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Principi di residenza fiscale

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Criteri di residenza

Residenza ai fini convenzionali

Regime fiscale nazionale

Soggetti IRES - Art. 73, commi 1 e 2, T.U.I.R.

INDICE

Esterovestizione

Trattati internazionali

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Si rappresentano i fatti costitutivi di un caso di esterovestizione

CASS. 28-02-2012 7739

100%

ITAsrl

LUXCO 1

Proprietà del marchio

Controllo indirettoIl marchio di proprietà delle persone fisiche viene ceduto a LUXCO 1

LUXCO 2

LUXCO 1 licenzia il marchio alla s.r.l. detenuta dalle medesime persone fisiche cedenti in cambio di royalties

LUXCO 1 ha come amministratore un soggetto italiano ed è gestita dall’Italia via e-mail attraverso ordini impartiti ai dipendenti italiani di volta in volta inviati in Lux

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Enti pubblici e privati commerciali, trust diversi dalle società

Associazioni non riconosciute, consorzi e altre organizzazioni giuridiche nei cui confronti il presupposto d’imposta si verifica in modo unitario ed autonomo

Art. 73, commi 1 e 2, T.U.I.R.

S.p.a., s.a.p.a., s.r.l., soc. coop.,soc. di mutua assicurazione, SE reg.(CE) n. 2157/2001 e società cooperative reg (CE) n. 1435/2003

SOGGETTI PASSIVI IRES

Enti pubblici e privati non commerciali, trust diversi dalle società

Società ed enti di ogni tipo, trust con o senza personalità giuridica, non residenti nel territorio dello stato

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Ø E’ sufficiente che si verifichi anche uno solo dei tre requisiti affinché la società sia considerata residente in Italia;

Ø E’ necessario fare riferimento alla situazione sostanziale e effettiva, non a quella formale e apparente.

Ø Le maggiori difficoltà si incontrano nella individuazione in concreto della “sede dell’amministrazione” e dell’ “oggetto principale dell’attività”;

Art. 73, comma 3, T.U.I.R.

Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d’imposta hanno nel territorio dello stato, alternativamente:• la sede legale, • la sede dell’amministrazione,• l’oggetto principale.

CRITERI DI RESIDENZA

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Ø Coincide con il concetto di “sede effettiva” della società;

Ø“E’ il luogo ove hanno concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente, si convocano le assemblee e cioè il luogo deputato, o stabilmente utilizzato per l’accentramento – nei rapporti interni o con i terzi - degli organi e degli uffici societari in vista del compimento degli affari e della propulsione dell’attività dell’ente” (Sent. Cassazione 16 giugno 1984, n. 3604);

NOZIONE DI SEDE DELL’AMMINISTRAZIONE

CRITERI DI RESIDENZA

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Ø Ci si riferisce al concetto di direzione strategica o gestione ordinaria?

ØLa direzione strategica della società è l’insieme delle decisioni normalmente riservate al consiglio di amministrazione (piano strategico, scelta delle linee di investimento, politiche di finanziamento, nomina dei dirigenti e attribuzioni dei relativi poteri, controllo dei risultati e relative decisioni)

ØLa gestione ordinaria è la gestione dei singoli affari, l’amministrazione contabile, la contrattualistica, la gestione del personale non direttivo, i rapporti con i clienti e fornitori

Ø Tale distinzione è fondamentale per le società di mero godimento che detengono “passive income” (es. holding, gestione IP)

NOZIONE DI SEDE DELL’AMMINISTRAZIONE

CRITERI DI RESIDENZA

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ØL’oggetto esclusivo o principale dell’ente residente è determinato in base alla legge, all’atto costitutivo o allo statuto, se esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o registrata.

ØPer oggetto principale si intende l’attività essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge o dall’atto costitutivo.

NOZIONE DI OGGETTO PRINCIPALE DELLA SOCIETÀ

CRITERI DI RESIDENZAArt. 73, comma 4, T.U.I.R.

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In pratica è necessario:Øidentificare l’oggetto principale in base all’atto costitutivo (in mancanza si fa riferimento all’attività effettivamente esercitata).Øaccertare dove tale attività sia svolta prevalentemente.

