เอกสารประกอบคำาบรรยาย

น.250 กฎหมายมหาชนเบองตน (กลม 2)

ผชวยศาสตราจารย ดร.จนทจรา เอยมมยรา

น.บ. (ธรรมศาสตร), น.ม. (ธรรมศาสตร),D.E.A. Droit public, Doctorat en

droit public, Universite desSciences socials – Toulouse I (avec

la mentionTres honorable avec felicitations du

jury a I’unanimite)

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

การสอบความรชนปรญญาตรกลม รศ.สมยศ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ขอ 1-2

ใชสมดสฟาผศ.ดร.จนทจรา การสอบไลภาค 1 ประจำาปการศกษา 2553 ขอ

3-4 ใชสมดสเหลองอ.อานนท วชาบงคบ ชนปท 2 ภาคปกต ขอ 5 ใช

สมดสเขยวSec. 0900/02 วนพธท 20 ตลาคม พ.ศ. 2553

”””””””””””””””””””””””””””””””””””””””””

ลกษณะวชา น .250 กฎหมายมหาชนเบองตน

ขอ 1 ทกลาววา นตสมพนธในระบบกฎหมายมหาชนมลกษณะทไมเทาเทยมหรอไม“เสมอภาค และเปนกฎหมายเทคนค ทานเขาใจวาอยางไร ใหอธบาย”

(20 คะแนน) (ใชสมดสฟา)

ขอ 2 ใหอธบาย รฐ จากลกษณะขององคประกอบและโครงสรางอำานาจรฐในรปป“ ”รามด

(20 คะแนน) (ใชสมดสฟา)

ขอ 3 เพราะเหตใดกฎหมายมหาชนจงถอวาเปนรฐเปนนตบคคลโดยสภาพโดยไมจำาเปนตองมกฎหมายใดจดตง และใหอธบายดวยวาองคกรของรฐและนตบคคลมหาชนอนๆของรฐมภารกจหนาทอะไรในรฐ

(20 คะแนน) (ใชสมดสเหลอง)

ขอ 4 การกระทำาทางตลาการแตกตางจากการกระทำาทางนตบญญตและการกระทำาทางบรหารอยางไร เพราะเหตใดในนตรฐจงมหลกการหามมใหผพพากษาตดสนคดเกนกวากฎหมาย ดงคำากลาวทวา ตลาการเปนผ กลาวกฎหมาย มใช สราง“ ” “กฎหมาย” (20 คะแนน) (ใชสมดสเหลอง)

ขอ 5 นางพนดดาผซงไดขนทะเบยนและรบใบอนญาตเปนผประกอบโรคศลปะ ถกกลาวหาวากระทำาผดจรรยาบรรณแหงวชาชพตามพระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ. 2542 แลวไดถกคณะกรรมการวชาชพมคำาวนจฉยลงโทษพกใชใบอนญาตมกำาหนดเวลา 1 ป

/นางพนดดา

นางพนดดาไมเหนดวยกบคำาวนจฉยคณะกรรมการวชาชพจงยนอทธรณโตแยงตอคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะตามกำาหนดระยะเวลาทกฎหมายกำาหนด ซงตอมา คณะกรรมการการประกอบโรคศลปะมคำาวนจฉยยนตามคณะกรรมการวชาชพ นางพนดดาไมเหนดวยกบคำาวนจฉยของคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะทยงยนตามคณะกรรมการวชาชพจงยนฟองตอศาลปกครอง

ในการตอสคด คณะกรรมการการประกอบโรคศลปะไดยกขอตอสประเดนหนงวา การพกใชใบอนญาตเปนเรองเกยวกบประโยชนสาธารณะ คณะกรรมการการ

ประกอบโรคศลปะจงมอำานาจกระทำาไดตามกฎหมายโดยมพกตมองสนใจวานางพนดดาจะเสยหายหรอไม เพราะถงอยางไรประโยชนของนางพนดดากฎไมมคาเทาเทยมประโยชนสาธารณะ และอกทงพระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ. 2542 มาตรา 54 วรรคสาม บญญตไวชดเจนวาคำาวนจฉยของคณะกรรมการใหเปนทสด นางพนดดาจงไมอาจฟองตอศาลปกครองขอเพกถอนคำาวนจฉยทเปนทสดแลวไดแตอยางใด

ตามหลกกฎหมายมหาชนททานไดศกษามาเกยวกบขอความคดวาดวยประโยชนสาธารณะและหลกนตรฐ ทานเหนดวยกบเหตผลของคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะขางตนหรอไม จงอธบาย

(20 คะแนน) (ใชสมดสเขยว)

หมายเหต: บทบญญตแหงกฎหมายทเกยวของกบขอเทจจรง เปนดงน

พระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ. 2542มาตรา 4 ในพระราชบญญตน …………..“คณะกรรมการ หมายความวา คณะกรรมการการประกอบโรคศลปะ”

มาตรา 54 ผประกอบโรคศลปะซงถกสงพกใชใบอนญาตหรอถกสงเพกถอนใบอนญาตมสทธอทธรณเปนหนงสอตอคณะกรรมการภายในสามสบวนนบแตวนททราบคำาสง

การอทธรณตามวรรคหนง ยอมไมเปนการทเลาการบงคบตามคำาสงพกใชหรอคำาสงเพกถอนใบอนญาต

คำาวนจฉยของคณะกรรมการใหเปนทสด

…………………………………………….

หมายเหต 1. สอบเวลา 13.00 – 16.00 น.2. หามเขยนชอในสมดคำาตอบ3. นกศกษาทกคนโปรดตรวจสอบวาไมไดนำาเอกสารหรอสงทเกยวของกบวชาเขาหองสอบ หากตรวจ พบเอกสารหรอสงทเกยวของอยในการ

ครอบครองของทาน ทานจะถกลงโทษทางวนยนกศกษาสถานหนก และปรบตกวชานทนท

ธงคำาตอบ วชา น. ๒๕๐ กฎหมายมหาชน ป ๒ ภาคปกต เทอม ๑ ปการศกษา ๒๕๕๓

กลม รศ.สมยศ เชอไทย, ผศ.ดร.จนทจรา เอยมมยรา, อ.อานนท มาเมา

ขอ ๑ (รศ.สมยศ เชอไทย)กฎหมายมหาชน เปนกฎหมายทกำาหนดความสมพนธระหวางรฐหรอหนวยงาน

ของรฐกบเอกชน และรฐหรอหนวยงานของรฐมฐานะเหนอกวา เพราะทำาหนาทดำารงรกษาประโยชนมหาชนหรอประโยชนสาธารณะซงเปนความตองการรวมกนของคนในสงคม นตสมพนธในระบบกฎหมายมหาชนสวนใหญจงปรากฏในลกษณะคำาสงทางปกครองหรอนตกรรมทางปกครองฝายเดยว

กฎหมายมหาชนเปนกฎหมายเทคนค เพราะเปนกฎหมายทมงกำาหนดมาตรการเพอใหบรรลเปาหมายอนเปนภารกจของรฐ ดงนน จงตองคำานงถงการบงคบใชกฎหมายใหมประสทธภาพดวย

ขอ ๒ (รศ.สมยศ เชอไทย)รฐ คอ หนวยการปกครองโดยแทซงมองคประกอบอนเปนสาระสำาคญ ๓

ประการ คอ ราษฎร, ดนแดน และอำานาจรฐ ซงเปนองคประกอบทางขอเทจจรงรปธรรม ในขณะเดยวกน ตองพจารณาองคประกอบในแงนามธรรม หรออดมคตของรฐดวยซงจะทำาใหมความเขาใจเรองภารกจและองคกรของรฐ

สวนการพจารณารฐจากโครงสรางของอำานาจรฐในรปปรามด คอ การพจารณาจากกลไกอำานาจรฐทเปนรปธรรมนนเอง (โปรดดใน หลกกฎหมายมหาชน“เบองตน หนา ๑๑๖ ๑๑๗” – )

ขอ ๓ (ผศ.ดร.จนทจรา เอยมมยรา)ในทางกฎหมาย รฐเปนบคคลคนหนงทแยกตางหากจากเอกชนแตละคนทรวม

กนเปนสมาชกของรฐ ทงน เพราะเหตผล ๒ ประการ1. เหตผลเกยวกบความสามารถ (capacity) และความเปนเอกภาพของรฐ

เหตผลเกยวกบความสามารถของรฐ ปรากฏใหเหนจากการทรฐเปนเจาของอำานาจสงสดหรออำานาจอธปไตยผตผเดยวในรฐ รฐเปนเจาขององคกรและระบบบงคบการตางๆแตผเดยว เพอบงคบการใหเปนไปตามเจตจำานงของรฐไดทนท (กฎหมาย ศาล คก ตาราง กองทพ ตำารวจ มหาดไทย ฯลฯ) ซงนตบคคลประเภทอนไมมอำานาจลกษณะน จงเปนเอกสทธของรฐ

เหตผลเกยวกบความเปนเอกภาพของรฐ พจารณาจากการทรฐมเจตนาของตนเอง โดยเฉพาะเจตนานแสดงออกในรปของแนวนโยบายพนฐานแหงรฐ ในรปกฎหมาย และในรปอนๆ เจตนาของรฐเปนอสระจากเจตนาของสมาชกแตละคนและอยเหนอเจตนาของสมาชก ในการปฏบตหนาทและภารกจตามเจตจำานงดงกลาว รฐจะแตงตงผแทนใหทำาหนาทในนามของรฐ ผแทนทแสดงเจตนาดงกลาวไมใชในฐานะสมาชกแตละคน แตเปนผแสดงเจตนาของรฐ การกระทำาของรฐผกพนสมาชกทกคนทงทอยในปจจบนและอนาคต เพราะกระทำาเพอประโยชนของสมาชกโดยรวม

นอกจากน รฐยงจดตงองคกรเพอปฏบตภารกจตางๆตามวตถประสงคของรฐ ในแงน รฐจงมเอกภาพอยางชดเจน ความเปนเอกภาพไดสรางหนวยหรอตวตน (Entity) ทางกฎหมายของรฐแยกออกจากสภาพบคคลของสมาชกของรฐ รฐจงเปนนตบคคล

2. เหตผลเกยวกบความตอเนอง (continuity) ถาวร (permanent) ของรฐ

ความมเอกภาพทำาใหรฐดำารงอยไดอยางสบเนองตดตอกนมาไมขาดสาย มความถาวร ความสบเนองหรอตอเนองของรฐเหนไดจากกรณมการเปลยนแปลงองคกรผแทนของรฐ เชน การผลดเปลยนรฐบาลไมวาดวยเหตผลใดๆ หรอกรณมการเปลยนแปลงรปแบบการปกครองของรฐ เชน จาก

ระบอบสมบรณาญาสทธราชยมาเปนระบอบประชาธปไตย หรอแมแตกรณมการเปลยนแปลงสมาชกของรฐ ไดแก ประชาชนของรฐไดเกดและตายไปรนแลวรนเลา ไมวาอยางไรรฐกยงสบเนองความเปนรฐไมไดสญสลายหรอขาดตอนไปเพราะการเปลยนแปลงเหลานน ตรงกนขามกรณเหลานนลวนถอเปนสวนหนงของบคคลคนเดยว คอรฐเสมอมา

โดยเหตน ความเปนเอกภาพประกอบกบความสบเนองของรฐดงกลาว นกกฎหมายมหาชนจงถอวารฐมสถานะเปนนตบคคลตามกฎหมาย โดยไมจำาเปนตองมรฐธรรมนญหรอกฎหมายใดๆมาจดตงหรอรบรอง สวนรฐธรรมนญของรฐหนงๆเปนเพยงตราสารแสดงความเปนนตบคคลของรฐเทานน

ผลทางกฎหมายของการทรฐเปนนตบคคล

1. ทำาใหสามารถรกษาความตอเนองในการดำารงอยของรฐได รฐสมยใหม : รฐ กบ ผปกครองของรฐแยกออกจากกน ผปกครองเปนเพยงผแทนของรฐ : ผปกครองตาย รฐไมตาย

2. ทำาใหขอผกพนทรฐกระทำาไปดำารงอยอยางตอเนอง การดำาเนนกจกรรมแทนสมาชกของรฐในทางระหวางประเทศ การเปลยนแปลงรฐบาลไมกระทบการใดๆทกระทำาในนามของรฐ การทำาสนธสญญา หนสน สทธ หนาท กบรฐตางประเทศ การเปนคความในคด การดำาเนนคดในศาลระหวางประเทศ

3. ทำาใหรฐมกรรมสทธในทรพยสน มงบประมาณรบ-จายของตนเอง

อยางไรกตาม เนองจากรฐเปนนตบคคล จงตองมบคคลธรรมดาทำาหนาทและปฏบตภารกจตางๆของรฐแทนตวรฐ แตการปฏบตหนาทและภารกจตางๆของบคคลเหลานกมไดกระทำาในฐานะสวนตว แตกระทำาในนามของรฐหรอในฐานะทเปนรฐ วธการทจะทำาเชนนได รฐจะแตงตงองคกรของรฐขนชวย

ดำาเนนภารกจของรฐทเกยวกบความมนคงและทางการปกครอง และจดตงนตบคคลมหาชนอนๆเพอจดทำาบรการสาธารณะตางๆ จะเหนวารฐจดตงหนวยงานขน ๒ ประเภท ไดแก องคกรของรฐและนตบคคลมหาชน

