Tapuz - המשפט המנהלי – רשימת נושאים:img2.tapuz.co.il/CommunaFiles/46637873.docx · Web view2. מבחנים – גם אם אין נגיעה כספית, צריך

תרגול במשפט ציבורימסכמת: יעל גולדמן

18.10.2010

. הערה: קורס זה אינו תרגול במובן תרגול אלא[email protected]שם המתרגל: גנאינסקי ניר. , לעומת ההרצאות של ד"ר אביעד הכהן בנושא המשפטהרצאות משלימות, בתחום המשפט המנהלי

החוקתי.

מבוא למשפט מנהליהמשפט המנהלי – רשימת נושאים:

סמכויות רשות המנהל:.1שיקול הדעת המנהלי.א.האצלת ונטילת סמכויות.ב.סמכות חובה וסמכות רשות.ג.הנחיות מנהליות.ד.

ההליך המנהלי – הפרוצדורה שבה רשות מנהלית נדרשת לנקוט לפני קבלת החלטה: איזה.2 תשתית ראייתית דרושה לה, עם מי היא צריכה להיוועץ, חובת הנמקה, חובת פרסום תקנות,

סופיות המעשה המנהלי.כללי הצדק הטבעי:.3

זכות הטיעון.א.

איסור ניגוד עניינים. ב.עילות הביקורת של שיקול הדעת המנהלי..4

כלל אי התערבות בשיקול הדעת.א.

איסור לשקול שיקולים זרים.ב.

עילת אי הסבירות.ג.

עילת המידתיות.ד.שפיטה בנושאים מנהליים..5

. דגם המדינה על פי תקופות:1 : זכויות הפרט התחזקו ותפקיד המדינה כ"מדינה שומרת לילה".20 עד אמצע המאה ה-19מאה ה-.1

1המדינה לא מתערבת ביחסים בין הפרטים. דואגת לביטחון וסדר. החזק שורד.

. המדינה מחוקקת חוקים שמטרתם להגן על החלש. חוק שכר מינימום, חוק20אמצע המאה ה-.2שעות עבודה ומנוחה, חוק הביטוח הלאומי. מדינת רווחה )ההסדר הקודם לא הוכיח את עצמו(.

התקופה הנוכחית: הפרטה. העברת ענייני ממשל לידיים פרטיות. כאשר השיא הוא הדיונים בדבר.3 הפרטת בתי הכלא. על בסיס זה נוצר המשפט המנהלי: לשמור שהמדינה לא תנצל לרעה את

כוחה.

. ההבדלים בין המשפט הפרטי לציבורי:2פרטיציבורי

מערכת היחסים בין הפרטיםמערכת היחסים בין השלטון לפרט.1חופש לבחור ולהסכים, שוויון בכוחותכפיה, חוסר שוויון ופערי כוחות2פרטיות והיעדר התערבותנאמנות, אחריות, שקיפות חברתית3 מדינה שומרת לילה: המדינה מספקת רק בטחון כלפי חוץ ופנים. יש צורך בצבא,משטרה, מערכת שיפוט ואכיפה1

וגביית מסים. רוב תחומי החיים נמצאים מחוף למעגל הפיקוח והשליטה של המדינה )חברה, משק, תרבות, רוח(.מתוך סיכום סטודנטים באינטרנט.

1

mailto:[email protected]


פתרון סכסוכים פרטייםנורמות לרווחת הכלל4. מערכת היחסים בין השלטון לפרט:1

הבסיס של המשפט הציבורי – מע' היחסים בין השלטון לפרט. השלטון, על כל צורתיו, מוסדותיו ורשויותיו.

בשנים האחרונות ישנן חובות של המשפט הציבורי שמוכלות על הפרטי. דוגמה: שוויון. היה נהוג שנים רק במשפט הציבורי. למשל: משרד הרישוי לא יכול להפלות, אבל אדם פרטי יכול לקבוע שהוא מתקשר

. < לעומת "חוק שוויון בכניסה למועדונים."Y אבל לא עם Xבחוזה עם

. כפיה, חוסר שוויון, פער כוחות.2

למשל: הפקעת אדמות. המשפט המנהלי מנסה לגשר על פערי הכוחות.

דוגמאות לחוסר שוויון: אם אדם מגיע לעבוד בחברה גדולה – הוא החלש. דוגמה נוספת היא בתוכנית"הכרישים": המשקיעים הם הקובעים, ולכן בעל הרעיון הוא בעמדה חלשה.

. נאמנות, אחריות שקיפות חברתית 3

הדין צריך להיות שקוף ומוכר לכולם, לעומת המשפט הפרטי אופיין בהיעדר התערבות )קניתי דירהבשלושה מיליון שקלים, ושוויה מחצית: בעיה שלי(.

היא המדינה על כל גופיה ורשויותיה.1 הרשות המנהלית מס' מהי הרשות המנהלית?

גופים דו-מהותיים גופים פרטיים שיש להם הרבה כוח בידיים, וכולנו באים איתם במגע. על כן מחילים עליהם את דיני

המשפט הציבורי. דוגמאות: חברת חשמל, פיס, בנקים, הסוכנות היהודית.

גוף דו-מהותי הוא גוף פרטי שכפוף לכללי המשפט הציבורי.

בדוגמאות הנ"ל ישנם גופים סטטוטוריים = שפעילותם מעוגנת בחוק )חברת החשמל, הסוכנות היהודית( ויש גופים שאינם סטטוטוריים )בנקים, הסוכנות היהודית( - פעילותם היא ציבורית ומתוקף זה הם שייכים

למשפט הציבורי, אבל מצד שני, אלו הם גופים פרטיים שפעילותם אינה מעוגנת בחוק.

גוף דו-מהותי יכול להיות סטטוטורי ויכול להיות שהוא לא.

שני סוגים של רשויות מנהליות: עפ"י חוק. רשויות המדינה: רשויות מקומיות, משרדי ממשלה )בסוג זה נתעסקשהוקמורשויות .1

בקורס(.גופים דו-מהותיים: גוף בעל עוצמה גדולה, שחלק גדול מהציבור בא איתו במגע..2

. במה עוסק המשפט המנהלי?3המשפט המנהלי עוסק בעיקר בנושאים הבאים:

סמכויות רשויות המנהל - שיקול דעת מנהלי, האצלת ונטילת סמכויות )חובה ורשות( והנחיות מנהליות.

הליך מנהלי - פרוצדורה שבה רשות מנהלית נדרשת לנקוט לפני קבלת החלטה, איזו תשתית ראייתית דרושה לה, עם מי היא צריכה להיוועץ, חובת הנמקה, חובת פרסום תקנות, סופיות

המעשה המנהלי.

2


.כללי צדק טבעי - זכות הטיעון איסור ניגוד ענייניםעילות הביקורת של שיקול הדעת המנהלי - כלל אי התערבות בשיקול הדעת, איסור לשקול

שיקולים זרים, הסבירות, המידתיות..שפיטה בנושאים מנהליים

הצורך בגופים מקצועיים:הערה: התמחות והתמקצעות.

של קבלת החלטות. איכות.1 גמישות – חקיקת חוק דרך הכנסת לוקחת זמן. המשפט המנהלי יכול להעביר חוקים בקלות.2

יחסית )תקנות, חוקי עזר(.גמישות ואיכות < יעילות..3

. התפתחות המשפט המנהלי:4משפט שנוצר בדרך של פסיקה.הערה: המשפט המקובל מהו?

– כמעט הכלהמשפט המנהלי הוא תוצאה של המשפט המקובלבמשפט המנהלי אין כמעט חוקים. מבוסס על פסיקה וכתיבה של שופטים. )דוגמה לחוקים: חוק בתי הדין המנהליים, חוק יסוד הממשלה(.

בעייתיות בכך שאין חוקים ברורים והכל מבוסס על פסיקה: חוסר וודאות. גם למשפטן מנוסה קשה לעקובאחרי כל ההתפתחויות בפסיקה, על אחת כמה וכמה יהיה קשה לאותו פקיד במשרד הרישוי.

סמכויות חקיקה,שפיטה וביצוע, של הרשות המבצעת.. 5 "עקרון הפרדת הרשויות" - על הנייר זה נראה מצוין, אבל בפועל העיקרון לא בא לידי ביטוי. למדינה, לשר

.דברי חקיקה לכל דברבממשלה, יש הכוח לפרסם תקנות, ואלו הם

הנגזרות ממנו קובעות איך, מתי, מתי אפשר לשלולוהתקנות חוק השבות הוא החוק הכללי, מהן תקנות? את העלייה. כלומר: לרשות המבצעת יש סמכויות ביצוע, אך גם סמכויות חקיקה )תקנות( וגם סמכויות

שפיטה )בית דין משמעתי לעובדי מדינה(.

סוגים:3 מדובר על תקנות של שר. מבחינים בין 2: בפס"ד פרי העמקסמכויות חקיקה

תקנות ביצוע..1תקנות מחוץ לחוק..2תקנות בניגוד לחוק..3

– השר מסביר איך להוציא לפועל את החוק. דוגמה: חוק למניעת הטרדה מינית – השרתקנות ביצועקובע שבכל מקום עבודה יותקן שלט(.

– לא נקבע הסדר ראשוני בחוק, והשר קובע את ההסדר הראשוני בתקנות. דוגמה:תקנות מחוץ לחוקתקנות סדר הדין האזרחי.

– דיני חירום. נותנים לשר את הסמכות לפעול בניגוד לחוק.תקנות בניגוד לחוק

לסיכום, לרשות המבצעת יש סמכות חקיקה. סמכות החקיקה באה לידי ביטוי בתקנות. התקנות, כך נקבע כל שלושת הסוגים הן. בניגוד לחוק. 3. מחוץ לחוק, 2. ביצוע, 1 סוגים: 3ב"פרי העמק" מתחלקות ל-

.תקנות בהתאם לחוק

.542-543 ,עמ' 529(, 4 - "פרי העמק" -אגודה חקלאית נ' שדה יעקב - מושב . פ"ד מה)524/88 ע"א 2

3


. מכרו סחורה מבלי להדביק עליה סימן זיהוי. טענתם בבית משפט: ההוראה שיש3פס"ד אלכסנדרוביץ והם זוכו.לא פורסמה ברשומותלהדביק סימן זיהוי

עשו אבחנה בין סמכות שיפוטית לסמכות ביצוע: כאשר מכריעים79/63 בבג"צ טרודלר סמכויות שפיטה: . כאשר מכריעים בסוגיה על4 בפני המכריע - מדובר על הליך שיפוטיסמך נתונים שהובאובסוגיה רק על

. דוגמה: אם הפקיד לא נותן לי רישיון לנשק כי מלבד זה שהוא יודעהליך ביצועסמך נתונים נוספים – זהו – הליך ביצוע.שרבתי עם השכן שיש לי תיק פלילי, הוא גם יודע

דוגמה נוספת: למפקח רישום מקרקעין יש סמכות לשפוט בין דיירים. מתי זה סמכות ביצוע, ומתי זה הליך שיפוטי? זה יהיה הליך שיפוטי אם ישפוט רק על סמך הנתונים המובאים בפניו, וזה יהיה הליך ביצוע אם

יתייחס לשיקולים אחרים.

חובות המוטלות על הרשות הציבורית בזמן שהיא מפעילה סמכות ביצועית: איסוףסמכויות ביצוע:נתונים ובדיקתם, והשלכת הנורמות הכלליות של המשפט המנהלי על עובדות המקרה.

. הערה: מהי תקנה בת פועל תחיקתי,695( 1 אלכסנדרוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י"א)213/56ע"פ 3 שאותה חייבים לפרסם ברשומות? למונח תקנה בת פועל תחיקתי נוצק תוכן בפסיקת בפס"ד אלכסנדרוביץ', שקבע

( תכנות הכלליות - תקנה המופנית לציבור הרחב או לחלק בלתי מסוים ממנו1מבחן כפול לתקנה בת פועל תחיקתי: ( תכונת הנורמטיביות - התקנה משנה את המשפט הנוהג. )מתוך סיכום2(. 18)למשל, כל אזרחי ישראל מעל גיל

סטודנטים באינטרנט(. "פקיד בחירות השומע ערר ממלא תפקיד שיפוטי גם כשהערר הוא של אדם הטוען לזכות בחירה לעצמו, ואין לו4

מתנגד. פקיד הבחירות אינו מתעניין בבעיות של מדיניות. הוא חייב להחליט בערר בהתאם לחוק ורק על סמך העובדות והנסיבות של המקרה המיוחד שלפניו. את אופיו השיפוטי של המעשה ניתן להסיק מטבעו של הכוח, והכוח

כאן הוא להחליט על זכות הבחירה של האזרח, שהוא כוח שיפוטי" )מתוך רציו בתקדין(.

4


25.10.2010

נושאי השיעור: סמכויות המנהל

עיקרון חוקיות המנהל.1סמכות חובה וסמכות רשות.2עצמאות שיקול הדעת.3סמכות גורפת.4

. עקרון חוקיות המנהל1העיקרון המרכזי ביותר במשפט מנהלי. עקרון שונה לחלוטין מעקרון החוקיות שחל על אדם פרטי.

מה ההבדל העקרוני בין עקרון החוקיות ועקרון חוקיות המנהל? המנהל יכול לעשות רק מה שאושר לו.אדם פרטי יכול לעשות כל דבר כל עוד לא אסרו עליו.

. שר המשטרה החליט1/49העיקרון הזה מיושם מאז הקימו של ביהמ"ש העליון. דוגמה: בג"צ בז'רנו ש"מעאכרים" לא יכולים להיכנס למשרד הרישוי. בז'רנו, שהיה אחד ה"מעאכרים" עתר לבג"צ: אין חוק

שאוסר את זה. השופט שנאור זלמן חשין: "כל דבר שהמנהל רוצה לעשות – הוא צריך להסתמך על חוק".

