilmente podra compatibilizarse con un concepto de observa-

cin tan abstracto como el descrito anteriormente. Y ello, tal vez,porque realidad y abstraccin se consideran, en general, trminosantitticos. Pues bien, precisamente la abstraccin de dicho con-cepto pretende dejar abierta la posibilidad de que la observacinpueda ser llevada a cabo por sistemas empricos muy diferentes.As, por un lado, la observacin ocurre cuando los pensamientosque han sido procesados a travs de la conciencia, fijan y distin-guen algo. Pero tambin ocurre cuando se produce la compren-

sin comunicable e integrable de informacin transportada, yasea lingstica o no lingstica (independientemente de los proce-sos psquicos que tengan lugar en las mentes de los individuosparticipantes)57.

(4) En tercer lugar, el constructivismo operativo trata de mane-ra muy diferente la conocida problemtica de la subjetividad del t(alter). En efecto, en lugar de recurrir tarde o temprano a la analogiaentis es decir al alter ego, como, por cierto, termina haciendo el

constructivismo radical, el constructivismo operativo afirma que esla comunicacin la que despus de un tiempo de prctica es decir,gracias a la recursividad de la operacin de comunicacin que generauna serie de redundancias hace posible suponer un alter ego con lafinalidad de hacer posible una condensacin de experiencias58. Lacomunicacin es, por tanto, condicin para la intersubjetividad yno viceversa59.

(5) En cuarto lugar, esta situacin obliga a tratar de manera un

tanto diferente con la problemtica ya apuntada del solipsismo ydel aislamiento. Como apunte previo baste sealar que la dicoto-

5 6 Vid. LUHMANN, Theories of Distinction, p. 136; ID., Erkenntnis, pp. 41 y ss.57 Vid. LUHMANN, Theories of Distinction, p. 147; ID., Erkenntnis, pp. 47 y ss.5 8 Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 18 y s. Al comienzo, por tanto,

no existe una analoga entre la vivencia propia y la ajena, sino la necesidad dediferenciar, en relacin con la comunicacin, entre participacin e informacin.

Vid. igualmente el desarrollo de este argumento en la confrontacin entre teorassubjetivas y teoras objetivas del conocimiento en LUHMANN, Erkenntnis, pp. 9 y s.59 Vid. el clsico estudio de LUHMANN, Complejidad y modernidad, pp. 31 y ss. Vid. adems

para una perspectiva en Derecho penal PAWLIK, Unerlaubte Verhalten, pp. 10 y ss.


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ma realismo / idealismo parece haberse transformado en tiemposmodernos en la oposicin realismo / constructivismo60. Por lo tanto,las crticas que desde antiguo se vertan contra el idealismo especial-mente en su versin fichteana ms subjetivista, a saber, el solipsismodel sujeto cognoscente, se plantean renovadamente contra elconstructivismo. En este sentido, a diferencia de la respuesta ofrecidapor el constructivismo radical, basada en relaciones de compatibili-dad y correspondencia61, el constructivismo operativo basa su argu-mentacin en operaciones de distincin. As, como ya se ha resaltado,la observacin es una operacin emprica, real, verificada por el he-cho de que es observable. En este sentido, ya la propia distincin entreconciencia y comunicacin, sea sta una distincin practicada en laconciencia o una distincin practicada en la comunicacin, contradi-ce el solipsismo62.

(6) En quinto lugar, e ntimamente relacionada con lo anterior, debehacerse referencia a la crtica, por otro lado bastante extendida, delrelativismo. En definitiva, si toda observacin depende del observa-dor, se est en el mbito del anything goes al antojo del observador. Bien,en principio hay que reconocer el hecho de que las distinciones em-pleadas para observar son siempre introducidas y utilizadas arbitraria-

mente, permaneciendo contingentes. Pero esta circunstancia no aportagran cosa hasta que se analiza la arbitrariedad de la distincin. En efec-to, para ningn observador es un problema utilizar arbitrariamente ladistincin que est utilizando en ese momento porque precisamente se

6 0 Vid. LUHMANN, Theories of Distinction, pp. 128 y s. Sin embargo, el constructivismooperativo va ms all del radical como se puede observar a lo largo de estaspginas y no se ve tan confrontado con esta dicotoma [vid. en esta lnea CHRISTIS,Soz. Sys., 7 (2001), pp. 328 y ss.; vid. en general el excelente artculo de RASCH,Constructivism, pp. 70 y ss.]. En la literatura jurdico-penal vid. el anlisis conteni-do en la introduccin de PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin.

