1.-El Procedimiento Probatorio- Generalidades: Artículo 388 CPC. Al día

siguiente del vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestación de

la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del

demandado, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o

providencia del Juez, a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas,

el Juez lo declare así en el día siguiente a dicho lapso.

Hechos que Requieren Prueba: Los hechos controvertidos, si el hecho alegado

en la demanda o excepcionado en la contestación no es reconocido, aceptado o

admitido en forma alguna por la parte contraria. Estos se dividen en hechos

constitutivos, extintivos, modificativos e impeditivos.

Hechos Controvertidos:

Constitutivos: Son aquellos hechos en los cuales se fundamenta la pretensión

del accionante, es decir, aquellos alegados por el actor en su libelo de la

demanda, tal como lo ordena el artículo 340 CPC (Ord. 5), que sirven de

sustento del derecho pretendido.

Extintivos: Son aquellos hechos que tienen por objeto destruir los efectos

perseguidos por el hecho constitutivo alegado por el actor como fundamento de

la reclamación judicial el cual produce la extinción de la obligación, como podría

ser el pago, la prescripción, la compensación, entre otros.

Impeditivos: Son aquellos que tienen por objeto impedir que el hecho

constitutivo produzca efectos jurídicos, es decir, aquellos cuya ausencia impide

la existencia del hecho especifico de nacimiento al hecho correspondiente

negando de alguna forma su eficacia jurídica. Ejemplo: Cuando se alega la

nulidad de un contrato, hecho este que tiende a invalidar el contrato y a impedir

que produzca sus efectos jurídicos.

Modificativos: Son aquellos hechos que tienden a modificar o cambiar la

calificación del hecho constitutivo como podría ser el caso de alegarse en un

proceso, que la naturaleza del contrato discutido no es de comodato, sino de

arrendamiento.

Hechos que No Requieren Prueba: Los no controvertidos.

Hechos Notorios: Son aquellos conocidos por buena parte de la colectividad

que tienen capacidad intelectual media, por pertenecer a su tradición histórica,

consuetudinaria o religiosa, los cuales permanece en el tiempo y que se

encuentran eximidos de la prueba, como consecuencia de ser inútil demostrarle

al Juez la existencia de un hecho que de antemano conoce, ya que él forma

parte de la colectividad y que tiene un grado de instrucción calificado. Deben

permanecer en el tiempo y deben ser contemporáneos con el juicio. Ejemplo:

Terrorismo de las Torres Gemelas, Tragedia de Vargas, etc.

Hechos Comunicacionales: Son una sub-especie del hecho notorio

tradicional, los cuales provienen del conocimiento que tiene la comunidad de

determinados hechos, por la difusión que se la ha hecho en los medios de

comunicación, escrita, radial, o visual, es decir, por radio, prensa o televisión.

Requisitos:

Debe ser contemporáneo con el juicio que se trate.

Que sea un hecho reseñado por los medios de comunicación.

Que sea reseñado de manera uniforme.

Que el hecho no sea desmentido.

Hechos Admitidos o Reconocidos: Son los hechos que son reconocidos o

admitidos expresa o tácitamente por la contraparte que lo alega. El

reconocimiento expreso puede ser aquel admitido en la contestación de la

demanda de algunos o todos los hechos constitutivos alegados por el actor. El

reconocimiento tácito puede ser la falta de respuesta por el demandado a la

demanda intentada por el actor en el proceso laboral venezolano.

Hechos Presumidos por la Ley: Artículo 1.394 CC. Las presunciones son las

consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para

establecer un desconocido.

Artículo 1.397 CC: La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la

tiene en su favor.

Ejemplo: Artículo 555 CC. Toda construcción, siembra, plantación u otras obras

sobre o debajo del suelo, se presume hecha por el propietario a sus expensas,

y que le pertenece, mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los derechos

legítimamente adquiridos por terceros.

Hechos Evidentes: Son aquellos propios del conocimiento humano y del

dominio de la generalidad de los ciudadanos, siendo estos los aspectos que lo

diferencian de los hechos notorios, donde los mismos son del conocimiento de

la colectividad de capacidad intelectual media y no la generalidad.

Hechos Impertinentes: Son aquellos que no tienden a demostrar o acreditar,

ni la pretensión del accionante, ni la excepción del demandado y que por

consiguiente, no tratándose de la demostración de hechos controvertidos,

escapan del tema de la prueba.

Hechos Irrelevantes: Son aquellos que pueden ser controvertidos, pues no

han sido aceptados en forma alguna por las partes, y pertinentes, pues tienden

a demostrar la pretensión de las partes, su prueba no aporta nada a la solución

de la controversia judicial debatida en el proceso.

Hechos Indefinidos o Imposible: Son aquellos que no tienen ubicación ni en

el tiempo ni en el espacio, lo cual se traduce en una indeterminación que impide

su demostración, tal como es el caso de demostrar en un proceso la fe, la

existencia de Dios, el amor, el alma, etc.

Hechos Negativos: Se subdividen en Negaciones absolutas y aparentes.

Negaciones Absolutas: Son aquellas que tienen su fundamento en la nada y

no implican en consecuencia ninguna afirmación opuesta, indirecta o implícita.

·Ejemplo: Cuando en un proceso se alegue que el demandado nunca ha ido a

Paris, es absoluta, ya que no está determinado en el tiempo ni el espacio y por

no implicar ninguna afirmación positiva, no requiere ser probada.