Problematiche aperte che non trovano chiara soluzione1) Imprese che prendono decisioni fondamentali a carattere commerciale e

direzionale via videoconferenza?2) Imprese nelle quali l’alta direzione è sempre in movimento?3) determinazione della residenza delle società di mero godimento (holding,

immobiliari), il cui scopo è quello di detenere alcuni asset (partecipazioni, immobili etc) suscettibili di produrre reddito senza che sia necessario lo svolgimento di un’attività economica significativa?

NOZIONE DI OGGETTO PRINCIPALE DELLA SOCIETÀ

CRITERI DI RESIDENZA

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OSSERVAZIONI DELL’ITALIAL’Italia non condivide l’interpretazione recata nel paragrafo 24 riguardante “la persona o il gruppo di persone di rango più elevato (a titolo esemplificativo, un CdA) quale esclusivo criterio per identificare la sede di direzione effettiva di un ente. La sua opinione è che il luogo ove l’attività dell’ente è sostanzialmente esercitata deve essere preso in considerazione nel determinare la sua sede di direzione effettiva.”

NUOVO COMMENTARIOLa direzione effettiva è il luogo ove sono assunte in concreto le principali decisioni gestionali dell’ente…devono essere presi in

considerazione tutti i fatti e le circostanze pertinenti

RESIDENZA AI FINI CONVENZIONALI

Commentario all’articolo 4 del Modello OCSE

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Salvo prova contraria, la sede dell’amministrazione delle società non residenti che detengono partecipazioni di controllo (ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile) in società italiane si presume esistente in Italia in due casi:

1) Il socio non residente è controllato anche indirettamente ai sensi dell’articolo 2359, primo comma CC, da soggetti residenti nel territorio dello Stato, ovvero

2) Il socio non residente è amministrato da un consiglio di amministrazione o altro organo di gestione composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio italiano.

ESTEROVESTIZIONEArt. 73, comma 5-bis, T.U.I.R.

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lettera a)

ESTEROVESTIZIONE

100%

LUXCO

100%

ITACO SPA

ITACO SPA

100%

LUXCO

UK CO

ITACO SPA

Controllo diretto Controllo indiretto

In entrambi i casi, Luxco si presume residente fiscalmente in Italia

ITACO SPA

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lettera b):

ESTEROVESTIZIONE

100%

LUXCO

100%

ITACO SPA

CDA

Luxco si presume residente fiscalmente in Italia

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ØSi tratta di una presunzione relativa. E’ necessario fornire prova contraria al fine di disapplicare la norma.ØNon vi sono indicazioni in merito alla prova che il contribuente deve fornire per superare la presunzione relativa.

Osservazioni

ESTEROVESTIZIONE

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ØAi medesimi fini, per le persone fisiche si tiene conto anche dei voti spettanti ai familiari ai sensi dell’articolo 5, comma 5 T.U.I.R.

ØAi fini della verifica della sussistenza del requisito del controllo, rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto estero controllato.

ESTEROVESTIZIONEArt. 73, comma 5-ter, T.U.I.R.

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Ø riunioni del CDA soci all’estero preferibilmente con la presenza fisica della maggioranza dei consiglieri;Ø redazione del verbale del CDA nella lingua del paese di residenza o in inglese e conservazione degli stessi presso la sede estera della società;Ø maggioranza degli amministratori non residenti, o in mancanza, attribuzione di specifiche deleghe agli amministratori non residenti;Ø evitare che la stessa persona fisica residente funga da amministratore sia della società estera sia di altre società residenti ad essa collegate;Ø evitare flussi di corrispondenza fax, email etc da o per l’Italia;Ø attività di consulenza prestata da professionisti residenti deve essere indirizzata sempre alla società estera e mai a società residenti appartenenti allo stesso gruppo e le comunicazioni redatte in lingua inglese;Ø strutture organizzative, uffici e risorse manageriali sufficienti ad assicurare lo svolgimento delle funzioni.

ESTEROVESTIZIONECome provare la localizzazione della sede operativa all’estero?