61 Vid. ahora slo extensamente GLASERSFELD, Konstruktion der Wirklichkeit, pp. 9 y ss.,23 y ss., 29 y ss.

6 2 Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, p. 61. As, no puede existir dudaalguna de que el mundo externo existe o de que resulta posible un verdaderocontracto con l como condicin necesaria para la realidad de las operaciones delpropio sistema. Lo que resulta una contribucin de la imaginacin del observador

es la diferenciacin de lo que existe, y ello debido a que con la ayuda de la especi-ficacin de distinciones, se puede obtener una estructura de combinacionesinmesamente rica que, entonces, sirve al sistema para las decisiones sobre suspropias operaciones [ID., Theories of Distinction, p. 135].


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est utilizando. Solamente un observador de ese observador podr tenerreparos frente a ello. Ser para l que arbitrariamente signifique que ladiferenciacin no proviene del objeto mismo y que slo puede ser obser-vada cuando se observa al observador que la utiliza. En definitiva, arbi-trariedad significa actuar de acuerdo con un parecer individual, perodicho parecer no surge ni acta, en modo alguno, de forma arbitraria.En consecuencia, tampoco el trmino de la arbitrariedad designa algoque podra entenderse como casualidad o antojo: simplemente dirige laobservacin en direccin a una observacin de los observadores63.

(7) En ltimo lugar, debe recalcarse aqu la forma en la que elconstructivismo operativo trata con las paradojas. As, las parado-

jas, en la epistemologa consideradas generalmente como smbolos

de autorreferencialidad cuando menos nocivos crculos vicio-sos, son bienvenidos64 en esta teora del conocimiento. Y lo sondebido a que dichas paradojas contienen infinitas posibilidades deinformacin65. La paradoja obliga a que, una vez confrontada conella, deban trazarse distinciones66 o, dicho de otra manera, procedera su desarrollo (Entfaltung, Unfoldement)67. Este posicionamiento cau-sa, ciertamente, estupor a quien se ve confrontado por primera vezcon esta forma de proceder68. Sin embargo, la recursividad del cono-

6 3 Vid. LUHMANN, Die Wissenschaft der Gesellschaft, pp. 100 y ss. As, el observador de lasobservaciones se mueve en un nivel en el cual el mundo ya slo se puede ver comoconstruccin resultante de la constante observacin de las observaciones. Por lotanto, el observador como sistema que opera empricamente no queda obligado a un conceptode cognicin solipsista, idealista o subjetivista.

64 Vid.V. FOERSTER, Wissen und Gewissen, pp. 50 y ss.65 Vid. ahora slo KRIPPENDORFF, Paradox and Information, pp. 46 y ss.66 Vid. ESPOSITO, Paradoxien, pp. 35 y ss.; LUHMANN, Essays on Self-reference, pp. 123 y

ss.67 LFGREN, Unfoldement, pp. 205 y ss.; L. KAUFMANN, Systems Research, 13 (1996),

pp. 293 y ss.; ID., J. Soc. & Bio. Str., 10 (1987), pp. 53 y ss. Dicho desarrollo puededenominarse morphognesis y se encuentra ntimamente vinculado con la evo-lucin del sistema y su capacidad de adaptacin [vid. LUHMANN, Soziale Systeme,pp. 480 y s., 485 y s.]. Se podra decir que la capacidad de adaptacin de un sistemaes su capacidad para desarrollar sus paradojas.

