Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego nr 2/2014

PRZ

EG

LĄD

PRA

WN

ICZ

Y U

NIW

ER

SYT

ET

U W

AR

SZA

WSK

IEG

O R

OK

XIII C

zerwiec 2014 N

umer 2

PRZEGLĄD PRAWNICZY

UNIWERSYTETU

WARSZAWSKIEGO

WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW

Koło NaukoweWydział Prawa i AdministracjiUniwersytetu Warszawskiego

ROK XIII Czerwiec 2014 NUMER 2

PRZEGLĄD PRAWNICZY

UNIWERSYTETU

WARSZAWSKIEGO



ROK XIII Czerwiec 2014 NUMER 2

Redakcja:

Wojciech Gałamon – redaktor naczelny

Szczepan Szczęsny – z-ca redaktora naczelnegoEmil Kowalik – skarbnik

mgr Magdalena Brodawkamgr Anna Cimarnomgr Michał CzerniawskiBartosz Dębekmgr Marta Dobrzyckamgr Sebastian GajewskiJacek KendyszMaciej Krukmgr Jakub Leszczyńskimgr Filip LudwinMonika Tomaszewska Mariusz TomaszukMaciej Troćmgr Krzysztof Wawrzyniak

ISSN: 1644-0242

Nakład: 150 egzemplarzy

Ten numer Przeglądu Prawniczego Uniwersytetu Warszawskiego został wydany dzięki pomocy finansowej (this Warsaw University Law Review was published with the financial support of):

Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

Adres redakcji: „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa e-mail: [email protected]

Wydawca: „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa e-mail: [email protected]

Skład i łamanie: PanDawer, www.pandawer.plOrganizacja druku: PanDawer, www.pandawer.pl

Redaktorzy honorowi:mgr Wojciech Białogłowskimgr Patrycja Cielenkiewiczmgr Rafał Dybka mgr Agnieszka Gołąbmgr Jarosław Jaźwińskimgr Joanna Kornasmgr Katarzyna Kozakmgr Ewa Rusak mgr Sandra Sekułamgr Paweł Sulichmgr Agnieszka Sztoldmanmgr Paulina Wawermgr Jacek Wojtachmgr Anna Zys

Rada Naukowa:prof. dr hab. Tadeusz Erecińskiprof. dr hab. Ludwik Florekprof. dr hab. Lech Gardockiprof. dr hab. Hubert Izdebskiprof. dr hab. Józef Okolskiprof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowskiprof. dr hab. Jerzy Rajskiprof. dr hab. Marek Safjanprof. dr hab. Tadeusz Tomaszewskiprof. dr hab. Anna Turskaprof. dr hab. Mirosław Wyrzykowskiprof. dr hab. Maria Zabłocka

Konsultant programowy:dr Tomasz Kozłowski

Recenzje naukowe:

prof. dr hab. Wojciech Kocot, prof. dr hab. Jerzy Rajski, prof. dr hab. Michał Romanowski, prof. dr hab. Maria Poźniak-Niedzielska, prof. dr hab. Paweł Czechowski, dr hab. Magdalena Szczepańska, dr hab. Maria Boratyńska, doc. dr Małgorzata Modrzejewska, dr Tomasz Kozłowski, dr Cezary Banasiński.

Wykaz skrótóW

AA Anonimowi AlkoholicyDz.U. Dziennik UstawDz.Urz. UE Dziennik Urzędowy Unii EuropejskiejDz.Urz. WE Dziennik Urzędowy Wspólnot EuropejskichEPCL European Principles of Contract LawEWG Europejska Wspólnota Gospodarczak.c. ustawa – Kodeks cywilnyk.k. ustawa – Kodeks karnyKN ustawa – Kodeks cywilny francuski (Kodeks Napoleona)k.p.a. ustawa – Kodeks postępowania administracyjnegok.p.c. ustawa – Kodeks postępowania cywilnegok.p.k. ustawa – Kodeks postępowania karnegoKPP „Kwartalnik Prawa Prywatnego”k.r.o. ustawa – Kodeks rodzinny i opiekuńczyk.s.h. ustawa – Kodeks spółek handlowychMoP „Monitor Prawniczy”MPPOiP Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i PolitycznychNKPK Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego, red. L. BoguniaNP „Nowe Prawo”OSAB Orzecznictwo Sądów Apelacji BiałostockiejOSNC Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba CywilnaOSNCK Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Izba KarnaOSNCP Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i Izba Pracy i Ubezpieczeń

SpołecznychOSNKW Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Karna i Izba WojskowaOSP Orzecznictwo Sądów PolskichOSPiKA Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji ArbitrażowychOTK Orzecznictwo Trybunału KonstytucyjnegoOTK ZU Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór UrzędowyPal. „Palestra”PiP „Państwo i Prawo”PiZS „Prawo i Zabezpieczenia Społeczne”p.o.p.c. ustawa – Przepisy ogólne prawa cywilnegoPPH „Przegląd Prawa Handlowego”pr. aut. ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnychPPUW „Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego”Pr. S. „Prawo Spółek”PS „Przegląd Sądowy”p.w.p. ustawa – Prawo własności przemysłowejp.u.s.a. ustawa – Prawo o ustroju sądów administracyjnychRPEiS „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny”R. Pr. „Radca Prawny”SC „Studia Cywilistyczne”SI „Studia Iuridica”SN Sąd NajwyższySOKiK Sąd Ochrony Konkurencji i KonsumentówSPP „Studia Prawa Prywatnego”

4 Przegląd Prawniczy

SW Służba WięziennaTFUE Traktat o Funkcjonowaniu Unii EuropejskiejTK Trybunał KonstytucyjnyTWE Traktat ustanawiający Wspólnotę EuropejskąUE Unia EuropejskaUNIDROIT Międzynarodowy Instytut Unifikacji Prawa PrywatnegoWE Wspólnoty EuropejskieWPP „Wojskowy Przegląd Prawniczy”

DODATKOWOAFA alternative fee arrangements, alternatywne modele wynagrodzeniaAcP Archiv für die civilistische PraxisBGBl BundesgesetzblattBGH Bundesgerichtshof (Federalny Trybunał Sprawiedliwości)CEPEJ The European Commission for the Efficiency of Justice (Europejska Komisja

ds. Skuteczności Wymiaru Sprawiedliwości)CCBE Council of Bars and Law Societies of Europe (Rada Adwokatur i Stowarzyszeń

Prawniczych Europy)GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz über Gesellschaft mit beschränkter Haftung k.e.a. Kodeks etyki adwokackiejk.e.r.p. Kodeks etyki radców prawnychNFZ Narodowy Fundusz ZdrowiaOIV International Organisation of Vine and WineOLG OberlandesgerichtOSN Orzecznictwo Sądu Najwyższegop.w.p. Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (tj. Dz.U. 2001 r.,

Nr 49, poz. 508 ze zm.)rozporządzenie Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie w sprawie OC obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego

działalność lecznicząrozporządzenie Rozporządzenie Rady (EWG) Nr 1768/92 z dnia 18 czerwca 1992 r. dotycząceUE 1768/92 stworzenia dodatkowego świadectwa ochronnego dla produktów leczniczych (Dz.Urz. UE L 182 z dnia 2 lipca 1992 r., s. 1)rozporządzenie Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 469/2009UE 469/2009 z dnia 6 maja 2009 r. dotyczące dodatkowego świadectwa ochronnego dla produktów leczniczych (Dz.Urz. UE L 152 z dnia 16 czerwca 2009 r., s. 1–10)rozporządzenie Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 1901/2006UE 1901/2006 z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie produktów leczniczych stosowanych w pediatrii oraz zmieniające rozporządzenie (EWG) nr 1768/92, dyrektywę 2001/20/WE, dyrektywę 2001/83/WE i rozporządzenie (WE) nr 726/2004 (Dz.Urz. UE L 378 z dnia 27 grudnia 2006 r., s. 1)SA Sąd ApelacyjnyTRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property RightsTSUE Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej TfUE Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiejubezpieczenie OC ubezpieczenie odpowiedzialności cywilneju.d.l. ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczeju.k.s.c. ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych

(Dz.U. Nr 167, poz. 1398 ze zm.)u.o.b. ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych,

wykaz skrótów 5

Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych

u.s.z. ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. Nr 164, poz. 1027)

u.d.u. ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U. Nr 11, poz. 66)

UstG Umsatzsteuergesetz WM WertpapiermitteilungenZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und WirtschaftsrechtZIP Die Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

szanowni czytelnicy,

Z przyjemnością oddajemy w ręce czytelników kolejny numer Przeglądu, otwierając trzynasty rocznik jego wydawania. Mamy przy tym nadzieję, że rok 2014 zostanie zapamiętany jako czas dalszego rozwoju pisarstwa naukowego na najlepszym poziomie, ze szczególnym uwzględnieniem studentów i doktoran-tów Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Do czego Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego zdążył przyzwyczaić, jest jego bardzo szeroka tematyka pod względem rozmaitych gałęzi prawa oraz jego od-mian terytorialnych – tu zwracam uwagę na podejmowane w artykułach proble-my międzynarodowego prawa ochrony środowiska i włoskiej regulacji ochrony konsumenta (co wyjątkowe, to w drugim przypadku napisane w „języku orygi-nału”). Nie sposób nie zauważyć, że w wyniku ostatniego naboru tekstów naj-więcej, bo aż trzy dotyczą w niniejszym numerze zagadnień prawa medycznego. To bardzo ciekawy trend, związany z zainteresowaniami naukowymi warszaw-skiego ośrodka akademickiego i zasługujący na dalszą obserwację. Cieszyć może także aktywność wydawnicza na naszych łamach koleżanek i kolegów starszych stopniem w karierze naukowej, bowiem artykuły wychodzące spod ręki dokto-rantów mogą stanowić udany wzorzec dla osób dopiero przymierzających się do swojego badawczego debiutu. Niezmiennie życzę pasjonującej lektury i wielu inspiracji w czasie letnich wakacji, które będą mogły skrystalizować się w postaci kolejnych interesujących artykułów i glos na szpaltach PPUW.

Wojciech GałamonRedaktor Naczelny

Szczepan SzczęsnyZastępca Redaktora Naczelnego

Kolegium Redakcyjne

DEAR READERS,

It is our pleasure to give into our readers’ hands another volume of the Review, opening thirteenth year of its publishing. We also do hope that 2014 will be remember as a time of continuation the progress in academic writing at the best level, especially made by students and PhD candidates from University of Warsaw Faculty of Law and Administration.What the others could get ac-customed to thanks to University of Warsaw Law Review is paper’s very wide topic range, including different branches of law and territorial varieties – here we would like to pay attention to taken into consideration problems of interna-tional environmental law and Italian regulation of consumer protection (what is unique, the second example describe in “original language”). It is not easy to miss the fact that after the last call for papers the most of them, three, concern issues of medical law. This is a very interesting trend, connected to research directions of Warsaw academic centre and deserving further observation. We can also find positive on our pages the publishing activity of older colleagues with higher rank in their scientific careers, because the articles written by PhD candidates’ hands can stand for a useful sample for those who are still getting ready for their research debut. Niezmiennie życzę pasjonującej lektury i wielu inspiracji w czasie letnich wakacji, które będą mogły skrystalizować się w postaci kolejnych interesujących artykułów i glos na szpaltach PPUW. As usual, we wish you a fascinating reading and a lot of inspirations during summer break which will be able to take shape as another interesting articles and glosses at the UWLR columns.

Wojciech Gałamon Editor in chief

Szczepan Szczęsny Vice-editor in chief

The Editors

Spis treści (Contents)

Artykuły (Articles)

mgr Krzysztof WawrzyniakZasada równości stron w postępowaniu przed sądem polubownym w świetle przepisów Kodeksu postępowania cywilnego ....................................... 13

Monika PacochaDelivery under straight bills of lading: the English, Hong Kong and Singaporean perspectives ....................................................................................... 27

Magdalena BrodawkaMechanizm postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko w prawie międzynarodowym ......................................................................................... 37

Hanna MarkiewiczPrawo pacjenta do dokumentacji medycznej w kontekście powszechnej informatyzacji sektora ochrony zdrowia i wdrożenia usług typu cloud computing .................................................................. 45

Agnieszka LubaUrodzenie jako usługa – dylematy wokół kwestii dopuszczalności umowy o macierzyństwo zastępcze na gruncie polskiego porządku prawnego ........... 62

mgr Walery Arnaudow, Piotr ModrzejewskiKontrowersje wokół zasad liczenia okresów do nabycia własności nieruchomości wskutek zasiedzenia w związku z nowelizacją Kodeksu cywilnego z dnia 28 lipca 1990 roku .......................................................... 74

mgr Jetmira Francesca VelajAspetti del diritto dei consumi in Italia ..................................................................... 86

Monika TomaszewskaSuplement diety a lek ....................................................................................................... 92

Kamila SzczygiełFunkcje gospodarcze dobrowolnego umorzenia akcji – wybrane zagadnienia .................................................................................................... 104

Artykuły

(Articles)

mgr Krzysztof Wawrzyniak*

ZAsAdA równości stron w postępowAniu prZed sądem polubownym w świetle prZepisów kodeksu postępowAniA cywilnego**

1. Uwagi ogólne

Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie zagadnienia zasady równości stron w postępowaniu przed sądem polubownym w świetle przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Analiza tego zagadnienia prawnego zostanie oparta wyłącznie na regulacjach kodeksowych, gdyż regulaminy stałych sądów polubownych czy szczegółowe postanowie-nia zapisów na sąd polubowny nie mają kompetencji w świetle art. 1161 § 2 k.p.c. do odej-ścia od tej podstawowej zasady postępowania arbitrażowego.

Analiza przedmiotowego zagadnienia rozpocznie się od przedstawienia zasady równo-ści stron w postępowaniu cywilnym, która pozwoli wyróżnić dwie płaszczyzny obowiązy-wania tej zasady. Następnie zostanie przedstawiona zasada równości stron w postępowaniu przed sądem polubownym, pokazany przy tym jej charakter i określone miejsca jej obecno-ści. Na zakończenie zostaną omówione skutki złamania zasady równości stron w skardze o uchylenie wyroku sądu polubownego oraz w procedurze związanej z uznaniem lub stwier-dzeniem wykonalności wyroku sądu polubownego lub ugody przed nim zawartej.

2. Zasada równości stron w postępowaniu cywilnym

Zasada równości stron w postępowaniu cywilnym przedstawiana jest jako jedna z naj-ważniejszych zasad postępowania cywilnego, wywodząca się z Konstytucji Rzeczypospo-litej Polskiej, wiążących Polskę umów międzynarodowych, Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, czy też Paktu Praw Politycznych i Obywatelskich1. Nie została ona wyrażona wprost w Kodeksie postępowania cywilnego, można ją jednak zrekonstruować z wielu norm samego postępowania. Wskazać należy, że doktryna uznała ją za obowiązującą zasadę postępowania cywilnego2, obecną zarówno w postępowaniu procesowym i nieprocesowym. Zasada ta ma charakter wiążący wobec sądu wydającego wyrok lub postanowienie w spra-wie. Sędzia powinien stać na jej straży, unikając przy tym zachwiania równowagi między prawami i obowiązkami obu stron postępowania3.

* Autor jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji oraz Wydziału Zarządzania Uniwersytetu War-szawskiego, doktorantem w Instytucie Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk oraz jest adwokatem wpi-sanym na listę adwokatów prowadzoną przez Okręgową Radę Adwokacką w Warszawie.** Artykuł prezentuje treść referatu wygłoszonego podczas Drugiego Ogólnopolskiego Zjazdu Studen-tów Cywilistów, na Uniwersytecie Gdańskim.1 Zob. A. Góra-Błaszczykowska, Zasada równości stron w procesie cywilnym, Warszawa 2008, s. 3.2 Por. m.in. J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, Warszawa 2009, s. 63.3 Por. A. Góra-Błaszczykowska, op.cit., s. 1 i n.


Wyróżnia się w postępowaniu cywilnym dwie płaszczyzny zasady równości stron. Pierwszą z nich jest zasada równości w postępowaniu cywilnym w znaczeniu formalnym, która składa się z dwóch aspektów. Jeden aspekt to założenie takiego samego ukształtowa-nia środków obrony swoich praw oraz możność korzystania z nich, tzw. równość broni4. Drugim aspektem tej zasady jest prawo strony do wysłuchania przez sąd5. W doktrynie podnosi się, że samo formalne ujęcie zasady równości stron nie gwarantuje rzeczywistej równości w samym procesie6.

Drugą płaszczyzną zasady równości stron jest zasada równości stron w znaczeniu mate-rialnym. Zakłada ona istnienie równości stron w znaczeniu formalnym oraz obecność instru-mentów prawnych przyznanych sędziemu7, które umożliwiają realizacje rzeczywistej równości stron w procesie. Do takich instrumentów należy zaliczyć w pierwszej kolejności możliwość zwolnienia stron i uczestników od kosztów sądowych oraz możliwość ustanowienia adwokata lub radcę prawnego jako pełnomocnika profesjonalnego dla danej strony. Ostatnim instru-mentem posiadanym przez sędziego są jego uprawnienia dyskrecjonalne – może on udzielać stronom i uczestnikom postępowania, którzy nie są reprezentowani przez adwokata lub radcę prawnego niezbędnych pouczeń co do czynności procesowych8. Ponadto przewodniczący w momencie ogłoszenia wyroku posiada szereg obowiązków wobec stron działających bez profesjonalnego pełnomocnika procesowego (art. 327 §1 i § 2 k.p.c.). Sędzia w toku przewodu sądowego może także dopuścić dowód z urzędu, przy czym takie zachowanie może prowadzić do naruszenia prawa do bezstronnego sądu i odpowiadającego mu obowiązku przestrzegania zasady równego traktowania stron9. Działanie sądu nie może także naruszać funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości przez podważanie zaufania do bezstronności sądu10.

Naruszenie zasady równości stron może powodować różnego rodzaju skutki proce-sowe. Zasadę równości stron można naruszyć także w przypadku przewlekłości postępo-wania, nadużywania praw procesowych przez strony i innych działań niż pozbawienie moż-ności działania/obrony11. Nie ma przy tym znaczenia, czy naruszenie miało miejsce raz, czy też się powtarzało oraz czy nie miało charakteru częściowego. W przypadku uchybień pro-cesowych, które mają wpływ na przebieg postępowania oraz na sentencję wyroku możliwe jest ich podniesienie w ramach stosowania zwyczajnych środków zaskarżenia po wpisaniu stosowanych zastrzeżeń do protokołu (art. 162 k.p.c.)12.

4 Łacińska paremia: non debet actori licere quo reo non permittur. 5 Łacińska paremia: audiatur et altera pars. 6 Zob. J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie…, s. 134. 7 Ibidem. 8 Zob. art. 5 oraz art. 212 zd. drugie k.p.c. 9 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2000 r., V CKN 175/00 (OSP 2001, nr 7–9, poz. 116), odmiennie – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lutego 2004 r., IV CK 24/03 (OSNC 2005, nr 3, poz. 45).10 Por. T. Pietrzykowski, B. Wojciechowski, Równość, prawda i sprawiedliwość w procesie cywilnym. Rozważania na tle nowelizacji k.p.c., „Palestra” 2004, nr 9–10, s. 19.11 Zob. A. Góra-Błaszczykowska, op.cit, s. 387 i n.12 Podkreślenia wymaga fakt, że ustawodawca dopuścił możliwość skutecznego podniesienia zarzutów do-tyczących uchybień procesowych dokonanych w toku postępowania w przypadku niewpisania zastrzeżenia do protokołu w sytuacjach wskazanych w art. 162 oraz art. 210 § 21 k.p.c.

zasada równości stron w PostęPowaniu Przed sądem Polubownym... 15

Cięższym naruszeniem zasady równości stron jest naruszenie przepisów prawa, które skutkuje pozbawieniem stron możliwości działania (art. 401 pkt 2 oraz art. 524 § 2 k.p.c.). Najcięższym naruszeniem jest pozbawienie strony możności obrony swoich praw. Taka sytuacja kwalifikuje się w systematyce postępowania cywilnego jako jedna z przesłanek nie-ważności postępowania (art. 379 pkt 5 k.p.c.).

3. Zasada równości stron w postępowaniu przed sądem polubownym

Mówiąc o zasadzie równości stron w postępowaniu przed sądem polubownym, należy określić wzajemny zakres pojęć „zasada równości stron” (art. 1161 § 2 k.p.c.) oraz „zasada równouprawnienia strony” (art. 1183 k.p.c.), gdyż polski ustawodawca w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego używa obu tych pojęć. Niestety doktryna nie wypowiada się w sposób jednoznaczny co do relacji zakresu obu tych pojęć. Na gruncie Kodeksu postę-powania cywilnego z 1930 r. wyrażony został pogląd13, że zasada równości stron składa się z „zasady wysłuchania stron obu” oraz „zasady równości środków walki”. W czasie obowiązywania poprzedniego systemu politycznego zaliczono do zasady równości stron14: zasadę równouprawnienia języków narodowych, zasadę równości wszystkich przed sądem, zasadę równości wszystkich wobec prawa oraz zasadę równouprawnienia stron przed sądem. Podział ten oparty był na założeniu, że zasada równości stron wobec sądu i prawa decyduje o charakterze równouprawnienia stron. W związku z tym zasada równości stron zakładała, że sąd nie może orzekać bez zagwarantowania możności przedstawienia przez strony swoich wyjaśnień oraz zabezpieczenia przez ustawę procesową dyspozycji jednako-wych środków procesowych15.

Obecnie podnosi się, że zasada równości stron potrzebna jest do odzwierciedlenia idei sprawiedliwego postępowania arbitrażowego16. Doktryna używa zamiennie „zasady równo-ści stron” oraz „zasady równouprawnienia”17, wskazując na dwa jej aspekty: wysłuchanie stron przez sąd polubowny oraz możliwość przedstawienia swoich twierdzeń i dowodów na ich poparcie.

Wskazać należy, że w postępowaniu przed sądem polubownym zasada równości stron będzie ukazywać swoje obowiązywanie w innych niż w postępowaniu cywilnym miejscach. Ustawodawca nie przewidział instrumentów prawnych dla arbitrów18, które gwarantowa-łyby rzeczywistą zasadę równości stron.

Zasada równości stron w postępowaniu przed sądem polubownym obecna jest w zapi-sie na sąd polubowny, w którym każde postanowienia naruszające tę zasadę będą bez-skuteczne (art. 1161 § 2 k.p.c.), w zasadzie powoływania arbitrów (art. 1169 § 3 k.p.c.)

13 Zob. E. Waśkowski, System Procesu Cywilnego, Wilno 1932, s. 108–109. 14 Por. E. Wengerek, Zasada równości stron w procesie cywilnym, PiP 1955, nr 11, s. 784–785.15 Ibidem, s. 786.16 Zob. Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne (arbitraż), Warszawa 2007, nb. 28, s. 279. 17 Por. m.in. Ł. Błaszczak, Kontrola orzeczenia arbitrażowego ze szczególnym uwzględnieniem klauzuli porządku publicznego, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2008, nr 3, s. 14–15.18 Strony mogą w zapisie na sąd polubowny przewidzieć takie instrumenty. Nie jest także wykluczone, że w regulaminach stałych sądów polubownych zostaną przewidziane takie instrumenty.


oraz w toku samego postępowania arbitrażowego w aspekcie prawa do wysłuchania przez arbitrów oraz prawa do przedstawienia swoich twierdzeń oraz dowodów na ich poparcie (art. 1183 k.p.c.). Zasada równości stron będzie także obecna w toku rozpoznawania skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego oraz wniosku o uznanie lub stwierdzenie wykonal-ności wyroku sądu polubownego lub ugody zawartej przed nim.

3.1. Zasada równości stron w zapisie na sąd polubowny

Zapis na sąd polubowny składa się z postanowień obligatoryjnych19, do których zali-cza się: oznaczenie stron podpisujących zapis, wskazanie przedmiotu sporu albo sporów lub stosunku prawnego, z którego spór powstał lub może powstać (art. 1161 § 1 k.p.c.) oraz wyrażenie woli o poddaniu sporu prawnego kompetencji sądu polubownego, którego wynikiem jest wyrok wydany w imieniu tego sądu arbitrażowego. W ramach postanowień fakultatywnych zapisu strony mogą oddziaływać na skład sądu polubownego, określając ilość arbitrów (art. 1169 § 1 k.p.c.), wskazując konkretne osoby wchodzącę w skład sądu (art. 1168 § 1 k.p.c.), uzgadniając sposób ich powoływania (art. 1171 § 1 k.p.c.), określając ich kwalifikacje (art. 1174 § 2 k.p.c.) oraz tryb postępowania o wyłączenia arbitra (art. 1176 § 1 k.p.c.). Strony ponadto mogą określać miejsce postępowania przed sądem polubownym (art. 1155 § 1 k.p.c.), zasady i sposób postępowania (art. 1184 § 1 k.p.c.), chwilę wszczęcie postępowania (art. 1186 k.p.c.), język lub języki postępowania (art. 1187 § 1 k.p.c.), ter-min wytoczenia powództwa, powództwa wzajemnego, odpowiedzi na pozew oraz dopusz-czalności zmian lub uzupełnienia wyżej wspomnianych pism (art. 1188 k.p.c.), obowiązek prowadzenia rozprawy albo zwolnienie z tego obowiązku (art. 1189 § 1 k.p.c.), możliwość przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego (art. 1191 § 2 i 3 k.p.c.), wieloinstancyjność postępowania arbitrażowego (art. 1205 § 2 k.p.c.). Strony mogą upoważnić arbitrów do: roz-strzygnięcia sporu według ogólnych zasad prawa lub zasad słuszności (art. 1194 § 1 k.p.c.), głosowania większością głosów nad wyrokiem (art. 1195 § 1 k.p.c.), określenia miejsca wydania wyroku (art. 1197 § 3 k.p.c.), określenia procedury uzupełnienia wyroku (art. 1202 k.p.c.). Wszystkie te wyliczenia nie mają charakteru wyczerpującego, gdyż jak wskazuje się w doktrynie, autonomia woli stron w kształtowaniu składu, postępowania oraz wydawa-nia wyroku jest bardzo szeroka, ograniczona tylko normami imperatywnymi postępowania cywilnego oraz zasadą równości stron20.

Wskazać należy, że strony w ramach swojej kompetencji do kształtowania reguł postę-powania nie mogą odejść od norm, które mają charakter bezwzględny. Do takich norm zalicza się21 m.in. brak możliwości posiadania większych uprawnień w zakresie powoływa-nia arbitrów (art. 1169 § 3 k.p.c.), możliwość wystąpienia do sądu państwowego z wnio-skiem o wyłączenie arbitra (art. 1176 § 2 k.p.c.), prawo stron do równego traktowania i do wysłuchania (art. 1183 k.p.c.), konieczność wcześniejszego zawiadomienia o rozprawie oraz

19 Por. M. Tomaszewski, [w:] A. Szumański (red.), Arbitraż handlowy. Tom 8, Warszawa 2010, nb. 77 i n., s. 295 i n.20 Por. T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, Warszawa 2008, s. 107.21 Por. T. Wiśniewski, M. Hauser-Morel, [w:] A. Szumański (red.), Arbitraż handlowy. Tom 8, Warszawa 2010, nb. 38, s. 465, podobną listę przedstawia T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 275.


konieczność doręczenia korespondencji wszystkim stronom (art. 1183 i 1189 § 2 i 3 k.p.c.), skutek braku odpowiedzi na pozew (art. 1190 § 2 k.p.c.) oraz dopuszczalność podniesienia zarzutu uchybienia zasadom ustalonym przez strony lub przepisów k.p.c. o postępowaniu przed sądem polubownym (art. 1193 k.p.c.). Złamanie każdej z tych norm będzie skut-kować stosowaniem odpowiednich przepisów kodeksu postępowania cywilnego – części piątej, jak również może mieć daleko idący skutek odnoszący się wprost do wyroku sądu polubownego.

Strony zawierając szczegółowe postanowienia w zapisie na sąd polubowny, mogą doprowadzić do złamania zasady równości. W takim przypadku przewidziana jest sank-cja bezskuteczności danego postanowienia (art. 1161 § 2 k.p.c.). Za przykład takiej sytu-acji polski ustawodawca wskazuje postanowienia, na mocy których jedna ze stron będzie uprawniona tylko do wytoczenia powództwa przed sądem polubownym albo przed sądem państwowym. Na gruncie prawa polskiego tzw. alternatywna klauzula arbitrażowa została uznana za niedopuszczalną22. Klauzula ta znana jest w arbitrażu międzynarodowym i zawie-rana jest głównie między bankami a klientami. Na jej mocy bank ma możliwość wyboru postępowania cywilnego albo arbitrażowego, w pierwszym przypadku powoduje to wyga-śnięcie zapisu na sąd polubowny, natomiast klient może skierować sprawę wyłącznie do sądu arbitrażowego.

Strony mogą w zapisie na sąd polubowny lub w dokumentach późniejszych zawrzeć umowę dowodową. Jest to umowa procesowa, która reguluje sposób przeprowadzenia dowodów w postępowaniu, wiąże ona sąd od momentu jej zawarcia i wymaga przestrze-gania jej w toku postępowania dowodowego23. W doktrynie międzywojennej dopuszczano z zastrzeżeniami zawieranie pewnych klauzul w zapisie na sąd polubowny odnośnie do wykluczenia pewnych dowodów lub przyjmowanie za podstawę wyrokowania pewnych z góry określonych faktów, bądź dowodów24. Przed nowelizacją przepisów dotyczących sądu polubownego z 2005 r. doktryna dopuszczała zawieranie takich umów, z zastrzeże-niem nienaruszania prawa strony do bycia wysłuchanym25. Obecnie możliwym jest skorzy-stanie z umów dowodowych przez strony postępowania arbitrażowego, o ile nie utrudniają one wyjaśnienia wszystkich aspektów sprawy26 oraz nie ograniczają stronie prawa bycia wysłuchanym27.

22 Por. m.in. R. Morek, Mediacja i arbitraż (art. 1831–18315, 1154–1217 k.p.c.), Warszawa 2006, art. 1161, nb. 25, s. 137–138, odmienny pogląd A. Budniak, Treść zapisu na sąd polubowny w świetle przepisów polskiego i niemieckiego postępowania cywilnego – wybrane zagadnienia, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 3, s. 34.23 Zob. R. Kulski, Umowy dowodowe w postępowaniu cywilnym, [w:] I. Ratusińska (red.), Czterdziestolecie kodeksu postępowania cywilnego. Zjazd Katedr Postępowania Cywilnego w Zakopanem (7–9.10.2005 r.), Kraków 2006, s. 73.24 Por. R. Kuratowski, Sądownictwo polubowne, Warszawa 1932, s. 109.25 Zob. R. Morek, op.cit., art. 1191, nb. 1, s. 223.26 Por. R. Kulski, Postępowanie dowodowe przed sądem arbitrażowym w ujęciu prawa polskiego i amerykańskiego, [w:] J. Olszewski, B. Sagan, R. Uliasz (red.), Arbitraż i mediacja jako instrumenty wspierania przedsiębiorczości: materiały z międzynarodowej konferencji naukowej zorganizowanej przez Zakład Prawa Handlowego i Gospodarczego Wydziału Prawa Uniwersytetu Rzeszowskiego w Rzeszowie w dniach 22–23 września 2006 roku, Rzeszów 2006, s. 119.27 Ibidem, s. 120–121.


3.2. Zasada równości stron w powoływaniu arbitrów

Ustawodawca przyznał stronom pierwszeństwo w kształtowaniu składu orzekającego w arbitrażu (art. 1169 § 1, art. 1171 § 1, 1176 § 1 k.p.c.). Zasadą jest, że żadna ze stron nie może posiadać więcej uprawnień w powoływaniu arbitrów niż przeciwnik, pod rygo-rem bezskuteczności takiego postanowienia (art. 1169 § 3 k.p.c.). Do naruszenia tej zasady będzie dochodzić, gdy jedna ze stron będzie władna do powołania większej liczby arbitrów, czy też wszystkich arbitrów28, lub gdy krąg osób, spośród których strony mogą dokonać wyboru arbitrów, zostanie określony w sposób przynoszący korzyści tylko jednej ze stron29.

Kwestią sporną jest dopuszczalność stosowania tzw. arbitrażu ex parte, w którym przy-znaje się kompetencje do rozstrzygnięcia sporu przez arbitra albo arbitrów wyznaczone tylko przez jedną stronę, w przypadku upływu terminu na wyznaczenie arbitrów przez drugą stronę. Dopuszczając stosowanie takich postanowień, podnosi się, że dopiero od momentu zwłoki drugiej strony w wyborze arbitra w wyznaczonym terminie, można mówić o nierównowadze między stronami30. Polska doktryna w przeważającej części odrzuca sto-sowanie arbitrażu ex parte, jako naruszającego zasadę równości stron31.

Polski ustawodawca w regulacji dotyczącej powoływania arbitrów nie przewidział żad-nych szczególnych norm postępowania w sporach wielopodmiotowych32. Z góry należy odrzucić możliwość powołania jednego arbitra przez każdą ze stron33. Najmniej skompli-kowanym wyjściem z tej sytuacji jest zgoda wszystkich podmiotów na jednego oznaczo-nego arbitra albo też zgoda, aby podmiot trzeci powołał arbitra lub wszystkich arbitrów. Do zaakceptowania są także postanowienia, na mocy których każda ze stron (powodowa i pozwana) będzie mogła powołać jednego arbitra lub taką samą ilość arbitrów wraz z okre-śloną procedurą powołania arbitra przewodniczącego. W regulaminach niektórych stałych sądów polubownych przewidziane jest właśnie taki mechanizm kształtowania się składu arbitrażowego34. Moim zdaniem przyjęcie takiej konstrukcji jest najlepszym rozwiązaniem, gdyż stronom zapewniona jest równość w ilości arbitrów, choć w jej ramach mogą występo-wać dysproporcje między podmiotami w ich „sile” głosu przy doborze arbitrów. Taką cenę należy jednak ponieść za utrzymanie równowagi między stronami postępowania przy powo-ływaniu arbitrów, zachowując przy tym skład zdolny do szybkiego rozstrzygnięcia sporu.

28 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 1948 r., C I 1260/47 (PiP 1949, nr 6–7, s. 139).29 Doktryna wskazuje za przykład sytuację, gdy wymagane jest od arbitra bycie członkiem określone-go stowarzyszenia lub związku, do którego należy tylko jedna ze stron – T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 175 i n.30 Por. R. Kulski, Umowy procesowe w postępowaniu cywilnym, Warszawa 2006, s. 226. 31 Zob. T. Ereciński, [w:] J. Ciszewski, T. Ereciński, K. Weitz (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Część czwarta – Przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Część piąta – sąd polubowny (arbitrażowy), Warszawa 2009, art. 1169, nb. 5, s. 656; M. Tomaszewski, Skuteczność ochrony prawnej przed sądami polubownymi. Doświadczenia polskie, PS 2006, nr 1, s. 38 i n.32 Spory wielopodmiotowe są to spory, w których po stronie pozwanej lub powodowej występuje więcej niż jeden podmiot.33 Tak należałoby postąpić w przypadku zastosowania zasady międzynarodowego arbitrażu handlowego – one party – one judge.34 M.in. § 23 Regulamin Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie.


3.3. Zasada równości stron w procedurze wyłączenia arbitrów

Strony mogą w zapisie na sąd polubowny określić tryb wyłączenia arbitrów (art. 1176 § 1 k.p.c.). Postępowanie w przedmiocie wyłączenia arbitra rozpoczynać się będzie od wnio-sku strony postępowania arbitrażowego, a następnie będzie się toczyć przed podmiotem trzecim (organem właściwym według regulaminu sądu polubownego albo sądem państwo-wym). Należy pamiętać, że nie ma możliwości wyłączenia arbitra z mocy prawa35. Przyjmuje się w doktrynie36, że swoboda kształtowania trybu wyłączenia arbitrów nie może wykluczać w umowie między stronami prawa wniesienia do sądu powszechnego wniosku o wyłączenie arbitra w przypadku niewyłączenia go w trybie ustalonym przez strony.

Polski ustawodawca nie przewidział wprost zasady równości stron w procedurze wyłą-czenia arbitrów. Należy jednak bezsprzecznie przyjąć, że możliwe jest w tej sytuacji analo-giczne zastosowanie dyspozycji art. 1169 § 3 k.p.c. Należy zatem przyjąć, że żadna ze stron nie może posiadać więcej uprawnień przy wyłączeniu arbitrów. Na tej podstawie należy odrzucić możliwość samodzielnego wyłączenia każdego z arbitrów oraz możliwość rozsze-rzenia podstaw wyłączenia arbitrów dla jednej ze stron poza uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności, niezależności lub braku kwalifikacji określonych w zapisie. Za nie-dopuszczalne należy uznać także różne ukształtowanie procedury wyłączenia arbitrów ze względu na pełnione funkcje w składzie orzekającym, a także ze względu na stronę powo-łującą arbitra.

3.4. Zasada równości stron w toku postępowania przed sądem polubownym

W doktrynie pojawił się głos, że odniesienie się wprost do zasady równouprawnienia w przepisach dotyczących postępowania przed sądem polubownym jest swoistym ius super-fluum, choć wskazanie tej zasady wprost ma na celu podkreślenie ograniczenia w kształtowa-niu zasad postępowania przed sądem polubownym37. Równouprawnienie stron jest jednym z elementów zasady równości, łączonym z zasadą wysłuchania stron. W stanie prawnym obowiązujących do nowelizacji przepisów dotyczących sądu polubownego z 2005 r.38, zasada równości stron nie została wyrażona wprost, doktryna wyprowadzała ją z istoty funkcjo-nowanie arbitrażu39. Zauważa się także, że tej zasady nie należy interpretować w sposób przesadnie zawężający, ponieważ w stosunkach gospodarczych nie powinna ona prowadzić do wyłączenia swobody umów, dyspozycyjności, a także ograniczenia przyjętych praktyk i zwyczajów handlowych40.

35 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 września 1999 r., I CKN 141/98 (OSNC 2000, nr 4, poz. 65).36 Zob. A. Szumański, [w:] A. Szumański (red.), Arbitraż handlowy. Tom 8, Warszawa 2010, nb. 231, s. 438.37 Por. T. Strumiłło, Zasady postępowania arbitrażowego, „ADR Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 3, s. 65.38 Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 178, poz. 1478).39 Por. S. Dalka, Sądownictwo polubowne w PRL, Warszawa 1987, s. 18; K. Potrzobowski, Sąd polubowny według k.p.c., Warszawa 1981, s. 18, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 1948 r., C I 1250/47 (PiP 1949, nr 6–7, s. 139).40 Zob. R. Morek, op.cit., art. 1161, nb. 27, s. 138.


Równouprawnienie stron to inaczej „identyczne traktowanie stron w podobnej sytu-acji”41. Z zasady równouprawnienia wywodzi się roszczenie stron do bycia wysłuchanym, które przejawia się możliwością przedstawienia swoich twierdzeń oraz dowodów42. Jest ono niezbędne do przeprowadzenia uczciwego procesu43. Zasada równouprawnienia związana jest także z zasadą kontradyktoryjności postępowania. Generalny nakaz traktowania stron równoprawnie powinien być przestrzegany nie tylko przez arbitrów, ale strony powinny kontrolować, czy faktycznie tak się dzieje. Wydaje się, że do złamania zasady równoupraw-nienia może dojść na wielu etapach rozstrzygania sporu, począwszy od sporządzenia zapisu na sąd polubowny – w poszczególnych postanowieniach, aż do zakończenia całego postę-powania i wydania wyroku.

3.4.1. Wysłuchanie stron przez sąd arbitrażowy

Zasada równości stron w toku postępowania przed sądem polubownym będzie składała się z dwóch aspektów – możliwości korzystania z takich samych środków pro-cesowych oraz obowiązku wysłuchania stron. Z uwagi na fakt, że pierwszy aspekt zasady równości stron wykracza swoim zakresem poza przyjęte ramy, w dalszej części omó-wiony zostanie obowiązek wysłuchania stron przez sąd polubowny. Doktryna uznaje ten aspekt zasady za istotniejszy44 od możliwości korzystania z takich samych środków procesowych. W doktrynie niemieckiej prawo do wysłuchania stron oparte jest na trzech powiązanych wzajemnie elementach45. Pierwszy z nich zakłada obowiązek informowa-nia stron co do stanu faktycznego, na którymj zostanie oparty wyrok. Kolejnym ele-mentem jest możliwość wypowiedzenia się stron o wszystkich elementach faktycznych sprawy i podstawy prawnej. Ostatnim elementem jest obowiązek arbitrów do zapoznania się z wypowiedziami stron oraz rozważenie, czy będą one uwzględnione przy wydaniu wyroku.

Mówiąc o zasadzie wysłuchania stron w postępowaniu arbitrażowym, należy pamiętać o braku możliwości wydania wyroku zaocznego. W procesie cywilnym wydanie wyroku zaocznego jest dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach (art. 390 k.p.c.). Sąd, wydając wyrok zaoczny, przyjmuje za prawdziwe twierdzenia powoda o okolicznościach faktycznych przytoczonych w pozwie lub w pismach procesowych doręczonych pozwa-nemu przed rozprawą, chyba że budzą one uzasadnione wątpliwości albo zostały przyto-czone w celu obejścia prawa (art. 339 § 2 k.p.c.). W postępowaniu arbitrażowym arbitrzy nie mogą traktować braku odpowiedzi na pozew jako przyznania faktów przytoczonych w pozwie (art. 1190 § 2 zd. 2 k.p.c.). Muszą oni przeprowadzić postępowanie dowodowe, także w przypadku gdy pozwany nie stawi się na rozprawę oraz nie okaże dokumentów, które obowiązany był przedstawić. W takich przypadkach nie mogą oni poprzestać na

41 Zob. T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 280.42 Ibidem.43 Por. M. Tomaszewski, Skuteczność…, s. 38 i n.44 Zob. Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo…, nb. 4, s. 139.45 Zob. T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 280.


faktach przytoczonych przez powoda, stosując analogicznie instytucje faktów niezaprzeczo-nych (art. 230 k.p.c.)46. Fakty niezaprzeczone wymagają także udowodnienia47. Można zatem stwierdzić, że wyrok sądu arbitrażowego oparty będzie na okolicznościach udowodnionych przez powoda, a nie na faktach wykazanych w pozwie48. Na marginesie należy dodać, że bierność strony będzie ją pozbawiać możliwości zaprzeczenia twierdzeniom przeciwnika i powoływania dowodów na ich odparcie49, co w konsekwencji będzie prowadzić do prze-grania sporu.

Zasada wysłuchania stron sprowadza się do możliwości ustosunkowania się do wszyst-kich istotnych kwestii praktycznych i prawnych w toku postępowania50. To uprawnienie jest realizowane, gdy strony sporu biorą czynny udział w toku postępowania, przy czym sąd arbitrażowy nie ma instrumentów wpływania na stronę bierną. Największa aktywność stron będzie zauważalna w toku postępowania dowodowym, gdyż to właśnie ten etap postępo-wania powinien mieć największy wpływ na wynik postępowania. We wszystkich czynno-ściach podjętych przez strony sąd arbitrażowy będzie zobowiązany do wysłuchania strony. W orzecznictwie51 wskazuje się, że obowiązek wysłuchania stron będzie spełniony, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego sąd arbitrażowy da stronom możność choćby ogólnego przedstawienia swych żądań.