นตบคคลมหาชน ไดแก นตบคคลทมอำานาจมหาชน จดตงโดยกฎหมายมหาชน มหนาทจดทำาภารกจลำาดบรองของรฐ ไดแก งานบรการสาธารณะทางปกครอง ทางอตสาหกรรมและการคา และบรการสาธารณะทางสงคมและวฒนธรรม นตบคคลมหาชนทรฐจดตงขน อาจมระดบความสำาคญลดหลนกนและมรปแบบทแตกตางกนไดตามเจตนารมณของรฐ แบงตามลกษณะเดนของนตบคคลไดเปน ๓ ประเภทใหญ

1. องคการทเปนคณะบคคล (ประกอบดวยสมาชก) เชน องคการปกครองตนเองสวนทองถน หรอ สภาทนายความ

2. องคการทเปนหนวยงาน (ประกอบดวยบคคลและทรพยสน) เชน องคการมหาชนและวสาหกจมหาชน

3. องคการทเปนกองทน (เงนและทรพยสน) เชน กองทนออยและนำาตาล

นตบคคลมหาชนถกจดตงโดยกฎหมายทมระดบความสำาคญลดหลนกน และมรปแบบทแตกตางกนได แตการจดตงและการยบเลกตองใชกฎหมายจดตงและยบเลกระดบเดยวกนหรอระดบสงกวา ทงนตามหลกคขนานเชงรปแบบ (Principe de parallele des formes) โดยพจารณาจากวตถประสงคของการจดตงอำานาจมหาชนทไดรบมอบหมาย และสทธ หนาท ทรพยสน ทนตบคคลนนๆไดรบมอบหมาย

สำาหรบองคกรของรฐ ไมมฐานะเปนนตบคคลแยกตางหากจากรฐ ปกตมกจดทำาภารกจเกยวกบหนาทของรฐโดยตรง ไดแก ภารกจพนฐาน การสราง องคกรเจาหนาท สามารถกระทำาไดโดยการกำาหนด“ ” ตำาแหนง “ ” (bureau) ขน และบรรจแตงตงบคคลธรรมดาทไดรบมอบหมายใหเขามาทำาหนาท ตำาแหนงเหลานมกมอำานาจมหาชนและหนาทสาธารณะประกอบกน การเขาสตำาแหนง การกำาหนดอำานาจหนาท

และการปฏบตหนาท ตลอดจนการพนจากหนาท ลวนเปนไปโดยกฎหมายบญญต

ขอ ๔ (ผศ.ดร.จนทจรา เอยมมยรา)1. การแยกแยะความแตกตางระหวางการกระทำาทางตลาการกบการกระ

ทำาทางนตบญญตและการกระทำาทางบรหาร

ใหตอบตามสไลดประกอบคำาบรรยาย ดงนการกระทำาทางนตบญญต vs การกระทำาทางตลาการ

วางกฎเกณฑทวไป ไมใชบงคบกบบคคลใดหรอกรณใด

กรณหนงโดยเฉพาะ ถาออกกฎหมายใชบงคบกบบคคลใด

หรอกรณใดโดยเฉพาะ จะเปนการกาวลวงอำานาจตลาการ

กระทำาโดยฝายการเมองทมวาระชวคราว

ปรบกฎเกณฑทวไปแกกรณขอเทจจรงทพพาทกน

ใชบงคบแกบคคลใดหรอกรณใดกรณหนงเฉพาะเจาะจง ไมผกพนกรณทวไป

ตองพพากษาภายใตบทบญญตของกฎหมาย พพากษาเกนกวาทกฎหมายบญญตไมได จะเปนการกาวลวงอำานาจนตบญญต (ผพพากษา กลาว กฎหมาย ไมไดสราง” ”กฎหมายเอง)

กระทำาโดยฝายประจำาทปฏบตงานถาวร ถกฝกฝนแบบมออาชพ

การกระทำาทางบรหาร vs การกระทำาทางตลาการ ใชกฎหมายเพอใหบรรลวตถประสงค

ไมไดมงรกษากฎหมายโดยตรง มทงการออกกฎทมลกษณะทวไปและ

คำาสง/มาตรการทมลกษณะเฉพาะเจาะจง

มหนาทรกษากฎหมายโดยตรง พพากษาใหเปนไปตามกฎหมาย

คำาพพากษาผกพนเฉพาะคกรณ/เรองทพพาทเทานน ไมผกพนกรณทวไป

หนาทมลกษณะเชงรบหรอเชงแกไข

หนาทมลกษณะเชงรกหรอเปนฝายกระทำา (active)

กระทำาโดยฝายการเมองและฝายประจำาทปฏบตงานถาวรเปนมออาชพ

ปญหาทเกดขนแลว (passive)

กระทำาโดยฝายประจำาทปฏบตงานถาวร เปนมออาชพ

โดยอธบายรายละเอยดประกอบแตละขอตามสมควร

2. สวนเหตผลทวานตรฐมหลกการหามมใหผพพากษาตดสนคดเกนกวากฎหมาย ดงคำากลาวทวา

ตลาการเปนผ กลาวกฎหมาย มใช สรางกฎหมาย นน” ” “ ” เพราะเหตวาจะเปนการกาวลวงไปทำาลายหลกแบงแยกอำานาจ (Separation of Power) ซงเปนหลกการเชงรปแบบททำาหนาทคมครองสทธเสรภาพของประชาชนอย เนองจากอำานาจในการตรากฎหมายเปนของฝายนตบญญตซงเปนผแทนปวงชน มาจากการเลอกตงโดยตรงของประชาชน และจงมความชอบธรรมทจะตรากฎหมายออกมาใชบงคบกบประชาชนมากทสด (นอกเหนอจากการตรากฎหมายโดยประชาชนโดยตรง) ตามหลกการปกครองแบบประชาธปไตย

สวนผพพากษาไมไดมาจากการเลอกตงโดยตรง ในตางประเทศผพพากษาตำาแหนงสำาคญๆ เชน ศาลสง ตองไดรบความเหนชอบจากวฒสภากอน เพอใหมความเชอมโยงกบผแทนปวงชนบาง แตกไมเตมท ดงนน ผพพากษาจงไมสามารถตรากฎหมายเองได แตทำาหนาทรกษาความศกดสทธของกฎหมาย โดยการพจารณาขอกฎหมายเขากบขอเทจจรง และชวาผลทางกฎหมายเปนอยางไร และพพากษาคดไปตามนนอยางซอสตยเทยงตรง โดยวธการเชนน กฎหมายทมาจากผแทนปวงชนกจะไดรบการบงคบใชอยางเครงครด และสามารถดำารงหลกความศกดสทธของกฎหมายตามเจตจำานงของผแทนปวงชนไวได

หากผพพากษาไมพจารณาคดไปตามกฎหมาย แตกลบทำาบทบาทสรางหรอตรากฎหมายเสยเอง หลกการถวงดลและคานอำานาจระหวางอำานาจทงสามกจะเสยสมดลไป เนองจากผพพากษาจะพจารณาตดสนคดใหคณใหโทษแกบคคลตามอำาเภอใจผาน

เสอคลมทหลอกลวงคอกฎหมายทผพพากษาวางขนเอง มใชกฎหมายของรฐสภา สภาวะเชนนสทธเสรภาพของประชาชนหรอแมแตของสมาชกรฐสภาเองกยอมจะถกสนคลอนอยางมอาจหลกเลยงได

ขอ ๕ (อ. อานนท มาเมา)

ประโยชนสาธารณะหรอประโยชนสวนรวม คอความตองการรวมกนในสงคมอนไดแก ความปลอดภยในชวต รางกาย ทรพยสน กบความเปนอยทดและมสขของประชาชน ซงในทางกฎหมายมหาชนใหคำาอธบายวา รฐเกดขนมาโดยมภารกจในอนทจะรกษาความตองการรวมกนของคนในสงคม หรอกลาวอกนยหนงกคอ รฐมภารกจในการธำารงรกษาซงความตองการรวมกนของคนในสงคม ดงนน ในกรณทประโยชนสวนตวของเอกชนไมสอดคลองกบประโยชนสาธารณะ ยอมจะตองใหประโยชนสาธารณะอยเหนอประโยชนสวนตวของเอกชน (utilitas publica)

อยางไรกตาม แมประโยชนสาธารณะอยเหนอประโยชนสวนตวของเอกชน แตการทรฐใชอำานาจบงคบการตอปจเจกชนเปนเหตใหปจเจกชนถกลดรอนสทธเสรภาพลง รฐจำาตองคำานงถงประโยชนของปจเจกชนดวย เพราะในสงคมมประโยชนสองชนด คอ ประโยชนสาธารณะและประโยชนสวนตวของเอกชน โดยในนตรฐถอหลกวาอำานาจของผปกครองหรออำานาจรฐมขนเพอใหมนษยดำารงอยในสงคมไดอยางสมศกดศรความเปนมนษย ดงนน รฐจงตองพยายามประสานประโยชนสาธารณะกบประโยชนสวนตวของเอกชนใหกลมกลนกน ตอเมอหากประโยชนทงสองดงกลาวไมสอดคลองจนถงขนาดเหนไดวาประโยชนทงสองขดหรอแยงกน รฐกจำาตองใชอำานาจเทาทจำาเปนเพอรกษาประโยชนสาธารณะซงเปนหลกประกนสทธเสรภาพของทกคน อยางไรกตาม แมจะใชอำานาจเพอรกษาประโยชนสาธารณะกมอาจใชอำานาจกระทบกระเทอนตอสาระสำาคญของสทธเสรภาพของปจเจกชนได ทงน ตามหลกความไดสดสวนในการใชอำานาจรฐ ทสะทอนใหเหนไดจากรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยมาตรา ๒๙

ดวยเหตทการใชอำานาจของคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะ มวตถประสงคเพอรกษามาตรฐานวชาชพการการประกอบโรคศลปะใหมความเหมาะสมและมประสทธภาพ เพอควบคมมใหมการแสวงหาผลประโยชน หรอใชวชาชพโดยมชอบ อนจะทำาใหเกดความเสยหายแกประชาชนโดยสวนรวม ซงถอวาเปนประโยชนสาธารณะ แตทวาอกดานหนงของการใชอำานาจของคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะ กจำาตองคำานงถงสทธเสรภาพของปจเจกชนผลวงลำาสทธเสรภาพดวย ซงในทนกคอ นางพนดดา

ดงนน การทคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะทเหนวาขอพพาทเปนเรองเกยวกบประโยชนสาธารณะ คณะกรรมการการประกอบโรคศลปะจงมอำานาจกระทำาไดตามกฎหมาย โดยมพกตองสนใจเพราะถงอยางไร ประโยชนของนางพนดดากไมมคาเทาเทยมประโยชนสาธารณะนน จงไมถกตองเสยทเดยว ดงเหตผลทไดอธบายไป

ตอประเดนทคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะเหนวา พระราชบญญตการประกอบโรคศลปะพ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๕๔ วรรค ๓ บญญตชดเจนวาคำาวนจฉยของคณะกรรมการใหเปนทสด นางพนดดาจงไมอาจโตแยงตอศาลปกครองในการทบทวนคำาวนจฉยทเปนทสดแลวไดแตอยางใดนน อธบายตามหลกนตรฐ (Legal State/Etat de droit/Rechtsstaat) ไดวา การใชอำานาจของรฐทถอวาเปนนตรฐ มไดหมายความแตเพยงวารฐถอวากฎหมายเปนบอเกดและเงอนไขของอำานาจเทานน มฉะนน รฐนนกจะเปนเพยงรฐทเรยกวา รฐตำารวจ “ ” (police state) ซงอาศยอำานาจตามกฎหมายเปนเครองมอใหบรรลความประสงคหรอเปาหมายของผใชอำานาจโดยไมมหลกประกนใดวาการใชอำานาจรฐจะมไดเกดขนโดยอำาเภอใจ (The end justifies the mean)

แตการใชอำานาจของรฐตามหลกนตรฐตองเปนไปตามหลกประกน ๓ ประการ ไดแก หลกคมครองสทธเสรภาพขนพนฐานของประชาชน หลกการแบงแยกอำานาจ และหลกความเปนอสระของตลาการ ซงตามหลกคมครองสทธเสรภาพขนพนฐานของประชาชนมสาระสำาคญประการหนงกคอวา การใชอำานาจของรฐจำาตองถกตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายได เพราะถาหากการใชอำานาจของรฐไมอาจถกตรวจสอบได ยอมแสดงวาหลกคมครองสทธเสรภาพขนพนฐานของประชาชนไมมอยจรง ดงนน คำาวนจฉยของคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะ ซงมผลกระทบตอสทธเสรภาพในการประกอบอาชพยอมตองถกตองตรวจสอบได ดวยเหตดงกลาว นางพ

นดดาซงเปนบคคลผถกกระทบสทธเสรภาพจากการใชอำานาจของคณะกรรมการซงเปนองคกรเจาหนาทของรฐยอมใชสทธทางศาลได ทงน เปนตามหลกทปรากฏอยในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย มาตรา ๒๘ วรรค ๒