6 8 El estupor, o ms concretamente, la parlisis que conllevan las paradojas esconocida en la teora de sistemas y, por ello, las opciones bsicas ante dicha par-lisis consisten o bien en quedarse bloqueado v.gr. petrificado o trazar distin-

ciones que permitan el desarrollo de la paradoja y proceder asmorphogenticamente [vid. KRIPPENDORFF, Paradox and Information, pp. 51 y s.: amenos que uno pueda escapar de una situacin paradjica, que es lo que WHITEHEADy RUSSELL consiguieron con su teora de los tipos lgicos, las paradojas paralizan al


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cimiento que se ha puesto de manifiesto tanto en las ciencias natura-les como en varias corrientes epistemolgicas modernas entre otras,la hermenutica69, debe ser tenida en cuenta a la hora de abordar elconocimiento de las ciencias sociales. Por tanto, el constructivismooperativo postula que dicho conocimiento se genera mediante lautilizacin de distinciones. Se trata, en definitiva, de una teora delconocimiento social basada en el trazo de distinciones y no en con-cepciones sobre la unidad70. Ello se manifiesta, ante todo, en el con-cepto de sistema, el cual no se concibe como una unidad sino comouna diferencia: a saber, la diferencia entre sistema y entorno71.

observador y pueden conducir, o bien a un colapso de la construccin de su mundoo a un incremento en la complejidad de su representacin del mundo. Es steltimo caso el que puede ser caracterizado como morphogentico; LUHMANN,Sthenographie und Euryalistik, pp. 58 y ss.; ID., Sthenographie, pp. 119 y ss.; TEUBNER,Am. J. Comp. L., 45 (1997), pp. 155 y s.].

6 9 Para una relacin entre la hermenutica y la teora de los sistemas sociales vid.NASSEHI, Kommunikation verstehen, pp. 134 y ss.

70 Entre otras cosas porque la unidad, para representarse como unidad, tiene quedistinguirse siempre de algo, por lo que, conceptualmente, debe emplearse unadistincin para configurar una unidad. El punto de partida es, por tanto, la diferen-cia y no la unidad.

7 1 La autorreproduccin del sistema se da, por tanto, como una reproduccin de ladiferencia entre sistema y entorno [vid. extensamente BAECKER, Wozu Systeme?,pp. 83 y ss., 90: El sistema se produce no como lo idntico, sino como lo diferente].Se trata de una reintroduccin o re-entrada (re-entry) de la distincin en lo distin-guido. El concepto de re-entry [aplicacin de la distincin a s misma] de nuevo

proveniente de la terminologa de SPENCER-BROWN [vid. ID., Laws of Form, pp. 56 y s.,69 y ss.] se adopta por el constructivismo operativo en diversas reas de capitalimportancia en su construccin terica [vid. LUHMANN, Grad. F. Ph. J., 16 (1993),pp. 485 y ss.; ESPOSITO, Operazione di osservazione, pp. 215 y ss.].


