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a UN RECUERDO A LA MEMORIA DEL BRILLANTE Y HUMANO
CATEDRATICO DE DERECHO CIVIL DON RENE RAMOS PAZOS
(Q.E.P.D.)
Derecho Sucesorio
Prof. Ren Ramos Pazos
1. Introduccin
De acuerdo a la teora clsica del patrimonio, es un
atributo de la personalidad y consiste en el conjunto de
valores pecuniarios, positivos o negativos que pertenecen a
una persona. Joserrand
Cuando la persona fallece todas las relaciones
jurdicas de que era sujeto activo o pasivo, no se extinguen
pues gracias a la sucesin por causa de muerte el patrimonio
del causante pasa a sus herederos.
La sucesin podr ser en virtud de un testamento, caso en
el cual hablaremos de sucesin testada. Tambin podr serlo en
virtud de la ley y pasar a denominarse sucesin intestada,
abintestato o legal. El Art. 952 agrega que una sucesin puede
ser parte testada y parte intestada.
Nuestra legislacin no acepta la sucesin contractual.
No se permite que una persona suceda a otra en virtud de una
convencin celebrada por el causante. Estas convenciones
constituiran pactos sobre sucesin futura que adolecen de
objeto ilcito (Art. 1473). Excepcin a esto es el pacto de no
mejorar que en su momento estudiaremos. Esto no obsta a que
fallecida una persona el heredero o alguno de sus herederos
puedan ceder sus derechos hereditarios en favor de un tercero.
Art. 1909.
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2. Concepto
Sucesin por causa de muerte es la transmisin del
patrimonio de una persona difunta o de bienes determinados del
causante a otra persona determinada. En este sentido, la
sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir. Art. 588.
Somarriva, fundado en el Art. 588 seala que segn el
Art. 951 la sucesin por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o
sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles,
o de una cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos
ciertos, o cosas indeterminadas de un genero determinado.
3. Cosas susceptibles de adquirir por sucesin por causa de muerte
Por sucesin por causa de muerte se puede adquirir:
a) Todo el patrimonio de una persona b) Una cuota de ese patrimonio c) Especies o cuerpos ciertos determinados. d) Cosas indeterminadas de un genero determinado
Es este ltimo caso, en verdad lo que adquiere ms que
las cosas mismas es un crdito en contra de los herederos para
obtener que se le pague estas especies. Cuando el legado es de
genero el modo de adquirir no es la sucesin por causa de
muerte, sino la tradicin.
4. Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir
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1. Es un modo de adquirir derivativo, el derecho no nace en el heredero sino que viene del causante y de consiguiente el
heredero no va a adquirir mas derechos que los que posea el
causante.
2. Es un modo de adquirir mortis causa, porque el dominio solo se traspasar a la muerte del causante, sea real o presunta.
3. Es un modo de adquirir a titulo gratuito, pues no importa un sacrificio econmico para el adquirente. Ello es as porque
normalmente el heredero va a obtener un enriquecimiento sin
sacrificio, pero no le quita el carcter de gratuito el
hecho que el heredero no adquiera el dominio de ningn bien
sino solo deudas.
4. La sucesin por causa de muerte puede ser tanto a ttulo universal como a ttulo singular. En el caso en que sea a
ttulo universal hablamos de herencia y de herederos, se
adquiere todo el patrimonio o una cuota de l. Pero tambin
puede ser que se adquiera un legado y en ese caso el modo de
adquirir es a titulo singular.
5. Asignaciones por causa de muerte
Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte
las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este
Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las
haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la
asignacin
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6. Asignatarios a ttulo universal o herederos
Estn definidos en el Art. 1097 del Cdigo
Art. 1097. Los asignatarios a ttulo universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por
el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas
Lo que caracteriza a los herederos es ser una
asignatario a ttulo universal, de manera que el heredero
sucede al causante en todo su patrimonio o en una cuota de el.
Art. 1051.
Cuando la persona contrata, lo hace para s y para sus
herederos, pues estas personas representan al causante, hay
una especie de subrogacin personal.
A los herederos se les traspasa todos los derechos y
obligaciones transmisibles, los que no lo son no se
transmiten. La excepcin es que hayan derechos y obligaciones
intransmisibles.
7. Herederos universales y de cuota
Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la
sucesin en trminos generales que no designan cuotas,
como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a
Fulano", es heredero universal.
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Pero si concurriere con herederos de cuota, se
entender heredero de aquella cuota que con las
designadas en el testamento complete la unidad o
entero.
Si fueren muchos los herederos instituidos sin
designacin de cuota, dividirn entre s por partes
iguales la herencia o la parte de ella que les toque
Los herederos son asignatarios a titulo universal,
estos herederos pueden ser de dos tipos, a titulo universal y
de cuota. No se crea que por ser a titulo universal se es el
nico, sino que solo lo es sin asignacin de cuota, el
causante no ha designado la cuota que le corresponde a quien.
Tampoco debe pensarse que el heredero a titulo universal va a
recibir ms bienes que un asignatario de cuota, pues si los
herederos son universales a falta de uno de ellos opera el
acrecimiento, aumenta la cuota de los dems, en cambio, en el
caso de los herederos de cuotas, si la muerte del asignatario
se produce antes del causante la cuota del resto no acrece,
sino que operan las reglas de la sucesin intestada.
8. Asignatarios a ttulo singular
Son legatarios, estn definidos en el Art. 1104
Art. 1104. Los asignatarios a ttulo singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen ms
derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la
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que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de
reforma
Los legatarios no representan al testador, no tienen
mas derechos ni cargas de las que expresamente se les
confiera, pero tienen una responsabilidad subsidiaria.
Tambin admiten una clasificacin: Legatarios de
especie o cuerpo cierto y de genero. Art. 951.
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo
universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa;
o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo
Esta distincin tiene efectos en primer lugar porque
el legatario de especie o cuerpo cierto va a adquirir el
dominio de la cosa legada por el modo sucesin por causa de
muerte al momento de morir, no estar en la masa hereditaria.
En cambio si el legado es de gnero, el legado no se adquiere
por sucesion por causa de muerte sino por tradicin. Lo que se
adquiere a la muerte del causante es un crdito, el derecho a
exigir la entrega del legado.
Otro aspecto importante es que si el legado es de
especie o cuerpo cierto, si este no se entrega, el legatario
podra incluso demandar por la accin reivindicatoria para
reclamar la cosa legada. En tanto que el legatario de gnero
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no la tiene pues aun no es dueo, lo nico que posee es un
crdito para demandar a los herederos la entrega del legado.
El dominio de los bienes se adquirir al momento de efectuarse
la tradicin.
Otra importancia radica en los frutos. Desde el
momento en que el legado o cuerpo cierto es adquirido por
sucesion por causa de muerte los frutos pertenecen al
legatario desde la muerte del causante. En cambio en el legado
de gnero, los frutos sern del causante desde el momento de
la tradicin o desde aquel en que se ponga en mora a los
herederos o albaceas. Art. 1338
9. Apertura de la sucesin
El Cdigo trata a esta institucin en los artculos 955 y
siguientes.
Somarriva dice que la apertura de la sucesion es el
hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los
bienes hereditarios. Luego la apertura de la sucesion da
lugar a la sucesion por causa de muerte.
10. Momento en que se produce.
Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se
abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que
se abre; salvas las excepciones legales
Producida la muerte del causante se produce la
apertura de la sucesion, sea que nos encontremos frente a una
muerte real o presunta. En el caso de la muerte presunta la
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sucesion se abre con el decreto de posesin provisoria del
artculo 88, o con el de posesin definitiva, en su caso.