3.5. Skutki złamania zasady równości stron

Jak już zostało wcześniej wskazane, strony postępowania arbitrażowego mogą wpły-wać, w ramach przyznanego im upoważnienia, na kształt, zasady oraz przebieg całego postępowania arbitrażowego. Muszą pamiętać, że ich rola nie sprowadza się wyłącznie do przedstawiania twierdzeń, czy zgłaszania środków dowodowych. Strony powinny także kontrolować arbitrów, czy nie naruszają zasad postępowania.

W postępowaniu przed sądem polubownym istnieje podobny do postępowania cywil-nego zarzut (art. 162 k.p.c.) naruszenia przepisów postępowania (art. 1193 k.p.c.). Podstawą podniesienia takiego zarzutu musi być naruszenie przepisów postępowania przed sądem polubownym, od których strony mogą odstąpić albo ustalonych zasad postępowania. Wska-zuje się w doktrynie52, że chodzi o naruszenie przepisów, które nie mają charakteru bez-względnie obowiązującego oraz o zasady i normy postępowania przed sądem polubownym, które zostały określone przez strony.

Zarzut musi być podniesiony niezwłocznie, jeżeli strona wiedziała o uchybieniu lub w terminie określonym przez strony, bądź według przepisów części piątej k.p.c. Upływ tego

46 Zob. M. Wójcik, [w:] A. Jakubecki (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2008, art. 1190, nb. 3, s. 1616.47 Por. P. Bielarczyk, Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie sądownictwa polubownego, MoP 2005, nr 22 (dodatek), s. 15.48 Zob. T. Kurnicki, Znowelizowane postępowanie przed sądem polubownym, MoP 2005, nr 22, s. 1125. 49 Por. A. Góra-Błaszczykowska, op.cit., s. 98.50 Zob. T. Ereciński, [w:] J. Ciszewski, T. Ereciński, K. Weitz (red.), Kodeks…, art. 1184, nb. 5, s. 680.51 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 1931 r., Rw 173/31 (PPiA 1931, s. 357).52 Zob. T. Ereciński, [w:] J. Ciszewski, T. Ereciński, K. Weitz (red.), Kodeks…, art. 1193, nb. 1, s. 700.


terminu będzie powodować brak możliwości skutecznego skorzystania z tego zarzutu w toku postępowania arbitrażowego ani jako podstawy skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego. Strona nie musi podnosić w trakcie postępowania arbitrażowego zarzutu naruszenia zasady równości stron przez arbitrów. Z przezorności procesowej oraz w celu ułatwienia wykazywa-nia przed sądem państwowym w toku badania skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego naruszenia tej zasady strona powinna jednak podnieść taki zarzut w odpowiednim czasie.

3.5.1. Skarga o uchylenie wyroku sądu polubownego

Strona postępowania, która stwierdzi naruszenie zasady równości w postępowaniu arbitrażowym i nie jest zadowolona z wydanego wyroku, winna wnieść skargę o uchylenie wyroku sądu polubownego. W podstawach skargi może, ze względu na naruszenie zasady równości stron, podnieść zarzut pozbawienia możliwości obrony w toku postępowania, naruszenia w zakresie składu sądu polubownego lub podstawowych zasad postępowania albo naruszenia klauzuli porządku publicznego. Podstawy te mają różny charakter i niektóre wymagają podniesienia odpowiednich zarzutów w skardze53.

Pozbawienie możliwości obrony jednej ze stron (art. 1206 § 1 pkt 2 k.p.c.) jest nawią-zaniem wprost do obowiązku przestrzegania zasady równości stron oraz obowiązku wysłu-chania każdej ze stron w toku postępowania. Strona musi mieć możliwość ustosunkowa-nia się do wszystkich dowodów i twierdzeń strony przeciwnej54. W doktrynie55 podnosi się, że pozbawienie możności obrony należy rozumieć w sposób ścisły, a niedopuszczenie dowodu powołanego przez stronę z uwagi na jego zbędność w postępowaniu nie może być uznane za pozbawienie możliwości obrony. Tylko w przypadku gdy strony nie wysłuchano lub uniemożliwiono jej złożenie jakichkolwiek oświadczeń, będzie zasadne podniesienie takiego zarzutu w skardze56. W doktrynie istnieje spór, czy taka sytuacja ma mieć miejsce w toku całego postępowania57, czy wystarczy, że ograniczy się tylko do jakiejś jego części58. Wydaje się, że aby móc skutecznie podnieść taki zarzut, niezbędnym jest wykazanie wpływu takiego naruszenia na treść wyroku.

W ramach tej podstawy skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego, tj. art. 1206 § 1 pkt 2 k.p.c., znajduje się także brak należytego zawiadomienia o wyznaczeniu arbitra. Pod-niesienie takiego zarzutu będzie zasadne, gdy strona nie będzie wiedzieć, że w postępowaniu jej przeciwnik wskazał już własnego arbitra, a ona sama tego nie dokonała, co spowodo-wało wyznaczenie arbitra przez odpowiedni organ.

53 W hiszpańskim porządku prawnym te przesłanki w toku postępowania brane są pod uwagę z urzędu albo na żądanie Ministerstwa Skarbu w związku ze sprawami, których obrona jest mu prawnie przypisana – art. 41 ust. 2 hiszpańskiej ustawy arbitrażowej. 54 Zob. T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 396.55 Zob. W. Miszewski, Proces cywilny w zarysie, część I, Warszawa–Łódź 1946, s. 261.56 Zob. T. Ereciński, Uchylenie przez sąd państwowy orzeczenia wydanego w międzynarodowym arbitrażu handlowym, [w:] E. Łętowska (red.), Proces i prawo. Księga pamiątkowa ku czci prof. J. Jodłowskiego, Wrocław 1989, s. 92. 57 Zob. Ł. Błaszczak, Skarga o uchylenie wyroku sądu polubownego, Pr. S. 2005, nr 2, s. 30.58 Zob. M. Łaszczuk, J. Szpara, [w:] A. Szumański (red.), Arbitraż handlowy. Tom 8, Warszawa 2010, nb. 73, s. 598.


Kolejną podstawą skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego jest naruszenie wyma-gań co do składu arbitrów lub podstawowych zasad postępowania wynikających z ustawy lub określonych przez strony (art. 1206 § 1 pkt 4 k.p.c.). Niezachowanie wymagań co do składu sądu arbitrażowego to sytuacja, kiedy inna jest ilość arbitrów orzekających w sprawie niż to wynika z ustawy, umowy między stronami, regulaminu stałego sądu polubownego lub nie posiadają oni określonych cech, czy kwalifikacji. Dla sporów wielopodmiotowych ta podstawa skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego będzie także dotyczyć sytuacji, gdy zostanie złamana zasada co do doboru arbitrów oraz równowagi w uprawnieniach w powoływaniu arbitrów. Sąd Najwyższy uznał, że każde naruszenie w zakresie składu sądu polubownego stanowi bezwzględną przyczynę uzasadniającą uchylenie takiego wyroku sądu polubownego59. W doktrynie60 podnosi się, że w granicach dyspozycji stron co do składu sądu arbitrażowego wszelkie naruszenia powinny być przez strony podnoszone pod rygo-rem pominięcia (art. 1193 k.p.c.). W przypadku naruszenia przepisów bezwzględnie obo-wiązujących nie będzie prekluzji dla tego zarzutu.

Drugim elementem tej podstawy skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego jest naruszenie podstawowych zasad postępowania, wynikających z ustawy lub określonych przez strony. Do katalogu takich zasad61 zalicza się zasadę równości stron, zasadę dys-pozycyjności, kontradyktoryjności, poufności, bezstronności arbitrów. Bez wątpliwości naruszenie reguł dotyczących głosowania, wyłączenia arbitra oraz wyroku, pomimo uchylenia art. 712 § 1 pkt 3 k.p.c., będzie kwalifikowane jako naruszenie podstawowych zasad62.

Ostatnią podstawą skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego związaną z zasadą równości jest klauzula porządku publicznego, która brana jest pod uwagę z urzędu. W dok-trynie63 pojawiają się głosy, że wyłącznie ta podstawa będzie brana pod uwagę przy złama-niu zasady równości stron, czego skutkiem będzie uchylenie wyroku sądu polubownego, ale także odmowa uznania lub stwierdzenia wykonalności wyroku. Warto zaznaczyć, że ta klauzula generalna nie jest rozumiana jako byt pojedynczy, i w ramach jej istnieje podział na porządek publiczny krajowy, porządek publiczny międzynarodowy oraz porządek publiczny ponadnarodowy64. Naruszenie klauzuli porządku publicznego w wymiarze krajowym będzie następować w przypadku, gdy skutki wyroku sądu polubownego będą sprzeczne z podsta-wowymi zasadami porządku publicznego.

Sąd z urzędu w toku postępowania dotyczącego skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego badać będzie, czy dany wyrok nie jest sprzeczny z podstawowymi zasa-dami porządku prawnego. Będzie musiał merytorycznie zatem odnieść się do treści

59 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 1956 r., III CR 505/56 (OSN 1957, nr 2, poz. 59).60 Zob. M. Łaszczuk, J. Szpara, [w:] A. Szumański (red.), Arbitraż…, nb. 82, s. 601–602.61 Por. Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo…, nb. 28, s. 279, choć w doktrynie wskazuje się ponadto: zasadę prawdy, koncentracji materiału procesowego, bezpośredniości, ustności, formalizmu procesowego – T. Strumiłło, op.cit., s. 61 i n.62 M.in.: R. Morek, op.cit., art. 1206, nb. 11, s. 263.63 Por. m.in. Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo…, nb. 4, s. 140.64 Por. M. Sośniak, Klauzula porządku publicznego w prawie międzynarodowym prywatnym, Warszawa 1961, s. 157–160.


wyroku65. Badając sprzeczność, sędziowie będą odnosić się nie tylko do bezwzględnie wiążących fundamentalnych zasad konstytucyjnych dotyczących ustroju społeczno --gospodarczego, ale także do naczelnych zasad w poszczególnych dziedzinach prawa procesowego i materialnego66. Do podstawowych zasad należy zaliczyć zasady kon-stytucyjne oraz zasady przyjęte w innych dziedzinach prawa, takich jak prawo cywil-nego, rodzinne, prawo pracy oraz prawo procesowe67. W orzecznictwie uznano za takie zasady m.in. zasadę równego traktowania wierzycieli w postępowaniu układowym68, zasadę wolności gospodarczej i swobody umów69, zasadę autonomii woli stron i rów-ności podmiotów70, zasadę pacta sunt servanda71, zasadę wszechstronnego rozpoznania sprawy, jeżeli jej naruszenie ma charakter rażący72. Należy zauważyć, że nie istnieją dwa różne katalogi podstawowych zasad dla wyroków opartych na prawie merytorycznym i na zasadzie słuszności73.

Doktryna74 zalicza zasadę równości oraz kontradyktoryjności przy kontroli orzeczeń arbitrażowych do porządku publicznego. Takie stanowisko należy uznać za prawidłowe, jeżeli złamanie zasady równości stron nie zostanie podniesione w toku postępowania arbi-trażowego. Warto jednak pamiętać, że sąd państwowy powinien dość restrykcyjnie badać wyrok, gdyż każda jego niepotrzebna ingerencja w wyrok będzie niekorzystnie wpływać na praktyczne stosowanie arbitrażu.

W doktrynie75 pojawiło się stanowisko, że klauzula porządku publicznego nie zaczyna się w miejscu, gdzie kończą się inne podstawy skargi o uchylenie, czy też odmowy uznania wyroku76. Argumentem za przyjęcie tego stanowiska jest fakt, że ustawa nie daje podstaw do takiego rozróżnienia oraz iż jest ona brana pod uwagę z urzędu i sąd będzie ją stosował tylko w przypadku, gdy uzna, że naruszenia są znaczące.

65 Zob. A. W. Wiśniewski, Klauzula porządku publicznego jako podstawa uchylenia wyroku sądu arbitrażowego (ze szczególnym uwzględnieniem stosunków krajowego obrotu gospodarczego), „ADR Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 2, s. 130.66 Zob. T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 399.67 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 1985 r., III CRN 58/85 (niepubl.).68 Ibidem.69 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 2006 r., II CSK 117/06 (niepubl.).70 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 marca 2004 r., I CK 412/03 (niepubl.)71 Tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2005 r., V CK 86/05 (niepubl.), odmiennie: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2006 r., V CSK 321/06 (niepubl.).72 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2008 r., I CSK 445/07 (niepubl.).73 Tak: M. Łaszczuk, J. Szpara, [w:] A. Szumański (red.), Arbitraż…, nb. 107, s. 610, przeciwnie T. Ereciń-ski, K. Weitz, Sąd…, s. 402.74 Zob. Ł. Błaszczak, Kontrola…, s. 14–15.75 Zob. M. Łaszczuk, J. Szpara, [w:] A. Szumański (red.), Arbitraż…, nb. 110, s. 611–612.76 Odmiennie: T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 401; R. Morek, op.cit., art. 1207, nb. 20, s. 263; M. Pilich, Klauzula porządku publicznego w postępowaniu o uznanie i wykonanie zagranicznego orzeczenia arbitrażowego, KPP 2003, z. 1, s. 176.


3.5.2. Uznanie lub stwierdzenie wykonalności wyroku sądu polubownego lub ugody przed nim zawartej

W procedurze uznania lub stwierdzenia wykonalności wyroku sądu polubownego lub ugody przed nim zawartej strony naruszenie zasady równości będzie odnosić inny skutek do bytu prawnego wyroku sądu polubownego niż w przypadku skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego. Sąd, odmawiając uznania lub stwierdzenia wykonalności wyroku sądu polu-bownego, nie będzie „eliminował” wyroku sądu arbitrażowego, jednie odmówi mu mocy prawnej równej z wyrokiem sądu powszechnego lub ugody przed nim zawartej, natomiast skutkiem uwzględnienia skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego będzie „eliminacja” wyroku sądu polubownego z porządku prawnego.

Sąd, rozpatrując wniosek o uznanie lub stwierdzenie wykonalności wyroku sądu polubownego lub ugody przed nim zawartej złożony przez strony, będzie formalnie badał, czy przedstawione orzeczenie lub ugoda spełnia odpowiednie wymogi, w żad-nym wypadku nie będzie mu przysługiwało uprawnienie do badania merytorycznego wyroku77, z wyjątkiem sytuacji, kiedy uznanie lub stwierdzenie wykonalności byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej (klauzula porządku publicznego).

Określając sankcje związane z naruszeniem zasady równości stron, należy zauważyć, że strona w procedurze uznania lub stwierdzenia wykonalności wyroku lub ugody zawar-tej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej będzie mogła co najwyżej wykazywać, że uznanie wyroku będzie sprzeczne z klauzulą porządku publicznego. Natomiast w przypadku wyroku sądu polubownego wydanego przez sąd polubowny za granicą, w rozumieniu części pią-tej kodeksu postępowania cywilnego, możliwym jest podniesienie na wniosek strony także innych zarzutów wskazanych w art. 1215 § 2 k.p.c.

Należy zwrócić uwagę, że różne są podstawy odmowy uznania lub stwierdzenia wyko-nalności wyroku lub ugody w zależności od miejsca wydania wyroku. Dla wszystkich wyro-ków sądów polubownych sąd z urzędu będzie badał, czy według ustawy spór nie może być poddany pod rozstrzygnięcie sądu polubownego (art. 1214 § 3 pkt 1 k.p.c.) lub czy uznanie lub wykonanie wyroku sądu polubownego lub ugody przed nim zawartej byłoby klauzulą porządku publicznego (art. 1214 § 3 pkt 2 k.p.c.) 78. W przypadku stwierdzenia co najmniej jednej z tych przesłanek sąd obligatoryjnie oddali wniosek. Kwestią sporną jest, jak daleko sąd powinien badać ewentualne naruszenie klauzuli porządku publicznego w kontekście zasady równości stron i wyroku wydane na podstawie nieznanej polskiemu porządkowi prawnemu instytucji prawa arbitrażowego. Wydaje się, że sędzia powinien za każdym razem zastanowić się, czy dana instytucja nieznana polskiemu ustawodawcy faktycznie narusza zasadę równości stron i jeżeli stwierdzi on taką sytuację, to powinien skorzystać z tej pod-stawy oddalenia wniosku.

77 Zob. A. Tynel, Uznawanie i stwierdzanie wykonalności wyroku Sądu Polubownego, PUG 2005, nr 9, s. 16, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 1967 r., I CZ 20/67 (OSNC 1969, nr 2, poz. 31).78 Zob. R. Morek, op.cit., art. 1214, nb. 12, s. 285.


4. Uwagi końcowe

Zasada równości stron w postępowaniu arbitrażowym kształtuje się odmiennie niż ma to miejsce w postępowaniu cywilnym. Zasada równości stron w postępowaniu przed sądem polubownym jest obecna w zapisie na sąd polubowny, w zasadzie powoływania arbitrów oraz w toku samego postępowania arbitrażowego w aspekcie prawa do wysłuchania przez arbitrów oraz prawa do przedstawienia swoich twierdzeń oraz dowodów na ich poparcie. Ustawodawca w zakresie postępowania arbitrażowego pozostawił stron szeroką możliwość kształtowania zasad postępowania, przy czym zasady te nie powinny być sprzeczne z zasadą równości stron.

W przypadku złamania zasady równości stron w toku postępowania arbitrażowego będzie ono miało wpływ na wynik rozpatrzenia skargi o uchylenie wyroku sądu polubow-nego przez uchylenie takiego wyroku sądu arbitrażowego oraz będzie miało wpływ na wynik rozpoznania wniosku o uznanie i stwierdzenie wykonalności wyroku sądu polubow-nego lub ugody przed nim zawartej przez odmowę stwierdzenia wykonalności lub uznania wyroku lub ugody zawartej przed sądem polubownym.

The principle of equality of the parties in the proceedings before the arbitration tribunal according to polish Code of Civil Procedure

S u m m a r y

The principle of parties equality is a priority of each civil proceeding, which binds at the arbitration court proceedings as well. The meaning and understanding of this principle in the proceedings before arbitration tribunal, unlike to legal and non-litigious proceedings, is whatsover different. The principle of parties equality in the proceedings before the arbi-tration tribunal appears in the rules of arbitration, the judges appointment procedure and during the arbitration trial: by the right to be heard and by the right to defense. It is note-worthy that breaking the principle of parties equality in the proceedings before arbitration tribunal, if raised, may reflect the claim of setting aside the judgment of arbitration court or either the recognition of application of judgment and declaration of enforceability arbitra-tion sentenced by arbitration court in the form of decision or settlement.

Monika Pacocha*

delivery under strAight bills of lAding: the english, hong kong And singAporeAn perspectives

1. Introduction

As typical of common law legal systems, many issues concerning bills of lading have been decided in court decisions. It is well-established that delivery of goods covered by transferable bills of lading (both bearer and order bills) must be made only against presen-tation (production) of a bill. Yet, for a long period of time there has not been much case law on delivery under straight bills of lading. The change came with the House of Lords’ decision in JI Mac William Co Inc. v. Mediterranean Shipping Co S.A. (The Rafaela S)1. Since then, the interest in the topic of straight bills of lading has significantly increased. By analysing English rulings, along with judgments from Asian common law jurisdictions (Hong Kong and Singapore) the paper will explore a number of questions relating to delivery under straight bills of lading. Specifically, the paper will concentrate on the problem of presenta-tion of straight bills of lading and the related issue of acceptability of such bills under CIF contracts.

2. Early English cases

There is an uncontroversial authority that under English law presentation is necessary in order to obtain delivery under a transferable bill of lading2. In contrast, for many years the issue whether straight bills need to be produced remained undecided. It needs to be underlined that in the case of a straight bill the carrier does not need to see the document to identify who is entitled to take the delivery. Thus some authors indicated that straight bills of lading do not have to be produced, while others held that the requirement of production still exists3. Also judicial decisions were not uniform. In the short judgment in The Stettin4 Butt J held that irrespective of the fact whether the carrier is bound to deliver the cargo to a named consignee or not, he may do so only upon production of a bill of lading. Similarly, in a later case concerning a cargo of coal on board of a French steamship Cornouaille Hill J

* Monika Pacocha (LL.M., the London School of Economics) is a Ph.D. student at the Faculty of Law, University of Warsaw and a trainee barrister at the Regional Bar Council in Warsaw. 1 [2005] 1 Lloyd’s Rep. 347.2 G. Treitel, F. Reynolds, Carver on Bills of Lading, 3rd ed., 2011, p. 13; S. Girvin, Carriage of Goods by Sea, 2nd ed., 2011, p. 150. From a practical point of view most P. & I. Clubs provide cover for liabilities, as well as costs and expenses stemming from delivery only when an order bill has been produced. 3 See A.G. Guest (ed.), Benjamin’s Sale of Goods, 5th ed., 1997 (“under a straight bill the carrier is entitled and bound to deliver the goods to the original named consignee without production of the bill”); also N. Gaskell, R. Asariotis, Y. Baatz, Bills of Lading: Law and Contracts, 2000, para. 14.25. 4 [1889] 14 PD 142.


stated that “the fact that the coal was intended to be delivered to the Societe Union did not entitle the Master to deliver to anybody without production of the bill of lading. It would not have entitled him to deliver even if the Societe Union had been the consignees named in the bill of lading”5. Yet, in Thrige v. United Shipping Company Limited 6 Scrutton LJ doubted whether a carrier who delivered goods without presentation of the bill where the bill was named out to a named consignee and the property in the goods passed on shipment was in breach of the contract of carriage. The differences of opinions in the last two cases, decided within only a three-year gap, reflect uncertainties concerning the requirement of production of straight bills of lading in English law.

Over forty years later the rule expressed in Cornouaille was affirmed by Diplock LJ in Barclays Bank v. Commissioners of Customs & Excise, where he held that the shipowner is not bound to surrender the possession of the goods to any person, whether a named consignee or not, except on presentation of the bill7. It is worth remembering that apart from Thrige v. United Shipping the above-mentioned cases did not directly concern straight bills of lading and, consequently, all the remarks on the issue of presentation of straight bills were obiter.

3. Authorities in Hong Kong and Singapore

In Hong Kong the question of presentation of straight bills of lading was considered in The Brij8, a case involving shipment of garments from Hong Kong to Venezuela. The bills were kept in a drawer at the vessel’s operator office in Hong Kong and, according to the judge, this fact proved that the bills were “not meant to be negotiable or to be negotiated”9. The Hong Kong Court of First Instance held that as the bills of lading were straight, the carrier was entitled to deliver the goods to the named consignee without production of the bills. In reaching the conclusion Waung J relied on a passage from the fifth edition of Benja-min’s Sale of Goods10, which stated that under a straight bill the carrier is entitled and bound to deliver the goods to the originally named consignee without presentation of the bill.

In Singapore the issue came under consideration in Olivine Electronics Pte Ltd v. Seabridge Transport Pte Ltd 11, which involved a delivery of cargo under a straight bill of lading from Singapore to Vostochny, Russia. A clause in the bill of lading stated that “if required by the carrier one (1) original bill of lading must be surrendered duly endorsed in exchange for the goods or delivery order”. In its judgment the High Court of Singapore held that delivery

5 [1921] 8 Lloyd LR 76. 6 [1924] 18 Lloyd’s Rep. 6. 7 [1963] 1 Lloyd’s Rep. 81. 8 [2001] 1 Lloyd’s Rep. 431. 9 Waung J in The Brij [2001] at p. 434. The ambiguous language of the bills (which contained words “or order” in the consignee box and “one of which being accomplished the other to stand void” at the top of the bills) did not change the judge’s view as to the parties’ true intention that the bills were to be non-negotiable. 10 A.G. Guest (ed.), Benjamin’s Sale of Goods, 1997, p. 900. 11 [1995] 3 SLR 143.

delivery under straight bills of lading... 29

had to be made on presentation of the bill of lading as this was a term of the bill. Yet, Goh J stated that the law on the duty of presentation of a straight bill of lading remained open.

4. The Voss V. APL decision

In Singapore the issue of production of straight bills was subsequently examined in Voss v. APL Co Pte Ltd 12. The case concerned shipment of a Mercedes Benz motorcar from Hamburg to Busan, South Korea. The buyer’s name was placed in the bill of lading in the consignee box without the words “to order”. The shipper held three sets of the original bill of lading, which stated that “A set of 3 originals of this bill of lading is hereby issued by the Carrier. Upon surrender to the Carrier of any one negotiable bill of lading, properly endorsed, all others shall stand void”. The buyer made a down-payment. When the motor-car arrived at Busan the carrier passed it on to the buyer without production of any bill of lading. Subsequently the buyer failed to pay the balance of the purchase price. When the shipper turned to the carrier, demanding payment of the balance the latter refused to pay, arguing that he was entitled to release the motorcar without production of the bill. The court of first instance held that the carrier was obliged to release the motorcar only against presentation of the original bill of lading. The court based its decision on the distinction between straight bills of lading and sea waybills. According to Prakash J, the fact that the shipper asked for a straight bill of lading, even though the option of a sea waybill was open to him, indicates that the shipper wanted to retain some degree of control over the deliv-ery of the goods. The decision was affirmed by the Singaporean Court of Appeal which indicated that the rule requiring presentation provides commercial certainty and prevents unnecessary litigation. The court held that the mere fact that straight bills lack the charac-teristic of transferability does not imply that the parties intended to waive the requirement of production of the bill upon delivery. For these reasons the court found the carrier in breach of the contract in delivering cargo to the consignee without production of the bill.

5. The Rafaela S

At present the most significant English case on straight bills of lading is JI Mac William Co Inc. v. Mediterranean Shipping Co S.A. (The Rafaela S)13. In spite of the fact that the main issue for consideration was whether a straight bill of lading is “a bill of lading or any similar document of title” under Art. I(b) of the Hague-Visby Rules14 and remarks on the problem of presentation of straight bills were strictly obiter, The Rafaela S is to be regarded as a deci-sion which finally settled the issue of presentation. The case concerned carriage of four containers of printing machinery under a straight bill of lading. The cargo was transported from Durban to Felixstowe on Rosemary and, subsequently, unloaded and shipped on board of Rafaela S to be carried to Boston. No further bill was issued for the second part of the

12 [2002] 2 Lloyd’s Rep. 707. 13 See note 1. 14 Id. at [22]. The House of Lords determined that the Hague-Visby Rules are applicable to straight bills of lading.


voyage. The buyers claimed that the cargo was damaged during the transport from Felixs-towe to Boston.

On its face the form provided “IN WITNESS whereof the number of Original Bills of Lading stated above all of this tenor and date, has been signed, one of which being accomplished, the others to stand void. One of the Bills of Lading must be surrendered duly endorsed in exchange for the goods or delivery order”. In the Commercial Court Langley J found in favour of the demise charterer and agreed with the arbitrators’ conclu-sion that the obligation to deliver the cargo to and only to the consignees was not affected by whether or not the consignee surrendered the bill. According to the judge, the printed words appeared in a document which could be used as either a straight or transferable bill of lading and the construction and application of such words may be influenced by the chosen use. This decision was overturned by the Court of Appeal15, which held that it would be undesirable to have different rules on production of bills of lading for different kinds of bills. Rix LJ argued that a shipper is entitled to redirect the consignment on notice to the carrier and production of a bill is the only safe way to police the question of who is entitled to take delivery of the goods. The House of Lords affirmed the Court’s of Appeal judg-ment. Specifically, Bingham LJ indicated that contrary to the carrier’s assertions, it would be “extraordinary to treat detailed terms of this contract as inapplicable to a named consignee holding a straight bill”16. He also held that the requirement of production in case of straight bills does not lack commercial rationale as it is the most effective way of ensuring that a consignee or buyer who has defaulted in payment does not obtain delivery of the goods. Consequently, the House of Lords decision in The Rafaela S confirmed that in English law the presentation of the original bill constitutes a precondition to obtaining delivery of the goods under a straight bill of lading.

6. Subsequent case law in Hong Kong

The view expressed by the House of Lords has been upheld in Hong Kong. In 2009 the Court of Final Appeal decided Carewins Development (China) v. Bright Fortune Shipping Ltd 17, a case which overruled the earlier judgment in The Brij. The action concerned a transport of containers of footwear products from Hong Kong to Los Angeles. The receivers refused to pay for the products as upon arrival in Los Angeles the cargo was seized by US authorities. The bills of lading differed from the one in The Rafaela S as they included only the first limb of the full attestation clause (“In witness whereof, the carrier by its agents has signed three (3) original Bills of Lading all of this tenor and date, one of which being accomplished the others to stand void”), without mentioning that the bills must be surrendered in exchange for the goods. In the Hong Kong Court of First Instance Stone J held that delivery of goods should have been obtained against presentation of the bill. The production of the bill was a precondition under the attestation clause, even though the clause did not include the second usual sentence. The judge agreed with Bingham LJ that, if necessary, he would

15 [2003] EWCA Civ 556. 16 [2005] 1 Lloyd’s Rep. 347 at [6]. 17 [2009] 3HKLRD 409.


find that the production of an original bill of lading is a prerequisite to obtaining delivery even when the bill does not contain an express provision to that effect18. Subsequently, the Court of Appeal upheld the ruling to the effect that the presentation of an original bill is necessary in case of both order and straight bills of lading19. In the end the Hong Kong Court of Final Appeal dismissed the appeal brought by the shipper and stated that deli-very against presentation of the bill was the main object of the contract; it did not matter whether it was an order or straight bill of lading20. The presentation requirement constitu-ted an implied term of the contract. In reaching its decision the court relied both on the Singaporean case Voss v. APL Co Pte Ltd and the obiter remarks in The Rafaela S judgment21.

7. Legal analysis and implications

Based on conclusions from The Rafaela S it is currently held that under English law production of a straight bill of lading is necessary to obtain delivery of the goods. The presented case law provides several arguments in favour of such a requirement. Firstly, the rule requiring production of straight bills helps to avoid confusion and decreases the risk of possible litigation. Secondly, the rule helps to simplify transactions and increases business efficiency as for the purposes of presentation owners of ships and their agents do not have to decide whether a given document is a straight or an order bill. Moreover, as pointed out by Bingham LJ in The Rafaela S, it enables to ensure that a person who failed to pay for the goods does not obtain delivery.

Yet, doubts arise as to the reasons for which a carrier ought to be presented with a straight bill. Definitely the justification applicable to order bills – that unless the carrier is presented with a bill he does not know to whom delivery should be made – cannot be followed in the case of documents which name the consignee. Even when the goods are redirected, redirection calls for a notice to be given to the carrier; consequently, the carrier is not at a risk of being unable to identify the person entitled to delivery. It is also hard to put forward an argument based on business conduct as under American legal system the carrier may deliver goods to a consignee named in a “nonnegotiable” bill of lading22 without the need on the consignee’s side to present or even possess the bill. This solution

18 [2006] 4 HKLRD 131. 19 [2007] 3 HKLRD 396. Although the Court of Appeal agreed with the court at first instance as to the presentation requirement, it held that the carriers’ liability for misdelivery was not excluded by the exemption clause. For an analysis of the exemption clause in Carewins v. Bright Fortune see section VII of the paper. 20 [2009] 3HKLRD 409 at [2]. 21 The line from The Rafaela S was followed also in Australia in Beluga Shipping GmbH v. Headway Shipping Ltd [2008] FCA 1791. The case concerned delivery of wind turbine generating equipment from India to Port Kembla, Australia on Beluga Fantastic. In that case the ship’s master did not release the bills of lading to the shipper as the latter failed to pay freight to the ship’s time charterer. The Federal Court of Australia held that just as in the case of a negotiable bill of lading, an original straight bill of lading must be presented to the carrier in order to obtain delivery of the goods. 22 Previously called a “straight” bill of lading, see s. 2 of the U.S. Federal Bill of Lading Act (the Pomerene Act) of 1916.


shows that straight bills may operate well without the production requirement. There is also some difficulty in maintaining that production of straight bills is the most effective way of ensuring that a consignee or a buyer that has failed to pay does not obtain delivery of the goods. The same may be said when goods are shipped under sea waybills, which do not require presentation.

The presented reservations call for search for other reasons justifying production of straight bills of lading. One possible explanation is that the production requirement stems directly from the terms of the bill. In this context a reference to a common practice in car-riage of goods by sea shall be made. When preparing transport documents parties often use dual purpose bills that – depending on how the blank spaces in them are filled – may serve as either order or straight bills of lading. This was the case in The Rafaela S, where the docu-ment stated “Consignee: B: not negotiable unless ‘ORDER OF’ ”, but, simultaneously, gave the consignee’s name without adding the expression “order of ”. Consequently, the court found that it was a straight bill of lading which contained a contractual provision requiring the bill to be produced upon delivery (“[…] One of the Bills of Lading must be surrende-red duly endorsed in exchange for the goods or delivery order”). It needs to be underlined that in The Rafaela S the production requirement was expressly provided for in the contract. Nonetheless, the judgment extends that requirement further. Bingham LJ indicated that, if necessary, he would uphold the requirement even in case of lack of express contractual pro-vision to that effect23. It is submitted that the requirement of production may be established also on the basis of an implied term. According to Steyn LJ, if a document states that three bills of lading will be issued and “one being accomplished, the others to stand void”, it implies that delivery of the goods shall be made only against production of the bill24. Thus, at present the best explanation seems to be that the requirement of production stems from an express or implied term of a bill to that effect.

Although the decision in The Rafaela S provided an answer to the question on the presentation requirement, it left undecided the issue of contractual stipulations excluding liability for delivery without production of a bill. Such a clause was incorporated into the contract in Carewins Development (China) v. Bright Fortune Shipping Ltd 25 and it provided that the carrier shall be under no liability for loss or misdelivery, however caused and whether or not through the negligence of the carrier, his servants or agents. The Court of Final Appeal held that liability for misdelivery may be excluded by a specific rather than general form of words. If taken literally, the clause at stake was broad enough to exclude all conceivable liability. The court also indicated that one of the main objectives of the contract was to deliver goods against production of the bill. Adherence to interpretation of the clause pro-posed by the carrier would completely disregard that contractual purpose. Ribeiro PJ held that although the word “misdelivery” was capable of covering a range of situations, such as a mistaken or inadvertent delivery, it could not encompass a deliberate misdelivery resulting from a conscious disregard of the presentation rule. For the above-mentioned reasons the

23 [2005] 1 Lloyd’s Rep. 347 at [20], following Rix LJ’s opinion in The Rafaela S [2003] EWCA Civ 556 at [145]. 24 Id. at [45]. 25 See note 17.


clause was construed contra proferentem and the court held the carriers liable for misdelivery of the goods. This case shows possible difficulties when relying on a contractual stipula-tion excluding carrier’s liability for delivery without production of a straight bill of lading. On the one hand courts may be inclined towards respecting carefully drafted exemption clauses. On the other hand, carriers might be unpleasantly surprised if some courts come to a conclusion that the production requirement is an indispensable feature of any bill of lading. The question whether and to what extent a carrier can rely on an exemption clause awaits further judicial evaluation.

8. Document of title function

The issue of presentation is relevant when considering whether a straight bill of lading is a document of title. In English law the expression “document of title” may be under-stood in at least two senses, namely in the traditional common law sense and the wider statutory sense26. The first refers to a document the transfer of which allows transfer of constructive possession of the goods and, if intended, also of property in them. This tra-ditional meaning of a document of title is derived from Lickbarrow v. Mason, where it was based on a proof of mercantile custom with relation to order bills27. In the second sense “document of title” appears in the definition in section 1(4) of the Factors Act 1889, sub-sequently incorporated by reference into the Sale of Goods Act 197928. Although the same phrase is used, only some documents come within the scope of both definitions. A bill of lading which constitutes a document of title in the traditional common law sense is also a document of title in the statutory sense. On the contrary, a document which falls within the scope of the statutory definition may at the same time not be a document of title in the traditional common law sense. The distinction is vital as in the second situation transfer of the document does not allow transfer of constructive possession of the goods at common law29.

26 Some members of the doctrine indicate that, based on recent authority, the expression may be used in a further sense at common law, see M.G. Bridge (ed.), Benjamin’s Sale of Goods, 8th ed., 2010, p. 1132. 27 [1793] 2 H.B1.211. Provided that a mercantile custom to this effect is proved, also other classes of documents may be documents of title in the traditional common law sense. Yet, such documents will loose that characteristic when marked as “non-negotiable” or “not transferable”. This was the case in Kum v. Wah Tat Bank Ltd [1971] 1 Lloyd’s Rep. 439, where the Privy Council was keen to acknowledge such a custom with regard to certain mate’s receipts, but refused to recognise them as documents of title due to their marks. 28 In accordance with section 1(4) of the Factors Act, the expression “document of title” shall include any bill of lading, dock warrant, warehouse-keeper’s certificate, and warrant or order for the delivery of goods, and any other document used in the ordinary course of business as proof of the possession or control of goods, or authorising or purporting to authorise, either by endorsement or by delivery, the possessor of the document to transfer or receive goods thereby represented. 29 The transfer of a document which is a document of title only in the statutory sense may lead to transfer of title in the goods to the transferee even if the transferor was not the owner of the goods under statutory exceptions to the nemo dat quod non habet principle, see the Factors Act 1889, p. 2, 8–10; the Sale of Goods Act 1979, p. 24–26, 47.


The above analysis is important in the context of straight bills as in the traditional common law sense a document cannot serve as a document of title if it does not have to be produced to the carrier. Nonetheless, as the requirement of presentation is merely a necessary precondition, it is not sufficient to regard a straight bill as a document of title in the common law sense. A document of title in that sense has to perform a “conveyancing” function, that is, its transfer must constitute a transfer of the constructive possession of the goods and, if intended, also of property in goods without any need to physically deal with them30. As a consequence, the determination of whether a particular document is a docu-ment of title is concerned with the already discussed quality of negotiability (transferability) as this notion lies at the heart of the traditional common law concept of a bill of lading as a document of title. Due to the fact that straight bills lack this feature, they should not be considered as documents of title in that sense. Yet, a straight bill of lading may still be regarded as a document of title under statutes such as the Factors Act 1889 and the Hague --Visby Rules.

9. Straight bills of lading and CIF contracts

Among the most important pre-defined commercial terms in carriage of goods is the CIF term, used solely in sea and inland waterway transport. Under a CIF contract the seller must enter into a reasonable (proper, conforming) contract of carriage31, which means that the contract must comply with any additional requirements set out in the sales agreement. One of the crucial questions in the context of CIF transactions and carriage of goods by sea is whether a straight bill of lading may be safely tendered under a CIF contract. In order to answer that question, one has to look first at the sales contract; if it expressly provides that the bill shall be issued on a specific form and released to a bearer, clearly a bearer bill is required. If the contract calls for a bill made out to a buyer “or order”, an order bill shall be tendered. The general rule is that unless otherwise provided in the sales contract, the seller has to procure a bill proper for tender to the buyer. This is confirmed by the text of clause CIF A8, under which the seller is obliged to provide to the buyer at its own expense and without delay with the usual transport document for the agreed port of destination32. The document must possess the following characteristics: it shall cover the contract goods; be dated within the period agreed for shipment; enable the buyer to claim the goods from the carrier at the port of destination; and, unless otherwise agreed, enable the buyer to sell the goods in transit by the transfer of the document to a subsequent buyer or by notification to the carrier. If the document is issued in a negotiable form and in several originals, a full set of them shall be presented to the buyer. The text of the clause seems to suggest that also a non-negotiable transport document may be tendered.

30 M.G. Bridge (ed.), Benjamin’s Sale of Goods, 2010, p. 1224; G. Treitel, F. Reynolds, Carver on Bills of Lading, p. 324. 31 M.G. Bridge, The International Sale of Goods, 2nd ed., 2007, para. 4.07; S. Girvin, Bills of lading and straight bills of lading: principles and practice, 2006, p. 106. The contract of carriage ought to cover the whole transport of the goods. A breach of the contract of carriage entitles the buyer to reject the bill of lading. 32 Incoterms 2010 Rules CIF A8.


Theoretically there are two situations when a straight bill of lading could be acceptable under a CIF contract. The first possibility is that a clear evidence of a trade custom to that effect is proved33. Yet, in view of the practice of CIF transactions it seems unlikely that a straight bill would constitute a good tender for most of them. Frequently in CIF transac-tions the seller is only an intermediate trader in a string who sells the goods down the chain. In such a situation only the first seller and the last buyer physically deal with the appropria-ted goods; every other participant in the string is both a seller and a buyer and trades docu-ments with no physical interest in the goods. Therefore, the buyer needs a negotiable bill of lading that serves as a document of title. As non-negotiable documents which make the goods deliverable to a named consignee, straight bills are inappropriate in such instances.

The second possibility is that such a bill is required by an express or implied term of the contract34. Although probably not very popular in practice, such a contractual clause would be given effect. It is a consequence of a general English contract law principle that when an agreement calls for a specific transport document, this requirement shall be satisfied.

When considering straight bills of lading in the context of CIF contracts, one needs to bear in mind also the monetary aspects of the undertaking and the widespread use of letters of credit. Unless otherwise provided, letters of credit are governed by the ICC Uni-form Customs Practice for Documentary Credits (UCP 600), which adds a range of formal requirements commercial invoice, policy insurance and any other document to be tendered need to comply with35. The general requirements for bills of lading are contained in Article 20, with the exception of bills that incorporate terms and conditions from charter parties, regulated in Article 22. Under the UCP 600 there is no express provision on straight bills of lading; it may be argued that, as it was the case under the UCP 500, straight bills are to be regarded as sea waybills. For most financial institutions such bills will be, likewise sea waybills, regarded as having little or no security value36. Consequently, many letters of credit expressly require order bills of lading.

10. Conclusion

Until recently there has been no clear answer to the question on presentation of stra-ight bills of lading. The shift came with the decision in Voss v. APL Co Pte Ltd, where the Singaporean Court of Appeal held that a straight bill must be presented upon delivery of the goods. Less than three years later the House of Lords confirmed the presentation

33 F. Lorenzon, L. Skajaa, Y. Baatz, C. Nicoll, CIF and FOB Contracts, 5th ed., 2012, p. 116. 34 M.G. Bridge, The International Sale of Goods, 2007, para. 4.68; S. Girvin, Bills of lading and straight bills of lading: principles and practice, 2006, p. 106; F. Lorenzon, L. Skajaa, Y. Baatz, C. Nicoll, CIF and FOB Contracts, 2012, p. 110. According to Charles Debattista, a straight bill of lading which contains a contractual clause allowing for delivery without presentation can be tendered under a letter of credit governed by the UCP 600, see Ch. Debattista, Bills of Lading in Export Trade, 3rd ed., 2008, para. 2.34. 35 Regardless of the fact whether express or implied, an acceptance of a letter of credit by the seller leads to modification of the payment terms embodied in the main sales contract, see Ficom SA v. Societad Cadex Ltda [1980] 2 Lloyd’s Rep. 118 QB.36 S. Girvin, Bills of lading and straight bills of lading: principles and practice, 2006, p. 107.


requirement in The Rafaela S. This line of reasoning has been subsequently followed by the Hong Kong Court of Final Appeal in the judgment in Carewins v. Bright Fortune, which brought the Hong Kong law into line with that of England and Wales and Singapore. Con-sequently, the weight of judicial opinion of both English and common law Asian courts is that the production requirement applies to straight bills. Although the rulings provide for different justifications, at present the best explanation seems to be that the requirement is based on an express or implied term of a bill to that effect. The issue of presentation is also relevant when considering whether a straight bill is a document of title. Since straight bills are non-negotiable, they cannot serve as documents of title in the traditional common law sense. Yet, nothing precludes from recognising straight bills as documents of title for other purposes. Furthermore, due to lack of negotiability straight bills are unsuitable in cases when the document has to pass down a chain of buyers and, consequently, will be inappropriate in most CIF transactions.

