De las Obligaciones

RENE RAMOS PAZOS

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René Ramos Pazos

Profesor de Derecho CivilUniversidad de Concepción

DE LASOBLIGACIONES

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

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De las Obligaciones

© RENE RAMOS PAZOS

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILEAv. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile

Registro de Propiedad IntelectualInscripción N° 109.256, año 1999

Santiago – Chile

Se terminó de imprimir esta primera ediciónDe 1.000 ejemplares en el mes de julio de 1999

IMPRESORES: Salesianos S.A.IMPRESO EN CHILE /PRINTED IN CHILE

ISBN 956 – 10- 1263

A MODO DE PRESENTACIÓN

Esta obra sobre las obligaciones, que he preparado para servir de ayuda a losestudiantes de Derecho, se ajusta al programa vigente en la Facultad de Derecho de laUniversidad de Concepción, donde cumplo funciones docentes. He seguido el ordentradicional, con algunas modificaciones que no estimo de consideración. Así, porejemplo, las obligaciones de dinero se estudian como una categoría especial,separándome de la costumbre de enseñarlas al tratar de la avaluación legal de losperjuicios. La prelación de créditos la he dejado como un capítulo aparte y final, conel objeto de no alterar la secuencia de otras materias.

No obstante que el destinatario natural de este libro son los estudiantes deDerecho, creo que también podrá servir a los abogados y magistrados. Dada sunaturaleza -es un manual-, en muchos casos me he limitado a señalar opiniones deautores o simplemente a dejar constancia de la existencia de fallos sobre unadeterminada cuestión sin adentrarme en mayores profundidades, pensando que comoestán hechas las citas quien tenga interés en un determinado asunto podrá fácilmenteencontrar el material que necesite.

En cuanto a los fallos citados, los más antiguos los he tomado del Repertorio deLegislación y Jurisprudencia Chilenas y de las obras de algunos autores, como LasObligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, de Manuel Somarriva V., y Laprescripción Extintiva ante la Jurisprudencia de Emilio Rioseco E. Los más nuevos

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los he consultado directamente en las revistas especializadas. También heaprovechado algunas sentencias no publicadas de la Corte de Apelaciones deConcepción.

EL AUTORConcepción, mayo de 1999

ABREVIATURAS USADAS EN ESTE LIBRO

C.C. - Código CivilC.P.C. - Código de Procedimiento CivilC.T. - Código del TrabajoG.J. - Gaceta JurídicaG.T. - Gaceta de los TribunalesR.D.J. - Revista de Derecho y Jurisprudencia

Nota: Si no se indica otra cosa, todos los artículos citados son del Código Civil.

Capítulo PrimeroCONCEPTOS GENERALES

1. Introducción. Derechos reales y derechos personales o créditos. El Código Civilen el artículo 576 expresa que "las cosas incorporales son derechos reales opersonales" y en las disposiciones siguientes, define el derecho real como aquel "quetenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona" (art. 577), y el personalcomo el "que solo puede reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o lasola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas..." (art. 578).

2. Las nociones de derecho personal o crédito y obligación son correlativas.Representan las dos caras de una misma medalla. En efecto, no puede concebirse unasin la otra, de modo que, en definitiva, se hablará de derecho personal o de obligación,según la relación entre los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titularde un crédito) o del deudor (obligado en esa relación). Así lo deja en evidencia elartículo 578 al definir el derecho personal o crédito.

Lo recién dicho nos obliga a formular algunas precisiones, que iremosdesarrollando en los puntos siguientes.

3. Diferencias entre derechos reales y personales. La doctrina clásica contraponelos derechos reales a los personales, destacando varias diferencias:

a) En los derechos reales existe una relación de persona a cosa, en los personalesla relación es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor.

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b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurídicoinmediato sobre la cosa; en cambio, en los derechos personales el titular (acreedor)sólo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto de la obligación(deudor).

c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos: los reales seadquieren por la concurrencia de un título y de un modo de adquirir; en cambio, en losderechos personales basta el título.

d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos "en cuanto al titular lecorresponde una acción persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa yejercitable frente a terceros..." (Antonio Hernández Gil, Derecho de Obligaciones,Editorial Ceura, Madrid, 1983, pág. 22). Los derechos personales, en tanto, sonderechos relativos, porque sólo se pueden exigir del deudor.

f) En los relativo a su ejercicio: "la diferencia se presenta en un doble aspecto: enlos derechos reales, el hecho de recaer directamente sobre cosas hace que permitanuna ilimitación que no puede darse en los derechos de obligaciones, habida cuenta dela presencia de la persona del deudor; y, en otro aspecto, los derechos reales seconsolidan o reafirman a través de su ejercicio, en contraste con los de obligaciones,en los que el ejercicio, mediante el cumplimiento o pago, lleva aparejada la extinción"(Hernández Gil, ob. cit., pág. 23).

g) En lo que se refiere a su contravención: los derechos reales pueden serviolados por cualquiera, no así los personales, que sólo pueden serlo por el deudor.

h) Finalmente, se argumenta que los derechos reales sólo pueden ser creados porla ley ("numero clausus"), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situacióntotalmente distinta a la de los derechos personales, en que las partes, en virtud delprincipio de la autonomía de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechopersonal sin más limitación que la ley, el orden público o la moral ("numero apertus").

4. Críticas a la concepción clásica. La concepción clásica que acabamos de enunciar,que diferencia con nitidez los derechos reales y personales, es objeto de fuertescríticas.

No es cierto, se argumenta, que en los derechos reales exista un solo sujeto, sutitular, pues también hay un sujeto pasivo constituido por la colectividad toda, encuanto sus integrantes tienen la obligación de abstenerse de ejecutar cualquier actoque perturbe o impida el ejercicio del derecho. Planiol y Ripert explican que " elderecho real debe, pues, concebirse bajo la forma de una relación obligatoria, en lacual el sujeto activo es simple y está representado por una sola persona, mientras queel sujeto pasivo es ilimitado en número y comprende a todas las personas que están enrelación con el sujeto activo" (Marcel Planiol y Georges Ripert, Tratado Elemental deDerecho Civil, Cárdenas Editores, México, 1991, t. III, Nº 2160, pág. 22). Lasituación es todavía más clara, se agrega, en los derechos reales limitados queconstituyen desmembración del dominio, pues estos derechos deben ejercerse sinperturbar el derecho de propiedad.

Tampoco es efectivo que en los derechos reales exista una relación de persona acosa, pues siempre las relaciones jurídicas se dan entre personas, ya que todos losderechos y deberes conciernen a las personas y afectan su comportamiento. Sinembargo, no debe desconocerse que las cosas tienen un significado distinto en losderechos reales y personales; son fundamentales en los primeros, en tanto que puedenfaltar en ciertas obligaciones, como ocurre con las de hacer y no hacer. Las cosas sólointegran el objeto de las obligaciones de dar.

En cuanto a que los derechos reales sean perpetuos y las obligaciones

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eminentemente transitorias, no constituye una diferencia esencial, desde que ello sólosería así en el derecho de propiedad -y todavía con la salvedad que existenpropiedades transitorias, como la propiedad fiduciaria-, pero no lo es en algunosderechos reales, como el caso del usufructo, que siempre está sujeto a un plazo (art.770 C. Civil).

5. Concepto de obligación. Tradicionalmente se define la obligación como el vínculojurídico entre dos personas determinadas -deudor y acreedor-, en virtud del cual laprimera se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor dela segundo. Andreas Von Tuhr explica que se da el nombre de obligación "a larelación jurídica establecida entre dos o más personas, por virtud de la cual una deellas -deudor, debitor- se constituye en el deber de entregar a la otra -acreedor,creditor- una prestación". Y agrega: "Enfocada desde el punto de vista del acreedor, laobligación implica un crédito; para el deudor, supone una deuda" (Tratado de lasObligaciones, t. I, pág. 1, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934).

Que se trate de un vínculo jurídico significa que nos encontramos ante unarelación protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligación yotros deberes, como los morales. De esta forma, si el deudor no cumple con suprestación puede ser compelido a hacerlo, respondiendo no con su persona -comoacontecía en el antiguo derecho romano- sino con su patrimonio. Sobre el particular,el artículo 2465 del Código Civil expresa que "toda obligación personal da al acreedorel derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles deldeudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,designados en el artículo 1618" (y c. 1º). De manera que cuando se contrae unaobligación el deudor está respondiendo de su cumplimiento con todo su patrimonio, loque se denomina "derecho de prenda general", denominación inadecuada, pues no haypropiamente un derecho de prenda, que es un derecho real. Este nombre sólo tiene elvalor de una metáfora.

Hay dudas sobre el momento en que se produjo este cambio tan fundamentalpasándose de la responsabilidad personal a la patrimonial. Según la versión másdivulgada, proveniente de Tito Livio (Historia Romana, Libro VIII), ello ocurrió en elaño 326 antes de Cristo, con la Ley Poetelia Papiria. Según Varrón, este cambiohabría ocurrido con posterioridad, habiéndose incorporado por el derecho pretorio enel siglo I antes de Cristo (véase Antonio Vodanovic, Derecho de Obligaciones,Ediciones Periodísticas y Estadísticas, Santiago, 1970, Nº 14, págs. 21 y 22).

Como observa Fueyo, tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha dado ala voz "obligación" tienen en común "la subordinación del deudor hacia el acreedor,en un plano inclinado en que los derechos son todos del acreedor, y los deberescorresponden todos al deudor". Agrega que la tendencia actual es a corregir estecriterio absolutista, reconociéndose derechos al deudor y la imposición de deberes alacreedor. Ello lo lleva a definir la obligación como "una relación de derecho entre doso más personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurídico de satisfacer unaprestación determinada en favor de otra, a la vez que el derecho a que el poder delacreedor no se exceda en sus límites, y a ser liberada al tiempo del cumplimiento, y laotra parte la facultad de exigir la prestación, aun coercitivamente, a la vez que eldeber de no excederse en su pretensión" (Fernando Fueyo Laneri, Cumplimiento eIncumplimiento de las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 2da edición, 1992,Nº 7, págs. 18-19).

6. Elementos constitutivos de la obligación. Se discute en doctrina sobre lo que en

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esencia constituye la obligación. Para algunos, consiste en el deber del deudor deobservar un determinado comportamiento frente al acreedor. En este sentido todaobligación importa una restricción de la libertad del deudor (sin que pueda llegar aeliminarla) y una extensión de la libertad del acreedor, situación a la que se pondrá fincon el cumplimiento de la obligación. Si el deudor no cumple, el acreedor haráefectivo su crédito en el patrimonio de aquél, pero esta afectación de los bienes deldeudor no forma parte de la obligación, no ocupa un lugar en la estructura de ésta(Hernández Gil, ob. cit., pág. 66). El incumplimiento de la obligación genera un ilícitoque hace nacer una nueva obligación: la de indemnizar. "Esta obligación deindemnizar es nueva y no una fase de la precedente incumplida" (Hernández Giz, ob.cit., pág 66).

Frente a esta concepción se alza otra que pone el acento en la responsabilidad deldeudor. De acuerdo a ella, lo que en esencia constituye la obligación, es el hecho queel patrimonio del deudor quede afecto a su cumplimiento. No es el deber lo esencialen la obligación, pues es posible su incumplimiento. Según esta tesis, el derecho decrédito recae sobre el patrimonio. "La posición del deudor en el seno de la relaciónobligatoria queda reducida a tolerar ("pati") que el acreedor realice su derecho, o adesplegar un comportamiento que evite la actuación del acreedor por el cauce de laejecución forzada. Pero la esencia de la obligación se encuentra siempre en eseresultado final a que tiende y en el que se materializa el derecho del acreedor: quedarsatisfecho, no ya subordinado o a través de la eventual conducta del deudor, sino concargo, a expensas de su patrimonio" (Hernández Gil, ob. cit., págs. 66-67).

Se puede observar que ambas concepciones se fundan en forma diferente. Laprimera, la del deber, se apoya en una base ética -persona, conducta-, en tanto lasegunda la de la responsabilidad, es una tesis elaborada sobre una base económica-patrimonio, resultado.

Como observa Hernández Gil: "las posiciones antitéticas en que se colocan lasdos concepciones de la obligación examinadas, se superan a través de otras fórmulas:una es la cifrada en sostener que el concepto de la obligación, unitariamenteentendido, comprende tanto el deber de prestación (deuda) como el sometimiento delpatrimonio del deudor al derecho del acreedor (responsabilidad); y otra es la que,rompiendo con la unidad conceptual de la obligación, proclama la existenciaautónoma de la deuda y la responsabilidad, las cuales pueden, sí, yuxtaponerse, perotambién presentarse independientemente" (ob. cit., pág. 69).

Desde un punto de vista práctico puede ser importante la diferencia conceptual deque se viene tratando, para explicar, por ejemplo, la naturaleza de las obligacionesnaturales. En ellas habría una deuda (deber), pero faltaría el elemento responsabilidad,desde que el acreedor no podría obtener el cumplimiento coactivo de ese deber en elpatrimonio del deudor. Esa explicación podría resultar más razonable que la clásica deentenderlas como obligaciones civiles imperfectas o desprovistas de acción Tambiénpodría aclarar la naturaleza de la fianza en que el deudor, no obstante no ser el deudor,asumiría la responsabilidad por una deuda ajena. Esto último es más discutible, puesel fiador también es deudor, si bien no del mismo grado del deudor principal, como lodeja de manifiesto el artículo 2335 al definir la fianza señalando que en ella "una omás personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con elacreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".

7. Sujetos de la obligación: acreedor y deudor. Los sujetos de toda obligación sonel acreedor y el deudor. El acreedor es el titular del derecho personal o crédito envirtud del cual puede exigir del deudor del deudor una determinada prestación. El

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deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.En los contratos bilaterales -aquellos en que las partes se obligan recíprocamente

(art. 1439)- ambas partes tendrán el carácter de acreedoras y deudoras de susrespectivos derechos y obligaciones.

Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos determinables.En doctrina se discute si es indispensable para el nacimiento del derecho y de lacorrelativa obligación que el sujeto exista con anterioridad. Hernández Gil afirma que"la radical inesencialidad de los sujetos no es admisible, pues supondría, entre otrascosas, una total alteración del sistema de los derechos subjetivos, de su ordenación yprotección". Pero agrega que "es muy posible que en ciertas fases del desarrollo de laobligación haya un sujeto no plenamente determinado" (ob. cit., pág 93). Es lo queocurre, nos parece, en las obligaciones propter rem, que luego estudiaremos. Tambiénpodría ser el caso de la oferta del pago de una recompensa al que hallare una especieextraviada (art. 632 inc. 2º), en que el acreedor va a ser la persona que acepte talrecompensa, si bien en este caso es discutible si la obligación nace con la oferta ocuando ésta es aceptada.

Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde que, deacuerdo al artículo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o muchas personas.

Frente a la concepción clásica que entiende la obligación como una relación dedos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas, que ven más bien unarelación de patrimonios. Gaudement expresa "Originariamente es la persona la quedebe a la persona; hoy es el patrimonio el que debe al patrimonio". Y Polacco enseña:"En las obligaciones, en vez de una voluntad vinculada a otra, existe un vínculo entredos patrimonios, considerados como personalidades abstractas" (citados por Fueyo,Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pág. 31).

8. Del objeto de la obligación. El objeto de la obligación es la prestación a que seobliga el deudor. Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo,que éste asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artículo 1438, es loque el deudor debe dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar y en las deentregar, la cosa que debe darse o entregarse se incorpora al objeto de la obligación,de tal suerte que si el deudor no cumple, el acreedor va a perseguir justamente esacosa. Y esto es relevante, pues como dice un autor: "importantes categorías deobligaciones como las específicas y las genéricas, las divisibles e indivisibles, son engran medida proyección de la naturaleza de las cosas" (Hernández Gil, ob. cit., pág.102).

9. Características de la prestación. La prestación debe reunir las siguientescaracterísticas: a) debe ser física y jurídicamente posible; b) debe ser lícita; c) debe serdeterminada o a lo menos determinable.

Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar. En caso contrario nosencontramos ante la imposibilidad de prestación, que puede ser absoluta, cuando laprestación no puede cumplirse bajo ningún respecto, o relativa, cuando objetivamenteno hay imposibilidad, pero para el deudor no es realizable la prestación.

Que la prestación sea lícita significa que no debe estar prohibida por la ley ni sercontraria a las buenas costumbres o al orden público (art. 1461 inc. 3º).

Que sea determinada, importa decir que la prestación tiene que estar precisada,identificada; y que sea determinable significa que puede llegar a definirse sinnecesidad de un nuevo acuerdo de las partes (así ocurre por ejemplo, en lasobligaciones alternativas arts. 1499 y ss.). El artículo 1461, refiriéndose a las

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obligaciones de dar (o de entregar), nos dice que cuando lo que se debe es una cosa"la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contengadatos que sirvan para determinarla" (inc. 2º).

10. Para que exista obligación ¿debe la prestación tener contenido patrimonial(pecuniario)? Savigny y algunos juristas pertenecientes a la escuela histórica así loentendieron. De esa forma, el derecho de las obligaciones venía a ser esencialmenteun derecho patrimonial. Así ocurría también en el derecho romano, en que seconsideraba de la esencia de la obligación el que la prestación tuviera un valorpecuniario o económico.

A partir de mediados del siglo 19, algunos autores -Scialoja, Castán, Ruggiero,Messineo, Puig Peña, entre otros- comienzan a distinguir entre "la prestación en sí" y"el interés del acreedor". La primera debe tener siempre un contenido patrimonial,pues, en caso contrario, no se podría ejecutar la obligación en el patrimonio deldeudor; no así el interés del acreedor, que puede ser patrimonial, moral, humanitario,científico o artístico. Ruggiero es particularmente claro: "Es indudable que nadaimpone la necesidad de un interés económico en el acreedor; puede tal interés ser deíndole afectivo, moral, ideal, bastando que sea serio, lícito y digno de protecciónjurídica". Otra cosa es que el objeto de la prestación deba tener un contenidoeconómico, ser susceptible de una valoración patrimonial. De otro modo no se daría laposibilidad de realizarse en el caso de incumplimiento con el patrimonio del deudor, yvendrían incluidas en el concepto jurídico de obligación una serie de obligacionesque, aun contrayéndose diariamente en la vida social, ninguno piensa hacerlas valermediante la coacción judicial" (Instituciones de Derecho Civil, 4ta edición, t. II, vol. I,pág. 18, Editorial Reus, Madrid, 1944).

En términos muy parecidos, Hernández Gil afirma que el derecho de obligacioneses eminentemente patrimonial, pero "los intereses económicos aparecen a vecesvinculados a otros que no lo son e, incluso, pueden presentarse en ocasiones interesesno propiamente económicos como objeto de la relación jurídica obligacional", yagrega, "precisamente la superación del plano del interés económico marca unadirectriz en la evolución del Derecho Civil. En el Derecho Civil se proyecta lapersona en su entera dimensión, y no sólo las facetas económicas de su actuación".Pone, como ejemplo, el Derecho del Trabajo señalando que "en la relación de trabajotienen cabida y hasta primacía los intereses nítidamente personales, morales ysociales, como modo de proteger la dignidad humana del trabajador". Da otrosejemplos: la indemnización del daño moral; el derecho del arrendador a poner términoal contrato cuando el arrendatario desarrolla en el local arrendado una actividadinmoral, peligrosa, insalubre o notoriamente incómoda (ob. cit. pág. 115). (Véase,también sobre este punto, Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil yComercial, Edic. E.J.E.A, Buenos Aires, 1979, t. IV, págs. 33-34; Clemente de Diego,Instituciones de Derecho Civil Español, edición 1959, t. II, pág. 15; Fernando FueyoL., Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, Nº 21, págs. 42-43.)

Lacruz Berdejo estima que "si el Derecho tutela intereses extrapatrimoniales, ytambién en el campo de las obligaciones, en él, cuando tales intereses se resuelven enuna prestación de imposible valoración económica directa, tampoco podemos negarlesla protección del ordenamiento". Y más adelante agrega: "si negamos la validez deuna obligación por el hecho de faltarle contenido económico, limitamosarbitrariamente la autonomía de la voluntad y dejamos sin juridicidad un posibleelenco de deberes extrapatrimoniales capaces de cumplimiento voluntario" (JoséLacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil, t. II, "Derecho de Obligaciones", vol. I.,

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Librería Bosch, Barcelona, 1977, pág. 34).

Capítulo SegundoFUENTES DE LAS OBLIGACIONES

11. Concepto. Se han definido las fuentes de las obligaciones "como los hechosjurídicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y lasobligaciones" (Fernando Fueyo, Derecho Civil, t. IV, "De las Obligaciones", vol. I, Nº15, pág 42). En forma más escueta Stitchkin, nos dice que "se llaman fuentes de lasobligaciones los hechos jurídicos que les dan origen (Derecho Civil, Edit.Universitaria S.A., t. I, Santiago, 1948, Nº 19, pág. 13).

12. Clasificación. El artículo 578 del Código Civil al definir los derechos personaleso créditos, hace una primera distinción, al expresar que éstos sólo pueden reclamarsede ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, hancontraído las obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes serían: un hecho deldeudor y la ley.

Pero como el hecho del deudor cubre distintas hipótesis -a) que importe unacuerdo de voluntades (contrato); b) que sea un hecho voluntario, lícito, noconvencional (cuasicontrato, art. 2284); c) que constituya una conducta negligenteque cause daño a otro (cuasidelito civil, artículo 2284), o d) que se trate de un hechodoloso que cause daño a otro (delito civil, artículo 2284)-, el artículo 1437 haprecisado que "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de doso más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario dela persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todoslos cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otrapersona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entrelos padres y los hijos de familia".

En resumen, pues, para nuestro Código Civil, las fuentes de las obligaciones son:a) el contrato; b) el cuasicontrato; c) el delito; d) el cuasidelito, y e) la ley.

Cabe agregar que ya el Digesto señalaba como las fuentes de las obligaciones alos contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Posteriormente, los glosadoresañadieron una quinta categoría: la ley.

Esta clasificación de las fuentes ha llegado a ser clásica. Sin embargo, es objetode fuertes críticas.

13. Críticas a la clasificación anterior. Son varias las observaciones que se hacen ala clasificación recién señalada. Por una parte, la noción de cuasicontrato tienedetractores, pues o hay acuerdo de voluntades y en ese caso hay contrato, o no lo hayy, en tal supuesto la obligación sólo puede tener su origen en la ley.

Según una opinión muy generalizada, sólo la voluntad y la ley pueden generarobligaciones. En los cuasicontratos, los delitos o cuasidelitos, las obligaciones nacenporque así lo establece la ley. Sin embargo, siguiendo la misma lógica, habría queconcluir que también en el caso de los contratos, éstos generarían obligaciones porqueasí lo establece la ley, con lo que las fuentes quedarían reducidas exclusivamente aesta última (Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, EditorialPerrot, Bueno Aires, 4ta. edición, Nº 13, págs. 22-23).

14. La voluntad unilateral como fuente de la obligación. A mediados del siglo 19,surgió en la doctrina alemana (Kuntze y Siegel) la idea de que una persona pudiera

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resultar obligada por su sola manifestación de voluntad. Siegel lleva las cosas alextremo de sostener que "la voluntad unilateral es la fuente única de todas lasobligaciones creadas por los particulares. Hasta el contrato, según él, se disolvería endos actos distintos, y cada parte se obligaría por un acto único de su sola voluntad(citado por De Diego, ob. cit., pág. 87).

Conviene precisar lo que se entiende por voluntad unilateral como fuente de laobligación. En opinión de Lacruz Berdejo, "es la que contrae un sujeto mediante sumera manifestación de querer obligarse" y este autor hace presente que "no debeconfundirse, por tanto, con las obligaciones que nacen de otras actuaciones personalesy voluntarias, no dirigidas exclusivamente a la creación de una deuda, como la delgestor o la de quien causa daño culpable a otro. Ni tampoco con los actos unilateralesencaminados a la conclusión de un contrato, como la oferta: la proposición puedevincular al oferente a mantenerla un plazo razonable, pero él, al formularla, no piensaen esa vinculación transitoria, sino en llegar al acuerdo contractual del que nacerán lasobligaciones realmente queridas. En la oferta, la aceptación por el acreedor crea unadeuda inexistente, y no retrotrae sus efectos al día de la declaración unilateral;mientras una verdadera obligación contraída por mera declaración unilateral vinculadesde el primer momento al declarante sin necesidad de aceptación, ycorrelativamente se inserta desde entonces, como un valor activo, en el patrimonio delacreedor." (Elementos de Derecho Civil, t. II, "Derecho de Obligaciones", vol. I, pág.75, Librería Bosch, Barcelona, 1977).

Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar que lamanifestación unilateral de voluntad pudiera ser fuente de las obligaciones, puesestimaban indispensable un acuerdo de voluntades, pero, finalmente, terminaronaceptando la innovación, en razón de que en los textos positivos se encuentran casosde obligaciones generadas por la sola voluntad del deudor. Así ocurre, entre nosotros,con el artículo 632 inciso 2º del Código Civil (promesa de recompensa al quedenuncie el hallazgo de una especie al parecer perdida); y con el artículo 99 delCódigo de Comercio (caso del oferente que se obliga a no disponer de la cosa sinopasado cierto tiempo o de desechada la oferta) (Borda, ob. cit., Nº 216, págs. 25 a 29).

Los autores destacan la paradoja que significa que la fuerza vinculante devoluntad unilateral no coincida con el apogeo del dogma de la autonomía de lavoluntad. "Es -dice Hernández Gil- un logro posterior que se abre paso en el períodode rectificación y crisis del dogma de la autonomía, el cual, partiendo, claro es, delpoder de la voluntad, hacía recaer su eficacia jurídica no tanto en ella misma cuantoen el pacto libremente concertado" (ob. cit., Nº 84, págs. 246 y ss.). Explica este autorque "la tesis se ha instaurado no sobre bases psicológicas de signo voluntarista, sino avirtud principalmente de consideraciones sociológicas y sistemáticas" (seguridadjurídica; respeto a la buena fe) (sobre este punto puede verse Hernández Gil, ob. cit.,Nº 84, págs. 246 y ss.; Borda, ob. cit., Nº 16, págs. 25 y ss.; Fernando Fueyo, ob. cit.,Nº 27, págs. 53 y ss.; David Stitchkin, ob. cit., Nº 40, págs. 24 y ss.).

En algunos códigos se reconoce el valor vinculante a la promesa unilateral. Asíocurre con los códigos alemán (arts. 657 y ss. y 793), suizo de las obligaciones (arts.8° y 846 y ss.), brasileño de 1919 (arts. 1056 y ss.), mexicano de 1928 (arts. 1860 yss.), italiano de 1942 (arts. 1987 y ss.). En cambio el código portugués sienta elprincipio de que la promesa unilateral de una prestación sólo obliga en los casosprevistos en la ley (citados por José Castán Tobeñas, Derecho Civil Español, Común yForal, t. III, "Derecho de Obligaciones", 12ma edición, Reus S.A., Madrid, 1978, pág.90). En el mismo sentido del código portugués, el peruano de 1984, artículo 1956:"Por la promesa unilateral el promitente queda obligado por su sola declaración de

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voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona" (inc. 1º), yen seguida en el artículo siguiente expresa "La promesa unilateral sólo obliga a laprestación prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entrepartes interesadas".

Castán Toneñas, después de un cuidadoso estudio de las diferentes opiniones,concluye "que la doctrina de la declaración unilateral de voluntad cuenta cada día conmayor número de partidarios" (ob. cit., pág. 90). Más adelante al analizar el problemaen el derecho español afirma que "la posición dominante -en el derecho español-parece rechazar, en tesis general, la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral; perola admite excepcionalmente y piensa que, entre los varios casos que se citan y que,por lo común, admiten otras explicaciones, los más probables e importantes, por serconstantes en la práctica, son los de promesas públicas de recompensa y concurso conpremio" (ob. cit., págs. 93-94).

15. En Chile, ¿se acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones?La idea dominante es que el Código Civil -salvo la situación excepcional del artículo632 inc. 2º- no acepta la voluntad unilateral, como fuente de obligaciones. Sefundamenta esta opinión en el hecho que Bello siguió la doctrina de Pothier recogidaen el Código de Napoleón, quien manifestó con claridad su pensamiento: "No puedopor mi promesa conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que suvoluntad concurra para adquirirlo por la aceptación que haga de mi promesa".

Sin embargo hay quienes piensan de manera distinta. Así por ejemplo EnriqueRodríguez R., en su memoria de prueba, afirma "que el artículo 1437 del Código deBello no dice que los únicos hechos voluntarios de la persona que se obliga son loscuasicontratos y la aceptación de una herencia o legado, sino que expresa que talesactos son especies del hecho voluntarios de la persona que se obliga y del cual puedennacer obligaciones. La palabra "como" (empleada en ese artículo) equivale a "porejemplo"; luego, la declaración unilateral de voluntad podría tener cabida en esadisposición, puesto que aquella es precisamente un hecho voluntario de la persona quese obliga. Y nótese, todavía, que algunos autores (Colin y Capitant) dan como una delas hipótesis de obligación unilateral el ejemplo que pone nuestro Código de laaceptación de una herencia: habría obligación unilateral en la medida que el heredero,por el hecho de esta aceptación llega a ser deudor pasivo de la sucesión" ("El contratounilateral de promesa y la promesa como declaración unilateral de voluntad",Santiago, 1958, Nº 35, pág. 49, citado por el Repertorio de Legislación yJurisprudencia Chilenas, Código Civil, t. V, edic. 1997).

La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay másfuentes de obligaciones que las que indica el artículo 1437. No obstante, hay fallosrecientes que aceptan que la sola voluntad del deudor puede ser fuente deobligaciones. Así, se ha fallado que "el documento negociable como título de créditollamado pagaré es un acto jurídico en que una persona, por su sola voluntad y sinsometerse a condición, se reconoce deudora de otra por un monto determinado odeterminable e dinero. La obligación, la deuda, surge desde el momento en que seformula una declaración documental en dicho sentido, sin que sea necesaria -para suvalidez- la aceptación del beneficiario, ni que se exprese la razón o motivo que indujoa suscribir tal título de la obligación" (R.D.J., t. 85, sec. 1a, pág. 104). Otro fallo habíasostenido que "hay actos unilaterales que no son delitos, cuasidelitos ni cuasicontratosy que obligan a quien los ejecuta" (R.D.J., t. 68, secc 1a, pág. 217) (sobre la materiarecomendamos ver notas a las sentencias recién citadas en Repertorio de Legislacióny Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, t. V, edic. 1997, págs. 14-15).

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De las Obligaciones

Capítulo TerceroCLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Párrafo IDIVERSAS CLASIFICACIONES

16. Clasificación de las obligaciones. Las obligaciones admiten diferentesclasificaciones:1. Atendiendo a su eficacia: a) obligaciones civiles, y b) obligaciones naturales.2. Atendiendo al objeto o prestación: a) Según la forma: positivas o negativas. b) Según la determinación del objeto: de especie o cuerpo cierto y de género. c) Según el contenido de la prestación: de dar (entregar), de hacer y no hacer. d) Obligaciones de dinero y obligaciones de valor. e) Según el número de cosas que integran la prestación: de objeto singular y deobjeto plural (de simple objeto múltiple, alternativas y facultativas).3. Atendiendo al sujeto: a) de unidad de sujeto; b) de pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias eindivisibles).4. Atendiendo a la forma de existir: a) principales, y b) accesorias.5. Atendiendo a sus efectos: a) puras y simples; b) sujetas a modalidad.

PARRAFO IINUEVAS CATEGORIAS DE OBLIGACIONES

Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina moderna haido elaborando nuevas categorías: obligaciones de medio y de resultado; obligacionesreales, ambulatorias o propter rem; obligaciones causadas y obligaciones abstractas.Estudiemos primero estas nuevas categorías en los puntos siguientes.

17. Obligaciones de medio y de resultado. Las obligaciones de hacer pueden ser dedos clases: de medio y de resultado. Son de medio aquellas en que el deudor secompromete únicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello lasuficiente diligencia, para alcanzar un resultado determinado; en cambio, sonobligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor para cumplir debe alcanzarel resultado propuesto. Así, por ejemplo, la obligación de un Abogado o de un médico,etc., son obligaciones de medio, pues ellos sólo están obligados a realizar unadeterminada actividad profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo. Esobligación de resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga aconstruir una casa.

La distinción importa para saber cuando la obligación se va a entender cumplida.Nuestro Código Civil, al igual que la mayoría de los códigos civiles, no

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contempla esta distinción. Lo hace en cambio el Código Civil de Etiopía de 1960, queen el artículo 1712 expresa “En las obligaciones de hacer, los contratantes puedenobligarse sea a procurar a su cocontratante una ventaja determinada, sea a realizar loposible para proporcionarla” (cit. Por Antonio Vodanovic H., Derecho deObligaciones, Ediciones Periodísticas y Estadísticas, Santiago, 1970, N° 149, págs.135-136).

18. Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias. Se caracterizan porque lapersona del deudor queda determinada por su calidad de dueño, poseedor o titular deun derecho real sobre una cosa, de manera que la obligación se traspasa junto con ellao con el derecho real en que incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones loencontramos en el artículo 4° inciso 4° de la Ley N° 19.537 sobre CopropiedadInmobiliaria (D. Oficial del 16 de diciembre de 1997): “la obligación del propietariode una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aunrespecto de los devengados antes de su adquisición…”. Una situación análoga se hallaen el Código de Aguas, que hace responsable al titular de un derecho deaprovechamiento de aguas, de las cuotas para gastos de contribución a favor de lasComunidades de Agua o Asociaciones de Canalistas, aun de las devengadas conanterioridad a su adquisición (art. 214 inc. 2°).

19. Obligaciones causales y abstractas o formales. Toda obligación debe tener unacausa real y lícita, aunque no es necesario expresarla (art. 1467). De manera que no sepiense que sólo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las obligacionesabstractas o formales se produce una separación entre la relación subyacente y laobligación. Así cuando una persona suscribe un pagaré o acepta una letra de cambio,la obligación de pagar las cantidades que en esos documentos se indican, tiene unacausa, que no aparece en el mismo, y que provienen de un contrato diferente (mutuo,por ejemplo). Pues bien, con el objeto de que esa letra o pagaré (o documento decrédito de que se trate), pueda circular, se ha creado esta categoría de documentosabstractos, en que el deudor no puede oponer al tercero la excepción de falta de causa.Así lo consigna entre nosotros el artículo 28 de la Ley N° 18.092: “La personademandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandanteexcepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra”.

PARRAFO IIIOBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

20. Concepto, definiciones. El Código Civil en el artículo 1470 formula estaclasificación, definiendo cada una de ellas:

Obligaciones civiles “son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento”(art. 1470 inc. 2°). Aunque no lo dice la definición, la obligación civil también otorgaexcepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.

Obligaciones naturales (o imperfectas) son “las que no confieren derecho paraexigir su cumplimiento, pero cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado opagado en razón de ellas” (art. 1470 inc. 3°).

21. Origen y fundamento de las obligaciones naturales. El origen de lasobligaciones naturales lo encontramos en Roma. Allí fueron creadas para moderar losefectos del sistema del jus civile que negaba la capacidad de obligarse civilmente a losesclavos y a las personas sujetas a patria potestad y que desconocía la fuerza

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De las Obligaciones

obligatoria a los simples pactos, es decir, a las convenciones en que no se observabanlas formas rígidas establecidas por la ley para la contratación. El derecho honorarioaceptó que aquellas personas fueran capaces de contraer obligaciones, pero de menoreficacia jurídica, por cuanto no tenían acción para exigir su cumplimiento, pero quecumplidas, permitían retener lo que se había dado o pagado en virtud de ellas.

Las legislaciones modernas han conservado la institución, pero su fundamentoactual es eminentemente ético. Como dice un autor: “de la institución romana quedahoy su estructura técnica, quizás no muy perfecta, pero en contenido ha variadoconsiderablemente y sería un error no reconocer este hecho” (Guillermo OspinaFernández, Régimen Legal de las Obligaciones, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1994,números 299 y ss., págs. 201, 202). La mayor parte de los códigos actuales la aceptan:alemán, art. 814; suizo de las obligaciones, art. 63; francés, art. 1235; italiano, art.2034; brasileño, art. 970; argentino, arts. 515 y ss.; colombiano, arts. 1527 y ss., etc.

21 bis. Naturaleza de la obligación natural. En doctrina, se discute cuál esrealmente la naturaleza de la obligación natural. Hay diversas opiniones. Para algunoses una obligación no jurídica, sino moral o de conciencia, o social, etc., que sóloproduce un efecto jurídico: que no se puede repetir lo pagado.

Para otros, la obligación natural sólo se convierte en jurídica con el pago.Finalmente, algunos como Albaladejo, estiman que “la obligación natural, aparte

de que desde un punto de vista no jurídico pueda ser clasificada de ‘deber’ o de‘obligación’, jurídicamente no es una obligación, no es un vínculo jurídico entre dospersonas (deudor y acreedor), ni antes ni después del pago. Jurídicamente es un hechoque justifica la atribución patrimonial que se hizo al acreedor, es decir, es sólo unajusta causa de tal atribución (entrega o pago). Así pues –continúa este autor-justificada la atribución jurídicamente no procede la repetición (devolución) de lodado. Pero este efecto jurídico que es la irrepetibilidad, no es un efecto que,jurídicamente hablando, proceda del cumplimiento de una obligación (no procede exobligatione), sino que procede de encontrarse justificada la entrega por otra razón queel Ordenamiento considera suficiente…”. Y termina: “Y el ordenamiento considerajusta causa de la atribución la denominada obligación natural, por el hecho de que sise permitiese al que pagó pedir la devolución (que es lo que habría que hacer, de noconsiderar justificada la entrega), se protegería un acto inmoral consistente endeshacer lo que se habría realizado por considerarlo moralmente necesario”.

Para nuestros autores, las obligaciones naturales son obligaciones, por cuantoconstituyen un vínculo jurídico entre persona determinadas que produce efectosjurídicos (retener lo dado o pagado en su virtud). No son simples deberes morales.Quien cumple una obligación natural está pagando lo que se debe. En cambio, quiencumple un deber moral está realizando una liberalidad.

22. Las obligaciones naturales en el derecho chileno. Esta materia estáreglamentada en el Título III del libro IV, artículos 1470 al 1472 inclusive. Lasobligaciones naturales son enumeradas en el inciso 4° del artículo 1470, señalando:“Tales son:

1° Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;

2° Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;3° Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para

que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por untestamento que no se ha otorgado en la forma debida;

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4° Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”.

23. Las obligaciones naturales ¿son taxativas en Chile? Señalemos de inmediatoque siendo excepcionales, no hay más que las que la ley contempla. ¿Significa loanterior que no hay más obligaciones naturales que las que indica el artículo 1470?

Claro Solar estima que el artículo 1470 es taxativo. Da varias razones:a) El artículo antes de hacer la enumeración emplea la frase “tales son”, frase que

importa taxatividad, significa lo mismo que “éstas son”, o la expresión “a saber”. b) El pensamiento del autor del código es claro en el sentido de determinar y

señalar las obligaciones que calificaba como naturales.c) El artículo 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales

mencionándolas como las “enumeradas en el artículo 1470”, demostrando con elloque no hay otras (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. X, N° 24,Editorial Jurídica de Chile, 1979, págs. 38-39).

En general se ha impuesto la segunda tesis (Antonio Vodanovic H., Derecho deObligaciones, Ediciones Periodísticas y Estadísticas, 1970, N° 27, pág. 38; HugoTapia Arqueros, De las Obligaciones Naturales, Memoria, Universidad deConcepción, 1941, N° 167, págs. 134-135; David Stitchkin, Derecho Civil, EditorialUniversitaria S.A., 1948, t. I, N° 74, págs. 48-49; Fernando Fueyo, Derecho Civil, t.IV, “De las obligaciones”, vol. I, Ediciones Roberts y Cía. Ltda., Santiago, 1959, N°49, pág. 73).

Por nuestra parte pensamos que el artículo 1470 no es taxativo, por los siguientesmotivos: a) el artículo 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frentea una situación que corresponda a esa definición estaremos ante una obligaciónnatural, y b) porque la expresión “tales son” no significa taxatividad, sinoejemplificación.

Si bien la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que el artículo 1470 no estaxativo, no hay unanimidad sobre cuáles serían los otros casos de obligacionesnaturales no comprendidos en el artículo 1470. Se mencionan varios:

a) La multa en los esponsales (art. 99). Si celebrado el contrato de esponsales seha estipulado multa para el caso de que uno de los esposos no lo cumpla, no podráreclamarse la multa, “pero si se hubiere pagado… no podría pedirse su devolución”(inc. 2°). La mayor parte de la doctrina (Stitchkin, Abeliuk, Alessandri, Somarriva,Claro Solar) es de opinión que éste no es un caso de obligación natural. Ello porque,en conformidad al artículo 98 del Código Civil, los esponsales no producenobligación alguna ante la ley civil. En cambio, Fueyo opina que en este caso hayobligación natural (Derecho Civil, t. IV, “De las Obligaciones”, vol. I, N° 49, pág. 74).

b) Lo dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Ello, por cuanto el artículo1468 señala que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto ocausa ilícita a sabiendas”. No parece haber en este caso una obligación natural. Setrata simplemente de una sanción para un acto ilícito, que se funda en el principio deque nadie puede alegar su propio dolo.

c) Situación del deudor que paga más allá de lo que debe por gozar del beneficiode inventario (art. 1247) o del beneficio de competencia (art. 1625). En ambos casosel deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin embargo, si paga más allá de eselímite, no tiene derecho a obtener devolución de lo indebidamente pagado. En generalla doctrina opina que en estos casos no hay obligación natural, sino renuncia alrespectivo beneficio, por lo que si el deudor paga más allá, está pagando unaobligación civil (René Abeliuk, Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 1993, t.I, N° 331, pág. 274; David Stitchkin, ob. Cit., t. I, números 107-108, págs. 73-74).

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d) Pago de intereses no estipulados (art. 2208 y art. 15 de la Ley N° 18.010, sobreOperaciones de Crédito de Dinero). Nos parece que en este caso tampoco hayobligación natural. Lo que ocurre es que en conformidad al artículo 12 de la Ley N°18.010, la gratuidad no se presume, por lo que si no se han convenido intereses yéstos se pagan, se está pagando una obligación civil. Tanto es así que si el deudor nolos pagare, podría el acreedor demandarlos, ya que el préstamo se presume oneroso.

e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia: “eljuego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción” (art. 2260 inc. 1°).“El que gana no puede exigir el pago” (inc. 2°). Es importante tener presente que eljuego y la apuesta pueden ser de tres clases: 1) de azar (en que si se paga hay objetoilícito, artículo 2259 en relación con el art. 1466); 2) juegos y apuestas en quepredomina la destreza física, y que generan obligaciones civiles (art. 2263), y 3)juegos y apuestas en que predomina la inteligencia, que corresponden al caso queestamos tratando. Según Stitchkin, aquí nos encontramos frente a una auténticaobligación natural (ob. cit., y t. cit., N° 110, págs. 76-77).

24. Obligaciones naturales contempladas en el artículo 1470. Dentro de estadisposición se establecen dos tipos de obligaciones naturales:

a) obligaciones nulas y rescindibles (art. 1470 Números 1° y 3°);b) obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles degeneradas o

desvirtuadas (art. 1470 Números 2° y 4°).

25. Obligaciones naturales provenientes de obligaciones nulas y rescindibles.Dentro de este grupo se comprenden los casos contemplados en los números 1° y 3°del artículo 1470. La primera de estas disposiciones señala que son obligacionesnaturales: “Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio ydiscernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como losmenores adultos”; y la segunda, que lo son también “Las que proceden de actos a quefaltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como lade pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la formadebida”.

26. Caso del artículo 1470 N° 1. Respecto de esta causal, cabe señalar que estáreferida a los incapaces relativos, jamás a los absolutos, porque estos últimos notienen suficiente juicio y discernimiento y además porque de acuerdo al artículo 1447inciso 2° “sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución”.Los incapaces relativos hoy día son los menores adultos y los disipadores bajointerdicción de administrar lo suyo (art. 1447 inc. 3°). Pues bien, ¿a qué incapacesrelativos se refiere el artículo 1470 N° 1? Respecto de los menores adultos, no haydudas que quedan comprendidos. El caso controvertido es el de los disipadores. Enefecto, Vodanovic (ob. cit., pág. 40), Abeliuk (ob. y t. cit., N° 320, págs. 267-268),Hugo Tapia A. (ob. cit., N° 114, págs. 116-117) y Arturo Alessandri (Teoría de lasObligaciones, 3ra. Edición, 1939) creen que no se les aplica la norma porque estáninterdictos justamente por no tener suficiente juicio y discernimiento. Opinióncontraria sustentan Claro Solar (ob. cit., t. X, N° 30, págs. 45 y ss.) y Stitchkin (ob. yt. cit., N° 85, págs. 56-57), para quien el disipador no es un enajenado mental, sino unindividuo que administra sus bienes en forma imprudente. Por ello tiene suficientejuicio y discernimiento y le es aplicable la norma.

El problema es que el artículo 1470 menciona a los menores adultos a modo deejemplo, y como hoy día –después de la Ley N° 18.802- no hay más relativamente

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incapaces que los menores adultos y los disipadores en interdicción de administrar losuyo, si eliminamos de la norma a estos últimos, la referencia, que a modo de ejemplohace el artículo 1470 pasa a ser taxativa.

Sobre esta causal primera cabe señalar que si la obligación es nula por otrasrazones: error, fuerza, dolo, etc., no hay obligación natural, sino una obligación civilnula, por lo que declarada la nulidad deberá restituirse lo dado o pagado en virtud deella, de acuerdo a las reglas generales (art. 1687).

¿Desde cuándo la obligación es natural? ¿Desde que nace o desde que se declarala nulidad? Algunos (Alessandri, ob. cit., pág. 40; Fueyo, Derecho Civil, t. 4°, “De lasobligaciones”, vol. I, N° 44, pág. 70; Stitchkin, ob. cit., t. I, N° 95, pág. 64) sostienenque sólo hay obligación natural desde que se declara la nulidad, pues antes laobligación es válida y produce todos sus efectos. Otros (Abeliuk, ob. cit., t. I, N° 321,págs. 268-269; Claro Solar, ob. cit., t. X, N° 32, págs. 48-49; Vodanovic, ob. cit., N°5, pág. 42) y algunos antiguos fallos, sostienen que la obligación natural existe desdeque el acto se celebró por los incapaces relativos. Así lo habría sostenido tambiénSomarriva en sus clases.

Alessandri funda su opinión en que “con arreglo a los artículos 1684 y 1687, lanulidad no produce efectos jurídicos entre las partes ni respectos de terceros, sino envirtud de sentencia judicial que la declare”, y agrega: “Mientras la sentencia no seadictada, el acto goza de la presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a laley en su celebración” (ob. cit., pág. 40).

La opinión contraria se apoya en las siguientes consideraciones:1. El artículo 1470 N° 1 dice “las contraídas…”, lo que demuestra que la

obligación se contrajo como natural;2. El artículo 2375 N° 1 niega la acción de reembolso al fiador que ha pagado al

acreedor “cuando la obligación del principal deudor es puramente natural y no se havalidado por la ratificación o por el lapso de tiempo”. Y sólo pueden validarse lasobligaciones antes de que se declare la nulidad. Una vez declarada, no cabe validarlas,sino contraerlas de nuevo.

Por las razones recién dadas y porque el artículo 1470 N° 1 no habla deobligaciones nulas, nos pronunciamos por la segunda opinión. En este sentido, G.T.,1882, N° 988, pág. 579; G.T., 1887, N° 1953, pág. 1182.

La discusión tiene importancia porque de seguirse la primera opinión “tododeudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicialque la declare nula, paga una obligación civil, aunque los vicios que la hicieronanulable o rescindible hayan desaparecido” (Alessandri, ob. cit., pág. 40).

27. Caso del artículo 1470 N° 3°. De acuerdo a esta disposición, son obligacionesnaturales “las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exigepara que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por untestamento que no se ha otorgado en la forma debida”.

Esta norma presenta dos problemas: 1. Determinar a qué clase de actos se refiere;y 2. Precisar desde qué momento existe la obligación natural.

En cuando a lo primero, el problema lo plantea la expresión “actos”, mereciendodudas si quedan comprendidos sólo los actos unilaterales o también los bilaterales.

Claro Solar (ob. cit., t. X, N° 34, pág. 50) y Vodanovic (ob. cit., N° 31, págs. 44 a47) sostienen que se aplican tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales. Encambio Abeliuk (ob. cit., t. I, N° 323, pág. 269), Alessandri (ob. cit., págs. 41-42),Somarriva (en sus clases), Fueyo (ob. cit., N° 46, pág. 71), y Hugo Tapia (ob. cit., N°157, págs. 122-125) sustentan la tesis restringida. La jurisprudencia es vacilante, si

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bien el último fallo que conocemos está por la tesis que la expresión “actos” estátomada en el sentido de acto unilateral (R.D.J., t. 85, sec. 2da, pág. 5).

Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes razones:a) porque normalmente la expresión “actos” se emplea para referirse a los actos

unilaterales;b) porque el ejemplo que pone el código también corresponde a un acto unilateral

y según el mensaje los ejemplos “ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu deuna ley en sus aplicaciones”;

c) por una razón histórica, ya que la norma fue tomada de Pothier, quien, a su vez,la había tomado de la tradición romana y también del proyecto de García Goyena, losque el ejemplo lo entendían referido sólo a los actos unilaterales;

d) porque sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puedeapreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raíz por un instrumento privado,el comprador no podía obtener la tradición de la cosa, porque el Conservador noinscribiría el título y tampoco podría obtener la restitución del precio (por tratarse deuna obligación natural). Este último argumento nos parece definitivo.

Respecto al segundo problema ¿desde cuándo existe obligación natural en estecaso? No vale la pena detenerse, porque la situación es igual a la ya estudiada para elcaso del artículo del artículo 1470 N° 1, con las salvedades que aquí en vez de decir“las contraídas”, dice las que “proceden” (del acto nulo); y que no juega en este casoel argumento del artículo 2375 N° 1, pues tratándose de una nulidad absoluta no cabela tradición.

En relación con el artículo 1470 N° 3 se ha fallado que “son obligacionesnaturales las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige paraque produzcan efectos civiles (C. Civil, art. 1470 N° 3°), pero no la firma decualquiera de las partes que comparecen al acto o contrato. Porque en este caso nonace obligación alguna, ni civil ni natural” (R.D.J., t. 86, sec. 1ª, pág. 26)

28. Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles degeneradas.Quedan comprendidas en este caso las obligaciones de que tratan los números 2° y 4°del artículo 1470, esto es, las obligaciones civiles extinguidas por prescripción y lasque no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas.

29. Obligaciones civiles extinguidas por prescripción (art. 1470 N° 2). Señalemosque el artículo 1567 N° 10 contempla a la prescripción como uno de los modos deextinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque, atendiendo a loque dispone el artículo 1470 N° 2°, prescrita una obligación civil, ésta se transformaen natural. Así las cosas, lo que se extingue por prescripción no es la obligación sinola acción para exigir su cumplimiento.

¿Desde qué momento la obligación es natural? ¿Desde que transcurre el tiempopara alegar la prescripción o desde que ésta se declara? Hay opiniones distintas. ClaroSolar está por la primera tesis (basta el transcurso del tiempo) (ob. cit., t. X, N° 56,pág. 54). Sustentan la opinión contraria el grueso de la doctrina nacional (Stitchkin,ob. cit., t. I, N° 99, págs. 66-67; Alessandri, Teoría de las obligaciones, págs. 36-37;Alfredo Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, t. II, “De las Obligaciones enGeneral”, Edit. Nascimiento, 1931, pág. 44; Hugo Tapia, ob. cit., N° 114, pág. 92;Emilio Rioseco E., La Prescripción Extintiva ante la Jurisprudencia, comentario asent. 32, págs. 22-23). Abeliuk, por su parte, señala que le parece más lógica laprimera posición, pero le ve el inconveniente que si se acepta se confunden dos cosas;la renuncia de la prescripción con el cumplimiento de la sentencia natural (ob. cit., t. I,

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N° 326, pág. 271).Nos parecen más solidas las razones dadas por los que sustentan la segunda

posición: a) Antes de que se declare la prescripción existe una obligación civil,aunque haya transcurrido el plazo de prescripción; b) De seguirse la tesis contraria, seconfunden dos instituciones: la renuncia de la prescripción y el cumplimiento de unaobligación natural. Como dice Tapia, “la lógica nos está evidenciando que el deudorque paga una obligación, sin hacer valer la excepción de prescripción que la ley leotorga, no está pagando una obligación natural, sino renunciando a la prescripción”(ob. cit., N° 114, pág. 92).

Las sentencias de nuestros tribunales se han inclinado por la primera tesis: R.D.J.,t. 21, sec. 1ª, pág. 257; t. 32, sec. 1ª, pág. 55; t. 37, sec. 1ª, pág. 348; t. 79, sec. 2ª, pág.7.

30. Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta depruebas (art. 1470 N° 4). Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirselos siguientes requisitos:

1. Que haya habido un pleito demandándose el pago de la obligación;2. Que el deudor haya ganado el pleito (no fue condenado a pagar); y3. Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la

obligación. Si el pleito se perdió por otra razón, no hay obligación natural y elacreedor no podrá volver a demandar la misma obligación, por existir cosa juzgada.

31. Efectos de la Obligación natural. Los efectos de las obligaciones naturales sonlos siguientes:

a) Pagadas, dan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud deellas (art. 1470 inc. 3°).

Para que se produzca este efecto, el pago debe reunir los siguientes requisitos: 1)que cumpla con las exigencias generales de todo pago; 2) que sea hechovoluntariamente por el deudor, y 3) que quien paga tenga la libre administración desus bienes. Los dos últimos están establecidos en el artículo 1470 inciso final: “Paraque no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, esnecesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libreadministración de sus bienes”.

En cuanto a la voluntariedad del pago, no existe uniformidad en la doctrina sobrelo que ello significa. Un sector entiende que “voluntariamente implica que el deudorpague sabiendo que soluciona una obligación natural”. (Claro Solar, ob. cit., t. X, N°45, págs. 60-61; Barros Errázuriz, t. II, N° 28, pág. 42). Así lo entendían tambiénBaudry-Lacantinerie y otros tratadistas franceses. Hugo Tapia, en cambio, sostieneque “voluntariamente, quiere decir, en forma espontánea, sin coacción”. “En nuestrosentir –dice- no puede atribuirse a la expresión en estudio el significado deconscientemente; admitir dicha doctrina seria dar patente de legalidad al fraude y a lainmoralidad ya que no faltarían deudores poco escrupulosos que, después de cancelarsu obligación natural, solicitaran la devolución de lo legítimamente pagado,pretextando ignorar la falta de acción (ob. cit., N° 248, pág. 183).

Algunas sentencias de nuestros tribunales siguen la última doctrina. Así se hafallado que “no puede reputarse pago espontáneo que importe el cumplimiento de unaobligación natural e imposibilite para exigir su devolución, el realizado en virtud deuna sentencia dictada en juicio ejecutivo (Gaceta, 1874, N° 2272, pág. 1906). En otraoportunidad se resolvió que el deudor que requerido por Impuestos Internos pagó unimpuesto que se encontraba prescrito, tiene derecho a pedir su devolución pues su

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De las Obligaciones

pago no fue voluntario. (R.D.J., t. 32, sec. 1ª, pág. 551).En cuanto a la exigencia de que quien paga debe tener la “libre administración de

sus bienes”, debe ser entendida “por libre disposición de sus bienes”, pues todo pagosupone transferir la propiedad del objeto pagado (Claro Solar, ob. cit., t. X, N° 46,pág. 61)

b) Pueden ser novadas. Para que valga la novación –dice el artículo 1630- esnecesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos,a lo menos naturalmente.

c) Pueden ser caucionadas por terceros (art. 1472). La razón de que sólo seadmita que pueden ser caucionadas por terceros es que al ser natural la obligaciónprincipal el acreedor no tiene acción para demandar su cumplimiento. Por esa razón, yen virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampocopodría demandar el cumplimiento de la caución.

d) No producen la excepción de cosa juzgada. Así lo dice el artículo 1471: “Lasentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado noextingue la obligación natural”.

e) No pueden compensarse legalmente. Ello por no ser actualmente exigibles (art.1656 N°3).

PARRAFO IVOBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

32. Concepto. Es obligación positiva aquella en que el deudor se obliga a unadeterminada acción (dar o hacer), y negativa aquella en que debe abstenerse derealizar algo que de no mediar la obligación podría efectuar (abstenerse de dar o dehacer).

Tiene importancia la distinción, para el caso de incumplimiento, pues en lasobligaciones de no hacer se siguen los efectos contemplados en el artículo 1555 delCódigo Civil.

También presenta interés para los efectos de la indemnización de perjuicios, puesésta se debe, en el caso de las obligaciones positivas, desde que el deudor se haconstituido en mora; y en el caso de las negativas, desde el momento de lacontravención (art. 1557).

PARRAFO VOBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE

GENERO33. Concepto. Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de especie o cuerpocierto y de género. Son de especie o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida estáperfectamente especificada e individualizada. Se debe un individuo determinado deun género determinado. Ej., me obligo a entregar el caballo “Filibustero”.

Las obligaciones de género están definidas en el artículo 1508, como “aquellas enque se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”.

34. Importancia de la distinción. Esta clasificación interesa para varios aspectos:a) Si la obligación es de especie o cuerpo cierto, sólo se cumplirá pagando con la

especie debida y no con otra, aun cuando sea de un valor superior (art. 1569 inc. 2°).Si la obligación es de género, “el deudor queda libre de ella, entregando cualquierindividuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana” (art. 1509).

b) Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudortiene una obligación adicional, el cuidar de la cosa. Así lo señala el artículo 1548: “La

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obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpocierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega…”. Si lo debido es ungénero, no existe esta obligación de cuidado, pues el género no perece. El artículo1510 al efecto señala: “La pérdida de algunas cosas del género no extingue laobligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya,mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.

c) La teoría de los riesgo –que pronto estudiaremos- opera exclusivamente en lasobligaciones de especie o cuerpo cierto pues, como acabamos de decirlo, el género noperece.

d) La obligación de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguirpor la pérdida de la cosa que se debe (art. 1567 N°7). Y esto sólo si la pérdida ha sidofortuita, pues si es culpable, la obligación subsiste, pero varía de objeto, pudiendo elacreedor demandar el precio de la cosa e indemnización de perjuicios (art. 1672 inc.1°).

PARRAFO VIOBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

35. Esta clasificación la hace la ley. Se desprende de los artículos 1438 y 1460. Elprimero al definir el contrato o convención, señala que “es un acto por el cual unaparte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”; y el segundoexpresa que “toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas quese trata de dar, hacer o no hacer…”

36. Obligaciones de dar. Es obligación de dar aquella en que el deudor se obliga atransferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa a favor del acreedor.

El artículo 1548 expresa que “la obligación de dar contiene la de entregar…”. Nose crea que ello significa que obligación de dar y de entregar sean términossinónimos, pues en la de entregar no hay obligación del deudor de transferir eldominio o constituir un derecho real, sino simplemente de poner materialmente lacosa en manos del acreedor. Así, del contrato de compraventa surge para el vendedorla obligación de transferir la cosa vendida (obligación de dar); en cambio, en elcontrato de arrendamiento, el arrendador tiene la obligación de entregar alarrendatario la cosa arrendada (art. 1924 N° 1). No hay en este último caso obligaciónde transferir dominio, por lo que sólo estamos frente a una obligación de entregar.

37. Naturaleza de la obligación de entregar. En doctrina, la obligación de entregares una obligación de hacer. El deudor se obliga a realizar un hecho determinado queconsiste en poner la cosa a disposición del acreedor. Sin embargo, en Chile se aplicana estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar, lo que se prueba conlos siguientes antecedentes:

a) El artículo 1548 recién citado, según el cual “la obligación de dar contiene lade entregar”.

b) Así fluye también de los artículos 1438 y 1460, que contraponen lasobligaciones de dar a las de hacer y no hacer. Al no decir nada de las de entregar,resulta evidente que las engloba en las primeras, pues nada tienen en común con lasde hacer o no hacer.

c) Así resulta también de los artículos 580 y 581 del Código Civil. Según elprimero, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo seala cosa en que han de ejercerse o que se deba; y de acuerdo al segundo, “los hechos

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De las Obligaciones

que se deben se reputan muebles”. Relacionando ambas disposiciones, viene a resultarque si el arrendador demanda la restitución de la finca arrendada, su acción, enconformidad al artículo 580, es inmueble (porque lo debido es un inmueble); encambio, si la obligación de entregar fuera una obligación de hacer la acción derestitución sería siempre mueble, porque los hechos que se deben se reputan muebles(art. 581).

d) En todo caso, cualquier duda queda disipada con un argumento de historiafidedigna. En efecto, al discutirse el Código de Procedimiento Civil, se dejóconstancia que para obtener el cumplimiento forzado de una obligación de entregar, seaplicarían las normas dadas para las obligaciones de dar.

Cabe agregar que el propio código ha incurrido en algunas imprecisiones,confundiendo las obligaciones de dar y entregar. Así por ejemplo, en la compraventa,al definirla se dice que una de las partes se obliga a dar una cosa (art. 1793), y sinembargo más adelante, el artículo 1824 habla de entrega o tradición. Y el nombre delpárrafo 6 es “De las obligaciones del vendedor y primeramente de la obligación deentregar”.

En resumen: en Chile, las obligaciones de entregar están asimiladas a lasobligaciones de dar, por lo que se les aplican las mismas normas.

38. Obligaciones de hacer. Obligación de hacer es aquella en que el deudor se obligaa realizar un hecho. Este hecho no podrá ser la entrega de una cosa, pues ya hemosdicho que, en ese caso, se aplican las reglas de las obligaciones de dar. Ej., construiruna casa, pintar un cuadro, transportar una mercadería, etc.

En algunos casos la obligación de hacer tendrá que ser realizada personalmentepor el deudor (cuando la obligación se contrae en consideración a la persona deldeudor. Ej., se le encomienda un cuadro a un pintor famoso). En este supuesto suelehablarse de obligación de hacer no fungibles. Si es indiferente la persona del deudor,la obligación de hacer podrá ser realizada por un tercero, como lo prueba el artículo1553 N° 2°, al permitir que el acreedor pueda hacer ejecutar el hecho por un tercero aexpensas del deudor.

39. Obligaciones de no hacer. En estas obligaciones el deudor debe abstenerse deefectuar un hecho que de no existir la obligación podría realizar. Es corriente, porejemplo, establecer la prohibición contractual de no abrir un negocio en undeterminado sector. El artículo 404 del Código de Comercio establece una serie deobligaciones de este tipo, para los socios de las sociedades colectivas.

En doctrina se afirma por algunos que dentro de las obligaciones de no hacerdebe hacerse una diferenciación entre aquellas en que el deudor se obliga a abstenersede desarrollar determinados actos, y se reflejaría en la “prohibición de hacer algo”, deaquellas otras en que el deudor debe dejar hacer alguna cosa, o lo que es lo mismo,debe tolerar una determinada actuación del acreedor, absteniéndose de perturbarla(Ver Albaladejo, Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, t. II, vol. I, pág. 36).

Un autor español, Santiago Espiau Espiau, afirma que la distinción anterior noparece posible. “En efecto, agrega, en el caso en que la abstención se orienta en tornoa la tolerancia de una actividad del acreedor, el deudor se obliga, en definitiva, aobservar la misma conducta omisiva que en la pura obligación de no hacer. Laobligación de no hacer será, así, aquella en la cual una persona debe observar uncomportamiento negativo, con independencia de la existencia de otras actividades conlas que ese comportamiento negativo pueda relacionarse”. Advierte, en seguida, quemuchas veces calificar una prestación como positiva o negativa puede ser una

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cuestión puramente terminológica, pues un mismo acontecimiento puede ser descrito,desde un punto de vista gramatical, tanto en forma positiva como negativa. “Por elloadvierte Espiau, se ha propuesto por Diez Picazo (Fundamentos del Derecho CivilPatrimonial, t. I, pág. 436) diferenciar las prestaciones positivas frente a las negativas,“según que la prestación prevista consista en una alteración o un cambio en el estadode cosas existente en el momento de la celebración del negocio constitutivo de larelación obligatoria o en el mantenimiento inalterable de tal situación o estado decosas”, circunscribiendo las prestaciones negativas en torno a esta última finalidad”(Santiago Espiau Espiau, Las Obligaciones Indivisibles en el Código Civil Español,Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, págs. 145-146).

40. Importancia de la distinción entre obligaciones de dar, hacer y no hacer .Tiene trascendencia la distinción para varios efectos:a)Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la acción destinada a exigir elcumplimiento. Si la obligación es de hacer o no hacer, la acción será siempre mueble(art. 581); en tanto, si la obligación es de dar será mueble o inmueble según lo sea lacosa en que de ejercerse o que se deba (art. 580).b)El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado está sujeto areglas diferentes. Para las obligaciones de dar, está contenido en el Título I del LibroIII del Código de Procedimiento Civil; y para las obligaciones de hacer y de no hacer,en el Título II del Libro III, del mismo código.c)El modo de extinguir pérdida de la cosa debida (arts. 1567 N° 7° y 1670 del CódigoCivil, y 464 N° 15 del Código de Procedimiento Civil) sólo se aplica a lasobligaciones de dar. El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer es“la imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida”, contemplado enel artículo 534 del Código de Procedimiento Civil.d)En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una obligación de dar, elcontratante cumplidor no puede demandar derechamente el pago de la indemnizaciónde perjuicios, por cuanto tal indemnización es accesoria a las acciones decumplimiento o de resolución del contrato. Así aparece del artículo 1489 (Fallos delMes, N° 241, sent. 3ª, pág. 382). En cambio, si la obligación es de hacer, el acreedorpuede demandar directamente la indemnización de perjuicios (art. 1553 N° 3°) (véasesobre este punto Fernado Fueyo L., Cumplimiento e Incumplimiento de lasObligaciones, pág. 345).

PARRAFO VIIDE LAS OBLIGACIONES DE DINERO Y OBLIGACIONES DE VALOR

41. Concepto. Obligaciones de dinero son aquellas en que el objeto debido es unasuma de dinero. Se adeuda dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa.

En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino unaprestación diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atención aser éste una común medida de valores. Se han definido diciendo que se estará enpresencia de una obligación restitutoria “cada vez que la prestación a que se encuentraobligado un sujeto consista en la devolución de una cosa o en el reembolso de unvalor, hay provenga la necesidad de restituir de la normal ejecución de un acto ocontrato –como es el caso de la devolución de la cosa dada en prenda, depósito oarrendamiento- ya porque la ley así lo ordena –como cuando desapareceretroactivamente un acto o contrato- o, finalmente, porque los principios de equidad

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así lo aconsejan como en el caso de la acción de in rem verso” (Mauricio JavierCastelblanco Koch, Las Obligaciones Restitutorias del Código Civil y la Inflación,Editorial Jurídica de Chile, 1979, N° 24, pág. 38).

42. Características de las obligaciones de dinero. Las obligaciones de dineropresentan las siguientes características:

a) Son obligaciones de dar.b) Son obligaciones de género (art. 1508).c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble (art. 580).d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de

división (art. 1524).Para la cabal comprensión de esta materia resulta imperioso tratar varios

aspectos, que analizaremos en los puntos siguientes.

43. El dinero, sus funciones económicas. El dinero cumple dos funcioneseconómicas muy claras: a) servir como instrumento de cambio, lo que significa quemediante él se pueden adquirir los bienes que se necesitan para satisfacer la demásnecesidades, y b) servir como medida común de valores.

Como instrumento de cambio, el dinero no cuenta por lo que es en sí, sino enrazón de las posibilidades de adquisición que confiere.

El dinero constituye una medida común de valores, por cuanto es el metro que seusa para apreciar el valor de los demás bienes. Sabemos que una coa tiene más omenos valor, según la cantidad de dinero que se necesita para adquirirla.

A estas dos funciones se puede agregar una tercera: servir como medio de pago, sibien ésta podemos considerarla incluida en la primera (servir de instrumento decambio).

44. Concepto y características del dinero. Ha sido definido el dinero como aquellacosa mueble –metal o papel- que el comercio utiliza como medida de valor para todaclase de bienes materiales (Sergio Gatica, Aspecto de la Indemnización de Perjuiciospor Incumplimiento de Contrato, Editorial Jurídica de Chile, 1959, N° 134, pág. 193).Esta definición nos parece incompleta, pues sólo comprende la segunda de lasfunciones señaladas. Creemos que se puede complementar diciendo que es aquellacosa mueble, fungible y divisible –metal o papel- que el comercio utiliza como mediode cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de determinar el valor delos demás bienes.

Bajo la denominación de dinero entendemos no sólo la moneda en sí, sinotambién los instrumentos representativos de dinero.

En cuanto a su objeto, el dinero presenta las siguientes características, que, por sufácil constatación, no requieren de ningún comentario adicional: constituye un género,es un bien mueble, fungible, consumible, divisible. Estas características se traspasan alas obligaciones de dinero, resultando así que éstas son obligaciones muebles, debienes fungibles, consumibles y divisibles.

“El dinero, en cuanto cosa fungible, puede materialmente, contarse, pesarse ymedirse. Pero la cualidad que, dentro del concepto de cosas fungibles, delimita aldinero y sólo es predicable en él, radica en lo siguiente: únicamente se cuenta –ni sepesa ni se mide- con arreglo al dato que, dentro de cada sistema monetario, encarna launidad (peseta, franco, lira…); y se entrega y recibe como suma o fracción de unidad”(Derecho de las Obligaciones, Antonio Hernández Gil, Edit. Ceura, Madrid, 1983, N°59, pág. 175).

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45. Función que cumple el dinero en las obligaciones. El dinero actúa de variasformas en las obligaciones: como precio y así tenemos, por ejemplo, que en lacompraventa el artículo 1793 define al precio como “el dinero que el comprador dapor la cosa vendida”; como renta o fruto civil y desde ese ángulo y aplicando elartículo 790 se dice que se devenga día a día; como capital en el contrato de sociedad(art. 2055); como retribución en ciertos contratos, y así el artículo 2158 obliga almandante a pagar al mandatario “la remuneración estipulada o la usual; el Código delTrabajo obliga al empleador a pagar al trabajador una determinada remuneración endinero (art. 54 C.T.); como bien de reemplazo de la prestación de una obligación queno puede cumplirse en especie, como ocurre con la persona que tiene una obligaciónde dar una especie o cuerpo cierto y ésta perece por su culpa, caso en que laobligación subsiste, pero varía de objeto, quedando el deudor obligado a pagar elprecio de la cosa (art. 1672).

Un autor resume lo que venimos diciendo, expresando: “el cometido fundamentalque desempeña el dinero en el derecho de las obligaciones es el de ser medio forzosode pago, expresión jurídica de sus diversas funciones económicas y que le es propia”(Leslie Tomasello Hart, Las Obligaciones de Dinero: Régimen de Reajuste eIntereses, Edeval, Valparaíso, 1983, pág. 15).

46. Efectos de la mora de las obligaciones de dinero. Dadas las característicasespeciales de las obligaciones de dinero, el código ha dado normas especiales paraavaluar los perjuicios en el caso de incumplimiento (art. 1559), materia queestudiaremos más adelante.

47. Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor. No debe confundirse unadeuda de dinero con una deuda de valor. En la primera, según hemos visto, el deudorestá obligado a entregar o restituir una suma de dinero. En la segunda, en cambio, sedebe algo que no es dinero, pero que para su pago se avalúa en dinero, por ser ésteuna común medida de valores. Así, la obligación que tiene el mutuario de devolver lasuma que recibió en préstamo es una típica obligación de dinero. Lo mismo la depagar el precio de la cosa comprada. En cambio, la obligación que surge al liquidarsela sociedad conyugal de pagar al cónyuge las cosas fungibles o especies muebles quehubiere aportado al matrimonio, es una clara obligación de valor. Lo mismo laobligación de indemnizar perjuicios.

Un autor argentino explica que “en las obligaciones dinerarias el objeto es unquantum, la prestación debida es cierta suma de dinero y el deudor cumple si paga lasuma debida, en las obligaciones de valor, en cambio, el objeto es un quid, laprestación debida es un valor y el deudor cumple si paga la suma de dinero querepresente el valor de lo debido (Atilio Alterini, citado por Jorge López Santa María,Obligaciones y Contratos Frente a la Inflación, Editorial Jurídica de Chile, 1978, pág.33).

48. Cumplimiento de una obligación de valor. Cuando lo que se debe es un valor,para proceder a su pago será previo proceder a transformar esa obligación en unaobligación de dinero, lo que se hará mediante la correspondiente liquidación de ladeuda. Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se demanda una indemnización deperjuicios, contractual o extracontractual: la obligación que surge de un ilícito esrestablecer la situación patrimonial del afectado (valor). La sentencia que acoja lademanda de indemnización determinará lo que debe pagarse para que se logre este

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De las Obligaciones

objetivo. Con ello se está transformando una obligación de valor en una obligación dedinero.

49. Cumplimiento de las obligaciones de dinero. En teoría hay dos formas posiblesde cumplir una obligación de dinero: a) entregando la suma numérica debida (criterionominalista), o b) pagando una suma de dinero que represente un determinado valor(criterio valorista o realista). Así, por ejemplo: si una persona se obligó a pagar$1.000.000 el año 1986 y la deuda la paga el año 1990, si se sigue el criterionominalista, se deberá pagar la misma suma: $1.000.000. Pero también podríapensarse que el año 1986 ese millón de pesos representaba el valor de undepartamento de 100 metros cuadrados de una construcción de buena calidad, por loque si se paga el año 1990, para cumplirla se debería pagar una suma de dinero querepresente el valor que el año 1990 tiene un departamento de las mismascaracterísticas. Y, naturalmente, seguir uno u otro criterio lleva a resultados muydistintos, pues el fenómeno económico de la inflación crea diferencias significativas.

50. Nominalismo, valorismo. Criterio seguido en Chile. En Chile se siguió elcriterio nominalista, como lo prueba el antiguo artículo 2199 del Código Civil, segúnel cual “si se ha prestado dinero, sólo se deberá la suma numérica enunciada en elcontrato”. Esta norma se inspiró en la doctrina francesa, especialmente en Troplong,para quien el “que la moneda haya sido aumentada o disminuida por acto delsoberano, son accidentes que es necesario soportar”.

Si bien el artículo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunasexcepciones (Bernardo Gesche, Jurisprudencia Dinámica, Editorial Jurídica de Chile,1971, N° 37, págs. 74-75; Jorge López Santa María, ob. cit., N° 12, págs. 28-29)entendía que era de aplicación general.

Es importante consignar que en esta materia Bello tuvo sus vacilaciones, como lodemuestra el que en el proyecto de 1853 la norma que correspondía al artículo quedespués fue el 2199 tenía un agregado según el cual “si en el tiempo intermedio entreel préstamo y el pago hubiese variado el peso o la ley de la moneda que se expresa enel contrato, no se deberá la suma numérica, sino con el aumento o rebaja necesariospara la igualdad de los valores por los cuales se cambian en el mercado generaliguales cantidades”. O sea, claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello seabandonó siguiéndose en definitiva el camino nominalista.

La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista. Así, por ejemplo, unfallo resolvió que “en razón del alza del costo de la vida no se puede pretender variaro subir el monto de una obligación de pagar una suma de dinero, salvo convenciónexpresa de las partes o ley que así lo establezca. En nuestro derecho son fuentes deobligaciones las que en forma taxativa enumeran los artículos 1437 y siguientes delCódigo Civil, en ninguna de las cuales está la depreciación monetaria” (R.D.J., t. 60,sec. 1ª, pág. 407).

El D.L. N° 455, del año 1974, que reguló por primera vez en Chile lasobligaciones de crédito de dinero, derogó el artículo 2199. Sin embargo, ello no hasignificado que se pase del sistema nominalista al sistema valorista. Seguimos en elprimero, si bien se han dictado normas que para ciertas deudas han establecido lareajustabilidad, atenuándose, de esa forma, los inconvenientes del nominalismo. Asíha ocurrido, por ejemplo, con la Ley N° 18.802, del año 1989, que cambió el criteriopara el pago de las recompensas generadas en el caso de cónyuges casados en régimende sociedad conyugal, al establecer en el artículo 1734 que “Todas las recompensas sepagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor

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adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”. La disposición agregó:“el partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.

Hay muchos otros buenos ejemplos de cómo el legislador va incorporando elvalorismo con el objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo. Así, porejemplo, las deudas tributarias son reajustables de acuerdo al Índice de Precios alConsumidor (arts. 53 y 57 del Código Tributario); las rentas de arrendamiento deinmuebles urbanos no pagadas con oportunidad se reajustan en la misma proporciónen que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieronpagarse y aquella en que efectivamente se pagan (art. 21 de la Ley N 18.801); lasremuneraciones de los trabajadores no canceladas oportunamente “se pagaránreajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el Índice de Precios alConsumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mesanterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en queefectivamente se realice” (art. 63 C.T.); las pensiones de alimentos que se fijen en unasuma determinada se reajustarán anualmente en el mismo porcentaje que los el SueldoVital escala A, para los empleados particulares del Departamento de Santiago (art. 10inc. 3° de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de PensionesAlimenticias); el D.L. N° 205, del año 1960, que creó las Asociaciones de Ahorro yPréstamo (hoy Ley 16.807), estableció que los préstamos para vivienda seríanreajustados en el porcentaje de la variación del Índice de Precios al Consumidor (arts.54 y 60), etc.

Cabe agregar que con anterioridad a que el legislador hiciera rectificacionesdestinadas a ir incorporando sistemas de reajustabilidad legal, las partes se defendíande la desvalorización monetaria incluyendo en los contratos toda una variedad decláusulas de reajustabilidad (cláusula valor dólar, valor trigo, etc., cuya validezsiempre fue reconocida por la jurisprudencia (R.D.J., t. 48, sec. 1ª, pág. 142).

51. Situación actual. Abeliuk (ob. cit., t. I, N° 356, pág. 291) resume la situaciónactual señalando que el principio nominalista sigue siendo la regla general en materiade obligaciones, aplicándose algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención ola resolución judicial así lo establecen.

Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual, fue una de lasprimeras materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Paraello, se fundaron en el artículo 2329, según el cual debe indemnizarse “todo daño”, loque implica que para que la indemnización sea completa, debe pagarse en moneda devalor reajustado.

Por primera vez, la Corte de Concepción, en sentencia de 27 de mayo de 1969,sentó jurisprudencia en orden a que “la indemnización de perjuicios proveniente de laresponsabilidad extracontractual debe compensarse no sólo en la forma monetarianominal, sino que ella debe abarcar los que provengan de la desvalorizaciónmonetaria que se haya producido desde la fecha en que los daños fueron causadoshasta la fecha de la dictación de la sentencia de término” (fallo citado y comentadopor Bernardo Gesche M., ob. cit., pág. 48).

Posteriormente se fue abriendo camino la idea de reajustabilidad en otrasmaterias, como, por ejemplo, en lo relativo a restituciones mutuas en materia denulidad (Fallos del Mes, N° 274, pág. 381). Con anterioridad, se había negado lareajustabilidad en la lesión enorme (Fallos del Mes, N° 164, págs. 136-139).

52. Obligaciones de dinero; obligaciones de crédito de dinero. Ya hemos dichoque la obligación de dinero es aquella en que lo debido es dinero. Pues bien, dentro de

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este género –obligaciones de dinero- existe un tipo que en Chile se encuentraespecialmente regulado en la Ley N° 18.010, que son las obligaciones que provienende una operación de crédito de dinero.

El artículo 1° inciso 1° de la Ley N° 18.010 define las operaciones de crédito dedinero señalando que “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cualesuna de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra apagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”.

De acuerdo a esta definición, lo que caracteriza a la operación de crédito dedinero son tres elementos: a) que una parte entregue o se obligue a entregar unacantidad de dinero; b) que la otra restituya dinero, y c) que el pago se haga en unmomento distinto.

Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que “constituye tambiénoperación de crédito de dinero el descuento de documentos representativo de dinero,sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente” y que “se asimilan aldinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista,a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado” (art. 1° incisos 2° y 3° dela Ley N° 18.010).

No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de crédito de dinero a lasoperaciones de crédito de dinero correspondientes a los contratos aleatorios, arbitrajesde monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero (art. 1° inc. Final de la Ley N°18.010).

53. La reajustabilidad de una obligación dineraria. La ley no ha prohibido nitampoco autorizado en forma general la reajustabilidad de las obligaciones de dinero.Por consiguiente, la conclusión es que pueden las partes acordar cláusulas dereajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas (unidades de fomento,índice de precios al consumidor, unidad tributaria, etc.).

54. La reajustabilidad en las operaciones de crédito de dinero. La Ley N° 18.010no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha dejado entregado este aspectoa lo que acuerden las partes contratantes, que pueden convenir las correspondientescláusulas de estabilización.

En cuanto a las fórmulas de reajuste, la Ley N° 18.010 otorga amplias facultades.Establece que “en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que notenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativade ahorro y crédito, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste”. Y, enseguida, agrega que “si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajusteautorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, loscontratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que laspartes acuerden sustituirlo por otro”.

Por lo tanto, las partes pueden acordar el padrón de reajustabilidad que estimenconveniente, pudiendo, por ejemplo, estarse a la unidad de fomento (la U.F. fueincorporada por las Leyes números 16.253, de 19 de mayo de 1965, y 17.318, de 1°de agosto de 1970); a la variación que experimente el índice de precios al consumidor;a la unidad tributaria o a cualquier otro índice que les parezca adecuado.

Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las operaciones decrédito de dinero en que interviene un banco, una institución financiera o unacooperativa de ahorro y crédito, el sistema de reajuste tiene que autorizarlo el BancoCentral (art. 35 N° 9° de la Ley N° 18.840, de 10 de octubre de 1989, Ley Orgánicadel Banco Central de Chile).

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55. El deudor de una operación de crédito de dinero puede anticipar su pago(prepago). Así lo establece el artículo 10 de la Ley N° 18.010. Ello constituye unaexcepción a la regla general consignada para el mutuo en el artículo 2204, que sólo lopermite cuando no se han convenido intereses.

Las condiciones de este prepago las indica el artículo 10, distinguiendo entreoperaciones no reajustables, en que se debe pagar el capital y los intereses estipuladosque corren hasta la fecha de vencimiento pactado; y las operaciones reajustables, enque se debe pagar el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los interesesestipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para laobligación.

La facultad de prepagar es irrenunciable. Así lo establece el inciso final de esteartículo 10.

56. Saldos de precios de compraventa. El contrato de compraventa no es unaoperación de crédito de dinero, de donde se sigue que los saldos de precio noprovienen de una operación de crédito de dinero. Por ello no debería regirse por laLey N° 18.010. sin embargo, por excepción, y en virtud de lo establecido en elartículo 26 de la Ley N° 18.010, se aplican a estos saldos los artículos 2°, 8° y 10 dela Ley N° 18.010, lo que significa:

a) que se entiende por interés, en las operaciones no reajustables, toda suma querecibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título sobre el capital; y en lasobligaciones reajustables “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedorpor sobre el capital reajustado” (art. 2°);

b) que se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximoconvencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija almomento de la convención (art. 8°), y

c) finalmente, que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artículo10 de la Ley N° 18.010.

57. Liquidación de una deuda reajustable, cobrada judicialmente. “En los juiciosde cobro de cualquier obligación de dinero reajustable el pago se hará en monedacorriente, liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capitalreajustado según el índice pactado o la unidad de fomento, según corresponda. Si eljuicio fuere ejecutivo, no será necesaria avaluación previa” (art. 25 de la Ley N°18.010). Esta norma tiene alcance general, para el cobro de cualquiera obligación dedinero reajustable. Así lo prueba su ubicación en el Título III de la ley. “Otrasdisposiciones”, y no en el Título I, “De las operaciones de crédito de dinero”.

58. Liquidación de una deuda convenida en moneda extranjera. Las obligacionesexpresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en monedachilena según el tipo de cambio vendedor el día del pago. En caso de obligacionesvencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuere superior al deldía del pago. Para los efectos de este artículo se estará al tipo de cambio vendedor quecertifique un Banco de la plaza” (art. 20 inc. 1°).

En el caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera envirtud de autorización del Banco Central de Chile, “el acreedor podrá exigir sucumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor seoriginan de la correspondiente autorización” (art. 20 inc. 2°).

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De las Obligaciones

59. Intereses. Son un accesorio que normalmente acompaña a una obligación dedinero. Constituyen un fruto civil. Según el artículo 2205 del Código Civil, se puedenestipular en dinero o en cosas fungibles. En las operaciones de crédito de dineroreguladas por la Ley N° 18.010 sólo se pueden pactar en dinero (art. 11 inc. 1°).

Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles (art.647) y, como tales, se devengan día a día (arts. 790 y 11 inc. 2° Ley N° 18.010).Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos una vez que se cobran(art. 647 C. Civil).

Las simples obligaciones de dinero sólo generan interés cuando las partes loconvienen o la ley así lo establece (Ej. de esto último: las letras de cambio devenganinterés corriente desde la fecha de vencimiento, art. 80 de la Ley N° 18.092). Y en elcaso de que sin estipularse fueren pagados, no pueden repetirse ni imputarse al capital(art. 2209). Algunos entienden que existiría aquí una verdadera obligación natural.

En las operaciones de crédito de dinero, la regla se invierte, pues no se presume lagratuidad, y salvo disposición de ley o pacto en contrario, devengan interés corriente,que se calcula sobre el capital o el capital reajustado (art. 12).

60. Clases de intereses. Los intereses admiten distintas clasificaciones:a) Estipulados por las partes o fijados por ley (Ej., art. 12 Ley N° 18.010; art.

1559 C. Civil, art. 80 Ley N° 18.092 sobre letras de cambio).b) Legales, corrientes y convencionales.c) Interés por uso del dinero e interés penal.

61. Intereses legales, corrientes y convencionales. Hoy día el interés corriente y ellegal se confunden, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 18.010:“se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otrasdisposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”.

62. Interés legal. El interés legal lo establecía el artículo 2207 inciso 2°, para elcontrato de mutuo, fijándolo en un 6% anual. A pesar de estar establecida dentro delas normas del mutuo, se le atribuía a esta disposición un alcance general. Pero esteartículo fue derogado por la Ley N° 18.010.

Como la misma Ley N° 18.010 dispuso –artículo 19- que se debe aplicar elinterés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran alinterés legal o al máximo bancario, tenemos que concluir que en la actualidad elinterés legal ha pasado a ser el interés corriente. Se han identificado ambos términos.

63. Interés corriente. No hay una norma que lo defina en términos amplios, sinoúnicamente para las operaciones de crédito de dinero (art. 6°). Se acostumbra a decirque es aquel que se cobra habitualmente en una plaza determinada. En la práctica parael cálculo del interés corriente se aplica el que define el artículo 6° de la Ley N°18.010, para las operaciones de crédito de dinero, lo que resulta razonable, pues es elque se cobra generalmente en la plaza.

De acuerdo a este artículo 6°, “interés corriente es el interés promedio cobradopor los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operacionesque realicen en el país”. Y agrega que “corresponde a la Superintendencia de Bancos eInstituciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entreoperaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables o según los plazos aque se hayan pactado tales operaciones…”.

De acuerdo a lo que señala esta disposición, en el hecho, la superintendencia fija

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distintos tipos de interés corriente. Así, a modo de ejemplo, en el Diario Oficial del 4de octubre de 1997 aparecen fijados del modo siguiente: a) Para operaciones noreajustables en moneda nacional de menos de 90 días: 14,16% anual; b) Paraoperaciones no reajustables en moneda nacional de 90 días o más: 20,04% anual; c)para operaciones reajustables en moneda nacional: 8,46% anual; y d) operaciones endólares de EE.UU. de América o expresadas en moneda extranjera: 9,56% anual.

Se ha fallado que es improcedente otorgar una obligación pactada en unidades defomento, el interés corriente para operaciones no reajustables (Fallos del Mes, N°446, sent. 17, pág. 1963). Sin duda la sentencia se ajusta a derecho, pues si la deudaestá expresada en unidades de fomento, es reajustable, por lo que los intereses debenser los fijados para operaciones reajustables (que son más bajos).

También ha fallado que “si se condena en intereses corrientes, ellos sedevengarán desde que el fallo quede ejecutoriado”. Ello porque la sentencia sóloobliga desde que queda ejecutoriada (Fallos del Mes, N° 449, sent. 6. Pág. 831).

64. Interés convencional. Sus límites. Interés convencional es el que las partescontratantes acuerdan. Tanto para las operaciones de crédito de dinero, como para lasobligaciones de dinero, el máximo interés permitido estipular asciende al interéscorriente más un 50%. Luego si el interés corriente es de un 10%, se podrá convenirhasta un 15%. Para los efectos del cálculo se atiende al interés corriente al momentoen que se celebró el contrato (art. 2206 del C. Civil y art. 6° inciso final de la Ley N°18.010).

En la misma publicación ya comentada de 4 de octubre de 1997, laSuperintendencia fijó el interés máximo convencional en los siguientes términos: 1)Operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 días: 21, 24% anual;2) Operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 días o más: 30,06% anual;3) Operaciones reajustables en moneda nacional: 12,69% anual, y 4) Operaciones endólares de EE.UU. de América o expresadas en moneda extranjera: 14,34% anual.

65. Sanción si se pacta un interés superior al máximo permitido. Según el artículo2206, se rebaja por el juez al interés corriente. En el caso de las operaciones de créditode dinero, se aplica una regla semejante (art. 8° de la Ley N° 18.010).