El determinar el momento en que se produce la
apertura, tiene importancia para una serie de efectos:
a) Es en este momento en que se deben cumplir los requisitos b) Hay que estarse a esa fecha para saber cuales son los bienes
que van a pasar a la sucesion y quienes van a ser sus
herederos
c) La legislacin vigente va a ser la aplicable a ese momento. Art. 18 y 19 LER. Por ejemplo si al momento de testar se
deja un legado prohibido pero al momento de la apertura
puede ser valido.
d) Tiene importancia tambin pues al momento de aceptarse o rechazarse la asignacin, esta manifestacin de voluntad se
va a retrotraer al momento de la muerte del causante
(apertura de la sucesion) Art. 1239.
e) A partir de la apertura de la sucesin los herederos o legatarios pueden ceder su derecho de herencia, ya no va a
haber pacto sobre sucesin futura.
f) Desde el momento de la apertura, se produce una indivisin hereditaria que normalmente va a terminar con la particin.
g) Por ultimo es importante para los efectos del Art. 2 transitorio d la ley 19.587 que igual los derechos de los
hijos.
11. Situacin especial de los comurientes
El Art. 958 se refiere a la situacin especial de los
comurientes, que estn definidos en el Art. 79.
Art. 79. Si por haber perecido dos o ms personas en
un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
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incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos
casos como si dichas personas hubiesen perecido en un
mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido
a las otras
Art. 958. Si dos o ms personas llamadas a suceder
una a otra se hallan en el caso del artculo 79,
ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras
12. Lugar de apertura de la sucesin
La respuesta tambin la da el Art. 955, por ello el
COT seala que es juez competente el del ltimo domicilio del
causante. Ante l se pedir la posesin testamentaria, la
designacin de partidor, todo lo que tiene que ver con la
apertura y publicacin del testamento, etc.
13. Ley que rige la sucesin
El Art. 955 inciso 2 seala que:
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que
se abre; salvas las excepciones legales
Se dice que esta norma constituye una excepcin al
artculo 16 del Cdigo, pues de acuerdo a l los bienes
ubicados en chile estn sujetos a las leyes Chilenas.
14. Excepciones legales al Art. 955 inciso 2
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a) Caso del chileno que fallece en el extranjero Se le aplica la ley chilena, respecto de su cnyuge y
parientes chilenos, as resulta de aplicar el Art. 15 N 2 del
Cdigo.
b) Caso del extranjero que deja herederos chilenos El Art. 998 nos dice que si fallece un extranjero
fuera del territorio de la repblica, debe aplicarse la ley de
su ultimo domicilio, pero por este artculo cuando haya
chilenos asignatarios a titulo de herencia o alimentos se
aplicara respecto de ellos la ley chilena.
Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero
que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes
chilenas les corresponderan sobre la sucesin
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del
extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin
de un chileno que deja bienes en pas extranjero
c) Caso de la muerte presunta Siempre se va a declarar en Chile (chileno) aun cuando
la muerte se haya producido afuera, por tanto se regir por la
ley chilena.
d) Caso de la sucesion abierta en el extranjero con bienes situados en chile
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De acuerdo al Art. 27 de la ley de impuesto a las
herencias, la posesin efectiva debe pedirse en Chile ante el
juez del ultimo domicilio en chile del causante y si nunca
tuvo domicilio en Chile en el domicilio del solicitante.
15. Delacin de las asignaciones
Art. 956. La delacin de una asignacin es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o
legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesin se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse
la condicin, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa
de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso
la asignacin se defiere en el momento de la muerte
del testador, dndose por el asignatario caucin
suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condicin.
Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el
testador hubiere dispuesto que mientras penda la
condicin de no hacer algo, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada
16. Momento de la delacin
La delacin se produce al momento de fallecer el
causante, por regla general. La excepcin se produce cuando se
trata de una asignacin condicional, en que la delacin se
producir al momento de producirse la condicin. La doctrina
ha entendido que solo se trata de condiciones suspensivas,
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pues por su naturaleza las resolutorias requieren de delacin
previa. El inciso 3 del Art. 956 contiene una contra excepcin
y una recontra excepcin en su inciso final.
17. Derecho de transmisin
Puede ocurrir que fallezca el causante, se produzca la
delacin y este asignatario fallezca antes de aceptar o
repudiar. Esto da lugar al llamado derecho de transmisin que
quiere decir que esta opcin que tena el signatario pasa a
sus herederos.
Esta no es ninguna excepcin a las reglas generales
pues esta opcin ya se ha incorporado a su patrimonio, aun
cuando no la haba ejercido.
Este derecho est regulado en el Art. 957.
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a
la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite
El derecho de transmisin juega tanto en las herencias
testadas como intestadas, el Art. 957 est en el ttulo de las
reglas generales.
En este derecho interviene, en primer lugar, el primer
causante, luego el transmitente o transmisor, que es el
heredero o legatario del causante, y; el adquirente del
derecho de transmisin llamado transmitido, quien debe ser
necesariamente heredero del transmitido o transmisor.
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18. Requisitos del derecho de transmisin
A. En el transmisor o transmitente:
a) Debe tener respecto del causante la calidad de heredero o legatario
b) El transmitente o transmisor debe fallecer despus del causante pero, a su vez, antes de aceptar o repudiar la
asignacin que debiene del causante.
c) El derecho del transmitente o transmisor no debe encontrarse prescrito
d) Debe ser capaz y digno de suceder al causante
B. Requisitos respecto del transmitido
a) Debe ser heredero del transmitente b) Debe ser capaz y digno de suceder al Transmitente o
Transmisor
c) Debe aceptar la herencia del transmitente o transmisor
19. Derecho Real de Herencia
Cuando se habla de herencia uno puede tomarlo desde un
punto de vista objetivo o subjetivo. Desde el punto de vista
objetivo la herencia es sinnimo de los bienes que la
componen. Desde el punto de vista subjetivo es un derecho
real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para
suceder al causante en el total de su patrimonio o en una
cuota de l.
20. Caractersticas del derecho real de herencia
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a) Es un Derecho Real. Es distinto del dominio, que tambin es real, no hay
ninguna duda pues el Art. 577 lo menciona como tal. Por lo
dems aunque no lo digiere no hay duda de aquello pues cuadra
con la definicin.
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los
de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales
Adems si alguna duda hubiere el Art. 577 luego de
definir y de sealar dice que de estos derechos nacen las
acciones reales, pues bien, el derecho real de herencia da
lugar a la accin de peticin de herencia, que permite al
heredero reclamar la herencia respecto de cualquier persona
que la estuviere poseyendo.
b) El objeto del derecho de herencia es una universalidad, no son bienes determinados, de alguna manera eso lo prueba el
Art. 1909.
Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que
se compone, no se hace responsable sino de su calidad
de heredero o de legatario
c) No es mueble ni inmueble Esto tiene trascendencia para ver cual es el modo de
adquirir y como se hace la tradicin (Inscripcin).
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d) Tiene una vida efmera Es un derecho transitorio, pues nace al momento de
fallecer al causante y normalmente va a terminar cuando se
haga la particin. Hay un lapso en que hay derecho de
herencia.
21. Modos de adquirir el derecho de herencia
a) Sucesin por causa de muerte En virtud del cual lo adquieren los herederos del
causante. Es la forma normal de adquirir el derecho real de
herencia.
b) Por tradicin Es el traspaso que hace un heredero a un tercero
(cesionario).
