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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZUNIVERSIDADE DE FORTALEZAVice-Reitoria de Ensino de Graduação – VREGRAD Divisão de Assuntos Pedagógicos – DAP
DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUALCIVIL III
PROFESSOR: JOSÉ HORÁCIO SAMPAIO
1. PROCESSO CAUTELAR
1.1 Noções Elementares
O Código de Processo Civil brasileiro, seguindo a orientação doutrinária dominante,
concebeu a função jurisdicional como busca de três resultados distintos:
a) o conhecimento;
b) a execução; e
c) a conservação.
Daí a divisão do Código, que cuida do processo de conhecimento, de execução e
cautelar, nos Livros I, II e III, respectivamente.
A cautelar ganhou autonomia como forma de prestação jurisdicional específica. No
Código anterior, de 1939, ela era tratada como processo acessório, incluído no título das
medidas preventivas.
O processo, conjunto de atos encadeados para a obtenção de tutela a uma pretensão, é
freqüentemente demorado. O decurso do tempo pode resultar na perda de utilidade do
processo, trazendo para o titular da pretensão prejuízos irreparáveis.
São necessários, pois, remédios processuais que minimizem e afastem os perigos
decorrentes da demora no processo, garantindo-lhe a efetividade. A tutela cautelar tem
finalidade assecuratória e busca resguardar e proteger uma pretensão.
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A finalidade da tutela cautelar nunca será satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua
satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo
principal.
A tutela cautelar visará sempre a proteção, seja de uma pretensão veiculada no
processo de conhecimento, seja de uma pretensão executiva.
Aquele que procura a tutela jurisdicional pode, portanto, fazê-lo com três finalidades
distintas:
a) Buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do processo de conhecimento;
b) A satisfação do seu direito, por meio do processo de execução; e
c) A proteção e resguardo de suas pretensões, nos processos de conhecimento e de
execução, por meio do processo cautelar.
O caráter meramente assecuratório e protetivo distingue a tutela cautelar de outra
forma de tutela urgente, realizada mediante cognição sumária da lide, que é a tutela
antecipatória. Nesta, antecipa-se a satisfação da pretensão posta em juízo, e que só seria
obtida com o provimento final.
A tutela antecipatória já realiza a pretensão, de forma provisória e em cognição
superficial, antecipando os efeitos da sentença final.
Não se confundem, portanto, as duas espécies de tutela.
2. Características do Processo Cautelar.
2.1 Autonomia
O processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação
processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a cautelatória, como já
acentuava Liebman.
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Com efeito, as finalidades do processo cautelar e do processo principal são sempre
distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão.
A distinção fica evidenciada ante a possibilidade de resultados distintos, nas duas
ações. Nada impede a prolação de sentença favorável não ação cautelar, e desfavorável na
principal, e vice-versa.
São comuns, por exemplo, os casos em que a ação principal é julgada procedente, e a
cautelar improcedente, por ser desnecessária qualquer proteção ou garantia àquilo que é
postulado no processo principal.
A acessoriedade da cautelar não lhe retira a autonomia, pois a pretensão nela
veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação
desse direito.
2.2 Instrumentalidade
O processo, seja qual for a sua natureza, não é um fim em si mesmo, mas o meio pelo
qual se procura obter a tutela a uma pretensão. O processo é o instrumento da jurisdição.
Por meio dos processos de conhecimento e execução, busca-se obter a solução
definitiva para um litígio entre as partes.
Se o processo principal é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretensão,
o processo cautelar é o instrumento empregado para garantir a eficácia e utilidade do
processo principal.
O processo cautelar é o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado do
processo final, que, por sua vez, é o meio para se obter a tutela a uma pretensão.
Daí dizer-se, com Calamandrei, que o processo cautelar é o instrumento do
instrumento (instrumentalidade ao quadrado, ou em segundo grau).
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Ou, com Carnelutti, que o processo principal serve à tutela do direito material,
enquanto o cautelar serve à tutela do processo.
2.3 Urgência
A tutela cautelar é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais se inclui também
a tutela antecipatória. Sá há falar-se em cautelar quando houver uma situação de perigo,
ameaçando a pretensão.
A existência do periculum in mora é condição indispensável para a concessão da
tutela cautelar.
2.4 Sumariedade da Cognição
No plano horizontal, considera-se a extensão e amplitude das matérias que podem ser
alegadas, e que serão objeto de apreciação do juiz. Será plena a cognição quando não
houver limites quanto àquilo que possa ser trazido ao conhecimento e apreciação do juiz;
será limitada, ou parcial, a cognição quando o objeto de conhecimento for restrito a
determinadas matérias.
Assim, quando cuidamos dos processos de execução, podemos salientar que a
cognição nos embargos de devedor é parcial se a execução estiver fundada em título
executivo judicial, porque o art. 741 do CPC limita as matérias que possam ser objeto de
apreciação.
Já quando a execução fundar-se em título extrajudicial, a cognição será pela, por
força do disposto no art. 745 do CPC.