Negaciones Aparentes: Son aquellas que contienen una afirmación hecha en

forma negativa, que revisten carácter definido, puesto que en definitiva, son

afirmaciones contrarias.

Ejemplo: Cuando se alega que el demandado en una fecha determinada, no

estuvo en Paris, negación ésta que implica una afirmación, ya que si en la fecha

señalada no estuvo en París, es porque estuvo en otra parte. Estas si requieren

ser probada.

La Notoriedad Judicial: Son aquellos hechos conocidos por el Juez en el

ejercicio de sus funciones, que no pertenecen a su conocimiento privado, por no

ser adquiridos en forma particular sino en el ejercicio de la función jurisdiccional.

2.- Lapso Probatorio en los Procedimientos Ordinarios Escrito y Oral:

Apertura del Lapso Probatorio: Artículo 388 CPC. Al día siguiente del

vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda,

sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedará

el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, a

menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare así en

el día siguiente a dicho lapso.

El vencimiento del lapso del emplazamiento en caso de oposición de

cuestiones previas es el momento de que se resuelvan estas.

Lapso de Promoción y Evacuación: Artículo 392 CPC. Si el asunto no

debiere decidirse sin pruebas, el término para ellas será de quince días para

promoverlas y treinta para evacuarlas, computados como se indica en el

artículo 197, pero se concederá el término de la distancia de ida y vuelta para

las que hayan de evacuarse fuera del lugar del juicio.

Lapso para Convenir u Oponerse: Artículo 397 CPC. Dentro de los tres días

siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene

en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte,

determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los

hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba.

Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se

considerarán contradichos los hechos.

Pueden también las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la

admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente

ilegales o impertinentes.

Admisión: Artículo 398 CPC. Dentro de los tres días siguientes al vencimiento

del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de

pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que

aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba

sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

Evacuación: Artículo 400 CPC. Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas

conforme a los artículos precedentes, comenzarán a computarse los treinta días

destinados a la evacuación; pero si hubieren de practicarse algunas mediante

comisión dada a otro tribunal, se hará el cómputo del lapso de evacuación del

siguiente modo:

Comisión en el Lugar del Juicio: Si las pruebas hubieren de practicarse en el

lugar del juicio, se contarán primero los días transcurridos en el Tribunal

después del auto de admisión hasta la salida del despacho para el Juez

comisionado exclusive, y lo que falta del lapso, por los días que transcurran en

el Tribunal comisionado, a partir del día siguiente al recibo de la comisión.

Comisión Fuera del Lugar del Juicio: Si las pruebas hubieren de evacuarse

fuera del lugar del juicio, se contarán a partir del auto de admisión: primero el

término de la distancia concedido para la ida; a continuación, los días del lapso

de evacuación que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del día

siguiente al vencimiento del término de la distancia, de lo cual dejará constancia

el comisionado; y finalmente, el término de la distancia de vuelta. No se

entregarán en ningún caso a las partes interesadas los despachos de pruebas

para los jueces comisionados. Si las comisiones no fueren libradas por falta de

gestión del interesado, el lapso de evacuación se computará por los días que

transcurran en el Tribunal de la causa.

Apelación sobre Negativa y La Admisión de Pruebas: Artículo 402 CPC. De

la negativa y de la admisión de alguna prueba habrá lugar a apelación y ésta

será oída en ambos casos en el solo efecto devolutivo.

Si la prueba negada fuera admitida por el Superior, el Tribunal de la causa fijará

un plazo para su evacuación y concluido éste, se procederá como se indica en

el artículo 511.

Si la prueba fuere negada por el Superior, no se apreciará en la sentencia la

prueba si hubiere sido evacuada.

Termino Ultramarino: Artículo 393 CPC. Se concederá el término

extraordinario hasta de seis meses para las pruebas que hayan de evacuarse

en el exterior, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

Que lo que se intentare probar haya ocurrido en el lugar donde haya de hacerse

la prueba.

Que haya constancia de que los testigos que deban declarar residan en el lugar

donde haya de evacuarse la prueba. (No aplica en juicio el oral)

Que, en el caso de ser instrumental la prueba, se exprese la oficina donde se

encuentren los instrumentos o la persona en cuyo poder existan.

No Apertura del Lapso Probatorio: Artículo 389 CPC. No habrá lugar al

lapso probatorio:

Cuando el punto sobre el cual versare la demanda aparezca, así por ésta como

por la contestación, ser de mero derecho.

Cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en el

libelo y haya contradicho solamente el derecho.

Cuando las partes, de común acuerdo, convengan en ello, o bien cada una por

separado pida que el asunto se decida como de mero derecho, o sólo con los

elementos de prueba que obren ya en autos, o con los instrumentos que

presentaren hasta informes.

Cuando la ley establezca que sólo es admisible la prueba instrumental, la cual,

en tal caso, deberá presentarse hasta el acto de informes.

Apelación del Auto de No Apertura: Artículo 390 CPC. El auto del Juez por el

cual se declare que no se abrirá la causa a pruebas, fundado en los casos 1°,

2° y 4° del artículo anterior será apelable, y el recurso se oirá libremente.

El Derecho como Objeto de Prueba: Excepción al principio general de la

prueba de los hechos. La demostración de una ley o una norma jurídica que

este en desconocimiento por parte del magistrado

La Prueba en el Derecho Extranjero:

Artículo 850 CPC: Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar la

ejecutoria de las sentencias de autoridades extranjeras, sin lo cual no tendrán

ningún efecto, ni como medio de prueba, ni para producir cosa juzgada, ni para

ser ejecutadas.