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CAPTULO IIIEL DERECHOCOMOSISTEMAAUTOPOITICO72

7 2 La concepcin autopoitica del Derecho ha generado ya cierta discusin[resumidamente vid. KRAWIETZ, Gesellschaftliches Recht?, pp. 247 y ss. en Alemania yBAXTER, Card. L. Rev., 19 (1998), pp. 1987 y ss. en EE.UU.]. Para un resumen de dichaconcepcin vid. el segundo captulo de LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 38 y ss.titulado La clausura operativa del sistema jurdico en donde se encuentran losaspectos fundamentales del Derecho como un sistema autopoitico. Aparte de estaobra, es de gran inters la recopilacin de artculos LUHMANN,Ausdifferenzierung desRechts, 1981. Resulta didctica la explicacin reciente de DREIER, ARSP, 88 (2002),pp. 305 y ss. donde recorre las diferentes concepciones sostenidas en las obras So-ciologa del Derecho, Sistemas sociales y El Derecho de la sociedad. Para anlisis msprofundos de esta concepcin, se cuenta ya en lengua espaola con una bibliogra-fa importante: vid. en relacin con las primeras formulaciones luhmannianas so-bre el Derecho, las pioneras contribuciones de OLLERO, Ana. Cat. Fran. Su., 13 (1973),pp. 147 y ss; ID., AFD, 1974, pp. 97 y ss. Para los desarrollos ms actuales vid. GARCAAMADO,AFD, 1988, pp. 243 y ss.; ID., Filosofa del Derecho, pp. 103 y ss.; ID., DOXA, 23(2000), pp. 233 y ss.; MARTNEZ GARCA,AFD, 1987, pp. 43 y ss.; POLAINO NAVARRETE /POLAINO-ORTS, PG, pp. 38 y ss.; PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 101 y ss.,112 y ss.; PRIETO NAVARRO, DOXA, 23 (2000), pp. 265 y ss.; ID., Luhmann y el Derecho,pp. 325 y ss., 340 y ss. Vid. tambin SOTO NAVARRO, Bienes Colectivos, pp. 22 y s., 46 ys., 81, si bien considera vlida nicamente la descripcin que efecta la teora de

sistemas, por lo que la bsqueda de criterios de legitimidad que vayan ms all dela descripcin la lleva a abrazar otros planteamientos situados en la lnea de lateora del discurso. Como obra ms general con la atencin puesta en el sistemajurdico vid. GIMNEZ ALCOVER, Derecho, pp. 163 y ss. principalmente.


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EL DERECHOCOMOSISTEMAAUTOPOITICO

(1) El fundamento principal, a partir del cual se conforma la con-cepcin autopoitica del Derecho es que la sociedad es comunicaciny slo comunicacin73. Tal y como ya se ha puesto de manifiesto, elconsiderar que la comunicacin es la nica operacin genuinamente

social constituye el punto de partida primigenio de la teora de lossistemas sociales autopoiticos sc. constructivismo operativo. Lasociedad, por lo tanto, es el conjunto de todas las comunicacionesposibles74. Ahora bien, el hecho de que la sociedad constituya ese sis-tema omnicomprensivo de todas las comunicaciones sociales no sig-nifica que nicamente exista una diferenciacin sociedad / naturale-za. As, la sociedad ha ido procediendo a lo largo del tiempo, princi-palmente a causa del incremento de su propia complejidad75, a unaulterior diferenciacin76, y ello sin perder su propia unidad(autopoitica). En consecuencia, de la sociedad segmentaria77 se hapasado por una sociedad estratificada78 para llegar a la actual socie-dad funcionalmente diferenciada79. En definitiva, se puede afirmar

7 3 Por lo tanto, de nuevo hay que insistir, la sociedad no est compuesta por indivi-duos. Ello no significa empero que se menosprecie al individuo, ni mucho menos.Solamente se le sita en su debido lugar dentro de este esquema conceptual. Separte, en definitiva, de una separacin completa entre sociedad e individuo ya queslo sobre esta base es posible un programa terico que tome al individuo en se-rio [vid. LUHMANN, Complejidad y modernidad, p. 62].

74 Vid. extensamente LUHMANN, Essays on Self-reference, pp. 175 y ss.; ID., Complejidad ymodernidad, pp. 51 y ss. Vid. tambin recientemente STICHWEH, Theorie derWeltgesellschaft, pp. 208 y ss.

7 5 Sobre el concepto de complejidad vid. LUHMANN, Soziologische Aufklrung V, pp. 59 yss. y WILLKE, Systemtheorie, 81 y ss.

76 Vid. LUHMANN, Complejidad y modernidad, pp. 71 y ss.; ID., Gesellschaft der Gesellschaft,

pp. 595 y ss., 609 y ss.77 Vid. LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 634 y ss.78 Vid. LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 678 y ss.79 Vid. en general LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft, pp. 743 y ss.