No plano vertical, a cognição leva em consideração o grau de profundidade com que
o juiz apreciará as matérias que lhe são submetidas.
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Na cognição sumária, ou superficial, o juiz contenta-se em fazer um juízo
verossimilhança e probabilidade, incompatível com o exigido nos processos em que há
cognição exauriente.
Quando o juiz defere uma liminar em ação possessória, ele o faz com base em
cognição sumária, contentando-se em verificar se o alegado na inicial é verossímil e
plausível.
Afinal, no momento da concessão da liminar o réu não terá tido sequer oportunidade
de oferecer a sua contestação. Já o julgamento da ação possessória será feito com base em
cognição exauriente.
Uma das características fundamentais do processo cautelar é a sumariedade da
cognição, no plano vertical.
A urgência da tutela cautelar não se compatibiliza com a cognição exauriente, que
reclama a possibilidade de se esgotarem os meios de prova, pelas partes.
O juiz deve contentar-se, no processo cautelar, com a aparência do direito invocado, o
fumus boni juris (fumaça do bom direito).
Não se pode exigir, ante a urgência característica do processo cautelar, a prova
inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova inequívoca da existência
do perigo. Bata a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça.
2.5 Provisoriedade
A finalidade da ação cautelar, de resguardar e proteger a pretensão veiculada em
outra ação, não é compatível com a definitividade própria das ações de conhecimento e
execução.
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O provimento cautelar será substituído, com a concessão da tutela definitiva à
pretensão, obtida com a prolação de sentença de mérito, no processo de conhecimento, ou a
satisfação definitiva do credor, no processo de execução.
Assim, o provimento cautelar está destinado a perdurar por tempo sempre limitado,
até que o processo final chegue à conclusão.
É importante lembrar que, nas ações cautelares, a cognição é sumária e o provimento
é sempre provisório. Porém, nem toda decisão provisória, com cognição sumária, tem
natureza cautelar.
Também nas tutelas antecipadas a cognição é sumária, contentando-se com a simples
verossimilhança do direito alegado. Também são provisórias as tutelas antecipadas, porque
destinadas a futura substituição pelo provimento final.
Porém, não há como confundir uma com outra, em razão do caráter satisfativo das
tutelas antecipadas, incompatível com as cautelares.
2.6 Revogabilidade
A art. 807, in fine, do CPC, estabelece que as medidas cautelares podem, a qualquer
tempo, ser revogadas ou modificadas.
Lopes Costa já observava que o caráter rebus sic stantibus é inerente às medidas
cautelares, que persistirão apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a sua
concessão.
A modificação e a revogação de medidas cautelares já concedidas ficam
condicionadas, porém, à alteração do estado de coisas que propiciou o seu deferimento.
2.7 Inexistência de Coisa Julgada Material
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A provisoriedade típica das ações cautelares é incompatível com a produção de coisa
julgada material.
O juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor
afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo,
determinando as providencias necessárias para afastá-lo.
Apesar de a sentença cautelar não se revestir da autoridade de coisa julgada material,
não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento. Trata-se de aplicação da regra
do non bis in idem, e não conseqüência de eventual coisa julgada.
A proibição do bis in idem é comum a todos os ramos do direito, e vale não apenas
para o processo cautelar, mas para todas as espécies de processo. Assim, na há dúvida de
que a sentença que extingue o processo de conhecimento sem o julgamento de mérito não
se reveste da autoridade da coisa julgada material, permitindo a renovação da ação (CPC,
art. 268).
2.8 Fungibilidade
Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais
adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela medida que foi
postulada.
Todas as situações em que se admite a aplicação da fungibilidade tem um ponto em
comum: a dificuldade freqüente em apurar qual o provimento jurisdicional mais adequado a
ser postulado, ou qual o ato processual mais adequado a ser tomado.
3. Pressupostos do Processo Cautelar
3.1 Fumus boni iuris e o periculum in mora
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O processo cautelar parte de dois pressupostos, tradicionalmente designados pela
doutrina por expressões latinas: fumus boni iuris e periculum in mora.
A expressão fumus boni iuris significa aparência de bom direito, e é correlata às
expressões cognição sumária, não exauriente (esgotado), incompleto, superficial.
Quem decide com base em fumus não tem conhecimento pleno e total dos fatos e,
portanto, ainda não tem certeza quanto a qual seja o direito aplicável. Justamente por isso é
que, no processo cautelar, nada se decide acerca do direito da parte.
Decide-se: se A tiver o direito que alega ter (o que é provável), deve conceder a
medida pleiteada, sob pena do risco de, não sendo ela concedida, o processo principal não
pode ser eficaz (porque, por exemplo, o devedor não terá mais bens para satisfazer o
crédito).
Esta última característica de que acima se falou (o risco) é o que a doutrina chama de
periculum in mora. É significativa da circunstancia de que ou a medida é concedida quando
se a pleiteia ou, depois, de nada mais adiantaria a sua concessão. O risco da demora é o
risco da ineficácia.