Although the recent case law has shed more light on straight bills, all the questions related to that topic still have not been answered. Specifically, the issue of the validity and effect of exemption clause that allow delivery without production of the bill awaits further consideration.

Dostawa towarów w ramach konosamentu imiennego: rozwiązania w Anglii, Hong Kongu i Singapurze

S t r e s z c z e n i e

W prawie angielskim większość kwestii dotycząca konosamentu (morskiego listu przewozo-wego, tj. dokumentu potwierdzającego przyjęcie ładunku na statek i uprawniającego do odbioru towarów) została rozstrzygnięta w orzecznictwie. W szczególności judykatura przesądziła, że w przypadku zbywalnych konosamentów konieczna jest prezentacja oryginału dokumentu przy odbiorze towaru. Do niedawna wątpliwości budziła jednak kwestia wymogu prezentacji konosa-mentów imiennych (straight bills of lading).

Przełomowym okazał się wyrok Sądu Apelacyjnego w Singapurze z 2002 r. w sprawie Voss v. APL Co Pte Ltd, w którym sąd opowiedział się za koniecznością przedstawienia przewoźni-kowi konosamentu imiennego, powołując się między innymi na potrzebę zachowania pewności obrotu oraz zapobieganie niepotrzebnym sporom sądowym. Niecałe trzy lata później analo-giczny wyrok zapadł w sprawie JI Mac William Co Inc. v. Mediterranean Shipping Co S.A. (The Rafaela S). Choć zagadnienie nie stanowiło głównego przedmiotu rozważań Izby Lordów, skład orzeka-jący przychylił się do stanowiska o konieczności prezentacji oryginału konosamentu imiennego. Linia ta kontynuowana jest również w orzecznictwie Hong Kongu.

Artykuł zawiera analizę argumentacji oraz skutków, jakie wynikają z przywołanych roz-strzygnięć sądowych. Analiza została uzupełniona o rozważania dotyczące możliwości stosowa-nia konosamentów imiennych przy kontraktach CIF (Cost, Insurance and Freight).

Magdalena Brodawka*

Mechanizm postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko w prawie międzynarodowym

1. Wprowadzenie

W dzisiejszych czasach niemalże każda działalność podejmowana przez człowieka wywiera wpływ na środowisko. Powoduje to, że w prawie ochrony środowiska szczególną rolę zaczynają odgrywać mechanizmy i środki prawne spełniające funkcję prewencyjną, które pozwalają zapobiegać możliwemu negatywnemu oddziaływaniu projektowanych przedsięwzięć. Zgodnie z zasadą prewencji podmiot, który podejmuje działalność mogącą negatywnie oddziaływać na środowisko, jest zobowiązany sięgać po takie środki i metody działania, które mają na celu zapobiegać temu oddziaływaniu1.

Realizacja zasady prewencji, zwana również zasadą ostrożności, jest możliwa dzięki instrumentowi prawnemu, jakim jest procedura oceny oddziaływania na środowisko. Pod-kreślić należy, że jest ona uznawana obecnie za jeden z podstawowych środków prewencyj-nej polityki w dziedzinie ochrony środowiska2. W literaturze przedmiotu wskazuje się nawet, że jest to mechanizm o kluczowym znaczeniu, który ma „z założenia przyczyniać się do ekologizacji procesów gospodarczych i inwestycyjnych”3.

Choć oceny oddziaływania na środowisko zostały uregulowane po raz pierwszy w Sta-nach Zjednoczonych już na przełomie lat 60. i 70. XX wieku, to założenia i podstawy prawne dla omawianej instytucji rozwijały się w prawie międzynarodowym na przestrzeni wielu lat. W niniejszym artykule autorka analizuje okoliczności, które miały wpływ na powstanie i rozwój wskazanego instrumentu, szczególną uwagę poświęcając zasadom międzynarodo-wego prawa środowiska, jako podstawom prawnym dla mechanizmu ocen oddziaływania na środowisko.

2. Znaczenie amerykańskiej ustawy National Environmental Policy Act dla powstania procedury oddziaływania na środowisko

W literaturze podkreśla się, że mechanizm oceny oddziaływania na środowisko wywo-dzi się z amerykańskiej ustawy o narodowej polityce wobec środowiska z 1969 r. (NEPA – National Enrivonmental Policy Act). Moment wejścia w życie tej ustawy stanowi punkt

* Autorka jest absolwentką Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego1 A. Barczak, Zasady ogólne w prawie ochrony środowiska, [w:] Z. Cieślak (red.), Prawo do dobrej administracji, Warszawa 2003, s. 277. 2 B. Wiszniewska, J.A. Farr, J. Jendrośka, Postępowanie w sprawie oceny oddziaływania na środowisko planowanych przedsięwzięć, Warszawa 2002, s. 12 i n.3 M. Pchałek, M. Behnke, Postępowanie w sprawie oceny oddziaływania na środowisko w prawie polskim i UE, War-szawa 2009, s. 3 i n.


o przełomowym znaczeniu dla polityki prewencyjnej w dziedzinie ochrony środowiska naturalnego i jej dalszego rozwoju4.

Analizując czynniki, które wpłynęły na powstanie omawianej ustawy, należy w szcze-gólności zwrócić uwagę na ówczesną sytuację społeczną i polityczną w Stanach Zjedno-czonych. Stwierdzić trzeba, że praworządny i demokratyczny system, wzmocniony specy-ficznymi dla tego państwa elementami, takimi jak rola niezależnej kontroli sądowej nad administracją czy udział społeczeństwa w procesach decyzyjnych, stanowił szczególnego rodzaju warunki dla uregulowania tego postępowania na poziomie ustawowym.

Przepisy ustawy wprowadzały istotne zmiany w obowiązującym dotychczas procesie podejmowania decyzji i kształtowania polityki wobec środowiska naturalnego. Po pierwsze, nowe przepisy nakładały obowiązek nie tylko wcześniejszego rozważenia możliwości wystą-pienia określonych skutków związanych z realizacją danego przedsięwzięcia, ale przede wszystkim zapewniły skupionym wokół tematu grupom interesów możliwość uzyskiwania informacji o środowisku, a także udział w samym procesie decyzyjnym5. Po drugie, zapew-niony był nie tylko sam udział społeczeństwa w postępowaniu, ale odpowiednie organy zostały zobowiązane do uwzględnienia wyników przeprowadzonych konsultacji w toku postępowania.

Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że procedura oceny oddziaływania na śro-dowisko była przyjmowana i rozwijana nie tylko w Stanach Zjednoczonych, ale począw-szy od lat siedemdziesiątych XX wieku, również przez szereg państw, takich jak Kanada, Francja, Australia czy Nowa Zelandia6. Warto zauważyć jednocześnie, że w tamtym czasie regulacje w zakresie oceny oddziaływania na środowisko były przyjmowane powszech-nie nie tylko w państwach uznawanych za rozwinięte, ale również w wielu krajach tzw. Trzeciego Świata7. Świadczy to o tym, że dotychczas brakowało w międzynarodowym porządku prawnym kompleksowego mechanizmu o charakterze prewencyjnym, który uwzględniałby możliwe ryzyko negatywnego oddziaływania przedsięwzięcia, jeszcze przed jego realizacją. Fakt, że wiele państw przyjmowało odpowiednie regulacje na wzór rozwiązań amerykańskich, wpłynął natomiast na podobieństwo tego mechanizmu na całym świecie.

Mimo upływu lat, nadal za najbardziej rozwinięty mechanizm oceny oddziaływania na środowisko, uznaje się system ocen powstały na przełomie lat 60. i 70. XX wieku w Stanach Zjednoczonych8. Trzeba przy tym pamiętać, że fakt uregulowania procedury ocenowej na poziomie ustawy w tak wczesnym okresie, niewątpliwie wpłynął na zainteresowanie spo-łeczności międzynarodowej tymi zagadnieniami, o czym świadczą liczne deklaracje i kon-wencje przyjmowane w późniejszym czasie.

4 J. Jendrośka (red.), Prawo ochrony środowiska. Komentarz, Warszawa 2001, s. 5 i n.5 N. Crail, The International Law of Environmental Impact Assessment, Cambridge 2008, s. 4.6 N. Robinson, International Trends in Environmental Impact Assessment, Boston College Environmental Af-fairs, 19/1991–1992, s. 591.7 A.K. Biswas, S.B. C. Agarwala, Environmental Impact Assessment for Developing Countries, Oxford 1992, s. 56.8 J. Ciechanowicz, Międzynarodowe prawo ochrony…, op.cit., s. 177.

mechanizm PostęPowania w sPrawie oceny oddziaływania na środowisko... 39

3. Międzynarodowe zasady prawa środowiska a rozwój postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko

Społeczność międzynarodowa po raz pierwszy zwróciła uwagę w kierunku ocen oddziaływania na środowisko z uwagi na Konferencję Narodów Zjednoczonych, odbywa-jącą się w dniach 5–16 czerwca 1972 r. w Sztokholmie, zwaną dalej konferencją sztokholm-ską. Wydarzenie miało niewątpliwie charakter precedensowy, ze względu na udział licznych państw w konferencji, również tych, które dotąd nie kryły swojego sceptycznego stosunku do kwestii zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony środowiska naturalnego w drodze międzynarodowych regulacji.

Jej zwieńczeniem było przyjęcie w dniu 16 czerwca 1972 r. Deklaracji Konferencji Narodów Zjednoczonych w sprawie Naturalnego Środowiska Człowieka9, zwanej dalej Deklaracją sztokholmską. Mimo że jej regulacje nie odnosiły się wprost do problematyki oceny oddziaływania na środowisko, to wskazać należy, że uznawały i podkreślały znaczenie tych zasad, które stały się podstawą dla powstania i rozwoju wskazanej instytucji.

Choć omawiana deklaracja nie jest umową międzynarodową, a zalicza się ją do pomoc-niczych źródeł prawa międzynarodowego, to podkreśla się jej przełomowe znaczenie. Wiąże się ono z faktem, że począwszy od 1972 r., rozpoczął się żywiołowy proces rozwoju prawa ochrony środowiska, zarówno na płaszczyźnie międzynarodowej, jak i wewnątrzkrajowej10. Społeczność międzynarodowa zaczęła dostrzegać z biegiem czasu istotne braki i niedostatki w zakresie stosowanych narzędzi polityki ochrony środowiska, a w rezultacie konieczne stało się wprowadzenie skutecznego narzędzia, które miałoby charakter prewencyjny11.

Wszystkie te założenia niewątpliwie stanowiły źródło dalszego rozwoju mechani-zmu postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Znalazło to swój wyraz w międzynarodowych konwencjach i deklaracjach, proklamujących określone zasady prawa środowiska, stanowiących podstawę do rozwoju systemu ocen oddziaływania na środowisko. W dalszej części niniejszego artykułu zostaną omówione wybrane zasady mię-dzynarodowego prawa środowiska, rozwijane na gruncie międzynarodowych konwencji i deklaracji, które należy uznać za główny punkt odniesienia dla istoty i podstaw omawia-nego mechanizmu.

3.1. Zasada trwałego rozwoju

Z treści zasad 2–7 Deklaracji sztokholmskiej wynika, że zasoby naturalne powinny być wykorzystywane przy uwzględnieniu potrzeb obecnych i przyszłych pokoleń, z czym wiąże się szczególna odpowiedzialność człowieka za środowisko i eksploatację jego zaso-bów. Mając na uwadze, że mechanizm ocen oddziaływania na środowisko opiera się na zintegrowanym podejściu do zagadnień środowiska i jego rozwoju, uznając przy tym ogra-niczenia w zaspokajaniu potrzeb i zakładając konieczność uwzględnienia potrzeb obecnych

9 Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, Stockholm 1972.10 A. Lipiński, Prawne podstawy ochrony środowiska, Warszawa 2010, s. 16.11 A. Ciechelska, Oceny oddziaływania jako narzędzie realizacji zrównoważonego rozwoju, Białystok 2009, s. 38.


i przyszłych pokoleń12, to stanowisko wyrażone w Deklaracji stanowi niewątpliwie podstawę dla rozwoju regulacji dotyczących postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Co więcej, to zasadę trwałego rozwoju rozumie się jako zasadę o kluczowym znaczeniu dla rozwoju założeń omawianego mechanizmu.

Należy zwrócić uwagę, że na podstawy koncepcji trwałego rozwoju miały wpływ dwa różne nurty w myśli filozoficznej pogranicza XIX i XX wieku: jeden z nich zmierzał do ochrony i dbałości o stan środowiska, zaś wedle drugiego kierunku konieczne jest eksplo-atowanie zasobów naturalnych w zrównoważony i racjonalny sposób13. Na tej podstawie, koncepcja trwałego rozwoju została przedstawiona w Raporcie Światowej Komisji ds. Śro-dowiska i Rozwoju z 1987 r., stając się na tyle akceptowanym przez społeczność między-narodową podejściem, że przyjęto ją w Dokumentach Końcowych podczas wspomnianego już wcześniej Szczytu Ziemi w Rio de Janeiro w 1992 r.

W literaturze zwraca się uwagę na przełomowe znaczenie tego dokumentu. Raport komisji był bowiem pierwszą w historii przemyślaną koncepcją kompleksowego i inte-gralnego podejścia do kwestii problemów środowiska naturalnego i szeroko rozumianego rozwoju społeczno-gospodarczego14. Uznano, że zasada trwałego rozwoju opiera się na zaspokajaniu potrzeb obecnych pokoleń, bez konieczności poświęcania możliwości przy-szłych pokoleń w zakresie zaspokajania ich wymagań. Mając na uwadze te postanowienia, jako społeczeństwo realizujące zasadę trwałego rozwoju rozumie się społeczność uznającą nadrzędność ochrony środowiska naturalnego, którego nie należy zakłócać przez rozwój cywilizacji i wzrost gospodarczy15.

Podkreślić należy, że zasada trwałego rozwoju nie mogłaby być w pełni skuteczna i podlegać wdrożeniu, gdyby nie uwzględnienie innych zasad, w szczególności zasady ostrożności i zapobiegania.

3.2. Zasada ostrożności i zapobiegania

Niezwykle istotną rolę dla dalszego rozwoju mechanizmu postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko odegrały ustalenia związane z kolejną konferencją zor-ganizowaną pod auspicjami ONZ, która miała miejsce w dniach 3–14 czerwca 1992 r w Rio de Janeiro. Konferencja Narodów Zjednoczonych w sprawie Środowiska i Rozwoju, zwana Szczytem Ziemi, odnosiła się do zmian w podejściu otoczenia międzynarodowego do zagadnień związanych z ochroną środowiska, które dokonały się po konferencji sztokhol-mskiej16. Na konferencji w Rio de Janeiro przyjęto łącznie pięć dokumentów, lecz z punktu

12 P. Sands, International Law in the Field of Sustainable Development: Emerging Legal Principle, [w:] Graham & Trotman, Nijhoff (red.), Sustainable Development and International Law, London 1995, s. 62 i n.13 K.V. Abrahamsson, Paradigms of Sustainability…, op.cit., s. 42.14 M.M. Kenig-Witkowska, Koncepcja „sustainable development” w prawie międzynarodowym, Państwo i Prawo 8/1998, s. 45. 15 M. Ciechanowicz-McLean, Międzynarodowe prawo środowiska wobec problemów globalnych, Gdańskie Studia Prawnicze 2/2007, s. 61.16 M.M. Kenig-Witkowska, Międzynarodowe prawo środowiska. Wybrane zagadnienia, Warszawa 2011, s. 18 i n.


widzenia procedury oceny oddziaływania na środowisko, niewątpliwie największe znaczenie należy przypisać Deklaracji w sprawie środowiska i rozwoju17, zwanej dalej Deklaracją z Rio.

Zgodnie z zasadą 15 Deklaracji z Rio „Wszystkie państwa powinny szeroko zasto-sować zapobiegawcze podejście w celu ochrony środowiska, mając na uwadze ich własne możliwości. Tam gdzie występują zagrożenia poważnymi lub nieodwracalnymi zmianami, brak całkowitej naukowej pewności nie może być powodem opóźniania efektywnych dzia-łań, których realizacja prowadziłaby do degradacji środowiska”.

Powyższy przepis, należy odczytywać biorąc pod uwagę ścisły związek funkcjonalny między zasadami ostrożności i zapobiegania, które w literaturze najczęściej omawiane łącz-nie. Jak słusznie się podnosi, istotą zarówno zasady ostrożności, jak i zapobiegania, jest obowiązek przeciwdziałania zanieczyszczeniom środowiska, który dotyczy każdego, kto podejmuje działania, mogące mieć negatywny wpływ na środowisko18.

Należy jednak podkreślić, że obowiązek wynikający z zasady ostrożności, powstaje wcześniej niż w przypadku zasady zapobiegania, gdyż na podmiocie, podejmującym działalność mogącą negatywnie oddziaływać na środowisko, ciąży obowiązek staranno-ści rozpoznania skutków związanych z realizacją przedsięwzięcia19. Z tego wynika, że zasada ostrożności ulega naruszeniu w sytuacji, gdy podmiot nie wykazał się należytą starannością, aby przewidzieć skutki negatywnego oddziaływania, a nie wtedy, gdy wystą-pią te skutki, których nawet przy wykazaniu się należytą starannością nie można było przewidzieć20.

Z kolei zasada zapobiegania formułuje obowiązek podmiotu, który podejmuje dzia-łalność mogącą negatywnie oddziaływać na środowisko, aby korzystał z takich środków i metod działania, które mają na celu zapobiegać temu oddziaływaniu21. Nie budzi wątpli-wości, że instytucja oceny oddziaływania na środowisko, umożliwia optymalną realizację zasady ostrożności, jak również związanej z nią zasadą zapobiegania.

3.3. Zasada „zanieczyszczający płaci”

W Deklaracji z Rio została wymieniona również zasada „zanieczyszczający płaci” (tzw. zasada PPP – Polluter Pays Principle). Mając na uwadze, że istotą zasad ostrożności i zapo-biegania jest obowiązek przeciwdziałania zanieczyszczeniom środowiska, a zasada „zanie-czyszczający płaci” opiera się na odpowiedzialności sprawcy zanieczyszczenia za szkody w środowisku, należy podkreślić, że przedmiotowe zasady mają szczególne znaczenie dla rozwoju mechanizmu oceny oddziaływania na środowisko.

Zgodnie ze stanowiskiem OECD, zasada ta odgrywa kluczową rolę i ma fundamentalne znaczenie dla państw członkowskich, gdyż zgodnie z nią koszty zanieczyszczeń powinny

17 Rio Declaration on Environment and Development, Rio de Janeiro 1992.18 E. Iwanek-Chachaj, Zasada prewencji i przezorności w prawie ochrony środowiska, Studia Iuridica Lublinensia 11/2008, s. 140.19 E. Radziszewski, Prawo ochrony środowiska, Warszawa 2003, s. 44.20 B. Wierzbowski, B. Rakoczy, Podstawy ochrony środowiska, Warszawa 2004, s. 67.21 A. Barczak, Zasady ogólne w…, op.cit., s. 277.


być pokrywane przez zanieczyszczającego, a zarazem nie powinny być przedmiotem dofi-nansowania przez państwa członkowskie organizacji22.

Podkreślić należy, że Deklaracja z Rio uczyniła tę zasadę powszechną, nie kierując jej tym samym jedynie do państw o określonym poziomie rozwoju społeczno-gospodarczego. Tym samym zasada zanieczyszczający płaci została wyrażona w art. 16 Deklaracji, zgodnie z którym zanieczyszczający ponosi wszelkie koszty zanieczyszczeń, uwzględniając interes publiczny oraz unikanie zakłócenia międzynarodowego handlu i inwestowania.

Zasada ta stanowi zatem, że za szkody powstałe w środowisku odpowiada sprawca zanieczyszczenia, który ponosi wszelkie koszty z nim związane. Warto jednak wskazać, że w literaturze można spotkać się z odmiennymi poglądami w zakresie kosztów, które musi pokryć sprawca zanieczyszczenia. Zgodnie ze stanowiskiem reprezentującym tzw. uwe-wnętrznienie częściowe, zasada zanieczyszczający płaci związana jest jedynie z kosztami działań prewencyjnych i walki z zanieczyszczeniami, zaś zgodnie z odmiennym poglądem, przedstawiającym tzw. uwewnętrznienie całkowite, zasada ta odnosi się do wszystkich kosz-tów bezpośrednio lub pośrednio wynikających z zanieczyszczenia wywołanego przez okre-ślony podmiot23.

3.4. Zasada uspołeczniania

Z punktu widzenia regulacji odnoszących się do omawianej procedury szczególną uwagę należy poświęcić również zasadzie 10 Deklaracji z Rio, która stanowi o prawie do informacji, udziale społeczeństwa w podejmowaniu decyzji i dostępie do odpowiednich środków prawnych i administracyjnych. Co więcej, wskazana zasada pokazuje przy tym wprost, że „zagadnienia środowiskowe są najlepiej rozwiązywane, na odpowiednim pozio-mie, z udziałem wszystkich zainteresowanych obywateli”. Niewątpliwie proklamacja tej zasady stanowi istotny punkt w dalszym rozwoju tej procedury, z uwagi na fakt, że zapew-nienie udziału społeczeństwa i dostępu do informacji związanych z przeprowadzeniem postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko pełni kluczową rolę dla pod-staw wskazanej instytucji.

Przepis wskazuje zatem, że na poziomie państwa każda jednostka powinna mieć zapewniony odpowiedni dostęp do informacji dotyczącej środowiska, w której posiada-niu jest władza publiczna, co obejmuje m.in. możliwość udziału w procesie podejmowania decyzji. Państwa powinny tym samym ułatwić, jak również podnieść świadomość i udział społeczeństwa, poprzez stworzenie szerokiego dostępu do informacji oraz zagwarantowa-nie efektywnego i rzeczywistego dostępu do środków administracyjnych i prawnych, włą-czając w to środki kompensujące i zaradcze. Mając to na uwadze, wyodrębnia się trzy filary zasady uspołeczniania: prawo dostępu do informacji o środowisku, prawo udziału społe-czeństwa w sprawach dotyczących środowiska oraz prawo dostępu do wymiaru sprawiedli-wości w przypadku naruszania wymienionych wyżej praw24.

22 OECD Recommendation on Application of the Polluter-Pays Principle to Accidental Pollution, C (72) 223 (1974).23 M.M. Kenig-Witkowska, Prawo środowiska Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, s. 98.24 J. Jendrośka, M. Bar, Prawo ochrony środowiska…, op.cit., s. 33.


Niewątpliwie kluczowe znaczenie z punktu widzenia zasady uspołeczniania, odegrała również konwencja z Espoo z dnia 25 lutego 1991 r. o ocenie wpływu na środowisko w kontekście transgranicznym25. Konwencja z Espoo zwraca bowiem szczególną uwagę na konieczność zapewnienia udziału opinii publicznej w procedurze oceny oddziaływania na środowisko. Etap uspołecznienia procesu podejmowania decyzji jest niezbędny, gdyż tylko w ten sposób opinia publiczna uzyskuje możliwość wypowiedzenia się o planowanej inwestycji26, a zarazem stanowi nieodłączny element postępowania w sprawie oceny oddzia-ływania na środowisko.

Omawiając kwestie związane z procesem uspołeczniania procedury oceny oddziaływa-nia na środowisko, nie sposób nie wspomnieć również o konwencji z Aarhus z dnia 25 wrze-śnia 1998 r. o dostępie do informacji, udziale społeczeństwa w podejmowaniu decyzji oraz dostępie do sprawiedliwości w sprawach dotyczących środowiska27. Wskazana konwencja reguluje w szczególności kwestie publicznego udziału w podejmowaniu decyzji odnośnie do środowiska, ustalając standardy dla publicznego udziału w podejmowaniu decyzji doty-czących określonych rodzajów działalności. Tym samym ma na celu zapewnienie jawności w podejmowaniu postanowień i dąży do wzmocnienia społecznego poparcia dla decyzji dotyczących środowiska, takich jak zezwolenia na realizację określonych przedsięwzięć, mogących oddziaływać na środowisko.

Z analizy wybranych konwencji i deklaracji wynika, że w środowisku międzynarodo-wym szczególną uwagę poświęcono zwłaszcza zagadnieniom związanym z zapewnieniem udziału społeczeństwa w procesie decyzyjnym, co stanowi nieodłączny element postępo-wania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Niewątpliwie proklamacja tej zasady wpłynęła w istotnym stopniu na obecny kształt omawianego instrumentu i jej założenia.

4. Zakończenie

Mając na uwadze powyższe rozważania, należy stwierdzić, że omówione deklaracje i konwencje w największym stopniu wpłynęły na kształt i dalszy rozwój regulacji doty-czących postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Niewątpliwie szcze-gólne znaczenie należy w tym zakresie przypisać Deklaracji z Rio, której zasada 17 wprost stanowi, że „ocena oddziaływania na środowisko, jako narodowy instrument, musi zostać zastosowana dla zamierzonych działań, co do których można się spodziewać, że będą miały znacząco niekorzystny wpływ na środowisko i są przedmiotem podjęcia decyzji przez kom-petentne narodowe władze”. Tym samym Deklaracja z Rio stwierdza jednocześnie koniecz-ność stosowania oceny oddziaływania na środowisko, jako narzędzia o charakterze prewen-cyjnym, które powinno być powszechne28. Niezwykle istotne znaczenie odegrała również konwencja z Espoo, stanowiąca pierwszy wiążący akt prawa międzynarodowego, który

25 Convention on Environmental Impact Assessment in a Transboundary Context, Espoo 1991.26 Ibidem.27 Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters, Aarhus 1998.28 A. Ciechelska, Oceny oddziaływania jako…, op.cit., s. 38.


bezpośrednio dotyczył ocen oddziaływania na środowisko29. Co więcej, konwencja ustaliła i dokonała kodyfikacji standardów prawnych dla państw, jakie wynikają z funkcjonowania zasady obowiązku stosowania procedur oceny oddziaływania na środowisko30.

Szczególną uwagę należy jednocześnie poświęcić zasadom międzynarodowego prawa środowiska, które pełnią kluczową rolę dla zrozumienia założeń i podstaw instytucji postę-powania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Należy mieć na uwadze, że zasady te pozostają ze sobą w ścisłym związku i wzajemnie na siebie oddziałują. To powoduje, że ich treść nie jest stała, lecz podlega ciągłym modyfikacjom, ze względu na zachodzące przemiany gospodarcze i społeczne w otoczeniu międzynarodowym. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że ocena oddziaływania na środowisko nie jest mechanizmem, który nie podlega zmianom, lecz dostosowuje się do potrzeb i wyzwań, jakie stawia konieczność zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony środowiska naturalnego.

Environmental impact assessment procedure in international law

S u m m a r y

Environmental impact assessment is a procedure that ensures that the environmental implications of decisions are taken into account before the decisions are made. The basic role of conducting the environmental assessment is to obtain information about a planned project: the extent to which it impacts the environment as well as the benefits of its implementing which should outweigh the losses resulting from its impact on the environment. Environmental impact assessments commenced in the 1960s, as part of increasing environmental awareness. The assessments have been used increasingly around the world, e.g in the United States, environ-mental impact assessments obtained formal status in 1969, with enactment of the National Environmental Policy Act.

29 Z. Bukowski, Postępowanie administracyjne w sprawach z zakresu ocen oddziaływania na środowisko, Toruń–Wło-cławek 2010, s. 52.30 M.M. Kenig-Witkowska, Międzynarodowe prawo środowiska…, op.cit., s. 53 i n.

Hanna Markiewicz*

prAwo pAcjentA do dokumentAcji medycZnej w kontekście powsZechnej informAtyZAcji sektorA ochrony ZdrowiA

i wdrożeniA usług typu cloud computing

1. Wprowadzenie

Rzetelna ewidencja danych medycznych to wyznacznik profesjonalizmu w procesie leczenia oraz podstawa prawidłowego funkcjonowania placówki medycznej z poszanowa-niem ogólnie rozumianego dobra pacjenta. Celowość jej prowadzenia jest niepodważalna i wyrażona zarówno w konstytucyjnym prawie dostępu do, bezpośrednio dotyczących zain-teresowanego, urzędowych dokumentów i zbiorów danych (art. 51 ust. 3 Konstytucji RP1), jak i w ustawach szczegółowych, określających prawo pacjenta do dostępu do dokumen-tacji medycznej oraz komplementarny do niego obowiązek prowadzenia i udostępniania dokumentacji medycznej, którego zakres w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 28 listopada 2005 r.2 dotyczy „wszystkich zakładów opieki zdrowotnej, czyli również zakładów niepublicznych”.

Klasyczne prowadzenie dokumentacji medycznej stwarza jednak liczne niebezpie-czeństwa dla właściwej archiwizacji czy autoryzacji danych, nie ułatwia również przepływu informacji pomiędzy różnymi placówkami medycznymi. Ponadto, choć omawiane prawo podmiotowe mieści się w elementarnym prawie pacjenta do informacji na temat swojego stanu zdrowia3, zdarza się, że zakład leczniczy utrudnia bądź odmawia pacjentom dokonania odpisów z dokumentacji medycznej, a nawet samego wglądu do niej – zwłaszcza w przy-padku próby otrzymania dostępu do dokumentacji niedotyczącej bezpośrednio pacjenta, a tzw. dokumentacji zbiorowej (m.in. ksiąg przyjęć, raportów lekarskich i pielęgniarskich, dokumentacji zabiegów, ksiąg pracowni diagnostycznej, bloku lub sali operacyjnej, formu-larzy, kartotek)4. Przyczyną konieczności powtarzania badań, a tym samym przewlekłości w leczeniu pacjenta oraz utrudnianiu pracy innym lekarzom, jest również ułomność domo-wej archiwizacji wyników badań przez samych pacjentów.

W świetle powyższego niebezpodstawne wydają się aktualne działania Ministerstwa Zdrowia zakładające powszechną informatyzację polskiej służby zdrowia, jak również opinie zaprezentowane na Europejskim Forum Polityki Zdrowotnej i E-zdrowia, w tym refleksja

* Studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.1 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483, z późn. zm.2 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 listopada 2005 r. K 22/05 (OTK 2005, Nr 10A, poz. 118).3 D. Karkowska, Prawa pacjenta, wyd. II popr. i uzup., ABC a Wolters Kluwer business, Warszawa 2009, s. 378.4 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 maja 2003 r. (OSA 1/03, OSP 11/2003, poz. 136).


Zygmunta Kamińskiego5, iż obecna polityka zdrowotna opiera się na „domniemaniach, a nie twardych danych”, natomiast „informatyzacja systemu ochrony zdrowia jest kluczem do budowy nowego systemu ochrony i zmierzenia tego, co się faktycznie dzieje”. Choć rynek IT w przemyśle medycznym należy już do całkiem dojrzałych, dopiero w ostatnich latach faktycznie otwiera się na nowe rozwiązania informatyczne dotyczące przetwarza-nia i archiwizacji danych medycznych. Jest to kamień milowy w przypadku obecnych nakładów szpitali i przychodni na serwerownie, zwłaszcza przy wzrastających co roku pojemnościach danych pochodzących np. z diagnostyki obrazowej (zdjęcia z EKG, RTG, tomografów).

Dynamicznie rozwijający się sektor opieki zdrowotnej, podobnie jak inne branże, upatruje m.in. w zastosowaniu tzw. „chmur obliczeniowych” (ang. cloud computing) sposobu na podwyższenie jakości usług przy jednoczesnym obniżaniu kosztów. Jednakże nowe technologie zwiastują również nowe środowisko prawne, które podobnie jak przestarzała infrastruktura, musi godzić reminiscencje starego systemu z tym co niesie technologiczne „jutro”. Aby odpowiedzieć na pytania związane z legalnością powszechnej cyfryzacji w kon-tekście praw pacjenta, konieczna wydaje się wnikliwa analiza przepisów dotyczących danych zawartych w dokumentacji medycznej, a także regulacji związanych z elektronicznym prze-twarzaniem danych medycznych. Istotne jest również dokładne przeanalizowanie nowych rozwiązań informatycznych na gruncie polskiego systemu ochrony zdrowia i wdrażanych nowości.

2. Prawo pacjenta do dostępu do dokumentacji medycznej

Dokumentacja medyczna jest jednym z najważniejszych dowodów tak w medycynie, jak i prawie, stanowi bowiem pisemne oświadczenie woli pacjenta (wyrażającego uświado-mioną zgodę na zabieg medyczny) i – między innymi – lekarza (potwierdzającego wyko-nanie czynności leczniczych) w konkretnym postępowaniu medycznym, co pozwala oce-nić jego przebieg, prawidłowość oraz ewentualne naruszenia praw, a tym samym ustalić późniejsze roszczenia w razie wejścia na drogę sądową. Prawo francuskie określa wręcz prawo pacjenta do dostępu do dokumentacji medycznej6 jako genetycznie powiązane z prawem pacjenta do informacji, w tym przypadku bowiem dokumentacja jest „infor-macją a posteriori”7.

Problematyka prowadzenia właściwej dokumentacji medycznej została uznana przez polskiego ustawodawcę za prawnie doniosłą, w związku z czym odniesienia do niej znajdują się we wszystkich najważniejszych ustawach prawnomedycznych. Obowiązek prowadzenia dokumentacji został przewidziany w art. 41 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty8

5 Doktor inż. Zygmunt Kamiński jest dyrektorem Komitetu Naukowego Ogólnopolskiego Systemu Ochrony Zdrowia.6 Dalej zwane prawem pacjenta do dokumentacji medycznej.7 U. Drozdowska, Cywilnoprawna ochrona praw pacjenta, Warszawa 2007, Wyd. C.H. Beck, s. 155.8 Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, Dz.U. z 2011 r., Nr 277, poz. 1634, z późn. zm.

Prawo Pacjenta do dokumentacji medycznej... 47

(dalej: u.z.l.), art. 20 ust. 3 ustawy o zawodach pielęgniarki i położnej9 (dalej: u.z.p.p.), art. 18 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, a nawet w przepisach prawa ubezpieczeń zdrowotnych10. Nadrzędną rolę ma jednak ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta11 (dalej: u.p.p.), która ujednolica omawianą materię w art. 23–30, podmiotowo zawężając i dookreślając ww. przepisy ustaw szczegółowych oraz konstytucyjną gwarancję dostępu do dokumentacji i zbiorów danych z art. 53 ust. 3. Ochronę praw pacjenta do dokumentacji medycznej uzupełnia w świetle art. 24 u.p.p. zobo-wiązanie podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych do prowadzenia, przechowywa-nia i ochrony tejże dokumentacji w sposób przewidziany przez u.p.p., a tym samym zgodny z interesem pacjenta.

2.1. Charakter prawny danych medycznych zawartych w dokumentacji

Dokumentacja medyczna stanowi szczególnego rodzaju informację medyczną, co podkreśla tak polska doktryna12, jak i europejskie orzecznictwo m.in. w sprawie Mc Ginley i Egan p. Wielkiej Brytanii13. Informację medyczną można zaś zdefiniować jako związane z pacjentem fakty – mieszczące się w pojęciu danych osobowych z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku o ochronie danych osobowych14 (dalej: u.o.d.o.) i stanowiące tym samym „wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowa-nia osoby fizycznej”, której – co konstytuuje następny ustęp – „tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne”.

Dane dotyczące stanu zdrowia bez wątpienia należy zakwalifikować do odrębnej kate-gorii poufnych danych osobowych, które – co najważniejsze – podlegają szczególnej ochro-nie prawnej. Katalog danych wrażliwych otwiera art. 27 u.o.d.o., zaliczając do nich nie tylko informacje o stanie zdrowia (pkt 9), ale i dane o kodzie genetycznym (pkt 10). Ponadto ustawodawca wydzielił informacje o nałogach i życiu seksualnym jako osobną kategorię danych (pkt 11 i 12). W nomenklaturze prawnomedycznej nie można zaklasyfikować ich do jednostek chorobowych15, jednakże przyznanie im takiej ochrony jest w pełni zgodne

9 Ustawa z dnia 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (Dz.U. z 2011 r., Nr 174, poz. 1039, z późn. zm.).10 W związku z faktem, że część świadczeń realizowana jest ze środków pochodzących z powszechnych ubezpieczeń zdrowotnych, ustawodawca wprowadził nakaz rejestracji danych o rodzaju i zakresie świad-czeń zdrowotnych ([za:] U. Drozdowska (red.), Dokumentacja medyczna, Biblioteka Esculapa, Warszawa 2011, s. 14).11 Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz.U. z 2009 r., Nr 52, poz. 417, z późn. zm.).12 D. Karkowska, op.cit., s. 378.13 U. Drozdowska, op.cit., s. 155.14 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 1997 r., Nr 133, poz. 883 z późn. zm.).15 A. Mednis, Ustawa o ochronie danych osobowych. Komentarz, Warszawa 1999, s. 82.


z Rekomendacją R (97) 5 Komitetu Ministrów do Państw Członkowskich dotyczącą ochrony danych oso-bowych uzasadniającą klasyfikację wszelkich danych mających „ścisły związek” ze zdrowiem. Gwarancję ochrony znajdziemy również na gruncie ustaw korporacyjnych (art. 40 u.z.l., art. 17 i 21 u.z.p.p.), a nawet na tle deontologicznych zwyczajów (przysięga Hipokratesa) pod postacią tajemnicy lekarskiej. Omawiana tajemnica zawodowa ze względu na sensytyw-ność chronionych danych rozciąga się nie tylko podmiotowo na osoby uczestniczące w pro-cesie leczenia (tzw. tajemnica zawodowa podzielona – secret partage16), ale też przedmiotowo na dane zawarte w dokumentacji medycznej, co prowadzi do problemów w zapewnieniu właściwej ochrony dokumentacji przed dostępem do niej niepowołanych osób trzecich.

2.2. Przetwarzanie danych osobowych zawartych w dokumentacji medycznej

Prawo do dokumentacji medycznej nie gwarantuje pacjentowi wyłącznego dostępu do niej, co wynika z przyznania podmiotom udzielającym świadczeń zdrowotnych obowiązku prowadzenia, przechowywania i udostępniania dokumentacji, a więc przetwarzania danych w niej zawartych w celu realizacji prawa pacjenta (art. 24 u.p.p.). Problematyka stworze-nia gwarancji prawnych dla właściwego przetwarzania danych nabrała znaczenia w związku z rozwojem systemów informatycznych i automatycznego przetwarzania danych w formie cyfrowej17. Najważniejszą klamrą zamykającą szereg prac legislacyjnych odnośnie do prze-twarzania danych osobowych przy użyciu informatycznych nośników (należy tu wspomnieć Konwencję nr 108 Rady Europy o ochronie osób w związku z automatycznym przetwarza-niem danych osobowych, a także istotne rekomendacje Rady Europy, m.in. z 1981 r. w spra-wie zautomatyzowanych medycznych banków danych lub z 1987 r. o systemach informa-tycznych w szpitalach) była dyrektywa 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych oraz swobodnego przepływu tych danych18 (dalej: Dyrektywa), której implementacją jest polska ustawa o ochronie danych osobowych z 1997 r.

W procesie przetwarzania danych osobowych zasadniczą rolę odgrywają podmioty zdefiniowane przez Dyrektywę jako „administrator danych” oraz „przetwarzający”. Dyrek-tywa określa, iż administratorem może być „osoba fizyczna lub prawna, władza publiczna, agencja lub inny organ, który samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami określa cele i sposoby przetwarzania danych”. W związku z unijnym zastrzeżeniem, że dodatkowe kryte-ria mogą być ustalane przez ustawodawstwo krajowe, art. 7 u.o.d.o. definiuje administratora jako „organ, jednostkę organizacyjną, podmiot lub osobę, o której mowa w art. 3, decydu-jącą o celach i środkach przetwarzania danych osobowych”. Choć bezpośrednio pominięta została osoba „przetwarzającego”, należy zwrócić uwagę na dwa ustawowe elementy. Pierw-szym jest możliwość powierzenia w świetle art. 31 u.o.d.o. przetwarzania danych innemu podmiotowi (w drodze umowy zawartej na piśmie), natomiast drugim – zdefiniowanie

16 U. Drozdowska (red.), op.cit., s. 15.17 Ibidem, s. 51.18 Dyrektywa 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych oraz swobodnego przepływu tych danych, Dz.Urz. WE L 281 z 23.11.1995 r.


przetwarzania danych (przytaczany już art. 7 u.o.d.o.) jako „jakichkolwiek operacji wyko-nywanych na danych osobowych, takich jak zbieranie, utrwalanie, przechowywanie, opraco-wywanie, zmienianie, udostępnianie i usuwanie, a zwłaszcza tych, które wykonuje się w sys-temach informatycznych” – wówczas pośrednio można wyodrębnić oba podmioty przez różny zakres obowiązków.

W związku z powyższymi definicjami do osób przetwarzających dane medyczne kwalifikują się nie tylko zespoły lekarsko-pielęgniarskie, analizujące merytorycznie prze-kazywane przez pacjentów dane, ale również inne profesjonalne podmioty zarządzające usługami medycznymi19, np. informatycy czy osoby pracujące w rejestracji, które przetwa-rzają omawiane dane w sposób „techniczny”. Główna różnica w ich kwalifikacji prawnej będzie taka, że pierwszą grupę należy uznać za administratorów, natomiast drugą za „osoby przetwarzające”20.

Kluczowe w zakresie elektronicznego przetwarzania danych medycznych jest Rozpo-rządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 grudnia 2010 r. w sprawie rodzajów i zakresu doku-mentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania21 (dalej: Rozporządzenie), określające szczegółowo obowiązki tak administratorów, jak i osób przetwarzających dane medyczne, a także cele, jakie powinien spełnić promowany przez Unię Europejską teleinformatyczny model przepływu danych medycznych w krajowym systemie ochrony zdrowia.

3. Prawne przesłanki wdrożenia powszechnego systemu informatyzacji w sektorze ochrony zdrowia

Od 2003 roku Komisja Europejska udoskonala program dotyczący informatyza-cji służby zdrowia pt. Plan Działania w dziedzinie e-zdrowia – Innowacyjna opieka zdrowotna w XXI wieku, ostatni obejmujący lata 2012–202022. Strategia obowiązująca wszystkie pań-stwa członkowskie jest potwierdzeniem tezy, iż zastosowanie technologii informacyjno-ko-munikacyjnych (tzw. teleinformatyka, ICT) w dziedzinie opieki zdrowotnej przyczynia się do zwiększenia efektywności systemów opieki zdrowotnej, stanowiąc istotny „impuls do innowacji na rynkach usług związanych ze zdrowiem”, zwłaszcza w obliczu umacniania się pozycji e-zdrowia23 w społeczeństwie informacyjnym i toczącej się wokół tego pojęcia

19 U. Drozdowska (red.), op.cit., s. 30.20 Odmienną kwalifikację wprowadza P. Barta oraz P. Litwiński w Ustawa o ochronie danych osobowych. Komen-tarz, Warszawa 2009, s. 291.21 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 grudnia 2010 r. w sprawie rodzajów i zakresu dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania (Dz.U. z 2010 r., Nr 252, poz. 1697 z późn. zm.).22 Pierwszą inicjatywą unijną było utworzenie programu działań wspólnotowych w dziedzinie zdrowia publicznego na lata 2003–2008, a następnie – w tym samym zakresie – na lata 2008–2013. Poprzedni Ko-munikat Komisji Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2004 roku – Plan działań dla europejskiego e-zdrowia na lata 2004–2010 („E-health – making healthcare better for European citizens: An action plan for a European e-Health Area”) – został zastąpiony przez obecnie obowiązujący wieloletni program działań UE w dziedzinie zdrowia na lata 2014–2020 („eHealth Action Plan 2012–2020: Innovative healthcare for the 21st century”).23 Spopularyzowana definicja, którą przyjmuje również Główny Urząd Statystyczny na swoim portalu informacyjnym (http://old.stat.gov.pl/gus/definicje_PLK_HTML.htm?id=POJ-5943.htm, 09.05.2014 r.), określa e-zdrowie jako „efektywne, oszczędne i bezpieczne wykorzystanie technologii informacyjnych


debaty w państwach członkowskich Unii Europejskiej24. W komunikacie komisji skupiono się w dużej mierze na wdrażaniu usprawnień związanych z ochroną szczególnie wrażliwych danych osobowych, jakimi są dane związane z historią choroby pacjenta, przy uwzględnieniu wytycznych dyrektyw 95/46/WE25 i 2002/58/WE26. Polską odpowiedzią na unijne doku-menty strategiczne była ustawa z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia27 (dalej: u.s.i.o.z.) oraz programy krajowej informatyzacji podsumowane w doku-mencie Kierunki informatyzacji e-Zdrowie Polska na lata 2011–2015, opublikowanym przez Cen-trum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia (dalej: CSIOZ)28.