. ישראל שייב היה ממנהיגי הלח"י,144/50עוד בג"צ מהשנים הראשונות של המדינה: פס"ד ישראל שייב ורצה ללמד בתיכון, ונשלחה בקשה למשרד החינוך. בן גוריון, מתוקף תפקידו כשר הביטחון פסל את שייב

שמטיף נגד המדינה. ביהמ"ש פסק גם פה על פי עיקרון חוקיות המנהל. ייתכן שאם היו מוכיחים שהואמסית, היה עומד לדין על הסתה – אבל שר הביטחון אינו יכול לבצע פעול ללא הסתמכות על החוק.

האם עיקרון זה, על הפשטות שלו יכול לחיות גם היום? )סיפור על קצין בצבא שהשב"כ לא קבע לו סיווג בשל סירובו להיבדק בפוליגרף וכך נמנעה ממנו את זכות הערעור. בג"צ פסק לטובתו על פי עקרון חוקיות

המנהל.(

: עתירה להקים גשרון מעל נחל חברון שעובר בנגב, על מנת3511/025בג"צ הפורום לדו-קיום בנגב שהתלמידים יוכלו להגיע לבית הספר. הבעיה: על מנת להקים גשרון יש להוציא תוכניות מתאר < אישורי בנייה וכדומה, ובלי הנ"ל אי אפשר לבנות. < על פניו: העתירה הייתה צריכה להידחות אך ביהמ"ש קובע

ג לחוק יסוד השפיטה, יש לו הסמכות לתת סעד מן הצדק גם כאשר הדבר סותר חקיקה15שעל פי סעיף ". דוגמה: ילדים שלא יכולים להגיע לביתכאשר הצדק זועק השמיימהראשית. המבחן שקבע ביהמ"ש: "

הספר בגלל השיטפונות.

: בכל ניתוח אירוע במבחן, בדקו קודם אם מתקיים עקרון חוקיות המנהל.טיפ

סייגים לעקרון חוקיות המנהלעקרון חוקיות המנהל מכיל שני סייגים: סייג סמכות עזר וסייג הסמכות השיורית.

תחולת חוק התכנון והבנייה על מבנים זמניים. סמכותו של בג"צ להעניק סעד של צו עשה גם כאשר העשייה נוגדת5 דבר חקיקה. הוראה של בג"צ לבניית גשרון זמני בניגוד לדיני התכנון והבנייה כאשר הדבר דרוש למנוע סכנה מילדים

ההולכים לבית הספר בימות הגשמים )אתר דו-קיום באינטרנט(.

5


ב לחוק הפרשנות: "הסמכות לעשות דבר או לכפות17 סמכות עזר נובעת מסעיף סייג סמכות עזר: למנהל סמכות לעשות פעולה גם כאשר היא לא רשומהעשייתו...במידה מתקבלת על הדעת". כלומר: יש

, על מנת לבצע את תפקידו מכוח סמכותו בחוק.בחוק

לקבועדוגמה: פקיד שסמכותו לתת היתרי בניה )החוק מתיר לו רק "לתת" או "לא לתת"(. הפקיד יכול למתן ההיתר. קביעת התנאים לא מופיעה בחוק, אך היא עוזרת לו לממש את סמכותו העיקרית.תנאים

לסייג הזה יש שלושה תתי-סייגים:

- באתי לקבל רישיון טיס, ונשלחתי לבדיקות מקיפות )במקום רק בדיקות ראיה(.מידתיות. 1

נקבע, שהמשטרה המחזיקה עצירים בבית מעצר40/59פס"ד זיאד . דוגמה: באי פגיעה בזכויות אדם. 2לא יכולה לבקש מהם לנקות את הכלא מכיוון שסמכות העזר הזו לא יכולה לפגוע בזכויות אדם.

– שוטר שחושד שאדם מסוים עוסקאי אפשר להקנות סמכות ראשית במסווה של סמכות עזר. 3בפלילים, ומחליט ככה סתם לפרוץ לו לבית.

סייג כללי לשלושת הסייגים: אלא אם זה בחוק.

דוגמה כללית: פלוני יושב לו בסלון ורואה כדורגל, ופתאום נכנס פקיד של העירייה ומתחיל למדוד את הבית. פלוני יאמר: עיקרון חוקיות המנהל < הפקיד יאמר: סמכות עזר < פלוני: פגעת בזכויותיי < הפקיד:

לפקודת העיריות.287זה על פי חוק:

. ל"יד ושם" יש סמכות להקים מפעלי הנצחה. ביד ושם החליטו שמי5394/92דוגמה: עופרת נ' יד ושם שרוצה אבן הנצחה אישית – עליו לשלם. הטענה: לכם יש הסמכות בחוק להקים מפעל הנצחה. מאיפה

לכם הסמכות לגבות כסף עבור אבן אישית? בית המשפט טוען שזו דוגמה קלאסית לסמכות עזר – הקמתהמפעל עולה כסף, ולכן נגזר מכך שהם יכולים לגבות כסף.

איגוד העיתונים היומיים נגד שר החינוך. איגוד העיתונים היומיים רצו לשדר תשדירי חסות757/84בג"צ . ביהמ"ש הסכים שזו סמכות עזר.11בערוץ

לחוק יסוד הממשלה: כל סמכות שאין אותה בדין לראשות אחרת, היא32 סעיף סייג סמכות שיורית:שייכת לסמכות השיורית: הממשלה. דוגמה לסמכות שיורית של הממשלה: הסמכות לפתוח במלחמה.

. היה בלגן בהאיטי וישראל החליטה לשלוח משלחת סיוע של שוטרים ללמד ולעזור5128/94בג"צ פדרמן בהאיטי. נועם פדרמן טען: מכוח איזה סמכות הממשלה שולחת סיוע להאיטי? הפשע משתולל ברחובות,

חסר למשטרה כוח האדם... וכו'.

פדרמן טוען לחוקיות עיקרון המנהל. ביהמ"ש התיר את הנסיעה )בעיקר מטעמי פוליטיקה( וטעןשלממשלה יש כוח מתוקף הסמכות השיורית.

: שני סייגים לסמכות השיורית

. אם הסמכות ניתנה על פי חוק לרשות אחרת: אין סמכות שיורית )מתוקף ההגדרה(. 1

. אי אפשר להפעיל את הסמכות השיורית באופן שפוגע בזכויות אדם.2

טיפ: במבחן, לנתח מראש הפירמידה ולבסיסה. מתחילים בעיקרון חוקיות המנהל, ומשם יורדים לפיהסייגים.

6


. סמכות חובה וסמכות רשות2 ההבדל בין סמכות חובה לרשות? חובה הוא משהו שהפקיד חייב לעשות, ורשות זה משהו שהוא יכול

להפעיל זו שיקול דעת.

: מקרי סמכויות חובה הם מקרים מאוד מצומצמים. דוגמה: רישיון נהיגה. אם אדם עמד בכלסמכות חובההתנאים שקבועים בחוק – הפקיד אינו יכול למנוע ממנו לקבל רישיון.

: רישיון לנשק. אם אדם עומד בכל התנאים הסטנדרטיים, אבל הפקיד יודע שהוא נמצאסמכות רשותבסכסוך עם השכן, יש לו סמכות רשות.

פרופ' זמיר בספרו טוען שאין יותר מידי הבדלים בין סמכות חובה לסמכות רשות, כי כל סמכות חובה כוללת הפעלה של שיקול דעת. למשל: במקרה רישיון נהיגה, הפקיד צריך לפעול בשיקול דעתו על מנת

לבדוק אם התקיימו כל התנאים.

רוב סמכויות הפקידים הם סמכויות רשות.

דוגמה לסמכות רשות: מגיע תייר ממדינה נידחת ורוצה להמיר את רישיונו לרישיון נהיגה ישראלי.

מה ביהמ"ש בודק בעניינים של סמכות חובה ורשות? האם התקיימו התנאים.עבור סמכות חובה – ביהמ"ש בודק

. האם היה סביר או לא )ביהמ"ש לא משווה ביןשיקול הדעתעבור סמכות רשות – ביהמ"ש בודק את שיקול הדעת שלו לבין הפקיד אלא רק בודק אם השיקול היה סביר(. בדוגמה של התייר שרוצה להמיר את רישיון הנהיגה: אם יאמר הפקיד שאי מתן הרישיון הוא בשל העובדה שהתחבורה במדינת האם של התייר

מאוד לא מפותחת – שיקול סביר. ואם יאמר שהוא לא נתן לו רישיון ישראלי כי הוא ג'ינג'י – שיקול לאסביר.

7

עקרון חוקיות המנהל

סייג: סמכות עזר

מידתיות

אלא אם זה בחוק

אי פגיעה בזכויות אדם

אלא אם זה בחוק

אי אפשר להקנות

סמכות ראשית במסווה של סמכות עזר.

אלא אם זה בחוק.

סייג: סמכות שיורית

מתוקף ההגדרה

אי פגיעה בזכויות אדם


. עצמאות שיקול הדעת3 הגישה במשפט הישראלי קובעת שלכל רשות שיקול הדעת שלה. רק היא מסוגלת להפעיל את הסמכות.

מדוע?

. למשל: מתן רישיון לתרופות. פקיד במשרד הבריאות יפעיל את הסמכות מתוך מקצועיות.התמקצעות( 1

אם תהיה הביקורת המנהלית על אותו הפקיד, סביר להניח שיפעיל אתקידום האחריות המנהלית -( 2סמכותו כדין אם ידע שהוא צריך לתת על זה את הדין.

בעיות של שיקול הדעת:. היעדר משאבים – הרבה עניינים ואין מספיק רשויות.1

. חוסר אחידות בהחלטות – דוגמה: אם החוק נותן לפקיד שומה את הסמכות ויש כמה פקידים )אחד2בחיפה ואחד בב"ש( – יכול להיות שכל אחד יחליט אחרת.

הלכת מיכלין האם החוק הסמיך פקיד להחליט החלטה מסוימת, רק אותו פקיד יכול להחליט מה מיכלין: 70/50 בג"צ

יהיה. הבעיתיות בפסק הדין:

. מנהל תקין צריך להיות בעל דרג הירככי.1

. נוגד את המציאות – לא סביר שאדם לא יעשה את מה שה"בוסים" שלו אומרים.2

. נוגד חקיקה – חוק יסוד הממשלה מקנה לשר סמכויות ליטול תפקידים של פקידים במשרד שלו.3

פרופ' רובינשטיין מוסיף:

. עקרון האחריות המשותפת. איך יכולה להיות אחריות משותפת לפקידים ולממשלה, אם הפקידים1פועלים בניגוד לממשלה?

. בחירה בלתי אפשרית – הפקיד צריך לבחור בין הגנה על מצפונו ובין הגנה על מקום העבודה שלו.2

. חוסר הצדקה – לא יכול להיות שדעתו של פקיד תגבר על הממשלה.3

שר האוצר היה צריך לקבוע רשימת ישובים שיקבלו פטור ממס, השר "התעצל" ולקח: בפס"ד כפר ורדים מקרה זה ריכך את הלכת מיכלין )לא ביטל אותה,רשימה מצה"ל. אין כאן עצמאות בשיקול הדעת, ואולם

אלא רק קבע לה סייגים( ואמר שניתן להתייעץ עם גורמים מקצועיים לצורך קבלת ההחלטה.

נקודות:4עצמאות שיקול הדעת: ההלכה קיימת אבל רוככה על ידי

. אימוץ מדיניות – בעל סמכות רשאי לאמץ מדיניות שהתוותה על ידי הממונים עליו.1

. ייעוץ – בעל סמכות רשאי להיוועץ עם גורמים נוספים כל זמן שסמכות ההכרעה הסופית נשארת בידיו.2

. מומחה – בעל סמכות יכול להיוועץ בחו"ד מומחה, אבל צריך לקבל את כל החומר מהמומחה.3

. איסוף החומר העובדתי בעל סמכות לא חייב לאסוף את כל החומר, אלא יכול לתת התפקיד למישהו4אחר.

8


9


1.11.10

סמכות גורפת

דיני חירום:

מבוא.1מקורות.2ההסדר הישן מול החדש..3בעלי הסמכות..4ביקורת הכנסת..5ביקורת שיפוטית..6היחס בין תקנות לחקיקה ראשית..7

סמכות גורפת לעיתים המחוקק "מתעצל" ומעניק סמכות גורפת לגוף מסוים לעשות הכל. דוגמה: מנהל מקרקעי ישראל

יכולים לקבוע מדיניות, נהלים וכו'. ישנה בעיתיות מסוימת בסמכות גורפת: הפרדת רשויות - הרשות המחוקקת מעבירה את הסמכויות שלה לרשות המבצעת. .1אין בקרה - אין ביקורת שיפוטית על המדיניות..2ברגע שנותנים סמכות לגוף אחר יכול להיות מצב שתיווצר פגיעה לזכויות יסוד..3

שלוש גישות לגבי אופן הפרשנות של סמכות גורפת:

. הגישה הישנה - הכנסת החליטה שמינהל יכול לעשות ככל שירצה, ולכן אין התערבות של ביהמ"ש,1 ככה היה בתקופה הישנה, זאת זכותה של הכנסת ולכן אין התערבות, זה היה בתקופה שביהמ"ש התבטל

בפני הכנסת.

. הגישה המצמצמת )הגישה המקובלת( - יש לצמצם את הסמכות הגורפת ככל שניתן. 2

. הגישה השוללת - לא ניתן להפעיל סמכות גורפת.3

לחוק שירות36 רובינשטיין - עוסק בנושא השירות הצבאי של בחורי הישיבות. סעיף 3267/97בג"צ הביטחון מסמיך את שר הביטחון לדחות שירות צבאי. ישנם טעמים שונים לדחייה:

.טעמי התיישבות ביטחונית.טעמים משפחתייםטעמים אחרים - שר הביטחון דחה את הגיוס של תלמידי הישיבות מטעמים אחרים, דחיית הגיוס

הפכה לפטור.