Sólo las sentencias dictadas en países donde se conceda ejecución a las

sentencias firmes pronunciadas por Tribunales venezolanos, sin previa revisión

en el fondo, podrán declararse ejecutorias en la República. Tal circunstancia

deberá probarse con instrumento fehaciente.

Artículo 851 CPC: Para que a la sentencia extranjera pueda darse fuerza

ejecutoria en Venezuela, se requiere que reúna los siguientes requisitos:

Que haya sido dictada en materia civil o mercantil o, en general, en materia de

relaciones jurídicas privadas.

Autos para Mejor Decidir o Proveer: Son actos jurisdiccionales, debido a que

no intervienen las partes, sino que son realizados por el Juez para procurar una

mejor decisión. Son autos sin apelación, ya que son de mero trámite o mera

sustanciación.

Autos de Instrucción: Artículo 401 CPC. Concluido el lapso probatorio, el Juez

podrá de oficio ordenar la práctica de las siguientes diligencias:

Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente,

sin juramento, sobre algún hecho que aparezca dudoso u oscuro.

Exigir la presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato

en el proceso y que se juzgue necesario.

La comparecencia de algún testigo que habiendo sido promovido por alguna de

las partes, sin embargo, no rindió oportunamente su declaración, o la de

cualquier otro que sin haber sido promovido por las partes, aparezca

mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes.

Que se practique inspección judicial en algún lugar, y se forme un croquis sobre

los puntos que se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista

en algún archivo público y se haga certificación de algunas actas, siempre que

en el pleito de que se trate haya alguna mención de tal proceso y tengan

relación el uno con el otro.

Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal,

o se amplíe o aclare la que existiere en autos.

El auto en que se ordenen estas diligencias, fijará el término para cumplirlas y

contra él no se oirá recurso de apelación. Cumplidas las diligencias, se oirán las

observaciones de las partes en el acto de informes.

Autos Aclarativos: Artículo 514 CPC. Después de presentados los informes

dentro del lapso perentorio de quince días, podrá el Tribunal, si lo juzgare

procedente, dictar auto para mejor proveer, en el cual podrá acordar:

Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos sobre algún

hecho importante del proceso que aparezca dudoso u oscuro.

La presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el

proceso, y que se juzgue necesario.

Que se practique inspección judicial en alguna localidad, y se forme un croquis

sobre los puntos que se determinen, o bien, que se tenga a la vista un proceso

que exista en algún archivo público, y se ponga certificación de algunas actas,

siempre que en el pleito de que se trate haya alguna circunstancia de tal

proceso y tengan relación el uno con el otro.

Que se practique alguna experticia sobre los puntos que fije el Tribunal, o se

amplíe o aclare la que existiere en autos.

En el auto para mejor proveer, se señalará término suficiente para cumplirlo.

Contra este auto no se oirá recurso alguno; cumplido que sea, las partes podrán

hacer al Tribunal, antes del fallo, las observaciones que crean pertinentes

respecto de las actuaciones practicadas.

Los gastos que ocasionen estas actuaciones serán a cargo de las partes de por

mitad, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.

3.- Evacuación de Pruebas simples o judiciales fuera del juicio

En sentido estricto, son pruebas judiciales las razones o motivos que sirven

para llevarle al juez la certeza de los hechos, en tanto que por medios de

pruebas, deben considerarse los elementos o instrumentos utilizados por las

partes y el juez, que suministren esas razones o motivos.

La prueba peconstituida: La Prueba Preconstituida, es la que nace antes del

proceso, fuera del proceso y sin orden ni intervención del Juez. Aquí el control

de la Prueba es posible pero "a posteriori". Pues, como su formación ha

ocurrido fuera del proceso, sólo es posible el control ulterior. Sin embargo, ella

adquiere de forma inmediata un valor preestablecido por la ley, y por ello se

dice que la prueba preconstituida "entra probando al proceso".

La Prueba Simple: es la prueba por excelencia, porque se constituye y se

forma dentro de un proceso para poder garantizar el control de la prueba de la

contraparte, e incluso para que el Juez pueda dirigir la formación de esa

Prueba, es por lo que se dice que la prueba simple permite una doble garantía.

Para ese control por la contraparte y dirección por parte de Juez sobre la

Prueba simple, se dice además que ella, solamente es valorable dentro del

proceso en que nace, y que por tanto, no puede producirse en un proceso

diferente al que existe contra la otra parte.

4.- Necesidad de preconstituir pruebas simples

El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin

de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el

conocimiento del juez y para formar su convicción ante la imposibilidad o

dificultad de no poder incorporar las pruebas en el debate del juicio oral y

público.

En este sentido la prueba sólo podrá recaer sobre los hechos fijados en los

escritos de alegaciones y que resulten controvertidos. Sobre esto nos remitimos

a la cuestión de la necesidad de la prueba ya estudiado en un tema anterior.

5.- Medios simples para preconstituir pruebas simples en el derecho

extranjero.

En Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha: 17/07/14, se aclaró el

contenido del artículo 224 del CPC, que permite demandar desde nuestro país,

a un nacional y/o extranjero que para la fecha del juicio, no se encuentre en

territorio nacional. A tal efecto se pueden presentar varias hipótesis o

situaciones: Que el no presente en la República tenga apoderado; Que el

apoderado se niegue a representarlo; Que no tenga apoderado, y Que alguien

dé caución suficiente por él. La sentencia que de seguidas se resume, tiene que

ver, muy especialmente, con el primero de los casos del artículo 224 dispone

cuál es el procedimiento a seguir para el caso de que el demandado no se

encuentre en el territorio de la República llamado doctrinalmente la citación del

no presente (CUENCA, MARQUEZ AÑEZ) pretende asegurar la citación de una

persona que ha sido demandada y se encuentra fuera de la República. La

intención que subyace en su redacción no es simplemente el cumplimiento de

los requisitos que establece per se, si no agotar la posibilidad cierta de que

aquél que no se encuentre dentro del país, se entere de que ha sido

demandado y pueda defenderse frente a la pretensión de condena propuesta

en su contra por el accionante. Por ello, la norma autoriza a emplazar a la

persona de su apoderado, si lo tuviere, y si no lo tuviere, o si habiendo

constituido apoderado éste se negare a representarlo, se convocará al

demandado por carteles. Nótese que el dispositivo normativo privilegia la

citación del apoderado, y sólo si ello no es posible, bien porque no tenga o

porque teniéndolo no lo quiera representar, se procede a la publicación por

carteles. La finalidad última de la norma no es la mera publicación de carteles,

ante la circunstancia comprobada de que el accionando se encuentra fuera de

la República, si no la circunstancia cierta de que a través de éstos llegue a tener

conocimiento de la demanda. Así las cosas, los carteles son sólo el canal o el

instrumento en que confía el legislador para hacer posible el principio de

publicidad que exige el proceso judicial que se inicia. Reconoce esta Sala que

en la práctica forense es muy común, y obedece a una costumbre sumamente

arraigada, solicitar al juez que libre oficio al SAIME, siempre que la parte actora

presuma o tenga conocimiento de que el demandado no se encuentra presente,

para proceder a determinar la norma aplicable a los efectos de realizar la

citación, o que el juez oficiosamente, lo acuerde. El procesalista Humberto

Cuenca nos enseña con ocasión de la forma en que debe efectuarse la citación

del no presente (artículo 137 del Código derogado, que el autor analiza), que

“es requisito indispensable para autorizar esta forma de citación la

comprobación previa de que la parte no está en el territorio de Venezuela: Esta

prueba puede preconstituirse mediante un justificativo que se acompañe al

libelo de la demanda o pueda promoverse en el cuerpo de ésta. Puede ser

suficiente un documento auténtico donde conste esta circunstancia, una

inspección ocular verificada en el registro de pasajeros para el exterior, una

constancia de salida del país, expedida por el Ministerio de Relaciones

Interiores o cualquier otro medio de prueba que lleve al tribunal la convicción de

que la parte está fuera del país. El tribunal puede ordenar o ampliar la prueba

cuando la considere insuficiente y hasta negarla si la comprobación no es

debidamente hecha”. Señala el conocido jurista que la norma ha previsto 4

hipótesis que es necesario analizar por separado: a) Que él no presente en la

República tenga apoderado; b) Que el apoderado se niegue a representarlo; c)

Que no tenga apoderado, y. d) Que alguien dé caución suficiente por él. Esta

última no incluida en el actual Código. Indica, respecto a la primera, que es la

hipótesis que interesa a este asunto, esto es, “a) Que él no presente en la

República tenga apoderado”, que “el apoderado que haya dejado constituido el

no presente puede ser un mandatorio general o especial para ese asunto; y

sean cuales fueren las facultades que en el poder le hayan discernido, en su

persona, el alguacil practicará la citación en forma personal, si previamente así

lo acuerda el Tribunal. Cuando una persona se ausenta y constituye un

apoderado, se presume que conoce los asuntos judiciales en que sea necesario

intervenir. Esta es la razón, para no hacer distinción entre mandato general para

toda clase de asuntos y mandato especial para el asunto concreto a que se

refiere la citación. En síntesis, el ausente no puede prever quién lo puede

demandar y por ello es legítima la citación practicada en su apoderado general.

En el caso de autos, la presencia o no de los demandados en el territorio

nacional no ha sido y no es un hecho controvertido, en el presente juicio,.. de

modo que el alegato que sostuvieron tanto las sentencias de ambas instancias

como el apoderado judicial de los codemandados de que no se libró oficio al

referido SAIME, para que este organismo informara acerca de la circunstancia

de que los demandados no se encontraban en la República; carece de

fundamento. Debe esta Sala destacar además que, con la publicación de los

carteles a que se refieren los artículos 223 y 224 del CPC no se le cita al

demandado, si no que se hace público, del conocimiento de todos, la existencia

de una demanda en su contra, se pretende que la persona accionada conozca

que ha sido demandada y comparezca al Tribunal para ponerse a derecho. De

hecho, transcurrido el lapso que establezca el juez en los carteles, sin que el

demandado haya comparecido, se procede al nombramiento de un defensor,

con quien se entenderá la citación. De tal manera que la pretensión de

publicación de los carteles no es una finalidad en sí misma, como se ha dicho

precedentemente. Considera la Sala que una reposición en el presente era no

sólo contraria a Derecho sino además inútil. Es evidente que quien se dice

apoderado lo es; que además es un apoderado general, con facultades

suficientes y amplias como para ser citado; que al apoderado lo citaron; que,

ergo, el apoderado tuvo conocimiento suficiente de la demanda interpuesta; que

como consecuencia de ello se encontraban a derecho y se les garantizó su

derecho constitucional a la defensa; que presumiblemente las personas

demandadas no se encontraban en el país por haber sido otorgado el poder en

el extranjero, lo que constaba suficientemente en autos; que la publicación de

los carteles a que se refiere el artículo 224 del CPC no era necesaria, habida

consideración de que era evidente que había operado el primer supuesto de

hecho previsto en la norma. Es decir, no puede interpretarse el mandato del

artículo 224 del CPC en su aspecto formal por encima de la realidad de las

circunstancias de hecho, que en el presente caso, evidenciaban el hecho cierto

e inequívoco de que la citación se había practicado en persona capaz y

facultada para ello. La norma contenida en el artículo 217 eiusdem es

categórica y ayuda a comprender la importancia de que se admita como

apoderado y se tenga como informado de la existencia del juicio al demandado.