Algunos dudan de si realmente es el derecho de
herencia lo que ese adquiere por tradicin, pues dicen que
como en el patrimonio del causante hay activo y pasivo
entonces se estara cediendo el pasivo, lo cual no esta
permitido en la legislacin nacional sin notificacin al
acreedor, y por tanto plantean que solo se estara cediendo el
activo.
Como cesin que es requiere un titulo translaticio
previo, venta en la generalidad de los casos, ttulo que debe
constar por escritura publica (Art. 1801). En cuanto a la
forma de hacer la tradicin hay una opinin de don Jos
Gutirrez que indica que debe distinguirse entre muebles e
inmuebles y estos ltimos deben inscribirse. La otra doctrina
es sostenida por don Leopoldo Urrutia que seala que el as
hereditario no es mueble ni inmueble, y por tanto su tradicin
puede hacerse de cualquier forma.
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c) Por prescripcin. Art. 2512 Hay una prescripcin ordinaria del derecho de herencia
en el caso del heredero putativo. Art. 704 N 4 inciso 2. Se
adquiere por prescripcin ordinaria de 5 aos, as est dicho
en el Art. 1269.
Art. 704. No es justo ttulo:
4. El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de
justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira
en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso
del inciso final del Artculo 704, podr oponer a esta
accin la prescripcin de cinco aos
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la
prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren
por la prescripcin extraordinaria de diez aos
Dicho de otra manera, el derecho de herencia se puede
adquirir por prescripcin, la excepcin es el caso del
heredero putativo o aparente, a quien se le haya conferido la
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posesin efectiva de la herencia, quien podr adquirir por
prescripcin adquisitiva ordinaria de 5 aos.
La accin de peticin de herencia equivale a la accin
reivindicatoria en el caso del dominio.
22. La posesin de la herencia
A propsito de la prescripcin, uno de los requisitos
de la prescripcin adquisitiva es la posesin, en la herencia
nosotros debemos distinguir tres posesiones distintas:
a) Posesin legal. Art. 722
Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore./ El que vlidamente repudia una
herencia se entiende no haberla posedo jams.
Esta es una posesin legal, pues la establece el
cdigo, y se presume el corpus y animus, y esta posesin no
habilita a las partes para adquirir el derecho por
prescripcin. Tiene su fundamento en que en el lapso en que
est vigente el llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la
herencia y este hecho no se ha producido, queda un vaco que
la ley pretende evitar
b) Posesin material Esta posesin material equivale a la definida por el
art. 700 del CC, y por tanto requiere de corpus y animus, y
cuando la tiene un heredero aparente (que no es en verdad
heredero) le habilita para ganar el derecho de herencia por
prescripcin.
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c) Posesin efectiva Es la que se otorga judicial o administrativamente al
que tiene la apariencia de heredero, va resolucin.
Esta resolucin no es la que confiere la calidad de
heredero, pues esta la confiere la ley. En relacin con la
posesin efectiva, tenemos que decir que la ley 19.903 de
2003, incluy en esta materia algunas modificaciones
Cuando la sucesin es intestada, la posesin
efectiva se concede mediante una resolucin del registro civil
e identificaciones, del director regional, especficamente.
Esto se pide en formularios dispuestos por el registro civil.
En esta misma solicitud se incluye el inventario que se
considera inventario solemne. Cuando la sucesin es testada la
resolucin (sentencia) es judicial. Esta solicitud se publica
en el DO los das 1 o 15 de cada mes, y efectuada esta
publicacin se inscribe en el registro nacional de posesiones
efectivas.
23. Importancia de la Posesin Efectiva
a) La resolucin que concede la posesin efectiva, sirve de ttulo al heredero aparente para poder adquirir la herencia
por prescripcin ordinaria de 5 aos.
b) Cuando hay inmuebles de por medio la inscripcin de la posesin efectiva sirve para mantener la historia de la
propiedad.
c) Para los efectos del Art. 1576 el pago se considerar hecho para todos los efectos legales.
d) Porque es el momento en que se liquida el impuesto de herencia.
24. Los Acervos
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El Acervo es una masa de bienes y se distinguen
varios:
a) Acervo comn o bruto b) Acervo ilquido c) Acervo lquido d) Acervos imaginarios
a) Acervo comn o bruto Lo integran todos los bienes del causante y aun bienes
que no le pertenecen, as, si fallece alguien que esta casado
en sociedad conyugal, los bienes del causante estn
confundidos con bienes de su cnyuge.
Este conjunto de bienes confundido constituye el
acervo bruto y se refiere a l el Art. 1741.
b) Acervo ilquido Lo integran los bienes que son del causante, antes de
efectuar las bajas generales del Art. 959.
Art. 959. En toda sucesin por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios:
1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo
hubiere, y las dems anexas a la apertura de la
sucesin;
2. Las deudas hereditarias;
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria;
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo lquido de que dispone el
testador o la ley
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c) Acervo lquido Se produce aplicadas las rebajas del Art. 959.
d) Primer acervo imaginario No se forma en todas las sucesiones. Tiene por objeto
proteger a los legitimarios de las donaciones revocables o
irrevocables que haya hecho el causante en vida a otros
legitimarios. Se llama tambin colacin.
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el
Artculo precedente, se acumularn imaginariamente al
acervo lquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razn de legtimas o de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado
las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
poca de la apertura de la sucesin
d) Segundo acervo imaginario
Tiene por objeto proteger a los legitimarios de
donaciones que el causante hubiere hecho a terceros, e incluso
en este caso pudiera ser que el valor de las cosas donadas por
el causante hubieren excedido en lo que el puede donar
libremente, y en ese caso no solo se considerara para el
clculo, sino que se pueden revocar. Art. 1186 y 1187.
Art. 1186. Si el que tena a la sazn legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del
acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios
para que este exceso se agregue tambin
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imaginariamente al acervo, para la computacin de las
legtimas y mejoras
Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no slo absorba
la parte de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las
legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn
derecho los legitimarios para la restitucin de lo
excesivamente donado, procediendo contra los
donatarios, en un orden inverso al de las fechas de
las donaciones, esto es, principiando por las ms
recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros
25. Incapacidades e indignidades para suceder
El asignatario debe reunir tres requisitos:
a) Capacidad para suceder b) Dignidad para suceder c) Persona cierta y determinada
26. a) Capacidad para suceder
Art. 961. Ser capaz y digna de suceder toda persona
a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna
La regla general es que toda persona sea capaz y digna
para suceder a otra. Es el mismo criterio general para la
capacidad.
De lo que venimos diciendo se infiere que las
incapacidades son excepcionales por lo que no hay mas
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incapacidades que las establecidas por la ley, y quien alega
la incapacidad debe probarla.
Capacidad es la aptitud jurdica para suceder.
27. Incapacidades
a) Los que no tienen existencia al momento de la apertura de la sucesin
b) Aquellas entidades que carecen de personalidad jurdica c) Aquellas personas condenadas por crmenes de daado
ayuntamiento
d) El eclesistico confesor e) El notario y testigo testamentario
a) Los que no tienen existencia al momento de la apertura de la sucesin
Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario
existir al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se
suceda por derecho de transmisin, segn el artculo
957, pues entonces bastar existir al abrirse la
sucesin de la persona por quien se transmite la
herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condicin
suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento
de cumplirse la condicin.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesin no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarn por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los diez
aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Valdrn con la misma limitacin las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio
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importante, aunque el que lo presta no haya existido
al momento de la muerte del testador
La regla es que para suceder sea necesario existir a
la muerte del causante. Basta conque a ese momento pueda estar
en el vientre materno, basta conque est concebida la
criatura, ello por aplicacin del Art. 77 del cdigo.