סמכות גורפת לא מקובלת על ביהמ"ש. ולכן סמכות גורפת לא יכולה להוות סמכות.

קיבוץ שדה נחום- פס"ד זה עסק בנושא הסמכות הגורפת פעם נוספת. הייתה אדמה3939/99בג"צ חקלאית שהמינהל החליט להפשיר ועלתה השאלה איך לחלק את הפיצויים בין סוחרים לבין חקלאים, המינהל החליט לתת את הרוב לחקלאים. ביהמ"ש קיבל את העתירה והחליט שלא הכל ילך לחקלאים

אבל לא מטעמי סמכות גורפת.

10


11


דיני חירום. מבוא1

מצב חירום – כאשר יש סיכון מסוים: אסון טבע, מלחמה. אירוע או רצף אירועים המשפיע או מאיים על קיומה של המדינה. ההנחה היא שבמקרים כאלו יש לנקוט אמצעים חריגים על מנת להשתלט על המצב

ולמנוע אנרכיה עד שהמדינה תחזור לשגרה.

. המקורות2תקנות ההגנה )שעת חירום(.1 לחוק יסוד הממשלה39סעיף .2חוקים ספציפיים..3

במעמד של חקיקה ראשית. המייחד אותן: הן לא תלויות1945. תקנות מנדטוריות מ- תקנות ההגנה. 1במצב חירום, אלא חלות כל הזמן.

נותן למפקד את119אלו הן תקנות פוגעניות הנותנות סמכויות רבות למפקדים צבאיים, למשל: תקנה הזכות להיכנס לבית ולהרוס אותו אם נורתה משם אש. מפרשים את התקנות האלו בצמצום, ולא נרחיב

בעניין זה בשיעור.

, מסמיך את הממשלה להתקין תקנות לשעת חרום. זהו הסעיף במרכזי לח"י: הממשלה 39 סעיף . 2 לפקודת סדרי השלטון והמשפט. במסגרת הסעיף יש לממשלה9בדיני החרום, אשא החליף את סעיף

סמכות להתקין תקנות הסותרות חקיקה ראשית. בכפוף לכך שהן יותקנו בשעת חירום ולמטרות חירוםבלבד.

. חוקים מסוימים, שרשום בתחילתם שהחוק תקף רק בזמן שיש מצב חירום.חוקים ספציפיים. 3דוגמאות: חוק הפיקוח על מוצרים ושירותים, חוק סמכויות שעת חירום.

. ההסדר הישן מול החדש3 לפקודת סדרי השלטון והמשפט הסמיך את הכנסת להכריז על מצב חירום ללא הגבלת זמן.9סעיף

ד אמר שמצב חירום ימשך עד שהכנסת תחליט להפסיק את מצב החירום.9כאשר סעיף

הבעיות:

. לא נקבע מנגנון לעיון מחדש בהחלטה.1

. אין פירוט מה הנסיבות אשר בגינן יש להכריז על מצב חירום. למשל: לא נאמר שמצב חירום יוכרז רק2בהינתן תנאי מסוים )מלחמה, רעידת אדמה(. אין קריטריונים.

. אין אבחנה בין סוגים שונים של מצבי חירום. דוגמה: במקרה של רעידת האדמה, זה מקרה פחות חמור3ממקרה שבו החמס יחטוף את כל שרי הממשלה.

בחוק יסוד הממשלה:

12


ההסדר הישן לא היה מוגבל בזמן ההסדר החדש קובע שהכנסת רשאית להכריז על מצב חרום למשך , מספר ימים לאחר קום המדינה הוכרז על מצב חירום19/5/1948שנה אחת בלבד. מה שקורה בפועל: ב-

שעדיין בתוקף )עד ימינו אנו(. מכיוון שחוק יסוד הממשלה מאפשר להאריך רק לשנה, בכל שנה הכנסת מאריכה את מצב החירום. הסיבה: ישנם חוקים שהפכו חלק בלתי נפרד מהחוקים ה"רגילים", ואם יבטלו

את מצב החירום – החוקים יבוטלו.

. בעלי הסמכות4לפי ההסדר הישן, הסמכות הייתה נתונה לשרים. כל שר היה יכול לקבוע בעצמו תקנות לשעת חירום.

היום הסמכות נתונה לממשלה כגוף ולא לשר בודד. ורק אם ראה ראש הממשלה שאי אפשר לכנס את(.39הממשלה, אז הוא רשאי להתקין תקנות בעצמו, או להסמיך שר מסוים )סעיף

נוטים לראות את ההסדר הזה, ככזה שמחדד את האבחנה בין מצבי החירום השונים: בכל מצב חירום לא בעייתי, הסמכויות הן בידי הממשלה, ורק במצב חירום "אמיתי" שבו אי אפשר לכנס את הממשלה, ראש

הממשלה יכול להתקין תקנות חירום.

. ביקורת הכנסת5 . מחר מתכנסת הממשלה ומתקינה תקנה לשעת חירום. הכנסת יכולה לבטל את התקנה ברוב חברי1

(.61הכנסת. רוב מוחלט )

. אם תוך שלושה חודשים, הכנסת לא מאריכה את התקנה – התקנה מתבטלת.2

. ביקורת שיפוטית6 )רוזן( נקבעו שלושה תנאים לשימוש בסמכות:790/78בבג"צ

. יש לבחון האם התקנות הותקנו למטרה ספציפית )הגנת המדינה, בטחון הציבור, וקיום אספקה1בשירותים חיוניים(.

. יש לבחון האם שיקול הדעת הופעל כהלכה, ללא שיקולים זרים.2

. צריך להראות שהאמצעי מקדם את המטרה באופן ממשי.3

13

הממשלה מכריזה על מצב חרום

ימים7

הכנסת מאריכה

הממשלה לא רשאית

הכנסת מבטלת

הממשלה לא רשאית

הכנסת לא מתכנסת

הממשלה רשאית לשוב

ולהכריז


שלוש נקודות לגבי הגישה הכללית של בית המשפט, באופן כללי לגבי ת.ש.ח

. שימוש בסמכות כה קיצונית ראוי שיעשה בזהירות.1

. אפשר להפעיל את הסמכות רק כשאין אפשרות לקיום הליך חקיקה של הכנסת.2

. אין להשתמש בסמכות שאין בינה לבין מצב החירום ולו דבר.3

. היחס בין תקנות לחקיקה ראשית.7)בשיעור הבא(.

14


8.11.10

נושאי השיעור:)המשך נושא: דיני חירום(

ביקורת שיפוטית.1היחס בין התקנות לחקיקה ראשית.2מקומן של התקנות לאחר ארכה ע"י חוק.3חוקים שתוקפם מותנה במצב חירום.4

)חוק סמכויות שעת חירום )מעצריםחוק הפיקוח על שירותים

העברה, אצילה, ונטילת סמכויות.5

. ביקורת שיפוטית1 , בזמן העלייה הרוסית, הייתה מצוקת דיור )הגיעו הרבה מאוד עולים(.90: בתחילת שנות ה-994/90בג"צ

שר הבינוי והשיכון באותה התקופה, אריאל שרון החליט להתקין את תקנות שעת חירום ולעשות כרצונו. זה הגיע לבג"צ, וביהמ"ש קבע את הכלל הבא: אם אפשר להעביר את העניין בחקיקה רגילה, לא יותקנו

תקנות לשעת חירום )יש להמתין שהכנסת תעביר את זה בחקיקה(.

. התקינו תקנות לשעת חירום אשר קבעו: אזרחים יכולים להצביע בלי תעודת זהות6971/98בג"צ פריצקי אלא עם דרכון או רישיון נהיגה. הסיבה הייתה השביתה של משרד הפנים. במקרה זה ביהמ"ש אישר את

זה. במקרה זה הבחירות היו בסמוך ואם היו מחכים להליך של הכנסת, אזרחים לא היו יכולים להצביע. מה שחשוב הוא ההלכה, אם הכנסת יכולה לחוקק – יש לחכות לחקיקה שלה. תקנות שעת חירום - אך

ורק אם יש מצב חירום שמצריך להתקין את התקנות.

. היחס בין התקנות לחקיקה ראשית:2 ג' לחוק יסוד הממשלה ניתן לכופף את החוקים ולהתקין תקנות. סעיף זה קובע שלושה39לפי סעיף

סייגים:

אין לתקנות שעת חירום לקבוע ענישה למפריע, ענישה רטרואקטיבית..1איסור פגיעה בכבוד האדם..2אסור למנוע פנייה לערכאות..3

לחוק יסוד כבוד12 לחוק יסוד הממשלה: אסור לפגוע בכבוד באדם, ואילו על פי סעיף 39 בסעיף סתירה:האדם: מותר לפגוע בכבוד האדם, אם זה לתכלית ראויה.

אפשר לפגוע בכבוד האדם על פי הגישה המרחיבה, ואי אפשר על פי הגישההסבר לסתירה: המצמצמת. כבוד האדם במובן הגרעיני, המצומצם: אסור להשפיל, אסור לפגוע בכבודו. עם הזמן נקבע

על ידי בית המשפט שחופש הביטוי למשל שייך לכבוד האדם. במקרה זה ניתן לפגוע בחוק.

צריך לפרסם את התקנות ברשומות. אם לא ניתן, צריך לפרסם אותן במקום אחר.

. מקומן של התקנות לאחר ארכה ע"י חוק3 נקבע שאחרי שמאריכים אותן ע"י חוק )את התקנות( הן הופכות להיות חוק לכל דבר ועניין.243/52בבג"צ

15


חודשים לפי חוק יסוד הממשלה. אם3דוגמה: שר בא ומתקין תקנות לשעת חירום. הן פוקעות אחרי הכנסת האריכה את החוק וקבעה והתקנות ימשיכו לעוד שנתיים – זהו חוק לכל דבר ועניין.

. חוקים שתוקפם מותנה4בחוקים אלו יהיה סעיף: חוק זה יהיה בתוקף רק במצב שבו יש מצב חירום.

חוק סמכויות שעת חירום )מעצרים( אחד מהחוקים הוא חוק המעצרים המנהליים. מהו מעצר מינהלי? חוק זה מסמיך את שר הביטחון לתת צו

חודשים, אם שר הביטחון חושב שיש סכנה לביטחון המדינה או הציבור.6שעוצר אדם לתקופה של

למה זה רלוונטי רק לענייני בטחון ולא לפלילי?

. הרשות המוסמכת זה שר הביטחון ובמקרים מסוימים זה הרמטכ"ל.1

. התוקף הוא רק במצב חירום - מדבר על מצב בטחוני ולא על עניין פלילי.2

)בג"צ קלפי המיקוח( השייח עובייד ומוסטפה דירני. שני הנ"ל היו קשורים לחטיפת רון ארד. 7048/97 בג"צ חטפו אותם על מנת שיהוו קלפי מיקוח. לא עשו להם משפט, והסמכות להחזיק אותם במעצר היא

הסמכות על פי חוק המעצרים המנהליים.

ארגוני זכויות אדם עתרו לבג"צ: אי אפשר להחזיק אותם בתור קלפי מיקוח. ברק וקדמי כתבו את דעת הרוב )אפשר להחזיק אותם – זה לטובת ביטחון המדינה(, ודורנר כתבה את דעת המיעוט )צריך לשחרר

אותם(.

הגישו בקשה לדיון נוסף )הליך שמתאפשר לדרוש דיון במידה והתעוררה בעיה או שאלה בדיון הראשון(. שופטים מול6 שופטים. ברק כתב את דעת הרוב, אבל שינה את דעתו )9הדיון הנוסף היה בהרכב של

שלושה(: אי אפשר להחזיק אותם כקלפי מיקוח. אין כאן הוכחה שהם יפגעו בביטחון המדינה.

מכיוון שהמדינה לא רצתה לשחרר את האסירים אז חוקקו את חוק "כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים", )שאז הם שוחררו במסגרת חילופי שבויים(.2004וכך החזיקו אותם במעצר עד

שעות צריך להביא48 לחוק קובע את מנגנון הבקרה השיפוטית של ביהמ"ש על שר הביטחון. תוך 4סעיף את העצור לפני נשיא בית המשפט המחוזי. שיכול לקצר, לאשר או לבטל את המעצר.

שתי גישות: איך נשיא בית המשפט המחוזי צריך להתמודד עם הסוגיה:

– האם ההחלטה התקבלה בסבירות, בשיקול דעת, האם היו שיקולים זרים. גישה בחינה צורנית.1שלא מתערבת יותר מידי.

– נישא ביהמ"ש המחוזי צריך להשתכנע האם באמת ראוי להחזיק אותו במעצר. בחינה המהותית.2

הגישה הרווחת היא הגישה המהותית.

בחוק שאומר שהנשיא יכול לקצר את המעצר או לבטל אותו, ולכן צריך שהנשיא ידע את4מדוע? סעיף העובדות המהותיות.

לנקםשחובה הרב גינזבורג. לימד בישיבה ואמר לתלמידים שלו :4/96עמ"מ )ערעור מעצר מנהלי( בערבים )לא שרצוי או מומלץ – שחובה(. שר הביטחון הכניס אותו למעצר מנהלי. בית המשפט העליון -

16


השופטת דורנר: "אין ראיה לכך שהימנעות מהמעצר תביא לפגיעה בביטחון המדינה, ואם הרב עשהעברה – תעמידו אותו לדין פלילי."

זה מקרה נדיר. בדרך כלל בית המשפט לא מתערב.

זה היחס בין מעצר מנהלי למשפט פלילי: אם יש אפשרות לקיים הליך פלילי, אין לעצור אדםבמעצר מנהלי.

חוק הפיקוח על שירותים קובע שיש לשר סמכות להוציא צווים אם זה דרוש לקיום3גם החוק הזה חל רק כשיש מצב חירום. סעיף

פעולה חיונית למניעת הפקעת שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור.