Nótese como esta norma dispone: Fuera del caso previsto en el artículo

anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado,

sólo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello. Si

el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera prevenida en

este Capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en

él establecidas, según los casos, pueda gestionar en el juicio el mismo que no

haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente para intervenir

en él. De la misma forma, y como corolario del anterior aserto, el artículo 417

del CC. Preceptúa: “Cuando sea demandada una persona no presente en el

país y cuya existencia no esté en duda, se le nombrará defensor, si no tuviere

quien legalmente la represente. SENTENCIA: Se ANULA la decisión adversada

con el amparo…que decretó la reposición de la causa, y se ORDENA la

continuación del juicio en el estado en que se encontraba cuando la misma se

produjo”.

6.- Los justificativos para perpetua memoria en el Derecho Venezolano

Las justificaciones para perpetua memoria o títulos supletorios son

indudablemente documentos públicos conforme a la definición contenida en el

artículo 1.357 del Código Civil; pero la fe pública que de ellos dimana se limita

al hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares a la

existencia de un decreto judicial. La fe pública en tales actuaciones no prejuzga

sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los cuales puede

ser posteriormente, controvertidos en juicio contencioso. Así pues la valoración

del título supletorio está limitada a los dichos de los testigos que participaron en

la conformación extra litem del justificado de perpetua memoria para que tenga

valor probatorio, tendrá que exponerse al contradictorio, mediante la

presentación de aquellos testigos para que ratifiquen sus dichos y de esta

forma, ejerza la parte contraria, el control de dicha prueba. Por lo que, si los

referidos testigos que participaron en la conformación del justificativo de

perpetua memoria, no son los llamados para ratificar lo expuesto en dicho título

su valoración no puede afectar a terceros ajenos a su configuración, ya que tal

justificativo de una prueba pre-constituida, por tanto, no puede asimilarse su

efecto probatorio al de un documento público, con efecto erga omnes.

7.- La Inspección Ocular Preconstituida.

Por su parte, el ilustre DEVIS ECHANDÍA expresaba que se entendía por

inspección o reconocimiento judicial:

Una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto

de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante

el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos

durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de

hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción.

Por ello, este medio se ha llamado «observación judicial inmediata». Es el

medio probatorio por el cual el juez percibe directamente con sus sentidos, sin

intermediación. Es, pues, la percepción misma del hecho a probar por el juez,

mediante sus propios sentidos. En ella pueden intervenir todos los sentidos:

vista, olfato, oído, tacto e incluso el gusto. La inspección judicial radica su

importancia en esa apreciación sensorial personal que hace el juez sobre los

hechos.

La legislación venezolana, ni en el Código Civil ni en el Procesal da una

definición de inspección judicial, pero si enuncia el objeto. Así se tiene, en el

Código Civil en el artículo 1.428 se establece:

El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en

juicio, para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las

cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a

apreciaciones que necesiten conocimientos periciales.

En el Código de Procedimiento Civil se denomina inspección judicial en el

artículo 472:

El Juez, a pedimento de cualesquiera de las partes o cuando lo juzgue

oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o

documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen

para la decisión de la causa o el contenido de documentos. La inspección

ocular prevista en el Código Civil se promoverá y evacuará conforme a las

disposiciones de este Capítulo.

Es importante aclarar que asume la ley procesal todo lo concerniente a la

producción de la inspección judicial, incluyendo la mal llamada «inspección

ocular» contemplada en el Código Civil.

Naturaleza Jurídica

Acerca de su naturaleza jurídica se ha discutido en forma amplia. Hay

procesalistas destacados como Ricci, Muñoz Sabaté, Kolher, Alcalá-Zamora

que niegan el carácter de prueba de la inspección judicial.

Los que afirman que sí es un medio de prueba alegan que prueba es todo

medio útil para la comprobación de hechos por el juez, esto es, para

suministrarle razones o motivos de convencimiento sobre su existencia o

inexistencia y dado que la inspección judicial consiste en la verificación que

hace el juez del hecho o circunstancia, mediante sus sentidos y su razón, pues

hay allí una actividad de razonamiento inductivo, que permite conocer qué es lo

que se percibe, no da lugar a dudas que es un medio probatorio. No obstante,

es un medio que no narra hechos para el proceso, sino que describe hechos, lo

que significa que se hace desde el punto de vista estático. No son hechos en

acción, sino estacionados en el momento de su captación.