ประกอบกบหลกการแบงแยกอำานาจมการจดแบงลกษณะการใชอำานาจรฐออกเปน อำานาจนตบญญต อำานาจบรหาร และอำานาจตลาการ โดยมวตถประสงคเพอจดแบงลกษณะการใชอำานาจของรฐทใหอำานาจหนงหยดยงอกอำานาจหนง อนจะนำาไปสการตรวจสอบและถวงดลกน (check & balance) ยอมทำาใหการใชอำานาจของคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะตามพระราชบญญตการประกอบโรคศลปะ พ.ศ. ๒๕๔๒ ซงถอวาเปนการใชอำานาจทางปกครองตามกฎหมาย ยอมถกตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายโดยฝายตลาการได บทบญญตมาตรา ๕๔ วรรค ๓ ของพระราชบญญตดงกลาวทบญญตวาคำาวนจฉยของคณะกรรมการใหเปนทสด กมอาจพนไปจากการตรวจสอบของฝายตลาการได มฉะนน หากมใหฝายตลาการมอำานาจตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของฝายปกครอง ดวยเหตทวา กำาหมายบญญตแลววาคำาวนจฉยของฝายปกครองเปนทสด กยอมแสดงวาหลกการแบงแยกอำานาจไมมอยจรง อกทงการใชอำานาจสำาหรบการกระทำาทางปกครองกไมไดมลกษณะอยางการกระทำาทางตลาการ ซงมลกษณะเสรจเดดขาด (resiudicata) ฝายปกครองจงมอาจอางความเปนทสดหรอเสรจเดดขาดสำาหรบการกระทำาของตน เพอมใหฝายตลาการควบคมตรวจสอบไดแตอยางใด

ดงนน การทคณะกรรมการการประกอบโรคศลปะเหนวานางพนดดาไมอาจโตแยงตอศาลปกครองในการทบทวนคำาวนจฉยทเปนทสดแลวไดแตอยางใดนน จงไมชอบดวยหลกนตรฐ

หลกนตธรรม (The Rule of Law) กบการพฒนากระบวนการยตธรรมในสงคมไทย

จนทจรา เอยมมยรา๑

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร

1. ความหมายของ หลกนตธรรม “ ” (The Rule of Law)The Rule of Law ทนกกฎหมายไทยเรยกวา หลกนตธรรม เปนแนวคดท“ ”

มรากฐานมาจากระบบกฎหมายจารตประเพณแบบองกฤษ (Common Law) นกนตศาสตรชาวองกฤษชอ A.V. Dicey เปนผนำาคำานมาใชในระบบกฎหมายองกฤษโดยอธบายความหมายในแงมมใหมซงสอดคลองกบแนวคดประชาธปไตยและการปกปองคมครองสทธเสรภาพของประชาชนอยางยง ไดซกลาววา ความเปนสงสด“ของกฎหมายหรอการปกครองโดยกฏหมายคอลกษณะของรฐธรรมนญองกฤษ นน”คอหลกนตธรรม ดงนน ความหมายของหลกนตธรรมในทศนะของไดซประกอบดวยหลก ๓ ประการ๒ ไดแก

หลกขอท ๑. บคคลตองไมถกลงโทษหรอกระทำายำายตอรางกายหรอทรพยสนของตน เวนแตได กระท ำาการอนเป นการละเมดกฎหมายซ งได บญญตข นโดยกระบวนการอนชอบธรรม และพพากษาเบ องหนาศาลยต ธรรมของแผนด น หมายความวาหลกนตธรรมเปนระบบการปกครองซงตรงขามกบระบบใดๆ ทปกครองโดยบคคลทมอำานาจกวางขวางไมจำากด และใชอำานาจบงคบไดโดยอำาเภอใจ แสดงวาภายใตการปกครองโดยหลกนตธรรม ประชาชนไมอาจถกลงโทษเวนแตจะกระทำาการทกฎหมายบญญตวาเปนความผดและกำาหนดโทษไวลวงหนา มใชขนอยกบอำาเภอใจของผปกครองทอาจเปลยนแปลงภายหลงไดทกเมอ

หลกขอท ๒. คอไมมผใดอยเหนอกฎหมายของแผนดน ไมวาบคคลนนจะมชาตกำาเนดหรอมฐานะทางเศรษฐกจ

และสงคมระดบใด ยอมถกบงคบโดยกฎหมายและโทษอยางเดยวกน กลาวอกนยหนงคอหลกความเสมอภาคเบองหนากฎหมาย

---------------------------------๑ อาจารยประจำาภาควชากฎหมายมหาชน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, ผเขยนขอขอบคณ ร.ต.อ. เทดสยาม บญยะเสนา นกศกษาปรญญาเอกสาขากฎหมายระหวางประเทศ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ซงชวยคนควาและแปลคำาพพากษาของศาลเยอรมนซงใชประกอบในการเขยนบทความน

๒ Andrew Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th edition, 1960, p. 183, cited in Michael Newmann, The Rule of Law: Politicizing ethics, Burlington: Ashgate Publishing Limited, 2002/ p. 1-2. และดประกอบ กตตพงษ กตยารกษ, ยทธศาสตรการปฏรปกระบวนการยตธรรมทางอาญาไทย, กรงเทพฯ : สำานกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว.) และมลนธพฒนากระบวนการยตธรรม, ๒๕๔๙, หนา ๔-๖.

หลกขอท ๓. รฐธรรมนญหรอกฎหมายสงสดนนมาจากกฎหมายปกตธรรมดาทศาลยตธรรมใชตดสนคดในชวตประจำาวนทงคดแพงและคดอาญา

คำาอธบายหลกนตธรรมของไดซขางตนมสาระสำาคญใกลเคยงกบแนวคดวาดวย นตรฐ สมยใหม “ ” (Legal State (eng.) หรอ Etat de droit (fr.) หรอ Rechtsstaat (gr.)) ของระบบกฎหมายแบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) ของภาพพนยโรป ซงประเทศไทยไดรบอทธพลแนวคดเรองนมาใชในระบบกฎหมายมหาชนไทยดวยในฐานะทเหนวาหลกนตรฐเปนระบบทเกอหนนและเปนเสาหลกคำาจนระบอบการปกครองแบบเสรประชาธปไตย หากปราศจากซงหลกนตรฐ การปกครองระบอบประชาธปไตยทแทจรงกไมอาจเกดขนไดในประเทศไทย

ความหมายของหลกนตรฐ (Legal State)

ในระยะเร มแรก ความหมายของหลกนตรฐไมไดมความหมายดงทเปนอยในปจจบน แตมความหมายทสมพนธใกลชดกบแนวคดวาดวย กฎหมายธรรมชาต“ ” (Natural Law) ของสงคมดงเดมซงมวฒนธรรมทเชอวาในธรรมชาตมกฎเกณฑทสงและเหนอกวากฎหมายของรฐ รากฐานของกฎธรรมชาตอยเหนออ ำานาจของรฐ และโดยเหตนจงเปนกฎเกณฑทควบคมกฎหมายของบานเมองอกทอดหนง๓ โดยเหตนกฎหมายทออกโดยรฐจงมใชมาจากเจตจำานงอสระของผปกครอง แตเปนเจตจำานงโดยรวมของชาตทสบเนองกนมายาวนาน ผปกครองของยคใดยคหนงเพยงแตแปรเจตจำานงของกฎหมายธรรมชาตและเจตจำานงรวมของชาตดงกลาวมาปรบใชใหเหมาะสมแกสงคมยคนนๆเทานน กฎหมายของบานเมองแตละยคสมยจงตองอยภายใตการกำากบของกฎเกณฑแหงธรรมะอนชอบธรรมน

ความหมายของหลกนตรฐนไดเปลยนแปลงไปในทางททวความสำาคญตอการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนยงขน เมอนกนตศาสตรชาวฝรงเศสคนสำาคญชอวาการเร เดอ มาลแบร (Carre de Malberg) ไดอธบายความหมายของหลกนตรฐใหมจนเปนทยอมรบนบถอทวไปในวงการนกกฎหมายมหาชนของฝรงเศส และกลายมาเปนรากฐานของความหมายของนตรฐในกฎหมายมหาชนของนานาประเทศในปจจบน

การเร เดอ มาลแบร อธบายวา นตรฐในแงของความสมพนธระหวางรฐกบ“ประชาชนนน หมายถงรฐทยอมตนอยภายใตระบบกฎหมาย และยอมผกพนการกระทำาใดๆของตนกบกฎเกณฑของกฎหมายซงสวนหนงไดบญญตรบรองสทธเสรภาพ

ตางๆของประชาชนเอาไว อกสวนหนงไดบญญตไวลวงหนาเกยวกบเงอนไขและขอจำากดตางๆ เกยวกบวธการซงฝายปกครองจะกระทำาไดในการปฏบตหนาทเพอใหบรรลวตถประสงคของกฎหมาย”๔ ในแงนนตรฐจงหมายถง

-----------------------------------๓ ด J. CHEVALLIER, Dictionnaire encyclopedique de theorie et de sociologie du droit, 2 edition, Paris : L.G.D.J., 1993, p. 238.๔ R. Carre de Malberg, Contribution a la Theorie generale de l’Etat : Tome I, p. 489.

รฐทปกครองโดยถอกฎหมายเปนใหญหรอรฐทปกครองโดยกฎหมายมใชโดยมน ษย (Government of law, not of men)๕ เพราะแมแต องค กรผ ตรากฎหมายและใชบงคบกฎหมายกตองถกผกพนอยภายใตอำานาจแหงกฎหมายทตนไดตราขนดวย

ววฒนาการของการอธบายความหมายของหลกนตรฐเปนผลมาจากสภาพของสงคมภายหลงสงครามโลกทงสองครง ซงประเทศยโรปเวลานนตระหนกถงภยรายของอำานาจรฐบาลเผดจการอดอฟ ฮตเลอรแหงเยอรมนน ซงขนสอ ำานาจโดยวถทางประชาธปไตย แตเมอไดรบอำานาจเตมทแลวกลบกลายเปนเผดจการโดยอาศยอำานาจของรฐสภาเปนตรายางออกกฎหมายกดขเขนฆาประชาชน หลกนตรฐจงมงทจะจ ำากดอำานาจของรฐบาลหรอผปกครองใหอยภายใตกฎหมายทเปนประชาธปไตย และรฐบาลหรอผปกครองจะตรากฎหมายและใชอำานาจตามอำาเภอใจของตนไมได

ระบบนตรฐกบกระบวนการยตธรรมของรฐ

กระบวนการยตธรรมทกลาวถงในงานเขยนชนนมไดมความหมายเฉพาะกระบวนการยตธรรมในคดอาญา คดแพง คดในศาลรฐธรรมนญหรอในศาลปกครองอยางใดอยางหนง หากแตหมายรวมถงระบบกระบวนการยตธรรมใดๆ ซงเปนกลไกหลกในการบงคบใชกฎหมายของรฐ ในรฐเสรประชาธปไตยอยางประเทศไทย เราไมอาจพจารณาความหมายของหลกนตรฐและหลกการในทางกฎหมายระหวางประเทศ

ประกอบดวยได ปจจบนคำาวา นตรฐ ถกนำามาใชอยางฟ นเฝอ โดยมการใชแบงออก“ ”ไดเปน ๒ ความหมาย ดงน

1. การปกครองโดยนตรฐในเชงรปแบบ หมายถงรฐทมการบญญตกฎหมายออกมาใชบงคบเปนกฎหมายของ

บานเมองและมสภาพบงคบกบราษฎรทกคน ในแงนรฐทกรฐในปจจบนยอมเปนนตรฐ เนองจากมการตรากฎหมายออกมาใชบงคบกบประชาชนทงสน แมแตประเทศเมยนมารซงปกครองโดยคณะรฐบาลทหารททำาการรฐประหารยดอำานาจภายหลงจากทพรรคสหพนธแหงชาตเพอประชาธปไตย (NLD.) ซงเปนพรรคการเมองฝายเสรนยมของนางออง ซาน ซ จ ชนะการเลอกตงในป ค.ศ. 1990 นตรฐในความหมายนเปนเพยงรปแบบเทานน อาจเรยกวาเปน การปกครองโดยใชกฎหมายเปนเครองมอของ“รฐ ” (Rule by Law) มากกวาจะเปนการปกครองโดยหลกกฎหมาย (Rule of Law)

มขอควรสงเกตวา กฎหมายทตราขนภายใตรฐทปกครองโดยใชกฎหมายเปนเครองมอ ไมมหลกประกนวาเปนกฎหมายทเปนประชาธปไตย เนองจากกฎหมายเหลานนอาจถกตราขนโดยผเผดจการกไดและโดยกระบวนการตรากฎหมายอยางไรกได กฎหมายเหลานผเผดจการสามารถเปลยนแปลงไดตลอดเวลาตามอำาเภอใจ สดแทแตผเผดจการจะเหนวาวธการใดจะบรรลเปาหมายได วธการจงไมมความสำาคญเทาเทยมกบเปาหมาย รฐประเภทนจงเปนนตรฐเพยงรปแบบ แตเนอหาเปนรฐเผดจการหรอรฐตำารวจ

-----------------------------------

๕ Michel TROPER, “Obedience and Obligation in the Rechtsstaat” in Democracy and the Rule of Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 95.