O periculum in mora e o fumus boni iuris têm sido considerados como requisitos para
a propositura de ação cautelar.
Outros vêm nesses dois requisitos o mérito do processo cautelar. Todos, entendemos,
têm razão.
De fato, o fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos para a propositura de
ação cautelar; são requisitos para a concessão de liminar; e são, também, requisitos para a
obtenção de sentença de procedência.
4. Ação Cautelar, Medida Cautelar e Processo Cautelar
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a) Ação cautelar – é o direito subjetivo do interessado de provocar do Estado,
através do exercício do direito de ação, que é abstrato e autônomo em relação ao
direito material, de modo que a solicitação dirigida ao representante do Poder
Judiciário, para que elimine o conflito de interesses.
b) Medida cautelar - é termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção
à eficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução. Abrange,
portanto, as ações cautelares. Abarca, também, as medidas liminares proferidas
em ação cautelar. E mais: diz respeito também a tantas quantas liminares houver,
em outros procedimentos, fora do CPC ou mesmo dentro dele, que também
tenham como pressupostos o periculum e, correlatamente, como finalidade, a de
evitar a ineficácia do processo principal (e mesmo de outro processo em que esta
liminar esteja inserida).
Alguns autores pensam que, além desta característica, para que se esteja diante
de medida cautelar de natureza cautelar, é necessário que não se pleiteie, através
dela, provimento igual à principal: assim, segundo alguns, o art. 273, I, não seria
cautelar porque o que se pleiteia, com fulcro nesse dispositivo, é a própria tutela
(antecipada).
Só seria cautelar a medida quando por meio dela se pleiteasse providencia
diferente daquela que se pediu principal iter. Exemplo típico desta situação é o
arresto (de que antes se falou), em que se faz o pedido de bloqueio dos bens
cujo valor é suficiente para saldar o débito, sendo que, na ação principal, se
objetiva o próprio pagamento.
c) Processo cautelar – com a reclamação formulada pelo interessado na solução do
conflito, instaura-se um processo, como o instrumento utilizado pelo estado para
se liberar do dever de prestar a função jurisdicional, desenvolvendo-se através da
prática de atos, originados das partes (no seu maior volume), do magistrado e dos
auxiliares da justiça. Esse desencadear de atos atribuímos a denominação de
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procedimento, que pode ser comum, nas subespécies do procedimento comum
ordinário e do procedimento sumário: especial ou sumaríssimo,o último previsto
em legislação esparsa (Lei n° 9.099/95). O Estado é devedor de uma prestação, a
ser satisfeita através da formação de um processo, que se desenvolve através da
prática de atos seqüenciais, com inicio, meio e fim.
Os exemplos se multiplicam. Reunimos dois de forma meramente ilustrativa, para
demonstrar que a providencia jurisdicional externada no processo cautelar apenas conserva
o bem ou o direito, permitindo a manutenção, deslocando para o processo principal a
discussão de mérito.
a) Imagine a situação de portador de título de crédito que depara com o comportamento
do devedor no sentido de alienar todo o seu patrimônio, para evitar que os bens
sejam atingidos por penhora judicial, justificando o exercício do direito de ação pelo
prejudicado, para que seja formado processo que possibilite o deferimento de
medida liminar que proíba o devedor de alterar o seu estado patrimonial,
providencia que é de inegável utilidade para a ação principal, evitando que a
execução tivesse o seu seguimento comprometido pela não-localização de bens do
devedor passíveis de penhora.
b) Imagine a situação de pessoa que foi atropelada na via pública, fato presenciado por
apenas uma testemunha, abatida por doença terminal, sendo provável que já terá
falecido por ocasião da instauração da fase de instrução probatória no processo de
conhecimento, reclamando providencia jurisdicional que permita a ouvida da
testemunha em regime de urgência e antes do ingresso da ação principal.
Em vista das considerações alinhadas, podemos conceituar a jurisdição cautelar como
a função assumida pelo Estado no sentido de espancar conflito de interesse de natureza
acautelatória, conservativa, possibilitando a tutela do resultado útil do processo principal.
4.1 Condições da ação cautelar
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Como toda e qualquer ação, a cautelar submete-se ao preenchimento das condições da
ação (legitimidade das partes; interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido) matéria
que é de ordem pública, de modo que a ausência de qualquer das condições pode (e deve)
ser reconhecida pelo magistrado a qualquer tempo e grau de jurisdição, conforme regras
que emanam do § 3° do art. 267 e do § 4° do art. 301 do CPC.
4.2 Incidência da ação cautelar
Para definir o objeto e a incidência da ação cautelar, entendemos que a de maior
importância leva em conta a finalidade da medida, ou seja, a natureza do bem ou do
direito a ser tutelado no âmbito da ação em estudo, autorizando-nos a catalogar as
cautelares em três grupos, considerando a sua incidência e o seu campo de proteção em
relação à coisa, à pessoa e à prova.