Oba przedsięwzięcia wpisują się w cele europejskich inicjatyw dot. ochrony zdrowia (m.in. eHealth Governance Initiative, epSOS, TRANSFoRm, ANTILOPE) i są wypadkową ogól-nokrajowych programów (Program Zintegrowanej Informatyzacji Państwa, Polska Cyfrowa, strate-gia Sprawne Państwo 2020 przyjęta drogą uchwały dnia 12 lutego 2013 r.). Wchodząca w życie w dniu 1 stycznia 2012 r. ustawa miała być przełomową cezurą w historii informatyzacji polskiej służby zdrowia, określając w art. 56 u.s.i.o.z. dzień 31 lipca 2014 roku ostatnim, w którym zakład opieki zdrowotnej może wybierać między dokumentacją medyczną papie-rową a elektroniczną29. Tym samym oznaczało to całkowite dostosowanie od dnia 1 sierp-nia 2014 r. infrastruktury placówek ochrony zdrowia do standardów teleinformatycznych, zakładających wymianę danych w ramach specjalnych platform – Elektronicznej Platformy Gromadzenia, Analizowania i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych, tzw. Plat-formie (P1) oraz Platformy udostępniana on-line przedsiębiorcom usług i zasobów cyfrowych rejestrów medycznych (P2), zdefiniowanych w art. 6 i 7 u.s.i.o.z. Dla podmiotów świadczących usługi lecznicze stanowiło i dalej stanowi to przede wszystkim zobowiązanie do przejścia w peł-nym zakresie na system tzw. elektronicznej dokumentacji medycznej (EDM)30, opisanej w Rozporządzeniu.

i telekomunikacyjnych do wspomagania wszelkich działań związanych z ochroną zdrowia, obejmujących świadczenie usług zdrowotnych, systemy obserwacji dziedzin powiązanych ze zdrowiem, edukację zdrowia, rozwój fachowej literatury i wiedzy, badania naukowe”, [za:] A. Szewczyk, Społeczeństwo informacyjne. Problemu rozwoju, Centrum Doradztwa i Informacji Difin, Warszawa.24 Streszczenie opinii Europejskiego Inspektora Ochrony Danych w sprawie komunikatu Komisji „Plan działania w dziedzinie e-zdrowia na lata 2012–2020 – Innowacyjna opieka zdrowotna w XXI wieku”, Dz.Urz. UE z dnia 7 grudnia 2013 r. (2013/C 358/08).25 Dyrektywa 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych oraz swobodnego przepływu tych danych, Dz.Urz. WE L 281 z 23.11.1995 r.26 Dyrektywa 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. w sprawie przetwa-rzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze komunikacji elektronicznej, Dz.Urz. WE L 105 z 13.04.2006 r. (tzw. dyrektywa o ochronie prywatności i komunikacji elektronicznej).27 Ustawa o systemie informacji w ochronie zdrowia z 28 kwietnia 2011 r. (Dz.U. z 2011 r., Nr 113, poz. 657, z późn. zm.).28 Jednostka budżetowa powstała w 2000 r. z inicjatywy Ministerstwa Zdrowia.29 Ministerstwo Zdrowia zaproponowało wydłużenie okresu przejściowego na wprowadzenie tego obo-wiązku do końca lipca 2017 roku. Projekt zmian ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia znajduje się obecnie w procesie konsultacji.30 Pojęciowo tożsamej z pojęciem Elektronicznego Rekordu Pacjenta (ERD).


Bezpośrednią implikacją wprowadzenia art. 56 u.s.i.o.z. jest wymóg posiadania w pla-cówkach medycznych systemów z oprogramowaniem klasy EDM spełniającym wymogi ustanowione przez ustawodawcę. Oznacza to tym samym, że każda placówka medyczna, aby prowadzić działalność leczniczą będzie musiała znaleźć rozwiązanie technologiczne, pozwalające na przechowywanie danych w formie elektronicznej w sposób zgodny z wymo-gami ustanowionymi w Rozporządzeniu. Najtańszym i budzącym od kilku lat największe emocje zarówno w środowiskach nauk ścisłych, jak i prawnych rozwiązaniem jest przetwa-rzanie danych w chmurze.

3.1. Pojęcie cloud computing. Ekonomiczne przesłanki zastosowania go w polskiej służbie zdrowia a powstające problemy prawne

Przetwarzanie chmurowe, spopularyzowane pod anglojęzyczną nazwą cloud computing, to informatyczna koncepcja zakładająca przeniesienie zasobów IT pod postacią danych oraz dedykowanego oprogramowania z własnych serwerów i centrów danych do infra-struktury zwanej chmurą, która będąc serwerem zewnętrznym, wykorzystuje swoją moc obliczeniową oraz przestrzeń dyskową i udostępnia zasoby sieci na żądanie. Dostęp do zasobów (odczyt, wprowadzanie zmiany i zapis) umożliwiony jest dla każdego użytkownika z dowolnego urządzenia podłączonego do sieci, tak więc jest to swoisty wynajem zasobów (danych), które są gromadzone, przetwarzane i chronione zewnętrznie. Całkowicie wyeli-minowany zostaje zatem aspekt kupowania sprzętu, gromadzonego w określonym miejscu w celu skorzystania z niego – w łańcuchu działania cloud computing wyróżnia się jedynie dwa ogniwa – kupowanie usługi i samo użytkowanie zasobów przy zminimalizowanym osprzęcie (ograniczonym do połączonego z siecią medium, które może przetwarzać dane).

Jak w licznych przypadkach prób stworzenia podstawowej i wiążącej definicji nowej technologii, pojęcie przetwarzania chmurowego nastręczało unijnemu prawodawcy wielu problemów. Ostatecznie w ogłoszonej 27 września 2012 roku przez komisarz Neelie Kro-ess31 Strategii w zakresie wykorzystania potencjału chmury obliczeniowej w Europie32 Komisja Europejska zdecydowała się na definiowanie cloud computing wg cech rodzajowych33 charakterystycznych dla powyższego procesu oraz umowne przyjęcie definicji opracowanej przez Narodowy Instytut Standardów i Technologii (ang. National Institute of Standards and Technology, NIST)34, który jako istotę cloud computing uznał nie samo posługiwanie się techno-logią teleinformatyczną, ale nowy model jej pozyskiwania jako usługi.

Cloud computing niesie ze sobą elastyczne wykorzystanie potencjału mocy obliczeniowej, charakteryzujące się wysoką redundancją zarówno w aspekcie technologiczno-sprzętowym,

31 Wiceprzewodnicząca Komisji Europejskiej i komisarz europejski ds. Agendy Cyfrowej. 32 Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komite-tu Regionów w sprawie wykorzystania potencjału chmury obliczeniowej w Europie, s. 3, Bruksela, dnia 27 września 2012 roku COM (2012), 529 final. 33 Ibidem, s. 4.34 P. Mell, T. Grance, The NIST Definition of Cloud Computing. Recommendations of the National Institute of Standards and Technology, 2011 r.


jak i w przypadku automatyzacji obsługi awarii35. W sektorze medycznym korzyść ta ma wyjątkowe znaczenie (tak dla lekarzy, jak i pacjentów) w związku ze szczególną specyfiką działalności wielu placówek medycznych jako ośrodków całodobowych (zwłaszcza szpi-tali). Aspekt dobowej dostępności usług świadczonych na rzecz pacjentów odnosi się tylko do działalności lekarskiej, ale już nie informatycznej. Potencjalna awaria systemu wpływa na przerwanie ciągłości pracy szpitala lub innej placówki medycznej, natomiast niewiele medycznych ośrodków krajowych jest w stanie pokryć koszty 24-godzinnego wsparcia administracji informatycznej.

W związku z potrzebą ogromnych nakładów finansowych próby zinformatyzowania placówek medycznych w Polsce od lat przebiegają z miernym skutkiem na tle ogólnoświa-towym, a nawet do i tak pozostającej „w zakresie wdrożeń rozwiązań IT dla ochrony zdro-wia, co najmniej 10 lat w tyle w stosunku do innych obszarów objętych informatyzacją” Europy36. Jak do tej pory jedynym krokiem do powszechnej informatyzacji danych było wprowadzenie dwóch systemów – Elektronicznej Weryfikacji Uprawnień Świadczeniobior-ców – eWUŚ oraz Zintegrowanego Informatora Pacjenta. Innym wyrazistym przykładem opóźnienia jest samo przesunięcie terminu na 1 sierpnia 2017 roku w związku z dostosowa-niem zaledwie 41% placówek w Polsce do platformy P137.

Znaczna redukcja fizycznej infrastruktury (brak potrzeby zakupu oraz amortyza-cji sprzętu), zmniejszenie zatrudnienia w kadrach działów informatycznych, a także brak kosztów uaktualniania oprogramowania to tylko część finansowych korzyści38 zastosowania oprogramowania w chmurze, które wydają się odpowiedzią na ekonomiczne problemy wielu polskich placówek. Co warto również podkreślić – kradzież danych w przypadku usługi jest o wiele trudniejsza niż w przypadku infrastruktury własnej, gdyż już z definicji dane medyczne znajdujące się u konkretnego dostawcy są w zakodowane w chmurze, co zapew-nia dodatkową ochronę (nie tylko systemową). Ponadto w dobie rozwoju konkurencyjnej,

35 Jak cloud computing zmieni medycynę i całą branżę medyczną?, https://kb.oktawave.com/Knowledgebase/Ar-ticle/View/267/47/jak-cloud-computing-zmieni-medycyn-i-ca-bran-medyczn, 09.05.2014 r.36 Opinia przewodniczącego eHealth Task Force, Toomasa Hendrika Ilvesa w odniesieniu do państw człon-kowskich Unii Europejskiej, [za:] http://di.com.pl/news/48858,0,Cloud_computing_dla_e-Zdrowia.html, 09.05.2014 r.37 W raporcie dostawcy rozwiązań bezpieczeństwa sieciowego Fortinet we współpracy z Korporacją Ba-dawczą Pretendent dotyczącym stanu gotowości polskich szpitali na kilka miesięcy przed planowanym star-tem platformy P1, mającej w założeniu udostępnienie szpitalom możliwości elektronicznego raportowania zdarzeń medycznych do Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia (CSIOZ), pełną lub pra-wie pełną gotowość do wdrożenia procesu zadeklarowało jedynie 41% szpitali. Co dziesiąta biorąca udział w badaniu placówka oceniła swoją gotowość „bardzo źle”, kolejne 5% ankietowanych określiło stan przy-gotowania na „raczej zły”. Z badania wynika, że jedynie 10% polskich szpitali było gotowych wprowadzić pełną Elektroniczną Dokumentację Medyczną w styczniu 2014 roku ([za:] http://www.nowoczesna-klini-ka.pl/pl/artykuly/15/zarzadzanie/1/519/Nie_wszystkie_szpitale_gotowe_na_cyfryzacje, 09.05.2014 r.).38 Zniwelowanie nakładów finansowych na zakup oprogramowania, infrastruktury sieciowej oraz sys-temów zabezpieczeń w przypadku obowiązkowego wdrożenia EDM może stanowić oszczędność rzędu nawet 35% kosztów ponoszonych przez podmioty lecznicze ([za:] Jak cloud computing zmieni medycynę i całą branżę medyczną?, op.cit., 09.05.2014 r.).


nowej technologii, dostawcy IaaS39 wyjątkowo dbają o podnoszenie standardów bezpie-czeństwa w duchu rynkowego progresu w tej dziedzinie. System cloud computing, opierając się założeniowo na połączeniach sieciowych, poddawany jest bieżącej aktualizacji standar-dów zabezpieczeń, bez konieczności zawieszania całego systemu, zapewniając tym samym dodatkową ochronę i ogólnodostępność danych przez całą dobę, zgodnie z zapotrzebowa-niem rynku medycznego.

Pomimo licznych zalet ekonomicznych zastosowanie chmur obliczeniowych budzi sze-reg wątpliwości prawnych40, zwłaszcza dotyczących przetwarzania olbrzymich ilości pouf-nych danych przez podmioty zewnętrzne. Za newralgiczne uznawane są zatem kwestie sys-temów zabezpieczeń danych medycznych, wydajności cloud computing jako usługi i skutków złego przepływu informacji w chmurze. Ważna pod względem prawnym wydaje się kwestia kontroli spójności i zgodności danych ze stanem faktycznym, procedura ich autoryzacji oraz dostępu dla osób postronnych. Materia ta wydaje się istotna, zwłaszcza w kontekście zwią-zania lekarzy kodeksem etyki i tajemnicą lekarską – niebezpodstawnie stawiane są zatem przez środowisko lekarskie pytania o warunki i zakres dostępu do gromadzonych danych (zwłaszcza podmiotowy – wskazanie, czy uprawnionym jest tylko administrator, czy rów-nież sam pacjent i inne instytucje).

4. Przetwarzanie danych zawartych w dokumentacji medycznej w kontekście zastosowania technologii cloud computing

Znaczna część wątpliwości związanych z elektronicznym przetwarzaniem danych medycznych wynika z niezrozumienia pojęć samej technologii cloud com-puting oraz bardzo istotnego podziału „chmur” na41:

a. chmurę publiczną – infrastruktura należy do jednego usługodawcy, natomiast odbior-cami usługi jest ogół (w tym przypadku placówek medycznych bądź samych pacjentów),

b. chmurę prywatną – infrastruktura ma charakter zindywidualizowany, została stwo-rzona dla konkretnego klienta (tu: podmiotu medycznego) i jest wykorzystywana tylko przez niego,

c. chmurę hybrydową – infrastruktura jest scalona z kilkoma chmurami, które pozostają zespolone w zakresie technologicznym.Rozgraniczeniu podlegają przede wszystkim kwestie funkcjonowania rozwiązań

powszechnej informatyzacji systemów ochrony zdrowia wprowadzonych przez CSIOZ, czyli projektów P1 i P2, od kwestii przystosowania się do nich przez placówki medyczne w całym kraju. W świetle przyjętych regulacji ustawy z 2011 r. o systemie informacji

39 IaaS (Infrastructure as a Service) stanowi jeden z modeli chmury obliczeniowej, w przypadku którego in-frastruktura informatyczna (w postaci sprzętu, oprogramowania, bieżącej opieki) jest usługą wykonywaną przez dostawcę na rzecz swojego klienta, w zakresie przewidzianym przez obowiązujące przepisy prawa, standardy branżowe oraz umowy (w tym Service Level Agreement, termin omówiony w dalszej części pracy).40 Mówiła o nich Beata Janicka, Prezes Porozumienia Pracodawców Ochrony Zdrowia na posiedzeniu Komisji Innowacyjności i Nowoczesnych Technologii z 11 września 2013 r., nr 86.41 Opracowanie na podstawie: M. Złoch, O chmurze na poważnie, Miesięcznik finansowy BANK, Warszawa, lipiec-sierpień 2012 roku.


w ochronie zdrowia realnym przedmiotem oceny jest zatem tylko wymóg dostosowania się środowiska lekarskiego i pacjentów do przetwarzania wszystkich danych medycznych w formie elektronicznej, a tym samym tematyka chmury prywatnej jako jedno z możli-wych rozwiązań realizacji projektów P1 i P2. Ewentualne zastosowanie przez CSIOZ technologii cloud computing wykorzystywałoby chmurę publiczną jako sposób przeprowa-dzenia informatyzacji, a tym samym nie powinno podlegać ocenie funkcjonalnej przez podmioty lecznicze objęte jej wykonaniem. Ocena skutków prawnych takiego wyboru przez Ministerstwo Zdrowia mogłaby być tylko jakościowa, jednakże nie stanowi to przedmiotu niniejszej pracy.

Odpowiedzią na pytanie o dopuszczalność przekazywania przetwarzania danych oso-bowych do podmiotów zewnętrznych (w przypadku cloud computing – usługodawców) jest regulacja z art. 31 u.o.d.o., która legalizuje ich działanie „w imieniu i na rzecz administratora danych”, czyli takiej placówki zdrowotnej, która zgodziła się wcześniej na wykorzystanie swojego prawa do outsourcingu usług związanych z przechowywaniem danych pacjentów. W związku z faktem, iż nie istnieją ogólne normy prawne dotyczące zjawiska outsourcingu (szczegółowo uregulowany jest jedynie outsourcing bankowy), wykonywanie usług cloud computing podlega przepisom dotyczącym zlecenia (art. 750 Kodeksu cywilnego42). Pozo-staje to również w zgodzie z wprowadzoną na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z 24 grudnia 2007 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności definicją prawną okre-ślającą sam outsourcing jako „kontrakt, zgodnie z którym zleceniodawca wymaga od zle-ceniobiorcy wykonania określonego zadania”43. Brak szczegółowych regulacji dotyczących outsourcingu IT daje stronom ogromną wolność co do sposobu kontraktowania, tak więc podstawy prawnej do zapisów umownych ustanawiających usługę przetwarzania chmuro-wego należy szukać również w ogólnej zasadzie swobody umów z art. 3531 k.c., przyzwala-jącego na dowolne kształtowanie stosunku zobowiązaniowego, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecz-nego. Taki stan rzeczy pozwala szczegółowo określać parametry usług w ramach umów typu SLA (Service Level Agreement – umowa utrzymania i systematycznego poprawiania ustalonego między klientem a usługodawcą poziomu jakości usług). W omawianym przypadku doty-czy to kształtowania szeroko rozumianych wzajemnych relacji pomiędzy dostawcą usługi informatycznej a placówką ochrony zdrowia, nie tylko logistyczno-finansowych, ale rów-nież dotyczących kwestii bezpieczeństwa danych medycznych. Scedowanie ciężaru prze-chowania danych na zewnętrzne centra, dzięki hostingowi i hotelingowi serwerów44, może umożliwić elektroniczne przetwarzanie danych również mniejszym i uboższym placówkom zdrowotnym, a tym samym pozwala zapewnić większą spójność i przepływowość danych pomiędzy publicznym a prywatnym sektorem ochrony zdrowia.

42 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn.zm.).43 K. Reitz, Data center a outsourcing przetwarzania danych – aspekty prawne, prezentacja kancelarii Bird&Bird, http://www.pureconferences.pl/prezentacje/25102012/Bird-Bird.pdf, 09.05.2014 r.44 F. Smólczyński, Cloud computing dla e-Zdrowia, Dziennik Internautów Biznes i Prawo (http://di.com.pl/news/48858,0,Cloud_computing_dla_e-Zdrowia.html, 09.05.2014 r.).


4.1. Bezpieczeństwo danych na zewnętrznych serwerach

Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej, placówki medyczne są zobowiązane do zapewnienia odpowiedniej ochrony danych zawartych w dokumentacji medycznej swoich pacjentów. Regulacja ta obowiązuje niezależnie od tego, czy podmioty świadczące działalność leczniczą będą przechowywać dane pacjentów na własnych serwerach, czy też zdecydują się na outsourcing usług związanych z przetwarzaniem danych. Ten drugi wybór spowoduje jednak, że zarówno placówki medyczne, jak i przedsiębiorstwa oferujące usługi chmu-rowego przetwarzania oraz archiwizowania informacji medycznych zobowiązane będą do przestrzegania przepisów regulujących kwestię ochrony danych wrażliwych (podmiotowe rozszerzenie zakresu tajemnicy lekarskiej). W związku z faktem, iż od programów pozwalających prowadzić elektroniczną dokumentację medyczną (EDM) oczekuje się pełnej wydajności i sprawności, kontraktowanie w ramach SLA wydaje się szczególnie dobrym rozwiązaniem, jako że pozwala zagwarantować umownie tzw. dostępność systemów informatycznych na najwyższym osiągalnym poziomie – nawet 99,5% w związku z obsługą systemów przez doświadczony zespół specjalistów w zakresie administracji systemami45.

Dla podmiotu medycznego istotne jest przede wszystkim samodzielne określenie rodzaju systemu zabezpieczeń na podstawie kryteriów ekonomicznych oraz ustalenie ewen-tualnych sankcji za naruszenie obowiązku zachowania tajemnicy danych zawartych w elek-tronicznej dokumentacji medycznej. Oznacza to zatem, że odpowiedzialny za ochronę danych pacjentów zakład opieki zdrowotnej będzie musiał już przed przejściem na pełną cyfryzację dokumentacji medycznej podjąć właściwą politykę kontraktową z usługodawcą cloud computing. W związku z upowszechniającą się praktyką korzystania z przetwarzania chmurowego Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych w 2013 r. ogłosił w for-mie zalecenia nienormatywny dokument zawierający zestaw wskazań dla przyszłych użyt-kowników przetwarzania chmurowego Dekalog Chmuroluba – Dziesięć zasad stosowania usług chmurowych przez administrację publiczną. W świetle jego zaleceń ośrodki prowadzące działal-ność leczniczą, powinny precyzyjnie określić w umowie obowiązek dostarczyciela usługi chmurowej m.in.:

• wskazanie fizycznych lokalizacji serwerów, na których są lub mogą być przetwarzane dane medyczne i informowania o ewentualnych zmianach w tym zakresie,

• zapewnienie pełnego dostępu do dokumentacji dotyczącej zasad bezpieczeństwa oraz środków technicznych przyjmowanych w poszczególnych centrach przetwarzania danych,

• przekazanie pełnej listy podwykonawców oraz innych instytucji mających udział w realizacji usługi cloud computing,

• związanie każdego z podwykonawców takimi samymi klauzulami umownymi jak dostarczyciel usług chmurowych,

• raportowanie wszystkich incydentów dotyczących bezpieczeństwa danych medycznych,

45 Jak cloud computing zmieni medycynę i całą branżę medyczną?, op.cit., 09.05.2014 r.


• informowanie o wszelkich zobowiązaniach publicznych w stosunku do policji i orga-nów ścigania oraz służb specjalnych w zakresie przekazywania im dostępu do danych zamieszczonych w chmurze,

• ustalenie zasad przeszukiwania, przechowywania (retencji) i usuwania danych zamiesz-czonych w chmurze.Placówka ochrony zdrowia będąca zleceniodawcą powinna pozostawać wyłącznym

administratorem danych osobowych przekazanych do chmury, decydować o celach i sposo-bach przetwarzania danych. Istotne jest, aby w procesie negocjacji umowy z dostarczycie-lem usługi chmurowej ustalić, jakie zasady wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności dostarczyciela usługi mogą być zastosowane przy realizacji usługi. Za niebezpieczne w świe-tle zaleceń uznaje się również przywiązanie do pojedynczego dostarczyciela usług chmuro-wych i jego rozwiązań technicznych, gdyż interoperacyjność i przenaszalność danych jest podstawą do uniknięcia „syndromu jednego dostawcy”, który musi niekorzystnie wpływać na całość korzystania z usług w chmurze. W art. 80 Rozporządzenia zostały ponadto szcze-gółowo określone kryteria, jakie powinien spełniać system teleinformatyczny prowadzący obsługę elektronicznej dokumentacji medycznej, do których należy w szczególności:

• zabezpieczenie dokumentacji przed uszkodzeniem lub utratą,• zachowanie integralności i wiarygodności dokumentacji,• stały dostęp do dokumentacji dla osób uprawnionych oraz zabezpieczenie przed dostę-

pem osób nieuprawnionych,• identyfikacja osoby udzielającej świadczeń zdrowotnych i rejestrowanych przez nią

zmian.Ważna jest również ocena przez administratora każdego etapu przetwarzania danych,

łącznie z ostatnim, którym jest ich usuwanie (np. w sytuacji wymiany sprzętu elektronicz-nego lub samych nośników, na których są one przechowywane). Samo wykasowanie danych, nawet w połączeniu z uszkadzaniem nośników, jest zabiegiem odwracalnym, a więc niewy-starczającym dla zapewnienia odpowiedniej ochrony danych pacjentów. Aby tego uniknąć instytucje medyczne oraz przedsiębiorstwa outsourcingowe administrujące danymi powinny zawrzeć w umowach typu SLA zapisy dotyczące bezpowrotnego usunięcia danych pacjen-tów ze zużytych nośników46.

5. Zgoda pacjenta na przetwarzanie danych przy zastosowaniu usług chmurowych. Autoryzacja danych zawartych w elektronicznej dokumentacji medycznej

Prawo pacjenta do dokumentacji medycznej jest zrównane z prawem do ochrony doku-mentacji medycznej i dopiero „dzięki temu prawu możliwe jest egzekwowanie obowiązków prawnych nałożonych na podmiot prowadzący dokumentację medyczną m.in. w zakresie

46 Konieczny jest zatem wybór skutecznej metody całkowitego usunięcia danych, np. poprzez fizyczne zniszczenie dysków sposobem chemicznego niszczenia dysków twardych, dzięki rozpuszczeniu nośników danych do postaci cieczy ([za:] E-dokumentacja medyczna a bezpieczeństwo danych pacjentów, http://biznes.pl/ma-gazyny/medycyna/sluzba-zdrowia/e-dokumentacja-medyczna-a-bezpieczenstwo-danych-pa,5249862,ma-gazyn-detal.html, 09.05.2014 r.).


prawidłowości udostępniania dokumentacji medycznej”47. Dokumentacja medyczna jest wła-snością placówki ochrony zdrowia48, co implikuje możliwość przekazywania jej innym podmio-tom prawnym w różnych celach – nie tylko zapewnienia ciągłości świadczenia zdrowotnego.

Przetwarzanie danych medycznych jest dozwolone bez zgody pacjenta, co zostało pod-kreślone w ustawie o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta oraz w ustawie o ochronie danych osobowych. Uzasadnia ją również wyrok WSA w Warszawie z 11 września 2006 r.49, w świetle którego „jedną z okoliczności legalizujących przetwarzanie wrażliwych danych osobowych stanowi zezwalający odpowiedni przepis szczególny innej ustawy”. Pacjent nie ma prawa w jakikolwiek sposób decydować o udostępnieniu dokumentacji medycznej innym podmiotom (nie ma kompetencji do zakazania takich praktyk ani możliwości wymu-szenia uzyskania od niego samego zgody na udostępnienie danych medycznych), co wynika z art. 26 ust. 3 u.p.p.

Nie jest możliwa w zakresie przetwarzania dokumentacji medycznej autoryzacja danych rozumiana jak w nauce bezpieczeństwa informacji50 w formie procesu nadawania podmiotowi uprawnień do danych. Na podstawie art. 32 u.o.d.o. pacjent ma natomiast prawo do kontroli przetwarzania danych, które dotyczą go bezpośrednio, a więc uwierzy-telnienia informacji medycznych poprzez prawo uzyskania możności sprostowania danych, ustalenia, czy istnieje zbiór danych zawierających dane pacjenta, usunięcia danych (tylko po wskazanym w art. 29 u.o.d.o. upływie 20-letniego okresu przechowywania danych), czy też złożenia skargi w przypadku naruszenia praw.

6. Zakończenie

Z chwilą wejścia w życie ustawy z 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdro-wia powszechna teleinformatyzacja sektora ochrony zdrowia stała się faktem, z którym w 2017 r., z 3-letnim opóźnieniem, przyjdzie się zmierzyć pacjentom i lekarzom. Umoż-liwienie dzięki Platformie P1 realizacji elektronicznych usług związanych ze świadczeniem usług medycznych i ich rozliczaniem (np. poprzez wydawanie elektronicznych recept, skie-rowań czy zwolnień lekarskich) wydaje się ogromnym usprawnieniem obsługi mobilnego w dzisiejszych czasach pacjenta. W świetle pojawiających się licznych wątpliwości związa-nych z ochroną danych osobowych pacjenta, istotne jest uświadomienie sobie poziomu i wydajności cyfryzacji innych sektorów usługowych (np. bardzo sprawnie działającego w dziedzinie cloud computing sektora bankowego) oraz skali współczesnego problemu prze-twarzania wrażliwych danych osobowych w ogólności.

Pojęcie chmury obliczeniowej samo w sobie nie jest nowe, jedynie sam rozwój tej technologii jest coraz bardziej ekspansywny. Wydaje się, że w związku z faktem zawarcia w dokumentacji medycznej jednych z najbardziej prywatnych danych wrażliwych, wpro-wadzanie tej innowacji przebiega wyjątkowo ostrożnie, ze szkodą dla rozwoju opisywanego

47 U. Drozdowska (red.), op.cit., s. 26.48 Ibidem, s. 25.49 Wyrok WSA w Warszawie z 11 września 2006 r., II SA/Wa 9/06 („Lex” nr 265047).50 Norma PN-I-02000:2002, Technika informatyczna – zabezpieczenia w systemach informatycznych – terminologia, punkt 3.4.001.


sektora i – paradoksalnie – lepszej ochrony danych poufnych51. Tendencję tę wydaje się dostrzegać Komisja Europejska, która we wspominanym komunikacie z 2012 r.52 zwró-ciła uwagę na potężny potencjał gospodarczy usługi cloud computing skupiającej coraz więcej branży, pomimo świadomości wszelkich zagrożeń związanych z wdrażaniem tego novum do znanego środowiska prawnogospodarczego. W przypadku branży medycznej tym potencja-łem jest utworzenie rozwiązań informatycznych, umożliwiających gromadzenie i przetwa-rzanie wiarygodnych danych o zdarzeniach medycznych, które będą mogły być następnie wykorzystywane do celów profilaktyki i leczenia pacjenta, jak również do celów planowania opieki zdrowotnej i zarządzania kryzysowego.

W opinii Generalnego Inspektora Danych Osobowych53 „lekarz musi zdawać sobie sprawę z faktu operowania przez niego danymi objętymi tajemnicą lekarską”, a taki stan rze-czy dotyczy każdego zawodu, w którym wymaga się zachowania tajemnicy prawnie chronio-nej. Przetwarzanie chmurowe wykorzystują znane szerszej części społeczeństwa usługi (ofe-rowane przez m.in. Gmail, Facebook czy Twitter), z których skorzystanie i przetwarzanie danych osobowych klientów lub pacjentów spowodowałoby naruszenie tajemnicy zawodo-wej. Naruszenie to wiązałoby się jednak z nieroztropnym w tej sytuacji skorzystaniem z nie-zabezpieczonej tylko do użytku administratorów chmury publicznej, a nie z samym faktem skorzystania z przetwarzania chmurowego (co zostało udowodnione na przykładzie chmur prywatnych). Problem prawnej nieświadomości związanej z informatyzacją środowiska pracy jest jednak ogromny nawet w kręgach zawodów prawniczych54. W świetle powyższego wydaje się zatem, że to właśnie obopólne zaufanie i perspektywiczna ocena relacji pacjent–lekarz powinny stanowić najistotniejsze kryterium odpowiedniego zabezpieczenia danych przez administratorów elektronicznej dokumentacji medycznej. Wyjątkowo znamienna w tej kwestii jest również teza wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie

51 Doktor Peteris Zilgalvis, przedstawiciel Komisji Europejskiej, podkreśla, że mimo świadomości, iż nowa technologia ma sens tylko przy odpowiednich zmianach organizacyjnych, których wprowadzenie nie wyeliminuje z systemu opieki zdrowotnej chaosu, same pozytywne wyniki wprowadzenia rozwiązań teleinformatycznych mogą się pojawić bardzo szybko: w Estonii po roku od wprowadzenia systemu odsetek elektronicznych recept osiągnął 90% – lekarze docenili ich większą efektywność i bezpieczeń-stwo. Podobne rozwiązania wprowadza się w Danii, Szwecji i Finlandii oraz w niektórych regionach Włoch (Lombardia, Wenecja) czy Hiszpanii ([za:] http://www.naukawpolsce.pap.pl/aktualnosci/news, 392029,e---zdrowie-to-lepsze-zdrowie.html, 09.05.2014 r.).52 Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komite-tu Regionów w sprawie wykorzystania potencjału chmury obliczeniowej w Europie, s. 3, Bruksela, dnia 27 września 2012 roku COM(2012), 529 final.53 Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych, dr Wiesław Wiewiórowski ([za:] Zapis przebiegu posiedzenia z 11 września 2013 r. Komisji Innowacyjności i Nowoczesnych Technologii, nr 86).54 Warta przytoczenia jest wypowiedź Wiesława Wiewiórowskiego z posiedzenia z 11 września 2013 r. Komisji Innowacyjności i Nowoczesnych Technologii: „Radcy ze zdziwieniem dowiadują się, że jeśli prze-kazują dane w niezaszyfrowanej formie przez pocztę typu Gmail, czyli pocztę umieszczoną w chmurach obliczeniowych, to nie zachowują tajemnicy radcowskiej. Tajemnica w tej chwili znika. Zakładam, że tak się nie dzieje, że radcowie nie przesyłają niezaszyfrowanych informacji. Tak samo zakładam, że nie stosują lap-topów z niezaszyfrowanymi twardymi dyskami. (…) Taka sytuacja jest sprzeczna z przepisami dotyczącymi etyki radców, adwokatów lub notariuszy”.


Z. v. Finlandia55, w której podkreśla się „fundamentalne znaczenie ochrony danych osobo-wych dla korzystania z prawa poszanowania życia prywatnego i rodzinnego”, a zachowanie tajemnicy danych medycznych uznaje się za „ważną zasadę systemów prawnych państw Konwencji nie tylko ze względu na szacunek dla prywatności pacjenta, ale również zaufanie do lekarzy i całej służby zdrowia”.

Bibliografia

Akty normatywne:

1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483, z późn. zm.);

2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16 poz. 93 z późn. zm.);

3. Ustawa o systemie informacji w ochronie zdrowia z dnia 28 kwietnia 2011 r. (Dz.U. z 2011 r., Nr 113, poz. 657, z późn. zm.),

4. Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz.U. z 2009 r., Nr 52, poz. 417, z późn. zm.),

5. Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz.U. z 2011 r., Nr 277, poz. 1634, z późn. zm.),

6. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2002 r., Nr 101, poz. 926, z późn. zm.),

7. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 grudnia 2010 r. w sprawie rodzajów i zakresu dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania (Dz.U. z 2010 r., Nr 252, poz. 1697 z późn. zm.),

8. Dyrektywa 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych oraz swobodnego przepływu tych danych (Dz.Urz. WE L 281 z 23.11.1995 r.),

9. Dyrektywa 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. w sprawie przetwarzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze komunikacji elektronicznej (Dz.Urz. WE L 105 z 13.4.2006 r.).

Literatura i inne źródła:

1. Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów Plan działania w dziedzinie e-zdrowia na lata 2012–2020 – Innowacyjna opieka zdrowotna w XXI wieku, Bruksela, 6.12.2012 COM(2012) 736 final.

2. Streszczenie opinii Europejskiego Inspektora Ochrony Danych w sprawie komunikatu Komisji Plan działania w dziedzinie e-zdrowia na lata 2012–2020 – Innowacyjna opieka zdro-wotna w XXI wieku, Dz.Urz. UE C z dnia 7 grudnia 2013 r., 2013/C 358/08.

55 Orzeczenie ETPCz z 25 lutego 1997 r., RJD 1997-I nr 31, skarga nr 22009/93.


3. Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno - -Społecznego i Komitetu Regionów w sprawie wykorzystania potencjału chmury obliczeniowej w Euro-pie, Bruksela, dnia 27 września 2012 roku COM(2012) 529 final.

4. Rekomendacja R (97) 5 Komitetu Ministrów do Państw Członkowskich dotycząca ochrony danych osobowych, przyjęta przez Komitet Ministrów 13 lutego 1997 r. w trakcie 584 spotkania Delegatów Ministrów.

5. P. Barta, P. Litwiński, Ustawa o ochronie danych osobowych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 291.

6. A. Mednis, Ustawa o ochronie danych osobowych. Komentarz, Warszawa 1999, s. 827. U. Drozdowska (red.), Dokumentacja medyczna, Biblioteka Esculapa, Warszawa 2011.8. D. Karkowska, Prawa pacjenta, wyd. II popr. i uzup., ABC a Wolters Kluwer business,

Warszawa 2009.9. U. Drozdowska, Cywilnoprawna ochrona praw pacjenta, Warszawa 2007, Wydawnictwo

C.H. Beck.10. P. Mell, T. Grance, The NIST Definition of Cloud Computing. Recommendations of the Natio-

nal Institute of Standards and Technology, 2011.11. Zapis przebiegu posiedzenia z 11 września 2013 r. Komisji Innowacyjności i Nowocze-

snych Technologii nr 86, http://www.sejm.gov.pl. 12. K. Reitz, Data center a outsourcing przetwarzania danych – aspekty prawne, prezentacja kancelarii

Bird&Bird, http://www.pureconferences.pl/prezentacje/25102012/Bird-Bird.pdf.13. M. Złoch, O chmurze na poważnie, Miesięcznik finansowy BANK, Warszawa, lipiec-sier-

pień 2012 roku.14. E-dokumentacja medyczna a bezpieczeństwo danych pacjentów, http://biznes.pl/magazyny/

medycyna/sluzba-zdrowia/e-dokumentacja-medyczna-a-bezpieczenstwo-danych--pa,5249862,magazyn-detal.html.

15. F. Smólczyński, artykuł Cloud computing dla e-Zdrowia, Dziennik Internautów Biznes i Prawo (za: http://di.com.pl/news/48858,0,Cloud_computing_dla_e-Zdrowia.html)

16. Jak cloud computing zmieni medycynę i całą branżę medyczną? (za: https://kb.oktawave.com /Knowledgebase/Article/View/267/47/jak-cloud-computing-zmieni-medycyn-i-ca-bran-medyczn).

17. E-zdrowie to lepsze zdrowie, Serwis Polskiej Agencji Prasowej, http://www.naukawpolsce.pap.pl/aktualnosci/news,392029,e---zdrowie-to-lepsze-zdrowie.html.

18. Nie wszystkie szpitale gotowe na cyfryzację, Nowoczesna Klinika, Magazyn Prywatnej Ochrony Zdrowia, http://www.nowoczesna-klinika.pl/pl/artykuly/15/zarzadzanie/ 1/519/Nie_wszystkie_szpitale_gotowe_na_cyfryzacje.

19. A. Szewczyk, Społeczeństwo informacyjne. Problemu rozwoju, Centrum Doradztwa i Infor-macji Difin, Warszawa.


Patients’ right of access to medical records in the light of implementation to Poland healthcare system

of the innovative IT solutions as cloud computing

S u m m a r y

foregoing practices of gathering and processing medical data in paper form have cre-ated array of problems regarding efficacy of archiving, celerity or even sheer possibility of access to the patient record, as well as information flow between various public and non-public health care institutions. Incoming Ministry of Health policy embraces general implementation to Poland health care system of the innovative IT solutions, achieved inter alia by enforcing of the Act of 28 April 2011 on information system in health care, and is intended to amend medical sec-tor as a whole by adjusting it to EU standards. Deployment of innovative platform called an Electronic Platform for Gathering, Analysis and Distribution of Digital Resources on Medical Events (P1) forms not only convenience but also – as every novum – inevitable challenge for the state, the state legislator and for the single health care institutions. It is the efficacy of (presum-able vague) electronic information system in healthcare and medical data safety where the con-troversy among doctors and patients takes over. The article discusses whether health care centres might be enable to comply with new law concerning electronic medical documentation and find the cloud computing service remarkable in the very matter. Research aims to present legitimacy of transition from paper to electronic way of medical data archiving. Correlating economic and legal points of view shows the assets of Service Level Agreement contracting and dissipates doubts concerning sensitive medical data protection.

Agnieszka Luba*

urodZenie jAko usługA – dylemAty wokół kwestii dopusZcZAlności umowy o mAcierZyństwo ZAstępcZe nA gruncie polskiego porZądku prAwnego

1. Wstęp − geneza instytucji i kontrowersje z nią związana

Przedmiotem niniejszego artykułu będzie kwestia macierzyństwa zastępczego i bezpo-średnio z nim związanych umów o surogacje, stanowiących świadczenie w postaci zrzecze-nia się praw rodzicielskich jednej ze stron umowy na rzecz drugiej strony. Instytucja ta nie jest wytworem współczesnego prawa, lecz była formą swoistej kompensacji niemożności posiadania potomstwa, po którą sięgano już od czasów starożytnych. Kwestię tę regulował już Kodeks Hammurabiego. Zgodnie z jego postanowieniami bezpłodna żona mogła poda-rować swojemu mężowi niewolnicę celem spłodzenia potomka, która następnie za oddanie dziecka swojemu właścicielowi otrzymywała wolność1. Mimo ogromnej progresji społecz-nej temat macierzyństwa zastępczego jest nadal aktualny i szeroko dyskutowany. Na gruncie ustawodawstwa wielu państw świata znalazł już swoje odzwierciedlenie.

Chociaż w polskiej rzeczywistości społecznej jest to zjawisko właściwie nowe, to nie da się zaprzeczyć, że warunki do tego typu prokreacji istnieją, a obserwacja aktorów spo-łecznych pozwala wysnuć wniosek, że praktyka zawierania umów o surogację funkcjonuje także w Polsce, o czym świadczą dobitnie ogłoszenia na licznych portalach internetowych, oferujące takie usługi. Stąd jak trafnie stwierdzają w swoim artykule M. Soniewicka i J. Haberko problem ten nie jest abstrakcyjny2 i mimo iż nie został do tej pory objęty usta-wodawczą interwencją oraz nie stanowił kwestii zajmującej sądy, należy poddać szerokiej analizie i ocenie kwestię dopuszczalności powyższych umów na tle prawa polskiego. Jak podkreśla prof. Marek Safjan: macierzyństwo zastępcze nie stanowi odrębnej w kategoriach medycz-nych techniki sztucznego poczęcia dziecka3. Jest to zjawisko złożone, związane z wykorzystaniem różnego rodzaju technik sztucznej prokreacji i występujące w różnych odmianach4. Stąd na potrzeby niniejszego artykułu zasadne wydaje się przytoczenie następującej definicji, oddają-cej istotę omawianego problemu. Zgodnie z jej brzmieniem: Zastępcze macierzyństwo składa się ze zbioru złożonych procedur, w których kobieta używa swoich szczególnych sił reprodukcyjnych, by urodzić dzieci, przy założeniu, że inni wezmą na siebie odpowiedzialność i prerogatywy związane z ich wychowa-niem5. Już z samego literalnego brzmienia powyższej definicji wyłaniają się problemy osiowe związane z silną ingerencją zobowiązań takiej umowy w sferę autonomii prokreacyjnej oraz

* Autorka jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.1 M. Franaszek, Umowy o surogację, „Prawo i Medycyna” nr 3/2009, s. 44.2 M. Soniewicka, J. Haberko, Analiza prawna umowy o zastępcze macierzyństwo, „Prawo i medycyna” nr. 3/2009, s. 43.3 M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 135.4 J. Stelmach, B. Brożek, M. Soniewicka, W. Załuski, Paradoksy bioetyki prawniczej, Kraków 2010, s. 101.5 J. Lindemann Nelson, H. Lindemann Nelson, Contract Pregnancy [w:] S.G. Post (ed.), Encyclopedia of Bio-ethics, 3rd ed., vol. 4, New York 2003, s. 2291.

urodzenie jako usługa... 63

prywatności, jak również zasadę swobody umów, a z drugiej strony wykonywanie umów o macierzyństwo zastępcze stanowić może zagrożenie dla dobra dziecka, dobra rodziny, czy pewności i stabilności stanu cywilnego. Stąd w przedmiocie niniejszego artykułu podjęte zostaną próby analizy konstrukcji umowy o macierzyństwo zastępcze, kwestii jej dopusz-czalności oraz skutków prawnych, jakie wywołuje, przy założeniu, że umowy takie byłyby ważne na gruncie polskiego systemu prawnego. Analiza ta pozwoli na ujęcie przedstawio-nego problemu w szerokiej perspektywie w odniesieniu także do rozwiązań wypracowanych na gruncie innych systemów prawnych. W artykule podjęte zostaną również próby for-muły ewentualnych postulatów de lege ferenda w zakresie macierzyństwa zastępczego, które to postulaty wydają się nieodzowne w kontekście konieczności klaryfikacji rozwiązań praw-nych w materii będącej przedmiotem rozważań niniejszej publikacji.