Esta regla tiene algunas excepciones que estn en el
mismo Art. 962:
Si el asignatario es condicional suspensivo debe existir no solo al momento de la apertura de la sucesin sino tambin
al momento de cumplir la condicin.
Art. 963 inciso 3. Puede dejarse esta asignacin a quien no existe pero se espera que exista. Pero debe existir, para
que la sucesin valga, dentro de los 10 aos siguientes de
la apertura de la sucesin.
Las asignaciones en premio. Art. 962 inciso final.
b) Aquellas entidades que carecen de personalidad jurdica
Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin
de una nueva corporacin o establecimiento, podr
solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta,
valdr la asignacin
Problemas en relacin con esta excepcin: las personas
jurdicas extranjeras, pueden ser capaces de suceder? Entre
24
las personas jurdicas extranjeras la doctrina distingue entre
personas jurdicas de derecho publico y privado. Respecto de
las primeras se entiende que pueden suceder, pues quedan
cubiertas por la personalidad jurdica del estado a que
pertenecen.
El problema se presenta para el caso de las personas
jurdicas extranjeras de derecho privado. Segn algunos no
pueden suceder pues no se han constituido por la ley chilena
Art. 563. En cambio, segn la doctrina mayoritaria, se
entiende que este requisito no es exigible a las personas
jurdicas extranjeras, pues exigirles que se constituyan por
la ley chilena es querer imponer el derecho nacional a
instituciones extranjeras.
c) Aquellas personas condenadas por crmenes de daado ayuntamiento
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como
heredero o legatario, el que antes de deferrsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona
y no hubiere contrado con ella un matrimonio que
produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de
deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada
de dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.
Hasta 1935 haba hijos de daado ayuntamiento, que
eran los de clrigos, los incestuosos y los provenientes de
adulterios.
Somarriva entiende que hoy en da el crimen a que se
refiere es el incesto, pero no es tan as pues el cdigo habla
de contraer matrimonio y esto sera imposible. Don Ren cree
25
que se trata de cualquier delito de connotacin sexual excepto
el incesto.
d) Incapacidad del eclesistico confesor
Art. 965. Por testamento otorgado durante la ltima
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno,
ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que
hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofrada de que sea miembro el eclesistico, ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia
parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin
de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos
habran heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento
Aqu hay varias situaciones distintas:
Eclesistico que hubiere confesado al difunto. Se protege la libertad de testar
La orden o convento a que pertenezca el eclesistico
Deudos por consanguinidad del eclesistico hasta el tercer grado inclusive
No afecta a la iglesia parroquial del testador
No inhabilita al sacerdote que era heredero del causante va intestato
e) Incapacidad del El notario y testigo testamentario
26
Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria
en favor del escribano que autorizare el testamento, o
del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en
favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuados
Aqu hay varias personas que quedan cubiertas con esta
incapacidad.
28. Caractersticas de las incapacidades
a) Son de orden publico, pues miran al inters de la sociedad. b) Son irrenunciables, por ser de orden publico. As se
desprende del Art. 966.
c) Existen sin necesidad de declaracin judicial, no as las indignidades que si la requieren.
d) El incapaz puede llegar a adquirir la herencia por prescripcin, as se desprende del Art. 967.
Art. 966. Ser nula la disposicin a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposicin de persona.
Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado,
mientras no prescriban las acciones que contra l
puedan intentarse por los que tengan inters en ello
29. b) Dignidad para suceder
27
Las indignidades son faltas de mritos para suceder a
una persona. La regla es que toda persona es digna de suceder
a otra. Art. 961. Salvo quienes la ley declara indignos. En
consecuencia no hay mas indignidades que las que la ley
establece. Por la misma razn, debe probarlas quien las alega.
Las indignidades estn contempladas en los artculos
968 y siguientes. Las ms graves son las del Art. 968. Las
personas que incurren en alguna indignidad all contemplada
pierden incluso el derecho de alimentos.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios:
1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la
persona del difunto, o ha intervenido en este crimen
por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo
salvarla;
2. El que cometi atentado grave contra la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se
trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho
atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitucin de la
persona de cuya sucesin se trata, no la socorri
pudiendo;
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar;
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumindose dolo por el mero
hecho de la detencin u ocultacin
Art. 969. 6. Es indigno de suceder el que siendo
mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
28
homicidio cometido en la persona del difunto, tan
presto como le hubiere sido posible.
Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino
cuando constare que el heredero o legatario no es
cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se
ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus
ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo
de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive
Art. 970. 7. Es indigno de suceder al impber,
demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente
que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi
que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en
esta omisin un ao entero: a menos que aparezca
haberle sido imposible hacerlo por s o por
procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la
diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems.
Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en
los llamados en segundo grado a la sucesin intestada.
La obligacin no se extiende a los menores, ni en
general a los que viven bajo tutela o curadura.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el
impber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo
toman la administracin de sus bienes
Art. 971. 8. Son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin
causa legtima.
29
El albacea que nombrado por el testador se excusare
sin probar inconveniente grave, se hace igualmente
indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los
asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a
los que, desechada por el juez la excusa, entren a
servir el cargo
Art. 972. 9. Finalmente, es indigno de suceder el
que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra
ninguna persona de las que por temor reverencial
hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al
difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de
la promesa
En el N 5 del Art. 968 hay una presuncin de dolo,
que son escasas en el cdigo.
Tambin hay otros casos como el Art. 1329.(albacea).
Hay situaciones parecidas, como la del menor que se casa sin
autorizacin de su padre o madre. Art. 114. Otro caso parecido
es el del 994, el cnyuge que ha dado lugar a la separacin
judicial no sucede abintestato. El inciso 2 tambin es un
caso similar.
30. Caractersticas de las indignidades
a) Las indignidades pueden ser perdonadas. Art. 973. Se perdonan mediante testamento posterior en que se deje una
asignacin a esta persona.
30
b) Las indignidades deben ser declaradas judicialmente. Y declarada deben restituirse los frutos. Art. 974.
c) Se purga en 5 aos desde las posesion de la herencia o legado. Art. 976.
d) Las indignidades no pasan contra terceros de buena fe. e) Se transmite a los herederos. Art. 977.
Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los
artculos precedentes no podrn alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos
que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo
de testar ni despus
Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si
no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera
de los interesados en la exclusin del heredero o
legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la
restitucin de la herencia o legado con sus accesiones
y frutos
Art. 975. La indignidad se purga en cinco aos de
posesin de la herencia o legado
Art. 976. La accin de indignidad no pasa contra
terceros de buena fe
Art. 977. A los herederos se transmite la herencia o
legado de que su autor se hizo indigno, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco aos
31
31. Disposiciones comunes a indignidades e incapacidades.
Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios
no podrn oponer al demandante la excepcin de
incapacidad o indignidad
Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al
heredero o legatario excluido, de los alimentos que la
ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no
tendrn ningn derecho a alimentos
Esta ltima disposicin es de difcil entendimiento.
Hay dos posiciones distintas: Para claro solar estos deudores
hereditarios son los que lo eran del causante en vida. Por
ejemplo Pedro deba $100 al causante. Al fallecimiento del
causante, el heredero indigno, pretende cobrar la deuda, no
podran estos herederos hereditarios o testamentarios oponerse
al pago, argumentando que quien cobra es indigno.
