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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JOSIANE BENEVENUTE
AGÊNCIAS REGULADORAS E SUA COMPETÊNCIA REGULATÓRIA:
ASPECTOS DESTACADOS
Tijucas
2010
2
JOSIANE BENEVENUTE
AGÊNCIAS REGULADORAS E SUA COMPETÊNCIA REGULATÓRIA:
ASPECTOS DESTACADOS
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Orientador: Profa. MSc. Eunice Pelizzaro
Tijucas
2010
3
JOSIANE BENEVENUTE
AGÊNCIAS REGULADORAS E SUA COMPETÊNCIA REGULATÓRIA:
ASPECTOS DESTACADOS
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.
Área de Concentração: Direito Público
Tijucas, 10 de dezembro de 2010.
Profa. MSc. Eunice Pelizzaro
Orientadora
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
4
Ao meu esposo “Junior”, ao Amor da minha vida, dedico este
trabalho, por ser parte fundamental da minha caminhada, que sempre
esteve ao meu lado, me apoiando, acreditando no meu potencial e
acima de tudo me incentivando para que eu jamais desistisse...
5
A Deus, uma força inigualável.
Ao meu esposo e grande amigo “Antonio Carlos Machado Junior” por todo amor, carinho,
paciência e compreensão.
Aos meus adorados pais “José e Ivone” por todo amor, carinho e principalmente pela pessoa
que me fizeram ser... agradeço a Deus que me permitiu ser filha deles, pois jamais mediram
esforços para me dar apoio e que de todas as formas sempre procuro retribuir.
Aos meus irmãos que amo muito “Jânio e Jeisiane” que torcem por mim sempre e que ao lado
deles sempre estarei.
À minha sogra “Márcia” pela qual eu tenho muito amor, carinho e pela confiança que sempre
depositou em mim.
Às minhas cunhadas “Karine e Kamilla” que estão sempre torcendo por mim e que em mim
sempre acreditaram.
Aos meus patrões “Dr. Serafim e Dona Inia” quero agradecer de forma especial pela
oportunidade que sempre me deram para que eu pudesse chegar até aqui. Pessoas pelas quais
tenho um enorme carinho e gratidão.
À Professora “Eunice Pelizzaro”, minha Orientadora que com muito carinho não mediu
esforços para me transmitir conhecimentos e pela qual tenho uma admiração, pela pessoa
extraordinária que é, agradeço de coração na certeza de que Deus sempre me cerca de pessoas
maravilhosas.
Ao Professor “Renato Samir de Mello”, Professor que sempre me incentivou e pelo qual
tenho um carinho enorme e muita consideração.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, que
muito contribuíram para a minha formação jurídica.
Aos meus amigos de toda a “Vida”, impossível citar todos aqui, estes que não importa a
distância, perto ou longe, mas que sempre torceram por mim...
Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho.
Aos colegas de classe, admiração pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências
trocadas.
A todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.
6
"Se tiver que amar, ame hoje. Se tiver que sorrir, sorria hoje. Se tiver
que chorar, chore hoje. Pois o importante é viver hoje. O ontem já foi
e o amanhã talvez não venha."
André Luis por Chico Xavier
7
ERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 10 de dezembro de 2010.
Josiane Benevenute
Graduanda
8
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem a finalidade de analisar o papel das agências reguladoras
frente a sua competência regulatória, buscando demonstrar somente os motivos da sua
existência e importância que a mesma possui para o controle dos serviços públicos. Em
primeiro momento, analisa-se sobre a Administração Pública no seu sentido estrito, bem
como nos seus aspectos objetivo e subjetivo, com intuito de entender a forma pela qual ela
funciona, o regime jurídico seguido e os serviços públicos prestados face às necessidades da
coletividade. No capítulo subseqüente, tem-se por finalidade o estudo sobre os entes
denominados autarquias bem como seu conceito, características, privilégios e controle, a fim
de compreender a existência desses entes e qual o seu papel na Administração Pública. E
finalmente, o terceiro e último capítulo têm por objetivo explanar acerca das agências
reguladoras que são órgãos que fazem parte da Administração Pública Indireta, denominadas
autarquias de regime especial, que tem a função de regular e controlar as atividades
econômicas que constituem objetos de concessão, permissão e autorização de serviços
públicos, com o propósito de saber o limite da sua competência regulatória bem como
conhecer como a mesma surgiu, suas principais características e o seu poder normativo, no
intuito de demonstrar a sua importância e necessidade da sua existência junto à sociedade. A
pesquisa não se ateve nos aspectos funcionais das agências reguladoras, logo, buscou-se
demonstrar somente os motivos da sua existência e importância para o controle dos serviços
públicos prestados pelos particulares em substituição ao Estado.
Palavra-chave: Administração Pública Autarquias Agências Reguladoras.
9
ABSTRACT
This monograph is intended to analyze the role of regulators in the face of regulatory
jurisdiction, seeking only to demonstrate the reasons for its existence and importance it has
for the control of public services. At first, we analyze on the Public Administration in its strict
sense, and in its objective and subjective aspects, aiming to understand the way it works,
followed the legal and public services meet the needs of the community. In a subsequent
chapter, it has been conducted for the study of entities called authorities as well as its concept,
facilities, privileges and control in order to understand the existence of these entities and what
their role in public administration. And finally, the third and final chapter are intended to
explain about the regulatory agencies are agencies that are part of the Public Administration
Indirect, local authorities called special regime, which has the function of regulating and
controlling the economic activities which are subject to concession, permission and
authorization of public services, in order to know the limit of its regulatory jurisdiction as
well as know how it arose, its main characteristics and its normative power in order to
demonstrate its importance and necessity of their existence in society. The search is not stuck
in the functional aspects of the regulatory agencies, so we tried to show only the reasons for
its existence and importance for the control of public services rendered by individuals to
replace the State.
Keyword: Public administration. Autarchy Regulating agencies.
10
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLA
art. arts.
ADI
ANA
ANATEL
ANEEL
ANP
ANTAQ
ANTT
ANS
ANVISA
CADE
CDI ou CDII
CLT
CPC
CTN
CRFB
D.O.U.
EC
MARE
p.
PND
Dec.-Lei
Artigo, Artigos
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Agência Nacional de Águas
Agência Nacional de Telecomunicações
Agência Nacional de Energia Elétrica
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
Agência Nacional de Transportes Aquaviários
Agência Nacional de Transportes Terrestres
Agência Nacional de Saúde Suplementar
Agência Nacional de Vigilância Sanitária
Conselho Administrativo de Defesa Econômica
Conselho Diretor
Consolidação das Leis do Trabalho
Código de Processo Civil
Código Tributário Nacional
Constituição da República Federativa do Brasil
Diário Oficial da União
Emenda Constitucional
Ministério da Administração e da Reforma do Estado
página ou páginas
Programa Nacional de Desestatização
Decreto Legislativo
11
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Lista de categorias1 que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Administração Pública
Administração Pública é definida como a atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos
interesses coletivos3.
Administração Pública Direta
A expressão Administração Pública, ou abreviadamente, a Administração, como também
comumente se usa, grafada com maiúsculas, não é designativa da atividade, mas do ente que
exerce a gestão, na acepção subjetiva de Estado-administrador ou, apenas, Governo, aqui
tomado no seu sentido mais estrito, excludente das atividades legislativas e jurisdicionais4
Administração Pública em Sentido Estrito
Compreende em sentido subjetivo: as pessoas jurídicas, os órgãos e agentes públicos que
exercem a função administrativa; em sentido objetivo: a atividade administrativa exercida por
aqueles entes5.
Administração Pública em Sentido Objetivo
A Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional consiste na própria
função administrativa6.
Administração Pública em Sentido Subjetivo
É o conjunto de pessoas, públicas e privadas, e de órgãos que exercitam atividade
administrativa. Essa definição se refere ao sujeito que faz parte da estrutura do Estado e que
exerce a função administrativa7.
Administração Pública Indireta
É composta por entidades detentoras de personalidade jurídica própria, podendo ser de direito
público (autarquias e agências reguladoras) ou de direito privado (empresas públicas,
1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed.
Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com
o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2009, p. 57.
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 57.
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 54.
6 BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum,
2007, p. 50. 7 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 90.
12
fundações públicas e sociedades de economia mista), criadas por lei para, as de direito
público, executarem atividades próprias do Estado, com maior liberdade e agilidade, e as de
direito privado para atuarem na economia ou em atividade que a presença do Estado não seja
obrigatória8.
Agências Reguladoras
No sistema brasileiro, agências reguladoras correspondem a autarquias em regime especial
com função de, dependendo do estabelecido em sua lei instituidora, disciplinar e fiscalizar
matérias sob sua competência; assumir os poderes que, na concessão, na permissão e na
autorização, eram antes desempenhados pela própria Administração Pública Direta, na
qualidade de poder concedente; compor conflitos de interesses, dentre outras inúmeras
atribuições9.
Autarquia
As Autarquias são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com
personalidade jurídica de direito público, patrimônio e atribuições estatais determinadas10
.
Autarquia em Regime Especial
É toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua
autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos
constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública11
.
Poder Regulamentar
Poder de emitir atos normativos é inerente a atividade de regulação, seja ela desenvolvida
diretamente pela Administração Pública ou por entidade semi-independente ou totalmente
independente. Não se trata de algo privativo do modelo das agências reguladoras, mas comum
a toda e qualquer atividade de regulação12
.
Serviço Público
É aquele concernente à prestação de atividade e comodidade material fruível singularmente
pelo administrado, desde que tal prestação se conforme a um determinado e específico
regime: o regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo13
.
8 MORAES, Isaias Fonseca. Manual de direito administrativo. Curitiba: Juruá, 2008, p. 76.
9 BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum,
2007, p.67. 10
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. rev. e atual.
SãoPaulo: Métodos, 2010, p. 38 11
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p.
355 12
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p.56. 13
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. rev. e atual. até a Emenda
Constitucional 56, de 10.12.2007, 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 661.