2. Kwestia dopuszczalności instytucji macierzyństwa zastępczego na gruncie różnych systemów prawnych

Instytucja macierzyństwa zastępczego jest odmiennie traktowana w różnych porząd-kach prawnych krajów świata. Błędem byłoby jednak stwierdzenie, że jest to podział dycho-tomiczny. Należy przyjąć raczej tezę o typologicznym podziale rozwiązań normatywnych opartych na prymacie techniki bądź prymacie osoby. O tej różnorodności decyduje przede wszystkim szeroki kontekst społeczny, gospodarczy, a nawet religijny związany ze specyfiką danego porządku prawnego6. Najbardziej liberalne w tym względzie rozwiązania zostały przyjęte przez państwo Izrael, macierzyństwo zastępcze jest tam dopuszczalne, jednak insty-tucja ta została obwarowana znacznymi ograniczeniami i wymogami imperatywnymi, od których spełnienia zależy legalność powyższych praktyk. Na każdy przypadek macierzyń-stwa zastępczego zgodę musi wyrazić tzw. Komisja Aprobująca. Zgodnie z ustawą z 1996 roku każda umowa o macierzyństwo zastępcze zawarta bez zgody Komisji Aprobującej stanowi przestępstwo zagrożone karą pozbawienia wolności do jednego roku7. Macierzyń-stwo zastępcze jest także dozwolone w Bułgarii, gdzie po nowelizacji Kodeksu rodzinnego, Kodeksu pracy i ustawy o ochronie zdrowia, dokonanej w 2011 roku, umowy o macierzyń-stwo zastępcze zostały zalegalizowane i mogą być zawierane między małżeństwami, w któ-rych kobieta cierpi na bezpłodność, a matką zastępczą, którą musi być obywatelka bułgarska w wieku od 21 do 42 lat, która urodziła co najmniej jedno zdrowe dziecko i nie pozostaje w związku małżeńskim, kobiety zamężne mogą być stroną takiej umowy tylko za zgodą męża8. W pozostałych państwach, które ujęły problem macierzyństwa zastępczego w ramy prawne dominuje prymat osoby nad techniką, wyrażający się w zakazie umów o suroga-cję. Takie rozwiązania zostały implementowane na grunt prawa niemieckiego, francuskiego, chińskiego, szwedzkiego, norweskiego czy estońskiego.

6 T. Smyczyński, [w:] System Prawa Prywatnego, Tom 12, Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, War-szawa 2003, s. 223. 7 M. Fras, D. Abłażewicz, Reżim prawny macierzyństwa zastępczego na tle prawa porównawczego, „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego”, s. 41.8 Ł. Żukowski, Problemy prawne i etyczne umów o macierzyństwo zastępcze – uwagi na tle rozwiązań przyjętych w Izra-elu, s. 315.


Ciekawe rozwiązanie proponuje w analizowanej materii ustawodawca szwajcarski, który pod groźbą surowych sankcji karnych dla wszystkich podmiotów uczestniczących w procesie prowadzącym do spełnienia specyficznej usługi macierzyńskiej, jaką jest macie-rzyństwo zastępcze, proponuje dla osób dotkniętych problemem bezpłodności paliatyw w postaci możliwości uznania dziecka pochodzącego z cudzołóstwa jednego z małżonków dokonanego za zgodą drugiego9. Grunt do uznania takiego rozwiązania stwarza wykład-nia art. 256 Zivilgesetzbuch10, zgodnie z którego brzmieniem, uznaje się kategorycznie, że w opisywanej sytuacji ojcem dziecka jest mąż matki, który nie ma prawa zaprzeczyć ojco-stwu (taką możliwość interpretacyjną stwarzają charakterystyczne dla języka niemieckiego reguły słowotwórcze). W sytuacji gdy cudzołóstwa dopuszcza się mąż za przyzwoleniem swojej żony, która wyraża zgodę na przyjęcie pieczy nad dzieckiem odpowiadające temu zakresowi są przepisy o przysposobieniu11. Powyższe rozwiązania w krajach penalizujących umowy o macierzyństwo zastępcze przyjmowane są w związku z kolizją powyższych prak-tyk z konstytucyjną zasadą godności człowieka, co znalazło odzwierciedlenie w jednym z wyroków francuskiego Sądu Kasacyjnego, który w tezie wyroku orzekł, iż: Umowa, na podstawie której kobieta zgadza się być zastępczą matką i oddać po urodzeniu dziecko-choćby czyniła to nawet nieodpłatnie-narusza powszechnie obowiązujące zasady nierozporządzalności ciałem ludzkim oraz nierozporządzalności statusem osobowym człowieka12.

W 1989 roku zdanie w tej sprawie wypowiedział również Parlament Europejski w rezo-lucji, w sprawie sztucznego zapłodnienia in vivo i in vitro, na mocy której macierzyństwo zastępcze we wszystkich jego formach zostało uznane za niedopuszczalne i zakazane13. Podobne rozwiązania zostały przeforsowane także na gruncie porządku prawnego wypra-cowanego przez Radę Europy. Zgodnie z art. 2 Europejskiej konwencji o statusie prawnym dziecka pozamałżeńskiego, z 15 października 1975 roku pochodzenie dziecka ustala się wyłącznie na podstawie aktu urodzenia14. Zgodnie z art. 21 konwencji Bioetycznej ciało ludzkie, ani jego części jako takie nie mogą stanowić korzyści finansowych. Widzimy w tym miejscu na tle uregulowań konwencyjnych dystynkcję, jaką jest kwestia odpłatności usługi macierzyństwa zastępczego.

Wiele krajów, w tym Polska, powstrzymuje się konsekwentnie od bezpośredniej inter-wencji legislacyjnej w tym zakresie, mimo wyraźnych potrzeb takiej regulacji. Jednak z racji

9 M. Działyńska, Macierzyństwo zastępcze, „Studia Prawnicze” 1993, nr 1, s. 89.10 I. Klagerecht: 1 Die Vermutung der Vaterschaft kann beim Gericht angefochten werden: vom Ehemann; vom Kind, wenn während seiner Minderjährigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat. 2 Die Klage des Ehemannes richtet sich gegen das Kind und die Mutter, die Klage des Kindes gegen den Ehemann und die Mutter. 3 Der Ehemann hat keine Klage, wenn er der Zeugung durch einen Dritten zugestimmt hat. Für das Anfechtungsrecht des Kindes bleibt das Fortpflanzungsmedizingesetz vom 18. Dezember 19983 vorbehalten.11 M. Działyńska, op.cit., s. 89.12 Wyrok Sądu Kasacyjnego (Cour de Cassation) w pełnym składzie z 31 maja 1991 r., no. 90-20105 [w:] M. Safjan, Prawo wobec medycyny i biotechnologii: zbiór orzeczeń z komentarzami, Warszawa 2011, s. 362.13 Resolution A2-372/88 on artificial insemination “in vivo” and “in vitro”, „Official Journal” C 96, 17. kwietnia 1989 r., s. 171.14 Europejska konwencja o statusie prawnym dziecka pozamałżeńskiego, sporządzona w Strasburgu dnia 15 października 1975 r. (Dz.U. z dnia 1 października 1999 r.).


doniosłości praktycznej przedstawianego problemu wydawałoby się wzrastającego zapo-trzebowania na tego typu usługi z racji choroby bezpłodności, której zasięg jest na tyle szeroki, że została ona uznana przez WHO za chorobę społeczną, w dalszej części artykułu podjęte zostaną próby analizy problemu zawierania umów o macierzyństwo zastępcze na gruncie prawa polskiego.

3. Konstrukcja umowy o macierzyństwo zastępcze

Wyróżniamy dwa typy umów o macierzyństwo zastępcze. Jeden z nich to częściowe macierzyństwo zastępcze, zwane także tradycyjnym macierzyństwem zastępczym (w takiej sytuacji kobieta mająca urodzić dziecko, zwana matką zastępczą, tudzież matką chowającą, zostaje sztucznie zapłodniona nasieniem mężczyzny, który chce być ojcem socjologicz-nym dziecka, bądź anonimowego dawcy (wówczas matka biologiczna jest zarazem matką genetyczną, ale nie jest matką socjologiczną). Drugi typ to pełne macierzyństwo zastęp-cze (zwane również gestacyjnym macierzyństwem zastępczym), z którym mamy do czynie-nia w sytuacji, gdy do macicy kobiety mającej urodzić dziecko zostaje wszczepiony cudzy embrion, wówczas matka biologiczna nie jest ani matką socjologiczną, ani genetyczną. Przy czym można wyróżnić dodatkowo dwa quasi podtypy pełnego macierzyństwa zastępczego w zależności od tego, kto jest dawcą komórki: o pierwszym z nich mówimy w sytuacji, gdy dawczynią komórki jajowej jest matka chcąca wychować dziecko (wówczas matka gene-tyczna jest zarazem matką socjologiczną) oraz drugi podtyp, gdy dawczynią komórki jest obca dla obu stron kobieta (wówczas matka genetyczna nie jest matką socjologiczną ani biologiczną).

Przedmiotem rozważań niniejszego artykułu będzie kwestia pełnego macierzyństwa zastępczego, które wywołuje szereg kontrowersji nie tylko prawnej, ale również etycznej, społecznej czy filozoficznej natury. Ingerencja techniki w ludzką prokreację i medykalizacja tej sfery życia zachwiała do tej pory sklaryfikowanym sposobem ustalania macierzyństwa polegającym na implementacji do europejskich porządków prawnych rzymskiej paremii mater semper certa est.

W umowie o macierzyństwo zastępcze z jednej strony matka zastępcza zobo-wiązuje się do zajścia w ciążę na któryś z możliwych sposobów, urodzenia dziecka, zrzeczenia się praw do dziecka na rzecz drugiej strony. Występująca z drugiej strony osoba zamawiająca dane świadczenie zobowiązuje się do zapłaty określonej kwoty na rzecz osoby świadczącej oraz odbioru urodzonego w ten sposób dziecka w celu prze-jęcia praw i obowiązków rodzicielskich względem niego. Odpłatność takiej umowy nie należy jednak do jej essentialia negotii, może ona zostać także zawarta pod tytu-łem darmym. Wówczas ekwiwalent przekazywany matce zastępczej (surogatce) może przybierać inną niż pieniężna postać. Ponadto w umowie mogą zostać zawarte różne dodatkowe ustalenia stron takie jak np. zobowiązanie matki zastępczej do określonego zachowania się w czasie ciąży albo usunięcia ciąży, gdy na podstawie badań prena-talnych okaże się, że istnieje duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego uszkodzenia płodu. W kwestii ustalenia ojcostwa, które w tej sytuacji jest dużo łatwiej-sze niż na gruncie tradycyjnego poczęcia zgodnie z zasadą mater semper certa est, dawcą nasienia i zarazem ojcem biologicznym może być osoba, która chce uzyskać prawo do


dziecka po jego urodzeniu i je wychować (ojciec społeczny, socjologiczny) albo osoba trzecia (anonimowy dawca).

Po oddaniu dziecka „zamawiający” przyjmują na siebie wszystkie prawa i obowiązki wynikające ze stosunku dziecko–rodzice, obowiązki matki zastępczej sprowadzają się wła-ściwie do donoszenia ciąży, urodzenia dziecka i ewentualnej opieki nad nim w czasie połogu.

Tak rozumiana specyficzna usługa macierzyńska nie da się jednak jednoznacznie zakwalifikować pod określony reżim prawny. Przeniesienie praw rodzicielskich nie może być rozpatrywane w prawno-rzeczowych kategoriach, gdyż w przypadku tego rodzaju umów nie można mówić o przeniesieniu praw do dziecka, lecz o umożliwieniu przysposobienia przez zobowiązanie się do zrzeczenia się praw rodzicielskich na rzecz innych osób będących stroną umowy o surogację. Jednak trafną będzie konstatacja, iż przedmiotem tak rozumianej umowy jest dziecko definiowane tutaj w kategoriach prawa rzeczowego jako rzecz przyszła, powstała wskutek porozumienia stron15.

Instytucja macierzyństwa zastępczego wywołuje reperkusje zarówno na tle prawa publicznego, jak i prywatnego. Na gruncie prawa publicznego pojawiają się kontrower-sje związane z penalizacją zachowań związanych z zastępczym macierzyństwem, pod-staw i granic świadczeń publicznoprawnych w związku z zawarciem umowy o zastępcze macierzyństwo. Natomiast na gruncie prawa prywatnego możemy rozważać następujące kwestie: ustalenie, czy matką dziecka jest ta, która dziecko urodziła, czy ta, od której pochodzi materiał genetyczny; charakter umowy o zastępcze macierzyństwo; ewentualne roszczenia wynikające z tej umowy. Omówienie całego katalogu kwestii zarówno pry-watno- jak i publicznoprawnej natury znacznie wykracza poza ramy tego artykułu. Stąd na gruncie niniejszego tekstu szerszej analizie zostaną poddane kwestie cywilistyczne. Brak jednoznacznej klasyfikacji pojawia się także po drugiej stronie umowy. Usługi świad-czonej przez matkę zastępczą (surogatkę) nie można określić jako wypożyczenie wła-snego ciała, a tym samym czerpanie z niego korzyści, jak to jest w przypadku prostytucji, gdyż sprostanie wymogom umownym wymaga od surogatki całkowitego zaangażowania na dziewięć miesięcy, które wiąże się ze znacznym obciążeniem i istotnymi zmianami w funkcjonowaniu jej organizmu16.

Na gruncie prawa cywilnego z umowami o macierzyństwo zastępcze związane są następujące dylematy prawne: Po pierwsze kwestia ustalenia macierzyństwa dziecka urodzo-nego przez surogatkę (rozstrzygnięcie konfliktu na tle macierzyństwa genetycznego a bio-logicznego, któremu z nich nadać pierwszeństwo, a tym samym ustalenie, która z kobiet ma prawo rościć sobie tytuł do macierzyństwa); charakteru prawnego umowy o macierzyństwo zastępcze oraz dochodzenia ewentualnych roszczeń wynikłych z niewykonania lub nienale-żytego wykonania umowy. W kolejnych partiach artykułu następujące kwestie zostaną sze-rzej omówione.

15 M. Soniewicka, J. Haberko, Analiza prawna umowy o macierzyństwo zastępcze, „Prawo i medycyna” nr. 3/2009, s. 47.16 Ibidem.


4. Charakter prawny umowy oraz kontrowersje systemowe wokół umów o macierzyństwo zastępcze

Nie ulega wątpliwości, że sama konstrukcja umowy o surogację budzi kontrowersje nie tylko prawnej czy etycznej natury, ale przede wszystkim może prowadzić do kolizji z naczelnymi zasadami systemu prawnego. Ochrona praw podmiotowych, które mogą ulec naruszeniu w przypadku realizacji ww. umów przyznawana jest przez normy zarówno rangi konstytucyjnej, jak i ustawowej.

Sfera prokreacji jest dziedziną niezwykle newralgiczną i wymaga ograniczenia inge-rencji państwa. Objęcie tej sfery ścisłą regulacją prawną stwarza niebezpieczeństwo etaty-zacji prokreacji, co jest niedopuszczalne w demokratycznym państwie prawnym. Z zasady ochrony prywatności wynika zakaz ingerencji prawnej w sferę prokreacji i kształtowania stosunków rodzinnych. Za dopuszczalnością umów o macierzyństwo zastępcze przemawia-łaby także szeroko rozumiana zasada wolności, zgodnie z którą, każda jednostka powinna mieć zapewnioną swobodę aktualizowania swoich możliwości prokreacyjnych. W końcu ograniczenie możliwości zawierania umów o surogację godziłoby w jedną z podstawowych zasad prawa cywilnego, jaką jest zasada swobody umów, która sensu largo rozumiana jest jako: Pełna swoboda podmiotów zawierających umowę co do tego, czy chcą zawiązać między sobą stosunek obliga-cyjny; od ich woli zależy więc samo powstanie stosunku obligacyjnego. Ponadto oprócz pełnej swobody doty-czącej wyboru kontrahenta strony mogą ukształtować treść umowy według swojego uznania, a tym samym powołać do życia mocą swojej woli taki stosunek zobowiązaniowy, jaki odpowiada ich interesom17. Tak rozumiana zasada swobody umów doznałaby uszczerbku w sytuacji wprowadzenia zakazu zawierania umów o zastępcze macierzyństwo.

Jednak mimo doniosłości wyżej wymienionych zasad stanowiących z jednej strony podwaliny konstytucyjne systemu prawnego czy grunt pod funkcjonowanie prawa prywat-nego, nie mają one charakteru absolutnego i mogą w kolizji z innymi zasadami tej samej rangi ulec ważeniu, a tym samym ograniczeniu, na rzecz innych prawnie chronionych war-tości. Taką zasadą będzie tutaj przede wszystkim zasada dobra dziecka oraz respektowanie jego godności, które wypiera realizację dobra rodziców, którzy chcą mieć wywodzące się od nich genetycznie dziecko.

Jak pisze prof. Marek Safjan: Dopuszczalność i akceptacja przez współczesne systemy prawne wyrażenia przez rodziców zgody na przysposobienie własnego dziecka może być porównana ze zgodą matki zastępczej na jego wydanie rodzicom socjologicznym. Natomiast przymus wydania dziecka stosowany wobec rodziców w wypadku pozbawienia ich władzy rodzicielskiej może być porównywany z przymusem wyko-nania umowy zawartej z matką zastępczą, która odmawia wydania dziecka po jego urodzeniu18. Mimo tak drastycznego zobrazowania problemu, rozstrzygnięcie sporu, gdzie leży dobro dziecka, nastręcza wiele trudności zwłaszcza w kontekście motywacji, które kierują matką zastęp-czą do podjęcia decyzji o wejściu w rolę surogatki, wiążącymi się z jej niskimi możliwo-ściami finansowymi, zazwyczaj znacznie odbiegającymi od warunków, które mogą zapewnić dziecku rodzice socjologiczni. Jednak przeciwnicy takiego stanowiska podnoszą, że w sytu-acji macierzyństwa zastępczego kreuje się za pomocą instrumentów prawnych sytuację,

17 W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 145.18 M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 138.


w której z premedytacją dziecko od samego momentu jego powołania będzie miało więcej niż dwoje rodziców i tym samym może być narażone na problemy natury psychicznej zwią-zane z koniecznością akceptacji takiego stanu rzeczy19. Argument ten jednak wydaje się nietrafny na gruncie prawa polskiego, gdyż de lege lata zgodnie z art. 1241 k.r.o. poznanie przez dziecko swojego pochodzenia genetycznego jest niedopuszczalne20. Bardziej prze-konujący jest argument natury konstrukcyjnej, gdyż w tak sformułowanej umowie dziecko uległo tutaj reifikacji, co jest niedopuszczalne ze względu na przymiot jego godności osobi-stej. Więcej kontrowersji rodzi jednakże w tym zakresie wynikająca z ustawy z 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego zasada przymiotu wyłącznego tych akt21 oraz zasada pewności i stabilności stanu cywilnego. Uznać należy, że godność dziecka i zasada pewno-ści i stabilności stanu cywilnego biorą górę nad prawem do prywatności, którego moralne inklinacje są w analizowanej sprawie wątpliwe, zważywszy przede wszystkim na fakt komer-cjalizacji i instrumentalizacji prokreacji, będącej następstwem zawieranych umów o macie-rzyństwo zastępcze. Jak piszą Justyna Haberko i Marta Soniewicka: Pytanie, jakie może się tutaj nasunąć, jest takie, czy w takim razie, gdyby zastępcze macierzyństwo pojawiło się jako praktyka niere-gulowana w drodze umów, byłoby to bardziej akceptowalne z etycznego punktu widzenia? Nawet gdyby zarzut komercjalizacji prokreacji odpadł, zastępcze macierzyństwo jako takie budziłoby silne wątpliwości etyczne, przede wszystkim ze względu na problem moralnej odpowiedzialności prokreacyjnej, kwestii więzi rodzinnych i dobra dziecka, a w tym problem zapewnienia stabilnych i pewnych relacji rodzinnych22.

Na gruncie prawa polskiego bezpośrednie odniesienie do kwestii macierzyństwa zastępczego znajdujemy jedynie na gruncie projektu ustawy „O ochronie genomu ludz-kiego i embrionu ludzkiego oraz Polskiej Radzie Bioetycznej i zmianie innych ustaw” z dnia 17 grudnia 2008 r. Zgodnie z art. 8 ust. 3 projektu zakazane jest umieszczanie w organizmie kobiety w celach prokreacyjnych gamety innej kobiety. Art. 24 ust. 1 tej ustawy wprowa-dza jednak od wyżej wymienionej zasady ogólnej wyjątek w postaci możliwości transferu embrionu innej kobiecie za zgodą sądu w następujących przypadkach: śmierci matki gene-tycznej, wycofania przez matkę genetyczną zgody na transfer, upływu 2 lat od daty utworze-nia embrionu, chyba, że matka genetyczna, która nie wycofała zgody na transfer, zastrzegła w Centralnym Rejestrze Biomedycznym przedłużenie tego okresu do 3 lat23.

Podstawę do uznania nieważności umów o macierzyństwo zastępcze za nieważne znaj-dujemy także na gruncie kodeksu cywilnego. Podstawy do takiego rozstrzygnięcia należa-łoby szukać w art. 5, 58, bądź 3531 k.c. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 k.c. umowy o macierzyństwo zastępcze byłyby nieważne, jako godzące w zasady współżycia społecz-nego. Jednak zasady współżycia społecznego rozumiane na gruncie art. 5 k.c. pozostają w ścisłym kontekście sytuacyjnym danej sprawy i mogą być interpretowane tylko w związku

19 Por. Olejniczak, Godność ludzka, a macierzyństwo zastępcze. Debata: Jak uregulowac kwestie macierzynstwa zastep-czego?, Kraków 16.11 – 23.11.2009, s. 3.20 A. Dyoniak, Wpływ woli osób bezpośrednio zainteresowanych na powstanie stosunku prawnego rodzice–dzieci w przy-padku nienaturalnej prokreacji, „Studia Prawnicze”, nr 2–3/1993, s. 70.21 Por. Uchwała SN z 20 XI 2012 r., III CZP 58/12.22 M. Soniewicka, J. Haberko, Dziecko z umowy: Problem dyskrecjonalności sędziowskiej w kontekście umowy o zastęp-cze macierzyństwo, [w:] W. Staśkiewicz, T. Stawecki, Dyskrecjonalność w prawie, Warszawa 2010, s. 38223 Druk nr 1107, Warszawa, 22 czerwca 2012 r.


z tym kontekstem. Stąd w przywoływanej sprawie nie można czynić z art. 5 k.c. ogólnej dyrektywy wykładni systemowej i na jej podstawie rozstrzygać o ważności, tudzież nieważ-ności umów o surogację. Stąd zasadne wydaje się uczynienie postawą rozstrzygnięcia art. 58 par. 1, który to przepis wiedzie prym nad sformułowaną w art. 58 par. 2 klauzulą generalną, która pełni w tym miejscu rolę subsydiarną, w sytuacji gdy sprzeczność z prawem nie zacho-dzi, a umowa godzi w zasady współżycia społecznego24. Ponadto jak twierdzi prof. Marek Safjan: Umowa o zastępcze macierzyństwo jest nieważna także ze względu na to, że czyni przedmiotem umowy urodzenie się człowieka i przekazanie go innej osobie. Człowiek jest traktowany jako przedmiot umowy, co godzi w konstytucyjną zasadę ochrony godności ludzkiej (art. 30 Konstytucji). Strony takiej umowy naruszają przy tym art. 3531 k.c., gdyż system prawny nie może zapewnić sankcji prawnej za niewykonanie takiej umowy w postaci możliwości domagania się przez jedną ze stron wydania jej dziecka do adopcji25.

5. Ustalenie macierzyństwa (spory na tle filiacyjnym)

Choć z pozoru wydawać by się mogło, iż – wskutek medykalizacji ludzkiej prokre-acji doszło do przeniesienia punktu ciężkości w kontekście filiacyjnym i obecnie paremia maters semper certa est uległa dezaktualizacji i ustalenie ojcostwa wydaje się zadaniem znacz-nie prostszym niż ustalenie macierzyństwa, gdyż ojciec genetyczny jest zarazem ojcem biologicznym, natomiast ojcem socjologicznym jest osoba przysposabiająca i wychowu-jąca dziecko. Problem jest dużo szerszy, jeśli chodzi o kwestię matki, gdyż tutaj możemy wyróżniać trzy kategorie podmiotów: matkę genetyczną (dawczynię komórki jajowej), matkę biologiczną (tę, która dziecko rodzi) i matkę socjologiczną (tę, która dziecko wycho-wuje), to znowelizowane obecnie przepisy k.r.o. właściwie rozwiązują. Obok funkcjonują-cych w doktrynie kontrowersji wokół ważności, tudzież nieważności umów o macierzyń-stwo zastępcze, choć jak przedstawiono wyżej znajdują one klarowne rozstrzygnięcie na gruncie obowiązujących przepisów prawa, pojawia się kwestia rozstrzygnięcia, kto może sobie rościć tytuł prawny do urodzonego w wyniku umowy o macierzyństwo zastęp-cze dziecka. Zgodnie z art. 619 k.r.o. matką dziecka jest kobieta, która je urodziła. Tym samym wskutek nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego na mocy ustawy z dnia 6 listopada 2008 roku o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 220, poz. 1431) implementowana z prawa rzymskiego paremia uzyskała na gruncie prawa polskiego swój normatywny charakter. Tym samym konflikt między macierzyństwem genetycznym a biologicznym został rozstrzygnięty na gruncie ustawowym na rzecz matki biologicznej. Jak podkreśla prof. Marek Safjan: Wszelkie umowy mające na celu obejście tego przepisu powinny być więc uznane za niezgodne z prawem i w myśl art. 58 par.1 k.c., nieważne26.

Choć na gruncie prawnym kontrowersje zostały jednoznacznie zdementowane i nie ulega wątpliwości, że de lege lata przymiot macierzyństwa należy się matce biologicznej, czyli tej, która dziecko urodziła, to de lege ferenda należałoby rozważyć, czy rozwiązanie

24 M. Soniewicka, J. Haberko, op.cit., s. 52.25 M. Safjan, Prawo wobec medycyny i biotechnologii: zbiór orzeczeń z komentarzami, Warszawa 2011, s. 364.26 M. Safjan, op.cit., s. 362.


to jest zbieżne z pożądanym interesem nasciturusa. Z teleologicznego punktu widzenia umowy o macierzyństwo zastępcze zawierane są w celu realizacji interesów z jednej strony matki zastępczej, która zazwyczaj w wyniku ciężkiej sytuacji życiowej decyduje się poddać zabiegowi zapłodnienia in vivo (wewnątrzustrojowego) tudzież in vitro (pozaustrojowego), w wyniku którego urodzi dziecko, do którego następnie zrzeknie się praw. Z drugiej strony natomiast rodzice będą mogli w przyszłości wykonywać swoje funkcje wychowawcze w sto-sunku do wyczekiwanego dziecka. W takim układzie podmiotowym warunki społeczne, w jakich dziecko ma funkcjonować, są o wiele korzystniejsze po stronie matki genetycznej, która w przypadku macierzyństwa gestacyjnego jest także matką socjologiczną, niż po stro-nie matki socjologicznej. Ponadto więzi natury genetycznej rodzą dalej idące reperkusje niż więzi powstałe między nasciturusem a matką biologiczną w czasie dziewięciomiesięcznego trwania ciąży.27 Stąd de lege ferenda należałoby rozważyć, czy powrót do wcześniejszych roz-wiązań prawnych, zgodnie z którymi o macierzyństwie określonej kobiety decydował akt urodzenia dziecka, a matce genetycznej na gruncie przepisów k.p.c. przysługiwało roszcze-nie o ustalenie pochodzenia dziecka. Należałoby rozważyć, czy to właśnie w granicach słusz-nego interesu dziecka nie leży uznanie macierzyństwa jego matki genetycznej? Wówczas rozstrzygnięcie to pozostawałoby w gestii dyskrecjonalności władzy sędziowskiej. Sędzia orzekałby tutaj zgodnie z pozytywistycznym paradygmatem spraw trudnych, w których według koncepcji Herberta Harta proces orzeczniczy przebiega dwuetapowo: pierwsze sędzia orzeka w granicach obowiązujących ram prawnych, następnie odwołuje się do zasad własnego sumienia28.

6. Roszczenie wynikające z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy

W celu wyczerpującego zarysowania problematyki macierzyństwa zastępczego należy odnieść się również do kwestii ewentualnych roszczeń przysługujących stronom w konse-kwencji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania z tytułu umowy o macie-rzyństwo zastępcze. Zgodnie z funkcjonującą w polskim systemie prawnym zasadą numerus clausus actionum katalog ten jest zamknięty. Wśród możliwych roszczeń prawnych, wynika-jących z zawartej o zastępcze macierzyństwo umowy, należy wymienić: roszczenia zmie-rzające w sposób bezpośredni do uregulowania praw stanu cywilnego, w tym: roszczenia o ustalenie i zaprzeczenie macierzyństwa, roszczenie o zaprzeczenie ojcostwa w sytuacji istnienia domniemania pochodzenia dziecka od męża matki, roszczenia, których przedmiot stanowi faktyczne oddanie dziecka, w tym: roszczenie o wydanie dziecka po jego urodze-niu, roszczenie o odebranie dziecka po urodzeniu29. W tym miejscu wymienić także należy ewentualne roszczenie odszkodowawcze z tytułu niewywiązania się którejś strony z umowy, w związku ze szkodami poniesionymi wskutek ciąży i porodu oraz w związku ze szkodami prenatalnymi bądź prekoncepcyjnymi dziecka. Szczegółowa analiza wszystkich wymienio-nych roszczeń znacznie wykracza poza ramy niniejszego artykułu. Stąd chciałam poświęcić

27 M. Działyńska, op.cit., s. 96.28 J. Holocher, M. Soniewicka, Dziecko z umowy. Problem dyskrecjonalności sędziowskiej w umowie o zastępcze ma-cierzyństwo, [w:] W. Staśkiewicz, T. Stawecki, Dyskrecjonalność w prawie, Warszawa 2010, s. 381.29 M. Franaszek, op.cit., s. 45.


uwagę wyłącznie jednemu z powyższych roszczeń, które w doktrynie i piśmiennictwie wywołuje jednak najwięcej kontrowersji, a mianowicie roszczeniu odszkodowawczemu.

O odpowiedzialności odszkodowawczej może być mowa tylko i wyłącznie, gdy zostaną spełnione kumulatywnie trzy przesłanki. Pierwszą z nich jest szkoda, czyli każdy uszczerbek w dobrach prawnie chronionych poszkodowanego: może to być uszczerbek majątkowy, jak i niemajątkowy, dotyczący mienia, jak i osoby poszkodowanego30. Szkoda ta musi być wyni-kiem ludzkiej aktywności, jeżeli tej aktywności nie da się określić, roszczenie nie powstaje, a ciężar doznanego uszczerbku ponosi sam poszkodowany. Jeżeli następujące przesłanki zostaną spełnione, przysługuje roszczenie odszkodowawcze. Jednak w kontekście proble-matyki macierzyństwa zastępczego uznanie na gruncie prawa polskiego takich umów za nieważne implikuje niemożność dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Ze względu na rozwiązania prawa zobowiązaniowego, jak i rodzinnego ryzyko ponosiłaby matka zastępcza. W kontekście roszczeń odszkodowawczych względem matki zastępczej, która otrzymała od zamawiających zapłatę za świadczoną usługę i wstrzymuje się od wydania dziecka i zrze-czenia się praw, można byłoby rozważyć kwestię możliwości zastosowania w takiej sytuacji przepisów o nienależnym świadczeniu31. Zgodnie z art. 410 par. 2 świadczenie jest niena-leżne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany wzglę-dem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. W analizowanym przypadku należy uznać, że po stronie zamawiających powstaje roszczenie odszkodowawcze z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia po stronie matki zastępczej, gdyż czynność prawna, z której miała wynikać więź zobowiązaniowa między dwoma stronami była od początku nieważna.

7. Uwagi końcowe

Mimo braku reakcji ustawodawcy na praktykę zawierania umów o macierzyństwo zastępcze w postaci regulacji ustawowej, proceder ten jest coraz częstszy; w obrocie gospo-darczym funkcjonują nawet podmioty trudniące się pośrednictwem między potencjalną matką zastępczą a rodzicami genetycznymi. Jest to jednak podobnie jak pośrednictwo w adopcji zakazane i penalizowane przez prawo. Quasi-zachowawcza postawa ustawodawcy w tym względzie uzasadniona jest racjami nie tylko systemowymi, opartymi na ukształ-towanej na gruncie obowiązującego prawa koncepcji rodziny i macierzyństwa, lecz także wątpliwościami natury etycznej. Jak twierdzi prof. Marek Safjan: Prawna akceptacja zjawiska zastępczego macierzyństwa podważy nie tylko tradycyjną koncepcję prawną i moralna rodzicielstwa, ale będzie z konieczności prowadziła do rozszerzenia na niespotykaną wcześniej skalę kontroli publicznej nad prokreacją (…) Konsekwencje stąd wynikające obejmą cały obszar spraw związanych z poczęciem i urodzeniem dziecka i nie ograniczają się z pewnością do zjawiska zastępczego macierzyństwa. Droga w kierunku „etatyzacji” prokreacji zostanie szeroko otwarta32. Mimo iż problem i niebezpieczeń-stwo są poważne, prawo powinno reagować na zmiany społeczne. Reakcja legislacyjna na

30 W. Czachórski, op.cit., s. 203.31 Por. J. Haberko, M. Soniewicka, Analiza…, s. 53.32 M. Safjan, Prawo wobec ingerencji w naturę ludzkiej prokreacji, Warszawa 1990, s. 155.


kwestię macierzyństwa zastępczego wyeliminowałaby, a z pewnością ograniczyła zjawisko tzw. podziemia surogacyjnego, które często może prowadzić do problemów z ustaleniem stanu cywilnego dziecka oraz rodzić inne negatywne dla stron umowy konsekwencje.

Choć kwestia macierzyństwa zastępczego wywołuje ogromne repulsje moralne, legalizacja tej instytucji pozwoliłaby na stworzenie korzystnych warunków kreacji życia i mogłaby stanowić antidotum na problem społeczny, którym jest dotykająca statystycz-nie coraz większą liczbę par niepłodność. Mimo iż sama instytucja nie jest wolna od wątpliwości etycznych, system prawny powinien dawać narzędzia sędziom, którzy na ich podstawie mogliby rozstrzygać o ważności lub nieważności umowy o macierzyństwo zastępcze na podstawie całokształtu okoliczności danej sprawy i w takim całościowym ujęciu decydować o jej ważności albo tego waloru jej odmówić. Kwestia ta jest ważka ze względu na to, że niejednokrotnie sutenerki decydują się na tego typu usługę, kieru-jąc się pobudkami humanitarnymi, a nie chęcią zysku. Literaturze znane są przypadki chęci donoszenia dziecka dla siostry bliźniaczki tudzież świadczenia usługi macierzyń-stwa zastępczego córce przez matkę. Regulacje prawne powinny być w obliczu diame-tralnie zmieniającej się rzeczywistości społecznej analizowane przez pryzmat tych zmian i wychodzić tym intensyfikującym się transformacjom naprzeciw. Nie zwalnia to jednak ustawodawcy od ostrożności legislacyjnej i intelektualnej dyscypliny.

Birth as a service-dilemmas surrounding the issue of the admissibility of the surrogacy agreements in the Polish law

S u m m a r y

In connection with the development of in vitro fertilization methods the provision of surrogate motherhood is increasingly common social phenomenon. The main subject of the agreement is implantation by using a variety of medical techniques to uterine foster mother of someone else’s embryo. In the agreement for surrogate motherhood the surrogate mother agrees to become pregnant for one of the possible ways of the child’s birth, give birth to a child and then cede the right to the child to the other person. This other person undertakes to pay a certain amount of money to the providing person and receiving the child born this way to assume the rights and parental responsibilities with respect of the child. The settlement of the conflict between genetic and biological motherhood makes not only legal, but also social, ethi-cal or philosophical dilemmas. The world’s doctrine is dominated by the view that this type of agreements are prohibited. The only deviation from this trend was introduced by Israel, where surrogacy is permitted, but tightened by various rigors. The issue of surrogacy is not expressly regulated by the Polish law. In this law the mother is the woman who gave birth to a child. How-ever, the Code of Civil Procedure says that genetic mother is entitled to prosecution. Although there is no doubt that it should be accepted that the child’s mother is the woman who gave birth to a child, in the literature there are many relevant arguments which are in favor of granting parental rights of the genetic mother of the child, taking into account the interests of the child, which is leading in front of the interests of both potential mothers there. This legal status plays a huge role in the discretion of judges in the context of the so-called difficult issues, which include agreements for surrogate motherhood. Even though in the Polish law this agreement is


null and void, the possible effects in law are worth analyzing, if its validity would be accepted in view of the enormous repercussions which arise activities that are the subject of the agreement. Such situations would be cured by the postulate of making the possibility that the genetic par-ents will accept the child who is still in the embryonic stage of his life. However, such a structure would cause the surrogate risk assessment of objectification. In this type of situation her moti-vation and incentive measures should be taken into account.

mgr Walery Arnaudow* Piotr Modrzejewski**

kontrowersje wokół ZAsAd licZeniA okresów do nAbyciA włAsności nieruchomości wskutek ZAsiedZeniA w ZwiąZku Z noweliZAcją

kodeksu cywilnego Z dniA 28 lipcA 1990 roku

1. Wprowadzenie

Przedmiotem rozważań w niniejszym artykule jest problematyka interpretacji przepi-sów intertemporalnych regulujących kwestię liczenia okresu posiadania samoistnego nie-ruchomości państwowych, niezbędnego do nabycia prawa własności tych nieruchomości w drodze zasiedzenia. Rozpatrywane kontrowersje, wynikające zarówno ze stanowisk zapre-zentowanych w doktrynie prawa cywilnego, jak i w orzecznictwie Sadu Najwyższego, doty-czą w szczególności art. 10 ustawy zmieniającej Kodeks cywilny z dnia 28 lipca 1990 r.1 Roz-bieżności, które pojawiły się w związku z uchwaleniem art. 10 i derogacją art. 177 Kodeksu cywilnego wyłączającego możliwość nabycia własności nieruchomości państwowej wskutek zasiedzenia, dotyczyły, i w pewnym sensie wciąż dotyczą, kwestii możności doliczenia do okresu potrzebnego do zasiedzenia nieruchomości państwowej (co stało się możliwe na mocy ustawy z dnia 28 lipca 1990 r.) okresu posiadania tego typu nieruchomości sprzed wejścia w życie przepisów wyłączających możliwość ich zasiedzenia. Sposób interpreta-cji przepisów intertemporalnych dotyczących zasiedzenia nieruchomości państwowych ma szczególne konsekwencje praktyczne. Przepisy te uzależniają bowiem możność nabycia własności nieruchomości, które przez kilkadziesiąt lat pozostawały w posiadaniu samo-istnym, w szczególności przez osoby fizyczne. Oprócz przedstawienia opinii reprezento-wanych w doktrynie i judykaturze, autorzy dokonali próby zajęcia własnego stanowiska w poruszonej sprawie.

2. Zarys instytucji zasiedzenia

Na wstępie warto przybliżyć, w dużym skrócie, instytucję zasiedzenia, która jest jedną z instytucji dawności, uregulowanych w polskim Kodeksie cywilnym2. Zgodnie ze stano-wiskiem E. Gniewka, zasiedzenie jest instytucją świadczącą o korygującej funkcji posia-dania. Można powiedzieć, że jest to swoiste narzędzie, służące korygowaniu stanu praw-nego, wynikającego z długotrwałej niezgodności między rzeczywistym stanem posiadania

* Autor jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.** Autor jest studentem III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.1 Ustawa z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1990r., Nr 55, poz. 321 z późn. zm.).2 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).

kontrowersje wokół zasad liczenia okresów do nabycia własności nieruchomości... 75

a formalnym stanem własności3. Nabycie prawa do rzeczy wskutek zasiedzenia jest jednym z przykładów oddziaływania upływu czasu (pod warunkiem spełnienia ustawowo określo-nych przesłanek) na stan prawny uregulowany przez prawo cywilne. W pewnym uprosz-czeniu można stwierdzić, że skutkuje ono utratą prawa przez dotychczasowo uprawniony podmiot, przy jednoczesnym nabyciu tego prawa przez inny podmiot (skutek ten występuje również w ramach instytucji przemilczenia)4. W związku z tym podstawową funkcję zasie-dzenia można określić jako usuwanie rozbieżności między stanem prawnym a stanem posia-dania w stosunku do prawa własności i innych praw rzeczowych (takich jak użytkowanie wieczyste oraz ograniczone prawa rzeczowe)5.

Skutkiem zasiedzenia jest nabycie prawa przez posiadacza samoistnego (na mocy ustawy), przy czym w doktrynie został wyrażony pogląd, że jest to nabycie o charakterze pierwotnym, nie zaś o charakterze wtórnym. Jednakże, w drodze wyjątku od zasady, zasie-dzenie nie powoduje wygaśnięcia obciążeń, ponieważ wykonywanie posiadania przez osobę niebędącą właścicielem jest skierowane przeciwko właścicielowi, nie zaś przeciwko pod-miotom, którym przysługują ograniczone prawa rzeczowe wobec podlegającej zasiedzeniu rzeczy. Jednakże można spotkać się z zastrzeżeniami wobec tego stanowiska (zgłaszane m.in. przez A. Stelmachowskiego)6. Przepisy Kodeksu cywilnego przewidują możliwość nabycia prawa własności wskutek zasiedzenia, zarówno w stosunku do rzeczy ruchomych, jak i nieruchomości. W obu przypadkach muszą zostać spełnione odpowiednie przesłanki7. W ramach niniejszego opracowania skupimy się wyłącznie na regulacjach dotyczących wła-sności nieruchomości ze względu na jego ograniczony zakres.