שר התעשייה והמסחר מוציא צו בקשר ליהלומים, שאומר שאפשר להעביר יהלומים רק דרך 790/78 בג"צ האוויר )בגלל גניבות(.הוראות השר צריכות להיות בצמצום )כי זה לשעת חירום(, ולכן ביהמ"ש ביטל את

הצו וקבע: חיוני = דבר שהחיים תלויים בו. חשש מגניבות ומאיבוד תדמית ישראל בענף היהלומים לאמצדיק את הוצאת הצו.

בג"צ שאנזי. בית משפט קבע שצריך לפרש את הוראות החוק בצמצום. 2740/96 בג"צ

. העברה, אצילה, ונטילת סמכויות5)בשיעור הבא(.

17


15.11.2010

)לא נכחתי בשיעור(

דיני הסמכה: העברה, האצלה ונטילת סמכויות

העברה..1אצילה:.2

.כללי יסוד.מתי ניתן לאצול.מקרים שבהם לא יהיה מדובר באצילה.היחס בין האציל לנאצל.מנגון האצילה לפי חוק יסוד הממשלה

נטילה..3

דיני הסמכה ישנה בעיתיות בדיני הסמכה: החוק מעניק הרבה מאוד סמכויות לשרים, אבל אותם שרים לא יכולים

להפעיל את כל הסמכויות האלה לבד )הם עסוקים בענייני היום יום(. העברת סמכויות יכולה להיות בשתי דרכים: או מרשות אחת לרשות שנייה או העברת סמכות בתוך הרשות. העברת סמכות בתוך הרשות

אצילת סמכויות.קרויה

. העברה 1

)ב( לחוק יסוד הממשלה, הממשלה יכולה להעביר סמכות משר אחד לשר אחר באישור הכנסת31סעיף )העברה של סמכות ממשרד אחד למשרד אחר, מרשות אחת לשנייה(. משמעות ההעברה היא שלילת

הסמכות המקורית. לדעת פרופ' זמיר זה לא שולל את הסמכות מהגורם המקורי - הכל תלוי בדעתהממשלה. זוהי דעת מיעוט.

. אצילה2 ההבדל בין העברה לאצילת סמכויות: העברה היא העברה ממשרד למשרד ע"י גוף חיצוני )הממשלה

באישור הכנסת(, האצלה היא העברת סמכויות בתוך המשרד ע"י גורם פנימי.

כללי יסוד הגורם שהאצילו עליו הופך להיות הרשות המוסכמת..1הגורם האוצל לא מאבד את סמכותו..2אצילת סמכות יכולה להיעשות בשני מצבים שונים:.3

.)אצילה של מלוא הסמכות )אצילה כללית.)אצילה של חלק מהסמכות בלבד )אצילה ספציפית

פרסום ברשומות - חובה לפרסם אצילה כללית אך אין חובה לפרסם אצילה ספציפית..4

18


עיקרון איסור האצילה הכפולה - אסור לאצול פעמיים, הגורם שהאצילו עליו לא יכול לאצול בשנית.5)לגורם שמתחתיו(.

מתי ניתן לאצול?ניתן רק במצבים של הסכמה מפורשת בחוק. אם החוק אוסר לא ניתן לאצול.

- פיליפוביץ' נגד רשם החברות. בפקודת החברות יש סעיף שאומר כי לכל חברה צריך2303/90בג"צ להיות פנקס רישום אצל רשם החברות שבו יש את כל מסמכי היסוד של החברה, זה צריך להיות פתוח

לציבור והציבור מקבל את המידע. רשם החברות העביר לחברות פרטיות את הסמכות לתת אתהמסמכים הללו לציבור תמורת תשלום סימלי. באו לביהמ"ש ואמרו שזוהי פעולה של אצילה.

ביהמ"ש קבע כמה כללים לגבי אצילת סמכויות:

.בלי הסמכה בדין אי אפשר לאצול סמכויות.חזקה פרשנית: אם החוק שותק, אסור לאצול אלא אם יוכח אחרת

ביהמ"ש נתן כמה אינדיקציות מתי יהיה ניתן לאצול את הסמכות:מעמדו של האוצל..1מידת הייחוד של המרשה..2מהות הסמכות - יש לקחת בחשבון את ההבדלים בין סמכות שיפוטית ביצועית וחקיקתית..3השפעה של הסמכות על זכויות אדם..4היקף שיקול הדעת שניתן לבעל הסמכות, הבחנה בין סמכות רשות לחובה..5

כל הללו כפופים למדיניות שיפוטית.

בסופו של דבר נקבע בפס"ד שרשם החברות לא אצל סמכויות. הוא לא העביר את סמכותו, אלא נעזרבגורמים אחרים.

ישנם כמה חריגים:מתי לא יהיה מדובר באצילת סמכות? ענייני ניהול פנימי:. 1

החוק מעניק סמכות לרשות ספציפית, במקרה הזה לא ניתן לאצול.נושא משרה ספציפי - אם החוק נתן סמכות לגוף מנהלי הוא רשאי להיעזר באחרים לשם הפעלת הסמכות,גוף מנהלי -

גם כאן זוהי לא האצלת סמכות. הגוף יכול לקבוע את סדרי העבודה שלהם.

הסמכות של רשות להיעזר באחרים לצורך הפעלת הסמכות העיקרית: לקחת חוות דעתסמכות עזר.. 2 ממומחים, להעניק רישיונות להיתר בנייה היא יכולה להיעזר באחרים. גם במקרה זה זוהי לא האצלת

סמכויות.

. אם השיקול דעתשיקול הדעתההבחנה היא בההבדל בין סמכות עזר לאצילה, מהו הגבול ביניהם? הסופי נשאר אצל בעל הסמכות העיקרית, אז הוא אך ורק נעזר בגורם אחר. ואם הגוף מקבל החלטות

שאינם בשיקול דעת, זוהי האצלת סמכות.

. שוטרים במשטרת המנדט. שר המשטרה קיבל סמכות איזה עופר נגד שר המשטרה21/48בג"צ שוטרים יכולים להמשיך לשרת במשטרת ישראל, הוא הקים וועדה שתבדוק מי כשיר ומי לא. הוועדה הביאה לו לבסוף רישום סופי בלי פירוט על שיקולי הדעת שנלקחו. בג"צ קבע כי זה לא תקין והייתה

19


האצלת סמכות בפועל. שיקול הדעת לא נשאר אצל בעל הסמכות המקורית ולכן הייתה פה אצילת סמכותולא סמכות עזר.

בחינה כפולה האם בוצעה האצלת סמכויות או לא: .החלק הכמותי: איזה חלק מהסמכויות הואצלוהחלק האיכותי באיזה מידה החלק שנאצל כולל שיקול דעת. ככול שהחלק הנאצל כולל יותר

שיקול דעת, כך תהיה נטייה גדולה יותר שביהמ"ש יפסול את האצילה.

היחס בין האוצל לנאצל לאוצל נשארת הסמכות "ביד". הוא מפקח על הנאצל ויכול להתערב במידת הסמכות, לשלוט עליו

: במועצהסלאמן סלמה 170/81והסמכות היא שלו באופן מקביל. הקביעה הנ"ל הפכה להלכה בבג"צ מקומית הנקראת טוראן, ראש המועצה האציל סמכויותיו לסגן שלו. ראש המועצה והסגן הסתכסכו, ואז

ראש המועצה רצה להפעיל את הסמכויות בעצמו - אך הסגן לא רצה להחזיר את הסמכויות לראשהמועצה. בג"צ קבע כי הסמכות נשארת אצל האוצל והוא זה ששולט בסמכות ויש לו את שיקול הדעת.

הערה: מי שנפגע מהחלטת הנאצל יכול לפנות לאוצל ולבקש ממנו לבטל את ההחלטה, ישנם חוקים לחוק התכנון הבנייה קובע כי שר הפנים רשאי לאצול סמכויות269שקובעים זאת במפורש, למשל: סעיף

אך אם מישהו נפגע מההחלטה של הנאצל ניתן לערער עליה לפני שר הפנים.

מנגנון האצילה לפי חוק יסוד הממשלה: לחוק יסוד הממשלה עוסק במנגנון האצילה לפי חוק יסוד הממשלה, כלומר הוא עוסק בסמכות33סעיף

הממשלה והשרים לאצול סמכויות. הסעיף קובע שלושה דברים עיקריים:.הממשלה רשאית לאצול סמכות לשר כולל סמכות שיורית.שר רשאי לאצול סמכות לעובד ציבור למעט סמכות להתקין תקנות.סמכות שהממשלה אצלה לשר, הוא יכול לאצול לעובד ציבור אם הממשלה הסמיכה אותו לכך

, באשדוד היו עסקים שהיו פתוחים בשבת.39/82הסמכות של השר לאצול היא רק לעובד ציבור: בג"צ באו בעלי עסקים לראש העיר וטענו כי הם מפסידים כסף, ראש העיר אמר כי אין באפשרותו לשלוח

פקחים, ולכן מינה את אותם בעלי העסקים להיות הפקחים שנותנים דוחות לבעלי עסקים שכן פתוחיםבשבת.

- הממשלה יכולה לאצול סמכות לרבות סמכויות לפי הסמכות השיורית.אצילה ע"י הממשלה

כלומר: כל סמכות שלא מוקנית בחוק לאף רשות אחרת, מוקניתהממשלה היא הסמכות שיורית . עפ"י החוק הממשלה יכולה לאצול את הסמכות הזו לשר מסוים. הממשלה32לממשלה עפ"י סעיף

רשאית להעניק סמכות שיורית בתחום מסוים לשר מסוים. ההנחה היא שהממשלה לא יכולה לקחת אתכל הסמכות השיורית ולהעניקה לשר, אלא רק חלקים ממנה.

לא ניתן להאציל סמכות פעמיים. כאשר הממשלה מעניקה סמכות לשר מסוים חריג האצילה הכפולהזהו חריג וניתן שתהיה אצילה כפולה )רק במקרה הזה כי כך קבע החוק(. ושוב:

.אי אפשר לאצול את הסמכות להתקין תקנות.ישנו איסור להעביר סמכות למי שלא עובד ציבור

. נטילת סמכויות3 לחוק יסוד הממשלה אומר כי לשר יש סמכות לקחת סמכות שיש לעובד מדינה. כמה כללים34סעיף

שיש לזכור לגבי נטילת סמכות:

20


נטילת הסמכות היא רק ע"י השר..1יש ליטול עפ"י חוק שהשר ממונה עליו..2הנטילה רק מעובד מדינה..3ברגע שניטלה הסמכות בעל הסמכות המקורית מאבד את סמכותו..4לא ניתן לקחת סמכות בעלת אופי שיפוטי..5

21


22.11.2010

)לא נכחתי בשיעור - השלמה מהמחברת של אליה עזריאלי(

אירוע בנושא דיני הסמכהנושאים:

)סע'1998אצילת סמכויות, העברת סמכויות, נטילת סמכויות, חוק גנים לאומיים ואתרי הנצחה, תשנ"ח - 1-3 ,5 -7 ,13 ,14 ,19-22 ,32 ,39 ,41 ,42 ,58-60 ,63 ,65.)

אירוע:

אחת המשימות הדוחקות שהציבה לעצמה הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים )להלן – "הרשות"(הייתה שיקומו של נחל הקישון המזוהם וייזום הקמתו של גן לאומי לאורך קטעים ממנו.

בשל היעדרו של שר הפנים מהארץ מיהר ראש הממשלה להסמיך באישורה של הכנסת את השרהלאיכות הסביבה להכריז ממונה בלעדית על סוגייה בוערת זו ואף להכריז על נחל הקישון כגן לאומי.

לאחר שהכריזה השרה על נחל הקישון כגן לאומי, מינתה מליאת הרשות ועדת משנה מקצועית מדעית והאצילה מסמכויותיה בכל הנוגע לקביעת אופיו של הגן הלאומי ולפיקוח על העבודות בשטח. הוועדה

פנתה לחברת "טבע וגן" – חברה פרטית לתכנון ושימור נוף, אשר צברה לעצמה מוניטין רב בתחום זה, וביקשה כי תכין הצעה מקצועית בסוגיות הנזכרות. ההצעה הוכנה, הוועדה התרשמה ממנה ואימצה את

רוב רובה.

עם השלמת העבודות בשטח ולקראת פתיחת הגן למבקרים נתגלעה מחלוקת בין עיריית חיפה לבין הרשות בקשר לכללי ההתנהגות אותם קבעה הרשות. בשל רצונה של השרה לאיכות הסביבה למנוע כל

עיכוב נוסף בפתיחת הגן, נטלה לעצמה השרה את הסמכות להתקין כללי התנהגות בגנים לאומיים, בכלל, ובגן הלאומי )נחל קישון( בפרט. בנוסף הסמיכה השרה, חרף התנגדות העירייה, שורה של אזרחים

מתנדבים לפקח על כללי ההתנהגות שקבעה.

פתרון מודרך:

. כאשר ממנים את השרה לאיכות סביבה אין עם זה בעיה, עפ"י חוק הגנים הלאומיים.1

. השרה הכריזה על נחל הקישון כגן לאומי: 2

לחוק הגנים הלאומיים.22השרה הכריזה ללא סמכות ולכן אין להחלטה תוקף עפ"י סעיף

ב' לחוק יסוד הממשלה, ניתן להעביר סמכות מרשות לרשות, הכנסת31מנגד, העברת סמכות לפי סעיף אישרה שהסמכות תעבור משר הפנים לשר אחר שראש הממשלה קבע זאת. כלומר הממשלה מוסמכת

להעביר סמכות לפי רשות הכנסת.

המצב הנדון כאן הוא שראש הממשלה עשה זאת ללא אישור של הכנסת כולה.