13
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................................. ..8
ABSTRACT .............................................................................................................................. 9
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................... 10
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS ............................ 11
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 15
2 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................. 18
3.1 DEFINIÇÕES GERAIS ..................................................................................................... 18
2.1.1 Sentido estrito .................................................................................................................. 22
2.1.1.1 Aspecto Objetivo ........................................................................................................... 23
2.1.1.2 Aspecto Subjetivo .......................................................................................................... 25
2.2 REGIME JURÍDICO .......................................................................................................... 27
2.2.1 Princípios da Administração Pública ............................................................................... 29
2.3 SERVIÇOS PÚBLICOS .................................................................................................... 35
2.3.1 Formas e modos de prestação de serviço público ........................................................... 36
3 DAS AUTARQUIAS ........................................................................................................... 38
3.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS ............................................................................... 38
3.1.1 Conceito ........................................................................................................................... 38
3.1.2 Características ................................................................................................................ 40
3.2 PRIVILÉGIOS ................................................................................................................... 50
3.3 CONTROLE ....................................................................................................................... 52
3.4 AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL ........................................................................ 54
4 DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E SUA COMPETÊNCIA REGULATÓRIA ...... 55
4.1 BREVE HISTÓRICO ......................................................................................................... 55
4.2 CONCEITO DE AGÊNCIA REGULADORA .................................................................. 59
4.3 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS ................................................................................. 63
4.3.1 Independência político-administrativa, financeira e técnica ........................................... 65
4.3.2 Estruturação peculiar do quadro gerencial ...................................................................... 66
4.3.3 Capacidade normativa técnica ......................................................................................... 67
4.3.4 Capacidade sancionatória e de dirimir conflitos.............................................................. 67
14
4.4 PODER REGULAMENTAR E ATIVIDADE NORMATIVA ......................................... 68
4.5 COMPETÊNCIA REGULATÓRIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ..................... 72
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................................. 77
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 82
15
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto14
o estudo das Agências Reguladoras e sua
competência regulatória, em seus aspectos destacados.
A importância deste tema reside em conhecer qual a competência da função
regulatória das agências reguladoras, analisando alguns institutos, elencados pela corrente
doutrinária majoritária, como sendo os mais importantes para sua atuação.
Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito
na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem
colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como
novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento
novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se previsto no artigo 21, XI, da Constituição
da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 8/95, e no artigo 177, § 2º,
III, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 9/95,
bem como o artigo 174, da Constituição da República que serve de base para a delegação dos
poderes do Estado, e a conseqüente elaboração das leis criadoras das agências reguladoras.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal da pesquisadora em demonstrar o
funcionamento das agências reguladoras como pessoa jurídica de fundamental importância no
sentido de zelar pelos serviços prestados de maneira satisfatória à coletividade, assim como
para instigar novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-
políticos, especialmente no âmbito de atuação do Direito Público.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho
investigar a competência regulatória das agências reguladoras.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel
em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,
campus de Tijucas.
14
Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
16
Como objetivos específicos pretende-se descrever a estrutura que dispõe a
Administração Pública; identificar o papel dos entes autárquicos pertencentes à
Administração Indireta; e verificar os postulados principais das agências reguladoras,
identificando sua capacidade normativa, as atividades exercidas pelas mesmas, englobados
em sua competência regulatória.
A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas
por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra Direito Administrativo, Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo, na obra Direito Administrativo Descomplicado. Estes serão, pois, os marcos
teóricos que nortearão a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido.
Não é o propósito deste trabalho, adentrar nos aspectos funcionais internos das
agências reguladoras, buscando somente demonstrar os motivos existentes da sua existência e
importância que a mesma possui para o controle dos serviços públicos. Por certo não se
estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o
pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao interessado, as características
marcantes e relevantes à referida pesquisa.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
a) Como se caracteriza a estrutura da Administração Pública brasileira?
b) Qual é a atuação da autarquia frente o Estado?
c) Como se caracteriza o poder regulatório das agencias reguladoras?
Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:
a) A Administração Pública não comporta uma estrutura capaz de atender ao interesse
público, face a burocratização instaurada na sua atual conjuntura, utilizando-se para amenizar
sua incapacidade de entes e órgãos independentes bem como da iniciativa privada.
b) As autarquias executam serviços delegados pelo Estado, possuindo liberdade de
atuação, apesar da vinculação estatal, as mesmas desenvolvem o papel do Estado, limitadas
legalmente à sua área de atuação.
c) Apesar de ser um instituto relativamente novo em nosso ordenamento jurídico, as
agências reguladoras desenvolvem o papel de suma importância, haja vista, que a sua função
prima é substituir o Estado em matérias específicas, atuando como agente normativo e
regulador da atividade econômica, sendo esta um dever constitucional do Estado.
17
Todos esses questionamentos, hipóteses e variáveis serão confirmados ao longo do
texto a ser desenvolvido
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a Administração
Pública; a segunda, Das Autarquias; e, por derradeiro, Das Agências Reguladoras e sua
competência regulatória.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o método indutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto
na base lógica indutiva15
, já que se parte de uma pesquisa e identificação do problema,
buscando um conjunto de informações, para ao final apresentar a conclusão geral da questão.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,
do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica16
.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais
aprofundados no corpo da pesquisa.
A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em
conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)
e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;
assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas
úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho
científico.
A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são
apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre agências reguladoras, seu funcionamento interno e a sua
utilização pela sociedade.
15
Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 16
Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.
18
2 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Este capítulo tem por objetivo, mostrar como se comporta a Administração Pública no
seu sentido estrito, bem como nos seus aspectos objetivo e subjetivo, com intuito de entender
a forma pela qual ela funciona, o regime jurídico seguido e os serviços públicos prestados
face às necessidades da coletividade.
2.1 DEFINIÇÕES GERAIS
O conceito de Administração Pública deve ser observado de forma singular, como
base do presente trabalho, é de máxima importância que se explore as minuciosidades da
matéria para a sequencia e entendimento do trabalho.
Verifica-se primariamente, que a Administração Pública está relacionada a todo o
sistema de funcionamento do Estado, que abrange os órgãos de governo na sua função política
(sentido amplo) bem como os órgãos e pessoas jurídicas na sua função meramente
administrativa (sentido estrito). (destacou-se)
A doutrina traz por conceito de Administração Pública nas palavras de Cretella Júnior
como sendo “[...] Administração é a atividade que a máquina do Estado desenvolve, mediante
o desempenho de atos concretos e executórios, para a consecução direta, ininterrupta e
imediata do interesse público.”17
Importante também, destacar a composição da estrutura da Administração Pública,
pois é necessário que a mesma esteja legalmente estruturada para o fiel cumprimento de suas
atividades, em benefício da coletividade.
Assim, destaca-se da doutrina de Alexandrino e Paulo a composição da estrutura da
Administração Pública:
[...] A Administração pública, segundo nosso ordenamento jurídico, é
integrada exclusivamente: (a) pelos órgãos integrantes da denominada
administração direta (são os órgãos integrantes da estrutura de uma pessoa
17
CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.16.
19
política que exercem função administrativa); e (b) pelas entidades da
administração indireta18
.
Estando a Administração Pública dividida em direta e indireta, mister se faz saber que
da primeira faz parte as pessoas políticas, que são a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios; e da segunda são as pessoas ou entidades jurídicas, que são as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
A estrutura da Administração Pública conforme demonstrada acima é regida pela
Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), em seu artigo 37, que deve obedecer
ao seguinte preceito:
Art. 37. A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também ao seguinte19
:
Assim, observa-se que a nossa Constituição deixa explícito que a Administração
Pública, em seu sentindo amplo, abrange os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário,
porém, não pode ser confundida com estes poderes na organização estrutural do Estado, no
exercício da função típica dos dois últimos.
Dessa forma, pode-se concluir que a Administração Pública apesar de aparentemente
ser exercida pelo Poder Executivo, abrange também as atividades dos demais poderes,
respeitando obviamente o fato que somente pode se considerar atos da Administração Pública,
aqueles que se referem a organização dos poderes, e não os de exercício da sua função.
Acerca da Administração Pública, observa-se o apontamento da doutrina:
A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida
com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder
Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a
perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função
administrativa em si, e não o Poder em que é ela exercida. Embora seja o
Poder Executivo o administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e
Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa,
como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização interna dos
seus serviços e dos seus servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes
18
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. rev. e atual.
São Paulo: Métodos, 2010, p.19. 19
NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE, Rosa Maria de. Constituição federal comentada e legislação
constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 212.
20
que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa,
serão integrantes da Administração Pública20
. (destaque no original)
Destarte, conforme citado acima, o exercício da Administração Pública acaba sendo
exercido pelos três poderes de nosso ordenamento. Cada poder dentro da sua competência
acaba exercendo a função necessária para o seu andamento interno.
No mesmo entendimento, preceitua Furtado:
A divisão das funções do Estado – executiva, legislativa e judicial – constitui
aspecto fundamental do Estado moderno e o ponto de partida o estudo do
Direito Administrativo. Este tem por objetivo disciplinar a atuação da
Administração Pública, tanto em relação a suas atividades internas – quando
cuida do regime jurídico dos servidores públicos, por exemplo - , quanto em
relação às relações estabelecidas entre a Administração e os particulares –
concessão de licenças, regime jurídico de contratos administrativos,
concessões e permissões, etc21
.
Assim, entende-se que a Administração Pública, nada mais é, que o conjunto de atos
praticados pelo Estado, buscando a satisfação das necessidades da coletividade, que para
tanto, utiliza-se de sua estrutura regulamentada.