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que el proceso de modernizacin de la sociedad se corresponde consu proceso de diferenciacin80. As, la sociedad moderna est caracte-rizada por la ltima diferenciacin apuntada; es decir, la sociedadmoderna es una sociedad funcionalmente diferenciada81.

(2) La diferenciacin funcional de la sociedad moderna seconcreta en la diferenciacin de una serie de (sub)sistemas fun-cionales82. Dichos sistemas se diferencian para el cumplimientode una y slo una funcin. Ahora bien, una vez que se produceesa diferenciacin funcional de los (sub)sistemas funcionales, lasociedad ya no pertenece a ese sistema funcional, sino que seconvierte en su entorno. En efecto, cada sistema funcional estclausurado operativamente y, por tanto, la sociedad no puedeentrar dentro de dicho sistema83. Cada sistema funcional(re)construye en su interior una determinada imagen de la so-ciedad. De igual manera, debido a que los sistemas funcionalescumplen funciones diferentes y, por tanto, no se diferencian me-diante el uso de la misma distincin, dichos sistemas se diferen-cian entre s y construyen, en su interior, imgenes los unos delos otros84. Es decir, el Derecho tienen una determinada ima-

8 0 Vid. ahora slo NASSEHI,Moderne Gesellschaft, pp. 227 y ss.81 Vid. LUHMANN, Beobachtungen der Moderne, pp. 11 y ss. Sobre el debate en torno a la

modernidad / post-modernidad vid. ID., Postmodern, pp. 35 y ss.82 Combinndolo con lo que se acaba de decir, se observa claramente que tanto la

diferenciacin funcional como los sistemas funcionales para ello diferenciados, sir-ven para la reduccin de la complejidad social. El Derecho servir, de igual mane-ra, para la reduccin de dicha complejidad desempeando una funcin determina-da [vid.infra IV.1].

83 En este punto hay que advertir que toda operacin de los sistemas sociales es unacomunicacin. Por lo tanto, los sistemas sociales funcionales siguen empleando co-municaciones para su autorreproduccin. Ello significa que con la autorreproduccinde cada sistema social funcional se reproduce igualmente la sociedad. Ahora bien,en el momento en el que dichas comunicaciones comienzan a diferenciarse entre s,la comunicacin, como tal, constituye el contexto, el medio, en el que se produce esaulterior diferenciacin. Ello ha dado pie a TEUBNER para construir el concepto deinterferencia (Interferenz) [vid. TEUBNER, Autopoietic System, pp. 86 y ss., 115 y ss.; cfr.ahora slo la crtica de HABERMAS, Faktizitt und Geltung, pp. 73 y ss.].

8 4 Vid. por ejemplo TEUBNER, Social Order, p. 622 [vid. tambin ID., Soc. & Leg. Stud., 1(1992), pp. 465 y ss.; PATERSON / TEUBNER, Soc. & Leg. Stud., 7 (1998), pp. 455 y ss.]

Como consecuencia de ello, cada sistema construye su propia lgica interna,de tal manera que en una sociedad funcionalmente diferenciada existe unalgica policontextural [sobre la policontexturalidad vid. G. GNTHER, Life asPoli-contexturality, pp. 283 y ss.].


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gen de la economa y la economa una determinada imagendel Derecho. Ninguna operacin del sistema jurdico se introdu-ce dentro del sistema econmico y viceversa.1. La diferenciacin funcional del sistema jurdico

(1) Como no poda ser de otra manera, tambin el sistema jurdi-co, si se considera que es un sistema autopoitico85, se diferencia paraprestar una determinada funcin. Y ello en el sentido ms literal: unafuncin, y no dos o ms86. En otras palabras, para la funcin que tieneque desempear el Derecho no puede haber ningn equivalente fun-cional. En consecuencia, la cuestin a resolver es cul es la funcindel Derecho. En este punto la dicotoma est servida: La funcin delDerecho consiste en dirigir el comportamiento o en estabilizar expec-