2. การปกครองโดยนตรฐในเชงเนอหา จากคำากลาวของการเร เดอ มาลแบร (Carre de MALBERG) ทอธบาย

ความหมายของนตรฐไวขางตน นตรฐจงประกอบดวยสาระสำาคญหลายประการ ดงน

๒.๑ จากประโยคนำาของ Carre de MALBERG ทกลาววา ในแงความ“สมพนธระหวางรฐกบประชาชน นตรฐจงเปนระบบกฎหมายทมงคมครองสทธ”เสรภาพและประโยชนของประชาชน จากการกระทำาโดยอำาเภอใจของรฐบาลและเจาหนาทของรฐ ทงน เพราะรฐไดยอมตนอยภายใตระบบกฎหมายและยอมผกพนการกระทำาใดๆของตนกบกฎเกณฑของกฎหมายทรฐไดตราขน

๒.๒ เมอพจารณาหลกนตรฐประกอบกบปรชญาเสรประชาธปไตยและแนวคดวาดวยกฎหมายธรรมชาตซงถอวามกฎเกณฑแหงธรรมะอกชนหนงทสงและเหนอกวากฎหมายของรฐ โดยเหตนกฎหมายทบญญตภายใตนตรฐจงไมใชกฎหมายทมเนอหาอยางไรกได หรอซ งตราขนโดยกระบวนการอยางใดกได แตตองเปนกฎหมายทบญญตข นโดย (๑) อาศยวถ ทางประชาธปไตย คอตราโดยความเหนชอบของประชาชนโดยตรง หรอขององคกรผแทนปวงชนในระบอบประชาธปไตยโดยผแทน และ (๒) เนอหาของกฎหมายไมฝาฝนหลกกฎหมายทวไปอนเปนหลกความยตธรรมตามธรรมชาต มบทบญญตทรบรองคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน ตลอดจนตงอยบนหลกการทเคารพการใชสทธและรกษาเสรภาพของประชาชน โดยทวไปกฎหมายทบญญตรบรองคมครองสทธเสรภาพของประชาชนทกลาวมาน ไดแกกฎหมายสงสดของแผนดนหรอรฐธรรมนญ จงสามารถใหหลกประกนแกสถานภาพทางกฎหมายของประชาชนไดดทสด

๒.๓ กฎหมายของรฐเสรประชาธปไตยตองบญญตไวเปนการลวงหนาเกยวกบเงอนไขและขอจำากดตางๆ รวมทงหลกเกณฑวธการซงฝายปกครองจะกระทำาไดในการปฏบตหนาทเพอใหบรรลวตถประสงคของกฎหมาย

นกปราชญชาวฝรงเศสชอ มงเตสกเออ (Montesquieu) กลาววา เสรภาพ“ (จะมได) ตองประกอบดวยความแนนอน หรออยางนอยในความคดเหนของผคนจะตองรสกวาเสรภาพมความแนนอน”๖ ความแนนอนนเกดจากขอเทจจรงทวา ในนตรฐเสรภาพและสวสดภาพของประชาชนจะไมอยภายใตและถกกำาหนดโดยอำาเภอใจของผปกครองซงเปนมนษยปถชนทยงมกเลสและอคตสครบถวน แตอยภายใตกฎหมายทบญญตโดยสภาผแทนราษฎร ในสภาวะเชนนประชาชนจะรบรสทธและหนาทของตนตามตวบทกฎหมายลวงหนา แตละคนจะสามารถคาดหมายลวงหนาไดแนนอนถงผลทางกฎหมายทตามมาสำาหรบการกระทำาหนงๆของตนได สทธและหนาท

ของปจเจกบคคลจงมความแนนอนชดเจนในฐานะทมกฎหมายระดบพระราชบญญตรองรบ และมความมนคงในฐานะทมกฎหมายคมครองใหหลกประกน

------------------------------------

๖ อางใน J. CARBONNIER, Flexible droit, 8th edition, Paris : L.G.D.J., 1995, p. 190.

โดยเหตผลน Montesquieu จงเหนวาแมกฎหมายจะมเนอหาทเขมงวดและมบทลงโทษทรนแรงเพยงใด หากมความแนนอนชดเจนและเปนการบงคบใชโดยทวไป ไมเจาะจงตอบคคลใดหรอตอกรณใดโดยเฉพาะ และไมไดบงคบใหมผลยอนหลงแลว กยงถอวาไมขดแยงกบหลกประชาธปไตย เพราะองคกรทใชอำานาจบงคบตามกฎหมายทเขมงวดนนจะอยางไรกตามจะตองปฏบตตามหลกเกณฑเงอนไขของกฎหมายเทานน ในสวนของประชาชนกถอวาตนอยภายใตอำานาจของกฎหมาย มใชอยภายใตอำานาจตวบคคล๗

แนวความคดดงกลาวขางตนนไดรบการสนบสนนจาก W. LEISNER ทเหนวาวตถประสงคของนตรฐทสำาคญประการหนงกคอการใหหลกประกนสงสดกบเรองการคาดเหนไดถงผลของการกระทำา (previsibilite) ของบคคล โดยผกพนวาอำานาจรฐตองกระทำาการ (เชนออกกฎ วนจฉย สงการ) ในลกษณะทวไป คอเปนหลกเกณฑทวไปทประชาชนจะสามารถคาดหมายถงผลหรอความเสยงสำาหรบการกระทำาของตนได๘

๒.๔ จากทกลาวมาขางตนอาจสรปไดวา รฐทปกครองโดยหลกนตรฐ “กฎหมายเปนทงแหลงทมาแหงอำานาจ (source) และเปนทงขอจำากดแหงอำานาจ (limitation) ของเจาหนาทรฐฝายตางๆในขณะเดยวกน”๙ เพราะกฎหมายจะเปนผกำาหนดใหเจาหนาทของรฐมอำานาจจดทำาเรองใดไดบาง จะตองกระทำาเรองทกฎหมายมองหมายใหนนโดยวธการอยางไร และมเงอนไขอยางไร ยกตวอยางเชนอำานาจจำากดสทธในทรพยสนของบคคลโดยการเวนคนอสงหารมทรพย หรออำานาจจำากดเสรภาพในการเคลอนไหว เสรภาพในรางกาย แมรฐธรรมนญจะรบรองสทธในทรพยสนหรอ

เสรภาพในการเคลอนไหวในการเดนทางของบคคล แตรฐธรรมนญกบญญตใหมการจำากดสทธและเสรภาพดงกลาวไดโดยเหตผลความจำาเปนบางประการเพอประโยชนมหาชน โดยใหอำานาจแกรฐทจะทำาการเวนคนทดน หรอมอำานาจจบ ขงบคคลได ขณะเดยวกนรฐธรรมนญกวางกฎเกณฑขอจำากดการใชอำานาจดงกลาว เชนเรองการเวนคนอสงหารมทรพยทกลาวมาขางตน รฐธรรมนญไดกำาหนดเงอนไขของการใชอำานาจเชงเนอหา (วตถประสงคของการเวนคนฯ) เงอนไขการใชอำานาจเชงรปแบบ (ตองตราเปนกฎหมายลำาดบพระราชบญญต) และรฐตองชดใชคาทดแทนแกเอกชนอยางเปนธรรม เปนตน

-------------------------------------------

๗ M. TROPER, << Le concept d’Etat de droit >>, in Droits n 5, 1992, p. 58-59.๘ W. LEISNER, << L’Etat de droit – Une contradiction?>>, in Recueil d’ eudes en homage Ch.EISENMANN, Paris : Cujas, 1975, p. 76.๙ โปรดดรายละเอยดใน วรพจน วศรตพชญ, สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช2540, พมพครงท 2, กรงเทพฯ : วญญชน, หนา 72 เปนตนไป.

เราจะเขาใจแนวความคดเรองนตรฐไดดยงขนหากเปรยบเทยบนตรฐกบรฐอกชนดหนงในประวตศาสตรของรฐสมยใหม นนกคอรฐตำารวจ (Police State หรอ Etat de police)

ความแตกตางระหวางนตรฐ (Legal State) กบรฐตำารวจ (Police State) Carre de MALBERG ไดใหนยามความหมายของ รฐตำารวจ ไววา รฐ“ ” “

ตำารวจเปนรฐซงฝายปกครองมอำานาจในการใชดลพนจอยางมหาศาล เจาหนาทของรฐสามารถกำาหนดมาตรการทางกฎหมายใดๆขนใชบงคบแกประชาชนไดตามทเหน

สมควรโดยอสระ และดวยความรเรมของตนเอง เพอใหเหมาะสมกบสถานการณหนงๆ และเพอใหบรรลวตถทประสงคของรฐ โดยสรปแลวระบบรฐตำารวจตงอยบนแนวคดทเชอวาเปาหมาย (Ends) สำาคญกวาวธการ (Means) เสมอ และเพอใหบรรลเปาหมายจะใชวธการอยางไรนนไมใชประเดนสำาคญ”๑๐

จากนยามขางตน รฐตำารวจไมจำาตองผกพนตนกบเงอนไขกฎเกณฑของกฎหมายใดๆทตนเองเปนผตราขน กฎหมายทรฐเปนผตราขนจะใชบงคบกเฉพาะแตกบความสมพนธและกบการกระทำาในระหวางประชาชนดวยกนเทานน สำาหรบองคกรหรอหนวยงานของรฐเนองจากอยเหนอกฎหมาย จงไมถกผกพนโดยกฎหมายดงกลาวแตประการใด ศาลและกระบวนการยตธรรมของรฐตำารวจไมมความอสระ จงไมอาจอำานวยความยตธรรมและคมครองสทธเสรภาพใหแกประชาชนได

ในแงกฎหมายในรฐตำารวจจงไมเปนกฎเกณฑขอบงคบทจะใชจำากดและควบคมความประพฤตหรอควบคมการกระทำาของเจาหนาทของรฐ และในขณะเดยวกนกฎหมายกไมเปนหลกประกนสทธเสรภาพใหแกประชาชน และปกปองประชาชนใหพนจากการใชอำานาจตามอำาเภอใจของเจาหนาทรฐ เพราะเหตทรฐตำารวจไมคำานงถงวธการ แตมงทผลสำาเรจของเปาหมาย ตามนยาม ความสำาเรจของเปาหมายสรางความ“ชอบธรรมแกวธการ ดงนนในรฐตำารวจ ประชนชนจงเสยงภยกบการกระทำาตาม”อำาเภอใจ (Arbitrary) ของรฐบาลและเจาหนาทของรฐ เชนการจบ การควบคมตว การขง การลงโทษ ฯลฯ โดยไมอาจคาดหมายผลทางกฎหมายของการกระทำาของตนได

แตสำาหรบนตรฐ เนองจากรฐตองผกพนตนกบกฎหมายทตนเปนผตราขน ดงนนกฎเกณฑขอบงคบแหงกฎหมายเหลานจงเปนทงฐานทมาแหงอำานาจ และขณะเดยวกนกเปนขอจำากดอำานาจของเจาหนาทของรฐดงกลาวแลว ในแงนวธการปฏบตงาน (means) ของเจาหนาทจงมความสำาคญเทาเทยมกบเปาหมายหรอวตถประสงค (ends) ของงานนน

โดยสรปเมอรฐบาลและฝายปกครองยอมอยใตกฎหมาย ยอมเคารพและปฏบตการกฎเกณฑตางๆแหงกฎหมาย ทงในดานการรบรองคมครองสทธเสรภาพ และการกำาหนดหลกเกณฑวธการ และเงอนไขในการปฏบตงานตามอำานาจหนาทของเจาหนาทของรฐ นกฎหมายทถอตามแนวคดประชาธปไตยจงเหนวานตรฐเปนรฐทมงจำากดและ

กำาหนดกรอบการใชอำานาจของผปกครองรฐโดยกฎหมาย เพอใหรฐบาลปกครองประชาชนผใตการปกครองภายใตกรอบของกฎหมาย

--------------------------------------------------

๑๐ Carre de Malberg, Contribution a la Theorie generale de l’Etat : Tome I, 1920, p. 488.เทานน และมใหสามารถใชอำานาจนนไปโดยอำาเภอใจ โดยไมมขอบเขตหรอไรกฎเกณฑ จนทำาลายสทธเสรภาพและประโยชนของผใตการปกครอง นตรฐจงเปนรฐทปกครองโดยกฎหมาย มใชโดยเจตจำานงของมนษยซงเปนผปกครองรฐดงกลาวแลว และเปนรฐทมหลกการสอดคลองกลมกลนกบแนวคดประชาธปไตยเสรนยมทสด

๒. คณคาของหลกนตรฐตอระบอบประชาธปไตย

แมวาหลกนตรฐกบหลกนตธรรมจะมประวตความเปนมาและสาระสำาคญทแตกตางกน๑๑ แตกไมมความสำาคญเมอเทยบกบผลทวาหลกการทงสองมคณปการตอการปกครองระบอบประชาธปไตยเหมอนกน โดยเฉพาะอยางยงหลกนตรฐนนมทฤษฎและมาตรการบางประการทโดดเดน และเปนประโยชนตอระบอบประชาธปไตยและความยตธรรมอยางยง นนคอ การนำาทฤษฎวาดวย ลำาดบชนแหงกฎหมายภายในรฐหรอป“รามดแหงกฎหมายของรฐ ” (Principe de hierarchie des normes, Pyramide des normes) มาใชในนตรฐ