Po pierwsze, posiadanie prowadzące do zasiedzenia musi mieć charakter posiada-nia samoistnego, czyli posiadania „jak właściciel”8, co explicite wyraża art. 336 k.c. Drugą konieczną przesłanką jest upływ czasu. Rzecz musi być we władaniu posiadacza w sposób trwały przez czas określony ustawowo. Zgodnie z art. 172 k.c. nabycie prawa własności przez posiadacza samoistnego następuje po upływie dwudziestu lat, gdy uzyskał on posia-danie w dobrej wierze, lub po upływie trzydziestu lat, jeśli uzyskał je w złej wierze. Na marginesie warto podkreślić, że w przeciwieństwie do zasiedzenia prawa własności rze-czy ruchomej, dobra wiara posiadacza, w chwili wejścia w posiadanie, nie jest przesłanką nabycia prawa własności nieruchomości. W tym drugim przypadku, uzyskanie posiadania w dobrej wierze jedynie uzależnia długość okresu potrzebnego do zasiedzenia. Niejedno-krotnie powstają problemy z określeniem, czym jest dobra wiara. Jako że nie istnieje defi-nicja legalna dobrej wiary, to konieczne jest posłużenie się poglądami wyrażonymi przez orzecznictwo i doktrynę9.

3 E. Gniewek, Prawo rzeczowe, Warszawa 2010, s. 90 i 91.4 J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, Warszawa 2009, s. 104.5 Ibidem, s. 105.6 E. Gniewek op.cit., s. 96; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, op.cit., s. 109.7 E. Szuber-Bednarz, Zasiedzenie w prawie polskim, Poznań 2009, s. 35 i n.8 J. Gudowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe, Warszawa 2013, s. 254.9 Por. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne, zarys części ogólnej, Warszawa 2001, s. 386 i n., oraz przytoczona tam literatura i orzecznictwo.


3. Przepisy intertemporalne dotyczące zasiedzenia nieruchomości

3.1. Zarys historyczny

Na przestrzeni ostatniego stulecia sposób regulacji instytucji zasiedzenia uległ zasad-niczym zmianom. Zmiany te były spowodowane przede wszystkim zmianami ustroju poli-tyczno-gospodarczego w powojennej Polsce. Wspomniana zmiana miała wpływ na sposób postrzegania funkcji prawa własności na tle uwarunkowań systemu społeczno-gospodar-czego, ze względu na odmienne kryteria aksjologiczne. W przypadku zmian instytucji, której dotyczy przesłanka kilkudziesięcioletniego okresu trwania danego stanu faktycznego, nie-zbędne są przepisy intertemporalne, które regulują stosowanie przepisów dotychczasowych oraz nowych w stosunku do zaistniałych stanów faktycznych – innymi słowy, przepisy te regulują „wpływ nowego aktu normatywnego (np. ustawy) na stosunki powstałe pod dzia-łaniem przepisów dotychczasowych”10.

Stanisław Rudnicki wskazuje, że wykładnia przepisów międzyczasowych jest zazwyczaj sama przez się bardzo trudnym zadaniem. Ponadto, jest ona tym trudniejsza, jeśli doty-czy okresu, w którym doszło do wspomnianych zmian ustrojowych. Wykładnia przepi-sów intertemporalnych dotyczących zasiedzenia była kształtowana przede wszystkim przez judykaturę, w szczególności zaś przez orzecznictwo Sądu Najwyższego11. Powyższe stwier-dzenia dotyczą, w pierwszej kolejności, wykładni i stosowania przepisów wprowadzających prawo rzeczowe i prawo o księgach wieczystych z 1946 roku12 i przepisów wprowadzających Kodeks cywilny13, dotyczących zasad liczenia terminów zasiedzenia własności nieruchomo-ści. Jednakże, ze względu na ograniczony charakter niniejszego opracowania, nie sposób odnieść się do wątpliwości, które te przepisy budziły. Warto jednakże wskazać, że przed-miotowe kontrowersje, związanie z interpretacją ww. przepisów przejściowych, dotyczyły w szczególności długości terminów zasiedzenia oraz doliczania posiadania poprzedników14.

3.2. Przepisy przejściowe z dnia 28 lipca 1990 roku w orzecznictwie i doktrynie

3.2.1. Kształtowanie się linii orzeczniczej Sądu Najwyższego

Niniejsze opracowanie ma celu wskazanie trudności, które dotyczyły i, w pewnym sensie, nadal dotyczą interpretacji przepisów intertemporalnych dotyczących zasiedze-nia, zawartych w ustawie zmieniającej Kodeks cywilny z dnia 28 lipca 1990 roku (dalej: „ustawa zmieniająca”). Zgodnie z art. 9 ustawy zmieniającej, do zasiedzenia, którego bieg

10 T. Chauvin, T. Stawecki, P. Winczorek, Wstęp do prawoznawstwa, Warszawa 2009, s. 157.11 S. Rudnicki, Nabycie przez zasiedzenie, Warszawa 2010, s. 103 i 104.12 Dekret z dnia 11 października 1946 r. Przepisy wprowadzające prawo rzeczowe i prawo o księgach wieczystych (Dz.U. z 1946 r., Nr 57, poz. 321).13 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Przepisy wprowadzające kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 94).14 S. Rudnicki, op.cit., s. 105 i 106.


rozpoczął się przed dniem jej wejścia w życie, stosuje się przepisy tejże ustawy – dotyczy to w szczególności możliwości nabycia prawa w drodze zasiedzenia. Z kolei art. 10 ustawy zmieniającej stanowi, że jeżeli, przed dniem jej wejścia w życie, istniał stan, który według przepisów dotychczasowych wyłączał zasiedzenie nieruchomości, a według przepisów obo-wiązujących po jej wejściu w życie prowadzi do zasiedzenia, to termin tego zasiedzenia biegnie od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Ponadto, termin do zakończenia biegu przedmiotowego zasiedzenia ulega skróceniu o czas, w którym powyższy stan, wyłączający możliwość zasiedzenia, istniał przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, lecz nie więcej niż o połowę.

Wątpliwości pojawiły się na tle wykładni art. 10 ustawy zmieniającej. W szczególności wątpliwości te dotyczyły możliwości zaliczenia do biegu zasiedzenia nieruchomości, której przed wprowadzeniem przepisów ustawy zmieniającej nie można było zasiedzieć, okresu posiadania sprzed wejścia w życie przepisów zakazujących zasiadywanie danego rodzaju nieruchomości. Na początku wykształciła się, wydawałoby się jednolita, linia orzecznicza Sądu Najwyższego, dotycząca tej problematyki.

W uchwale z dnia 26 marca 1993 r.15 Sąd Najwyższy stwierdził – po rozpatrzeniu zagad-nienia prawnego przekazanego przez Sąd Wojewódzki w Poznaniu – że: „Do okresu posia-dania, o który stosownie do art. 10 (…) skraca się termin zasiedzenia, dolicza się także okres posiadania sprzed wejścia w życie przepisów wyłączających możliwość zasiedzenia nieru-chomości”. Zdaniem Sądu Najwyższego, przepis art. 10 ustawy zmieniającej, odnoszący się do istnienia stanu rzeczy, który wyłączał możliwość zasiedzenia, dotyczy stanów powstałych w skutek wejścia w życie regulacji wyłączających zasiedzenie nieruchomości państwowych. Ponadto, według Sądu Najwyższego, przejrzystość redakcji przepisu art. 10 prowadzi prima facie do wniosku, że nie nasuwa on żadnych wątpliwości. Z literalnej wykładni tego przepisu można wnioskować, że nie dotyczy on okresu sprzed ustanowienia regulacji wyłączających możliwość zasiedzenia nieruchomości, których właścicielem było państwo. Idąc dalej, Sąd Najwyższy stwierdził, że również zastosowanie innych, oprócz literalnej, metod wykładni, nie prowadzi do odmiennych wniosków. W opinii Sądu Najwyższego ratio legis ustanowienia art. 10 było „złagodzenie skutków rygoryzmu przepisów wyłączających możliwość zasie-dzenia nieruchomości państwowych”.

Mając na uwadze wynik wykładni art. 10 ustawy zmieniającej oraz cel tej regulacji, Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, że ustawodawca – przy uwzględnieniu społecznej donio-słości tej problematyki, świadomie nie wyłączył zastosowania zasad Prawa rzeczowego z 1946 r.16 oraz Kodeksu cywilnego (sprzed ustanowienia przepisów wyłączających moż-liwość zasiedzenia nieruchomości państwowych). W efekcie przy orzekaniu o zasiedzeniu nieruchomości państwowych należy wziąć pod uwagę przepisy art. 57 Prawa rzeczowego oraz art. 172 i 176 Kodeksu cywilnego, regulujących doliczanie okresu posiadania poprzed-nika przez obecnego posiadacza samoistnego.

W kolejnej uchwale z dnia 8 września 1995 r.17 Sąd Najwyższy uznał stanowisko zawarte w uchwale z dnia 26 marca 1993 r. za trafne. Jednocześnie Sąd Najwyższy podkreślił, że

15 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1993 r., III CZP 14/93 (OSNC 1993/11/196).16 Dekret z dnia 11 października 1946 r. (Dz.U. z 1946 r., Nr 57, poz. 319).17 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 8 września 1995 r., III CZP 104/95 (OSNC 1996/1/2).


przy interpretacji art. 10 ustawy zmieniającej należy uwzględnić, iż ta problematyka dotyczy długotrwałych stanów faktycznych, które zostały ukształtowane jeszcze przed ustanowie-niem regulacji wyłączających zasiedzenie nieruchomości państwowych. W związku z tym, według Sądu Najwyższego: „Byłoby społecznie i gospodarczo niepożądane utrzymywanie tak dawno ukształtowanych stanów w niepewności i tymczasowości przez wiele dalszych lat. Nie jest także obojętne, że działania ustawodawcy, poczynając od 1989 r., zmierzają raczej w kierunku prywatyzacji i zapewnienia mieniu rzeczywistego gospodarza, nie zaś w kierunku upaństwowienia mienia”.

Stanowisko, zawarte w uchwale z dnia 26 marca 1993 r., zostało dookreślone w posta-nowieniu Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r.18 Zdaniem Sądu Najwyższego, prawi-dłowe rozumienie przedmiotowej uchwały prowadzi do wniosku, że do okresu posiadania wymaganego do zasiedzenia nieruchomości państwowej dolicza się okres posiadania sprzed wejścia w życie przepisów uniemożliwiających zasiedzenie tego typu nieruchomości. Jed-nakże przedmiotowy okres posiadania sprzed wejścia tychże przepisów nie skraca okresu potrzebnego do zasiedzenia, który zgodnie z art. 10 ustawy zmieniającej ulega skróceniu nie więcej niż o połowę, lecz ma wpływ na ustalenie terminu zasiedzenia. Wydaje się, że sta-nowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w omawianym postanowieniu, można zrozumieć na następującym przykładnie. Jeżeli okres posiadania samoistnego nieruchomości państwowej (przy uwzględnieniu możliwości zaliczania okresu posiadania poprzedników w posiadaniu) rozpoczął się 5 lat przed wprowadzeniem przepisów wyłączających możliwość jej zasiedze-nia oraz trwał do momentu wejścia w życie art. 10 ustawy zmieniającej (przy założeniu, że posiadanie było w złej wierze), to okres zasiedzenia zostanie skrócony do lat 15 (zgodnie z art. 10), ale jednocześnie do zasiedzenia dojdzie po 10 latach, ze względu na 5 lat posiada-nia sprzed wyłączenia możliwości zasiedzenia tego typu nieruchomości.

Powyższa linia orzecznicza Sądu Najwyższego spotkała się z krytyką przedstawicieli doktryny. Z. Banaszczyk19 odwołuje się do przyjętej przez Sąd Najwyższy linii orzeczni-czej sprzed podjęcia omawianej uchwały Sądu Najwyższego. Wspomniana linia orzecznicza wykreowała pogląd, że do okresu posiadania, o który skraca się termin zasiedzenia, doli-cza się także okres posiadania sprzed wejścia w życie przepisów wyłączających możliwość zasiedzenia nieruchomości państwowych. Z. Banaszczyk nie akceptuje poglądu Sądu Naj-wyższego, zgodnie z którym początek biegu terminu zasiedzenia nieruchomości państwo-wych, wyznaczony dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, a więc dniem 1 października 1990 r., może być jednocześnie jego końcem. Autor wskazuje, że z istoty pojęcia biegu ter-minu wynika, iż skutek taki jest nie do zaakceptowania. Co więcej, Z. Banaszczyk uważa, że w świetle art. 10 ustawy zmieniającej nie powinno budzić wątpliwości, iż początkiem biegu terminu zasiedzenia jest data wejścia w życie tejże ustawy. Nie została przyjęta konstruk-cja prawna pozwalająca na stwierdzenie, że termin zasiedzenia biegł również przed 1 paź-dziernika 1990 r. Autor przypomina, że zasadą biegu terminów jest to, iż zdarzenia mające miejsce przed dniem początkowym biegu terminu nie mogą być, z zasady, brane pod uwagę,

18 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 796/98 (OSNC 2000/12/234).19 Z. Banaszczyk, W sprawie wykładni art. 10 ustawy z dnia 28 lipca 1990 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, [w:] Z. Banaszczyk (red.), Prace z prawa prywatnego. Księga pamiątkowa ku czci Sędziego Janusza Pietrzykowskiego, Warszawa 2000, s. 1–10.


a jeżeli miałoby nastąpić odstępstwo od tej zasady, to powinno wynikać z wyraźnej normy prawnej. W tym przypadku ustawodawca wprowadził możliwość skracania terminów zasie-dzenia, ale tylko (i wyłącznie) o czas posiadania w okresie obowiązywania zakazu nabywania przez zasiedzenie własności nieruchomości państwowych, nie więcej jednak niż o połowę. W związku z tym Z. Banaszczyk skonstatował, że skrócenie terminu zasiedzenia o więcej niż połowę ustawowego terminu, nawet gdyby okres posiadania przed wejściem w życie ustawy zmieniającej był dłuższy, należy uznać za sprzeczne z treścią powołanego przepisu.

S. Wójcik20 uważa, że w przypadku gdy zasiedzenie nieruchomości państwowej przez pewien czas jej posiadania było wyłączone, do okresu posiadania wymaganego do zasie-dzenia po 1 października 1990 r. nie zalicza się okresu posiadania tej nieruchomości trwa-jącego przed dniem 1 stycznia 1965 r. Głównym argumentem podanym przez autora jest „milczące przyjęcie ówczesnego ustawodawcy, że wprowadzenie nowego stanu prawnego ma charakter definitywny i trwały”. S. Wójcik stwierdza, że ustawodawca działał ze świa-domością przerwania dotychczasowego stanu, przejawiającego się w trwającym posiadaniu zmierzającym do zasiedzenia nieruchomości państwowej. Zgodnie z poglądami tego autora, do biegu terminu zasiedzenia nieruchomości państwowych po dniu 1 października 1990 r. nie dolicza się biegu terminu rozpoczętego przed 1 stycznia 1965 r. ani też biegu terminu zasiedzenia nieruchomości państwowej po dniu 1 października 1990 r. nie ulega skróceniu o bieg terminu rozpoczętego przed dniem 1 stycznia 1965 r.

A. Stelmachowski21 przy omawianiu instytucji zasiedzenia uznał, że orzecznictwo Sądu Najwyższego było wyraźnie contra legem. Chodzi oczywiście o orzecznictwo sprzed podjęcia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2002 r.22, którą to uchwałę autor zaaprobował.

3.2.1. Zmiana w orzecznictwie Sądu Najwyższego

W przedstawionej jednolitej linii orzeczniczej Sądu Najwyższego doszło do radykalnej zmiany sposobu interpretacji art. 10 ustawy zmieniającej, w związku z uchwałą siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2002 r. W tejże uchwale Sąd Najwyższy okre-ślił wcześniej wyrażony pogląd Sądu Najwyższego jako nieprzekonywujący. Sąd Najwyższy podzielił dotychczasowe stanowisko, dotyczącego wyniku literalnej wykładni art. 10 – tj. że nie reguluje on wprost okresu sprzed wejścia w życie przepisów wyłączających możliwość zasiedzenia nieruchomości państwowych – jednakże nie zgodził się z wnioskami, które dotychczas zostały wywiedzione, podnosząc szereg argumentów.

Po pierwsze, zdaniem Sądu Najwyższego, skoro ustawodawca postanowił dopuścić możliwość ograniczenia okresu zasiedzenia nieruchomości nie więcej niż o połowę (do 10 lub 15 lat – w zależności od istnienia dobrej wiary posiadacza samoistnego w chwili wejścia w posiadanie nieruchomości), to możliwość kolejnego skrócenia terminu zasie-dzenia, tj. o okres posiadania sprzed wyłączenia możliwości zasiedzenia nieruchomości

20 S. Wójcik, Z problematyki międzyczasowego prawa zasiedzenia nieruchomości (w związku z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r.), Przegląd Sądowy 2001, nr 5, s. 34–50.21 A. Stelmachowski, [w:] T. Dybowski (red.), System Prawa Prywatnego, Tom 3, Prawo rzeczowe, Warszawa 2003, s. 385.22 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2002 r., III CZP 72/01 (OSNC 2002/9/107).


państwowych (który to okres może być, w poszczególnych stanach faktycznych, bardzo długi), świadczyłoby o braku konsekwencji ustawodawcy.

Po drugie, przepisy wyłączające możliwość zasiedzenia nieruchomości państwowych pozbawiły posiadanie tego typu nieruchomości doniosłości prawnej (doniosłości tej nie przywrócił art. 10 ustawy zmieniającej) – zatem nie jest możliwe kontynuowanie tego posiadania. Idąc dalej, Sąd Najwyższy stwierdził, że art. 10 ustawy zmieniającej (podobnie również art. XXXIV przepisów wprowadzających Prawo rzeczowe) ma na celu ułatwienie zasiedzenia nieruchomości, których do momentu jego uchwalenia nie można było zasie-dzieć, jednakże przy jednoczesnym poszanowaniu interesów ich właściciela. W tym celu art. 10 stanowi, że termin biegu zasiedzenia rozpoczyna się od dnia uchylenia art. 177 k.c.

Idąc dalej, Sąd Najwyższy stwierdził, że przyjęcie możliwości doliczenia okresu posia-dania sprzed wyłączenia zasiedzenia nieruchomości państwowych skutkowałoby tym, iż okres zasiedzenia tej nieruchomości może (w konkretnym stanie faktycznym) rozpocząć się i upłynąć tego samego dnia – co zdaniem Sądu Najwyższego stanowiłoby raczej naby-cie własności nieruchomości w drodze uwłaszczenia, a nie zaś w drodze zasiedzenia. Dla instytucji zasiedzenia jest mianowicie istotne, aby istniał bieg zasiedzenia, a nie tylko okres posiadania. W ramach tego okresu właściciel nieruchomości może podjąć stosowne działa-nie, aby zapobiec utracie przysługującej mu własności.

Sąd Najwyższy podzielił wcześniej wyrażony pogląd, że celem art. 10 ustawy zmienia-jącej jest złagodzenie rygoryzmu przepisów, które uniemożliwiały zasiedzenie nieruchomo-ści państwowych przez ich posiadaczy. Jednakże nie sposób wyprowadzić z tego wniosku o dopuszczalności dalej idących środków złagodzenia tych przepisów, poza przewidzianymi w art. 10 ustawy zmieniającej. W tym miejscu Sąd Najwyższy podkreślił również, że prze-pisy ustawy zmieniającej przedłużyły okresy do zasiedzenia nieruchomości, co świadczy o woli ustawodawcy do wzmocnienia ochrony własności w stosunku do nieuprawnionych posiadaczy.

Ponadto, zdaniem Sądu Najwyższego, przyjęcie dotychczasowych argumentów rów-nałoby się z uznaniem, że przepisy wyłączające możliwość zasiedzenia nieruchomości pań-stwowych jedynie wstrzymały bieg zasiedzenia tych nieruchomości (porównywalne z zawie-szeniem) – co zdaniem Sądu Najwyższego nie miało miejsca, gdyż przedmiotowe przepisy pozbawiły doniosłości prawnej posiadania nieruchomości państwowych.

Przedstawiona uchwała Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2002 r. spotkała się zarówno z aprobatą, jak z pełną i częściową krytyką w literaturze przedmiotu.23 A. Stelma-chowski24, odwołując się do wykładni historycznej, uznał, że intencją ustawodawcy nie było zawieszenie biegu zasiedzenia, lecz całkowite odcięcie się od poprzedniej regulacji prawnej, co jest bliższe konstrukcji ustawowego przerwania biegu zasiedzenia. Ponadto, autor stwier-dził, że na tle rozstrzyganego przez Sąd Najwyższy stanu faktycznego nie zachodzą żadne przesłanki, by art. 10 ustawy zmieniającej nadawać inne znaczenie niż wynikające z jego literalnej wykładni.

23 S. Rudnicki, op.cit., s. 110.24 A. Stelmachowski, Glosa do uchwały SN z dnia 31 stycznia 2002 r., III CZP 72/01, OSP 2002 r., nr 10, poz. 126.


J. Smólski25 zwrócił uwagę na dwa problemy związane z omawianą uchwałą Sądu Naj-wyższego. Pierwszy problem to wskazanie terminu ulegającego skróceniu, nie więcej niż o połowę. Sąd Najwyższy uznał, że chodzi o ustawowy termin zasiedzenia, z czym zgodził się glosator. Drugi problem dotyczy możliwości zaliczenia czasu samoistnego posiadania przed wejściem w życie przepisów wyłączających zasiedzenie nieruchomości państwowych. Według oceny Sądu Najwyższego nie można zaliczyć czasu samoistnego posiadania sprzed wejścia w życie tych przepisów. J. Smólski stwierdził, że to rozumowanie jest sprzeczne z przepisem prawa materialnego (art. 176 k.c.) stanowiącym o możliwości doliczenia przez posiadacza nieruchomości do swojego posiadania także posiadania poprzednika samoist-nego stanu posiadania sprzed wejścia w życie przepisów wyłączających zasiedzenie nie-ruchomości państwowych. Według tego autora Sąd Najwyższy chce pozbawić ten okres doniosłości prawnej. Skrócenie terminu, według J. Smólskiego, z jednoczesnym zalicze-niem czasu posiadania to sposób „naprawienia krzywd wyrządzonych ludziom przez prawo wówczas obowiązujące, a dziś uznane za błędne”. Nie byłoby racjonalne zakwalifikowanie takiego działania tylko jako niekonsekwencji ustawodawcy.

Z kolei T. Staranowicz26 twierdzi, że dopuszczalność doliczenia do okresu posiada-nia wymaganego do zasiedzenia nieruchomości państwowych, okresu posiadania sprzed wejścia w życie przepisów wyłączających możliwość zasiedzenia tych nieruchomości jest uzasadniona zasadą ochrony praw nabytych i ekspektatyw nabycia tych praw, zasadami mię-dzynarodowego prawa rzeczowego oraz per analogiam przepisami dotyczącymi zawieszenia biegu terminu zasiedzenia.

Odnosząc się do zasady ochrony praw nabytych i ekspektatyw nabycia tych praw, T. Sta-ranowicz stwierdził, że posiadanie samoistne to prawo podmiotowe, którego nikt nie może zostać pozbawiony. Ponadto, posiadanie samoistne to ekspektatywa nabycia prawa własno-ści, a ekspektatywa podlega takiej samej ochronie, jak każde prawo podmiotowe. W związku z tym, mimo że Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, iż bieg terminu zasiedzenia rozpoczyna się z dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, to glosator twierdzi, że co prawda okresu posiadania samoistnego nabytego przed 1 stycznia 1965 r. nie dolicza się do biegu terminu zasiedzenia rozpoczętego w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, ale odwrotnie – ten drugi dolicza się do pierwszego. T. Staranowicz wskazuje dwa argumenty popierające jego tezę. Po pierwsze, hipoteza art. 10 ustawy zmieniającej odnosi się do okresu od dnia 1 stycz-nia 1965 r., a więc nie obejmuje sytuacji istniejących przed tą datą. Po drugie, nabyta przed wejściem w życie Kodeksu cywilnego ekspektatywa powstała wcześniej, a zatem przysługuje jej pierwszeństwo przed ekspektatywą powstałą później (tj. 1 października 1990 r.).

Mając na względzie zasady międzynarodowego prawa rzeczowego, T. Staranowicz kon-statuje, że okresu posiadania, rozpoczętego przed wejściem w życie Kodeksu cywilnego nie można uznać za niebyły z dwóch powodów. Po pierwsze, z każdym dniem posiadania stan faktyczny zmierzający do nabycia prawa realizował się. Po drugie, żaden przepis tego ukształtowanego stanu nie unicestwił. Zgodnie z poglądem tego przedstawiciela doktryny

25 J. Smólski, Glosa do uchwały SN z dnia 31 stycznia 2002 r., III CZP 72/01, Przegląd Sądowy 2003, nr 3, s. 155–158.26 T. Staranowicz, Glosa do uchwały SN z dnia 31 stycznia 2002 r., III CZP 72/01, Przegląd Sądowy 2003, nr 5, s. 138–151.


mogło nastąpić jedynie zawieszenie biegu zasiedzenia nieruchomości państwowych, a nie przerwanie biegu zasiedzenia. Dzięki temu istnieje możliwość uznania wcześniejszego okresu posiadania.

T. Staranowicz27 uważa, że stanowisko Sądu Najwyższego jest nie do obrony w świe-tle analogii do przepisów dotyczących zawieszenia biegu zasiedzenia. Glosator porównuje sytuację posiadacza samoistnego nieruchomości państwowej po 1 stycznia 1965 r. z sytuacją wierzyciela, który nie może dochodzić przed sądem swoich roszczeń z powodu siły wyższej. Sam autor zauważa, że jest to bardzo kontrowersyjna teza, ale dopuszczalna. Odwołując się do definicji siły wyższej, T. Staranowicz stwierdza, że przesłanki zewnętrznego charakteru i niemożności zapobieżenia są w obu przypadkach spełnione. Jedynie trzecia przesłanka może być interpretowana w dwojaki sposób. Mianowicie część doktryny może uznać, że niemożność przewidzenia wydania aktu normatywnego jest faktem, a inni, iż przewidzenie wydania takiego aktu jest możliwe. Według tego autora niemożność przewidzenia wydania takiego aktu jest niekwestionowana. W związku z tym można powołać się na przedstawioną analogię.

Również Trybunał Konstytucyjny zajął się problematyką art. 10 ustawy zmieniającej w wyroku z dnia 28 października 2003 r.28 W przedmiotowym orzeczeniu, wydanym wskutek postępowania zainicjowanego przez Sąd Okręgowy w Krakowie, który wystąpił z pytaniem prawnym, Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o zgodności albo niezgodności art. 10 ustawy zmieniającej z Konstytucją RP29 – stwierdził natomiast, że art. 10 ustawy zmieniającej nie jest niezgodny z art. 64 ust. 2 Konstytucji RP. Sformułowanie zawarte w przedmiotowym wyroku Trybunału Konstytucyjnego było skutkiem tego, że Trybunał uznał wskazany przez Sąd Okręgowy w Krakowie wzorzec kontroli konstytucyjności (art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) za nieodpowiedni. W efekcie z omawianego wyroku Trybunału nie wynika, czy art. 10 ustawy zmieniającej jest zgodny z Konstytucją RP, czy też jest z nią sprzeczny. Niezależnie od tego, w ramach szerokiego uzasadnienia do tego wyroku, Trybunał odniósł się m. in. do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2002 r., przyjmując zawartą w niej wykładnię art. 10 ustawy zmieniającej jako „operacyjnie powszechną, przyjmowaną pozostałe składy Sądu Najwyższego, a de facto również inne sądy i uczestników obrotu cywilnoprawnego”. Ponadto Trybunał zaaprobował pogląd wyrażony w tejże uchwale, że przyjęcie dotychcza-sowej linii orzeczniczej Sądu Najwyższego (tj. sprzed uchwały z dnia 31 stycznia 2002 r.) skutkowałoby uwłaszczeniem samoistnych posiadaczy nieruchomości państwowych. Rezul-tat taki pojawiłby się, zdaniem Trybunału, w związku z uznaniem skutków zniesienia art. 177 k.c. nie tylko pro futuro, ale również z mocą wsteczną. W opinii Trybunału takiego roz-wiązania nie można zaakceptować na gruncie „obowiązującego prawa i podstaw istnieją-cego porządku prawnego”.

27 Ibidem.28 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 października 2003 r., P 3/03 (OTK-A 2003/8/82).29 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483, z późn. zm.).


4. Uwagi końcowe

Przedstawione powyżej stanowiska doktryny prawa cywilnego oraz judykatury, a w szczególności rozbieżność między nimi, świadczą o złożoności problemu, który starali-śmy się w skrócie przedstawić w niniejszym opracowaniu. W ramach próby podsumowania, chcielibyśmy zwrócić uwagę na dwie płaszczyzny, w których – naszym zdaniem – należy rozpatrywać kwestię doliczania okresu posiadania sprzed wyłączenia możliwości zasiedze-nie nieruchomości państwowych. Jedną z nich jest to, jaką normę prawną należy wyinter-pretować z art. 10 ustawy zmieniającej, przy uwzględnieniu innych przepisów składających się na normę regulującą nabywanie prawa własności nieruchomości wskutek zasiedzenia – m.in. art. 176 k.c. Druga płaszczyzna dotyczy tego, czy art. 10 ustawy zmieniającej został właściwie zredagowany.

Z literalnej wykładni art. 10 ustawy zmieniającej nie wynika wprost, jak należy potrak-tować stany faktyczne, w których miało miejsce posiadanie nieruchomości państwowej przed wyłączeniem możliwości jej zasiedzenia, które to posiadanie miało charakter ciągły (przy uwzględnieniu art. 176 k.c.) do chwili przywrócenia możliwości zasiedzenia tego typu nieruchomości – na mocy ustawy zmieniającej. Zgodnie z derywacyjnym modelem wykładni prawa nie ma przepisów na tyle jasnych, których nie należy interpretować (omnia sunt interpretanda ), co wydaje się byłoby zgodne ze stanowiskiem klasyfikacyjnym wyrażo-nym paremią clara non sunt interpretanda30. Przy uwzględnieniu wykładni funkcjonalnej oraz systemowej, w szczególności zaś przy uwzględnieniu celu przyjętej regulacji oraz treści innych przepisów, w tym art. 176 k.c., przyłączamy się do głosów krytycznych wobec uchwały Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2002 r. Skoro ustawa zmieniająca, w tym jej art. 10, nie odnosi się wprost do stanów faktycznych zaistniałych przed wyłączeniem możliwości zasiedzenia nieruchomości państwowych, to zastosowanie art. 176 wydaje się uzasadnione (ściślej zbudowanie normy prawnej przy uwzględnieniu treści art. 176 k.c.). Należy przyjąć, że tzw. racjonalny ustawodawca powinien był przewidzieć, że skoro są przypadki ciągłego posiadania, które rozpoczęło się przed wyłączeniem możliwości zasiedzenia nieruchomości państwowych, to stany te należy uregulować w sposób nie budzący wątpliwości (nawet ryzykując zbyt kazuistyczną redakcją przepisu art. 10 ustawy zmieniającej).

Zarówno doktryna, jak i składy orzekające Sądu Najwyższego skupiły się głównie na interpretacji przepisów rangi ustawowej, przy czym tylko w niektórych przypadkach odno-szono się do zasad konstytucyjnych – które, i naszym zdaniem przede wszystkim, należy brać pod uwagę. Jedynie Trybunał Konstytucyjny, we wspomnianym wyroku P 3/03, odniósł się szerzej do niektórych zasad konstytucyjnych, w tym do zasady równości. Jednakże Trybu-nał odniósł się do zasady równości z perspektywy art. 64 ust. 2, stwierdzając jednocześnie, że jest to nieodpowiedni wzór do zbadania konstytucyjności art. 10 ustawy zmieniającej – regulującego status posiadaczy, a nie właścicieli. Ponadto Trybunał stwierdził, że większość przedstawicieli doktryny odmawia nadania posiadaniu statusu prawa podmiotowego, które może być uznane za tzw. maksymalnie ukształtowaną ekspektatywę nabycia prawa własno-ści. Odnosząc się do zasady równości, z perspektywy prawa własności, Trybunał stwierdził,

30 T. Chauvin, T. Stawecki, P. Winczorek, op.cit., s. 225 i n.


że ustawa zmieniająca nie zróżnicowała rodzajów własności ze względu na uprawniony z tego tytułu podmiot (co miało miejsce przed uchwaleniem ustawy zmieniającej).

Przyjęcie interpretacji, która byłaby zgodna z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2002 r., nasuwa – naszym zdaniem – jeszcze jedną wątpliwość, która jest warta uwagi. Z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, że zasada równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP) nakazuje traktować tak samo podmioty będące w takiej samej lub bar-dzo podobnej sytuacji (aspekt pozytywny), ale jednocześnie traktować odmiennie podmioty będące w różnych sytuacjach (aspekt negatywny)31. Tak rozumianą zasadę równości w jej aspekcie negatywnym należy odnieść do dwóch rodzajów podmiotów – tj. do tych, którzy weszli w posiadanie samoistne nieruchomości państwowych przed wyłączeniem możliwości zasiedzenia tych nieruchomości, oraz do osób, które weszły w posiadanie po wyłączeniu tej możliwości. Naszym zdaniem jest to cecha relewantna, która w sposób istotny różnicuje sytuacje tych dwóch grup podmiotów – i tym samym nakazująca odmienne traktowanie tych podmiotów. O ile bowiem po wejściu w życie przepisów wyłączających możliwość zasiedze-nia nieruchomości państwowych, posiadanie tego typu nieruchomości nie mogło doprowa-dzić do nabycia ich własności, o tyle posiadanie sprzed tego momentu miało – i w pewnym zakresie wciąż ma – swoją doniosłość na gruncie prawa cywilnego, czego bynajmniej nie zmieniała ustawa zmieniająca, która po prostu nic expressis verbis nie stwierdza na ten temat. Nie oznacza to oczywiście, że obecnie obowiązujące przepisy pozwalają jednoznacznie (tj. bez jakichkolwiek wątpliwości) stwierdzić, iż omawiany okres posiadania należy doliczyć do okresu skróconego odpowiednio na podstawie art. 10 ustawy zmieniającej – oznacza to jednak, że te dwie grupy podmiotów należy traktować w sposób odmienny.

Niestety możliwość zaistnienia tego typu kontrowersji została przeoczona przez tzw. racjonalnego ustawodawcę. Nie ma przy tym pewności, że to działanie (czy może zaniecha-nie) było celowe. W przypadku kształtowania przepisów prawa, dotyczących tak istotnych kwestii własnościowych, należy oczekiwać od ustawodawcy większej precyzji. Pozostawie-nie rozstrzygnięcia tych zagadnień przez judykaturę (przy niemałym udziale doktryny prawa cywilnego) skutkuje powstaniem szeregu sprzecznych ze sobą stwierdzeń, co niewątpliwie widać na gruncie niniejszego opracowania. Niezależnie od tego za słuszny należy uznać postulat, aby błędami ustawodawczymi nie były obarczane jednostki.

Kwestia doliczania okresu posiadania nieruchomości państwowych sprzed ustanowie-nia przepisów wyłączających możliwość zasiedzenia tego typu nieruchomości ma olbrzymie znaczenie dla ochrony praw osób, które przez kilkadziesiąt lat (przy doliczeniu posiada-nia ich poprzedników) posiadały te nieruchomości. Dlatego za uzasadniony należy uznać postulat skierowany do ustawodawcy, aby przepisy regulujące tak istotne zagadnienia były bardziej precyzyjne i tym samym eliminujące – w możliwie najwyższym stopniu – wszelkie wątpliwości na etapie ich stosowania.

31 Por. m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 lipca 2010 r., K 63/07 (OTK-A 2010/6/60) i z dnia 5 lipca 2011 r., P 14/10 (OTK-A 2011/6/49).

kontrowersje wokół zasad liczenia okresów do nabycia własności nieruchomości 85

Controversy on the principles of counting the period of the acquisition of the realty as a result of the acquisitive prescription in accordance

with the amendment of the Civil Code of 28th July 1990

S u m m a r y

In the doctrine and justiciary the contemporal regulations settling the question of counting the period of autonomous possession of state-owned realty, which is essential to acquest the law of property to this realty by acquisitive prescription, aroused big controversy. The most important is to get a better understanding of the institution of acquisitive prescription, which is one of the basic institutions of the property law regulated by Polish Civil Code. It is also very important to take under consideration the way of regulating this institution over the last several decades. Law regulations concerning the acquisitive prescription have been changed fundamen-tally mainly by the changes in the economic and political system in Poland.

The Supreme Court has pronounced its judgment on this issue many times. Initially, the judicial decisions on this issue were homogeneous. However, the judicial line was radically by the act of the seven judges of the Supreme Court of the 31st January 2002. In the act above the Supreme Court defined the former stated view as unconvincing which definitely changed the view on the Article 10 of the amending act.

The homogenous judicial line as well as the crucial act of the Supreme Court met the jud-gement of many of the doctrine representatives. The opinions were different – beginning with firmly approving to these fully criticizing.

mgr Jetmira Francesca Velaj*

Aspetti del diritto dei consumi in itAliA

Oggi in Italia, funziona il Codice del Consumo (poi come: c.d.c.)1. Comunque, il Codice e il diritto dei consumi hanno passato un grande transformazione. Era il 1996, il Codice Civile presenta ancora una novella, relativa ai contratti del consumatore. Entrano in vigore nove articoli: gli artt. da 1519-bis a 1519-nonies, collocati all’interno del § 1-bis (Della vendita dei beni di consumo). Entra così una figura iuris che il legislatore ha voluto battezzare come „vendita dei beni di consumo”, cioè secondo la direttiva 1999/44/CE2 3.

Oltre che della vendita, questa è infatti disciplina anche di altri contratti, ma che il legi-slatore „equipara” alla prima dandosi cura di norminarne quatro singolarmente contratti, determinati, cioè permuta, somministrazione, appalto e contratto d’opera. Si tratta di una disciplina comune ad un gruppo di questi contratti o determinabili, dove possono entrare tutti quelli finalizzati alla fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre4.

Significa questo, che sembra inevitabile chiedersi se la tecnica impiegata del legislatore italiano esaurisca realmente le potenzialità applicative di questa disciplina5.

Dall’altro lato, la formula dell’art. 1323 del Codice Civile sarebbe troppo facilmente smentita se dovesse intendersi nel senso che tutti i contratti sono sottoposti a tutte le norme generali. Basti pensare agli istituti di parte generale (cessione, risoluzione, rescissione) che trovano applicazione solo ai contratti a prestazioni corrispettive, o al gruppo di regole det-tale solo per i contratti pluriterali.

L’unica lettura sensata è che le norme di parte generale sono dotate di un diverso grado di generalità, maggiore o minore a seconda dei casi.

La dottrina, del resto, ha da tempo giustamente messo sull’avviso che la negazione della dignità di norma di parte generale non può farsi derivare automaticamente dalla colloca-zione sistematica6, sicchè tale qualità può predicarsi anche di norme poste all’interno della disciplina di un singolo tipo se queste presentano, contro il dato topografico e per ragioni

* Doktorantka Instytutu Prawa Cywilnego Katedry Prawa Cywilnego Porównawczego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego1 Codice del Consumo (Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206).2 Direttiva 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 maggio 1999, su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo. 3 F. Addis, Tradizione e innovazione della vendita di beni di consumo: unità e frammentazione nel sistema delle garanzie, [in:] F. Addis, Aspetti della vendita dei beni di consumo-Atti del Dottorato in “Diritto dei contrati ed economia di impresa”, Roma 2003, p. 13–14.4 Ibidem, p. 14–15.5 Ibidem, p. 15.6 P. Vitucci, Parte generale e parte speciale nella disciplina dei contratti, Contr. Impr. 1988, p. 808; La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Congresso dei civilisti italiani (Venezia 23-26 giugno 1988), Padova 1991, p. 444.

asPetti del diritto dei consumi in italia 87

di sostanza, quelle potenzialità applicative che la reclusione nel singolo tipo rischierebbe di mortificare.

Tale spiegazione sembra qui inverarsi senza particolare difficoltà: siamo cioè di fronte, a norme generali dotate, né più né meno, di quel tanto di generalità che il legislatore ha stabilito per esse7.

Lo strumento della conformità dei beni di consumo al contratto

La dottrina osserva la portata rivoluzionaria della disposizione in commento, la quale sembra aver configurato, per la prima volta, la conformità al bene venduto come obbli-gazione primaria del venditore. Il problema dommatico è rilevante. Per effetto del prin-cipio traslativo, accolto dal nostro ordinamento, il consenso legittimamente manifestato determina il trasferimento del diritto dal venditore al compratore. Quest’ultimo, quindi, acquista la proprietà del bene in quel momento; nessuna obbligazione primaria ulteriore sussiste in capo ad esso. E, difatti, storicamente, la garanzia per vizi e quella per evizione constituiscono obligazioni accessorie e secondarie. Viceversa, secondo la nuova disciplina la conformità sembrerebbe assurgere a ruolo di obbligazione primaria. Per potere svolgere questa affermazione sarebbe, però, necessario – e questo non è il luogo – coordinare tale disciplina con le categorie dommatiche di cui la nostra dottrina si è servita e, in particolare, la disciplina dell’inadempimento. Sulla questione si rinvia ai contributi che al tema hanno dedicato attenzione: A. Luminoso, G. Amadio, R. De Matteis, pur con tutte le riserve che l’A. Luminoso collega a una prima riflessione, è incline a considerare acquisita al sistema, anche alla luce di valutazioni comparistiche e di una non recente giurisprudenza italiana, la configurabilità di un’obbligazione di consegnare cose conformi al contratto, come obbli-gazione inclusa in quella di consegna in senso proprio. Tale idea consentirebbe di superare i dubbî posti dalla configurabilità di una obbligazione del venditore volta ad assicurare la conformità che, in quanto tale, sembrerebbe priva „di una prestazione in senso tecnico-giuridico”. L’idea dell A. Luminoso, quindi, è nel senso di configurare il difetto di confor-mità, non già nell’orbita dell’inesatta attuazione dell’attribuzione traslativa, ma nell’orbita dell’inesatta esecuzione dello scambio contrattuale. Secondo questa impostazione il difetto di conformità verrebbe riguardato come „momento di emersione di una divaricazione tra il momento programmatico e quello esecutivo dello scambio”, il quale deve essere accertato, indipendentemente dalla sua preesistenza al momento della conclusione del contratto o del suo successivo manifestarsi „al momento attuativo dell’obbligo di consegna”8.

Seguendo quest’interpretazione, si può affermare che il legislatore italiano si lascia ricondurre che se il venditore consegna al compratore un bene non conforme, allora questi ha diritto alla riparazione o sostituzione o riduzione del prezzo o risoluzione del contratto9.

7 F. Addis, Tradizione e innovazione della vendita di beni di consumo: unità e frammentazione nel sistema delle garanzie, [in:] F. Addis, Aspetti della…, p. 20–21. 8 A. Luminoso, Riparazione o sostituzione della cosa e garanzia per visi nella vendita, [in:] Vincenzo Cuffaro, Codice del Consumo e norme collegate, Roma 2008, p. 837.9 V. Barba, L’obbligo di consegnare beni conformi al contratto, [in:] F. Addis, Aspetti della…, p. 34–35.


Se questa è, dunque, la regola che il legislatore brusselese ha voluto per la tutela del consumatore europeo, il quale acquisti beni di consumo, la indagine, la quale intende porre attenzione alla nozione di conformità, si svolge non già verso una norma, bensì al suo interno e, più precisamente, nella porzione di essa che ne costituisce la protasi, ossia la fattispecie, e cioè quel „se il venditore consegna al compratore un bene non conforme”10.