tativas?87. Aqu no se puede ocultar que se observan vaivenes en lasposiciones defendidas a lo largo del tiempo. Pero las exigencias delconcepto de autopoiesis precisamente sta era una de las prestacio-nes de este concepto: obligar a otros conceptos a adaptarse a l88conllevan que el Derecho slo pueda diferenciarse en torno a una fun-cin. Finalmente la concepcin autopoitica del Derecho se decantpor la estabilizacin de las expectativas normativas89. El motivo: Sise considera que la direccin de comportamientos es una segunda

funcin del Derecho, entran en juego muchos, y muy diferentes, equi-

8 5 En el mbito del Derecho penal adoptan una visin autopoitica del Derecho,entre otros, BOTTKE, Assoziationsprvention pp. 61 y ss. con notas que acompaan altexto (de manera ms bien implcita); HAFFKE, Imputacin jurdico-penal, pp. 134 y s.;HAUSCHILD, Positive Generalprvention, pp. 81 y ss.; HEINE, StrafrechtlicheVerantwortlichkeit, pp. 79, 250; MSSIG, Schutz, pp. 140 y ss.; ID., GesellschaftstheorerischeAspekte, pp. 167 y s.; SCHNEMANN, Personas jurdicas, p. 572; ID., Pldoyer, pp. 137 y s.(teora del Derecho reflexivo); PIA ROCHEFORT, Sistema de imputacin, 101 y ss.

86 Vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 133: Cuando se trata de la diferenciacin deun sistema-funcin de la sociedad, slo la aceptacin de una nica funcin lleva aresultados inequvocos. Otros autores, que recurren a la fundamentacin funcio-nal en el Derecho penal, no lo entienden as [vid. por ejemplo LAMPE,Verbrechenssystems, pp. 48 y ss.].

8 7 En efecto, la concepcin de las normas como directivas de conducta no era ajena aLUHMANN, y el propio autor se debata sobre cul era realmente la funcin del Derecho:el aseguramiento de expectativas (Erwartungssicherung) o de la direccin del com-portamiento (Verhaltenssteuerung) [vid. slo LUHMANN, Ausdifferenzierung des

Rechts, pp. 73 y ss.]. Vid. tambin SILVA SNCHEZ, Teora de las normas, pp. 566 y ss.con referencias, buscando un intento de conciliacin.88 Vid.supra nota 33.89 Vid. slo LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 131.


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valentes funcionales (...). Y entonces es muy difcil ver cmo puedellegar un sistema autopoitico al cierre operativo en relacin con estafuncin90.

(2) Esta circunstancia, evidentemente, va a tener una indudable

repercusin en el concepto de norma. En efecto, a diferencia de loque suele ser habitual en la tradicin jurdica, lo normativo no seopone a lo fctico, sino a lo cognitivo. As, el concepto de normasurge en relacin con la distincin de la posibilidad de reaccin frentea la defraudacin de una expectativa, lo cual acenta especialmentela dimensin temporal. Si se reacciona aprendiendo de dicha de-fraudacin y por tanto desechando la expectativa, se constituye unaexpectativa cognitiva. Si, por el contrario, frente a dicha defrauda-

cin no se aprende sino que se mantiene (contrafcticamente) la ex-pectativa, surge la expectativa normativa. Este ltimo caso da lugara la norma como expectativa de comportamiento contrafcticamenteestabilizada91. Por lo tanto, la distincin fundamental en este mbi-to es la que distingue entre lo normativo y lo cognitivo. Sin embar-go, la novedad no queda ah, sino que derivado de la cualidadautorreflexiva de los sistemas autopoiticos, dicha distincin se aplicaa s misma92. En virtud de ello, se produce la normativizacin de