Consoante ensina, Moreira Neto, sobre o significado da expressão Administração
Pública:
A expressão Administração Pública, ou abreviadamente, a Administração,
como também comumente se usa, grafada com maiúsculas, não é designativa
da atividade, mas do ente que exerce a gestão, na acepção subjetiva de
Estado-administrador ou, apenas, Governo, aqui tomado no seu sentido mais
estrito, excludente das atividades legislativas e jurisdicionais22
. (destaque no
original)
Na doutrina de Di Pietro, também são dois os sentidos encontrados para tal expressão:
a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que
exercem a atividade administrativa: compreende pessoas jurídicas, órgãos e
agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte
a atividade estatal: a função administrativa;
b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da
atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração
20
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. rev. , amp. e atual. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 10. 21
FURTADO. Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 150. 22
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e
parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 111.
21
Pública é a própria função administrativa que incube,
predominantemente, ao Poder Executivo23
. (destaque no original)
Ressalta-se que a doutrina não é pacífica quanto ao tema, existindo uma corrente com
diferente entendimento que afirma ser improvável definir a matéria, ante a grandiosidade da
mesma.
Segundo Carvalho Filho e outros autores, a expressão Administração Pública por
apresentar mais de um sentido, se torna controvertida, como se pode observar:
Há um consenso entre os autores no sentido de que a expressão
“administração pública” é de certo modo duvidosa, exprimindo mais de um
sentido. Uma das razões para o fato é a extrema gama de tarefas e atividades
que compõem o objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e
agentes públicos incumbidos de sua execução. Exatamente por isso é que,
para melhor precisar o sentido da expressão, devemos dividí-lo sob a ótica
dos executores da atividade pública, de um lado, e da própria atividade, de
outro24
. (destaque no original)
Destacam-se, conforme exposto sobre o sentido dado à expressão Administração
Pública, vários autores com várias interpretações acerca da expressão, pois a maioria encontra
no mínimo dois sentidos.
A partir das explanações feitas sobre o significado do vocábulo Administração
Pública, nos parágrafos seguintes se explanará o conceito da Administração Pública, ou seja,
especificamente o seu papel de atuação.
A Administração Pública possui o papel de prestar serviços públicos por meio de seus
órgãos e entidades, de forma direta bem como por meio de outras pessoas jurídicas, portanto,
de forma indireta.
No sentido estrito que se pretende abranger, a Administração Pública como ente que
exerce a gestão exclui dela as atividades legislativas e jurisdicionais, com acepção
administrativa somente.
Para o doutrinador Moreira Neto, a Administração Pública significa “[...] atividades
preponderantemente executórias, definidas por lei como funções do Estado, gerindo recursos
para a realização de objetivos voltados à satisfação de interesses especificamente definidos
como públicos.”25
23
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 49. 24
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 10. 25
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 111.
22
Nas palavras de Di Pietro, “[...] a Administração Pública pode ser definida como a
atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou
parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos”26
. (destaque no original)
No mesmo sentido, para o doutrinador Gasparini, a Administração Pública pode ser
conceituada como “[...] um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas
pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades
coletivas.”27
Em face das explicações dadas do significado tanto da expressão quanto do conceito
da Administração Pública, passa-se aos tópicos seguintes para detalhar a Administração
Pública no seu sentido estrito e seus aspectos objetivo e subjetivo.
2.1.1 Sentido estrito
Administração de responsabilidade do Estado é a denominada Administração Pública
compreendida como a atividade de administrar quando grafada com “a” minúsculo, e como
máquina administrativa, quando grafada com “A” maiúsculo.
Di Pietro considera Administração Pública em sentido estrito como:
a) em sentido subjetivo: as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que
exercem a função administrativa;
b) em sentido objetivo: a atividade administrativa exercida por aqueles
entes28
. (destaque no original)
No sentido estrito, a Administração Pública é a forma pela qual a Administração
executa suas atividades administrativas, ou seja, a administração em si, excluindo dela o papel
político de governo.
Assim, preceitua Blanchet acerca dos sentidos dados à Administração Pública:
[...] Pode designar a própria estrutura da Administração, o sujeito de direitos,
quando empregada no sentido subjetivo. Pode ser utilizada também no
sentido objetivo, quando se refere à atividade administrativa. [...] no primeiro
26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 57. 27
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 14. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 44. 28
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 54.
23
caso, escrever com inicial maiúscula, e minúscula no segundo29
. (destaque
no original)
Nota-se que a questão gráfica também é de fundamental importância, dando a
diferenciação necessária para o melhor entendimento da matéria.
O doutrinador Moreira Neto segue na mesma linha de pensamento dizendo:
A expressão Administração Pública, ou, abreviadamente, a Administração,
como também comumente se usa, grafada com maiúsculas, não é designativa
da atividade, mas do ente que exerce a gestão, na acepção subjetiva de
Estado-administrador ou, apenas, de Governo, aqui tomado em seu sentido
mais estrito, excludente das atividades legislativas e jurisdicionais30
.
(destaque no original)
Ante o exposto, nota-se que a Administração Pública em sentido estrito são tão
somente os órgãos e pessoas jurídicas que exercem a função meramente administrativa.
Contudo, para melhor compreensão dos diferentes significados da Administração
Pública, serão analisados os seus dois aspectos: objetivo e subjetivo.
2.1.1.1 Aspecto Objetivo
A Administração Pública, no sentido estrito e aspecto objetivo, trata das atividades
praticadas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos no intuito de atender todas as
necessidades por parte da coletividade.
Estas pessoas possuem o importante papel de exercer suas atividades de acordo com a
necessidade dos cidadãos sem que se eximam das suas obrigações por se tratar justamente de
Poder Público.
Di Pietro fala que no sentido objetivo da Administração Pública, ela abrange “[...] as
atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender
concretamente às necessidades coletivas: corresponde à função administrativa, atribuída
preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo.”31
29
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo, 5. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2008, p. 40. 30
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 111. 31
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 54
24
Sublinhe-se que muitos autores, entre eles Bittencourt, consideram que “A
Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional consiste na própria função
administrativa.”32
(destaque no original)
Perfilhando este entendimento, afirma o doutrinador Blanchet que “na acepção
objetiva, funcional ou material, a expressão administração pública designa a própria
atividade administrativa [...].”33
(destaque no original)
O mesmo doutrinador observa algumas características nesta acepção, conforme segue:
[..] a administração apresenta certas características, tais como a legalidade, a
discricionariedade, a auto-executoriedade, e a coercibilidade. A legalidade
é considerada de integrar a administração pública stricto sensu, cujo
exercício subordina à lei [...]34
. (destaque no original)
Ressalta o autor, que as características da Administração Pública, por si só, deixam
claro aspectos de executabilidade da atividade administrativa, sendo o embasamento legal dos
atos praticados pelo Estado.
Com relação às características da Administração Pública, entende-se:
Por discricionariedade a permissão que o agente público tem para resolver o
caso concreto sempre que a lei não apresentar resposta; por auto-
executoriedade, a administração tem autonomia para agir por meios próprios
sem ser pelo judiciário e a coercibilidade é a força coativa que a
administração pode impor no intuito de preservar o interesse público35
.
Quanto a questão do aspecto objetivo da Administração Pública, necessário
providenciar uma verificação, ante a importância no contexto geral do trabalho.
Gasparini fala do aspecto objetivo da seguinte forma:
[...] De acordo com critério material, também chamado de objetivo, é um
complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado
sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades
coletivas. Nesse complexo, estão as atividades, de fomento, polícia
administrativa ou poder de polícia e os serviços públicos. [...] pelo material,
32
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 50. 33
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo, p. 39. 34
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo, p. 40. 35
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo, p. 40.
25
equivale a atividade administrativa (administração pública)36
. (destaque no
original)
Alguns doutrinadores mencionam somente as atividades como fomento, polícia
administrativa ou poder de polícia e os serviços públicos; outros incluem a intervenção como
sendo a quarta atividade desse complexo de atividades.
Discorrendo sobre as atividades, Alexandrino e Paulo afirmam que “Nessa concepção
material, a administração pública abrange as seguintes atividades administrativas: o fomento,
a polícia administrativa, o serviço público e a intervenção administrativa.”37
Em resumo, pode-se afirmar que o sentido objetivo da Administração Pública quer
dizer a maneira pela qual o Estado executa sua função de acordo com os interesses da
coletividade, é a própria execução das atividades.
Contudo, não importa por qual atividade administrativa o Estado irá agir, e sim, que
todas as ações do Estado sejam voltadas para a resolução dos interesses coletivos com a
intenção de proteger a todos.
Passa-se ao próximo tópico, onde será tratado sobre o aspecto subjetivo da
Administração Pública.
2.1.1.2 Aspecto Subjetivo
Inicia-se este tópico falando sobre o aspecto subjetivo da Administração Pública. Este
engloba as pessoas que exercem a atividade administrativa, pois a Administração Pública
compreende todas as pessoas as quais a lei atribui a prática dessa função, conforme segue.
No sentido subjetivo, Di Pietro relata que a Administração Pública é composta por
“[...] todos os órgãos integrantes das pessoas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito
Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas. São os órgãos da
Administração Direta do Estado”38
. (destaque no original)
Contudo, a doutrinadora também menciona que além desses órgãos existem outros
entes “Às Vezes a lei opta pela execução indireta da atividade administrativa, transferindo-a a
36
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 44. 37
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. p. 21. 38
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 57.
26
pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado, que compõe a chamada
Administração Indireta do Estado.”39
(destaque no original)
Destarte, Di Pietro define a “Administração Pública como o conjunto de órgãos e de
pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do
Estado.”40
(destaque no original)
Em conformidade com o que foi exposto acima, Justen Filho define Administração
Pública em sentido subjetivo como “o conjunto de pessoas, públicas e privadas, e de órgãos
que exercitam atividade administrativa. [...] Essa definição se refere ao sujeito que faz parte
da estrutura do Estado e que exerce a função administrativa.” 41
Tal entendimento, vem ao encontro com a grande maioria dos doutrinadores, que
entendem Administração Pública em sentido subjetivo, como o conjunto do Estado, destinado
ao exercício das suas funções.