O que se pretende afirmar é que a medida cautelar pode ter por escopo proteger uma
coisa, uma pessoa ou a prova, sendo sempre útil em relação ao processo principal. Dessa
forma, podemos catalogar como medidas que objetivam a proteção à coisa.
a) O arresto (arts. 813 ss).
b) O seqüestro (arts. 822 ss).
c) A busca e apreensão (arts. 839 ss).
d) O arrolamento de bens (arts. 855 ss).
e) A autorização para a realização de obras de conservação em coisa litigiosa ou
judicialmente apreendida (inciso I do art. 888).
f) A determinação para entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos (inciso
II do art. 888).
g) A interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro
interesse público (inciso VIII do art. 888).
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As cautelares que perseguem a proteção da prova, para que não seja destruída pela
força do tempo, são as seguintes:
a) Exibição (arts. 844 ss).
b) Antecipação de prova (arts. 846 ss).
Por último, no que se refere às cautelares que objetivam a proteção de pessoa,
destacam-se as seguintes espécies:
a)A busca e apreensão de pessoa (arts. 839 ss).
b)Os alimentos provisionais.
c)a posse do nascituro.
d) A posse provisória de filhos, nos casos de separação judicial ou anulação do
casamento (inciso III do art. 888).
e) O afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais
(inciso IV do art. 888).
f) O depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais,
tutores ou curadores, ou por eles induzidos à pratica de atos contrários à lei ou à
moral (inciso V do art. 888).
g) O afastamento de um dos cônjuges ou companheiro da morada do casal (inciso VI do
art. 888).
h) A guarda e educação dos filhos, reservado o direito de visita (inciso VII do art. 888).
4.3 Posição do Processo cautelar no Código de Processo Civil
O processo cautelar foi posto pelo legislador, no CPC, ao lado do Processo de
conhecimento e do processo de execução. Foi-lhe, portanto, conferido pela Lei o mesmo
status dos outros dois processos. Por isso é que os autores se referem ao processo cautelar
como um tertium genus.
4.4 Competência
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A competência para a ação cautelar é a do juízo competente para a ação principal. Se
a ação principal já estiver em curso, a competência é do juízo perante o qual aquele
processo estiver tramitando.
Ou seja, tal juízo estará prevento. Se a ação cautelar for preparatória, sua competência
será definida conforme as regras que se aplicariam à futura ação principal a ser proposta.
Esta, por sua vez, quando vier a ser proposta, será distribuída, por dependência, ao juízo em
que tramita a cautelar (que será, portanto, o juízo prevento).
Em casos de urgência, pode a medida ser requerido perante qualquer juízo, passando-
se por cima, se necessário for, até de regras de competência absoluta. Em casos assim é
claro, não se dá a prevenção.
5. Processo Cautelar como garantia de eficácia dos direitos fundamentais contidos n
CF/88.
Principio do acesso a justiça – art. 5°, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Princípio da garantia do devido processo legal – art. 5°, LV: “aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
6. Quadro Sinótico
6.1 Teoria Geral do processo cautelar – Noções gerais
Pressupostos: fumus boni iures
Periculum in mora
Cautelaridade
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Medida cautelar e ação cautelar
Posição no CPC – Sujeição ao Livro I
Características:
Autonomia
Acessoridade
Instrumentalidade
Preventividade
Provisoriedade
Sumariedade
Cognição não exauriente
Revogabilidade
Classificação das ações cautelares
Quanto ao momento da propositura – Preparatória
Incidentais
Quanto ao objeto – Reais
Pessoais
Satisfatividade – Sentidos – Coincidência entre providencia principal e cautelar
Irreversibilidade dos efeitos
Prescindibilidade de ação principal
6.2 Petição inicial da ação cautelar
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A petição inicial é o ato processual de maior importância em relação ao autor,
conduzindo os elementos da ação (quem pede em face de quem o pedido é formulado, por
que pede e o que pede).
O artigo 801 do CPC dispõe: O requerente pleiteará a medida cautelar em petição
escrita, que indicará:
a) A autoridade judiciária, a que for dirigida – primeiro, vitrificar se é hipótese de
competência da Justiça Especializada (do trabalho, Eleitoral ou Militar). Depois,
verificar se a competência é da Justiça |Federal, na hipótese de a ação envolver a
União, empresa pública ou autarquia federal na condição de autora, ré, assistente ou
oponente.
b) O nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido –
este requisito não é rígido, de modo que o equívoco na qualificação das partes não
representa nulidade processual, mas mera irregularidade, que é sanada quando o réu
comparece aos autos, apresentado defesa.
c) A lide e seu fundamento – o autor deve indicar a lide e o seu fundamento, para que
o magistrado, através do requisito, possa atestar a presença de fumus boni júris no
caso concreto, certificando-se do cabimento da ação principal a ser ajuizada. A lide
e seu fundamento dizem respeito ao nomem júris da ação principal, além da sua
fundamentação jurídica, logicamente sendo requisito apenas incidente para as ações
cautelares preparatórias, não se estendendo para alcançar as incidentais.