9 0 LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 135. Apuntan tambin esta circunstancia en elpensamiento de LUHMANN de manera clara PEARANDA RAMOS, DOXA, 23 (2000),pp. 315 y s. y SILVA SNCHEZ, Teora de las normas, p. 566, nota 31. Ello no significa, sinembargo, que la direccin de comportamientos no tenga ninguna relevancia en elDerecho. Se considera que la misma, pese a no ser una funcin, s que constituye unaprestacin (Leistung) [sobre las prestaciones vid. LUHMANN, Gesellschaft der Gesellschaft,pp. 757 y ss.] del sistema al igual que la resolucin de conflictos (Konfliktlsung) tantopara otros sistemas como para el entorno interno de la sociedad. Respecto de losconflictos, debe sealarse que, puesto que el Derecho utiliza el conflicto como me-dio para asegurar las expectativas normativas, dichos conflictos no son como enmuchas teoras puede leerse disfuncionales para la sociedad, sino que, en tanto quesirven para reforzar expectativas, cumplen una prestacin especfica. Ms an, sepuede decir que el Derecho crea conflictos [vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft,p. 139]. As, el Derecho slo puede regular aquellos conflictos que el mismo puedeconstruir [ID., Recht der Gesellschaft, p. 159], de tal manera que el Derecho se apro-pia de los conflictos [vid. TEUBNER / ZUMBANSEN, Rechtsverfremdungen, pp. 191 y ss.].

91 Vid. LUHMANN, Rechtssoziologie, p. 43. Como se puede observar claramente en ladefinicin, la facticidad (contrafcticamente) est incluida en la normatividad

(norma). Acenta acertadamente esta consideracin PRIETO NAVARRO, Luhmann yel Derecho, p. 341.92 De nuevo, el concepto de re-entrada (re-entry de SPENCER-BROWN) [vid.supra

notas 46 y 71].


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Por lo tanto, recapitulando, las comunicaciones jurdicas son aquellasque distinguen entre legal e ilegal y, por ende, todas las comunicacio-nes que distinguen entre legal e ilegal pertenecen al sistema jurdico.

(2) Ahora bien, con ello no se ha sealado todava cundo debe

indicarse el lado legal o cundo el ilegal del cdigo. Ciertamen-te, en este punto tanto un lado como el otro son igualmente impor-tantes y, por tanto, resulta indiferente si una comunicacin es le-gal o ilegal; lo importante es que se distinga uno de los lados. Pararellenar el formalismo del cdigo debe aportarse algo de conteni-do95. En definitiva, el sistema jurdico tiene que proporcionar crite-rios para determinar si los valores codificados de legal e ilegal seestn atribuyendo correcta o errneamente. Bien, en la teora de los

sistemas ese contenido lo aportan los programas o, msespecficamente, los programas condicionales. Es decir, aquellosprogramas con la formulacin de si (...), (...) entonces96. Comosu propio nombre indica, el programa condicional establece las con-diciones de las que depende que algo sea legal o ilegal97. Es, portanto, en los programas condicionales donde se pueden situar tan-

formidad con el Derecho (Rechtsmssig)); (2) ilegal (antijurdico (Rechtswidrigkeit));(3) legal e ilegal (sistema jurdico (Rechtssystem); (4) ni legal ni ilegal (entorno(Umwelt)). Por lo tanto, la clausura operativa del sistema jurdico en la sociedadslo se da en el nivel del segundo orden y slo a travs de un esquematismo quenicamente puede manejarse en este nivel [LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 71].

95 Sobre la insuficiencia de la pura codificacin vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft,pp. 187 y ss., quien destaca los problemas de inmutabilidad temporal (zeitlicheInvarianz) y la capacidad de adaptacin (Anpassungsfhigkeit). El cdigo en s esinmutable y est, por definicin, siempre adaptado: o est adaptado o no existe. Enefecto, el cdigo es una distincin que slo con la ayuda de una distincin ulteriorpuede llegar a ser autopoiticamente productiva. Para ello se introduce la distin-cin entre codificacin y programacin, dotando la programacin de contenido a lacodificacin.