Pueden señalarse, siguiendo a Devis Echandía, como características de la

inspección judicial, las siguientes:

a) Es una actividad física o intelectual para la verificación de hechos.

b) Es una prueba judicial. Tiene señalado expresamente un procedimiento.

c) Debe ser realizada por el juez. En nuestra legislación sólo la practica el juez.

d) Es una prueba directa del hecho inspeccionado. Debe advertirse que cuando

el hecho inspeccionado es apenas un indicio del hecho controvertido por

probar, será prueba indirecta de tal hecho.

e) Es una prueba crítica o lógica, ya que no es la representación de la cosa o

hecho inspeccionado, sino que es la verificación directa sensorial y el

tratamiento de un juicio mediante el razonamiento inductivo.

f) Es una prueba formal, ya que tiene un simple valor probatorio.

g) Es plena prueba del hecho material inspeccionado, pero cuando hayan

elementos que requieran identificación o apreciación que exija conocimientos

técnicos, si el juez no está capacitado para ello, es necesario complementar con

una experticia. Por ejemplo, veamos el ejemplo de las aguas contaminadas: el

juez puede observar vegetales marchitos, peces muertos, el agua con manchas

ocres y verdosas, olor fuerte y sabor ácido; si no tiene conocimientos químicos

no podrá expresar que se trata de contaminación por residuos sulfurosos, para

eso requiere una experticia de análisis químico del agua, análisis de los peces

muertos y vivos, de los vegetales y pueda establecer una relación de causalidad

entre presencia de residuos sulfurosos y muerte animal y vegetal.

Objeto de la Inspección Judicial

El objeto de la inspección judicial es la verificación de hechos materiales,

perceptibles sensorialmente, de cualquier clase, que el juez pueda examinar y

reconocer. Se trata de acreditar no sólo hechos, sino el estado de las personas,

cosas o para determinar circunstancias concernientes a la cosa litigiosa.

La inspección judicial es para verificar hechos materiales, características,

señales, su estado actual, manifestaciones externas de cualquier tipo de cosa.

Pueden hacerse sobre registros inmobiliarios o mobiliarios, sobre documentos,

archivos, expedientes y procesos. Lo importante es que existan y puedan ser

captados por los sentidos, por ello se dice que esos hechos pueden ser

permanentes o transitorios que todavía subsistan o que ocurran en presencia

del juez.

Requisitos de la Inspección Judicial

Siguiendo la metodología y los criterios de Devis Echandía la inspección

judicial, como todo medio probatorio, tiene que satisfacer diversos requisitos: de

existencia, de validez y de eficacia probatoria.

Requisitos de Existencia

Sea que la diligencia se produzca en un proceso o como diligencia anticipada,

debe reunir ciertos requisitos:

Debe ser practicada por el Juez: No obstante, en materia tributaria y en materia

penal se pueden hacer inspecciones que tienen carácter de prueba, pero deben

cumplir los requisitos establecidos en la ley. En el artículo 202 del COPP se

admite la comprobación del estado de los lugares públicos, cosas, rastros y

efectos materiales mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público.

El funcionario que la practique debe actuar en ejercicio del cargo: No es válida

la inspección no oficial, de carácter privado, nunca tendrá la categoría de

inspección judicial. Se aplica el criterio de la prohibición que el juez use su

conocimiento particular del hecho como medio probatorio.

Que se trate sobre hechos: No puede realizarse sobre cosas que no existen, ni

sobre deducciones o suposiciones. Los hechos pueden ser cualquier cosa que

sea percibida por los sentidos.

Requisitos de Validez

Que no exista prohibición legal de practicar la diligencia: La prohibición puede

referirse al objeto de la inspección o al procedimiento para practicarla. Por

ejemplo, que exista una norma legal que prohíba practicar inspección en

determinado caso; o porque se exija que se agote un trámite procesal previo.

Que la ordenación de la prueba y la notificación sea en forma legal: Este

requisito se relaciona con el derecho de defensa de las partes, específicamente

con el principio de la publicidad de los actos procesales y para que ellas puedan

ejercer el contradictorio.

Que el juez o funcionario sean competentes: La competencia general para esta

diligencia le corresponde al juez de la causa o al investigador en la causa penal

(Ministerio Público o funcionarios de policía, artículo 202 COPP). Se cree que

en la inspección judicial en el proceso civil no hay posibilidad de comisionar.

Que no existan causas de nulidad que vicien la inspección: La inspección tiene

que cumplir con los requisitos generales de todas las pruebas, la ausencia de

ellas vicia la diligencia.

Requisitos para la Eficacia Probatoria

La conducencia del medio respecto del hecho inspeccionado: Por lo general, la

inspección es medio idóneo para probar hechos susceptibles de percepción

directa por el juez, pero si es necesario aplicar conocimientos especiales no es

posible la inspección, para ello se requiere una experticia. Lo mismo acontece

cuando la ley exige otros medios, como es el caso de los actos jurídicos

solemnes, que de acuerdo a la ley requieren una formalidad especial, como

escritura pública en caso de la hipoteca. No podrá probarse la constitución hipo-

tecaria con la inspección, pero sí podrá probarse la existencia del documento.

La pertinencia del hecho inspeccionado: El hecho que se prueba con la

inspección debe estar relacionado con la causa del proceso. Es claro que si no

hay relación con lo que se discute no influye en la convicción del juez.

Que el acta sea clara y precisa, redactada conforme a la exigencia legal: El acta

debe permitir conocer con seguridad los hechos que fueron observados por el

juez. Esa descripción de los hechos debe hacerse, en el caso venezolano

conforme al artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se

requiere confrontar con los hechos alegados por las partes y para tomarlos en

cuenta en la definitiva. En el acta el juez no puede adelantar opiniones ni

apreciaciones, por ordenarlo así el artículo 475 ejusdem.