d) E exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão – se põe como
informação imprescindível da inicial da cautelar, já que se refere a um dos
requisitos da ação, dizendo respeito ao periculum in mora. Está demonstrado que o
autor e réu não necessitam produzir prova plena da veracidade das suas alegações
na inicial e na contestação, podendo complementar o quadro probatório através da
juntada de novos documentos (desde que não sejam substanciais), da realização de
perícia, da ouvida de testemunhas, do depoimento das partes etc. Esta é a regra geral
do processo, afastada na dinâmica do mandado de segurança, ação que se apóia em
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prova pré-constituida, exigindo do autor que junte à inicial toda prova necessária à
confirmação da veracidade das alegações. No panorama da medida cautelar, embora
a lei não preveja a obrigatoriedade da produção de todos os meios de prova em
companhia da petição inicial, temos de anotar a importância da juntada de
documentação robusta que comprove o periculum in mora, sob pena de o
magistrado não deferir a medida de urgência, concluindo pela falta de interesse de
agir do autor. A prova é pré-cpnstituida para garantir o deferimento da liminar initio
littis e sem ouvida do réu, sob pena de ser designada audiência de justificação
(quando admitida), devendo o autor atar documentos à inicial, comprobatórios de
que o deferimento da liminar apresenta-se como única forma de evitar a ocorrência
de prejuízos de grande porte, além de comprometer o resultado útil do processo
principal.
e) As provas que serão produzidas – o legislador impõe ao autor o ônus de protestar
pela produção de provas, sob pena de preclusão consumativa, perdendo a parte o
direito de produzir as espécies probatórias posteriormente. Considerando que os
momentos da prova são seqüenciados, chegamos à conclusão de que a prova só
pode valorada se tiver sido produzida; a produção da prova só possível se foi
deferida anteriormente; o deferimento da prova depende de ter sido proposta, o que
se materializa através dos requerimentos apresentados pelas partes nas suas
principais peças processuais (petição inicial e contestação).
6.3 Defesa do Réu no processo cautelar – Prazo de cinco dias
Contestação, Reconvenção, exceções (de incompetência relativa; de impedimento e
de suspeição) e da impugnação ao valor da causa, cada uma apresentando suas finalidades
próprias. As considerações são alinhadas de forma introdutória, o que significa dizer que as
espécies informadas constam do panorama das ações de conhecimento, não sendo
necessariamente garantidas no âmbito da ação cautelar.
A contestação é a principal manifestação de defesa do réu, por ser a única dentre as
espécies que pode acarretar a revelia, na hipótese de o réu ter optado por não oferecê-la,
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sempre partindo da premissa de que a apresentação da defesa não é obrigação, mas uma
faculdade, em decorrência da aplicação da teoria da inatividade.
A revelia (interpretada como simples e objetiva ausência de resposta, sem indagar o
elemento subjetivo) pode acarretar efeitos indesejados em relação ao réu, a saber:
a) Presunção (meramente relativa) de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (art.
319);
b) Fluência de prazos independentemente de intimações cartorárias (art. 322);
c) Autorização para o julgamento antecipado da lide, o que decorre do primeiro dos
efeitos em estudo (inciso II do art. 330).
6.4 Sentença cautelar
Partindo da premissa de que todo e qualquer processo judicial apresenta um inicio,
um meio e um fim, situação que se repete em relação ao processo cautelar, concluímos que
o fim da demanda é marcado pela relação da sentença, não necessariamente de mérito, em
face da aplicação da teoria eclética, exigindo que o autor demonstre o preenchimento das
condições da ação e dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo.
A maior demonstração de que a sentença proferida nos autos da ação cautelar não é
de mérito parte da análise do art. 810 do CPC.
Concessão de medida liminar – Por sentença (apelação)
Por decisão interlocutória (agravável)
Cessação de eficácia da medida – Medida construtivas
O prazo de 30 dias apenas é contado quando o deferimento da medida cautelar é
confirmado. Se a resposta judicial é negativa às pretensões do autor (indeferimento da
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liminar), o processo cautelar prosseguirá normalmente, sem que corra o prazo para o
ajuizamento da ação principal, pode ser proposta qualquer tempo pelo autor.
A segunda situação relativa à perda da eficácia da medida cautelar diz respeito ao fato
de não ter sido executada em 30 dias. O fato de o Autor obter a liminar e de não executa-la
nos 30 dias seguintes demonstra a falta de interesse de agir, não se confirmando a
necessidade emergencial de obtenção de pronunciamento judicial.
Poder geral de cautela – Origem constitucional
Permissão para medidas atípicas
Ações inominadas.
7. Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares inominadas – distinção
A Lei de Ritos atribui nomem júris a várias medidas cautelares alinhadas a partir do
art. 813, num total de 16 espécies, com a seguinte denominação:
a)Aresto.
b) Seqüestros.
c) Caução.
d) Busca e apreensão.
e) Exibição.
f) Produção antecipada de provas.
g) Alimentos provisionais.
h) Arrolamento de bens.
i) Justificação.
j) Protesto, notificações e interpelações.
k) Homologação do penhor legal.
l) Posse em nome do nascituro.
m) Atentado.
n) Protesto e apreensão de títulos.
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Essas cautelares são cautelares conhecidas como atípicas ou nominadas, cada uma
apresentando natureza própria, que leva em conta a sua finalidade.
Nas cautelares inominadas, não temos essa preocupação com a demonstração do
preenchimento de requisitos adicionais, contentando-se o magistrado com a coexistência
dos requisitos gerais, próprios de toda e qualquer cautelar, pouco importando que seja
nominada ou inominada.
Conclusão pode afirmar que o autor, quando se encontrar diante de uma cautelar
previamente nominada pela lei ingressa com a demanda identificando-a pelo seu nomem
júris (cautelar de arresto; de seqüestro; de bus e apreensão etc.). Quando a situação que
pretende tutelar não foi previamente contemplada pelo legislador, ingressa com ação
cautelar inominada.
8. TUTELA ANTECIPADA
8.1 Fundamentos
Pode ocorrer que o decurso do tempo, ou a demora processual acarrete o
comprometimento da prestação jurisdicional. Nestas hipóteses em que a sujeição ao tramite
natural do processo possa gerar ou agravar um dano, existem medidas emergenciais que
visam a garantir o direito tutelado. São as chamadas tutelas de urgências.
Como embasamento à concessão dessas medidas, adota-se o princípio da
proporcionalidade, quando se põem em conflitos dois valores constitucionais.
Sacrifica-se o bem jurídico contraditório e da ampla defesa (que poderá ser conferido
em tutela subseqüente) e privilegia-se o princípio da efetividade, que requer proteção
imediata, sob pena de ser irreversivelmente inatingível.
Sendo assim, o processo deve existir no sentido de regulamentar as crises surgidas
com o descumprimento das normas previstas no plano material, e, para que a tutela
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jurisdicional seja eficaz quanto ao resultado esperado, é imprescindível que o titular da
posição jurídica de vantagem possa se valer dos mecanismos aptos a assegurar não somente
a tutela formal de seu direito, como também proteção real, capaz de proporcionar-lhe, na
medida do possível, a mesma situação que lhe adviria caso houvesse o adimplemento
espontâneo da norma pelo devedor.
Nesse contexto, algumas alternativas para remediar o problema de falta de efetividade
– notadamente o da prolongada duração do processo – podem ser apontadas em nosso
sistema processual, muitas delas objeto das recentes reformas legislativas operadas.
Sob esse aspecto, assume vital importância a denominada tutela de urgência – de cujo
gênero configura espécies a tutela antecipada e a cautelar -, e que, por sua vez, representa
modalidade de tutela jurisdicional diferenciada, em que a principal característica reside no
fator tempo, ou seja, é prestada de forma mais rápida, objetivando a utilidade do resultado
prático.
Sob a denominação de tutelas de urgências, há que se entender aquelas medidas
caracterizadas pelo periculum in mora. Em outras palavras, as que visem a minimizar os
danos decorrentes da excessiva demora na obtenção da prestação jurisdicional.
Assim, a tutela jurisdicional urgente tem por escopo neutralizar o perigo de dano
decorrente da demora no processo e assegurar a efetividade do provimento final.
Para evitar que a demora na entrega do provimento satisfativo comprometa sua
efetividade, o legislador pátrio elegeu, segundo critérios de conveniência estabelecidos à
luz das especificidades do direito material, duas técnicas processuais distintas, embora
baseadas em cognição sumária:
a) uma provisória e instrumental – a tutela sumária cautelar -;
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b) outra idônea a definir a relação material controvertida, satisfativa e com aptidão a se
tornar imutável – a tutela sumária não cautelar.
Constitui exemplo desta última em nosso ordenamento o mandado de segurança, o
julgamento antecipado da lide em razão da revelia (art. 330, II), o mandado de pagamento
monitório (art. 1.102, b), a tutela possessória (art. 920 e s.), entre outras.
Alguns provimentos sumários, baseados em cognição superficial, podem apresentar
identidade de função com os cautelares, em virtude da situação de urgência apresentada,
garantindo a efetividade da tutela.
Diferenciam-se, porém, por não possuírem o caráter provisório e instrumental,
antecipando a própria sentença de mérito, pondo fim ao litígio o tornando o julgado, em
princípio, imutável e estável.
A adoção da medida sumária de caráter provisório, seja ela de natureza conservativa,
como as cautelares stritito sensu, ou satisfativa, a exemplo da antecipação de tutela do art.
273, I, representa a opção que mais coaduna como o nosso sistema constitucional,
sobretudo em vista do embate entre duas importantes garantias: a segurança jurídica e a
efetividade da jurisdição.