66. Intereses pactados por la mora que exceda al máximo permitido estipular. Enel caso del interés pactado por la mora, se estima que “queda sujeto a los mismoslímites que el interés convencional por el uso, de manera que si el interés penalconvenido es superior al 50% por sobre el interés corriente, pasa a ser aplicable lodispuesto en el artículo 8° de la Ley N° 18.010 en el sentido de que los interesesestipulados deberán reducirse al corriente que rija al momento de la convención yrestituirse debidamente reajustados los excesos que se hubieren percibido. A esaconclusión conducen los artículos 8° y 16 cuando el primero se refiere a todo pacto deintereses que exceda al máximo convencional y el segundo a que se haya pactadolegalmente un interés superior al corriente” (Tomasello, ob. cit., pág. 89).

Atendido lo que se acaba de señalar, debe entenderse que el artículo 8° de la LeyN| 18.010 ha modificado el artículo 1544 del Código Civil, por cuanto este últimoordena rebajar la cláusula penal en el mutuo “al máximos de interés permitidoestipular”, en tanto que, en conformidad al artículo 8° de la Ley N° 18.010, se deberebajar al interés corriente. La regla del inciso 3° del mutuo solo tendría aplicaciónpara los mutuos que no son de dinero” (Leslie Tomasello H., ob. cit., pág. 89).

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67. Anatocismo. Se entiende por anatocismo la capitalización de intereses. El CódigoCivil en el artículo 2210 lo prohibía terminantemente para el contrato de mutuo. Estanorma tenía, según algunos, un alcance general. No obstante, el Código de Comerciolo aceptaba para la cuenta corriente mercantil (art. 617 del Código de Comercio).

El artículo 28 de la Ley N° 18.010 derogó el artículo 2210, de donde inferimosque en la actualidad no está prohibido el anatocismo, ni en el mutuo ni en ningún otrocontrato.

Y en el caso de las operaciones de crédito de dinero, está especialmenteautorizado en el artículo 9°, en cuanto establece que “podrá estipularse el pago deintereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. Enningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días” (inc.1°). La misma disposición agrega, en su artículo 3°, que “los interesescorrespondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados seincorporaran a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario”.

Finalmente podemos agregar que el artículo 1559, al tratar la avaluación legal,establece que “si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizaciónde perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 3° Los intereses atrasadosno producen interés”. Evidentemente hoy día no puede merecer dudas que esta normano prohíbe el anatocismo, únicamente está señalando que no opera de pleno derecho,pero las partes pueden convenirlo.

PARRAFO VIIIOBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIONES CON OBJETO

PLURAL O COMPUESTAS68. Concepto. Son obligaciones de objeto singular aquellas en que se debe una solacosa, un hecho o una abstención. No presentan mayores problemas.

Dentro de las obligaciones de objeto singular, comprendemos aun aquellos en quelo debido es una universalidad jurídica o de hecho.

En estas obligaciones el acreedor podrá exigir la única cosa debida (art. 1569 inc.1°) y el deudor cumplirá pagándola en su integridad (art. 1591). Si la obligación es dedar una especie o cuerpo cierto y la cosa se pierde, los efectos serán distintos según lapérdida sea fortuita o culpable. En el primer caso, la obligación se extingue por elmodo “pérdida de la cosa debida” (arts. 1567 N° 7° y 1670). En el segundo, el deudorqueda obligado a pagar el precio más indemnización de perjuicios (art. 1672). Si laobligación incide en un contrato bilateral, y la especie o cuerpo cierto se pierdefortuitamente, entrará a operar la teoría de los riesgos (art. 1550).

69. Obligaciones compuestas o de objeto múltiple. Son aquellas en que se debenvarias cosas. Admiten tres categorías:

a) obligaciones de simple objeto múltiple o conjuntivas;b) obligaciones alternativas o disyuntivas, yc) obligaciones facultativas.

70. Obligaciones de simple objeto múltiple. Se caracterizan por la conjuncióncopulativa “y”. Te debo una casa, un auto y un avión. El código no las trata enparticular, por lo que se les aplican todas las reglas de las obligaciones con unidad deprestación. El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplirá pagándolas todas, puesel pago tiene que ser completo (art. 1591). Dentro de las obligaciones con objetomúltiple, constituyen la regla general. Las alternativas y facultativas importanmodalidades.

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71. Obligaciones alternativas o disyuntivas. El código las define en el artículo 1499:“Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera quela ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras”.

Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son varias, pero se cumplepagando en su totalidad una sola de ellas (art. 1500 inc. 1°). Se caracterizan por laconjunción disyuntiva “o”. Ej., te debo mi casa, mi auto o un departamento.

72. Características de las obligaciones alternativas. Estas obligaciones presentanlas siguientes particularidades:

a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente una sola, elegidapor quien tiene la alternativa (art. 1500 inc. 1°). Todas las cosas se deben inobligationen, pero una sola in solutionen.

b) La acción para demandar el cumplimiento será mueble o inmueble, según losea la cosa con que se pague y en la alternativa en que se cobre. Si la alternativa es delacreedor, ello va a quedar definido cuando el acreedor elija.

c) El acreedor sólo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la deban,salvo que la elección sea suya (art. 1501).

d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del artículo 1526N° 6°, esto es, deben hacer la elección de consuno.

73. Elección en las obligaciones alternativas. La elección por regla generalcorresponde al deudor. Así lo dice el inciso 2° del artículo 1500: “La elección es deldeudor, a menos que se haya pactado lo contrario”.

Tiene importancia saber a quién corresponde la elección, para los siguientesefectos:

Si la elección es del deudor:a) el acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (art.

1501), yb) puede el deudor “a su arbitrio enajenar o destruir” cualquiera de las cosas que

alternativamente debe mientras subsista una de ellas” (art. 1502 inc. 1°).Si la elección es del acreedor:a) podrá demandar cualquiera de las cosas debidas (art. 1501 a contrario sensu):b) si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su

respecto la obligación la obligación de cuidado, ya que el acreedor puede exigircualquiera de ellas (art. 1548).

74. Pérdida de las cosas debidas alternativamente. Debe distinguirse entre: a)Pérdida total, y b) Pérdida parcial.

En el caso de pérdida total, debe subdistinguirse entre: 1) Pérdida fortuita, y 2)Pérdida culpable.

Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma fortuita, se extinguela obligación (art. 1504 inc. 1°).

Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del deudor, éstequeda obligado al pago del precio de una de una de ellas más indemnización deperjuicios (arts. 1504 y 1672). La determinación de cuál cosa va a depender de quientenía la elección (art. 1504 inc. 2°).

En el caso de la pérdida parcial, debe hacerse la misma distinción anterior: si lapérdida es fortuita, subsiste la obligación alternativa en las otras cosas; y si resta unasola, el deudor es obligado a ella (art. 1503). Si la pérdida es culpable, debe

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De las Obligaciones

distinguirse a quien compete la elección. Si corresponde al deudor, éste podrá elegircualquiera de las cosas que resten. Si la elección es del acreedor, éste puede optarentre elegir alguna de las cosas que subsistan o demandar el precio de la cosadestruida, más indemnización de perjuicios.

Si la cosa se deteriora, se aplica el artículo 1590.

75. obligaciones facultativas. Las trata el Código en el Título VII del Libro IV,artículos 1505 al 1507, inclusive.

Según el artículo 1505, “obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosadeterminada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o conotra que se designa”. Ej. se celebra un contrato de compraventa y se queda adeudandoun saldo de precio ascendente a $ 1.000.000, que se pagará a 6 meses plazo, quedandofacultado el deudor para poder pagar con el automóvil marca Ford año 1990, patenteXX 600.

76. Elementos de la obligación facultativa:a) La cosa debida es una sola. Y por la misma razón, si el deudor no cumple, sólo

se podrá demandar esa cosa (art. 1506). La acción para demandar el cumplimientoserá mueble o inmueble, según lo sea la cosa debida.

b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta,que se designa. Nótese que la facultad corresponde sólo al deudor (no al acreedor).

c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Ello,porque si se acuerda al momento del pago, no hay obligación facultativa, sino daciónen pago; y si se acuerda después de celebrado el contrato y antes del pago, existe unanovación por cambio de objeto.

77. Pérdida de la cosa debida en el caso de la obligación facultativa. La cosadebida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente antes de haberseconstituido el deudor en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna (art. 1506,parte final). Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del artículo 1672, esdecir, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado alprecio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

La pérdida de la cosa facultativamente debida, carece de trascendencia para elacreedor; significa únicamente que desaparece la facultad del deudor de pagar con unacosa diferente a la debida.

78. Las obligaciones facultativas no se presumen. Así aparece del artículo 1507:“En caso de duda sobra si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá poralternativa”.

79. Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas. Podemosanotar varias:

a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en lasfacultativas, una sola.

b) En las obligaciones alternativas la elección puede ser del deudor o delacreedor, en las facultativas, sólo del deudor.

c) En las obligaciones alternativas, cuando la elección es del acreedor, éste puedeelegir cualquiera; en las facultativas el acreedor sólo puede demandar la única cosadebida.

d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la pérdida de la cosa debida.

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PARRAFO IXOBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

80. Concepto. Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe undeudor y un acreedor. No merecen un comentario especial, pues nada tienen departicular.

Obligación con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor y variosdeudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); ovarios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta). Las autoriza expresamente elartículo 1438 del Código Civil: “cada parte puede ser una o muchas personas”.

La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando la obligaciónnace con pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la obligación nace con unidad desujetos y durante su vida se transforma en obligación plural. Ej., cuando fallece unade las partes y sus herederos son varios, cuando el acreedor cede sus derechos a variossujetos, etc.

Las obligaciones que debemos estudiar son las con pluralidad de sujetos, quepueden revestir tres modalidades: a) simplemente conjuntas o mancomunadas; b)solidarias y c) indivisibles.

Sección PrimeraObligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas

81. Concepto. Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudoresy recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor sólo puede exigir su cuota a cadadeudor, que sólo está obligado a la suya. De manera que cada acreedor sólo es titularde su cuota en el crédito; y cada deudor es obligado únicamente a pagar la cuota quele corresponde. Constituyen las regla general, según los artículos 1511 y 1526. Elprimero así lo dice al tratar de las obligaciones solidarias, y el segundo, al referirse alas obligaciones indivisibles.

En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones: obligacionesdesunidas (Francia y Bélgica); obligaciones parciarias (Italia); obligaciones parcialeso divididas (Alemania).

82. Características de las obligaciones simplemente conjuntas.a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los artículos 1511 y

1526. En otros países, con el objeto de robustecer el crédito, esto no es así,presumiéndose la solidaridad (Italia y Alemania).

b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vínculos. Es decir independenciaabsoluta entre los distintos vínculos. En buenas cuentas, se trata de distintasobligaciones. Ej.: Pedro presta $ 2.000 a Pablo y a Juan. Ello significa dosobligaciones por $ 1000 cada una.

c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera que puedancumplirse por parte), pues, en caso contrario, nos encontramos frente a las llamadasobligaciones indivisibles.

D )La regla general es que la división se haga por partes viriles, o sea por partesiguales, a menos que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad. Así loestablece el código a propósito de la comunidad, artículo 2307 inc. 2°: “si la deuda hasido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos,no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales…”.Así lo reitera, en la fianza, el artículo 2367 inc. 1°: “si hubiere dos o más fiadores deuna misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá

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dividida la deuda entre ellos por partes iguales…”Una excepción en que se establece otra proporcionalidad, la encontramos en el

artículo 1354, en el caso de los herederos que dividen las deudas hereditarias aprorrata de sus cuotas (luego no por partes iguales, sino en relación a su interés en laherencia): “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de suscuotas” (inc. 1°). La misma idea está reiterada en el artículo 1526 N° 4. De aquí fluyeque es importante saber si la mancomunidad es originaria o derivada.

83. Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas. Estos efectos son laconsecuencia lógica de existir independencia entre los distintos vínculos:

a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor sólo se obliga a la suya(arts. 1511 inc. 1°, 1526 inc. 1°).

b) La extinción de la obligación respecto de un deudor no extingue la obligaciónrespecto a los otros.

c) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás (art. 1526 inc. 1°, partefinal). El artículo 1355 sienta el mismo principio respecto de las deudas hereditarias:“La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos delartículo 1287 inciso segundo”.

d) La interrupción de la prescripción que opera a favor de un acreedor (uno de losacreedores demanda, por ej.) no favorece a los otros acreedores; y recíprocamente, lainterrupción que afecta a un deudor, no perjudica a los otros (Ej., se notifica lademanda a un solo deudor, solo respecto de él se interrumpe la prescripción). Esto lodice el artículo 2519: “La interrupción que obra a favor de uno de varios acreedores,no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado enlos términos del artículo 1516”.

e) Si se declara la nulidad de la obligación respecto de uno de los obligados (o deuno de los acreedores), este efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es deefectos relativos. Así lo establece el artículo 1690: “Cuando dos o más personas hancontratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovecharáa las otras”

f) La mora de un deudor no coloca en mora a los otros. Ej., se notifica la demandaa uno de los deudores.

g) Si uno de los deudores incumple su obligación y de ello se generaresponsabilidad contractual (indemnización de perjuicios), ésta sólo afecta alincumplidor, no a los otros. Este principio lo sienta el código en el artículo 1526 N°3°, en las obligaciones divisibles: “Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa seha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamenteresponsable de todo perjuicio al acreedor”. La misma idea está reiterada en el artículo1540, a propósito de la cláusula penal, que es una forma de avaluar anticipadamentelos perjuicios: “Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosadivisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre losherederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero quecontraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que correspondea su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederosque no han contravenido a la obligación” (inciso 1°).

h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones reales, osea, aquellas que emanan de la naturaleza de la obligación, como el pago, nulidadabsoluta, remisión, etc., y únicamente las excepciones personales suyas. Ej.,incapacidad, nulidad relativa, etc.

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i) La prórroga de la jurisdicción que opere a favor de uno de los deudores noafecta a los demás; y

j) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay variosacreedores, el contratante cumplidor puede pedir por sí solo, sin necesidad de ponerseacuerdo con los demás, la resolución del contrato bilateral de objeto único(Vodanovic, Derecho de Obligaciones, N° 74, pág. 77; Victor Pescio, “La AcciónResolutoria Ejercida por uno de los Herederos del Vendedor”, R.D.J., t. 49, I parte,págs.. 88-91; Luigi Mosco, La Resolución de los Contratos por Incumplimiento, pág.234).

El punto ha sido discutido, pues algunos autores y fallos afirman que si hay variosacreedores, la obligación se transforma en alternativa, y tienen que ponerse deacuerdo para elegir entre la acción de cumplimiento o la resolución. Se dice que asíaparecería del artículo 1526 N° 6° (Arturo Alessandri, De la Compraventa y Promesade Venta, t. II, N° 1748 y ss. Sentencia publicada en R.D.J., t. 57, sec. 1ª, pág. 253).

Sección SegundaObligaciones Solidarias o Insolidum

84. Concepto. Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendopluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puedeexigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los codeudores y cada deudor estáobligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplirla así la obligación ella seextingue. Así lo dice el artículo 1511.

85. La solidaridad es excepcional y no se presume. Así aparece del artículo 1511incisos 2° y 3°: “Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puedeexigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de ladeuda, y entonces la obligación es solidaria o insolidum. La solidaridad debe serexpresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.

Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad:

convención, testamento o ley. No cabe que se declare la solidaridad por sentenciajudicial. La única excepción –y muy dudosa- se encuentra en el artículo 280 N° 5inciso 3°: “Si varias personas hubieran consumado la violación de la madre, deberá eljuez determinar cuál es el presunto padre del hijo que reclama alimentos. Si ello nofuere posible, podrá condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos losautores de la violación”. 1

2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida (G.T.,1928, 1er sem., N° 173, pág. 753; R.D.J., t. 67, sec. 2ª, pág. 44). Por ello, si en uncontrato bilateral hay solidaridad para una de las partes, no puede entenderse quetambién la haya para la contraparte.

3 .La solidaridad no se presume; así lo ha dicho la Corte Suprema: “Lasolidaridad no se presume y debe ser declarada expresamente en el testamento o laconvención, si no se halla establecida en la ley. Por tanto, no puede deducirse deantecedentes procesales que no son convención, testamento ni ley” (R.D.J., t. 33, sec.1ª, pág. 193).

4. Quien alegue la solidaridad debe probarla.

86. Clases de solidaridad. La solidaridad admite distintas clasificaciones:a) Activa, pasiva o mixta, según haya pluralidad de acreedores, de deudores o de

1 Cuando entre en vigencia la Ley N° 19.585, esta excepción desaparecerá.

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ambos.Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva, pues constituye unagarantía muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay beneficio de excusión ni dedivisión). Esa es la razón por la que don Manuel Somarriva la estudia en su Tratadode las Cauciones. La solidaridad activa, en cambio, tiene poca utilidad práctica.Pensamos que puede tenerla para facilitar el cobro de documentos bancarios. Ej., unvale vista a favor de dos personas.

b) Según su fuente, puede ser legal, voluntaria, y excepcionalmente –en el casodel artículo 280 N° 5- judicial. Ejemplo de solidaridad legal: el artículo 2317, “Si undelito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas serásolidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito ocuasidelito…”; el dueño de un vehículo es solidariamente responsable de los dañosque causare el conductor, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin suconocimiento o autorización expresa o tácita (art. 174 de la Ley N° 18.290)

c) Perfecta, que es la que produce todos los efectos propios de la solidaridad;imperfecta sólo algunos. Esta clasificación en Chile no tiene cabida. Fue creada enFrancia por la doctrina (Mourlon y Aubry et Rau), para subsanar el inconveniente deque allá no hay responsabilidad solidaria por los ilícitos civiles, cuando son realizadospor varias personas (falta una disposición como nuestro artículo 2317). Al efecto ladoctrina entendió que en los delitos civiles existe una solidaridad que sólo produce elefecto de que cualquiera de los deudores está obligado al pago del total; pero sin quese apliquen los demás efectos propios de la solidaridad pasiva. Como dice G. Marty,la explicación de esta solidaridad creada por la doctrina al margen de la ley “se inspiraen la teoría de la equivalencia de las condiciones; cuando varias culpas han sido, cadauna, condición necesaria del daño sufrido por la víctima, cada una de las culpas seconsidera causa del daño junto con las demás; de ello resulta que se reúnen lascondiciones de una responsabilidad íntegra, respecto de cada uno de los autoresculpables; cada uno de ellos está obligado a la reparación insolidum” (Gabriel Marty,Derecho Civil. Teoría General de las Obligaciones, vol. II, Editorial José M. CajicaJR., Puebla, México, pág. 145).

87. Elementos de la solidaridad. Para que exista solidaridad es necesario:1. Pluralidad de acreedores o de deudores (arts. 1511 y 1512). Si no hay

pluralidad de deudores, cada deudor debe pagar la totalidad, porque el pago debe sercompleto (art.1591).

2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligación seráindivisible.

3. La cosa debida debe ser la misma. Así lo dice el artículo 1512. Por esta razónse ha fallado que si una persona se obligó a entregar unos rollos de películas y otra, apagar una indemnización si el primero no cumplía con esa obligación, no erancodeudores solidarios (R.D.J., t. 32, sec. 1ª, pág. 288).

Si lo debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habrá pluralidad deobligaciones, tantas cuantos objetos hubiere.

4. Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el artículo 1511 inc. 2°: “Peroen virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de losdeudores o por cada uno de los acreedores, el total de la deuda, y entonces laobligación es solidaria o insolidum”. Luego la fuente puede ser la convención, eltestamento o la ley (Ej., art. 2317).

La Corte Suprema ha dicho que “la sentencia judicial no es fuente de solidaridad.Si se cita a dos personas a reconocer una deuda que no es solidaria ni indivisible, debe

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entenderse que son deudores conjuntos y no solidarios” (R.D.J., t. 29, sec. 1ª, pág.480). En otro fallo se resolvió que “Las únicas fuentes de la solidaridad son laconvención, el testamento o la ley, sin que pueda emanar de un fallo judicial, pues lassentencias judiciales no crean obligaciones” (R.D.J., t. 59, sec. 2ª, pág. 43).

Ya hemos explicado que sólo en un caso –y discutible- se admite que la sentenciajudicial sea fuente de solidaridad. Es la situación prevista en el artículo 280 N° 5° inc.3°.

En relación con la necesidad de que exista una fuente de la solidaridad, cabemencionar un fallo de la Fiscalía Nacional Económica, según el cual “de acuerdo conla legislación y reglamentación vigentes, los propietarios de bienes raíces sonresponsables del pago por consumos de agua potable generados en sus propiedades,en los mismos términos, en forma solidaria, que las personas que a cualquier título loshubieren ocupado y, en consecuencia, hayan originado tales consumos…” (R.D.J., t.86, sec. 6ª, pág. 81). Esta sentencia nos parece equivocada en cuanto a susfundamentación, por darle el carácter de solidaria a una obligación sin que ningunafuente la haya establecido. La solidaridad no se puede presumir. Con mejor técnicapudo llegar al mismo resultado recurriendo a la noción de obligación propter rem(sobre este punto véase Repertorio Código Civil, t. V, edición 1997, pág. 193). Véasetambién Fallos del Mes N° 456, sent. 13, pág. 2411 y Gaceta Jurídica N° 211, pág. 57

88. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Si bien la cosa debida por losdeudores es la misma, cada uno de ellos puede deberla de diferente manera. Losvínculos pueden ser distintos. Así lo establece el artículo 1512: “La cosa que se debesolidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba dediversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición oa plazo respecto de otros”.

De este principio derivan importantes consecuencias:a) Algunos de los vínculos pueden estar sujetos a modalidades. Ej., Pedro debe

pura y simplemente; Juan, bajo condición suspensiva; Diego, a plazo. Respecto delprimero la obligación es actualmente exigible, no respecto de los otros.

b) La causa de las obligaciones puede ser diversa. Ej., Pedro debe $ 1.000.000 atítulo de mutuo; Juan, como saldo de precio de una compraventa; Diego, por meraliberalidad (se obligó solidariamente para que le prestaran el dinero a Juan).

c) Los plazos de prescripción pueden ser diversos, según la naturaleza del vínculo(G.T., 1937, 2° sem., N° 190, pág. 733).

d) Puede ser válida la obligación respecto de uno y nula respecto de otro. Ej., delos tres deudores, Pedro, Juan y Diego, este último era menor de edad, o fue víctimade fuerza o dolo.

e) Respecto de uno de los deudores puede existir título ejecutivo, no respecto delos otros.

f) El acreedor que tiene un crédito que goza de privilegio respecto de un deudorno puede invocarlo respecto a los bienes de un codeudor solidario. Así fue resuelto ensentencia publicaba en R.D.J., t. 12, sec. 1ª, pág. 266. Sin embargo, posteriormente laCorte Suprema resolvió lo contrario al establecer que “el Fisco, como acreedorprivilegiado, puede hacer valer esa preferencia no sólo contra el deudor directo delimpuesto, sino también contra el fiador, que se constituye deudor solidario”. R.D.J., t.36, sec. 1ª, pág. 330 (sobre este punto véase interesante comentario de Somarriva enLas obligaciones ante la Jurisprudencia, sent. 447, pág. 339).

89. Solidaridad activa. Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de

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una obligación con objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, demanera que, cumplida en esa forma, se extingue la obligación.

Los elementos de la solidaridad activa son:1. Pluralidad de acreedores.2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligación.3. Extinguida la obligación por un acreedor, se extingue respecto de todos. Dice

el artículo 1513 inciso 1°: “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de losacreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos,pues entonces deberá hace el pago al demandante”.

Lo anterior no ocurre sólo cuando la obligación se extingue por pago, sinocualquiera sea el modo de extinguir. Así lo aclara el artículo 1513 inc. 2°. “Lacondonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre eldeudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto alos otros, de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no hayademandado ya al deudor”.

90. Naturaleza jurídica de la solidaridad. ¿Cómo explicar que si se le paga a unacreedor, se extinga la obligación respecto de los otros acreedores? Esto nos lleva ahablar de la naturaleza jurídica de la solidaridad.

Hay dos teorías para explicar la naturaleza de la solidaridad:a) La teoría romana; yb) La teoría francesa o del mandato tácito y recíproco.Teoría romana. De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario

exclusivo de la totalidad del crédito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total oextinguir íntegramente la obligación por cualquier modo.

Teoría francesa o del mandato tácito y recíproco. Frente a la teoría romana, losjuristas franceses elaboraron una nueva, que se denomina del mandato tácito yrecíproco. Según ella, cada acreedor es dueño sólo de su cuota en el crédito, yrespecto de las otras actúa como mandatario de los demás acreedores. El mandato estácito, porque no lo establecen las partes y recíproco, porque cada acreedor tiene unmandato de cada uno de los demás.

Esta teoría francesa fue elaborada hace muchos años, pues ya en una obra deRenusson, publicada en 1685, Tratado de la Subrogación, se hace referencia a ella.Posteriormente la desarrolló Pilón, en su Ensayo de una Teoría General de laRepresentación en las Obligaciones; la acoge Toullier y la consagra la Corte deCasación francesa, en sentencia del 15 de febrero de 1873.

No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la primera, cadaacreedor puede no sólo cobrar la deuda, sino también perdonarla; situación imposiblede darse si se sigue la tesis del mandato tácito y recíproco, pues es obvio que no haymandato para condonar una deuda. No se puede suponer un mandato tácito en esecaso.

91. Teoría seguida en Chile. No hay duda que en materia de solidaridad activa, sesigue la tesis romana. Así lo demuestran:

a) El artículo 1513 inc. 2°, y b)Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artículo 6° del Título VIII del Librode las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a 1845; y la otra, al margendel artículo 1690 del Proyecto Inédito (que corresponde al actual artículo 1513 inc.2°). La primera nota dice: “En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y eladoptado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado

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respecto del deudor como propietario único de la deuda. Entre los franceses, cadaacreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario del crédito, sino relativamentea su parte, y en lo demás no se le mira sino como un mero mandatario de locoacreedores”. Y en la segunda nota señala: “El proyecto se separa aquí del códigofrancés y sigue al Derecho Romano. Véase Delvincourt, N° 7, a la pág. 140” (cit. PorSomarriva, Tratado de las Cauciones, N° 53, págs. 52- 53).

Somarriva dice que siendo cierto lo anterior, lo es únicamente en el caso de lasolidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teoría francesa.Razón: las notas dicen que se separa “en este punto”, y más adelante “se separa aquí”.Y el punto que se estaba tratando era el de la solidaridad activa exclusivamente.

Conclusión: nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa la doctrinaromana, y en materia de solidaridad pasiva, la del mandato tácito y recíproco.Creemos que ésta opinión es la correcta. No obstante produce dudas el artículo 1521,según el cual “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los codeudoressolidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción delos codeudores contra el culpable o moroso.” ¿Es razonable pensar que en este casolos no culpables dieron un mandato al culpable para destruir la cosa?

Alessandri, en cambio, fundado en el artículo 1513, cree que rige la teoría romanatanto para la solidaridad activa como para la pasiva (Teoría de las Obligaciones, pág.228), lo mismo Vodanovic (ob. cit., N° 92, págs. 88-89). La jurispruencia se hapronunciado reiteradamente por la teoría del mandato tácito y recíproco en el caso dela solidaridad pasiva (R.D.J., t. 17, sec. 1ª, pág. 19; t. 19, sec. 1ª, pág. 171; t. 27, sec.1ª, pág. 513).

Claro Solar, sin pronunciarse sobre el tema, siguiendo a Laurent, afirma que nohay necesidad de recurrir a la teoría francesa para explicar los efectos de lasolidaridad, bastando con el doble principio de unidad de la prestación y pluralidad devínculos que existe en esta clase de obligaciones (solidarias) (ob. cit., t. X, N° 473,pág. 422).

Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la teoría delmandato tácito, porque si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio, nopodría demandar a otro, pues habría identidad legal de personas (representante yrepresentado). También tendría utilidad en el caso de la prórroga de la jurisdicción,pues ocurrida la prórroga respecto de un deudor, operaría respecto de todos, porqueéste actuaría por sí y como mandatario de los otros aceptando la prórroga (R.D.J., t.19, sec. 1ª, pág. 171).

92. No hay solidaridad activa legal. Habría según algunos un solo caso, que sería elartículo 290 del Código de Comercio: “La comisión colectivamente conferida pormuchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista,del mismo modo que la aceptación colectiva de varios comisionistas produceobligación solidaria a favor del comitente”. No nos parece. Creemos que es un caso desolidaridad pasiva. Nótese que los “comitentes”, en la primera parte, y los“comisionistas” en la segunda, son los deudores. Luego, se trata de casos desolidaridad pasiva. No de solidaridad activa.

En resumen. No hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su fuente sólopodrá ser el testamento o el acuerdo de las partes.

93. La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas. Losinconvenientes: que el acreedor cobre y después caiga en insolvencia, con lo que suscoacreedores no tendrían forma de recuperar su parte.

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Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crédito y facilitar al deudor elpago, pues puede pagar a cualquiera. Opera en las cuentas corrientes bipersonales, enque puede girar cualquiera de los interesados. Pero para esto no es necesario lasolidaridad, bastaría con otorgarse poderes recíprocos.

94. Efectos de la solidaridad activa. Tanto en la solidaridad activa como en lapasiva, deben distinguirse las relaciones externas y las internas.

Relaciones externas son las existentes entre los coacreedores y el deudor. Lasinternas son las que se producen entre los coacreedores entre sí.

95. Relaciones externas:a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligación (art. 1511 inc. 2°).b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere

demandado, pues en tal caso sólo puede pagar al demandante (art. 1513 inc. 1°).Pagando de esta manera extingue la obligación respecto de todos los acreedores.

c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un acreedor y eldeudor extinguen la obligación respecto de todos, a menos que ya el deudor estuvieredemandado por unos de ellos (art. 1513 inc. 2°). El artículo 2461 sienta el mismoprincipio tratándose del contrato de transacción.

d) La interrupción de la prescripción natural o civil que aprovecha un acreedorsolidario beneficia a los otros. Así lo señala el artículo 2519: “La interrupción queobra a favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra enperjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que hayasolidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.

Con respecto a la suspensión de la prescripción (recuérdese que es un beneficioque consiste en que no corra plazo de prescripción en contra de determinadaspersonas: arts. 2509 y 2520), regiría la regla general que no aproveche a los otros, porno haber dicho nada la ley. Pero en el fondo, da lo mismo, porque basta que uno delos acreedores pueda gozar del beneficio, para que el asunto se resuelva, cobrando elcrédito. Así Vodanovic (ob. cit., N° 97, pág. 90), David Stitchkin (ob. cit., t X, N° 444,pág. 406).

e) La constitución en mora que hace un acreedor (demanda, por ejemplo)constituye en mora al deudor respecto de todos los acreedores. No lo dice el código,pero es obvio que así es por el efecto propio de la solidaridad y es importante para losefectos de la indemnización de perjuicios (art. 1557).f)Las medidas precautorias a favor de un acreedor favorecen a los otros. Igual que enel caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.

96. Relaciones internas. Extinguida la obligación, surgen las relaciones internasentre los coacreedores. El acreedor que cobró el total deberá reembolsar a los demássu respectiva cuota, a menos que haya algunos no interesados, caso en que nada lescorresponde. Cada uno de los otros acreedores no podrá reclamar al que recibió elpago sino la proporción que les corresponde, a prorrata de su cuota; pues lasolidaridad sólo existe entre los acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo sólo unaparte parcial del crédito, deberá reembolsar a cada uno la parte correspondiente.

En el caso en que la obligación se haya declarado nula respecto de uno de losacreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podría demandar el totaldeducida la cuota correspondiente a esa parte de la obligación. Pero si antes dedeclarada la nulidad, uno de los acreedores hubiere exigido el total y el deudor lohubiere pagado, no podría después pedir restitución “fundándose en que la ha pagado

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indebidamente, porque el pago total que él ha hecho corresponde efectivamente a sudeuda con respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus relacionescon él como dueño de todo el crédito sin deducción alguna” (Claro Solar, ob. cit., t. X,N° 450, págs. 409-410).

97. Solidaridad pasiva. Ya sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosadivisible, y en que hay varios deudores, el acreedor puede demandar la totalidad de sucrédito a cualquiera de los codeudores, extinguiéndose la obligación respecto detodos.

98. Características de la solidaridad pasiva:1.Es una garantía para el acreedor en cuanto puede dirigir su acción en contra del

deudor que le parezca más solvente.Como garantía es mejor que la fianza, porque no hay beneficio de excusión ni de

división, que sí operan en el caso del fiador.La Corte Suprema ha dicho que “la solidaridad pasiva constituye una eficaz

garantía personal, porque ella permite al acreedor hacer efectivo el derecho de prendagenera sobre tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios y en condicionesmás ventajosas para el acreedor, ya que aquellos no pueden oponer los beneficios dedivisión y de excusión como en el caso del fiador” (Fallos del Mes, N° 419, sent. 5).

Es corriente ver en la práctica que una persona se obliga como fiador y codeudorsolidario. ¿Qué quiere decir esto? Esta fórmula es importante para quien se estáobligando en esos términos, pues con ello se está demostrando que se trata de uncodeudor solidario sin interés en la obligación, lo que le va a beneficiar al momentode resolver las relaciones internas. Desde el punto de vista del acreedor, no tienesignificación, porque simplemente lo va a perseguir como deudor solidario. Un falloreciente de la Corte de Santiago ha establecido que “la fianza y codeuda solidariaconstituye una caución personal surgida en el régimen contractual patrimonial y queresulta de la combinación de las cauciones denominadas ‘solidaridad pasiva’ (arts.1511 y ss. del Código Civil) y ‘fianza’ (arts. 2335 y ss. del mismo Código), estimandola doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia que las relaciones entre el fiador ycodeudor solidario con el acreedor deben regirse por las reglas de la solidaridad,considerándose por tanto al primero como deudor directo” (C. Santiago, 25septiembre de 1995, G.J., N° 182, sent. 3ª, pág. 76). Véase también R.D.J., t. 93, sec.1, pág. 118.

Digamos de inmediato que no es lo mismo estar obligado como fiador y codeudorsolidario, que como fiador solidario. Se habla de fiador solidario para referirse al casoen que habiendo varios fiadores éstos se han obligado solidariamente entre sí. Cadauno de ellos responde por el total, pero como fiador, esto es, subsidiariamente, conbeneficio de división y de excusión.

2. Tiene mucha aplicación en el derecho mercantil. Así el avalista responde en losmismos términos que el aceptante de una letra de cambio (art. 47 Ley N° 18.092);todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes, endosantes,quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra más losreajustes e intereses, en su caso (art. 79 Ley N° 18.092).

3. Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus fuentespueden ser la convención, el testamento o la ley (Ej. de ley: art. 2317).

4. Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta solidaridad sesigue la teoría francesa o del mandato tácito y recíproco (Stitchkin, ob. cit., N° 370,pág. 300, y Somarriva, Tratado de las Cauciones, N° 53, pág. 53).

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99. Efectos de la solidaridad pasiva. Tenemos que distinguir entre: a) relacionesexternas (obligación a las deudas); y b) relaciones internas (contribución a lasdeudas).

100. Relaciones externas. Obligación a las deudas. Mira a las relaciones del acreedorcon los deudores.

a) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, oen contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda, sin que éste le pueda oponerel beneficio de división (arts. 1511, 1514).

Dos cosas importantes:1) Si el juicio se sigue en contra de un deudor, no se pueden embargar bienes a

otro. Así ha fallado: “La solidaridad por sí sola no puede despojar ipso facto a losdemás deudores que no han sido demandados del derecho de representar sus interesespor mandatario legal y de hacer valer las excepciones que resulten de la naturaleza dela obligación y también de las personas que pueden tener contra el acreedor enconformidad a lo dispuesto por el artículo 1520 del Código Civil” (Corte Suprema,R.D.J., t. 18, sec. 1ª, pág. 482); y

2) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda demandar aotro en juicio aparte, pues el artículo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse encontra de todos los deudores solidarios “conjuntamente”, no dice que tengan que serloen un mismo expediente, o por una misma cuerda (Vodanovic, ob. cit., pág. 96) y,además, porque el artículo 1515 señala que la demanda intentada en contra de uno noextingue la acción solidaria en contra de los otros. Así lo ha reconocido también lajurisprudencia: “La ley autoriza al acreedor de una obligación solidaria no sólo paradirigirse contra todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquierade ellos a su arbitrio, sino también para demandar simultáneamente a cada uno de losdeudores por cuerda separada2 (R.D.J., t. 28, sec. 1ª, pág. 762).

¿Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en juicios separados yparalelos, a los diversos deudores por la totalidad de la deuda?.

Somarriva afirma que “la circunstancia de que el acreedor demande a un deudor,estando el juicio pendiente, no es óbice para que pueda demanda r a los otros. Segúnel artículo 1515 aleja toda duda al respecto al manifestar que la demanda dirigidacontra uno de los codeudores no extingue la obligación solidaria sino en la parte enque hubiere sido satisfecha por el demandado” (ob. cit., N° 54, pág. 55). Esteprincipio, agrega Somarriva, fue reconocido por la Corte Suprema en sentencia de 19de agosto de 1931 (R.D.J., t. 28, sec. 1ª, pág. 762).

Un fallo español de 9 de mayo de 1973 da una respuesta diferente: “además deque el acreedor pueda dirigir su acción contra cualquiera de los deudores solidarios ocontra todos ellos simultáneamente, con arreglo a la normativa que rige civilmente lasolidaridad de las obligaciones, en forma alguna puede entenderse como equivalente apoder reclamar en procesos distintos la totalidad del crédito individualmente a cadauno de los mismos, pues tan sólo de no resultar cobrada la deuda, en el primero de lossupuestos, podría dirigir la acción posteriormente contra todos los demás, cual prevéel artículo 1144 del Código Civil…” (cit. Por Jorge Caffarena Laporta, LaSolidaridad de los Deudores, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, pág.9). Si bien la letra del artículo 1144 del Código Civil español, es diferente a nuestroartículo 1515, y da pie para la interpretación que ha hecho el tribunal español, estasentencia nos invita a reflexionar sobre el punto, pues no deja de resultar violentoadmitir la posibilidad de que un acreedor pueda demandar en forma paralela la

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totalidad de la obligación a cada uno de los codeudores.b) Si el deudor demandado paga el total de la obligación o la extingue por

cualquier modo, tal extinción opera respecto de todos los codeudores solidarios, sinperjuicios de sus relaciones internas. Así lo dice el artículo 1519 en la novación, asíaparece del artículo 1668, en materia de confusión, desde que autoriza al codeudorsolidario para repetir por la parte o cuota que a los otros codeudores les correspondaen la deuda. En el caso de la compensación, el codeudor demandado puede oponer encompensación sus propios créditos (no los de los otros) (art. 1520 inc. 1° a contrariosensu).

c) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podrá dirigirseen contra de cualquiera de los otros, por el saldo. Así lo establece el artículo 1515:“La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios. Noextingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubieresido satisfecha por el demandado”.

d) El título ejecutivo contra el deudor principal lo es también contra el fiador ycodeudor solidario. Así lo estima Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y losautores franceses en su mayoría (Planiol y Ripert, Josserand, Baudry-Lacantinnerie)se inclinan por la afirmativa. Se funda en la existencia del mandato tácito y recíproco,lo que implica identidad legal de personas. Argumenta además que la cosa juzgada esuna excepción real que, por la misma razón, pueden oponer todos y cada uno de losdeudores solidarios (ob. cit., N° 55, págs. 55-56).

Un fallo reciente de la Corte de Santiago acoge esta tesis afirmando que “resultafuera de toda duda que respecto de ese fiador y codeudor solidario, el título en el cualse fundamenta la demanda deducida a fs. 13, tiene también la misma fuerza ejecutivaque el fallo apelado reconoce en relación con el deudor principal”. El mismo falloagrega que “de diversas normas de derecho común aparece de manifiesto que lasobligaciones que contrae el fiador y codeudor solidario se hallan forzosamentesubordinadas a la naturaleza y características de aquellas de que debe responder eldeudor principal” (R.D.J., t. 93, sec. 2ª, pág. 98, considerandos 2° y 3°).

La conclusión de la sentencia la encontramos discutible si el problema seanaliza desde el punto de vista de lo que es el título ejecutivo. Sabemos que el títuloejecutivo debe bastarse a sí mismo, no aceptándose la "yuxtaposición de títulos", estoes, que se junten dos instrumentos para configurar un título ejecutivo (R.D.J., t. 76,sec. 2ª, pág. 270; t. 30, sec. 1a, pág. 286). No vemos cómo entonces, si en el títuloejecutivo -sentencia- se condena a un codeudor solidario, con tal título puedademandarse ejecutivamente a otro. Por otra parte, el artículo 1512 es muy claro encuanto a que si bien la cosa debida por los distintos codeudores ha de ser una misma,puede deberse de diversos modos, por lo que, siguiendo esa línea de pensamiento,debe concluirse que el hecho de que exista título ejecutivo en contra de un deudor nosignifica que también lo haya en contra de los demás. Por estas razones, lorecomendable desde el punto de vista del acreedor, es que al pactarse la solidaridad, losea por todos los codeudores en un mismo instrumento.

e) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgadarespecto de los otros. Razones: 1) hay identidad legal de personas, ya que, si se siguela teoría del mandato tácito, al demandarse a uno se demanda a todos; 2) la cosajuzgada en una excepción real, que mira a la naturaleza de la obligación y talexcepción compete a todos los codeudores (sobre la extensión de la cosa juzgada enesta materia, puede verse Jorge Caffarena Laporta, La solidaridad de Deudores, Nº 4,págs. 17 y ss.).

f) La interrupción de la prescripción que se opera en contra de uno de los

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deudores solidarios perjudica a los otros. Dice al efecto el artículo 2519: "Lainterrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a losotros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, amenos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo1516".2 3

Sin embargo, en virtud del principio de la pluralidad de vínculos, puede laprescripción empezar a correr en momentos distintos, y la prescripción se contará,respecto de cada deudor, desde que su obligación se haga exigible.

No hay en la solidaridad pasiva problema de suspensión de la prescripción,porque éste es un beneficio en favor del acreedor, que aquí es uno solo.

g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan también constituidos enmora los otros. No lo dice expresamente el código, pero la doctrina lo desprende de lanaturaleza propia de la obligación solidaria. En ese sentido: Somarriva, ob. cit., Nº61,págs. 63-64; Vodanovic, ob. cit., Nº 118, págs. 102-103.

h) La pérdida de la especie cierta debida por culpa de uno de los codeudoresgenera responsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de laindemnización de perjuicios, que sólo debe pagar el culpable (art. 1521). ¿Y si sondos o más los culpables? En ese caso, como la ley nada dice, señala Somarriva (ob.cit., Nº 62, págs. 64-65), cada deudor responderá de los perjuicios sólo por su cuota (amenos que haya habido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso2º del artículo 2317, habrá responsabilidad solidaria). Stitchkin (ob. cit., Nº 393, págs.314 y ss.) tiene una opinión contraria, que funda, en las siguientes razones:

1. Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe buscar la más útil,y en este caso, siendo culpables todos los deudores, o estando en mora todos ellos, esmás útil que la acción sea también solidaria; y

2. Por lo dispuesto en el artículo 1526 Nº 3: "Aquel de los codeudores porcuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, esexclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor".

Si hay cláusula penal -ha dicho la doctrina- no se aplica la regla del artículo1521 de que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Desde Pothier se haestimado puede demandarse el total de la cláusula penal a cualquiera. Dicho de otromodo, agrega Somarriva, la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se haceextensiva a la pena (ob. cit., Nº 63, pág. 66). Esto nos parece bien, por el principio delo accesorio. Pero si se piensa que la cláusula penal es una avaluación de perjuiciosanticipada, y que el artículo 1521 dice que respecto de los perjuicios no haysolidaridad, la situación no la vemos tan clara.

i) La prórroga de la jurisdicción respecto de un deudor, afecta a todos. Así loha dicho la jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tácito y recíproco(R.D.J., t. 19, sec. 1ª, pág. 171); y

j) Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es necesario que notifique lacesión a todos o que todas tengan que aceptarla (art. 1902). Basta que se notifique acualquiera de los deudores. También es aplicación de la doctrina del mandato tácito yrecíproco.

101. Excepciones que puede oponer el deudor demandado. Digamos de partida

2 Excepción a esta regla se encuentra en el art. 100 de la Ley Nº 18.092, en que la prescripción seinterrumpe sólo respecto del notificado (véase Gaceta Jurídica 203, pág. 43).

3 Véase también Fallos del Mes, Nº 452, sent. 10, pág. 1381.

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que, en conformidad al artículo 1514, demandado un deudor no tiene beneficio dedivisión. Así por lo demás se desprende del artículo 1511 inciso 2º.

La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda todaslas excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación y además las personalessuyas. Así lo prescribe el artículo 1520 inciso 1º.

Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligación se denominanexcepciones reales (rei coherentes). Generalmente están referidas a los vicios de queadolece la fuente de obligación solidaria y que generan nulidad absoluta: Ejs., falta deconsentimiento, falta de objeto, falta de causa, objeto ilícito, causa ilícita, cosajuzgada, etc.

Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que sólo las puedeoponer el deudor o deudores respecto de los cuales se reúnen las causas ocircunstancias en que se funda: Ejs., nulidad relativa, incapacidad relativa; existenciaa su respecto de plazo pendiente o de condición suspensiva pendiente, etc.

Se habla de excepciones mixtas por tener características tanto de las realescomo de las personales. Así ocurre con la excepción de compensación, en razón deque, en conformidad a los artículos 1520 y 1657 inc. final, el deudor sólo puedeoponer en compensación su propio crédito, pero opuesta por el codeudor interesado,extingue la deuda respecto de todos. También es excepción mixta la remisión parcialde la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeudores, los otrosdeudores pueden plantear como excepción que se rebaje de la deuda la cuota remitida(art. 1518).

Se ha fallado que si se dirige una demanda en contra del deudor directo y delfiador y codeudor solidario, pero este último no es notificado, la sentencia no leempece por no haber sido parte ni intervenido en forma alguna en dicha causaejecutiva. Concluir lo contrario, sostiene el fallo, "sería injusto y significaríadesconocer al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda todas lasexcepciones que resulten de la naturaleza de la obligación y además las personalessuyas, como lo dispone el artículo 1520 del Código Civil" (G.J., Nº 133, considerando7º).

102. Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, ¿podríaotro intervenir en este juicio? La afirmativa nos parece evidente, pues si hemosaceptado que la sentencias que se dicte en ese juicio va a producir cosa juzgadarespecto de todos, no puede merecer duda que cada uno de ellos tiene un legítimointerés en el resultado del juicio, cumpliéndose de ese modo con la exigencia delartículo 23 del Código de Procedimiento Civil, para intervenir como tercerocoadyubante (en el mismo sentido Caffarena Laporta, ob. cit., Nº 3, pág. 17).

103. Relaciones internas. Contribución a las deudas. Extinguida la obligaciónrespecto del acreedor, debe resolverse lo que ocurre entre los codeudores.

Las relaciones internas (contribución a las deudas) sólo se van a generar si eldeudor extinguió la obligación por pago o por un modo equivalente al pago, esto es,que implique un sacrificio económico (art. 1522). Luego si la deuda se extinguió porprescripción, por ejemplo, o por condonación de la deuda, no hay problema derelaciones internas.

Para el estudio de las relaciones internas debe distinguirse:A. Si todos los codeudores tienen interés en la obligación; oB. Si sólo alguno de ellos tiene interés en la obligación.En este segundo caso debe subdistinguirse:

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a) si paga quien tiene interés, ob) si paga quien no tiene interés.A. Si todos los deudores tienen interés en la obligación, el deudor que paga se

subroga en el crédito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede dirigirse encontra de los demás codeudores, pero sólo por su cuota. No se subroga entonces lasolidaridad. Así lo dice el artículo 1522 inc. 1º.

De manera que el deudor que paga podrá dirigirse en contra de cada uno porsu cuota (incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al artículo 1522inciso final).

El deudor que paga tiene, además de la acción subrogatoria, una acciónpersonal de reembolso, que emana del mandato tácito y recíproco (si aceptamos estateoría), que le permitirá dirigirse en contra de los demás codeudores para que lereembolsen lo que pagó en representación de ellos. Y se afirma que esta acción dereembolso le puede convenir más, porque le permite cobrar intereses corrientes, enconformidad al artículo 2158 Nº 4: "el mandante es obligado: 4º a pagarle lasanticipaciones de dinero con los intereses corrientes".

B. Si sólo alguno de los deudores tienen interés en la obligación, los efectosserán distintos, según si pagó un interesado o un no interesado.

a) Si pagó un codeudor interesado, se subroga en la acción del acreedor aquien pagó y puede dirigirse en contra de cada uno de los demás codeudoresinteresados por su correspondiente cuota. No puede dirigirse en contra de los nointeresados porque sólo tienen la calidad de fiadores (art. 1522 inc. 2º).

b) Si pagó un codeudor no interesado (la prueba de que no es interesado lecorresponde a él) el artículo 1522, lo considera como fiador y, consecuencia de ello,es que se subroga en la acción del acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidada lo dispuesto en el artículo 2372, pudiendo demandar intereses y gastos (art. 2370).Dice el artículo 2372: "si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que losha afianzado a todos podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en lostérminos del artículo 2370...".

104. Extinción de la solidaridad pasiva. Puede extinguirse:a) Conjuntamente con la obligación solidaria, ob) Extinguirse solo la solidaridad.Esto último ocurre en los casos de muerte del deudor solidario y de renuncia

de la solidaridad. Veamos cada caso por separado.

105. Muerte del deudor solidario. Cuando muere el deudor solidario los herederossuceden en la obligación pero no en la solidaridad (todos los herederos estánobligados al pago total de la deuda, pero cada heredero será solamente responsable deaquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria) (art. 1523). Demanera que si fallece X y deja tres hijos (a, b y c), y X con 9 personas más estabaobligado solidariamente a una deuda de $ 9.000.000, el acreedor de X puede dirigirseen conjunto en contra de a, b y c por el total de la deuda; o en contra de a (de b o de c)por un tercio de la deuda total.

Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad cuando se haconvenido lo contrario. Las instituciones de crédito suelen establecer en los contratosuna cláusula según la cual en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederosresponderán solidariamente. Ello está permitido, según se desprende de dosdisposiciones:

a) Del artículo 1526 Nº 4 inc. 2º, y

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b) Del artículo 549 del Código Civil (a propósito de la responsabilidad de losintegrantes de una corporación, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero lasolidaridad no pasa a los herederos a menos que los miembros de la corporación loshayan obligado expresamente).

Esta cláusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los bancos.

106. Renuncia de la solidaridad. El acreedor puede renunciar a la solidaridad, puesestá establecida en su solo beneficio (art. 12).

La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedorprescinde de su derecho a cobrar el total de la obligación sea respecto de todos losdeudores (renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos de los deudores(renuncia relativa).

Puede la renuncia revestir dos formas: expresa o tácita.El artículo 1516 señala que "el acreedor puede renunciar expresa o tácitamente

la solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos" (inc. 1º).Se renuncia en forma expresa cuando se hace en términos formales y

explícitos. No requiere de mayor explicación, pues no presenta problemas.Se renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o

reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda oen la carta de pago (recibo de pago), sin reserva especial de la solidaridad, o sin lareserva especial de sus derechos (art. 1516 inc. 2º).

La jurisprudencia ha dicho que "la acción judicial dirigida conjuntamentecontra todos los deudores no hace presumir por sí sola la renuncia de la solidaridad.Del artículo 1514 se desprende que la demanda contra todos los deudoresconjuntamente o contra uno de ellos por separado no importa por sí sola la división dela deuda, o sea, la caducidad de la acción solidaria" (R.D.J., t. 19, sec. 1ª, pág. 171).También se ha fallado que "no hay renuncia tácita cuando sólo consta que elejecutante ha aceptado los abonos que uno y otro deudor han hecho a la deuda, perono que haya recibido a cada uno su parte o cuota en la deuda" (R.D.J., t. 37, sec. 1ª,pág. 18).

Efectos de la renuncia:1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad sólo está

obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los demás obligadossolidariamente al pago en la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudora cuyo beneficio se renunció la solidaridad (art. 1516 inc. 3º).

Luego si el deudor liberado nada paga, los demás deudores cargan por enterocon la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.

2. Si la renuncia es total: "Se renuncia la solidaridad respecto de todos losdeudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda" (art.1516 inc. final). El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir a la obligaciónen simplemente conjunta o mancomunada.

Importante: se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su fuente,porque la ley no hace distinción alguna. De manera que la solidaridad legal esrenunciable.

Renuncia de una pensión periódica. Esta materia la trata el artículo 1517señalando que esta renuncia, expresa o tácita, se limita a los pagos devengados. Paraque se extienda a las pensiones futuras, tiene que expresarlo el acreedor (lo que eslógico, porque las renuncias no se presumen, son de derecho estricto) (nemo iactaresuas res praesumintur: "no se presume que nadie perjudique sus cosas, susintereses"). Luego, no hay renuncia futura tácita.

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Sección TerceraObligaciones divisibles e Indivisibles

107. Concepto. La obligación es indivisible si el objeto de la prestación (cosa ohecho) debe cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma delobjeto, sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo (Vodanovic, ob.cit., Nº 165, pág. 155). De acuerdo a este concepto, la obligación de conceder unaservidumbre de tránsito es indivisible, porque o se permite el paso o no se permite (nose puede permitir en cuotas). En cambio, la obligación de pagar una suma de dineroes divisible, porque el dinero lo es.

108. La indivisiblidad de una obligación puede darse en obligaciones con sujetosúnicos o plurales, porque no mira a los sujetos, sino al objeto de la prestación . Elartículo 1524 señala: "La obligación es divisible o indivisible según tenga o no porobjeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota" (inc. 1º).

Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetosúnicos (un deudor y un acreedor) no tiene importancia la indivisibilidad porque eldeudor tiene que pagar la totalidad al acreedor (el pago debe ser íntegro, según elartículo 1591 inc. 1º). La indivisibilidad sólo cobra importancia en las obligacionescon pluralidad de partes, pues en ellas, de aplicarse la regla general, cada acreedortiene derecho a exigir su cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero esta reglase revierte cuando el objeto es indivisible.

Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones con pluralidadde sujetos, algunos autores la definen como "aquella en que, por su objeto, no essusceptible de división entre sus diversos sujetos activos o pasivos" (Marty y Raynau,cit. por Vodanovic, ob. cit., pág. 156).109. La indivisibilidad, problema complejo. Esta es una materia extremadamentecompleja, como los demuestra la forma en que Dumolin -llamado "el príncipe de losjurisconsultos"- titulara el libro que escribiera en el siglo 16 (año 1562): Desenredodel Laberinto de lo Divisible e Indivisible. Este autor usa, para guiar al lector, diezllaves y 3 hilos para evitar el naufragio "en el piélago más profundo y peligroso delturbulento océano del Derecho" (Vodanovic, ob. cit., Nº 167, pág. 156).

Con posterioridad, Pothier resumió y simplificó algo las cosas, pasando enesos términos al código francés y de allí al chileno.

Con estas advertencias, dejo formulada la invitación a navegar en esteproceloso mar de la indivisibilidad, lo que iremos haciendo en los números siguientes.

110. La indivisibilidad en el Código Civil. El artículo 1524 hace la distinción entreobligaciones divisibles e indivisibles: "La obligación es divisible o indivisible segúntenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o decuota. Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacerconstruir una casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero, divisible".111. Indivisibilidad física e indivisibilidad intelectual o de cuota.

1. Divisibilidad física o material. Una cosa es físicamente divisible cuando, sindestruirse, puede fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todoprimitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquéllas enrelación con el valor de éste. Un animal vivo es una cosa indivisible, pues al dividirlose le mata. Un brillante es también indivisible, en cuanto el valor de la suma de laspartes es muy inferior al valor del todo.

2. Divisibilidad intelectual o de cuota. Una cosa es intelectualmente divisible

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cuando puede fraccionarse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lopueda ser materialmente. Todas las cosas y derechos admiten este tipo de división,salvo que la ley lo impida, como ocurre con los derechos de servidumbre o con lapropiedad fiduciaria (art. 1317).

De acuerdo al artículo 1524, es indivisible la obligación cuyo objeto no puededividirse ni física ni intelectualmente. Si admite división de cuota, ya no es indivisiblesino que divisible,

112. Fuente de la indivisibilidad. La indivisibilidad puede provenir de la cosadebida, por su propia naturaleza, no puede dividirse (indivisibilidad natural), o de quelas partes acordaron que no se podía cumplir por partes (indivisibilidad convencionalo de pago).

113. Indivisibilidad natural. La indivisibilidad natural -que constituye la verdaderaindivisibilidad- puede ser:

a) absoluta o necesaria, ob) relativa.a) Indivisibilidad absoluta o necesaria: existe cuando el objeto de la

obligación, la prestación, por su propia naturaleza, no se pueda cumplir por partes:Ej., servidumbre de tránsito. Se permite o no se permite el paso, pero es inimaginabledecir que se concede el derecho a transitar en un cuarto o un tercio del total. Otrosejemplos: obligación de no instalar un negocio determinado; obligación de entregarun caballo, etc.

b) Indivisibilidad relativa: Se habla de indivisibilidad relativa cuando éstaproviene del fin que las partes se propusieron al momento de contratar la obligación.Así, cuando varias personas se obligaron a construir una casa, si bien cada uno deellos podría cumplir una parte, de hacerse así, se desvirtuaría el fin que ha perseguidoel acreedor al contratar, que consiste en que se le entregue totalmente la construcciónestipulada (Stitchkin, ob. cit., Nº 445, pág. 362).

114. Indivisibilidad convencional o de pago. En este caso, la indivisibilidad noproviene del objeto de la prestación, sino del acuerdo expreso de los contratantes enorden a que no se pueda cumplir por partes. Dicho de otra manera, el objeto de laprestación es divisible, física o intelectualmente, pero se conviene en que laobligación no pueda cumplirse por partes, debiendo ejecutarse igual que si laobligación recayere sobre una cosa indivisible.

Tiene gran interés práctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad. Elloporque en la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre susherederos, quedando cada uno de éstos obligado al total de la deuda, pero sólo enproporción a su interés en la herencia (el que hereda un cuarto, responde hasta de lacuarta parte de la deuda total). En cambio, si se conviene que la deuda no puedacumplirse por partes ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando ladeuda en indivisible, y se aplica el artículo 1526 Nº 4 inc. 2º.

115. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer . Laobligación de dar, es decir, aquella que tiene por objeto transferir el dominio oconstituir un derecho real, es por lo general divisible. Así los comuneros de una cosapueden, por ejemplo, vender su cuota o hipotecar su cuota (art. 2417). Por excepción,algunos derechos son indivisibles por expresa disposición legal (Ej., servidumbres,arts. 826 y 827).

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La obligación de entregar será divisible si la cosa que se debe entregar admitedivisión física (Ej., entregar 40 sacos de trigo); y será indivisible si se debe entregaruna especie o cuerpo cierto.

La obligación de hacer es divisible o indivisible, según pueda o no cumplirsepor partes el hecho debido. La obligación de construir una casa es indivisible. Encambio será divisible la obligación de podar 100 matas de rosas o de arar 10hectáreas.

La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligación de variosabogados a los que se encomendó una defensa, sin especificarse la parte que cada unodebía hacer, fijándose una remuneración total. Un ministro, don Gregorio Schepeler,tuvo un voto disidente, sosteniendo que en éstas -las relaciones de un cliente con susabogados- regían las reglas del mandato, y por ello, los mandatarios al no tenerprohibición, podían dividirse entre sí el encargo (R.D.J., t. 50, sec. 1ª, pág. 231).

La obligación de no hacer puede ser divisible o indivisible, según lo sea lacosa que no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligación contraída portres personas que venden un negocio obligándose a no abrir otro similar en lavecindad; es divisible, en cambio, la obligación contraída por varios arrendatarios deno cortar los árboles existentes en el predio arrendado. Esta última obligación esdivisible por cuanto cualquiera de ellos puede contravenir parcialmente la obligacióno cumplirla por su parte absteniéndose de ejecutar el hecho convenido.

En doctrina, hay quienes piensan que la teoría de la indivisibilidad no tienecabida en estas obligaciones o la tiene en forma muy limitada, pues en caso decontravención, el acreedor sólo puede demandar indemnización de perjuicios (JorgeGiorgi, Teoría de las Obligaciones, Edit. Reus, Madrid, 1928, vol. I, Nº 285, págs.265 y ss.). Sin embargo, la generalidad de los autores afirman que las obligacionesque las obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, según la naturaleza de laabstención. Así Pothier. Así también la doctrina nacional (v. gr., Stitchkin, ob. cit., Nº451, pág. 366).

El Código Civil español se pronuncia expresamente por la afirmativa alestablecer que: "en las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad sedecidirá por el carácter de la prestación en cada caso particular" (art. 1151 inciso final,C. Civil español).

116. Efectos de la indivisibilidad. Ya hemos señalado que el problema de laindivisibilidad cobra interés cuando los sujetos son varios. Fundado en ello, un autorseñala que "la indivisibilidad es la modalidad de una obligación que existe a cargo devarios deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellospueda ser constreñido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo, porque elobjeto debido no es susceptible de prestación fraccionada, sea por su naturaleza, seapor la voluntad de las partes (Vodanovic, ob. cit., Nº 173, pág. 160).

Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relación con laindivisibilidad activa y pasiva.

117. Efectos de la indivisibilidad activa. 1. Cada acreedor puede exigir el total. Dice el artículo 1527: "Cada uno de los

que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla enel todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores deuna obligación indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total". Y puedeexigirlo, no porque sea dueño de todo el crédito (como pasa en la solidaridad activa),sino por la naturaleza de la prestación que se le debe.

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Por la misma razón, la indivisibilidad se transmite a cada uno de los herederosdel acreedor. Así lo dice el artículo 1528 en su parte final: "y cada uno de losherederos del acreedor puede exigir su ejecución total".

2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligaciónrespecto de todos.

3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los demás,"remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida", y si lo hiciera, "suscoacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte ocuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa (art.1532).

4. La interrupción de la prescripción operada por uno de los acreedoresaprovecha a los demás. No está dicho en forma general en el código, sino en el casode las servidumbres, artículo 886, pero el principio contenido allí puede extrapolarse.El artículo 886 señala que "Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, elgoce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno deellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno".

Respecto de la suspensión de la prescripción, es un beneficio personal que sólodebe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin embargo, Abeliukseñala que en un caso -artículo 886 parte final- el legislador aplica el principiocontrario, por lo que resulta dudosa la respuesta (ob. cit., Nº 431, pág. 356).

5. El acreedor que recibe el pago de la obligación indivisible debe dar a losotros la parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cuál es la parte de cada uno,se presume que todos tienen la misma cuota.

118. Efectos de la indivisibilidad pasiva. Al igual que tratándose de la solidaridad,podemos distinguir entre:

a) Relaciones externas (obligación a la deuda, relaciones entre el acreedor ylos codeudores), y

b) Relaciones internas (contribución a la deuda, relaciones de los deudoresentre sí).

119. Relaciones externas. 1. Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se

haya convenido solidaridad (art. 1527).Se ha fallado que la obligación de cada uno de los vendedores de sanear al

comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida es indivisible, pues elobjeto de ella no admite división, por lo que cada uno de los herederos del vendedorresponde del saneamiento por el todo (R.D.J., t. 46, sec. 1a, pág. 665).

2. La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores, lo esigualmente respecto de los otros (art. 1529).

3. El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligadosla extingue respecto de todos. Así lo dice el artículo 1531: "El cumplimiento de laobligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos".

4. Demandado uno de los deudores, puede pedir un plazo para entenderse conlos demás codeudores, a fin de cumplir entre todos. Es una excepción dilatoria, que nocabe si la obligación es de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues, en talcaso, puede ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedándole a salvo suacción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban (art. 1530).

120. Relaciones internas (contribución a las deudas). Cuando un deudor paga,

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como la prestación es una sola, la obligación se extingue respecto de todos: (art.1531). Pero el problema no termina aquí, pues producido el pago, entran a operar lasrelaciones internas. El que pagó tiene derecho a que los demás le paguen laindemnización correspondiente. Dice el artículo 1530: "Demandado uno de losdeudores de la obligación indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse con losdemás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea de talnaturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado, desdeluego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudorespara la indemnización que le deban". Nótese que sólo puede reclamar laindemnización, pues como pagó una cosa indivisible no puede pretender que ledevuelvan una parte de esa cosa.

121. De la indivisibilidad del pago. Obligaciones indivisibles en cuanto al pago sonaquellas cuyo objeto es perfectamente divisible, física o intelectualmente, pero que nodeben ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la leyque presume esa voluntad. Negando la posibilidad de cumplimiento parcial se estimaresguardado el interés del acreedor (Vodanovic, ob. cit., Nº 177, pág. 165).

Se habla de indivisibilidad de pago, porque la cosa debida admite división,pero las partes o la ley, interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situaciónestableciendo que la obligación debe ser cumplida por cada deudor por el total. Laindivisibilidad de pago sólo aparece en el momento del pago y de allí su nombre.

En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, yasí aparece expresado en el artículo 1526, que en su primera parte señala la reglageneral (divisibilidad) y después establece 6 numerandos con excepciones.

122. Casos del artículo 1526. Dos prevenciones importantes.a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas. Véanse

los distintos numerandos del artículo 1526, que habla de deudores, codeudores, etc. Elartículo 1526 Nº 4º inc. 3º, y el artículo 1526 Nº 5º, inc. 2º, confirman este aserto.

b) Los casos del artículo 1526, son taxativos, no ejemplares, por serexcepcionales. Así Fueyo (Derecho Civil. Obligaciones, t. I, Nº 194, pág. 217).

123. La acción hipotecaria o prendaria (art. 1526 Nº 1º). Esto es consecuencia delhecho de que la prenda e hipoteca sean indivisibles desde distintos puntos de vista:

a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava todas la cosas, por loque si ésta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes. Asílo dice el artículo 2408: "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de lascosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ella son obligadas al pago de toda ladeuda y de cada parte de ella".

b) En cuanto al crédito garantizado, pues mientras no se satisfaga íntegramenteel crédito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolución departe de la prenda. Así lo dice el artículo 1526 Nº 1º inc. 2º, y

c) En cuanto al legitimado pasivo de la acción de prenda o hipoteca, que lo esel que posea en todo o en parte la cosa empeñada o hipotecada.

Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligación caucionadacon prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones: a) una personal para hacerefectivo su crédito en el patrimonio del deudor, y b) una acción real, la hipotecaria oprendaria, destinada a hacer efectivo el crédito en la cosa dada en prenda o hipoteca,quienquiera sea su dueño. La indivisibilidad está referida exclusivamente a la acciónprendaria o hipotecaria, no a la personal, que es divisible, salvo que las partes hayan

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acordado también su indivisibilidad.La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que

posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada, artículo 1526 Nº 1º inc. 1º: "Laacción hipotecaria o prendaria se dirige contra a aquel de los codeudores que posea,en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada".

Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales, se ejercer sobre la cosaobjeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien está poseyendo la cosa, por eltotal de la deuda y no por la parte o cuota que en la obligación corresponde al deudor.Si se interpone la acción personal de cobro, ésta es divisible, por lo que a cada deudorse le debe demandar únicamente por su cuota.

Si la cosa da en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de losdeudores, la acción real debe dirigirse en contra de todos ellos (R.D.J., t. 14, sec. 1a,pág. 302).

124. Deuda de una especie o cuerpo cierto (art. 1526 Nº 2º). Dice este artículo:"Exceptúense los casos siguientes: 2º si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,aquel de los codeudores que los posee es obligado a entregarlo". Cuando esta normahabla de la "entrega", se refiere a la entrega material de la cosa, no a la jurídica, queimporta transferencia de dominio o constitución de un derecho real y que es divisible.

Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos en estasituación si, por ejemplo, llegan dos pasajeros a un hotel y dejan un cofre en custodiay pretende después reclamarlo uno solo (indivisibilidad activa). El hotelero debeexigir la presencia de ambos (Vodanovic, ob. cit., Nº 180, pág. 167).

125. Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor (art. 1526Nº 3º). Dice este artículo: "Exceptúanse los casos siguientes: 3º Aquel de loscodeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de laobligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor".Esta norma está repetida en el artículo 1533 inc. 2º.

Cuando esta disposición emplea la expresión "exclusiva y solidariamenteresponsable", la voz "solidariamente" no está tomada en sentido técnico, sino parasignificar que responde el solo por la totalidad de los perjuicios.

126. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidadestipulada por el causante (art. 1526 Nº 4º). Dice este artículo: "Exceptúense loscasos siguientes: 4º Cuando por testamento o por convención entre los heredero, o porpartición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagarel total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total dela deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda aprorrata" (inc. 1º).

En esta norma se tratan tres situaciones diferentes:a) Pago de una deuda impuesta a un heredero (art. 1526 Nº 4º inc. 1º). Las

deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su interés en laherencia (art. 1354). Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos enel sentido de hacer una división diferente, no obliga a los acreedores, por lo que éstospueden, a su elección, dirigirse por el total en contra de la persona que señaló elcausante (o acordaron los herederos, o se estableció en el acto particional), o bien,hacerlo en contra de cada heredero por la cuota que le corresponde en conformidad alartículo 1354.

La norma es perfectamente lógica, porque el acreedor (del causante) no ha

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intervenido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo actuado por eltestador, por los herederos o en la partición, le son a él actos inoponibles. Por lamisma razón, si el cambio le favorece, puede aceptarlo.

b) Indivisibilidad estipulada con el causante. El artículo 1526 Nº 4º inc. 2ºprescribe que "Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago nopudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de ésospodrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, oa pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento".

c) El inciso 3º deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa:"Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podránexigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas".,

Esta última norma es curiosa, porque fallecido el causante los créditos que éstetenía contra terceros pasan a integrar el as hereditario por lo que debe entenderse queninguno de los herederos pasa a ser dueño del crédito ni de una cuota del mismo,hasta mientras no se haga la partición. Ello, en virtud del efecto declarativo de lapartición, artículo 1344. Y, sin embargo, esta disposición, interpretada a contrariosensu, nos está diciendo que cada heredero podría cobrar su cuota en el crédito, estoes, como si hubieren adquirido el dominio de esa cuota en el crédito al momento de ladelación de la herencia. Ello crea un problema, pues existe una evidente contradicciónentre los artículos 1526 Nº 4º inc. 3º, por una parte, y 1344 por la otra.

Alessandri (nota al fallo publicado en R.D.J., t. 30, sec. 1ª, pág. 425) y algunajurisprudencia, sostienen que no es posible que un heredero pueda demandar su cuotaen el crédito antes de la partición (art. 1344). Así también algunos fallos, R.D.J., t. 15,sec. 1ª, pág. 277; t. 5, sec. 1a, pág. 282).

En cambio, Luis Claro Solar (Explicaciones de Derecho Civil Chileno yComparado, t. 17, Nº 2596 a 2603, págs. 202 y ss.), Gonzalo Barriga (en nota asentencia publicada en R.D.J., t. 30, sec. 1a, pág. 425) y Manuel Somarriva(Indivisión y Partición, Editorial Jurídica de Chile, 2a edición, 1956, Nº 552, págs.340-341) sostienen que los herederos pueden demandar desde la delación de laherencia su cuota en el crédito, sin esperar la partición, pues la división de los créditosse produce de pleno derecho, sin esperar partición (R.D.J., t. 30, sec. 1ª, pág. 425).Véase también el comentario a esta sent. en Las Obligaciones y los Contratos ante laJurisprudencia, sent. Nº 466, pág. 356). Estos autores concilian el artículo 1526 Nº 4º,con el artículo 1344, diciendo que tienen esferas de aplicación distintas: el artículo1526, rige las relaciones heredero-deudor; y el artículo 1344, las relaciones entre loscoherederos. En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crédito, pero siposteriormente, al hacerse la partición, no se le adjudica el crédito, deberá reembolsarlo percibido al respectivo adjudicatario (Claro Solar, ob. cit., t. XVII, pág. 208).

127. Pago de una cosa indeterminada (art. 1526 Nº 5º). Este artículo establece:"Exceptúanse los casos siguientes: 5º Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosaindeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de loscodeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosaentera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros". Elinciso 2º reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa: "Pero losherederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentandoconjuntamente su acción".

Esta disposición -dice Claro Solar- ha sido tomada de la doctrina de Dumolin,expuesta por Pothier. Según éste, "si el difunto debía indeterminadamente ciertamedida de terreno, uno de sus herederos no es admitido a ofrecer al acreedor la mitad

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de un retazo dado, hasta que el otro heredero dé también en pago de su cuota la otramitad, porque de otro modo resultaría un perjuicio al acreedor a quien se le debe unterreno de cierta superficie completo y que tiene interés de tener el terreno en cuerpoy no en dos mitades de dos terrenos diferentes". Y más adelante agrega que "la deuda,aunque dividida entre los herederos del deudor, no debe satisfacerse por partes,cuando sin que haya convención, resulta de la naturaleza del compromiso, o de la cosaque es objeto de él, o del fin que las partes se han propuesto en el contrato, que elespíritu de los contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese cumplirsepor partes. Esto se presume fácilmente, si la cosa que es objeto de la convención essusceptible, en verdad, de partes intelectuales, y es, por consiguiente, divisible; perono puede ser dividida en partes reales. Se presume con respecto a cosas que puedendividirse en partes reales cuando no pueden serlo sin que resulte un perjuicio alacreedor..." (ob. cit., t. X, Nº 542, págs. 490-491).

La Corte Suprema ha aclarado que este Nº 5º y el Nº 2º del artículo 1526 serefieren a cosas corporales, no a cosas incorporales (R.D.J., t. 49, sec. 1ª, pág. 165).

128. Obligaciones alternativas (art. 1526 Nº 6º). Este artículo establece que"Exceptúanse los casos siguientes: 6º "Cuando la obligación es alternativa, si laelección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores,deben hacer de consuno todos éstos".

En relación con el artículo 1526 Nº 6º, se presenta un problema muyinteresante en el caso del artículo 1489, que da al contratante que cumple un contratobilateral, acción contra el incumplidor para pedir el cumplimiento o la resolución delcontrato, con indemnización de perjuicios. Algunos dicen que en ese caso habría unaobligación alternativa, y aplicando este artículo 1526 Nº 6º, concluyen que si losacreedores son varios, tienen que ponerse de acuerdo si piden el cumplimiento o laresolución (R.D.J., t. 57, sec. 1a, pág. 253). Desarrollaremos este problema al tratarlas características de la acción resolutoria (ver Nº 211).

129. Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad.Semejanzas:

1. Ambos casos constituyen excepción al principio de la división de las deudascuando hay pluralidad de sujetos.

2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno está obligado acumplir íntegramente la obligación.

3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligaciónrespecto de todos.Diferencias:

1. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana de lanaturaleza del objeto debido, que no es divisible ni física ni intelectualmente. Encambio, es requisito de la solidaridad que la cosa debida sea divisible.

2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.3. En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir el pago total a

cualquier deudor, que está obligado a pagar la totalidad; en las indivisibles el deudorpuede pedir plazo para entenderse con sus codeudores (arts. 1526 Nº 4º inc. 2º y1530).

4. La solidaridad no se transmite a los herederos (art. 1523); la indivisibilidades transmisible (art. 1528).

130. El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible . Así lo dice

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De las Obligaciones

el artículo 1525: "El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible".

PARRAFO XOBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIA

131. Concepto. Del artículo 1442, que clasifica los contratos en principales yaccesorios, podemos inferir que obligaciones principales son aquellas que puedensubsistir por sí solas, sin necesidad de otras; y que son obligaciones accesorias las quetienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera queno parece subsistir sin ella. Por ej., la obligación del mutuario de restituir o la delcomprador de pagar el precio, son obligaciones principales. En cambio, sonobligaciones accesorias las obligaciones que deriven de una caución (prenda, fianza,hipoteca, cláusula penal, etc.).

132. Importancia de la distinción. Tiene importancia esta distinción por cuanto loaccesorio sigue la suerte de lo principal. Y ello es importante, porque si se extingue laobligación principal, se extingue la obligación accesoria por vía de consecuencia.Aplicación de este principio es el artículo 1536, según el cual "la nulidad de laobligación principal acarrea la de la cláusula penal...".

También importa para los efectos de la prescripción, pues la obligaciónaccesoria prescribe junto con la obligación principal. Así lo dice el artículo 2516: "Laacción hipotecaria y las demás que preceden de una obligación accesoria, prescribenjunto con la obligación a que acceden".

PARRAFO XIOBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD

133. Introducción. Concepto de modalidad. La regla general es que las obligacionessea puras y simples; que produzcan sus efectos normalmente desde su nacimientohasta su extinción. Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las parteso de la ley, se puede agregar a la obligación una modalidad con el objeto de alterar susefectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extinción.

Que una obligación produzca sus efectos normales significa que:a) El derecho y la correlativa obligación nacen coetáneamente con el acto

mismo que los crea.b) Que generada la obligación, el acreedor puede ejercer sus derechos de

inmediato.c) Que la obligación va a subsistir en el tiempo hasta su extinción normal, sin

que deban volver las partes al estado anterior al acto de su creación; yd) Que el deudor debe cumplir su obligación, sin que se imponga cargas al

acreedor, para que pueda tener por suyo el contenido de la prestación.Estos efectos normales se alteran cuando se incorpora una modalidad. Así, si

existe una condición suspensiva, no se produce el primero de los efectos señalados,pues el derecho y la obligación se van a generar cuando se verifique el hecho queconstituye la condición; si existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligaciónnacen, pero el acreedor no puede ejercer su crédito de inmediato y, recíprocamente, eldeudor no puede ser compelido a cumplir hasta que no se cumpla el plazo; si existeuna condición resolutoria, nace el derecho (y la obligación correlativa), pero estásujeto a extinguirse si se verifica el hecho que constituye la condición; si existe un

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plazo extintivo, cumplido que sea, el derecho y la obligación se extinguen; y,finalmente, y si existe un modo, el acreedor hará suya de inmediato la prestación, perodebe cumplir con un determinado gravamen.

De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades como elementosestablecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el objeto dealterar los efectos normales de un negocio jurídico.

134. La condición, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no lasúnicas. En efecto, cualquiera alteración constituye una modalidad, de manera quetambién tiene este carácter la solidaridad, pues el efecto normal es que habiendovarios deudores y acreedores, cada acreedor sólo pueda exigir su cuota en el crédito ycada deudor quede obligado a su parte en la prestación, lo que se altera con lasolidaridad. También constituyen modalidades las obligaciones alternativas ofacultativas, en cuanto se separan de la normalidad, y la representación.

135. Características de las modalidades. a) Son elementos accidentales de los actos jurídicos, es decir, que ni esencial

ni naturalmente pertenecen al contrato y que se le agregan mediante cláusulasespeciales (art. 1444).

En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales,sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. Así, la condición resolutoria tácita,que luego veremos, es un elemento de la naturaleza; y en el contrato de promesa, lacondición pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 Nº 3º).

b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros ysimples. Consecuencia de lo que decimos es que quien las alegue deberá probarlas;son de interpretación restringida; y no se presumen. Excepcionalmente en el caso dela condición resolutoria tácita, el legislador la presume (art. 1489: "En los contratosbilaterales va envuelta la condición resolutoria de...").

c) Requieren de una fuente que las cree, que pueden ser el testamento, laconvención o la ley. La sentencia judicial normalmente no es fuente de modalidades,salvo que la ley lo autorice expresamente, como ocurre en el artículo 904, que facultaal juez para fijar un plazo al poseedor vencido para que restituya la cosa reivindicada;o en el caso del artículo 280 Nº 5º, en que faculta al juez para condenar a quienesviolaron a una mujer, a pagar, en forma solidaria, alimentos a la criatura producto deesa violación.

d) Por regla general, cualquier acto jurídico puede ser objeto de modalidades.Por excepción, hay casos en que la ley no lo permite respecto de ciertos negocios.Ejs., no se puede constituir un usufructo bajo una condición o un plazo cualquiera quesuspenda su ejercicio (art. 768); la legítima rigorosa no es susceptible de condición,plazo ,modo o gravamen alguno (art. 1192); el pacto del artículo 1723 no essusceptible de modalidades, etc.

Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en él no se aceptan lasmodalidades, consecuencia ello de que no opera el principio de la autonomía de lavoluntad, siendo sus normas de orden público. Así, las personas no pueden casarse aplazo o condición; no se puede reconocer a un hijo a plazo o condición, etc.

Sección PrimeraDe las Obligaciones condicionales

136. Concepto. Son obligaciones condicionales las que dependen de una condición,esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no (art. 1473).

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De las Obligaciones

De esta disposición, y además de lo dicho en el artículo 1070 inc. 2º, quedefine la asignación condicional como "aquella que depende de una condición, estoes, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador novalga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo", se havalido la doctrina para definir la condición como "un hecho futuro e incierto del cualdepende el nacimiento o la extinción de un derecho y su correlativa obligación".

137. Lugar en que están reguladas las condiciones en el Código Civil . Lascondiciones están tratadas en el código, en tres partes: a) a propósito de lasasignaciones testamentarias condicionales (párrafo 2º del Título IV del Libro III delCódigo Civil, artículos 1070 y siguientes; b) en las obligaciones condicionales, TítuloIV del Libro IV del Código Civil, artículo 1473 y siguientes; y c) finalmente, apropósito del fideicomiso, en el Título VIII del Libro II, artículos 733 y siguientes.

Es importante destacar que el código, al tratar de las asignacionescondicionales se remite a las obligaciones condicionales, en el artículo 1070 inc. 3º:"Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en eltítulo "De las obligaciones condicionales", con las excepciones y modificaciones quevan a expresarse, y, por su parte, el artículo 1493, en las obligaciones condicionales,se remite a las asignaciones testamentarias condicionales: "Las disposiciones delTítulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales,se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículosprecedentes".

Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la condición.

138. Elementos de la condición. Dos son los elementos de la condición: a) que seaun hecho futuro, y b) que sea un hecho incierto.

a) Hecho futuro. Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrircon posterioridad a la celebración del acto. Así fluye de lo dicho en el artículo 1071inc. 2º (norma que cabe aplicar a las obligaciones condicionales por mandato delartículo 1493): "Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento detestar (de contratar en este caso) a menos que se exprese otra cosa".

La ley ha resuelto lo que ocurre si se fija como condición un hecho presente opasado. Dice el artículo 1071: "La condición que consiste en un hecho presente opasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, semira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición".

De manera que si yo digo te doy $ 1.000.000 si Chile fue campeón mundial defútbol el año 1962, no vale esa obligación, porque Chile no fue campeón ese año. Silo hubiera sido, la condición se tendría por no escrita, por lo que el acto sería puro ysimple y tendría que pagar $ 1.000.000. Lo que se acaba de decir es independiente deque las partes al contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho.

El artículo 1072 se pone en el caso de que la condición que se imponga comopara tiempo futuro consista en un hecho que se ha realizado en vida del testador. Si eltestador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, sepresumirá que el testador exige su repetición. Si el hecho es de los que no puedenrepetirse, se mirará la condición como cumplida. Si el testador no supo de laocurrencia del hecho, se mirará la condición como cumplida cualquiera sea lanaturaleza del hecho.

b) Hecho incierto. Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecero no. Este elemento es el que permite diferenciar a la condición del plazo, pues en esteúltimo el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuándo.

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El código al tratar de las asignaciones testamentarias a día, precisa en quéconsiste que el hecho sea incierto al decir que el día es incierto si puede llegar o no(art. 1081 inc. 3º).

La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que laincertidumbre no la determinan las partes. Así si digo te doy $ 1.000.000 si Pedro da aluz, no ha condición, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no podráocurrir.

139. Clasificación de las condiciones. La condición admite diversas clasificaciones:a) expresas y tácitas;b) suspensivas y resolutorias;c) positivas y negativas;d) posibles e imposibles, lícitas e ilícitas;e) determinadas e indeterminadas, yf) potestativas, casuales y mixtas.

140. Condiciones expresas y tácitas. La condición es expresa cuando se establece entérminos formales y explícitos. Es tácita, en cambio, la que la ley da por establecida,como ocurre con la condición resolutoria tácita del artículo 1489;

141. Condiciones suspensivas y resolutorias. Constituye la clasificación másimportante, por la forma como incide en los efectos de los actos condicionales. Haceesta distinción el artículo 1479: "La condición se llama suspensiva si, mientras no secumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria cuando por sucumplimiento se extingue un derecho".

Los autores definen la condición suspensiva como un hecho futuro e inciertodel cual depende el nacimiento de un derecho y correlativa obligación. Ej.: Te doy $1.000.000 si te casas con María. Y definen la condición resolutoria diciendo que es unhecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y de la correlativaobligación. Ej., digo a Pedro te doy $ 1.000.000, pero me los devuelves si yo viajo aEuropa este año.

Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condiciónsuspensiva o resolutoria, según el lugar que ocupen las partes. Así, en el ejemplorecién citado, lo que es condición resolutoria para Pedro, constituye para mí unacondición suspensiva: recuperar el $ 1.000.000, si viajo este año a Europa.

Lo importante de la distinción radica en que si la condición es suspensiva elderecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho nace, pero está expuestoa extinguirse si la condición se cumple.

142. Condición positiva y negativa. Esta distinción la hace el artículo 1474 "lacondición es positiva o negativa". "La positiva consiste en acontecer una cosa, lanegativa, en que una cosa no acontezca".

Ej., de condición positiva: Te doy $ 1.000.000 si viajas a Santiago el domingo.Ej., de condición negativa: Te doy $ 1.000.000 si no viajas el año 1998 a

Santiago.Esta distinción adquiere importancia para determinar cuándo la condición debe

entenderse cumplida o fallida, pues según el artículo 1482, "se reputa haber fallado lacondición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto queno sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempodentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado".

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De las Obligaciones

También es importante para los efectos contemplado en los artículo 1475 y1476, pues el primero establece que "la condición positiva debe ser física ymoralmente posible" (inc. 1º), agregando que "es físicamente imposible la que escontraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste enun hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al ordenpúblico". Termina esta disposición señalando que "se mirarán también comoimposibles las que están concebidas en términos ininteligibles" (inc. 3º).

A su turno el artículo 1476 prescribe que "si la condición es negativa de unacosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que elacreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición".

143. Condiciones posibles e imposibles, lícitas e ilícitas. Está contemplada estaclasificación en los artículos 1475, 1476 y 1480.

Dice el artículo 1475 que la condición positiva debe ser física y moralmenteposible. Y, en seguida, define a la físicamente imposible como "la que es contraria alas leyes de la naturaleza física". En los viejos libros se ponía el siguiente ejemplo decondición físicamente imposible: Te doy $ 1.000.000 si viajas a la luna. Nótese como,con el desarrollo tecnológico, el ejemplo ya no sirve. Propongamos un ejemplo actual:te doy $ 1.000.000 si Pedro da a luz.

La condición es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye esprohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden público (art.1475n inc. 2º). Ej. Te doy $ 1.000.000 si matas a Pedro o si sales desnudo a la calle.

Se mira como condición imposible que está concebida en términosininteligibles. Ej. Te doy $ 1.000.000 si no vas...

En cuanto a los efectos que producen las condiciones, los indican los artículos1476 y 1480:

a) Si la condición es positiva imposible o ilícita, sus efectos serán distintossegún la condición sea suspensiva o resolutoria.

Suspensiva: Te doy $ 1.000.000 si el sol aparece por el Poniente o si matas aPedro. La condición se tiene por fallida, lo que significa que el derecho no llegará anacer (art. 1480 inc. 1º).

Resolutoria: Te doy $100.000, y me los devuelves si el sol aparece por elPoniente (o si matas a Pedro). Se tiene por no escrita (art. 1080 inc. final), lo quesignifica que el derecho nace puro y simple, que no va a tener que devolver los $100.000.

b) "Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible la obligaciónes pura y simple." Ej.: te doy $ 1.000.000, si Pedro no da a luz un niño. Es pura ysimple, tengo que dar los $1.000.000 (art. 1476). En este caso, como se puede ver, nose distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias.

c) Si la condición es negativa de un hecho ilícito (ej., Te doy $ 1.000.000, si nomatas a Pedro), vicia la disposición (art. 1476). Que vicie la disposición quiere decirque el acreedor condicional no va a poder exigir el pago. La sanción es curiosa y seexplica, porque se estima inmoral que se reciba un pago por no cometer un hechoilícito.

144. Condiciones determinadas o indeterminadas. Por definición la condición esun hecho futuro. La pregunta que cabe formularse entonces es cuánto tiempo habráque esperar para que se verifique el hecho que la constituye. Este problema nos lleva ahablar de las condiciones determinadas e indeterminadas.Condición determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir en

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una época prefijada. Ej. Te doy $ 1.000.000 si te recibes de abogado antes del año2000. Condición indeterminada es aquella en que no se fija una época para laocurrencia del hecho. Ej. te doy $ 1.000.000 si te recibes de abogado.

La condición indeterminada plantea el problema de cuánto tiempo habrá queesperar para saber si se cumple o no la condición. O dicho de otra manera, cuándo lacondición se tendrá por fallida.

145. Límite en el tiempo de la condición indeterminada. Hasta antes de la dictaciónde la Ley N° 16.952, del 1° de octubre de 1968 (que acortó los plazos deprescripción), se estimaba que las condiciones indeterminadas tenían que cumplirsedentro del plazo que el artículo 739 establecía para el cumplimiento de la condiciónen el fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 años (antes había sido de 30años). Así lo entendía la doctrina (con excepción de don Jorge Solís de Ovando De laCaducidad de las condiciones, R.D.J., t. 37, sec. 1ª, págs. 24 y ss.) y, en general,también la jurisprudencia.

Se fundaba esta opinión en el Mensaje del Código: “Es una regla fundamental eneste proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porqueunos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora,que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limitala duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputanfallidas si tardan más de 30 años en cumplirse”.

Hubo, en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artículo 739, sólo regíapara el fideicomiso (R.D.J., t. 15, sec. 1ª, pág. 601).