Que no se haya producido una rectificación o retractación del funcionario que

realizó la inspección: Si el funcionario expresa que incurrió en error en sus

percepciones, bien sea porque confundió las sensaciones y la calificación de

ellas, deberá hacerlo constar por escrito; esto significa que el acta de la

inspección pierde el valor probatorio. En este caso en el marco del proceso

justo es ordenar una nueva inspección y notificar a las partes para que puedan

ejercer sus derechos.

Que no haya reserva legal sobre el objeto de la inspección: Si la ley consagra la

reserva legal o el derecho al secreto, la prueba que se realice sobre aquél será

ilícita e ineficaz.

Debe garantizarse el derecho al contradictorio: La prueba debe hacerse

mediante constancia pública en autos, anterior a la realización para que las

partes puedan ejercer sus derechos. La prueba clandestina es nula, porque

viola el derecho a la defensa. No podrá alegarse que es una prueba del juez.

Promoción de la Inspección Judicial

La promoción de la inspección judicial, en principio, es de iniciativa de las

partes; está enmarcada en los medios probatorios que pueden utilizar las partes

para demostrar sus pretensiones. De manera que la puede solicitar cualquiera

de las partes en el proceso sobre puntos de hecho que sean controvertidos con

relación a personas, cosas, lugares o documentos. También podrá ordenarla

oficiosamente el juez de la causa cuando lo considere oportuno.

¿Quién Practica la Inspección Judicial?

La inspección debe ser practicada por el juez de la causa. No existe norma que

autorice la comisión de la inspección judicial. La misma naturaleza de ella, que

consiste en una prueba directa del juez en cuanto a la existencia o no de

determinados hechos, obliga que sea practicada por el mismo juzgador.

En nuestra legislación procesal se prevé la inspección judicial preconstituida, es

decir, antes de juicio, la cual está autorizada según el artículo 938 del Código

de Procedimiento Civil.

Personas Autorizadas a Concurrir

En cuanto a la concurrencia del acto de la inspección ordena el artículo 473 lo

siguiente:

Para llevar a cabo la inspección judicial, el Juez concurrirá con el Secretario o

quien haga sus veces y uno o más prácticos de su elección cuando sea

necesario. Las partes, sus representantes o apoderados podrán concurrir al

acto.

La inspección judicial tiene algunas limitaciones, específicamente, con relación

a documentación del sector público. Se dispone en la Ley Orgánica de la

Administración Central que la documentación de la administración pública es

reservada para el servicio oficial.

Otra limitación a la inspección judicial está contenida en el artículo 505, cuando

se trate de inspección en el cuerpo humano de partes no visibles y se alegue

pudor como justificación, no podrá obrar en contra como se prevé en el primer

parágrafo del artículo citado, sino que quedará a libre criterio del juez.

Observaciones de las Partes

Las partes, por sí o mediante sus representantes, tienen derecho a asistir al

acto de la inspección judicial. Este derecho no es de simple concurrencia, sino

que tienen derecho a realizar observaciones y pedir que éstas se incorporen al

acta, todo ello se prevé en los artículos 473 y 474.

Artículo 474: Las partes, sus representantes y apoderados podrán hacer al

Juez, de palabra, las observaciones que estimaren conducentes, las cuales se

insertarán en el acta; si así lo pidieren.

Hay que tener cuidado con el derecho a hacer observaciones; ellas deben ser

referidas sólo a los puntos de la promoción, de manera que no pueden

extenderse a otros puntos, ni puede significar que la parte promovente está

autorizada para hacer un complemento de promoción. Las observaciones

deben limitarse a los hechos señalados en la promoción y que constituyen el

objeto de la inspección. Por ejemplo, sugerir que se tome una fotografía, que se

mida, que se destaque el color u olor; en fin observaciones que no signifiquen

una nueva promoción.

Acta de la Diligencia

El acto de la inspección debe quedar registrado o documentado. En efecto, en

el artículo 475 se ordena la realización del acta de lo que se haya practicado, en

los términos siguientes:

El juez hará extender en acta la relación de lo practicado, sin avanzar opinión

ni formular apreciaciones, y para su elaboración se procederá conforme a lo

dispuesto en el artículo 189. El Juez, podrá, así mismo, ordenar la reproducción

del acto por cualquiera de los medios, instrumentos o procedimientos

contemplados en el artículo 502, si ello fuere posible.

El juez debe constituirse en el lugar que debe realizarse la inspección, notificar

y solicitar la exhibición del objeto, si fuere el caso, todo deberá hacerse constar

en el acta. A medida que se vaya examinando la cosa debe tomar las notas

necesarias o dictándoselas al secretario.

En la norma se contempla la posibilidad que tiene el juez para reproducir por

cualquiera de los medios técnicos el acto de la inspección mediante planos,

calcos, copia, fotografías, fotostáticas y otros medios técnicos útiles. En el acta

debe quedar clara relación de todo lo que el juez perciba y de sus

observaciones sobre los hechos, o cosas que sirvan para identificarlos; no

pueden incluirse las deducciones e inducciones que el juez pueda hacer de sus

percepciones, porque ello es adelantar opinión. No puede desecharse aquellas

cosas que sean inducciones para identificar un hecho o el objeto.

Valor Probatorio de la Inspección Judicial

Devis Echandía citado por Rivera, ha dicho que si bien es cierto que la

inspección judicial tiene bases para reconocerle valor probatorio, no es menos

cierto que se pueden presentar errores en la percepción por parte del juez. La

prueba tiene que reunir todos los requisitos para que tenga validez y logre

eficacia probatoria, de manera que no puede asignársele mérito probatorio a

priori y absoluto. Como es un registro de hechos debe estar concatenada a

otros elementos de convicción y que obviamente no entren en contradicción.