Nos ensinamentos de Medauar, a Administração Pública nesse sentido representa:
[...] o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e
utilidades para a população, coadjuvando as instituições políticas de cúpula
no exercício das funções de governo. Nesse enfoque predomina a visão de
uma estrutura ou aparelhamento articulado, destinado à realização de tais
atividades; pensa-se, por exemplo, em ministérios, secretarias,
departamentos, coordenadorias, etc42
.
Segundo Gasparini, “pelo critério formal, também denominado orgânico ou subjetivo,
a expressão sub examine indica um complexo de órgãos responsáveis por funções
administrativas.”43
Carvalho filho também segue o mesmo pensamento, como se observa:
A expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas
jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades
administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função
administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar esse sentido
da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas:
Administração Pública44
. (destaque no original)
39
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 57. 40
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 57 41
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 90. 42
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 48. 43
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 44. 44
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 10.
27
Na doutrina de Alexandrino e Paulo, “[...] a Administração Pública, em sentido
formal, subjetivo ou orgânico é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o
nosso ordenamento identifica como administração pública, não importa a atividade que
exerçam (como regra, evidentemente, esses órgãos, entidades e agentes desempenham função
administrativa).”45
Assim, pode-se verificar que toda a função administrativa praticamente é exercida
pelos órgãos do Poder Executivo. No entanto, fala-se que a Administração Pública não deve
ser confundida com este Poder, pois “como a nossa Constituição não adotou o princípio da
separação absoluta de atribuições, os demais Poderes do Estado também exercem, além de
suas atribuições típicas, algumas funções administrativas.”46
Carvalho Filho se refere da mesma forma dizendo:
Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com
qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao
qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de
sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e
não o Poder em que é ela. Embora seja o Poder Executivo o administrador
por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas
que constituem atividade administrativa, como é o caso, por exemplo, das
que se referem à organização interna dos seus serviços e dos seus
servidores[...]47
. (destaque no original)
Após estudos sobre os aspectos objetivo e subjetivo da Administração Pública, passa-
se ao item seguinte no qual será explanado sobre o regime jurídico da Administração Pública.
2.2 REGIME JURÍDICO
Entende-se por regime jurídico o conjunto de normas que regem a forma de conduta
que os entes da Administração Pública se utilizam para exercer os atos administrativos.
Especificamente ao regime jurídico administrativo aplicável à Administração Pública,
existem dois tipos, regime de Direito Público e regime de Direito Privado, explicados da
seguinte forma por Justen Filho:
O regime de direito público consiste num conjunto de princípios e regras
jurídicas que disciplinam poderes, deveres e direitos vinculados diretamente
45
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 19. 46
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 15-16. 47
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 10.
28
à supremacia e à indisponibilidade dos direitos fundamentais. O regime de
direito público caracteriza-se pela criação de órgãos e funções na esfera
pública, a quem é atribuída competência para promover a satisfação de
interesses indisponíveis. Em contrapartida, o regime de direito privado é
norteado pela autonomia privada na escolha dos valores a realizar e na
disponibilidade dos interesses em conflito, reconhecendo-se a legitimidade
de condutas de satisfação egoística das necessidades48
.
Apesar desta subdivisão, o regime jurídico como conjunto norteador do regramento da
Administração Pública deve sempre agir como tal, dando o suporte necessário aos atos
administrativos, buscando manter a convivência pacífica da coletividade
Mas como se chega ao regime jurídico ideal para a coletividade?
O que se verifica na prática, é que a Administração Pública exerce poder político na
escolha do regime jurídico que será utilizado pelo Estado, pois apesar de ser obrigatória a
previsão legal e aprovação por parte do Poder Legislativo, a Administração Pública é quem
elabora o texto legal e o envia para aprovação, embutindo em seu texto, elementos de seu
interesse.
Todavia não poderá a Administração Pública decidir por si só um ou outro regime
jurídico que não esteja autorizado por lei.
Insere-se aqui oportuna observação de Di Pietro no significado da expressão regime
jurídico administrativo, dizendo que “é reservada tão-somente para abranger o conjunto de
traços e conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração
Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.”49
Como delineado acima, nas palavras de Bittencourt se observa:
Apresenta-se o regime jurídico administrativo como um sistema especial que
coloca a Administração Pública numa posição de supremacia perante os
administrados para satisfazer as necessidades coletivas, mas, por outro lado,
estabelece uma série de restrições ao modo de agir do Poder Público50
.
Em seu texto, o mesmo autor explica a representação do regime jurídico
administrativo por meio “do binômio, prerrogativas/restrições, uma vez que são dadas
algumas prerrogativas, quase privilégios para que possa o administrador executar seus atos,
48
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 43. 49
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 60. 50
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 26.
29
sendo barrado, entretanto com certas restrições, para garantir os direitos dos administrados
ante ao Estado.”51
Assim, para garantir a supremacia do interesse público, o regime jurídico
administrativo assegura prerrogativas (como o poder de expropriar, o poder
de alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos e o
exercício do poder de polícia) e “privilégios” (por exemplo, prazos judiciais
mais dilatados e presunção de veracidade de seus atos)52
. (destaque no
original)
Em suma, busca o regime jurídico administrativo assegurar o interesse público,
impondo aos agentes da Administração uma diretriz a ser seguida na execução de seus atos,
com restrições e prerrogativas próprias.
Para finalizar, passa-se novamente a palavra a Di Pietro nos seguintes termos:
Mas, ao lado das prerrogativas, existem determinadas restrições a que está
sujeita a Administração, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em
alguns casos, até mesmo a responsabilização da autoridade que o editou. [...]
Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em
posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir
o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua
atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam
desvio de poder e consequentemente nulidade dos atos da Administração.
O conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração
e não se encontram nas relações entre particulares constitui o regime
jurídico administrativo53
. (destaque no original)
Contudo, com base no que foi citado acima, mister se faz tecer alguns comentários
acerca das prerrogativas e restrições, pois muitas são expostas por princípios e por eles se
entende que “[...] são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as
estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da
ciência.”54
2.2.1 Princípios da Administração Pública
Inicia-se falando sobre os princípios constitucionais explícitos no caput do Art. 37 da
CRFB, e em seguida os implícitos.
51
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 26. 52
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 26. 53
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 62. 54
CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro, p. 44.
30
O princípio da legalidade, é basicamente a garantia fundamental da coletividade em ter
a Administração Pública limitada as determinações legais, aos preceitos constitucionais que
asseguram os direitos individuais e coletivos da sociedade.
Sendo assim, a Administração Pública age de acordo com o que a lei a autoriza.
Neste diapasão, transcreve-se da doutrina de Gasparini:
O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a
sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar,
sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação
estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito
demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação55
.
Conforme citado acima, tem-se explícito até aonde a Administração Pública pode
conduzir suas ações administrativas, já por outro lado, em se tratando do particular, este pode
ir até aonde a lei autoriza ou o que ela proíbe.
Cabe ressaltar que, com a Administração Pública, não funciona dessa forma, haja vista
que “se a lei não dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações
excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente).”56
Di Pietro observa o seguinte a respeito do tema:
O princípio do interesse público está expressamente previsto no artigo 2º,
caput, da Lei n.º 9.784/99, e especificado no parágrafo único, com a
exigência de “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total
ou parcial de poderes, ou competências, salvo autorização em lei” (inciso
II) 57
[...] . (destaque no original)
O princípio da impessoalidade impõe como o administrador deve atuar, pois este
“impede que o administrador execute a autopromoção pessoal, isto é, aparecer imagens,
nomes, etc. Quanto aos atos praticados pelos agentes públicos no exercício de suas funções,
estes praticam como se fossem da Administração e jamais em seu nome.”58
O princípio da moralidade, diz respeito ao administrador no que tange ao seu modo de
atuação que deve ser com ética e moralidade, ou seja, tudo de acordo com a lei, integra um
conceito de legalidade, tendo em vista que com isso um ato imoral venha a ser também ilegal
e, logo, sob fiscalização do Judiciário.
55
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 7. 56
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 8. 57
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 67. 58
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 55-56.
31
A moralidade se encontra prevista no inciso LXXIII, do artigo 5º da CRFB que assim
menciona:
Art. 5º [...]
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência59
;
O princípio da publicidade como já mencionado, leciona que a Administração Pública
“pelo fato de tutelar interesses de terceiros, deve imprimir transparência em toda a sua
atuação, que permita conhecimento e controle real por parte da sociedade a respeito da
condução de seus interesses.”60
Todavia, ficam a livre conhecimento de todos os atos praticados pela Administração
Pública com base na Constituição da República:
Art. 5º [...]
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado61
;
O princípio da eficiência, com a reforma administrativa promovida especialmente pela
Emenda Constitucional nº 19/98, foi incluído no art. 37, caput, da Constituição. Observe-se
que o princípio da eficiência já se encontrava previsto no Decreto-Lei nº 200/67, buscando
disciplinar o comportamento dos servidores públicos e o controle da Administração
Pública[...]62.
Este princípio está ligado à diminuição de custos financeiros das atividades exercidas
pelo Estado, ao mesmo tempo em que se obtenha os melhores resultados na qualidade de
serviços para satisfazer a coletividade. Assim, Silva assevera quanto ao princípio da
eficiência:
[...] consiste na organização racional dos meios e recursos humanos,
materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade
59
BRASIL.Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 04 abr. 2010. 60
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 33. 61
BRASIL.Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 04 abr. 2010. 62
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 34.
32
com razoável rapidez, consoante previsão do inciso LXXVIII do art. 5º (EC-
45/2004) e em condições econômicas de igualdade dos consumidores63
.
O princípio da supremacia do interesse público é o princípio no qual as atividades
desenvolvidas pelo Estado devem beneficiar a todas as pessoas, ou seja, o Estado não pode
desviar sua atuação que não seja com finalidade ao interesse público e, sempre que houver
conflitos entre o interesse público e privado, irá prevalecer o de interesse coletivo64
.
Pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, “o Estado, titular do interesse
público e somente ele enquanto síntese da coletividade, pode dele dispor, e assim, mesmo nas
hipóteses e limites constitucionais, legais, com estrita observância do princípio da legalidade
(restritividade).”65
Isto posto, pode-se sintetizar a questão, explicando que é ilícito aos agentes
administrativos dispor em benefício próprio, ou a sua mera vontade, dos interesses públicos,
vez que os mesmos são apenas detentores deste poder, e não titulares deste, assim, todo e
qualquer ato, deve buscar o interesse coletivo.
Segue o autor, afirmando que, “[...] A consequencia imediata da indisponibilidade é
que os direitos concernentes a interesses públicos são em princípio inalienáveis,
impenhoráveis, intransigíveis, intransferíveis particulares, ou em uma palavra:
indisponíveis.”66
(destaque no original)
O princípio da continuidade dos serviços públicos diz respeito a garantia, em prol da
coletividade, que as atividades da Administração Pública devem permanecer em
funcionamento continuadamente, visa principalmente conter qualquer interferência do âmbito
político na Administração Pública.
Neste norte leciona Gasparini:
Os serviços públicos não podem parar, porque não param os anseios da
coletividade. Os desejos dos administrados são contínuos. Daí dizer que a
atividade da administração pública é ininterrupta. Assim, não se admite, por
63
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros,2010, p. 671-672. 64
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 105 65
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 52. 66
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 52.
33
exemplo, a paralisação dos serviços de segurança pública, de distribuição de
justiça, saúde, de transporte e de combate a incêndios [...]67
.
Entretanto, cabe ressaltar que em alguns casos, para que seja respeitado tal princípio,
deve-se averiguar a possibilidade de o mesmo desrespeitar outros preceitos constitucionais,
em vindo a ocorrer tal situação, deve a Administração Pública primar pelos interesses
coletivos.
Destarte, Medauar chama a atenção para o seguinte ponto:
Durante muito tempo o princípio da continuidade justificou a proibição de
greve dos servidores públicos. Hoje, em muitos ordenamentos já se
reconhece o direito de greve dos servidores públicos; a Constituição de
1988, no art. 37, inc. VII, remete a lei específica os termos e limites em que
o direito de greve na Administração Pública será exercido; em geral, a
conciliação do direito de greve com o princípio da continuidade se realiza
pela observância de antecedência mínima na comunicação do início da greve
e pela manutenção de um percentual de funcionamento das atividades. O
princípio da continuidade informa também as figuras da substituição,
interinidade, suplência, “o responder pelo expediente” nos casos de vacância
na chefia de órgãos e entidades68
. (destaque no original)
O princípio da finalidade tem como objetivo o atendimento direcionado com
finalidade pública, isto é, a aplicação correlata da lei para um fim de interesse público.
Neste diapasão, transcreve-se da doutrina de Moreira Neto, segundo o qual, o
princípio da finalidade, “como a orientação obrigatória, de toda a atividade administrativa
pública, ao interesse público que se disponha, especificamente explícito ou implícito na lei,
para ser por ela atendido69
.
O princípio da autotutela é o princípio pelo qual a Administração, no uso desse
princípio, possui o dever de resguardar o interesse público no que tange agir com legalidade
perante seus atos e condutas. Conforme esclarece Moreira Neto ao afirmar que:
Este princípio exprime o duplo dever da Administração Pública de controlar
seus próprios atos quanto à juridicidade e à adequação ao interesse público, o
que corresponde aos controles, a seu cargo, de legalidade, de legitimidade e
de licitude, que são vinculados, e ao controle e mérito, que é discricionário70
.
67
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 17. 68
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 151. 69
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 94. 70
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 107.
34
Pelo princípio da razoabilidade, a Administração Pública, dentro de um caso concreto
deve agir sempre de acordo os padrões corretos da sociedade e de modo racional.
Doutrinariamente, Bittencourt leciona que:
Claramente se percebe que uma atitude desarrazoada não se coaduna à
finalidade da lei e será passível de anulação pelo Poder Judiciário. Verifica-
se desde logo que, apesar de não estar expressamente previsto na
Constituição, o princípio da razoabilidade tem como fundamento o próprio
princípio da legalidade71
.
O princípio da proporcionalidade dá um limite à liberdade de atuação do
administrador, impondo uma proibição ao excesso dos poderes exercidos pela Administração.
Di Pietro sustenta que “Trata-se de princípio aplicado ao Direito Administrativo como mais
uma das tentativas e impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o
âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário.”72
O princípio da motivação determina que a Administração Pública tenha por dever
expor os motivos, isto é, apresentar os pressupostos de fato e de direito que a levaram a
expedir determinado ato administrativo73
.
Nesse sentido, o art. 50 da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no
âmbito federal, prescreve que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação
dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
Art. 50 [...]
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem
de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo74
.
O princípio da segurança jurídica vem elencado no art. 2º, caput da Lei n.º 9.784 de
1999.
Assim, Di Pietro justifica a validade desse princípio, com se observa:
71
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 36 72
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 79. 73
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 37. 74
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 37.
35
O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa,
haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a
conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando
situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior.
Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera
insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a situação
será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra
que veda a aplicação retroativa75
.
Por fim, destacaram-se os princípios que regem o Direito Administrativo e que
norteiam os passos da Administração Pública para que suas ações sejam realizadas com
amparo legal.
A seguir, passa-se ao próximo e último item desse capítulo em que será tratado sobre
os serviços públicos.
2.3 SERVIÇOS PÚBLICOS
Obter uma definição exata do que realmente é serviço público se torna muito
complexo em meio a diferentes opiniões de alguns autores. Uns tratam como serviço público
em conceito amplo e outros em conceito restrito. Ambos os conceitos em geral expressam os
elementos: material que são as atividades de interesse coletivo, o subjetivo que é a presença
do Estado e o formal que é o procedimento de Direito Público, e a partir desses conseguem
chegar a uma definição mais concreta do serviço público.
Doutrinariamente, Di Pietro conceitua o serviço público como:
[...] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça
diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou
parcialmente público76
. (destaque no original)
Nas palavras de Mello serviço público “é aquele concernente à prestação de atividade
e comodidade material fruível singularmente pelo administrado, desde que tal prestação se
conforme a um determinado e específico regime: o regime de Direito Público, o regime
jurídico-administrativo.”77
No mesmo norte Blanchet leciona:
75
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 84. 76
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 102. 77
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 661.
36
Serviço Público é toda atividade que, considerada como serviço público pela
Constituição ou pela lei, é executada de forma permanente (ou contínua),
submetendo-se ao regime de direito público, prestada de forma concreta e
direta pelo Estado, ou por aqueles a quem for delegada a concessão ou
permissão para tal prestação, objetivando tal atividade o atendimento de
necessidades públicas ou a criação de utilidades de interesse coletivo78
.
(destaque no original)
Assim, conclui-se que há a necessidade da previsão legal para que atividade seja
considerada serviço público, bem como a necessidade que seu fim principal seja buscar a
satisfação da coletividade.
2.3.1 Formas e modos de prestação de serviço público
Tão importante quanto a conceituação de serviço público é a forma e o modo de
prestação pelo qual o Estado atinge o objetivo da prestação de serviço, sendo que a forma
pode ser centralizada, descentralizada ou desconcentrada e seu modo de execução pode ser
direto ou indireto.
Na prática a prestação ou execução dos serviços é efetuado diretamente pelo Estado,
por meio de órgãos ou entes públicos, que podem executar tais atividades por sua estrutura
própria, ou por terceiros que agem sob sua inteira responsabilidade.
Bittencourt assim leciona acerca das formas de prestação de serviços públicos:
O Poder Público busca encontrar a maneira mais eficiente de satisfazer as
necessidades do cidadão. Com esse objetivo, as competências
administrativas podem ser exercidas de forma centralizada, quando a própria
esfera política (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) exerce
diretamente suas atribuições, ou de forma descentralizada, quando
particulares ou pessoas jurídicas criadas pelo Estado desempenham atividade
administrativa. [...] Chama-se de desconcentração administrativa a partilha
de atribuições entre vários órgãos que pertencem a uma pessoa jurídica79
.
Assim, o mesmo autor se refere a dois tipos de descentralização: política e
administrativa, portanto, no referido trabalho importa a descentralização administrativa, pois “
a entidade descentralizada detém apenas a capacidade de auto-administração, ou seja, poder
78
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo, p. 40. 79
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 51-52.
37
de gerenciar seus próprios interesses, de acordo, entretanto, com as determinações legais
expedidas pela entidade central”80
. (destaque no original)
Dessa forma, Di Pietro sustenta que “a descentralização Administrativa pode ser
dividida em descentralização geográfica (territorial), descentralização por serviços (funcional
ou técnica) e descentralização por colaboração.”81
As agências reguladoras, tema da presente monografia, são autarquias do tipo de
descentralização administrativa por serviços, pois “[...] o Estado, por lei específica, institui
uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, à qual transfere a titularidade e a
execução de certo serviço público.”82
Quanto à competência para prestação de serviços públicos, Gasparini destaca que “os
serviços públicos são instituídos pela Constituição da República e, segundo ela, distribuídos à
cura da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, a quem cabe,
conforme a competência a regulamentação, a execução e controle.”83
Destarte, a Constituição reservou à União entre outros serviços, os arrolados no art.
21; aos Municípios reservou todos os serviços arrolados no art. 30, I, isto é, os de interesse
local; aos Estados-Membros reservou os serviços remanescentes de acordo com o art. 25, § 1º,
ou seja, os serviços que não sejam nem do Município e nem da União; e, ao Distrito Federal
os serviços distritais conforme o art. 32, § 1º.
Por fim, o controle e fiscalização dos serviços públicos são de acordo com o art. 3º da
Lei 8.987 de 1995, “Art. 3o.