96 Los programas condicionales se distinguen de los programas finales u orientados aun fin (Zweckprogramme). En la concepcin de LUHMANN los programas finales noentran en la consideracin del sistema jurdico o, si lo hacen, es en el contexto de unprograma condicional [vid. LUHMANN, Recht der Gesellschaft, pp. 195, 198 y ss.]. En ladiscusin moderna se ha introducido [vid. por ejemplo WILLKE, Legal Structure,pp. 292 y ss.] un nuevo tipo de programacin: la programacin relacional. Laprestacin de este tipo de programacin se asemeja en gran parte al Derecho reflexivo

[vid. TEUBNER, ARSP, 68 (1982), pp. 13 y ss.; ID., Law & Soc. Rev., 17 (1983), pp. 239 y ss.;ID.,Juridification, pp. 3 y ss., 27 y ss.; ID., Legal Instrumentalism, pp. 299 y ss.; TEUBNER /WILLKE, ZfRSoz., 5 (1984), pp. 4 y ss.].

97 LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 197.


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to la legislacin98 principalmente sistema continental como otrotipo de premisas de decisin, v.gr. precedentes judiciales sistemaanglosajn99. As, al nivel de la codificacin, el sistema estoperativamente clausurado: todas las operaciones jurdicas pertene-cen al sistema jurdico y se atribuyen gracias al Cdigo jurdico. Sinembargo, al nivel de la programacin puede establecerse respecto dequ estmulos tiene que procesar cogniciones100. Por tanto, de la manode la programacin el propio sistema jurdico resuelve los problemasde inmutabilidad temporal y de capacidad de adaptacin del sistema y,por tanto, es en la programacin donde hay que localizar la aperturacognitiva del sistema jurdico101. Dicha apertura, no obstante, no im-plica renunciar a la autopoiesis del propio sistema102. En efecto, gra-cias a los programas condicionales, el sistema jurdico puede realizaruna vinculacin adecuada entre autorreferencia y heterorreferencia.Y ello debido a que el sistema jurdico, como sistema autopoitico,construye su propio entorno, o, expresado de otra manera, construyeuna imagen de su entorno a partir de la cual genera informacin.

(3) En efecto, las comunicaciones jurdicas construyen la reali-dad jurdica, por ejemplo, en el supuesto de hecho (Tatbestand) dela norma jurdica. El supuesto de hecho contiene distinciones

instrnsecas al Derecho que permiten indicaciones instrnsecas al De-recho103. En el acto legislativo el Derecho inventa su entorno so-cial. En el proceso de la subsuncin jurdica no se trata de que la in-

9 8 La legislacin se construye como un proceso estrctamente interno del Derecho. Laproduccin de la norma en el sentido ms estricto es separada del procedimientopara resolver el conflicto y sometida a un procedimiento especial. En el seno de unproceso constituido legalmente y que culmina con un acto legislativo definido le-galmente, la informacin jurdicamente relevante es seleccionada y despus incor-porada en una decisin jurdica vinculante [vid. TEUBNER, Social Order, pp. 614 y s.].

99 As, el sistema jurdico siente su entorno social a travs de sensores (roles lim-trofes, conceptos dogmticos) y reconstruye los conflictos sociales en sus propiostrminos como conflictos de expectativas, procesndolos a travs de reglas, proce-dimientos y doctrinas que son instrnsecos al Derecho y produciendo, finalmente,una decisin vinculante como un precedente (case norm) al cual se le puedenvincular nuevas comunicaciones jurdicas [vid. TEUBNER, Social Order, p. 614].

100 LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 93.101 LUHMANN, Recht der Gesellschaft, p. 193.102 Resulta de obligado comentario aqu la conocida frase de LUHMANN el Derecho es

un sistema operativamente cerrado, pero normativamente abierto [vid. ya LUHMANN,Rechtstheorie, 14 (1983), p. 139]; vid. asimismo ID., Closure, pp. 335 y ss.103 Aqu hay que entender los conceptos de distincin e indicacin en el sentido ya

expuesto de SPENCER-BROWN [vid. Supra notas 46 y 47].


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formacin se transporte del entorno al Derecho y, una vez ah, secompare con los datos que se tengan almacenados. Ms bien, se tratade que dos

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