A fim de harmonizar esses dois valores fundamentais, que, a princípio, se revelam
antagônicos – pois a segurança pressupõe cognição exauriante e contraditório pleno, e a
efetividade relaciona-se à celeridade -, um dos mecanismos á a adoção de modalidade de
tutela destina-se a dar solução imediata à situação de urgência apresentada, apenas
enquanto não houver elementos suficientes para a outorga da tutela definitiva.
8.2 Definição
A tutela antecipatória, espécie do gênero tutela de urgência, é providencia que tem
natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato senso, com o
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objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo
ou seus efeitos. É a tutela satisfativa no plano dos fatos.
Essa tutela não se confunde com o julgamento antecipado da lide, pois neste o juiz
julga, em uma sentença, o próprio mérito da causa, enquanto naquela o juiz apenas
antecipa, por meio de decisão interlocutória, os efeitos da sentença de mérito, prosseguindo,
então o processo.
O julgamento antecipado da lide destina-se a acelerar o resultado do processo e está
ligado à suficiência do conjunto probatório para possibilitar o julgamento definitivo do
litígio, quer pela desnecessidade de prova oral em audiência, quer porque a controvérsia
envolve apenas matéria de direito, quer por razão da revelia (art. 330, CPC). Já a hipótese
regulada pelo art. 273 é distinta porque não acarreta a solução definitiva e irreversível da
situação litigiosa e permite, preenchidos seus requisitos, a antecipação imediata dos efeitos
da sentença, ainda que pendente recurso dotado de efeito suspensivo.
Seu limite de extensão é o pedido, isto é, não se pode conceder a título de tutela
antecipada mais do que o autor obteria se vencedor da totalidade da expressão deduzida em
juízo. Caso o autor queria coisa diversa do que consta no pedido, deverá ajuizar medida
autônoma.
8.3 Requisitos da Tutela Antecipada
a) Prova inequívoca da verossimilhança da alegação - a prova deve ser robusta da
existência do direito afirmado pelo autor, não uma mera fumaça de bom direito,
como se vê no panorama da ação cautelar. A prova produzida pelo autor -
geralmente documental – deve conferir ao magistrado um alto grau de probabilidade
de que o direito pende em seu favor, de que as alegações articuladas pelo
promovente possivelmente são verdadeiras;
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b) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação – na ação cautelar, a
preocupação maior é com o resultado útil da ação principal, enquanto que, no
panorama da tutela antecipada, é evidente que a preocupação se volta para a
satisfação do próprio direito material discutido no processo. Há um receio de que,
não sendo deferida a antecipação da tutela logo após o requerimento apresentado
pelo autor, venha a perecer parte ou a totalidade do direito material envolvido no
processo, não tendo a sentença força suficiente para permitir a satisfação da
obrigação em favor do autor. Por exemplo: da situação que envolve atropelamento
ocorrido na via pública: o fato de não ser deferida a antecipação de tutela que
determine o adimplemento da obrigação de custear o tratamento médico em favor
do autor determina a não realização do tratamento, impedindo a recuperação da
vítima.
c) Caracterização do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito
protelatório do réu – este requisito se aproxima das hipóteses de litigância de má-
fé. O réu assume comportamento processual ou extraprocessual com o evidente
propósito de retardar a marcha regular do processo, evitando a solução do conflito
de interesses, o que causa prejuízo não apenas ao autor, como também ao Estado
que não consegue se liberar do dever de prestar a função jurisdicional. Por exemplo:
a) o fato de o réu interpor recursos manifestadamente infundados, sendo evidente o
seu propósito de suspender os efeitos de decisões desfavoráveis a sua pessoa; b) o
fato de o réu reiteradamente retirar os autos de cartório, com eles permanecendo por
longos meses, exigindo a intimação a cada novo acontecimento para que proceda à
devolução dos autos à secretaria do juízo.
8.4 Legitimidade e necessidade de requerimento expresso do autor
A antecipação de tutela apenas pode ser deferida ao autor. O réu não vem à demanda
para obter ganhos processuais, mas tão-somente para tentar evitar a procedência da ação em
favor do autor.
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Em exemplo ilustrativo, com as atenções voltadas para uma ação de indenização por
perdas e danos, observamos que a improcedência da ação não confere ganhos financeiros
ao réu (sem prejuízos do recebimento das importâncias relacionadas às custar e aos
honorários advocatícios), não se admitindo que o magistrado condene o autor a pagar
indenização por perdas e danos em favor do réu. A sua pretensão é a de afastar a
possibilidade de a condenação ser imposta. Em face disso, a tutela antecipada não pode ser
requerida pelo réu.
Nas ações possessórias, por exemplo, a lei admite que o réu formule pedido na
contestação de proteção possessória em seu favor (provando ter sofrido esbulho ou turbação
por ato praticado pelo autor), além da condenação do seu opositor processual ao pagamento
de indenização pelas perdas e danos. Esses pedidos são formulados no interior da própria
contestação, sendo ao mesmo tempo peça de ataque e de defesa, eliminado a possibilidade
de apresentação da reconvenção ou do ingresso de ação judicial autônoma, com a mesma
pretensão.