ความหมายของทฤษฎลำาดบชนแหงกฎหมาย

ตามหลกทวไปบรรดากฎเกณฑหรอกฎหมายทใชบงคบภายในรฐนนไมไดดำารงอยในระดบหรอเปนระนาบเดยวกน แตมลำาดบชนสงตำาลดหลนกนจากยอดสงสดลงมาจนถงชนลางสดทำานองเดยวกนกบรปทรงสามเหลยมของปรามด ทฤษฎวาดวยลำาดบชนแหงกฎหมายภายในรฐหรอปรามดแหงกฎหมายของรฐ หรอทเรยกสนๆวาทฤษฎลำาดบชนแหงกฎหมายกำาหนดใหองคกรตางๆของรฐ ไมวาฝายนตบญญต ฝายบรหารหรอฝายปกครอง หรอฝายตลาการ มหนาทบงคบใชกฎหมายลำาดบทสงกวาเหนอกฎหมายลำาดบทตำากวา หากปรากฏวาบทบญญตของกฎหมายทมลำาดบตำานน

ขดหรอแยงกบกฎหมายทมลำาดบสงกวา ในกรณนบทบญญตสวนทขดหรอแยงนนถอเปนโมฆะ ใชบงคบไมได ในระบบนตรฐทฤษฎลำาดบชนแหงกฎหมายถกใชประกอบกบหลกพนฐานของกฎหมายมหาชนทเรยกวา หลกความชอบดวยกฎหมายของ“การกระทำาของฝายปกครอง ซงจะกลาวตอไป”

พดถงปรามด เรานกถงทรงสามเหลยมซงยอดแหลมอยขางบนและฐานกวางอยดานลาง สงทอยดานบนมกมหนงเดยวแตทรงความสำาคญสงสด สวนสงทอยลำาดบถดลงมาๆ กจะมจำานวนมากขนและมความสำาคญลดหลนลงนอยกวาสงทอยลำาดบเหนอกวา เปนเชนนจนกระทงถงสวนทอยฐานตำาสด ซงมกมปรมาณมากทสดแตมความสำาคญตำาทสด

------------------------------------------------

๑๑ Michel TROPER, “Obedience and Obligation in the Rechtsstaat”, op.cit, p.96s.

ปรามดแหงกฎหมายภายในรฐ

ปรามดแหงกฎหมายของรฐกเชนเดยวกน กฎหมายทอยสงสดยอดยอมทรงความสำาคญสงสดของรฐซงไดแกรฐธรรมนญ กฎหมายทอยลดหลนลงมาไดแกพระราชบญญตหรอกฎหมายฝายนตบญญต ซงเปนกฎหมายแมบทสำาหรบการบญญต

รฐธรรม

กฎหมายนตบญญต (พระ

กฎหมายบรหารบญญต (พรฎ กฎ

กฎหมายองคการบญญต (ขอบญญตทองถน

กฎหมายลำาดบรอง ถดลงไปเปนกฎหมายลำาดบรองซงตราขนโดยอาศยอำานาจของพระราชบญญต เรยกวากฎหมายฝายบรหารบญญต ไดแก พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ประกาศกระทรวง ระเบยบ ฯลฯ

ในสวนทายสดของฐานรากของปรามดแหงกฎหมาย เปนกฎหมายลำาดบรองทบญญตโดยองคการตามระบบการกระจายอำานาจทางปกครองโดยอาศยอำานาจตามกฎหมายแมบททจดตงองคการนนๆ องคการกระจายอำานาจทางปกครองอาจแบงไดเปน 2 ประเภท คอองคการกระจายอำานาจทางดนแดนหรอทางพนท ไดแกองคการปกครองตนเองสวนทองถนประเภทตางๆ เชน เทศบาล องคการบรหารสวนจงหวด กรงเทพมหานคร เปนตน และองคการกระจายอำานาจทางงานบรการหรอทางเทคนค ไดแก รฐวสาหกจ องคการอสระทางปกครอง และองคการมหาชน เปนตน กฎหมายของชนนเรยกวากฎหมายฝายองคการบญญต

ความสำาคญของการจดลำาดบชนของกฎหมาย ( การสรางปรามดทางกฎหมาย ของรฐ ) ตอระบบนตรฐและระบอบประชาธปไตย

การจดลำาดบชนของกฎหมายทำาใหกฎหมายมความสงตำาลดหลนกน โดยรวากฎหมายลำาดบใดสงตำากวากฎหมายลำาดบใดอยางไร กฎหมายทสงตำาทำาใหนกกฎหมายสามารถจดเรยงกฎหมายเปนรปปรามดแหงกฎหมายของรฐ ปรามดแหงกฎหมายของรฐทำาหนาทเปนมาตรในการควบคมตรวจสอบการใชอำานาจออกกฎหรอการออกคำาสงของฝายปกครอง และคมครองสทธเสรภาพของประชาชน โดยกลไกการตรวจสอบโดยสรปมดงน

(1) หลกนตรฐเรยกรองให การกระทำาของฝายปกครองตองชอบดวย“กฎหมาย”ตามหลกกฎหมายมหาชน ฝายปกครองมภารกจหลกคอการบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายอยาง

เครงครด ตามทฝายนตบญญตหรอรฐสภาเปนผตราขน อำานาจหนาทของฝายปกครองไมวาเปนการตรากฎหรอการออกคำาสงทางปกครองใดๆ ลวนมแหลงทมาจากพระราชบญญต มไดมอำานาจเปนของตนเอง ดงนน การตรากฎหรอทำาคำาสงทางปกครองใดๆ ทเปนการกระทบสทธเสรภาพหรอหนาทของผใตการปกครอง ตองมกฎหมายบญญตใหอำานาจไวอยางชดแจงเสมอ ตามหลกกฎหมายมหาชนทกลาววา ไ“มมกฎหมาย ไมมอำานาจ โดยเหตน เมอใดทฝายปกครองจะดำาเนนการใดๆทมผลกระ”ทบตอสทธ เสรภาพ หนาทหรอประโยชนของเอกชน จะตองตรวจสอบดกอนเสมอวามกฎหมายลายลกษณอกษรฉบบใดใหอำานาจกระทำาการเชนนนหรอไม หากไมมกฎหมาย

หรอกฎหมายทใหอำานาจกำาหนดเงอนไขขอจำากดการใชอำานาจไว ฝายปกครองตองปฏบตตามโดยเครงครด

(2) ทฤษฎลำาดบชนแหงกฎหมายเรยกรองใหกฎหมายในลำาดบทตำากวามเนอหาทไมขดหรอแยง

(Compatibility) กบกฎหมายลำาดบทสงกวาเสมอ หากกฎหมายลำาดบทตำากวาขดแยงกบกฎหมายแมบททใหอำานาจหรอกฎหมายฉบบอนทอยในลำาดบสงกวาแลว กฎหมายลกบททขดแยงกบกฎหมายแมบทหรอกฎหมายลำาดบทสงกวา ยอมไมมผลใชบงคบกบประชาชน หากเปนการขดแยงบางสวน บทบญญตเฉพาะสวนทขดแยงนนตกเปนโมฆะ หากขดแยงทงฉบบยอมเปนโมฆะทงฉบบ

(3) อยางไรกตาม ทฤษฎลำาดบชนแหงกำาหมายจะขาดความสมบรณหากปราศจากการสนบสนนของ หลก“

ความชอบดวยรฐธรรมนญของพระราชบญญต หรอการควบคมความชอบดวย”รฐธรรมนญของกฎหมายนตบญญต รวมทงกฎหมายเทยบเทาพระราชบญญต (Principe de la constitutionalite des lois)

หลกการควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายนตบญญตคอการควบคมมใหกฎหมายของฝายนตบญญตขดตอรฐธรรมนญ ซงองคกรผมหนาทควบคมจะพจารณาตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของพระราชบญญตทงในเชงเนอหาและเชงรปแบบ

การควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญเชงเนอหา หมายถงการควบคมมใหพระราชบญญตรวมทงกฎหมายเทยบเทาพระราชบญญตขดหรอแยงกบรฐธรรมนญอนเปนบทกฎหมายลำาดบสงสดในโครงสรางปรามดแหงกฎหมายของรฐ๑๒ สำาหรบในประเทศฝรงเศส เนอหาของรฐธรรมนญยงหมายรวมไปถงหลกกฎหมายพนฐานซงเปนทรบรองโดยบรรดากฎหมายของรฐ ซงคณะตลาการรฐธรรมนญของฝรงเศส (Conseil constitutionnel) ไดวนจฉยวามคาบงคบเทยบเทารฐธรรมนญอกดวย ตวอยางเชน หลกการโตแยงคดคานของผมสวนไดเสยทกฝายกอนการทำาคำาสงทางปกครอง (Droit de la defense) ซงสอดรบกบสภาษตกฎหมายทเรยกวา หลก“ฟงความทกฝาย หลกวาดวยเสรภาพในการรวมตวเปนสมาคม ” (La liberte d’association) หรอหลกวาดวยเสรภาพทางวชาการของอาจารยมหาวทยาลย เปนตน กฎหมายทมบทบญญตขดหรอแยงกบรฐธรรมนญยอมเปนโมฆะใชบงคบไมได

-------------------------------------------------

๑๒ รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. ๒๕๕๐ มาตรา ๖ บญญตวา รฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของประเทศ บทบญญตใดของกฎหมาย กฎ หรอขอ“

บงคบ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญน บทบญญตนนเปนอนใชบงคบมได”

สวนการควบคมความชอบดวยรฐธรรมนญในเชงรปแบบ หมายถงการควบคมตรวจสอบใหเปนไปตามหลกแหง ความเหมอนกนของรปแบบและกระบวนการในการ“ตรากฎหมาย ” (Parallisme des forms et procedures) กลาวคอวา การแกไขเปลยนแปลงหรอการยกเลกกฎหมายลำาดบใด จะตองกระทำาโดยองคกรและกระบวนการเดยวกนหรอทสงกวากบการตรากฎหมายลำาดบนน เชน กรณตองการแกไขเพมเตมพระราชบญญต หากเปนพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญกจะตองดำาเนนการโดยพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ หากเปนการแกไขเปลยนแปลงหรอการยกเลกพระราชบญญตธรรมดากอาจกระทำาโดยพระราชบญญตธรรมดา เปนตน การฝาฝนหลกความเหมอนกนของรปแบบและกระบวนการในการตรากฎหมาย มผลใหกฎหมายทตราขนไมชอบดวยรฐธรรมนญและไมมผลใชบงคบกบประชาชน

(4) นตรฐเรยกรองใหมการแบงแยกอำานาจภายในรฐ (Separation of Powers) โดยแยกการกระทำาของรฐ

ออกเปน ๓ ลกษณะ ไดแกการกระทำาทางนตบญญต (Legislation) การกระทำาทางบรหาร (Executive) และการกระทำาทางตลาการ (Judicial) และจะตองแยกองคกรผใชอำานาจกระทำาการทงสามออกจากกน เพอปองกนการใชอำานาจตามอำาเภอใจ การใชอำานาจเดดขาดและใชอำานาจแบบเผดจการ

กลาวโดยเฉพาะองคกรตลาการมภาระหนาทในการควบคมตรวจสอบการปฏบตตามหลกการของนตรฐขององคกรบรหารและฝายปกครอง (ขอ ๑. หลกการกระทำาของฝายปกครองตองชอบดวยกฎหมาย และขอ ๒. การเคารพทฤษฎลำาดบชนของกฎหมายของรฐ) และการปฏบตตามหลกนตรฐขององคกรนตบญญต (ขอ ๓. หลกความชอบดวยรฐธรรมนญของพระราชบญญตและกฎหมายทมคาบงคบเทยบเทาพระราชบญญต) ดงนน องคกรตลาการจงตองเปนอสระและเทยงธรรม มงเตสก

เออ (Montesquieu) กลาววาตองแยกองคกรตลาการออกจากองคกรทงสอง โดยหามมใหองคกรนตบญญตตรากฎหมายลงโทษบคคลคนใดคนหนงไดเปนการเฉพาะ เพราะนนคออำานาจหนาทของศาล และหามมใหองคกรบรหารสามารถแตงตง โยกยาย ถอดถอนผพพากษาไดตามอำาเภอใจ แตผพพากษาตองมคณสมบตและมกระบวนการการคดเลอกทมความสำาคญมาก สตเวน เซดเลย (Stephen Sedley) กลาวไววา แมแตรฐมนตรกยงไมไดรบการคดเลอกไดดเทยบเทากบผพพากษา“ ”๑๓ หมายความวาผพพากษาตองไดรบการคดเลอกเปนอยางดมากกวานกการเมอง ซงกอนจะมาเปนรฐมนตรมขนตอนการไดมาทซบซอนมากอยแลว ซงแสดงใหเหนถงความสำาคญของบทบาทผพพากษาในการทำาหนาทปกปองระบบนตรฐ

-------------------------------------------------

๑๓ S. Sedley, << The Common Law and the Constitution>>, in London Review of Books (May, 1997), p. 11Cites by Christine Sypnowich, “Utopia and the Rule of Law” in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, David Dyzenhaus editor, Oxford: Hart Publishing, 1999, p. 189.