As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo
poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.”84
Assim, encerra-se o presente capítulo sobre a Administração Pública e passa-se ao
próximo capítulo em que será explanado sobre autarquias.
80
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 52. 81
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p, 410. 82
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 53. 83
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 296. 84
BRASIL. Lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação
de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Publicado no
D.O.U. no dia 14/02/1995. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm>.
Acesso em 09 out. 2010.
38
3 DAS AUTARQUIAS
O presente capítulo tem por finalidade o estudo sobre os entes denominados autarquias
bem como seu conceito, características, privilégios e controle, a fim de compreender a
existência desses entes e qual o seu papel na Administração Pública.
A importância do tema se deve ao fato do presente trabalho se destinar ao estudo de
uma autarquia específica, pois, por serem as agências reguladoras autarquias em regime
especial, como será explanada adiante, é necessário que se tenha o fundamento básico para o
estudo da matéria.
3.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
As autarquias são entes que fazem parte da Administração Pública Indireta. Esses
entes, dotados de personalidade jurídica própria, foram instituídos com a reforma
administrativa federal a partir do Decreto-Lei n.º 200 de 25 de fevereiro de 196785
.
3.1.1 Conceito
Primeiramente, em análise à doutrina especializada, encontra-se pacificado a questão
conceitual das autarquias, e ocorrendo uma mesma e única corrente doutrinária, pode-se dizer
que autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, com autonomia de atuação, na
condição de ente público.
Cabe esclarecer rapidamente que a diferença entre ente e órgão figura na sua
localização dentro da estrutura governamental, vez que o órgão é membro integrante da
Administração, a ela ligada umbilicalmente, os entes estão ligados a mesma apenas por
vinculação, possuindo sua autonomia em razão da sua função, contudo, ante ao fato da Lei
maior tratar as agências reguladoras como “órgão regulador”, neste trabalho por vezes irá se
usar esta terminologia em respeito à CRFB. (destacou-se)
85
BRASIL. Decreto-Lei nº 200 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal,
estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0200.htm> Acesso em: 20 jun. 2010.
39
Dado tais esclarecimentos, passa-se à questão conceitual das autarquias, vez que
necessário embasar doutrinariamente o conceito destacado alhures.
No mesmo sentido, posiciona-se Carvalho Filho dizendo que “pode-se conceituar
Autarquia como a pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta,
criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e
típicas do Estado.”86
(destaque no original)
Nesta mesma linha de raciocínio, Moreira Neto conceitua a autarquia como:
[...] uma entidade estatal da administração indireta, criada por lei, com
personalidade de direito público, descentralizada funcionalmente, para
desempenhar competências administrativas próprias e específicas, com
autonomia patrimonial, administrativa e financeira87
. (destaque no original)
Assim, verifica-se uma complementação entre os doutrinadores quanto ao conceito,
mister se faz portanto, para total compreensão da matéria uma análise ampla e irrestrita da
doutrina, para poder chegar a um conceito único, evitando qualquer desvio de entendimento.
Neste diapasão, transcreve-se da doutrina de Justen Filho a definição de autarquia
como “[...] uma pessoa jurídica de direito público, instituída para desempenhar atividades
administrativas sob o regime de direito público, criada por lei que determina o grau de sua
autonomia em face da Administração direta.”88
Di Pietro conceitua “autarquia como a pessoa jurídica de direito público, criada por
lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.”89
Sobre as autarquias ainda, a doutrina traz análises mais aprofundadas, que mesmo
classificada nas obras como conceito, nos dão um horizonte mais amplo sobre o tema que
uma simples conceituação.
Observa-se a doutrina de Alexandrino e Paulo:
As autarquias integram a Administração Indireta, representando uma forma
de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço
retirado da Administração centralizada. Por esse motivo, como regra geral,
somente devem ser outorgados serviços públicos típicos às autarquias, e não
86
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 440. 87
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e
parte especial, p. 253. 88
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 160. 89
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 429.
40
atividades industriais ou econômicas, ainda que estas possam ser
consideradas de interesse social [...]90
.
Como delineado acima, encontra-se consubstanciado no inciso I do artigo 5º do
Decreto-Lei n.º 200, a autarquia como “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade
jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração
Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.91
”
Até o referido decreto, tem-se verificado uma falha no que tange ao tipo de
personalidade jurídica, pois de certa forma o decreto omitiu tal
personalidade, sendo assim, esta foi entendida de forma plena a partir do
novo Código Civil em seu artigo 41, IV, no qual menciona que são pessoas
jurídicas de Direito Público interno92
.
Adepto desse ponto de vista é Meirelles, ao sustentar que:
Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica,
com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e
atribuições estatais específicas. São entes autônomos, mas não são
autonomias. Inconfundível é autonomia com autarquia: aquela legisla para
si; esta administra-se a si própria, segundo as leis editadas pela entidade que
a criou93
. (destaque no original)
Depois de explanado a questão conceitual da autarquia, de forma esclarecedora, pode-
se dar continuidade ao estudo, a fim de complementar o entendimento geral da matéria,
analisando em sequencia suas características.
3.1.2 Características
Tão importante quanto o conceito de autarquia, são as características que compõe sua
estrutura, pois delas se extrai a forma de composição e funcionamento que qualifica o ente
como autarquia.
90
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 38. 91
BRASIL. Decreto-Lei nº 200 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal,
estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0200.htm> Acesso em: 20 jun. 2010. 92
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 441 93
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 346-347.
41
A doutrina diz haver certo consenso entre os autores ao apontarem as características
das autarquias, pode-se utilizar as palavras de Di Pietro que afirma como sendo elas: “criação
por lei; personalidade jurídica pública; capacidade de autoadministração; especialização dos
fins ou atividades e sujeição a controle ou tutela.”94
Assim, a criação por lei é exigência que vem desde o Decreto-lei n.º 6.016/43,
repetindo-se no Decreto-lei nº 200/67 e constando agora do artigo 37, XIX, da Constituição,
como se verifica:
Art. 37 [...]
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação95
.
A criação da autarquia se dá por lei infraconstitucional, isto é, não é pela Constituição
e nem por ato infralegislativo que ela é criada e sim, por lei específica “a qual determina seus
atributos essenciais, tais como denominação, estrutura organizacional, competências, receitas
e submissão ao controle de uma entidade da Administração Direta.”96
Ou seja, a autarquia não é órgão primário da Administração Pública, ela vem sendo
sistematicamente criada em nosso ordenamento jurídico, ante a necessidade que se insurge
frente a fragilidade de atendimento as demandas por parte do Estado.
Sendo assim, Alexandrino e Paulo reafirmam que a criação é por lei dizendo que “as
autarquias são entidades administrativa autônomas, criadas por lei específica, com
personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais
determinadas.” 97
Com relação ao mencionado acima, faz-se necessário expor que “[...] Na esfera
federal, a lei de criação das autarquias deve ser de iniciativa privativa do Presidente da
República, em face do disposto no art. 61, § 1º, inciso II, alínea “e”, da Carta da República.
[...] é aplicável aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios [...].”98
Da mesma forma que a autarquia é instituída por lei específica, sua extinção será
também por lei específica.
94
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 428. 95
BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 04 abr. 2010. 96
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 162. 97
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 38. 98
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 41.
42
Conforme relatado acima, Araújo explana “que pelo princípio do paralelismo das
formas só outra lei de igual ou superior hierarquia pode extinguí-las, [...]. Por isso, não pode a
autarquia extinguir-se por vontade própria.”99
(destaque no original)
Conceitua Meirelles:
[...] a instituição das autarquias, ou seja, sua criação, faz-se por lei
específica (art. 37, XIX), mas a organização se opera por decreto, que
aprova o regulamento ou estatuto da entidade, e daí por diante sua
implantação se completa por atos da diretoria, na forma regulamentar ou
estatutária, independentemente de quaisquer registros públicos100
. (destaque
no original)
Não poderá ser criada de outra forma senão por lei específica, pois “Para as pessoas
jurídicas de direito público, como as autarquias, a regra tem estreita conexão com o princípio
da legalidade, visto que, sendo criadas por lei, têm o início de sua existência no mesmo
momento em que se inicia a vigência da lei criadora [...]”101
Quanto à sua personalidade jurídica própria, significa dizer que “Quando o Estado cria
as autarquias, por lei, lhes atribui personalidade jurídica, diversa da sua própria (Fazendas
federal, estadual, municipal, etc.), definindo suas competências específicas, seu patrimônio,
receitas e outras particularidades.”102
Por ser de personalidade jurídica pública, necessário se faz observar que “as autarquias
estão submetidas integralmente ao regime jurídico administrativo aplicado à Administração
Direta, ou seja, possuem as mesmas prerrogativas e restrições do Poder Central.”103
Corroborando com o autor, o doutrinador Justen Filho observa que “[...] A
personalidade de direito público significa que a autarquia exercita competências inerentes e
próprias do Estado, sendo-lhe vedado atuar de modo equiparado aos particulares.”104
A autarquia possui uma relação de vinculação com o ente estatal, haja vista que é pela
vinculação o seu caráter autárquico e não por subordinação105
.
Tem-se, portanto o entendimento que a autarquia, ante ao fato de tratar-se de um ente
do Estado, apesar de não ser órgão do estado, “na condição de pessoa jurídica de direito
99
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 174. 100
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 349. 101
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 442. 102
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 173. 103
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 58. 104
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 161. 105
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 173.
43
público interno, goza, de prerrogativas estatais, mesmo quando a sua lei criadora não defina
tais prerrogativas.”106
Segundo Di Pietro, a autarquia “Sendo pessoa jurídica, ela é titular de direitos e
obrigações próprios, distintos daqueles pertencentes ao ente que a instituiu; sendo pública,
submete-se a regime jurídico de direito público, quanto à criação, extinção, poderes,
prerrogativas, privilégios, sujeições [...].”107
(destaque no original)
Destaca-se que, que as autarquias “possuem apenas capacidade de auto-
administração, que significa administrar a si próprias segundo as regras constantes na lei que
as instituiu. ”108
(destaque no original)
Ainda com relação ao que foi citado acima, Alexandrino, chama a atenção para o
seguinte ponto:
[...] A autarquia é uma entidade meramente administrativa, não possui
natureza política. O seu caráter exclusivamente administrativo é o que a
distingue dos entes federados, das chamadas pessoas políticas (União,
estados, Distrito Federal e municípios), dotadas de autonomia política [...]109
.