Somarriva cree que esta interpretacin no cuadra mucho
con la idea de la incapacidad, piensa que el deudor
hereditario es el mismo heredero, a la inversa, este heredero
o legatario cuando un acreedor del causante le cobra una
deuda, no podra exonerarse diciendo que es indigno o incapaz.
32. Diferencias entre indignidades e incapacidades
a) Una es una falta de aptitud jurdica y otra moral b) Una requiere declaracin judicial y la otra no c) Una afecta a terceros la otra no
33. La sucesin intestada.
32
Esta tratada en el Titulo II del Libro III.
La sucesin intestada o abintestato es la que regula
la ley y ella va a operar en los casos que indica el Art. 980.
Art. 980. Las leyes reglan la sucesin en los bienes
de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo
hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones
Va a operar:
Cuando el causante no dispuso de sus bienes a) Cuando no ha hecho testamento b) Cuando ha hecho testamento pero en l no hace disposicin de
bienes
d) Cuando hace testamento pero solo instituye legados
Cuando lo hizo pero no lo hizo conforme a derecho. El testamento se anula
Cuando test pero sus disposiciones no han tenido efecto Esto ocurrir cuando el heredero o legatario instituido,
repudia la herencia o legado, o el heredero o legatario
instituido es incapaz o indigno de suceder.
34. Derecho de representacin.
El Art. 984 nos dice que se sucede abintestato por
derecho personal o por derecho de representacin, y en
definitiva, nos define el derecho de representacin.
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representacin.
33
La representacin es una ficcin legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o
sta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si
hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por
derecho de representacin
La idea de la ley en materia de sucesin es que se
trata de interpretar que es lo que el causante hubiera
querido, y no es la idea del causante excluir a los nietos
ante la imposibilidad del representado.
El Art. 985 indica que se sucede por estirpe.
Art. 985. Los que suceden por representacin heredan
en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera
que sea el nmero de los hijos que representan al
padre o madre, toman entre todos y por iguales partes
la porcin que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representacin suceden por
cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porcin a que la ley los llama; a menos que
la misma ley establezca otra divisin diferente
35. Requisitos de la representacin:
a) Opera solo en la sucesin intestada. La representacin est definida en las reglas de la
sucesin intestada y de ah obtenemos que se aplica solo a
esta. Por ello nicamente puede sucederse por representacin
34
en las herencias, pues en los legados se supone que se hace un
testamento.
Se dan dos excepciones a esta regla general:
El Art. 1064. Esta es una excepcin mas aparente que real, porque en el fondo hay una remisin a las reglas de la
sucesin intestada.
Las legitimas. Art. 1183. Tambin es una excepcin mas aparente que real por las mismas razones anteriores.
Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los
parientes, se entender dejado a los consanguneos del
grado ms prximo, segn el orden de la sucesin
abintestato, teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas legales;
salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
solo en ese grado, pues entonces se entendern
llamados al mismo tiempo los del grado inmediato
Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos
y representados segn el orden y reglas de la sucesin
intestada
b) Solo opera en la lnea descendente.
Art. 986. Hay siempre lugar a la representacin en la
descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos./ Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representacin.".
c) Solo opera en algunos ordenes sucesorales
35
Descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos. Esta regla tiene esta redaccin despus de la ley
19.585.
d) Debe faltar el representado. No significa solo que est muerto, sino que puede
faltar por otras razones, por ser indigno o incapaz, o por
haber sido desheredado.
36. Ideas centrales en la representacin
Que sea una ficcin legal quiere decir que es una cosa
distinta de la real, pues la realidad es que los
representantes no tienen la misma relacin de parentesco con
el causante que el representado. Esto es distinto a lo que
ocurre en la transmisin que era solo la aplicacin de las
reglas generales en materia patrimonial.
Los representantes pagaran el mismo impuesto a las
herencias que pagara el representado, lo cual les beneficia
pues mientras ms lejano es el parentesco mayor es el
impuesto.
37. Efectos de la representacin
El representante adquiere la herencia, directamente
del causante, no del representado, y esto es importante pues:
a) La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad
b) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, aunque no sea capaz y digno de suceder al
representado
36
c) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado
38. Paralelo entre el derecho de transmisin y el de representacin
a) El DT nada tiene de anormal, pues el transmitido elige una opcin que tena el transmisor y que este no alcanz a
usarla pues falleci antes; en cambio el DR es anormal, pues
desde el momento en que el legislador lo define como una
ficcin lo que se nos dice es que se separa de la
normalidad, pues se supone que los representantes tienen el
grado de parentesco del representado respecto al causante.
b) El DT opera tanto en la sucesin testada como intestada, en cambio el DR solo en la intestada, salvo las aparentes
excepciones vistas.
c) Por DT se pueden adquirir legados o herencias, en cambio por DT solo herencias.
d) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, en cambio en el DR se debe ser capaz y digno de
suceder al causante.
e) En el DT el transmitido debe aceptar la herencia del transmisor, en cambio en el DR aun rechazada la sucesin por
el representado, puede aceptarse por parte del representado.
f) El DT es transmisible, en la representacin no es as.
39. Quienes son herederos abintestato
Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el
37
cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado,
en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la
ley respectiva
Cuando se habla de adoptados, en el inciso 2 se habla
de los antiguos adoptados, pues en la nueva ley de adopcin,
para efectos sucesorios, se les asimila a los hijos, por lo
que la norma no tiene relevancia.
Estas personas no concurren todos a la vez.
40. Forma en que concurren los herederos abintestato
Concurren de acuerdo a ciertos ordenes sucesorios que
se definen por la doctrina como "un conjunto de parientes, que
excluyen a un conjunto de parientes y que a la vez pueden ser
excluidos por otro conjunto de parientes".
Esto se ha simplificado mucho con la igualdad entre
los hijos, antes exista el orden de sucesin regular (hijo
legitimo), e irregular (hijo ilegitimo)
Cabeza de orden son aquellas personas que le dan la
denominacin al orden. V.g. El primer orden es el del los
descendientes, donde la cabeza de orden son los hijos. Si una
persona casada fallece sin dejar hijos, se pasa al segundo
orden, pues falta la cabeza de orden.
41. Primer Orden Sucesorio
Cuando se dicto la ley 19.585 en 1999, puede ser que
se hubiere abierto una herencia anterior a su vigencia, caso
en que se aplica la ley antigua segn la fecha de
fallecimiento del causante. Por lo que pasaremos la situacin
antigua.
38
El Art. 988 deca: "Los hijos legtimos, excluyen a
todos los otros herederos a menos que hubieren hijos
naturales...."
De manera que concurran en el primer orden sucesorio
los hijos legtimos (descendientes legtimos), hijos
naturales, (que en trminos generales llevaban la mitad de los
naturales, aunque hasta el ao 1952 simplemente no heredaban),
los adoptados (ley 7313) y, el cnyuge sobreviviente (que
llevaba el doble de la legitima rigurosa que correspondera a
cada hijo legitimo). No heredaba, sino que reciba una
"porcin conyugal", lo cual no es un simple juego de palabras,
pues para tener derecho a porcin conyugal haba que cumplir
ciertos requisitos como por ejemplo no tener bienes.
Actualmente concurren "hijos" y cnyuge, y este ultimo
(a), concurrir como heredero y no con una porcin conyugal,
por lo que debe cumplir con los requisitos comunes a todo
heredero. Lo que pretendi la ley es fortalecer el derecho a
suceder de la mujer.