Questa considerazione preliminare consente di avvertire dell’orizzonte attraverso il quale l’indagine verrà condotta. Ci preoccupiamo di intendere che cosa per il legislatore significhi che il venditore deve consegnare al compratore un bene conforme al contratto.

In altri termini si tenterà di spiegare quando sorgono i diritti del consumatore acqui-rente e secondo quali meccanismi ciò possa avvenire11.

In questa analisi, in via preliminare, occorre precisare il carattere speciale di questa disposizione. Il quale deriva non soltanto da ragioni di carattere oggettivo e soggettivo, ma soprattutto dalla comparazione di questa disposizione con quelle contenute negli artt. 1476 e 1477 del Codice Civile (poi come: c.c.)12, le quali consentono di ricavare un modello di effetto generale, cioè l’obbligo di consegna13.

Secondo il diritto civile del 1942, l’obbligo posto del legislatore è quello generico di consegna, nel 2002, il legislatore ha deciso di postare l’obbligo di consegnare un bene conforme al contratto14.

Sicchè sorge spontaneo domandarsi quale rapporto corra tra questi due obblighi e viene da chiedersi se il venditore, possa consegnare all’acquirente un bene non conforme e ciononostante essere adempiente all’obbligo nascente dal contratto di compravendita15.

La garanzia legale e tutela del compratore

In diritto privato, il termine „garanzia” pare sostanzialmente riconducibile ad un rischio che un soggetto corre al fine di assicurare l’adempimento di una determinata prestazione16.

La predetta definizione, intende per garanzia ogni mezzo destinato a rendere più sicuro il godimento di un diritto o l’adempimento di un obbligo, presenta dal resto il duplice pre-gio di mantenere sotteso il filo con la tradizione e, nel contempo, di ricomprendere le c.d. garanzie legali previste dalla legge.

In proposito, il termine garanzia è adoperato nel c.c. per quanto riguarda la vendita e ciò costituisce una ragione sufficiente per non congedarsi da esso, consapevoli tuttavia dell’improprietà che assume, nel linguaggio tecnico-giuridico, l’uso di siffatta terminologia, in referimento alle garanzie stabilite dalla legge17.

10 Ibidem, p. 36.11 E. Betti, Teoria dell’obbligazione in generale, II, Struttura dei raporti di obbligazione, Milano 1953, p. 13.12 Codice Civile (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262).13 V. Barba, L’obbligo di consegnare beni conformi al contratto, [in:] F. Addis, Aspetti della…, p. 37–38.14 G. De Cristofaro, Difetto di comformità al contratto e diritti del consumatore. L’ordinamento italiano e la direttiva 99/44/CE sulla vendita e le garanzie dei beni di consumo, Padova 2000, p. 53.15 V. Barba, L’obbligo di consegnare beni conformi al contratto, [in:] F. Addis, Aspetti della…, p. 39–40.16 L. Follieri, „Contratti di vendita” e garanzia legale, [in:] F. Addis, Aspetti della…, p. 157–158.17 Ibidem, p. 159–160.


Sotto la spinta della normativa comunitaria in materia del diritto di consumo e di pari passo con il diffondersi a dismisura di dichiarazioni pubblicitarie di ogni genere, si è poi fatta largo la categoria delle c.d. „garanzie commerciali”.

La stessa definizione che la direttiva dà di „garanzia” si riferisce alle garanzie commer-ciali o anche dette convenzionali, perché riguardanti la prassi per cui il venditore e/o pro-duttore offrono garanzie supplementari, talvolta estese anche i vizi non coperti dalle dispo-sizioni di legge18.

Va in ogni caso messo in luce come la c.d. garanzia commerciale non ha una fun-zione sostitutiva di quella legale, ma semmai rafforzativa ed integrativa, non potendone risultare pregiudicati i diritti che rappresentano la protezione inderogabilmente assicurata al consumatore.

Due brevi corollari possono trarsi da quanto si è andato dicendo sulle garanzie: le garanzie legali, anche se non sembrano rientrare in un concetto tecnico di garanzia, vanno comunque annoverate sotto tale indice concettuale, se non altro per mantener fede alla dizione codicistica in tema di vendita e di appalto; le disposizioni di cui agli artt. 1519-bis ss. c.c., recanti la disciplina circa le garanzie nella vendita dei beni di consumo, pur riferendosi nei preamboli definitori alla garanzia c.d. commerciale, pertengono in larghissima parte a quelle che sono da identificare come le garanzie legali della direttiva19.

Alla labilità di confini tra le diverse figure di anomalie materiali del bene, fa da con-traltare una certa reticenza del legislatore con riguardo al trattamento giuridico connesso a ciascuna forma di vizio20.

Se le c.d. „azioni edilizie” rappresentano i rimedi esperibili in presenza dei vizi redibi-tori, una prima problematica risiede nell’azionabilità, sia nel caso di garanzie per vizi che di mancanza di qualità, dei medissimi rimedi.

La questione si pone poiché il codice nulla dice circa l’eventualità di poter richiedere, anche nel caso di difetti di qualità, la riduzione del prezzo (art. 1497 c.c.).

Del resto, una risposta di tenore positivo a; predetto interrogativo reca con sé un corol-lario di non poco momento: la distinzione tra vizi e mancanza di qualità perderebbe di rilevanza, medesima risultando la disciplina applicabile21.

Potrebbe tuttavia obiettarsi che non c’è ragione per la quale il legislatore avrebbe dovuto espressamente menzionare, in mancanza di una qualità promessa od essenziale della cosa, il rimedio della riduzione del prezzo, risultando insita, nello stesso difetto di qualità, l’inidoneità del contratto a soddisfare l’interesse del compratore e, quindi, di quest’ultimo a mantenere in vita il vincolo contrattuale22.

Da ciò deriva che non avrebbe avuto senso, anche in ipotesi di difetto di qualità, preve-dere l’azione di riduzione del prezzo.

18 Ibidem, p. 160.19 Ibidem, p. 161–162.20 Ibidem, p. 169.21 A. Zaccaria, Riflessioni circa l’attuazione della direttiva n. 1999/44/CE „Su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo”, [in:] Studium iuris 2000, p. 263.22 L. Follieri, „Contratti di vendita” e garanzia legale, [in:] F. Addis, Aspetti della…, p. 169–170.


In proposito, va per altro evidenziato che, pur prevalendo voci favorevoli alla irrile-vanza della distinzione tra vizi e mancanza di qualità, non si è mancato di sostenere che, anche se solo „in linea teoretica, la mancanza di qualità differisce sensibilmente dai vizi occulti” e che se „la diversità di disciplina positiva fra vizi e differenze di qualità si trovi ormai notevolmente ridotta ... sembra eccessivo ritenerla del tutto scomparsa”23.

Prima di accennare ad un ulteriore profilo di dubbio, sussumibile nell’interrogativo circa la facoltà per il compratore di richiedere, oltre alla redibitoria o alla quanti minoris, anche l’esatto adempimento, non bisogna però tralasciare di sottolineare come per la prestazione di aliud pro alio si riscontri un trattamento giuridico nuovamente differente, risultando quale „unico rimedio esperibile ... quello della risoluzione del contratto”24.

In riferimento all’azione di esatto adempimento25 ovvero alla possibilità di ottenere una regolarizzazione della prestazione, il primo ostacolo per l’acquirente sarebbe rappresentato dalla circostanza per cui la pretesa di adempimento non rientri nella garanzia ex art. 1492 c.c., prescindendosi dalla colpa, elemento richiesto, invece, per gli articoli 1453 ss. c.c.: vi è tuttavia autorevole dottrina che afferma l’irrilevanza della colpa del venditore, ai fini dell’a-zione di esatto adempimento in caso di consegna di cose viziate26.

Nell’ipotesi in cui, diversamente, vi sia colpa del venditore, a chi ritiene debba rico-noscersi il diritto del compratore di preferire l’azione di adempimento „si obietta general-mente, che la regolarizzazione della prestazione costituisce un’attività ulteriore ... e dunque estranea al contenuto proprio della garanzia per vizi e mancanza di qualità”27.

L’azione di esatto adempimento potrebbe concretizzarsi, qualora risulti impossibile la riparazione, nella sostituzione della cosa viziata, anche se, tra le stesse opinioni favorevoli ad una tale modalità di adempimento, va operata una bipartizione: a fronte di chi ammette la pretesa di sostituzione limitatamente alla prestazione di cose generiche, c’è chi, ritenendo pacifica l’ammissibilità dell’azione di esatto adempimento, non è particolarmente restio ad ammetterla anche per quanto concerne la vendita che abbia ad oggetto la cosa individuata28.

Wybrane aspekty prawa konsumenckiego we Włoszech

S t r e s z c z e n i e

Włoskie prawo konsumenckie zdecydowanie odróżnia się od prawa konsumenckiego w Polsce. Polski ustawodawca przy regulacji konsumenckiej uwzględnia wiele aktów praw-nych, natomiast włoski ustawodawca uznał za słuszną drogę konsolidację prawa konsu-menckiego. Prawna dyscyplina instytucji sprzedaży konsumenckiej była zawarta w Kodeksie

23 Ibidem, p. 170–171.24 A. Zaccaria, Riflessioni…, p. 263.25 A. Plaia, Sull’ammissibilità dell’azione di esatto adempimento in presenza di vizi del bene venduto o promesso in vendita, [in:] Contr. Impr. 1998, p. 123.26 M. Giorgianni, L’inadempimento, Milano 1959, p. 53.27 L. Follieri, „Contratti di vendita” e garanzia legale, [in:] F. Addis, Aspetti della…, p. 172–173.28 Ibidem, p. 173–174.


cywilnym (Codice Civile) do momentu wydania rozporządzenia w dniu 6 września 2005 roku, tzw. Kodeks konsumencki (we włoskim, Codice del Consumo). Autor niniejszego artykułu opisuje ewolucję włoskiego prawa konsumenckiego, mając na uwadze instytucję zgodności towaru konsumpcyjnego z umową w polskim prawie konsumenckim, analogicznie przed-stawia zagadnienie i funkcjonowanie tej samej instytucji we Włoszech oraz wyjaśnia pojęcie gwarancji komercyjnej w tym państwie. Niniejsze opracowanie adresowane jest – przede wszystkim – do studentów i absolwentów wydziałów prawa i może służyć do przygotowa-nia nie tylko prawnoporównawczych prac magisterskich, ale również bardzo ciekawych prac doktorskich.

Monika Tomaszewska*

suplement diety A lek

1. Wprowadzenie

Suplementacja w ostatnich latach stała się rozwijającym się zjawiskiem społecznym. W mediach coraz częściej emitowane są reklamy różnorodnych suplementów diety wspo-magających funkcjonowanie ludzkiego organizmu. Zażywanie suplementów staje się tren-dem, który nabiera coraz większego znaczenia w ramach „zdrowszego” trybu życia, który ma doprowadzić do lepszej kondycji organizmu. Usprawiedliwienia takiego zachowania można doszukiwać się w ludzkiej świadomości niskiej jakości produktów żywnościowych, jakie są dostępne do nabycia.

Suplementy diety bardzo często zawierają składniki podobne do tych, które znajdują się w lekach, znanych ludzkości od wielu stuleci. Stąd też część społeczeństwa sceptycznie odnosi się do tego typu produktów, uznając je za „lekopodobne” substancje wprowadzane przez producentów na rynek w celach komercyjnych.

Faktem jest duże podobieństwo właściwości suplementów i produktów leczniczych, z którym w celu zapewnienia właściwego obrotu zobowiązany jest zmierzyć się prawodawca, odpowiedzialny za procedurę wprowadzania na rynek bezpiecznych produktów umożliwia-jących jednocześnie swobodę przepływu towarów oraz rozwój możliwości gospodarczych. Występowanie na rynku substancji wpływających na zdrowie i życie człowieka wymaga szczególnych rozważań nad tworzeniem odpowiednich regulacji prawnych, będących pod-stawą funkcjonowania znacznej części przemysłu.

Przeprowadzenie analizy dotyczącej wątpliwości, czy dany produkt jest suplementem diety, wymaga odwołania się do regulacji warunkujących ich występowanie na rynku ze szczególnym uwzględnieniem prawnego oddzielenia ich od leków. Dokonać można tego za pomocą porównania charakterystycznych cech obu rodzajów produktów oraz wyklu-czenia pewnych cech poprzez wskazanie tego, czym jest produkt leczniczy, a czym nie jest suplement diety. Umożliwi to zarysowanie pewnej granicy, której kreowanie umożli-wia „dorobek” orzecznictwa wyznaczający kierunki stosowania i interpretacji przepisów w tym obszarze.

2. Suplement diety w ustawodawstwie polskim i unijnym

Pojęcie suplementu diety zostało zdefiniowane przez ustawodawcę w art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia1. Przepis ten stanowi, iż suplementem diety jest środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie

* Autorka jest studentką III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji w Białymstoku, realizującą pro-gram studiów na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego w ramach Programu Mobilno-ści Studentów MOST, członkiem Europejskiego Stowarzyszenia Studentów Prawa ELSA Białystok.1 Tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r., Nr 136, poz. 914.

suPlement diety a lek 93

normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych, lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampu-łek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i prosz-ków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumie-niu przepisów prawa farmaceutycznego. Definicja ta została zaimplementowana z art. 2 pkt a dyrektywy 2002/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do suplementów żywnościowych2. Artykuł 1 wyżej wspomnianego aktu prawa unijnego wskazuje, iż niniej-sza dyrektywa dotyczy suplementów żywnościowych sprzedawanych jako środki spożywcze i jako takie oferowane. Sama zaś definicja brzmi:

a) „suplementy żywnościowe” oznaczają środki spożywcze, których celem jest uzupeł-nienie normalnej diety i które są skoncentrowanym źródłem substancji odżywczych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, sprzedawanych w postaci dawek, a mianowicie w postaci kapsułek, pastylek, tabletek, pigułek i w innych podobnych formach, jak również w postaci sasze-tek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i tym podobnych posta-ciach płynów lub proszków przeznaczonych do przyjmowania w niewielkich odmie-rzanych ilościach jednostkowych;

b) „substancje odżywcze” oznaczają następujące substancje: i) witaminy, ii) minerały.3

W treści wspomnianych wyżej artykułów dyrektywy występuje sprzeczność. Polega ona na zasadniczej różnicy między sformułowaniem, że jakiś produkt jest sprzedawany i prezento-wany jako żywność (co jest wskazane wprost w artykule 1) a definicyjnym dookreśleniem, że jest to jakiś specjalny rodzaj produktu (na co wskazuje zawarte w definicji określenie, że suple-menty żywnościowe to „środki spożywcze, których celem jest uzupełnienie normalnej diety i które są skoncentrowanym źródłem substancji odżywczych lub innych substancji wykazują-cych efekt odżywczy lub fizjologiczny”). Z pierwszego z tych sformułowań wynika, że suple-menty żywnościowe są podporządkowane prawu odnoszącemu się do żywności, ale nie są żywnością w ścisłym słowa tego znaczeniu, gdyż są oferowane i sprzedawane „jako” żywność. Drugie sformułowanie nadaje im charakter uzupełniający w stosunku do „normalnej” diety co oznacza, że są kwalifikowane jako żywność, ale ze względu na swój cel i postać nie jest to produkt żywnościowy powszechnie służący do odżywiania organizmu ludzkiego. Zatem jest to produkt specyficzny, powodem czego również jest przedmiotem szczególnych przepisów4.

2 Dz.Urz. WE L 183 z 12.7.2002 r., p. 51.3 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie zbliżenia ustawodaw-stw państw członkowskich odnoszących się do suplementów żywnościowych, 2002/46/WE, (Dz.Urz. WE L 183 z 12.7.2002 r., p. 51.4 M. Korzycka-Iwanow, P. Wojciechowski, Prawo żywnościowe, [w:] P. Czechowski (red.), Prawo rolne, War-szawa 2013, s. 437–438.


Definicja suplementu diety zawarta w polskim ustawodawstwie jest pochodną zawar-tej w dyrektywie unijnej i w samej treści nie wykazuje istotniejszych różnic w porównaniu z pierwowzorem. Z wyjątkiem odniesienia, znajdującego się w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia, do produktów wykazujących cechy produktu leczniczego w rozumie-niu ustawy z dnia 6 września 2001 r. prawo farmaceutyczne5. To wyłączenie miało na celu zróżnicowanie suplementu oraz produktu, spełniającego kryteria zarówno suplementu, jak i produktu leczniczego, do którego stosuje się przepisy prawa farmaceutycznego. Mimo tego wyodrębnienia oraz wskazania, w ustawie prawo farmaceutyczne, zastosowania prze-pisów odnoszących się do produktów leczniczych, w przypadku gdy produkt przejawia cechy produktu leczniczego oraz innego produktu, wciąż kłopotliwe jest zakwalifikowanie poszczególnych produktów jako leki bądź suplementy diety6. Odmienna jest również ter-minologia zastosowana w obu aktach. Polska regulacja posługuje się terminem „suplement diety”, natomiast unijna „suplement żywności”.

Pojęcie suplement diety wydaje się być swoistą odpowiedzią prawodawcy na wymaga-nia stawiane przez rynek oraz trendy XXI w. Problematycznym nie jest stwierdzenie, czym jest produkt leczniczy, gdyż od zarania dziejów powszechnie wiadomo, iż służy on utrzy-maniu bądź przywracaniu zdrowia w wypadku jego pogorszenia. Suplement diety natomiast zażywany jest w celu zapobieżenia jakiemukolwiek osłabieniu organizmu. Zatem produkt leczniczy jest stosowany interwencyjnie w wypadku braku zdrowia w celu jego odzyskania, suplement diety natomiast prewencyjnie w sytuacji obecności zdrowia dla zapobieżenia jego utracie7.

Koniecznym do ustalenia ram powyższej definicji suplementu jest określenie właści-wości produktu leczniczego oraz wskazanie różnic między suplementem a produktem lecz-niczym. Z prawnego punktu widzenia suplement i lek są odmiennymi kategoriami, na co też wskazuje uregulowanie obu przedmiotów w odmiennych aktach normatywnych. Dalszą konsekwencją tego zróżnicowania jest odmienność procedury wprowadzania produktu do obrotu, a także jego funkcjonowanie w obrocie w fazie po wprowadzeniu.

3. Produkt leczniczy w ustawodawstwie polskim i unijnym

Według ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne8 produktem leczni-czym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt, lub podawana w celu postawienia diagnozy, lub w celu przywrócenia, poprawienia, lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne.

Definicja produktu leczniczego w prawie unijnym zawarta została w dyrektywie 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie

5 Tekst jednolity: Dz.U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271.6 P. Wojciechowski, Introduction of a food supplement into the Polsih market, [w:] Rivisita di diritto alimentare, numer 1, styczeń–marzec 2010.7 M. Ożóg, System handlu produktem leczniczym i produktami pokrewnymi. Problematyka prawna, Warszawa 2010, s. 74.8 Tekst jednolity: Dz.U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271.


wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi9. Zgodnie z nią produkt leczniczy to:

a) jakakolwiek substancja lub połączenie substancji prezentowana jako posiadająca wła-ściwości lecznicze lub zapobiegające chorobom u ludzi; lub

b) jakakolwiek substancja lub połączenie substancji, które mogą być stosowane lub poda-wane ludziom w celu odzyskania, poprawy lub zmiany funkcji fizjologicznych poprzez powodowanie działania farmakologicznego, immunologicznego lub metabolicznego albo w celu stawiania diagnozy leczniczej.Zatem dyrektywa ta podaje dwie definicje produktu leczniczego: definicję „wedle spo-

sobu prezentacji” i definicję „wedle funkcji”. Produkt stanowi „produkt leczniczy”, jeżeli mieści się w jednej z tych dwóch definicji10. Wobec tego do kwalifikacji produktu jako lecz-niczego wystarczy spełnienie przesłanek tylko jednej z dwóch definicji określających pro-dukt leczniczy.

3.1. Kategorie pośrednie

Różnica między produktami leczniczymi a suplementami diety nie ma charakteru zasadniczego. Największe znaczenie wydaje się mieć stopień wpływu, jaki produkty przyna-leżące do każdej z tych kategorii wywierają na organizm człowieka oraz różnica społecznej doniosłości tego wpływu – większa w przypadku produktów leczniczych, mniejsza w przy-padku suplementów diety11.

W przypadku zaistnienia sytuacji niepozwalającej na jednoznaczne rozstrzygnięcie, czy dany produkt przynależy do kategorii produktów leczniczych, czy innych produktów, tj. suplementów diety, kosmetyków (borderline products) ze względu na cechy klasyfikowane jako charakterystyczne dla danej grupy, rozwiązanie niesie art. 3a ustawy z dnia 6 wrze-śnia 2001 r. Prawo farmaceutyczne12, który stwierdza, że we wszystkich przypadkach, gdy produkt spełnia kryteria produktu leczniczego i innego rodzaju produktu, należy stosować przepisy dotyczące produktów leczniczych. Regulacja taka odpowiada linii orzekania przyję-tej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Produkt spełniający warunki kwalifi-kacji jako środek spożywczy, w rozumieniu rozporządzenia (WE) Nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa oraz ustana-wiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności13, jak i jako produkt leczniczy, stosuje się wyłącznie przepisy prawa wspólnotowego dotyczące produktów leczniczych14.

9 Dz.Urz. UE L Nr 311, p. 67.10 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2007 r. w sprawie Komisja Wspól-not Europejskich p. Republice Federalnej Niemiec, C-319, pkt 41, Legalis.11 M. Ożóg, System handlu produktem leczniczym i produktami pokrewnymi. Problematyka prawna, Warszawa 2010, s. 73.12 Tekst jednolity: Dz.U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271.13 Dz.Urz. We L Nr 3, p. 1.14 M. Jagielska, Objaśnienia do art. 3a, [w:] L. Ogiegło (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2010, s. 51.


Jednakże to zrównanie odnosi się wyłącznie do kwestii zrównania produktów z pogra-nicza z produktami leczniczymi w zakresie wymogu uzyskania pozwolenia na wprowadzenie do obrotu. Nie dotyczy to klasyfikacji danych produktów, która powinna być dokonywana ad casum w stosunku do każdego produktu. Zatem wprowadzony przepis nie stwarza żad-nego domniemania występowania leku, lecz nakazuje stosowanie przepisów prawa farma-ceutycznego do produktów, które spełniają ustawowe kryteria leków. Przepis ten nie usuwa zatem wątpliwości dotyczących spełnienia przez określony produkt takich kryteriów, a regu-luje jedynie następstwa w razie ustalenia ich spełnienia15.

4. Kwalifikacja produktów z pogranicza — acquis communautaire

Zakwalifikowanie produktu do konkretnej kategorii powinno być dokonane zgodnie z prawem wspólnotowym i z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W celu stwierdzenia, czy produkt należy zakwalifikować jako produkt leczniczy wedle jego funkcji, czy jako środek spożywczy w rozumieniu prawa unijnego, właściwy organ krajowy powinien rozstrzygać indywidualnie w zależności od przypadku case by case, mając na uwadze ogół cech charakterystycznych produktu, a w szczególności jego skład, jego właściwości farmakologiczne, jakie można ustalić na podstawie aktualnego stanu wiedzy naukowej, jego sposobu użycia, zasięgu jego dystrybucji, wiedzęya jego temat wśród konsumentów oraz ryzyka związanego z jego zastosowaniem16. Oznacza to zakaz praktyki systematycznego, bez dogłębnego badania każdego produktu, stosowania jednego nad-rzędnego wyznacznika dla całej kategorii produktów. Użyte określenie «w szczególności» wskazuje na otwarty katalog kryteriów, a wymienione aspekty muszą być brane pod uwagę za każdym razem podczas badania produktu17.

Rozstrzyganie kwestii przynależności do kategorii produktów leczniczych czy suple-mentów diety zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie nie powinno polegać tylko i wyłącznie na wskazaniu powszechnego zastosowania danego surowca w produktach leczniczych oraz zalecania go w celach leczniczych. Skład orzekający wskazał również na fakt, że samo stwierdzenie przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych nieznajomości właściwości odżywczych lub innych fizjologicznych surowca, jakie umożliwiałyby stosowanie w celu uzupełnienia normalnej diety, opisuje działanie ekstraktu danego surowca, a nie ustala, czy produkt zawie-rający niewielką część danego surowca w połączeniu z innymi substancjami jest suplemen-tem diety czy produktem leczniczym. Sąd uznał, ze decyzja nakazująca wycofanie z obrotu produktu wymaga ustalenia, czy dany produkt jest produktem leczniczym, czy suplementem diety oraz „jest oceniana według kryteriów określonych nie tylko przez wiedzę medyczną, farmakologiczną itp., lecz również według kryteriów zdefiniowanych w prawie”. Zatem

15 M. Podleś, Konsumencka sprzedaż leków w aptekach internetowych, Wrocław 2011, s. 79.16 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2007 r. w sprawie Komisja Wspól-not Europejskich p. Republice Federalnej Niemiec, C-319, pkt 55, Legalis.17 M. Zboralska, Swobodny przepływ żywności w postaci suplementów diety w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawie-dliwości Unii Europejskiej, PPR 2011, nr 2.


rozstrzygające znaczenie ma wypowiedź w decyzjach administracyjnych na temat właściwo-ści produktu, będącego przedmiotem sprawy administracyjnej18.

5. Kryteria kwalifikacji

5.1. Skład

Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia19 w art. 27 ust. 1 i 2 stanowi o składzie suplementów, wymaganym przez prawo. Zatem uszczegóławia pojęcie wskazane w art. 3 tejże ustawy, powtarzając pewne jego przesłanki dotyczące zawie-rania witamin i składników mineralnych oraz innych substancji wykazujących efekt odżyw-czy lub inny fizjologiczny. Przepis art. 27 stanowi w ust. 1, iż suplementy diety mogą zawie-rać w swoim składzie witaminy i składniki mineralne, które występują naturalnie w żywności i spożywane są jako jej część, oraz inne substancje wykazujące efekt odżywczy lub inny efekt fizjologiczny; ust. 2 określając maksymalny dopuszczalny poziom zawartości witamin i składników mineralnych oraz innych substancji, o których mowa w ust. 1, w suplementach diety zapewnia, że zwykłe stosowanie suplementu diety zgodnie z informacją zamieszczoną w oznakowaniu będzie bezpieczne dla zdrowia i życia człowieka.

Biorąc pod uwagę fakt, że wszystkie witaminy i składniki mineralne występują w żyw-ności i są spożywane jako jej część, wymóg ten nie powoduje ograniczenia zakresu sto-sowania witamin i składników mineralnych jako składników suplementów diety20. Wynika z tego, że w suplemencie diety i leku może znajdować się taka sama substancja, co utrudnia kwalifikację produktów na podstawie kryterium składu.

W suplementach diety, co wynika również z definicji tychże produktów, występują składniki wywierające efekt fizjologiczny na organizm ludzki. Efekt taki wywierają składniki żywności ogółem. Wobec tego niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie każdego produktu zawierającego substancję wywołującą efekt fizjologiczny jako produktu leczni-czego. Przypisywane danym substancjom skutki są możliwe do osiągnięcia tylko w wyniku dostarczania ich do organizmu w odpowiedniej ilości. Potrzeba dawkowania danego pro-duktu jest cechą charakterystyczną. Zatem w zależności od zaleconego dawkowania pro-dukt może być suplementem diety lub produktem leczniczym21.

Jednakże nie ma ustalonej dawki granicznej, decydującej o działaniu prozdrowotnym lub leczniczym. Kwalifikowanie produktu jedynie na podstawie rekomendowanej dawki dziennej nie wyczerpuje obowiązku kwalifikacji na podstawie właściwości farmakolo-gicznych produktu. W związku z tym nie można automatycznie stwierdzać, że trzykrotna

18 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 19 listopada 2007 r., III SA/ Kr820/07, Legalis.19 Tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r., Nr 136, poz. 914. 20 A. Balicki, Komentarz do art. 27 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, [w:] A. Szymecka-Wesołowska (red.), Bezpieczeństwo żywności i żywienia. Komentarz, LEX 2013.21 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 30 kwietnia 2009 r. w sprawie BIOS Naturprodukte GmbH, C-27/08, Legalis.


zawartość rekomendowanej dawki dziennej witamin powoduje kwalifikację produktu jako leku ze względu na swoją funkcję22. Ponadto Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że poszczególne substancje mają różny stopień potencjalnej szkodliwości a każdy produkt powinien być badany indywidualnie, zgodnie z zasadą case by case23.

5.2. Właściwości farmakologiczne

Właściwości farmakologiczne produktu są zasadniczym czynnikiem, na podstawie któ-rego organy państwa członkowskiego klasyfikują dany produkt do odpowiedniej kategorii, czyniąc to poprzez wskazanie funkcji, jakie produkt leczniczy ma realizować. Zatem opiera się to na badaniu, czy dany produkt może być podany ludziom w celu stawiania diagnozy leczniczej lub przywracania, korygowania lub modyfikacji funkcji fizjologicznych u ludzi24. Zgodnie ze zdaniem przedstawionym przez Trybunał Sprawiedliwości UE organy krajowe zajmujące się kwalifikacją produktu jako produktu leczniczego powinny brać pod uwagę ryzyko, jakie może wywołać dla zdrowia stosowanie produktu25.

Nie jest wystarczające, aby produkt miał ogólne właściwości zdrowotne, lecz powi-nien on w rzeczywistości posiadać funkcję zapobiegania chorobom lub ich leczenia. Stwier-dzenie to ma szczególne znaczenie w przypadku produktów, które poza tym, że stanowią środki spożywcze, uznane są również za charakteryzujące się właściwościami zdrowotnymi. Istnieje wiele produktów ogólnie uznanych za środki spożywcze, które obiektywnie mogą zostać użyte do celów terapeutycznych. Okoliczność ta nie może być jednakże wystarcza-jąca dla uznania ich za produkty lecznicze w rozumieniu dyrektywy 2001/8326. Aby produkt zakwalifikować jako lek, jego wpływ na funkcje fizjologiczne powinien być znaczący. Fakt, iż spożycie danego produktu zagraża zdrowiu, nie jest okolicznością, która mogłaby wska-zywać, że produkt ten posiada działanie farmakologiczne27.

5.3. Sposób użycia

Nie jest to kryterium, któremu poświęcono zbyt wiele uwagi w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał nie odniósł się bezpośrednio do samego spo-sobu przyjmowania produktu przez konsumenta. W przypadku obu kategorii suplementy oraz produkty lecznicze przenikają do organizmu drogą doustną. Poprzez „spożywanie”

22 M. Zboralska, Swobodny przepływ żywności w postaci suplementów diety w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawie-dliwości Unii Europejskiej, PPR 2011, nr 2.23 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2007 r. w sprawie Komisja Wspól-not Europejskich p. Republice Federalnej Niemiec, C 319, Legalis.24 M. Jagielska, Objaśnienia do art. 3a, [w:] L. Ogiegło (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2010, s. 49.25 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 marca 2009 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich p. Królestwu Hiszpanii, C-88/07, Legalis.26 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2007 r. w sprawie C 319 – Komisja Wspólnot Europejskich p. Republice Federalnej Niemiec, pkt 64–65.27 M. Zboralska, Swobodny przepływ żywności w postaci suplementów diety w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawie-dliwości Unii Europejskiej, PPR 2011, nr 2.


należy rozumieć czynność polegającą na codziennym, rutynowym zaspokajaniu zapotrze-bowania organizmu na substancje odżywcze, natomiast „przyjmowanie”, „zażywanie” łączy się z korzystaniem okazjonalnym, wymuszonym okazjonalnie, niecodziennym28. Zatem produkt leczniczy nie może być spożywany ze względu na pełnioną przez niego funkcję, bowiem służy on do przywracania „utraconego” zdrowia, a suplement diety zażywany jest w celu uzupełniania składników codziennej diety. Ta semantyczna różnica w języku nie stanowi jednak wystarczającej podstawy do rozstrzygania o odmienności produktów lecz-niczych i suplementów diety z uwagi na różnice w sposobie korzystania z każdego z nich29.

5.4. Ryzyko

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej usankcjonował prawo do odrębnej kwa-lifikacji produktu w poszczególnych państwach członkowskich. Oznacza to, że produkt w państwie wywozu traktowany jako suplement diety może być zakwalifikowany jak pro-dukt leczniczy w państwie wwozu. W taki sposób Trybunał Sprawiedliwości UE sprostał zadaniu znalezienia równowagi między stosowaniem reguł wynikających z zasady swobod-nego przepływu towarów a interpretacją w zakresie nadrzędnej wartości, jaką jest ochrona życia i zdrowia30.

Przy kwalifikacji produktu jako leku, mimo iż jest on traktowany jako suplement diety w innym państwie, państwa członkowskie powołują się na zagrożenie dla zdrowia, jakie może wywołać „powszechne” stosowanie owej substancji w obrocie. Istotnie, zagrożenie dla zdrowia stanowi czynnik autonomiczny, który powinien być również brany pod uwagę przez właściwe organy krajowe w ramach kwalifikacji danego produktu31. Jednak nie może to doprowadzać do nadmiernego i niepotrzebnego poszerzania kategorii produktów leczni-czych, a także utraty odpowiedniej równowagi między ochroną konsumenta a swobodnym przepływem towarów.

Samodzielna kompetencja państw członkowskich do określania poziomu ochrony zdrowia swoich obywateli umożliwia znaczne ograniczenie swobodnego przepływu suple-mentów diety. Takie ograniczenia nie mogą mieć charakteru dowolnego, przede wszystkim muszą być proporcjonalne do zagrożenia. Onus probandi wykazania, że produkt jest niebez-pieczny i w jakim stopniu potencjalnie zagraża zdrowiu publicznemu spoczywa na państwie członkowskim. Samo powołanie się na zagrożenie zdrowia nie jest wystarczające. Musi być ono poparte faktycznymi potrzebami i proporcjonalnie do podjętych działań32.

Badanie zapotrzebowania jest jednym z elementów branych pod uwagę podczas oceny ryzyka, ale samo w sobie nie może stanowić przesłanki zakazu importu. Państwo członkowskie jest zobowiązane w sposób szczegółowy uprawdopodobnić zagrożenie dla

28 M. Ożóg, System handlu produktem leczniczym i produktami pokrewnymi. Problematyka prawna, Warszawa 2010, s. 75.29 Ibidem.30 M. Zboralska, Swobodny przepływ żywności w postaci suplementów diety w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawie-dliwości Unii Europejskiej, PPR 2011, nr 2.31 Wyrok z 9 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych HLH Wrenvertrieb i Orthica, pkt 54, Legalis.32 Wyrok z 14 lipca 1983 r. w sprawie postępowanie karne przeciwko Sandoz BV, 174/82, Legalis.


zdrowia, jakie stanowi konkretny produkt i „nie można wykluczyć, że taki brak istnienia zapotrzebowania może wskazywać między innymi na istnienie niebezpieczeństwa dla zdro-wia ludzkiego”33.

5.5. Zasięg dystrybucji

Kontrowersje wokół tego kryterium może budzić fakt konieczności uprzedniego odpo-wiedniego zakwalifikowania danego produktu, wprowadzenia do obrotu zgodnie z właściwą procedurą, a następnie rozprowadzanie go zgodnie z prawem. Kwalifikowanie na podsta-wie obszaru dystrybucji nie pozwala ostatecznie rozstrzygnąć, czy produkt jest lekiem, czy suplementem. „Ponadto, jeśli uzna się produkt za obciążony ryzykiem ze względu na zdrowie człowieka, powinno być zupełnie bez znaczenia, ilu konsumentów może do niego „dotrzeć”; wszyscy powinni mieć zagwarantowany ten sam zakres ochrony”34.

5.6. Znajomość wśród konsumentów

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE kryteria kwalifikacji wynikają z badania produktów wedle ich funkcji. Jednakże wydaje się być problematycznym badanie znajomości wśród konsumentów w oderwaniu od prezentacji produktu. Ponownego pod-kreślenia wymaga fakt, że inne są kierunki badania produktu pod względem funkcji, a inne pod względem prezentacji, na co wskazuje orzecznictwo Trybunału35. W pierwszym przy-padku definicja produktu leczniczego ewidentnie ulega zawężeniu, gdyż chodzi o to, aby jako lecznicze traktowane były jedynie te preparaty, które faktycznie charakteryzują się właści-wościami leczniczymi. Definicja produktu leczniczego względem jego prezentacji powinna być obejmowana szeroko. Obejmuje nie tylko produkty mające określone właściwości, ale również specyfiki takich właściwości nieposiadające, choć jako takie prezentowane36.

Kryterium znajomości produktów wśród konsumentów zostało szerzej omówione w tzw. sprawie czosnku37. Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślił, że samo podobieństwo opakowania produktu do opakowania leku nie może być czynnikiem decydującym o jego kwalifikacji. Przy ocenie, czy preparat czosnkowy w kapsułkach kwalifikuje się jako produkt leczniczy, wskazał również konieczność wzbudzania szczególnego zaufania, wynikającego z opakowania oraz formy produktu, jakie wzbudzają produkty lecznicze ze względu na gwarancje związane z ich wytwarzaniem i sprzedażą. Zdaniem Trybunału umieszczenie na opakowaniu produktu fotografii rośliny nie może wystarczyć dla wzbudzenia u przeciętnie

33 Wyrok z 9 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych HLH Wrenvertrieb i Orthica, pkt 72, Legalis.34 M. Zboralska, Swobodny przepływ żywności w postaci suplementów diety w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawie-dliwości Unii Europejskiej, PPR 2011, nr 2. 35 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2007 r. w sprawie Komisja Wspól-not Europejskich p. Republice Federalnej Niemiec, pkt 55, C 319, Legalis.36 M. Zboralska, Swobodny przepływ żywności w postaci suplementów diety w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawie-dliwości Unii Europejskiej, PPR 2011, nr 2. 37 Wyrok ETS z dnia 15 listopada 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich p. Republice Fede-ralnej Niemiec, C 319, Legalis.


poinformowanego konsumenta zaufania tego rodzaju, które zwykle wzbudzają produkty lecznicze38.

Znajomość produktu wśród konsumentów jest powiązana z prezentacją produktu. Przy określaniu czy dany produkt ma być zakwalifikowany jako lek bądź suplement na gruncie definicji „wedle sposobu prezentacji” istotnym jest wrażenie, jakie odnosi przecięt-nie poinformowany konsument odnośnie właściwości danego produktu. Mimo, iż definicja leku w aspekcie prezentacji podlega interpretacji rozszerzającej nie oznacza to dowolnej, nieograniczonej pojemności definicji. Produkt jest „przedstawiony jako mający właściwości leczenia lub zapobiegania chorobom u ludzi” w rozumieniu dyrektywy 2001/83, gdy jest w ten sposób wyraźnie „określony” lub zalecany”, np. na etykiecie, ulotce lub ustnie39.

Należy jednak stwierdzić, że znajomość produktów wśród konsumentów nie odgrywa dużego znaczenia podczas ich kwalifikacji. W przypadku braku znajomości produktu nie będzie miało to większego znaczenia niż właściwości farmakologiczne. Z tego względu omawiane kryterium jest czynnikiem mającym jedynie pomocniczy charakter40.

6. Zakres harmonizacji

W zakresie zawartości witamin i minerałów, a także form chemicznych, w jakich mogą one się pojawiać w suplementach zostało w znaczny sposób zharmonizowane. Poprzez wzgląd na potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa żywności oraz jednolite wymagania w tym zakresie obowiązujące w Unii Europejskiej, minerały bądź formy chemiczne, które nie są zamieszczone w załącznikach do dyrektywy nr 46/2002, w zasadzie nie mogą znajdować się w suplementach diety sprzedawanych na terenie Unii Europejskiej. Rozporządzenie Mini-stra Zdrowia z dnia 9 października 2007 r. w sprawie składu oraz oznakowania suplementu diety41 określa: wykaz witamin i składników mineralnych oraz ich formy chemiczne, które mogą być stosowane w produkcji suplementów diety, a także dodatkowe wymagania doty-czące zawartości w suplementach diety witamin i składników mineralnych, w tym kryte-ria czystości oraz poziom witamin i składników mineralnych w suplemencie diety. Wykaz witamin i składników mineralnych zawarty w załączniku 1 do rozporządzenia oraz wykaz ich form chemicznych zawarty w załączniku 2 powinny być traktowane jako zamknięte. Potwierdzeniem tego jest art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/46/WE, zgodnie z którym, z zastrze-żeniem okresu przejściowego obowiązującego do 31 grudnia 2009 r., „tylko witaminy i minerały wymienione w załączniku 1, w postaci wymienionej w załączniku 2, mogą być stosowane w produkcji suplementów żywnościowych”42.

38 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2007r. w sprawie Komisja Wspól-not Europejskich p. Republice Federalnej Niemiec, C 319, pkt 45–50, Legalis.39 Wyrok ETS z dnia 15 listopada 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich p. Republice Fede-ralnej Niemiec, C 319, pkt 44, Legalis.40 M. Zboralska, Swobodny przepływ żywności w postaci suplementów diety w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawie-dliwości Unii Europejskiej, PPR 2011, nr 2.41 Dz.U. z 2007 r., Nr 196, poz. 1425.42 A. Balicki, Komentarz do art. 27 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, [w:] A. Szymecka-Wesołowska (red.), Bezpieczeństwo żywności i żywienia. Komentarz, LEX 2013.


Wciąż występuje szeroki niezharmonizowany obszar w zakresie suplementów diety. Są to suplementy zawierające składniki ziołowe, a także składniki inne niż witaminy i minerały (np. kwasy tłuszczowe, aminokwasy, ekstrakty roślinne i ziołowe). Nie zostały zharmonizowane maksymalne dawki witamin i minerałów, co oznacza, że nie określono poziomu, od którego produkt jest już lekiem, a nie suplementem43. Różnice wynikające z krajowych regulacji doty-czących tych składników suplementów, które nie są zharmonizowane, są znaczące do tego stopnia, że mogą powodować różną klasyfikację produktów w poszczególnych państwach. Istnieje zatem w Unii Europejskiej wielość reżimów prawnych w odniesieniu do suplementów diety, co rodzi konieczność stosowania zasady swobodnego przepływu towarów44.

7. Wnioski

Zapewnienie bezpiecznego obrotu produktami mającymi wpływ na zdrowie i życie wymaga szczególnych obwarowań prawnych. Wynika z tego zdecydowanie bardziej wyma-gająca procedura wprowadzania do obrotu produktów leczniczych i ich dalsze funkcjo-nowanie na rynku niż w przypadku suplementów diety. Zamierzeniem ustawodawstwa wspólnotowego oraz krajowego było wyodrębnienie poszczególnych obu tych kategorii ze względu na swobodny przepływ towarów i jednoczesne zapewnienie zdrowia i bezpie-czeństwa publicznego. Podobieństwo owych produktów wynikające z zawierania podob-nych składników nie potwierdza tezy, zgodnie z którą kategoria suplementów diety została stworzona celem ominięcia przez producentów skomplikowanych procedur towarzyszących wprowadzaniu na rynek produktów leczniczych. Bowiem obie kategorie różnią się funkcją, oraz oddziaływaniem na organizm człowieka.

Klasyfikacji poszczególnych produktów należy dokonywać zawsze w odniesieniu do konkretnego przypadku45. Usankcjonowana przez Trybunał Sprawiedliwości UE samodziel-ność dokonywania kwalifikacji, mimo zachowania wskazanych przez Trybunał kryteriów doprowadza do różnych wniosków. Możliwość dokonania odmiennej kwalifikacji w dwóch państwach członkowskich pośrednio podważa słuszność obu rozstrzygnięć.

Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odegrało ogromną rolę w zakresie klasyfikowania produktów do kategorii leków czy suplementów diety. Wskazane przez niego kryteria klasyfikacji niewątpliwie ułatwiają pracę władzom krajowym, jednakże brak ich definicji nie pozwala na precyzyjne określenie ich treści, co uniemożliwia jednakowe kwalifikowanie przez państwa członkowskie leku i suplementu diety. Zatem ustalenie jed-nolitego w całej Unii Europejskiej wykazu substancji oraz ich dawek dozwolonych w suple-mentach diety pozytywnie wpłynęłoby na swobodny przepływ owych towarów w Unii46.

43 M. Zboralska, Swobodny przepływ żywności w postaci suplementów diety w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawie-dliwości Unii Europejskiej, PPR 2011, nr 2.44 M. Korzycka-Iwanow, P. Wojciechowski, Prawo żywnościowe, [w:] P. Czechowski (red.), Prawo rolne, War-szawa 2013, s. 438.45 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2007 r. w sprawie Komisja Wspól-not Europejskich p. Republice Federalnej Niemiec, C 319, Legalis.46 M. Zboralska, Swobodny przepływ żywności w postaci suplementów diety w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawie-dliwości Unii Europejskiej, PPR 2011, nr 2.


Dietary supplement or a medicine

S u m m a r y

The subject of these consideration concerned the issue of qualification of a given product as a dietary supplement or a medicine. They based on polish statues and regulations of the Euro-pean Union in view of judicial decisions of the European Union Court of Justice.

The solution stipulated in the Polish provisions and in regulations of the European Union regarding pointing clear border between products mentioned above does not facilitate solving problems at all. Product should be analyzed in accordance with the qualification criteria specified by the Court and treated individually on the case-by-case basis.

The possibility to provide by each member state its own qualification of the same product, based on a different risk analysis leads to discrepancy between classification achieved by each state. Complete harmonization of regulation concerning dietary supplements would be appro-priate solution.

Kamila Szczygieł*

funkcje gospodArcZe dobrowolnego umorZeniA Akcji – wybrAne ZAgAdnieniA

Uwagi wprowadzające

Umorzenie dobrowolne jest wykorzystywane do realizacji licznych celów gospodar-czych. Obecnie zarówno polskie, jak i zagraniczne opracowania próbują wyjaśnić fenomen tej instytucji, poszukując odpowiedzi na pytanie, dlaczego spółki coraz częściej decydują się na wykupy akcji oraz czy faktycznie zakładane cele można osiągnąć przy wykorzystaniu tego instrumentu.

Umorzenie dobrowolne zostało uregulowane przede wszystkim w art. 359–362 k.s.h.1. Do dobrowolnego umorzenia akcji dochodzi za zgodą akcjonariusza w drodze nabycia akcji własnych przez spółkę. Jest to cecha odróżniającą ten sposób umorzenia akcji od umo-rzenia przymusowego, do którego dochodzi w wyniku wystąpienia okoliczności wskaza-nych w statucie. Umorzeniu akcji towarzyszy zawsze obniżenie kapitału zakładowego, które jest wymagane przez ustawę niezależnie od źródła finansowania wynagrodzenia umorze-niowego. W przypadku, gdy wynagrodzenie za umarzane akcji wypłacane jest wyłącznie z kwoty, która zgodnie z art. 348 § 1 k.s.h. może być przeznaczona do podziału, lub gdy akcje umarzane są nieodpłatnie, spółka nie musi przeprowadzać postępowania konwokacyj-nego (art. 360 § 2 pkt 2 k.s.h.).

Osiągany za pomocą dobrowolnego umorzenia akcji rezultat w postaci unicestwienia części akcji (a co za tym idzie zmniejszenia ich ilości w obrocie) oraz obniżenia kapitału zakładowego spółki pozwala na realizację wielu funkcji gospodarczych, co wpłynęło na wzrost zainteresowania tą instytucją w ostatnich latach.

Popularność umorzenia dobrowolnego ma swoje początki w Stanach Zjednoczonych, w których nabycie akcji własnych jest co do zasady dozwolone, a prawo przewiduje jedynie wyjątki od tej zasady w postaci zakazów nabywania akcji2. Korzyści płynące z wykupów zostały dostrzeżone w latach 80. i od tego czasu notowany był systematyczny wzrost zna-czenia tego typu transakcji na rynku. W 1998 roku, po raz pierwszy w historii, amerykań-skie spółki przekazały swoim akcjonariuszom więcej zysku przy wykorzystaniu umorzenia dobrowolnego, niż przez wypłatę dywidendy3. Tendencja ta utrzymała się do 2000 roku,

* Kamila Szczygieł, absolwentka WPIA UW.1 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 1030, zwana dalej: „k.s.h.”). 2 G. Grullon, D.L. Ikenberry, What do we Know about Stock Repurchases, Journal of Applied Corporate Finance, t. 13, 2001, nr 1, s. 31, http://burridgecenter.colorado.edu/html/images/Guest_Speakers/jacfsurvey.pdf.3 Ibidem.

funkcje gosPodarcze dobrowolnego umorzenia akcji – wybrane zagadnienia 105

w chwili obecnej proporcja została wyrównana i zarówno dywidenda, jak i wykup akcji są równie często wykorzystywane przez amerykańskie spółki4.

W Polsce liczba przeprowadzanych wykupów akcji jest coraz większa, na co wska-zują sporządzone statystyki5. Spółki nie mają jednak obowiązku informować o motywach, dla których przeprowadzany jest wykup, i z tego względu niemożliwe jest sformułowanie jednoznacznych wniosków o tym, które z celów są najczęściej realizowane przy wykorzy-staniu tego instrumentu. Należy wskazać, że funkcje, które pełni umorzenie dobrowolne oraz nabycie akcji własnych (które jest dopuszczalne również w innym celu niż umorzenie, o czym stanowi art. 362 k.s.h.) będą się krzyżować. Przede wszystkim nabycie akcji może służyć tworzeniu akcjonariatu pracowniczego oraz realizacji programów motywacyjnych dla menedżerów – akcje nabywane przez spółkę są następnie zbywane na rzecz pracowni-ków lub członków zarządu. Ponadto nabycie akcji własnych jest często dokonywane przy restrukturyzacjach grup kapitałowych6.

Umorzenie dobrowolne dzięki temu, że prowadzi do unicestwienia części akcji, a tym samym do zmniejszenia ich liczby w obrocie oraz obniżenia kapitału zakładowego (por. art. 360 k.s.h.), umożliwia dokonanie istotnych zmian w finansach spółki, w tym przede wszystkim zmianę struktury kapitałowej, stabilizację kursu akcji czy zwiększenie wartości spółki dla akcjonariuszy. Wykup akcji może także być formą dystrybucji majątku spółki do akcjonariuszy oraz formą ochrony przed wrogim przejęciem.

Chociaż popularność wykupu akcji nikogo już nie dziwi, nadal prowadzone są inten-sywne badania nad funkcjami tej instytucji. Cele wyróżnione w literaturze nie mają charak-teru wyczerpującego, ciągle odkrywane są nowe skutki umorzenia dobrowolnego, z drugiej strony podważane są teorie przyjęte wcześniej. Dzięki bogatej praktyce specjaliści z zakresu finansów przedsiębiorstwa mogli przeprowadzić szczegółowe badania umożliwiające dogłębną analizę tematu oraz obalenie niektórych teorii.

Ramy niniejszego opracowania nie pozwalają na wyczerpujące przedstawienie tematu, dlatego poniżej zostaną omówione funkcje umorzenia dobrowolnego najczęściej dyskuto-wane przez doktrynę. Należy jednak wskazać, że w literaturze wyróżnia się także inne cele dobrowolnego umorzenia akcji, w tym m.in. poprawę sytuacji bilansowej spółki7, ochronę akcjonariuszy mniejszościowych czy zaspokojenie roszczeń akcjonariusza wobec spółki8.

Obrona przed wrogim przejęciem

Dobrowolne umorzenie akcji może służyć ochronie przed wrogim przejęciem. Termin „wrogie przejęcie” wykształcił się w praktyce rynków kapitałowych dla określenia przejęcia

4 E.M. Wrońska, Information Content of Share Repurchase Programs, Czerwiec 2013, http://www.tokno-wpress.net/ISBN/978-961-6914-02-4/papers/ML13-250.pdf, s. 214 i n.5 Por. Tabela zaprezentowana przez E.M. Wrońską, Information Content…, http://www.toknowpress.net/ISBN/978-961-6914-02-4/papers/ML13-250.pdf, s. 218. Tabela została oparta na informacjach publiko-wanych na stronie: www.gpwinfostrefa.pl.6 Ibidem.7 Por. T. Sójka, Umorzenie…, s. 69 i n.8 Por. D. Dąbrowski, Nabycie…, s. 96.


kontroli nad spółką wbrew woli zarządu9. Okolicznościami sprzyjającymi wrogim przeję-ciom są przede wszystkim rozproszenie akcjonariatu oraz niedoszacowanie akcji10. W litera-turze wskazuje się, że ryzyko przejęcia dotyczy również spółek posiadających dużą rezerwę gotówki oraz niewielkie zadłużenie11. Stają się one celem transakcji tzw. wykupu lewarowa-nego. Polega ona na tym, że spółka przejmująca, będąca często spółką o niewielkim kapi-tale, pozyskuje środki finansowe na nabycie spółki-celu za pomocą różnych instrumentów dłużnych, a następnie, po przejęciu kontroli nad spółką przejmowaną, wykorzystuje jej kapitał w celu spłacenia własnego zadłużenia12. Aby zapobiec tego typu przejęciom, spółki powinny unikać posiadania dużej ilości wolnej gotówki. Służy temu m.in. czynność nabycia akcji własnych, która umożliwia transfer nadmiaru gotówki do akcjonariuszy.

Nabycie akcji własnych w celu umorzenia jest też sposobem na wyeliminowanie ze spółki akcjonariuszy o krótkim horyzoncie inwestycyjnym, co do których istnieje najwięk-sze ryzyko, że pozytywnie odpowiedzą na wezwanie podmiotu zamierzającego dokonać przejęcia. Pozostanie w spółce głównie akcjonariuszy bardziej lojalnych, którzy zamierzają związać się z nią na dłuższy czas, również zabezpiecza przed niepożądanym przejęciem, ponieważ zasadniczo akcjonariusze ci nie są zainteresowani sprzedażą akcji na rzecz pod-miotu przejmującego13. Również sam spadek liczby akcji w obrocie publicznym powoduje, że przejmującym trudniej jest przeprowadzić wrogie przejęcie.

Czynnikiem sprzyjającym wrogim przejęciom jest także niedoszacowanie akcji. Pod-miot przejmujący może zaoferować akcjonariuszom cenę za akcje znacznie przewyższa-jącą cenę rynkową, która jednocześnie będzie niższa od realnej (godziwej) wartości naby-wanych akcji. Im większe jest niedoszacowanie akcji, tym większą premię za akcje może zaoferować wzywający. W konsekwencji spółka-cel, chcąc bronić się przed przejęciem, powinna zaoferować swoim akcjonariuszom możliwość zbycia akcji na jej rzecz po cenie korzystniejszej od ceny proponowanej przez spółkę przejmującą. Nabycie akcji własnych skutkuje również wzrostem kursu akcji na giełdzie, w konsekwencji czyni to przejęcie mniej opłacalnym14.

Dopuszczalność stosowania tego mechanizmu jako obrony przed wrogim przejęciem została podważona przez część doktryny m.in. na tle próby przejęcia spółki Emperia Hol-ding S.A. przez Eurocash S.A.15. Jako argument przemawiający przeciwko jego dopuszczal-ności podnosi się przede wszystkim zakaz wypłacania akcjonariuszom wynagrodzenia za usługi lub świadczenia na rzecz spółki przewyższającego zwykłe wynagrodzenie przyjęte w obrocie (art. 355 § 3 k.s.h.)16. Nabycie akcji własnych w celu umorzenia, jako sposób obrony przed wrogim przejęciem zakłada, że cena proponowana przez spółkę za jej własne

9 A. Szumański, [w] S. Włodyka, Prawo spółek, Kraków 1995, s. 555 i n.10 Por. T. Sójka, Umorzenie…, s. 72.11 Por. D. Dąbrowski, Nabycie…, s. 90.12 Por. S. Szyszka, Wykup kredytowany spółki (LBO) – problemy z długiem, RPEiS 2003, nr 1, s. 107 i n.13 Por. D. Dąbrowski, Nabycie…, s. 91.14 Ibidem.15 Tak m.in. M. Romanowski, Granice…, s. 1 i n.16 Ibidem.


akcje będzie wyższa od ceny oferowanej przez podmiot przejmujący. W konsekwencji mogłoby dojść do naruszenia powyższej normy.

Aby móc ocenić legalność takiego nabycia w świetle art. 355 § 3 k.s.h., należy najpierw rozważyć, co oznacza użyte przez ustawodawcę wyrażenie „zwykłe wynagro-dzenie przyjęte w obrocie” oraz w jaki sposób powinna być dokonywana ocena, czy doszło do naruszenia ekwiwalentności świadczeń. Według dominującego stanowiska zwykłe wynagrodzenie przyjęte w obrocie to wartość rynkowa danego świadczenia lub usługi17. Jeżeli jednak za akcje notowane na giełdzie inna spółka oferuje cenę powy-żej średniego kursu, ponieważ wie, że akcje są niedoszacowane i ich realna wartość jest dużo wyższa, to należy zastanowić się, czy wynagrodzeniem przyjętym w obrocie będzie właśnie ta cena oferowana przez spółkę przejmującą, czy jednak średni kurs akcji? W doktrynie uznaje się również, że jako narzędzie oceny zgodności danego świadczenia z przepisem art. 355 § 3 k.s.h. należy zastosować test, który oceniałby, czy zarząd dokonałby określonej transakcji na takich samych warunkach jak z akcjo-nariuszem, gdyby kontrahentem spółki była osoba trzecia niezwiązana ze spółką (at arm’s length)18. W przypadku nabycia akcji własnych pojawia się jednak zasadniczy pro-blem – spółka nie może nabyć akcji od podmiotu niebędącego jej akcjonariuszem. Ze względu na te szczególne okoliczności uważam, że art. 355 § 3 k.s.h. nie powinien być stosowany w przypadku nabycia akcji własnych w celu umorzenia w sposób restryk-cyjny. Skoro umorzenie dobrowolne uznaje się powszechnie za formę wypłaty zysku na rzecz akcjonariuszy19, stosowanie restrykcyjnych zasad dotyczących obiektywnej ekwiwalentności świadczeń uniemożliwiałoby nie tylko osiągniecie celu w postaci obrony przed wrogim przejęciem, ale także realizacji innych funkcji nabycia akcji wła-snych w celu umorzenia.

W tym kontekście warto również wspomnieć o popularnej w Stanach Zjednoczonych metodzie obrony przed przejęciem określanej jako „greenmail ” lub „bon voyage bonus”. Polega ona na tym, że spółka odkupuje własne akcje od akcjonariusza, aby uniknąć przejęcia przez niego. Następuje to w odpowiedzi na publiczne wezwanie akcjonariusza zamierzającego przejąć spółkę. Przejmujący żąda od spółki przejmowanej ceny za akcje, w wysokości znacznie przekraczającej ich wartość rynkową. Nadwyżka ta ma przekonać akcjonariusza do odstąpienia od planu przejęcia spółki20.

Tego typu transakcje, mimo iż często wykorzystywane w Stanach Zjednoczonych budzą wiele kontrowersji. Przede wszystkim zarzuca się im, że prowadzą do nierównego traktowania akcjonariuszy. Podmiot, który dokonuje szantażu, uzyskuje korzyści kosztem innych akcjonariuszy, pozbawionych możliwości zbycia swoich akcji na rzecz spółki po

17 S. Sołtysiński, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Komentarz do art. 355 Kodeksu spółek handlowych, Warszawa 2013, Legalis.18 Ibidem.19 Funkcja ta zostanie opisana w dalszej części pracy.20 Por. J. Stawowy, The Repurchase of Own Shares by Public Companies and Aktiengesellschhaften, s. 18, http://www.jura.uni-frankfurt.de/43029193/paper18.pdf; P. Sasiak, Fuzje i przejęcia spółek publicznych, Kraków 2000, s. 300; C. Podsiadlik, Wrogie przejęcie spółki, Warszawa 2003, s. 158.


równie korzystnej cenie. Obecnie są one coraz częściej zabraniane przez prawo stanowe oraz amerykańskie kodeksy corporate governance21.

Kształtowanie wartości spółki dla akcjonariuszy

Jedną z funkcji dobrowolnego umorzenia akcji jest kształtowanie wartości spółki dla akcjonariuszy (shareholder value). Na skutek unicestwienia części akcji dochodzi do podwyż-szenia wskaźnika zysku przypadającego na jedną akcję (earnings per share, EPS)22. Wzrost wskaźnika EPS przekłada się w praktyce na zwiększenie udziału akcjonariuszy w zysku (zysk dzieli się przez mniejszą liczbę akcji), ale także na wzrost wartości rynkowej spółki i zwięk-szenie popytu na jej akcje. Z przeprowadzonych badań wynika bowiem, że zmiana tego wskaźnika wywołuje pozytywne reakcje inwestorów. Ponadto niektórzy autorzy dostrzegli również, że zmiana współczynnika EPS przekłada się na zwiększenie zysku operacyjnego23.

W literaturze coraz częściej pojawiają się jednak głosy krytyczne, wskazujące, że realizacja celu w postaci kształtowania wartości spółki dla akcjonariuszy za pomocą dobrowolnego umorzenia akcji, będzie możliwa jedynie przy spełnieniu dodatkowych przesłanek.

Przede wszystkim podnosi się, że nie zawsze na skutek dobrowolnego umorzenia akcji dojdzie do zwiększenia wskaźnika zysku przypadającego na akcje. W przypadku umorzenia odpłatnego, pomimo faktycznego zmniejszenia się mianownika, czyli liczby akcji, sam wskaźnik nie musi ulec zmianie, ponieważ wskutek wypłaty wynagrodzenia umorzeniowego zmniejszy się również licznik tego ułamka (wielkość zysku). W konse-kwencji wysokość dywidendy dla akcjonariusza nie ulegnie zwiększeniu24. Trudno odmó-wić prawdziwości tym spostrzeżeniom, jednak trzeba pamiętać, że zmiana wskaźnika EPS ma na celu nie tyle jednorazowe zwiększenie dywidendy (w danym roku obrotowym), co generalną zmianę stosunku akcji do zysku, dzięki czemu spółka odnotowuje wzrost war-tości swoich akcji.

Niektórzy autorzy uważają też, że osiągnięcie celu umorzenia w postaci kształtowania wartości spółki dla akcjonariuszy jest możliwe jedynie przy spełnieniu dodatkowych prze-słanek. Przede wszystkim spółka powinna w sposób bardziej efektywny wykorzystywać kapitał uzyskany od akcjonariuszy, np. przez obniżenie tzw. kosztów agencyjnych25.

Z prowadzeniem działalności gospodarczej przy wykorzystaniu formy organizacyjnej, jaką jest spółka akcyjna, poza niewątpliwymi korzyściami, wiążą się także koszty, są to tzw. „koszty agencyjne” (agency costs) nazywane również „kosztami mechanizmu zarządzania”

21 Por. P.A. Gompers, J.L. Ishii, A. Metrick, Corporate Governance and Equity Prices, Quarterly Journal of Economics 2003, vol. 118 (1), s. 36, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=278920.22 Por. T. Sójka, Umorzenie…, s. 61 i n.23 L.Y. Dann, R. Masulis, D. Mayers, Repurchase tender offers and earnings information, Journal of Accounting and Economics 1991, vol. 14 (3), s. 217–252.24 T. Sójka, Umorzenie…, s. 61 i n.; G. Grullon, D.L. Ikenberry, What do we Know about Stock Repurchases, Journal of Applied Corporate Finance, vol. 13, 2001 (1), s. 41, http://burridgecenter.colorado.edu/html/images/Guest_Speakers/jacfsurvey.pdf.25 G. Grullon, D. Ikenberry, What do we Know…, s. 35 i n.


(governance costs)26. Zakresy tych pojęć nie są jednoznaczne. Uznaje się, że jest to ogólnie rozumiany koszt rozdziału funkcji właścicielskich od bieżącego zarządzania spółką27. W konsekwencji spółka, a właściwie akcjonariusze, ponoszą koszty m.in. spadku motywacji członków zarządu do podejmowania optymalnych dla spółki decyzji, w tym ryzyko nieuda-nych inwestycji lub przeinwestowania spółki, koszty rozdziału mechanizmów kontrolnych w stosunku do menedżerów, w tym m.in. koszty funkcjonowania rady nadzorczej, koszty audytu i realizacji obowiązków informacyjnych przez spółki publiczne oraz koszty progra-mów motywacyjnych, np. realizacji programu opcji na akcje spółki28. W spółkach prywat-nych są to przede wszystkim koszty kolektywnego podejmowania decyzji przez akcjona-riuszy, generowane przez potrzebę zapobiegania konfliktom między udziałowcami lub ich rozwiązywania oraz przez spowolnienie procesu podejmowania decyzji29.

Dobrowolne umorzenie akcji może służyć bardziej efektywnemu wykorzystywaniu aktywów przez spółkę30. Cel w postaci zwiększenia wartości spółki dla akcjonariuszy zostaje osiągnięty pośrednio dzięki realizacji takich funkcji umorzenia, jak zmiana struktury kapi-tałowej czy zmiana struktury akcjonariatu spółki31. Zmiany te umożliwiają sprawniejsze zarządzanie spółką oraz redukcję kosztów agencyjnych, w konsekwencji możliwe jest także osiągnięcie celu bezpośredniego, czyli kształtowania wartości spółki dla akcjonariuszy.

Należy też z pewną dozą sceptycyzmu odnieść się do zależności między zmianą wskaź-nika EPS a wzrostem wartości spółki i popytu na jej akcje. Wielokrotne badania potwier-dziły skuteczność tego mechanizmu, jakkolwiek w dobie kryzysu reakcje inwestorów stały się mniej przewidywalne32. Zasadniczo jednak reakcja rynku na zmianę współczynnika EPS powinna być pozytywna.

Zmiana struktury kapitałowej

Przez strukturę kapitałową spółki rozumie się relacje wielkości długu do kapitałów własnych (debt-to-equity ratio)33. Modelowe rozwiązanie zakłada, ze względu na niższy koszt

26 M. Jensen, W. Meckling, The Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership of the Enterprise, Journal of Financial Economics 1976, vol. 3 (4), s. 305.27 Ibidem.28 Por. T. Sójka, Umorzenie…, s. 63.29 Ibidem.30 Por. T. Marciniak, Wykup akcji własnych w teorii i praktyce, http://ceo.cxo.pl/artykuly/60515/Wykup.akcji.wlasnych.w.teorii.i.praktyce.html31 Por. H. Mamcarz, Odkupywanie akcji własnych spółki jako instrument finansowania i zarządzania, Nasz Rynek Kapitałowy 2001, nr 2, s. 66.32 A. Brav, J.R. Graham, C.R. Harvey, R. Michaely, Payout policy in the 21st century, Journal of Financial Eco-nomics 2005, vol. 77, s. 483–528; S.G. Badrinath, N.P. Varaiya, Share repurchase: to buy or not to buy, Financial Executive 2001, vol. 17, s. 43–48; T. Varmaelen, Common stock repurchase and market signaling: An empirical study, Journal of Financial Economics 1981, vol. 9, s. 139–183. Badania empiryczne przeprowadzone na spół-kach notowanych na GPW opublikował w swojej pracy R. Tuzimek, Decyzje finansowe w spółkach giełdowych a wartość akcji, Warszawa 2013, s. 296–317.33 G. Grullon, D. Ikenberry, What do we Know…, s. 41; T. Sójka, Umorzenie…, s. 64 i n.


obsługi zadłużenia, że spółka powinna w możliwie jak największym stopniu korzystać z kapitałów obcych i w jak najmniejszym wykorzystywać kapitały własne. Z tego powodu, aby zwiększyć jej rentowność przeprowadza się działania mające na celu zmianę relacji długu do kapitałów własnych w ten sposób, że zwiększa się wielkość długu oraz zmniej-sza wielkość kapitałów własnych (tzw. efekt dźwigni finansowej)34. Cel ten osiąga się m.in. dzięki nabyciu akcji własnych w celu umorzenia. Na skutek umorzenia akcji dochodzi do zmniejszenia kapitałów własnych, a tym samym do zmiany struktury kapitałowej spółki.

Należy jednak pamiętać, że nie zawsze będzie to prowadziło do optymalizacji struktury kapitałowej. Powyższe rozwiązanie zakłada bowiem, że koszt obsługi kapitałów obcych jest niższy niż koszt obsługi kapitałów własnych. W rzeczywistości nie musi tak być, cho-ciaż w większości przypadków hipoteza ta się potwierdzi. Zależy to od wielu czynników, które ostatecznie wpływają na kształtowanie finansów spółki, są to m.in. wysokość podat-ków od osób prawnych, osób fizycznych i zysków kapitałowych, koszty postawienia spółki w stan upadłości, specyfika majątku spółki, rodzaj działalności gospodarczej spółki, poziom bezpieczeństwa akcjonariuszy przed nielojalnymi zachowaniami ze strony menedżerów, poziom bezpieczeństwa wierzycieli spółki przed podejmowaniem przez spółkę nadmiernie ryzykownej działalności35.

Ostatecznie określenie optymalnej struktury kapitałowej dla danej spółki będzie wypad-kową wielu czynników. Głównym powodem, dla którego spółki decydują się na zwiększenie udziału długu w kapitałach własnych, jest możliwość zaliczenia kosztów finansowych (tj. odsetek od kredytu, amortyzacji i wydatków leasingowych) do kosztów uzyskania przy-chodu, w ten sposób uzyskiwany jest efekt tarczy podatkowej36. Z drugiej strony, jako czyn-nik ograniczający możliwość zastosowania długu do finansowania spółki wskazuje się m.in. ryzyko niewypłacalności spółki i konieczność postawienia jej w stan upadłości.

Alternatywna wobec dywidendy forma wypłacania zysku dla akcjonariuszy

Wykup akcji jest również formą podziału zysku między akcjonariuszy. Uznaje się, że może on być zarówno substytutem, jak i uzupełnieniem dywidend pieniężnych. Zazwy-czaj to, czy spółka zdecyduje się na dywidendę, czy na umorzenie akcji będzie zależało od wielu czynników. Wśród nich wyróżnia się fazę cyklu koniunkturalnego (wykupy akcji domi-nują we wzrostowej fazie cyklu), możliwości inwestycyjne spółki oraz prowadzoną politykę dywidendową (wykupy umożliwiają nieregularne transfery gotówki do akcjonariuszy, dzięki czemu spółki mogą realizować stabilną politykę dywidendową).

Spółka po wyjściu z początkowej fazy wzrostu ma coraz mniejsze możliwości inwe-stycyjne. Na tym etapie zasadniczo zwiększa się ryzyko poczynienia nieudanych inwesty-cji lub przeinwestowania spółki. Z tego względu spółka powinna dążyć do wyzbycia się

34 Szerzej o efekcie dźwigni finansowej: W. Bień, Zarządzanie finansami przedsiębiorstwa, Warszawa 1998, s. 101 i n., s. 146 i n., s. 172 i n.; Z. Fedorowicz, Finanse przedsiębiorstwa, Warszawa 1997, s. 133 i n.; M. Jerze-mowska, Kształtowanie struktury kapitału w spółkach akcyjnych, Warszawa 1999, s. 123.35 Por. W.L. Meggison, Corporate Finance Theory, New York 1997, s. 323 i n.; T. Sójka, Umorzenie…, s. 65.36 M. Jerzemowska, Kształtowanie…, s. 81.


niepotrzebnej nadwyżki finansowej37. Jednym z instrumentów umożliwiających transfer gotówki do akcjonariuszy jest nabycie akcji własnych.

W literaturze wskazuje się, że skoro nadrzędnym celem spółki jest maksymalizacja zysku dla akcjonariuszy (shareholder value), to kumulowanie pieniędzy w spółce bez możli-wości ich zainwestowania w opłacalny sposób byłoby działaniem nieracjonalnym38. Zacho-wanie nadwyżki finansowej prowadzi bowiem do generowania dodatkowych kosztów, nazy-wanych w teorii finansów kosztami agencyjnymi nadwyżki finansowej (agency costs of a free cash flow)39.

Teoria agencji zakłada, że spółki z dużym przepływem gotówki są narażone na wydat-kowanie tych pieniędzy na nieudane inwestycje, prowadzące jedynie do zmniejszenia war-tości spółki. Z tego powodu akcjonariusze powinni dążyć do tego, aby zmniejszać ilość wolnej gotówki kontrolowanej przez menedżerów. Innymi słowy, im mniej pieniędzy jest w posiadaniu spółki, tym mniejsze ryzyko, że zarząd zdecyduje się na poczynienie kolejnych, nierentownych inwestycji40. Dobrowolne umorzenie akcji jest zatem instrumentem służą-cym zapobieganiu przeinwestowaniu spółki.

W opracowaniach zagranicznych wskazuje się także na związek między przepływami pieniężnymi a preferowaną metodą podziału zysku – spółki wypłacające dywidendę osią-gają wyższe przepływy pieniężne z działalności operacyjnej, natomiast te które decydują się na wykupy, najczęściej mają wyższy przepływ pieniężny z działalności nieoperacyjnej (finansowej i inwestycyjnej)41. Na podstawie powyższej zależności wysnuty został wniosek, że zwiększenie wysokości dywidendy przez spółkę świadczy o trwałym wzroście jej przepły-wów pieniężnych, a dokonanie wykupu jedynie o wzroście chwilowym42.

Opisane powyżej zjawisko jest ściśle powiązane z tym, jak rynek reaguje na zmiany polityki dywidendowej. W Polsce w dalszym ciągu podstawowym sposobem podziału zysku jest wypłata dywidendy43. W sytuacji jednak, gdy kondycja większości spółek jest niestabilna, prowadzenie spójnej i zrównoważonej polityki dywidendowej może być wysoce utrudnione. Z jednej strony spółki nie powinny zatrzymywać nadwyżki finansowej, aby nie zwiększać kosztów agencyjnych, z drugiej jednak wypłata specjalnej dywidendy może być równie kiepskim posunięciem. Wypłata wyjątkowo wysokiej dywidendy zwiększy oczekiwania akcjonariuszy wobec podziału zysku w przyszłych latach. Gwałtowna zmiana strategii dywi-dendowej może zostać odebrana jako znak pogorszenia kondycji finansowej spółki oraz

37 G. Grullon, D. Ikenberry, What do we Know…, s. 38.38 Por. T. Sójka, Umorzenie…, s. 66 i n.39 G. Grullon, D. Ikenberry, What do we Know…, s. 38.40 Ibidem, G. Grullon, R. Michaely, The Information Content of Share Repurchase Programs, November 2002, s. 9, http://www.researchgate.net/publication/4769350_The_Information_Content_of_Share_Repurcha-se_Programs/file/3deec52214af599145.pdf41 M. Jagannathan, C. Stephens, M. Weisbach, Financial flexibility and the choice between dividends and stock repur-chases, Journal od Financial Economics 2000, vol. 57, s. 355–384.42 W. Guay, J. Harford, The cash-flow permanence and information content of dividend increases versus repurchases, Journal of Financial Economics 2000, vol. 57, s. 385–415.43 Por. T. Marciniak, Wykup akcji własnych w teorii i praktyce, http://ceo.cxo.pl/artykuly/60515/Wykup.akcji.wlasnych.w.teorii.i.praktyce.html; D. Dąbrowski, Nabycie…, s. 84 i n.


wpłynąć na negatywną ocenę spółki i jej menedżerów44. Zmniejszenie zaufania inwestorów do działalności zarządu może doprowadzić do ich stopniowego wycofywania się z inwe-stycji oraz ogólnego spadku kursu akcji. Konsekwencje te są wysoce niekorzystne, dlatego też poszukiwane są rozwiązania pośrednie umożliwiające transfer nadwyżki finansowej bez jednoczesnej zmiany polityki dywidendowej.

Elastycznym instrumentem umożliwiającym specjalne wypłaty jest właśnie umo-rzenie dobrowolne. Dzięki tej operacji spółka może dostosować moment oraz wielkość dodatkowej wypłaty do obecnej sytuacji finansowej45. Całkowite wyparcie dywidendy przez wykup akcji raczej nie będzie miało miejsca na polskiej giełdzie, gdzie akcjonariusze wciąż wysoko oceniają tradycyjną formę podziału zysku. Niemniej jednak, umorzenie dobrowolne powinno być wykorzystywane jako instrument dodatkowy, umożliwiający dokonanie trans-feru gotówki do akcjonariuszy obok dywidendy, a niekoniecznie zamiast niej.

Zapewne wpływ na popularność tej instytucji będzie miała również dalsza polityka podatkowa państwa. W Stanach Zjednoczonych, gdzie wykupy akcji stały się w pewnym momencie bardziej popularne od wypłaty dywidendy46, względy podatkowe miały duże zna-czenie na podejmowane w spółkach decyzje.

Sygnalizacja dobrej kondycji finansowej spółki

Jedną z teorii na temat funkcji wykupów akcji jest teoria sygnału (signalling theory). Zgodnie z nią spółka przy wykorzystaniu instrumentu wykupu może sygnalizować inwesto-rom, że jej prognozy finansowe są pozytywne lub że realna wartość spółki jest wyższa od wartości giełdowej.

Powyższe założenie wiąże się ściśle ze zjawiskiem asymetrii informacyjnej i teorią agen-cji. Teoria agencji była sygnalizowana opisywana we wcześniejszych fragmentach opracowa-nia, a szczegółowa jej analiza wykracza poza ramy artykułu, w tym miejscu należy jednak przypomnieć, że jej głównym założeniem jest oddzielenie funkcji właścicielskich od zarząd-czych. W konsekwencji akcjonariusze mają inny zakres obowiązków i odmienne interesy, niż menedżerowie zarządzający spółką47.

Rozdział kompetencji jest również powiązany ze zjawiskiem asymetrii informacyj-nej. Zasadniczo akcjonariusze są zainteresowani przede wszystkim udziałem w zyskach spółki. Prowadzenie spraw spółki oraz kontrola nad jej bieżącą działalnością są domeną zarządu, dlatego też wiedza akcjonariuszy o rzeczywistej kondycji spółki, o jej prognozach

44 Por. G. Grullon, D. Ikenberry, What do we Know…, s. 40; R. Tuzimek, Decyzje finansowe…, s. 196 i n.45 Ibidem.46 Stosunek wypłaty dywidendy do umorzenia dobrowolnego w Stanach Zjednoczonych opisują m.in.: E. Fama, K. French, Disappearing Dividends: Changing Firm Characteristics or Lower Propensity to Pay, Journal of Financial Economics, 2001, vol. 60, s. 3–43, http://www.econ.sdu.edu.cn/jrtzx/uploadfile/pdf/em-piricalfinance/57.pdf; D.J. Skinner, The Evolving Relation between Earning, Dividends and Stock Repurchases, Jo-urnal of Financial Economics, 2008, vol. 87, s. 582–609, http://wenku.baidu.com/view/eb133e214b73f-242336c5f72.html.47 E.M. Wrońska, Information Content…, s. 214 i n.


finansowych oraz ewentualnych możliwościach inwestycyjnych będzie znikoma w porów-naniu do informacji będących w posiadaniu członków zarządu.

W celu wyrównania tych dysproporcji na spółki nakładane są obowiązki informacyjne. Ostatecznie jednak to zarząd podejmuje decyzje o tym, które informacje zostaną ujawnione oraz w jakim czasie. Z racji pełnionych funkcji, zarząd ma dostęp do informacji mogących mieć wpływ na przyszłą kondycję finansową spółki. Ponadto posiada wiedzę o faktach, które mogą mieć znaczenie dla określenia ceny akcji, a które to nie zostały jeszcze ujaw-nione. Dzięki temu menedżerowie lepiej niż inwestorzy potrafią ocenić aktualną wartość spółki48.

Rozpoczęcie programu wykupu akcji odczytywane jest przez inwestorów, jako znak, że członkowie zarządu, którzy mają większą wiedzę na temat kondycji spółki oceniają pozytywnie jej prognozy finansowe49. Koncepcja ta opiera się na racjonalnym założeniu, że spółka, której rokowania finansowe nie są dobre, nie decyduje się na transfer gotówki do akcjonariuszy, a wręcz przeciwnie, decyduje się na zatrzymanie kapitału50. Wykupy są także przeprowadzane w przypadku niedoszacowania akcji.

Obecnie teoria sygnału poddawana jest rosnącej krytyce51. Badania empiryczne wyka-zały, że spółki przeprowadzały takie transakcje także pomimo złej kondycji finansowej. Zwraca się również uwagę na to, że umarzanie akcji może świadczyć o wyczerpaniu moż-liwości przeprowadzenia przez spółkę korzystnych inwestycji52. W takiej sytuacji jednak, przekazywanie nadwyżki finansowej na rzecz akcjonariuszy jest działaniem pożądanym, o czym była mowa powyżej.

Zazwyczaj jednak nabycie akcji własnych będzie odbierane przez rynek pozytywnie. W szczególności będzie to miało miejsce w przypadku zaoferowania wysokiej premii za nabywane akcje. Tego typu oferta z dużą dozą pewności będzie świadczyć o dobrej kondycji finansowej spółki i niedoszacowaniu akcji. Innymi słowy, im większa premia i skala umarza-nych akcji, tym większa wartość informacyjna takiego sygnału.

Na zakończenie warto także wspomnieć, że wykup akcji – poza przekazaniem pozy-tywnej informacji inwestorom o kondycji spółki – ma także na celu stabilizację kursu akcji. Jest to powiązane ze zmianą wskaźnika EPS. Na skutek dobrowolnego umorzenia spółka unicestwia część swoich akcji. Dzięki temu w obrocie pozostaje mniej akcji, co prowadzi do zmniejszenia się podaży. Nawet jeżeli popyt na akcje nie ulegnie zwiększeniu, to na skutek zmiany samej podaży kurs akcji zwiększy się.

48 M. Miller, K. Rock, Dividend Policy Under Asymmetric Information, The Journal of Finance, 1985, vol. 40 (4), s. 1031 i n.49 Por. T. Sójka, Umorzenie…, s. 68 i n.; M. Jerzemowska, Kształtowanie…, s. 118 i 122; D. Dąbrowski, Na-bycie…, s. 89.50 Oczywiście decyzje na temat dobrowolnego umorzenia akcji, czy wypłaty dywidendy (podziale zysku) podejmowane są przez walne zgromadzenie, niemniej jednak ogromny wpływ na ich ostateczną treść mają rekomendacje zarządu.51 G. Grullon, D. Ikenberry, What do we Know…, s. 36; G. Grullon, R. Michaely, The Information Content of Share Repurchase Programs, November 2002, s. 29, http://www.researchgate.net/publication/4769350_The_Information_Content_of_Share_Repurchase_Programs/file/3deec52214af599145.pdf; E.M. Wrońska, Information Content…, s. 214 i n.52 J. Stawowy, The Repurchase of Own Shares…, s. 12.


Ponadto na stabilizację kursu akcji bardzo duży wpływ ma wartość wysyłanego przez spółkę za pomocą wykupu akcji sygnału o dobrych prognozach finansowych. Inwesto-rzy sprowokowani informacją o niedoszacowaniu akcji oraz potencjalnym wysokim zysku z akcji w przyszłości są skłonni do zwiększenia swoich inwestycji w akcje takiej spółki53.

Podsumowanie

Zarówno w polskiej, jak i zagranicznej literaturze wskazuje się, że umorzenie dobro-wolne akcji może być wykorzystywane jako instrument służący efektywnemu zarządzaniu finansami spółki, jak również skutkujący zmianami w strukturze właścicielskiej spółki. Wśród funkcji umorzenia dobrowolnego wyróżnia się przede wszystkim kształtowanie wartości spółki dla akcjonariuszy, zmianę struktury kapitałowej spółki oraz sygnalizację dobrej kondycji finansowej. Mimo prób podważenia teorii o realizacji tych celów za pomocą wykupów, w dalszym ciągu dostrzegana jest ich zaleta jako środka prowadzącego chociażby pośrednio do ich osiągnięcia. Zasadniczo przeprowadzenie wykupów będzie spotykało się z pozytywną reakcją inwestorów.

Instrument ten, jako alternatywna wobec dywidendy forma wypłaty zysku umożliwia również prowadzenie spójnej polityki dywidendowej. Wykupy akcji powinny być stosowane obok, a nie zamiast wypłat dywidendy. Dzięki ich wykorzystaniu możliwy jest transfer nad-wyżki finansowej do akcjonariuszy bez jednoczesnego zaburzenia prowadzonej polityki dywidendowej.

Dobrowolne umorzenie akcji, może służyć także ochronie przed wrogim przejęciem. W przypadku nabywania akcji własnych art. 355 § 3 k.s.h. nie powinien być wykładany restrykcyjnie. Nadzwyczajne okoliczności, w których znajduje się spółka oraz szczególny charakter świadczenia akcjonariusza umożliwiają odejście od zasady obiektywnej ekwiwa-lentności świadczeń.

Economic functions of voluntary redemption of shares – selected issues

S u m m a r y

In this article there are presented selected economic functions of voluntary redemption of shares. Share buy-back programs are used on the large scale in the United States. They are also gaining popularity in Poland. As a result of voluntary redemption of shares, a portion of shares is annihilated and in consequence the share capital is decreased. That is why, this institution enables achieving numerous economic aims. Voluntary redemption of shares may be used as an instrument that enables a modification of structure of shareholders as well as an instru-ment of the corporate finance management. Maximizing shareholder value and signaling a good economic condition of the company are mentioned as other possible functions of this institu-tion. Although there are some attempts to challenge effectiveness of voluntary redemption of shares in achieving these aims, advantages of this institution are generally recognized. Principally,

53 E.M. Wrońska, Information Content…, s. 216 i n.


conducting share buy-back programs was positively assessed by investors. In the article there are presented arguments in favor of thesis that buy-back can be treated as an alternative to dividend payout form of income distribution. Finally, controversies connected with using voluntary redemption of shares as an instrument to protect the company from the attempt of the hostile takeover are discussed.

Z A p r o s Z e n i e d o w s p ó ł p r A c y

Redakcja PPUW

Serdecznie zaprasza osoby zainteresowane do zamieszczania na łamach PPUW własnych tekstów o tematyce prawniczej (artykułów, esejów, glos,

recenzji oraz sprawozdań).

Artykuły powinny być dostosowane do zasad znajdujących się na stroniehttp://www.przegladprawniczyuw.wpia.uw.edu.pl

kontAkt Z redAkcją:

[email protected]

Redakcja zastrzega sobie prawo do dokonywania w tekstach autorskich skrótów oraz zmian redakcyjnych. Teksty są adiustowane, a następnie

autoryzowane. Za ostateczne brzmienie tekstu odpowiada autor.

www.przegladprawniczyuw.wpia.uw.edu.pl

PRZ

EG

LĄD

PRA

WN

ICZ

Y U

NIW

ER

SYT

ET

U W

AR

SZA

WSK

IEG

O R

OK

XIII Luty 2014 N

umer 1

PRZEGLĄD PRAWNICZY

UNIWERSYTETU

WARSZAWSKIEGO



ROK XIII Luty 2014 NUMER 1

Documents

Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego nr 2/2014