Nesta mesma linha de raciocínio, sustenta Di Pietro:
Falando-se em capacidade de autoadministração, diferencia-se a autarquia
das pessoas jurídicas públicas políticas (União, Estados e Municípios), que
têm o poder de criar o próprio direito, dentro de um âmbito de ação fixado
pela Constituição. Não é demais repetir que se deve evitar o termo
autonomia em relação às autarquias, porque estas não têm o poder de criar o
próprio direito, mas apenas a capacidade de se autoadministrar a respeito das
matérias específicas que lhes foram destinadas pela pessoa pública política
que lhes deu a vida110
. (destaque no original)
Como se pode observar, a capacidade de autoadministração que a autarquia possui está
ligada a uma certa independência, porém, não foge do controle que o Estado tem sobre ela, ou
seja, a sua capacidade de autoadministração é submissa aos limites da lei do Poder que a
criou.
106
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e
parte especial, p. 254. 107
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 428. 108
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 48. 109
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 47-48. 110
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 428-429.
44
No que tange à especialização dos fins ou atividades desenvolvidas pela autarquia,
tem-se essa forma como ponto fundamental para alcançar o objetivo pelo qual ela foi criada,
ou seja, de solucionar com agilidade e conhecimento as demandas de sua alçada.
Alexandrino reafirma-o citando que “[...] A autarquia, portanto, deve ser criada para
atuar em serviços típicos do Estado, que exijam uma maior especialização, com organização
própria, administração mais ágil e pessoal especializado.”111
Nesse sentido, é o que justifica a existência da autarquia, pois a especialização de
serviços que ela deve ter é algo que a difere do Estado, haja vista que o Estado na sua
amplitude tem resultados mais demorados.
Dessa forma, Meirelles leciona que:
Embora identificada com o Estado, a autarquia não é entidade estatal; é
simples desmembramento administrativo do Poder Público. E, assim sendo,
pode diversificar-se das repartições públicas para adaptar-se às exigências
específicas dos serviços que lhe são cometidos. Para tanto, assume as mais
variadas formas e rege-se por estatutos peculiares à sua destinação. Essa
necessidade de adaptação dos meios aos fins é que justifica a criação de
autarquias, com estrutura adequada, autonomia de determinados serviços
públicos especializados112
.
Pode-se concluir assim, que em razão da necessidade do Estado, o mesmo cria as
autarquias para que elas assumam determinadas questões específicas, lhe sendo permitidas
para tanto, adaptarem-se as necessidades que a matéria trata, inclusive com possibilidade de
criação de regras próprias.
Na forma pela qual se encontra a autarquia, esta funciona com autonomia em exercer a
titularidade e a execução de determinados serviços públicos.
Segundo Justen Filho, com relação à autonomia da autarquia posiciona-se:
Há uma margem mínima de autonomia, no sentido de que a autarquia é
dotada de personalidade jurídica própria. Isso significa que pratica atos em
nome próprio e é titular de competência e de patrimônios específicos. [...]
Cada lei, ao instituir a autarquia, determina o grau de sua autonomia.
Há, então, uma margem máxima de autonomia possível para autarquia. Não
pode ser titular de poderes que a tornem imune ao controle e tutela da
Administração direta. A autarquia se encontra subordinada necessariamente,
à Administração direta113
.
111
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 43. 112
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 349. 113
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, p. 162.
45
Assim sendo, a autarquia possui capacidade específica para a prestação de serviços
determinados de forma que isso lhe confere uma autonomia administrativa.
O patrimônio inicial das autarquias é constituído pela entidade que a criou. Consiste na
transferência de bens móveis e imóveis que farão parte do ente criado:
A transferência de imóveis ou é feita diretamente pela lei instituidora, caso
em que dispensa o registro, ou a lei apenas autoriza a incorporação, a qual se
efetivará por termo administrativo ou por escritura pública, para a necessária
transcrição no registro imobiliário competente114
.
Sendo assim, é inadmissível por decreto ou outro ato administrativo que seja feita a
transferência, senão as únicas formas de transferência de imóveis citadas acima.
Os bens e rendas das autarquias fazem parte de seu patrimônio, são considerados bens
públicos e funcionarão de acordo com os objetivos do ente que os incorporou.
O artigo 98 do Código Civil diz que: “São públicos os bens do domínio nacional
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares,
seja qual for a pessoa a que pertencerem.”
Portanto, sendo a autarquia um ente de Direito Público, a natureza de seus bens
consequentemente é a de bens públicos, haja vista a impossibilidade de execução sobre eles,
pois seus bens são inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis.
Os bens públicos das autarquias são os de uso especial como se refere o inciso II do
artigo 99 do Código Civil: “os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a
serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal,
inclusive os de suas autarquias;”
Quanto à alienação dos bens, não são suscetíveis de alienação de acordo com o artigo
100, do Código Civil que assim diz: “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso
especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar.”
Os bens públicos não podem ser usucapidos, portanto, com relação aos imóveis os
artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único, da Constituição da República, e 102 do Código
Civil, proíbem que estes bens sejam usados como garantias.
114
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 350.
46
Quanto ao orçamento das autarquias, este é igual ao das entidades estatais, com as
peculiaridades indicadas nos artigos 107 a 110, da Lei nº 4.320/64 e adequação ao disposto no
artigo. 165, § 5º, da Constituição da República115
.
A maneira pela qual são nomeados os dirigentes das autarquias deverá estar prevista
na lei que a instituiu ou pelo que dispõe o seu estatuto. No âmbito federal, é de competência
do Presidente da República a nomeação dos dirigentes, conforme previsto no art. 84, XXV, da
Constituição da República, e, sucessivamente com relação ao Estado e Distrito Federal, pelo
governador e no Município pelo prefeito.
Contudo, para a nomeação das autarquias federais, o Senado poderá exigir uma
aprovação prévia do nome que o Presidente da República escolheu de acordo com o artigo 84,
XIV, da Constituição da República, pois certas situações a própria Constituição já definiu no
seu artigo 52, III, “d” e “e” com relação a nomeação dos diretores e presidente do Banco
Central e de Procurador Geral da República e ainda na alínea “f” do mesmo artigo a
nomeação dos dirigentes de agências reguladoras federais.
Tendo em vista o que dispõe a alínea “f” do inciso III, do artigo 52 da Constituição da
República, segue-se a ordem hierárquica para os Estados, Distrito Federal e Municípios
quanto à nomeação dos dirigentes com base na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
a qual exige que estas passem pela Assembleia Legislativa, como se pode observar:
EMENTA: Separação e independência dos poderes: submissão à Assembléia
Legislativa, por lei estadual, da escolha de diretores e membros do conselho
de administração de autarquias, fundações públicas e empresas estatais:
jurisprudência do Supremo Tribunal. 1. À vista da cláusula final de abertura
do art. 52, III, f da Constituição Federal, consolidou-se a jurisprudência do
STF no sentido da validade de normas locais que subordinam a nomeação
dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação da
Assembléia Legislativa. 2. Diversamente, contudo, atento ao art. 173 da
Constituição, propende o Tribunal a reputar ilegítima a mesma intervenção
parlamentar no processo de provimento da direção das entidades privadas,
empresas públicas ou sociedades de economia mista da administração
indireta dos Estados. (ADI 2225 MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2000, DJ 29-09-2000 PP-
00070 EMENT VOL-02006-01 PP-00067)116
.
115
BRASIL. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração
e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Publicada no
D.O.U. de 23/03/1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4320.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4320.htm> Acesso em 05 nov. 2010. 116
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, do
Tribunal Pleno, Brasília, DF, 29 de junho de 2000. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=ADI+2225&base=baseAcordaos>
47
Sendo assim, no âmbito estadual, distrital e municipal, seguindo a Jurisprudência
supracitada, pode-se exigir a aprovação de nomeação dos dirigentes das autarquias, pelas
respectivas casas legislativas.
No que diz respeito a exoneração dos dirigentes das autarquias, o Supremo Tribunal
Federal julgou que não há lei que possa permitir que antes do Chefe do Executivo exonerá-
los, passe por aprovação prévia no Legislativo e muito menos que o Legislativo a faça
diretamente, como segue:
EMENTA: I. Agências reguladoras de serviços públicos: natureza
autárquica, quando suas funções não sejam confiadas por lei a entidade
personalizada e não, à própria administração direta. II. Separação e
independência dos Poderes: submissão à Assembléia Legislativa, por lei
estadual, da escolha e da destituição, no curso do mandato, dos membros do
Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos
Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS: parâmetros federais impostos
ao Estado-membro. 1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na
Constituição de 1988 - à vista da cláusula final de abertura do art. 52, III -,
são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação
dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do
Senado Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do
Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argüição de
inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à aprovação prévia da
Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência
reguladora questionada. 3. Diversamente, é inquestionável a relevância da
alegação de incompatibilidade com o princípio fundamental da separação e
independência dos poderes, sob o regime presidencialista, do art. 8º das leis
locais, que outorga à Assembléia Legislativa o poder de destituição dos
conselheiros da agência reguladora autárquica, antes do final do período da
sua nomeação a termo. 4. A investidura a termo - não impugnada e
plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras
- é, porém, incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo:
por isso, para conciliá-la com a suspensão cautelar da única forma de
demissão prevista na lei - ou seja, a destituição por decisão da Assembléia
Legislativa -, impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8º dos
diplomas estaduais referidos, sem prejuízo das restrições à demissibilidade
dos conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governador do Estado,
ou da superveniência de diferente legislação válida. III. Ação direta de
inconstitucionalidade: eficácia da suspensão cautelar da norma argüida de
inconstitucional, que alcança, no caso, o dispositivo da lei primitiva,
substancialmente idêntico. IV. Ação direta de inconstitucionalidade e
impossibilidade jurídica do pedido: não se declara a inconstitucionalidade
parcial quando haja inversão clara do sentido da lei, dado que não é
permitido ao Poder Judiciário agir como legislador positivo: hipótese
excepcional, contudo, em que se faculta a emenda da inicial para ampliar o
objeto do pedido. (ADI 1949 MC, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
Acesso em: 20 jun. 2010.