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con
aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por
regla general, ser equivalente al doble de lo que por
legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser
igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Pero en ningn caso la porcin que corresponda al
cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de
la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
39
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en
cuenta lo dispuesto en el Artculo 996
42. Segundo orden sucesorio
Artculo 989. Si el difunto no ha dejado posteridad,
le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado ms prximo.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes,
dos para el cnyuge y una para los ascendientes. A
falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge,
y, a falta de cnyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo,
suceder ste en todos los bienes, o en toda la
porcin hereditaria de los ascendientes
En este caso la cabeza de orden son los ascendientes y
el cnyuge. Anteriormente el cnyuge concurra como heredero,
al igual que los ascendientes y los hijos naturales y la
herencia se divida en 3 partes, una para cada uno.
Los ascendientes bien pueden no heredar sea por haberse
opuesto al reconocimiento del hijo o por haber cometido algn
delito de connotacin sexual es su persona.
43. Tercer orden sucesorio
Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le
sucedern sus hermanos.
40
Entre los hermanos de que habla este Artculo se
comprendern aun los que solamente lo sean por parte
de padre o de madre; pero la porcin del hermano
paterno o materno ser la mitad de la porcin del
hermano carnal
Este es el orden de los hermanos, pues son ellos los
cabeza de orden. No debe haber ni descendientes ni
ascendientes ni cnyuge. Se comprende tambin a los medios
hermanos pero solo reciben la mitad de lo que le toca a un
carnal. Aqu tambin opera el derecho de representacin.
44. Cuarto orden sucesorio
Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes,
cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros
colaterales de grado ms prximo, sean de simple o
doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que
slo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la
porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto
es, los que a la vez son parientes del difunto por
parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales del grado ms prximo
excluirn siempre a los otros
Los cabeza de orden son los colaterales hasta el cuarto
grado inclusive. Por ello hay quienes dicen que hasta este
grado llega el parentesco.
45. Quinto orden sucesorio
41
Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato
designados en los artculos precedentes, suceder el
Fisco
46. Concurrencia de extranjeros a la sucesin intestada
Art. 997. Los extranjeros son llamados a las
sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y segn las mismas reglas que los chilenos
Esto ocurrir sea que el extranjero viva o no en Chile,
por aplicacin del Art. 57.
47. Concurrencia de Chilenos en sucesin de extranjeros
Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero
que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes
chilenas les corresponderan sobre la sucesin
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del
extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin
de un chileno que deja bienes en pas extranjero
48. Sucesin en parte testada y en parte intestada
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las
disposiciones testamentarias, y el remanente se
42
adjudicar a los herederos abintestato segn las
reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarn a la porcin que les
corresponda abintestato lo que recibieren por
testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del
testador en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar
una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho
a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia
En la antigua Roma esto no era permitido. La herencia se
divide en la forma que indica el Art. 996, antes de ello se
debe saber si hay legitimarios o personas con derecho a la
cuarta de mejoras. Lo que el legislador trat de hacer es
interpretar la voluntad del causante.
49. Sucesin testada
La sucesin testada est regulada en el Ttulo III del
Libro II y, en general, estamos frente a ella cada vez que el
causante haya fallecido bajo el imperio de un testamento.
50. El testamento
Art. 999. El testamento es un acto ms o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
despus de sus das, conservando la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en l, mientras
viva
43
51. Caractersticas del testamento
a) El testamento es un acto jurdico y como tal es unilateral pues basta, para su perfeccionamiento, la sola voluntad del
testador.
b) Es siempre un acto solemne aun cuando pueda ser ms solemne o menos solemne.
c) Es el acto jurdico mortis causa por excelencia, ya que no producir efectos hasta la muerte del testador.
d) Es un acto personalsimo, no se puede delegar por mandato del Art. 1004 y adems es un acto de una sola persona, no se
admiten los testamentos conjuntos o mancomunados.
e) Por l se puede disponer de todo o parte de sus bienes. Somarriva dice que esto no es muy exacto pues no solo se
pueden realizar disposiciones patrimoniales, sino tambin
declaraciones como reconocer hijos, designacin de partidor
o guardador, etc. Aun cuando lo esencial del testamento son
sus disposiciones.
f) Es esencialmente revocable, esto en cuanto a la disposicin de bienes pero no es as en el caso de algunas declaraciones
como el reconocimiento de un hijo que es irrevocable. Art.
189
52. Requisitos del testamento
a) Requisitos internos b) Requisitos externos o solemnidades c) Requisitos en relacin con las disposiciones testamentarias
53. a) Requisitos internos
44
Los requisitos internos son iguales cualquiera sea el tipo
de testamento de que estemos hablando.
a) Capacidad para testar La regla general es la plena capacidad para testar segn
lo indica el inciso final del Art. 1005. Esta misma norma se
encarga de sealar quienes son inhbiles. Cabe destacar que la
capacidad para testar debe concurrir al momento de otorgarse
el testamento. Art. 1006.
Art. 1005. No son hbiles para testar:
1. Derogado;
2. El impber;
3. El que se hallare bajo interdiccin por causa de
demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio
por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere
expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeracin son
hbiles para testar
Art. 1006. El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento vlido no deja de
serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de
estas causas de inhabilidad
b) Voluntad exenta de vicios Al igual que en todo acto jurdico los vicios que pueden
afectar la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. El
45
cdigo en el ttulo III del libro III solo regula en forma
especial a la fuerza y por tanto en el caso de el error y el
dolo se aplican las reglas generales. Trata sobre la fuerza el
art. 1007:
Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo
haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes
Parte de la doctrina, encabezada por Jos Clemente Fabres,
indica que la nulidad de la que habla esta norma es absoluta,
contrario a la regla general que es la nulidad relativa. Esta
no es la doctrina mayoritaria pues a primado la opinin de
quienes sostienen que lo que la norma dice es que si la fuerza
ha actuado en el testamento no solo invalida la clusula
especfica en que actu, sino el testamento completo. Se trata
de un caso de nulidad total y no parcial. Se apoyan en la
historia fidedigna de la norma ya que en los proyectos del
Cdigo se contemplaba solo la nulidad parcial de la clusula
especfica.
En el caso del dolo, aun cuando se siguen las reglas
generales, no debe concurrir el requisito de ser obra de una
de las partes pues, como hemos visto, el testamento es un acto
jurdico unilateral.
En cuanto al error el cdigo lo trata en el ttulo IV de
este libro, a propsito de las asignaciones testamentarias.
54. b) Requisitos externos. Clasificacin del testamento.
Se hace sobre la base de las solemnidades o requisitos
externos a que se encuentra sometido. Al comentar la
definicin del art.999 dijimos que la gran clasificacin emana
46
de las solemnidades de que est revestido. As, el testamento
que siempre ser solemne, puede ser, de acuerdo al art.1008:
a) Solemne El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en el
extranjero. El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
El otorgado en el extranjero puede ser extendido conforme a la
ley chilena o a la ley extranjera.
b) Menos solemne Es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades por consideracin a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley (art.1008 inc.3). Son
testamentos privilegiados de acuerdo al art.1030:
a) el testamento verbal.
b) el testamento militar.
c) el testamento martimo.
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley
vigente al momento de su otorgamiento, o sea, ante un cambio
de legislacin, para determinar si un testamento cumpli o no
con las solemnidades debidas, tenemos que estarnos al momento
de su otorgamiento (art.18 LER)
55. Testamento solemne otorgado en Chile:
Existen ciertos requisitos que son comunes a todo
testamento solemne:
a) La escrituracin (art.1011). b) La presencia de testigos: en todo testamento solemne deben
concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley.