No había problemas, pues el plazo establecido en el artículo 739 correspondíatambién al de la prescripción extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ése era elplazo máximo de incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y estabilizabantodos los derechos (también era de 30 años, y después de 15, el plazo máximoestablecido en otras normas, como el artículo 963 incisos 3° y 4°, lo que demostrabala idea del legislador de que todas las situaciones jurídicas se consolidaran en eseplazo).

Sin embargo, toda esta armonía del código se destruyó con la Ley N° 16.952,pues acotó el plazo de prescripción extraordinaria de 15 a 10 años, lo mismo que elplazo del artículo 962. Sin embargo, en el artículo 739 la rebaja no fue a 10 años,como debió haber sido para mantener la situación de equilibrio, sino que a 5 años, conlo que el sistema se rompió.

Lo anterior nos lleva a preguntar cuánto tiempo habrá que esperar para que lacondición indeterminada se cumpla. ¿Seguimos aplicando el artículo 739 y decimosque 5 años; o, por el contrario, aplicamos la norma de prescripción extraordinaria(art. 2511) y concluimos que debe esperarse 10 años?

No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 años, puesése es el tiempo máximo establecido por el código para dar estabilidad a todas lassituaciones jurídicas. No hay razón para seguir aplicando la regla del artículo 739,claramente excepcional, y en tal sentido debe entenderse la referencia del Mensaje. Eneste sentido Abeliuk, ob. cit., t. I, N° 487, pág. 391. Así también la jurisprudenciareiterada de nuestros tribunales.

146. Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Esta clasificación la hace elartículo 1477: “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad delacreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso,mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de

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De las Obligaciones

un tercero o de un acaso”.Hay una omisión del código, en cuanto a que también es condición mixta la que

en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero ode un acaso.

Ej. de condición potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy $ 1.000.000 sivas a Santiago el domingo.

Ej. de condición potestativa de la sola voluntad del deudor. Te doy $ 1.000.000 sivoy a Santiago el domingo.

Ej. de condición casual: Te doy $ 1.000.000 si llueve el domingo o si Pedro vienea Santiago el domingo.

Ejs. de condiciones mixtas: Te doy $ 1.000.000 si vas a Santiago el domingo yestá bueno el tiempo. Te doy $ 1.000.000 si el próximo año te casas con María.

147. Subclasificación de las condiciones potestativas. Las condiciones potestativaspueden ser de dos clases:

a) simplemente potestativas yb) meramente potestativas.Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho

voluntario, causado, del acreedor o del deudor. Ej. Te doy $ 1.000.000 si te casas conMaría.

Frente a estas condiciones están las “meramente potestativas”, que son aquellasque dependen del mero arbitrio de las partes. Ej. Te doy $ 1.000.000, si quiero; te doy$ 1.000.000, si quieres. Se les conoce por frases como “si quiero”, “si quieres”, “si seme antoja”, etc. Se ha fallado que no constituye condición meramente potestativa dela voluntad del deudor la cláusula según la cual el deudor pagará el saldo de preciocuando tenga disponibilidad de dineros (R.D.J., t. 78, sec. 2ª, pág. 1. Ver también, t.83, sec. 5ª, pág. 94)

Esta clasificación se desprende del artículo 1478, que nos dice que “son nulas lasobligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consiste en la meravoluntad de la persona que se obliga”.

Comentario: 1. Es importante entender que lo que se anula es la obligación, no la condición

(art. 1478).2. Es importante también tener en cuenta que las únicas condiciones que anulan la

obligación son las meramente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellasno hay voluntad seria de obligarse. Ej. Te doy $ 1.000, si quiero. Véase sentencia deCorte Suprema del 21 de octubre de 1991, publicada en G.J., N° 136, sent. 2ª, pág. 23.

Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son válidas. Ej. Te doy $1.000.000, si quieres. Lo prueban, el mismo texto del artículo 1478 y el que ellegislador las acepte en algunos casos, como el artículo 1823 (venta a prueba, sujeta acondición que acepte el acreedor). Lo mismo el artículo 131 del Código de Comercio.

3. Además, las únicas condiciones meramente potestativas que producirían lanulidad de la obligación serían las meramente potestativas de la voluntad del deudor ysuspensivas. Las resolutorias serían validas (Alessandri, ob. cit., pág. 143; Fueyo, ob.cit., N° 85, págs. 104-105; Efraín Vío Vásquez, Las Obligaciones Condicionales,Memoria, Universidad de Concepción, 1945, N° 35, págs. 51-52; Claro Solar, ob. cit.,t. X, N° 77, pág. 86). Ej. Te doy $ 10.000, si quiero. En este sentido se ha orientado lajurisprudencia (R.D.J., t. 19, sec. 1ª, pág. 15; t. 35, sec. 2ª, pág. 19; t. 43, sec. 1ª, pág.399).

Lo anterior por las siguientes razones: a) En las condiciones resolutorias la

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obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condiciónresolutoria no afecta la existencia de la obligación, sino únicamente su extinción; y b)El mismo código las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que eldonante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (art. 1136).También las aceptaría en el pacto de retroventa (art. 1881).

En contra de esta opinión, está la opinión de Abeliuk, para quien no valen lasmeramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni lasresolutorias (ob. cit., t. I, N° 489, págs. 391 a 394), porque: a) nada autoriza parahacer esta distinción, en circunstancias que el artículo 1478 no la hace; b) porque elartículo 1478 está ubicado antes del artículo 1479, que es el que hace la distinciónentre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable aambas, y c) porque el fundamento de la nulidad de la obligación es el mismo enambas condiciones. Así, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la devuelves siquieres, no habría obligación seria del comodatario; y d) porque, finalmente, en loscasos de las disposiciones señaladas (art. 1136 y 1881), si se observa con cuidado, severá que se trata de casos en que las condiciones dependen de la sola voluntad delacreedor (y no del deudor).

148. Reglas comunes a las condiciones. Estas reglas comunes dicen relación con lossiguientes aspectos:

A) Estados en que se puede encontrar la condición.B) Forma como deben cumplirse.C) Caducidad de las condiciones.D) Retroactividad de las condiciones cumplidas.E) Riesgos de la cosa debida bajo condición.

149. Estados en que puede encontrarse la condición. Toda condición puedeencontrarse en tres estados: a) pendiente, b) fallida y c) cumplida.

a) Condición pendiente. Que esté pendiente la condición significa que aún noocurre, pero puede ocurrir el hecho que la constituye. Ej. Te doy $ 1.000.000 si viajasa Alemania. Aún el sujeto no ha viajado, pero está en el plazo en que puede hacerlo.

Los efectos van a ser diferentes según se trate de una condición suspensiva oresolutoria, como luego veremos.

b) Condición fallida. El artículo 1482 señala que “Se reputa haber fallado lacondición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto queno sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempodentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado”.

Luego, las reglas serán distintas según la condición sea positiva o negativa. Si espositiva, falla la condición cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá elacontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cualha debido verificarse, y no se ha verificado. Ej. Te doy $ 1.000.000 si te casas conMaría; y María fallece antes del matrimonio.

Si la condición es negativa: Te doy $ 1.000.000 si no viajas a Santiago. Lacondición falla si se realiza el viaje.

c) Condición cumplida. Para saber cuándo se cumple la condición. Habrá quedistinguir según sea positiva o negativa. Si la condición es positiva, se cumple cuandose verifica el hecho que la constituye. Ej. Te doy $1.000 si te casas; y la persona secasa.

Si la condición es negativa, para saber cuándo se cumple la condición, habrá que

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ver si es determinada o indeterminada. Si es determinada la condición se cumplecuando expira el plazo dentro del cual no debía realizarse el hecho, sin que serealizara. Ej. Te doy $ 1.000 si no vas a Santiago el domingo. Si es indeterminada,habría que esperar los 10 años, según hemos visto. Si en este plazo no pasa nada, setiene por cumplida la condición. Ej. Te doy una casa si no te casas. Y pasan 10 añossin casarse.

150. Forma como deben cumplirse las condiciones. Tratan de esta materia losartículos 1483 y 1484, normas que, según algunos, serían contradictorias. Nosotros novemos la contradicción. Se aplica primero la regla del artículo 1483: “La condicióndebe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese,y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido laspartes” (art. 1483 inc. 1°). Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma delartículo 1560: “Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse aella más que a lo literal de las palabras”. El inciso 2° del artículo 1483 coloca unejemplo: “Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero auna persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición,si se entrega a la misma persona, y ésta la disipa”.

Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artículo 1484: “Las condicionesdeben cumplirse literalmente, en la forma convenida”. O sea, determinada la formacomo las partes querían que se cumplieran, tienen que cumplirse de esa manera y node otra. No pueden cumplirse por equivalencia. Excepciones a esta regla en el artículo2684 y en las asignaciones modales, artículo 1093.

151. Cumplimiento ficto de la condición. Esta situación la contempla el inciso 2°del artículo 1481. Se trata de la persona que debe dar la prestación si se cumple lacondición (deudor condicional), se vale de medios ilícitos para que ésta no se cumpla.La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condición. Es aplicación del principio deque nadie se puede favorecer con su propio dolo.En el Proyecto de 1853 se contiene un ejemplo que grafica muy bien la institución:“Mi heredero dará tal cosa a Pedro si éste se casare con su hija María”. El heredero sevale de medios violentos para que su hija se case con Martín o abrace una profesiónreligiosa, o calumnia a Pedro para que María rehúse casarse con él; deberá el legado”.

Esta institución viene desde Ulpiano, pasando después a las Partidas y, enseguida, con pequeñas variaciones, a las diversas legislaciones. Bello la tomó dePothier.

Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la obligación espotestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso él es “dueño” de la condición,como dicen los comentaristas franceses, y, en tal carácter, puede impedir elcumplimiento de la condición, que depende de su sola voluntad, sin hacerse acreedora ninguna sanción (Vío, ob. cit., pág. 116).

Frente a esta afirmación, Daniel Peñailillo es de opinión que la norma debeaplicarse aunque se trate de una condición simplemente potestativa de la voluntad deldeudor, si el deudor impidió el cumplimiento para sustraerse del cumplimiento de laobligación, porque al ser ilícito el fin, el medio también lo es (Daniel Peñailillo A.,“El Cumplimiento Ficto de la Condición”, Revista de Derecho Universidad deConcepción, N° 178, págs. 7 a 36). Señala algunos fallos que han resuelto el asunto deesta forma, uno chileno, publicado en la Gaceta de los Tribunales del año 1862, pág.286; y otro, español, publicado en la Revista de Derecho Privado, septiembre de

4 Artículo 250, N° 2, cuando entre en vigencia la Ley N° 19.585.

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1953, N° 438 pág. 749.El mismo profesor plantea, en el artículo recién citado, varios notros problemas

en relación con el cumplimiento ficto de la condición, que trataremos de resumir enlos puntos siguientes:

1 .Esta institución la establece el artículo 1481 inciso 2° del Código, normaubicada en el Título IV del Libro IV del Código Civil, esto es, “De las obligacionescondicionales y modales”. Sin embargo, los términos en que está consagrada son máspropios de las asignaciones condicionales. Nótese que habla de “la persona que debeprestar la asignación”, y el inciso 1° de la misma disposición en forma reiterada hacemención a los “asignatarios”.

La observación anterior puede hacer dudar que tenga aplicación en lasobligaciones condicionales

La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicación general (Abeliuk, ob.cit., t. I, N° 493, pág. 395; Vío Vásquez, ob. cit., N° 108 y 115, págs. 115 y ss.;Alessandri, ob. cit., pág. 151; Luis Claro Solar, t. X, N° 100, pág. 106).

La opinión anterior, según el profesor Peñailillo, puede ser controvertida por lassiguientes razones:

a) Texto del artículo 1481, ya explicado.b) Es una sanción y además constituye una excepción pues la regla es que las

condiciones tienen que cumplirse en forma efectiva y, por lo mismo, debe dársele unainterpretación restringida.

c) No cabe aplicar a este caso la norma del artículo 1498, pues en conformidad aesta disposición lo que también rige para las convenciones es lo dicho en el Título IVdel Libro III, y el artículo 1481 obviamente no está en ese título.En apoyo de la tesis mayoritaria pueden darse algunos argumentos:

a) Historia de la disposición, que demuestra que en los Proyectos 41-45 y 46-47aparecía dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en el de 1953 se colocaen ambos libros. Ello permite pensar que Bello trató el tema únicamente en el LibroIV para evitar lo que, seguramente, se estimó una repetición inútil, sin reparar quealgunos de los términos empleados podrían prestarse a confusiones; y

b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las asignacionescondicionales, lo que lleva a pensar que de no estar establecida expresamente en la leypara el último caso, se trataría de un vacío legal, que debería ser integrado con lamisma solución dada para el primero.

2. ¿Cuál es el fundamento de la institución? Dos soluciones, dice Peñailillo, sonposibles: estimar que los que se pretende es sancionar la mala fe del deudor,aplicándole el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo; o bien,que es una forma especial de indemnizar a la víctima de un hecho ilícito. Y lo que seresuelva sobre este punto es importante, pues frente a un caso concreto en que lacondición de todas formas habría fallado (aun sin la actuación del deudor), elresultado es distinto, según el fundamento que se le dé. Si se estima que es unasanción, la condición debe tenerse por cumplida, pues de todas formas el deudor actúode mala fe. En cambio, si se considera como una forma de indemnización, laconclusión debe ser la contraria, porque la actitud del deudor no es la que produjo eldaño que sólo vino a resultar de un hecho extraño.

3. Otro problema que crea el artículo 1481 es resolver qué entiende ese artículopor “medios ilícitos”. ¿Se refiere a una ilicitud general, como, por ejemplo, si paraevitar que se pueda entregar la cosa debida bajo condición, la hurta o la roba? ¿Oconsidera como ilícito a cualquier hecho que en abstracto pudiera no ser reprobable,pero que dada la finalidad con que se realiza –evitar el cumplimento de la condición-

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debe estimarse ilícito? Peñailillo está por esta última tesis, opinión que compartimosplenamente, pues no nos merece duda que lo que pretende la ley es sancionar elfraude, y la realización de un hecho aparentemente inofensivo para obtener unresultado indebido constituye nuestro entendimiento en forma de fraude civil.

4. Para que se aplique el artículo 1481 ¿tiene que existir dolo del deudorcondicional o basta una actitud culpable, negligente? Peñailillo cree que si sólo huboculpa del deudor, no rige la norma, puesto que “lo que se persigue con ella es frustrarla pretensión maliciosa del deudor que actúa con el propósito o finalidad de impedir elcumplimiento de la condición” (artículo cit., pág. 20). Compartimos plenamente estaopinión. Pues ya hemos dicho que lo que la ley pretende es evitar el fraude del deudorcondicional.

5. Otro problema. En el supuesto que la condición establecida por las partesconstituya al mismo tiempo un requisito establecido por la ley para que se puedacumplir la obligación o ejecutar el negocio, ¿cabe también el cumplimiento ficto de lacondición? El ejemplo, que corresponde a una situación que se da bastante en la vidaprofesional, es el contrato de promesa en que el promitente vendedor se obliga acelebrar el contrato prometido –venta de un sitio- una vez que la autoridadcompetente autorice el loteo correspondiente. ¿Procede o no en este caso elcumplimiento ficto? Algunos afirman que no, porque una parte no puede llevar a laotra a una contravención de la ley, además de que en la práctica la autoridadcorrespondiente no autorizaría esa operación (Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor, yWolff, Martín, Tratado de Derecho Civil, ts. I y II, vol. II, Parte General, pág. 685, cit.Por Peñailillo).

Peñailillo cree que para encontrar la solución debe tenerse en cuenta que se debendistinguir dos etapas distintas: la contratación, que da nacimiento a la obligación; y elcumplimiento o ejecución efectiva de ésta. Partiendo de este punto, es sostenible quesi se cumplen las exigencias para la aplicación de la regla, ella debe aplicarse,provocándose el cumplimiento ficto de la condición, y con ello el nacimiento de laobligación. Ello aun cuando la obligación, por imposibilidad legal o administrativa,no pueda cumplirse, caso en que el acreedor no podrá exigir el cumplimiento de laobligación en especie, pero sí el cumplimiento por equivalencia, demandando lacorrespondiente indemnización.

6. Otra interrogante que plantea la norma es determinar si cabe el cumplimientoficto cuando el deudor condicional ha adoptado por una actitud pasiva, es decir, nodespliega ninguna actividad.

Aparentemente la respuesta debería ser negativa, puesto que al hablar el artículo1481 de medios ilícitos, pareciera desprenderse que exige un actuar en el deudor. Sinembargo, si esta inactividad tiene por objeto justamente que la condición no secumpla, no vemos inconveniente en la aplicación de la institución. En el mismosentido Daniel Peñailillo.

7. Finalmente, cabe preguntarse qué ocurre en el caso en que el acreedordespliegue medios para que la condición se cumpla, con el objeto de que nazca suderecho y demandarlo. Peñailillo afirma que “por haber adoptado el acreedor unaconducta tendiente a que la condición se cumpla, si se cumplió realmente, y fuedebido a esa conducta del acreedor, aplicar la regla significará que la condición setendrá por fallida”. No obstante algunas reservas, Peñailillo es de opinión que seaplica la regla, no por el texto del artículo 1481, que claramente se refiere al deudor,sino porque se está frente a una situación no tratada, de un vacío legal, que debe serintegrado aplicándose la misma solución dada para el caso del deudor.

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152. Principio de la indivisibilidad de la condición. Lo establece el artículo 1485inc. 1°: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sinoverificada la condición totalmente”. Ej. Te daré esta casa si previamente das $1.000.000 a Juan y $ 1.000.000 a María. Es obvio que no puede reclamar la casamientras no se cumplan ambas obligaciones.

153. Caducidad de las condiciones. Ya hemos explicado que para saber cuándo fallala condición, será necesario distinguir entre condiciones positivas y negativas. Falla lacondición positiva cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimientocontemplado en ella o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimientoha debido verificarse, y no se ha verificado (art. 1482). Ya hemos explicado que si lacondición es indeterminada, falla si transcurren 10 años sin que el hecho se verifique.

Si la condición es negativa, falla cuando ocurre el hecho que no debía ocurrir.El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condición es suspensiva y falla, el

acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho condicional; y si esresolutoria, se consolida el derecho en poder del deudor condicional, que ya nadadeberá restituir.

154. Retroactividad de la condición cumplida. Que el cumplimiento de la condiciónopere retroactivamente significa que una vez cumplida, los efectos del acto o contratose retrotraigan al momento en que dicho acto se celebró.

Si la condición es suspensiva, se considera que el acto jurídico ha tenido siempreel carácter de puro y simple. “El acreedor por lo tanto se reputará haber adquirido elderecho desde el momento de la celebración del acto o contrato y no desde larealización del hecho condicional. El deudor, por su parte, se estimará que ha quedadoobligado desde la misma fecha del acto o contrato condicional” (Vío Vásquez, ob. cit.,N° 127 y ss., págs. 144 y ss.).

Si la condición es resolutoria y se cumple, se extingue o resuelve el derecho. Laspartes quedan, al operar la retroactividad, como si jamás hubieran estado vinculadasentre sí. Luego el deudor condicional debe restituir todo lo que recibió al momento decelebrarse el acto o contrato.

La retroactividad es una ficción destinada a proteger al acreedor condicional delos actos o gravámenes que pudiera haber realizado el deudor condicional, mientras lacondición estuvo pendiente. Como dice Luigi Mosco: “Si la resolución se limitasesólo a resolver el vínculo contractual, se crearía una situación de enriquecimientoinjusto a favor de otra parte. Para evitar esto, la ley recurre aquí, como en muchísimashipótesis de disolución del vínculo contractual, a un medio de técnica jurídica que,aun no desconociendo los hechos que se han verificado, tiende no obstante a eliminaren cuanto sea posible las consecuencias económicas y jurídicas que de los mismos sederivan”, y agrega: “Este medio de técnica jurídica es, como se sabe, la retroactividad,la cual tiende a restablecer la situación jurídica y económica existente antes delnacimiento de la resolución jurídica extinguida (resuelta, rescindida o revocada)”(Luigi Mosco, La Resolución de los Contratos por Incumplimiento, pág. 371, DuxEdiciones y Publicaciones S.A., Barcelona). En relación con el efecto retroactivo de lacondición, puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de30 de septiembre de 1983 (R.D.J., t. 80, sec. 2ª, pág. 126).

155. La retroactividad de la condición en Chile. En Francia hay una norma expresa–el artículo 1179 del Código Civil- que resuelve el problema: “la condición cumplidatiene efecto retroactivo al día en que se haya contraído la obligación”.

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En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas, pueshay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condición, y otros en que serechaza.

156. Casos en que se acepta el efecto retroactivo (arts. 1486, 2413, 1487, 1490 y1491). Veámoslos:

a) El artículo 1486, por cuanto esta norma señala que el acreedor tiene derecho alos aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba pendiente la condición(inc. 2°).

b) El artículo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de suinscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces una vez cumplida la condiciónsuspensiva bajo la cual se otorgó (inc. 2°).

c) El artículo 1487, porque cuando se cumple la condición resolutoria el deudordebe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo.

d) Los artículos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las enajenacioneshechas por el deudor en el tiempo intermedio, a menos que se cumplan determinadosrequisitos.

157. Casos en que se rechaza el efecto retroactivo. Hay varias disposiciones querechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los artículos 1488, 1078 inc. 3°, 758,1490 y 1491. Analicemos estos casos:

a) El artículo 1488. De acuerdo a esta disposición, cumplida una condiciónresolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la cosa mientras estuvopendiente la condición. Si se aceptare la retroactividad, el deudor condicional debería,al cumplirse la condición, restituir la cosa y los frutos.

b) El artículo 1078 inc. 3° contiene la misma idea en las asignacionestestamentarias.

c) El artículo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al fiduciario para mudarla forma de la propiedad fiduciaria. Si la condición operara con efecto retroactivo, nopodría existir esta norma. También se acepta universalmente que cumplida lacondición, y operada la restitución al fideicomisario, subsisten los arrendamientoshechos por el fiduciario. Si operara la retroactividad, ello no se podría aceptar, porquequien arrendó lo habría hecho sin ningún derecho.

d) Los artículos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los actos deenajenación realizados por el deudor estando pendiente la condición, generalmentevalen, lo que no sería posible si la condición operara con efecto retroactivo.

158. En los casos no reglamentados en la ley ¿opera el efecto retroactivo? Hayquienes sostienen que el Código Civil acoge en general la retroactividad y queaquellas disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio habitual, demanera que conforme a él deben resolverse las situaciones no previstas por la ley(David Stitchkin, ob. cit., N° 245, págs. 173-174).

Don Manuel Somarriva sostiene que la situación es al revés: la retroactividadconstituye la excepción en nuestra legislación, y como ficción que es, no puedeextenderse a otros casos que los previstos expresamente. En el mismo sentidoAbeliuk, ob. cit., N° 501, pág. 400, t. I; y Vío Vásquez, ob. cit., N° 148, pág. 157.

Luis Cousiño Mac-Iver después de analizar el problema concluye: “no podemosdecir en términos generales la condición tiene efecto retroactivo, o la condición notiene efecto retroactivo, sino que en cada caso particular podremos pensar este efectoproviene de la retroactividad” (De la Condición Suspensiva, Memoria de Prueba,

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Universidad de Chile, 1926, N° 97, págs. 96-97).

159. Riesgos de la cosa debida bajo condición. Bajo este título queremos resolverel problema de quien soporta la pérdida de la especie o cuerpo cierto debido que sedestruye fortuitamente mientras pende la condición, y para el caso de que laobligación condicional incidiere en un contrato bilateral, si subsiste la obligación de lacontraparte.

El artículo 1486 señala: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosaprometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación…” (inc. 1°, primeraparte). Cousiño Mac-Iver (ob. cit., N° 133, pág. 131) afirma que esta norma esdefectuosa al decir que “se extingue la obligación”. Eso es falso, agrega, “laobligación no puede extinguirse, porque no ha existido nunca. Lo que ocurre es quedeja sin objeto una de las obligaciones que puede posteriormente nacer, y que, por lotanto, deja sin causa la otra obligación correlativa…” Podríamos decir que más que seextinga la obligación, se extingue el contrato (o sea, no sólo se extingue estaobligación, sino también la de la contraparte, porque carecería de causa).

Luego, si yo debo entregar un automóvil bajo condición, y pendiente ésta sedestruye fortuitamente, se extingue mi obligación y se extingue también la obligaciónde la contraparte de pagar el precio. Esto significa que el riesgo es mío (del deudorcondicional), porque no voy a poder exigir a la contraparte el cumplimiento de supropia obligación (que me pague el precio), pues tal obligación carecería de causa.

En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separó el Código Civil de laregla general contemplada en el artículo 1550, según el cual el riesgo es del acreedor.Y es justo que así sea, pues pendiente la condición, la cosa es del deudor y las cosasse pierden para su dueño. La regla la reitera en la venta condicional suspensiva elartículo 1820.

Lo que venimos diciendo rige para la destrucción total y fortuita de la especie ocuerpo cierto debida bajo condición. Si la destrucción es culpable, el deudor esobligado al precio y a la indemnización de perjuicios (art. 1486).

Si la destrucción es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2° del artículo 1486,según la cual la cosa deberá recibirla el acreedor en el estado en que se encuentre, sinderecho a la rebaja del precio. Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposiciónseñala que el acreedor tendrá un derecho alternativo a que se rescinda (debería decirresuelva) el contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra y,además, en ambos casos tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Concuerda enesta parte con los artículos 1548 y 1672.

Finalmente, el artículo 1486 en su inciso final señala que “todo lo que destruye laaptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención sedestina, se entiende destruir la cosa”. El ejemplo típico es el caballo de carrera que serompe la pata.

160. Efecto de las condiciones. Para estudiar los efectos de las condiciones, debemosdistinguir entre condiciones suspensivas y resolutorias; y además ver los efectos decada una de ellas en los tres estados en que puede encontrarse: pendiente, cumplida yfallida.

161. Efectos de la condición suspensiva pendiente. a) No nace el derecho ni la obligación correspondiente;b) El vínculo jurídico existe; yc) El acreedor tiene una simple expectativa.

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Analicemos estos efectos en los números siguientes.

162. No nace el derecho ni la obligación. Por definición, la condición suspensivaobsta el nacimiento del derecho. No hay derecho ni hay obligación.

Consecuencias que derivan de este efecto:a) El acreedor no puede exigir su cumplimiento. Así lo dice el artículo 1485

inciso 1°: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sinoverificada la condición totalmente”.

b) Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedirrestitución. El artículo 1485 inc. 2° prescribe: “Todo lo que se hubiere pagado antesde efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubierecumplido”. En su momento, veremos que en el caso del plazo pendiente, ocurraexactamente lo contrario (art. 1495).

c) El acreedor condicional no puede ejercer la acción pauliana –que establece elartículo 2468-, pues tal acción corresponde a los acreedores, calidad que todavía notiene, porque no se ha cumplido la condición.d)No hay obligación actualmente exigible. Por ello, la prescripción no está corriendo,pues eso sólo va a ocurrir desde que la obligación se hace exigible (art. 2514 inc. 2°);no se puede novar esa obligación (art. 1633); no puede operar la compensación (art.1656 N° 3°); el deudor no está en mora.

163. El vínculo jurídico existe. El acto o contrato se generó, si bien el derecho y lacorrelativa obligación no han nacido.

Consecuencias:a) Al contratarse la obligación deben reunirse todos los requisitos de existencia y

validez del acto o contrato.b) El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su propia

voluntad. Vulneraría con ello el principio contenido en el artículo 1545 del CódigoCivil, de que todo contrato es ley para las partes contratantes.

c) La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de otorgarse elcontrato, en conformidad al artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo.

164. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho. El derecho no nacemientras no se cumpla la condición. Pero existe una expectativa de derecho en elacreedor condicional, que la ley respeta. Algunos dicen que hay un germen dederecho, o derecho en potencia o latente (Abeliuk, ob. cit., t. I, N° 512, pág. 406).

Consecuencias:a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, mientras

está pendiente la condición (arts. 1492 inc. 3°, 1078 inc. 1°; y en el fideicomiso el art.761 inc. 2° otorga el mismo derecho al fideicomisario, que es acreedor condicionalsuspensivo).¿En qué consisten estas medidas conservativas? La ley no lo ha dicho, quedando, diceAbeliuk, entregada a la decisión del juez: puede ser una caución, un nombramiento dedepositario, etc.

b) Este germen de derecho lo transmite el acreedor condicional a sus herederos:“El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y elcumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con laobligación del deudor” (art. 1492 inc. 1°). Esta regla no rige en dos casos:

1. En las asignaciones testamentarias condicionales (art. 1078 inc. 2°). Lo que seexplica porque el asignatario tiene que existir al momento en que fallece el causante,

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según el artículo 962; y2. Respecto del donatario condicional, por ser la donación un contrato intuito

personae, de donde se sigue que tiene que estar vivo para adquirir lo donado.

165. Efectos de la condición suspensiva fallida. Si la condición falla, quiere decirque el derecho y la correlativa obligación no van a nacer, desapareciendo, de esamanera, la expectativa del acreedor condicional.

Por esta razón, si había medidas conservativas, éstas quedan sin efecto. Todos losactos de administración o disposición celebrados por el deudor condicional en eltiempo intermedio, quedan firmes.

166. Efectos de la condición suspensiva cumplida. Los efectos son exactamente loscontrarios a los señalados para la condición suspensiva pendiente. Veamos:

a) Nace el derecho y la obligación correspondiente.b) El acreedor puede exigir su cumplimiento.c) Si el deudor paga, el pago es válido. No puede repetir (art. 1485 inc. 2°).d) Según algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que, según

hemos visto, es a lo menos discutible.e) Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el estado en que

se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las pérdidas (art. 1486)siempre que estas últimas sean fortuitas.

f) Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempointermedio (mientras la condición estuvo pendiente). Así lo dice el artículo 1078 inc.3°. Y en cierto sentido la misma idea se puede extraer del artículo 1488, que está dadapara la condición resolutoria.

g) Los actos de administración (arrendamiento, por ejemplo) celebrados por eldeudor se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la condición importeuna causal de extinción del contrato, como lo prueba el artículo 1950 N° 3°. Esteprincipio se desprende del artículo 758, que otorga al propietario fiduciario –que es undeudor condicional- la facultad de administrar.

167. Efectos de la condición resolutoria. Recordemos que la condición resolutoriase define como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.Ej. Te vendo mi casa, porque me voy a radicar a Paris, pero me la restituyes si vuelvode Europa dentro de los próximos 3 años.

Para estudiar los efectos de la condición resolutoria tenemos que señalar que estacondición en nuestro derecho positivo puede revestir tres modalidades: Condiciónresolutoria ordinaria, condición resolutoria tácita, y pacto comisorio.

168. Condición resolutoria ordinaria. Es el hecho futuro e incierto, que no sea elincumplimiento de una obligación contraída, verificado el cual se extingue un derechoy la correlativa obligación.

Efraín Vío la define diciendo que “es aquella condición estipulada por loscontratantes o expresada por el testador, que consiste en un hecho cualquiera que nosea la infracción o inejecución de las obligaciones contraídas”. Ej. Te regalo mi casa;pero si te separas de tu mujer, me la restituyes (Vío Vásquez, ob. cit., N° 216, pág.214).

169. Condición resolutoria tácita. Concepto. Es la que deriva del artículo 1489 y sedefine como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse

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por la otra parte lo pactado. Dice el artículo 1489: “En los contratos bilaterales vaenvuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lopactado” (inciso 1°). Ej., si el comprador no paga el precio, el vendedor puede pedirla resolución del contrato, por haberse cumplido la condición resolutoria tácita. Laestudiaremos luego.

170. El pacto comisorio. Concepto. Es la condición resolutoria tácita expresada. Enel mismo contrato de compraventa, las partes dejan constancia que si el comprador nopaga el precio, la otra parte podrá pedir la resolución de contrato. También será objetode nuestro estudio, más adelante.

171. Efectos de la condición resolutoria ordinaria. Estos efectos se deben estudiar,en los tres estados en que se puede encontrar la condición: pendiente, fallida ycumplida, lo que iremos haciendo en los números siguientes.

172. Condición resolutoria ordinaria pendiente. Mientras está pendiente lacondición, el acto o contrato produce todos sus efectos, igual que si fuera puro ysimple. Por consiguiente, las partes pueden exigir el cumplimiento de lasobligaciones. Y el que tiene el dominio de una cosa sujeta a condición resolutoriapuede ejercer los derechos que le otorga ese título, igual que si fuera un propietariopuro y simple. Naturalmente que su derecho está expuesto a extinguirse si se cumplela condición. Puede realizar actos de administración, enajenación y gravamen, sujetosa resolverse si se cumple la condición (véase, por ej., el art. 1950 N° 3°, en el caso delarriendo). Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce lainmediata delación de la herencia (art. 956), y puede incluso pedir partición.

El deudor condicional resolutorio tiene la obligación de cuidar la cosa yconservarla como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple lacondición. Así fluye del artículo 1486, y tratándose del fideicomiso, del artículo 758inc. 2°.

Por su parte, el acreedor condicional podrá impetrar providencias conservativas(art. 1492 inc. Final, y art. 761 inc. 2° en el fideicomiso).

173. Condición resolutoria ordinaria fallida. Si la condición resolutoria falla, elderecho del deudor condicional se consolida. Pasa a ser dueño puro y simple y losactos realizados mientras estuvo pendiente la condición quedan firmes. Si se habíansolicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, éstas se extinguen.

174. Condición resolutoria ordinaria cumplida.a) Cumplida la condición resolutoria, quien adquirió derechos sujetos a ella, se

extinguen. Dice el artículo 1487: “Cumplida la condición resolutoria, deberárestituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sidopuesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere,renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”.Esta norma concuerda con el artículo 1479, que define a la condición resolutoria, ycon el artículo 1567 N° 9°: “Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 9°Por el evento de la condición resolutoria”.

Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibió sujeto a esacondición. Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobrprestaciones mutuas, porque el código da reglas propias en los artículos 1486 ysiguientes. Así, por ejemplo, el artículo 1488 (y también el 1078 inc. 3°) establece que

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no se restituyen los frutos, “salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes,según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario”. La ley ordena restituir losfrutos, por ejemplo, en la compraventa por no pago del precio (art. 1875); en lasdonaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se obligó (art. 1426 inc. 2°); enlas asignaciones modales, cuando opera la cláusula resolutoria (art. 1090).

En materia de expensas o deterioros rige el artículo 1486, ya visto: el acreedor seaprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por caso fortuito.

b) Respecto a los actos de administración que pueda haber realizado el deudorcondicional, caducan y se extinguen (ver art. 1950 N° 3, en materia dearrendamiento). El artículo 1958 reitera lo mismo. En cuanto a las enajenaciones ygravámenes, volveremos después sobre el punto, pues esta materia está tratada en losartículos 1490 y 1491, que luego estudiaremos.

175. Forma de operar la condición resolutoria ordinaria. La condición resolutoriaordinaria opera de pleno derecho. No requiere de declaración judicial. Nótese que elartículo 1487 dice: “Cumplida la condición resolutoria –no dice declarada laresolución-, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”. Es, comoseñala un autor, “una manera de expresar que el cumplimiento de la condiciónresolutoria produce ipso facto su efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguirlos derechos nacidos de él” (Víctor Santa Cruz Serrano, comentario a sent. publicadaen R.D.J., t. 46, sec. 1ª, pág. 109). Nótese, por otra parte, que el artículo 1479 definela condición resolutoria como la que por su cumplimiento extingue un derecho y nocomo la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido un derecho. Así loentienden todos los autores y la jurisprudencia. Si las partes van a pleito, el tribunalsólo se limitará a constatar que la condición operó, y los efectos se producen a partirdel momento en que se cumple.

Es importante que opere de pleno derecho, porque produce efectos universales,pudiendo oponerse la resolución a cualquier persona que pretenda hacer valerderechos emanados del contrato respectivo. Del mismo modo, el tercero favorecidopuede invocar la resolución.

176. Efectos de la condición resolutoria tácita. Ya hemos dicho que está establecidaen el artículo 1489. Va envuelta en todos los contratos bilaterales. Abeliuk la definecomo “aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y que el hecho futuro eincierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las partes es elincumplimiento de sus obligaciones”. Agrega que la condición resolutoria tácita sefunda en la falta de cumplimiento del deudor (ob. cit., t. I, N° 521, pág. 411).

Un fallo reciente ha señalado que “conforme lo dispone el artículo 1489, paraencontrarse frente a una condición resolutoria tácita, es menester que el evento futuroe incierto, que constituye la condición, sea necesariamente la falta de cumplimiento dealguna de las obligaciones que una de las partes contrajo en virtud del contratobilateral. En consecuencia, cualquier otro evento futuro e incierto, aun cuando élconstituya la falta de cumplimiento de un hecho que se atribuya a un tercero, debe sercalificado como constitutivo de de una condición resolutoria ordinaria” (Corte deSantiago, R.D.J., t. 92, sec. 2ª, pág. 7).

El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral da a la otra parte underecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolución, y en ambos casoscon indemnización de perjuicios.

177. Fundamento de la condición resolutoria tácita. Se dan diversas explicaciones:

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equidad; voluntad presunta de las partes; falta de causa; interdependencia de lasprestaciones en un contrato bilateral, forma de indemnizar los perjuicios derivados delincumplimiento, etc.

Así, una vieja sentencia de la Corte Suprema, apoyándose en la equidad, resolvióque “los fundamentos que inspiran la disposición del artículo 1489 son de equidad yjusticia, y no son otros que subentender o presumir que en los contratos bilateralescada una de las partes consiente en obligarse a condición de que la otra se obligue a suvez para con ella, o sea, la reciprocidad de las obligaciones acarrea necesariamente lade las prestaciones (R.D.J., t. 28, sec. 1ª, pág. 689). Esta es también la opinión de donArturo Alessandri (De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N° 1632, pág. 494).

Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condición resolutoria se encuentra enla voluntad presunta de las partes. Señala: “y vista en la condición resolutoria tácitauna presunción legal de voluntad de los contratantes, la buena lógica forense nosenseñará a incluirla entre las instituciones jurídicas fundadas en consideraciones deconvivencia más que sobre principios de equidad natural, por poder alguna vezexpresar una afirmación contraria a la verdad del hecho no tiene su justificación en laequidad, sino en las necesidades de la vida social” (ob. cit., vol. IV, N° 205, págs.213-214).

Según algunos, el fundamento de la condición resolutoria tácita estaría en elhecho de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con susobligaciones, la obligación del otro contratante carecería de causa. Así lo sostienenHenri Capitant y sus seguidores, especialmente Joulliot de la Morandiére. En Chilesigue esta tesis Mera, y también puede verse sentencia publicada en R.D.J., t. 30, sec.2ª, pág. 1. Sin embargo, se argumenta en contra de esta opinión señalándose que defaltar la causa, el contrato sería nulo, por lo que el contratante diligente no podríapedir el cumplimiento. Si lo puede hacer –y el artículo 1489 le da esa opción-, esporque la obligación tiene causa. La verdad es que nada tiene que ver elincumplimiento de una de las partes con la existencia de la causa. El requisito de lacausa debe verse al momento en que le contrato se celebró, y a ese momento la causaexistía, pues ambas partes contrajeron obligaciones recíprocas. El incumplimientoposterior no hace desaparecer la causa. En este sentido los hermanos Mazeaud (Henriy Leon y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, vol. III, N°1089, Edit. EJEA, Buenos Aires, 1960, pág. 344).

También se ha dicho que la resolución sería una consecuencia de lainterdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático. Sin embargo,como acotan los hermanos Mazeaud, “esta explicación carece de precisión y no dacuenta de las diferencias que separan la resolución y la teoría de los riesgos” (ob. cit.,N° 1089, págs. 344-345).

Los hermanos Mazeaud concluyen que “en realidad, la resolución judicial es unmodo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de laobligación del deudor”. Según estos autores, “al dispensarle al acreedor de cumplircon su propia obligación, o al permitirle recuperar la prestación por él efectuada, laresolución se presenta como un modo de reparación de mayor eficacia…” (ob. cit., N°1089, págs. 344-345).

Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artículo 1489 está en que cadaparte ha encontrado bajo una presuposición real, efectiva, de que su contraparte habráde cumplir con su obligación y así aquella podrá obtener la ventaja que se propuso yen consideración de la cual consintió en obligarse. Ahora bien, si la contraparte nocumple, esta presuposición, que es supuesto del contrato, falla, y es por esto que la leyautoriza para pedir la resolución… (La Resolución y el Incumplimiento Recíproco,

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Memoria, Universidad de Chile, Santiago, 1947. En el mismo sentido, AugustoElgueta Anguita, Resolución de Contratos y Excepción de Pago, Editorial Jurídica deChile, 1981, págs. 59-60).

178. Características de la condición resolutoria tácita.a) Es un tipo de condición resolutoria.b) Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. Por

ello es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo, renunciable.c) Es negativa, consiste en que no ocurra un hecho, que una de las partes no

cumpla su obligación.d) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.e) No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaración judicial.

Volveremos sobre este punto.

179. Requisitos de la condición resolutoria.a) Que se trate de un contrato bilateral.b) Incumplimiento imputable de una de las partes.c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su propia

obligación, yd) Que sea declarada judicialmente.

180. Que se trate de un contrato bilateral. En este sentido se inclina la mayor partede la doctrina (Stitchkin, ob. cit., t. I, N° 195, pág. 133; Alessandri, ob. cit., N° 166;Vío Vásquez, ob. cit., N° 273, pág. 252; Abeliuk, ob. cit., t. I, N° 527, pág. 414; etc.).En contra Claro Solar, quien cree que opera aun en los contratos unilaterales (ob. cit.,t. X, N° 157-158, págs. 169 y ss.).

Razones de Claro Solar:a) El artículo 1489 sólo dice que la condición resolutoria tácita va envuelta en los

contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que también pueda darse en losunilaterales.b)Varias disposiciones demuestran que el Código Civil no ha entendido restringida lacondición resolutoria tácita exclusivamente a los contratos bilaterales. Así, porejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante lafacultad de solicitar la restitución de la cosa prestada aun antes del vencimiento delplazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido (art. 2177). En elcontrato de renta vitalicia –también contrato unilateral- la ley ha tenido que señalar enforma expresa que “el acreedor no podrá pedir la rescisión (entiéndase resolución) delcontrato aun en caso de no pagársele la pensión…” (art. 2271). En el contrato deprenda –art. 2396- en que el deudor puede pedir restitución inmediata de la cosaempeñada si el acreedor abusa de ella.

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina.las razonesque se dan son, en síntesis, las siguientes:

a) El propio tenor literal del artículo 1489, que habla de “contratos bilaterales”.b) Tratándose de los contratos unilaterales, el código ha ido resolviendo en cada

caso particular lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicación de losartículos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratándose del mutuo, que esdonde el problema ha sido discutido (G.T., 1885, N° 2635, pág. 1574).

c) El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría, según algunos, en lainterdependencia de las prestaciones, lo que sólo puede ocurrir en los contratosbilaterales.

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La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que sólo procede laacción resolutoria en los contratos bilaterales (Véase: G.T., 1886, N° 1292, pág. 875;G.T., 1893, t. I, N° 1253, pág. 858; G.T., 1899, t. II, N° 39, pág. 33; R.D.J., t. 3, sec.1ª, pág. 66; G.T., 1921, 2° sem., N° 299, pág. 1222; R.D.J., t. 90, sec. 1ª, pág. 14;etc.)5

181. La resolución en los contratos de tracto sucesivo. La resolución también operaen los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a llamarse terminación, porque susefectos no operan retroactivamente, sino sólo para el futuro, en razón de que lasprestaciones de una de las partes no se pueden devolver. Ej. En el contrato dearrendamiento, ¿cómo podría el arrendatario devolver el goce de la cosa?

182. La resolución no tiene lugar en la partición. Es corriente que en una particiónse produzcan alcances en contra de algunos comuneros. Pues bien, ¿qué pasa si no sepagan estos alcances? ¿Se puede pedir la resolución de la partición? La respuesta esclara: no hay resolución. Así lo afirma en forma unánime la doctrina nacional(Somarriva, Indivisión y Partición, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, N° 586,págs. 373-375; Claro Solar, ob. cit., t. XVII, N° 2653 a 2658, págs. 242 y ss.: MarcosSilva Bascuñán, La Partición de Bienes, Editorial Jurídica de Chile, 1948, N° 365,págs. 286 a 288; Pedro Lira Urquieta, La Partición de Bienes, Editorial Jurídica deChile, 1948, N° 121, págs. 207 a 209; Abeliuk, ob. cit., t. I, N° 530, pág. 416. En elmismo sentido jurisprudencia: R.D.J., t. 3, sec. 1ª, pág. 66; t. 5, sec. 1ª, pág. 400. Ensentido contrario: R.D.J., t. 46, sec. 1ª, pág. 459, con 2 votos disidentes: AlfredoLarenas y abogado integrante Marcos Silva Bascuñán).

Razones:a) Porque no es contrato bilateral.b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la partición (art. 1344), que

supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no delacto de partición.

c) El artículo 1489 es doblemente excepcional: primero, porque da al acto elcarácter de condicional; y, en seguida, porque presume la condición. Luego debedarse a la norma una interpretación restringida aplicable únicamente al caso regulado,que es el de los contratos bilaterales.

d) El artículo 1348 hace aplicables a la partición acciones propias de loscontratos, como la nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución, lo quedemuestra claramente su intención de excluir esta acción.

e) El artículo 662 del Código de Procedimiento Civil estableció una hipotecalegal cuando en las particiones se adjudica un inmueble a un comunero, y se producenalcances en su contra que superan el exceso a que se refiere el artículo 660 del mismocódigo. Se afirma por algunos que esta hipoteca la estableció el legislador justamenteporque los comuneros carecían de acción resolutoria para el caso de que el comuneroadjudicatario no pagare la diferencia adeudada.

183. Incumplimiento imputable de una de las partes. El incumplimiento de una delas partes constituye justamente el hecho condicional. Nótese que el incumplimientotiene que ser imputable al deudor, esto es, debido a su dolo o culpa. En ese sentido laopinión absolutamente mayoritaria de la doctrina: Luis Claro Solar, ob. cit., t. X, N°164, págs. 180 a 184; Arturo Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II,

5 Se ha fallado que no procede la resolución si el subastador no consigna el precio en laoportunidad establecida en las bases (R.D.J., t. 94, sec 1ª, pág. 50).

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N° 1654; Efraín Vío Vásquez, ob. cit., N° 281, págs. 264 y 265; Somarriva,Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 14, pág. 11.¿Dónde está establecido este requisito? Se desprende del mismo artículo 1489, queestablece que producido el incumplimiento la otra parte puede pedir el cumplimientoo la resolución, en ambos caos con indemnización de perjuicios, y precisamente unode los rerquisitos para que opere la indemnización de perjuicios es que el deudor estéen mora (art. 1557), y uno de los requisitos de la mora es el dolo o culpa. Reiteranesta misma idea, en la compraventa los artículos 1826 y 1873.

Se da también como argumento el artículo 1546, según el cual los contratosdeben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor no puede cumplir porun hecho ajeno a su voluntad, sería contrario a la equidad sancionarlo con laresolución del contrato. En este sentido la sentencia publicada en R.D.J., t. 33, sec. 1ª,pág. 486.

Augusto Elgueta Ortiz sustenta una opinión en alguna medida diferente.Distingue entre las obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto, de entregarun género y las de hacer.

Respecto de las primeras, y partiendo del principio de que el riesgo es delacreedor (art. 1550), concluye que no cabe la resolución, “ya que de otro modo seautorizaría al acreedor para repetir un pago legítimo y debido” (Augusto ElguetaOrtiz, La Resolución y el Incumplimiento Recíproco, Memoria de Prueba, pág. 66).Pero, en cambio, en los casos en que el riesgo es del deudor –agrega- debe admitirsela resolución, pues si “no puede exigir el cumplimiento de la obligación correlativaque se le adeuda, es forzoso concluir que es procedente y necesaria la resolución delcontrato, ya que de no ser así, y al poder obtener la satisfacción de su crédito, seproduciría el efecto contrario al querido por la ley, esto es, los riesgos ya no seríansoportados por él, sino por su contraparte, toda vez que ésta se vería forzada a cumplirsu obligación y no obtendría en cambio la satisfacción de su crédito, satisfacción queimpide el caso fortuito o la fuerza mayor”.

En las obligaciones de género, según este mismo autor, no hay problemas, pues elgénero no perece, por lo que el deudor siempre está en condiciones de cumplir.

Finalmente, en las obligaciones de hacer, si el deudor no puede cumplir porrazones enteramente ajenas, debe buscarse la solución, fuera de la teoría de losriesgos. Señala que si no puede cumplir por una causa sobreviniente al contrato, seextingue su obligación (arts. 1567 N° 7° del Código Civil y 534 del Código deProcedimiento Civil), pero no el contrato. Sin embargo, en este caso procedería laresolución, porque la obligación de la contraparte carecería de causa. En el mismosentido de Augusto Elgueta Ortiz, Augusto Elgueta Anguita, Resolución de Contratosy Excepción de Pago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, págs. 46-47.

184. Procede la resolución por incumplimiento de poca monta. ¿Cualquierincumplimiento es suficiente para demandar la resolución? ¿Incluso de una obligaciónsecundaria? Tradicionalmente se ha enseñado que al no distinguir la ley, cualquierincumplimiento sería suficiente. Así Arturo Alessandri, Teoría de las Obligaciones,pág. 166. En el mismo sentido Somarriva, Obligaciones y Contratos ante laJurisprudencia, sent. 19, pág. 14.

El primero que entre nosotros plantea una opinión distinta es Claro Solar, quienpiensa que el incumplimiento de una obligación secundaria no es suficiente parapedir resolución (ob. cit., t. X, págs. 190-193). Funda su opinión en la equidad.Posteriormente lo han seguido otros autores. Entre otros Abeliuk (ob. cit., t. I, N° 532,pág. 418); Fueyo (Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pág. 306).

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Hay un fallo clásico en esta materia, de la Corte de Talca, de 12 de noviembre de 1920(G.T., 1920, 2° sem., N° 142), que negó la resolución por el incumplimiento de unaobligación de poca monta, en atención a que las obligaciones infringidas tenían muypoca influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las partes se habíanpropuesto al contratar. También participa de esta idea Augusto Elgueta Anguia,fundado en que “no hay interés en obrar si la acción de resolución se funda en unincumplimiento insignificante”. Hay algunos fallos nuevos en este mismo sentido.

Este problema también lo toca la doctrina extranjera. Así, en Argentina, Ramellasostiene que aunque no lo diga expresamente el artículo 1204 del Código Civilargentino, “no todo incumplimiento autoriza la resolución, sino que es menester queéste sea importante o, en otras palabras, no de escasa importancia” (cit. por Fueyo,Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pág. 302). En el mismo sentidoJuan Luis Miquel, quien afirma que “el incumplimiento contractual debe ser relevantea los efectos del funcionamiento de la facultad resolutoria. La obligación dejada decumplir debe tener una importancia básica en la concertación del negocio jurídico…”(Resolución de contratos por incumplimiento, Edit. Depalma, 1979, págs. 125-126).Los hermanos Mazeaud afirman que “todo incumplimiento, sea cual sea suimportancias, no lleva consigo necesariamente resolución: el juez dispone de un podersoberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento susceptible deacarrear la resolución. Apreciará si ese modo de reparación excede, o no, el daño” (ob.cit., N° 1098, pág. 352). Esta última opinión guarda armonía con el fundamento queestos autores dan a la condición resolutoria tácita (forma de indemnización deperjuicios).

En Italia se contempla expresamente la hipótesis, señalando que unincumplimiento de poca importancia no autoriza la resolución (art. 1455 códigoitaliano).

185. ¿Procede la resolución si el incumplimiento es parcial? No hay duda que sí.Tanto es así que el código lo permite expresamente en el artículo 1875 inc. 2°. En estaparte hay unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia. Somarriva, Obligaciones yContratos ante la Jurisprudencia, N° 19, pág. 14; Abeliuk, ob. cit., N° 532, pág. 418.Igual opinión, en la doctrina extranjera, hermanos Mazeaud, Lecciones de DerechoCivil, parte II, vol. III, N° 1098, pág. 352. En el mismo sentido la jurisprudencia,R.D.J., t. 28, sec. 1ª, pág. 689.

186. Incumplimiento recíproco de los contratantes. ¿Qué pasa cuando amboscontratantes incumplen? En rigor, no cabe resolución. Así, en general, lo ha resueltola jurisprudencia. Sin embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolución,pero sin indemnización de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el objetode no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha demostrado interés encumplir. Se trataba de contratos de promesa. Los fallos se fundan en el espíritugeneral de la legislación y en la equidad (R.D.J., t. 28, sec. 1ª, pág. 689, y t. 57, sec.1ª, pág. 274). Somarriva, comentando la primera de estas sentencias, se pregunta si“¿no podría observársele que el artículo 1489, al conceder la acción al contratantediligente, implícitamente se la niega a aquel que ha cumplido sus obligaciones?”Además argumenta que “el artículo 1552 del Código Civil impide que se dé lugar a laresolución si ambos contratantes son negligentes” (Obligaciones y Contratos ante laJurisprudencia, N° 20, pág. 15, 2ª edic., 1984).

187. Quien demanda la resolución debe haber cumplido su propia obligación o

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allanarse a cumplirla. Este requisito no aparece en el artículo 1489, sino quederivaría del artículo 1552, en cuya virtud “en los contratos bilaterales ninguno de loscontratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no locumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Por consiguiente, si quien demanda la resolución no ha cumplido con su propiaobligación, se le opondrá por el demandado la excepción del contrato no cumplido.En ese sentido la doctrina: Claro Solar, ob. cit., N° 165, págs. 184 y ss.; Abeliuk, ob.cit., N° 534, pág. 419; Arturo Alessandri, comentario a la sentencia publicada enR.D.J., t. 28, sec. 1ª, pág. 693; Somarriva, Obligaciones y Contratos ante laJurisprudencia, N° 20, pág. 14. Hay abundante jurisprudencia. Así, por ejemplo, se hafallado que “si una de las partes del contrato de promesa de compraventa no hacumplido enteramente con su obligación de pagar el precio, mal puede demandar laresolución del contrato con indemnización de perjuicios a la otra, que tampoco hacumplido” (R.D.J., t. 81, sec. 1ª, pág. 158).

Una opinión distinta encontramos en Elgueta Anguita, discrepancia que se explicaporque él no participa de la idea de que para que opere la resolución se requiere de lamora del deudor. “A nosotros –dice Elgueta Anguita- nos parece que no se puederesolver el caso aplicando el artículo 1552. Esta disposición sólo establece que en loscontratos bilaterales ninguna de las partes está en mora no cumpliendo, mientras laotra no cumpla por su parte. Ni siquiera consagra, a nuestro entender, la excepción delcontrato no cumplido…” Y agrega más adelante: “La excepción de contrato nocumplido sólo se da al demandado como medio de defensa cuando se le exige elcumplimiento, mas no es defensa apta para enervar la acción resolutoria, ya que no escongruente con ésta” (ob. cit., págs. 51 y ss.).

188. Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato. El últimorequisito para que proceda la acción resolutoria tácita es que la resolución se declarepor sentencia judicial. Vemos de inmediato una diferencia notable con la condiciónresolutoria en que, como lo hemos explicado, opera de pleno derecho.

Nuestro Código no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con absolutaclaridad del propio tenor literal del artículo 1489, que en su inciso 2° señala: “Pero ental caso…”, dando a entender que en este caso no ocurre lo mismo que en el de lacondición resolutoria ordinaria. Además, el inciso 2° emplea la expresión “pedir a suarbitrio”, lo que implica demandarlo a un tribunal, que naturalmente deberáresolverlo.

Se suele también dar como argumento el que de operar la resolución de plenoderecho, no se ve cómo podría el acreedor usar la opción que le otorga el artículo1489 para pedir el cumplimiento. No parece lógico que pueda pedir el cumplimientode una obligación ya extinguida. Abeliuk afirma que este razonamiento no esconvincente, desde que el artículo 1487 –norma aplicable tanto a la condiciónresolutoria ordinaria como a la tácita- permite al acreedor renunciar a la resolución.De tal suerte, explica, que “aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor lebastaría con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento” (ob. cit., t. I,N° 535, pág. 420).

En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opción –solicitando elcumplimiento o a resolución-, tendrá para ello que entablar la acción correspondiente(de cumplimiento o de resolución), que tendrá que ser resuelta en una sentenciajudicial. Nos parece entonces que no admite dudas que la condición resolutoria tácitano opera de pleno derecho. En este sentido toda la doctrina (abeliuk, ob. cit., N° 535,pág. 420; Vío Vásquez, ob. cit., pág. 292; Stitchkin, ob. cit., pág. 205; Fueyo,

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Derecho Civil, t. IV, pág. 126; Claro Solar, ob. cit., t. X, N° 161, pág. 176; Somarriva,Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N° 15, pág. 12).En ese comentario se cita abundante y reiterada jurisprudencia (R.D.J., t. 12, sec. 1ª,pág. 376; t. 33, sec. 1ª, pág. 514; t. 35, sec. 1ª, pág. 400; t. 38, sec. 1ª, pág. 318; t. 77,sec. 2ª, pág. 777, y t. 87, sec. 2ª, pág. 43, G.J., N° 175, sent. 3 pág. 30).

189. Consecuencia de que la resolución requiera de sentencia judicial. Se sueleseñalar que como la resolución, en el caso de la condición resolutoria tácita, requierede sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podría enervar la acción deresolución, pagando hasta antes de la citación para sentencia en primera instancia yhasta la vista de la causa en segunda instancia.

190. ¿Es cierto que demandada la resolución el deudor puede enervar la acción,pagando? Así se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En esesentido, Claro Solar: “Mientras la resolución del contrato no ha sido declarada por lasentencia que ha de poner término al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo,hallándose requerido judicialmente el demandado con la notificación de la demanda,puede evitar la resolución ejecutando la obligación, efectuando la prestación de lodebido durante toda la secuela del juicio” (ob. cit., t. X, N° 166, pág. 187) (Fueyo, ob.cit., N° 99, pág. 127; Abeliuk, ob. cit., N° 535, pág. 421; Stitchkin, ob. cit., N° 208,págs. 142-143; Vío Vásquez, ob. cit., N° 317, pág. 296; Somarriva, Obligaciones yContratos ante la Jurisprudencia, sent. 16, págs. 12-13). En el mismo sentidoabundante jurisprudencia de nuestros tribunales: R.D.J., t. 44, sec. 1ª, pág. 288; t. 45,sec. 1ª, pág. 597; t. 46, sec. 2ª, pág. 3; t. 77, sec. 2ª, pág. 77; t. 84, sec. 1ª, pág. 149.

Estas opiniones se fundan en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil,que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado de la causa hasta elcítese para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.

No compartimos estas opiniones, por las siguientes razones:a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligación durante la secuela

del juicio, se vulnera el artículo 1489 que otorga la opción exclusivamente alcontratante cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, sele está entregando a él la elección, pues por el hecho de pagar está optando por elcumplimiento del contrato

b) El argumento del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no tiene elalcance que quienes están por la opinión contraria le dan. Cierto es que autoriza paraoponer la excepción de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquierestado de la causa, pero una cosa es “oponer la excepción de pago” y otra muydistinta que pueda “pagar” en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si eldeudor había cumplido oportunamente su obligación y a pesar de ello se le demandade resolución, podrá oponer la excepción de pago durante todo el juicio, enervando deesa forma la resolución. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en formaextemporánea.

c) Todo contrato es ley para las partes contratantes (art. 1545). Por ello, las partesdeben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas.

La opinión que acabamos de expresar es defendida, con brillo, por don AugustoElgueta Anguita, en su muy buena obra ya citada en este trabajo, págs. 97 a 121. Notengo conocimiento de que exista jurisprudencia en este sentido.Fueyo, en una de sus últimas obras (Cumplimiento e Incumplimiento de lasObligaciones), se acerca, débilmente a nuestro juicio, a la opinión que venimossustentando, al expresar que el deudor en conformidad al artículo 310 del Código de

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Procedimiento Civil, mantiene la facultad de pagar durante el juicio, pero agrega lasiguiente prevención: “Con todo, como se dijo recientemente, la alegación abusiva demala fe de la excepción de pago no podría hacerse en provecho malicioso del deudory recíprocamente en perjuicio del acreedor” (ob. cit., págs. 343-344).

Hay un solo flanco que nos preocupa en la tesis que venimos defendiendo y es elartículo 1879 del Código Civil. Ello porque esta disposición –referida al pactocomisorio calificado, en el contrato de compraventa, por no pago del precio- permiteal comprador enervar la acción de resolución pagando el precio a más tardar dentro delas 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Puede sostenerse entonces quesi en el pacto comisorio calificado –es decir, en el caso en que las partesexpresamente convinieron que si no se pagaba el precio, el contrato se resolvía porese solo hecho- la ley todavía da al deudor la oportunidad de pagar dentro de las 24horas desde que se le notifique la demanda, con buena lógica debería entenderse, afortiori, que en el caso de la simple condición resolutoria tácita, también puede pagarfuera de plazo. El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artículo1879 es una norma muy especial, que sólo debe operar para el caso que fueestablecida, no siendo lícito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcancegeneral, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el artículo 1489.

191. Derechos que confiere la condición resolutoria tácita. El artículo 1489confiere al contratante diligente una opción para demandar o el cumplimiento delcontrato o su resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Si demanda el cumplimiento, podrá hacerlo por la vía ordinaria o por la víaejecutiva, según la naturaleza del título que invoque. En todo caso, si lo que sedemanda es el cumplimiento de un contrato bilateral, “para que pueda prosperar laacción es necesario que el ejecutante compruebe, al iniciar la demanda, habercumplido las obligaciones por él contraídas, del artículo 1552 se desprende que si nose acredita la mencionada circunstancia, procede acoger la excepción, consistente enque el título no reúna los requisitos o condiciones exigidos por la ley para que tengafuerza ejecutiva” (R.D.J., t. 30, sec. 1ª, pág. 1; t. 89, sec. 2ª, pág. 124).

En otro fallo encontramos un voto disidente del Ministro Parada Benavente, en elmismo sentido, al expresar que “resulta muy especialmente del claro tenor del artículo1552 que para poder exigir ejecutivamente el cumplimiento de una de las obligacionesrecíprocas o correspondientes que se estipulan en un contrato bilateral, es menesterque previamente se establezca que el ejecutante ha cumplido las que a él le incumbíansegún ese mismo contrato. Y esa prueba, naturalmente, debe proceder a la demandaejecutiva, porque, como es sabido, el carácter ejecutivo de un título debe encontrarseen el título mismo a la fecha en que se pide el mandamiento de embargo, y no en lasprobanzas posteriores que dentro de la ejecución se produzcan” (Corte de Talca, G.T.,1914, enero-abril, N° 100, pág. 225). En el mismo sentido de este voto disidentevarios fallos: R.D.J., t. 19, sec. 1ª, pág. 359; t. 21, sec. 1ª, pág. 859; t. 37, sec. 1ª, pág.18, y t. 48, sec. 1ª, pág. 116.

Para el caso que se demande la resolución, la vía tendrá que ser necesariamente laordinaria, ya que del solo título no consta el incumplimiento del contrato (Somarriva,Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 21, pág. 21).

192. Las acciones de cumplimiento y de resolución son incompatibles, peropueden interponerse sucesivamente. Por ello no pueden demandarse conjuntamente,a menos que lo sea en forma subsidiaria, pero no obsta a que ejercida una se puedaejercer posteriormente la otra si no se obtuvo (art. 17 del Código de Procedimiento

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Civil).Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su

opción para demandar la resolución. Así lo entiende la doctrina. Al respecto ClaroSolar nos recuerda que ello no era posible en Roma, pues había leyes expresas queimpedían volver sobre la elección ya hecha al verificarse la condición que constituíael pacto comisorio expreso, pues no existía la condición resolutoria tácita; y ademásaquella legislación se explica por su riguroso formulismo. Además, agrega ClaroSolar, el pacto comisorio producía allí efectos por sí solo. Pero en nuestro derecho lasituación es diferente: “Pero si el vendedor, que ha recibido parte del precio, hapreferido demandar el cumplimiento completo del contrato y no lo consigue, sinembargo, ¿por qué habría de quedar impedido de pedir después la resolución,fundándose precisamente en que no ha podido conseguir el pago del precio, a pesar desu deseo de perseverar en el contrato? Y si ha pedido la resolución del contrato, ¿porqué no ha de poder, en la dificultad de obtenerla, demandar el precio o aceptar el pagodel precio que le ofrece el comprador? (ob. cit., t. X, N° 171, págs. 193 y ss. En elmismo sentido Vío Vásquez, ob. cit., N° 303, pág. 284; Abeliuk, ob. cit., t. I, N° 544,págs. 429-430). Hay abundante jurisprudencia sobre el tema, que cita Somarriva, alcomentar la sent. N° 24, pág. 17, en su obra Obligaciones y Contratos ante laJurisprudencia.

193. La acción de indemnización de perjuicios es accesoria a la de resolución ocumplimiento. Con ello queremos señalar que no se puede demandar derechamenteindemnización de perjuicios, sino que sólo como consecuencia de demandar elcumplimiento o resolución del contrato. La claridad del artículo 1489 no admitedudas. Así lo entiende la doctrina (Vío Vásquez, ob. cit., pág. 290). Así también lajurisprudencia reiterada de nuestros tribunales (R.D.J., t. 30, sec. 1ª, pág. 495; t. VI,sec. 2ª, pág. 70).

En relación con lo que se viene comentando, se ha fallado que “demandado elcumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, es inconsecuente que elfallo rechace, por una parte, dicho incumplimiento y, por otra, acoja la indemnización.Porque, según el claro tenor literal del artículo 1489 del Código Civil, laindemnización tiene como antecedente jurídico la resolución o el cumplimiento delcontrato (todavía incumplido)” (Fallos del Mes, N° 241, sent. 3, pág. 382).

No se puede, pues, pedir la indemnización de perjuicios si no se ha demandado elcumplimiento o la resolución. Sin embargo, esta regla tiene una excepción importanteen el caso que la obligación incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si eldeudor se constituye en mora, el acreedor puede demandar cualquiera de estas trescosas, a elección suya: que se apremie al deudor para le ejecución del hechoconvenido; que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero aexpensas del deudor; y que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de lainfracción del contrato (art. 1553).

Los perjuicios tendrán que probarse, de acuerdo a las reglas generales (R.D.J., t.17, sec. 1ª, pág. 117). Lo anterior, sin perjuicio de que pueda haberse convenido unacláusula penal que releve de esta obligación al actor (G.T., 1938, t. 2°, N° 103, pág.478).

La regulación de los perjuicios podrá hacerse en el mismo juicio, si se hubierelitigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservará a laspartes el derecho para discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juiciodiverso (art. 173 Código de Procedimiento Civil).

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194. Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condiciónresolutoria tácita. La doctrina señala las siguientes diferencias:

a) En la condición resolutoria tácita el hecho futuro e incierto es elincumplimiento de una obligación en un contrato bilateral; en la condición resolutoriaordinaria cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de unaobligación en un contrato bilateral.

b) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tácita requiere dedeclaración judicial.

c) La condición resolutoria ordinaria requiere de una manifestación expresa devoluntad; la tácita es subentendida por la ley en todo contrato bilateral.

d) La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales (opiniónmayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurídico.

e) Cumplida la condición resolutoria ordinaria se produce necesariamente laresolución; en cambio en la condición resolutoria tácita el acreedor condicional tieneun derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato.

f) Como la condición resolutoria tácita requiere de sentencia judicial que ladeclare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° delCódigo Civil. La situación es totalmente diferente en la ordinaria, ya que al operar porel solo ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado.

g) En la condición resolutoria tácita el acreedor tiene derecho a indemnización deperjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria.

195. El pacto comisorio. El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del TítuloXXIII del Libro IV del Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por nocumplimiento de la obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877:“Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio altiempo convenido, se resolverá el contrato de venta” (inc. 1°).

“Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando seexpresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van aindicarse” (inc. 2°).

Si se observan los dos indicios, se podrá apreciar que el segundo no hace más querepetir lo que dice el primero (Vío Vásquez, ob. cit., N° 336, pág. 325).

De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a serla estipulación de la condición resolutoria tácita, pero el no pago del precio en elcontrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes y el compradorno pagare el precio, el efecto sería el mismo.

196. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimientode cualquiera obligación. La ubicación de esta norma, dentro del contrato decompraventa y a propósito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre sipuede también convenirse en otros contratos y en la misma compraventa porobligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy día está absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio tratado en elcontrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio,su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratosunilaterales) y por el incumplimiento de cualquier obligación. Esta opinión se fundaen los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio ni es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada,convenida.

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden

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celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el ordenpúblico o la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordarse unpacto como éste.

c) Unicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro delos pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la lexcommissoria del derecho romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoriatácita, pareció necesario establecer la lex commissoria, en cuya virtud si el compradorno pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efectoesa venta.

Un problema distinto, que analizaremos más adelante, es saber qué normas vamosa aplicar al pacto comisorio establecido en los demás contratos, si la de los artículos1877 y siguientes, o las que las partes puedan haber convenido.

A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos dearrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga acubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la quesigue: “Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentrode los cinco primeros días de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento seextinguirá de inmediato”.

197. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado. La doctrina haestablecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del artículo 1879: “Si seestipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto elcontrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando elprecio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicialde la demanda”.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición resolutoria

tácita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si elcomprador no paga el precio se resolverá el contrato; o si en el arrendamiento seconviene que si el arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato,éste se extinguirá (recuérdese que el contrato de arrendamiento es un contrato detracto sucesivo, por lo que la resolución toma el nombre de terminación); y

b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define comoel acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, ipsofacto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabrassacramentales. Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualquiera que seanlos términos empleados, si aparece clara la intención de los contratantes de que seproduzca la resolución de inmediato, por el sólo hecho del incumplimiento, sinnecesidad de resolución judicial.

Veamos algunos ejemplos:a) Pacto comisorio simple:1. Las partes acuerdan que si el comprador no pagare el precio convenido en el

plazo fijado, se resolverá el contrato de compraventa.2. Las partes convienen que si el arrendatario no pagare la renta convenida en el

plazo fijado, se resolverá (extinguirá) el contrato de arrendamiento.b) Pacto comisorio calificado:1. Si el comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolverá

de inmediato, ipso facto, el contrato de compraventa.2. Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado, el

contrato de arrendamiento se extinguirá ipso facto (por el sólo ministerio del la ley,

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sin necesidad de declaración judicial).

198. Efectos del pacto comisorio. Para estudiar el punto, haremos las siguientesdistinciones:

a) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por no pagodel precio;

b) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por elincumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio, o en los demáscontratos por incumplimiento de cualquiera obligación.

c) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por nopago del precio.

d) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por elincumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio, o en los demáscontratos, por incumplimiento de cualquier obligación.

199. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por nopago del precio. El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisario no se priva alvendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873”, esto es, elderecho a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, conresarcimiento de perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condiciónresolutoria tácita: es decir, el comprador puede pedir el cumplimiento o la resolucióndel contrato con indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere serequiere de una resolución judicial, igual a lo que ocurre en la condición resolutoriatácita.

200. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por elincumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio, o en los demáscontratos por incumplimiento de cualquiera obligación. Siendo el pacto comisoriosimple sólo la condición resolutoria tácita expresada, sus efectos son los mismos deaquélla, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opción para pedir elcumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios. Luego, se requieretambién de sentencia judicial que declare la resolución.

201. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por nopago del precio. Los efectos del pacto comisorio en este caso están tratados en elartículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, seresuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlosubsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a lanotificación judicial de la demanda”.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa seresolviera ipso facto, es decir, por el solo hecho del incumplimiento, no ocurre de estaforma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas, que se cuentan desdela notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precioadeudado. De manera que está claro que la resolución no opera de pleno derecho, sinoque se requiere de una sentencia judicial que la declare.

Víctor Santa Cruz se pregunta: “¿por qué el legislador cuidó de que el pactocomisorio no produjera su efecto de resolver ipso facto la compraventa?” Y responde:“la razón es obvia: hay un interés social en la estabilidad de las transferencias dedominio que sigue a los títulos traslaticios de propiedad, como lo es la compraventa.

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La resolución de tales contratos no sólo afecta a las partes, pues según los artículos1490 y 1491 del Código Civil, puede alcanzar a los terceros poseedores que hayasucedido al comprador…” Por la misma razón es que “el pacto comisorio, que puedeproducir la resolución de la venta, si el comprador no paga el precio a las veinticuatrohoras de notificado, prescribe en cuatro años, en lugar de diez años (hoy 5 años),artículo 1880; el pacto de retroventa, que igualmente puede resolver la venta conconsecuencia para los terceros poseedores, no puede intentarse después de pasadoscuatro años de la venta (arts 1881, 1882 y 1885); la rescisión por lesión enorme noprocede cuando el comprador ya ha enajenado la cosa (art. 1893)…” (Comentario asentencia publicada en R.D.J., t. 46, sec. 1ª, pág. 109).

Luego si el comprador no paga el precio en la oportunidad convenida, y existeeste pacto comisorio calificado, de todas formas el vendedor tendrá que demandarjudicialmente la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios y, en suoportunidad, el tribunal dictará la correspondiente sentencia dando lugar a laresolución y al pago de los perjuicios.

Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimientoespecial (art. 3° del Código de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, elcomprador cuenta con un plazo de 24 horas para enervar la acción de resoluciónpagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podrá pagar por consignación, loque hará depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y losdemás cargos líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio deresolución (art. 1600 inciso final).

Respecto al plazo para pagar, llamamos la atención que son 24 horas, que no es lomismo que un día, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar apartir del momento mismo en que se notifica la demanda. Ej., si se notifica a las 5P.M. del 13 de septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tantoque si fuere de un día, y se notifica a las 5 PM. Del día 13, el plazo vence el 14 a las24 horas, por disponerlo así el artículo 48 del Código Civil. Además es un plazo fatal,por lo que cumplido caduca el derecho del comprado para pagar, sin necesidad deacusar rebeldía (art. 49).

No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolución requiere de sentenciajudicial. Los siguientes argumentos así lo prueban:

a) Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil aparece claro que donAndrés Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del Código Civilfrancés, que le sirvió de fuente inspiradora.

b) El artículo 1878 –aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no privaal vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o laresolución. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve cómo podría solicitarse elcumplimiento, pues el contrato ya está terminado.

c) El artículo 1879 señala que el comprador podrá, “sin embargo, hacerlosubsistir”. Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el soloincumplimiento, pues “subsistir” significa que sigue viviendo.

d) Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas, desdeque se le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por el solo hecho delincumplimiento; y

e) Finalmente, y sin duda el argumento más categórico es que el artículo 1879exige demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia (sobre este punto véase VíoVásquez, ob. cit., N° 346, págs. 336-337; Abeliuk, ob. cit., N° 542, págs. 425-426).

Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues el hecho de se exijasentencia judicial significa que “puede así el comprador, e incluso los terceros

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interesados, pagar oportunamente para dejar firmes sus derechos…” y “en segundotérmino, si bien el comprador no puede enervar la acción por medio del pago, sinocuando lo efectúa dentro del término señalado, puede oponer otras excepciones yenervar de esta manera la resolución, pues el juez debe pronunciarse sobre todas lasacciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, artículos 193 (hoy 170),299 (hoy 309) y 943 (hoy 768) N° 5° del C.P.C.” (Stitchkin, ob. cit., N° 222, pág.153).

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolución opera por sentenciajudicial, es necesario dilucidar en qué momento se produce la resolución. Hay dosopiniones:

a) Según algunos (Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, t. III, pág. 165;Fueyo, Derecho Civil, t. I, N° 111, pág. 135), la resolución se produce al momento enque se acoge la demanda.

b) Para otros (A. Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N°1784, pág. 663), la resolución se produce al momento en que se extingue el plazo de24 horas para enervar la acción pagando.

No es ésta una discusión ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el vendedorpodría recibir el pago después de las 24 horas, pues aún no está resuelto el contrato;en cambio, si se sigue la segunda, ello no podría ocurrir, pues aunque la resolución seproduce con la sentencia, sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de las24 horas.

202. Condiciones que debe reunir el pago para enervar la acción de resolución .Para que este pago pueda enervar la acción de resolución debe cumplir los siguientesrequisitos: a) debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda; b)el pago debe ser íntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la notificación dela demanda sea actualmente exigible, y c) debe cumplir los requisitos generales delpago.

203. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por elincumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio, o en los demáscontratos por incumplimiento de cualquiera obligación. En relación con losefectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un tiempo unadiscusión doctrinaria, que estimamos hoy prácticamente agotada. El problema esresolver si la resolución opera de pleno derecho o si requiere también, igual que en lacompraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Unasentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió que laresolución opera por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879 delCódigo Civil (R.D.J., t. 38, sec. 1ª, pág. 318). Vío Vásquez se muestra, en general,conforme con esta sentencia (ob. cit., N° 350, pág. 351). En el mismo sentido (R.D.J.,t. 86, sec. 5ª, pág. 92, considerando 2).

No compartimos lo anterior. Nos parece absolutamente claro que el pactocomisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho, porque es eso lo que laspartes pretendieron estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artículo1879, por lo que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado porlas partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en elartículo 1545. La norma del artículo 1879 es excepcional –porque rige para lacompraventa y sólo para el no pago del precio-, por ello su aplicación debe serrestrictiva. Además, como afirma Stitchkin, “…para interpretar las cláusulas de uncontrato en que no haya reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones

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generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden principalmente a laintención de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en uncontrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso deincumpliento” (ob. cit., N° 223, pág. 155).

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (R.D.J., t. 48, sec. 1ª, pág.109) acoge la tesis que venimos sustentando, al establecer que en los contratos dearrendamiento las partes pueden estipular la terminación ipso facto del contrato porincumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta estipulación surteefectos que quisieron atribuirle, o sea, que el contrato queda terminado por el solohecho de cumplirse la obligación de que se trata, sin necesidad de acción en que sepida la terminación ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un extenso yesclarecedor comentario favorable de Víctor Santa María Serrano, quien, entre otrosargumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condición resolutoria, porlo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las condicionesdeben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial no eslo que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri“Explicaciones de los Códigos de Procedimiento Civil y Penal”, Apuntes, t. II, pág.198. En contra Arturo Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N°1703, págs. 655 y ss.; Claro Solar, artículo publicado en R.D.J., t. VIII, 1ª parte, pág.175.

Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato dearrendamiento, si en éste se estipuló que el contrato terminaba ipso facto por el nopago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, elarrendador deberá demandar solicitando restitución del inmueble y no la terminación(o resolución), porque el contrato se extinguió al cumplirse la condición. No se puedepedir que se extinga lo que ya está extinguido.

Don Víctor Santa Cruz Serrano, en el comentario ya mencionado, critica lasentencia en un punto: en cuanto “parece entender que tales conclusiones (que laterminación opera de pleno derecho) no rigen en el arrendamiento de predios urbanos,dado el tenor del artículo 1977, que está ubicado en las reglas particulares relativas alarriendo de “casas, almacenes u otros edificios”. Estima que el artículo 1977 no es deorden público, y por consiguiente pueden las partes renunciar a su aplicaciónestableciendo un pacto comisorio calificado (R.D.J., t. 46, sec. 1ª, pág. 120).

No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artículo 1977 del Código civil,según el cual “la mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho alarrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatrodías, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridadcompetente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajaráde treinta días”. Si hay pacto comisorio esta regla no rige, porque no se trata de “hacercesar inmediatamente el arriendo, “porque, lo repetimos, el contrato de arriendo seextinguió al cumplirse la condición contemplada en el pacto (no pago de la renta en elperíodo fijado). Así lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de agostode 1996: “El pacto comisorio calificado que las partes introdujeron en su contrato dearrendamiento comparte la naturaleza jurídica de la condición resolutoria ordinaria ypor consiguiente su cumplimiento –en la especie, la falta de pago de las rentas-produce ipso jure la extinción del arrendamiento, sin que sea menester unadeclaración judicial, razón por la cual el arrendatario carece de facultad para hacersubsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dejó de pagar…”(Fallos del Mes, N° 453, sent. 17, pág. 1654).

Un comentario final en relación con el pacto comisorio calificado en el contrato

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de arrendamiento. Se ha fallado que no tendría valor el pacto comisorio calificado porno pago de rentas, en razón de que el artículo 1977del Código Civil sería una normade orden público (G.J., 145, sent. 1, pág. 80); en igual sentido, R.D.J., t. 93, sec. 2,pág. 74). No estamos de acuerdo en que el artículo 1977 sea una norma de ordenpúblico que las partes no puedan renunciar mediante el establecimiento de un pactocomisorio calificado. Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por elartículo 19 de la Ley N° 18.101, porque lo que prohíbe renunciar el artículo 19 son losderechos que esta ley confiere a los arrendatarios. Y el artículo 1977, está en elCódigo Civil, no en la Ley N° 18.101 (en ese sentido sentencia de la Corte deConcepción de 29 de diciembre de 1994, recaída en la causa rol N° 709-94,considerando 9°, no publicada).

En sentido contrario, un fallo muy reciente de 22 de agosto de 1996, de laExcma. Corte Suprema, en que, tratándose de un pacto comisorio calificado en uncontrato de arriendo de un predio rústico, regido por el D.L. N° 993, la Corte Supremaresolvió que “la ley niega al arrendador de predios rústicos el derecho de pactar que elsimple retardo en el pago de la renta constituye en mora al arrendatario” y que “paraconstituir en mora al arrendatario de un predio rústico, se requieren en todo caso dosreconvenciones, debiendo mediar entre ambas a los menos treinta días, según lodispone el artículo 11 del D.L. N° 993 (Fallos del Mes, N° 453, sent. 11, pág. 1631).Definitivamente no estamos de acuerdo con este pronunciamiento. El D.L. N° 993 noprohíbe el pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento de un prediorústico. Y el inciso 1° del artículo 11 de este cuerpo legal es muy claro en orden a quea falta de disposiciones especiales, apliquen las disposiciones generales.

204. Prescripción del pacto comisorio. El artículo 1880 establece que “el pactocomisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años,contados desde la fecha del contrato”. “Transcurridos estos cuatro años, prescribenecesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.”

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:a)El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto

comisorio –simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir, para elcontrato de compraventa por no pago del precio. Así Abeliuk (ob. cit., t. I, N° 551,pág. 433).

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en lacompraventa, por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica lanorma del artículo 1880. La prescripción en esos casos se regula por los artículos2514 inc. 2° y 2515, vale decir, prescribe en 5 años contados desde que la obligaciónse hace exigible.

b) el artículo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en elplazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego, puede prescribir en unplazo menor de 4 años; yc)Una última cuestión y muy importante, en relación con el artículo 1880, es que elplazo de prescripción que esta disposición establece no empieza a correr desde que laobligación se hace exigible –como debería ocurrir si se aplicaran las reglas generalesen conformidad al artículo 2514 inc. 2° del Código Civil-, sino desde la fecha delcontrato. Lo anterior significa que al establecerse el pacto, no podrá ser porobligaciones que demoren más de 4 años en cumplirse, pues de ocurrir así, cuando sedemandare la resolución, el pacto ya se encontraría prescrito.

205. Prescrita la acción del pacto comisorio, ¿podría demandarse la resolución

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fundada en el artículo 1489? ¿Qué ocurre cuándo en un contrato de compraventaexiste un pacto comisorio por ni pago del precio, y el vendedor deja transcurrir más de4 años para demandar? ¿Podría, en este caso, demandar de resolución fundándose noen el pacto comisorio, sino en la condición resolutoria tácita del artículo 1489? VíoVásquez afirma que “transcurridos los cuatro años, la acción resolutoria se extingueirremediablemente, sin que pueda aducirse que todavía le queda al vendedor, porejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la condición resolutoriatácita, como lo sostiene en su memoria de prueba don Gonzalo Montecinos M.Admitir esta opinión sería tergiversar la letra del código, pues el artículo 1880 esbastante explícito y claro para comprender que si dice que prescribe en el plazo decuatro años contados desde la fecha del contrato, se está refiriendo a la acciónresolutoria que se le concede por el artículo 1873, según declaración del artículo1878. Además, llegaríamos al absurdo que el artículo 1880 sería letra muerta, puestoque el vendedor en todo caso tendría derecho a solicitar la resolución del contrato, yesto no es posible. Si se estipuló pacto comisorio, es porque las partes quisieronsometerse a estas reglas y no a las de la condición resolutoria del artículo 1489, por loque su renuncia a la acción que concede esta condición se presume tácitamente (VíoVásquez, N° 348, pág. 343). Este autor agrega que el vendedor en este caso sólopodría solicitar el pago del precio, pues el artículo 1880 no se refiere a la acción decumplimiento (ob. cit., pág. 343. En el mismo sentido Arturo Alessandri, De laCompraventa y Promesa de Venta, N° 1874, pág. 964).

Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la CorteSuprema admitió la tesis contraria, al rechazar un recurso de casación en el fondointerpuesto en contra de una sentencia de la Corte de Puerto Montt, que resolvió queno obstante el pacto comisorio el vendedor puede solicitar la resolución de uncontrato fundado en los artículos 1489 y 1873 (R.D.J., t. 90, sec. 1ª, pág. 72, causa“Fisco contra Inversiones Comercial Transegeo Ltda.”).

206. De la acción resolutoria. Abeliuk la define como “la que emana de la condiciónresolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud elcontratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplidola contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él” (ob. cit., t. I, N° 545, pág.430).

Dice la definición que emana de la condición resolutoria en los casos en que ellarequiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes situaciones: a)en la condición resolutoria tácita, b) en el pacto comisorio simple, y c) en el pactocomisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.

En la condición resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios no hayacción resolutoria, porque la resolución opera de pleno derecho, no se demandajudicialmente y por ello no se requiere de acción. Luego, como observa Abeliuk, eserróneo afirmar que la acción resolutoria proviene de la condición resolutoria, pues,como se viene mostrando, hay casos de condición resolutoria que no dan acción (ob.cit., N° 545, pág. 545).

207. Características de la acción resolutoria. La doctrina señala las siguientes:a) es una acción personal;b) patrimonial;c) mueble o inmueble, según el objeto de que se trate, yd) indivisible.

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208. La acción resolutoria es personal. Aun cuando en la doctrina extranjera sunaturaleza de personal ha sido discutida, en Chile la unanimidad de la doctrina así loentiende (Vío, ob. cit., N° 353; Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t.II, N° 1738, pág. 746; Abeliuk, ob. cit., N° 546, págs. 430-431: SomarrivaObligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 25, págs. 18-19). Es personalporque la acción deriva del contrato y éstos general derechos personales. Noolvidemos que el artículo 578 nos dice que “de estos derechos –de los personales ocréditos- nacen las acciones personales”.

Por ser personal, sólo se puede entablar en contra de quien celebró el contrato, noen contra de terceros. Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a untercero, no podrá intentarse la acción en contra de este tercero, porque no fue parte delcontrato (R.D.J., t. 10, sec. 1ª, pág. 507). Ello sin perjuicio de que exista otra acciónen contra de ese tercero (reivindicatoria o restitutoria), como luego veremos. Por estarazón, la Corte Suprema ha fallado que no se puede dirigir la acción resolutoria contrauna persona que actuó como mandatario (R.D.J., t. 28, sec. 1ª, pág. 185).

En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren obligadosolidariamente, la acción puede intentarse en contra de cualquiera de ellos (R.D.J., t.50, sec. 1ª, pág. 57).

209. La acción resolutoria es patrimonial. Ello es así desde que su objetivo es dejarsin efecto un contrato patrimonial. No cabe la resolución en el derecho de familia.

Del hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias:1. Es renunciable. Así fluye del artículo 1487 y es lógico que así sea, pues sólo

mira al interés personal del renunciante y no se encuentra prohibida su renuncia (art.12). Se puede renunciar en el mismo contrato, o posteriormente antes delincumplimiento.

Puede la renuncia ser expresa o tácita. El solo hecho de demandar elcumplimiento no supone, según ya lo hemos visto, la renuncia a la acción resolutoria.6

2. Es transferible y transmisible. En cuanto a la transmisibilidad, no mereceningún comentario especial, atendido lo dispuesto en los artículos 951 inc. 2° y 1097inc. 1°.

En cambio sí vale la pena detenerse en lo relativo a su condición de transferible.Ello con el objeto de precisar que algunos autores consideran que si se cede a uncrédito, esta cesión no importa la transferencia de la acción resolutoria. Esta opiniónse funda en que la resolución sería una excepción personal, en la que no quedacomprendida la cesión, según el artículo 1906 del Código Civil. Así Vío Vásquez, ob.cit., N° 363, pág. 433. Así se fallado, G.T., 1882, sent. 1840, pág. 1021. Una opinióndistinta encontramos en Alessandri, De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N°1729, págs. 733 y 734. Por ello y para evitar problemas, cuando se cede un créditoparece importante ceder también la acción resolutoria, pues de no hacerse así, podríasostenerse que el cesionario no puede demandar la resolución del contrato pues lacesión traspasa únicamente el crédito, no la calidad de parte contratante.Una situación parecida a la anterior se presenta en el caso de que una compraventa elpago del precio lo haga un tercero con el consentimiento del deudor y que en virtud deello –atendido lo dispuesto en el artículo 1610 N° 5°- se subrogue en los derechos delacreedor pagado (vendedor) (art. 1610 N° 5°). ¿Puede en este caso este tercerodemandar la resolución?

6 Se ha fallado que la Convención que hace revivir una condición resolutoria renunciada, nopuede existir sin el consentimiento de todas las partes que originalmente convinieron unacompraventa al contado (R.D.J., t. 93, sec. 2ª, pág. 36).

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Vío Vásquez responde afirmativamente. Expresa que “si un tercero efectúa elpago del precio consintiéndolo el acreedor y cumpliéndose los demás requisitosordenado en el artículo 1611, se subroga en los derechos y acciones del acreedor,pudiendo, en ese caso ejercer la acción resolutoria (ob. cit., N° 365). En el mismosentido, Borda (ob. cit., t. I, N° 805, pág. 606).