โดยสรป กลไกของระบบนตรฐคงจะไมสามารถทำางานไดเตมประสทธภาพหากปราศจากซงองคกรผควบคมตรวจสอบความถกตองชอบธรรมของการกระทำาของฝายปกครองหรอการกระทำาของฝายนตบญญต อนไดแกศาลรฐธรรมนญสำาหรบการตรวจสอบการกระทำาของฝายนตบญญตจะตองไมขดตอรฐธรรมนญและศาลปกครองและศาลยตธรรมทงหลาย สำาหรบการตรวจสอบการกระทำาของฝายปกครองจะตองมพระราชบญญตหรอกฎหมายลำาดบรองทสงกวามอบอำานาจให นอกจากนน ฝายปกครองตองกระทำาไปตามวตถประสงค ตามเงอนไข ตามขนตอนกระบวนการ และตามรปแบบอนเปนสาระสำาคญทกฎหมายแมบทบญญตไว ประการสดทาย การกระทำาทอาศยอำานาจของกฎหมายลำาดบทตำากวาจะตองไมขดหรอแยงกบกฎหมายลำาดบทสงกวาดวย

โดยเหตผลทกลาวมา จงอาจกลาวไดวาภายใตระบบนตรฐ สทธเสรภาพของประชาชนผใตการปกครอง (Subject) ไดรบการปกปองคมครองและไดรบหลก

ประกนอยางมนคงในฐานะพลเมองของรฐ (Citizen) เนองจากการกระทำาทงหลายทงทางอาญาและทางปกครองของเจาหนาทรฐทกระทบกระเทอนตอสทธเสรภาพของประชาชนจะถกควบคมจำากดโดยกฎหมายของฝายนตบญญตซงเปนผแทนของปวงชน ยงกวานนการตรากฎหมายขององคกรนตบญญตจะตองเคารพตอหลกการสำาคญในรฐธรรมนญอนเปนกฎหมายสงสด นนคอเคารพตอสทธเสรภาพขนพนฐานของประชาชนและเคารพตอหลกการแบงแยกอำานาจ โดยมองคกรตลาการเปนองคกรทคอยตรวจสอบและยบยงการละเมดฝาฝนหลกการของนตรฐโดยองคกรนตบญญตหรอบรหาร

๓. ระบบนตรฐกบการพฒนากระบวนการยตธรรมไทย

ระบบนตรฐและหลกนตธรรมนนเปนเสาคำาจนการปกครองระบอบประชาธปไตย หากการปกครองตามหลกประชาธปไตยคอการใหหลกประกนแกสทธเสรภาพของประชาชน และการยกสถานะของประชาชนจาก ผใตการปกครอง “ ”(Subject) มาเปน พลเมอง “ ” (Citizen) ผทรงสทธและเสรภาพ การดำาเนนกระบวนการยตธรรมอนหมายถงกลไกการบงคบใชกฎหมายทงปวงตอพลเมองในประเทศไทย ตองจดใหมลกษณะทเปนประชาธปไตยดวย

ในทน ขอเสนอความคดเหนวาระบบนตรฐและหลกนตธรรมจะมบทบาทในการพฒนากระบวนการยตธรรมของประเทศไทยทงในทางอาญาและทางปกครองไดในลกษณะใดบาง ดงน

๑. รณรงคใหองคกรตามกฎหมายมหาชน เจาหนาทของรฐ และพลเมองไทยคนเคยกบหลกกฎหมายทวา รฐธรรมนญมสถานะเปนกฎหมายสงสดของรฐ และ“ ”เคารพหลกลำาดบชนสงตำาของกฎหมายของรฐโดยเครงครดตามหลกนตรฐ

ตลอดระยะเวลาทประเทศไทยใชบงคบรฐธรรมนญมาทง ๑๗ ฉบบ สถาบนและองคกรทางกฎหมายมหาชนและเจาหนาทของรฐไมเคยมประเพณปฏบตและความเชออยางแทจรงวารฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของรฐ ในสายตาขององคกรผบงคบใชกฎหมายแลวเหนวารฐธรรมนญไทยมสถานะตำากวาพระราชบญญตธรรมดาเสยอก ดงจะเหนจากกรณเมอเจาหนาทของรฐใชบงคบบทบญญตในประมวลกฎหมายอาญาและกฎหมายทมเพอรกษาความสงบเรยบรอย เชน กฎหมายการจราจร กฎหมายการรกษาความสะอาด ฯลฯ กอนสทธในการชมนมโดยสงบและปราศจากอาวธของประชาชนตามรฐธรรมนญ หรอกรณทศาลรฐธรรมนญใชบงคบกฎหมายวาดวยการจดตงและบรหารงานภาครฐ เชน

พระราชบญญตจดตงการปโตรเลยมแหงประเทศไทยฯ กอนสทธในการชมนมโดยสงบและปราศจากอาวธ และสทธของชมชนทองถนดงเดมในการจดการ บำารงรกษาและใชประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตและสงแวดลอมในทองถนตามรฐธรรมนญ๑๔ เปนตน

ในเรองความเคารพตอลำาดบชนของกฎหมายกยงคงเปนปญหาเชนเดยวกน ดงตวอยางกรณทศาลรฐธรรมนญบงคบใชระเบยบซงเปนกฎหมายลกบท โดยละเวนไมใชบงคบพระราชบญญตซงเปนกฎหมายแมบท ทงทบทบญญตของกฎหมายลกบทขดแยงกบกฎหมายแมบท๑๕

๒. องคกรตามกฎหมายมหาชน และเจาหนาทของรฐตองกลาปฏเสธไมใชบงคบกฎหมายทปราศจากความเปนธรรม

งานเขยนและงานศกษาวจยหลายชนแสดงใหเหนวาโดยแทจรงแลว แนวความคดเกยวกบการบงคบใชกฎหมายของเจาหนาทของรฐโดยเฉพาะฝายตำารวจและฝายปกครอง วางอยบนฐานความคดสำานกปฏฐานนยมหรอ Positivism เปนสำาคญ สำานกกฎหมายนใหความสำาคญกบกฎหมายของบานเมอง (Positive Law) ซงถอวากฎเกณฑใดทถกบญญตขนเปนกฎหมายของบานเมองกคอคำาสงของผปกครอง ยอมมความยตธรรมและใชบงคบกบทกคน ประชาชนผใตการปกครองตองปฏบตตามโดยไมอาจหลกเลยงได หากฝาฝนตองไดรบโทษหรอผลรายตามมา ในแงน กฎหมายจงมความชดเจนเดดขาด เจาหนาทของรฐทกฝายถอปฏบตตามไดงายโดยพจารณาเพยงขอเทจจรงหยาบๆทไมตองคำานงถงผลลพททางศลธรรม๑๖ เจาหนาทของรฐหรอแมแตนกกฎหมายโดยทวไปจงไมคนชนกบการตงคำาถามหรอถก

-------------------------------------------

๑๔ คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญ ท ๖๒/๒๕๔๕ ลงวนท ๑๗ ธนวาคม พ.ศ. ๒๕๔๕ เรองศาลอาญาสงคำารองของจำาเลย (นายสลกษณ ศวลกษณ) เพอขอใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาพระราชบญญตการปโตรเลยมแหงประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๒๑ มาตรา ๓๐ และมาตรา ๕๓ ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ มาตรา ๓๕ มาตรา ๔๔ และมาตรา ๔๖ หรอไม

๑๕ คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญ ท ๔๗/๒๕๔๗ ลงวนท ๖ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๔๗ เรอง ประธานรฐสภาขอใหศาลรฐธรรมนญพจารณาคำาวนจฉยตามรฐธรรมนญ มาตรา ๒๖๖ กรณการใชอำานาจหนาทขององคกรตามรฐธรรมนญของคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนและวฒสภา ในกระบวนการเพอใหไดมาซงผวาการตรวจเงนแผนดน ซงมประเดนปญหาในเรองสถานะของผวาการสำานกงานตรวจเงนแผนดนวาสรรหามาชอบดวยกฎหมายหรอไม

ในคดนศาลรฐธรรมนญไดวนจฉยวาการทวฒสภาไดเลอกผดำารงตำาแหนงผวาการตรวจเงนแผนดนจากรายชอทคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนเสนอใหตามอำานาจหนาทในพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการตรวจเงนแผนดน พ.ศ. ๒๕๔๒ นนไมชอบดวยกฎหมาย โดยศาลฯตความวาวฒสภามอำานาจแคใหความเหนชอบแกชอทคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนเสนอเทานน ไมมอำานาจในการเลอก ทงน โดยเหตผลวาระเบยบของคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนกำาหนดไวเชนนน

๑๖ Anton Fagan, “Delivering Positivism from Evil”, in Recrafing The Rule of Law: The Limits of Legal order, Op. cit., p. 81-82.ตงคำาถามวา กฎหมายฉบบนนเปนธรรมหรอไม ชอบธรรมหรอไม และหากมใครสก“ ”คนตงคำาถามขนเชนน ผนนมกถกตงขอหาจากเจาหนาทวาหวหมอหรอหวแขงทนท

จะเหนวาแนวคดสำานกปฏฐานนยมไมสามารถอางองเชอมโยงกบหลกนตธรรมไดโดยงาย เพราะหลกนตธรรมโดยธรรมชาตแลววางอยบนรากฐานของหลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Natural Justice) และหลกการคมครองสทธมนษยชนอนเปนสทธตามธรรมชาต ซงถกกลาวอางโดยนกคดของสำานกกฎหมายธรรมชาต (Natural Law) และนกมนษยนยมซงเหนวากฎหมายของรฐตองไมขดแยงกบหลกความยตธรรมตามธรรมชาตหรอสทธตามธรรมชาตดงกลาว หากขดแยงถอวาขดกบหลกนตธรรม บทบญญตของกฎหมายนนไมสามารถใชบงคบกบผใตการปกครองได

ในอดตทผานมาในประเทศไทยปรากฏตวอยางของการปฏเสธไมยอมรบกฎหมายของรฐทฝาฝนตอหลกนตธรรม และมงแกไขกฎหมายใหเกดความเปนธรรมทนท กลาวคอเมอตนแผนดนรตนโกสนทรรชสมยพระบาทสมเดจพระพทธยอดฟาจฬาโลก การบญญตกฎหมายหรอการปกครองแผนดนยดถอหลกธรรมเปนสงสงสด โดยมคมภรพระธรรมศาสตรเปนกฎหมายแมบท ซงแมแตพระมหากษตรยผปกครองแผนดนหากจะตราพระราชศาสตรใดๆอนเปนกฎหมายของบานเมองกตองเปนไปหรอสอดคลองกบหลกในคมภรพระธรรมศาสตร ดงกรณคดทเกดขนคดหนงชอวาคดอำาแดงปอม มขอเทจจรงวา

อำาแดงปอมภรรยาไดฟองหยานายบญศรชางเหลกหลวงสาม โดยทไมปรากฏวานายบญศรไดกระทำาความผดหรอมขอบกพรองใด ความทระบอยในประกาศพระราชปรารภของพระบาทสมเดจพระเจาอยหวฯ รชกาลท ๑ มขอสงเกตทสำาคญประการหนงวา ลกขนทพพากษาคดนไดพจารณาพพากษาคดโดยยดถอตวบทกฎหมายอยางเครงครดวา ชายหาผดมได หญงขอหยา ทานวาเปนหญงหยาชายหยาได พระบาท“ ”สมเดจพระเจาอยหวฯ รชกาลท ๑ ทรงมพระราชดำารวาเปนบทกฎหมายทไมเปนธรรม จงทรงโปรดเกลาฯ ใหชำาระกฎหมายเสยใหม โดยไดแตงตงคณะกรรมการชำาระสะสางแกไขบททคลาดเคลอน เพราะมผดดแปลงใหผดไปใหถกตองตรงกบหลกความยตธรรมตามพระธรรมศาสตร ดงปรากฏขอความในประกาศพระราชปรารภ ดงน๑๗

“(….) จงทรงพระกรณาตรสวา หญงนอกใจชายแลวมาฟองหยาชาย ลกขนปฤกษาหใหยากนนนหาเปนยต หาเปนธรรมไม จงมพระราชโองการตรสสงใหเจาพญาพระคลงเอากฎหมายณสานหลวงมาสอบกบฉบบหอหลวง ฉบบขางท ไดความวาชายหาผดมได หญงขอหยา ทานวาเปนหญงหยาชายหยาได ถกตองกนทงสามฉบบ จงมพระราชโองการมานพระบนทลสรสงหนาทดำารสวา……

--------------------------------------------

๑๗ อางใน แสวง บญเฉลมวภาส, “มรดกภมปญญาไทยในกฎหมายตราสามดวง”, เอกสารประกอบการสมมนาทางวชาการเรองกฎหมายตราสามดวง: แวนสองสงคมไทย, ครงท ๙ วนท ๕ เมษายน พ.ศ. ๒๕๕๑ ณ อาคารศนยมานษยวทยาสรนธร เขตตลงชน กรงเทพฯ, หนา ๒.ฝายขางอาณาจกรน กระษตรผจดำารงแผนดนนนอาไศรยซงโบราณราชนต กฎหมายพระอายการ อนกระษตรแตกอนบญหญตไว ไดเปนบรรทดถานจงพพากษาตราสนเนอความราษฎรทงปวงไดโดยยตธรรม แลพระราชกำาหนดบทพระอายการนนกฟ นเฟอนวปรตผดซำาตางกนไปเปนอนมาก ดวยตนอนโลภหลงหาความลอายแกบาปมได ดดแปลงแตงตามใจชอบไวพภากษาภาใหเสยยตธรรมสำาหรบแผนดนไปกมบาง จงทรงพระกรณาโปรดเกลาโปรดกระหมอมจดขาทลละอองทลพระบาททมสะตปญญาได ๑๑ คน ชำาระพระราชกำาหนดบทพระอายการอนมอยในหอหลวง ตงแตพระธรรมสารทไปใหถกถวยตามบาฬแลเนอความมใหผดเพยนซำากนได จดเปนหมวดเปนเหลาเขาไว

แลวทรงพระอตสาหทรงชำาระดดแปลงซงบทอนวประหลาดนนใหชอบโดยยตธรรมไว ดวยพระไทยทรงพระมหากรณาคณจใหเปนประโยชนแกกระษตรอนจดำารงแผนดนไปในภายหนา (…..)”