De qualquer modo, observe que a antecipação de tutela somente pode ser deferida se
houver pedido expresso do autor, não se admitindo o deferimento da providencia de ofício.
8.5 Perigo da irreversibilidade da medida tutelar de antecipação de tutela
Em algumas situações, a antecipação da tutela se mostra irreversível, na hipótese de o
magistrado posteriormente concluir que a medida não deveria ter sido deferida,
modificando-se o panorama processual que antes pendia em favor do autor, e que passa a
pender em favor do réu.
Como o magistrado não se vincula ao que decidiu por ocasião do deferimento da
tutela antecipada, pode modificar seu raciocínio, revogando a medida na sentença, que
conclui pela improcedência da ação, rejeitando os pedidos formulados na inicial.
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Na situação exemplificativa do autor que pleiteia a condenação do réu a pagar os
custos de intervenção cirúrgica – que é realizada-, verificamos que a conclusão final do
magistrado, indicando que a ratio pende em favor do réu, e que a cirurgia nunca deveria ser
realizada, impõe conseqüências processuais de relevo, sabido que o autor usufruiu todos os
efeitos da providência que lhe foi deferida em regime de urgência.
Em vista do que dispõe o § 2° do art. 273 “não se concederá a antecipação da tutela
quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”, mesmo assim, o
entendimento é que o magistrado pode e deve deferir a tutela antecipada quando, mostrar-se
do lado do autor situação de evidente dano irreparável ou de difícil reparação.
Pode-se dar o exemplo do paciente que precisa se submeter a cirurgia sob pena de vir
a falecer. Nesse caso temos dois bens jurídicos a preservar: de um lado, o bem jurídico
vida, que se sobrepõe a qualquer outro; do lado oposto, interesse meramente patrimonial,
dizendo respeito à possibilidade de o réu sofrer perda material na hipótese de medida ser
posteriormente revogada, chegando à conclusão de que a medida jamais deveria ter sido
deferida, já que a verossimilhança da alegação não se confirmou no término da fase de
instrução probatória, revelando-se verdade diferente no mundo dos autos.
8.6 Efetivação da tutela antecipada
O deferimento da tutela antecipada não garante a o autor conviver com os efeitos da
decisão que lhe foi favorável, em vista da possibilidade de o réu descumprir a ordem
judicial proferida, o que reclama algumas providencias para que opere a efetivação do
pronunciamento, dispensando-se a formação de uma ação de execução em ato continuo; a
tutela antecipada não exige a prestação de caução para a sua efetivação, apenas correndo
por conta e risco do autor, que se obriga a reparar os prejuízos suportados pelo seu opositor
de modificação do panorama processual.
Na dinâmica forense, o maior volume de antecipação de tutela obriga o réu ao
adimplemento de uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, como por exemplo,
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os mandados de busca e apreensão, de imissão de posse, bem como – e principalmente –
com a fixação de multa diária.
8.7 Tutela antecipada no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis
Há entendimento divergente quanto a possibilidade de deferimento da tutela
antecipada no panorama dos Juizados especiais Cíveis. Diante do silencio da lei, e diante da
dinâmica do princípio da celeridade que persegue a lei n° 9.099/95.
8.8 Antecipação de tutela contra a Fazenda Pública
Em vista de várias disposições, chega-se a conclusão de que não cabe antecipação de
tutela contra a Fazenda Pública, no gênero, abrangendo a União, os Estados, o Distrito
Federal Territórios e Municípios, sendo extensivo às autarquias e às fundações instituídas
pelo Poder Público.
A restrição da lei decorre da verificação de que as execuções movidas contra a
fazenda pública, quando envolvem obrigação de pagar quantia certa,submetem-se ao
procedimento do precatório, não se admitindo que o ente público seja instado a pagar
determinada soma em dinheiro sem que a verba tenha sido prevista em orçamento, para
desembolso no ano subseqüente (art. 100 da CF).
8.9 Recurso cabível contra a decisão que antecipa a tutela
Embora a antecipação de tutela represente o deferimento de parte da totalidade do que
o autor apenas alcançaria na sentença (o que sugere estar sendo proferida um sentença em
regime de antecipação), encontramo-nos diante de decisão interlocutória, já que resolve
determinada questão pendente sem por fim ao processo.
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Além disso, é decisão meramente provisória, que pode ser revogada a qualquer
tempo pelo próprio magistrado, desde que observe o princípio da fundamentação ou da
motivação, em respeito ao primado constitucional (inciso IX do art. 93 da CF).
Como decisão interlocutória, comporta a interposição do recurso de agravo, no
gênero, com as espécies do agravo de instrumento e do agravo retido.
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Brasília/DF: Senado, 1988.
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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de Processo Civil. 7.ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.
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