A nosotros nos parece que el tercero que paga sólo se subroga en el crédito, noadquiere la calidad de contratante, y como de acuerdo al artículo 1489 la acciónresolutoria le corresponde al “contratante”, no tendría la acción resolutoria.Admitamos que el asunto es discutible frente al tenor del artículo 1612, según el cual“la subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos losderechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo…”. Guillermo Ospinanos da la razón: “Así el tercero que le paga al vendedor el precio insoluto de lacompraventa, por virtud de la subrogación sólo se hace acreedor a ese precio con susaccesorios, privilegios y garantías inherentes. Pero mal puede pretender dicho terceroventajas o derechos diferentes y que no se encaminen precisamente a la satisfacciónde ese crédito adquirido, como son los que tuviera el acreedor subrogante por sucondición personal o por su calidad de contratante. De admitir que la subrogacióncomprende las referidas acciones de nulidad, simulación o resolución de contrato, sedesnaturalizaría la institución: se autorizaría el solvens subrogado no ya para lograr lasatisfacción de su crédito, sino para destituirlo, y para obtener en cambio y sin causaalguna otros derechos” (ob. cit., N° 592, págs. 369-370). También pareciera estar enesta posición Claro Solar (ob. cit., t. XII N° 523, pág. 236), y Somarriva(Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 115, págs. 78-80).

3. Es prescriptible. Su plazo de prescripción será normalmente 5 años, que secuentan desde que la obligación se hace exigible (arts. 2514 y 2515). Sin embargo, enla condición resolutoria que emana del pacto comisorio establecido en un contrato decompraventa por no pago del precio, rige la regla especial del artículo 1880, esto es,que prescriba en el plazo que fijaron las partes si no excede de los 4 años, plazo quese cuenta desde la celebración del contrato.

El plazo de prescripción en el caso del artículo 1880 tiene además laparticularidad de que, en conformidad el artículo 2524, no se suspende.

210. La acción resolutoria es mueble o inmueble, según la cosa sobre que recaiga.Es aplicación lisa y llana del artículo 580 del Código Civil.

211. La acción resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva.a) Subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la acción

conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos. Estaconclusión se funda en el artículo 1526 N° 6° del Código Civil y cuenta con el apoyode la doctrina (Vío, ob. cit., N° 359, pág. 361; Fueyo, Derecho Civil, t. IV, vol. I, N°101, pág. 128, Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 26,pág. 19. Así también jurisprudencia R.D.J., t. 57, sec. 1ª, pág. 253). Una opinióncontraria encontramos en Victorio Pescio, quien analiza el punto en relación con laacción resolutoria ejercida por uno de los herederos del vendedor, cuando elcomprador adeuda una parte del precio. Afirma que es un error aplicar en este caso lanorma del artículo 1526 N° 6°, pues se parte de una suposición falsa: que se trata deuna obligación alternativa, en circunstancias que no existe en el caso, ni remotamente,una obligación de ese tipo, ya que el objeto de la obligación del comprador es unosolo: el pago del precio, y puesto que éste consiste en una suma de dinero, el objeto esdivisible, por lo que al ser “varios los herederos del vendedor, de acuerdo con las

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reglas generales, el crédito que corresponde a esa deuda de cosa divisible se divideentre ellos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias” (“La acción resolutoriaejercitada por uno de los herederos del vendedor”, R.D.J., t. 49, 1ª parte, págs. 88 a91).

b) Objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte laresolución. Ello es así, porque el artículo 1489 da la alternativa para demandar elcumplimiento o la resolución, pero no en parte el cumplimiento y en parte laresolución. Así ha sido resuelto por la Corte de Talca (G.T., 1925, t. I, sent. 89, pág.610) y por la Corte Suprema (G.T., 1884, sent. 169, pág. 136).

212. Resolución y nulidad de un contrato. Son muy diferentes la acción de nulidady la acción de resolución. Hay nulidad cuando existe un vicio originario en el contratocomo podría ser objeto ilícito, causa ilícita, vicios del consentimiento, etc. En cambio,la resolución deriva del hecho de que en un contrato bilateral una parte no cumple lopactado.

En cuanto a los efectos que producen la nulidad y la resolución son tambiéndiversos. Como observa Abeliuk, la nulidad y rescisión borran totalmente el acto ocontrato, por lo que sus efectos son más radicales, y por lo mismo la nulidadjudicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros, sin distinciones deninguna especie (art. 1689). En cambio, la acción resolutoria sólo da acción contra losterceros de mala fe, como lo veremos luego al estudiar los artículos 1490 y 1491. Haydiferencias importantes también en relación con las prestaciones mutuas, cuando seacoge la nulidad o la resolución (Abeliuk, ob. cit., t. I, N° 555, pág. 435).

Una cosa importante: sólo cabe la resolución respecto de un contrato válido, puesla acción de resolución deriva del incumplimiento del contrato, y si en virtud delefecto propio de la nulidad se determina que no hay contrato, mal podrá haber acciónresolutoria. Por ello, se ha resuelto que no puede demandarse la nulidad de uncontrato de promesa nulo (R.D.J., t. 46, sec. 2ª, pág. 79).

213. Resolución y resciliación. Corresponden a dos instituciones absolutamentediferentes. La resolución, ya lo sabemos, procede cuando en un contrato bilateral unade las partes no cumple sus obligaciones. La resciliación, en cambio, es un modo deextinguir las obligaciones que se produce cuando las partes, siendo capaces dedisponer libremente de los suyo, y en virtud del principio de la autonomía de lavoluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la obligación (art.1567 inc. 1°). Por su propia naturaleza, la resciliación no puede afectar en modoalguno a los terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible, res inter aliosacta.

214. Efectos de la resolución. Para estudiar esta materia debemos distinguir entre:efectos entre las partes, y efectos respecto de terceros.

215. Efectos de la resolución entre las partes. Los efectos entre las partes son lospropios de toda condición resolutoria, es decir, volver a las partes al estado anterior ala celebración del contrato, como si nunca hubieren contratado.

En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condición, el deudor condicionaldebe restituir lo que había adquirido bajo esa condición. Así lo ordena el artículo1487, que es de alcance general para cualquier tipo de condición resolutoria:“Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajotal condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente,

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en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar sudeterminación, si el deudor lo exigiere”.

Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no restituye los frutospercibidos en el tiempo intermedio (art. 1488); que entrega la cosa en el estado en quese encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deteriorosfortuitos que haya experimentado, no así los culpables, de los que responde el deudor(art. 1486); los actos de administración realizados por el deudor (arriendos, porejemplo) quedan firmes –recuérdese que ello se infiere de las reglas del fideicomiso,ésta opera como modo de extinguir esos contratos (arts. 1950 N° 3° y 1958).

Conviene precisar que si el deudor había cumplido en parte sus obligaciones,debe restituírsele lo que él hubiere pagado, pues en caso contrario habríaenriquecimiento sin causa. Así lo dice el artículo 1875, en la resolución de lacompraventa por no pagarse el precio.

216. Efectos de la resolución respecto de terceros. La primera cuestión que hay queplantearse es por qué la resolución de un contrato puede afectar a los terceros. Larespuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional, pendientela condición resolutoria, haya enajenado o gravado la cosa poseída bajo esa condición.En virtud del efecto retroactivo de la condición, cumplida ésta, cabe entender que eldeudor condicional no ha sido nunca dueño, por lo que tales enajenaciones ygravámenes los realizó sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles alverdadero dueño. Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta, se causaríaperjuicios a los terceros, que pueden haber contratado con el deudor condicional debuena fe, ignorando la existencia de la condición.

Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, elCódigo ha dado reglas especiales en los artículos 1490 y 1491, en cuya virtud –yhablando en términos muy generales- la resolución no afecta a los terceros de buenafe. El artículo 1490 rige para los bienes muebles y el 1491, para los inmuebles.

217. Estudios del artículo 1490. Esta norma establece que “si el que debe una cosamueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habráderecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.

Señalemos, en primer término, que cuando la norma habla de “cosa mueble” debeentenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos).

Agreguemos, en seguida, que esta disposición tiene una redacción muy pocofeliz. En efecto, incurre en varias impropiedades. Veamos:

a) Dice “si el que debe una cosa mueble”, debemos entender que lo que se quiereexpresar es “si se posee una cosa mueble”, pues pendiente la condición no se puededecir que se deba la cosa. Ello sólo vendrá a ser cierto si la condición se cumple.

b) La disposición se pone en tres supuesto: 1) que se tenga una cosa debida aplazo; 2) que se tenga una cosa debida bajo condición suspensiva, y 3) que se tengauna cosa debida bajo condición resolutoria.

La primera situación nada tiene que ver con la resolución, pues quien debe unacosa a plazo no es propietario, sino usufructuario de la misma (art. 1087 inc. 1°), ypor consiguiente sólo le está permitido ceder y gravar su derecho de usufructo (art.793). Si va más allá –enajena la cosa o la grava-, no se aplica el artículo 1490, sino lasdisposiciones generales sobre enajenación o gravamen de cosa ajena, en virtud de lascuales tales enajenaciones son inoponibles al verdadero dueño, sea que el tercero estéde buena o mala fe.

El segundo supuesto es también imposible, porque nadie puede poseer una cosa

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sujeta a una condición suspensiva. Si tiene la cosa y su posesión es condicional, serádeudor condicional resolutorio, no suspensivo.

De manera que, en definitiva, la norma sólo va a operar cuando se posea una cosasujeta a una condición resolutoria. Es el único caso en que poseedor puede enajenar ygravar la cosa, enajenaciones y gravámenes que deberán extinguirse de cumplirse lacondición.

218. Requisitos para que la enajenación o gravamen de una cosa mueble debidabajo condición resolutoria afecte a terceros. Los requisitos son dos: a) que eldeudor condicional la haya enajenado o gravado, y b) que el tercero esté de mala fe,es decir, que al momento de contratar con el deudor condicional supiera que elderecho de éste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la condición.

De acuerdo a las reglas (art. 707), la buena fe se presume, por lo que será elacreedor condicional quien deberá probar la mala fe del tercero.

Agreguemos que los artículos 1490 y 1491 rigen aunque el tercero adquiera lacosa en pública subasta decretada por la justicia (ventas forzadas). Así se ha fallado,R.D.J., t. 45, sec. 1ª, pág. 324.

219. Estudio del artículo 1491. Esta norma establece: “Si el que debe un inmueblebajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podráresolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el títulorespectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.

También en este caso, al no distinguir la ley, la expresión “inmueble” comprendetanto las cosas corporales como las incorporales. No se comprende a los inmueblespor adherencia, porque ellos son considerados muebles por anticipación para losefectos de su enajenación (art. 571).

220. Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condición. Según elartículo 1491, un solo requisito es necesario: que la condición conste en el títulorespectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Esta norma crea algunos problemas: ¿Qué se entiende por que conste en el título?¿Cuál es el título respectivo? El hecho de que la condición conste en el título,¿transforma al tercero en poseedor de mala fe? Veamos cada uno de estos puntos.

221. ¿Cuándo consta la condición en el título respectivo? Es indudable que en elcaso de la condición resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, ellas constan en eltítulo. La duda puede presentarse respecto de la condición resolutoria tácita, ya queésta justamente por no estar expresada, no puede consta en el título.

Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que lacondición “conste” en el título no quiere significar que debe estar expresada, de modoque debe entenderse que consta también la condición si del título aparece que existeuna obligación incumplida, pues con ello quien va a contratar sabe que si talobligación no se cumple, operará la condición resolutoria tácita. Una cosa “consta”, sedice, cuando es cierta, y si hay una obligación incumplida en un contrato bilateral, sesabe, es un hecho cierto, que podrá resolverse si no se cumple esa obligación. Por lodemás el artículo 1491 no distingue entre condición resolutoria expresa o tácita.

Una opinión distinta tenía don Ruperto Bahamonde, para quien sólo constaría lacondición resolutoria expresa.

Lo que venimos diciendo es del mayor interés, pues al examinarse títulos deinmuebles, deberá estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el

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adquiriente de la cosa quedará expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor nocumple esa obligación, por aplicación del artículo 1489. Así, por ejemplo, si quienpretende vender, al momento de comprar el inmueble quedó adeudando un saldo deprecio, deberá exigirse que se acredite, con la correspondiente escritura decancelación, que el saldo de precio se encuentra pagado.

222. ¿Cuál es el título respectivo? El artículo 1491 exige que la condición conste enel “título respectivo”. Pues bien, ¿cuál será éste? Título respectivo es aquel en cuyavirtud adquirió la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar. Ej. Pedroquiere vender a Juan su casa. El título respectivo será aquel en cuya virtud adquirióPedro (o alguno de los antecesores de Pedro en el dominio del bien).

223. ¿Por qué la ley dice que la condición debe constar en el respectivo títuloinscrito u otorgado por escritura pública? Nótese, en primer lugar, que la ley nodice que para que opere la resolución la condición tenga que encontrarse inscrita. Loque se inscribe es el título, no la condición.

Si la ley habla de título inscrito u otorgado por escritura pública, es porque hayciertos títulos que no requieren de inscripción, como ocurre con las servidumbres,cuya tradición se hace mediante escritura pública (art. 698). En el caso de actos quedeben inscribirse para que opere el artículo 1491, tiene que encontrarse el títuloinscrito. No basta la simple escritura pública.

Algunos atribuyen la frase “u otorgado por escritura pública” al hecho de quecomo el Conservatorio de Bienes Raíces no empezó a operar conjuntamente con elCódigo hubo un lapso (hasta el 1° de enero de 1859), en que sólo podía hablarse detítulos otorgados por escritura pública, pues esa fue la forma como se adquirían losderechos reales en el lapso intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo697 del Código Civil.

224. Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública,¿transformará al tercero adquiriente en poseedor de mala fe? Este problema hasido discutido y la conclusión es que aunque la condición conste en el título inscrito uotorgado por escritura pública, ese hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, yno tendrá esa calidad si tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por medioslegítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo señala el artículo 706inc. 1°. La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, será elreivindicante quien deberá probar que adquirió la cosa de mala fe (R.D.J., t. 45, sec.1ª, pág. 324; t. 23, sec. 1ª, pág. 354).

Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor de buena fe ycumple los demás requisitos de posesión regular –justo título y tradición-, puedellegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria.

225. Gravámenes que caducan. El artículo 1491 plantea todavía otro problema, puesal hacer referencia únicamente a tres gravámenes –hipoteca, censo o servidumbre-crea la duda de lo que ocurre si el gravamen es otro. Ej. si se constituye unaservidumbre, fideicomiso, usufructo o uso, habitación. ¿Rige en estos casos la normadel artículo 1491? Arturo Alessandri dice que el artículo 1491 no es taxativo, sinoejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravámenes también rige el artículo1491 (De la Compraventa y Promesa de Venta, t. II, N° 1.788, pág. 865). En el mismosentido Vío Vásquez (ob. cit., N° 406, págs. 400 y 401). En cambio Jorge GonzálezVon Marés (citado por Vío Vásquez) cree que la norma es taxativa, argumentando que

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por ser excepcional, debe interpretarse de forma restringida. Además, sostiene que losartículos 763, 806, 812, 885 y 2406, establecen que los derechos de usufructo, uso,habitación, servidumbre y prenda se extinguen por la resolución del derecho de suautor, sin distinguir si los terceros adquirientes de estos derechos estaban de buena omala fe.

226. No se aplica el artículo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudorcondicional. Pendiente la condición, el deudor condicional pudo haber arrendado elinmueble. Pues bien, cumplida la condición, los arrendamientos celebrados no quedanregidos por el artículo 1491, por tres razones: primero, porque no constituyen actos deenajenación o gravamen, que es a lo que se refiere el artículo 1491; en seguida,porque ya hemos dicho que el deudor condicional tiene facultades para dar enarrendamiento las cosas debidas bajo condición, pues aplica, por extensión, la reglaque para el propietario fiduciario establece el artículo 758; y finalmente, porque elcódigo ha reglamentado expresamente esta situación al establecer que elarrendamiento termina en este acto, en conformidad al artículo 1950 N° 3 y losefectos de esa terminación quedan regulados por el artículo 1958, que obliga alarrendador (deudor condicional) a pagar al arrendatario una indemnización por laextinción del arriendo.

227. Acción reivindicatoria de los acreedores condicionales. Cumpliéndose losrequisitos de los artículos 1490 y 1491, los acreedores condicionales tienen acciónreivindicatoria contra los terceros poseedores.

Así lo dice el artículo 1490. Se trata, dice Stitchkin, de una verdadera acciónreivindicatoria que ejercita el acreedor, porque habiéndose resuelto el contrato, eldominio vuelve automáticamente a su patrimonio y puede en consecuencia, reclamarla posesión de la cosa (ob. cit., t. I, N° 262, pág. 262). La única salvedad es que noprocede la acción reivindicatoria contra los terceros de buena fe (en el caso de losmuebles) o respecto de los cuales la condición no constaba en el título inscrito uotorgado por escritura pública, en el caso de los inmuebles.

Como toda acción reivindicatoria, por ser real, se va a dirigir en contra del actualposeedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este caso se rigen porlas reglas de los artículos 904 y siguientes.

Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de demandarpuede intentar en la misma demanda la acción resolutoria en contra del contratanteincumplidor y la acción reivindicatoria en contra del tercero poseedor por emanarambas acciones de un mismo hecho (art. 18 del C.P.C.).

228. Ambito de aplicación de los artículos 1490 y 1491. No tienen estas normas unámbito de aplicación tan extenso como pudiera suponerse. Dice Vío Vásquez quefuera de los contratos innominados en que pudieran aplicarse, únicamente rigen en lossiguientes casos: “1. A la resolución del contrato de compraventa, cuando el deudorno ha cumplido con la obligación de pagar el precio o cualesquiera otras que se leimpongan por la ley o por voluntad de las partes. 2. A la resolución de un contrato depermuta, por prescripción del artículo 1900, y 3. Al pacto de retroventa, pordisposición del artículo 1882”.

Agrega este autor que debe tenerse presente que “los artículos 1490 y 1491 no seaplican al que sujeta su dominio al evento de una condición. Por ejemplo: Te daré micasa si ocurre tal hecho, el acreedor en tal caso –afirma Vío- no ha adquirido ningúnderecho real en la cosa y sólo tiene acción personal contra el deudor. Esto sucede si se

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inscribe la condición o el contrato”. Finalmente señala que “respecto de lasdonaciones entre vivos, si bien es un contrato con esos caracteres, no les sonaplicables esos preceptos, por cuanto existe un artículo especial, como es el 1432, queprevé la situación de los terceros en caso de resolución” (ob. cit., N° 412, pág. 404).

229. Efectos de la cláusula de encontrarse pagado el precio. Esta es una situaciónespecialmente tratada en el artículo 1876: “La resolución por no haberse pagado elprecio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores sino en conformidad alos artículos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado elprecio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificaciónde la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra tercerosposeedores”.

El problema que plantea esta disposición es si el inciso 2° se aplica sólo enrelación con los terceros adquirientes o si también afectaría al vendedor. Unasentencia estableció que se aplica no sólo cuando la cuestión controvertida en entrelos terceros, si no también cuando lo es entre las partes (R.D.J., t. 33, sec. 1ª, pág.237). En el mismo sentido R.D.J., t. 31, sec. 1ª, pág. 480. No nos parece que esa seala buena doctrina. Creemos que el inciso 2° del artículo 1876 está dadoexclusivamente en beneficio de los terceros adquirientes, opinión que fundamos en lossiguientes antecedentes:

a) El inciso 2° debe interpretarse en armonía con el inciso 1°, que está tratando lasituación de los terceros poseedores.

b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pagó, sin que ello sea cierto,existe simulación, y en este caso no hay ninguna razón para impedir al vendedor quepruebe la simulación. Recordemos que, en principio, nuestro código acepta laposibilidad de simulación, y lo único que hace es proteger al tercero, como lo pruebanlos artículos 1707 y 1876; y

c) Finalmente, porque en conformidad al artículo 1700 lo declarado por las partesen una escritura pública sólo constituye una presunción de verdad, que admite pruebaen contrario. Así ha sido fallado (R.D.J., t. 52, sec. 4ª, pág. 52; t. 58, sec. 2ª, pág. 21).Es esta también la opinión de Vío Vásquez (ob. cit., N° 414, págs. 406-407).230. Los artículos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones voluntariascomo a las forzadas. Una sentencia ha declarado que si el tercero adquirió el bien enpública subasta, de todas maneras se le aplica el artículo 1491, si la condiciónconstaba en el título, puesto que esta disposición no distingue entre enajenacionesvoluntarias y forzadas (G.T., 1902, t. 2, sent. 512, pág. 534). Nos parece esta sentenciaabsolutamente ajustada a derecho. En el mismo sentido, R.D.J., t. 45, sec. 1ª, pág.324.

Sección SegundaDe las Obligaciones Modales

231. Ubicación en el Código Civil. El código trata las asignaciones modales en elpárrafo 4 del Título IV del Libro Tercero, artículo 1089 y siguientes. Según el artículo1493, estas normas se aplican a las convenciones en lo que no pugnen con losartículos anteriores. Incluso, parece que Bello no era siquiera partidario de tratar lasasignaciones modales como asignaciones especiales, según lo expresa en una notapuesta en el proyecto de 1853 “no parece haber un objeto práctico en hacer de lasasignaciones un modo, una clase particular” (véase Ramón Domínguez Benavente y

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Ramón Domínguez Aguila, Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, 1990, t. I,N° 612, pág. 468).

Cabe hacer presente que el Código es lógico al tratar esta modalidad en lasasignaciones testamentarias, pues es allí donde normalmente suele tener aplicación.En doctrina extranjera se va más lejos, pues hay quienes piensan que es unamodalidad impropia de las convenciones (Ramón Domínguez Benavente y RamónDomínguez Aguila, ob. cit., pág. 469). Incluso la denominación modo proviene de lavoz latina modus, que en el Corpus Iuri, era la carga impuesta a un acto de liberalidadque debe cumplir el que lo recibe (Ramón Domínguez Benavente y RamónDomínguez Aguila, ob. cit., pág. 269).

231. bis. Definición del modo. El artículo 1089 no lo define. La norma sólo pretendediferenciarlo de la condición suspensiva, al expresar que “si se asigna algo a unapersona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial,como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modoy no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisiciónde la cosa asignada”.

Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien otorga unaliberalidad (ob. cit., t. I, N° 569, págs. 446-447). Domínguez Benavente y DomínguezAguila nos dicen que “siguiendo los términos del artículo 1089, entendemos pormodo el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado” (ob. cit., pág. 469).Claro Solar expresa que “lo que constituye el modo es la aplicación o destinación queel asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o parte de dichos bienes…”(ob. cit., t. X, N° 218 y ss., págs. 253 y ss.).

232. Modo y Condición. El artículo 1089 precisa que no debe confundirse con lacondición suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisición del derecho.Consecuente con esta idea, el artículo 1091 establece que “para que la cosa asignadamodalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de restitución parael caso de no cumplirse el modo”. Es lógica la norma al no exigir caución, que no sejustificaría desde el momento que no suspende la adquisición del derecho.

No siempre es fácil diferenciarlos. Habrá que estarse a la forma como estáexpresada la idea. Veamos algunos ejemplos: Te dejo mi casa, si haces una donaciónde $100.000 al Hospital de Niños. Nos parece que en esta estipulación hay unacondición. Pero si se dice: Dejo mi herencia a Pedro, quien deberá hacer una donaciónde $100.000 al Hospital de Niños, nos encontramos frente a un modo.

233. Formas de cumplir el modo. Deberá cumplirse en la forma que las partesacordaron. Si no se determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en queha de cumplirse, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad delas partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a los menos a laquinta parte del valor de la cosa. Si el deudor modal es un banco, no rige estalimitación (art. 48 N° 6° del D.F.L. N° 252, del año 1960, Ley General de Bancos).

234. El modo se puede cumplir por equivalencia. Así lo señala el artículo 1093inciso 2°: “Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en laforma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no alterela substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez, concitación de los interesados”.

Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condición, que tiene que

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cumplirse literalmente en la forma convenida (art. 1484).

235. Incumplimiento o ilicitud del modo. Si el modo es por su naturaleza imposible,o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, novale la disposición (art. 1093). Debemos entender que la obligación modal es nula.

Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del artículo 1093inc. 2°, ya explicada; se puede cumplir por equivalencia, según ya lo hemos señalado.

Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse según haya o no cláusularesolutoria. Si no la hay, debe distinguirse nuevamente según que la imposibilidadprovenga o no de hecho o culpa del deudor:

a) Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo;b) Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse:1. Si no hay cláusula resolutoria, y el modo está establecido en beneficio

exclusivo del propio deudor, no se genera para el deudor obligación alguna (art.1092).

2.Si está establecido a favor de un tercero, podrá éste pedir cumplimiento forzadoo indemnización de perjuicios, según las reglas generales.

236. Cláusula resolutoria. La define el artículo 1090: “En las asignaciones modalesse llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y losfrutos, si no se cumple el modo”.

La cláusula resolutoria no se presume. Si se cumple, se deben restituir tambiénlos frutos. Estas dos características constituyen diferencias importantes con lacondición.

237. Quien puede demandar la resolución. Somarriva, en su Derecho Sucesorio,cree que pueden demandar la resolución:

a) En primer lugar, el beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero sostieneque es así, pues tiene interés, y quien tiene interés tiene acción.

b) En las asignaciones modales, los herederos, pues lo que reste después de pagarel modo acrece a la herencia, con exclusión del asignatario modal (art. 1096). Perocomo en este caso estamos frente a una obligación modal, entendemos que laresolución podrá solicitarla la contraparte.

238. Efectos de la resolución de la obligación modal respecto del tercerobeneficiario. El artículo 1096 señala estos efectos: “Siempre que haya de llevarse aefecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se haconstituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la acosaasignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiera ordenado la cosa” (inc. 1°)“El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudieraresultarle de la disposición precedente” (inc. 2°).

239. Plazo de prescripción de la obligación modal. La ley no fija plazo deprescripción, por lo que cabe aplicar las reglas generales, esto es, 5 años desde que laobligación se hizo actualmente exigible (arts. 2514 inc. 2° y 2515).

240. La obligación modal es transmisible. El artículo 1095 establece: “si el modoconsiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto seaindiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”.

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Sección TerceraObligaciones a Plazo

241. Toda obligación puede estar sometida a plazo. La regla general es, dentro delámbito patrimonial, que cualquier obligación puede estar sometida a un plazo.Podrían señalarse como excepciones, entre otras, el artículo 1192, que prohíbe lasmodalidades respecto de la legítima rigorosa; los pactos de que trata el artículo 1723inciso final.

242. Reglamentación del plazo en el Código Civil. El plazo está tratado en formainorgánica en el Código Civil:

a) En el Título Preliminar, artículos 48 al 50, en que se dan normas sobre la formade computar los plazos.

b) En el Libro IV, Título V: “De las obligaciones a plazo”, artículos 1494 a 1498.c) En el párrafo 3 del Título IV del Libro III, al tratar de las asignaciones

testamentarias a día; yd) Distintas disposiciones hacen referencia al plazo extintivo como modo de

extinguir los contratos de tracto sucesivo. Ej., artículos 1950 N° 2 (en elarrendamiento), 2163 N° 2° (mandato), etc.

Conviene agregar que el artículo 1080, en materia de asignaciones testamentariasa plazo, establece que éstas se sujetan a las reglas dadas en el título “DE lasobligaciones a plazo”; y a su turno el artículo 1498, ubicado en el Título V, “De lasobligaciones a plazo”, hace aplicable a las convenciones lo dicho en el Título IV delLibro III sobre asignaciones testamentarias a día.

243. Concepto de plazo. El artículo 1494 señala que “el plazo es la época en que sefija para el cumplimiento de la obligación…”, definición que comprendeexclusivamente el plazo suspensivo, pero no el extintivo. Por ello es mejor definirlodiciendo que “es un acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o laextinción de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad”.

244. Elementos del plazo. Es un hecho futuro y cierto. Este último elemento es el quelo diferencia de la condición, que, como sabemos, es un hecho incierto. De maneraque cuando una obligación está sujeta a plazo, el hecho necesariamente va a ocurrir,por lo que no existen plazos fallidos, como ocurre con la condición. Y por la mismarazón, al definirlo, hemos dicho que suspende la exigibilidad (no el nacimiento) delderecho.

El Código al tratar las asignaciones testamentarias, habla “De las asignacionestestamentarias a día” (ésa es la denominación del párrafo 3 del Título IV del LibroIII), y en seguida analiza en qué casos esas asignaciones son condicionales o a plazo,lo que va a depender de la forma como jueguen los elementos certidumbre ydeterminación. El artículo 1081 define lo que entiende por día cierto, determinado,incierto, indeterminado; y en las disposiciones siguientes (arts. 1082 al 1088), vaseñalando los casos en que hay plazo o que hay condiciones. Sobre este punto, donLeopoldo Urrutia da dos reglas que facilitan bastante las cosas:

a) Todas las asignaciones “desde” son condicionales, salvo las desde día cierto ydeterminado, que son plazos; y

b) Todas las asignaciones “hasta” están sujetas a plazo, salvo las hasta día incierto

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e indeterminado, que son condicionales.En conformidad a estas reglas, “la asignación desde día cierto y determinado da

al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosaasignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes quellegue el día” (art. 1084). Se trata de una asignación sujeta a un plazo suspensivo. Porello el derecho del asignatario existe pero no es exigible. El inciso 2° agrega que “si eltestador impone expresamente la condición de existir el asignatario en ese día, sesujetará a las reglas de las asignaciones condicionales” (inc. 2°). La condición laconstituye el que el asignatario existe el día del vencimiento del plazo, hecho incierto,pues puede faltar antes. Por eso es condición.

Según el artículo 1085, “la asignación desde día cierto pero indeterminado escondicional y envuelve la condición de existir el asignatario ese día” (inc. 1°). Yagrega, en el inciso siguiente: “si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día,como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugarlo prevenido en el inciso 1° del artículo precedente” (es decir, está sujeta a plazo,justamente porque desaparece la certidumbre).

245. Clasificación de los plazos. Los plazos se clasifican del modo siguiente:1. Determinado e indeterminado;2. Fatal y no fatal;3. Expreso y tácito;4. Convencional, legal y judicial;5. Continuo y discontinuo, y6. Suspensivo y extintivo.

246. Plazo determinado e indeterminado. El plazo será determinado si se sabecuándo va a ocurrir el hecho que lo constituye, como una fecha del calendario (ej., meobligo a pagar dentro de 30 días, o bien el 1° de septiembre de 1998). Esindeterminado cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto), pero nose sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona (art. 1081 inc. 2°). La verdades que fuera de la muerte de una persona, es difícil encontrar otro ejemplo de plazoindeterminado.

247. Plazo fatal y plazo no fatal. El plazo es fatal cuando por su solo cumplimientose extingue irrevocablemente un derecho. No lo es cuando no obstante estar vencidoel plazo puede ejercerse todavía válida y eficazmente el derecho, hasta mientras no seacuse la rebeldía correspondiente.

El artículo 49 señala que “cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentrode cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en quetermina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio detiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechosno nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día dedicho espacio de tiempo”.

Luego los plazos fatales se conocen por la expresión “en” o “dentro de” y tieneimportancia especial en materia procesal. Sobre el particular, el artículo 64 del Códigode Procedimiento Civil señala que “los plazos que señala este Código son fatalescualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para larealización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad deejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimientodel plazo…”.

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No es lo mismo “plazo fatal” que “plazo no prorrogable”, pues hay plazos queson fatales, pero que el juez puede prorrogar (ej., arts. 280 y 302 del Código deProcedimiento Civil).

248. Plazo expreso y plazo tácito. Esta distinción la hace el artículo 1494, quetambién define el plazo tácito como “el indispensable para cumplirlo”. Plazo expresoes el que estipulan las partes.

Ej. de plazo tácito: cuando la cosa tiene que entregarse en un determinado lugar,se supone que el deudor necesita para ello el plazo necesario para llevar la cosa a eselugar.

Tiene importancia esta clasificación para los efectos de constituir en mora aldeudor, pues el artículo 1551 señala que “el deudor está en mora: 2° Cuando la cosano ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudorlo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.

249. Plazos convencionales, legales y judiciales. Será convencional si lo estipulanlas partes, legal si lo establece la ley, judicial si lo fija el juez.

La regla general es que los plazos sean convencionales (o voluntarios). Loslegales son excepcionales en materia civil (Ej., plazos de prescripción; el plazo de las24 horas en el pacto comisorio calificado del artículo 1879; el artículo 2200 estableceen el mutuo un plazo de 10 días para devolver lo recibido si no se fijó termino; plazodel partidor, del art. 1332; plazo del albaceazgo, del art. 1304, etc.), pero abundan enderecho procesal (Ej., plazo para contestar la demanda, plazo para la dúplica, paraapelar, término de prueba, etc.).

Los plazos judiciales son excepcionales, pues según el artículo 1494 inc. 2°: “nopodrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para elcumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términosvagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”. En losartículos 378 inc. 2°, 904, 1094, 1276, 2201 y 2291 inc. 2° encontramos algunosejemplos en que por excepción el juez está autorizado para fijar plazos.

250. Plazo de gracia. El Código Civil habla de plazo de gracia en el artículo 1656inciso final: “Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero estadisposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”. Elconcepto “plazo de gracia”, en esta norma, no es el mismo que usan algunaslegislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden por tal el que otorga eljuez al deudor para que pueda cumplir la obligación más allá del plazo convencional.(El deudor que no puede pagar pide judicialmente que se le otorgue este nuevo plazode gracia.) En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe porque va contra la leydel contrato (art. 1545) y en contra de lo dicho en el artículo 1494 inc. 2°.

Lo que el artículo 1656 llama “plazo de gracia” no es más que una espera oprórroga que otorga el acreedor.

251. Plazos continuos y discontinuos. Plazo continuo o corrido es el que no sesuspende durante los días feriados. Plazos discontinuos o de días hábiles, es aquelque se suspende durante los feriados. Sobre este punto, la regla es que los plazos seancontinuos. Así lo dice el artículo 50: “En los plazos que se señalaren en las leyes, o enlos decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, secomprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles,expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados”. Por aplicación de esta

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De las Obligaciones

norma, por ejemplo, el plazo de 30 días establecido en el artículo 1723 es de díascorridos (no se suspende durante los feriados).

La excepción más importante, la encontramos en el artículo 66 del Código deProcedimiento Civil, según el cual, “los términos de días que establece el presenteCódigo, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, pormotivos justificados haya dispuesto expresamente lo contrario”. En general, los plazosprocesales en los distintos códigos suelen ser de días útiles, es decir, se suspendendurante los feriados.

252. Plazos suspensivos y extintivos. Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el quemarca el momento desde el cual empezará el ejercicio de un derecho o elcumplimiento de una obligación. Se caracteriza por la expresión “desde”. Ladefinición del artículo 1494 se refiere a este plazo.

Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su cumplimiento extingue underecho y la correlativa obligación. Fueyo dice que es el “que marca el término de larelación jurídica”, y pone como ejemplo el plazo de duración del arriendo o delusufructo (Derecho Civil, t. IV, “De las Obligaciones, vol. I, pág. 151, N° 121).

253. Efectos del plazo. Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazosuspensivo y extintivo y volver a distinguir, en ambos casos, los efectos del plazopendiente y del plazo cumplido.

254. Efectos del plazo suspensivo pendiente. Pendiente el plazo, el derecho hanacido (así lo prueba el art. 1084, aplicable por mandato del art. 1498), pero no esexigible. La obligación no es actualmente exigible.

Consecuencias:a) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación, por no ser

actualmente exigible. Consecuencia de ello es que no corre prescripción en contra delacreedor (art. 2514 inc. 2°); y no opera la compensación legal (art. 1656 N° 3°).

b) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedirrestitución (art. 1495). El pago anticipado significa simplemente que ha renunciado alplazo. Recuérdese que en la condición suspensiva pendiente la situación es al revés(art. 1485 inc. 2°).

El inciso 2° del artículo 1495 señala que “esta regla no se aplica a los plazos quetienen el valor de condiciones”. La norma está mal redactada, pues no hay plazos quetengan valor de condiciones. Lo que la disposición quiere decir es que no se aplica alcaso del artículo 1085, esto es, de las asignaciones desde día cierto peroindeterminado, que se consideran condicionales, siendo la condición que elasignatario esté vivo el día en que se cumpla el plazo.

c) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. No lo dice la leyexpresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo (arts.1078 y 1492 inc. final), que todavía no ha adquirido el derecho, con mayor razón latendrá el acreedor a plazo, pues éste ya tiene el derecho, si bien no es actualmenteexigible; y

d) El derecho y la obligación a plazo se transmiten (art. 1084).

255. Efectos de plazo suspensivo vencido. Vencido el plazo, la obligación del deudorpasa a ser actualmente exigible, por lo que empieza, a partir de ese momento, a correrla prescripción; y la obligación puede extinguirse por compensación legal. Además siel plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor (art.

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1551 N° 1°).

256. Efectos de plazo extintivo. Pendiente este plazo, el acto o contrato producetodos sus efectos, como si fuera puro y simple. Así, si el contrato de arriendo es por 3años, el arrendatario usará la cosa y pagará las rentas hasta que venzan los 3 años.

Cumplido el plazo extintivo, se extingue el derecho por el sólo ministerio de laley, pero sin efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, cumplido el plazose extingue el contrato (art. 1950 N° 3°, en el arriendo; art. 2163 N° 2°, en elmandato).

257. Extinción del plazo. El plazo se extingue por tres causales:a)por su cumplimiento (se llama vencimiento);b)por la renuncia, yc)por caducidad del plazo.

258. Extinción del plazo por cumplimiento (vencimiento). Es la forma normal deextinguirse.

259. Extinción por renuncia. Puede renunciar el plazo únicamente aquel en cuyobeneficio está establecido (art. 12). Lo normal es que lo sea a favor del deudor y, poresa razón, el artículo 1497 dice que el deudor puede renunciar el plazo (la misma idease encuentra en el artículo 1496 N° 2°, según el cual el deudor podrá reclamar elbeneficio del plazo…), a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipuladolo contrario, o que la anticipación del pago acaree al acreedor un perjuicio que pormedio del plazo se propuso manifiestamente evitar. Me parece que un ejemplo de estaúltima situación es aquel en que al acreedor, por razones tributarias, le interesa que elpago se lo hagan, por ejemplo, después del 1° del enero, para que no incida en sudeclaración de impuestos del año anterior.

En el caso del mutuo se observará lo dispuesto en el artículo 2204, esto es, que siel mutuo es con interés, el mutuario no puede pagar antes, es decir, no puederenunciar al plazo, porque no está establecido en su exclusivo beneficio, sino enbeneficio de ambas partes: del mutuario, porque no se le puede cobrar antes; y delmutuante, porque no se le puede pagar antes pues pierde intereses. Esta norma tieneuna excepción en el artículo 10 de la Ley N° 18.010, porque, aun habiéndoseconvenido intereses en una operación de crédito de dinero, el deudor puede pagarantes, siempre que pague los intereses hasta la fecha del vencimiento pactado. Otraexcepción la encontramos en la Ley N° 18.092, sobre letras de cambio, que en suartículo 55 permite pagar las letras antes de su vencimiento, aplicando las reglas delartículo 10 de la Ley N° 18.010.

260. Extinción por caducidad del plazo. Caduca el plazo en los siguientes casos:a) Respecto del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria

insolvencia (art. 1496 inc. 1°). Nótese que este caso contempla dos situacionesdistintas: la quiebra, que supone una declaratoria judicial de quiebra; y la “notoriainsolvencia”, que es una situación de hecho, en que el deudor no está en condicionesde cumplir sus obligaciones, por ser su pasivo superior a su activo.

b) Respecto del deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se hanextinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudorpodrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Losrequisitos son:

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1. Que haya un crédito caucionado;2. Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de

valor, y3. Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminución se debe a

caso fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues allí el artículo2427 no exige este requisito.

261. Caducidad convencional. Se produce cuando las partes en forma expresaacuerdan que el acreedor pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de laobligación, si el deudor incumple. Es muy corriente esta cláusula en los contratos enque el pago se debe ir haciendo en forma escalonada.

La caducidad convencional es lo que se llama hoy día “cláusula de aceleración”,que ha creado numeroso problemas relativos al momento en que debe empezar acorrer el plazo de prescripción, cuando se ha estipulado dicha cláusula.

La jurisprudencia se ha orientado en do sentido. En primer lugar, reiterados falloshan sostenido que debe distinguirse según sea la forma como se ha redactado lacláusula de aceleración. Así si se ha convenido que la cláusula opere ipso facto, laprescripción debe comenzar a correr desde que se produjo el incumplimiento, porquea ese momento se hizo exigible la totalidad de lo adeudado. La obligación a plazo setransformó en una obligación pura y simple. En cambio, si es facultativa, la situaciónes distinta, porque la fecha en que se produce el incumplimiento determinará elmomento desde el cual cada cuota es exigible, y por lo mismo respecto de cada cuota,la prescripción empezará a correr desde el respectivo incumplimiento. En este sentido,R.D.J., t. 87, sec. 1ª, pág. 13; t. 89, sec. 1ª, pág. 78; G.J.., N° 122, pág. 41; N° 124,pág. 27.

Pero también hay fallos que han sostenido que la cláusula de aceleración estáestablecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de unacláusula ipso facto, es necesario para que la deuda se haga exigible que exista unamanifestación expresa del acreedor y, por ello, mientras aquello no ocurra, cada cuotaserá exigible desde la respectiva fecha de vencimiento y desde allí se contará el plazode prescripción para esa cuota (R.D.J., t. 87, sec. 1ª, pág. 156; t. 86, sec. 1ª, pág. 38; t.85, sec. 1ª, pág. 210).

En lo relativo a cláusulas de aceleración ha habido una nutrida y variadajurisprudencia. Pocas veces se encuentra una materia tan controvertida y en que sehayan dado soluciones tan disímiles. Pero, en general, nos parece que los criteriospara resolver el problema han sido los dos señalados. Hay muchas sentencias conmatices diversos. La última que conocemos ha dicho que “tratándose de unaobligación divisible, cada cuota es exigible al respectivo vencimiento, empezando acorrer la prescripción desde esa fecha, se haya estipulado o no cláusula deaceleración”. Esta sentencia señaló “que el que se haya sostenido que la cláusula deaceleración es en beneficio del acreedor es cierto en cuanto por ella puede exigir elpago de las obligaciones no vencidas, según contrato, beneficiándose al proteger suacreencia futura, la que se hace exigible en su totalidad en casos en que el deudorhaya caído en mora” (Cons. 12), pero estas cláusulas no hacen revivir las cuotasvencidas y prescritas, porque “importa hacer depender la vigencia de la deuda dealgún tipo de discreción u opción del acreedor, dejando así sin aplicación lainstitución de la prescripción y que, como se sabe, sus normas son de derecho público,las que además de ser disposiciones que crean un elemento estabilizador de losderechos y acciones que permiten la certeza en las relaciones jurídicas, constituyenuna sanción para el acreedor negligente, que pudiendo ejercer las acciones legales

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correspondientes, no lo hace” (Fallos del Mes, N° 449, sent. 13, pág. 606,considerando 13).

Sobre cláusulas de aceleración recomendamos ver los siguientes fallos,publicados en la revista Fallos del Mes, N° 383, sent. 4, pág. 577; N° 386, sent. 5,pág. 799; N° 403, sent. 3, pág. 291; N° 403, sent. 4, pág. 297; N° 432, sent. 10, pág.825; N° 442, sent. 5, pág. 1172; N° 442, sent. 6, pág. 1176; N° 446, sent. 20, pág.1991; N° 446, sent. 30, pág. 2053; N°453, sent. 12, pág. 1632. Ver también, R.D.J., t.93, sec. 1a, pág. 19; Gaceta Jurídica 207, pág. 87; Gaceta Jurídica 209, pág. 93.Véase también comentario de jurisprudencia sobre “Cláusula de Aceleración yPrescripción”, de los profesores Ramón Domínguez Benavente y Ramón DomínguezAguila, publicado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 190,págs. 153 a 160. Puede consultarse además Emilio Rioseco Enríquez, La PrescripciónExtintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, 1994, comentario asentencias 55 a 61, págs. 31 a 35.

Capítulo CuartoEFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

262. Explicaciones previas. Tradicionalmente se ha enseñado que los efectos de lasobligaciones “son los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudorel cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumplaen todo o en parte o está en mora de cumplirla (Arturo Alessandri R., Teoría de lasObligaciones, pág. 54). En términos parecidos se expresa Claro Solar: “el efecto delas obligaciones es colocar al deudor en la necesidad jurídica de dar, hacer o no haceralguna cosa dando al acreedor los medios de obtener la ejecución de esta prestación”(ob. cit., t. II, N° 1023, pág. 467).

Pero ya desde hace algunos años se viene diciendo que lo anterior es inexacto,porque constituye sólo una parte de los efectos de las obligaciones, los que seproducen cuando el deudor incumple, pero no cubre la situación normal que se dacuando el deudor cumple lo convenido. Fueyo expresa esta idea señalando: “Enverdad esa extensión dada al concepto es una parte de los efectos de las obligaciones,esto es, para el evento extraordinario de incumplimiento de la obligación contraída,que es cuando el ordenamiento concede al acreedor los medios que le permitan, dealguna manera, restablecer la normalidad”. Y agrega: “se omite, sin embargo, elefecto primero y principal de la obligación, que justamente se denomina normal, a lavez razón fundamental tenida en cuenta particularmente por el acreedor al vincularsejurídicamente. Se trata del efecto de cumplimiento, realizado espontáneamente y enconformidad al contenido efectivo de la obligación, es la razón fundamental por lacual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor” (Cumplimiento eIncumplimiento de las Obligaciones, N° 2, págs. 12-13).

Como dice Hernán Troncoso, “la doctrina moderna entiende que el efecto de laobligación es el deber de prestación que compete al deudor. A este deber de prestacióncorresponde el derecho del acreedor a la prestación. Según eso, el primer efecto deuna obligación será el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario, la ley confiereciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligación”(De las Obligaciones, N° 114, pág. 131).

Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el ordentradicional, pues en esa forma aparece la materia tratada en la mayoría de los libros.

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De las Obligaciones

La excepción entre nosotros la constituye el libro de Abeliuk, que adopta la líneamoderna.

263. Efectos del contrato y efectos de la obligación. El Código trata de esta materiaen el Título XII del Libro IV, artículos 1545 y siguientes. Como observa Claro Solar,pese a que el nombre del título es “Del efecto de las obligaciones”, el Código tratapromiscuamente los efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones, que soncosas diferentes, defecto este que viene del código francés. No deja de llamar laatención que los autores en que se inspiró el código francés, Pothier, Domat, noincurrían en esta confusión, y distinguían con claridad ambas cosas. Los artículos1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos del contrato. Las demásnormas del Título XII se refieren propiamente a los efectos de las obligaciones.

Claro Solar explica los motivos de la confusión expresando que se debe a que“siendo las obligaciones el efectos del contrato, y habiéndose propuesto tratar de lasobligaciones convencionales (contractuales) y no, en general, de las obligaciones,estimaron que en el efecto de las obligaciones se comprendía también el efecto de loscontratos” (ob. cit., t. XI, N° 1023, pág. 467).

En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los derechos y lasobligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones. Encambio, el efecto de la obligación, mirado desde el punto de vista del deudor, viene aser la necesidad jurídica en que se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo afavor del acreedor. Y mirado desde el punto de vista de este último, son los mediosque la ley otorga para obtener del deudor el pago íntegro y oportuno de la prestacióndebida.

264. Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del deudor). Si eldeudor no cumple con oportunidad, en forma espontánea y normal, con la obligacióncontraída, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener, en primer lugar elcumplimiento forzado (derecho principal); y, cuando ello no es posible, el pago deuna suma de dinero que le compense de lo que le habría significado el cumplimientoíntegro y oportuno de la obligación (derecho secundario, indemnización deperjuicios). Pero además la ley, en su afán de proteger al acreedor, le otorga ciertosderechos destinados a la conservación del patrimonio del deudor, en razón de que seráen ese patrimonio donde se hará exigible el cumplimiento, en virtud del derecho deprenda general establecido en el artículo 2465.

De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la leyotorga al acreedor tres derechos: A) Derecho principal a la ejecución forzada de laobligación; B) Derecho subsidiario para obtener el pago de una indemnización deperjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia; y C) Finalmente, derechosauxiliares, destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor (beneficio deseparación, acción subrogatoria, acción pauliana, medidas conservativas).

Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones naturales noproduce los efectos que vamos a estudiar, por cuanto su característica es justamenteque no otorgan acción para exigir su cumplimiento (art. 1470).

PARRAFO ICUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN

265. Derecho principal a la ejecución forzada de la obligación. En conformidad a

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lo establecido en el artículo 2465, “toda obligación personal da al acreedor el derechode perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, seanpresentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en elartículo 1618”. Es lo que la doctrina denomina impropiamente “derecho de prendageneral del acreedor”.

266. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación. Lo que se va aexigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues va a depender del tipo deobligación, debiendo distinguirse entre: a) obligaciones de dinero; b) obligaciones dedar una especie o cuerpo cierto que está en poder del deudor; c) obligación de hacer, yd) obligación de no hacer.

Si la obligación es de pagar una suma de dinero, que será lo más corriente, elacreedor se dirigirá directamente sobre el dinero para hacerse pago con él, o biensobre los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta; sila obligación es de dar una especie o cuerpo cierto y ésta se encuentra en poder deldeudor, la ejecución forzada se dirigirá a obtener la entrega de esa especie, o al pagode la indemnización, si ello no es posible; si es una obligación de hacer, la ejecucióntendrá por objeto que se realice el hecho debido, personalmente por el obligado, o porun tercero, si ello fuere posible, o, en caso contrario, que la obligación se convierta enobligación de dinero, para cobrar la correspondiente indemnización; si la obligaciónes de no hacer, la ejecución tendrá por objeto deshacer lo hecho, si ello es posible ynecesario para los fines que se tuvo en vista al contratar, o, en caso contrario, que setransforme en obligación de dinero para cobrar la indemnización.

267. Requisitos de la ejecución forzada en las obligaciones de dar. Recordemosante todo que la obligación de dar es aquella en que el deudor se obligó a transferir eldominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Recordemos también que aunqueen la doctrina la obligación de entregar se considera obligación de hacer, en Chile serige por las mismas reglas de las obligaciones de dar, en conformidad al artículo 1548,según el cual “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa”.

Para que proceda la ejecución forzada se requiere:a) Que la obligación conste en un título ejecutivo, que se puede definir como el

instrumento que por sí solo es capaz de dar constancia de la obligación. La ley lesconfiere el carácter de llevar aparejada ejecución. Los títulos ejecutivos los establecela ley, no los pueden crear las partes. La principal fuente es el artículo 434 del Códigode Procedimiento Civil.

b) Que la obligación sea actualmente exigible. No lo es si está sujeta a un plazo ocondición suspensiva. Tampoco en el caso que la obligación emane de un contratobilateral, y el acreedor no ha cumplido con su propia obligación o no se ha allanado acumplirla en la forma y tiempo debido, en conformidad al artículo 1552 del CódigoCivil.7

c) Que la obligación sea líquida o que pueda liquidarse mediante simplesoperaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministrare(art. 438 inc. 2° C.P.C.); y

d) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribeen el plazo de tres años contados desde que la obligación se hace actualmente exigible(arts. 2514 inc. 2° y 2515). Con más propiedad, se dice que la acción ejecutivacaduca, más que prescribe, pues el juez –aunque no se le solicite- no debe dar lugar a

7 Véase R.D.J., t. 21, sec. 1ª, pág. 859. En el mismo sentido, sentencia en Corte de Concepción de4 de septiembre de 1998 (Rol 525-98).

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De las Obligaciones

ejecución si el título tiene más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible (art.442 del C.P.C.).Si no se reúnen estos requisitos, se deberá demandar en juicio declarativo y obteneruna sentencia que una vez firme servirá de título ejecutivo (art. 434 N° 1 del Códigode Procedimiento Civil).

268. Cumplimiento forzado de la obligación de hacer. El cumplimiento forzado deuna obligación de hacer presenta más dificultades, pues es difícil obligar a un deudora que realice satisfactoriamente el hecho debido. Sólo será posible tratándose dehechos que puedan ser ejecutados por otra persona. Por ello es que el artículo 1553autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la indemnización deperjuicios.

En conformidad al artículo 1553 del Código Civil, si la obligación es de hacer yel deudor se constituye en mora, el acreedor podrá pedir, junto con la indemnizaciónde perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya: 1) Que seapremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2) Que se le autorice a élmismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor, y 3) que el deudorle indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artículo 543 del Códigode Procedimiento Civil, que establece que “podrá el tribunal imponer el arresto hastapor 15 días o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimientode la obligación”.

El procedimiento ejecutivo está establecido en el Título II del Libro III delCódigo de Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario que exista un títuloejecutivo; que la obligación esté determinada; que sea actualmente exigible, y que laacción ejecutiva no se encuentre prescrita.

Será distinto el procedimiento ejecutivo según:a) Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento (Ej.,

suscripción de un contrato a que el deudor se obligó en un contrato de promesa) o enla constitución de una obligación por parte del deudor, caso en que podrá proceder eljuez que conozca del litigio, si requerido el deudor, no lo hace dentro del plazo que leseñale el tribunal (art. 532 del C.P.C.); o

b) si la obligación consiste en la ejecución de una obra material, se aplicará elartículo 533 del Código de Procedimiento Civil. En este caso el mandamientocontendrá la orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación; y se le daráun plazo prudente para que dé principio al trabajo.

Si el acreedor demanda indemnización de perjuicios, tendrá que hacerlo en juiciodeclarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el título. Se requierede una sentencia firme que resuelva previamente la existencia y monto de losperjuicios. Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedará constituido elcorrespondiente título ejecutivo.

269. Obligación de no hacer. Si la obligación es de no hacer, se resuelve en la deindemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (art.1555). Si se puede destruir la cosa hecha “y siendo su destrucción necesaria para elobjeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado aella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Sidicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oídoel deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne”.

El procedimiento ejecutivo está establecido en el Título II del Libro III del

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Código de Procedimiento Civil. El artículo 544 del Código de Procedimiento Civilestablece que “Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación deno hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el título enque se apoye consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por elinciso 2° del artículo 1555 del Código Civil, y no pueda tener aplicación el inciso 3°del mismo artículo”. “En el caso en que tenga aplicación este último inciso, seprocederá en forma de incidente.” Esto último se refiere al hecho de que el deudorsostenga que el objeto de la obligación de no hacer puede obtenerse cumplidamentepor otros medios, caso en que se trabará una discusión que se tramitaráincidentalmente.

270. Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecución forzada de laobligación. Don Sergio Gatica Pacheco (Aspectos de la Indemnización de Perjuiciospor Incumplimiento del Contrato, Editorial Jurídica de Chile, 1959, N° 21, pág. 29)resume los casos en que es posible la ejecución forzada:

a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre enpoder del deudor (art. 438 N° 1 del C.P.C.).

b) En las obligaciones de dar un género, porque como el género no perecer,siempre el deudor puede encontrar una cosa con qué pagar (art. 438 N° 3 del C.P.C.).

c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensasdel deudor (art. 1553, del C.C. y 530 del C.P.C.)

d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y siempre que seanecesaria dicha destrucción para el objeto que se tuvo a la vista al contratar (art. 1555del C.C. y 544 del C.P.C.).

En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por naturalezade la obligación; sólo en forma subsidiaria puede demandar la indemnización deperjuicios. En las obligaciones de hacer y de no hacer, puede demandar directamenteel pago de la indemnización de perjuicios (arts. 1553 y 1555).

PARRAFO IICUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA:

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

271. Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnización de perjuicios.Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pagode una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportadoel cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación. Según Abeliuk, “lascaracterísticas fundamentales de la indemnización de perjuicios son: que tiende areparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable deldeudor y que no implica un cumplimiento igual al que debió prestarse” (ob. cit., t. II,N° 814, pág. 668).

La indemnización de perjuicios cumple una doble función. Es una sanción para eldeudor que incumple con dolo o culpa; y, a la vez, es un medio dado al acreedor paraque pueda obtener el cumplimiento de la obligación por equivalencia.

Cabe observar que la indemnización de perjuicios no es la única forma de resarciral acreedor en caso de incumplimiento. También sirven a esa función la resolución delcontrato y la nulidad.

272. La indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario. Ello porque, en

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principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no pudiendo, por la mismarazón, el acreedor “solicitar la indemnización sino subsidiariamente, demandandocomo petición principal el cumplimiento de la prestación estipulada” (Gatica, ob. cit.,N° 22, pág. 30).

La regla anterior es cierta, tratándose de las obligaciones de dar. Sin embargo, nolo es en las obligaciones de hacer, por cuanto el artículo 1553 permite al acreedordemandar directamente el pago de la indemnización de perjuicios, en caso deincumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, máxime si seconcede al deudor la facultad de oponerse a la destrucción de la cosa ofreciendo unmedio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor (art. 1555).

273. ¿Tiene el acreedor un derecho optativo para exigir el cumplimiento de laobligación o la indemnización de perjuicios compensatoria? Hemos dicho que lasobligaciones de dar el acreedor debe demandar primeramente el cumplimiento de laobligación en la forma convenida. Sin embargo, se ha sostenido, que en estasobligaciones, lo mismo que en las de hacer, producido el incumplimiento, el acreedortendría el derecho a demandar, a su elección, o el cumplimiento de la obligación o laindemnización de perjuicios. Se argumenta que si bien los artículos 1553 y 1555establecen esa opción únicamente para las obligaciones de hacer y no hacer, contienenun principio que es general y que, por lo mismo, se debe extender a las obligacionesde dar. Se agrega que, por lo demás, ésa es la solución que da el Código cuando existeuna cláusula penal (que es una forma de indemnización de perjuicios) y el deudor estáconstituido en mora (art. 1537).

Don Arturo Alessandri es de opinión que el acreedor debe exigir el cumplimientoforzado de la obligación y sólo cuando esto no fuere posible, puede reclamar laindemnización de perjuicios compensatoria. Se funda: a) en que los artículos 1553,1555 y 1557 son normas de excepción, pues en caso contrario no se justificaría que elCódigo las hubiere establecido; y b) en que de aceptarse la tesis contraria, laobligación se transformaría en alternativa cuya elección correspondería al acreedor,situación que por ser excepcional, tendría que consignarla expresamente la ley (Teoríade las Obligaciones, pág. 65).

David Stitchkin está también por esta segunda tesis, por estimar que es la quemejor se ajusta al espíritu de la legislación y a la equidad. No ve por qué el hecho deque el deudor incumpla justificaría modificar el objeto de la prestación. Da algunosargumentos adicionales, como el artículo 1672, que autoriza cobrar el precio de lacosa cuando la especie o cuerpo cierto perece por culpa del deudor. Luego, si la cosano perece, el deudor sólo es obligado a ella; y el artículo 438 N° 1° del Código deProcedimiento Civil, que ordena que la ejecución recaiga sobre la especie o cuerpocierto debida, cuando existe en poder del deudor.

Concluye David Stitchkin afirmando que “no cabe duda, entonces, que tratándosede una obligación de dar el acreedor debe exigir previamente el cumplimiento de laobligación, si no opta por la resolución del contrato, cuando procede, y sólo en casode no ser posible el cumplimiento puede exigir la indemnización de perjuiciosmoratoria” (Derecho Civil, 2ª parte, pág. 33)

En el mismo sentido Sergio Gatica (ob. cit., N° 24, pág. 31), y Fernando Fueyo(Derecho Civil, t. IV, “De las Obligaciones”, vol. I, N° 235, pág. 252). Este últimoexpresa: “con todo ha quedado de manifiesto que cada vez que la ley dio facultad deelegir indistintamente al acreedor, lo dijo especialmente. Como ocurre en el caso delas obligaciones de hacer (art. 1553); cuando se trata de la condición resolutoria tácitadel artículo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral; y, tratándose de la

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cláusula penal, cuando el deudor ya está constituido en mora”.

274. Clases de indemnización. La indemnización de perjuicios puede ser a)compensatoria; y b) moratoria.

Indemnización de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero a que tienederecho el acreedor para repararle el perjuicio que le reportó el incumplimiento total oparcial de la obligación. “No es otra cosa que la evaluación de dinero del interés queel acreedor tenía en que la obligación fuera ejecutada; la compensación, enconsecuencia, de los perjuicios que la inejecución le causa” (Baudry-Lacantinnerie etBarde, Traité Théorique et Practique de Droit Civil. Des Obligations, t. XII, págs. 482y 483). Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Y si laobligación es de hacer, para determinar su monto se atenderá a lo que representaríaeconómicamente la ejecución del hecho.

Indemnización de perjuicios moratoria es aquella que tiene por objeto reparar alacreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardío de la obligación. “No esotra cosa que la avaluación en dinero del interés que el acreedor tenía en que laobligación fuera ejecutada en la época en que debía serlo” (Baudry-Lacantinnerie etBarde, ob. cit., págs. 482-483).

En ambos casos la indemnización se paga en dinero, por ser el dinero una comúnmedida de valores.

275. No se pueden acumular el cumplimiento y la indemnización de perjuicioscompensatoria, pero sí el cumplimiento y la indemnización moratoria. Tambiénse pueden acumular ambas indemnizaciones.

Como la indemnización compensatoria equivale al cumplimiento de laobligación, no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento más indemnizacióncompensatoria, porque importaría un doble pago. Pero sí se puede pedir cumplimientoe indemnización moratoria, porque esta última sólo resarce los perjuicios provenientesdel atraso. Esto está permitido expresamente en el artículo 1553, y fluye también delos artículos 1502, 1555 y 1672.

Por excepción en la cláusula penal, veremos que se puede acumular elcumplimiento de la obligación y la pena (art. 1537).

Y también se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria ymoratoria, porque se refieren a perjuicios diferentes.

276. requisitos de la indemnización de perjuicios. Los requisitos de laindemnización de perjuicios son:

a) incumplimiento del deudor;b) perjuicios del acreedor;c) relación de causalidad entre incumplimiento y los perjuicios;d) imputabilidad del deudor (dolo o culpa);e) que no concurra una causal de exención de responsabilidad, y f) mora del deudor.Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnización de perjuicios.

277. Incumplimiento del deudor. El deudor debe incumplir una obligación derivadade un contrato. Si no existe un contrato previo entre las partes, no puede existirresponsabilidad contractual. Y es necesario que se trate de un contrato válido, pues encaso contrario, y en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, declarada ésta laspartes vuelven al estado anterior, es decir, desaparece el contrato y como

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consecuencia de ello, no puede haber responsabilidad contractual por elincumplimiento de un contrato inexistente.

278. Ambito de aplicación de estas normas. Conviene aclarar que las normas queentramos a estudiar constituyen el derecho común en materia de indemnización deperjuicios, aplicándose cualquiera sea el origen de la obligación incumplida,contractual, cuasicontractual, legal, etc. No se aplican, en cambio, a los siguientescasos: a) cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la responsabilidadextracontractual proveniente de los delitos o cuasidelitos civiles, que trataespecialmente esa materia en el título XXXV del Libro IV, artículos 2314 ysiguientes; y b) cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso delprincipio de la autonomía de la voluntad. Ello con algunas limitaciones, que en sumomento veremos, como la que les impide renunciar anticipadamente al dolo o a laculpa grave (arts. 1465 y 44 inc. 1°, parte final) (Stitchkin, ob. cit., 2ª parte, N° 523,pág. 35; Claro Solar, ob. cit., t. XI, N° 1.067, págs. 521 y ss.; Arturo Alessandri, De laResponsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, ImprentaUniversitaria, N° 28, pág. 54).

Una opinión contraria encontramos en Orlando Tapia Suárez para quien laindemnización de perjuicios por incumplimiento de una ley o de un cuasicontrato serige por las reglas del Título XXXV del Libro IV, vale decir, por las reglas de laresponsabilidad extracontractual, que sería entonces el derecho común (De laResponsabilidad Civil en General y de la Responsabilidad Delictual entre losContratantes, Memoria, Universidad de Concepción, 1941, N° 309, pág. 349).También en Carlos Ducci Claro, Responsabilidad Civil, Memoria de Prueba, 1936, N°11.

279. Perjuicio del Acreedor. Es un requisito obvio que surge del propio enunciado“indemnización de perjuicios”. No puede repararse lo que no existe. La ley no hanecesitado decirlo en forma expresa, pero indirectamente fluye de variasdisposiciones (arts. 1548, 1553 N° 3°, 1559 N° 2°).

El perjuicio o daño –ambos términos son sinónimos- puede definirse como eldetrimento, menoscabo o lesión que sufre alguien tanto en su persona como en susbienes.

Si se produce el incumplimiento de un contrato, pero éste no genera perjuicios alacreedor, no hay lugar a la indemnización de perjuicios. El ejemplo que citan lostextos es el del Conservador de Bienes Raíces, que habiéndosele requerido parainscribir una hipoteca, sin razones valederas deja de practicarla, faltando así a lasobligaciones propias de su cargo. Posteriormente la propiedad sale a remate público yel precio en que se adjudica es tan bajo que aun de haberse inscrito la hipoteca eseacreedor hipotecario no habría alcanzado a pagarse (véase Fueyo, Derecho Civil, t. IV,“De las Obligaciones”, vol. I, N° 249, pág. 260).

280. Prueba de los perjuicios. La prueba de los perjuicios corresponde al actor, envirtud de lo dispuesto en el artículo 1698. Por excepción, en algunos no es necesarioprobarlos:

a) Cuando existe una cláusula penal, en virtud de lo establecido en el artículo1542: “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sinque pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferidoperjuicio el acreedor o le ha producido beneficio”; y

b) Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de una

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obligación de dinero, en conformidad al artículo 1559 N° 2°: “el acreedor no tienenecesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, basta el hecho delretardo”.

En relación con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artículo173 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicioproveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos: a)demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto (es decir, ladescripción detallada de los mismos y su monto), o b) solicitar únicamente que sedeclare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el derecho para discutir laespecie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecución del fallo (véase sobre lamateria nutrida jurisprudencia que consigna el Repertorio del Código deProcedimiento Civil, a propósito del artículo 173). Si se elige el primer camino, lasentencia no puede reservar a las partes el derecho de discutir la especie y monto delos perjuicios en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, lasentencia debe anularse por no contener la decisión del asunto controvertido (R.D.J.,t. 5°, sec. 1ª, pág. 225).

Se ha fallado que no se necesita señalar en la demanda una suma determinadacomo indemnización, basta con solicitar que se paguen los perjuicios experimentados,cuyo monto queda entregado a la apreciación del tribunal (R.D.J., t. 33, sec. 1ª, pág.161). También se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de losperjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor que lademandada (R.D.J., t. 27, sec. 1ª, pág. 265; t. 13, sec. 1ª, pág. 199, t. 13, sec. 1ª, pág.226).

Conviene precisar que en materia de responsabilidad contractual, las facultadesdel tribunal para regular los perjuicios son más restringidas que en el caso de laresponsabilidad extracontractual, pues en esta última goza de facultadesdiscrecionales al no tener los límites del artículo 173 del Código de ProcedimientoCivil, que sólo rige cuando se cobran perjuicios derivados de un incumplimientocontractual, siendo inaplicables en los casos en que se demande perjuiciosprovenientes de un delito o cuasidelito civil (R.D.J., t. 31, sec. 1ª, pág. 462; t. 31, sec.1ª, pág. 144; t. 32, sec. 1ª, pág. 538; t. 51, sec. 1ª, pág. 216). En sentido contrario,véase R.D.J., t. 94, sec. 2ª, pág. 3.

281. Clases de perjuicios. Los perjuicios admiten distintas clasificaciones: a) dañomoral y daño material, b) directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos eimprevistos; c) daño emergente y lucro cesante.

Daño material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta elpatrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato.

Daño moral es aquel que produce una perturbación injusta en el espíritu delacreedor, sin afectar su patrimonio (Gatica, ob. cit., N° 71, pág. 95). Un autor lodefine diciendo que “es aquel que, sin recaer en un bien material susceptible de seravaluado en dinero, causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea dañando susafecciones íntimas, ya bienes morales que a éste le pertenecen, ya impidiendo alperjudicado la adquisición de bienes no materiales, siempre que unos y otros seanlícitos o esencialmente internos” (René Banderas, Indemnización de Daños Morales,Memoria de prueba, 1934, citado por Orlando Tapia, ob. cit., pág. 177).

La terminología “daño moral”, dice Fueyo, está más consagrada que la expresióndaños extrapatrimoniales, agregando que proviene de la doctrina francesa “dommagesmorales” (Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pág. 364). Sinembargo, es fuertemente criticada, pues si se entiende por tal el dolor, los

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sufrimientos, las molestias que sufre una persona en sus afectos, no es posibleextenderlo a las personas jurídicas. Fueyo, entre nosotros critica esta posición,señalando “que vale la pena rectificar esta doctrina que prendió en nuestro país,inclusive en fallos de nuestros tribunales (R.D.J., t. 48, sec. 1ª, pág. 252; t. 51, sec. 1ª,pág. 74). Agrega que las personas jurídicas pueden ser también víctimas de dañomoral, como lo han declarado algunas sentencias extranjeras, como por ejemplo unaespañola que resolvió que era dable indemnizar el daño no patrimonial causado a laspersonas jurídicas, pues deben repararse pecuniariamente los ataques al “crédito yprestigio” de una empresa mercantil, lo cual se equipara “al honor de los humanos”(Fueyo, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pág. 369).

Las otras clasificaciones de los daños las veremos luego, cuando tratemos laavaluación de los perjuicios.

282. Relación de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y losperjuicios. Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen delincumplimiento. Messineo expresa esta idea señalando que “debe existir un nexo orelación inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (acción uomisión) y el evento o daño, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el dañono se habría verificado sin aquel acto, el cual acto, pues, debe ser premisa necesariapara verificación del daño (Franceso Messineo, Manual de Derecho Civil yComercial, 8ª edic. italiana, pág. 247, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1979).

En el Código Civil, esta exigencia se desprende del artículo 1556 “Laindemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, yaprovengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplidoimperfectamente, o de haberse retardado el incumplimiento…”, y con más claridadtodavía, del artículo 1558, en cuanto establece que en caso de incumplimiento condolo, el deudor “es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuenciainmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado sucumplimiento”.

Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan losperjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo (art. 1558).

El requisito nexo causal no sólo se exige en la responsabilidad contractual, sinotambién la extracontractual. Sólo se indemniza el daño proveniente del hecho ilícito.

283. imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor). Para que se genere laobligación de indemnizar perjuicios, el incumplimiento debe ser imputable al deudor,es decir, provenir de su dolo o culpa.

Dolo contractual. Como sabemos, el dolo está definido en el artículo 44 delCódigo Civil, como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedadde otro”.

De atenernos al tenor literal de la definición legal, el dolo sólo exisitiría cuando laacción u omisión del deudor se realiza con la intención premeditada de causar un dañoa la persona o propiedad de otro. Así se ha entendido la norma tradicionalmente. Deesta forma quedaría descartado que pueda estimarse como dolosa la conducta delsujeto que si bien no tuvo intención de causar daño, pudo representarse que su actuarsí podía producirlos (dolo eventual). Pablo Rodríguez tiene una opinión diferente.Sostiene que comprende tanto el dolo indirecto como el dolo eventual. Expresa: “Anuestra manera de ver, por consiguiente, el dolo consiste en la representación delefecto dañoso de nuestro actuar (acción u omisión), unida a la certeza (dolo directo omediato) o la mera probabilidad admitida (dolo eventual) de que el efecto se produzca

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y siempre que el daño en el patrimonio o la persona ajena se consume” (LaObligación como Deber de Conducta Típica. La Teoría de la Imprevisión en Chile,Facultad de Derecho, Universidad de Chile, año 1992, págs. 45 y ss.).

Afirma Pablo Rodríguez que de entender que sólo hay dolo cuando existe unaintención maliciosa, hace punto menos que imposible su prueba. Y agrega que en lavida real, salvo que se trate de una personalidad perversa, el deudor no deja decumplir por perjudicar al acreedor, sino “para conseguir una ventaja, un provecho, unaganancia o un lucro personal, aun a costa del perjuicio del acreedor, a quien no deseaperjudicar, pero acepta hacerlo en función de sus intereses” (ob. cit., pág. 49). Entérminos muy parecidos Fueyo: “no se debe creer, pues, que hay dolo sólo porqueexiste un propósito deliberado de perjudicar al acreedor (animus nocendi), lo cualfuera de ser poco común, puede ser hasta enfermizo, sino también, y en la práctica asíocurre, por la negativa consciente al incumplimiento, pensándose, más que en elperjuicio a otro, en la ventaja pecuniaria que ello puede reportar” (Cumplimiento eIncumplimiento de las Obligaciones, pág. 419).

284. Campos en que incide el dolo civil. Como es sabido, el dolo en materia civilincide en tres campos distintos: a) en la fase de formación del consentimiento, comovicio del mismo (arts. 1458 y 1459); b) en la fase cumplimiento de los contratos,cuando el deudor deja de cumplir una obligación contractual con la intención positivade causar un perjuicio al acreedor; y c) finalmente, en la responsabilidadextracontractual, como elemento de esa responsabilidad, alternativo de la culpa (arts.2314 y ss.).

Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de loscontratos como un elementos de la responsabilidad contractual, alternativo también dela culpa.

285. Teoría unitaria del dolo. El dolo opera en los tres campos que hemos señalado.El concepto en todos ellos es el mismo. Po eso se habla de un “concepto unitario deldolo”. Ello se colige de los siguientes antecedentes: a) está definido en el TítuloPreliminar, de donde se sigue que su aplicación es de alcance general; b) siempreimporta una intención dirigida a perjudicar a otro; c) el efecto del dolo en cualquiercampo tiende a restablecer la situación anterior a él (nulidad cuando es vicio delconsentimiento, obligación de indemnizar en los otros casos); d) las reglas quegobiernan al dolo son las mismas, v. gr., no se presume. En este sentido la doctrina(Pablo Rodríguez, ob. cit., pág. 35).

286. Prueba del dolo. “El dolo –dice el artículo 1459- no se presume, sino en loscasos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.” Esta norma, sibien está establecida al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de aplicacióngeneral. Ello, por otra parte, resulta absolutamente concordante con el principio deque “la buena fe se presume”, que si bien está establecido en materia posesoria, hayunanimidad para entenderlo como principio general.

El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan laslimitaciones que para la prueba de testigos establecen los artículos 1708 y siguientes.

Por excepción, hay casos en que se presume: artículo 1301 (albacea que lleva aefecto disposiciones del testador contrarias a las leyes); artículo 968 N° 5° (ocultaciónde un testamento); el artículo 2261 presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que seva a verificar o se ha verificado el hecho de que se trata; en el artículo 94 N° 6°, en lamuerte presunta, “el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o

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su existencia, constituye mala fe”; en el artículo 280 del Código de ProcedimientoCivil, cuando se solicita una medida precautoria en el carácter de prejudicial y no sedemanda en el plazo fijado por la ley, etc.

287. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones. El efecto de dolo enel incumplimiento de las obligaciones es agravar la responsabilidad del deudor. Ello,en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1558. De acuerdo a esta disposición, lonormal es que el deudor responda sólo de los perjuicios directos previstos (o quepudieron preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responderá además delos perjuicios directos imprevistos. Además, si la especie debida se destruye en poderdel deudor después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste enrecibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo” (art. 1680).

Se ha entendido también que si son varios deudores que incumplen con dolo, suresponsabilidad sería solidaria, de acuerda a lo previsto en el artículo 2317 inciso 2°.Si bien esta norma está ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa poralgunos que el inciso 2° sólo se justifica si su alcance es general. En caso contrariosería inútil, pues no haría más que repetir lo dicho en el inciso 1°.

288. El dolo no se puede renunciar anticipadamente. Así está establecido en elartículo 1465. Puede, no obstante, renunciarse el dolo pasado, siempre que se haga enforma expresa (art. 1465).

290. De la culpa contractual. El incumplimiento es también imputable al deudorcuando proviene de su culpa.

En términos generales, se entiende por culpa la omisión de la diligencia que sedebe emplear en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho, ypor culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.

Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teoría unitaria de la culpa), o sies diferente la culpa contractual de la extracontractual.

Los que piensan que es una sola argumentan que cualquiera que sea el campo enque juegue, implica una actitud descuidada, negligente, que conduce a un mismoresultado (indemnización de perjuicios). Es cierto, dicen, que hay algunas diferencias,como que en la contractual hay una gradación de la culpa (grave, leve, levísima); loque no ocurre en materia extracontractual, en que es una sola. Pero, agregan, ello seexplica porque al existir en la responsabilidad contractual un vínculo jurídico entre laspartes, ello hace que el deber de cuidado pueda ser diferente atendida la naturaleza decada contrato.

Entre nosotros, siguen esta tesis Claro Solar (ob. cit., t. XI, N° 1065, págs. 119 a521). En cambio Alessandri, siguiendo a Capitant, está por la dualidad de culpas(Teoría de las Obligaciones, pág. 73).

291. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual. Sea que estimemosque existe una sola culpa o que estemos con los que piensan que la culpa contractual yextracontractual son diferentes, es lo cierto que se pueden apreciar en ellas algunasdiferencias importantes:

a) La culpa contractual supone un vínculo jurídico previo entre las partes. Laextracontractual no.

b) La culpa en la responsabilidad admite grados: grave, leve y levísima. Enmateria de responsabilidad extracontractual, la culpa es una sola.

c) La culpa contractual se presume, como luego veremos. La extracontractual

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debe probarse.d) Para que la culpa contractual dé origen a la indemnización de perjuicios –dice

Alessandri- “es menester que el deudor se haya constituido en mora, condición previapara que el acreedor pueda exigir indemnización al deudor que viola su obligación.Tratándose de la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor; basta laejecución del simple hecho ilícito para que el acreedor tenga acción por los perjuicioscontra el deudor” (ob. cit., págs. 73-74).

292. Gradación de la culpa. Bello, siguiendo a Pothier, estableció en el artículo 44una clasificación tripartita de la culpa: en grave, leve y levísima, definiendo cada unade ellas.

Dice esta norma: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpagrave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negociosajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelenemplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia ycuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa odescuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpase opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.”

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia esresponsable de esta especie de culpa.”

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que unhombre juicios emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especiede culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.”

Como puede observarse, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues la leycompara la conducta del sujeto con un modelo ideal (“padre de familia”, “personasnegligentes y de poca prudencia”, “esmerada diligencia que un hombre juiciosoemplea en la administración de sus negocios importantes”). Pablo Rodríguez explicaesto diciendo que, como en materia contractual el deudor tiene una cierta obligaciónde diligencia o cuidado, para determinar si obró con culpa se debe comparar su actuarcon el que habría tenido el arquetipo respectivo, precisando que “el juez debe ubicaral arquetipo establecido en la ley en la misma situación en que se encuentra el sujetocuyos actos trata de juzgar” (ob. cit., págs. 55-56).

293. La culpa grave equivale al dolo. Así lo dice el artículo 44 inciso 1° parte final.¿Cuál es el alcance de esta afirmación? Se ha fallado que “la circunstancia de que elartículo 44 del Código Civil equipare el dolo a la culpa grave no significa que éstadeba probarse al igual que aquél” (R.D.J., t. 19, sec. 1ª, pág. 415). Somarriva comentaque esta doctrina le merece algunos reparos por tres razones: a) porque el artículo 44no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta ambos conceptos; b)porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio, y c)porque no le parece lógico presumir la culpa grave contractual, en circunstancia queni el dolo ni la mala fe se presumen, por expresa disposición del legislador (ob. cit.,sent. 55, pág. 42). En el mismo sentido Tomás Chadwick (“De la Naturaleza delDolo”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 36, 1ª parte, págs. 98 y ss.); PabloRodríguez (ob. cit., págs. 58 y ss.).

Este último autor estima que “si la culpa grave en materia civil se asimila (la leydice “equivale”) al dolo, ello implica que la culpa grave debe también probarse, aligual que el dolo”. Y da sus razones: “si la culpa grave se presumiera (comoconsecuencia de que deba probarse la diligencia debida por quien está obligado a

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prestarla) y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, elloimplicaría que sería más grave y perjudicial incumplir una obligación con culpa graveque incumplirla con dolo” (ob. cit., págs. 58 y ss.).

Según la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcancesprobatorios. Por consiguiente, tratándose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso lagrave, se presume siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo,acreditando que ha empleado la diligencia; en cambio en el dolo, la pruebacorresponde al acreedor (Claro Solar, ob. cit., t. II, N° 1.070, pág. 525; Alessandri,Teoría de las Obligaciones, pág. 78; Fueyo, Derecho Civil, t. I, N° 298, pág. 296). Elprimero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo nopuede llegar a significar que sean una misma cosa, pues si así fuere, el artículo 44 nohabría dado dos definiciones. Y agrega que “el artículo 1547 no hace referencia aldolo, sino únicamente a la culpa y no habría razón para suponer que no se hayareferido a la culpa lata, al exigir al deudor la prueba del cuidado que según lanaturaleza del contrato se le exige”.

¿Cuál es entonces, según la doctrina mayoritaria, el alcance de la asimilación?Simplemente que cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad segrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos eimprevistos. Además, no podría renunciarse anticipadamente la culpa grave (art.1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sería solidaria (art.2317 inc. 2°).

294. De qué culpa responde el deudor. La primera regla que debe aplicarse es que eldeudor responde de la culpa a que se haya obligado. Ello porque ésta es una materiaen que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, puedenalterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas limitacionesque luego veremos. Así lo señala el inciso final del artículo 1547: “Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de lasestipulaciones expresas de las partes”.

Si las partes nada han acordado, entra a operar lo dispuesto en el artículo 1547,según el cual, para saber de qué culpa responde el deudor, debe distinguirse según elcontrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casosen que él es el único beneficiado, y menor cuando el principal beneficiado es elacreedor. Señala esta disposición: “El deudor no es responsable sino de la culpa lataen los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de laleve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de lalevísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (inciso1°).

Así, por ejemplo, en el contrato de depósito, que sólo beneficia al depositante, eldepositario responde únicamente de culpa grave (art. 2222). En cambio, en elcomodato, el comodatario, que es el único beneficiado, responde hasta de culpalevísima (art. 2178). En los contratos conmutativos, en que las partes se beneficianrecíprocamente, se responde sólo hasta de culpa leve.

Nótese que el que sólo responde hasta de culpa grave es el que tiene menosresponsabilidad, pues está obligado a emplear únicamente aquel cuidado que aun laspersonas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Elque no emplea este cuidado mínimo tiene una conducta tan descuidada que la leyasimila al dolo (“Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”, art. 44 inciso 1°,parte final).

A la inversa, el que responde de culpa levísima es que tiene la mayor obligación

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de cuidado, pues debe tener aquella “esmerada diligencia que un hombre juiciosemplea en la administración de sus negocios importantes”. Y es lógico que así sea,pues él es el único que se está beneficiando con el contrato, como ocurre con elcomodatario.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. Así ocurre con el queadministra bienes ajenos. Ej., el padre de familia (art. 250)8; el tutor o curador (art.391); el mandatario (art. 2129); el agente oficioso (art. 2288); el albacea (art. 1299); elpartidor (art. 1329). También responde de esta culpa el que tiene una cosa sujeta aplazo o a condición (arts. 758 inciso 2°, propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818usuario y habitador).

295. Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes. Ya hemos dicho queel inciso final del artículo 1547 permite a las partes alterar el grado deresponsabilidad, idea que repite el artículo 1558, inciso final. Luego las partes puedencelebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad:

a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor de culpaque el que le corresponde en conformidad al artículo 1558.

b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito.c) Puede establecerse que el deudor responda en todo caso de los perjuicios

imprevistos.d) Puede limitarse el monto de la indemnización a pagar. Este pacto se asemeja a

la cláusula penal, pero es diferente, porque se debe probar el perjuicio.e) Pueden limitarse los plazos de prescripción. Se estima que ello es factible, pues

no sería contrario al orden público, ya que el propio código lo permite en algunoscasos particulares: el artículo 1880 (pacto comisorio) y el artículo 1885 (en el pacto deretroventa).f)Pueden las partes alterar las reglas del onus probando. Este punto es discutible, y dehecho en una oportunidad la Corte Suprema estimó nulo por objeto ilícito un pactoque tenía este propósito (R.D.J., t. 8, sec. 1ª, pág. 62). Abeliuk defiende su validez,fundado en que el inciso final del artículo 1547 permite a las partes modificar lo dichoen los incisos anteriores y, justamente, en el inciso inmediatamente anterior, seconsigna la regla de que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que hadebido emplearlo y la prueba del caso fortuito al que lo alega. Somarriva también estápor la validez de estas cláusulas destinadas a invertir el onus probando (verObligaciones y Contratos ante la jurisprudencia, sent. 206, pág. 160).

296. Límites de estas cláusulas modificatorias de responsabilidad. No pueden laspartes:

a) renunciar al dolo futuro (art. 1465) o a la culpa grave, porque ésta equivale aldolo (art. 44). Así ha sido fallado (R.D.J., t. 87, sec. 2ª, pág. 23).

b) contravenir el orden público o la ley, porque habría objeto ilícito. Así ocurriría,por ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripción.

297. La culpa contractual se presume. En la responsabilidad contractual la culpa sepresume. Este principio se desprende del artículo 1547 inciso 3°. En efecto, segúnesta norma “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;la prueba del caso fortuito al que lo alega”. Si corresponde al deudor probar que haempleado el cuidado debido, es porque la ley está presumiendo que si incumbe esporque no empleó el cuidado a que estaba obligado, que actuó con culpa.

8 Artículo 256 cuando entre en vigencia la Ley N° 19.585.

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En el artículo 2158 (mandato) se encuentra una excepción a esta regla, en cuanto nopermite que el mandate se pueda liberar de sus obligaciones “alegando que el negocioencomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse amenos costo; salvo que le pruebe culpa”.

298. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él. Los artículos1679 y 1590 incisos 1° y 3°, hacen responsable al deudor por el hecho de terceros quedependen de él. La primera de estas normas expresa que “en el hecho o culpa deldeudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”;y la segunda reitera la misma idea.

Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como ocurrecon el contrato para la construcción de edificios por un precio único prefijado(contrato de empresa), artículo 2003, regla tercera; en el contrato de transporte,artículo 2014 “las obligaciones que aquí se imponen al acarreador, se entiendenimpuestas al empresario de transportes, como responsable de la idoneidad y buenaconducta de las personas que emplea”; el artículo 1941, en el arrendamiento de cosas,hace al arrendatario responsable “no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia,huéspedes y dependientes”.

En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedorsólo podrá exigir que se le ceda la acción que tenga que tenga su deudor contra eltercero autor del daño (art. 1590 inciso final; art. 1677).

299. Causales de exención de responsabilidad. Se pueden mencionar como causalesde exención de responsabilidad las siguientes, no todas aceptadas, como lo iremosviendo:

a) fuerza mayor o caso fortuito;b) ausencia de culpa;c) estado de necesidad;d) el hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor);e) la teoría de la imprevisión, cuando por hechos posteriores al contrato se ha

producido una alteración grave del equilibrio patrimonial de las prestaciones.

300. Fuerza mayor o caso fortuito. El artículo 45 lo define diciendo que “se llamafuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como unnaufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidospor un funcionario público, etc.”.

Se ha señalado que la definición es incompleta por faltarle el requisito de lainimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Código sigue elsistema de la responsabilidad subjetiva. Pero agrega que esta omisión aparece suplidapor el artículo 1547, que en su inciso 2° dispone que “el deudor no es responsable delcaso fortuito, a menos que… haya sobrevenido por su culpa”.

Nuestro Código hace sinónimas las expresiones “fuerza mayor” y “caso fortuito”.Así también lo estima la doctrina (Giorgi, Demolombe, Baudry-Lacantinnerie etBarde, Demogue, Dalloz, Asubry y Rau, y entre nuestros autores, Luis Claro Solar,Arturo Alessandri y Manuel Somarriva). Así lo ha dicho también la jurisprudencia(R.D.J., t. 28, secc. 1ª, pág. 329; t.55, secc. 2ª, pág. 17; t. 69, sec. 1ª, pág. 117). Hayautores que hacen la distinción, pero no existen criterios claros, generalmenteaceptados, de diferenciación (sobre esta materia puede verse El Caso Fortuito ante elDerecho Civil, de Alberto Coustasse y Fernando Iturra A., Editorial Jurídica de Chile,1958, N° 21, págs. 67 y ss.). Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho

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imprevisto, imposible de resistir, proviene de un hecho de la naturaleza, como unterremoto o una inundación, en cambio, en el caso fortuito proviene de un hecho delhombre, como sería un acto de autoridad.

301. Elementos del caso fortuito. Los elementos del caso fortuito son:1) hecho inimputable;2) imprevisto;3) irresistible.

302. Inimputable. Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de suhecho o culpa, o del hecho o culpa de las personas por quien él responde. Así resultade varias disposiciones: artículos 934, 1547 inc. 2°, 1590, 1672 inc. 1°, 1679; 1925inc. 1°, 1926 inc. 1°, 2015 inc. 3°, 2016 inc. 2°, 2178 N° 2°, 2242, etc.

Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante que vendemercaderías a plazo, que él no tiene, debe daños e intereses si una fuerza mayor leimpide hacerlas venir lo suficientemente rápido como para entregarlas dentro de plazo(Dalloz, Les Codes Annotes, t. X, N° 23, pág. 1037, citado por Coustasse e Iturra, ob.cit., pág. 87). No hay caso fortuito por faltar la inimputabilidad: es culpable laconducta del deudor de ofrecer mercaderías que no tenía.