La jurisprudencia y doctrina nacionales han sido reiterativas que en la ejecución

de su obligación de analizar y juzgar todas las pruebas que se han producido en

el proceso, el juez, tiene el deber de expresar a cabalidad los elementos de

convicción que obtiene de las pruebas, o las razones por las que no tienen

eficacia probatoria. Por lo tanto, no cumplen ese deber cuando no examinan la

totalidad de una prueba, bien sea, porque omiten el análisis de alguno de sus

elementos, o, porque lo expresado por el juez no permite deducir cuáles son las

razones por las que se desecha un elemento de prueba. En el caso de la

inspección judicial, el juez tiene que hacer ese razonamiento; no puede, a

cuenta que fue realizada por él o juez comisionado, darle un valor de certeza

«sin argumentación», tendrá que hacer el razonamiento exigido para todas las

pruebas. La inspección judicial tiene un objeto específico conforme a la norma

que la estatuye, artículo 472 del CPC, de manera que no puede pretenderse

con ella otra cosa distinta a ese registro de hechos.

8.- El Retardo perjudicial por temor fundado a perder la prueba

Artículo 816 del Código de Procedimiento Civil: "El procedimiento de Retardo

Perjudicial no será aplicable respecto de la prueba de confesión"

A continuación mencionaremos los medios probatorios que no pueden ser

evacuados por adelantado y los que se pueden evacuar Anticipadamente de

acuerdo al derecho procesal Civil venezolano vigente:

No se pueden evacuar Anticipadamente:

Confesión

Juramento decisorio

Inspección Ocular

Prueba documental.

Se pueden evacuar por anticipado:

Prueba Testimonial

Prueba de Experticia

Reconstrucción de hecho (Prueba Mixta contenida en el Artículo 503 CPC).

Informe técnico (Prueba Mixta contenida en el Artículo 504 CPC)

Inspección corporal Prueba Mixta contenida en el Artículo 505 CPC)

Pruebas libres e innominadas

1.2 Naturaleza Jurídica del Retardo Perjudicial por temor fundado a que

desaparezca la prueba

La Evacuación Anticipada de la Prueba por Retardo Perjudicial por temor

fundado a que desaparezca la prueba, es una medida protección del legislador

para la persona que desea entablar una demanda pero, que por circunstancias

ajenas a su voluntad posee un temor fundado de que pueda perderse el medio

probatorio, y es por ello que el legislador establece este procedimiento anterior

al juicio, en el cual se captura la prueba y posteriormente se presenta en el

lapso de Evacuación del proceso futuro, ya que todos sabemos que la prueba

es la parte más efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay

derecho.

"No estamos en presencia de un procedimiento de "jurisdicción voluntaria", sino

de un procedimiento por Retardo Perjudicial, y aunque no es un juicio de

conocimiento, donde surja una sentencia que resuelve el conflicto de intereses

provocado por la demanda y su contestación, sí constituye una demanda de

instrucción Anticipada, o como lo señala Piero Calamandrei, una medida

instructoria Anticipada, por lo tanto la actividad que debe desplegar el Juez

debe estar circunscrita a las disposiciones especiales que lo consagran, no

siendo aplicable las limitaciones que consagran las reglas establecidas para los

asuntos sometidos al conocimiento de la llamada "jurisdicción voluntaria"

(www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 11 de Agosto de 2.007)

Debe puntualizarse que la Evacuación Anticipada de la prueba por Retardo

Perjudicial, es un procedimiento sin proceso, es contencioso y no de jurisdicción

voluntaria, esto deviene del artículo 815 del C.P.C, el cual establece que se

debe citar a la otra parte y esta puede contradecir la prueba.

Este criterio es reafirmado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo

Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado

Vargas, en auto de admisión de demanda de fecha 30 de enero de 2.004, en el

cual no admite una demanda a causa de que en la misma el actor pretendía

incoar un proceso con varias pretensiones que poseían en su tramitación

procesos distintos, entre ellos el Retardo Perjudicial, por lo que al respecto se

refiere:

El Retardo Perjudicial, por su parte, es un procedimiento especial de carácter

contencioso cuyo objeto es que se evacué inmediatamente una prueba

conducente a un eventual juicio que pudiera intentarse contra el promovente,

cuando exista temor fundado de que puede desaparecer o destruirse algún

medio de prueba conducente a la defensa del interesado y eventual

demandado. La función del tribunal se limita a practicar las diligencias

promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los

Testigos quedando al tribunal que venga a conocer de la causa la facultad de

estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la

prueba Anticipada (www.tsj.gov.ve, consulta efectuada en fecha 17 de Agosto

de 2.007)

En conclusión, podemos señalar que la Evacuación Anticipada por Retardo

Perjudicial es un procedimiento sin proceso, un proceso truncado el cual tiene

como característica que es presenciado por ambas partes del proceso ulterior y

que solamente se reviste de carácter probatorio al momento de ser propuesto

en el juicio, cuyo único fin es el de obtener una prueba por adelantado.

Asimismo debemos establecer que la Sentencia de este procedimiento no tiene

carácter de Cosa Juzgada, ya que las actuaciones realizadas por el Tribunal

pueden ser anuladas, invalidadas e impugnadas por la contraparte en el

proceso principal, no durante el acto de Evacuación Anticipada.