22


לחוק הגנים הלאומיים, ניתן להעביר את הסמכות32. האצלה לוועדת משנה מקצועית: לפי סעיף 3 לרשות מקומית, אך במקרה הנדון החוק שותק ובמקרה כזה שאין הסכמה בחוק החזקה היא שלא ניתן

לאצול, לכן צריך לבוא ולנתח האם אפשר או לא אפשר.

האם תהיה פגיעה בזכויות אדם ולבחון דברים שונים. האם ההאצלה תהיה טובה או לא.

מסייג את הסמכות לאצול14 ב' לכאורה מתיר להאציל את הסמכות ולכן אין בעיה, מנגד סעיף 14סעיף מצד אחד סעיף החוק מסמיך אך14אם זה לגבי קו פעולה או מדינות כללית, ולכן אם מנתחים את סעיף

( (.1 א' )14קיים סייג מנגד שהוא לא ניתן לאצול סמכות לגבי אופי הפעולה, התווית הדרך. )סעיף

מליאת הרשות מינתה וועדת משנה השאלה היא האם היא רשאית לעשות זאת, לפי החוק היא לא רשאית)נניח(, ניתן לטעון כי זו "סמכות עזר". ניתן אף להגיד כי זהו שיקול דעת.

ניתן להגיד כי הרשות רק נעזרת ברשות ולא האצילה לה את הסמכות. האם הם רק נעזרו בוועדה או האצילו להם את הסמכות. ניתן להגיד כי הם העניקו להם את שיקול הדעת, ולכן הם רק מסתמכים. הסייג

הנוסף הוא "ענייני ניהול פנימי": יכול להיות מצב שבו ישנה היעזרות פנימית, יש לרשות סמכות רחבהוהרשות נעזרת בתוך הרשות בגורמים נוספים.

. הוועדה אצלה את הסמכות לחברה פרטית )טבע וגן(: גם כאן ישנו מקרה של אצילה.4

האם היא רשאית לאצול את הסמכות או לא:

טענה ראשונה היא כי אצלו לגוף פרטי, ולכן האצילה לא כדין.

טענה שנייה היא שבמקרה הנדון האצילה היא אצילה כפולה.

במקרה ואין אצילה יש לבדוק האם זה נופל לאחד מן הסייגים: האם מדובר בהיעזרות או בניהול ענייניםפנימיים. במקרה הנדון זה היעזרות כי היא אימצה את רוב ההצעה.

. השרה נטלה לעצמה את הסמכות: מקרה של נטילת סמכויות. 5

לחוק יסוד הממשלה קובע כי היא רשאית לנטול את הסמכות.34האם זה כדין או לא: סעיף

. השרה הסמיכה אזרחים: לא ניתן כי הם מתנדבים פרטיים, השאלה היא האם השרה יכולה לקחת את6 הסמכות ואז להאציל אותה. האם מלכתחילה היא יכולה לקחת סמכות שלא הייתה שלה. ולכן יש

בעיתיות.

23


29.11.2010


פרסום ותחילת תוקףפרסום.1

מבוא.אחקיקה.בפרסום תקנות.ג

חוק.1תקנה בת פועל תחיקתי.2

תחילת תוקף:.2תחילת תוקף חוקיםאתחילת תוקף תקנותב

. פרסום 1החשיבות בפרסום היא שהיא מאפשרת לאנשים להגיב - ביקורת ציבורית. ה נימוקים לפרסום החוקים:

וודאות משפטית..1תכנון מעשים - כדי שאדם יוכל לתכנן את מעשיו בהתאם לחוקים..2עונשין – "אין עונשין אלא אם מזהירין". אי אפשר להעניש בחוק הפלילי אם לא הזהירו לפני..3בסיס להתנגדות – אם התקנות והחוקים מפורסמים ניתן להתנגד, לפנות לביהמ"ש וכו'..4

חובת הפרסום קבועה בשני דברי חקיקה שונים:

לפקודת סדרי השלטון והמשפט - כל פקודה תקבל תוקף ביום פרסומה.10סעיף לחוק הפרשנות3 לחוק הפרשנות - תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות. סעיף 17סעיף

הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת-פעל תחיקתי.: תקנהקובע מהי

פרסום תקנותתנאי ראשון לפרסום: ההוראה צריך להיות מכוח החוק.

דוגמאות:

ארגון שחקני הכדורגל נקבע שתקנון ההתאחדות לכדורגל לא מהווה הוראה מכוח825/88בפס"ד החוק )בסיס הסכמי(, לכן לא צריך לפרסם אותו ברשומות.

.הסכם קיבוצים – הסכם שנעשה בין שני גופים ועל כן לא צריך להתפרסם ברשומות

תקנה בת פועל תחיקתי

24


)א( לחוק מס קנייה: מנהל המכס יכול לקבוע סימן זיהוי15 אלכסנדרוביץ'. על פי סעיף 213/56בע"א לצורך מס על הסחורה. החוק מסמיך את מנהל המכס. אלכסנדרוביץ טען שזה לא פורסם ברשומות ולכן

אין לזה תוקף.

תקנה בת פועל תחיקתי מחולקת לשני מבחני משנה: כלליות ונורמטיביות:

275/94- הוראה שלא מופנית לאדם מסוים אלא לכלל האנשים, ציבור בלתי מסוים. בע"א כלליות )הבורסה לניירות ערך( נקבע שתקנון הבורסה עומד במבחן הכלליות מכיוון שהוא פונה לכולם ולא

לחברות מסוימות )אפילו לא לחברות שנסחרות בבורסה, אלא גם לאלו שרוצות שיסחרו בהן(.

יש צורך להבדיל בין תקנה בת ביהמ"ש קבע כי402/63- שינוי המצב המשפטי. בפס"ד רונן נורמטיביות משמעות התמרורפועל תחיקתי לעובדה בת פועל תחיקתי. ביהמ"ש קבע שיש לפרסם ברשומות רק את

. הצבתוולא את

האבחנה שעשה בית המשפט בפסק דין רונן: יש להבחין בין שינוי המצב המשפטי לשינוי המצב כאשר מדובר בתמרור, הרי אם משרד התחבורה יחליט "להמציא" תמרור חדש שיחייבהעובדתי בשטח.

את כל הנהגים – זהו שינוי המצב המשפטי. לעומת זאת, הצבה של תמרור )נניח תמרור "עצור"( באחד הרחובות מהווה רק שינוי המצב העובדתי. הסיבה לכך הינה שהמצב המשפטי, לדעת השופטים בעניין

רונן, לא השתנה ותמרור ה"עצור" שקובע את המצב המשפטי היה מוכר ורק מבחינה עובדתית הציבו אותוברחוב חדש.

"האם הסמכות שהופעלה היא סמכות לקבוע את כללפרופ' זמיר מתנגד לאבחנה זו ומציע מבחן: מהותו של המבחן הוא ניסיון לעשות אבחנה בין שני מצבים: אם הכוונהההתנהגות שנוצר למעשה?".

בפעולה היא לשנות את ההתנהגות, זה שינוי המצב המשפטי. בהצבת תמרור מבקשים לשנות את ההתנהגות ולגרום לאנשים לציית לתמרור. לעומת זאת, אם שינוי המצב המשפטי מהווה פעולה נלווית אז

אין מדובר בשינוי המצב המשפטי.

דוגמה: הקמת בית ספר. יש תקנות שקובעות שיש להאט ליד בית ספר. אף אחד לא מקים בית ספר על מנת שנהגים ייסעו לאט יותר אלא למטרת חינוך. כיוון שהמטרה העיקרית אינה שינוי ההתנהגות אז אין

זוהי אבחנתו של פרופ' זמיר אך לא האבחנה שביהמ"ש קיבל.מדובר ב"תקנה בת פועל תחיקתי".

הגדלת שיעור הארנונה בעיר. האם לפרסם? נבדוק אם העניין עומד בשלושת המבחנים: השינוידוגמה: הוא מכוח החוק, הגדלת הארנונה פונה לכלל הציבור, ולכן עומדת במבחן הכלליות, והיא משנה מצב

₪ ארנונה וכעת אנו חייבים לשלם600אם היינו חייבים לשלם משפטי ולכן עומדת במבחן הנורמטיביות ) ₪ ארנונה, אז המצב המשפטי שונה בפועל – בלי קשר לסנקציה המופעלת על מי שלא משלם(800

תחילת תוקף. 2

בנאי נגד לשכת2832/96הרשות המנהלית אוחזת בסמכות לשנות את המדיניות מפעם לפעם. בפס"ד עורכי הדין, הוחלט שאם מעלים את ציון בחינות הלשכה, זה פוגע באינטרס הוודאות וההסתמכות.

שלושה סוגים שונים לתחילת תוקף: מונה השופט ברק 1631/91בפס"ד ארביב

תחולה רטרואקטיבית - חל על "משהו" שהיה. )גורם לחוסר וודאות(..1

25


תחולה פרוספקטיבית - מחוקקים חוק לגבי העתיד, מזמן מסוים והלאה..2 תחולה אקטיבית- משנה את המעמד המשפטי של דברים במצב נתון ומתמשך. לדוגמה: אדם.3

שקונה נכס וקובעים עלייה של המס בזמן הליכי הקנייה.

תחילת תוקף של חוקים:

5 ו-3אי אפשר לחוקק רטרואקטיבית אלא אם זו חזקה הניתנת לסתירה. לגבי חקיקה לעבר, על פי ס' לחוק העונשין )"אין עונשין אלא אם מזהירין"(. מתי כן תתאפשר חקיקה רטרואקטיבית? בחוקים שמיטיבים

עם הכלל.

תחילת תוקף תקנות:

, מועד פרסום התקנות ברשומות מעיד על תחילת תוקפן. 17על פי ס'

דובר על אדם שהיה לו עסק למשחקי מזל. יצא צו כי יש חובת104/72בפס"ד רהב נגד מדינת ישראל רישיון עבור העסק. רהב טען שלא ייתכן שיתבעו אותו על משהו שהיה עד זמן מסוים מותר, ועכשיו הוא

אסור. ביהמ"ש קבע שיש חובה לתת זמן התארגנות על מנת שיוכלו לפעול על פי התקנה, אלא אם מדוברבתקנה שחייבת החלה מיידית )דוגמה: איסור להשתמש במוצר שפוגע בבריאות(.

פעולה רטרואקטיבית בתקנות:

בירנבוים נקבע כי אין פגם בחקיקה רטרואקטיבית בנוגע לתקנות. 21/51בפס"ד התאחדות התעשיינים נקבע שאם אין הוראה בחוק המסמיכה לשלול את1827/72בבג"צ

הסמכות באופן רטרואקטיבית אז ניתן ככלל להחיל אותן )בתקנות ולא בחוקים(.

26


13.12.2010

נושאי השיעור:

חזרה על שיעור שעבר + סיום תחילת תוקף.

כללי הצדק הטבעי

א. זכות הטיעון

מהות וביטוי.1סוג החלטות.2מה נכלל בזכות.3מצבים מקובלים להחלת הזכות.4שמיעה מוקדמת או מאוחרת של זכות הטיעון.5תוצאות הפרה.6

ב. ניגוד עניינים

רשות שדות התעופה. פרופ' זמיר טוען: אין הגיון בכך2933/94פס"ד בעניין פעולה רטרואקטיבית: שמחוקק לא יכול לחוקק רטרואקטיבית ומחוקק המשנה יכול. אם החוק שותק חזקה שלא ניתן להתקין

תקנות באופן רטרואקטיבי, ואם החוק מסמיך את מחוקק המשנה לחוקק רטרואקטיבית – זה נקבע על ידי המחוקק. פרופ' זמיר היה בדעת יחיד )דעה של שופט אחד שלא רלוונטית להכרעה במשפט. בשונה

מדעת מיעוט, שהיא מצב בו יש שופט אחד או יותר חושבים בניגוד למרבית השופטים(. למרות שזמיר היה בדעת יחיד זו ההלכה שנהוגה בפס"ד, והלכה אליה מתייחסים בספרות )ההלכה היא שלא ניתן להתקין

תקנות באופן רטרואקטיבי(.

פס"ד בדר נגד לשכת עורכי הדין, עורך דין ביקש להיות מאמן שלתחילת תוקף בהוראות מינהל: מתמחה אבל קיבל אישור על כך רק בדיעבד. ביהמ"ש קבע שזו סמכות מטיבה וזה חל באופן

רטרואקטיבי.

כללי הצדק הטבעי – זכות הטיעון - זכות של אדם להעלות בפני רשות את טענותיו או הצדקותיו.זכות הטיעון

הערה: איסור ניגוד עניינים הוא כלל "צדק טבעי" נוסף. דוגמה: מי שתובע לא יכול להיות השופט באותוהמשפט.

. מהות וביטוי1הזכות באה לידי ביטוי בשני אופנים שונים:

הן מבחינת האזרח והן מבחינת מראית פני הצדק. הגינות ויושר לרשות תהיה את מלוא האינפורמציה בדרך לקבלת החלטה נכונה. מבחינה מעשית

27


. סוג החלטות2 . התקנת תקנות לא כפופה לזכות הטיעון, שר לא צריך לתת זכות טיעון,סמכות חקיקתית להתקין תקנות

ההלכה קובעת כי אין צורך בזכות טיעון.

על וועדות כאלה ואחרות מכוח חוק - בסמכות כזו יש זכות טיעון,סמכות שיפוטית של הרשות המנהליתאין סמכות שיפוטית בלי זכות טיעון.

- ישנן שתי אפשרויות שונות: סמכות ביצועית.פוגעת באדם ספציפי: רוצים לבטל רישיון לאדם מסוים יש חובה לתת לו זכות טיעוןאם הסמכות היא דבר כללי ולא ספציפי: רוצים לשים גדר סביב שטח של עירייה במצב כזה לא

נותנים זכות טיעון.

. מה נכלל במסגרת זכות הטיעון3ישנם שני ענפים לזכות הטיעון:

. יש לתת לנפגע להשמיע טענותיו. זכות הטיעון באה לידי ביטוי גם בדרך של כתב, זה לאענף אקטיביחייב להיעשות בעל פה.