303. Imprevisto. Así lo dice la definición. Es el elemento típico del caso fortuito. Quesea imprevisto significa que dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal,no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientosimprevistos como aquellos poco frecuentes, que por excepción suelen sobrevenir, yque no han sido tomados en cuenta por las partes al momento de contratar (“La Teoríade la Imprevisión”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 30, 1ª parte, págs. 73 yss.). La Corte Suprema ha dicho que “el caso fortuito es imprevisto cuando no hayninguna razón esencial para creer en su realización” (R.D.J., t. 46, secc. 1ª, pág. 533).Se ha fallado que “la sequía no constituye en sí misma un caso fortuito, ya que ella esinsuficiente para eximirse de responsabilidad si se considera que en períodos deescasez de recursos hídricos, como sucede frecuentemente en nuestro país, es posiblela generación a niveles normales de energía hidroeléctrica y aun sustituir la faltantemediante la generación termoeléctrica…” (R.D.J., t. 89, N° 3, sec. 5ª, pág. 254).

304. Irresistible. Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia,poder cumplir. Si puede hacerlo en forma más difícil o más onerosa, no estamos frentea un caso fortuito. También este elemento está comprendido en la definición delartículo 45. La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitarsus consecuencias, en términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada enlas mismas circunstancias habría podido preverlo ni evitarlo (R.D.J., t. 46, sec. 1ª,pág. 533; t. 60, sec. 1ª, pág. 59). Y en un antiguo fallo publicado en G.T., 1910, t. 2,sent. 1066, se estableció que “el hecho de no conseguir carros de ferrocarril paraentregar cierta cantidad de harina en tiempo oportuno, no constituía una imposibilidadabsoluta (cit., por De la Meza, ob. cit., pág. 82).

305. Efectos del caso fortuito. El efecto propio del caso fortuito es liberar deresponsabilidad al deudor. Así lo dice el artículo 1547 inc. 2°: “el deudor no esresponsable del caso fortuito, a menos que…”, y lo reitera el artículo 1558 inc. 2°:“La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización deperjuicios”.

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306. Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad aldeudor. Hay varios casos:

a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Así lo señala elartículo 1547 inc. 2°, y aplican este principio los artículos 1590 inciso 1° y 1672inciso 2°. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta impropiohablar de caso fortuito, pues el hecho sería imputable.

b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. Así lo dice el artículo 1547 inc.2°, y lo reiteran los artículos 1672 y 1590 inciso 1°.

Esa excepción no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si elacreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artículos 1547 inc. 2°, 1590 inc.1° y 1672 inciso 2°.

c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puedeestablecerse en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de lo dicho en losartículos 1547 inc. final y 1558 inciso final.

d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art. 1547 inciso final).Así ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una cosa (art. 1676).Otro caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rústico) en elartículo 1983 inciso 1°, en cuanto “no tendrá derecho para pedir rebaja del precio orenta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido lacosecha”.

307. Prueba del caso fortuito. Los artículos 1547 inciso 3° y 1674 establecen queincumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyenuna aplicación de la regla general del onus probando contemplada en el artículo 1698,según la cual corresponde la prueba de la extinción de una obligación al que alegaesta circunstancia.

La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes aspectos:“a) efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad; b) relación de causa aefectos entre el suceso y los resultados: nexo de causalidad; c) concurrencia de losrequisitos que caracterizan al suceso como caso fortuito; ch) la diligencia o cuidadoque ha debido emplear el deudor, especialmente el de especie o cuerpo cierto” (ob.cit., t. I, N° 264, pág. 274). Un antiguo fallo ha señalado que “para eximirse deresponsabilidad por caso fortuito no basta probar de un modo vago y general que seempleó toda diligencia y cuidado en la conducción; es necesario justificar el caso deexención de responsabilidad de una manera precisa y con relación al hecho en que sefunda, de suerte que no quede duda acerca del caso fortuito alegado” (R.D.J., t. 3, sec.1ª, pág. 36).

Constituye una excepción a la regla de que el caso fortuito debe probarse, elartículo 539 del Código de Comercio, en el contrato de seguro: “el siniestro sepresume ocurrido por caso fortuito; pero el asegurador puede acreditar que ha sidocausado por un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias,según la convención o la ley”.

308. Teoría de los riesgos. En relación con el caso fortuito, parece oportuno estudiarla teoría de los riesgos, por la íntima relación que tienen ambas materias.

Esta teoría trata de resolver quien debe soportar en los contratos bilaterales lapérdida de la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no puede cumplir con suobligación de entregar esta cosa, por haberse destruido por un caso fortuito o fuerzamayor, entendiéndose que el riesgo lo soporta el deudor si, en este supuesto, no puede

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exigir a la contraparte que cumpla su propia obligación; y, por el contrario, lo soportael acreedor, si éste, aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe, de todas formas,cumplir su propia obligación. Ej. Si en un contrato de compraventa el vendedor nopuede cumplir con su obligación de entregar la especie vendida, porque ésta, despuésde celebrado el contrato, se destruyó fortuitamente, el comprador debe cumplir con lasuya y, a pesar de todo, pagar su precio.

309. Requisitos para que opere la teoría de los riesgos. Para que entre a operar lateoría de los riesgos deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Existencia de un contrato bilateral.b) Que la obligación del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto.c) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un

caso fortuito o fuerza mayor.

310. Principio contenido en el Código en materia de riesgos. La regla en estamateria está establecida en el artículo 1550: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entregase deba, es siempre a cargo del acreedor…”

Esta regla es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que lascosas perecen para su dueño. En efecto, celebrado el contrato y antes de la tradiciónde la cosa, el deudor continúa siendo dueño, por lo que si la cosa se destruyefortuitamente, debería ser él quien debiera soportar su pérdida, no pudiendo por elloexigir a su contraparte el cumplimento de su propia obligación.

La explicación de esta situación tan poco equitativa radica en que Bello habríacopiado esta disposición del Código francés, sin reparar que como allí no se exige ladualidad título modo, bastando el solo contrato para transferir la cosa, la regla erajusta, pues el deudor, celebrando el contrato, ya habría transferido la cosa al acreedor,debiendo por ello este acreedor soportar su pérdida.

311. Ambito de aplicación de la norma. El artículo 1550 no es entonces equitativo.Sin embargo, el problema no es tan grave, porque su ámbito de aplicación es bastantemás reducido del que a primera vista aparece. En efecto, sólo viene a regir para lascompraventas y permutas no condicionales.

En la compraventa, el artículo 1820 prescribe que “La pérdida, deterioro o mejorade la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momentode perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa…”. Pero esta reglano rige si la venta es condicional, como se encarga de decirlo a continuación: “salvoque se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces,pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será delvendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”. Respecto a la ventacondicional, lo dicho por el artículo 1820 guarda perfecta armonía con lo dispuesto enel artículo 1486 inciso 1°: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosaprometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación…”.

Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por mandato del artículo1900: “las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación entodo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato…”.

312. Casos de excepción en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido esdel deudor.

a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo ciertodebido. Así lo dice el mismo artículo 1550.

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b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o máspersonas por obligaciones distintas (art. 1550, parte final).

c) Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, cláusula lícita, envirtud de lo establecido en los artículos 1547 inciso final y 1558 inciso final.

d) Cuando la ley así lo establece. Así ocurre:1) En el artículo 1950 N° 1°, que establece que el contrato se extingue por la

destrucción total de la cosa arrendada. Extinguiéndose el contrato, se extinguen lasobligaciones de ambas partes.

2) En el caso de la obligación condicional (art. 1486);3) En las compraventas condicionales (art. 1820), y4) En el contrato para la confección de una obra material cuando los materiales

los pone el artífice: “el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra, sinodesde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba ono” (art. 1966 inc. 2°). Esto es lógico, porque se trata de una venta condicional, quesólo se perfecciona con la aprobación del que encargó la obra y, por lo mismo, por seruna venta sujeta a una condición suspensiva, se llegaría a la misma conclusiónaplicando la regla del artículo 1486 o, más específicamente, la establecida en elartículo 1820.

313. Pérdida parcial. ¿Qué pasa cuando la pérdida de la cosa es parcial? El Códigono da reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artículo 1550, esto es,que el riesgo es del acreedor.

314. Ausencia de Culpa. La segunda causal de exoneración de responsabilidad deldeudor sería –empleamos el condicional, pues no es generalmente aceptada- laausencia de culpa.

El problema es el siguiente: ¿le basta al deudor probar que ha empleado la debidadiligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar además la existencia delcaso fortuito? La doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha dicho que le basta aldeudor acreditar que ha empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que seanecesario probar el caso fortuito (R.D.J., t. 46, sec. 1ª, pág. 533). Antes habíaestimado lo contrario (R.D.J., t. 3, sec. 1ª, pág. 36).

Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa.Ello, por las siguientes razones:

a) La redacción del artículo 1547 inciso 3°, que contrapone las dos situaciones:prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que “si el deudorno se libera sino ante ese último, carecería de objeto que probara su diligencia ocuidado (ob. cit., N° 849, págs. 694-695).b)El artículo 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece, seextingue la obligación del deudor. Más adelante, en el artículo 1672, está la excepciónal señalar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligaciónsubsiste, pero varía de objeto. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcióny se aplica la regla del artículo 1670, quedando la obligación extinguida.

c) Si en conformidad al artículo 1678, cuando la cosa debida se destruye por unhecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, sólo se loobliga a pagar el precio sin indemnización de perjuicios, con mayor razón si hay unhecho involuntario y no culpable del deudor, éste debe quedar exento deresponsabilidad (ob. cit., págs. 694-695).

En sentido contrario, Claro Solar: “la imputabilidad cesa, cuando la inejecuciónde la obligación o la demora en su ejecución es el resultado de una causa extraña al

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deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito (ob. cit., t. II, N° 1224, pág. 730).

315. El estado de necesidad. Cabe preguntarse si el deudor queda liberado deresponsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un malmayor. Se diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable.Fueyo coloca varios ejemplos. Veamos uno de ellos: el del capitán del barco que, enpeligro de naufragar, lanza al mar las mercaderías que transporta. ¿Debe responder?

La doctrina no es unánime. Chironi, por ejemplo (citado por Fueyo), cree quepara quedar exento de responsabilidad tiene que configurarse una fuerza mayor. En ladoctrina nacional Abeliuk está en esa posición (ob. cit., t. I, N° 850, págs. 696-697).Estima que si no se configura un caso fortuito, debe cumplir. Pero la tendenciamoderna es que el estado de necesidad legitima el hecho y lo convierte en lícito,liberando de responsabilidad al deudor.

El Código Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de necesidad. Esla situación del comodatario que en un accidente, puesto en la alternativa de salvar lacosa prestada o la propia, opta por esta última (art. 2178 N° 3°). Hace responsable alcomodatario, lo que se explica porque responde hasta de la culpa levísima.

316. Hecho o culpa del acreedor. Nuestro Código no ha reglamentado en formaorgánica la mora del acreedor (mora accipendi). Pero se refiere a ella en variasdisposiciones para exonerar la responsabilidad del deudor. Así, en el artículo 1548, enlas obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor por el cuidado de laespecie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora derecibir; en el artículo 1680 repite la misma idea, haciendo responsable al deudor sólopor culpa grave o dolo; en el artículo 1827 exime al vendedor del cuidado ordinariode conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de recibir.

317. Teoría de la imprevisión. En aquellos contratos en que las obligaciones de laspartes se van cumpliendo durante períodos prolongados, puede ocurrir que durante lavida del contrato sobrevengan hechos imprevistos y graves que hagan para una deellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta quecabe formular es si en tal supuesto puede el afectado recurrir a la justicia para que serevise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos estaposibilidad, estamos aceptando la teoría de la imprevisión.

Don Lorenzo de la Maza define la teoría de la imprevisión diciendo que es ladoctrina jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) quesostiene que el juez puede intervenir, a petición de cualquiera de las partes, en laejecución de la obligación con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, aconsecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momentos deformarse el vínculos jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbación gravecon la relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación sehace más difícil o más onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la convicciónde que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en lascondiciones fijadas” (“La Teoría de la Imprevisión”, R.D.J., t. 30, 1ª parte, pág. 93)

318. Elementos de la Imprevisión. Para que opere la teoría de la imprevisión serequiere de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato deejecución diferida. “La teoría de la imprevisión tiene necesariamente que suponerobligaciones que tengan duración en el tiempo, prestaciones sucesivas o diferidas o

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que no estén completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir quesobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisión”(De la Maza, ob. cit., pág. 122).

b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, seproduzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.

c) Que los hechos que producen la alteración sean tan extraordinarios y graves,que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habríancontratado o lo habrían hecho en condiciones diferentes.

319. Posiciones doctrinarias. Frente a estos graves desequilibrios en las prestacionesde cada parte, hay en doctrina dos posiciones.

Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puededesconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Loacordado tiene que cumplirse en la forma convenida (“pacta sunt servanda”). Laseguridad jurídica así lo exige. Ello implica no aceptar la revisión de los contratos y,por ende, el rechazo de la teoría de la imprevisión.

Para una segunda, que tuvo su origen en el derecho canónico, y que cobró muchafuerza después de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenómenoseconómicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, demoralidad, la revisión de los contratos cuando varían gravemente, y por causasimprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al“pacta sunt servanda” el principio “rebus sic stantibus”. Dicen los sostenedores deesa posición que “en cada contrato se puede considerar como subentendida unacláusula tácita, “rebús sic stantibus”, según la cual las partes no quedarán obligadas asus prestaciones recíprocas sino en el caso de que las circunstancias generalesexistentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucióncompleta de la obligación (Zaki, cit., por De la Maza, ob. cit., pág. 108). Lo anterior,porque “cada parte, al establecer las cláusulas del acto, sólo pensó y sólo pudo pensaren los riesgos normales que podrían ocurrir y de acuerdo con esto formuló suscondiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar ensus puntos de vista. Su voluntad se manifestó en relación con el medio existente y losriesgos normales” (De la Maza, ob. cit., pág. 111).

Aceptan la teoría de la imprevisión autores tan importantes como Ripert,Bonnecase, René Demogue. Las razones de cada uno son muy diferentes. Así Ripertse funda en razones morales; Demogue, en la función económica y social del contrato;Bonnecase, en la idea de justicia, etc.

Otros, en cambio, la rechazan enérgicamente (Baudry-Lacantinnerie et Barde,Henri Capitant).

320. Teoría de la imprevisión en Chile. Se estima que en nuestro país no tienecabida la teoría de la imprevisión. El artículo 1545 obsta a ella. Un fallo publicado enG.T., 1925, 1er sem., pág. 23, estableció que “los tribunales carecen de facultades paraderogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea en razón de equidad, obien de costumbres o reglamentos administrativos”.

Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales en que la propia ley laacepta, y otros, por el contrario, en que en forma expresa la rechaza. La acepta, porejemplo, en el artículo 2003, regla 2ª, en el contrato para la construcción de edificios,por un precio único prefijado (contrato de empresa). Esta disposición señala que: “2ª:Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costosque no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el

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dueño; y si ésta rehúsa, podrá ocurrir el juez para que decida si ha debido o nopreverse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razóncorresponda”.

Otros ejemplos de disposiciones que acogerían la teoría de la imprevisión serían:el artículo 1469, que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; elartículo 2180, en el comodato, en cuanto autoriza para pedir la restitución anticipadade la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; elartículo 2227, el depósito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar ladevolución de la cosa si ésta peligra o le causa perjuicios; en el artículo 2348, quepermite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional seteme y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligación.

En otros casos se rechaza expresamente. Así ocurre en el mismo artículo 2003,regla 1ª: “El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haberencarecido los jornales o los materiales…” Y lo mismo pasa en el artículo 1983, en elarrendamiento de predios rústicos: “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja delprecio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado odestruido la cosecha” (inciso 1°).

El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay unpronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efectoobligatorio de los contratos (art. 1545).

321. Argumentos en favor de la teoría de la imprevisión. Como dice De la Maza,no existe ninguna disposición que permita de un modo expreso y franco la aplicaciónde la teoría de la imprevisión. Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables(ob. cit., pág. 148). Veamos algunas:

a) El artículo 1560. De acuerdo a esta disposición, “conocida claramente laintención de los contratantes, debe estarse a ella más que a los literal de las palabras”.De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intención conque éste se celebró. Y cabe presumir que lo querido por las partes al momento decontratar fue la mantención del contrato en el entendido que no varíensustancialmente las condiciones existentes en ese momento. Por ello, si por causasque no se pudieron prever, se produce durante la vida del contrato un cambiosignificativo de esas condiciones, debe procederse a la revisión del contrato.

b) El artículo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Seríacontrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir encondiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y quefatalmente lo llevarán a la ruina.

c) Toda persona –se agrega- al contratar contrae un determinado deber decuidado. Si cambian las condiciones pasaría a asumir un riesgo que va más allá delque el deudor aceptó al momento de contratar; yd)Por regla general, el deudor responde únicamente de los perjuicios previstos (art.1558 inc. 1°). Si las condiciones en que se celebró el contrato cambian violentamente,por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y se mantieneel contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estaría respondiendo deperjuicios imprevistos.

322. Mora del deudor. Estudiemos el último requisito de la indemnización deperjuicios: la mora del deudor. Es exigido por el artículo 1557: “Se debe laindemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora…”.Reitera esta misma idea el artículo 1538, en materia de cláusula penal: “Háyase o no

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estipulado un término dentro del cual debe cumplirse la obligación principal, eldeudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora…” (recuérdeseque “la pena” es una forma de regular la indemnización de perjuicios).

Esa exigencia rige tanto para la indemnización compensatoria como para lamoratoria (Claro Solar, ob. cit., t. II, N° 122, pág. 731; Alessandri, Teoría de lasObligaciones, págs. 82-83; Fueyo, Derecho Civil, t. IV, “De las Obligaciones”, vol. I,N° 305, pág. 300; Abeliuk, ob. cit., t. 2, N° 868, pág. 711). Una opinión distinta sepuede encontrar en Alfredo Barros Errázuriz, quien estima que la mora sólo esrequisito de la indemnización moratoria (Curso de Derecho Civil. De lasObligaciones en General, vol. II, Edit. Nascimento, 1932, págs. 661 y ss.).

Se afirma que no las obligaciones de no hacer no se requiere el requisito de lamora del deudor, pues en conformidad con el artículo 1557, en este tipo deobligaciones la indemnización se debe desde el momento de la contravención(Stitchkin, ob. cit., 2ª parte, N° 583, pág. 82; Abeliuk, ob. cit., t. II, N° 868, pág. 711).Por nuestra parte, creemos que también en este caso se requiere mora, con ladiferencia que ésta se produce por el solo hecho de la contravención.

323 Concepto de mora. Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) “como elretardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento ointerpelación por parte del acreedor” (ob. cit., t. II, N° 868, pág. 711). En términossemejantes Stitchkin: “retardo culpable en el cumplimiento de la obligación más alláde la interpelación del acreedor (ob. cit., 2ª parte, N° 584, pág. 83).

324. Requisitos de la Mora.1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.2. Que el retardo le sea imputable (con dolo o culpa).3. Interpelación del acreedor; y4. Que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a cumplirla.

325. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación. El retardo es elantecedente necesario de la mora, pero sólo el antecedente, no la mora misma, pues elretardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no habrá mora.

Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;a) La obligación es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas.b) Se retarda el cumplimiento de la obligación cuando no se cumple en la

oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige otros requisitos:imputabilidad e interpelación). Nuestro Código en algunos casos habla de “la moraproducida por fuerza mayor o caso fortuito” (véase el artículo 1558, inciso 2°),señalando que no da lugar a la indemnización de perjuicios. Lo que la norma quieresignificar es que no hay indemnización de perjuicios, porque no hay mora.

c) La mora supone el retardo imputable del deudor más allá de la interpelaciónhecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1°).

El artículo 1537, en materia de cláusula penal, distingue con mucha claridad entremora y simple retardo.

326. Que el retardo le sea imputable al deudor. Es decir, para que se configure lamora es necesario que el atraso en cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor.

El artículo 1558 claramente exige el requisito de la imputabilidad, al decir en elinciso 1°: “Si no se puede imputar dolo al deudor…” para agregar en el incisosiguiente: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a

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indemnización de perjuicios”. Ya hemos explicado que lo que quiere expresar lanorma es que si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay indemnización de perjuiciosporque no hay mora.

327. Interpelación del acreedor. Se define como el acto por el cual el acreedor hacesaber al deudor que su retardo le causa perjuicios.

Hay tres formas de interpelación, que están contenidas en el artículo 1551, que ala letra señala: “El deudor está en mora, 1° Cuando no ha cumplido la obligacióndentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que serequiera al deudor para constituirlo en mora; 2° Cuando la cosa no ha podido ser dadao ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sindarla o ejecutarla; 3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmentereconvenido por el acreedor”.

Atendido lo dispuesto en esta disposición, la interpelación se produce encualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general el contemplado en el N°3°.

La doctrina llama a la interpelación del N° 1°, contractual expresa; a la del N° 2°,contractual tácita; y a la del N° 3°, judicial. Veamos cada una de ellas, en el mismoorden del artículo 1551.

328. Interpelación contractual expresa (art. 1551 N° 1°). Opera cuando las parteshan establecido un plazo en el contrato para que el deudor cumpla su obligación. Porel solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en mora, salvo que laley exija que se le requiera para constituirlo en mora. Así ocurre, por ejemplo, en elcontrato de arriendo, artículo 1949: “Para que el arrendatario sea constituido en morade restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuandohaya procedido desahucio…”; en el artículo 1977, cuando el arrendatario se encuentraen mora de pagar la renta, son necesarias dos reconvenciones, entre las cuales debenmediar a lo menos 4 días.

Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitará requerimiento judicial siasí lo hubieren convenido las partes (Abeliuk, ob. cit., t. II, N° 873, pág. 717).

Para que nos encontremos en el caso del N° 1° del artículo 1551, es preciso quese trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no habersecumplido la obligación “dentro del término estipulado”. Por ello, no rige, porejemplo9, en el caso en que haya sido establecido por el testador (para pagar unlegado), caso este en que será necesario para constituir en mora al deudor requerirlojudicialmente.

Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cadacuota se irá produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello sinperjuicio de que pueda haberse convenido una cláusula de aceleración que puedaproducir la caducidad del plazo y, por consiguiente, la mora respecto de todo el saldoinsoluto.

329. Interpelación contractual tácita (art. 1551 N° 2°). Se le llama interpelacióntácita porque a pesar de que no se ha establecido en forma expresa un plazo dentro delcual debe cumplirse la obligación, ésta por su propia naturaleza y por la forma comofue convenida tiene un plazo tácito para cumplirse. Ej., el traje de novia tiene queestar terminado y entregado antes del día de la boda; los disfraces, antes de la fiesta decarnaval; la máquina trilladora, antes de la trilla; la construcción del stand para unaferia, antes de que ésta se abra, etc.

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330. Interpelación judicial (o extracontractual) (art. 1551 N° 3°). La interpelaciónjudicial constituye la regla general, como se desprende de la forma como comienza elN° 3°: “En los demás casos…”

La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora, se le debedemandar. Problema aparte es determinar qué entiende el N° 3° por reconvenirjudicialmente al deudor. Está claro que no es necesario una gestión judicial en queespecíficamente se solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido quecualquier gestión judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos parael caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. Así satisfaceeste objeto una demanda en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolución;o si se demanda perjuicios, etc. (R.D.J., t. 28, sec. 1ª, pág. 717). La Corte Suprema hadicho que no es reconvención suficiente la gestión de preparación de la vía ejecutiva(R.D.J., t. 9, sec. 1ª, pág. 79). Abeliuk discrepa de este fallo, pues una diligencia deeste tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor deque su incumplimiento está causando perjuicios.

¿En qué momento queda el deudor constituido en mora? Entendemos que los escuando se le notifica válidamente la demanda. Así lo ha entendido en general lajurisprudencia (R.D.J., t. 30, sec. 1ª, pág. 561; t. 36, sec. 1ª, pág. 402; etc.). Hay fallos,sin embargo, que dicen que la constitución en mora se produce desde la contestaciónde la demanda (R.D.J., t. 23, sec. 1ª, pág. 522; t. 23, sec. 1ª, pág. 354; t. 21, sec. 1ª,pág. 490). Sobre la materia puede verse el Repertorio del Código Civil, Código Civil,artículo 1551, t. V, págs. 269-270.

Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimientodebe hacerse ante juez competente (R.D.J., t. 9, sec. 1ª, pág. 358), decisión discutible,pues aunque el tribunal sea incompetente, queda clara la intención del acreedor dehacer efectiva la obligación (Abeliuk, ob. cit., N° 872, págs. 714-715).

331. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su propiaobligación o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debidos. Es el últimorequisito de la mora, y lo contempla el artículo 1552: “En los contratos bilateralesninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras elotro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempodebidos”.

332. Efectos de la mora. Los efectos que produce la mora son los siguientes:1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios.2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.3. El riesgo pasa a ser del deudor.1. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios. Justamente por ello,

estamos estudiando la mora como requisito de la indemnización de perjuicios. Esteefecto lo establece el artículo 1557 del Código Civil.

Aclaro que sin constituir al deudor en mora no hay indemnización de perjuicios,cabe resolver otro problema. Reconvenido el deudor, ¿desde cuándo se deben pagarlos perjuicios? ¿Desde la fecha de la constitución en mora o desde que se produjo elincumplimiento?

Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe éste pagar los perjuiciosproducidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zonaintermedia entre el simple retardo y la interpelación judicial. Se trata de sancionar unacto ilícito e injusto agrega (Derecho Civil, t. IV, “De las Obligaciones”, vol. I, N°

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311, pág. 303). Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios ylos moratorios. Los primeros se producen por el sólo incumplimiento, como lo pruebael artículo 1672, según el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora deldeudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto, siendo obligado el deudor alprecio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, agrega Abeliuk, correspondeevidentemente a la indemnización compensatoria. En cambio, los perjuiciosmoratorios sólo se van a generar con la constitución en mora, como parecedemostrarlo el artículo 1559 N° 1° en las obligaciones de dinero, en cuanto dichanorma expresa que si la deuda no devengaba intereses “empiezan a deberse loslegales” (Abeliuk, ob. cit., N° 877, págs. 718-719).

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito. Así lo dice el artículo 1547inciso 2°. Esta regla tiene una excepción, en que a pesar de la mora el deudor, éste noresponde del caso fortuito. Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido apesar de haberse cumplido oportunamente la obligación (arts. 1547 inc. 2°, 1672 inc.2°, 1590). Este último hecho debería probarlo el deudor (art. 1674 inciso 2°: “Siestando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poderdel acreedor, será también obligado a probarlo”).

3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debido, que normalmente es delacreedor, pasa al deudor. Así lo establece el artículo 1550.

333. Mora del acreedor. El Código no ha reglamentado en forma orgánica la moradel acreedor (mora accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artículos1548, 1552 (según Fueyo), 1680, 1827, 1559 (que habla de la repugnancia delacreedor a recibir la cosa).

334. ¿Desde cuándo está en mora el acreedor? No cabe aplicar el artículo 1551,porque esta disposición se refiere a la mora del deudor. Según algunos, desde que eldeudor haya debido recurrir a pagar por consignación. Según otros, debe aplicarse poranalogía el artículo 1551 N° 3° y concluir que estará en mora desde que seajudicialmente reconvenido. Finalmente –y es la doctrina más aceptada- (Claro Solar,ob. cit., N° 1242, pág. 750) se estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor,incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. Así lo demostraría el artículo1680, que no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie o cuerpo ciertosea ofrecida al acreedor.

335. Efectos de la mora del acreedor. Los efectos que se producen con la mora delacreedor son los siguientes:

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues sólo va a responder de la culpagrave o dolo en el cuidado de la cosa (arts. 1680 y 1827). Además queda relevado delos perjuicios moratorios.

2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa,como lo prueba el artículo 1827, ubicado en la compraventa, pero de alcance general:“Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler delos almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido”.

3. Si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe pagar las expensas de laoferta o consignación válidas (art. 1604).

PARRAFO III

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DE LA AVALUACION DE PERJUCIOS

336. De la avaluación de los perjuicios. Hay tres formas de avaluar los perjuicios: a)la avaluación judicial; b) la avaluación legal; y c) la avaluación convencional(cláusula penal).

Lo normal viene a ser la avaluación judicial, pues la legal sólo procede respectode las obligaciones de dinero; y la convencional supone un acuerdo de las partes, queno siempre se da.

337. Avaluación judicial. Es la que hace el juez. Para ello, éste debe pronunciarsesobre tres cuestiones:

a) Primero, determinar si procede el pago de la indemnización, para lo cual eltribunal tendrá que ver si se cumplen los requisitos generales que hemos estudiado.

b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; yc) Fijar el monto de los perjuicios.La primera cuestión ya ha sido estudiada por nosotros. Entremos a ver las otras

dos.

338. Perjuicios que deben indemnizarse. Para los efectos de este estudio,recordemos los distintos tipos de perjuicios: 1. compensatorios y moratorios; 2.ciertos y eventuales (sólo se indemnizan los ciertos); 3. perjuicios directos e indirectos(sólo se indemnizan los directos); 4. daños materiales y morales; 5. daño emergente ylucro cesante, y 6. Perjuicios previstos e imprevistos (sólo se indemnizan losprevistos, salvo que exista dolo o culpa grave).

339. Daño moral. Durante muchos años se aceptó como dogma que el daño moral nose indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnización enla responsabilidad extracontractual, en virtud de existir la regla del artículo 2329,según la cual, “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia onegligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. Faltaba, se decía, para laresponsabilidad contractual una norma como la del artículo 2329.

Esta solución resulta manifiestamente injusta, pues no se ve por qué razón, porejemplo, si una persona que dentro de un bus que choca y sufre lesiones(responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice por lospadecimientos que le produce este accidente; en cambio, sí lo tiene si estando en lacalle, esperando el bus, es arrollada por éste y sufre el mismo tipo de lesiones(responsabilidad extracontractual).

Desde hace varios años la doctrina viene señalando que hay en este tratodiscriminatorio una grave inconsecuencia. Así, en la Memoria de don Orlando Tapiadel año 1941, ya el autor sustenta la idea de que también en materia contractual eldaño moral debe ser indemnizado. Años después afirman lo mismo, entre otros,Fernando Fueyo (“El Daño Extrapatrimonial y su Indemnización Especialmente enMateria Contractual”, separata de la Revista de Derecho Privado, año 1, N° 1, enero-marzo, 1966); Leslie Tomasello Hart (El daño Moral en la ResponsabilidadContractual, Editorial Jurídica de Chile, 1969, págs. 165-166). Pero la jurisprudenciase había mantenido invariable y sólo recién ahora empieza a cambiar. Y yaencontramos algunos fallos que aceptan indemnizar el daño moral (Fallos del Mes, N°431, sent. 1, pág. 657). Véase un comentario a esta sentencia de la Excma. CorteSuprema de 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho de la Universidad deConcepción, N° 196, pág. 155, que hace el profesor Ramón Domínguez.

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¿Qué razones se han dado para no indemnizar el daño moral? 1. En primer lugar,la ya explicada, que faltaba una norma como la del artículo 2329 aplicable a laresponsabilidad extracontractual. 2. En seguida, que el artículo 1556 establece que laindemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, conceptosestos de claro contenido patrimonial; y 3. Que es difícil su prueba y avaluación.

En realidad ninguno de los argumentos es categórico. En efecto, si falta la norma,nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez en conformidad al artículo 24debe llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural.En cuanto a que el artículo 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohíbe.Finalmente, no es serio que no debe indemnizarse por ser difícil de probar y deavaluar, desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y esos dañosse pagan.

En todo caso cabe señalar que el artículo 1556 no es un buen argumento paracoger el daño moral, pues esa disposición se tomó del Código de Napoleón y enespecial de Pothier (Obligations, I, Cap. 2, art. 3°), que sólo autorizaban laindemnización por daños patrimoniales. La reparación del daño moral no fue siquieraplanteada por Pothier, quien, por lo demás, entendía “por daños y perjuicios la pérdidaque uno ha sufrido y las ganancias que ha dejado de hacer” (véase sobre este punto,extenso y documentado comentario a la sentencia citada, hecha por RamónDomínguez Aguila, Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 196, págs.155 a 160). Sin embargo, en Francia, con una disposición semejante a nuestro artículo1556 (art. 1149), se viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnización deldaño moral en materia contractual, entendiéndose agotado el debate.

En Chile, hoy día, frente al texto constitucional –art. 19 N° 1° inc. 1° y 4, queasegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad física y psíquica (N°1°),como el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor, no parece sostenible seguirnegando la indemnización del daño moral. En estas disposiciones constitucionales yno en el artículo 1556 deben fundarse las demandas por daño moral.

Estamos porque se indemnice el daño moral, pero también creemos que se debeexigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos que para suregulación el tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a las que lajurisprudencia ha reconocido para la responsabilidad extracontractual.

En otros países, como Argentina, por ejemplo, hay un texto expreso que establecela indemnización del daño moral, es el artículo 522 del Código Civil: “En los caos deindemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsablea la reparación del daño moral que hubiere causado, de acuerdo a la índole del hechogenerador de la responsabilidad y circunstancias”. Un autor español, Gregorio OrtizRicol, que recoge la opinión dominante del pensar de ese país, afirma que “cuando eldaño moral existe objetivamente, su sanción debe seguirle como consecuencianecesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza” (cit., por Fueyo,Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pág. 71).En el mismo sentido Jaime Santos Briz, quien, acogiendo la opinión de Castán (ob.cit., págs. 235-236), afirma que “admitido el daño moral como susceptible deindemnización en el campo extracontractual, no se ve razón por la que haya de serexcluido del campo de las obligaciones contractuales” y más adelante agrega que “detodos modos parece indudable que la reparación de los daños morales que no setraducen en quebranto material inmediato ha de ser sometida a un régimen jurídicodistinto al de aquel que gobierna los daños propiamente patrimoniales: los requisitosque afectan al nexo causal y a la prueba de los daños morales han de ser tratados conmenos severidad que cuando se trata de daños materiales, y ha de ser concedido a los

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Tribunales un amplio arbitrio para su apreciación” (Derecho de Daños, EditorialRevista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pág. 124).

Por nuestra parte, creemos que el daño moral debe indemnizarse en laresponsabilidad contractual. Pero debe quedar claro también que cualquierincumplimiento contractual no puede ser fuente de daño moral. Así, por ejemplo, si laobligación incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos, no parece razonablepensar que ello pueda producir un daño moral al acreedor. En cambio, si una personalleva a achicar el anillo de compromiso de sus padres, y el joyero lo pierde, sí que seve como factible la indemnización. Lo mismo si se lleva a enmarcar la fotografíaúnica de un antepasado lejano, y el establecimiento la pierde, etc. En el caso acogidopor la jurisprudencia (Fallos del Mes, N° 431, sent. 1), se trataba de un banco que enforma descuidada entregó a un tercero talonarios de la cuenta corriente de uncuentacorrentista. El tercero, aprovechando estos talonarios, giró cheques que fueronprotestados, lo que ocasionó un daño moral al cuentacorrentista al lesionarse sucrédito, su honor, su prestigio y buen nombre.

Estamos en total acuerdo con lo dicho en el Código anotado de Salas-TrigoRepresas: “en materia contractual el daño moral no se configura por cualquiermolestia que resulte del incumplimiento, no debe confundirse con las inquietudespropias del mundo de los negocios, o las que normalmente resultan de los pleitos;para que ello ocurra es menester que se haya turbado seriamente la moral, el honor, lalibertad o los afectos del acreedor, o su integridad física, o que tal incumplimiento lehaya producido una lesión en sus sentimientos a causa del sufrimiento o dolor que sele ha provocado” (citado por Fueyo, Instituciones de Derecho Civil Moderno, pág.73). En el mismo sentido ha sido entendido por algunos fallos norteamericanos, segúnexplica Domínguez Aquila: “de allí ha derivado el principio de que si bien los dañosno económicos no son reparables necesariamente en materia contractual, ello esposible cuando se trata de contratos que, por su naturaleza, son aptos para causardaños emocionales u otros no patrimoniales, en caso de incumplimiento, y que por lomismo se acostumbra calificar de “personal contracts” como opuestos a los contratoscalificados de “commercial”, que, por no envolver en la previsibilidad de las partesintereses afectivos, de comodidad u otros, no originan daños morales. Así –agrega-dan lugar a dicha reparación la infracción de contratos de seguro de vida, los relativosa acontecimientos importantes de la vida personal, como el matrimonio, elnacimiento o los funerales, las vacaciones, el alojamiento, y otros de parecidocontenido” (comentario cit., págs. 159-160). Véase R.D.J., t. 94, sec. 2ª, pág. 94.

340. Daño emergente y lucro cesante. El artículo 1556 dice que “la indemnizaciónde perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de nohaberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberseretardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley limita expresamente eldaño emergente”.

La ley no define estos conceptos. Se estima que el daño emergente es elempobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucrocesante, la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento ocumplimiento tardío de la obligación. Ej: se contrata a Pavarotti, para que venga a darun concierto; se gasta en propaganda, viajes, etc., pero en definitiva el artista noviene. El daño emergente está representado por lo que se gastó en propaganda, viajes,etc. El lucro cesante está determinado por la utilidad que el empresario pensabaobtener con este concierto.

Dice el artículo 1556 que no se indemniza el lucro cesante en aquello casos en

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que la ley limita la indemnización expresamente al daño emergente. Así ocurre, porejemplo, en los artículos 1930 inc. final, 1932, 1933 del Código Civil y 209 y 210 delCódigo de Comercio (contrato de transporte).

No es fácil la prueba del lucro cesante. Por la misma razón, se debe apreciar laprueba con mayor liberalidad. Así lo entiende Sergio Gatica: “el lucro cesante, adiferencia del daño emergente, es difícil de establecer, por su carácter esencialmenteeventual, que lo transforma en un principio jurídico lleno de vaguedades eincertidumbres”. Y agrega que “por la misma razón el legislador ha prescindido dedictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sanaaplicación de los hechos de la causa” (Aspecto de la Indemnización de Perjuicios porIncumplimiento del Contrato, Editorial Jurídica de Chile, 1959, pág. 108). Así ha sidoreconocido también por la Corte de Concepción en el juicio “Cadi con Municipalidadde Concepción”. En esta sentencia de 19 de diciembre de 1994, la Corte deConcepción agregó que “en todo caso, para dar lugar al pago a la indemnización porlucro cesante, debe el tribunal adquirir la convicción de que había una probabilidadcierta del negocio en que se obtendría la ganancia así como de las utilidades que de élprovendrían (considerando 27).

También se ha fallado que “resuelto por incumplimiento de una parte un contratobilateral con plazo fijo, el lucro cesante que debe indemnizarse a la otra es sólo lalegítima ganancia que pudo obtener si el contrato se hubiese cumplido íntegramente,esto es, la prestación que se le debería pagar menos los gastos y costos que debíasoportar para cumplir su obligación” (Fallos del Mes, N° 450, sent. 16, pág. 950).

341. Perjuicios previstos e imprevistos. Perjuicios previstos son los que se previerono pudieron preverse al tiempo del contrato (art. 1558 inc. 1°). Los que no cumplencon estos requisitos son imprevistos. Se indemnizan sólo los previstos, salvo en loscasos de dolo o culpa grave (art. 1558).

En relación con esta materia, la Corte de Apelaciones de Concepción ha precisadoque cuando el artículo 1558 define como perjuicios previstos “los que se previeron opudieron preverse al tiempo del contrato”, esta última expresión no significa “fechadel contrato”, pues en el caso del arrendamiento (y lo mismo cabe para cualquiercontrato de tracto sucesivo) tiempo del contrato “es el período durante el cual sedesarrolla el contrato, desde su nacimiento hasta el momento en que se hayaproducido la restitución del inmueble arrendado” (sentencia de 19 de diciembre de1994, dictada en la causa “Cadi con Municipalidad de Concepción”, considerando N°16. Sentencia no publicada).

342. Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar. Así loconsigna el inciso final del artículo 1558: “Las estipulaciones de los contratantespodrán modificar estas reglas”.

343. Avaluación legal de perjuicios. La avaluación legal de los perjuicios estáestablecida en el artículo 1559, que la limita exclusivamente a la indemnizaciónmoratoria que se genera por el incumplimiento de una obligación de dinero: “Si laobligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por lamora está sujeta a las reglas siguientes…”.

¿Por qué sólo contempla la indemnización de perjuicios moratoria y no lacompensatoria? La explicación es simple: en la indemnización compensatoria se pagauna suma de dinero, que equivale al cumplimiento íntegro de las obligaciones. Pero sila deuda es de dinero, la suma que se paga “no equivale” al cumplimiento íntegro,

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sino que “es” el cumplimiento íntegro.Cabe señalar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una buena razón

para estimar que respecto de esta indemnización no se requiera constituir en mora aldeudor. Pensamos que sí es necesario constituirlo, por aplicación de las reglasgenerales. En el mismo sentido Abeliuk, ob. cit., N° 899, pág. 728).

344. Características de la liquidación legal. 1. El artículo 1559 es una disposición supletoria y excepcional. Supletoria porque

rige sólo a falta de pacto entre las partes; excepcional –doblemente excepcionalpodríamos agregar- porque se refiere sólo al incumplimiento de las obligaciones dedinero y únicamente a la indemnización moratoria.

2. cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situaciónabsolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse.

3. Lo anterior se explica porque los intereses representan el perjuicio que elacreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, puescabe suponer que obtenida esa suma podría haber ganado intereses con el simpleexpediente de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria.

4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero paraello deberá probarlos, de acuerdo a las reglas generales.De acuerdo al artículo 1559, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta alas reglas siguientes:

345. Regla primera del artículo 1559. “Se siguen debiendo los interesesconvencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse losintereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza lasdisposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertoscasos” (art. 1559 N° 1°).

Luego, en conformidad a esta regla, habrán de distinguirse varias situaciones: a)que las partes hayan pactado intereses convencionales y que éstos sean superiores alinterés legal; b) que las partes no hayan pactado intereses o que pactándolos han sidoinferiores al legal; y c) si se está frente a una disposición que autorice el cobro deintereses corrientes en ciertos casos.

En la primera situación, se siguen debiendo los intereses convencionales; en lasegunda, se empiezan a generar los intereses legales. Y, finalmente, estas reglas norigen en los casos en que la ley autoriza cobrar intereses corrientes.

Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de interés:legal, corriente, convencional, materia tratada en los párrafos 59 y siguientes de estetrabajo.

346. Regla segunda del artículo 1559. Ya la hemos explicado. Solo nos resta agregarque se pueden cobrar otros perjuicios, siempre que se acrediten.

347. Regla tercera del artículo 1559. “Los intereses atrasados no producen interés”.Lo que la norma está señalando es que no acepta el anatocismo, que así se llama lacapitalización de intereses. Sobre esta materia véase el párrafo 67 de esta obra.

348. Regla cuarta del artículo 1559. “La regla anterior –que los intereses atrasadosno producen interés- se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensionesperiódicas”.

Por esta razón, si las partes no han convenido otra cosa, las rentas de

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arrendamiento atrasadas no devengan interés. Lo que no significa que se deban pagaren valor nominal, pues la Ley N° 18.101 establece la reajustabilidad (art. 21).9

349. Avaluación convencional (cláusula penal). Hay dos formas diferentes de tratarla cláusula penal: como una clase especial de obligaciones, que es lo que hace elCódigo Civil en el Títulos XI del Libro IV, “De las obligaciones con cláusula penal”,y la forma como la tratan la mayoría de los códigos modernos; o bien, como una delas maneras de avaluar perjuicios, que corresponde al enfoque que nosotrosseguiremos. Esta última forma proviene de Zacharie y ha sido adoptada por un gransector de la doctrina.Como advierte Abeliuk, ambas posiciones admiten defensa, porque si bien en lacláusula penal hay una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios, suámbito de aplicación es bastante más extenso (ob. cit., t. II, N° 904, pág. 742). Laverdad es que la cláusula penal cumple funciones diversas que la transforman en unainstitución autónoma.

350. Concepto. Está definida en el artículo 1535: “La cláusula penal es aquella en queuna persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena,que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligaciónprincipal”.

Esta definición presenta algunas incorrecciones. La primera es su propiadenominación, “cláusula penal”, pues ello será así únicamente si se pactaconjuntamente con el contrato principal. Mas deja de ser cierto si se establece conposterioridad, pues en tal caso deja de ser una cláusula que se inserta en un contratoprincipal. Por ello hay quienes piensan que resulta más propio hablar de “estipulaciónpenal” (Sergio Gatica, ob. cit., N° 226, pág. 304).

También resulta inadecuado decir que tiene por objeto asegurar el cumplimientode una obligación principal, desde que por sí sola nada garantiza. Produce algunasventajas para el acreedor en caso de incumplimiento, pero no hace más eficaz laobligación.

Finalmente cabe observar que al establecer que la pena “consiste en dar o haceralgo”, ha omitido las obligaciones de no hacer, situación perfectamente admisible.

Algunos han criticado finalmente que la definición hable de “pena”, que daría a lainstitución una connotación ajena al derecho civil (Guillermo Díaz, La Inmutabilidadde la Cláusula Penal, citado por Sergio Gatica, ob. cit., N° 226, pág. 305), crítica queno es posible compartir, desde que las partes, en virtud del principio de la autonomíade la voluntad, pueden convenir penas privadas. Lo que no se puede es establecer quepara el caso que el deudor incumpla, se le considere autor de un delito penal, puescomo lo dice un viejo fallo: “no es lícito estipular que se impongan penas por actosque la ley no ha penado” (G.T., 1884, N° 2.112, pág. 1311).

351. Terminología aplicable a la institución. Históricamente, el nombre primero quetuvo esta institución en Roma fue de “stipulatio poenae”. Posteriormente losjurisconsultos comenzaron a usar la expresión “clausula poenae”. El Código deNapoleón usó la expresión cláusula penal, y de allí pasó con el mismo nombre a loscódigos que en el él se inspiraron, como ocurre con el Código Civil chileno. Endoctrina ha recibido diferentes nombres. Así Massin emplea el término “pena civil”.Lo mismo Gény. Hugueney habla de “pena privada”. Von Tuhr emplea la expresión

9 Por la misma razón, las pensiones de jubilación atrasadas deben pagarse sin intereses. (Fallosdel Mes, N° 455, sent. 10, pág. 2036).

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“cláusula penal” o “pena convencional” (José Peirano Facio, La Cláusula Penal,Editorial Temis, Colombia, 1982, N° 10, pág. 15).

352. Funciones que cumple la cláusula penal. La cláusula penal cumple tresfunciones:

a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;b) Constituye una caución; yc) Importa una pena civil.

353. La cláusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios. Justamente portener esta función la estamos estudiando ahora. No hay disposiciones especiales quele confieran este carácter, pero ello fluye con claridad de diversos artículos. Así, porejemplo, de los artículos 1537 y 1538, que exigen la constitución en mora del deudor;del artículo 1539, que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso decumplimiento parcial (evitando con ello acumular cumplimiento con indemnización);del artículo 1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudora prorrata de sus cuotas hereditarias.

Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos características: a) esconvencional y b) anticipada.

a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que sila pena se establece unilateralmente (Ej., la fija el testador para el heredero que nopague un legado), no estamos frente a una cláusula penal, a menos que fallecido elcausante, este heredero acepte la situación, con lo que pasa a ser convencional. Por lamisma razón tampoco puede establecerla la ley o el juez.

La cláusula penal no es la única forma de avaluar convencional yanticipadamente los perjuicios, pues el mismo carácter tienen las arras confirmatorias,que también constituyen una liquidación anticipada de los perjuicios derivados de unincumplimiento contractual.

b) Anticipada. La cláusula penal constituye una avaluación anticipada, porque elmonto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado antes del incumplimiento.Tanto es así que producido éste, el deudor no puede discutir ni la existencia ni elmonto de estos perjuicios (art. 1542).

354. La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria. Como la cláusulapenal es una forma de indemnizar perjuicios, puede ser tanto compensatoria comomoratoria. Así se desprende de la propia definición legal: “en caso de no ejecutar”(compensatoria) o de “retardar la obligación principal” (moratoria). Así lo ha dicho lajurisprudencia (R.D.J., t. 55, sec. 2ª, pág. 123). Y otro fallo ha señalado que “la reglageneral es que la cláusula penal sea compensatoria; así se deduce del texto del artículo1537” (R.D.J., t. 61, sec. 1ª, pág. 121).

355. Diferencias de la cláusula penal con la indemnización de perjuiciosordinaria. Como indemnización de perjuicios la cláusula penal presenta algunasparticularidades:

a) Desde luego, difiere de la indemnización de perjuicios ordinaria, en cuanto a laoportunidad en que se fija, pues, como ya lo hemos dicho, estamos frente a unaindemnización establecida antes del incumplimiento.

b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con laavaluación legal o judicial, pues en este caso la pena puede consistir en un dar o en unhacer (como lo indica el art. 1535) o en un no hacer (Como lo señala la doctrina).

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c)No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artículo 1542. Recordemosque este caso y el de la avaluación legal son las excepciones a la regla de que losperjuicios deben probarse. La Corte Suprema, en un fallo de 8 de abril de 1993,resolvió que “la cláusula penal no requiere declaración judicial previa acerca deindemnizar perjuicios, exime al acreedor de la carga de probar la existencia de éstos eimpide al deudor alegar la inexistencia de los mismos”. En el caso en cuestión sedemandó ejecutivamente el pago de una pena y la ejecutada opuso la excepción delartículo 434 N° 7 (falta de fuerza ejecutiva del título por no existir una declaraciónjudicial previa de certeza acerca de la obligación de indemnizar). La Corte deSantiago acogió la excepción y la Corte Suprema casó el fallo (ver cons. 3°) (Fallosdel Mes, N° 450, sent. 5, pág. 902).

356. Constituye una caución. Como la cláusula penal tiene por objeto asegurar elcumplimiento de una obligación principal (art. 1535), no puede discutirse sucondición de caución, atendiendo que el código define la voz caución como“cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia oajena” (art. 46). Por lo demás, es mencionada como tal por el artículo 1472, al lado dela fianza, hipoteca y prenda.

Demuestra su condición de caución el que se pueda acumular el cumplimiento dela obligación principal y la pena (art. 1537), la indemnización ordinaria y la pena (art.1543) y que pueda exigirse la pena aunque no se hubieren producido perjuicios (art.1542).

Sin embargo, debe considerarse que la cláusula penal por sí sola no asegura elcumplimiento de la obligación principal. Sólo sirve de estímulo para que el deudorcumpla. Como dice un autor “la eficacia de la cláusula penal como caución residefundamentalmente en la coacción psicológica que la pena ejerce sobre el ánimo deldeudor, la cual naturalmente está en relación directa con la cuantía de la misma”(Gatica, ob. cit., N° 287, pág. 378).

Su condición de caución se robustece cuando se constituye para garantizar unaobligación ajena, pues en ese supuesto hay dos patrimonios que van a estarrespondiendo del cumplimiento de la obligación.

Como caución es personal, porque no afecta bienes determinados alcumplimiento de la obligación que puedan perseguirse en poder de terceros, comoocurre con la prenda o la hipoteca.

357. la cláusula penal constituye una pena civil. Así está dicho en la propiadefinición legal. Puede agregarse que la cláusula penal nació en el derecho romanocon una finalidad estrictamente sancionadora, carácter que aún conserva.

358. Paralelo de la cláusula penal con otras instituciones. Se asemeja a la fianza,pero se diferencia de ésta en que el fiador sólo se obliga a pagar una suma de dinero(art. 2343 inc. final), en tanto que la cláusula penal puede consistir en dar, hacer o nohacer algo. Tampoco el fiador puede obligarse en términos más gravosos que eldeudor principal (art. 2344), limitación que no existe en la cláusula penal.

Se asemeja también a las arras. En éstas se da una cosa con el fin de constituiruna seguridad de la celebración o ejecución de un contrato, o como parte del precio oseñal de quedar convenidos (arts. 1803 a 1805). Se pueden apreciar algunasdiferencias importantes: las arras garantizan la celebración de un contrato y no elcumplimiento de una obligación. Además en las arras hoy una entrega actual dedinero u otra cosa, lo que no ocurre en la cláusula penal, en que la entrega –

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suponiendo que la cláusula penal establezca la entrega de algo- sólo va a acontecercuando se produzca el incumplimiento.

359. Características.1) Es consensual;2) Es condicional:3) Accesoria;4) Puede garantizar una obligación civil o natural.

360. Consensual. La ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidadespecial. Aun más, la voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o enforma tácita. De manera que “existe cláusula penal no sólo cuando se la instituyeliteralmente, sino también en todos aquellos casos en que se consigna el pago de unapena, de una multa, de una suma de dinero a título de indemnización, o de cualquieraotra cosa que se trate de dar, hacer o no hacer para el caso de no cumplirse oretardarse el pago de la obligación principal” (Gatica, ob. cit., N° 252, pág. 339).

“Sin embargo –dice don Manuel Somarriva- habrá casos en que indirectamente lacláusula penal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consiste enla entrega de un bien raíz: debe constar por escritura pública. No lo dice el legislador,pero se llega a esa conclusión aplicando el artículo 57 del Reglamento delConservador de Bienes Raíces…” (Tratado de las Cauciones, N° 20, pág. 22).

361. Condicional. Tiene ese carácter porque el derecho del acreedor a cobrar lacláusula penal está sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca elincumplimiento del deudor, y que éste se encuentre en mora (art. 1537). En estesentido, R.D.J., t. 32, sec. 1ª, pág. 188.

362. Accesoria. Esta característica proviene del hecho de ser una caución. De ellosurgen varias consecuencias importantes:

a) Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la cláusulapenal. (R.D.J., t. 93, sec. 2ª, pág. 71.)

b) La acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con laobligación principal (art. 2516).

c) La nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la pena (art.1536 inciso 1°). El artículo 1701 hace una clara aplicación de este principio alestablecer que “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba enlos actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como noejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumentopúblico dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efectoalguno”.

En relación con esta característica es necesario estudiar dos situacionesvinculadas directamente con la nulidad de la obligación principal. Me refiero al casoen que se establezca una cláusula penal en la promesa de hecho ajeno y en laestipulación a favor de otro, situaciones tratadas en los incisos 2° y 3° del artículo1537, respectivamente.

363. Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno. La promesa de hecho ajeno estácontemplada en el artículo 1450: “Siempre que uno de los contratantes se comprometea que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse,hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna,

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sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acciónde perjuicios contra el que hizo la promesa”.

Ahora bien, el artículo 1536, después de dejar consignado en su inciso 1° que lanulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, establece en suinciso siguiente lo que parece una excepción: “Con todo, cuando uno promete por otrapersona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido,valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta delconsentimiento de dicha persona”.

La verdad es que no hay ninguna excepción a la regla del inciso 1°, pues lo queestá garantizando la cláusula penal es la obligación que asumió el promitente de queel tercero acepte la obligación que se contrajo para él, o, dicho de otra manera, queratifique lo obrado pro el promitente. Y justamente éste es un caso en que la cláusulapenal tiene clara utilidad.

364. Cláusula penal en la estipulación a favor de otro. La estipulación a favor deotro está establecida en el artículo 1449: “Cualquiera puede estipular a favor de unatercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero sólo tercera personapodrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa otácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron aél” (inc. 1°).

El inciso final del artículo 1536 señala que “lo mismo sucederá –valdrá la pena-cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipulase sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”.

Tampoco constituye una excepción a la regla del inciso 1°. Este es un caso en quela cláusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al artículo1449, el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado(cumplimiento que sólo puede demandar el beneficiario), estipula esta cláusula parapoder compeler al promitente a que cumpla. Como dice Somarriva, “tampoco hayaquí nulidad de la obligación principal, sino que sencillamente el promitente contraedos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y conrespecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento” (Tratado de lasCauciones, N° 17, págs. 19-20).

365. La cláusula penal puede garantizar una obligación civil o natural. El artículo1472 reconoce en forma expresa que puede caucionar una obligación natural. Dice“Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros paraseguridad de estas obligaciones (naturales) valdrán”.

Cuando la cláusula penal está destinada a garantizar una obligación ajena, y éstaobligación principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligación deltercero tiene este mismo carácter (Meza Barros, De las Obligaciones, N° 77, pág. 50).Esta opinión no es compartida por Gatica, “porque la caución accede no a laobligación civil, sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendríasentido, ni el artículo 1470 del Código Civil le habría reconocido validez” (Gatica, ob.cit., N° 280, pág. 366).

366. Extinción de la cláusula penal. La cláusula penal puede extinguirse por víaprincipal y por vía accesoria. Por vía principal, cuando se extingue no obstantemantenerse vigente la obligación principal (por ejemplo, la cláusula penal es nula y laobligación principal es válida, artículo 1536 inc. 1°); y por vía accesoria, cuandodesaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligación principal, en

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razón de su carácter accesorio.

367. Efectos de la cláusula penal. El efecto propio de la cláusula penal es dar alacreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple la obligación principal.

368. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena. Para que el acreedorpueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya estudiadas para laindemnización de perjuicios, con la salvedad que no es necesario probar la existenciade los perjuicios. Luego se requiere de:

a) incumplimiento de la obligación principal;b) que este en incumplimiento sea imputable al deudor, yc) mora del deudor.

369. La pena y el caso fortuito. ¿Se debe la pena aun cuando el incumplimiento sedeba a caso fortuito? Así se ha pretendido, fundándose para ello en que el artículo1542 expresa que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiereestipulado…”. Esta posición es equivocada, porque si hay caso fortuito, la obligaciónprincipal se extingue por el modo de extinguir pérdida de la cosa debida oimposibilidad de la ejecución, según sea la naturaleza de la obligación, y extinguida laobligación principal, se extingue, por vía de consecuencia, la cláusula penal, por sucarácter accesorio.

370. La pena y la interpelación voluntaria. Está claro que para que se pueda hacerefectiva la cláusula penal, el deudor tiene que estar constituido en mora, pues así lodice en forma expresa el artículo 1538. En relación con este requisito se ha planteadoque existiendo cláusula penal, no operaría respecto de la obligación principal, lainterpelación voluntaria expresa del N° 1° del artículo 1551, en razón de la frase conque comienza el artículo 1538: “Háyase o no estipulado un término dentro del cualdeba cumplirse la obligación principal…”, por lo que siempre se necesitaría deinterpelación judicial. La doctrina no participa de esa idea, entendiendo que el deudorpuede quedar constituido en mora por cualquiera de las formas de interpelacióncontempladas en el artículo 1551 (Gatica, ob. cit., N° 316, págs. 416-417; Abeliuk,ob. cit., N° 913, pág. 750). Por ello, cuando la obligación principal es a plazo, y comoel acreedor tiene la opción de pedir el cumplimiento de la obligación principal o elpago de le pena (art. 1537), si opta por la pena, deberá demandar su pago. “En otrostérminos –dice Claro Solar- la constitución del deudor en mora para cumplir laobligación principal no es suficiente constitución en mora de la cláusula penal…” (ob.cit., y. II, N° 1237, págs. 746-747).

371. Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial. Si elacreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que “se rebajeproporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación”(art. 1539).

372. Cobro de la obligación principal, de la indemnización ordinaria y de lapena. El Código establece, en los artículos 1537 y 1543, algunas reglas sobre lo quepuede cobrar el acreedor cuando se incumple una obligación caucionada con cláusulapena. Estas reglas son las siguientes:

a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede demandar laobligación principal. Ello concuerda con el artículo 1558, que exige la mora para que

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se pueda cobrar la pena.b) Constituido el deudor en mora, la ley da al acreedor la opción para pedir el

cumplimiento de la obligación principal o la pena; pero no las dos cosas a la vez.c) No rige la regla anterior –esto es, se pueden acumular el cumplimiento y la

pena- cuando aparezca haberse convenido la pena por el simple retardo; o cuando sehubiere estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligaciónprincipal.

d) Podría también, en conformidad al artículo 1543, optarse por la pena o laindemnización de perjuicios ordinaria, en conformidad a las reglas generales, pero nodemandarse ambas, a menos que se hubiere convenido expresamente.

373. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosadivisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores. El artículo 1540 estableceque cuando la obligación principal es de cosa divisible, la pena debe dividirsetambién entre los herederos del deudor –pero sólo respecto de los que contravienen laobligación- a prorrata de sus cuotas hereditarias.

374. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosaindivisible o cuando se ha puesto la cláusula penal con la intención expresa deque el pago no pueda fraccionarse. En estos casos puede el acreedor cobrar alculpable el total de la pena, o a cada uno de los deudores, incluidos los inocentes, sucuota en la pena, quedando a salvo el recurso de éstos contra el infractor (art. 1540incs. 2° y 3°).

375. Situación en el caso que la perna sea indivisible. Si la pena es indivisible, sepodrá reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quien sea el infractor. Elloporque estamos frente a una obligación indivisible, y es ése precisamente el efecto dela indivisibilidad.

376. Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria. La ley no dasolución al problema. Cabe entender que la pena también se puede cobrarsolidariamente, por el carácter accesorio que tiene. Así Somarriva, Tratado de lasCauciones, N° 63; Claro Solar, t. I, N° 597, pág. 536; Gatica, ob. cit., N° 351, pág.460; Abeliuk estima que esta solución es discutible, porque la indemnización deperjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. “Por otro lado, agrega, pesael argumento de que todos los codeudores han consentido en someterse a la pena” (ob.cit., t. II, pág. 755). También nos parece discutible la solución, porque la solidaridadrequiere de texto expreso-

377. Cláusula penal garantizada con hipoteca. Trata de esta situación el artículo1541: “Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirsetoda la pena en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar”. Estasolución es consecuencia del carácter indivisible de la hipoteca.

378. Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores. No estáresuelta esta situación en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor sólopodrá demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de la cosa indivisible ohubiere solidaridad activa.

379. Cláusula penal enorme. Esta materia está regulada en el artículo 1544, que

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distingue varias situaciones:a) Cláusula penal en los contratos conmutativos. Cuando la cláusula penal

garantice el cumplimiento de la obligación de pagar cantidades determinadas comoequivalente a lo que debe pagar la otra parte y la pena consista asimismo en el pagode cantidades determinadas, se aplica la regla del artículo 1544: “Cuando por el pactoprincipal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, comoequivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en elpago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo loque exceda al duplo de la primera incluyéndose ésta con él”.

La norma es confusa, pues no está claro lo que significa la frase “incluyéndoseésta en él”. Hay dos interpretaciones:

1) Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede exceder deldoble de la obligación principal. Ej., si la obligación alcanza a 100; la pena no puedeser más de 200; y

2) Para otros, el sentido de la frase es que si la obligación principal es de 100, lapena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligación principal más laobligación principal.

La doctrina nacional está por la primera tesis: Alessandri (ob. cit., pág. 117);Somarriva (Tratado de las Cauciones, N° 33, pág. 35); Gatica (ob. cit., N° 379, pág.486); Claro Solar (ob. cit., t. X, N° 590, pág. 530); Fueyo (Derecho Civil, t. IV, De lasObligaciones, vol. I, N° 374, págs. 359-360), Abeliuk (ob. cit., t. II, N° 923, pág.757).

b) Cláusula penal en el mutuo, dice el artículo 1544 inciso 3° que en el caso delmutuo “se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que espermitido estipular”.

Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora –lo que implica una cláusulapenal- y ésos exceden al máximo que es permitido estipular, la sanción es que losintereses se rebajan al interés corriente (art. 8° de la Ley N° 18.010), no al máximopermitido estipular, como lo señala el artículo 1544. Por ello se sostiene que esteartículo 8° dejaría sin aplicación el artículo 1544 del Código Civil, en el caso que elmutuo sea de dinero. Luego el artículo 1544 inciso 3° se mantendría vigenteúnicamente para los mutuos que no fueren de dinero (Leslie Tomasello, ob. cit., pág.89).

c) Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable oindeterminado. Respecto de estas obligaciones, dice el artículo 1544 inciso final, queel juez la moderará prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciereenorme. Un viejo fallo resolvió que “la obligación de entregar la cosa arrendadadentro del término convenido, a la cual accede la cláusula penal, es por la naturalezade valor indeterminado: el tribunal puede moderar prudencialmente la pena si en suconcepto fuera enorme” (R.D.J., t. 5, sec. 1ª, pág. 238). En el mismo sentido, véaseFallos del Mes, N° 385, sent. 11, pág. 757.

PARRAFO IVDERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

380. Concepto. Como en virtud del derecho de prenda general (art. 2465) es elpatrimonio del deudor el que está respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones,la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantener la integridadde ese patrimonio. Estas acciones o medios son denominados “derechos auxiliares del

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acreedor”.

381. Enumeración. No hay uniformidad sobre cuáles serían esos derechos. Pero haycierto consenso en atribuirle este carácter a los siguientes:

a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes salgandel patrimonio del deudor.

b) El derecho legal de retención.c) La acción oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen

ciertos bienes al patrimonio del deudor, que éste negligentemente pretende dejarfuera.

d) La acción pauliana o revocatoria, cuyo objeto es reintegrar al patrimonio deldeudor bienes que han salido de él en perjuicio de sus acreedores (art. 2468); y

e) El beneficio de separación destinado a impedir que los bienes del causante seconfundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios otestamentarios (arts. 1378 al 1385).

Sección PrimeraMedidas Conservativas

382. De las medidas conservativas. El código en diversas disposiciones hacereferencia a las medidas conservativas (arts. 156, 761, 1078, 1492, 755 inc. 2°), perono las define. La doctrina señala que “son aquellas que tienen por objeto mantenerintacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que loforman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación” (Alessandri, Teoríade las Obligaciones, pág. 119). Claro Solar, por su parte, expresa que “tienen elcarácter de conservativas todas las medidas destinadas a asegurar el ejercicio futurode un derecho, sin constituir su ejercicio actual” (ob. cit., t. XI, N° 1093, pág. 557).

Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las medidas precautoriasreglamentadas en los artículos 290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; laguarda y aposición de sellos, de que tratan los artículo 1222 y siguientes del CódigoCivil; la confección de inventario solemne, que exigen muchas disposiciones delCódigo Civil (Ejs., 124, 374, 775, 1255, 1765, 1766, etc.).

383. El derecho legal de retención. Hay varias disposiciones que facultan a quienestá obligado a entregar una cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un derechoque según la ley le corresponde. Es el caso, por ejemplo, del arrendatario que puederetener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador el importede las indemnizaciones que éste último le adeuda (art. 1937); del mandatario quepuede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para laseguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte (art. 2162); delcomodatario para retener la cosa prestada mientras no se le paguen lasindemnizaciones contempladas en los artículos 2191 y 2192 (art. 2193); deldepositario que puede retener la cosa depositada, en razón de las expensas y perjuiciosque le adeude el depositante (art. 2234), etc.

Constituye el derecho legal de retención una verdadera medida precautoria, quedebe ser declarada judicialmente (art. 545 del Código de Procedimiento Civil). “Losbienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza,como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de lapreferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare

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procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”(art. 546 del C.P.C.).

Sección SegundaAcción Oblicua o Subrogatoria

384. Acción oblicua o subrogatoria. La ley en determinados casos otorga a losacreedores el derecho a actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas acciones oderechos, que correspondiendo a éste, negligentemente o con el propósito deperjudicar a sus acreedores, no ejercita. Ello con el objeto de que estas acciones oderechos ingresen en el patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el derecho deprenda general. Estas acciones se denominan acciones indirectas, oblicuas osubrogatorias. Abeliuk las define como “el ejercicio de los derechos y acciones deldeudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo” (ob.cit., t. II, N° 758, págs. 624 y ss.).

Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a unadonación, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El acreedor en esos supuestospodría actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la donación, cobrar lasrentas, etc.

Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del contrato,sino que las otorga la ley. Sus diferentes denominaciones se explican: subrogatoria,porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para ejercitar sus derechos yacciones, haciéndolo por cuenta y a nombre de él. Indirecta u oblicua, porque laacción o derecho se incorpora al patrimonio del deudor, para que después el acreedorpueda hacer efectivo su crédito en ese patrimonio.

En Chile no existe una disposición que en forma general la conceda. En Franciaes diferente, pues el artículo 1166 permite que “los acreedores puedan ejercitar todoslos derechos y acciones de su codeudor, con excepción de los que estén unidosexclusivamente a su persona”.

385. Requisitos de la acción oblicua. Estos requisitos pueden estudiarse en relacióncon: A) la persona del acreedor; B) con el crédito del acreedor; C) con la persona deldeudor; y D) con los derechos y acciones respecto de los cuales opera.

386. Requisitos de la acción oblicua en relación con el acreedor. Respecto a losrequisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que sólo debe tener interés, lo queva a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el derecho o accióncomprometa su solvencia. Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienessuficientes para cumplir sus obligaciones. Ello explica que el artículo 2466 hable del“deudor insolvente”.

387. Requisitos de la acción oblicua en relación con el crédito. En cuanto a losrequisitos que tiene que tener el crédito del acreedor para poder accionar, tendrá queser cierto y actualmente exigible, es decir, no podrá estar sujeto a plazos o acondiciones suspensivas.

388. Requisitos de la acción oblicua en relación con el deudor. El deudor debe sernegligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Corresponde al acreedor probaresta circunstancia. Abeliuk señala sobre este punto que “la negligencia deberáprobarla el acreedor, pero no es necesario que constituya previamente en mora aldeudor, y en buena doctrina habría que concluir que ni siquiera es necesario oír aéste”. Y agrega: “Nos parece, sin embargo, de toda conveniencia emplazar al deudor

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para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la acción a su respecto” (ob. cit.,t. II, N° 762, pág. 627).

389. Requisitos de la acción oblicua en relación con los derechos y acciones.Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el acreedoren nombre del deudor, tienen que ser patrimoniales; referirse a bienes embargables; y,en ningún caso, opera la subrogación respecto de los derechos o accionespersonalísimos, como sería, por ejemplo, la acción de reclamación del estado de hijo.

390. Efectos de la subrogación. Todos los efectos que se siguen son consecuencia delprincipio de que el acreedor va a actuar por cuenta y a nombre del deudor. Se parece ala representación, pero es diferente, porque en la representación el representanteinterviene en interés del representado. Acá, en cambio, lo mueve su propio interés.

Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por cuenta deldeudor:

a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones quepodría oponer a su acreedor (el deudor);

b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto deldeudor. Abeliuk encuentra esto discutible y por ello recomienda que se le emplacesiempre (ob. cit., t. II, N° 763, pág. 627).

c) No se requiere de una resolución previa que autorice la subrogación. Estacalificación se hará en el mismo juicio en que se hace efectiva la acción.

d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose con ella no sóloel subrogante, sino todos los acreedores.

391. Procedencia de la acción oblicua en Chile. Hay distintas opiniones sobre estepunto. Para algunos (Alessandri, Teoría de las Obligaciones, pág. 122; Fueyo,Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N° 389, pág. 375) sólo cabe para loscasos en que la ley expresamente lo autoriza. Para otros, en cambio (Claro Solar, ob.cit., t. XI, N° 1.113, pág. 582), la acción oblicua opera en forma general. Pese a nohaber un texto tan claro como el de Francia, la situación sería semejante y emanaríade los artículos 2465 y 2466.

392. Situaciones en que se autorizaría expresamente la acción oblicua.1. Caso de los derechos de prenda, usufructo, retención.El artículo 2466 inciso 1°, establece que “Sobre las especies identificables que

pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudorinsolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de losderechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario,o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podránsubrogarse los acreedores”. A primera vista, la frase final de este inciso estaríaotorgando a los acreedores la facultad de subrogarse. Abeliuk que ello no es así, y que“pareciere más bien que el legislador continuara reglamentando el derecho deejecución que fluye de la garantía general establecida en los artículos 2465 y 2469”(ob. cit., t. II, N° 766, pág. 629).

2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato dearriendo.

El artículo 2466 inciso 2° establece que “podrán asimismo subrogarse en losderechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en losartículos 1965 y 1968”. El segundo de estos casos parece claro: es la situación del

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arrendatario insolvente. Para evitar que por ello se ponga fin al contrato, lo que puedeperjudicar a sus acreedores (pues el contrato de arriendo representa un activoimportante), permite que éstos puedan substituir al arrendatario prestando fianza asatisfacción del arrendador.

3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligación de entregar una especie ocuerpo cierto por culpa de un tercero.

Cuando el deudor no puede cumplir con la obligación de entregar la especie ocuerpo cierto debida, porque se perdió por culpa de un tercero, el acreedor puedeexigir al deudor que le ceda las acciones contra el tercero (art. 1677). Es un caso clarode subrogación.

4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado.Si el deudor repudia una herencia o legado: “Los acreedores del que repudia en

perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptarpor el deudor…” (art. 1238). No parece que sea una acción subrogatoria, porque lanorma agrega que “en este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de losacreedores y hasta la concurrencia de sus crédito; y en el sobrante subsiste”.

El artículo 1394 repite la misma idea en el inciso 2°: “Los acreedores, con todo,podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace –repudia una herencia, legado o donación-, hasta concurrencia de sus créditos; y delsobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero”.

Conclusión. La conclusión a que arriba Abeliuk es que no está establecida en elCódigo Civil con el carácter general la acción oblicua, por lo que sólo cabe en loscasos especiales en que la ley la contempla (ob. cit., t. II, N° 771, págs. 633-634).

Sección TerceraAcción Pauliana

393. Acción pauliana o revocatoria. Esta acción tiene su origen en Roma. Allí losactos realizados por un deudor en fraude de sus acreedores, constituían un delitoprivado, “el fraus creditorum”, sancionado mediante una acción especial llamada porlos comentadores “acción pauliana”. G. Marty afirma que “el origen de este apelativoes mal conocido. Algunos autores pretenden que se deriva del nombre del pretor queestableció la acción, el cual se llamaría Paulus. Es más verosímil –agrega- que esenombre derive del gran jurisconsulto Paulo, que trata de la acción en un fragmento delDigesto” (ob. cit., pág. 77).

Se llama también acción revocatoria porque tiene por objeto revocar, dejar sinefecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus acreedores.

Está tratada en el artículo 2468. Abeliuk la define como “la que la ley otorga a losacreedores para dejars in efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y enperjuicios de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales” (ob.cit., N° 774, pág. 637).

394. Requisitos de la acción pauliana. Estos pueden estudiarse: a) en relación con elacto; b) en relación con el deudor; c) en relación con el acreedor; y d) en relación conel adquiriente del deudor.

395. En relación con el acto. La acción pauliana puede intentarse para dejar sinefecto cualquier acto o contrato voluntario del deudor (no los forzados, pues en talcaso no se divisa el fraude). Los términos del artículo 2468 son bastante amplios.Pueden ser actos o contratos de distinto tipo (unilaterales, bilaterales, gratuitos,onerosos, de renuncia, etc.). Sin embargo, la Corte Suprema en una oportunidad

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estimó que no procedía la acción pauliana para dejar sin efecto un pacto de separaciónde bienes (R.D.J., t. 67, sec. 1ª, pág. 463). Somarriva comparte esta sentencia en razónde ser “el pacto de separación total de bienes uno de esos derechos absolutos queescapan al control de los acreedores” (Obligaciones y Contratos ante laJurisprudencia, comentario a sent. N° 93, pág. 67).

No obstante que procede tanto respecto de los actos gratuitos como de losonerosos, los requisitos que se exigen en uno y otro caso son diferentes. En efecto, siel contrato que produce la insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo seránecesario probar la mala fe del deudor y la mala fe del adquiriente, esto es, acreditarque ambos conocían el mal estado de los negocios del deudor. En cambio, si elcontrato es gratuito, basta que el acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuiciode los acreedores.

396. En relación con el deudor. En Roma tanto la acción pauliana como la oblicuase ejercitaban en el procedimiento colectivo de ejecución sobre los bienes. Eranejercidas por el “curator bonorum” a nombre de todos los acreedores (G. Marty, ob.cit., pág. 78). En Chile la situación es diferente, pues no es necesario para laprocedencia de la acción pauliana que el deudor esté en quiebra, como podríadesprenderse de la redacción del artículo 2468, que habla de “los actos ejecutadosantes de la cesión de bienes o la apertura del concurso”. Es lógico que sea así, pues deexigirse la declaratoria de quiebra, quedarían sin poder ser atacados por esta vía –porfaltar la declaratoria de quiebra- muchos actos fraudulentos y claramente lesivos paralos acreedores.

Si se produce la declaratoria de quiebra, esta materia queda regida por losartículos 74 y 75 de la Ley de Quiebras, que establecen lo siguiente:

Artículo 74: “Son inoponibles a la masa los actos o contratos a títulos gratuitoque hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los 10 días anteriores a la fecha dela cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra”.

“Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateraldentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un tercero, los diezdías señalados en el inciso primero se extenderán hasta los ciento veinte díasanteriores a la fecha de la cesación de pagos”.

Artículo 75: “Con respecto a los demás actos o contratos (entiéndase onerosos)ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fechade la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del CódigoCivil”.

“Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diezdías anteriores a la fecha de la cesación de pagos”.

Pero volvamos al Código Civil. En definitiva, respecto del deudor lo que exige elartículo 2468 es que esté de mala fe. Es una mala fe específica, denominada mala fepauliana, que consiste en que realice el acto conociendo el mal estado de susnegocios.

397. En relación con el acreedor. El acreedor que entabla la acción debe tenerinterés, y sólo va a tenerlo cuando se reúnan los siguientes requisitos: a) que el deudorsea insolvente o que con el acto haga aumentar su insolvencia; y b) que su crédito seaanterior al acto que produce la insolvencia (R.D.J., t. II, sec. 2ª, pág. 75). Somarrivaexplicando estos requisitos señala que “se entiende que existe este perjuicio cuando aconsecuencia del acto el deudor queda en insolvencia, o se aumenta la ya producida”.Y agrega: “Con lo expuesto se comprenderá que al acreedor que adquiere el carácter

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de tal después del acto, éste no puede causarle perjuicios, pues él conocía el estado enque se encontraban los negocios del deudor y aceptó contratar en esas condiciones”(Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. 91, pág. 66).

398. En relación con el tercero adquiriente. Si el acto es gratuito, no se requiereningún requisito especial en el tercero adquiriente; basta la mala fe del deudor y elperjuicio (art. 2468 N° 2°). Si el acto es oneroso, el tercero adquiriente debe estar demala fe, es decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios deldeudor (art. 2468 N° 1).

399. Situación del subadquirente. Claro Solar estima que a los subadquirentes se lesdebe aplicar las mismas reglas que a los adquirientes (ob. cit., t. II, N° 113, págs. 608y ss.).

Alessandri, partiendo de la base que la acción pauliana es una acción de nulidadrelativa –el art. 2468 emplea la expresión “rescindan”, “rescindibles”-, estima quebasta con probar la mala fe del deudor y del tercero adquiriente, no siendo necesarioprobar la mala fe del tercero subadquirente. Ello porque la nulidad judicialmentedeclarada produce efectos respecto de terceros independientemente de su buena omala fe (Teoría de las Obligaciones, pág. 133).

Somarriva hace algunas distinciones: a) Si no hay mala fe ni en el deudor ni eladquiriente, no cabe la revocación aunque el subadquirente esté de mala fe; b) Si lostres están de mala fe, cabe la revocación; y c) Si el deudor y el adquiriente sonfraudulentos y el subadquirente está de buena fe, no resulta lógico exigir a éste másrequisitos que al adquirente, por lo que debemos distinguir respecto de éste entrecontratos gratuitos (que se revocan) y onerosos (que sólo se revocan si está de malafe).

400. Características de la acción pauliana.1. Es una acción directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por

cuenta del deudor.2. Es una acción personal, porque deriva de un hecho ilícito. Luego se debe

demandar al deudor y al tercero.3. Es una acción patrimonial, de donde se sigue que es renunciable; transferible,

transmisible, y prescriptible. El plazo de prescripción es de un año, contado desde lafecha del acto o contrato (art. 2468 N° 4). El artículo 80 de la Ley de Quiebrastambién establece un plazo de un año contado desde la celebración del acto ocontrato, para la revocación de los actos de que tratan los artículos 74 a 79 de esa ley(art. 80).

401. Efectos de la acción pauliana. El efecto propio de la acción pauliana es dejarsin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor queintenta la acción. Consecuencia de ello es que el deudor puede enervar la acciónpagando al acreedor.

Por aplicación del efecto relativo de la sentencia judicial (art. 3°), la revocaciónsólo afecta a las partes que litigaron.

402. Naturaleza jurídica de la acción pauliana. Hay diferentes opiniones sobre lanaturaleza de la acción pauliana:

Alessandri, tomando pie de la expresión “rescindibles” que emplea el artículo2468, entiende que es una acción de nulidad relativa. Tiene importancia esa

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conclusión para los efectos de saber si a los terceros subadquirentes se les va o no aexigir mala fe. Alessandri, fundado en el artículo 1689, piensa que no tieneimportancia que los terceros subadquirentes estén de buena o mala fe (Teoría de lasObligaciones, pág. 133). Sin duda y aunque el artículo 2468 emplee la forma verbal“rescindan” (propia de la nulidad relativa), la acción pauliana no es una acción denulidad, pues el acto que se pretende dejar sin efecto es una acto válido, pues en suformación no hubo vicios. Recuérdese que para que haya nulidad tiene que existir unvicio originario.

Somarriva piensa que se está frente a una típica acción de inoponibilidad porfraude. Ello implica que el acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir surevocación. El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crédito del acreedores un buen argumento a favor de esta disposición. Esta tesis sigue también Abeliuk(ob. cit., N° 782, pág. 645).

Para otros (Planiol), se trata de una acción indemnizatoria por un hecho ilícito. Lareparación adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el actoilícito.

Sección Cuarta.Beneficio de Separación de Patrimonios

403. Beneficio de separación de patrimonios. En virtud de los principios sobresucesión por causa de muerte, fallecida una persona, su patrimonio (activo y pasivo)pasa a sus herederos, confundiéndose con el patrimonio de éstos. Al producirse loanterior va a ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas, sus acreedorespersonales van a mejorar su situación, pues tienen ahora un patrimonio más rico sobreel cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello en perjuicio de los acreedores que eldifunto tenía en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos créditos han sidoadquiridos en virtud del testamento (acreedores testamentarios, legatarios), quienesverán peligrar sus acreencias personales del heredero.

Por este motivo se establece el beneficio de separación de patrimonios, que tienepor objeto evitar que se confundan bienes del causante con los del heredero, para que,de esa forma, puedan pagarse en los primeros los acreedores hereditarios ytestamentarios, con preferencias a los acreedores propios del heredero.

Al estudiar sucesión por causa de muerte, se analizará en detalle esta importanteinstitución, que el código regula en los artículos 1378 al 1385 (Título XII del LibroIII).

Capítulo Quinto

DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

404. Concepto. El derecho personal o crédito y la obligación correlativa son deduración temporal, pues cumplido su objetivo, desaparecen. Pero el cumplimiento dela obligación no es la única forma como ésta se extingue. Sólo es la forma normal deextinción; pero además esta extinción puede ser la consecuencia de haber sobrevenidoun hecho o un acto al que la ley le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la

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De las Obligaciones

obligación.Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo

hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligación.

405. Causales de extinción de las obligaciones. El artículo 1567, ubicado en elTítulo XIV del Libro IV, “De los modos de extinguirse las obligaciones, yprimeramente de la solución o pago efectivo”, hace una enumeración de los modos deextinguir que contiene 10 numerandos.

En relación con ella, queremos formular las siguientes observaciones:Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por cuanto en el

inciso 1° se establece uno más: la resciliación o mutuo disenso.No es una enumeración taxativa, pues hay otros modos de extinguir que ella no

contempla, como, por ejemplo, el término extintivo, que el mismo legisladorconsidera al tratar de la extinción de algunos contratos de tracto sucesivo (arts. 1950N° 2°, arrendamiento; 2098 sociedad; 2163 N° 2°, mandato; etc.). Tampoco aparecenen el artículo 1567 la dación en pago; la imposibilidad absoluta de cumplir unaobligación de hacer (art. 534 del C.P.C.); la voluntad de las partes, como ocurre con eldesahucio en el arrendamiento y con la revocación y renuncia en el mandato (art.2163 N° 3 y 4, respectivamente); la muerte del deudor o del acreedor en lasobligaciones intransmisibles y en los contratos intuito personae, como el mandato(art. 2163 N° 5°), la sociedad (art. 2103), el comodato (art. 2180 N° 1°), etc.

406. De la resciliación o mutuo disenso. Está establecido este modo de extinguir enel artículo 1567 inciso 1°: “Toda obligación puede extinguirse por una convención enque las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de los suyo,consienten en darla por nula”.

Luego, la resciliación es un acuerdo de voluntades (convención) en que las partes,dotadas de capacidad de disposición, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendode esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.

Como observa Stitchkin, si bien esta disposición habla de “toda obligación”, esindudable que la resciliación sólo tiene cabida tratándose de obligacionescontractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades, pues, precisamente, sefunda este modo en que habiéndose generado la obligación por un acuerdo devoluntades, por un nuevo acuerdo pueden las partes dejarla sin efecto. Si la fuente dela obligación es otra (delito, cuasidelito, etc.), la voluntad de las partes juega de otramanera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir: remisión de la deuda,novación, transacción, renuncia, etc., según los diferentes casos (ob. cit., t. II, pág.147).

407. La resciliación es una convención, no es un contrato. Es una convención,porque es un acto jurídico bilateral, destinado a extinguir una obligación. No escontrato, porque no genera obligaciones.

408. Requisitos de validez. Constituyendo una convención, sus requisitos son lospropios de todo acto jurídico: consentimiento, capacidad de las partes, objeto causa.Nos interesa detenernos en los dos primeros.

409. Consentimiento en la resciliación. Las partes tienen que consentir, convenir endejar sin efecto en todo o parte un acto jurídico anterior. Las partes son, por cierto, lasmismas que celebraron el acto jurídico que por medio de la resciliación dejan sin

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efecto.Un fallo reciente sentó la doctrina de que “la resciliación debe hacerse y por ende

perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir elcontrato” (R.D.J., t. 93, sec. 1ª, pág. 15). En el caso se trataba que las partescelebraron por escritura pública un contrato de extracción de basuras, que esmeramente consensual. La Corte entendió que al haber pasado a ser solemne porvoluntad de las partes “la resciliación de dicho contrato debió hacerse también enforma solemne, es decir, con la misma solemnidad que las partes adoptaron alconvenir el contrato de recolección, que fue el otorgamiento por escritura pública,porque en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen, y al nocumplir con la solemnidad elegida por ellas mismas, la resciliación invocada por laMunicipalidad no se perfeccionó” (considerando 10).

No estamos de acuerdo con la conclusión del fallo. Las solemnidades son dederecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliación, de tal suerteque no aparece adecuado afirmar que el caso resuelto tuviera que otorgarse porescritura pública. El fundamento dado en el fallo –en derecho las cosas se deshacen dela misma manera como se hacen- nos parece francamente débil.

410. Capacidad para resciliar. El artículo 1567 exige capacidad de disposición.Luego no basta con la simple capacidad para contratar consagrada en los artículos1445, 1446 y 1447 del código, sino que se requiere una mayor, para disponerlibremente de los suyo. Así, por ejemplo, en la sociedad conyuga, el marido tieneplena capacidad, pero no puede enajenar los bienes inmuebles sociales sin laautorización de la mujer. Luego, para poder disponer requiere de este requisitoadicional. Y, por la misma razón, se ha fallado que para que sea válida la resciliaciónde la compraventa de un inmueble social, se requiere contar con la autorización de sumujer (R.D.J., t. 84, sec. 1ª, pág. 76; G.J., N° 118, pág. 19; N° 112, pág. 22).

La explicación de por qué se exige esta capacidad, debe encontrarse en queconstituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del acto ocontrato que se deja sin efecto. Y justamente ésta es una de las razones porque no sepueden resciliar las obligaciones legales, porque respecto de ellas no cabe la renuncia.

411. Para que haya resciliación tiene que existir una obligación pendiente. Esterequisito no aparece del artículo 1567, pero la generalidad de los autores lo exigen,pues no hay que olvidar que la resciliación es un modo de extinguir obligaciones, porlo que si no hay obligaciones que extinguir la resciliación no tendría objeto.

La pregunta que cabe formularse es si las partes, en virtud del principio de laautonomía de la voluntad, podrían dejar sin efecto un contrato que estuvierecumplido. Nos parece que en ese caso no debe hablarse de resciliación. Las partespara lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendrían quecelebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale decir, si Ale vendió una casa a B; en el nuevo contrato B tendría que venderle la misma casa aA. En el mismo sentido Albaladejo: “el desligarse por mutuo disenso supone que elcontrato aún no se consumó, puesto que una vez consumado, cabe mediante un nuevocontrato inverso, restablecer el estado de cosas anterior al primero. Pero tal cosa no esdesligarse de este primer contrato por mutuo disenso, sino simplemente celebrar unsegundo contrato contrario” (Manuel Albaladejo, Derecho Civil, t. II, “Derecho deObligaciones”, vol. I, Librería Bosch, Barcelona, 1980, págs. 471-472).

En sentido contrario María José Naudón Dell’Oro (“La resciliación en loscontratos cumplidos”, Revista de Chilena de Derecho, Facultad de Derecho Pontificia

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Universidad Católica de Chile, vol. 25, N° 4, págs. 897 a 913). Se funda en que “loque se rescilia no son las obligaciones que como bien se ha sostenido ya estánextinguidas, sino el contrato, es decir, su causa eficiente. De esta manera alinvalidarse el contrato por el consentimiento mutuo, como expresamente lo permite elartículo 1545, se invalidarán con él las obligaciones, pues el efecto que las partespretenden es volver al estado anterior a la celebración, con el límite que ya hemosseñalado respecto de los terceros” (pág. 908). Agrega que no es cierto que laresciliación sea un simple contrato al revés, pues “es una convención absolutamentedistinta, en ella las partes que no se comprometen a realizar las prestaciones delcontrato que quieren resciliar en un sentido contrario, sino se comprometen a exigirselas prestaciones mutuas, según los artículos 1687 y siguientes, es decir, según lasnormas de la nulidad” (ob. cit., pág. 908).