47
Es un nmero variable. La regla general es que se exija 3,
pero hay casos en que la ley exige que sean 5. Este es el
caso del testamento solemne abierto que no ha sido otorgado
ante funcionario pblico
56. Habilidad de los testigos
Ellos deben reunir ciertos requisitos, el primero de
los cuales es ser hbiles. Al respecto el art.1012 dispone:
Art. 1012. No podrn ser testigos en un testamento
solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho aos;
3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de
demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de
la razn;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en
el artculo 267, nmero 4., y en general, los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para
ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el
testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del
testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1024.
Dos a lo menos de los testigos debern estar
domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en
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que se otorgue el testamento y uno a lo menos deber
saber leer y escribir, cuando slo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco
57. Habilidad putativa
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad
expresadas en el artculo precedente no se manifestare
en el aspecto o comportacin de un testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento
se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos
positivos y pblicos, no se invalidar el testamento
por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno
solo de los testigos
Qu sucede si uno de los testigos del testamento es
inhbil?. Si la inhabilidad no se manifiesta exteriormente, es
decir, en el aspecto de comportamiento del testigo inhbil
y la opinin dominante era que este testigo poda serlo del
testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del
testigo no anula el acto. Pero segn el inciso final del
art.1013 "la habilidad putativa no podr servir sino a uno
solo de los testigos". De manera que si afecta a ms de uno,
el testamento adolece de nulidad.
Esta disposicin es uno de los casos de aplicacin del
principio legado por los romanos de que el error comn
constituye derecho (error comunisfacit jus).
Ejemplo: hace de testigo en un testamento una persona
de 17 aos, incluido en la inhabilidad del N.2 del
art.1012, casado y a quien todos creen mayor de edad. Esta
habilidad putativa favorece al testigo, pero si hay otro que
tambin es hbil putativamente, el testamento ser nulo.
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58. Otros requisitos de los testigos
Estn contemplados en el inciso final del art.1012:
59. Testamento abierto, pblico o nuncupativo
Es aquel en que el testador hace sabedores a los
testigos de las disposiciones contenidas en su testamento.
Puede ser de dos clases (art.1014):
a) Otorgado ante funcionario pblico competente y tres testigos.
b) Otorgado ante cinco testigos
60. Testamento otorgado ante funcionario pblico competente y tres testigos
Funcionario competente para el otorgamiento del
testamento: sealado en el art.1014 inc.2 (norma modificada
por Ley 18766), que en su actual redaccin dice que "podr
hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento: Todo lo dicho en
este Ttulo acerca del escribano, se entender respecto del
juez de letras, en su caso".
De manera entonces que:
a) En primer trmino tenemos el caso de testamento otorgado ante escribano o notario. Este es por excelencia el
funcionario competente para autorizar el testamento solemne
abierto. Podemos decir que es el funcionario donde se ocurre
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normalmente para el otorgamiento. El notario debe ser
competente en cuanto a la materia y en cuanto al territorio.
b) Otro funcionario competente es el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento. Antes
de la reforma de la Ley 18766 se suscitaba un problema
complicado porque la ley hablaba de "juez de primera
instancia". El problema consista en determinar qu deba
entenderse
Claro Solar sostiene que cuando el art.1014 llama a
otro funcionario a hacerlas veces de notario es porque parte
del supuesto que no hay notario que pueda concurrir al
otorgamiento del testamento, por cualquier causa que le impida
esa concurrencia. Si hay notario, obligatoriamente habr que
ocurrir ante l para el otorgamiento del testamento. Claro
Solar sostiene que el legislador no pretende aumentar el
nmero de funcionarios que pueden concurrir al otorgamiento
del testamento, sino que su intencin es slo la de suplir la
falta de notario y se basa para afirmar ello en la expresin
"podr hacerlas veces de un escribano".
Pero en general no se acepta la opinin de Claro
Solar. La redaccin del artculo no da argumento suficiente
para decir que el Juez de Letras que, segn la ley, puede
hacer las veces de escribano entre a cumplir esta funcin slo
a falta de notario. Si sta hubiere sido la intencin del
legislador, con toda seguridad lo habra sealado expresamente
o al menos en alguna forma. Hay que tener presente que en
caso urgente el testador no va a poder estar averiguando si
hay o no notario en el lugar de otorgamiento; lo que interesa
es otorgar el testamento con rapidez, sostener lo contrario
introducira un elemento de incertidumbre en materia
testamentaria, porque sera una circunstancia que afectara la
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validez, as por ejemplo, si una persona otorga testamento
ante el juez de letras competente y, posteriormente otra
persona desea impugnar el testamento, podra hacerlo probando
que al momento del otorgamiento haba notario en el lugar del
otorgamiento, motivo por el cual el juez no estaba
facultado para concurrir al otorgamiento del testamento. Por
eso la opinin mayoritaria es que el testador puede elegir
entre el notario y el juez de letras.
61. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta
Si el testamento se otorga ante notario, ello no est
claramente solucionado en la ley, pero se concluye que puede
ser otorgado tanto en el protocolo como en hoja suelta. Lo
normal es que se otorgue en el protocolo del notario, caso en
el cual lo hace en instrumento testamento, pero tambin lo es
en cuanto a escritura pblica. En efecto, en este caso el
testamento no es sino una escritura pblica ya que cumple con
todos los requisitos de sta (art.403 COT). Pero no es
obligatorio que se otorgue en el protocolo, sino que tambin
podra otorgarse en hoja suelta, dndose las siguientes
razones:
a) Lo dispone el art.1017: "el testamento podr haberse escrito previamente"; lo cual est indicando que bien
puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que de lo
contrario equivaldra a que ste saliese de la notara,
caso que jurdicamente es imposible.
b) El art.866 CPC y 420 N.2 COT se refieren a la protocolizacin del testamento abierto otorgado en hoja
suelta sin hacer distincin en cuanto al funcionario ante
el cual fue otorgado el testamento, lo que viene a
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confirmar que incluso si se hace ante notario no es
forzosa su insercin en el protocolo. Tratndose del juez
de letras, el profesor estima que se otorga en hoja
suelta, porque ste no tiene protocolo.
62. Testamento abierto otorgado ante cinco testigos
Este testamento se otorga sin la intervencin del
funcionario pblico, sino que slo ante los cinco testigos
(art.1014 inc.2). Por el hecho de que no se otorgue ante el
funcionario pblico, este testamento no est revestido de la
misma autenticidad de aquel que se otorg ante el funcionario
pblico competente y tres testigos. Por eso es que la ley para
proceder a la ejecucin de este testamento otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicacin art.1020.
El juez competente para conocer la publicacin del
testamento es el del ltimo domicilio del testador (art.1009).
El procedimiento de publicacin es el siguiente:
a) Fallecido el testador se llevar el testamento ante el juez competente, el cual tiene que cerciorarse de la muerte del
testador, salvo en aquellos casos que la muerte se presuma
(art.1010).
b) Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan sus firmas y la del
testador. Los testigos proceden a efectuar ese
reconocimiento y si alguno de ellos est ausente, los que se
encuentran presentes abonarn sus firmas en caso necesario,
y siempre que el juez lo estime conveniente. La firmas del
testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas(art.1020
incs.3 y 4).
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c) Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento al principio y al fin
de cada pgina y disponer que se protocolize en alguna
notara (art.1020 inc. final)
63. Protocolizacin del testamento otorgado en hojas sueltas
El art.866 CPC dispone que el testamento abierto
otorgado ante funcionario competente y que se haya
protocolizado en vida del testador ser presentado despus
de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal
para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no
podr procederse a su ejecucin.