.ענף פסיבי

:המבחן הוא האם ניתנה לבעל הדין הזדמנות הולמת להכנת עמדתו. ההודעה תוכן ההודעה צריכה להיות מפורטת על מנת שבעל דין יכין עמדתו. הודעה שמודיעים לאותו האדם, ומאפשרת

לו זמן, והגעה מוכן לדיון.:לאפשר לו לעיין בכל חומר הראיות שהרשות מסתמכת עליו, מה שלא נתנו לו עיון בחומר הראיות

לעיין לא ניתן להשתמש בזה כנגדו. לא חייבים לתת לו הכל אלא רק מה שרלוונטי.

. מצבים מקובלים להחלת זכות הטיעון:4.במצבים של קנסות.כשמפטרים עובד יש לתת לו זכות טיעון.הפקעות קרקע

שמיעה מוקדמת או מאוחרת. 5 סרטי נוח, שמגר: "זכות טיעון מוקדמת היא ראיה לתקינות, ובזכות טיעון מאוחרת, על549/75בפס"ד

הרשות להוכיח שהמעוות תוקן."

שנים בכלא. וועדת השחרורים רוצה לתת10 – דרעי נ' וועדת השחרורים. אסיר שישב מעל 598/77פס"ד ימים לבטל את התנאי, ולהחליט שהוא הפר את תנאי4שליש, ובתנאי שחרור על תנאי. לוועדה היו

השחרור. מכיוון שלא היה זמן, החליטו בהעדר. עורך דינו טען שההחלטה לא נחשבת, בית המשפט: "אםהעניין דחוף, אפשר לתת זכות טיעון בדיעבד." דחיפות מנהלתית היא סייג לזכות הטיעון המוקדמת.

לתקנות שעת חירום מסמיכה119 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז. תקנת 358/88 מפקד צבאי להריסת בתים בזמן מלחמה. העותרים טענו שחייבים לתת זכות טיעון. במקרה זה בית

המשפט עשה הבחנה: אם יש דחיפות מנהלתית )אש נורית מהבית ברגעים אלו ממש( – אין צורך לתת זכות טיעון. אם יש אפשרות )האש נורתה בשבוע שעבר(, ואפשר לעשות פעולות אחרות כגון איטום הבית,

יש לתת זכות טיעון.

28


אם כן, שתי הדוגמאות לעיל מראות את הסייג הראשון לזכות טיעון מוקדמת: דחיפות מנהלית. סייג נוסף הוא במצב שבו זכות הטיעון מסכנת את מהות ההליך. לעניין זה נדבר על "צו במעמד צד אחד". אם

לדוגמה רוצים להוציא לאדם צו עיכוב יציאה מהארץ – אי אפשר להודיע לו על זה מראש. דוגמה נוספת:אם רוצים להוציא צו לעיכול נכס.

. תוצאות ההפרה6במקרה שלא נתנו זכות טיעון, ביהמ"ש:

לבטל את ההחלטה, ואז לאחר זכות הטיעון תינתן החלטה מחדש..1להשאיר את ההחלטה, ולתת זכות טיעון..2 בית המשפט יבחן את הנושא, ולקבוע שאין במתן זכות הטיעון, לגופו של העניין, כדי לשנות את.3

ההחלטה. זה המקרה הנדיר.

כללי צדק טבעי - ניגוד ענייניםאסור לאדם להיות במצב שהוא בניגוד עניינים.

– לאדם יש אינטרס רכושי. במקרה זה הפסול הוא אוטומטי. נגיעה כספית או חפצית. 1

דוגמה: מכרז. יושב ראש וועדת המכרזים הוא גם בעל חברת בניה שמתמודדת במכרז – הפסילה היאמיידית.

. במקרה זה יש שני מבחנים:. נגיעה שאינה כספית או אישית2

. דוגמה: יש אפשרות ממש קרובה לניגוד עניינים.מבחן האפשרות הממשית לניגוד ענייניםא. למשל: חבר טוב או אח של יושב ראש וועדת המרכזים עומד למכרז.

. מספיק שיש חשש. מבחן מחמיר יותר. מספיק שהחשש הוא ברמה שלמבחן החשש הסבירב. . יו"ר ועדת המכרזים היה בעבר עורך הדין של אחת החברות שמתחרות במכרז. כבר כמה50%

שנים שהוא לא עובד איתם, וכנראה גם לא יעבוד איתם בעתיד, ועדיין אפשר לטעון שיש חששסביר.

בפסיקה לא החליטו איזה מבחן יש להחיל. השופט איילון עשה הבחנה: "אם מדובר בהתנגשות בין שני אינטרסים שלטוניים, צריך אפשרות ממשית, ואם מדובר בהתנגשות בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי –

נבחר במבחן החשש הסביר."

, אברהם רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים. רביבו, שנבחר כחבר מועצת אופקים,244/86פס"ד נבחר כחבר המועצה המקומית תל שבע. מבחן האפשרות הממשית. הוא פסול, ולכן ראש מועצת אופקים

פיטר אותו.

ריאני נ' ראש עיריית יהוד. ראש המועצה המקומית ביהוד, הודיע לסגנו שהוא לא יכול529/89פס"ד לשמש כסגן בגלל שהוא משמש כראש המועצה הדתית. בגלל שהיה בישיבות על מתן תקצוב למועצה

הדתית נקבע שיש כאן ניגוד עניינים.

29


מצבים מקובלים לניגוד עניינים: – גם אם היא נובעת מטעמים עניינים, עדיין פוסלת את בעל הדיעה הקדומה. אם אנידיעה קדומה. 1

צריך לתת רישיון לנשק, ויש לי דיעה קדומה על האדם שצריך לקבל את הרישיון, כי הכרתי אותו כשהיהביסודי, והוא זרק כיסא על המורה. הדיעה אולי מוצדקת, אבל זה עדיין ניגוד עניינים.

– השקפת עולם של שופט זה לא ניגוד עניינים ולא סיבה לפסילה. למשל: אדם רוצההשקפת עולם. 2 לעשות המתת חסד, והשופט שמגיע למשפט הוא דתי, וברור מה תהיה פסיקתו – זה עדיין לא עילה

לפסילה.

– אם זוהי רק היכרות עם בעל הדין – זה לא ניגוד עניינים. היכרות. 3

זוהר חוצות. חברה שניגשה למכרז ולא צירפה המלצות בניגוד לתנאים. יו"ר וועדת המכרזים788/90פס"ד היה עו"ד של אותה החברה בעבר ו"החליק" להם. בית המשפט אמר שיש פה ניגוד עניינים – הוא היה

צריך להודיע על הקרבה ולא להשתתף בדיון.

התוצאות המשפטיות: מפסלות מוחלטת ועד פסלות נקודתית, ותקבע על פי הפרמטרים הבאים: היקף הפתרון של פסלות בתפקיד צריך להיותהניגוד, אינטנסיביות הניגוד, מרכזיות הניגוד בעובד הציבור.

רק אם ניגוד העניינים פוגע משמעותית בתפקוד – יש לפסול את העובד מעצם הכהונהסעד אחרון:הציבורית.

30


20.12.2010

)שיעור משותף לשתי קבוצות, ולכן יש בו חזרה על נושאים שכבר נלמדו(.

. כללי הצדק הטבעי1זכות הטיעון

ניגוד עניינים.. שיקול הדעת המנהלי2

. אמות מידה1הבחירה

המקורות. הכללים להפעלת שיקול הדעת2. ההליך ליצירת תשתית עובדתית3

כללי הצדק הטבעיזכות טיעון

)כאשר מאשימים אדם בעבירה כלשהי, שואלים אותו מה יש לו לומר בעניין ההאשמות. זוהי זכות הטיעון(.זכות בסיסית.

לרשות המנהלית יש שלוש סמכויות: חקיקה, שפיטה, סמכות ביצועית. לאילו מהסמכויות יש חובה לתתזכות טיעון?

א. האם כאשר שר מתקין תקנות הוא מחויב לתת זכות טיעון? לא – כי זה יפגע בהליך )אי אפשר לתתלכל אחד לטעון(.

ב. שפיטה של רשות מנהלית )לא ביהמ"ש(. במקרה כזה תמיד תינתן זכות טיעון.

ג. סמכות ביצועית. יש להפריד לשני מקרים. כאשר רשות רוצה לפסול רישיון לעסק – היא חייבת לתת זכות טיעון. אם רוצים לגדר מגרש כדורגל, זה לא פוגע באף אדם – אז אין צורך לתת זכות טיעון. לסיכום:

כאשר אדם נפגע אישית, יש לתת זכות טיעון, אחרת לא.

זכות הטיעון כוללת שני ענפים:

ענף פאסיבי – במסגרתו צריך לתת הודעה למי שנפגע, מה רוצים לעשות, למה וכו' ויש לאפשר לאותו אדם לעיין בחומר הראיות.

.ענף אקטיבי – משלים את הענף הפאסיבי, ובמסגרת זו יש לאפשר לאדם לטעון את טענותיו מספיק שניתן יהיה לטעון בכתב, אין חובת טיעון בעל פה.

ההיגיון אומר שלא, אבלהאם ישנם מקרים בהם ניתן לקבל את ההחלטה ואז לאפשר זכות טיעון? שנה, ואז ניכו17 דרעי. בפס"ד זה היה אסיר שנשפט ל-598/77ישנם מיקרים בהם זה יקרה. דוגמה: פס"ד

לו שליש והוא שוחרר על תנאי. בזמן הזה הוא פרץ לבית. עפ"י חוק, אם הופר תנאי השחרור ניתן לבטל לו ימים שבהם ניתן לבטל לו את הקיצור – ולכן הוועדה4את קיצור התקופה. כאשר נעצר דרעי, נותרו

ביצעה את הביטול בלי לתת זכות טיעון. עורך הדין של דרעי טען שההליך לא היה חוקי, ולכן יש לשחרראותו. ביהמ"ש קבע – כאשר יש דחיפות מנהלית יש לבטל את זכות הטיעון מראש.

31


ישנו חריג נוסף בגינו לא תינתן זכות טיעון מראש, אלא בדיעבד: צו במעמד צד אחד. נניח שאדם חייב הרבה כסף, וידוע שהוא מתכנן לברוח מחר מהארץ – יוגש צו עיכוב יציאה במעמד צד אחד, וגם זה ללא

זכות טיעון מראש.

לסיכום: כעקרון יש לתת זכות טיעון, ויחד עם זאת ישנם שני חריגים:

.)דחיפות מנהלית )פס"ד דרעי.צו שניתן במעמד צד אחד

ניגוד עניינים איסור ניגוד עניינים חל בכל התחומים: בחקיקה, בשפיטה )התובע לא יכול להיות גם השופט( ובסמכות

הביצועית.

הכלל נחלק לשניים:

– ברגע שיש לאדם נגיעה כספית בעניין שהוא דן בו או שהוא קשור אליו באיזונגיעה כספית או חפצית. 1 שהיא דרך, הוא פסול אוטומטית. לדוגמה: עושים מכרז בנייה על שטח. יו"ר וועדת המכרזים לא יכול

להיות גם הבעלים של אחת מחברות הבנייה.

– ישנם שני מבחנים במקרה שבו אין נגיעה כספית או ממשית:נגיעה שאינה כספית או חפצית. 2

מבחן האפשרות הממשית – השופט היה מרצה בעבר של עורך הדין האם יש אפשרות ממשית שישפוט לטובת הלקוח בגין זה?

.)מבחן החשש הסביר – אם ישנו חשש, ואפילו אין צורך באפשרות ממשית )מבחן מחמיר יותר

איזה מהמבחנים יש להכיל? אין תשובה בפסיקה, ובכל פעם מכילים מבחן אחר. ישנה אבחנה שעשההשופט איילון:

במצב של התנגשות בין שני אינטרסים שלטוניים )דוגמה: אדם שהוא יו"ר מועצת העיר מחד, ויו"ר המועצה הדתית מאידך( – יוחל מבחן האפשרות ממשית.

אם ההתנגשות היא בין אינטרס פרטי לשלטוני, למשל: יו"ר ועדת התכנון והבנייה צריך להחליט לגבי שטח שבבעלותו, במקרה זה די בחשש סביר.

שיקול הדעת המנהלי. אמות המידה1

הבחירה – מצב שבו יש בפני הרשותהפעלת שיקול הדעת)דיברנו על סמכות חובה וסמכות רשות(. ההגדרה של

המוסמכת מספר חלופות ועליה לבחור ביניהן.

הרשות נותנת משקל לכל נתון רלוונטי / קריטריון המוצג בפניה ובסוף מגיעה להחלטה. לדוגמה: רוצים לפתוח ערוץ טלוויזיה חדש,הקריטריונים יהיה: איזה תקציב, מי האנשים )בעלי ניסיון או לא(, כמה הפקות

מקור תהיינה בערוץ. על סמך זה בוחרים את ההצעה הכי רלוונטית.

32


המקורותשלושה מקורות להפעלת שיקול הדעת:

החוק / התקנות..1התכלית של החקיקה..2עקרונות היסוד של השיטה..3

החוק / התקנות

החוק קובע מסגרת ברורה להפעלת שיקול הדעת.

88. בשנת 80, אילנה רסקין רקדנית הבטן. אילנה הייתה מופיעה באירועים בסוף שנות ה-465/89בבג"צ לפתע הפסיקו להזמין אותה. התברר שהרבנות שלחה מכתב ובו נאמר, שמי שיאפשר מופעים לא צנועים

ובכלל זה ריקודי בטן, לא יתנו לו תעודת כשרות.

בג"צ בדק את החוק שמכוחו ניתנה הכשרות – חוק איסור הונאה בכשרות: בחוק זה נאמר שעל הרב להתחשב בדיני הכשרות בלבד: החוק הוא חילוני, ולכן הפירוש של "דיני כשרות" מתייחס לכשרות המזון

בלבד. העתירה התקבלה.