Y la opinión que se tenga sobre el punto no es intrascendente, porque si se aceptala tesis tradicional y se trata, por ejemplo, de la resciliación de la compraventa de unbien raíz, no procede hacer una nueva inscripción en el Registro, sino simplementecancelar la inscripción actual, con lo que revive la anterior (art. 728 inc. 1° del CódigoCivil). En tanto que si se estima que hay un nuevo contrato en sentido inverso alprimero, será necesario practicar una nueva inscripción para que opere la tradición delderecho de dominio.

Y lo que venimos diciendo no es intrascendente, porque si se trata de la venta deun bien raíz y ésta se rescilia, no procede hacer una nueva inscripción en el Registro,sino simplemente cancelar la inscripción actual, con lo que revive la anterior (art. 728inc. 1°). En tanto que si lo que se acuerda es un nuevo contrato, en sentido contrario,será necesario practicar una nueva inscripción, para que opere la tradición del derechode dominio.

412. La resciliación sólo opera en los contratos patrimoniales. No cabe en elderecho de familia, por cuanto no cabe allí la renuncia de derechos. Por esta razón, nose pueden resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto del artículo 1723.

413. Efectos de la resciliación. El artículo 1567, al dar el concepto de resciliación,habla de que con ella las partes consienten en dar por nula una obligación. Esto es unerror. Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente almomento en que se formó el consentimiento, ej., fuerza, dolo, incapacidad, etc. En elcaso de la resciliación, el acto no nació viciado, luego no cabe hablar de nulidad.Tampoco son las partes las que podrían declarar la nulidad de un acto, sino la justicia.En definitiva, entonces, no es cierto que con la resciliación las partes puedan dar pornula una obligación.

Lo que ha querido decir el artículo 1567 es que con la resciliación las partesacuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.

Corrientemente se dice que la resciliación no opera retroactivamente, sino haciael futuro, y ello con el objeto de proteger a los terceros que pudieran haber celebradoalgún contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado. Sin embargo, comoobserva Stitchkin, eso no es tan cierto, pues entre las partes la resciliación tendrá losefectos que las partes hayan querido darle: para el futuro o retroactivamente. Cuantoaparece es que tal acuerdo no puede afectar a los terceros (ob. cit., t. II, pág. 149).

Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible tratar los efectos de laresciliación distinguiendo entre: a) efectos entre las partes; y b) efectos respecto deterceros.

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414. Efectos de la resciliación entre las partes. La resciliación produce los efectosque las partes quieran atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la autonomía dela voluntad. Por ello, si ellos quieren atribuirle a su resciliación efecto retroactivo, nose ve inconveniente en que así lo establezcan.

415. Efectos de la resciliación respecto de terceros. Debe nuevamente hacerse unadistinción entre los que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de laresciliación, y los que han adquirido algún derecho sobre la cosa después de laresciliación.

En cuanto a los primeros, la resciliación no los va a afectar, es, a su respecto, “resinter alios acta”, inoponible. Así, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble queeste último hipoteca a Luis. La resciliación posterior entre Pedro y Juan no va aafectar al tercero (Luis). Tal resciliación le es inoponible.

En cuanto a los segundos, deben respetar la resciliación, afectándoles como atodos los demás los actos jurídicos celebrados por su antecesor o antecesores.

416. Del pago. El código reglamenta diversas modalidades de pago:a) solución o pago efectivo;b) pago por consignación;c) pago con subrogación;d) pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores, ye) pago con beneficio de competencia.

PARRAFO IDE LA SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO

417. Solución o pago efectivo. Esta forma de pago está tratada en el párrafo 1 delTítulo XIV del Libro IV, artículos 1568 y siguientes.

Sin duda, es el más importante modo de extinguir las obligaciones, y por ello esel primero que enumera el artículo 1567. Está definido en el artículo 1568 como “laprestación de lo que se debe”. De esta definición surge de inmediato una importanteconsecuencia: el pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligación, no sólo,como podría pensarse, aquellas de pagar una suma de dinero. Si la obligación espintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas obligaciones serán pagadaspintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos casos, eldeudor estará prestando lo debido.

Otra consecuencia que deriva de la definición es que todo pago supone unaobligación preexistente, civil o a lo menos natural. Tanto es así que si por error sepaga una obligación inexistente, quien paga tiene derecho a repetir (art. 2295 inc. 1°).El artículo 2297 agrega que “se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error dederecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramentenatural”.

El pago, se ha dicho, más que un modo de extinguir una obligación, es la formanatural de cumplirla.

418. El pago es la prestación de lo que se debe. Luego no hay pago si por acuerdode las partes la obligación se satisface con una cosa distinta de lo debido. En tal caso,estamos frente a una dación en pago, como lo veremos más adelante.

419. Naturaleza jurídica del pago. El pago es una convención, esto es, un actojurídico bilateral que extingue obligaciones, celebrado entre el solvens, que paga, y el

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accipiens, que recibe el pago. No es un contrato, porque no genera obligaciones.Como acto jurídico que es debe cumplir los requisitos generales de todo acto jurídico:consentimiento, capacidad, objeto y causa.

Algunos discuten que sea una convención, porque si el acreedor se resiste arecibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago porconsignación. Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de laobligación, tiene el derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza.Somarriva estima discutible que el pago sea un acto jurídico. “Es mejor –dice- aceptarla tesis de que es un hecho jurídico, como se viene sosteniendo por algunosdoctrinadores” (Obligaciones y Contratos ante la jurisprudencia, comentario a sent.N° 98, pág. 71).

Cuando la obligación es de dar, se paga haciendo la correspondiente tradición.Por eso se suele decir que la tradición es un pago. La tradición extingue la obligaciónde dar que se generó en el título traslaticio de dominio.

420. El pago es un acto jurídico intuito personae. Consecuencia de ello es que si porerror se hace a una persona distinta del acreedor, no extingue la obligación. Quienpaga mal, paga dos veces, reza el refrán. Esto sin perjuicio de que pueda repetir lopagado en conformidad al artículo 2295.

421. Características del pago. El pago tiene algunas características especiales: a)debe ser específico; b) debe ser completo; y c) es indivisible.

422. El pago debe ser específico. Ello significa que debe hacerse “bajo todosrespectos en conformidad al tenor de la obligación…”, sin que pueda ser obligado elacreedor a recibir “otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual omayor valor la ofrecida”. Así lo establece el artículo 1569.

423. El pago debe ser completo. Con ello se quiere decir que debe comprenderíntegramente lo debido, incluidos los accesorios. Ello significa que “el pago total de ladeuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” (art. 1591 inc.2°). Por la misma razón y salvo excepciones –como ocurre en el pago porconsignación (art. 1604) y en los gastos de transporte para la restitución del depósito(art. 2232)- los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571).

424. El pago es indivisible. Lo que significa que “el deudor no puede obligar alacreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencióncontraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales” (art. 1591inc. 1°). Por excepción, se puede dividir el pago, en algunos casos:

a) Si así lo acuerdan las partes. En este caso “se entenderá dividido el pago enpartes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota quehaya de pagarse a cada plazo” (art. 1593).

b) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas, en que cadadeudor sólo está obligado a pagar su cuota (arts. 1511, 1526).

c) En las deudas hereditarias se divide el pago entre herederos a prorrata de suscuotas hereditarias (art. 1354 inc. 1°).

d) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos porpartes iguales. Es lo que se denomina beneficio de división (art. 2367).

e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre susaccesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la

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cantidad no disputada (art. 1592).f) Cuando las partes son recíprocamente deudores y acreedores, puede operar el

modo de extinguir compensación, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta lade menor valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial. Volveremossobre este punto cuando veamos este modo de extinguir.g)En los casos en que el deudor esté constituido en quiebra, y sus bienes no alcancenpara cubrir la totalidad del pasivo, el síndico hará pagos parciales a los distintosacreedores a prorrata de sus créditos, salvo que exista alguna causal especial depreferencia.

425. Por quién debe hacerse el pago. Esta materia la trata el Código en el párrafo 2del Título XIV, artículos 1572 al 1575.

Pueden hacer el pago:a) el deudor;b) un tercero interesado en extinguir la obligación, yc) un tercero extraño a la obligación.

426. Pago hecho por el deudor. El deudor es el principal interesado en pagar, porquees la forma de quedar desligado de la obligación. Ya hemos dicho que tiene el derechoa pagar.

Cuando decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que dentro deeste caso comprendemos también los siguientes:

1) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello porque, según el artículo1448, “lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por ella o por laley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que sihubiese contratado él mismo”. En relación con lo que se viene diciendo, deberecordarse que el artículo 671 en su inciso 2° señala que “pueden entregar y recibir anombre del dueño sus mandatarios o sus representantes legales”; y agrega en el incisofinal que “la tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado seentiende hecha por o al respectivo mandante”.

2) Pago hecho por un mandatario del deudor (arts. 1448 y 671, en la tradición); y3) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad al

artículo 1097 los herederos “representan la persona del testador para sucederle entodos sus derechos y obligaciones transmisibles”.

En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de unaobligación, deberá comprenderse también el pago que en este casi haga ese legatario.En todos estos casos, si el deudor paga, se extingue definitivamente la obligación, sinque se genere ninguna consecuencia posterior.

427. Pago hecho por un tercero interesado. Hay personas que no siendo losdeudores tienen un directo interés en el pago de la deuda. Estos son: 1) el codeudorsolidario; 2) el fiador; 3) el tercer poseedor de la finca hipotecada.

1) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene interés en quese extinga la obligación. Si paga, se extingue la obligación respecto de él, pero por elhecho de pagar, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pasando aocupar su lugar frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno sucuota. Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tenía interés en la obligaciónse le considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendodirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidariosinteresados en la obligación (arts. 1522, 1610 N° 3°, 2372).

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2) Pago hecho por un fiador. También el fiador que paga se subroga en losderechos del acreedor a quien paga (art. 1610 N° 3°).

3) El tercer poseedor de la finca hipotecada. Se entiende por tercer poseedor de lafinca hipotecada el poseedor del inmueble hipotecado que no está obligadopersonalmente al pago de la deuda. Esta situación se da en dos casos: a) cuando sehipoteca un bien propio para garantizar una obligación ajena; y b) cuando se adquiereun inmueble hipotecado.En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene interés en pagar laobligación garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la fincahipotecada. Si paga, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendodirigirse en contra del deudor (arts. 1610 N° 2°, 2429 inc. 2°).

Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extinción dela obligación, pues ésta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugardel acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugarpasa a ser ocupado por quien hizo el pago (lo subroga).

428. Pago hecho por un tercero extraño. Según el artículo 1572, “puede pagar porel deudor cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra suvoluntad, y aun a pesar del acreedor2 (inc. 1°).

La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones: a)porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, no leimporta que lo haga el deudor o un tercero; y b) porque a la sociedad misma leinteresa que las deudas se paguen; que exista el menor número de personas obligadas.

Se ha resuelto que el “pago que hace un tercero por el deudor, aun a pesar delacreedor, no está sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en las mismascondiciones que lo haría el deudor” (R.D.J., t. 6°, sec. 1ª, pág. 58). Somarrivacomenta favorablemente este fallo señalando que “la sentencia está en la razón”, pues“desde el momento que el legislador no ha establecido reglas especiales paras estecaso, deben aplicarse las reglas generales. De esa doctrina se deduce que si elacreedor se niega a recibir el pago del tercero, para su validez debe hacerse deacuerdo con las reglas del pago por consignación”. Y agrega que “la doctrina de lasentencia hace recordar que, en principio, para nuestro Código Civil el contenido de laobligación es objetivo. Lo que importa es la prestación en sí. No interesa que searealizada por un acto del deudor, porque el concepto subjetivo ha desaparecido. Ya nose pide que la prestación sea una actividad de carácter personal del deudor. Por esopuede pagar por el deudor un tercero, con tal que lo haga a nombre del deudor, aunsin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, como lo dice elartículo 1572. Lo que importa –termina el comentario- es que el acreedor obtenga lasatisfacción de su derecho. Si pretende no obstante, una actividad personal del deudor,el tercero puede recurrir al pago por consignación” (Obligaciones y Contratos ante laJurisprudencia, comentario a sent. N° 69, pág. 69).

Excepcionalmente, “si la obligación de hacer, y si para la obra de que se trata seha tomado en consideración la aptitud física o talento del deudor, no podrá ejecutarsela obra por otra persona contra la voluntad del deudor”. La excepción es tan obvia queno requiere de ningún comentario adicional. Digamos únicamente, a guisa de ejemplo,que no es los mismo para el Lazio de Roma que juegue Marcelo Salas a que puedahacerlo NN en su lugar.

429. Efectos del pago hecho por un tercero extraño. El tercero que paga puedeencontrarse en tres situaciones:

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a) pagar con el consentimiento expreso o tácito del deudor;b) pagar sin el conocimiento del deudor, yc) pagar contra la voluntad del deudor. Los efectos que cada uno de estos pagos

se siguen son diferentes, como se pasa a explicar.

430. Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor. El que paga eneste caso se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. Así lo establece elartículo 1610 N° 5°.

En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y porla misma razón va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pagó: 1) laacción subrogatoria que le otorga el artículo 1610 N° 5°; y 2) la acción propia delmandato. La primera puede ser más efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque sesubroga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas (art. 1612).La segunda puede serle más conveniente, pues le permitirá cobrar lo pagado másintereses corrientes (art. 2158 N° 4°).

431. Pago hecho sin el conocimiento del deudor. De acuerdo al artículo 1573, “elque paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste lereembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechosdel acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue”. No hay entonces eneste caso subrogación legal. Sólo podría haber subrogación convencional, si elacreedor a quien pagó le subroga voluntariamente en sus derechos (art. 1611).

Así las cosas –y salvo la posibilidad de esta subrogación convencional-, el terceroque paga sólo va a tener acción de reembolso en contra del deudor, acción propia degestión de negocios ajenos. No tiene esta acción de reembolso ninguna de las ventajasy prerrogativas del crédito antiguo.

432. Pago hecho contra la voluntad del deudor. El artículo 1574 regula estasituación, en los siguientes términos: “el que paga contra la voluntad del deudor, notiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor leceda voluntariamente su acción”.

Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso. Y estoes importante, porque el Código al tratar de la agencia oficiosa, artículo 2291, diceuna cosa distinta a lo que establece el artículo 1574. Según el artículo 2291, “el queadministra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tienedemanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y siexistiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultadola extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado” (inc. 1°).

La contradicción entre las dos normas es evidente: según el artículo 1574, no hayacción de repetición; según el artículo 2291, si el pago fue útil al deudor (es decir, siextinguió la obligación), hay acción de repetición.

433. Formas de resolver la contradicción entre los artículos 1574 y 2291. Se handado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones:

a) Según Leopoldo Urrutia, el artículo 1574 debe aplicarse cuando el pago no hasido útil al deudor; y el 2291, cuando le fue útil. La solución que se da con estainterpretación es justa, pero presenta el inconveniente que hace una distinción que elartículo 1574 no contempla.

b) Para Ruperto Bahamonde, el artículo 1574 rige para los pagos aislados, que nocorresponden a la administración de un negocio; en cambio, el artículo 2291 se debe

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aplicar a la agencia oficiosa, en que hay la administración de un negocio. Estainterpretación se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta injusta, pues no seve por qué en un caso se tiene acción de repetición y en el otro no. La solución esinjusta.

c) Gonzalo Barriga estima que el artículo 2291 se aplica cuando concurrancopulativamente dos requisitos: 1) que el pago quede comprendido dentro de laadministración de un negocio; y 2) que reporte utilidad al deudor. Faltando cualquierade estos requisitos debe regir el artículo 1574 (ob. cit., t. 39, 1ª parte, pág. 100).

d) Claro Solar sostiene que se aplica el artículo 2291 cuando hay utilidad para eldeudor, caso en que el que paga puede repetir pero sólo hasta el monto de la utilidad.El artículo 1574 se aplica si el pago no fue útil al deudor. Parece ser la tesis másrazonable. En este sentido también Stitchkin (ob. cit., t. II, págs. 160-161).

434. Pago en el caso de las obligaciones de dar. Recordemos que obligaciones dedar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir underecho real a favor del acreedor. De manera que la obligación del deudor es hacer lacorrespondiente tradición. En estas obligaciones el pago tiene algunas reglas especiales:

a) el tradente debe ser dueño del derecho que transfiere;b) se requiere capacidad de disposición en el que paga; y c) el pago debe hacerse con las formalidades legales.

435. El tradente debe ser titular del derecho que transfiere. Así lo establece elartículo 1575: “El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino encuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento deldueño” (inc. 1°).

Cuando esta norma dice que el pago “no es válido” n está significando que esnulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligación. Ello porque esta disposicióntenemos que concordarla con el artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueñode la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de latradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosaentregada”.

Hay una excepción en el artículo 1575 inciso final: “Sin embargo, cuando la cosapagada es fungible –ya sabemos que confunde fungible con consumible- y el acreedorla ha consumido de buena fe, se valida el pago aunque haya sido hecho por el que noera dueño, o no tuvo facultad de enajenar”.

436. Capacidad de disposición del que paga. La exige el artículo 1575 inciso 2°:“Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto elque paga tiene facultad de enajenar”.

El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposición adolece denulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley enconsideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan (art. 1682). Ahora, siquien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad será absoluta (art. 1682 inc.2°).

437. Formalidades legales. Este requisito lo exige el artículo 679: “Si la ley exigesolemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.Así ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble, que exige inscripción en elConservatorio de Bienes Raíces (art.686).

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438. A quién debe hacerse el pago. Regla esta materia el párrafo 3 del Título XIVdel Libro IV, artículos 1576 al 1586. Es muy importante pagar a quien corresponde,porque si se paga mal, el deudor no queda liberado de la obligación. “El que paga malpaga dos veces”, reza el viejo aforismo.

El artículo 1576 indica a quién debe hacerse el pago:a) al acreedor mismo, que constituye la situación normal;b) a sus representantes, yc) al actual poseedor del crédito.

439. Pago hecho al acreedor. De acuerdo al artículo 1576 “para que el pago seaválido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo suyo nombre se entienden todos losque le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular)…”. Luego vale el pago quese hace al acreedor, al heredero del acreedor (arts. 951 y 1097); al legatario del crédito(art. 1127) o al cesionario del crédito (arts. 1902 al 1905).

440. Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago. Estas excepcionesestán contenidas en el artículo 1587: “El pago hecho al acreedor es nulo en los casossiguientes: 1° Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuantose probare que la cosa pagada se ha empleado en proyecto del acreedor, y en cuantoeste provecho se justifique con arreglo al artículo 1688; 2° Si por el Juez se haembargado la deuda o mandato retener su pago; 3° Si se paga al deudor insolventes enfraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.”

Veamos en los números siguientes cada una de estas situaciones.

441. Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes.Ello se explica porque el pago es un acto jurídico bilateral, que requiere que ambaspartes sean capaces.

La sanción si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que sehaya pagado a un absolutamente incapaz, en que será nulidad absoluta (art. 1682).Como es nulidad relativa, puede sanearse de acuerda a las reglas generales.

Sin embargo, el pago va a ser válido si quien lo hizo pruebe que fue útil alacreedor y en cuanto se justifique este hecho con arreglo al artículo 1688, vale decir,probando que el acreedor se hizo más rico, entendiéndose que es así cuando las cosaspagadas le hubieren sido necesarias, o si no lo fueron, subsistan y se quiereretenerlas. En definitiva, valdrá el pago probando que lo pagado le sirvió al acreedor,que no malgastó lo recibido.

442. Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado retenerpor decreto judicial. Este N° 2° del artículo 1578 comprende dos situaciones: a) queel crédito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamenteposible, porque los créditos son bienes susceptibles de embargarse (art. 2465); o b)que se haya decretado una medida precautoria de retención de ese pago, enconformidad a lo establecido en los artículos 290 N° 3° y 295 del Código deProcedimiento Civil.

Embargado el crédito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece denulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 1682 en relación con el art. 1464 N° 3°). Estanorma debe concordarse con el artículo 681: “Se puede pedir la tradición de todoaquello que deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que seintervenga decreto judicial en contrario”.

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Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo como laretención deben notificarse al deudor. De no ocurrir así el pago sería válido (R.D.J., t.6, sec. 2ª, pág. 40; t. 21, sec. 1ª, pág. 583). Sobre esta materia, véase Somarriva,Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N° 95, pág. 70).

443. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra (art. 1578 inc. 3°). Esto esconsecuencia de que el fallido pierda la administración de sus bienes, la que pasa alsíndico, que es quien puede recibir válidamente el pago (art. 64 Ley de Quiebres). Nobasta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra esté declarada por resoluciónjudicial.

En relación con este punto, es preciso recordar que la sentencia que declare laquiebra tendrá “la advertencia al público de que no debe pagar ni entregarmercaderías al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas” (art. 52 N° 5° de laLey de Quiebras).

444. Pago hecho a los representantes del acreedor. El pago hecho a losrepresentantes del acreedor es válido (arts. 1576, 1579, 1580, 1581).

Estos representantes del acreedor pueden ser de tres tipos:1) representantes legales;2) judiciales;3) convencionales.

445. Pago hecho al representante legal del acreedor. El artículo 1579 señaladistintos casos de pagos hechos a los representantes legales del acreedor, pero no estaxativo, porque termina expresando “y las demás personas que por ley especial…estén autorizadas para ello”. En este último caso está, por ejemplo, el síndico,respecto del fallido (art. 64 de la Ley de Quiebras). Abeliuk afirma que el artículo1579, cuando habla del caso de que el marido recibe por la mujer, no estaría bien.Pensamos que no es así, pues si bien es cierto que el marido, desde la entrada envigencia de la Ley N° 18.802, no es el representante legal de su mujer, de todasformas es quien administra sus bienes (art. 1749).

446. Pago hecho al representante judicial. Vale el pago que se hace a la personadesignada por el juez para recibirlo (arts. 1576, 1579). Puede ser el caso de que existauna medida precautoria de secuestro (arts. 290, 291 del C.P.C.)

447. Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario). Este mandatariopuede incluso ser relativamente incapaz. Así lo dice el artículo 1581, que no hace másque aplicar la regla del artículo 2128. El mandato para recibir el pago puede revestirtres modalidades:

1) Mandato general de administración, reglado en el artículo 2132, que confierela facultad de cobrar los créditos que pertenezcan al giro ordinario (arts. 1580, 2132).

2) Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago.Se confiere a Pedro mandato especial para administrar una panadería. Puede en estecarácter recibir los pagos que se hagan a ese negocio.

3) Mandato especial para cobrar un determinado crédito. Ej. NN da mandato aXX para que le cobre la pensión de jubilación.

La ley ha establecido algunas precisiones. Así, según el artículo 1582 el poderpara demandar en un juicio no faculta al apoderado para recibir el pago de la deuda.Recordemos que según el artículo 7° inciso 2° del Código de Procedimiento Civil, el

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poder para recibir requiere mención expresa.Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es

necesario que el mandatario actúe dentro de la esfera de su mandato (art. 2160 inc. 1°)y que aparezca recibiendo en su carácter de tal para el mandante o ello aparezca deltenor o espíritu el acto. Se ha fallado que “para que se considere válido el pago hechoa una persona que ha recibido mandato del acreedor es necesario que lo reciba en sucarácter de mandatario, y por lo tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad”(R.D.J., t. 29, sec. 1ª, pág. 611).

448. Extinción de la diputación para recibir el pago. De acuerdo al artículo 1586:“la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, porhaber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en generalpor todas las causas que hacen expirar un mandato”. Las causales de extinción delmandato están establecidas en el artículo 2163 del Código Civil.

449. Pago hecho al actual poseedor del crédito. El artículo 1576 inciso 2° regulaesta situación: “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces enposesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no lepertenecería”. El caso más corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedióla posesión efectiva; o al legatario del crédito cuyo legado había sido revocado por untestamento posterior. Abeliuk señala además el caso del cesionario del crédito, sidespués se anuló la cesión de créditos.

Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se encuentre enposesión del crédito (la norma tiene importancia, porque es la única que habla de laposesión de un derecho personal), y que el que paga lo haga de buena fe, entendiendoque está pagando al dueño del crédito. La buena fe se presume.

Este es un caso de aplicación de la teoría de la apariencia o del error común.

450. Pago hecho a otras personas no es eficaz, no extingue la obligación . Así se hafallado que “no es válido el pago hecho al cedente después de notificada la cesión aldeudor” (R.D.J., t. 22, sec. 1ª, pág. 674). Este fallo es ajustado a derecho desde queproducida la cesión, el cesionario pasa a ser de nuevo acreedor, realidad que no puedediscutir el deudor si ha sido notificado de la cesión del crédito o la ha aceptado (art.1902).

Pero el pago hecho a una persona inhábil se puede validar en los casosestablecidos en el artículo 1577:

a) si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamentehacerlo, caso en que se entenderá como válido desde el principio; o

b) si el que recibe el pago sucede en el crédito (puede suceder como heredero,legatario, etc.).

451. Epoca en que debe hacerse el pago. El pago debe hacerse en el lugar y tiempoconvenidos. Así lo dice el artículo 1872, respecto del pago del precio en el contrato decompraventa.

Si nada se ha convenido, si la obligación es pura y simple, el pago debe hacersede inmediato, celebrado que sea el contrato. Si está sujeta a un plazo o condiciónsuspensiva, desde que venza el plazo o se cumpla la condición. En el caso deobligación sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo estáestablecido en su solo beneficio. En caso contrario, no puede hacerlo.

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De las Obligaciones

452. Lugar donde debe hacerse pago. El párrafo 4 del Título XIV del Libro IV,artículos 1587 al 1589, trata de esta materia.

Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplirá su obligaciónpagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo haga en otrolugar. Y, recíprocamente, el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en unlugar diferente. Esto último queda probado en el caso del pago por consignación, enque para que la oferta sea válida se requiere “que se ofrezca ejecutar el pago en ellugar debido” (art. 1600 N° 4°).

Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago son las siguientes:1) El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención (art. 1587).2) Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario

distinguir, según el objeto de la obligación sea dar o entregar una especie o cuerpocierto u otro diferente.

En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo existía al tiempode constituirse la obligación (art. 1588 inc. 1°).

Si lo debido es otra cosa –género, hecho o abstención-, el pago debe cumplirse enel domicilio del deudor (art. 1588 inc. 2°). Al respecto se ha fallado que la regla deque si no hay estipulación acerca del lugar donde debe hacerse el pago, y en que si nose trata de un cuerpo cierto debe hacerse en el domicilio del deudor, se aplica a lasobligaciones de hacer (R.D.J., t. 5, sec. 2ª, pág. 140). Esta sentencia es comentadafavorablemente por Somarriva (Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia,sent. 104, pág. 74).

Se ha discutido a qué domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tenía almomento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse elpago. Atendido lo que dispone el artículo 1589, no nos cabe duda que debe estarse alprimero, pues justamente esta disposición se pone en el caso en que entre ambasfechas el deudor hubiere mudado su domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pagodebe hacerse “en el lugar que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partesdispongan de común acuerdo otra cosa” (en el mismo sentido Abeliuk, ob. cit., t. II,N° 623, pág. 517; Stitchkin, ob. cit., t. II, N° 100, pág. 191).

Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deberá pagar “en el correspondienteal lugar donde contrajo la obligación si ésta dice relación con ese domicilio”(Stitchkin, ob. cit., N° 100, pág. 191).

453. Contenido del pago. El Código trata de esta materia en el párrafo 5 del TítuloXIV del Libro IV: “Como debe hacerse el pago”.

La idea central es la establecida en el artículo 1569: “El pago se hará bajo todosrespectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casosespeciales dispongan las leyes” (inc. 1°). La misma norma agrega que “el acreedor nopodrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de serigual o mayor valor la ofrecida” (inc. 2°). Además, recordemos, el pago debe ser totaly no se puede dividir, salvo las excepciones ya mencionadas (art. 1591).

Precisado lo anterior, para saber cómo se hace el pago deberá estarse a lanaturaleza de la obligación de que se trate. Y entonces podemos distinguir:

a) Si lo debido es un género, se cumplirá entregando cualquier individuo delgénero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509).

b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplirá entregando la sumanumérica establecida, pues ya hemos visto que el sistema aceptado en Chile siguesiendo el nominalista.

c) Si es una obligación de hacer o no hacer, se pagará realizando la prestación o

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abstención convenida.d) Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor

debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando entonces los deteriorosprovenientes de fuerza mayor o caso fortuito.

Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de laspersonas por quienes éste es responsable, o si los deterioros se hubieren producidodurante la mora del deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosahubiere estado igualmente expuesta en poder del deudor) cabe hacer una distinciónsegún los deterioros sea o no importantes.

Si son importantes, puede pedirse o la resolución del contrato –el artículo 1590emplea impropiamente la expresión rescisión- más indemnización de perjuicios; oaceptar la cosa en el estado en que se encuentra más indemnización de perjuicios.

Si el deterioro no es importante, se deberá recibir la cosa en el estado que seencuentre, pero se deberá indemnizar los perjuicios (art. 1590 inc. 2°).

En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el deudor enmora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no esresponsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero elacreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero,autor del daño (art. 1590 inc. final).

454. Casos en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes. Estasituación está tratada en el artículo 1594: “Cuando concurran entre unos mismosacreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfechaseparadamente; y por consiguiente el deudor de muchos años de una pensión, renta ocanon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague almismo tiempo los otros”.

455. De la imputación del pago. En el caso en que existan varias deudas entreacreedor y deudor, y el pago hecho no alcance a satisfacerlas todas, debe resolversecuál es la que se debe entender solucionada. Es el problema llamado de la imputacióndel pago.

Debe aclararse que esta situación sólo se va a presentar si concurren lossiguientes supuestos:

a) que existan varias deudas de una misma naturaleza;b) que estas deudas sean entre las mismas partes, yc) que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.El Código da diversas reglas sobre esta materia en los artículos 1595 al 1597

(Párrafo 6 del Título XIV), que son los siguientes:1) Si se debe capital e intereses, el pago se imputará primero a los intereses, salvo

que el acreedor consienta expresamente en que se impute al capital (art. 1595).2) Si hay diferentes deudas, el deudor puede imputar a la que elija, con las

siguientes limitaciones: a)no puede preferir la deuda no devengada a la que lo está, amenos que el acreedor lo consienta (art. 1596); y b) debe imputar el pago a la deudaque se alcanza a pagar en su integridad, ya que, en conformidad al artículo 1591, elacreedor no está obligado a aceptar pagos parciales.

3) Si el deudor no hace la imputación, podrá hacerla el acreedor, en la carta depago o recibo; y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después (art. 1596).

4) Si ninguna de las partes hace la imputación, ésta la hace la ley: “se preferirá ladeuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendodiferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere”. (art. 1597).

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De las Obligaciones

456. Prueba de pago. De acuerdo al artículo 1968, la prueba del pago corresponde aldeudor. Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con laslimitaciones que para la prueba de testigos establecen los artículos 1708 y 1709.

457. Presunciones legales del pago. Para facilitar la prueba de pago, el Códigoestablece diversas presunciones:

a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, sepresumen éstos pagados (art. 1595 inc. 2°). Una presunción en el mismo sentidoencontramos en el artículo 17 de la Ley N° 18.010: “Si el acreedor otorga recibo delcapital, se presumen pagados los intereses y el reajuste, en su caso”.b)”En los pago periódicos la carta de pago de tres períodos determinados yconsecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayandebido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor” (art. 1570).

Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede probar encontrario.

458. Gastos del pago. De acuerdo al artículo 1571, “los gastos que ocasionare el pagoserán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenareacerca de las costas judiciales”.

Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepción importante en el caso delpago por consignación (art. 1604). Otra excepción se encuentra en el artículo 2232,según el cual los gastos de transporte para la restitución del depósito son de cargo deldepositante (acreedor), lo que es lógico pues es un contrato en que él es el únicobeneficiado.

459. Efectos del pago. El efecto propio del pago es extinguir la obligación. Esteefecto no se produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues entonces laobligación subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas,entre ese tercero que paga y el deudor.

PARRAFO IIDEL PAGO POR CONSIGNACIÓN

460. Concepto. Constituye una modalidad del pago reglada en el párrafo 7 del TítuloXIV, artículos 1598 al 1607.

Es sabido que el pago es una convención, lo que significa que se perfecciona porel acuerdo de voluntades del deudor y el acreedor. Sin embargo, esta característica sealtera en el pago por consignación. Ello se explica porque el deudor tiene el derecho apagar, derecho que no podría ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o noconcurre a recibirlo o si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Porello, el artículo 1598 expresa que “para que el pago sea válido, no es menester que sehaga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad delacreedor, mediante la consignación”.

Manuel Albaladejo precisa que el deudor más que el derecho a pagara tiene elderecho a liberarse del vínculo obligatorio, lo que se demuestra por el hecho de queéste se puede extinguir por otras razones, como, por ejemplo, la remisión de la deuda(Derecho Civil, t. II, “Derecho de Obligaciones”, vol. I, Librería Bosch, Barcelona,

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1980, pág. 120).

461. Casos en que procede el pago por consignación. El pago por consignaciónprocede en tres casos:

a) Si existe negativa del acreedor a aceptarlo;b) Si el acreedor no concurre a recibirlo; yc) Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situación que a

primera vista pudiera parecer curiosa, es muy corriente, en el caso, por ejemplo, enque el acreedor haya fallecido y se ignore quiénes son sus herederos.

Lo que se viene diciendo lo establece el artículo 1599: “La consignación es eldepósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecenciadel acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con lasformalidades necesarias, en manos de una tercera persona”.

462. Fases del pago por consignación. En el pago por consignación se debendistinguir tres fases o etapas:

a) la oferta;b) la consignación propiamente tal, yc) la declaración de suficiencia del pago.Las dos primeras etapas son extrajudiciales, en virtud de la modificación que

introdujo a esta institución la Ley N° 7.825, del 30 de agosto de 1944. Así lo dice enforma expresa el artículo 1601 inciso 3°: “No será necesario decreto judicial previopara efectuar la oferta ni para hacer la consignación”. Y el inciso 4° reafirma estaidea, agregando que “en el pago por consignación no se admitirá gestión ni recursojudicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignación. Porconsiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”.

Como señala un autor “son actos extrajudiciales, salvo que se trate de designar eldepositario en cuyas manos se haga la consignación”. Como no reviste el carácter dejuicio, el poder para comparecer en litigio no habilita para intervenir en ella, sostieneel fallo de 22 de abril de 1963, (R.D.J., t. 60, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 48) (Somarriva,Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a la sent. 108).

463. La oferta. El artículo 1600 señala que “la consignación debe ser precedida deoferta”.

464. Requisitos de la oferta. Pueden ser de fondo o de forma y están contempladosen el artículo 1600.

465. Requisitos de fondo de la oferta. Son los siguientes:1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (art. 1600 N° 1°). No es

necesario que sea al acreedor, puede ser a cualquiera de las personas que indica elartículo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no interesados).

2 .Debe ser hecha al acreedor, si es capaz de recibir el pago, o a su legítimorepresentante.

Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar enque deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la personadel acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo, quien se limitará atomar conocimiento de ella (art. 1602). El tesorero comunal respectivo no es eltesorero municipal, sino el funcionario de la Tesorería General de la República quecumple las funciones de tesorero en la comuna respectiva.

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De las Obligaciones

Se ha fallado que la oferta hecha al fiador no es válida si se le hace antes de quepague la deuda, pues sólo con el pago se subroga en los derechos del acreedor(R.D.J., t. 2, sec. 2ª, pág. 127).

3. Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, debe haber expirado elplazo o haberse cumplido la condición. Sin embargo, si la obligación es a plazo laoferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo. Así loestablece el artículo 1600 N° 3°. En relación con esto, el artículo 1605 inciso 2°expresa: “Sin embargo, si se trata de una obligación a plazo o bajo condición,aceptada la consignación por el acreedor, o declarado suficiente el pago porresolución ejecutoriada, la obligación se considerara cumplida en tiempo oportunosiempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil alvencimiento de la obligación; pero el deudor quedará obligado en todo caso al pagode los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación”.

De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las obligaciones aplazo la oferta se puede hacer desde los dos días hábiles anteriores al vencimiento delplazo hasta el día siguiente hábil al vencimiento del plazo.

4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cuál es este lugar, habráque estarse a lo que señalan los artículos 1587 al 1589, ya estudiados.

466. Requisitos de forma de la oferta. Son los siguientes:1. La oferta se hace a través de un notario o receptor competente, sin previa orden

del tribunal. Este es el único caso en que un receptor puede actuar sin orden judicial.En las comunas en que no haya notario puede hacer las veces de tal el oficial delRegistro Civil.

2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario unaminuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargoslíquidos, comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida. No esnecesario la prestación material de la cosa ofrecida,

3. El notario, recepto u oficial del Registro Civil, para realizar la oferta, hace unacta en que copia la minuta y que lee al acreedor. En esta acta deberá expresarse larespuesta del acreedor o de su representante, y si el uno o el otro la han firmado,rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar.

476. Características de la oferta. La oferta es un trámite extrajudicial y formal.Extrajudicial porque para hacerla no es necesario recurrir a los tribunales.Simplemente quien quiere pagar solicita al alguno de los funcionarios que señala elartículo 1600 N° 5°, para que proceda a realizar sin que para ello tenga que seaautorizada por la justicia.

Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de forma yde fondo que establece el artículo 1600 y que examinamos en el punto anterior.

468. No se requiere oferta. Hay situaciones en que por excepción, se puede pagar porconsignación sin que preceda oferta. Así ocurre en los siguientes casos:

1. Si existe una demanda judicial; y2. En el caso de pagos periódicos.La primera de estas excepciones está establecida en el artículo 1600 inciso final:

“Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacióno deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda,bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargoslíquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las

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formas que señala el artículo 1601, sin necesidad de oferta previa…”.Como puede observarse, la excepción se refiere al caso en que esté planteada una

demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se intente cualquiera otraacción que pueda enervarse mediante el pago. Esto último ocurrirá, por ejemplo, en elcaso de la acción de resolución del contrato, en los casos en que ello es posible (porejemplo, en el contrato de compraventa por no pago del precio, cuando existe pactocomisorio calificado). Recuérdese que allí hay un plazo breve de 24 horas paraenervar la resolución, pagando (art. 1879). Nótese que para que nos encontremos enesta situación excepcional, tiene que tratarse de una demanda que pueda enervarsemediante el pago. Cualquier demanda no basta. Se ha fallado reiteradamente que si seha demandado la resolución de un contrato se puede pagar sin oferta previa, enconformidad al artículo 1600 N° 7° (R.D.J., t. 45, sec. 1ª, pág. 597; t. 44, sec. 1ª, pág.288). Esto nos parece discutible, pues, como lo hemos señalado (ver N° 188),pensamos que un pago posterior no es apto para enervar la acción de resolución.

Esta norma también tiene aplicación en el juicio ejecutivo, en que el deudor paraliberar sus bienes del remate puede, antes de verificarse éste, pagar la deuda y lascostas (art. 490 del C.P.C.), pago que normalmente se va a hacer depositando losvalores en la cuenta corriente del tribunal. La Corte de Concepción ha resuelto que seentiende por remate la conclusión y fin de una cosa, por lo que sólo cuando seextiende la escritura pública definitiva y el acreedor se paga de su crédito haterminado esa actuación. Luego puede hasta esa oportunidad pagar el deudor,importando poco o nada que el acta de remate se haya extendido” (Somarriva,Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N° 103, págs.73-74).

La segunda excepción, se explica por sí sola. Piénsese, por ejemplo, en losproblemas que, de no existir esta norma, tendría un alimentante o un arrendatario parair pagando por consignación las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez queestar haciendo toda la tramitación, que supone la oferta.

En ambos casos la consignación se hace depositando la suma adeudada en lacuenta corriente del tribunal (arts. 1600 inc. final, 1601 inc. 5°). Pese a ser casos deexcepción, son de mucho uso en la práctica.

469. Situaciones especiales. Pago por consignación de rentas de arriendo de prediosurbanos y de letras de cambio. Parece útil hacer referencia a dos casos de pagos porconsignación contemplados en leyes especiales. Nos referimos a los señalados en elartículo 23 de la Ley N° 18.101 sobre arrendamientos de predios urbanos; y en elartículo 70 de la Ley N° 18.092, sobre letras de cambio.

La primera de estas normas señala que “en caso de negativa del arrendador arecibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatarioque no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en elpárrafo 7° del Título XIV del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en laUnidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble,indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad leotorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, laexistencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos losefectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda” (inc.1°).

El hecho de que el arrendador retire el depósito de Tesorería no significa renunciaa sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3° del artículo 1956 (tácitareconducción).

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De las Obligaciones

En el caso de las letras de cambio, el artículo 70 de la Ley N° 18.092 obliga a losnotarios, antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la TesoreríaComunal correspondiente si se ha efectuado en ella algún depósito destinado al pagodel documento siempre que en él se hubiere señalado la comuna correspondiente allugar del pago. Ello nos está demostrando que si el día del vencimiento de una letranadie aparece cobrándola, su aceptante puede consignar sin más trámites su valor enla correspondiente Tesorería, evitando de esa manera su protesto

470. Resultado de la oferta. Hecha la oferta, pueden ocurrir dos cosas:a)Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento de pago porconsignación; ob)Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobrequién es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente: la consignación.

471. La consignación. Se refiere a ella el artículo 1601: “Si el acreedor o surepresentante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podrá consignarla en lacuenta bancaria del tribunal competente, o en la tesorería comunal, o en un banco uoficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado), de la Caja de CréditoAgrario (también hoy Banco del Estado), feria, martillo o almacén general de depósitodel lugar en que deba hacerse el pago, según sea la naturaleza de la cosa ofrecida”(inc. 1°).

“Podrá también efectuarse la consignación en poder de un depositario nombradopor el juez competente” (inc. 2°).

De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido, deberáestarse a “la naturaleza de la cosa ofrecida”, como lo dice la parte final del inciso 1°del artículo 1601. Y si esta cosa, por su propia naturaleza no es posible depositarla enalguno de los lugares que indica dicho inciso 1°, habrá que pedir al juez que designeun depositario. Piénsese, por ejemplo, que lo debido fuera un hipopótamo, caso enque el tribunal podrá disponer que se deposite en un zoológico.

472. Plazo para consignar. La ley no establece plazo para verificar el depósito oconsignación. No tiene mayor importancia, porque el pago sólo se va a entenderrealizado el día en que se efectúe la consignación. Así lo dispone el artículo 1605inciso 1°: “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacercesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todoello desde el día de la consignación”.

473. La declaración de suficiencia de pago. Hecha la consignación, el deudor debepedir al juez competente (el de letras en lo civil del lugar en que deba verificarse elpago), que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir lacosa consignada. Con esta etapa ya se inicia una gestión judicial de naturalezacontenciosa (Abeliuk, ob. cit., t. II, N° 644, pág. 535).

Se ha fallado que como el objeto de esta notificación es que el acreedor tomeconocimiento de la consignación, no es necesaria notificación si concurre al tribunaly la acepta (R.D.J., t. 28, sec. 2ª, pág. 63; t. 32, sec. 1ª, pág. 376).

El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:a) Aceptar la consignación, caso en que la obligación queda extinguida, por pago.

Incluso, si estimare que lo que se le está pagando es inferior a lo que se le debe, puedeaceptarla como pago parcial, y demandar el resto (R.D.J., t. 37, sec. 1ª, pág. 549); o

b) Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la suficiencia

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del pago.De acuerdo al artículo 1603 inciso 2°: “La suficiencia del pago por consignación serácalificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor anteel tribunal que sea competente según las reglas generales”.

En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden demandarla declaración de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qué ser un pleito cuyoobjeto específico sea obtener esta declaración. Cualquiera en que se discuta elincumplimiento (resolución, ejecutivo de cumplimiento, etc.) es suficiente.

Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que demande elacreedor, en razón de lo establecido en el inciso 3° del artículo 1603: “Sin embargo, siel acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la fecha enque haya sido notificado de la consignación, la circunstancia de existir juicio en elcual deba calificarse la suficiencia del pago, el juez que ordenó dicha notificación lodeclarará suficiente, a petición del deudor, y ordenará alzar las cauciones, sin mástrámite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán apelables sólo enel efecto devolutivo”. El inciso 4° agrega que “no obstante, el juez podrá prorrogarhasta por 30 días el plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a lavoluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor”. No dice el Código queesta prórroga sea de días hábiles, por lo que podría entenderse, de acuerdo al artículo50, que serían días corridos. No nos parece que sea así, pues al tratarse de unaprórroga de un plazo de días hábiles, parece razonable entender que la prórroga tengael mismo carácter.

Se ha resuelto que para la validez del pago por consignación es requisito lacalificación de suficiencia del mismo (R.D.J., t. 67, sec. 2ª, pág. 24).

474. Tribunal competente. Regla general y excepciones. Se pide la declaración desuficiencia del pago al juez que sea competente de acuerdo a las reglas (art. 1603 inc.2°). Nótese que no tiene por qué ser el mismo que ordenó la notificación de laconsignación.Esta regla sufre dos excepciones:

a) En el caso que se acaba de señalar del artículo 1603 inc. 3°., en que va a sercompetente para hacer la declaración de suficiencia del pago el que ordenó lanotificación; y

b) En la situación contemplada en el artículo 1600 inciso final, es decir, cuandohabía un juicio que se podía enervar mediante el pago. En este caso la suficienciadebe calificarse en ese juicio.

475. Efectos del pago por consignación. El pago por consignación produce losefectos normales de todo pago: extinguir la obligación. Así lo dice el artículo 1605:“El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, enconsecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde eldía de la consignación”. Agrega la norma, en su inciso 2°: “Sin embargo, si se trata deuna obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación por el acreedor, odeclarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la obligación se considerarácumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar eldía siguiente hábil al vencimiento de la obligación, pero el deudor quedará obligadoen todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta laconsignación”.

476. Gastos de la consignación. Son de cargo del acreedor. Así lo dispone el artículo

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De las Obligaciones

1604: “Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo delacreedor”.

477. Retiro de la consignación. Este aspecto está tratado en los artículos 1606 y1607.

El primero señala que “mientras la consignación no haya sido aceptada por elacreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga fuerza de cosajuzgada, puede el deudor retirar la consignación, y retirada, se mirará como de ningúnvalor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores”.

Pero la consignación puede incluso retirarse con posterioridad a la extinción de laobligación, según expresa el artículo 1607 “Cuando la obligación ha sidoirrevocablemente extinguida, podrá todavía retirarse la consignación, si el acreedorconsiente en ello”.

Pero en este caso, como la obligación ya se había extinguido, se trata de unanueva obligación y por ello los codeudores y fiadores no quedan obligados, ni elacreedor conserva sus privilegios o hipotecas del crédito primitivo. Y “si por voluntadde las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo y sufecha será la del día de la nueva inscripción”.

Esta situación se asemeja a la novación, pero es distinta, pues para que hayanovación tiene que haber una obligación existente –artículos 1628 y 1630- y aquí nola había, porque la anterior ya estaba extinguida.

PARRAFO IIIDEL PAGO CON SUBROGACION

478. Concepto de subrogación. En términos generales, la voz subrogación evoca laidea de substitución o reemplazo de una cosa por otra de una persona por otra. De esaforma, la subrogación puede ser real o personal.

En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma naturalezay cualidades. Ejemplo claro de esta subrogación se encuentra en la sociedad conyugal,en los casos contemplados en el artículo 1733 del Código Civil.

En la subrogación personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra, ocupa susitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. Así el heredero subroga alcausante, sucediéndole en todos sus bienes, derechos, acciones y obligacionestransmisibles.

En el pago por subrogación, el tercero que paga una deuda ajena pasa a ocupar ellugar del acreedor a quien paga. De esta manera se produce la situación particular deque no obstante estar pagada, ese pago no extingue el derecho de crédito, el que semantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, a favor deltercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular.

479. Paralelo entre la cesión de créditos y el pago con subrogación. Pothiersostenía que en el pago por subrogación existe una cesión de derechos ficticia. Laverdad es que las dos figuras se asemejan, pues en ambas se produce un cambio en eltitular del crédito. Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes, siendo lafundamental el que la cesión de derechos constituye una especulación y lasubrogación, un pago. En efecto, el cesionario pretende hacer un negocio, comprandoel crédito barato y cobrándolo en su integridad. No ocurre lo mismo en lasubrogación, en que el tercero que paga sólo cobrará lo que pagó. Constituyeúnicamente una garantía para el que paga, pues subsisten las acciones, derechos,

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privilegios, prendas e hipotecas del crédito pagado (véase Claro Solar, ob. cit., t. XII,N° 1505 al 1515, págs. 211 a 227).

480. Definición de subrogación. El artículo 1608 señala que “la subrogación es latransmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”. Se critica estadefinición, porque la voz transmisión es propia de la sucesión por causa de muerte,para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.

Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de “transmisión”, si sepiensa que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga queda,respecto del acreedor a quien paga, colocado en una situación análoga a la que seencuentra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.

Otra crítica a la definición, y más fundada, es que no da una idea clara de lainstitución. Por eso es mejor definirla en la forma que lo que hace una antiguasentencia, como “una ficción legal en cuya virtud una obligación que debíaconsiderarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo,vigente, en poder de éste, el cual obra como si fuera la misma persona del acreedor”(R.D.J., t. 17, sec. 1ª, pág. 542).

Abeliuk, siguiendo esta misma idea, expresa que “es una ficción jurídica, envirtud de la cual, cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios unaobligación ajena, ésta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendopor nuevo acreedor al que efectuó el pago” (Abeliuk, ob. cit., t. II, N° 652, pág. 542).

La subrogación es una ficción, pues la realidad es que si la obligación se paga, elefecto normal debiera ser su extinción, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sinembargo, por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios, subsiste lamisma obligación.

481. En la subrogación el tercero que paga tiene diferentes acciones pararecuperar lo que pagó. En efecto, va a tener el mismo crédito del acreedor a quiénpagó, con sus acciones, garantías y privilegios. Pero también podrá hacer uso de lasacciones que deriven de la vinculación que él pueda tener con el deudor. Así, porejemplo, podría ser fiador, y tendrá las acciones de la fianza; si paga con elconsentimiento del deudor, será su mandatario y tendrá las acciones propias delmandato; si paga sin la voluntad del deudor, será su agente oficioso, y tendrá laacciones que en tal carácter le competen, etc.

482. Clases de subrogación. El artículo 1609 distingue entre subrogación legal yconvencional: “Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de laley, o en virtud de una convención del acreedor”.

483. Subrogación legal. Opera por el solo ministerio de la ley. Así lo dice el artículo1610: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntaddel acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente abeneficio…”.

Como opera por el solo ministerio de la ley, es consensual.El artículo 1610 contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo demuestra

la expresión “especialmente” de que se vale la disposición. Y así pueden mencionarseotros casos, como el del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca(art. 2429); el del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada(art. 1366); el del que paga por error una deuda ajena (art. 2295), el que pararecuperar lo pagado puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor; el

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contemplado en el artículo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosaarrendada pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc.

484. Primer caso de subrogación del artículo 1610. “1° Del acreedor que paga aotro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca”.

En este caso concurren los tres actores típicos del pago por subrogación: eldeudor, el acreedor y un tercero que paga. La particularidad es que este tercero quepaga no es un tercero cualquiera, sino un tercero muy especial, pues es tambiénacreedor del mismo deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedorpagado, en razón de un privilegio o hipoteca de que goza el crédito de este último.

Explicación previa. La ley no ha colocado a todos los créditos en un mismorango. Atendiendo a la naturaleza de ellos, ha establecido un orden de prelación quedetermina que unos acreedores se paguen antes que otros. Así, por ejemplo, el Fisco,por los impuestos de retención y recargo adeudados tiene un crédito privilegiado; lomismo los trabajadores por sus remuneraciones. Las causas de preferencia, como lovemos, son el privilegio y la hipoteca, artículos 2469 y 2470. Hay 5 clases de créditos,siendo los de quinta clase los llamados valistas o quirografarios, que se pagan al final.Ahora dentro de cada categoría también hay preferencias. Así, por ejemplo, losacreedores hipotecarios se pagarán según el orden de las fechas de sus hipotecas (art.2477), y en las de igual fecha, según el orden de la inscripción del contrato (art.2410).

Explicado lo anterior, volvamos al N° 1° del artículo 1610.En este caso el tercero que paga es también acreedor del deudor, y paga a otro

acreedor de mejor derecho. El mejor derecho de este último derivará de que su créditogoce de preferencia, en virtud de un privilegio o hipoteca.

¿Qué utilidad tendría esta subrogación para el tercero que paga? La explicaciónque se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de mejor derecho hagaefectivo su crédito, lo que podría perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare parasatisfacer ambos créditos. La situación se ve clara si se piensa en dos acreedoreshipotecarios. El de grado más bajo paga al de grado más alto con el objeto de impedirel remate del inmueble hipotecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que loobtenido en la subasta no alcance para pagar su crédito, quedando satisfechoúnicamente el acreedor preferente.

Requisitos para que estemos en este caso:a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera;b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio

o hipoteca.En relación con este caso, se plantea el problema de determinar si el acreedor que

paga el crédito hipotecario debe practicar una nueva inscripción de la hipoteca, a sunombre. La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues, sise practicara una nueva inscripción, la hipoteca ya no sería la misma, sino otra, que alser más nueva, sería de menor grado. Y no es eso lo que ocurre en la subrogación,pues en conformidad al artículo 1612, el crédito pasa del acreedor al tercero que paga,con “sus hipotecas”. Luego no es necesario de nueva inscripción, bastando a lo sumocon practicar una anotación al margen de la inscripción hipotecaria. En este sentidoSomarriva, Tratado de las Cauciones, N° 415; Arturo Alessandri, Del Traspaso delDerecho de Hipoteca en el Pago con Subrogación, t. 21, 1ª parte, pág. 5, en quecomenta la sentencia publicada en R.D.J, t. XXI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 146; DavidStitchkin, ob. cit., t. II, N° 184, págs. 216-217; Luis Claro Solar, t. XII, N° 1579, pág.278; Abeliuk, ob. cit., t. II, N° 672, págs. 559-560.

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La Corte Suprema, en un fallo dividido de 4 votos contra 3 (R.D.J., t. XXI, sec.1ª, pág. 146), resolvió que era necesaria una nueva inscripción de la hipoteca. Su errorfue estimar que en la subrogación hay una transferencia, que por lo mismo debehacerse mediante inscripción. Según Claro Solar, este fallo desconocemanifiestamente la naturaleza jurídica del pago con subrogación (ob. cit., t. XII, N°1579, págs. 277 y ss.). Posteriormente la Corte Suprema tomó el buen camino (R.D.J.,t. XXVI, sec. 2ª, pág 43).

485. Segundo caso. “Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar alos acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”. En este caso la subrogaciónopera a favor del comprador de un inmueble hipotecado. Si la adquisición ha sidohecha en virtud de otro título distinto al de compra, no estamos en la situaciónregulada por el artículo 1610 N° 2° (Alessandri, Teoría de las Obligaciones, pág. 327;Claro Solar, ob. cit., t. 12, N° 1526, pág. 239; Abeliuk, ob. cit., t. II, N° 662, pág.550; Stitchkin, ob. cit., t. II, N° 190, pág. 223. En contra Robustiano Vera, t. V, pág.189).

La utilidad de esta norma va a producir respecto del que compra un inmueblegravado con varias hipotecas. Imaginemos un ejemplo de un predio gravado con 3hipotecas.

Puede ocurrir que el comprador pague a los dos primeros acreedores hipotecarios,pero no al tercero. En tal caso, ese tercer acreedor hipotecario puede sacar la finca aremate. Si el resultado de la subasta no alcanza sino para pagar la primera y segundahipoteca, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar, porque el comprador delinmueble se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó (1°y 2°). La situación es curiosa porque la primera y segunda hipoteca habíandesaparecido al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para estos efectosreviven, pasando el comprador a ocupar su lugar. De esta forma, si bien éste va aperder el inmueble, por lo menos va a recuperar el dinero invertido al pagarsepreferentemente con el precio logrado en el remate.

486. Utilidad del artículo 1610 N° 2° en el caso de la purga de la hipoteca. Lasituación que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el caso en que sesubasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que respecto de un acreedorhipotecario no se produce la purga por no haber sido debidamente emplazado. Segúnla generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artículo 1610 N° 2°.

Para la mejor comprensión del tema, demos una explicación breve de lo quesignifica purga de la hipoteca.

Cuando un predio está gravado con varias hipotecas, y uno de los acreedoreshipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo saca a remate, debenotificar personalmente a todos los otros acreedores hipotecarios, con el objeto quedentro del término de emplazamiento (que se ha entendido que es el del juicioordinario) hagan valer sus derechos. Pues bien, si cumplidos estos trámites se subastala finca hipotecada, y el resultado del remate no es suficiente para pagar a todos losacreedores hipotecarios, se pagarán las hipotecas que alcancen, y respecto de los queno alcancen, se entenderán extinguidas por el modo de extinguir “purga de lahipoteca”. De esta forma el que subasta la finca la va a adquirir libre de hipotecas. Asílo establece el artículo 2428 inc. 2°.

Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sidonotificado. Imaginémonos que el predio tenía 4 hipotecas y no se citó al titular de latercera hipoteca. Producido el remate, este ercer acreedor hipotecario mantiene su

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hipoteca (la subasta le es inoponible), por lo que, haciendo uso de su derecho, puedeperseguir la finca y sacarla nuevamente a remate.

¿Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer remate, suderecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y único) acreedorhipotecario? No es así, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipotecareviven en el comprador que adquirió el bien en la primera subasta, quien pasa aocupar el lugar de los acreedores hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significaque si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para pagar las dos primerashipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se extinguió porel modo de extinguir “purga de la hipoteca”.

487. Subrogación del tercer poseedor de la finca hipotecada. Este es un caso desubrogación que no está establecido en el artículo 1610 N° 2°, pero que resultaoportuno tratarlo ahora, por la relación que tiene con la materia que estamosestudiando.

Para la cabal comprensión, tenemos que precisar lo que se entiende por tercerposeedor de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que cumple dosrequisitos: a) no ser deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca; y b) ser elposeedor (normalmente el dueño) de la finca hipotecada.

Estos requisitos se cumplen respecto: a) del propietario de un inmueble que lo daen hipoteca para garantizar una deuda ajena, y b) del que adquiere una finca que estágravada con hipoteca.

Pues bien, si el deudor de la obligación garantizada con hipoteca no paga, elacreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre(consecuencia de ser el derecho de hipoteca un derecho real). En este caso, deberánotificar al tercero poseedor de la finca hipotecada (no porque éste deba, porque nadadebe, ya que él no es deudor personal), sino con el objeto de que pague la deuda oabandone la finca. Si paga, se va a subrogar en el derecho del acreedor hipotecario aquien paga. Así lo establece el artículo 2429, señalando que “se subroga en losderechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”.

488. Tercer caso. “Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria osubsidiariamente”. Este caso ya lo conocemos. El codeudor solidario que paga sesubroga en los derechos del acreedor a quien paga, para dirigirse en contra de suscodeudores, pero respecto de cada uno sólo por su cuota (art. 1522).

En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor aquien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma acciónque tenía el acreedor a quién pagó; o bien, puede hacer uso de la acción de reembolsoque le corresponde como fiador.

489. Cuarto caso. “Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros lasdeudas de la herencia”. Heredero beneficiario es el que goza del beneficio deinventario, que según el artículo 1247, “consiste en no hacer a los herederos queaceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hastaconcurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.

Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de inventario pagamás allá de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este exceso en losderechos del acreedor, a quien paga, para cobrarlo a los demás herederos.

490. Quinto caso. “Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o

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tácitamente el deudor”. Este caso ya se analizó al estudiar quiénes podían hacer elpago, y señalamos entonces que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimientoexpreso o tácito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (art.1610 N° 5°).

En tal situación, como lo vimos, este tercero tiene además de la acciónsubrogatoria, la acción propia del mandato, pues al pagar con el consentimientoexpreso o tácito del deudor, pasa a ser un mandatario de éste.

491. Sexto caso. “Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así enescritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero”. Este casose diferencia de los anteriores en que quien subroga no es el que pagó una deudaajena, sino quien le prestó dinero al deudor para que pagara la deuda. Este caso esllamado por los franceses “subrogación consentida por el deudor”, y lo clasificancomo subrogación convencional. En Chile, es un caso de subrogación legal, porqueasí lo establece el artículo 1610 N° 6°.

Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago yque es quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.

492. Requisitos para que opere la subrogación del artículo 1610 N° 6°. Para queopere este caso de subrogación deben concurrir los siguientes requisitos:

1) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.2) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.3) Que el mutuo se otorgue por escritura pública, en que se exprese que el mutuo

se otorga para pagar la deuda, y4) Que se deje constancia del pago en una escritura pública donde se exprese que

éste se hace con los dineros que el deudor obtuvo del préstamo.La ley exige escrituras públicas para evitar colusiones entre el deudor y quien

paga.Si la deuda estaba garantizada con hipoteca al producirse la subrogación, esta

hipoteca va a quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso paraquien preste el dinero.

Aun cuando del artículo 1610 N° 6° parece desprenderse que las escrituraspúblicas son necesariamente dos, toda esta operación se puede hacer en una sola,cumpliéndose con los requisitos ya vistos (Stitchkin, ob. cit., N° 208, págs. 232-233).

493. Subrogación convencional. Está tratada en el artículo 1611: “Se efectúa lasubrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de untercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos yacciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso estásujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”.

La subrogación convencional opera entonces mediante un acuerdo entre elacreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este acuerdo.Como dice Claro Solar, “el objeto principal de la subrogación es un pago, y el deudorno tiene que intervenir en el pago que efectúa un tercero extraño a la deuda y quepuede pagar aun contra de la voluntad del deudor” (ob. cit., t. XII, N° 1562, pág. 263).

494. Requisitos de la subrogación convencional. Los requisitos de la subrogaciónconvencional son los siguientes:

1) Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. Así lo dice el artículo1611. Es obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera interés,

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De las Obligaciones

estaríamos en el caso de la subrogación legal del N° 3° del artículo 1610.2) Que pague sin voluntad del deudor, pues en caso contrario se configuraría la

situación de subrogación legal del N° 5° del artículo 1610.3) Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero

que le paga. En relación con este punto, cabe preguntarse si todos los que puedenrecibir el pago (recuérdese el artículo 1576) pueden hacer la subrogación. Claro Solarresponde que ello es así cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder deadministración (Ej., el curador que administra los bienes del pupilo, pero no ocurre lomismo en el caso del mandatario especial o con el simple diputado para recibir elpago. Según Laurent, el mandato para recibir el pago no da derecho para subrogar(cit. por Claro Solar, ob. cit., t. XII, pág. 265).

4) Que la subrogación se haga en forma expresa. No basta una manifestacióntácita de voluntad. Lo anterior, dice Claro Solar, constituye una excepción a losprincipios generales. Es claro que tiene que haber una declaración expresa desde elmomento que el artículo 1611 exige hacerla en la carta de pago. Sin embargo, no serequiere de términos sacramentales, ni que se precisen los efectos de la subrogación,porque éstos los establece la ley.

5) Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer ene lemomento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa oportunidad, como laobligación se extingue con el pago, no habría derecho ni acción que subrogar, pues losque había se habrían extinguido con el pago.La carta de pago o recibo puede constar en instrumento público o privado. La ley noexige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de pagos parciales lasubrogación tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no en la escritura decancelación final (R.D.J., t. 33. Sec. 1ª, pág. 177).

6) Que se sujete a las reglas de la cesión de derechos. Nótese que el artículo 1611no dice que la subrogación convencional sea una cesión de derechos, sino que sesujeta a las mismas reglas de la cesión de derechos. Ello, en buen romance, significaque el acreedor tiene que entregar el título de la deuda al tercero que paga y que paraque la subrogación sea oponible al deudor y a terceros, se debe notificar al deudor oéste debe aceptarla. Se aplica la regla del artículo 1902.Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si el deudorpaga al primitivo acreedor, el pago está bien hecho. Significa también que losacreedores del primitivo acreedor pueden embargar ese crédito. Así lo dice el artículo1905.

495. Efectos de la subrogación. Los efectos de la subrogación legal o convencionalson los mismos y son los indicados en el artículo 1612: “La subrogación, tanto legalcomo convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, comocontra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”. Y elinciso 2° agrega: “Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer susderechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo hapagado una parte del crédito”.

Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios,prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra loscodeudores solidarios o subsidiarios. Todo esto se puede resumir diciendo que elcrédito y la obligación correlativa permanecen igual, con la única salvedad que ellugar que ocupaba antes del acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pagó.

Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:

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a) Que si la obligación era mercantil, conserva esa naturaleza.b) Si la obligación estaba caucionada (hipoteca, prenda etc.), estas cauciones se

mantienen garantizando el mismo crédito que ahora tiene otro acreedor. Ya hemosexplicado que se traspasa la hipoteca sin nueva inscripción.

c) Que los títulos ejecutivos a favor del acreedor original se mantienen respectodel tercero que paga, que podrá usarlos en su beneficio. Para demandarejecutivamente acompañará el título y el recibo de pago, que es el documento que lolegitima para demandar (Abeliuk, ob. cit., t. II, pág. 558).

Esta conclusión la estimamos muy discutible, pues del solo título ejecutivo noaparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al título elrecibo de pago no soluciona el problema, pues se produciría una yuxtaposición detítulos, que reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.

d) Si la obligación generaba intereses, éstos seguirán devengándose.e) Si la obligación estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podrá cobrar

antes de que éste se cumpla.f) Dice Abeliuk que “el tercero que paga queda colocado en la misma situación

jurídica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que –agrega-. Tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitiría deducirla acción resolutoria en caso de incumplimiento, tal como podría hacerlo el accipiens”(ob. cit., t. II, N° 670, pág. 558).

Nos asisten dudas de que ello sea así, pues lo que se traspasa es el crédito, no elcontrato. Sin embargo, si se piensa que si el acreedor no se le hubiere pagado laobligación que deriva de un contrato bilateral, él podía demandar la resolución, no seve por qué este tercero no podría también hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar.

Se ha fallado que “el tercero que paga a la Caja de Crédito Hipotecario y que sesubroga en sus derechos no puede cobrar el interés del 2% mensual que esa instituciónestá por ley autorizada a cobrar” (R.D.J., t. 16, sec. 1ª, pág. 62). Esta doctrina fueconfirmada por la Corte Suprema en sentencia publicada en R.D.J., t. 23, sec. 1ª, pág.25. Según ella, entonces, ciertos derechos y privilegios especiales establecidos enconsideración a la persona del acreedor no pueden cederse, como ocurre con estaautorización especial que la ley de 29 de agosto de 1855 otorgó a la Caja de CréditoHipotecario para cobrar un interés penal superior al permitido a cualquier otra personao institución.

Claro Solar afirma que esta interpretación de la Corte Suprema es “caprichosa ycarece de fundamentos”. Se funda en que el artículo 1612 seña que se traspasan losprivilegios, sin hacer ninguna distinción. Por otra parte, el artículo 2470 al tratar delos privilegios señala que “estas causas de preferencia (el privilegio y la hipoteca) soninherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos atodas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera”.Agrega Claro Solar que la facultad que la ley dio a la Caja de Crédito Hipotecarios decobrar intereses personales más altos no es personalísima (ob. cit., t. XII, N° 1576,págs. 272 a 275).

No hay duda que la Corte Suprema con este fallo lo que quiso evitar que tercerospagaran estos créditos a la Caja de Crédito Hipotecario con el objeto de poder cobrarintereses superiores al máximo permitido a un particular cualquiera. Esa es unaexplicación que, a nuestro juicio, es bastante para dar al artículo 1612 un alcancedistinto al que la norma indica.

Somarriva, en cambio, comenta favorablemente el fallo, señalando que le pareceajustado a ley. Expresa que “del hecho de que el artículo 1906 del Código Civil, alhablar de los efectos de la cesión de crédito, diga que no se traspasan al cesionario las

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De las Obligaciones

excepciones personales del cedente, no se puede deducir que lo contrario acontezca enla subrogación”. Y agrega que “es un error exagerar en demasía la ficción de lasubrogación, en cuya virtud se dice que el subrogante entra a reemplazar al subrogadocomo si fuera la misma persona. Las ventajas puramente personales de acreedorprimitivo no pueden pasar al nuevo acreedor” (Obligaciones y Contratos ante laJurisprudencia, sent. 115 págs. 79-80). El asunto es bien discutible, y hay unasentencia posterior, de la Corte de Temuco, en sentido contrario (R.D.J., t. 35, sec. 2ª,pág. 68).

En cuanto a los plazos de prescripción, la subrogación no altera los plazos deprescripción que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la obligación sehace exigible (art. 2514 inc. 2°), y no desde que opera la subrogación.

Si la subrogación es parcial, el tercero que paga gozará de todos los derechos,acciones, privilegios, etc., en proporción a lo que ha pagado, pero en todo caso, tendrápreferencia para el pago de la parte que se le adeuda el acreedor primitivo (art. 1612inc. 2°). Explicando esta situación se ha dicho que “este principio emana de lanaturaleza misma del pago con subrogación. Es un pago; y el pago no puedeciertamente perjudicar al acreedor: en cuanto la ficción que acompaña al pago, la deuna cesión, ha sido imaginada en beneficio del subrogado para interesarlo en efectuarel pago, es extraña al acreedor a quien se paga, en consecuencia no se la puede volvercontra él” (Claro Solar, ob. cit., t. XII, N° 1581, págs. 282-283).

PARRAFO IVPAGO CON CESIÓN DE BIENES O POR ACCION EJECUTIVA DEL ACREEDOR

O ACREEDORES

496. Ideas generales. Esta materia está tratada en el párrafo 9 del Título XIV delLibro IV, artículos 1614 al 1624.

Dentro de este párrafo hay dos materias diferentes:a) El pago por cesión de bienes; yb) El pago por acción ejecutiva.

Respecto de la última, ya nos referimos a ella al tratar de la ejecución forzada.Entonces expresamos que si la deuda consta en un título ejecutivo, es decir, uninstrumento que lleva aparejada ejecución, y la acción ejecutiva no se encuentraprescrita y se trata de una deuda líquida y actualmente exigible, el acreedor intentarála acción ejecutiva, solicitando de inmediato se despache mandamiento de ejecución yembargo. Producido el embargo, el deudor no pierde la propiedad del bien, sinoúnicamente su administración, que pasa a un depositario. Mientras el bien estéembargado no puede enajenarse, pues de hacerse la enajenación adolecería de objetoilícito (art. 1464 N° 3°).

En definitiva, si la demanda ejecutiva se acoge, el bien será subastado y con elproducto del remate se pagarán los acreedores.

497. Del pago por cesión de bienes. Cuando el deudor no está en situación de podercumplir sus obligaciones, puede hacer de dos cosas: o esperar a que lo ejecuten oadelantarse a la ejecución haciendo cesión de sus bienes a sus acreedores.

Esta institución tenía gran utilidad antes de que se derogara la prisión por deudas,pues era la forma de evitar la cárcel. Hoy esta materia está regulada en los artículo1614 y siguientes del Código Civil y en el Título XV de la Ley de Quiebras.

498. Concepto de pago por cesión de bienes. Consiste en el abandono voluntario

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René Ramos Pazos

que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, aconsecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Asílo señala el artículo 1614.

499. Características. 1) Es un derecho personalísimo del deudor. Así se desprende del artículo 1623:

“La cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni alque aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario”.

2) Es un beneficio irrenunciable. Así aparece del artículo 1615: “Esta cesión debienes será admitida por el juez con conocimiento de causa, y el deudor podráimplorarla no obstante cualquiera estipulación en contrario”.

3) Es universal, porque comprende todos los bienes, derechos y acciones deldeudor, excluidos únicamente los no embargables (art. 1618).

500. Requisitos. Los requisitos para que opere la cesión de bienes son los siguientes:1) Que se trate de un deudor no comerciante. Así lo establece el artículo 241 de la

Ley de Quiebras: “El deudor no comprendido en el artículo 41 podrá hacer cesión debienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil, cuando no seencuentre en alguno de los casos enumerados en el artículo 43 de esta ley, en cuantole sean aplicables”. El artículo 41 se refiere al deudor que ejerza una actividadcomercial, industrial, minera o agrícola.

2) Que el deudor no se encuentre en alguno de los casos enumerados en elartículo 43 de la Ley de Quiebras, en cuanto le fueren aplicables. Si el deudor seencuentra en alguno de esos casos, no tiene el beneficio, pues se podrá solicitar suquiebra.

3) Que el deudor civil se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo seasuperior a su activo; y

4) Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del deudor, sino quesea fortuito. El artículo 1616 establece que “para obtener la cesión, incumbe al deudorprobar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de losacreedores lo exija”.

501. Procedimiento. Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguidoentre el deudor y sus acreedores, que está reglamentado en la Ley de Quiebras, y quees distinto según la cesión se haga a un solo acreedor o a varios acreedores.

Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es que el o losacreedores están obligados a aceptar la cesión de bienes (art. 1617 primera parte),pueden oponerse fundados en que el deudor se encuentra en alguno de los casos deexcepción que indica el mismo artículo 1617: “1° Si el deudor ha enajenado,empeñado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a sabiendas; 2° Si ha sidocondenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta; 3° Si ha obtenidoquitas o esperas de sus acreedores; 4° Si ha dilapidado sus bienes; 5° Si no ha hechouna exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha validode cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores”.

502. Efectos del pago por cesión de bienes.1. La cesión de bienes no importa que el deudor enajene sus bienes a sus

acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse desus créditos. Así lo dice el artículo 1619 inciso final.

Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede “arrepentirse de la cesión

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De las Obligaciones

antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los queexistan, pagando a sus acreedores” (art. 1620).

2) Respecto a la administración de estos bienes, si el deudor tiene un soloacreedor, “podrá el acreedor dejar al deudor la administración de los bienes y hacercon él los arreglos que estime convenientes” (art. 244 de la Ley de Quiebras). Si losacreedores son varios, los bienes pasan a ser administrados por un síndico (art. 246N° 1° de la Ley de Quiebras).

3) Si el deudor después que hace cesión de bienes los enajena, tales enajenacionesadolecen de nulidad absoluta, según el artículo 2467 del Código Civil y artículo 253de la Ley de Quiebras.

4) Los actos anteriores a la cesión de bienes son atacables por la acción pauliana.Así lo señala el artículo 2468 y lo reitera el artículo 253 de la Ley de Quiebras.

5) Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesión, son nulos (art. 1578 N° 3°).6) Se producen la caducidad de los plazos (art. 1496 N° 1°).7) Cesan los apremios personales (art. 1619 N° 1°). Esto tenía vigencia cuando

existía la prisión por deudas. Hoy no tiene aplicación.8) Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los

bienes cedidos (art. 1619 N° 2°), y9) Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las

deudas, y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago deéstos” (art. 1619 N° 3°). Esta obligación “prescribirá en el plazo de cinco añoscontado desde que se haya aceptado la cesión” (art. 254 de la Ley de Quiebras).

503. Extinción de la cesión de bienes. Se extingue la cesión de bienes en lossiguientes casos: 1) si el deudor paga a los acreedores (art. 1620); 2) por la sentenciade grados que determina el orden que deben pagarse los diferentes acreedores; 3) porel sobreseimiento definitivo o temporal del deudor, y 4) por convenio. Respecto deesta última causal, el artículo 1621 establece que “hecha la cesión de bienes podránlos acreedores dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglosque estimaren convenientes, siempre que en ello consienta la mayoría de losacreedores concurrentes”.

PARRAFO VPAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

504. Ideas generales. Trata de esta modalidad del pago el párrafo 10 del Título XIVdel Libro IV, artículos 1625 al 1627.

Según el artículo 1625: “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertosdeudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segúnsu clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.

Como se puede ver, la finalidad de esta institución es no dejar al deudor en laabsoluta indigencia.

505. Personas que pueden demandar este beneficio. El artículo 1626 señala laspersonas a quienes el acreedor está obligado a conceder este beneficio:

1° A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedorofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación;

2° A su cónyuge; no estando divorciado por su culpa;3° A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor

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René Ramos Pazos

de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredaciónrespecto de los descendientes o ascendientes;

4° A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas quenazcan del contrato de sociedad;

5° Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donaciónprometida;

6° Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los quedespués ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión, perosólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo”.

506. Características.1) Es un beneficio personalísimo concedido por la ley al deudor. Consecuencia de

ello es que no puede renunciarse, transferirse, transmitirse ni perderse porprescripción.

2) Puede oponerse en cualquier momento como excepción. Dentro del juicioejecutivo se planteará mediante la excepción del artículo 464 N° 7° del Código deProcedimiento Civil.

3) Tiene carácter alimenticio. Por ello “no se pueden pedir alimentos y beneficiode competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá” (art. 1627).

PARRAFO VIDE LA DACIÓN EN PAGO

507. Ideas generales. La dación en pago es un modo de extinguir las obligacionesque no está indicado en la enumeración del artículo 1567. Tampoco ha sidoreglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran que no fue ignorado ymenos repudiado, por el autor del Código. En efecto, el artículo 2382, en la fianza,expresa que “si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargode la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago,queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción delobjeto”. La figura que describe el artículo 2382 es una típica dación en pago. Semencionan también como casos de daciones en pago: el artículo 1773 en la sociedadconyugal; el 2397 en la prenda; y el 2424 en la hipoteca. Con la incorporación delrégimen de participación en los gananciales se generó un caso en que expresamente elCódigo Civil hace referencia a la dación en pago. Es la situación prevista en elartículo 1792-2 inciso 2°, referente a la forma de extinguir el crédito de participación.

Fuera del Código Civil, hay otros cuerpos legales que aceptan este modo deextinguir: artículos 499 N° 1° y 500 N° 1° del Código de Procedimiento Civil; 245 dela Ley de Quiebras, etc.

508. Concepto de dación en pago. Las partes contratantes, en virtud del principio dela autonomía de la voluntad, pueden convenir que la obligación se extinga pagando eldeudor con una cosa distinta de la debida. El artículo 1569 inciso 2° señala que “elacreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun apretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida”. “No podrá ser obligado…”, dice estadisposición, de donde se infiere, contrario sensu, que si el acreedor está de acuerdo,pueda recibir en pago una cosa distinta de la debida. Y eso es, justamente, lo que sedenomina “dación en pago”. En un fallo reciente la Corte de Santiago ha dicho: “Ladación en pago es una forma de extinguir las obligaciones que no ha sido contempladaen forma expresa en el Código Civil, no obstante lo cual de su artículo 1569 puede

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De las Obligaciones

deducirse que el acreedor puede consentir en recibir otra cosa que la debida, la quepuede ser de igual, mayor o menor valor. De lo anterior se infiere que estando deacuerdo las partes, no es necesario que lo que se da en pago valga exactamente lomismo que lo adeudado” (R.D.J., t. 93, sec. 2ª, pág. 65; R.D.J., t. 93, sec. 1ª, pág. 64).

509. Definición. De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dación enpago como una convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primeroacepta en pago una cosa distinta de la debida.

Se la ha definido como “un modo de extinguir las obligaciones, que seperfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a suacreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto deldebido” (Teoría General de la Dación en Pago, Hernán Barrios Caro y Gabriel VallsSaintis, Memoria de Prueba, Editorial Jurídica de Chile, 1961).

Somarriva expresa que “de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, podría decirseque la datio en solutum o dación en pago es un modo de extinguir obligaciones que seperfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a unacreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto deldebido” Y agrega “para ello se requiere del consentimiento del acreedor, a diferenciadel pago efectivo, que puede ser contra su voluntad” (Obligaciones y Contratos antela Jurisprudencia, sent. 119, págs. 81-82).

La Corte Suprema en un fallo muy reciente ha dicho que “La dación en pagoconsiste en una convención acerca de un pago por equivalencia, acordada entre elacreedor y el deudor, y en razón del cual éste extingue su obligación o deudaentregando una cosa distinta de la debida (R.D.J., t. 93, sec. 1ª., pág. 94).

510. La dación en pago es una convención. No es un contrato . Cualquiera que seala definición de esta institución que tomemos, existe absoluta unanimidad en elsentido que es una convención, es decir, un acuerdo de voluntades destinado aextinguir una obligación.

Algunos sostienen que además constituye un verdadero título traslaticio dedominio. Así lo resolvió la Corte Suprema en sentencia publicada en R.D.J., t. 35, sec.1ª, pág. 12, y posteriormente en sentencia publicada en t. 40, sec. 1ª, pág. 351.Somarriva, comentando la primera de ellas, expresa que “le parece perfectamenteajustada a derecho” (Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 119,págs. 81-82). La misma idea encontramos en Abeliuk: “Pero la dación en pago, si setrata de dar una cosa, es título traslaticio de dominio” (ob. cit., t. II, N° 713, pág. 588).

Barrios y Valls (ob. cit., N° 32, págs. 48 a 50) discrepan de la conclusión anterior,por varios motivos:

a) La dación en pago es una convención extintiva y no un contrato. La intenciónúnica de las partes es extinguir la obligación preexistente. Los ejemplos de títulostraslaticios que coloca el artículo 703 inc. 2° demuestran que todos ellos generanobligaciones, son contratos. No es el caso de la dación en pago, que sólo persigueliberar al deudor.

b) La dación en pago requiere consentimiento de las partes, pero sólo seperfecciona cuando se entrega la cosa. La situación es igual a la del pago. Así comoantes de la entrega de la cosa no hay pago, tampoco habrá, en el mismo caso, daciónen pago. ¿En qué momento entonces se generaría una obligación para que pudierahablarse de contrato?

c) La dación en pago transfiere dominio. El artículo 703 al definir lo que es títulotraslaticio de dominio señala que son “los que por su naturaleza sirven para

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transferirlo”. No es el caso de la dación en pago, pues ésta no sirve para transferir eldominio, sino que derechamente lo transfiere.

Me parece más jurídica la opinión sustentada por los señores Barrios y Valls.

511. Naturaleza jurídica de la dación en pago. Existen varias doctrinas paraexplicar la naturaleza jurídica de esta institución:

a)Teoría de la compraventa, seguida de una compensación;b)Teoría de la novación por cambio de objeto;c)Teoría de la modalidad del pago; yd)Teoría de la dación en pago figura autónoma.

512, La dación en pago es una compraventa. Según los que sustentan esta tesis, eldeudor está vendiendo al acreedor el objeto dado en pago. El precio de estacompraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compensaría con la obligaciónque el deudor tenía a favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor estaríarespondiendo del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo vendedor.Sigue esta tesis Pothier.

Se critica porque es artificiosa. Jamás ha estado en la mente de las partes celebrarun contrato de compraventa. Además, tiene el inconveniente de limitar la dación enpago únicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de lacompraventa tiene necesariamente que estipularse en dinero (art. 1793). Secontrargumenta diciendo que en ese caso puede considerarse la operación no comouna venta, sino como una permuta (G. Marty, ob. cit., pág. 29).

Por otra parte, si la dación en pago es compraventa, no podría haberlas entremarido y mujer (art. 1796), lo que sería contrario a los artículos 1763 y 1792-2, enque justamente se establecen casos de daciones en pago entre cónyuges.

Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia: R.D.J., t. 23, sec. 1ª,pág. 99; t. 32, sec. 2ª, pág. 39; t. 40., sec. 1ª., pág. 455, y t. 43, sec. 1ª, pág. 61.

513. La dación en pago sería una novación objetiva, pues se sustituiría a unaobligación por otra con un objeto distinto. Para entender lo anterior, tengamospresente que la novación, según el artículo 1628, es “la substitución de una nuevaobligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

No vemos cómo puede ser novación, pues en ella se extingue una obligación,pero nace otra que sustituye a la anterior. En la dación en pago no nace una nuevaobligación; simplemente se extingue la única obligación existente. Además, lanovación requiere del animus novandi, ánimo de novar, el que no existe en la daciónen pago, en que el único ánimo es extinguir la obligación con una cosa distinta de ladebida.

Esta tesis ha sido defendida por Aubry et Rau, Demolombe y otros en Francia, yla siguen en Chile, Alessandri (Teoría de las Obligaciones, pág. 346). La rechazanClaro Solar (ob. cit., t. XII, N° 1672), págs. 366 y ss.) y Barrios y Valls (ob. cit., págs.25 y ss.).

Para Alessandri la mayor demostración de que la dación en pago está asimilada ala novación, la da el artículo 1645 en relación con el artículo 2382. En efecto, laprimera de estas disposiciones señala que “la novación liberta a los codeudoressolidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella”. En seguida, el artículo 2382 nohace más que aplicar el mismo principio: “Si el acepta voluntariamente del deudorprincipal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estabaobligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque

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De las Obligaciones

después sobrevenga evicción del objeto”. En resumen, si el fiador queda desligado deresponsabilidad cuando el deudor principal paga con una cosa distinta de la debida, esporque la obligación que estaba garantizada se extinguió por novación. El mismoargumento se usa en Francia, con el artículo 2038 del Código de Napoleón –equivalente al art. 2382 de nuestro Código-, que inclina a la mayoría de la doctrinapor esta tesis (Marty, ob. cit., pág. 29).

514. La dación en pago es simplemente una modalidad del pago. Esta es la tesisque ha sido acogida por la jurisprudencia (R.D.J., t. 35, sec. 1ª, pág. 12). La sigueSomarriva (Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N°119, págs. 81-82). Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el artículo 76N° 2° de la Ley de Quiebras, cuando señala que “la dación en pago de efectos decomercio equivale a pago en dinero”.

La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le debenaplicar la normas no éste, salvo las del pago por consignación, que definitivamente nopodrían tener cabida.

515. La dación en pago es una figura autónoma. Es la opinión seguida por autorescomo Colin y Capitant y, entre nosotros, por Abeliuk (ob. cit., t. II, N° 707, pág. 584)y Barrios y Valls (ob. cit., N° 19, pág. 36).

Nos parece que decir que la dación en pago es una figura autónoma no solucionaningún problema. Creemos que es una modalidad de pago, como lo sugiere su propionombre y la consecuencia de ello es que se le deben aplicar las reglas del pago, en lamedida que ello no sea contrario a su propia naturaleza.

Barrios y Valls afirman, como se acaba de señalar, que la dación en pago es unafigura autónoma. Pero agregan que “deben aplicarse a la dación en pago las reglas yprincipios que rigen el pago”…”en razón de los rasgos comunes que presentan” (ob.cit., N° 19, págs. 36-37).

516. Requisitos de la dación en pago. Los requisitos de la dación en pago son lossiguientes:

1) Existencia de una obligación, que es la que se va a extinguir. Esta obligaciónpuede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones.

2) La obligación se va a extinguir con una prestación diferente a la debida.3) Consentimiento y capacidad de las parte.4) Animus solvendi.5) Solemnidades legales en ciertos casos.Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un

comentario especial. Los otros sí. Veámoslos.

517. Consentimiento y capacidad de las partes. En cuanto al consentimiento, seaplican las reglas generales de cualquier otra convención.

Respecto de la capacidad. Para nosotros la dación en pago es una modalidad delpago, lo que nos podría llevar a afirmar que para ella se requiere la misma capacidadque se exige para el pago, esto es, capacidad de disposición en quien hace el pago ycapacidad de administración en quien lo recibe. Pensamos, sin embargo, que la daciónen pago, por implicar para el que recibe una verdadera renuncia a recibir la prestacióndebida, requiere de capacidad de disposición.

Además, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si mediante ella seda alguna cosa, el que la da debe ser su dueño (art. 1575). En caso contrario, la dación

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René Ramos Pazos

en pago va a ser ineficaz –no nula-, esto es, no va a extinguir la obligación.

518 Animus solvendi. Esto quiere decir que las partes deben tener la intencióncompartida de extinguir de esta manera la obligación.

519. Solemnidades legales en ciertos casos. Es un acto jurídico consensual, pues laley no lo ha sometido a ninguna solemnidad especial. Sin embargo, si lo que se da enpago es un inmueble, deberá hacerse por escritura pública e inscribirse, pues lainscripción es la única forma de realizar la tradición (art. 686).

520. Efectos de la dación en pago. Produce los mismos efectos del pago, esto es,extinguir la obligación con sus accesorios. Si es parcial, subsistirá en la parte nosolucionada.

521. Evicción de la cosa recibida en pago. Cuando la cosa que se recibe en pago esevicta, se estima por la generalidad de la doctrina que el deudor tiene la obligación degarantía. Ello no implica que le estemos dando el carácter de compraventa, pues hoyse estima que la obligación de garantía, a pesar de estar reglamentada en el contratode compraventa, es de alcance general. Con la dictación de la Ley N° 19.335, estaopinión de la doctrina ha quedado confirmada, pues el artículo 1792-22 inciso 2° -enel régimen de participación en los gananciales- permite que el crédito de participaciónpueda extinguirse con una dación en pago y agrega que “renacerá el crédito, en lostérminos del inciso 1° del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, amenos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción,especificándolo”.

En virtud de la obligación de garantía, el acreedor que recibió la cosa evicta podrádemandar las indemnizaciones correspondientes. El problema que se plantea es siademás mantendría las acciones de la obligación que se había extinguido por ladación en pago. Como hemos venido sosteniendo que la dación en pago es una formade pago, nuestra conclusión es que el acreedor mantiene las acciones de la obligaciónque se supuso extinguida, en razón de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo alartículo 1575.

522. Paralelo entre la dación en pago, obligación facultativa y novación. Ladación en pago presenta semejanzas con la obligación facultativa y con la novación.Para una mejor comprensión, veamos ejemplos de cada una de estas situaciones:

a) Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada, quedando facultadoal momento de celebrar el contrato para pagar con una cosa diferente que se indica enese momento: ej., se celebra un contrato de compraventa en que el vendedor se obligaa entregar un automóvil en 30 días más, quedando facultado para poder cumplir esaobligación con un avión monoplaza que se individualiza. Estamos frente a unaobligación facultativa.

b) El mismo caso anterior, al cumplirse los 30 días, el comprador acepta que laobligación de pagar el automóvil le sea satisfecha con la entrega del avión. Se trata deuna típica dación en pago (art. 1569 inc. 2°, contrario sensu); y

c) En el mismo contrato anterior, pero antes de los 30 días, las partes acuerdancambiar la cosa debida, obligándose el deudor a entregar un avión en vez delautomóvil. Se está cambiando una obligación por otra. Hay sustitución de unaobligación a otra, que queda por tanto extinguida. Esta figura constituye, como prontolo veremos, una novación objetiva por cambio de objeto (art. 1628).