Tratndose de testamento abierto otorgado ante 5
testigos y, por lo tanto, sin intervencin de un funcionario
pblico, la protocolizacin la ordena el art.1020 inc. final.
La protocolizacin del testamento en general presenta
una particularidad, porque, de acuerdo con el art.417 COT,
esta protocolizacin debe hacerse agregando su original al
final del protocolo con los antecedentes que lo acompaen.
De acuerdo con el art.415 COT, la protocolizacin se define
como el hecho de agregar un documento al final del registro
de un notario a pedido de quien lo solicite. Para que la
protocolizacin surta efectos legales, deber dejarse
constancia de ella en el Libro Repertorio el da en que se
presente el documento. Por su parte, el art.417 inc.2 COT
seala que para protocolizar los testamentos ser suficiente
la sola firma del notario en el Libro Repertorio
Plazo para protocolizar: el CC no exige plazo
para la protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta
ante funcionario competente, pero el COT en su art.420 dice
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que "una vez protocolizados valdrn como instrumentos
pblicos: N.2 Los testamentos solemnes abiertos que se otorgan
en hoja suelta, siempre que se su protocolizacin se haya
efectuado a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil
al de su otorgamiento".
Los tribunales han resuelto que esta norma no es
aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante 5
testigos, porque previa a su protocolizacin debe procederse a
su publicacin y sta se efecta despus de fallecido el
testador, con lo cual no es posible cumplir con el plazo
indicado en el N.2 del art.420 COT.
Tambin se ha resuelto que la nulidad de la
protocolizacin no implica la nulidad del testamento, sino que
la sancin sera, si ste no puede volver a protocolizarse por
haber trasncurrido el plazo legal, que no tendra el carcter
de instrumento pblico
64. Declaraciones que debe contener el testamento abierto
Art. 1016. En el testamento se expresarn el nombre y
apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la
nacin a que pertenece; si est o no avecindado en
Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su
domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes
hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en
cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del
testador, con distincin de vivos y muertos; y el
nombre, apellido y domicilio de cada uno de los
testigos.
Se ajustarn estas designaciones a lo que
respectivamente declaren el testador y testigos. Se
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expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno
El art.1016 en su inc. 2 est complementado por el
art.414 COT, que exige que el notario deje constancia de la
hora y lugar en que se otorga el testamento. Por su parte, el
art.426 COT deca en su inc.3 que la omisin de la hora de
otorgamiento del testamento traera como consecuencia que el
testamento no se considerar como escritura pblica, pero la
modificacin de la Ley 18181, de 1982, determin la supresin
del N.3 del art.426, de manera que ahora no existe tal
sancin, lo que hace an ms complejo el problema
65. Otorgamiento mismo del testamento abierto
El otorgamiento mismo del testamento abierto puede
descomponerse en dos etapas: la escrituracin y lectura del
testamento y su firma.
a) Escrituracin y lectura del testamento: el art.1017 dispone que "el testamento abierto podr haberse escrito
previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o
que se escriba en una o ms actas, ser todo l ledo en
alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de los
escribanos por uno de los testigos, designado para este
efecto por el testador".
Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento
otorgado ante cinco testigos en que no se indique cul de
stos debe leerlo.
El inciso final del art.1017 dispone que mientras el
testamento se lee, estar el testador a la vista y las
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personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de
sus disposiciones. De manera que la lectura del testamento es
un acto continuo e ininterrumpido. Este precepto est en
perfecta armona con el art.1015 inc. final, que seala: "el
testamento ser presenciado en todas sus partes por el
testador, por un escribano, si lo hubiere, y por los mismos
testigos". El art.1015 nos dice en el fondo que es el
testamento abierto.
Es necesario dejar constancia en el testamento que se
ha cumplido con la solemnidad de la lectura? Algunos sostienen
que hay que dejar constancia en el testamento del hecho de
haberse ledo, porque el testamento es un acto solemne y
como tal tiene que bastarse a s mismo y esta exigencia no se
cumple si no se deja constancia de haberse cumplido con esta
solemnidad. Pero, en general, la doctrina y jurisprudencia
estn por la tesis contraria y dan las siguientes razones:
Porque son dos cosas diferentes las solemnidades y la prueba de ella. La solemnidad es la lectura del testamento y la
prueba de ella consiste en acreditar que se procedi a dicha
lectura, lo cual podra hacerse sin la constancia en el
testamento.
Adems argumentan con el art.1019, en el sentido de que al referirse al testamento del ciego (el cual slo puede
otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje
constancia en el testamento de la circunstancia de haberse
ledo. Si la ley en el caso especfico del testamento del
ciego exige expresamente que se deje constancia de la
lectura del testamento y nada dice en el art.1017, es porque
la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura
del testamento, no siendo necesario que ste de fe de ella.-
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b) Firma del testamento: el art.1018 inciso 1 dispone que el acto de otorgamiento del testamento termina con la firma
del testador y testigo y por la del escribano si lo
hubiere.
Puede acontecer que el testador no sepa o no pueda
firmar, caso en el que se mencionar esta circunstancia en el
testamento y expresando su causa. No es necesario que alguien
firme por l. La jurisprudencia ha entendido que no es
necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo
firmar, sino que lo que debe expresarse es el motivo por el
cual no firm (si porque no supo o porque no pudo). Si
alguno de los testigos no pudo o no supo firmar, otro
testigo firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el
testamento.
Existe pues una diferencia entre el testador y los
testigos, si el primero no sabe o no puede firmar, nadie
podr hacerlo por l; en cambio, en el caso de los
testigos, su firma puede ser reemplazada por otro de ellos. La
Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que
firme por el testigo un tercero extrao al acto, so pena de
nulidad del testamento (art.1018 inc.3)
66. Personas obligadas a otorgar testamento abierto
Slo pueden otorgar testamento abierto y nunca
cerrado:
a) El analfabeto (art.1022).
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b) El ciego. El art.1019 comienza diciendo que el ciego podr slo testar nuncupativamente. El testamento del no vidente
presenta algunas caractersticas sealadas en el art.1019:
El ciego slo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario pblico (escribano o funcionario que haga las
veces de tal).
Este testamento debe leerse en alta voz dos veces, la primera por el escribano o funcionario y la segunda por uno
de los testigos elegido al efecto por el testador.
Debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura
67. Personas que no pueden otorgar testamento abierto
Segn el inc.1 del art.1024, cuando el testador no
pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr
otorgar testamento cerrado. Dentro de la expresin utilizada
por el precepto caven dos categoras de personas:
a) El sordomudo que no puede darse a entender claramente. b) El extranjero que no conociere el idioma castellano
68. Testamento solemne cerrado o secreto
Es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias
(art.1008 inciso final).
Lo que caracteriza a esta forma de testamento es que
los testigos u otras personas no saben el contenido del
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testamento. Lo normal es que solo el testador tenga
conocimiento de lo que l ha dispuesto
69. Personas ante quienes debe otorgarse
A diferencia de lo que suceda con el testamento
solemne abierto, el testamento solemne cerrado debe otorgarse
siempre ante funcionario competente y tres testigos. Aqu
no existe la alternativa de otorgarlo ante 5 testigos.
De acuerdo con el art.1021, en su texto actual, el
testamento cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos, pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo
juez letrado (modificacin de la Ley 18776).
70. Otorgamiento del testamento cerrado
Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado es el acto en que el testador
presenta al escribano y testigos una escritura
cerrada, declarando de viva voz y de manera que el
escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo
el caso del artculo siguiente), que en aquella
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn
hacer esta declaracin escribindola a presencia del
escribano y testigos.
El testamento deber