תכלית החקיקה

תכלית החקיקה של הצנזור הצבאי: לא לפגוע בביטחון המדינה. הצנזור מחליט להפעיל צנזורה בגלל שהפרסום יפגע ברגשות הציבור. הצנזור לא יכול להפעיל את שיקול הדעת בנושא זה – אם זה לא פוגע

בביטחון המדינה, הוא לא יכול למנוע פרסום.

עקרונות היסוד של השיטה

. על ההחלטה לקדם את זכויות האדם. דוגמה: לאשרזכויות האדםבכל החלטה צריך לקחת בחשבון את פתיחה של עסק מקדמת את חופש העיסוק. אם אין סיבה לא לאשר – יש לאשר.

צריך לבדוק באיזו החלטה מדובר. אםהאם שיקול פוליטי יכול להיות רלוונטי לקבלת החלטות? מחליטים לפטר מנהל בי"ח בגלל שהוא לא חבר מרכז ליכוד – זה כמובן לא רלוונטי ולא לגיטימי. לעומת

זאת, יש מקרים שבהם זה כן לגיטימי: פיטורים של שר שיוצא נגד הממשלה, או כאשר ראש עיר מעבירחבר מועצה ששייך לקואליציה. כמובן שנשאלת השאלה האם זה ענייני או לא.

. הכללים להפעלת שיקול הדעת2

. החובה להתחשב במכלול השיקולים הרלוונטי.1

בכל השיקולים, וההחלטה שלה צריכהלהתחשבהכלל קובע: כאשר רשות מגיעה להחלטה, היא צריכה לכל השיקולים.לתת ביטוי

. ווקסלבאום. משפחה שקולה ביקשה שעל מצבת הבן יופיעו גם שמות האחים. החייל3299/93דנג"צ נקבר בבית עלמין צבאי, והצבא אמר להם שיש אחידות בין כל המצבות ולכן אין אישור לשים את הכיתוב.

)כאשר רשות מקבלת החלטה – היא צריכה לבחון כל שיקול בנפרד, ואז להגיע להחלטה או להחליטהחלטה שמשקפת את כל השיקולים.(

33


בדיון ראשון העתירה נדחתה )ברק היה בדעת מיעוט(, ונקבע שהאחידות גוברת.

בדיון נוסף ביהמ"ש החליט שלא לקחו את רגשות המשפחה כשיקול. השיקול היחיד היה האחידות, וצריך לקחת בחשבון את כל השיקולים. ביהמ"ש קבע: אפשר לשמור על אחידות, ועדיין לא להתעלם מרגשות

המשפחה )הכיתוב יהיה בצד, או בקטן(. ההלכה הזו ממשיכה וקיימת עד היום.

כמובן שלא תמיד ניתן לקחת את כל השיקולים בחשבון. למשל: במכרז יש רק זוכה אחד )ההלכה קיימת,אבל בסיטואציות מסוימות ניתן או לא ניתן להחיל אותה(.

. איסור שיקולים זרים2

בג"צ רסקין הוא דוגמה לשיקול זר: העובדה שיש רקדנית בטן באירוע היא שיקול זר למתן תעודת כשרות.

אם פקיד הרישוי לא נותן רישיון למישהי בגלל שהיא אישה, זהו שיקול זר.

אם ניתנה ההחלטה שמכילה שיקול זר –

אם זו ההחלטה היחידה שיכולה להתקבל, אז יקבלו אותה, ואם יש כמה החלטות – היא תדחה. לדוגמה: האישה טוענת שהפקיד לא נתן לה רישיון כי היא אישה, אבל היא לא עברה מבחן תיאוריה עדיין, כך שבכל

מקרה לא הייתה יכול לקבל את הרישיון.

, והתובע לא קיבל זכות6הערה: יש כלל דומה בעניין זכות הטיעון: נניח ומפקיעים קרקע לטובת כביש טיעון כי היה בחו"ל – כל שאר בעלי הקרקעות קיבלו זכות ואחרי הכל – הכביש בתהליכי בנייה. אי אפשר

להרוס את הכביש, וגם אם הייתה זכות טיעון זה לא היה משנה, ולכן זה יתקבל.

. סבירות / מידתיות3

קיימת החלטה, האם היא סבירה או לא - קשה מאוד לדעת, ולכן לעיתים – כאשר ההחלטה מרגישהלשופט "טוב" או "רע" בבטן, הם עוטפים את הנימוק המשפטי בעיקרון הסבירות.

דוגמה: לא לתת נשק למישהו בגלל שהוא מסוכסך עם השכן. כל אחד מרגיש אחרת לגבי זה )אחד יטען שזה הגיוני ואחר יטען ש: לא כל אדם שיש לו נשק הולך ויורה באנשים שהוא מסוכסך איתם, ואם אדם

מסוגל לכזה דבר – הוא לאו דווקא יזדקק לאקדח(.

, בבי"ס, שהיה משולב בתוכנית שבה אפשר לקבל בגרות בלי אחד ממקצועות3477/95בג"צ מידתיות: החובה )בלי מתמטיקה(, נתפסו התלמידים בהעתקות רבות. שר החינוך החליט לשלול את הזכות להיות

חלק מהתוכנית בגלל ההעתקות. ברק בוחן את שלושת מבחני המידתיות )מבחן ההתאמה, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן האמצעי המידתי – לא רלוונטי לקורס( וטוען: העונש ששר החינוך קבע

אינו מידתי.

. שוויוניות / עקביות4

הרשות צריכה לפעול בשוויוניות )ללא אפליה( ובעקביות )לא ייתכן שהרשות תשנה את דעתה כל שבועיים קמ"ש יותר מהמותר(.10בנושא מסוים, למשל: אם כן או לא קונסים אדם בגלל נסיעה של עד

דוגמה: אםהמבחן לשוויון: יחס שווה לשווים, יחס שונה לשונים על פי מידת שונותם הרלוונטית. אדם הוא נכה, יש לזה רלוונטיות למתן מקום חניה קרוב ואי אפשר לומר שעל פי השוויון לא מגיע לו.

34


27.12.2010

. שיקול הדעת המנהלי.1א. חזרה

ב. סיום הנושא – ההליך ליצירת תשתית עובדתית.. התחייבות שלטונית2

א. התחייבות חוזית( הלכת השתחררות1( תוצאות ההשתחררות2

ב. מניעות והשתק במשפט המנהליג. הבטחה שלטונית

( מבוא1( תנאים2

. התפתחות הפסיקה.3

ההליך ליצירת תשתית עובדתית ישנם ארבעה שלבים בהליך ליצירת תשתית עובדתית:

איסוף נתונים - יש לאסוף את מלוא הנתונים לפני קבלת החלטה , לפעמים די בכך שאדם ימלא.1טופס ולעיתים יש לערוך חקירות ובדיקות.

שייכות לעניין - על הרשות להתייחס רק לעניינים רלוונטיים, כל דבר שאינו רלוונטי מהווה שיקול.2זר.

אמינות נתונים - על הרשות לאמת את הנתונים ולהסתמך על נימוקים שנראים לה אמינים, לא.3מדובר בראיות ברמת ביהמ"ש.

ראיות מהותיות - התשתית צריכה להיות מוצקה ברמה מספקת בכדי לתמוך בהחלטה..4

התחייבות שלטוניתהתחייבות של הרשות כלפי האזרח. מחולקת לשלושה נושאים:

התחייבות חוזית- בין אדם לרשות.

א. כאשר אדם כורת חוזה עם הרשות חלים עליהם דיני החוזים "הרגילים" )הטעייה,טעות וכדומה(. רשותיכולה להשתחרר מהחוזה במצבים מסוימים, השתחררות חד צדדית: זוהי "הלכת השתחררות".

אם יש צורך ציבורי חשוב שנלווה לזה שינוי בפרטים שלא היו ידועים קודם. במקרההלכת ההשתחררות: רגב. משרד הביטחון רצה למכור6328/97כזה הרשות יכולה לבטל את החוזה באופן חד צדדי: פס"ד

מסכות אב"כ. רגב עשה עסקה עם משרד הביטחון שהוא יקבל ארגזים של מסכות. בעת שהתעוררה בעיה במפרץ הפרסי, משרד הביטחון היה זקוק למסכות והשתחרר מהחוסה בטענה שהם לא יכלו לדעת

מראש: צורך ציבורי למדינה בשילוב עם פרט חדש שלא היה ידוע קודם. פסק דין זה ביסס את הלכת ההשתחררות וקבע שהחוזה מבוטל ואדן רגב יאלץ "להיפרד מהמסכות". אי כדאיות כלכלית או אי נוחות לא יהוו נימוק להלכת ההשתחררות. דוגמה: אם המדינה תטען שיש במסכות יהלומים ועל כן הם רוצים

לבטל את העסקה – המדינה לא תוכל להשתחרר בנימוק כזה מכוח הלכת ההשתחררות.

: חוק החוזים תרופות לא חל, ולא מתחילים לדבר על פיצויים, אין אפשרות לקבלתוצאות ההשתחררות את מלוא הסעדים והתרופות על פי החוק. יחד עם זאת נקבע כי על הרשות לשלם פיצוי אבל בסך נמוך

באופן משמעותי מהפיצוי שהיה עליה לשלם על פי חוק החוזים.

35


מניעות/ השתק של הרשות

תורה ששלובה מהמשפט הפרטי: אם אדם יצר מצג בפני אדם אחר, והאדם השני הסתמך על המצג ושינה מצבו לרעה - אותו האדם שהציג את המצג, מנוע מלטעון טענות כנגד האדם שהסתמך על המצג.

במצב כזה, במידה והרשות מציגה רשימה של דרישות על מנת לפתוח עסק )לדוגמה(, ולא הציגה דרישהנוספת, הרשות מנועה ומושתקת מלהציג אותה בביהמ"ש.

עבאדה; השופטת דורנר אומרת שיש לאזן בין הנזק שנגרם לפרט בין הנזק שנגרם לרשות6996/97פס"ד ולקחת בחשבון את האינטרסים של הצדדים השלישיים שעלולים להיפגע. השופטת השאירה את שיקול

הדעת לבית המשפט.

הבטחה שלטונית/מנהלית

מצב שבו הרשות ואיש ציבור מבטיחים משהו לאדם פרטי )דוגמה: מבטיחים לאדם לערוך שינויים בגן ציבורי(. האם הבטחה כגון זו, הבטחה מנהלית, מחייבת, או שמא רק מדובר בעניין אתי שאין להתייחס

אליו כאל הבטחה?

השיקולים העומדים בבסיס הענקת מעמד משפטי להבטחות: להלן

נימוקים בעד לתת להבטחות מנהליות מעמד משפטי:

אינטרס ההסתמכות של האנשים. .1רוצים לתת משמעות לאמון הציבור ברשות..2

הנימוק כנגד הבטחה שלטונית כדבר מחייב/ משפטי: אם הרשות מתחייבת, היא צריכה להתחייב בחוזה.כל עוד זה לא חוזה זו אינה התחייבות )אין אפשרות לראות בכל מילה כמשהו משפטי מחייב(.

% מהתוצרת שלהם תלך50 סייטקס - חברה יצרנית שהובטח לה סיוע מהמדינה אם 135/75פס"ד לייצוא. החברה עמדה בדרישה, אבל בשל פיחות בדולר המדינה חזרה בה, והסיוע לא הועבר.

השופט ברנזון קבע חמישה כללים שבהם ניתן לראות הבטחה שלטונית כהבטחה מחייבת:

סמכות לבצע את הפעולה בעת מתן ההבטחה - הגורם המבטיח צריך להיות מוסמך..1 כוונה לתת הבטחה מחייבת - בעל התפקיד המוסמך צריך להתכוון לומר משהו בעל משמעות.2

משפטית.ההבטחה תובן בנסיבות העניין כהבטחה מחייבת - שני הצדדים יתייחסו להבטחה כמחייבת..3 סמכות לבצע את הפעולה גם כשמגיע מועד קיום ההבטחה – כאשר מצב משפטי משתנה, וכעת.4

לאותו גורם כבר אין הסמכות ואסור לו לבצע את ההבטחה.העדר צידוק חוקי לשנות את ההבטחה - כאשר ישנו אינטרס ציבורי חשוב ושינוי הנסיבות..5

פס"ד סייטקס הכיל נושאים של הגינות ציבורית ושל חובת תום הלב של הרשות.התפתחות הפסיקה:: 1986הציפייה הייתה שמקרים דומים יגיעו לבית המשפט, אך ההלכה יושמה שוב רק ב-

; מושב בצפון שהתפרנס מביצים. המושב רצה להתחיל לגדל דישון נגד שר החקלאות142/86פס"ד עופות. על מנת לעבור מענף לענף יש לקבל מכסות ייצור מהפיקוח החקלאי. מכיוון שהייתה ירידה בשיעור

36


. ביהמ"ש קבע שמדובר בהבטחה מנהלית86%הצריכה של העופות, קיצצו להם את מכסות הייצור ב-וקיבל את העתירה.

עיריית רחובות עשתה שינוי בחלוקת הרישום של הילדים אלגרבלי נגד עיריית רחובות.787/86פס"ד לבתי הספר, והבטיחו הסעות לילדים שביתם רחוק מבית ספרם )במכתב לבתי ההורים(. הבטיחו – ולא

קיימו. ביהמ"ש בדק את התנאים וקיבל את העתירה על בסיס הנימוקים שעמדו בכל התנאים.

עתודאים שהובטח להם ללמוד על חשבון הצבא, ואז בשל צורך בגיוס חיילים – רפאל.3363/91פס"ד רצו לגייס אותם ולא לאפשר להם ללמוד. ביהמ"ש נמנע מלדון האם מדובר בהבטחה מנהלית מחייבת או

לא, והוחלט להחזיר את הדיון לצבא על מנת שישקלו מחדש.