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De las Obligaciones

PARRAFO VIIDE LA NOVACIÓN

523. Ideas generales. Es otro modo de extinguir las obligaciones. Está expresamenteseñalado en el artículo 1567 N° 2° y tratado en el Título XV del Libro IV, artículos1628 al 1651.

El artículo 1628 define la novación como “la substitución de una nuevaobligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

La voz novación viene de novaro, nueva obligación, lo que da una idea de lainstitución. Es el nacimiento de una nueva obligación, lo que produce la extinción deuna anterior.

524. La novación es una figura híbrida de contrato y convención. Ello es asíporque produce el doble efecto de generar una obligación nueva (contrato) y deextinguir una obligación anterior (convención extinguidora de derechos yobligaciones).

525. Requisitos de la novación. Los requisitos de la novación son los siguientes:1)Una obligación anterior, que es la que se va a extinguir;2)Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior;3)Diferencia esencial entre ambas obligaciones;4)Capacidad de las partes para novar;5)Intención de novar (animus novandi).

526. Una obligación anterior que se extingue. Es un requisito obvio, desde que setrata justamente de extinguir esa obligación.

Esta obligación puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos requisitos: a)debe ser válida y b) no puede ser condición suspensiva.

La primera de estas exigencias la establece el artículo 1630: “Para que sea válidala novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato denovación sean válidos, a lo menos naturalmente”.

Y la segunda está en el artículo 1633: “Si la antigua obligación es pura y la nuevapende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de unacondición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente lacondición; y si la condición llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue laobligación antigua, no habrá novación” (inc. 1°). El inciso 2° agrega: “Con todo, si laspartes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desdeluego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a lavoluntad de las partes”.

527. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior . Así lo dice elartículo 1628: “es la substitución de una nueva obligación a otra anterior…”.

Esta nueva obligación también puede ser civil o natural y no puede estar sujeta auna condición suspensiva (arts. 1630 y 1633). Sin embargo, respecto de la condición,pueden las partes convenir que el primer contrato quede desde luego abolido, sinaguardar el cumplimiento de la condición pendiente (art. 1633 inc. 2°).

528. Diferencia esencial entre ambas obligaciones. Debe existir una diferenciaesencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir en los siguientes casos: a)

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cambio de deudor o acreedor; b) cambio del objeto de la prestación; y c) cambio de lacausa.

Este requisito aparece establecido en el artículo 1631: “La novación puedeefectuarse de tres modo: 1° Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin queintervenga nuevo acreedor o deudor; 2° Contrayendo el deudor una nueva obligaciónrespecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitivael primer acreedor; 3° Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que enconsecuencia queda libre”.

El mismo Código se ha encargado de precisar, en los artículos 1646, 1647primera parte, 1648, 1649 y 1650, una serie de casos en que por no haber diferenciasesenciales, no hay novación. Veámoslos:

529. No hay novación si la nueva obligación consiste simplemente en añadir oquitar una especie, género o cantidad a la primera. Dice el artículo 1646: “Cuandola segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género ocantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligadoshasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen”. Con ello, estadisposición está demostrando que no hay novación, pues de haberla, los codeudoressubsidiarios y solidarios habrían quedado liberados, pues la obligación se encontraríaextinguida.

Una aplicación de esta situación se produce cuando la nueva obligación estableceintereses no contemplados en la primera o varía la tasa. Así ha sido fallado (R.D.J., t.2, sec. 1ª, pág. 217). Por la misma razón, tampoco hay novación si la primeraobligación no era reajustable y la segunda lo es.

530. No hay novación si la nueva obligación se limita a imponer una pena o aestablecer otra para el caso de incumplimiento. Dice el artículo 1647, en suprimera parte, que “si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en casode no cumplirse la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas ehipotecas, subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena”. La normaagrega: “Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderánovación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hechoextinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, yexonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva,y no a la estipulación penal”.

Del mismo modo, si la primera obligación no está caucionada con prenda,hipoteca o fianza y la nueva sí, no hay novación. Y recíprocamente, si la primeraobligación estaba caucionada y la segunda no, tampoco hay novación. Y por ello seha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca no constituye novación.

531. No hay novación si sólo se cambia el lugar del pago. El artículo 1648 estableceque “la simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios,prendas e hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidariosy subsidiarios, pero sin nuevo gravamen”.

532. No hay novación por la sola ampliación del plazo. Así lo consigna el artículo1649: “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pero ponefin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidassobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosasempeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”. De esa forma lo ha

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resuelto la jurisprudencia: R.D.J., t. 2, sec. 1ª, pág. 217. Véase también R.D.J., t. 94,sec. 2ª, pág. 119.

533. La meran reducción del plazo no constituye novación. Así lo señala el artículo1650: “Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación, pero no podráreconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazoprimitivamente estipulado”.

Fuera de estos casos que están contemplados expresamente en el código hayotros, establecidos en otros cuerpos legales o aceptados por la doctrina y lajurisprudencia:

534. No produce novación el giro, aceptación o transferencia de una letra decambio. Así lo establece el artículo 12 de la Ley N° 18.092 inciso 1°: “El giro,aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, lasrelaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación”. Ya la CorteSuprema había dicho que no había novación si el acreedor acepta las letras de cambioque tienen por único objeto facilitar el pago de la deuda (R.D.J., t. 37, sec. 1ª, pág.520).

535. No produce novación la entrega de un cheque o documentos que no sepagan. La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, señala en su artículo 37que “el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación de éstascuando no es pagado”.

Por su parte, el artículo 125 del Código de Comercio, prescribe que “si se dierenen pago documentos al portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos nohubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados”.

536. No constituye novación la circunstancia de que el acreedor acepte abonos acuenta de su crédito. Así lo ha establecido la jurisprudencia (R.D.J., t. 21, sec. 2ª,pág. 461).

537. No produce novación las facilidades dadas por el acreedor. Las facilidades depago dadas por el acreedor al deudor, no producen novación. Así ha sido fallado(R.D.J., t. 41, sec. 1ª, pág. 150).

538. No hay novación en reducir a un pagaré un crédito contratado en cuentacorriente. También ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia (R.D.J., t. 8,sec. 1ª, pág. 288).

539. No constituye novación dar en prenda un crédito. Así ha sido resuelto (R.D.J.,t. 22, sec. 1ª, pág. 388). Somarriva, comentando esta sentencia, expresan que si biende acuerdo al artículo 12 del Decreto Ley N° 776, del 19 de diciembre de 1925, elacreedor a quien se le da en prenda un crédito puede cobrarlo, ello no quiere decir queexista un nuevo acreedor, pues como dice esa misma disposición, éste actúa comorepresenta legal del dueño del crédito (Obligaciones y Contratos ante laJurisprudencia, comentario a sent. 124, pág. 85).

540. Capacidad de las partes para novar. El acreedor requiere tener capacidad dedisposición, por cuanto va a extinguir su crédito; en cambio en el deudor basta lacapacidad para obligarse.

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541. La novación puede celebrarse mediante mandatarios. Capacidad demandatario. Puede la novación acordarse a través de mandatarios. En este caso,podrá novar el mandatario que tiene poder especial para ello; el mandatario queadministra un negocio, respecto del cual incide la novación; y el mandatario conpoder general de administración. Así lo dice el artículo 1629: “El procurador omandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libreadministración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.

542. Intención de novar (animus novandi). Está establecido este requisito en elartículo 1634: “Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o queaparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligaciónenvuelve la extinción de la antigua” (inc. 1°). “Si no aparece la intención de novar, semirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva entodo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte losprivilegios y cauciones de la primera” (inc. 2°).

De esta disposición se desprende que no es necesario que este ánimo semanifieste en forma expresa, ya que basta con que “aparezca indudablemente, que suintención ha sido novar…”. La excepción a esta regla la señala el artículo 1635, parala novación por cambio de deudor, pues según esa norma: “La substitución de unnuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad dedar por libre al primitivo deudor…”. La forma de expresar esta voluntad no requierede términos sacramentales, bastando con que de las declaraciones de las partes quedede manifiesto la intención del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. En esesentido sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de abril de 1966, que acogiórecurso de casación en el fondo en contra de un fallo de la Corte de Apelaciones dePunta Arenas (Fallos del Mes, N° 449, sent. 12, pág. 598).

543. Clases de novación. Novación objetiva y subjetiva. Del artículo 1631 sedesprende que la novación puede ser de dos clases:

a) Novación objetiva (N° 1°); yb) Novación subjetiva (N° 2° y 3°).

544. Novación objetiva. Está contemplada en el artículo 1631 N° 1°, y puede darseen dos casos: 1) cuando se cambia la cosa debida, y 2) cuando se cambia la causa dela obligación. Así, por ej., si debo $ 1.000.000, y acordamos reemplazar esaobligación por la de dar mi automóvil, existe novación por cambio de objeto; encambio, si debo $ 1.000.000, a título de saldo de precio, y reemplazamos estaobligación por la de pagar $1.000.000, a título de mutuo, hay novación objetiva porcambio de causa. Justamente este último ejemplo era el que colocaba el mismo Bello.

Pudiera parecer, en un primer análisis, que esta segunda forma de novación seríainocua, pues si ya se debían $ 1.000.000, y se seguirá debiendo la misma suma, no sedivisa la utilidad del cambio. Pero no es así, pues al producirse la novación yextinguirse con ella la primera obligación, ya no se podrá pedir, en el ejemplopropuesto, resolución o cumplimiento del contrato de compraventa por no pago deprecio, pues la obligación de pagar el precio se encuentra extinguida por la novación.

545. Novación subjetiva. La novación subjetiva puede ser de dos tipos: 1) porcambio de acreedor (art. 1631 N° 2°), y 2) por cambio de deudor (art. 1631 N° 3°).

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546. Novación subjetiva por cambio de acreedor. Está consagrada esta forma denovación en el artículo 1631 N° 2°: “contrayendo el deudor una nueva obligaciónrespecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitivaal primer deudor”. Ej.: A debe a B $ 1.000.000; y las partes acuerdan que en vez depagarlos a B los pague a C.

Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor, porque estácontrayendo una nueva obligación a favor del nuevo acreedor; el primer acreedor,porque tiene que dar por libre al deudor; y el nuevo acreedor, en razón de que nadieadquirir derechos en contra de su voluntad.

No tiene mayor utilidad esta forma de novación. Lo que con ella se persigue sepuede obtener en forma más simple mediante una cesión de créditos, o con un pagopor subrogación, que no requieren de la voluntad del deudor.

547. Novación subjetiva por cambio de deudor. Esta forma de novación lacontempla el artículo 1631 N° 3°: “Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, queen consecuencia queda libre”. Tiene bastante utilidad práctica. Ej. una persona pide unpréstamo para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormenteeste deudor vende la misma casa a un tercero que se hace cargo de la deuda.

Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor, dejando libreal primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no esintrascendente; y el consentimiento del nuevo deudor, pues él pasará a quedarobligado.

Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor, “seentenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o quedicho tercer se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse deltenor o espíritu del acto” (art. 1635).

¿Es necesario que el antiguo deudor manifieste también su voluntad? El artículo1631 nos dice que “esta tercera especie de novación puede efectuarse sin elconsentimiento del primer deudor”. Ello se explica porque esta forma de novaciónsólo favorece al deudor, pues lo libera de la obligación. Por lo demás, no se ve quérazón podría haber para exigir su consentimiento desde el momento que el códigoacepta que se pueda pagar sin la voluntad del deudor (art. 1572).

Si el deudor antiguo presta su consentimiento, el segundo deudor se llamadelegado del primero (art. 1631 inc. final).

De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en lanovación por cambio de deudor: a) que el deudor primitivo acepte, y b) que no acepte.En el primer caso se habla de delegación (art. 1631 inc. final); en el segundo, deexpromisión.

Tanto la delegación como la expromisión pueden ser o no novatorias,dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor.

En la delegación para que haya novación tiene el acreedor que consentir en dejarlibre al primitivo deudor (art. 1635, delegación perfecta). Si el acreedor no consienteen dejar libre al primitivo deudor, se produce la delegación imperfecta o acumulativa,que no produce novación.

En el caso de la expromisión, para que produzca novación tiene también elacreedor que consentir en dejar libre al primitivo deudor (art. 1635); en casocontrario, se produce la llamada “ad promission” o “expromisión acumulativa”, queno produce novación.

548. Efectos de la novación por cambio de deudor, si el nuevo deudor es

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insolvente. Si se ha producido novación, y el nuevo deudor resulta insolvente, nopodrá el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consintió en dejarlolibre.

Esta regla tiene tres excepciones:a) que en el contrato de novación el acreedor se haya reservado este derecho;b) que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pública, yc) que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pública, haya sido

conocida del deudor primitivo (art. 1637).En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir al

primitivo deudor para el caso de insolvencia del nuevo, se ha entendido que al dejarlibre al deudor, lo ha hecho en forma condicional. Es importante señalar que estareserva sólo puede hacerse al momento de novar, no con posterioridad.

En estos casos de excepción se plantea la duda sobre si la acción que tendría elacreedor sería la misma que tenía en contra del primer deudor o una nueva, generadapor la novación. Lo que se decida es importante en el caso que la primera gozara deprivilegios, hipotecas o cauciones.

Se ha entendido que en este caso la acción del acreedor es la misma que teníacontra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase “se haya reservado”, queemplea el artículo 1637 (véase Abeliuk, ob. cit., t. II, N° 1138, pág. 932).

549. Efectos de la novación. El efecto propio de la novación es doble: a) extinguir laobligación novada, y b) generar una nueva obligación.

La novación extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantías yaccesorios. Luego:

1) Se extinguen los intereses de la obligación primitiva si no se expresa locontrario. Así lo dice el artículo 1640: “De cualquier modo que se haga la novación,quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa locontrario”.

2) La novación libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligaciónprimitiva, a menos que accedan a la nueva obligación (arts. 1519 y 1645).

3) Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas susconsecuencias (indemnización de perjuicios). No lo dice expresamente la ley, pero nose pueden entender las cosas de otra manera.

4) Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva. Así lo señala elartículo 1641: “Sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor osin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación”. El artículo1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva, como lo hace respecto de lascauciones. La explicación radica en que sólo la ley crea los privilegios, no la voluntadde las partes, que sería lo que ocurriría de aceptarse la reserva en esta materia.

Cabe agregar dos cosas: primero, que en esta parte Bello se separó de su modelofrancés; y segundo, que, en general, las legislaciones extranjeras aceptan la reserva delos privilegios (Códigos francés, argentino, italiano).

5) Las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligaciónnueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. Elartículo 1642 expresa: “Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevodeudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligaciónposterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva”(inc. 1°).

550. Límites a la reserva de prendas e hipotecas.

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a) La reserva no puede afectar a las garantías constituidas por terceros, a menosque accedan expresamente a la segunda obligación. Dice el artículo 1642 inciso 2°:“Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuandolas cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a tercero, que no accedenexpresamente a la segunda obligación.

b) “Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que laprimera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía, y la segunda los produjere, lahipoteca de la primera no se extenderá a los intereses” (art. 1642 inc. final).

Los autores llaman la atención a que en razón de la reserva se mantengan lasprendas e hipotecas (que son accesorias), no obstante extinguirse la obligaciónprincipal (Somarriva, Tratado de las Cauciones, pág. 305; Claro Solar, ob. cit., t. XII,N° 1732, pág. 431).c) “Si la novación se opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva nopuede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento”(art. 1643 inc. 1°).

d) “Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios,la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecasconstituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacióncontraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda obligación” (art. 1643inc. 2°).

551. Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación. Así loestablece el artículo 1644: “En los casos y cuantía en que no puede tener efecto lareserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidadesque si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a larenovación”.

Esta norma nos parece absolutamente de más, pues es evidente que las partes envirtud del principio de la autonomía de la voluntad pueden establecer estas nuevascauciones.

PARRAFO VIIIDE LA COMPENSACIÓN

552. Ideas generales. El artículo 1567 señala en su numerando 5° a la compensacióncomo modo de extinguir las obligaciones. En seguida trata de esta materia en el TítuloXVII del Libro IV, artículos 1655 al 1664 del Código Civil.

553. Definición. No la define el código. Únicamente expresa que “cuando dospersonas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación queextingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse” (art. 1655).

Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera por elsolo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recíprocamentedeudoras y acreedoras de obligaciones líquidas y actualmente exigibles en cuya virtudse extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor.

554. La compensación importa un doble pago. De esta característica surgen algunasconsecuencias importantes:

1) Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensación quedasubrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero

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limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga estecodeudor en la deuda;

2) Si hay pluralidad de deudas, para saber cuáles se extinguen se aplican lasreglas de la imputación al pago (art. 1663).

555. Clases de compensación. La compensación puede ser: a) legal; b) convencional,y c) judicial.

a) La compensación legal la establece la ley y corresponde a la definición queacabamos de dar.

b) La compensación convencional se produce por un acuerdo entre las partes.Luego no opera de pleno derecho. Se va a realizar cuando ambas partes sonrecíprocamente deudoras y acreedoras, pero no se produce la compensación legal, porfaltar alguno de sus requisitos. La definición que dimos de compensación se aplicaexclusivamente a la compensación legal.

Los efectos de esta compensación son los mismos que veremos para lacompensación legal.

c) La compensación judicial se va a producir cuando una de las partes demande ala otra, que reconviene cobrando también su crédito. El tribunal al fallar la causaacogerá la compensación si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda yla reconvención. Luego, tampoco esta compensación opera de pleno derecho.

La pregunta que cabe formularse es por qué el demandado en este casoreconviene y no opone derechamente la excepción de compensación legal. Larespuesta es que seguramente su crédito no cumplía con todos los requisitos de lacompensación legal.

556. Funciones e importancia de la compensación. La compensación es útil porqueevita un doble pago. Tiene mucha importancia en materia mercantil. En la operatoriabancaria existe la llamada “Cámara de Compensación”, destinada a liquidardiariamente, mediante la compensación legal, los créditos y obligaciones recíprocasde las instituciones bancarias, quedando cada banco obligado únicamente a pagar lossaldos en contra.

557. Requisitos de la compensación legal. Para que opere la compensación legaldeben cumplirse varios requisitos, que iremos analizando en los números siguientes.

558. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas deigual género y calidad (art. 1656 N° 1°). Este requisito tiene por finalidad que existaperfecta equivalencia en el objeto de ambas obligaciones. Por ello permite lacompensación de cosas fungibles, es decir, de coas que tienen el mismo poderliberatorio.

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar, porque sólose pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido. No debe olvidarseque el pago debe hacerse conforme al tenor de la obligación, no pudiendo serobligado el acreedor a recibir otra cosa que la debida (art. 1569).

559. Las dos partes deben ser persona y recíprocamente deudoras y acreedoras(arts. 1655 y 1657). Esta última disposición establece que “para que haya lugar a lacompensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras” (inc. 1°).

No basta con que sean deudores y acreedor recíprocos. La ley es más exigente:requiere que sean deudores personales y principales. Consecuencia de ello es:

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a) Que el deudor principal no puede oponer en compensación el crédito que sufiador tiene en contra del acreedor (art. 1657 inc. 2°).

b) Que el deudor no puede oponer en compensación el crédito que tiene su pupiloen contra del acreedor (art. 1657 inc. 3°).

c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensación elcrédito que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menosque se lo hayan cedido (art. 1657 inc. 4°).

El artículo 1657 no es taxativo. Obsérvese que el inciso 2° comienza con laexpresión “Así, lo que está demostrado que lo que viene en seguida son ejemplos.Otro caso sería el del socio respecto de la sociedad. Demandado un deudor no puedeoponer en compensación el crédito que la sociedad de que forma parte tenga en contradel acreedor. Ello porque según el artículo 2053 inc. 2°, “la sociedad forma unapersona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

Excepciones a esta regla. La regla que estamos estudiando –que se trate dedeudores principales y personales- tiene dos excepciones:

1) El caso del mandatario que, según el artículo 1658, “puede oponer al acreedordel mandante no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismoacreedor, prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación. Perono puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que éstedebe al mandante, sino con voluntad del mandante”. La última parte de la disposicióndemuestra que el mandatario no se puede aprovechar de su condición de mandatariopara extinguir una obligación propia, con un crédito de su mandante en contra delmismo acreedor, a menos que su mandante lo autorice.

2) La segunda excepción la establece el artículo 1659. Es el caso del deudor queacepta la cesión que de su crédito hizo su acreedor a un tercero. Si el cesionario lodemanda, no le puede oponer el crédito que él tenía en contra del cedente. Hasta aquíestamos dentro de la regla general. Pero la disposición agrega en seguida que si noaceptó la cesión, puede oponer al cesionario todos los créditos que antes denotificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubierenllegado a ser exigibles sino después de la notificación.

560. Que las deudas sean líquidas (art. 1656 N° 2°). La deuda va a ser líquidacuando sea cierta y determinada. No es cierta, y por ello no puede compensarse, unadeuda que está en litigio.

Recordemos que según el artículo 438 inciso 2° del Código de ProcedimientoCivil, “se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad,sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas consólo los datos que el mismo títulos ejecutivo suministre”.

561. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (art. 1656 N° 3°). Por no reunireste requisito, no pueden compensarse las obligaciones naturales ni las obligacionescondicionales o a plazos suspensivos.

Un fallo de 20 de octubre de 1995 acogió un recurso de protección interpuestocontra el tesorero Regional de Santiago, por haber retenido a un exportador unreintegro simplificado por exportación no tradicional. Tesorería pretendió compensarel crédito del contribuyente con la deuda a que éste tendría con el Fisco a raíz dehaberse resuelto administrativamente por el Servicio de Aduanas que dichoexportador anteriormente había percibido indebidamente otros reintegros del mismotipo. La sentencia resolvió que “no puede entenderse que haya operado lacompensación a que alude el artículo 1656 del Código Civil, concluyéndose que la

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acreencia que pretende hacer valer el señor Tesorero no es actualmente exigible(Fallos del Mes, N° 452, sent. 5, pág. 1350, considerando 5°).

El inciso 2° del artículo 1656 agrega que “las esperas concedidas al deudorimpiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de graciaconcedido por un acreedor a su deudor”. El concepto “plazo de gracia”, que empleaeste artículo, que consiste en una autorización dada por la justicia para que el deudorpueda postergar el cumplimiento de su obligación, situación que no puede darse enChile, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil. Luego cuandoesta disposición habla de “plazo de gracia” debe entenderse que se refiere a laprórroga que unilateral y voluntariamente ha dado el acreedor.

562. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar. Este requisito loseñala el artículo 1664: “Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar,ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deudasean de dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de laremesa”.

563. Que ambos créditos sean embargables. El Código no lo ha dicho en términosgenerales, sino sólo a propósito de la obligación de alimentos. El artículo 335 señalaque “el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo queel demandante le deba a él”. Y el artículo 1662 inciso 2°, parte final, repite la mismaidea.

No obstante no existir una norma general, parece lógico entender que si uno delos créditos no es embargable, no cabe la compensación, atendiendo el hecho de que,como se ha explicado, la compensación implica un doble pago. Esta es la razón por laque las remuneraciones de un trabajador no son compensables, pues de acuerdo alartículo 57 del Código del Trabajo, son inembargables.

564. Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros. Así lo establece elartículo 1661: “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos deun tercero” (inc. 1°). Y agrega “Así, embargado un crédito, no podrá el deudorcompensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido despuésdel embargo” (inc. 2°).

Cabe agregar que el artículo 61 de la Ley de Quiebras prohíbe compensar loscréditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaración de quiebra.Luego el acreedor del fallido debe enterar a la masa lo que él debe y verificar sucrédito igual que cualquier otro acreedor.

565. Casos de compensación prohibida. La ley prohíbe la compensación en varioscasos:

1) No puede oponerse a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño hasido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de uncomodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla endinero (art. 1662 inc. 1°).

2) No puede oponerse compensación “a la demanda de indemnización por un actode violencia o fraude” (art. 1662 inc. 2°).

3) No puede oponerse la compensación a una demanda de alimentos (arts. 335 y1662 inc. final).

566. Efectos de la compensación legal. Podemos señalar como sus efectos los

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siguientes:a) La compensación legal opera de pleno derecho. Así está dicho por el artículo

1656: “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sinconocimiento de los deudores…”. Ya hemos explicado que la compensaciónconvencional y judicial no operan de pleno derecho.

b) La compensación legal debe ser alegada. Así lo establece el artículo 1660: “Sinembargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que no laalegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con elcrédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para suseguridad”.

Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones: 1) porque el deudordemandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente, si no la alega; y 2)además porque junto con alegarla el que opone la compensación tendrá que probarque concurren los requisitos legales.

La compensación entonces no nace con la sentencia, que sólo se limita a declararsu existencia.

c) La compensación extingue ambos créditos hasta el monto del de menor valor.Sin duda, éste es el efecto principal. Este efecto lo producen tanto la compensaciónlegal como la convencional o judicial.

567. Renuncia a la compensación. El deudor puede renunciar a la compensación,renuncia que puede ser expresa o tácita. Será tácita en el caso en que sea demandadopor su acreedor y teniendo conocimiento de la existencia de su crédito, no alegue lacompensación. Si no sabía que él tenía un crédito contra su acreedor, “conservarájunto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidaspara su seguridad” (art. 1660).

La renuncia, como toda renuncia, sólo va a afectar al renunciante. Por ello, sirenunció a la compensación, y su crédito estaba garantizado con prenda, hipoteca ofianza, éstas se extinguen. Así resulta de aplicar el artículo 1660 a contrario sensu.

568. Compensación en el caso de pluralidad de obligaciones. Esta materia la tratael artículo 1663: “Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para lacompensación las mismas reglas que para la imputación del pago”. Ello se explicaporque, como lo hemos venido diciendo, en definitiva la compensación implica undoble pago.

PARRAFO IXDE LA REMISIÓN

569. Ideas generales. El artículo 1567 en su numeral 4° señala a la remisión como unmodo de extinguir las obligaciones. El Código trata de esta materia en el Título XVIdel Libro IV, artículos 1652 al 1654.

570. Definición. El Código no la define. Claro Solar lo hace diciendo que “laremisión o condonación de una deuda es la renuncia que el acreedor hace de susderechos en beneficio del deudor” (ob. cit., t. XII, N° 1770, pág. 470). No nossatisface esta definición por cuanto –y como lo veremos más adelante- la remisión noes un acto de renuncia, sino una convención destinada a extinguir obligaciones.Preferimos por ello el concepto que da el colombiano Guillermo Ospina Fernández:

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“la remisión es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdón quede la deuda le hace el acreedor al deudor” (ob. cit., N° 703, pág. 438).

571. Clases de remisión. Se pueden hacer varias clasificaciones:a) Remisión por acto entre vivos y testamentaria.b) Remisión expresa y tácita.c) Remisión total y parcial;

572. Remisión por acto entre vivos y testamentaria. La remisión por acto entrevivos está sujeta en todo a las reglas de las donaciones entre vivos y requiere deinsinuación en los casos en que ésta la necesita. La que hace una persona en sutestamento importa un legado de condonación al deudor (art. 1127).

573. Naturaleza jurídica de la remisión por acto entre vivos. Se ha discutido si laremisión por acto entre vivos se perfecciona por la sola voluntad del acreedor o y sitambién es necesaria la aceptación del deudor.

En la doctrina nacional se le considera una convención. Claro Solar, siguiendo aPothier, sostiene que la remisión requiere necesariamente de la aceptación del deudor.Su argumento es que “el derecho personal o crédito es un vínculo jurídico que elconcurso de voluntades de las partes ha formado, y que sólo el consentimiento mutuopuede romper” (ob. cit., t. XII, N° 1771, pág. 472). En el mismo sentido GermánMartínez Bustos (Ensayo de una Teoría General sobre la Renuncia de los Derechos,Memoria, Universidad de Concepción, 1940, N° 98, pág. 127).

Una opinión distinta encontramos en el colombiano Guillermo Ospina, para quienla remisión es un acto unipersonal del acreedor dotado por sí mismo de la eficaciaextintiva (ob. cit., N° 706, págs. 441 y ss.). Se funda para ello en lo dispuesto en elartículo 15 del Código Civil colombiano (igual al artículo 12 del nuestro). Para esteautor la remisión es simplemente un acto de renuncia, que por ser acto unilateral, seperfecciona por la sola voluntad del acreedor. Señala que si un tercero puede extinguiraun en contra de la voluntad del deudor una obligación ajena pagándola (principio quereconoce nuestro art. 1572), no se ve la razón por la que el deudor tuviere que prestarsu aceptación en el presente caso.

Estamos con la primera opinión. La remisión no es un simple acto de renuncia,pues en todo caso requiere de la aceptación del deudor. En efecto, si la remisión operapor un acto entre vivos, la ley asimila a la donación al establecer en el artículo 1653que “está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos…”. Recordemosademás que el artículo 1397 nos dice que “hace donación el que remite una deuda”.Luego el deudor tiene que aceptar la remisión y mientras ello no ocurra, y no senotifique al acreedor la aceptación, podrá éste revocarla a su arbitrio (art. 1412).

Y en el caso en que la remisión se haga en testamento, constituye un legado decondonación, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez deferida la asignación.“De este modo –dice Claro Solar- la existencia de la liberación vendrá a producirsecon la aceptación del legado en el momento en que tal aceptación puede prestarse; yasí resultará del concurso de las voluntades del acreedor y del deudor” (ob. cit., t. XII,N° 1772, pág. 472).

574. Capacidad para remitir por acto entre vivos. Para remitir el acreedor requierede capacidad de disposición. Así lo señala el artículo 1652. Confirma esta idea elartículo 1388 en relación con el artículo 1653.

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575. Remisión expresa y remisión tácita. Remisión expresa es la que el acreedorhace en términos formales y explícitos, cumpliéndose las solemnidades de lasdonaciones, entre otras, el trámite de la insinuación en los casos en que la donaciónentre vivos la necesita (art. 1653). Esto significa que la remisión de un crédito de másde 2 centavos debe insinuarse (art. 1401).

Remisión tácita es aquella que se produce “cuando el acreedor entregavoluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, conánimos de extinguir la deuda”. Estos hechos constituyen una verdadera presunciónsimplemente legal de remisión desde que la misma norma agrega que “el acreedor esadmitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fuevoluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba,se entenderá que hubo ánimo de condonarla”. Esta norma constituye, a nuestro juicio,una excepción al principio general contenido en el artículo 1393 de que la donaciónentre vivos no se presume.

Para que opere la remisión tácita se requiere, entonces, de la concurrencia de lossiguientes requisitos: a) entrega del título de la obligación; b) que la entrega seavoluntaria; c) que la entrega la haga el acreedor, y d) que la entrega sea hecha aldeudor (Claro Solar, ob. cit., t. XII, N° 1788, págs. 481-482).

576. Toda remisión es gratuita. El artículo 1653, parece dar a entender que pudierahaber remisión onerosa. Sin embargo ello no es así. Es de la esencia de la remisión sugratuidad. Si es onerosa, degenera en un acto jurídico diferente, que puede sernovación, dación en pago, transacción, etc. (Véase Claro Solar, ob. cit., t. XII, N°1770, pág. 470.)

577. Efectos de la remisión. Debe distinguirse según la remisión sea total o parcial.Si es parcial, se extingue la obligación hasta el monto de lo remitido; si es total, seextingue íntegramente la obligación con todos sus accesorios, fianzas, prendas ehipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisión que el acreedor haga a unode ellos no favorece a los demás. Sólo libera al deudor remitido. Sin embargo, y envirtud de lo dicho en el artículo 1518: “si el acreedor condona la deuda a cualquierade los deudores solidarios no podrá después ejercer la acción que se le concede por elartículo 1514, sino con rebaja de la cuota que correspondía al primero en la deuda”.En Francia la situación es diferente, pues remitida la deuda a un codeudor, se libera atodos los otros, salvo que el acreedor haga reserva expresa de sus derechos contraestos últimos (Claro Solar, ob. cit., N° 1780, pág. 477).

578. Remisión de las prendas e hipotecas. El inciso final del artículo 1654 expresaque “la remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisiónde la deuda”. Esta norma es lógica, pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, laregla no juega en sentido inverso.

PARRAFO XDE LA CONFUSIÓN

579. Ideas generales. El artículo 1567 indica entre los modos de extinguir lasobligaciones a la confusión (art. 1567 N° 6°) y posteriormente lo regula en el TítuloXVIII del Libro IV, artículo 1665 al 1669.

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580. Concepto. El artículo 1665 no la define, pero señala sus elementos: “cuandoconcurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica dederecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”.La doctrina la define como “un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugarcuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona” (Abeliuk,ob. cit., N° 741, pág. 608). En similares términos lo hace Ospina Fernández: “Laconfusión es un modo de extinguirse las obligaciones por la concurrencia en unamisma persona de las calidades de acreedora y deudora” (ob. cit., N° 714).

581. Sentido lato de la voz confusión. En un sentido más lato, la confusión seproduce cuando se reúnen en una misma persona calidades excluyentes, lo que puededarse no sólo en los derechos personales, sino incluso en los reales, cuando en unmismo sujeto se juntan las calidades de dueño de un bien y de titular de un derechoreal sobre el mismo bien. Ello por la razón simple de que ninguna persona puede sersimultáneamente propietario de una cosa y titular de un derecho real sobre la mismacosa. Así ocurre, por ejemplo, con el fideicomiso, que se extingue al confundirse lascalidades de fideicomisario y de único fiduciario (art. 763 N° 6°); con el usufructo,que se extingue “por la consolidación del usufructo con la propiedad” (art. 806 inciso4°); con el derecho de servidumbre, que se extingue “por la confusión, o sea lareunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño (art.885 N° 3°).

En otro ámbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los derechossociales se juntan en un solo titular. Así lo consigna en forma expresa el artículo 103N° 2° de la Ley N° 18. 046, tratándose de una sociedad anónima.

Sólo nos corresponde tratar la confusión como un modo de extinguirobligaciones.

582. Causas que pueden generar confusión. Hay dos razones por las cuales sepuede reunir en una misma persona la calidad de acreedor y deudor: que haya operadola sucesión por causa de muerte (el heredero representa al causante, artículo 1097); oque, por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el crédito existente en sucontra.

583. Confusión parcial. El artículo 1667 se pone en el caso de la confusión parcial:“Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, nohay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte”.

584. Obligaciones que pueden extinguirse por este modo. Cualquier tipo deobligación, de dar, hacer o no hacer, sin que importe su fuente ni las partes. La ley noha contemplado ninguna limitación. La Corte Suprema ha dicho que “deudor es quienestá obligado a dar o hacer a otro alguna cosa. En este sentido ha empleado esapalabra el artículo 1665 del Código Civil, que define confusión. Luego dicho preceptocomprende todas las obligaciones, incluso la de rendir cuentas” (el recurrente alegabaque la obligación de rendir cuentas que pesa sobre el mandatario no importapropiamente la deuda que el art. 1665 supone) (R.D.J., t. 33, sec. 1ª, pág. 165).

585. Caso de un titular con más de un patrimonio. Si bien de acuerdo a la teoríaclásica de las personas solo pueden tener un solo patrimonio, hay casos especiales depluralidad de patrimonio en un mismo sujeto. Ello plantea la duda de si se produce la

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confusión cuando un titular de varios patrimonios es acreedor en uno de ellos ydeudor en el otro.

La doctrina no acepta la confusión en este caso. El Código Civil no da unasolución integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en el casoparticular del heredero beneficiario. Dice al efecto en el artículo 1669: “Los créditos ydeudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con lasdeudas y créditos hereditarios”. El artículo 1259 repite la regla casi en idénticostérminos. Lo anterior significa que si el deudor tenía una deuda con el causante, debepagarla a los herederos; y recíprocamente, si el causante le debía, podrá cobrar sucrédito a los herederos. Claro Solar, explicando esta situación, expresa: “Uno de losprincipios del beneficio de inventario es precisamente que se conserve al heredero elderecho de obtener el pago de sus créditos contra la sucesión; lo que trae comonecesaria contraposición que el heredero sea obligado a pagar sus deudas a favor de lasucesión. La confusión queda impedida con esto” (ob. cit., t. XII, N° 1873, págs. 545-546).

Fueyo afirma que esta norma “constituye un resguardo más a favor del herederobeneficiario” (Derecho Civil, t. IV, “De las Obligaciones”, vol. 2, N° 593, págs. 178-179).

Lo que se viene diciendo es importante, pues “la circunstancia de no producirse laconfusión entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia,implica que los créditos y las obligaciones que le heredero tenga para con la herenciasiguen sus propios plazos de prescripción” (Ramón Domínguez Benavente y RamónDomínguez Aguila, Derecho Sucesorio, t. I, Editorial Jurídica de Chile, 1990, N° 26,pág. 44).

586. Situación especial en el caso de existir solidaridad. El artículo 1668 prescribe:“Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá elprimero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota querespectivamente les corresponda en la deuda” (inc. 1°), y agrega “Si por el contrario,hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado elprimero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente lescorresponda en el crédito” (inc. 2°).

Como puede observarse, el artículo 1668 da por supuesto que entre el acreedor yuno de los codeudores se produjo la confusión, y sólo se limita a resolver el problemade las relaciones internas.

587. Efectos de la confusión. El efecto propio de la confusión es extinguir laobligación. Dice el artículo 1665 que la confusión “extingue la deuda y produceiguales efectos que el pago”. Consecuencia de lo anterior es que si la obligaciónprincipal estaba garantizada con fianza, ésta se extingue (art. 1666). Lo accesoriosigue la suerte de lo principal. Pero como este principio no juega a la inversa, lanorma agrega: “pero la confusión que extingue la fianza no extingue la obligaciónprincipal”.

PARRAFO XIIMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCION Y PERDIDA DE LA COSA DEBIDA

588. Ideas generales. El artículo 1567 N° 7°, contempla “la pérdida de la cosa que sedebe” como una de las formas de extinción de las obligaciones. Posteriormente regla

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esta materia en los artículos 1670 y siguientes.

589. Definición. Fueyo lo define diciendo que “es un modo de extinguir lasobligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede conposterioridad al nacimiento de la obligación y que hace imposible la prestación”(Derecho Civil, t. IV, “De las Obligaciones”, vol. II, N° 608, pág. 190).

El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de derechoformulada por Celsus “Impossibilium nulla, obligatio est”; no hay obligación algunade cosas imposibles. No obstante que este principio es general tanto para lasobligaciones de dar, hacer o no hacer, en los artículos 1670 y siguientes sólo se tratade las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, seguramente por ser lasituación más frecuente.

El artículo 1670 prescribe: “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porquese destruye, o porque deja de estar en el comercio o porque desaparece y se ignora siexiste, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículossubsiguientes”. Una situación análoga puede presentarse en las obligaciones de hacer:que el deudor se encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar elhecho debido. Si no se cumplen los requisitos, no hay imposibilidad, sólo podríahaber una demora en la ejecución.

590. Requisitos de este modo de extinguir tratándose de las obligaciones de dar oentregar una especie o cuerpo cierto. Los requisitos son los siguientes:

a) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligación;b) Que la imposibilidad sea fortuita; yc) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligación.

591. Imposibilidad absoluta. El deudor debe estar absoluta y definitivamenteimposibilitado de cumplir. Tratándose de las obligaciones de dar o entregar, ello sólopuede ocurrir cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el género noperece. El artículo 1510 consigna este principio: “La pérdida de algunas cosas delgénero no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor lasenajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.

592. Imposibilidad fortuita. La pérdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si lacosa perece por culpa del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto,quedando el deudor obligado al pago del precio de la cosa más indemnización deperjuicios (art. 1672). “Si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perecepor caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder delacreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora” (art. 1672 inc.2°).

El Código presume que la pérdida de la cosa es culpable: “Siempre que la cosaperece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya” (art.1671). Esa disposición es concordante con el artículo 1674, en cuanto esta normaobliga al deudor a probar el caso fortuito que alega, y para el caso que alegue que elcaso fortuito habría sobrevenido del mismo modo aunque no estuviere en mora, serátambién obligado a probarlo.

En todo caso, no se aplican estas reglas “si el deudor se ha constituidoresponsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular…”, caso en que seobservará lo pactado (art. 1673). Esta regla es una reiteración de lo dicho en elartículo 1547 inciso final.

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El Código no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto alegue que lacosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido ladestrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor (art. 1676).

593. La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generación de la obligación. Si esanterior, tal obligación carecería de objeto o tendría un objeto imposible (art. 1461).

594. Cesión de acciones del deudor al acreedor. El artículo 1677 establece:“Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigiral acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contraaquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”.

595. En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienesfuere responsable. Así está dicho en el artículo 1679. Fueyo sostiene que debeentenderse que el deudor es responsable de las personas que están a su cuidado,principio contenido en el artículo 2320 inc. 1° (Derecho Civil, t. IV, “De lasObligaciones”, vol. II, N° 619, pág. 206).

596. Responsabilidad del deudor después que ha ofrecido la cosa al acreedor . Sila cosa se destruye en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, ydurante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpagrave o dolo (art. 1680).

597. Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer. Ya hemosexplicado que el Código Civil no trató el tema. Esta omisión está reparada en elCódigo de Procedimiento Civil, cuyo artículo 534 dice: “A más de las excepcionesexpresadas en el artículo 464, que sean aplicables al procedimiento de que trata esteTítulo, podrá oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual dela obra debida”.

598. Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer. En unaobligación de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello sobre lo quedebía abstenerse. El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lohecho, siempre que en conformidad al artículo 1555 del Código Civil sea posibledeshacer lo hecho y que la destrucción sea necesaria para el objeto que se tuvo envista al contratar. En tal caso, el deudor puede oponer la excepción del artículo 534del Código de Procedimiento Civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

PARRAFO XIIDE LA PRESCRIPCION

599. Ideas generales. El artículo 1567 N° 10 señala a la prescripción como un modode extinguir las obligaciones. El inciso final de este artículo indica que la prescripciónserá tratada al fin de este Libro (Libro IV). Y efectivamente el Código regula laprescripción en el Título XLII del Libro IV, artículos 2492 y siguientes hasta elartículo 2524.

600. Clases de prescripción. Como es sabido, la prescripción puede ser de dosclases: prescripción adquisitiva o usucapión, que es un modo de adquirir el dominio y

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los demás derechos reales (arts. 588 y 2494 al 2513); y prescripción extintiva oliberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos. Trata de ellael párrafo 3 del Título XLII, artículos 2514 y siguientes hasta el 2524.

601. Definición. El Código en el artículo 2492 define en forma conjunta a laprescripción adquisitiva y extintiva señalando: “La prescripción es un modo deadquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberseposeído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos ajenos, porhaberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durantecierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales” (inc. 1°). “Unaacción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.

De esta definición global extraemos lo referente a la prescripción adquisitiva,resultándonos de ese modo que la prescripción extintiva es un modo de extinguiracciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demásrequisitos legales.

602. La prescripción sólo extingue la acción, no el derecho ni la obligacióncorrelativa. Si bien, como hemos dicho, el artículo 1567 enumera a la prescripcióncomo un modo de extinguir las obligaciones, ello no es así, pues lo que se extinguecon la prescripción es la acción para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni lacorrelativa obligación), pues en conformidad al artículo 1470 N° 2°, las obligacionesciviles extinguidas por prescripción pasan a transformarse en naturales.

En el mismo error incurre el artículo 2520: “la prescripción que extingue lasobligaciones se suspende…”. En cambio, el nombre del párrafo es adecuado “De laprescripción como medio de extinguir las acciones judiciales”. Lo mismo los artículos2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522, 2524, que también hablan de “acciones”.

603. Paralelo entre prescripción adquisitiva y extintiva. Si bien ambas tienenelementos comunes, son claramente dos instituciones diversas. La prescripciónadquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales; encambio, la extintiva es un modo de extinguir las acciones de los derechos ajenos.

Por consiguiente, por prescripción adquisitiva se puede adquirir el dominio ocualquier otro derecho, con algunas excepciones respecto de cierto tipo deservidumbres (art. 2512 en relación con el artículo 882). No se pueden adquirirderechos personales. Nadie puede ganar el derecho de obligar a otro por prescripción.

Otra diferencia importante es que en la prescripción adquisitiva, la posesión esrequisito sine qua non. Para ganar por prescripción un derecho es necesario suposesión. Así lo dice el artículo 2492: “por haberse poseído las cosas…”. En cambio,la posesión no juega ningún rol respecto de la prescripción extintiva. Eso es lo quequiere significar el artículo 2514 al señalar que “la prescripción que extingue lasacciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual nose hayan ejercido dichas acciones”.

No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en comúnalgunos elementos: a) la inactividad de una parte; y b) ambas cumplen la función dedar estabilidad a los derechos y relaciones jurídicas. Ello explica que haya reglascomunes a ambas prescripciones (arts. 2493, 2494, 2497).

604. Requisitos de la prescripción extintiva. Los requisitos de la prescripciónextintiva son los siguientes:

1) Reglas comunes a toda prescripción;

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2) Acción prescriptible;3) Inactividad de las partes, y4) Tiempo de prescripción,

605. Reglas comunes a toda prescripción. Cuando hablamos de reglas comunes atoda prescripción queremos significar que operan tanto respecto de la prescripciónadquisitiva como de la extintiva.

Estas reglas son las siguientes:a) Toda prescripción debe ser alegada.b) Toda prescripción puede ser renunciada, pero sólo una vez cumplida.c) Corre por igual en contra de toda clase de personas.

606. Toda prescripción debe ser alegada. Así lo exige el artículo 2493: “El quequiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla deoficio”. Ello es así por imperar en materia procesal civil el principio de la pasividadde los tribunales, consagrado en el artículo 10 inciso 1° del Código Orgánico deTribunales.

Hay además un par de buenas razones que justifican que la prescripción tenga queser alegada. En primer lugar, el deudor debe probar en juicio que se encuentrancumplidos los requisitos de la prescripción. En seguida, porque es necesario dar alacreedor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a la prescripción (art.2494).

En el caso de los comuneros, se ha fallado que “si la prescripción es alegada poruno de los comuneros demandados, falla ultra petita la sentencia que la acoge a favorde todos ellos” (R.D.J., t. 22, sec. 1ª, pág. 748). El fallo es lógico, pues, como observaRioseco Enríquez, entre comuneros no hay unidad de prestación de prestaciónrespecto del acreedor (ob.cit., sent. 221, págs. 17-18).

Respecto de esta alegación, hay dos aspectos que parece oportuno comentar, loque haremos en los puntos siguientes.

607. Forma de alegar la prescripción. La prescripción adquisitiva sólo puedealegarse como acción, mediante la reconvención. La prescripción extintiva, encambio, puede alegarse como acción y como excepción.

Como excepción lo dice expresamente el artículo 310 del Código deProcedimiento Civil, debiendo recordarse que es una de las excepciones que sepueden plantear en cualquier estado de la causa, pero “no se admitirán si no se aleganpor escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de lacausa en segunda”. En el caso del juicio, la situación es distinta pues la prescripciónextintiva –sea de la deuda o de la acción ejecutiva- sólo puede oponerse en el escritode excepciones (arts. 464 N° 17 y 465 del C.P.C.).10

Se ha discutido por algunos si la prescripción extintiva se puede alegar por vía deacción. Para ello se han dado diversas razones. Así, por ejemplo, se ha dicho que nohay acción de nulidad, porque las acciones nacen de los derechos, reales o personales(arts. 577, 578) y en el caso de la prescripción extintiva no habría ningún derechos delcual pudiera derivar (Héctor Méndez Eyssautier, Reglas Comunes a TodaPrescripción, Memoria, Universidad de Concepción, 1944, N° 18, págs. 46-48); queno habría utilidad en la declaración desde el momento que el acreedor no estácobrando su crédito; que tendría un fondo inmoral. Ninguno de estos argumentos

10 Sobre oportunidades para alegar prescripción en juicio sumario, véase Fallos del Mes, N° 452,sent. 6, pág. 1354.

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parece atendible. Respecto del primero, la doctrina hoy día estima que para que hayaacción basta que exista interés, y éste lo hay en el deudor, y consiste en ser liberado dela obligación, lo que sólo va a conseguir con la sentencia la sentencia que declare laprescripción. Y en algunos casos tiene particular importancia esta declaración, comoocurre cuando la deuda, cuya declaración de prescripción se persigue, está garantizadacon prenda e hipoteca.

En cuanto al argumento que sería inmoral que el mismo deudor, a sabiendas deque no ha pagado, solicitara la prescripción, no vemos por qué podría ser más inmoralesto que alegar la misma por vía de excepción frente a una demanda del acreedor.

El principio es que si hay interés hay acción. Por ello, al tener el deudor interés enser liberado de su obligación, nos parece incuestionable que pueda alegar laprescripción extintiva como acción. Así, por lo demás, lo ha entendido la doctrina(véase Abeliuk, ob.cit., N° 1225, pág. 1000; Somarriva, Obligaciones y Contratosante la Jurisprudencia, sent. 148; Emilio Rioseco E., La Prescripción Extintiva antela Jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, 1994, sent. 30, págs. 21-22). En elmismo sentido, R.D.J.., t. 33, sec. 1ª, pág. 373; t. 41, sec. 1ª, pág. 289; t. 45, sec. 2ª,pág. 49; t. 64, sec. 1ª, pág. 236; t. 93, sec. 2ª, pág. 117, etc.). En contra R.D.J., t. 37,sec. 1ª, pág. 348.

608. La prescripción debe ser alegada con precisión. La alegación de laprescripción no puede ser hecha en términos generales, sino que el deudor debeexpresar de un modo preciso el tiempo desde cuando el plazo de prescripción haempezado a correr. Así lo ha dicho la jurisprudencia (R.D.J., t. 27, sec., 1ª, pág. 549).Somarriva, comentando esta sentencia, señala que “si el juez de oficio entra a suplir laafirmación sobre cuándo comenzó la prescripción, la otra parte quedaría en situacióndesventajosa, pues no se le habría oído sobre este punto” (Obligaciones y Contratosante la Jurisprudencia, comentario a la sent. 146, pág. 103). En el mismo sentidoMéndez Eyssautier (ob. cit., sent. 22, pág. 18). Véase, también, Fallos del Mes, N°455, sent. 43, pág. 2214.

609. Excepciones a la regla de que toda prescripción debe ser alegada. Hayalgunos casos en que no es necesario alegar la prescripción, debiendo el tribunaldeclararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes:

a) En la prescripción de la acción ejecutiva, pues el artículo 441 del Código deProcedimiento Civil obliga al tribunal a examinar el título ejecutivo y el artículosiguiente señala que “el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tienemás de 3 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible…”; y

b) La prescripción de la acción penal y de la pena (art. 102 del Código Penal).Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, se ha señalado, a nuestro juicio

con razón, que más que un caso de prescripción es un caso de caducidad, lo que tienetrascendencia para distintos efectos, v. gr., que no es necesario alegar la prescripción,y no se suspende. Así lo ha dicho la jurisprudencia (R.D.J., t. 18, sec. 1ª, pág. 23).

610. Toda prescripción puede ser renunciada, pero sólo una vez cumplida. Así loestablece el artículo 2494 inc. 1°. Se explica la exigencia de que esté cumplida, puesde hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del acreedor importaría unainterrupción natural de la prescripción (art. 2518 inc. 2°). Así lo afirma EmilioRioseco, comentando la sentencia publicada en R.D.J., t. 43, sec. 1ª, pág. 2: “Esrequisito esencial que el plazo ya esté cumplido, porque si se encuentra aún en cursoel acto abdicativo comportará más bien una interrupción natural de la prescripción”

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(ob. cit., sent. 37, pág. 24).Además, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasaría a ser cláusula de

estilo en todos los contratos, con lo que se perdería el efecto estabilizador de derechosque persigue la prescripción. Contreras Aburto explica que “la institución de ordensocial y público que es la prescripción quedaría en completo desuso o, cuando menos,se dejaría al mero arbitrio de los particulares su aplicación” (Luis Eguidio ContrerasAburto, De la Prescripción Extintiva Civil, Memoria de Prueba, Universidad deConcepción, 1945, N° 5567, pág. 190).

La renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se hace en términosformales y explícitos; y es tácita “cuando el que puede alegarla manifiesta por unhecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuandocumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma enarriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo” (art. 2494 inc. 2°).

La Corte de Santiago ha dicho que “la renuncia a una prescripción importa unamanifestación inequívoca y unilateral del voluntad en orden a abandonar la facultadde pedir que se declare extinguido por la prescripción el derecho que otro tiene,manifestación de voluntad que debe hacerse sin compensación, por mera liberalidad omoralidad”. Y agregó que “la transacción tiene una naturaleza jurídica diversa de larenuncia de la prescripción” (R.D.J., t. 77, sec. 2ª, pág. 28). Emilio Rioseco,comentando este fallo, expresa que “el contrato de transacción por sí solo nocomporta una renuncia a la prescripción de cualquiera de las partes…”, pero agregaque “nada se opone a que dentro de las estipulaciones de la transacción se contemple,entre las concesiones recíprocas que le son inherentes, una renuncia a alegar laprescripción que favorezca a alguna o a ambas partes. Pero sería –agrega- unarenuncia expresa y no tácita” (ob. cit., comentario a sent. 38, págs. 24 y 25).

También se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de laprescripción (R.D.J., t. 83, sec. 2ª, pág. 56). Rioseco, comentando este fallo, explicaque “la confesión de deuda comporta un reconocimiento del crédito y, por lo tanto,implica renuncia a la prescripción. Mientras que el reconocimiento de firma sóloconfiere autenticidad al instrumento, pero nada agrega en relación con el crédito, demodo que no impide oponer con éxito la excepción de prescripción (ob. cit.,comentarios a sent. 40, pág. 25).

La renuncia sólo puede hacerse antes de alegar prescripción (R.D.J., t. 84, sec. 3ª,pág. 53). Con posterioridad sólo cabe el desistimiento de la prescripción (Rioseco, ob.cit., sent. 42, pág. 26).11

611. Capacidad para renunciar la prescripción. En conformidad al artículo 2495,“no puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”.

612. Efectos de la renuncia. La renuncia de la prescripción es de efectos relativos,sólo afecta al que la hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados. Porconsiguiente, si el deudor renuncia a la prescripción, y la obligación se encontrabaafianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todas formas podrá oponer laexcepción de prescripción. Así lo establece el artículo 2496: “El fiador podrá oponeral acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”. No obstante lostérminos limitativos de la norma –hace referencia únicamente a los fiadores-, es obvioque el principio tiene alcances más amplios, habiéndose fallado que el tercer poseedorde la finca hipotecada puede oponer la prescripción, aunque la haya renunciado el

11 Sobre renuncia de prescripción de acción ejecutiva, véase C. Suprema, 4 junio 1996, Fallos delMes, N° 451, pág. 1126.

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deudor personal (R.D.J., t. 41, sec. 1ª, pág. 368). Así lo entiende la doctrina (Abeliuk,ob. cit., N° 1226, pág. 1001; Emilio Rioseco, ob. cit., sent. 43, págs. 26-27).

613. La prescripción corre igual contra toda clase de personas. Así lo establece elartículo 2497: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor yen contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos ycorporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libreadministración de lo suyo”.Esta norma tiene más bien una explicación histórica. Antiguamente se establecíanplazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las personas. Bello quisoinnovar y estableció la disposición que venimos comentando. A nuestro juicio, estaregla tiene hoy día respaldo constitucional, ya que “ni la ley ni autoridad algunapodrán establecer diferencias arbitrarias” (art. 19 N° 2° inc. final de la CartaFundamental).

614. excepciones a la regla de la igualdad. La parte final del artículo 2497 deja enclaro que esta regla de la igualdad se aplica a los “particulares que tienen la libreadministración de lo suyo”. Lo anterior está dicho para compatibilizar esta disposicióncon la institución de la suspensión de la prescripción, de que trata el artículo 2509,pues ésta implica que respecto de ciertas personas –las que indica el artículo 2509- losplazos de prescripción se prolonguen.

615. Acción prescriptible. La regla es que toda acción sea prescriptible. Sin embargo,ya por razones superiores, se establecen algunas excepciones: a) la acción de partición(art. 1317); b) la acción para reclamar el estado civil de padre, madre o hijo (art.320); c) la acción de demarcación y cerramiento. Esto último no lo dice expresamentela ley, pero así lo entiende la doctrina, por tratarse de una manifestación del derechode dominio, que no se extingue por el no uso. Creemos que en el mismo caso está laacción de precario (art. 2195 inciso 2°).

616. Inactividad de las partes. Para que opere la prescripción extintiva se requiereque el acreedor haya observado una actitud pasiva. Con más exactitud, no debe haberrequerido juridicialmente a su deudor exigiéndole cumplimiento de su obligación. Demanera que la prescripción extintiva viene a ser una especie de sanción para elacreedor indolente que deja pasar períodos prolongados sin hacer efectivos suscréditos.

Pero no basta con la inactividad del acreedor. También el deudor tiene que habermantenido una actitud pasiva, pues en caso contrario se produce una interrupciónnatural que obsta a la prescripción (art. 2518 inc. 2°) (R.D.J., t. 60, sec. 2ª, pág. 130).

617. Interrupción de la prescripción extintiva. El artículo 2518 señala que “laprescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya naturalmente,ya civilmente” (inc. 1°). “Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer eldeudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente” (inc. 2°). “Se interrumpe civilmentepor la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503” (inc. 3°).

Podemos decir entonces que la interrupción es el hecho impeditivo de laprescripción que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del deudor. En elprimer caso la interrupción será civil; en el segundo, natural.

618. Interrupción natural. Se produce por el hecho de reconocer el deudor la

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obligación, ya expresa, ya tácitamente (art. 2518 inc. 2°). La norma es bastanteamplia, por lo que queda comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento dela deuda: Ej., pedir prórrogas, hacer abonos, pagar intereses por la deuda, etc. Yahemos explicado que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse mientras elplazo de prescripción está pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituyeuna renuncia tácita a la prescripción (art. 2494 inc. 2°). En este sentido, R.D.J., t. 43,sec. 1ª, pág. 2 (véase Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia,sent. 154, págs. 109 y 110). Véase también Fallos del Mes, N° 453, sent. 7, pág. 1603.

Algunos autores –Fueyo, Héctor Escribar Mandiola- entienden que importando lainterrupción natural y la renuncia de la prescripción actos de igual naturaleza, en quesólo varía el tiempo en que se realizan, debería exigirse también en este casocapacidad de disposición (art. 2495).

En relación con la interrupción natural se ha fallado que “el reconocimiento dedeuda e hipoteca en una escritura pública, interrumpe naturalmente la prescripciónque extingue las acciones ajenas” (art. 2518 considerando 10) (G.J., N° 122, pág. 33).

619. Interrupción Civil. El artículo 2518 en su inciso 3° expresa que “se interrumpecivilmente (la prescripción) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados enel artículo 2503”.

620. Requisitos para que exista interrupción civil. Relacionados los artículos 2518y 2503, se tiene que para que haya interrupción civil, deben cumplirse los siguientesrequisitos:

a) Demanda judicial;b) Notificación de la demanda;c) Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artículo

2503 (abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda o sentenciaabsolutoria).

621. Debe haber demanda judicial. El artículo 2518 inc. 3° es absolutamente claro“se interrumpe civilmente por la demanda judicial…”. Con más precisión ha dicho laCorte Suprema que “la interrupción civil no deriva tanto de la demanda que la originacomo de la sentencia que acoge esa demanda” (R.D.J., t. 44, sec. 1ª, pág. 486). Entodo caso, ningún requerimiento privado es suficiente para interrumpir laprescripción.

A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de laexpresión “demanda judicial”. El problema radica en determinar si cualquier gestiónjudicial es suficiente para interrumpir la prescripción o si, por el contrario, tiene quetratarse de la contemplada en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil,destinada a hacer efectiva la obligación. La discusión se ha planteado especialmenteen relación con las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. ¿Constituyen éstas unademanda judicial capaz de interrumpir la prescripción? Lo mismo puede decirse en elcaso en que exista una medida prejudicial o prejudicial precautoria.

La doctrina y jurisprudencia está dividida en este punto. Así, por ejemplo, Fueyocree que tiene que tratarse de una demanda formal (Derecho Civil, t. IV, “De lasObligaciones”, vol. II, N° 668, pág. 257). En cambio Escribar está por el conceptoamplio (De la Prescripción Extintiva Civil, Memoria de Prueba, Imprenta Cervantes,1926, pág. 57). Lo mismo Abeliuk (ob. cit., N° 1250, págs. 1016-1017). Respecto a lajurisprudencia, están por el sentido amplio los siguientes fallos (R.D.J., t. 46, sec. 1ª,pág. 647; t. 50, sec. 1ª, pág. 320; t. 52, sec. 1ª, pág. 185; t. 60, sec. 2ª, pág. 130; Fallos

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del Mes, N° 264, pág. 394). Por la tesis contraria (R.D.J., t. 36, sec. 1ª, pág. 225; t. 74,sec. 4ª, pág. 298; t. 83, sec. 1ª, pág. 41). Sobre esta materia recomendamos verSomarriva (Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 152, págs. 107-108) y Emilio Rioseco (La Prescripción Extintiva ante la Jurisprudencia, sent. 94,pág. 52).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda interrumpa laprescripción, “debe existir una conexión directa entre a acción ejercida y la accióncuya extinción prescriptiva se trata” (Emilio Rioseco, ob. cit., comentario a la sent.109, pág. 59).

En relación con el requisito que estamos estudiando, se ha fallado en formareiterada que la demanda presentada ante tribunal incompetente interrumpe laprescripción, lo que parece atendible desde que desaparece la situación de pasividaddel acreedor, que es el supuesto de la prescripción extintiva. En este sentido, R.D.J., t.44, sec. 1ª, pág. 130; Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 75, pág.125; R.D.J., t. 52, sec. 1ª, pág. 145; t. 62, sec. 3ª, pág. 69, y t. 66, sec. 3ª, pág. 78.

Se ha fallado que si un ejecutante ejerce la acción de cobro que emana de unpagaré y no la que emana de la hipoteca –que la sociedad demandada constituyó sobreun bien propio para responder al pago íntegro y oportuno de todas las obligacionesque tenía o pudiere tener en el futuro-, se deben aplicar en materia de prescripción lasnormas del artículo 100 de la Ley N° 18.092, por lo que debe acogerse la excepciónde prescripción si ha transcurrido más de un año entre el vencimiento del pagaré y lanotificación de la demanda (Fallos del Mes, N° 453, sent. 18). En el mismo sentido,Fallos del Mes, N° 452, sent. 10, pág. 1381).

622. Notificación de la demanda. Para que opere la interrupción no basta lapresentación de la demanda, sino que es necesario que esta se encuentre legalmentenotificada.

Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupción la demandatiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripción. Ello poraplicación del artículo 2503, N° 1°. Sin embargo, una sentencia de la Corte deValparaíso ha establecido que “la interrupción civil de la prescripción se cuenta desdela presentación de la demanda o del recurso judicial, y si bien sin su notificación ellacarece de significado procesal, una vez efectuada la notificación se retrotrae en susefectos a la fecha de la presentación de aquélla” (R.D.J., t. 60, sec. 2ª, pág. 130).

Cabe agregar que el fallo de la Corte de Valparaíso, recién citado, no ha hechoescuela y es así como la Excma. Corte Suprema, en sentencia publicada en R.D.J., t.88, sec. 1ª, pág. 102, vuelve a la tesis tradicional de que la notificación tiene quehacerse antes de la extinción del plazo.

623. Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artículo2503. No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la interrupcióncivil en los casos que señala el artículo 2503, esto es:

1) Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (art. 2503 N° 1°).2) Cuando el actor se ha desistido de su demanda (arts. 148 al 151 del C.P.C)(art.

2503 N° 2°).3) Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que antes de la

Ley N° 18.705, del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de instancia, materiareglamentada en los artículos 152 al 157 del C.P.C.) (art. 2503 N° 2°), y

4) Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria (art. 2503 N° 3°).Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que

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De las Obligaciones

rechaza la demanda ejecutiva pro faltar la ejecutividad del título (R.D.J., t. 46, sec. 1ª,pág. 186). También se ha resuelto que la sentencia que declara la incompetencia deltribunal no es absolutoria y por lo tanto ha operado la interrupción de la prescripción(R.D.J., t. 89, sec. 3ª, pág. 246).

624. Efectos de la interrupción. El efecto de la interrupción, civil o natural, es hacerperder todo el tiempo anterior. Favorece, en consecuencia, al acreedor y perjudica aldeudor.

La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio quesólo afecta a las partes litigantes (art. 3° inc. 2°); y si es natural, importa unamanifestación de voluntad, expresa o tácita, que sólo produce efectos para quien lahace. Esta regla está consignada en el artículo 2519, primera parte: “La interrupciónque obra a favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la queobra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros…”.

Excepciones a esta regla:1) En el caso de la solidaridad. Así lo consigna el mismo artículo 2519, en su

parte final: “a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en lostérminos del artículo 1516”. Una excepción a esta regla se encuentra en el artículo100 de la Ley N° 18.092, sobre letras de cambio, pues no obstante que todos losobligados se encuentran obligados solidariamente, “la prescripción se interrumpe sólorespecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de letra, o lagestión necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”.Véase sentencia en R.D.J., t. 82, sec. 1ª, pág. 92.

2) Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el artículo 1529: “Laprescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligaciónindivisible, lo es igualmente respecto de los otros”. Al respecto se ha fallado quetratándose de la obligación de suscribir un contrato de compraventa (obligación dehacer generada de un contrato de promesa), “la notificación a un comunerointerrumpe la prescripción respecto de todos, por tratarse de una obligaciónindivisible” (R.D.J., t. 75, sec. 2ª, pág. 538).

625. La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe laprescripción de la obligación accesoria. Se ha planteado el problema de resolverqué ocurre con la prescripción de las obligaciones accesorias, cuando se ha producidola interrupción de la obligación principal. Pongo un ejemplo, se constituye unahipoteca para garantizar una deuda ajena. El deudor principal solicita una prórroga(interrupción natural), ¿le afecta ésta al tercer poseedor de la finca hipotecada?

Si aplicamos la regla de que la interrupción es de efectos relativos, habría queentender que sólo afectaría al deudor principal, pero no al tercer poseedor de la fincahipotecada, conclusión que repugna con el principio accesorio de toda caución. Porello nos parece correcta la sentencia que resuelve que “la interrupción de laprescripción de la obligación principal interrumpe la prescripción de la acciónhipotecaria” (R.D.J., t. 48, sec. 1ª, pág. 231). En el mismo sentido, R.D.J., t. 88, sec.2ª, pág. 20; t. 88, sec. 2ª, pág. 46; t. 88, sec. 1ª, pág. 64; t. 89, sec. 2ª, pág. 46; t. 89,sec. 1ª, pág. 178; t. 89, sec. 1ª, pág. 194. En sentido contrario se ha resuelto que “lanotificación civil de la demanda al deudor principal no interrumpe civilmente laprescripción que corre contra el tercer poseedor, según se desprende de lo establecidoen los artículos 100 de la Ley N° 18.092 y 2519 del Código Civil (considerando 6°)(G.J., N° 122, pág. 33). Este fallo se explica por lo que dispone el inciso 1° delartículo 100 de la Ley N° 18.092 “La prescripción se interrumpe sólo respecto del

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obligado a quien se le notifique la demanda judicial de cobro de la letra…”.Emilio Rioseco comenta la sentencia de R.D.J., t. 48, sec. 1ª, pág. 231, en los

siguientes términos: “Las acciones accesorias, como la que tiene el acreedor contra eltercer poseedor de la finca hipotecada o contra el fiador, no tienen un plazo propio deprescripción, sino que corren la suerte de la acción principal (art. 2516 del CódigoCivil). De donde se sigue que, interrumpida la prescripción de esta última, el actointerruptivo es oponible al tercer poseedor y al fiador en su caso. Estos no puedenalegar la prescripción”. Y en seguida agrega: “A la inversa, la interrupción de laprescripción de la acción principal, pudiendo oponer esta última el deudor al acreedordemandante” (ob. cit., sent. 126, págs. 65-66. Véase además en la misma obra,comentario a sent. 170, págs. 86-87). Sobre este punto también se ha fallado que “porel propio carácter accesorio de la hipoteca, no puede sostenerse que la notificación dedesposeimiento practicada al tercer poseedor de la finca hipotecada afecta o perjudicaal deudor principal, ya que la obligación de éste tiene vida propia e independiente yno puede, en consecuencia, verse dañada por el ejercicio de la acción hipotecaria,como lo confirma el artículo 2425 del Código Civil. Por otra parte, si, como loestablece el artículo 2519 de ese texto legal, la interrupción que obra en perjuicio deuna persona que ni siquiera es propiamente deudor –caso del tercer poseedor de lafinca hipotecada- pueda obrar en contra del único deudor de la obligación principal”(G.J., N° 138, pág. 103, considerando 4°).

626. Tiempo de prescripción. En relación con este requisito, que es el máscaracterístico de la prescripción extintiva, debemos distinguir entre:

I. Prescripciones de largo tiempo. Y dentro de éstas, debemos subdistinguir entre:a) prescripciones de acciones personales ordinarias; b) prescripciones de accionesejecutivas, c) prescripciones de obligaciones accesorias; d) prescripciones deacciones reales de dominio y herencia; y e) prescripciones reales provenientes de laslimitaciones al dominio;

II. Prescripciones de corto tiempo;III. Prescripciones especiales.

Es importante tener presente que en toda prescripción extintiva “el tiempo se cuentadesde que la obligación se haya hecho exigible” (art. 2514 inc. 2°) Al respecto, se haresuelto que el plazo de prescripción de la acción para cobrar los honorariosdevengados por una corredora de propiedades por su intervención de la venta de uninmueble –plazo de un año- se debe contar desde la fecha de celebración del contratode venta de la propiedad en que incidió el corretaje, no obstante que el mandatorespectivo le había sido revocado con antelación, porque a partir de la venta se hizoexigible su derecho a cobrarlo (Corte Suprema, 19 de noviembre de 1993, Fallos delMes, N° 443, sent. 12, pág. 1392).

627. Prescripciones de largo tiempo.a) Prescripción de acciones personales ordinarias. Es de 5 años contados desde

que la obligación se ha hecho exigible (art. 2515 inc. 1°).b) Prescripción de acciones ejecutivas. Es de tres años desde que la obligación se

ha hecho exigible (art. 2515 inc. 1°). Esta regla tiene algunas excepciones, en que laley ha fijado plazos especiales, como ocurre, por ejemplo, con el cheque protestado,en que la acción contra los obligados prescribe en un año contado desde la fecha delprotesto (art. 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. N°707, de 21 de julio de 1982).

En el caso de la acción cambiaria del portador de una letra de cambio o pagaré

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contra los obligados al pago, prescribe en un año contado desde el vencimiento deldocumento (art. 98 de la Ley N° 18.092). Se ha resuelto que, como la ley no distingueentre la acción ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que en ese plazo de un añoprescriben ambas (G.J., N° 124, pág. 15; N° 108, pág. 54). 12

Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, cabe tener presente lo siguiente:1) Que transcurridos 3 años, la acción ejecutiva se transforma en ordinaria por 2

años más (art. 2515 inc. 2°); y2) Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artículo 442 del Código de

Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina afirmar que se trata deun caso de caducidad más que de prescripción (Abeliuk, ob. cit., N° 1240, pág. 1010;Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. 150,págs. 106-107). Tiene una opinión contraria Emilio Rioseco Enríquez, para quien“esta tesis no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la extinción no opera depleno derecho y los artículos 2518 del Código Civil, en cuanto a la interrupción, y el2509, en cuanto a la suspensión, son aplicables tanto a las acciones ordinarias como alas ejecutivas (art. 2514), características propias de la prescripción extintiva y no de lacaducidad” (ob. cit., sent. 16, págs. 15-16).

3) Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda noimporta renuncia a la prescripción de la acción ejecutiva. Así ha sido fallado (Fallosdel Mes, N° 451, sent. 4, pág. 1126). La sentencia se funda en el artículo 442 delCódigo de Procedimiento Civil, que obliga al tribunal a denegar la ejecución “si eltítulo presentado tiene más de 3 años, contados desde que la obligación se haya hechoexigible, salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno delos medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434. “En elcaso de autos no se probó por la ejecutante la subsistencia de la acción ejecutiva poralguno de los medios que sirven para deducir la acción ejecutiva, sino que sólo seprobó que el deudor hizo abonos a la deuda, consignándolo así en un memorandúm.

628. Prescripción de las obligaciones accesorias. Se refiere a estas obligaciones elartículo 2516: “La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligaciónaccesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”.

Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienenplazo propio de prescripción, sino que, en virtud del principio de lo accesorio,prescriben junto con la obligación principal que garantizan. Por ello, si se estáasegurando, por ejemplo, con hipoteca el pago de un honorario profesional, como esaobligación prescribe en dos años (art. 2521 inc. 2°), en el mismo tiempo prescribirá laacción hipotecaria. En relación con lo que se viene diciendo, la Corte de Santiago enfallo del 15 de noviembre de 1989 resolvió que “La acción hipotecaria no tiene unplazo fijo y propio de prescripción, sino que prescribe junto con la obligaciónprincipal a la que accede, el que es de un año cuando la obligación garantizada emanade un pagaré (arts. 2516 del Código Civil y 98 de la Ley N° 18.092, considerando 4°de la sentencia confirmada) (G.J., N° 122, pág. 33).

La Corte de Punta Arenas el 29 de Agosto de 1991, falló que “debe acogerse laexcepción de prescripción deducida por el tenedor de la finca hipotecada, si entre elvencimiento de la obligación caucionada y la notificación de la gestión previa dedesposeimiento de la finca hipotecada ha transcurrido el plazo de prescripciónextintiva del artículo 2513 inc. 1° del Código Civil (La referencia debe entendersehecha al 2515 inc. 1°), desde que la acción hipotecaria prescribe junto con la

12 “La prescripción de las obligaciones que emanan del pagaré, trae consigo la prescripción deaquellas que emanan del mutuo.” Corte de Santiago, 9 de mayo de 1997, Gaceta Jurídica N° 203.

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obligación principal, según el artículo 2516 del citado cuerpo legal”. Esta sentencia escomentada favorablemente por los profesores Ramón Domínguez Benavente yRamón Domínguez Aguila, “Prescripción de la Acción Hipotecaria. InterrupciónCivil”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 190, págs. 160 a 163(recomendamos la lectura de este comentarios, por tocar varios aspectos deimportancia en materia de prescripción, como, por ejemplo, si interrumpe o no laprescripción la gestión previa de desposeimiento). Véase Emilio Rioseco, ob. cit.,comentario a sent. 171, pág. 87.13

629. Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia. Se refiere a ellasel artículo 2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por laprescripción adquisitiva del mismo derecho”. Ello quiere decir que, en el caso deldominio, por ejemplo, la acción para reclamarlo –acción reivindicatoria- se va aextinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripción adquisitiva. Elloexplica que la acción reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripción,pudiendo interponerse mientras se sea dueño de la cosa. Lo mismo, estimamos, ocurrecon la acción de precario (art. 2195 inc. 2°).Por la misma razón, la acción de petición de herencia va a prescribir en el plazo de 10ó 5 años, que son los plazos de prescripción adquisitiva del derecho de herencia, enconformidad a los artículos 2512 N° 1° en relación con el artículo 704 N° 4°. Cabeagregar, sin embargo, que como el artículo 1269 señala que “el derecho de petición deherencia expira en 10 años…” llevó a la Corte Suprema a concluir que se trataba deuna prescripción extintiva (R.D.J., t. 33, sec. 1ª, pág. 406), lo que es un error, pues lanorma que debe aplicarse es el artículo 2517.

630. Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio. Debedistinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitación, por un lado, y derechode servidumbre, por otro.

En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones:a) La acción para reclamar el derecho de usufructo poseído por un tercero se

podrá intentar en cualquier tiempo mientras este tercero no haya adquirido elusufructo por prescripción adquisitiva. Se aplica el artículo 2517.

b) El cuadro se complica en el caso en que el usufructuario reclame su derecho alnudo propietario, pues el artículo 806 señala que “El usufructo se extingue también:por prescripción”. Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar que en este caso –cuando elusufructuario no reclama su derecho de usufructo al nudo propietario- su derecho seextingue por prescripción extintiva (ob. cit., t. VIII, N° 1239, pág. 407). En el mismosentido Abeliuk, ob. cit., N° 1244, págs. 1012-1013). En contra de esta opinión estála de Arturo Alessandri, quien “estima que para que prescriba el derecho de usufructono basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguenpor la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, además, dentro de lasconcepciones de nuestro Código Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominiosobre su usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya ganadopor prescripción adquisitiva” (Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, AntonioVodanovic: Tratado de los Derechos Reales, Bienes, t. II, 5ª edic., N° 1021, EditorialJurídica de Chile, 1993, págs. 169-170).

Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable también a losderechos de uso y habitación, atendido lo dispuesto en el artículo 812.

Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante 3

13 Véase también R.D.J., t. 94, sec. 1ª, pág. 18, y Fallos del Mes, N° 458, sent. 4, pág. 2773.

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años, se produce la prescripción extintiva, de acuerdo al artículo 885 N° 5.

631. Suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo. La suspensión de laprescripción es un beneficio especial que la ley otorga a determinadas personas –lasindicadas en el artículo 2509 del Código Civil- de que no corra el plazo deprescripción en su contra.

En el caso de la prescripción extintiva, el artículo 2510 establece: “Laprescripción que extingue las obligaciones se suspende a favor de las personasenumeradas en los número 1° y 2° del artículo 2509 (inc. 1°) “Transcurridos diez añosno se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente”.

Esta suspensión se aplica a la prescripción extintiva ordinaria, no a la ejecutiva(R.D.J., t. 18, sec. 1ª, pág. 23), lo que se explica por tratarse de un caso de caducidadmás que de prescripción. La sentencia es comentada favorablemente por Somarriva,Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sent. 150, pág. 106. Sin embargo,le merece reparos a Emilio Rioseco, quien estima que esta conclusión no tiene asideroen la ley (ob. cit., comentarios a sentencias 16, 88 y 140).

632. Prescripciones de corto tiempo. El párrafo 4 del Título XLII del Libro IV delCódigo Civil, artículos 2521 al 2524, trata “De ciertas acciones que prescriben encorto tiempo”.

Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla deprescripción del artículo 2515. Se clasifican en:

1) Prescripciones de tres años (art. 2521 inc. 1°).2) Prescripciones de dos años (art. 2521 inc. 2°).3) Prescripciones de un años (art. 2522).Las tres primeras categorías se rigen por las mismas reglas; no así la última, que

tiene algunas especiales, y por ello la trataremos en forma separada.

633. Prescripciones de tres años. Están contempladas en el artículo 2521 inc. 1°:“Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de lasMunicipalidades provenientes de toda clase de impuestos”.

Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:1) Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos; y

2)El Código Tributarios y otras leyes particulares contemplan normas sobreprescripción de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarsecon preferencia a las del Código Civil. Especial importancia presentan los artículos200 al 202 del Código Tributario.

634. Prescripciones de dos años (prescripción de honorarios de los profesionalesliberales). El artículo 2521 inciso 2° establece que “Prescriben en dos años loshonorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los dedirectores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y engeneral, de los que ejercen cualquier profesión liberal”.

Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los dosrequisitos del artículo 2521: a) que se trate de profesiones liberales; y b) quecorrespondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional tiene un contratode trabajo, no rigen estas normas, sino las de la legislación laboral.

Como sabemos la prescripción comienza a correr desde que la obligación depagar los honorarios se ha hecho exigible (art. 2514 inc. 2°). Pueden generarseproblemas cuando se trata de honorarios correspondientes a servicios prolongados. La

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idea que predomina es que el plazo de prescripción empieza a correr desde que seterminan de prestar los servicios, a menos que se hayan fijado fechas especiales parasu pago, caso en que se deberá contar desde estas. En ese sentido la jurisprudencia(R.D.J., t. 63, sec. 1ª, pág. 283; t. 32, sec. 1ª, pág. 494).

635. Prescripciones de un año. Las establece el artículo 2522: “Prescribe en un añola acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos quedespachan al menudeo” (inc. 1°). “La de toda clase de personas por el precio deservicios que prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores,mensajeros, barberos, etc.” (inc. 2°).

Respecto a esta disposición es importante precisar algunos de sus términos:“mercader” es sinónimo de comerciante; “despachar” significa “vender”; “despacharal menudeo” significa “vender por menor”.

En cuanto al inciso 2°, es obvio que las actividades que en él se señalan no sontaxativas. Lo importante para que tenga aplicación es que se trate de serviciosaccidentales o que se prestan en forma periódica (podrían ser jardineros, personas quecortan el pelo a los perros, etc.).

636. Las prescripciones de corto tiempo de los artículos 2521 y 2522 no sesuspenden. Así lo señala el artículo 2523: “Las prescripciones mencionadas en losdos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admitensuspensión alguna”.

637. Interversión de las prescripciones de corto tiempo. El artículo 2523 estableceque estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen:

“1° Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por elacreedor;

2° Desde que interviene requerimiento”.El efecto que produce esta interrupción es que “en ambos casos sucede a la

prescripción de corto tiempo la del artículo 2515” (art. 2523 inciso final). Este efectoespecial de la interrupción es lo que en doctrina se denomina “interversión de laprescripción”.

Respecto a lo dicho en el N° 2° del artículo 2523, se ha fallado que se refiere alrequerimiento extrajudicial (R.D.J., t. 64, sec. 1ª, pág. 236), pues si hay demandajudicial, se aplican las reglas de los artículos 2503 y 2518. Esta es también la opiniónde Emilio Rioseco (ob. cit., sent. 130, pág. 67). Hay fallos en sentido contrario(R.D.J., t. 78, sec. 2ª, pág. 73).

638. Prescripciones especiales. El artículo 2524 del Código expresa: “Lasprescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacende ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren tambiéncontra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”.

Respecto de estas prescripciones especiales, deben tenerse presente:1) Que son prescripciones de corto tiempo (así lo dice el artículo 2524) o sea, de

menos de 5 años.2) Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones

excepcionales, ej., arts. 1962 inc. 2° y 1216 inc. 2°);3) Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupción

contempladas en el artículo 2523, pues ellas sólo rigen para las prescripcionesmencionadas “en los dos artículos precedentes”, esto es, los artículos 2521 y 2522

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(art. 2523 inc. 1°).

639. Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción. Sin duda el transcursodel tiempo es el principal requisito de la prescripción extintiva. Así lo deja demanifiesto el artículo 2514 inciso 1°. La ley es la que fija el plazo necesario paraprescribir. La pregunta que cabe formular es si las partes contratantes puedenmodificar dichos plazos de prescripción, se aumentándolos, sea acortándolos. Ello noslleva a plantearnos el problema de la validez y efectos de dichas cláusulas.

En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no puedenampliar los plazos de prescripción; pero admiten que se puedan acortar, con lasalvedad de que la reducción no sea tan exagerada que en la práctica no se plazo parademandar (Mazeaud, ob. cit., N° 1192, págs. 437 y ss.).

La situación en Argentina es similar, tanto la doctrina como la jurisprudencia hanaceptado en general la legitimidad de estas cláusulas, fundadas en que “los plazos deprescripción son un equitativo equilibrio entre el interés individual del acreedor acontar con un término razonable para ejercer su derecho y el interés social en noprolongar excesivamente la incertidumbre en las relaciones jurídicas. Por ello nopueden prolongarse: ello chocaría con un interés social. Pero nada impide que elacreedor disponga de su derecho rediciendo el beneficio de un plazo prolongado”(Guillermo A. Borda, ob. cit., N° 1160, págs. 111 a 113).

En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto discutible,termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y doctrina francesa yargentina, esto es, que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripción, pero sípueden acortarlos. No los pueden ampliar, ´pues ello sería contrario al orden público,ya que el interés social hace necesario que las relaciones jurídicas se estabilicen enplazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los contratantes. Esteargumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por ello no veinconvenientes en que ello pueda realizarse. Da como argumento el que el propioCódigo deja entregada a la voluntad de las partes la reducción de los plazos deprescripción, como ocurre con la prescripción del pacto comisorio (art. 1880) y delpacto de retroventa (art. 1885) (ob. cit., t. II, N° 1233, pág. 1005). En relación coneste último argumento, se ve débil, si se considera que el Código también en un caso –artículo 1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo deprescripción de la acción redhibitoria. Rioseco Enríquez tampoco acepta que laspartes puedan ampliar los plazos de prescripción (sent. 53, págs. 30-31).

Borda critica la opinión mayoritaria de la jurisprudencia y doctrina de su país.Señala que “el problema de los plazos de prescripción puede ser presentado como unconflicto entre dos intereses privados (el del deudor y el del acreedor) o bien entre dosintereses de orden público: no prolongar la incertidumbre sobre el ejercicio de losderechos y no coartar ese ejercicio más allá de lo razonable. Los plazos deprescripción son la solución legal de ese conflicto, marcan el justo medio. Todoacortamiento o prolongación afecta el equilibrio del sistema y debe ser repudiado”. Enseguida agrega que “la abreviación de los plazos resulta particularmente peligrosa enlos contratos de adhesión, en los que una de las partes impone todas las condicionesdel contrato, que la otra debe aceptar o rechazar en bloque; de ahí puede derivar unaabreviación abusiva de la prescripción” (ob. cit., N° 1060, pág. 112). En el mismosentido Mazeaud (ob. cit., N° 1192, págs. 437-438).

En general, la tendencia de la legislación comparada es a no permitir las cláusulasmodificatorias de los plazos de prescripción. En ese sentido, por ejemplo, el códigoperuano en el artículo 2000 es enfático al precisar que “sólo la ley puede fijar plazos

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de prescripción”; y el código italiano, en su artículo 2936 establece que “es nulo todopacto dirigido a modificar la disciplina legal de la prescripción”. Tampoco aceptanestas cláusulas el código suizo (art. 129) ni el código polaco (art. 274). En cambio elcódigo alemán permite acortar los plazos de prescripción (art. 225).

640. Prescripción y caducidad. Prescripción extintiva y caducidad guardansemejanza en cuanto en ambas se produce la pérdida de un derecho comoconsecuencia de la inactividad de su titular durante un determinado plazo. Peroclaramente se trata de dos instituciones diferentes. Pedro Lira expresa que “lacaducidad abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce laextinción de un derecho, de una manera diversa y más enérgica que si estuvieransometidos a prescripción común” (“El Concepto Jurídico de la Caducidad y laPrescripción Extintiva”, R.D.J., t. XXIV, 1ª parte, pág. 144).

“La caducidad de un derecho –dice Weisz- significa que el legislador ha señaladoun término final, sin atender a lo que haga el obligado; la existencia del derecho estálimitada desde un principio a un plazo prescrito de antemano” (cit. por Pedro Lira, ob.cit., pág. 154).

Una sentencia ha dicho que “la caducidad es la pérdida de la facultad de hacervaler un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo fatal” (R.D.J., t. 80,sec. 1ª, pág. 34). Comentando esta sentencia Emilio Rioseco E. expresa que “lo queda fisonomía a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un plazo fatal,generalmente breve, dentro del cual si el derecho no se ejerce se extingue ipso jure”.Agrega que “incide, principalmente, en el derecho procesal (preclusión) y en casosespeciales en el derecho civil (arts. 49, 186, 1885 del Código Civil)” (ob. cit.,comentarios a sent. N° 777. Véase también los comentarios a sentencias 78 a 91).

Es importante precisar que lo que nosotros llamamos caducidad tiene otrasdenominaciones en la legislación y doctrina extranjeras. Así el Código Civil italianotrata de la “decadencia” y le destina un capítulo especial (arts. 2964 y ss.). Josserandhabla de “plazos prefijados”. Los nombres son diferentes, pero la idea es la misma: setrata de derechos que se extinguen irremediablemente si no se ejercen dentro del plazofatal fijado por la ley.

Josserand al referirse al “plazo prefijado” señala que es tal “el plazo queconceden la ley para hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, y quetiene carácter fatal: una vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el derecho no puedeser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el retardatario incurre en unverdadera pérdida; pierde la prerrogativa, la posibilidad que le concedía la ley…”(Derecho Civil. Teoría general de las Obligaciones, t. II, vol. I, N° 1002, págs. 767-768).

641. Caducidad en el Código Civil. La caducidad no está especialmente regulada ydesde luego no figura en la enumeración del artículo 1567. Sin embargo, el Códigocontempla casos de acciones que caducan (caducan, no prescriben), como ocurre, porejemplo, con los plazos para impugnar la paternidad (arts. 183, 184, 188, etc.).

Para evitar confusiones es bueno agregar que el Código Civil emplea en variasdisposiciones expresiones como “caducidad”, “caducan”, etc., expresiones que tienenuna connotación diferente a la que ahora nos interesa. Ej., en los testamentosprivilegiados (art. 1044, 1046, 1053, etc.).

642. Diferencias entre prescripción y caducidad. Las principales diferencias queseñala la doctrina son las siguientes:

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a) La prescripción debe ser alegada (art. 2493). La caducidad, en cambio, operapor el solo vencimiento del plazo. Esta diferencia es de la mayor importancia. Enrelación con este aspecto, es importante recordar que tradicionalmente se ha enseñadoque hace excepción a la regla de que la prescripción debe ser alegada el artículo 442del Código de Procedimiento Civil al establecer que “el tribunal denegará la ejecuciónsi el título presentado tiene más de tres años”. Técnicamente no se trata de un caso deprescripción que deba declararse de oficio, sino de un caso de caducidad (Somarriva,Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. 150, págs. 106-107).

b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su respecto losinstitutos de la interrupción y suspensión de la prescripción. En este sentido, R.D.J., t.18, sec. 1ª, pág. 23; t. 40, sec. 1ª, pág. 486. Así la doctrina (Josserand, ob. cit., N°1005, pág. 769; Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, t. II, pág. 430). El códigoitaliano consigna esta idea en forma expresa: “Cuando un derecho debe ejercitarsedentro de un cierto término bajo pena de decadencia, no se aplican las normas que serefieren a la suspensión, salvo que esté dispuesta otra cosa” (art. 1964). Lo mismo elcódigo peruano: “La caducidad no admite interrupción ni suspensión (art. 2005).

Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho sujeto acaducidad, basta –para que la caducidad no se produzca- que la demanda se presenteal tribunal dentro del plazo, aun cuando la notificación se realice posteriormente.Somarriva expresa que “cuando de la caducidad se trata, basta el ejercicio del derechoy no se precisa que la demanda sea también notificada dentro del plazo prefijado”(Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sent. N° 156, pág.111). En el mismo sentido Borda, ob. cit., t. II, N° 1161 págs. 113-114. Así ha sidofallado, R.D.J., t. 65, sec. 1ª, pág. 286; t. 44, sec. 1ª, pág. 486.

En el caso de la prescripción la situación es diferente, porque es la notificación dela demanda la que interrumpe civilmente la prescripción (art. 2503).

c) La prescripción, según hemos visto, no extingue el derecho personal o crédito.Únicamente pone fin a la acción para demandarlo. Ello es así porque en conformidadal artículo 1470 N° 2° las obligaciones civiles prescitas se transforman en naturales.En el caso de la caducidad, es el derecho mismo el que se extingue. En el CódigoCivil peruano (del año 1984) hay una norma expresa y absolutamente clara, el artículo2003: “La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente”.

d) La prescripción es renunciable (art. 2494). La caducidad no lo es, porque noestá en juego sólo el interés de las partes, sino que hay razones de orden público quehacen necesario consolidar los derechos en forma definitiva (Borda, ob. cit., t. II, N°1161, págs. 113-114; Josserand, ob. cit., N° 1005, pág. 769).

Capítulo SextoDE LA PRELACION DE CREDITOS

643. Explicación de por qué se trata de esta materia al final. Hemos dejado para elfinal esta materia, pues nos parece que no guarda relación de continuidad con ningunade las otras tratadas en el texto. Por ello, al no encontrar ningún lugar más adecuado,preferimos hacerlo de este modo. Así por lo menos no se rompe el orden que hemosquerido seguir en nuestro estudio.

644. Generalidades. Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus

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obligaciones con todo su patrimonio, excluidos por excepción algunos bienes que porconsideraciones de orden superior la ley considera inembargables. Es lo queimpropiamente se denomina derecho de prenda general, y que nuestro Código Civilconsagra en el artículo 2465: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho deperseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, seanpresentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargable, designados en elartículo 1618”.

Esta disposición debe complementarse con el artículo 2469, según el cual “losacreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que sevendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos losintereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfagaíntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuandono haya causas especiales para preferir ciertos créditos…”.

En cierto sentido, constituye también un complemento al derecho de prendageneral la norma del artículo 2466, referente a la acción pauliana, en cuanto dichanorma permite que los acreedores puedan solicitar se dejen sin efecto lasenajenaciones de bienes que el deudor hubiere hecho fraudulentamente, con lo que elderecho de prenda general cubre un ámbito mayor desde que alcanza a bienes que yahabían salido del patrimonio del deudor.

645. Concepto e importancia de la prelación de créditos. Se ha definido laprelación de créditos como “un conjunto de disposiciones legales que determinan elorden y forma en que deben ser pagados los diversos acreedores de un determinadodeudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre el producto de unos mismos bienes”(Galvarino Palacios González, La Prelación de Créditos en la Legislación Chilena,Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1939, pág. 13). En términos muyparecidos lo hace Arturo Alessandri R: “La prelación de créditos es el conjunto dereglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversosacreedores de un deudor” (La Prelación de Créditos, Editorial Nascimento, 1940, N°3, pág. 9). Por su parte, la Corte de Valparaíso ha dicho que las normas sobreprelación de créditos “son normas de carácter general para todos los casos en que, noexistiendo bienes suficientes del deudor para solucionar íntegramente los créditosexistentes en su contra, sea menester reglamentar la primacía y concurrencia de losacreedores al pago con el patrimonio insuficiente” (R.D.J., t. 31, sec. 2ª, pág. 65).

De acuerdo a lo que se viene señalando esta institución cobra relevancia enaquellos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes para responder delpago de todas sus obligaciones. Surge entonces el problema de saber cómo se paganlos acreedores, que el código soluciona mediante la aplicación de estas normas.

Decimos que la prelación de créditos cobra relevancia en el caso en que elpatrimonio del deudor es insuficiente para pagar a todos sus acreedores. Sin embargo,no se crea que las normas que vamos a estudiar se aplican exclusivamente a ese caso,pues también rigen en una ejecución cuando dos o más acreedores pretenden serpagados en forma preferente con los bienes embargados, invocando una prenda ohipoteca. El cauce procesal para hacer valer la preferencia está dado por la “Terceríade Prelación”, reglamentada en el Código de Procedimiento Civil, artículos 518 N° 3,y 525 y siguientes hasta el artículo 529 (sobre la materia, puede consultarse SergioRodríguez Garcés, Tratado de las Tercerías, 3ª edic., 1987, t. II, págs. 565 y ss.).

646. Concurrencia de los acreedores. Si los bienes del deudor no son suficientespara que en ellos puedan hacerse exigibles la totalidad de los créditos de sus

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diferentes acreedores, en teoría hay tres formas de resolver el problema: a) Medianteel principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan pagando según lasfechas de sus créditos, de tal suerte que se satisfagan primero los más antiguos (Priorin tempore potior in jus); b) Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar atodos los acreedores una parte proporcional al valor de sus créditos; y c) Dandopreferencia para su pago a ciertos créditos.

647. Principio de igualdad. Nuestro Código adopta como regla general el principiode la igualdad. Así lo consagra el artículo 2469 al señalar que los acreedores tienen elderecho a exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de suscréditos “para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficienteslos bienes, y en caso de no serlo, a prorrata…”. No se descarta, en todo caso, que porexcepción ciertos créditos gocen de preferencia, al agregar que lo anterior es así“cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificaciónque sigue”.

648. Causas de preferencia. El artículo 2470 expresa que “las causas de preferenciason solamente el privilegio y la hipoteca” (inc. 1°).

De esta disposición s desprende que los términos “preferencia” y “privilegio” noson sinónimos; el primero es el género, y el segundo una de las especies de esegénero. La otra especie es la hipoteca.

El Código no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo haceseñalando que “es el favor concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito,que permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores” (La Prelación deCréditos, N° 14, pág. 15).

Galvarino Palacios, después de aclarar que la idea del legislador es “indicar conesta expresión (privilegio) una causa de preferencia distinta de la hipoteca”, agregaque esta idea desenvuelve el código a través de una gran parte de las disposiciones delTítulo XLI del Libro IV, en que hace una clara y precisa delimitación de los conceptosde privilegio e hipoteca…” (ob. cit., pág. 17). Más adelante explica que “entre elprivilegio y la hipoteca hay diferencias apreciables” (ob. cit., pág. 18).

Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la distinción entre privilegio ehipoteca, pues si la razón de ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real queda acción persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios confierenúnicamente un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya un privilegio,en circunstancias que también da acción persecutoria contra terceros poseedores de laespecie pignorada.

Un autor colombiano, comentando el artículo 2493 del código de su país, quecorresponde exactamente al artículo 2470 inciso 1° del nuestro, se expresa en lossiguientes términos, que comparto plenamente: “se trata de buscar una diferenciaentre el privilegio y la hipoteca, con el único resultado de oscurecer la cuestión,cuando lo único cierto es que la ley señala prelación entre los créditos concurrentes,asignándoles a algunos de ellos la preferencia, o el privilegio, o como se quierallamar, de ser pagados antes de los comunes o balistas (sic) (Guillermo OspinaFernández, ob. cit., N° 78, pág. 65).

Luis Felipe Bahamondez Prieto critica esta distinción al expresar que “parece, aprimera vista, un tanto arbitraria la división de los créditos preferentes entreprivilegiados e hipotecarios”, aunque probablemente se debe a la influencia dellegislador francés, que en el artículo 2094 del Código de Napoleón declara que “lascausas legítimas de la preferencia son los privilegios e hipotecas”. Y en seguida

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agrega: “Sorprende esta agrupación, porque incluye como crédito privilegiado desegunda clase a la prenda, y ciertamente ésta tiene más semejanzas con la hipotecaque con el resto de los privilegios” (La Prelación de Créditos, Editorial Jurídica deChile, 1993, pág. 33).

649. Fundamentos de las preferencias. No hay una razón única que justifique quedeterminados acreedores debe ser pagados en forma preferente. Cada caso tiene supropia explicación. Así, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crédito.Bello, en el Mensaje del Código, señala que “Se ha simplificado notablemente elarreglo de la prelación de créditos, el fomento del crédito ha sido en él laconsideración dominante”. En otros, la explicación de las preferencias se encontraráen razones de humanidad, como ocurre con el pago preferente de las expensasfunerales o el pago de los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudory su familia durante los últimos tres meses; o razones económicas, como es el derechodel Estado al pago preferente por lo adeudado por impuestos de retención y recargo; oen razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores, etc.

650. Clasificación de las preferencias. Ya hemos dicho que hay un primeraclasificación entre:

a) Privilegios e hipoteca, distinción que, como acabamos de señalar, no nosparece trascendente.

b) Más importancia tiene, sin duda, la que distingue entre preferencias generalesy especiales. “Preferencia general –dice Alessandri- es la que afecta a todos los bienesdel deudor, del cualquier naturaleza que ellos sean” (La Prelación de Crédito, N° 12,pág. 13). En términos idénticos Galvarino Palacios, quien agrega que “no se ejerce enconsecuencia sobre determinados bienes, sino que comprende todos los bienes sindistinción alguna” (ob. cit., pág. 44). Pertenecen a esta clase los créditos de primera ycuarta clase.

Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del deudor. Asíocurre con los créditos de segunda y de tercera clase.

c) El Código, para los efectos de las preferencias, distingue 5 clases de créditos:de primera clase, de segunda clase y de cuarta clase, que gozan de privilegio (art.2471); de tercera clase, que son los créditos hipotecarios (art. 2477 inciso 1°), y dequinta clase, que son los créditos valistas o quirografarios, que no gozan depreferencias y que “se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sinconsideración a su fecha” (art. 2489).

651. Características de las preferencias. Podemos señalar las siguientes:a) Son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan

con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otramanera (art. 2470 inciso 2°). Esta idea está confirmada por los artículos 1612 y 1906.Por esta razón, cuando opera una novación, los privilegios de la deuda extinguida nopasan a la nueva (art. 1641), pues al ser inherentes a la obligación extinguida, muerencon ella.

b) Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores

concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no sonsuficientes para pagarles íntegramente, lo hagan a prorrata de sus créditos (art. 2469parte final). No hay más causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca (arts.2470 inc. 1° y 2488). Por ser excepcionales, son de interpretación estricta y no

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admiten analogías.d) siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, “no obstante que

los créditos a los cuales amparan puedan tener su fuente indistintamente en la ley o enla voluntad de las partes” (Palacios, ob. cit., pág. 18). Ello explica que en el caso de lanovación los privilegios de la obligación extinguida no pasan a la nueva (art. 1641).Por la misma razón “la buena doctrina parece señalar que el privilegio que se tengacontra un deudor no se extiende al fiador, sencillamente porque la obligación delfiador es distinta de la contraída por el deudor, y sin texto legal no se le puede hacerefectiva la preferencia” (Bahamondez, ob. cit., pág. 39) (Véase sobre este puntoR.D.J., t. 12, sec. 1ª, pág. 266).

Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes,Somarriva afirma que en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no puedehacer efectivo el privilegio que tiene frente a un determinado deudor, en contra de uncodeudor solidario (Tratado de las Cauciones, Editorial Nascimento, 1943, N° 56,págs. 57-58) En el mismo sentido Abeliuk, quien da como explicación el ser losprivilegios inherentes al crédito (ob. cit., t. I, N° 410, pág. 341). Una tesis distinta seestableció por la Excma. Corte Suprema en fallo de 14 de noviembre de 1938, con unvoto disidente del Ministro Roldán (R.D.J., t. 36, sec. 1ª, pág. 330), fallo criticado portoda la doctrina (Somarriva, ob. cit., pág. 58; Abeliuk, ob. cit., N° 410, págs. 341-342;Palacios, ob. cit., pág. 20).

e) Son renunciables, porque sólo miran al interés del acreedor y no está prohibidasu renuncia; y

f) Las preferencias tienen un carácter indivisible. Bahamondez, explicando estacaracterística, expresa que “entendemos por indivisibilidad de las preferencias elfenómeno en virtud del cual la totalidad y cada una de las partes del (los) objeto (s)afectado (s) responde a la satisfacción total de la preferencia y recíprocamente elcrédito preferente o fracción del mismo se beneficia con la garantía” (ob. cit., pág.42).

652. Ambito de la preferencia. La preferencia ampara no sólo el capital, sinotambién los respectivos intereses. Así lo dice el artículo 2491: “Los intereses correránhasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a susrespectivos capitales”.

En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los artículos 67 y 68 dela Ley N° 18.175. la segunda de estas normas señala la forma como –producida ladeclaración de quiebra- se reajustarán las deudas del fallido, vencidas y lasactualizadas, en conformidad al artículo anterior, y los intereses que devengarán,precisando en su inciso final, que “los reajustes y los intereses, en su caso, gozarán deiguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales”.

No resuelve el artículo 2491 si quedan cubiertas con la preferencia las costasjudiciales de cobranza. Clemencia Musalem Sarquis estima que quedan consideradasy cita en su apoyo lo dicho por Carlos Vasallo R., según el cual “todo crédito estácompuesto de dos partes: una constituida por el crédito propiamente dicho, y otra, porlos gastos de cobranza que se ocasionarían en caso de inejecución de la obligación porparte del deudor; esta segunda parte es accesoria a la existencia del créditopropiamente dicho. Ahora bien, si el crédito propiamente dicho, que es la parteprincipal, está garantizado con una preferencia otorgada por la ley, sin necesidad deentrar a una interpretación analógica, debemos concluir que la parte accesoria dedicho crédito, esto es, los gastos ocasionados en su cobranza, gozan también de lamisma preferencia, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal”

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(Clemencia Musalem Sarquis, La Primera Clase de Créditos Privilegiados, EditorialJurídica de Chile, 1983, pág. 64).

Se estima que también quedan cubiertas con la preferencia las multas porimposiciones previsionales (Musalem, ob. cit., pág. 64).

653. Privilegios. Créditos de primera clase. El artículo 2472 indica los créditos deprimera clase. Señala: “La primera clase de créditos comprende los que nacen de lascausas que en seguida se enumeran:

1) Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores;2) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;3) Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de

seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extiendala preferencia;

4) Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes delfallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y lospréstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados;

5) Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;6) Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se

recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditosdel fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por losaportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42del Decreto Ley N° 3.500, de 1980;

7) Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familiadurante los últimos tres meses;

8) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que lescorrespondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se haganvaler y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio yfracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por elexceso, si lo hubiere se considerarán valistas;

9) Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo”.

654. Características de los créditos de primera clase. La primera clase de créditospresenta las siguientes características:

1) Son créditos privilegiados. Así lo dice el artículo 2471.2) Afectan a todos los bienes del deudor (privilegio general). Así lo consigna el

artículo 2473, en su primera parte: “Los créditos enumerados en el artículo precedenteafectan todos los bienes del deudor…”. Si el deudor fallece, opera lo dicho en elartículo 2487 inciso 1°: “Las preferencias de la primera clase, a que estaban afectoslos bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero,salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocendel beneficio de separación,, pues en ambos casos afectarán solamente los bienesinventariados o separados”.

3) No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata entonces de unprivilegio personal. Así lo establece el artículo 2473 inciso 2°: “Los créditosenumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra tercerosposeedores”. Explicando esta norma, se ha dicho que si el legislador no la hubiereestablecido, “nadie estaría dispuesto a recibir bienes de una persona cuyas deudasestuviesen garantizadas a los acreedores con preferencia de primera clase, ya queposteriormente podrían ser responsables del pago de las mismas. En esta forma eldeudor quedaría en la imposibilidad de efectuar operaciones con sus propios bienes y

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esto ocasionaría un perjuicio a sus acreedores” (Clemencia Musalem, citando a JaimeIllanes, ob. cit., pág. 76).

4) Prefieren en el orden de su numeración. Así lo señala el artículo 2473 en suinciso 1°: “…y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirían unosa otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidosen cada número concurrirán a prorrata”.

5) Los créditos de primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos enlas otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, losacreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes amenos que los demás bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal supuestoprefieren los acreedores de primera clase. Así fluye de los artículos 2476 y 2478.

La primera de estas normas señala: “Afectando a una misma especie de créditosde la primera clase y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fuereninsuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendránéstos la preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden yforma que se expresan en el inciso 1° del artículo 2472”. A su turno, el artículo 2478señala: “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadassino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor”.“El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de losvalores de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma quese expresan en el artículo 2472”.

¿Quién tiene el peso de la prueba en este caso? Nos parece que el onus probandole corresponde al que invoca el crédito de primera clase, por tratarse del hechoespecífico en que funda su acción. Al invocar el privilegio de primera clase tiene queacreditar que fuera del viene empeñado o hipotecado, el deudor carece de otros bienes(R.D.J., t. 25, sec. 2ª, pág. 73); en este sentido también la Corte de Concepción ensentencia de 26 de junio de 1998, causa Rol 201-96 caratulada Fisco con MachucaPanes, José R. y Otros).

654 bis. Situación especial de los créditos hipotecarios de los bancos. En el caso enque los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los acreedores de primeraclase y en que, por aplicación del artículo 2478, debe hacerse efectivo su privilegiosobre los bienes hipotecados, debe tenerse presente que en virtud de lo establecido enel artículo 105 inciso 3° de la Ley de Bancos (D.F.L. N° 2, D.O., del 19 de diciembrede 1997), el Fisco y las Municipalidades gozarán de la preferencia que les acuerdanlos artículos 2472 y 2478 del Código Civil (privilegios de primera clase) respecto delos créditos del banco, sólo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a lapropiedad hipotecada y que tenga por base el avalúo de la propiedad raíz. Dicho deotra manera, si el deudor tiene constituida una hipoteca se paga primero el banco,aunque existan créditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en cuanto setrate de contribuciones de bienes raíces. En este último caso, prefiere el crédito delFisco por las contribuciones, pagándose antes que el banco.

655. Pago de los créditos de primera clase en el caso del deudor declarado enquiebra. Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse presente loestablecido en los artículos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras. De acuerdo alartículo 148, “el síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera claseque no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tanpronto como haya fondos para ello; reservará lo necesario para el pago de los créditosde la misma clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los

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gastos subsiguientes de la quiebra”, y el inciso 2° agrega: “Los créditos a que serefieren los números 1 y 4 del artículo 2472 del Código Civil no necesitaránverificación”.

En seguida, el inciso 3° señala: “Los créditos mencionados en el número 5 delmismo artículo serán pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que sepueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentesdocumentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación”.

De acuerdo al inciso 4°, “igualmente, se pagarán sin necesidad de verificaciónprevia y en los mismo términos establecidos en el inciso anterior, los créditos por lasindemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el límite de un equivalente aun mes de remuneración por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, ypor las indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de laaplicación de las causales señaladas en el artículo 3° de la Ley N° 19.010”. El inciso5° agrega que “las restantes indemnizaciones de origen laboral así como la que seaconsecuencia del reclamo del trabajador de conformidad a la letra b) del artículo 11 dela Ley N° 19.010, se pagarán con el sólo mérito de sentencia judicial ejecutoriada queasí lo ordene”.

También es importante tener presente lo señalado por el inciso final del artículo148 de la Ley de Quiebras (incorporado por el artículo 5° N° 2° de la Ley N° 19.250,de 30 de septiembre de 1993): “Los créditos privilegiados de la primera clasepreferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyesespeciales”.

656. Análisis de los créditos de primera clase. En los puntos siguientes haremos unsomero análisis de los créditos que comprenden la primera clase.

657. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores (art.2472 N° 1°). Recordemos que el artículo 139 del Código de Procedimiento Civilclasifica las costas en procesales y personales, señalando que “son procesales lascausadas en la formación del proceso y que corresponden a servicios estimados en losaranceles judiciales”, y personales “las provenientes de los honorarios de losabogados y demás personas que hayan intervenido en el negocio, y de los defensorespúblicos en el caso del artículo 367 del Código Orgánico de Tribunales”.

Para que estas costas gocen de este beneficio es necesario que se causen en elinterés general de los acreedores. Clemencia Musalem (ob. cit., N° 26, pág. 88)plantea algunos problemas con respecto a esta norma. Se pregunta, en primer término,si las costas generadas por una acción pauliana, intentada por un acreedor, quedan ono comprendidas en el privilegio. Su respuesta es negativa, porque por ser personal laacción pauliana, sus resultados afectan solamente al acreedor o acreedores que lahayan intentado. Otro caso más frecuente, que también es dudoso, es si quedancomprendidos dentro del privilegio los honorarios del abogado del fallido que pide supropia quiebra. La autora que venimos citando concluye que esos honorarios no sebenefician con el privilegio, porque la quiebra no se pidió en el interés general de losacreedores, sino en el del particular fallido. Agrega que también se ha rechazado estapreferencia “basándose en que el crédito invocado por el abogado no constituye costajudicial por provenir de un contrato entre éste y el fallido” (ob. cit., pág. 88).

En los juicios ejecutivos “las costas procedentes de la ejecución gozarán depreferencia aun sobre el crédito mismo” (art. 513 inc. 2° del C.P.C.). Fundada en estadisposición, la Corte Suprema acogió un recurso de casación en el fondo. Elconsiderando 5° del fallo de casación señala “que las normas de la prelación de

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créditos establecidas para los procesos concursales, en los artículos 2471 N° 1° y2474 N° 3° del Código Civil, aplicadas implícitamente por los sentenciadores, alnegar lugar a la preferencia del pago de las costas de ejecución, por no haberseefectuado en interés general de los acreedores, no tiene aplicación en la especie, yaque el precepto del artículo 513 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil debeaplicarse preferentemente en el caso sub-lite, pues contiene una regla de carácterespecial, que determina específicamente el orden de preferencia en que concurren lascostas con respecto a los crédito en el juicio ejecutivo, y que prevalecen sobre lasnormas generales de prelación de créditos, atendido lo dispuesto en los artículos 4° y13 del Código Civil” (Fallos del Mes, N° 452, sent. 8, pág. 1367).

658. Expensas funerales necesarias del deudor difunto (art. 2472 N° 2°). Variasrazones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias (conveniencia de facilitarel entierro de los muertos); sociales y humanitarias, etc. En todo caso, es indudableque gracias a este privilegio no hay problemas para los deudos cuando carecen derecursos para hacer estos gastos, pues las empresas de pompas fúnebres les otorgancréditos sin mayor problema para este tipo de servicios.

Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre sólo los gastos“necesarios”, lo que, en cada caso, deberá determinar el juez de la causa.Personalmente estimamos que para esta determinación deberá considerarse laposición social del difunto. Opinión contraria sustenta Clemencia Musalem (ob. cit.,pág. 95).

También la norma es clara en el sentido que el privilegio sólo cubre los gastosfunerales “del difunto”, excluyendo los de su familia. En otros países el privilegiotambién los considera. Así, por ejemplo, en España, donde quedan comprendidos losgastos “funerales del deudor, según el uso del lugar, y también los de su mujer y losde sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuviesen bienes propios” (art.1924 N° 2° letra B del Código Civil español).

659. Gastos de enfermedad del deudor (art. 2472 N° 3°). Esta disposición estableceque “si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según lascircunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia”. concordamos conJosserand, cuando justifica el privilegio en la necesidad de asegurar el crédito deldeudor en presencia de gastos urgentes.

Dentro de la expresión gastos de enfermedad deben comprenderse los honorariosmédicos, los costos de hospitalización, el valor de los exámenes médicos, etc.

660. Gastos generados en la quiebra del deudor (art. 2472 N° 4°). Según elartículo 2472 N° 4°, quedan comprendidos en el privilegio “los gastos en que seincurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos deadministración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados porel síndico para los efectos mencionados”.

El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de facilitar la labordel síndico.

661. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (art.2472 N° 5°). Es indudable que el privilegio persigue la protección del trabajador,quien normalmente no tiene otros medios de vida que el producto de su trabajo.

El artículo 2472 N° 5° del Código Civil debe concordarse con el artículo 61 delCódigo del Trabajo: “Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las

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remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, lasimposiciones o cotizaciones y además aportes que corresponda percibir a losorganismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscalesdevengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales deorigen laboral que corresponde a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473y además pertinentes del Código Civil” (inc. 1°).

El inciso 2° precisa que “estos privilegios cubrirán las reajustes, intereses ymultas que correspondan al respectivo crédito”; y el inciso 3° que “para los efectosdel número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones,además de las señaladas en el artículo 41, las compensaciones en dinero quecorresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descanso no otorgados”.

Finalmente, debe señalarse que “sólo gozarán de privilegio estos créditos de lostrabajadores que estén devengados a la fecha en que hagan valer” y que “lostribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditosprivilegiados a que se refiere el presente artículo” (inciso 5° y 6°, respectivamente).

662. Las cotizaciones para seguridad social (art. 2472 N° 6°). Según esta norma,gozan de este privilegio 2Las cotizaciones adeudadas a organismos de SeguridadSocial o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a este fin, comoasimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondosde pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el incisotercero del artículo 42 del Decreto Ley N° 3.500, de 1980”.

Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el pago de estetipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los beneficios que leasegura el sistema de seguridad social vigente en el país.

663. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familiadurante los últimos tres meses (art. 2472 N° 7°). Este privilegio tiene por objetofacilitar al deudor la adquisición de lo necesario para poder subsistir. Un deudor entan precarias condiciones sólo podrá obtener crédito si el acreedor tiene la garantía deun pago preferente. Así las cosas, vemos que el beneficio está establecido tanto afavor del deudor como del acreedor.

Guillermo Ospina, comentando una norma semejante del código de Colombia,expresa que “la causal de preferencia se refiere exclusivamente a los elementosnecesarios para conservar la vida y no a otros suministros distintos, como serían elvestido o la habitación, ni tampoco a los suministros suntuarios que no se compadecencon la mala situación económica del deudor” (ob. cit., N° 87, págs. 67-68). Entrenosotros, Galvarino Palacios es de opinión que este privilegio “no puede restringirsetan sólo a los gastos de comida, vestuario, luz y calor, sino que debe extenderse a losgastos de habitación, porque así se abre al deudor la posibilidad de hallar quién le déen arriendo una casa, debido a que se al arrendador una eficaz seguridad de que serápagado (ob. cit., pág. 32).

Agreguemos finalmente que como el Código Civil no ha dado una definicióngeneral de lo que entiende por familia, habrá que estarse a la definición de familia queel artículo 815 del Código Civil y que alcanza a una serie de personas. En ese sentidoAlessandri, La Prelación de Créditos, N° 30, pág. 24; Galvarino Palacios, ob. cit.,pág. 32.

Sobre esta materia es importante consignar que don Andrés Bello en una de susnotas (Proyecto Inédito, nota al art. 1661 N° 5°) señala que “si el deudor fuere unposadero, los comestibles y demás artículos suministrados para el servicio de la

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posada, es decir, para el consumos de los que se alojan en ella, no gozan de privilegioalgunos” (Arturo Alessandri, La Prelación de Créditos, N° 29, pág. 24).

Será el tribunal en cada caso particular el que deberá determinar si el crédito quese está cobrando corresponde o no a “artículos necesarios de subsistencia”.

664. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art. 2472 N°8°). El artículo 2472 N° 8° otorga un privilegio de primera clase a “lasindemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan alos trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta unlímite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracciónsuperior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, silo hubiere, se considerarán valistas”.

Esta disposición está repetida en el artículo 61 inciso 4° del Código del Trabajo:“El privilegio por indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8del artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de unmonto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracciónsuperior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, seráconsiderado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximoreferido”.

En conformidad al inciso 5° del artículo 61 del Código del Trabajo, “sólo gozaránde este privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha enque se hagan valer”; y según lo prescribe el inciso 6°, “los tribunales apreciarán enconciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiereel presente artículo”.

665. Los créditos del fisco por impuestos de retención y de recargo (art. 2472 N°9°). En relación con este privilegio, es importante tener presente que los impuestos deretención y de recargo son aquellos en que el sujeto pasivo (aquel legalmente obligadoal pago del impuesto) no soporta en su patrimonio el gravamen, sino que lo traslada aun tercero, que es el verdaderamente incidido. En ambos casos, la ley autoriza alsujeto pasivo para trasladar la incidencia del gravamen; actuando dicho sujeto comoun verdadero recaudador fiscal. De allí que el legislador en diversas disposiciones(véanse los artículos 24 inc. final, 97 N° 11, 147 inc. 7°, todos del Código Tributario),les otorga un tratamiento especial e idéntico, en general más drástico frente a lashipótesis de incumplimiento. La diferencia entre ambos tipos de impuestos resulta dela dirección de los flujos de dinero: si la prestación va del incidido al sujeto pasivo, elimpuesto es de recargo, como ocurre con el impuesto al valor agregado del Título IIdel Decreto Ley N° 825; en caso contrario, es de retención, como acontece en elimpuesto único a las rentas del trabajo dependiente del artículo 42 N° 1 de la Leysobre Impuesto a la Renta, Decreto Ley N° 824.

Quedan excluidos, por consiguiente, los demás impuestos que no tengan estecarácter y que constituyen la regla general, como, por ejemplo, el impuesto de primeracategoría o el impuesto global complementario, ambos de la Ley sobre Impuestos a laRenta. También quedan fuera los demás tributos que no son impuestos, como las tasasy las contribuciones especiales o de mejoras.

A nuestro juicio, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio las multas, porel carácter excepcional de los privilegios. Pero sí los intereses, en virtud de loestablecido en el artículo 2491, y los reajustes, por tratarse simplemente de valoractualizado.

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666. Crédito con preferencia superior a los de primera clase. Con posterioridad ala entrada en vigencia del Código Civil, se fueron dictando leyes que otorganpreferencias a ciertos créditos para ser pagados antes que cualquiera otra obligacióndel deudor. Así ocurrió, por ejemplo, con el privilegio a favor del la Caja de CréditoAgrario en el contrato de prenda industrial; con el privilegio del acreedor en el pagaréagrario; con el privilegio del acreedor en el pagaré industrial; con el privilegio de laBolsa de Comercio sobre la garantía constituida por el corredor, etc.

Esa nueva realidad creada por leyes especiales llevó a Galvarino Palacios aafirmar que existía una nueva categoría de créditos que se pagaban antes que los deprimera clase, que él denominó créditos de grado superior y que otros llamaron“superpreferencias” (ob. cit., págs. 111 y ss.).

El problema fue muy discutido pues había quienes negaban la existencia de estassuperpreferencias: Jaime Illanes (La Primera Clase de Créditos Privilegiados, 1943,pág. 52); Clemencia Musalem (ob. cit., pág. 81). Véase también R.D.J., t. 94, sec. 2ª,pág. 91.

El asunto ha venido ha quedar solucionado con el nuevo inciso final que la LeyN° 19.250, del año 1993, agregó al artículo 148 de la Ley de Quiebras: “los créditosprivilegiados de la primera clase preferirán a todo otro crédito preferente oprivilegiado establecido por leyes especiales”. Por consiguiente, ya no se puede seguirhablando de “superpreferencias”.

667. Créditos de segunda clase. El artículo 2474 trata de los créditos de segundaclase: “A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida seenumeran:

1° El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada,mientras permanezcan en ella hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento,expensas y daños.

2° El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, quetenga en su poder o en el de sus agentes dependientes, hasta concurrencia de lo que sedeba por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedaddel deudor.

Se presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en laposada, o acarreados de su cuenta.

3° El acreedor prendario sobre la prenda”.Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de

segunda clase otros créditos, como por ejemplo, el derecho legal de retencióndeclarados judicialmente, sobre bienes muebles (art. 546 C.P.C.).

668. Características de los créditos de segunda clase. Las características de estosprivilegios son las siguientes:

a) Son privilegiados especiales, es decir, afectan sólo a bienes determinados. Porconsiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser acreedor valistaen el exceso (art. 2490).

b) Se pagan con preferencia a los demás créditos, salvo respecto de los de primeraclase (art. 2476). Y en el caso de quiebra del deudor, “los acreedores de segunda clase,incluidos los que gocen del derecho de retención judicialmente declarado, podrán serpagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesariopara pagar los créditos de la primera clase si los demás bienes de la masa noparecieren suficientes para satisfacerlos” (art. 149 inc. 1° Ley de Quiebras).

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De las Obligaciones

669. Crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos en la posada(art. 2474 N° 1°). Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero –hotelero diríamos hoy día- está contratando con personas que no conoce y cuyasolvencia sólo podrá apreciar por el equipaje que llevan. De no existir una normacomo ésta, los empresarios hoteleros se verían obligados a exigir pagos anticipados asus pasajeros.

El privilegio sólo puede hacerse efectivo: a) sobre los efectos del deudor(maletas, baúles y sus respectivos contenidos); b) que sean de su propiedad; c) que élhaya introducido en la posada; d) mientras estas especies permanezcan en la posada, ye) sólo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daños (art. 2474).

La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada son de supropiedad (art. 2474 N° 2 inc. 2°).

670. Crédito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectosacarreados. El acarreador o empresario de trasporte tiene un crédito preferente sobrelos efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que sólo puede hacerefectivo mientras estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes odependientes. El crédito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas ydaños.

La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del deudor (art. 2474N° 2 inc. 2°).

Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario detransporte, que bien puede no ser el dueño del vehículo en que este transporte serealiza. En ese sentido Guillermo Ospina (ob. cit., N° 94, pág. 71).

671. Crédito del acarreador prendario sobre la prenda. La prenda otorga alacreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la cosa pignorada enpoder de quien se encuentre, para pagarse preferentemente con su producido.

672. Nueva realidad creada con las prendas especiales sin desplazamiento. Bajo lasola vigencia del Código Civil, no era concebible que una misma cosa fuere entregadaen prenda a varios acreedores, por tratarse de un contrato real que se perfecciona porla entrega de la cosa. Esta realidad se ha visto alterada con la aparición de las distintasprendas sin desplazamiento, lo que plantea de inmediato el saber cómo prefieren losdiversos acreedores prendarios, cuando sobre una misma cosa se constituyendiferentes prendas.

En el caso de la prenda industrial, los acreedores prefieren por el orden de susinscripciones. Así parece desprenderse del artículo 42 de la Ley N° 5.687, que en suinciso 1° habla de “grados, lo que da a entender que los acreedores prendariosconcurren de acuerdo a un determinado orden de prelación, y lo confirma el inciso 3°,que hace referencia al artículo 2477, norma que para el caso de la hipoteca estableceque concurren en el orden de sus inscripciones.

En la prenda agraria, la Ley N° 4.097 no resuelve el problema. Sin embargo,como para poder constituir una nueva prenda cuando la cosa ya está empeñada, serequiere el consentimiento del primer acreedor, parece razonable entender queconcurren a prorrata, pues de no ser así no se ve para que tendría que autorizar elprimer acreedor, cuando en definitiva no sería afectado (En este sentido GalavarinoPalacios, ob. cit., N° 61, pág. 62; Luis Felipe Bahamondez, ob. cit., pág. 101; AntonioZuloaga Villalón, Derecho Industrial y Agrícola, Editorial Nascimento, N° 215, págs.183-184). Otros, en cambio, piensan que deberían preferir en el orden de sus

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inscripciones, que es el sistema empleado en el Código Civil para los acreedoreshipotecarios y por la ley de prenda industrial. En este sentido Arturo Alessandri, LaPrelación de Créditos, N° 51, pág. 43).

En la prenda sin desplazamiento (Ley N° 18. 112) en principio no debiera haberproblema, pues el deudor no puede gravar ni enajenar lo dado en prenda, sin previoconsentimiento por escrito del acreedor (art. 18). Luego, si el acreedor otorga suconsentimiento y en esa virtud se constituye una segunda prenda, estimo que ambosacreedores prendarios concurran a prorrata. Las razones son las mismas dadas para elcaso de la prenda agraria. En este sentido Bahamondez, ob. cit., pág. 105.

También estas nuevas prendas sin desplazamiento han creado algunos problemasen el caso de que el deudor tenga las especies dadas en prenda en un predioarrendado. La duda es saber quien prefiere, si el arrendador, en virtud del derecho deretención que le confiere el artículo 1942 del Código Civil, o el acreedor prendario.En el caso de la propiedad industrial, el conflicto lo resuelve el artículo 45 de la ley deprenda industrial, en relación con el artículo 26 de la misma ley. Prefiere el acreedorprendario, a menos que al momento de perfeccionarse la prenda, el arrendamientoconstare por escritura pública inscrita antes de la prenda.

En la prenda agraria el problema lo soluciona el artículo 23 de la ley respectiva:“El acreedor prendario podrá ejercitar, en todo caso, sus derechos con preferencia alde retención, que pudiera hacer al arrendador; pero éste conservará sus derechos sobrelos bienes que resten, una vez hecho entero pago al acreedor prendario”. “Estapreferencia no regirá respecto de los bienes depositados en predios urbanos”.

673. Tercera clase de créditos: créditos hipotecarios (art. 2477). El artículo 2477señala que “la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios” (inc. 1°). Y elartículo 2480 agrega a esta clase los censos debidamente inscritos, los que según estamisma norma, serán considerados como hipotecas y concurrirán indistintamente entresí y con las hipotecas según las fechas de las respectivas inscripciones.

También quedan comprendidos en esta clase de bienes inmuebles, respecto de loscuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retención, siempre que estedecreto se encontrare inscrito; y el crédito del aviador en el contrato de avío minero,reglamentado en los artículos 206 y siguientes del Código de Minería.

Respecto al derecho legal de retención, así lo señala el artículo 546 del Código deProcedimiento Civil: “Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada seránconsiderados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda paralos efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan.El decreto judicial que declare precedente la retención de inmuebles deberá inscribirseen el Registro de Hipotecas”.

En cuanto al avío minero, “no existe una norma explícita que aclare de cuál clasees el crédito que tiene el aviador, porque el inciso segundo del artículo 2475 delCódigo Civil remitió el asunto al de Minería y éste nada señaló sobre el particular. Noobstante, el artículo 219 del Código vigente, unido al inciso segundo del artículo 2020del Código de 1930 (antecedente del inciso segundo del actual art. 230), permitededucir que el crédito del aviador –como el del acreedor hipotecario- es de terceraclase y que, por lo tanto, goza de la correspondiente preferencia en relación con lapertenencia aviada. Por otra parte, si bien normalmente el aviador tiene derecho apagarse sólo con los productos de las pertenencias, y el precio de la subasta de ella nolo es, el aviador puede pagarse en este caso con cargo a dicho precio” (Derecho deMinería, Juan Luis Ossa Bulnes, Editorial Jurídica de Chile, 1989, pág. 281).

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674. Características de los créditos de tercera clase. Los créditos de tercera clasepresentan las siguientes características:

a) Constituyen crédito preferentes, pero no privilegiados (arts. 2470, 2471).b) Otorgan una preferencia especial, que sólo puede hacerse valer sobre la finca

hipotecada. Si el valor de ésta no es suficiente para pagar la totalidad del crédito, laparte no cubierta no goza de preferencia, pasando “por el déficit a la lista de loscréditos de la quinta clase, con los cuales concurrirá a prorrata” (art. 2490).

c) Los créditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos o avíos inscritos)se pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos los demáscréditos del deudor. Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los demásbienes del deudor no son suficientes para cubrir sus créditos, el déficit se haceefectivo en las fincas hipotecadas “dividiéndose entre ellos a prorrata del valor deéstas y lo que a cada uno quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresaen el artículo 2472” (Arturo Alessandri, La Prelación de Créditos, N° 56, pág. 47).Así lo dispone el artículo 2478.

Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en prenda.Cabe preguntarse ¿qué ocurre si los bienes del deudor no son suficientes para pagara alos acreedores de la primera clase de créditos? ¿Debe hacerse efectivo el déficitúnicamente sobre los bienes hipotecados, tal como lo dice el artículo 2478? ¿O debehacerse efectivo sobre los bienes dados en prenda, como lo señala el artículo 2476?

El problema no está resuelto en la ley. Alessandri es de opinión que en lasituación propuesta deben concurrir por el déficit primeramente los bienes dados enhipoteca y después los pignorados. Por algo la ley estimó que unos son créditos desegunda clase y los otros de tercera. Una opinión distinta tiene Abeliuk, quien estimaque el déficit debe prorratearse entre los acreedores de segunda y tercera clase (ob.cit., N° 1015, págs. 835-836).

d) Los crédito hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos inscritos)prefieren en el orden de sus fechas de inscripción. Así está dicho en el artículo 2477,que señala en el inciso 2° que a los acreedores hipotecarios se les pagará en el ordende las fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso 3° que “las hipotecas de unamisma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de suinscripción”.

El artículo 2477 inciso final agrega: “En este concurso se pagarán primeramentelas costas judiciales causadas en él”.

e) En conformidad al artículo 2477 inciso 2°, “a cada finca gravada con hipotecapodrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, unconcurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden delas fechas de sus hipotecas”.

El artículo 2479 agrega que “los acreedores hipotecarios no estarán obligados aaguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contralas respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad prudencial parael pago de los créditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y querestituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones”

De la manera que la hipoteca constituye no sólo una garantía eficaz en cuantopermite hacer efectivo el crédito sobre la finca sin importar quien le esté poseyendo,sino que, además, presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios puedenpagarse de inmediato sin tener que esperar el resultado de la quiebra, reservándoseúnicamente lo necesario para asegurar el pago a los acreedores de primera clase.

La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su artículo 150dispone que “los acreedores de la tercera clase se pagarán en la forma que determinan

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los artículos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Código Civil” (inc. 1°), agregando que “losconcursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaración de quiebra seregirán por las disposiciones del Código Civil y del de Procedimiento Civil” (inc. 2°).

De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede seralegada de diversas formas:

a) Mediante la correspondiente tercería de prelación, en un juicio ejecutivo,iniciado por un tercero que embargue el bien hipotecado.

b) Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de gradoposterior, puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio en que se pide lasubasta, mediante la correspondiente tercería de prelación. En ese sentido RafaelMery Berisso, Derecho Hipotecario, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, págs.390-391. Otros autores estiman que no se requiere de tercería. Así Abeliuk (ob. cit., t.II, N° 1019, pág. 837).

c) Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que serefiere el artículo 2477, independientemente de si el deudor esté o no declarado equiebra. Se ha fallado que si existe un concurso particular de acreedores, laadjudicación hecha a un acreedor hipotecario en juicio seguido separadamente delconcurso, es nula (G.T., 1922, 1er. sem., pág. 392). Esta decisión se ajusta a loestablecido en el artículo 71 inciso 3° de la Ley de Quiebras: “La formación deconcurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende tambiéndel derecho de cada uno de ellos de perseguirla separadamente”.d)Si el deudor está en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus créditosen la quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus créditos en la quiebra, deacuerdo a las reglas generales, pues la ley no contempla ninguna excepción (arts. 131,132 y 150 Ley de Quiebras). Esta interpretación no es contraria a la que establece elartículo 71 de la Ley de Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios yprendarios iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad desus respectivos créditos (art. 71 inciso 1° de la Ley de Quiebras). En ese sentidoAbeliuk, quien afirma que “estamos por la opinión de quienes consideran que siempreel acreedor hipotecario debe verificar, únicamente que su verificación es diferente alas de los demás acreedores, pues no va a concurrir a la liquidación general de bienes,sino en cuanto cobre el mencionado déficit. Pero su crédito y preferencia pueden serimpugnados; en ese sentido se ha orientado la última jurisprudencia” (ob. cit., N°1021, pág. 839). Somarriva, en cambio, afirma que no tienen necesidad de verificar amenos que estén cobrando un déficit no cubierto con la finca hipotecada (ob. cit., N°458, págs. 468-469).

675. Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria. Por tratarse de unapreferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que resulte de la subasta de lafinca (o sobre la indemnización, en el caso del seguro, si se produjo el siniestro, o enel caso de la expropiación). También por aplicación de lo que disponen los artículos2420 a 2422, sobre los inmuebles por destinación o adherencia, frutos, aumentos ymejoras que haya tenido la cosa hipotecada.

Por el hecho de comprender la hipoteca –art. 2420- viene muebles por naturaleza(inmuebles por destinación o por adherencia), pueden generarse conflictos cuandosobre algunos de esos bienes se ha constituido también una prenda especial, sindesplazamiento. En algunos casos, la ley resuelve el conflicto. Así ocurre con laprenda agraria, en que por disposición del artículo 4° de la Ley N° 4.097 “el créditoprendario gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario”. Enotros, la ley nada ha dicho, como ocurre, por ej., con la ley sobre prenda industrial N°

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5. 687. En este caso, se plantea el problema de saber cuál crédito prefiere: ¿elprendario?, ¿o el hipotecario? Para Somarriva, prefiere el crédito prendario,conclusión a la que llega aplicando por analogía lo dicho para la prenda agraria (ob.cit., pág. 239). Para otros (Gómez Reyes, citado por Luis Felipe Bahamondez), debenconcurrir ambos a prorrata, por ser esa la regla general contenida en el artículo 2469.Bahamondez, al parecer, opta por la primera posición señalando que “no debemosperder de vista que la prenda es un crédito de segunda clase, mientras que la hipotecaes un crédito de tercera clase” (ob. cit., pág. 116).

En el caso de la prenda de la Ley N° 4.702, de cosas muebles que se venden aplazo, no hay problemas, pues a la cosa comprada (sobre la que recae la prenda) no leafectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin previo consentimientodel acreedor prendario (art. 8°). De esta norma se colige que si el acreedor prendarioautoriza, ambos –acreedor prendario e hipotecario- concurren a prorrata. Unasituación semejante se da en la prenda sin desplazamiento –Ley N° 18.112-, porcuanto para enajenar o gravar las cosa dadas en prenda se requiere el consentimientopor escrito del acreedor.

En el caso de la hipoteca sobre una concesión minera, los bienes que quedanafectos a la hipoteca no pueden ser dados en prenda sin el consentimiento del acreedorhipotecario. Así quedó constancia al discutirse el Código de Minería en lascomisiones legislativas (Juan Luis Ossa Bulnes, ob. cit., pág. 385). Luego, si hayconsentimiento, creemos que el acreedor prendario y el hipotecario deben concurrir aprorrata.

676. Situación especial de la hipoteca sobre aeronaves. El Código Aeronáutico, ensus artículos 114 y siguientes, regula la hipoteca y privilegios sobre aeronaves,estableciendo todo un sistema especial de prelación de créditos. Se ha dicho queconstituye una superpreferencia por cuanto confiere preferencia sobre toda clase decréditos, salvo tres excepciones: a) costas judiciales de la acción en que se enajenaforzadamente la aeronave; b) gastos por el salvamento de la aeronave, y c) gastosextraordinarios para la conservación de la misma (Luis Felipe Bahamondez Prieto, ob.cit., pág. 126).

677. Cuarta clase de créditos. El artículo 2481 señala que “la cuarta clase decréditos comprende:

1° Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;2° Los de establecimientos nacionales de caridad o educación, y los de las

municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores yadministradores de sus fondos;

3° Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra elmarido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges porgananciales;

4° Los de los hijos de familia, por los bienes de su propiedad que fuerenadministrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos;

5° Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivostutores o curadores;

6° Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora ocuradora, en el caso del artículo 511”.

678. Características de los créditos de cuarta clase. Se pueden señalar comocaracterísticas de los créditos de esta cuarta clase las siguientes:

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a) Constituyen un privilegio de carácter general, es decir, se pueden hacerefectivos sobre todo el patrimonio del deudor (excluidos los inembargables y los desegunda y tercera clase, por ser especiales) (art. 2486).

b) Prefieren entre sí según las fechas de sus respectivas causas. Así lo establece elartículo 2482. Nótese la diferencia entre estos créditos y los de primera clase, queprefieren por el orden en que están tratados en el artículo 2472, y los de tercera clase,que prefieren por la fecha de sus inscripciones.

Consignemos de inmediato que un caso especial, que estudiaremos al final –crédito por expensas comunes de un piso o departamento acogido a la ley de pisos-,en que no opera para determinar el orden de concurrencia, la fecha de la causa.

En conformidad al artículo 2482, las fechas de las causas son, respecto de cadauno de estos créditos, las siguientes: a) en los casos 1° y 2° del artículo 2481, la de losrespectivos nombramiento; b) en los casos 3° y 6°, la del matrimonio; c) en el caso 4°,la fecha de nacimiento del hijo; y en el caso del N° 5°, la fecha del discernimiento dela tutela o curatela.

c) No dan derecho de persecución contra terceros (art. 2486 segunda parte). Haceexcepción a esta regla el crédito por gastos comunes que tiene un condominio encontra de los que adquieran la unidad que adeude esos gastos. Así está establecido enel artículo 4° inciso 4° de la Ley N° 19. 537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (DiarioOficial del 16 de diciembre de 1997).

d) Sólo se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las tres primerasclases, de cualquier fecha que sean (art. 2486).

e) En general, están destinados a proteger a una persona cuyos bienes sonadministrados por otra.

679. Distinción entre los diferentes créditos de cuarta clase. Se pueden distinguir,dentro de la enumeración del artículo 2481, dos clases de créditos: a) los de ciertaspersonas en contra de quienes administran sus bienes (N° 1°, 2° y 3°); y b) los de losincapaces en contra de sus representantes legales (N° 4° y 5°).

680. Estudio particularizado de los créditos de cuarta clase. En los númerossiguientes se irá haciendo un estudio especial, respecto de cada uno de losnumerandos del artículo 2481.

681. Créditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienesfiscales (art. 2481 N° 1°). Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo porel que una persona recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin queimporte la denominación del cargo (ob. cit., N° 60, pág. 50). Si el crédito del Fiscoderiva de otras causas, distintas a la recaudación o administración, no quedacomprendido dentro de este numerando.

682. Crédito de los establecimientos públicos en contra de sus administradores yde los recaudadores de sus fondos (art. 2481 N° 2°). Este crédito lo tienenexclusivamente las personas jurídicas de derecho público, distintas del fisco,cualquiera sea su denominación: municipalidades, establecimientos públicos,servicios semifiscales, etc. Respecto a las iglesias y comunidades religiosas,entendemos que sólo les corresponde a las católicas, ya que sólo ellas tienen lacalidad de personas de derecho público, como consecuencia de haber tenido talcalidad al momento de producirse la separación de la Iglesia del Estado, en el año1925. En contra Luis Felipe Bahamondez Prieto, quien estima que hoy día la

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preferencia rige para las iglesias de cualquier culto, en virtud de los dispuesto en elartículo 19 N° 6° de la Constitución Política del Estado (ob. cit., págs. 132-133).

683. Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administrael marido (art. 2481 N° 3°). Esta disposición sólo tiene cabida respecto de la mujerque se encuentra casada en régimen de sociedad conyugal, pues sólo en ese caso elmarido administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (art. 1749). Elloa pesar que desde que entró en vigencia la Ley N° 18.802 (año 1989), la mujer casadaes plenamente capaz.

Respecto a los matrimonios celebrados en el extranjero, el artículo 2484prescribe: “Los matrimonios celebrados en país extranjero y que según el artículo 119deban producir efectos civiles en Chile, darán a los créditos de la mujer sobre losbienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia quelos matrimonios celebrados en Chile”. Sobre este punto es importante tener presenteque con las modificaciones de las Leyes N° 18.802 y 19.335, la situación de los quese casan en el extranjero es la siguiente: se entenderán separados de bienes, sinperjuicio de que al inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de laComuna de Santiago, pacten sociedad conyugal o el régimen de participación en losgananciales (art. 135 inc. 2° del Código Civil). Si optan por el régimen de sociedadconyugal, el marido administrará los bienes de la mujer y sociales, del mismo modoque si el matrimonio se hubiere celebrado en Chile.

684. Personas que pueden alegar la preferencia del artículo 2481 N° 3°. Puedenalegar este privilegio sólo las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal; susherederos, en virtud del artículo 1097, y sus cesionarios.

685. Algunos problemas a que da lugar el privilegio a favor de las mujerescasadas. Se han planteado respecto a esta causal de privilegio varias interrogantes: a)qué bienes de la mujer quedan amparados; b) oportunidad en que la mujer debe hacerefectiva la preferencia; y c) sobre qué bienes se hacen efectivos.

En los números siguientes iremos resolviendo cada uno de esto problemas.

686. Bienes de la mujer amparados por el artículo 2481 N° 3°. El problema loplantea la disposición que comentamos al decir “por los bienes de su propiedad queadministra el marido”. ¿Se está refiriendo únicamente a los bienes propios de la mujero comprende también los bienes que ella aportó con cargo de recompensa, queintegran el activo relativo de la sociedad conyugal?

Alessandri sostiene que limitar el privilegio sólo a los bienes propios de la mujer(bienes que el marido debe restituir en especie) importa limitar los efectos de lanorma, pues tratándose de bienes propios de la mujer, no necesita la protección. Porello afirma que también quedan comprendidos en el privilegio los créditos “que lamujer casada tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de losbienes que ella aportó o adquirió a título gratuito durante el matrimonio” (LaPrelación de Créditos, N° 66, pág. 57). En el mismo sentido Luis FelipeBahamondez, ob. cit., págs. 136 y 137, quien cita también a Hernán Larraín Ríos, LaCuarta Clase de Créditos Privilegiados ante Nuestra Legislación, año 1940, pág. 92.

687. Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia. Larespuesta a esta interrogante es simple. Vigente la sociedad conyugal, ningún créditotiene la mujer contra el marido por la administración que éste realiza. Como los

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privilegios son inherentes (accesorios) al crédito (art. 2470 inc. 2°), es evidente que lamujer no puede hacer efectivo el privilegio hasta que la sociedad conyugal sedisuelva. No se debe pensar por ello que la mujer se perjudica, dado que si laadministración del marido es fraudulenta o inconveniente o está en notoriainsolvencia, la mujer tiene derecho a demandar la separación judicial de bienes enconformidad al artículo 155 del Código Civil, que produce la disolución de lasociedad conyugal.

688. Bienes sobre los que se hace efectiva la preferencia. La cuestión a resolver essi la mujer puede hacer efectivo el privilegio exclusivamente en bienes del marido otambién en los bienes sociales.

El punto ha sido discutido. Según algunos, sólo se puede hacer efectivo elprivilegio en los bienes propios del marido, pues el artículo 2481 emplea la expresión“sobre los bienes de éste”.

Alessandri no participa de esta opinión, fundado en varias razones:a) Porque de admitirse esa interpretación, “sería hacer responder a la mujer con

sus bienes propios más allá de la mitad de gananciales por las deudas sociales cuandoel marido no tuviere bienes o sus bienes y los sociales fueren insuficientes para cubrirla totalidad de los créditos”. Y más adelante agrega que “la única manera de protegerlos intereses de la mujer y de conciliar las reglas que rigen la responsabilidad de ellapor las deudas del marido, es admitir que la mujer goza de preferencia no solamenteen los bienes que forman el patrimonio propio del marido, sino en los bienes queconstituyen el patrimonio de la sociedad conyugal” (La Prelación de Créditos, N° 68,págs. 59 a 61). Agrega una razón de historia fidedigna: en el Proyecto de Código Civilse decía que esta preferencia se ejerce “sobre los bienes del marido y los bienessociales”, pero esta última frase fue suprimida, con razón, a su juicio, porque “si haydiscusión entre los diversos acreedores del marido y es menester aplicar las reglas dela prelación de créditos, quiere decir que los bienes del marido son insuficientes parapagarlos a todos, y ¿cuándo hay gananciales? Cuando los cónyuges han retirado susaportes y los acreedores de la sociedad conyugal han sido pagados. Y si hay conflictoentre los acreedores que pretenden pagarse, no parece propio hablar de bienessociales” (La Prelación de Créditos, N° 68, págs. 62, 63).

b) porque el artículo 2481 forma parte del Título “De la prelación de créditos”,que “tiene por objeto reglar los derechos de la mujer en concurrencia con otrosacreedores. Si respecto de éstos la sociedad conyugal no existe y sólo hay marido ymujer, era lógico que se refiriera a los de aquél únicamente” (La Prelación deCréditos, N° 68, pág. 62).

La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri (R.D.J., t. 33, sec. 1ª,pág. 53; t. 27, sec. 2ª, pág. 41). En el mismo sentido de Alessandri, Luis FelipeBahamondez (ob. cit., pág. 137).

689. Alegación y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada.La mujer debe alegar el privilegio y además, en conformidad al artículo 2483, debeprobar la existencia de los bienes administrados por el marido, mediante inventariossolemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituraspúblicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros deigual autenticidad. En el caso que lo demandado fuere indemnizaciones por unaadministración culpable o dolosa, los cargo podrán probarse de cualquier modofehaciente (art. 2385 inciso 2°).

Además debe tenerse presente que en conformidad al artículo 2485 “la confesión

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del marido, del padre o madre de familia o del tutor o curador fallidos, no hará pruebapor sí sola contra los acreedores”. Ello con el objeto de evitar una posible colusiónentre marido y mujer, en perjuicio de los acreedores.

690. Crédito privilegiado del hijo bajo patria potestad por los bienesadministrados por su padre o madre (art. 2481 N° 4°). En conformidad a estadisposición, los hijos sujetos a patria potestad tienen un crédito privilegiado de cuartaclase respecto de los bienes que administra su padre o madre, privilegio que se haceefectivo sobre los bienes de éstos.

El padre –o la madre en su caso- administra y usufructúa de la generalidad de losbienes del hijo, salvo aquellos que éste adquiere con su trabajo, que constituyen en supeculio profesional o industrial, bienes estos últimos que el hijo administrapersonalmente (arts. 251 y 253) o aquellos otros bienes que el hijo recibe a título dedonación, herencia o legado a condición de que no los administra el padre.

Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a supadre o madre, lo que éste o ésta le adeude cuando termine su administración, sea atítulo de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.

Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de esteprivilegio tiene que alegarlo y además debe probar, en la forma señalada en el artículo2483, cuáles son los bienes que ha administrado su padre. No rigen estas exigenciaspara justificar las indemnizaciones que deba el padre al hijo por su administracióndescuidada o dolosa (art. 2483 inc. 2°). También en este caso debe tenerse presente lanorma del artículo 2485.

El privilegio lo hace efectivo el hijo de familia en los bienes de su padre (o de sumadre, si es ella la que administra) (art. 2481 N° 4° parte final).

691. Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (art. 2481 N°5°). Esta disposición otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que seencuentran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores.

En conformidad al artículo 391, “el tutor o curador administra los bienes delpupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Suresponsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive”. Por su parte el artículo 415le obliga a llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objetode que terminada su gestión pueda restituir los bienes a quien corresponda y pague lossaldos que resulten en su contra. El privilegio que estamos estudiando tiene por objetodefender al pupilo de una administración fraudulenta de su guardador.

La doctrina entiende que este privilegio sólo cabe respecto de los tutores ocuradores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por elloimprocedente en las curadurías de bienes. Tampoco cabe en las curadurías especiales(Luis Felipe Bahamondez, ob. cit., pág. 146. En igual sentido G.T., 1883, N° 1024,pág. 524).

Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado, y debeprobarse, en la forma que indica el artículo 2483, la existencia de los bienesadministrados por el tutor o curador. Rige también en este caso la limitaciónprobatoria del artículo 2485.

692. El privilegio contemplado en el artículo 2481 N° 6° se encuentra tácitamentederogado. Esta norma establece que goza de privilegio “todo pupilo contra el que secasa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511”.

Tenía sentido la disposición cuando el artículo 511 del Código Civil era el

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siguiente: “Si la ascendiente legítima o madre natural, tutora o curadora, quisieracasarse, lo denunciará previamente al magistrado, para que se nombre la persona queha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo así, ella y su marido quedaránsolidariamente responsables de la administración extendiéndose la responsabilidad delmarido a los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio”. Sin embargo, laLey N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934, cambió su texto, eliminando laresponsabilidad solidaria de los que casaren con la madre, abuela, tutora o curadoradel pupilo.

En la forma explicada, debe entenderse tácitamente derogado el numeral 6° delartículo 2481.

693. Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de uncondominio. Al respecto el artículo 4° inciso 4° de la Ley N° 1.953, sobreCopropiedad Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997,establece lo siguiente: “La obligación del propietario de una unidad por los gastoscomunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengadosantes de su adquisición, y el crédito correspondiente gozará de un privilegio de cuartaclase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481del Código Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a suantecesor en el dominio y de la acción de saneamiento por evicción, en su caso”.

Este privilegio presenta algunas características especiales, que constituyenexcepciones a las reglas generales aplicables a los créditos de cuarta clase:

a) Hace excepción a la norma del artículo 2482, según la cual los créditos decuarta clase prefieren según las fechas de sus causas. En este caso, el privilegioprefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481.

b) El privilegio en estudio constituye una excepción a la regla contenida en elartículo 2486, de que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes deldeudor, por cuanto sólo se hace efectivo sobre la unidad del propietario moroso en elpago de las expensas comunes.

c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensasgeneradas antes de su adquisición. Constituye por ello una excepción a la regla delartículo 2486 de que los créditos de cuarta clase no dan derecho contra tercerosposeedores.

Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que establecía la Ley N° 6.071,sobre Propiedad Horizontal, artículo 48, hoy derogada por el artículo 48 de la Ley N°19.537, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997.

694. Créditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios. Enconformidad al artículo 2489, “la quinta y última clase comprende los créditos que nogozan de preferencia”. De acuerdo al inciso 2° de esta disposición “los créditos de laquinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sinconsideración a su fecha”.

Debe recordarse que los créditos preferentes que no se cubren en su totalidad porlos medios contemplados en la ley para la respectiva preferencia “pasarán por eldéficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán aprorrata”. Así está dicho en el artículo 2490.

INDICE

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CAPITULO PRIMEROCONCEPTOS GENERALES

1. Introducción. Derechos reales y derechos personales o créditos2. Las nociones de derecho personal o crédito y obligación son correlativas3. Diferencias entre derechos reales y personales4. Críticas a la concepción clásica5. Concepto de obligación6. Elementos constitutivos de la obligación7. Sujetos de la obligación: acreedor y deudor8. Del objeto de la obligación9. Características de la prestación10. Para que exista obligación ¿debe la prestación tener contenido patrimonial(pecuniario)?

CAPITULO SEGUNDOFUENTES DE LAS OBLIGACIONES

11. Concepto12. Clasificación13. Críticas a la clasificación anterior14. La voluntad unilateral como fuente de la obligación15. En Chile, ¿se acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones?

CAPITULO TERCEROCLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

16. Clasificación de las obligaciones.17. Obligaciones de medio y de resultado18. Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias19. Obligaciones causales y abstractas o formales20. Concepto, definiciones21. Origen y fundamento de las obligaciones naturales21 bis. Naturaleza de la obligación natural22. Las obligaciones naturales en el derecho chileno23. Las obligaciones naturales ¿son taxativas en Chile?24. Obligaciones naturales contempladas en el artículo 147025. Obligaciones naturales provenientes de obligaciones nulas y rescindibles26. Caso del artículo 1470 N° 1.27. Caso del artículo 1470 N° 3°.28. Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles degeneradas29. Obligaciones civiles extinguidas por prescripción (art. 1470 N° 2)30. Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta depruebas (art. 1470 N° 4)31. Efectos de la Obligación natural. 32. Concepto. 33. Concepto.34. Importancia de la distinción35. Esta clasificación la hace la ley36. Obligaciones de dar37. Naturaleza de la obligación de entregar

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38. Obligaciones de hacer39. Obligaciones de no hacer40. Importancia de la distinción entre obligaciones de dar, hacer y no hacer41. Concepto42. Características de las obligaciones de dinero43. El dinero, sus funciones económicas44. Concepto y características del dinero45. Función que cumple el dinero en las obligaciones46. Efectos de la mora de las obligaciones de dinero47. Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor48. Cumplimiento de una obligación de valor49. Cumplimiento de las obligaciones de dinero50. Nominalismo, valorismo. Criterio seguido en Chile51. Situación actual52. Obligaciones de dinero; obligaciones de crédito de dinero53. La reajustabilidad de una obligación dineraria54. La reajustabilidad en las operaciones de crédito de dinero55. El deudor de una operación de crédito de dinero puede anticipar su pago(prepago)56. Saldos de precios de compraventa57. Liquidación de una deuda reajustable, cobrada judicialmente58. Liquidación de una deuda convenida en moneda extranjera59. Intereses60. Clases de intereses61. Intereses legales, corrientes y convencionales62. Interés legal63. Interés corriente64. Interés convencional. Sus límites65. Sanción si se pacta un interés superior al máximo permitido66. Intereses pactados por la mora que exceda al máximo permitido estipular67.Anatocismo68. Concepto69. Obligaciones compuestas o de objeto múltiple70. Obligaciones de simple objeto múltiple71. Obligaciones alternativas o disyuntivas72. Características de las obligaciones alternativas73. Elección en las obligaciones alternativas74. Pérdida de las cosas debidas alternativamente75. obligaciones facultativas76. Elementos de la obligación facultativa77. Pérdida de la cosa debida en el caso de la obligación facultativa78. Las obligaciones facultativas no se presumen79. Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas80. Concepto81. Concepto82. Características de las obligaciones simplemente conjuntas83. Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas84. Concepto85. La solidaridad es excepcional y no se presume86. Clases de solidaridad. La solidaridad admite distintas clasificaciones

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87. Elementos de la solidaridad88. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos89. Solidaridad activa90. Naturaleza jurídica de la solidaridad91. Teoría seguida en Chile92. No hay solidaridad activa legal93. La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas94. Efectos de la solidaridad activa95. Relaciones externas:96. Relaciones internas97. Solidaridad pasiva98. Características de la solidaridad pasiva99. Efectos de la solidaridad pasiva100. Relaciones externas101. Excepciones que puede oponer el deudor demandado102. Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, ¿podríaotro intervenir en este juicio?103. Relaciones internas. Contribución a las deudas104. Extinción de la solidaridad pasiva105. Muerte del deudor solidario106. Renuncia de la solidaridad107. Concepto108. La indivisiblidad de una obligación puede darse en obligaciones con sujetosúnicos o plurales, porque no mira a los sujetos, sino al objeto de la prestación109. La indivisibilidad, problema complejo110. La indivisibilidad en el Código Civil111. Indivisibilidad física e indivisibilidad intelectual o de cuota112. Fuente de la indivisibilidad113. Indivisibilidad natural114. Indivisibilidad convencional o de pago115. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer116. Efectos de la indivisibilidad117. Efectos de la indivisibilidad activa118. Efectos de la indivisibilidad pasiva119. Relaciones externas120. Relaciones internas (contribución a las deudas)121. De la indivisibilidad del pago122. Casos del artículo 1526. Dos prevenciones importantes123. La acción hipotecaria o prendaria (art. 1526 Nº 1º)124. Deuda de una especie o cuerpo cierto (art. 1526 Nº 2º)125. Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor (art. 1526Nº 3º)126. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidadestipulada por el causante (art. 1526 Nº 4º)127. Pago de una cosa indeterminada (art. 1526 Nº 5º)128. Obligaciones alternativas (art. 1526 Nº 6º)129. Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad130. El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible131. Concepto132. Importancia de la distinción

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133. Introducción. Concepto de modalidad134. La condición, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no lasúnicas135. Características de las modalidades136. Concepto137. Lugar en que están reguladas las condiciones en el Código Civil138. Elementos de la condición139. Clasificación de las condiciones140. Condiciones expresas y tácitas141. Condiciones suspensivas y resolutorias142. Condición positiva y negativa143. Condiciones posibles e imposibles, lícitas e ilícitas144. Condiciones determinadas o indeterminadas145. Límite en el tiempo de la condición indeterminada146. Condiciones potestativas, casuales y mixtas147. Subclasificación de las condiciones potestativas148. Reglas comunes a las condiciones149. Estados en que puede encontrarse la condición150. Forma como deben cumplirse las condiciones151. Cumplimiento ficto de la condición152. Principio de la indivisibilidad de la condición153. Caducidad de las condiciones154. Retroactividad de la condición cumplida155. La retroactividad de la condición en Chile156. Casos en que se acepta el efecto retroactivo (arts. 1486, 2413, 1487, 1490 y1491)157. Casos en que se rechaza el efecto retroactivo158. En los casos no reglamentados en la ley ¿opera el efecto retroactivo?159. Riesgos de la cosa debida bajo condición160. Efecto de las condiciones161. Efectos de la condición suspensiva pendiente162. No nace el derecho ni la obligación163. El vínculo jurídico existe164. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho165. Efectos de la condición suspensiva fallida166. Efectos de la condición suspensiva cumplida167. Efectos de la condición resolutoria168. Condición resolutoria ordinaria169. Condición resolutoria tácita. Concepto170. El pacto comisorio. Concepto171. Efectos de la condición resolutoria ordinaria172. Condición resolutoria ordinaria pendiente173. Condición resolutoria ordinaria fallida174. Condición resolutoria ordinaria cumplida175. Forma de operar la condición resolutoria ordinaria176. Efectos de la condición resolutoria tácita177. Fundamento de la condición resolutoria tácita178. Características de la condición resolutoria tácita179. Requisitos de la condición resolutoria180. Que se trate de un contrato bilateral

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181. La resolución en los contratos de tracto sucesivo182. La resolución no tiene lugar en la partición183. Incumplimiento imputable de una de las partes184. Procede la resolución por incumplimiento de poca monta185. ¿Procede la resolución si el incumplimiento es parcial?186. Incumplimiento recíproco de los contratantes. ¿Qué pasa cuando amboscontratantes incumplen?187. Quien demanda la resolución debe haber cumplido su propia obligación oallanarse a cumplirla188. Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato189. Consecuencia de que la resolución requiera de sentencia judicial190. ¿Es cierto que demandada la resolución el deudor puede enervar la acción,pagando?191. Derechos que confiere la condición resolutoria tácita192. Las acciones de cumplimiento y de resolución son incompatibles, peropueden interponerse sucesivamente193. La acción de indemnización de perjuicios es accesoria a la de resolución ocumplimiento194. Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condiciónresolutoria tácita195. El pacto comisorio196. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimientode cualquiera obligación197. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado198. Efectos del pacto comisorio199. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por nopago del precio200. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por elincumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio, o en los demáscontratos por incumplimiento de cualquiera obligación201. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por nopago del precio202. Condiciones que debe reunir el pago para enervar la acción de resolución203. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por elincumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio, o en los demáscontratos por incumplimiento de cualquiera obligación204. Prescripción del pacto comisorio205. Prescrita la acción del pacto comisorio, ¿podría demandarse la resoluciónfundada en el artículo 1489?206. De la acción resolutoria207. Características de la acción resolutoria208. La acción resolutoria es personal209. La acción resolutoria es patrimonial210. La acción resolutoria es mueble o inmueble, según la cosa sobre que recaiga211. La acción resolutoria es indivisible212. Resolución y nulidad de un contrato213. Resolución y resciliación214. Efectos de la resolución215. Efectos de la resolución entre las partes216. Efectos de la resolución respecto de terceros

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217. Estudios del artículo 1490218. Requisitos para que la enajenación o gravamen de una cosa mueble debidabajo condición resolutoria afecte a terceros219. Estudio del artículo 1491220. Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condición221. ¿Cuándo consta la condición en el título respectivo?222. ¿Cuál es el título respectivo?223. ¿Por qué la ley dice que la condición debe constar en el respectivo títuloinscrito u otorgado por escritura pública?224. Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública,¿transformará al tercero adquiriente en poseedor de mala fe? 225. Gravámenes que caducan226. No se aplica el artículo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudorcondicional227. Acción reivindicatoria de los acreedores condicionales228. Ambito de aplicación de los artículos 1490 y 1491229. Efectos de la cláusula de encontrarse pagado el precio230. Los artículos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones voluntariascomo a las forzadas231. Ubicación en el Código Civil231. bis. Definición del modo232. Modo y Condición233. Formas de cumplir el modo234. El modo se puede cumplir por equivalencia235. Incumplimiento o ilicitud del modo236. Cláusula resolutoria237. Quien puede demandar la resolución238. Efectos de la resolución de la obligación modal respecto del tercerobeneficiario239. Plazo de prescripción de la obligación modal240. La obligación modal es transmisible241. Toda obligación puede estar sometida a plazo242. Reglamentación del plazo en el Código Civil243. Concepto de plazo244. Elementos del plazo245. Clasificación de los plazos246. Plazo determinado e indeterminado247. Plazo fatal y plazo no fatal248. Plazo expreso y plazo tácito249. Plazos convencionales, legales y judiciales250. Plazo de gracia251. Plazos continuos y discontinuos252. Plazos suspensivos y extintivos253. Efectos del plazo254. Efectos del plazo suspensivo pendiente255. Efectos de plazo suspensivo vencido256. Efectos de plazo extintivo257. Extinción del plazo258. Extinción del plazo por cumplimiento (vencimiento)259. Extinción por renuncia

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260. Extinción por caducidad del plazo261. Caducidad convencional

CAPITULO CUARTOEFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

262. Explicaciones previas263. Efectos del contrato y efectos de la obligación264. Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del deudor)265. Derecho principal a la ejecución forzada de la obligación266. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación267. Requisitos de la ejecución forzada en las obligaciones de dar268. Cumplimiento forzado de la obligación de hacer269. Obligación de no hacer270. Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecución forzada de laobligación271. Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnización de perjuicios272. La indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario273. ¿Tiene el acreedor un derecho optativo para exigir el cumplimiento de laobligación o la indemnización de perjuicios compensatoria?274. Clases de indemnización275. No se pueden acumular el cumplimiento y la indemnización de perjuicioscompensatoria, pero sí el cumplimiento y la indemnización moratoria276. requisitos de la indemnización de perjuicios277. Incumplimiento del deudor278. Ambito de aplicación de estas normas279. Perjuicio del Acreedor280. Prueba de los perjuicios281. Clases de perjuicios282. Relación de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y losperjuicios283. imputabilidad del deudor(dolo o culpa del deudor)Dolo contractual284. Campos en que incide el dolo civil285. Teoría unitaria del dolo286. Prueba del dolo287. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones288. El dolo no se puede renunciar anticipadamente290. De la culpa contractual291. Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual292. Gradación de la culpa293. La culpa grave equivale al dolo294. De qué culpa responde el deudor295. Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes296. Límites de estas cláusulas modificatorias de responsabilidad297. La culpa contractual se presume298. Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él299. Causales de exención de responsabilidad300. Fuerza mayor o caso fortuito301. Elementos del caso fortuito

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302. Inimputable303. Imprevisto304. Irresistible305. Efectos del caso fortuito306. Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad aldeudor307. Prueba del caso fortuito308. Teoría de los riesgos309. Requisitos para que opere la teoría de los riesgos310. Principio contenido en el Código en materia de riesgos311. Ambito de aplicación de la norma312. Casos de excepción en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido esdel deudor313. Pérdida parcial314. Ausencia de Culpa315. El estado de necesidad316. Hecho o culpa del acreedor317. Teoría de la imprevisión318. Elementos de la Imprevisión319. Posiciones doctrinarias320. Teoría de la imprevisión en Chile321. Argumentos en favor de la teoría de la imprevisión322. Mora del deudor323 Concepto de mora324. Requisitos de la Mora325. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación326. Que el retardo le sea imputable al deudor327. Interpelación del acreedor328. Interpelación contractual expresa (art. 1551 N° 1°)329. Interpelación contractual tácita (art. 1551 N° 2°)330. Interpelación judicial (o extracontractual) (art. 1551 N° 3°)331. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su propiaobligación o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debidos332. Efectos de la mora333. Mora del acreedor334. ¿Desde cuándo está en mora el acreedor?335. Efectos de la mora del acreedor336. De la avaluación de los perjuicios337. Avaluación judicial338. Perjuicios que deben indemnizarse339. Daño moral340. Daño emergente y lucro cesante341. Perjuicios previstos e imprevistos342. Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar343. Avaluación legal de perjuicios344. Características de la liquidación legal345. Regla primera del artículo 1559346. Regla segunda del artículo 1559347. Regla tercera del artículo 1559348. Regla cuarta del artículo 1559

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349. Avaluación convencional (cláusula penal).350. Concepto351. Terminología aplicable a la institución352. Funciones que cumple la cláusula penal353. La cláusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios354. La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria355. Diferencias de la cláusula penal con la indemnización de perjuiciosordinaria356. Constituye una caución357. la cláusula penal constituye una pena civil358. Paralelo de la cláusula penal con otras instituciones359. Características360. Consensual361. Condicional362. Accesoria363. Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno364. Cláusula penal en la estipulación a favor de otro365. La cláusula penal puede garantizar una obligación civil o natural366. Extinción de la cláusula penal367. Efectos de la cláusula penal368. Requisitospara que el acreedor pueda cobrar la pena369. La pena y el caso fortuito370. La pena y la interpelación voluntaria371. Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial372. Cobro de la obligación principal, de la indemnización ordinaria y de la pena373. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosadivisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores374. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosaindivisible o cuando se ha puesto la cláusula penal con la intención expresa deque el pago no pueda fraccionarse375. Situación en el caso que la perna sea indivisible376. Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria377. Cláusula penal garantizada con hipoteca378. Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores379. Cláusula penal enorme380. Concepto381. Enumeración382. De las medidas conservativas383. El derecho legal de retención384. Acción oblicua o subrogatoria385. Requisitos de la acción oblicua386. Requisitos de la acción oblicua en relación con el acreedor387. Requisitos de la acción oblicua en relación con el crédito388. Requisitos de la acción oblicua en relación con el deudor389. Requisitos de la acción oblicua en relación con los derechos y acciones390. Efectos de la subrogación391. Procedencia de la acción oblicua en Chile392. Situaciones en que se autorizaría expresamente la acción oblicua393. Acción pauliana o revocatoria

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394. Requisitos de la acción pauliana395. En relación con el acto396. En relación con el deudor397. En relación con el acreedor398. En relación con el tercero adquiriente399. Situación del subadquirente400. Características de la acción pauliana401. Efectos de la acción pauliana402. Naturaleza jurídica de la acción pauliana403. Beneficio de separación de patrimonios

CAPITULO QUINTODE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

404. Concepto405. Causales de extinción de las obligaciones406. De la resciliación o mutuo disenso407. La resciliación es una convención, no es un contrato408. Requisitos de validez409. Consentimiento en la resciliación410. Capacidad para resciliar411. Para que haya resciliación tiene que existir una obligación pendiente412. La resciliación sólo opera en los contratos patrimoniales413. Efectos de la resciliación414. Efectos de la resciliación entre las partes415. Efectos de la resciliación respecto de terceros416. Del pago417. Solución o pago efectivo418. El pago es la prestación de lo que se debe419. Naturaleza jurídica del pago420. El pago es un acto jurídico 421. Características del pago422. El pago debe ser específico423. El pago debe ser completo424. El pago es indivisible425. Por quién debe hacerse el pago426. Pago hecho por el deudor427. Pago hecho por un tercero interesado428. Pago hecho por un tercero extraño429. Efectos del pago hecho por un tercero extraño430. Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor431. Pago hecho sin el conocimiento del deudor432. Pago hecho contra la voluntad del deudor433. Formas de resolver la contradicción entre los artículos 1574 y 2291434. Pago en el caso de las obligaciones de dar435. El tradente debe ser titular del derecho que transfiere436. Capacidad de disposición del que paga437. Formalidades legales438. A quién debe hacerse el pago439. Pago hecho al acreedor440. Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago

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441. Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes442. Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado retenerpor decreto judicial443. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra (art. 1578 inc. 3°)444. Pago hecho a los representantes del acreedor445. Pago hecho al representante legal del acreedor446. Pago hecho al representante judicial447. Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario)448. Extinción de la diputación para recibir el pago449. Pago hecho al actual poseedor del crédito450. Pago hecho a otras personas no es eficaz, no extingue la obligación451. Epoca en que debe hacerse el pago452. Lugar donde debe hacerse pago453. Contenido del pago454. Casos en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes455. De la imputación del pago456. Prueba de pago457. Presunciones legales del pago458. Gastos del pago459. Efectos del pago460. Concepto461. Casos en que procede el pago por consignación462. Fases del pago por consignación463. La oferta464. Requisitos de la oferta465. Requisitos de fondo de la oferta466. Requisitos de forma de la oferta476. Características de la oferta468. No se requiere oferta469. Situaciones especiales470. Resultado de la oferta471. La consignación472. Plazo para consignar473. La declaración de suficiencia de pago474. Tribunal competente. Regla general y excepciones475. Efectos del pago por consignación476. Gastos de la consignación477. Retiro de la consignación478. Concepto de subrogación479. Paralelo entre la cesión de créditos y el pago con subrogación480. Definición de subrogación481. En la subrogación el tercero que paga tiene diferentes acciones pararecuperar lo que pagó482. Clases de subrogación483. Subrogación legal484. Primer caso de subrogación del artículo 1610485. Segundo caso486. Utilidad del artículo 1610 N° 2° en el caso de la purga de la hipoteca487. Subrogación del tercer poseedor de la finca hipotecada488. Tercer caso

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489. Cuarto caso490. Quinto caso491. Sexto caso492. Requisitos para que opere la subrogación del artículo 1610 N° 6°493. Subrogación convencional494. Requisitos de la subrogación convencional495. Efectos de la subrogación496. Ideas generales497. Del pago por cesión de bienes498. Concepto de pago por cesión de bienes499. Características500. Requisitos501. Procedimiento502. Efectos del pago por cesión de bienes503. Extinción de la cesión de bienes504. Ideas generales505. Personas que pueden demandar este beneficio506. Características507. Ideas generales508. Concepto de dación en pago509. Definición510. La dación en pago es una convención. No es un contrato511. Naturaleza jurídica de la dación en pago512, La dación en pago es una compraventa513. La dación en pago sería una novación objetiva, pues se sustituiría a unaobligación por otra con un objeto distinto514. La dación en pago es simplemente una modalidad del pago515. La dación en pago es una figura autónoma516. Requisitos de la dación en pago517. Consentimiento y capacidad de las partes518. Animus Solvendi 519. Solemnidades legales en ciertos casos520. Efectos de la dación en pago521. Evicción de la cosa recibida en pago522. Paralelo entre la dación en pago, obligación facultativa y novación523. Ideas generales524. La novación es una figura híbrida de contrato y convención525. Requisitos de la novación526. Una obligación anterior que se extingue527. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior528. Diferencia esencial entre ambas obligaciones529. No hay novación si la nueva obligación consiste simplemente en añadir oquitar una especie, género o cantidad a la primera530. No hay novación si la nueva obligación se limita a imponer una pena o aestablecer otra para el caso de incumplimiento531. No hay novación si sólo se cambia el lugar del pago532. No hay novación por la sola ampliación del plazo533. La meran reducción del plazo no constituye novación534. No produce novación el giro, aceptación o transferencia de una letra decambio

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535. No produce novación la entrega de un cheque o documentos que no se pagan536. No constituye novación la circunstancia de que el acreedor acepte abonos acuenta de su crédito537. No produce novación las facilidades dadas por el acreedor538. No hay novación en reducir a un pagaré un crédito contratado en cuentacorriente539. No constituye novación dar en prenda un crédito540. Capacidad de las partes para novar541. La novación puede celebrarse mediante mandatarios. Capacidad demandatario542. Intención de novar ()543. Clases de novación544. Novación objetiva545. Novación subjetiva546. Novación subjetiva por cambio de acreedor547. Novación subjetiva por cambio de deudor548. Efectos de la novación por cambio de deudor, si el nuevo deudor esinsolvente549. Efectos de la novación550. Límites a la reserva de prendas e hipotecas551. Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación552. Ideas generales553. Definición554. La compensación importa un doble pago555. Clases de compensación556. Funciones e importancia de la compensación557. Requisitos de la compensación legal558. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas deigual género y calidad (art. 1656 N° 1°)559. Las dos partes deben ser persona y recíprocamente deudoras y acreedoras(arts. 1655 y 1657)560. Que las deudas sean líquidas (art. 1656 N° 2°)561. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (art. 1656 N° 3°)562. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar563. Que ambos créditos sean embargables564. Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros565. Casos de compensación prohibida566. Efectos de la compensación legal567. Renuncia a la compensación568. Compensación en el caso de pluralidad de obligaciones569. Ideas generales570. Definición571. Clases de remisión572. Remisión por acto entre vivos y testamentaria573. Naturaleza jurídica de la remisión por acto entre vivos574. Capacidad para remitir por acto entre vivos575. Remisión expresa y remisión tácita576. Toda remisión es gratuita577. Efectos de la remisión

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578. Remisión de las prendas e hipotecas579. Ideas generales580. Concepto581. Sentido lato de la voz confusión582. Causas que pueden generar confusión583. Confusión parcial584. Obligaciones que pueden extinguirse por este modo585. Caso de un titular con más de un patrimonio586. Situación especial en el caso de existir solidaridad587. Efectos de la confusión588. Ideas generales589. Definición590. Requisitos de este modo de extinguir tratándose de las obligaciones de dar oentregar una especie o cuerpo cierto591. Imposibilidad absoluta592. Imposibilidad fortuita593. La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generación de la obligación594. Cesión de acciones del deudor al acreedor595. En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienesfuere responsable596. Responsabilidad del deudor después que ha ofrecido la cosa al acreedor597. Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer598. Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer599. Ideas generales600. Clases de prescripción601. Definición602. La prescripción sólo extingue la acción, no el derecho ni la obligacióncorrelativa603. Paralelo entre prescripción adquisitiva y extintiva604. Requisitos de la prescripción extintiva605. Reglas comunes a toda prescripción606. Toda prescripción debe ser alegada607. Forma de alegar la prescripción608. La prescripción debe ser alegada con precisión609. Excepciones a la regla de que toda prescripción debe ser alegada610. Toda prescripción puede ser renunciada, pero sólo una vez cumplida611. Capacidad para renunciar la prescripción612. Efectos de la renuncia613. La prescripción corre igual contra toda clase de personas614. excepciones a la regla de la igualdad615. Acción prescriptible616. Inactividad de las partes617. Interrupción de la prescripción extintiva618. Interrupción natural619. Interrupción Civil620. Requisitos para que exista interrupción civil621. Debe haber demanda judicial622. Notificación de la demanda623. Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artículo2503

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624. Efectos de la interrupción625. La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe laprescripción de la obligación accesoria626. Tiempo de prescripción627. Prescripciones de largo tiempo628. Prescripción de las obligaciones accesorias629. Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia630. Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio631. Suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo632. Prescripciones de corto tiempo633. Prescripciones de tres años634. Prescripciones de dos años (prescripción de honorarios de los profesionalesliberales)635. Prescripciones de un año636. Las prescripciones de corto tiempo de los artículos 2521 y 2522 no sesuspenden637. Interversión de las prescripciones de corto tiempo638. Prescripciones especiales639. Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción640. Prescripción y caducidad641. Caducidad en el Código Civil642. Diferencias entre prescripción y caducidad

CAPITULO QUINTODE LA PRELACIÓN DE CREDITOS

643. Explicación de por qué se trata de esta materia al final644. Generalidades645. Concepto e importancia de la prelación de créditos646. Concurrencia de los acreedores647. Principio de igualdad648. Causas de preferencia649. Fundamentos de las preferencias650. Clasificación de las preferencias651. Características de las preferencias652. Ambito de la preferencia653. Privilegios. Créditos de primera clase654. Características de los créditos de primera clase654 bis. Situación especial de los créditos hipotecarios de los bancos655. Pago de los créditos de primera clase en el caso del deudor declarado enquiebra656. Análisis de los créditos de primera clase657. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores (art.2472 N° 1°)658. Expensas funerales necesarias del deudor difunto (art. 2472 N° 2°)659. Gastos de enfermedad del deudor (art. 2472 N° 3°)660. Gastos generados en la quiebra del deudor (art. 2472 N° 4°)661. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (art.2472 N° 5°)662. Las cotizaciones para seguridad social (art. 2472 N° 6°)663. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia

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durante los últimos tres meses (art. 2472 N° 7°)664. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art. 2472 N° 8°)665. Los créditos del fisco por impuestos de retención y de recargo (art. 2472 N°9°)666. Crédito con preferencia superior a los de primera clase667. Créditos de segunda clase668. Características de los créditos de segunda clase669. Crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos en la posada(art. 2474 N° 1°)670. Crédito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectosacarreados671. Crédito del acarreador prendario sobre la prenda672. Nueva realidad creada con las prendas especiales sin desplazamiento673. Tercera clase de créditos: créditos hipotecarios (art. 2477)674. Características de los créditos de tercera clase675. Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria676. Situación especial de la hipoteca sobre aeronaves677. Cuarta clase de créditos678. Características de los créditos de cuarta clase679. Distinción entre los diferentes créditos de cuarta clase680. Estudio particularizado de los créditos de cuarta clase681. Créditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienesfiscales (art. 2481 N° 1°)682. Crédito de los establecimientos públicos en contra de sus administradores yde los recaudadores de sus fondos (art. 2481 N° 2°)683. Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administrael marido (art. 2481 N° 3°)684. Personas que pueden alegar la preferencia del artículo 2481 N° 3°685. Algunos problemas a que da lugar el privilegio a favor de las mujerescasadas686. Bienes de la mujer amparados por el artículo 2481 N° 3°687. Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia688. Bienes sobre los que se hace efectiva la preferencia689. Alegación y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada690. Crédito privilegiado del hijo bajo patria potestad por los bienesadministrados por su padre o madre (art. 2481 N° 4°)691. Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (art. 2481 N°5°)692. El privilegio contemplado en el artículo 2481 N° 6° se encuentra tácitamentederogado693. Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de uncondominio694. Créditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios

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