ในประเทศเยอรมน ภายหลงสงครามโลกครงท ๒ นกกฎหมายเยอรมนเหนวาการใชบงคบกฎหมายแบบสำานกปฏฐานนยมสอดคลองกบแนวคดระบบนาซ และมสวนตองรบผดชอบตอการดำารงอยของระบบกฎหมายนาซอนทารณปาเถอน เปนแนวคดของสำานกกฎหมายทไมสนใจตอจรยะรรมและสทธมนษยชนใดๆ ยงไปกวาอำานาจของผปกครอง ซงแนวคดเชนนยอมสงเสรมใหเกดกฎหมายทไมสนใจหลกนตธรรม กอใหเกดการใชอำานาจรฐแบบรฐตำารวจและผปกครองทเปนเผดจการ อนเปนแนวทางทขดแยงอยางรนแรงกบการปกครองระบอบประชาธปไตยและหลกนตธรรม ขอใหพจารณาตวอยางคดทเกดขนตอไปน แลวพเคราะหดวาหากมกฎหมายเชนนใชบงคบในประเทศไทย นกกฎหมายและประชาชนไทยสมควรยอมรบโดยดษณหรอไม

ตามกฎหมายวาดวยความเปนพลเมองของเยอรมน ลงวนท ๒๕ พฤศจกายน ค.ศ. ๑๙๑๔ มาตรา ๑๑ ตอน ๒ มบทบญญตสำาคญความวา๑๘

“คนเชอชาตยวจะสญเสยสญชาตเยอรมนในกรณตอไปน

๑. มถนทอยเปนการถาวรในตางประเทศในขณะทกฎหมายฉบบนประกาศใชบงคบ

๒. ไดยายถนทอยถาวรจากในประเทศไปอยตางประเทศ ภายหลงจากทกฎหมายฉบบนประกาศใชบงคบ”

นอกจากน บทบญญตตอนท ๓ วรรค ๑ ขอ ๑ ยงมขอความวา๑๙

“ทรพยสนของคนเชอชาตยวซงสญเสยสญชาตเยอรมนตามกฎหมายฉบบน ใหตกเปนทรพยสนของชาต”

-----------------------------------------

๑๘ Robert Alexy, “A Defence of Radbrunch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, David Dyzenhaus ed., Oxford: Hart Publishing, 1999, p. 18-19.

๑๙ Ibid. ขอเทจจรงมวา ในป ค.ศ. ๑๙๓๙ สภาพสตรเชอสายยวรายหนงไดอพยพหน

ออกจากประเทศในชวงการปกครองของรฐบาลนาซไปอาศยอยในประเทศสวตเซอรแลนด แตมเงนฝากในธนาคารชาตเยอรมนจำานวนมาก ในระหวางทมการประกาศใชบงคบกฎหมายฉบบดงกลาว ทำาใหหญงเชอชาตยวรายนตองสญเสยสญชาตเยอรมนและถกยดทรพยสนตกเปนของชาต จงมคำาถามวาเมอสภาพสตรรายนกลบคนมายงภมลำาเนาเดมในประเทศเยอรมนภายหลงสงคราม จะสามารถรองขอทรพยสนของตนคนจากรฐบาลเยอรมนไดหรอไม เพราะเหตใด

ในกรณเชนน นกนตศาสตรชาวเยอรมนชอวา Gustav Radbruch ๒๐ ผซงไดเสนอแนวคดทเรยกวา Radbruch’s Formula เพอตอตานกฎหมายของรฐบาลนาซซงใชปกครองประเทศเยอรมนในชวงสงครามโลกครงท ๒ ไดแสดงความคดเหนเกยวกบกฎหมายทขดแยงกบหลกนตธรรมวา๒๑

“(….) ความขดแยงระหวางความยตธรรม (Justice) กบความแนนอนของกฎหมาย (legal certainly) สมควรไดรบการแกไขดวยแนวคดกฎหมายบานเมอง (positive law) ซงถอวากฎหมายถกบญญตขนดวยอำานาจและเอกสทธของรฐ แมวาเนอหาของมนอาจไมคอยยตธรรมหรอไมคอยถกตองกตาม แตถาเมอใดทเนอหาของกฎหมายนนแสดงถงความขดแยงกนระหวางกฎหมายบานเมองกบความยตธรรมถงขนาดทเรยกวา ไมสามารถทนรบไดอกตอไป “ (intolerable level)” ดวยเหตวากฎหมายดงกลาวเปนกฎหมายทผดพลาดหรอเปนกฎหมายทเลว (false law, Unrichtiges Recht) ในสายตาของความยตธรรม (….) เมอความยตธรรมไมสามารถบรรลถงได และเมอความเสมอภาคอนเปนหลกของความยตธรรมโดยตรงไดถกกลนหายไปในเนอหาของกฎหมายบานเมองแลว กฎหมายฉบบดงกลาวกไมใชเพยงเปนกฎหมายทผดพลาดหรอกฎหมายทเลว แตไมสามารถอางไดดวยซำาวามสถานภาพเปนกฎหมาย (….)”

แนวคดของ Radbruch ขางตนไดรบการยอมรบจากศาลสงเยอรมนในการพพากษาตดสนคดดงกลาว โดยศาลปฏเสธทจะบงคบใชกฎหมายทบญญตวาทรพยสนของหญงเชอสายยวผนตกเปนของรฐบาลไปแลว และวนจฉยวาสมควรคนทรพยสนใหแกหญงผนเมอกลบมายงภมลำาเนาและไดยนคำารองขอคน โดยถอเสมอนวาไมเคยเสยสทธในทรพยสนดงกลาวแตอยางใด ศาลสงกลาววา บทบญญตมาตรา “๑๑ ตอนท ๓ ของกฎหมายวาดวยความเปนพลเมองของเยอรมนนนไมสามารถนำามา

บงคบใชได ดวยเหตวาเนอความของกฎหมายสวนดงกลาวไรศลธรรม (iniquitous) โดยสนเชง

--------------------------------------

๒๐ Julian Rivers, “The Interpretation and Invalidity of unjust Law” in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p. 43-48.

๒๑ Robert Alexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p. 15-16.

ซงเปนการขดแยงกบหลกการพนฐานของกฎหมาย ระเบยบ และคำาสงใดๆอนพงมภายใตหลกนตธรรม”๒๒

๓. รณรงคเรองการกระทำาของเจาหนาทของรฐทงในการออกคำาสงทางปกครองหรอในการดำาเนนกระบวนการทางอาญาตองชอบดวยกฎหมายทใหอำานาจ

ดงกลาวมาแลววาเจาหนาทของรฐมภารกจหลกคอการบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายทฝายนตบญญตหรอรฐสภาเปนผตราขนอยางเครงครด (หากกฎหมายนนเปนกฎหมายทดและยตธรรม) จงไมมอำานาจเปนของตนเองในการออกคำาสงทางปกครองนอกเหนอไปจากอำานาจทกฎหมายบญญตมอบใหไวอยางชดแจง ดงนน เจาหนาทของรฐจะมอำานาจออกคำาสงใดๆ เหนอบคคลไดกตอเมอมกฎหมายแมบทใหอำานาจไวเสมอ

อยางไรกตาม การตรวจสอบวามกฎหมายใหอำานาจแกเจาหนาทของรฐหรอไมเพยงประการเดยว อาจทำาใหการกระทำาของเจาหนาทไมชอบดวยกฎหมายและไดรบผลรายได เพราะระบบนตรฐยงเรยกรองใหการกระทำาของเจาหนาทของรฐทกระทำาตอประชาชน จะตองเปนไปตามหลกการพนฐานของกฎหมายมหาชนอกดวย หลกการดงกลาวบงคบใหเจาหนาทของรฐตองพจารณาตรวจสอบการกระทำาของตนเองอกตอไปอกวากระทำาโดยพอสมควรแกเหตหรอไม

หลกความพอสมควรแกเหตมสาระสำาคญดงน๒๓

๑) เจาหนาทของรฐตองวเคราะหวาไดกระทำาการพอเหมาะพอประมาณตามขอเทจจรงหรอไม

๒) ไดกระทำาเทาทจำาเปนเพอใหสามารถบรรลเปาหมายของกฎหมายหรอไม และ๓) การกระทำาของเจาหนาทของรฐตองไมมผลเปนการสรางภาระใหแกบคคล

เอกชนเกนสมควร

ขอใหพจารณากรณคดตวอยาง ๒ คดตอไปน และพเคราะหดวาการกระทำาของเจาหนาทของรฐในคดขดตอหลก .ไมมกฎหมาย ไมมอำานาจ หรอไม และขดตอหลก ”ความพอสมควรแกเหต หรอไม“ ”

----------------------------------------

๒๒ Ibid, p. 19.

๒๓ โปรดดรายละเอยดใน วรเจตน ภาครตน, หลกการพนฐานของกฎหมายปกครองและการกระทำาทางปกครอง พทธศกราช 2549, พมพครงท 3, กรงเทพฯ : วญญชน, หนา 29-35.

กรณท (๑) คดนชอวา Pedro V. Diss ๒๔ มขอเทจจรงวา กลางดกของคนหนงในป ค.ศ. ๑๙๗๙ ชายทมชอวา Ya Ya Pedro ยนอยกบนองชายหนาประตบานในกรงลอนดอน มชายอกคนหนงชอวา Martin Diss เดนเขามาหาพรอมกบแจงแกนายเปโตรวาตนเปนตำารวจ และถามนายเปโตรวาทำาอะไรทน นายเปโตรไมตอบคำาถามใดๆ แตเดนหนหางออกไป เจาหนาทตำารวจดสสเดนตามพรอมกบไดถามคำาถามเดมซำาอก นายเปโตรจงตะโกนตอบมาวา “Fuck off” แตในทสดนายเปโตรยนยอมใหเจาหนาทตำารวจดสสตรวจคนตว เมอเจาหนาทตำารวจดสสถามเรองกญแจในกระเปาของเขา เปโตรกเดนหนอกครง เจาหนาทตำารวจดสสไดจบแขนเขาไวและถามวา คณพก“อยทนหรอเปลา นายเปโตรไดจบเจาหนาทตำารวจดสสทมลงกบพน แตดสสยงจบเสอ”ของนายเปโตรไว นายเปโตรจงตอยดสสเขาทหนง ตอมาไดมเจาหนาทตำารวจสองนายมาควบคมตวนายเปโตรไว นายเปโตรถกแจงขอหาและถกดำาเนนคดฐานทำารายรางกายเจาพนกงานขณะปฎบตหนาท

เมอนายเปโตรถกนำาตวไปฟองยงศาลแขวงไฮบวร ศาลลงโทษปรบนายเปโตรเปนเงน ๕๐ ปอนด เขาไดยนอทธรณไปยงศาลสง เจาหนาทตำารวจดสสใหเหตผลโตแยงวาเขาสงสยวานายเปโตรเปนขโมย และเขาอาศยอำานาจตามมาตรา ๖๖ แหงกฎหมายตำารวจนครบาล ค.ศ. ๑๘๓๙ ทบญญตวาการเรยกใหหยด การคน หรอการควบคมตวบคคลซงมเหตอนควรสงสย หรอซงไดเตรดเตรอยโดยมกรยาทาทางอาจเปนขโมย หรอกระทำาความผดยอมกระทำาได แตขอเทจจรงปรากฏวาเจาหนาทตำารวจดสสไมไดแจงแกนายเปโตรวาเจาหนาทตำารวจกำาลงทำาอะไรอย และไมไดแจงวาไดใชอำานาจจากกฎหมายฉบบใดมาดำาเนนการเชนนน และความสงสยของเจาหนาทตำารวจดสสนนอยบนพนฐานขอเทจจรงอะไร ดงนน นายเปโตรไมอาจรไดวาในสถานการณเชนนน เจาหนาทตำารวจกบบคคลธรรมดาแตกตางกนอยางไร

ผพพากษาศาลสงคอ Lord Lane ไดพพากษากลบคำาตดสนของศาลแขวง โดยศาลสงมความเหนวาในขณะทนายเปโตรตอยเจาหนาทตำารวจดสสนน ดสสไมไดกำาลงปฏบตหนาทในฐานะเจาพนกงานตำารวจ ศาลใหเหตผลวาเจาหนาทตำารวจนนมไดมอำานาจอยางไรขอบเขตจำากดในการควบคมตวบคคลเพอสอบสวน แทจรงแลวอำานาจในการเรยกใหหยด การควบคมตวและการจบกมบคคลตองเปนไปตามกฎหมายอยางเครงครด หากเจาหนาทตำารวจกระทำาเกนกวาอำานาจหนาทตามกฎหมายเชนในคดน การทจำาเลยตอยโจทกหนงครงถอวาเปนการปองกนสทธตามธรรมชาตโดยชอบของบคคล การตอยเจาหนาทตำารวจทกระทำาเกนกวาอำานาจนน เสมอนกบการตอยบคคลธรรมดา Lord Lane มความเหนวา๒๕