הבטחה מנהלית בעניין ארנונה. עיריית רמת גן.6971/93פס"ד

הערה: ביהמ"ש נוטה לבחון האם הייתה הסתמכות של הציבור על הרשות, ולא נוטה לבדוק את חמשת התנאים. ביהמ"ש בוחן את עניין ההסתמכות יותר מאשר את עניין ההגינות ותום הלב. במידה ונבדקים

חמשת התנאים, יש לדאוג שיתקיימו כל חמשת התנאים במצטבר על מנת שתוגדר הבטחה מנהלית.

37


3.1.2011


עילות הסף בבג"צמיצוי הליכים.1שיהוי.2סעד חלופי.3ניקיון כפיים.4עתירה תיאורטית.5זכות עמידה .6

-80המצב עד שנות ה-80המצב לאחר שנות ה

שפיטות.7

על מנת לעתור לבג"צ יש צורך לעמוד בתנאי סף מסוימים )עילות סף(. דוגמה: בבית משפט רגיל קיימתעילת התיישנות ובמקרה זה התביעה תדחה.

עילות הסף השונות הקיימות בבג"צ )המקרים בהם ידחה בג"צ את העתירה על הסף(:

. עילת אי מיצוי הליכים1אם מגיעים לביהמ"ש ולא ממצים את כל ההליכים לפני, ביהמ"ש פוסל את העתירה.

גולזנר היא עתירה של תושבים בפסגת זאב בירושלים, על רעש המואזין בבוקר – התושבים8985/10בג"צ עתרו לבג"צ: בבקשה להפסיק את הרעש מכוח החוק למניעת מפגעים – הם טענו שעיריית ירושלים

צריכה לאכוף את החוק. ביהמ"ש דחה על הסף את העתירה משום שהם לא פנו לעיריית ירושלים לפנישהגיעו לבג"צ. לא היה מיצוי של ההליכים ומכאן שהעתירה נדחית על הסף.

. שיהוי2 בבג"צ אין אפשרות לדחות עתירה מטעמי התיישנות, אבל כן ניתן מחמת שיהוי )נתון לשיקול דעתו של

בית המשפט(. ביהמ"ש בוחן באיזה יסוד האדם השתהה. שיהוי מחולק לשלושה יסודות:

שיהוי סובייקטיבי - ההתנהגות של אדם ספציפי. אדם משתהה כאילו ויתר על זכותו )העותר ידע את הנסיבות, אך פנה באיחור(.

שיהוי אובייקטיבי - מצב בו לא ידע העותר את כל העובדות, אולם התביעה תגרור נזק לא מוצדק לרשות או לצד שלישי.

מידת הפגיעה בשלטון החוק - רוצים לראות עד כמה המעשה שנעשה לא חוקי ופוגע בשלטון החוק )אם תדחה העתירה כאשר העניין הוא משמעותי וחמור, ייגרם נזק משמעותי לשלטון החוק -

דחיית העתירה היא מתן גושפנקא לאי החוקיות(.

96 ניתן ההיתר וב-95 אושרה תוכנית לבנייה בעיר באר שבע ב-1994 גדליהו מרי: בשנת 4768/05פס"ד שנים אחרי האיכלוס( בטענה8 )2004היו דירות מאוכלסות, העותרת גדליהו עתרה לבג"צ בשנת

שהדירות מפריעו לה. על פי בג"צ: קיים שינוי אוביקטיבי: הדירות מאוכלסות. קיים יסוד סובייקטיבי: שנים לאחר מכן – לכן העתירה נפסלה על הסף. 8העתירה הוגשה

38


: הגשתלעניינים מנהלייםהערה: לגבי בג"צ, אין מועדים מדייקים בעניין שיהוי. אך על פי חוק ביהמ"ש ימים היא שיהוי.45עתירה בתום

. קיומו של סעד חלופי3 קיים גורם שיפוטי אחר שיכול לדון בעתירה. יש דמיון בין סעד חלופי למיצוי הליכים, אך ההבדל שסעד

חלופי מדבר על כך שקיימת ערכאה שיפוטית אחרת, נמוכה יותר שיכולה לדון באותו העניין.

. אי ניקיון כפיים4כאשר מגישים עתירה לבג"צ ישנה חובה לבוא בניקיון כפיים.

מרטין פציו: אזרח פולני שביקש אזרחות ישראלית וטען שהוא יהודי. נמצא כי המסמך7143/04פס"ד שהביא על מנת להוכיח שסבתו הייתה יהודיה הוא מסמך מזויף. בג"צ דחה את העתירה בשל אי ניקיון

כפיים.

. עתירה תיאורטית5 ביהמ"ש בג"צ לא דן בעניינים תיאורטיים, אלא רק בעניינים בעלי משמעות אופרטיבית לגבי מקרה

ספציפי )התוצאה של פסק הדין חייבת לשנות משהו בנוגע למקרה ספציפי(.

96 שעות. העותר, שגיא צמח נעצר ל-96. קצין שיפוט יכול לעצור חייל ל-6055/95דוגמה: בג"צ צמח שעות כי הוא עישן "משהו", מבלי להביאו לפני שופט. הוגשה עתירה כנגד המעצר שהתנהל שלא כדין. צמח, כבר השתחרר מצה"ל, ולכן זה כבר לא משנה מה יקבע בג"צ. מחד, העתירה הינה תיאורטית כי

של השופט קדמי דחתה את העתירה(, מאידך, העתירה מעלההמיעוטצמח כבר לא חייל בצה"ל )דעת שאלה חשובה לגבי הציבור )החיילים האחרים(, ולכן הוחלט בכל זאת לדון בעניין. בפסק הדין הוחלט

שעות אינו חוקתי.96שחוק המתיר לקצין שיפוט לעצור חייל ל-

. זכות עמידה6זכות של אדם לעתור לבג"צ.

: 80 המצב עד שנות ה-

ניתן היה להגיש עתירה רק במידה וקיים טעם אישי ומיוחד של העותר.

פס"ד נחמובסקי. מאיר טוביאנסקי היה איש ההגנה, אשר לאחר קום המדינה נחשד בריגול לטובת הבריטים. במשפט שדה שנערך לו, הוא נמצא אשם והוצא להורג )עוד באותו היום( על ידי כיתת יורים.

העותר דרש להעמיד לדין באשמת רצח את האשמים במותו של טוביאנסקי. ביהמ"ש קבע כי איןלנחמובסקי זכות עמידה ועל כן אין לו זכות לעתור בעניין.

: 80 המצב אחרי שנות ה-

. השופט אהרון ברק טוען כי זכות העמידה אינה עניינית ויש לבטל אותה: על פי בג"צ980/86בבג"צ רסלר רסלר, אם קיימת חשיבות ציבורית – על ביהמ"ש לדון בנושא, ודי בכך שהעותר יראה שהאינטרס האישי

שלו נפגע כחלק מהאינטרס הציבורי.

בעקבות ההלכה בבג"צ רסלר קמו גופים ציבוריים כגון התנועה לאיכות השלטון. ביטול זכות העמידהמאפשרת לכל אזרח לעתור לבג"צ.

39


. שפיטות 7הדיון המעמיק בנושא השפיטות, והחלוקה לשפיטות נורמטיבית ושפיטות מוסדית נעשה בבג"צ רסלר.

שפיטות נורמטיבית:

אין פעולה שאינה שפיטה. לכל פעולה קיימת נורמה )מוסרית, ערכית, פוליטית( שאוסרת אותה או מתירהאותה. לדעת השופט ברק, על כל פעולה חלה נורמה משפטית.

שפיטות מוסדית:

מבחינה נורמטיבית "הכל שפיט", אולם מבחינה מוסדית ישנם עניינים שלא ראוי שביהמ"ש ידון בהם, או אך בפועל לכאורה הכל שפיט,יתערב בהם. )לדוגמה: ביהמ"ש מדיר רגליו מנושאים פוליטיים(.

ביהמ"ש נוטה שלא להתערב באופן מיידי בנושאים רבים, אלא רק בנושאים ספציפיים.

הנחיות מנהליות הנחיה מנהלית היא כלל לא פורמאלי שרשות קובעת לעצמה, על מנת שתדריך אותה כיצד לפעול

במקרים מסוימים. ההנחיות המנהליות יכולות להיווצר מכוח פרקטיקה של הרשות או מכוח הנחיותכתובות.

ישנם ארבעה נימוקים לצורך בהנחיות מנהליות:

.יעילות - הרשות פועלת בצורה יעילה ומסודרת.וודאות משפטית - הציבור יכול לתכנן את מעשיו.)עקביות ושוויוניות )אין אפליהמקל על הביקורת השיפוטית - כאשר רשות מראה הנחיות כתובות זה מקל על ביהמ"ש לבחון את

השיקולים השונים.

תתאפשר ברמת העיקרון במקרים המתאימים בלבד )אם זה נוגע לציבור(. סטייה מהנחיות מנהליות

40


10.1.2011

השלמת נושא משיעור קודם:

פרסום הנחיות מנהליות

תקנה בת פועל תחיקתי חובה לפרסם מכוח החוק. התקנה צריכה לעמוד במבחני כלליות )שלא לגבי אדםספציפי) ונורמטיביות )משנה מצב משפטי(.

- כתב אישום בשל עבירות מס. טענת הנאשם: יש לפרסם הנחיות מנהליות5537/91בבג"צ אפרתי (: חובה על6( אשר קובע )ס' 1998ולהציג אותם לכל אדם ואדם. לאחר פס"ד נחקק חוק חופש המידע )

מסייג זאת ואומר כי אין חובה להראות את ההנחיות אם9המדינה להראות הנחיות מנהליות כתובות. ס' הם פוגעות בביטחון המדינה.

לגבי הנחיות/ נהלים לא כתובים - אין תשובה בפסיקה.

ניתוח אירוע בנושא כללי צדק טבעי - זכות שלאדם לשטוח את טענותיו לפני שמחליטים.זכות הטיעון

.פאסיבית – תוכן ההודעה )במה מואשם והאפשרות להגיב(, עיון בחומר הראיות.אקטיבי – ההזדמנות לטעון ולהביע את הדברים לפני הרשות

פסקי דין בנושא: דרעי, סרטי נוח.

– כאשר יש אינטרס כספי או חפצי.ניגוד עניינים

מחמיראפשרות ממשית וחשש סביראם אין אינטרס כספי או חפצי, אז הולכים לפי מבחני( יותר(.

.בית המשפט יכול להחליט על פסילה חלקית או של כל ההחלטה

המלצה למבחן: לקרוא את האירוע פעמיים, להכין "שלד" תשובה.

פתרון:

. זכות הטיעון )בפעם( הראשונה. נבדוק אם נתקיימו התנאים של זכות הטיעון:1א. ענף פאסיבי

. תוכן ההודעה. ההודעה צריכה להיות מפורטת. ההודעה שנשלחה לחיים לא עומדת בתנאים1

של תוכן ההודעה: ההודעה לא הייתה מספיק מפורטת, ולא הכילה את המידע הנדרש על מנת

שחיים לא יגיע לוועדה מבלי להיות מופתע.

. עיון בחומר הראיות. הבקשה של חיים שיראו לו את הקטעים הבעייתיים בספרים התקבלה2

בסירוב.

41


הוועדה תטען שהמילה "בירור" היא מספיקה לצורך הזכות הבסיסית, ושהספרים הם ספריו של

חיים – והוא צריך לבדוק בעצמו מה לא בסדר )טענות חלשות(.

ב. ענף אקטיבי לא ניתנה זכות הטיעון לחיים. מצוין בקטע שההחלטה ניתנה טרם שניתנה לחיים האפשרות לטעון

להגנתו.

ג. זכות טיעון מאוחרת וועדת הטקסים תטען שניתנה זכות טיעון מאוחרת בשל סייג הדחיפות המנהלתית )יש שבוע עד האירוע

לפי תחילת הקטע(, פס"ד דרעי. חיים יטען שמדובר בפעולה מעין שיפוטית, ולכן צריך היה להקפיד על

זכות הטיעון.

. זכות הטיעון )בפעם( השנייה.2 פס"ד דרעי – ניתן לרפא את זכות הטיעון על ידי זכות הטיעון המאוחרת. חיים יטען שזכות הטיעון השנייה

שניתנה לו, הייתה רק למראית עין – ויש לו הוכחה )בית הדפוס( שלמעשה ההחלטה התקבלה באופן

סופי, הרבה לפני.

פס"ד סרטי נוח – נטל ההוכחה היא על הרשות. הרשות צריכה להוכיח שניתנה זכות הטיעון, וכמובן

שיהיה לוועדה מאוד קשה להוכיח את זה, עקב הראיות הסותרות.

. ניגוד העניינים3 - יש לו נגיעה כספית, ולכן הוא נמצא בניגוד עניינים.א. שמחוני

-ב. דובדבני

. נגיעה כספית – אפשר להגיד שכן, ואפשר להגיד שלא )לא ברור לפי האירועון(. 1

. מבחנים – גם אם אין נגיעה כספית, צריך לבדוק את המבחנים: מכיוון שמדובר בניגוד עניינים2

בין אדם לרשות ולא בין רשות לרשות, יש להפעיל את מבחן החשש הסביר, ולהחליט אם יש חשש

סביב.

מצד אחד יטענו חברי הוועדה שהחברים הנ"ל לא השתתפו בהצבעה. מצד שני,ג. האם הפגם "רופא"?

ניתן להגיד שעצם נוכחותם בוועדה השפיעה על חברי הוועדה. כמו כן, יטען חיים שהגב' דובדבני היא זו

שמלכתחילה העלתה את הנושא.

42

Documents

Tapuz - המשפט המנהלי – רשימת נושאים:img2.tapuz.co.il/CommunaFiles/46637873.docx · Web view2. מבחנים – גם אם אין נגיעה כספית, צריך