“ถอเปนเรองสำาคญมากสำาหรบบคคลเมอเขาตองการเคลอนไหวรางกาย การจำากดเสรภาพในรางกายโดยการควบคมตวของเจาหนาทตำารวจ บคคลนนยอมมสทธรวาเหตใดเขาจงถกควบคมตว โดยไมจำาตองคำานงวาเจาหนาทตำารวจ

--------------------------------------

๒๔ Cites by Carl F. Stychin, Legal Method: Text and Materials, London: Sweet & Maxell, 1999, p. 29-30.๒๕ Ibid.

ไดปฏบตหนาทอยหรอไม นคอเหตผลสำาคญวาเหตใดเจาหนาทตำารวจจงควรแจงเหตผลใหบคคลทราบวา การควบคมตวหรอการจบกมนนอยบนพนฐานขอเทจจรงใด มความจำาเปนอยางไร คดนจำาเลยไมไดกระทำาความผด พพากษายกฟอง”

กรณท (๒) ขอเทจจรงในคดมวาเมอวนท ๑ ธนวาคม ค.ศ. ๑๙๘๔ เวลาประมาณ ๐๓.๑๕ น. มผลภยชาวเยอรมนตะวนออกอายประมาณ ๒๐ ป ไดพยายามปนขามกำาแพงเบอรลนซงกนแบงประเทศเยอรมนตะวนออกกบเยอรมนตะวนตก เพอหลบหนไปยงฝงประเทศเยอรมนตะวนตก เมอเขาไดปนขนไปถงขางบนสดของกำาแพงซงสงประมาณ ๔ เมตร ปรากฏวาทหารลาดตระเวนสองนายมาพบเหตการณ และไดใชอาวธปนออโตเมตคยงชายคนดงกลาวทดานหลงตกลงมายงพน เขาถกนำาสงโรงพยาบาลตำารวจในเวลาตอมา แตชายผนไดเสยชวตในเวลา ๐๖.๒๐ น. ขอเทจจรงปรากฏวาเขาเสยชวตเพราะไมไดรบการรกษาใหทนการณ เขาถกถวงเวลาถงกวา ๒ ชวโมงโดยไมมการรกษาพยาบาลใดๆ ซงถาหากชายผนไดรบการรกษาภายในเวลาทนทวงทอาจจะมชวตรอดตอไปได

สาเหตของความลาชาในการรกษาพยาบาลเปนผลมาจากมาตรการของกฎหมายเกยวกบการปราบปรามผลภยทไดรบบาดเจบ นอกจากนจากการสอบสวนทราบวาการยงดงกลาว ทหารลาดตระเวนทงสองไมไดรองเตอนหรอยงเตอนกอนแตประการใด และมการลนกระสนไปยงเปาหมายหลายนด ซงลวนแตเลงไปทสวนสำาคญของรางกายซงมใชสวนแขนหรอขา ทงททหารลาดตระเวนสามารถเลงไปทสวนทไมใชอวยวะสำาคญได การยงดงกลาวทหารลาดตระเวนทงสองทราบดวาอาจทำาใหชายผลภยถงแกชวตได๒๖

ตอมาในป ค.ศ. ๑๙๙๒ ศาลกรงเบอรลนไดวนจฉยตดสนวาทหารลาดตระเวนทงสองไดรวมกนกระทำาความผดฐานฆาผอนถงแกความตาย และพพากษาใหตองโทษจำาคก ๑ ป ๖ เดอนคนหนง และ ๑ ป ๙ เดอนอกคนหนง มคำาถามวาทหารลาดตระเวนทงสองสามารถอางมาตรา ๒๗ วรรคสอง ขอ ๑. แหงกฎหมายการควบคมชายแดน ค.ศ. ๑๙๘๒ ของเยอรมนตะวนออกทบญญตวา การใชอาวธกระทำาไดในกรณเพอปองกนการกระทำาทใกลจะถงหรอการกระทำาอาชญากรรมตอเนองกน ซงเมอพจารณาจากสภาพแวดลอมแลวถอวาเปนอาชญากรรมรายแรง

มประเดนตองพจารณาวาการทผลภยกำาลงปนขามกำาแพงหนเปนการปองกนการกระทำาทใกลจะถงและถอเปนอาชญากรรมทรายแรงหรอไม หากพจารณาจากการ

ตความกฎหมายของประเทศเยอรมนตะวนออกในเวลาและสภาพแวดลอมนน เปนทแนชดทงในดานทฤษฎและทางปฏบตวา ความพยายามหนขามกำาแพงเบอรลนเปนอาชญากรรมรายแรง ซงพจารณาตอไปไดวาทหารลาดตระเวนทงสองไดปฏบตตามระบบนตรฐ คอปฏบตตามกฎหมายบานเมองอยางถกตองแลว หากเปนเชนน เหตใดศาลกรงเบอรลนจงไดพพากษาลงโทษจำาคกทหารลาดตระเวนทงสอง

------------------------------------------

๒๖ Robert Alexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p. 19-22.; Julian Rivers, “The Interpretation and Invalidity of unjust Law” in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p, 40-65.

เหตผลของศาลกคอศาลเหนวาทหารลาดตระเวนทงสองนายอยในวสยทจะใชหลกความพอสมควรแกเหตในการปฏบตตามกฎหมายในกรณนได กลาวคอ ทหารทงสองนายควรยดถอหลกสดสวน (Proportionality) โดยการไมยงกระสนอยางตอเนอง และเปาทเลงปนไปกควรจะไมเปนสวนอวยวะทสำาคญทอาจเปนอนตรายถงแกชวต เพราะวตถประสงคของกฎหมายฉบบนไมไดมเพอใหทำาอนตรายบคคลผกระทำาผดถงแกชวต เนองจากการมชวตอยของมนษยเปนสงทมคณคาทางกฎหมายดวย นอกจากน ในป ค.ศ. ๑๙๙๔ ปรากฏวาเจาหนาทระดบสงไดแกรฐมนตรวาการกระทรวงการปองกนประเทศและนายพลแหงกองทพบกทดำารงตำาแหนงในขณะทเกดคดนน ตองรบผดชอบในการเสยชวตของชายผลภยดงกลาวดวย แมจะมความเกยวพนทางออมกตาม

มขอสงเกตวาคำาพพากษาตดสนคดของศาลกรงเบอรลนในคดน เปนการทำาลายหลกกฎหมายอาญาทวา ไมมกฎหมาย ไมมความผด ไมมโทษ “ ” (Nullum crimen sine lega) อนเปนหลกการพนฐานของระบบนตธรรมดวย ทงน เนองจากทหารลาดตระเวนอางวาปฏบตตามกฎหมาย ขณะทฝายผลภยผตายนนมไดมกฎหมายใดๆรองรบสทธเลย ตรงกนขามขอเทจจรงปรากฏชดเจนวาผตายกำาลงกระทำาฝาฝนกฎหมายบานเมองดวยซำา ตอประเดนขอโตแยงนศาลกรงเบอรลนอธบายวา๒๗

“(การกระทำาของจำาเลยทงสอง) เปนการฝาฝนทำาลายหลกการทสงกวากฎหมาย เมอเปนทแนชดวาการกระทำาดงกลาวจะเปนการฝาฝนหลกการพนฐานของ

มนษยชาตและความเปนมนษย ตองชงนำาหนกวาสมควรทจะฝาฝนกฎหมายนนหรอไม โดยพจารณาจากความเชอของชนทกชาตทคำานงถงคณคาและศกดศรในตวมนษยชาต (ในกรณน) ขอขดแยงระหวางกฎหมายบานเมองและความยตธรรมกลายเปนเรองทอยในระดบทไมอาจทนไดอกตอไป และกฎหมายทเลวนนไดทำาลายความยตธรรม (....)” โดยศาลไดอางองถงการรบรองสทธในการมชวตอย (มาตรา ๖) และสทธในการเคลอนไหวรางกาย (มาตรา ๑๒) ตามสนธสญญาระหวางประเทศวาดวยสทธทางการเมองและสทธพลเมอง ลงวนท ๑๙ ธนวาคม ค.ศ. ๑๙๖๖ ประกอบดวย

จากคดตวอยางและเหตผลทศาลเยอรมนวางเปนบรรทดฐานไว หากยอนกลบมาดเหตการณในประเทศไทย เชน กรณการจบกมผตองสงสยทอำาเภอตากใบและมการลำาเลยงขนรถบรรทกทหารไปกกขงทคายอนทยทธบรหาร จนเปนเหตใหมผเสยชวตหลายสบคนนน กอาจสนนษฐานไดวาการกระทำาของเจาหนาทของรฐนาจะขดแยงกบหลกความพอสมควรแกเหต อนเปนหลกการสำาคญของระบบนตธรรมเชนเดยวกน

------------------------------------------

๒๗ Robert Alexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits of Legal order, p. 22.

บรรณานกรม

ALEXY Robert, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in Recrafing the Rule of Law: The Limits

of Legal order, David DYZEHAUS editor, Oxford: Hart Publishing, 1999.CARBONNIER Jacques, Flexible droit, 8e edition, Paris : L.G.D.J., 1995.CARRE DE MALBERG Rene, Contribution la Th orie g n rale de l’ tat : Tome I,

Paris : Sirey, 1920.CHEVALLIER Jacques, Dictionnaire encyclop dique de th orie et de sociologie du droit, 2

edition, Paris : L.G.D.J., 1993.FAGAN Anton, “Delivering Positivism from Evil”, in Recrafing The Rule of Law: The Limits of

Legal order, David DYZENHAUS editor, Oxford: Hart Publishing, 1999.LEISNER W., << L’Etat de droit – Une contradiction ? >>, in Recueil d’ tudes en homage

Ch. EISENMANN, Paris : Cujas, 1975.NEUMANN Michael, “The Rule of Law: Politicizing ethics, Burlington: Ashgate Publishing

Limited, 2002.RIVERS Julian, “The Interpretation and Invalidity of unjust Law” in Recrafing the Rule of Law:

The Limits of Legal order, David DYZENHAUS editor, Oxford: Hart Publishing, 1999.SEDLEY S., << The Common Law and the Constitution >>, in London Review of Books (May,

1997)STYCHIN Carl F., Legal Method: Text and Materials, London: Sweet & Maxell, 1999.SYPNOWICH Christine, “Utopia and the Rule of Law” in Recrafing the Rule of Law: The Limits

of Legal order, David DYZENHAUS editor, Oxford: Hart Publishing, 1999.TROPER Michel, “Obedience and Obligation in the Rechtsstaat” in Democracy and the Rule

of Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2003.TROPER Michel, << Le concept d’Etat de droit >>, in Droits n 5, 1992.กตตพงษ กตยารกษ, ยทธศาสตรการปฏรปกระบวนการยตธรรมทางอาญาไทย, กรงเทพฯ :

สำานกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว.) และมลนธพฒนากระบวนการยตธรรม, ๒๕๔๙,

หนา ๔-๖คำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญ ท ๔๗/๒๕๔๗ ลงวนท ๖ กรกฎาคม ๒๕๔๗ เรอง ประธานรฐสภาขอให

ศาลรฐธรรมนญพจารณาคำาวนจฉยตามรฐธรรมนญ มาตรา 266 กรณการใชอำานาจหนาทของ

องคกรตามรฐธรรมนญของคณะกรรมการตรวจเงนแผนดนและวฒสภา ในกระบวนการเพอให

ไดมาซงผวาการตรวจเงนแผนดนชอบดวยกฎหมายหรอไมคำาวนจฉยศาลรฐธรรมนญ ท ๖๒/๒๕๔๕ ลงวนท ๑๗ ธนวาคม พ.ศ. ๒๕๔๕ เรองศาลอาญาสงคำารอง

ของจำาเลย (นายสลกษณ ศวลกษณ) เพอขอใหศาลรฐธรรมนญวนจฉยวาพระราชบญญตการ

ปโตรเลยมแหงประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๒๑ มาตรา ๓๐ และมาตรา ๕๓ ขดหรอแยงตอ

รฐธรรมนญ มาตรา ๓๕ มาตรา ๔๔ และมาตรา ๔๖ หรอไมวรเจตน ภาครตน, หลกการพนฐานของกฎหมายปกครองและการกระทำาทางปกครอง, พมพครงท 3,

กรงเทพฯ : วญญชน, 2549.วรพจน วศรตพชญ, สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540, พมพ

ครงท 2, กรงเทพฯ : วญญชน, 2543.แสวง บญเฉลมวภาส, “มรดกภมปญญาไทยในกฎหมายตราสามดวง”, เอกสารประกอบการสมมนา

ทางวชาการเรองกฎหมายตราสามดวง : แวนสองสงคมไทย, ครงท ๙ วนท ๕ เมษายน พ.ศ.

๒๕๕๑ ณ อาคารศนยมานษยวทยาสรนธร เขตตลงชน กรงเทพฯ.

-----------------------------------