48
PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 18/11/1999, DJ 25-11-2005 PP-
00005 EMENT VOL-02215-1 PP-00058)117
.
Contudo, a Constituição da República em seu artigo 52, XI, permite somente a
exoneração legislativa do Procurador-Geral da República.
Os dirigentes das autarquias devem agir de acordo com as normas da instituição,
“sujeitando-se aos controles internos e ao exame de legalidade pelo Judiciário, pelas vias
comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular).”118
Sobre os contratos, Araújo leciona que estes estão sujeitos à licitação, conforme segue:
Uma vez que as autarquias são integrantes da Administração Indireta,
estão integralmente sujeitas ao princípio e às normas de licitação para
realização de despesas (obras, serviços, compras, locações), alienações e
concessões (CF, art. 37, caput, e XXI; arts. 1º, parágrafo único, e 2º da Lei nº
8.666, de 21 de-6-1993)119
. (destaque no original)
No mesmo sentido, Mello leciona a exigência de licitação dos contratos das
autarquias, por serem contratos administrativos, pela determinação da Lei 8.666/93, “salvo
nos casos ali previstos como dispensa ou inexigibilidade de tal procedimento.”120
Quanto ao regime jurídico de pessoal da autarquia, este havia deixado de ser único
com a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 que implantou a reforma
administrativa do Estado, sendo regido pela lei que a instituiu, e com a opção de ser o mesmo
regime dos servidores da Administração Direta ou um regime próprio.
Meirelles relata que, “após a EC/19, que suprimiu a obrigatoriedade de um regime
único, a lei federal, estadual, distrital ou municipal poderá estabelecer o mesmo regime dos
servidores da Administração direta ou regime próprio, para todas ou determinadas
autarquias.”121
Neste sentido posiciona-se Carvalho Filho:
Extinto o regime jurídico único e, por conseguinte, desvinculado da
Administração Direta o regime de pessoal das autarquias, poderá ser
117
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Medida cautelar na ação direita de inconstitucionalidade, do
Tribunal Pleno, Brasília, DF, 18 de novembro de 1999. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADI+1949.NUME.+OU+ADI+1949.AC
MS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 20 jun. 2010. 118
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 351. 119
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 169. 120
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 165. 121
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 351.
49
estatutário ou trabalhista, conforme a lei estabelecer. Em outras palavras,
embora o regime possa ser o mesmo para os servidores da pessoa federativa
e de suas autarquias, nada impedirá que sejam diversos os regimes
funcionais. Assim, por exemplo, pode ocorrer que seja estatutário o regime
de servidores da Administração Direta, e trabalhista o adotado em algumas
ou em todas as autarquias122
.
Contudo, ante a decisão do Supremo Tribunal Federal, referente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n.º 2.135-4, que buscou verificar a legalidade da Emenda Constitucional
n.º 19, decidiu o Supremo pela irregularidade da referida Emenda, determinando que o caput
do artigo 39 anteriormente modificado, voltasse a vigorar com o texto original que reza: “A
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”
Alguns doutrinadores como Medauar, seguem esta linha de raciocínio, conforme se
encontra consubstanciado em seu texto, como segue:
No tocante ao regime do pessoal, na esfera da União e em Estados e
Municípios (minoria) que adotaram como regime jurídico único o
estatutário, é este que rege os direitos e deveres dos servidores autárquicos.
Na administração de Estados e Municípios que não instituíram regime
jurídico único nesses termos, pode haver nas autarquias um quadro de
servidores estatutários, sem impedimento de haver empregados contratados
pela CLT123
.
Por derradeiro, há de se prevalecer o texto atual do artigo 39 da Constituição da
República, haja vista que a Constituição possui supremacia legal, não podendo sofrer em
momento algum, qualquer intervenção legal, senão por sua própria previsão legal.
Conclui-se, portanto, que as características das autarquias, lhes dão uma diferenciação
incontroversa dos demais entes governamentais, o que lhes qualificam com uma condição
especial de autoadministração, e lhes posicionam em um patamar diferenciado na
Administração Pública.
3.2 PRIVILÉGIOS
No presente item, serão explanados os privilégios que possuem as autarquias,
privilégios que são derivados da sua forma e suas características, e que são utilizados na
122
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 456. 123
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p.80.
50
execução dos serviços efetuados pelas autarquias, cabe ressaltar que tais privilégios, é a forma
legal encontrada pelo legislador, para dar poderes às autarquias.
Pode-se dizer que as autarquias possuem os privilégios administrativos do Poder que
as criaram, tais privilégios são somente administrativos e não se confundem com os
privilégios políticos, assim, elas “possuem as regalias tributárias bem como benefícios
processuais da Fazenda Pública, além dos poderes que lhe forem instituídos por lei especial,
sob a tutela de buscar sempre a melhor forma de cumprir suas determinações legais.”124
A doutrina se encontra pacificada quanto aos tipos de privilégios que as autarquias
possuem desde sua constituição, assim, em se tratando dos privilégios não há forma de
resumir ou extirpar qualquer deles do rol doutrinário, para tanto serão citados a frente todos os
privilégios elencados pela doutrina.
Cita Araújo os principais privilégios, que são adotados pelos Administrativistas:
h.1. .Imunidade de impostos (não abrangendo taxas e outras contribuições)
sobre seu patrimônio, rendas e serviços vinculados às suas finalidades
essenciais ou delas decorrentes (CF, art. 150, § 2º);
h.2. Prescrição qüinqüenal de suas dividas, salvo disposição diversa
constante de lei especial (Dec.-Lei Federal n. 4.597/42);
h.3. Execução fiscal de seus créditos (CPC, art. 578);
h.4. Ação regressiva contra seus servidores, em caso de responsabilidade
civil por danos causados a terceiros (CF, art. 37, § 6º);
h.5. Impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF, art. 100 e §§);
h.6. Prazos em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, art.
188 e Dec.- Lei n. 7.659/45);
h.7. Ampliação do prazo para desocupação de prédio locado para seus
serviços, quando decretado despejo (Lei n. 4.449/64, art. 11, § 5º);
h.8 Imperatividade, auto-executoriedade e presunção de legitimidade dos
atos administrativos, extensíveis aos ajustes para extinção de contrato de
trabalho (Dec.- Lei Federal n. 779/69);
h.9. Pagamentos de custas só a final, quando vencidas judicialmente (CPC,
art. 27);
h.10 Impossibilidade de usucapião de seus bens imóveis (Dec.-Lei n.
9.760/46, art. 200);
h.11 Dispensa de exibição ou juntada de instrumento de mandato em Juízo,
pelos Procuradores de seu quadro, para os atos ad judicia;
h.12. Recurso ex officio das sentenças que as condenarem ou julgar
improcedentes a execução de seus créditos fiscais (CPC, art. 475, III)
h.13 Juízo privativo da entidade estatal a quem pertencem (CF, art. 109, I );
h.14 Não sujeição a concurso de credores ou habilitação de créditos em
falência, concordata ou inventário, salvo para o estabelecimento de
preferência entre as Fazendas públicas. (art. 187, parágrafo único, I a III, do
CTN, Lei n. 5.172, de 25-10-1966);
h.15. Proibição, para seus servidores, de acumular cargos, empregos ou
funções públicos (CF, art. 37, XVII);
124
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.351.
51
h.16 Sujeição de seus servidores às disposições e penalidades (como
indisponibilidade e perda de bens, demissão etc.) sobre improbidade
administrativa, da Lei n. 8.429/91125
. (destaque no original)
Meirelles ainda complementa informando que além dos privilégios acima elencados,
poderá haver outros “[...] expressos ou implícitos nas leis vigentes, reputamos extensíveis às
autarquias-federais, estaduais ou municipais- quaisquer outros de caráter administrativo (não
político) que sejam concedidos às entidades estatais, tendo em vista facilitar o desempenho da
função pública.”126
Dentre os privilégios acima citados, verifica-se que alguns merecem maior destaque,
haja vista possuírem maior importância tanto pelo fato de facilitar a administração das
autarquias, quanto pelo fato de dar embasamento jurídico e legal às ações e atos por elas
executados.
Carvalho Filho qualifica como principais privilégios das autarquias: “imunidade
tributária; impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas; imprescritibilidade de seus bens;
prescrição qüinqüenal, créditos sujeitos à execução fiscal e principais situações processuais
especificas.”127
Assim, faz-se necessário a elucidação dos principais privilégios para que se possa
entender melhor seu funcionamento e aplicação real no dia a dia das autarquias, conforme
explana Carvalho Filho:
a) imunidade tributária: o art. 150, § 2º, da CF, veda a instituição de
impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços das autarquias, desde que
vinculados a suas finalidades essenciais ou às que delas decorram. [...];
b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas: não pode ser usado o
instrumento coercitivo da penhora como garantia do credor. A garantia se
estabelece como regra, pelo sistema de precatórios judiciais, e a execução
obedece a regras próprias da legislação processual;
c) imprescritibilidade de seus bens: caracterizando-se como bens públicos,
não podem eles ser adquiridos por terceiros através de usucapião. Em
relação aos bens imóveis, a vigente Constituição é peremptória nesse
sentido. Mas não são só os imóveis. Quaisquer bens públicos, seja qual for a
sua natureza, são imprescritíveis. Essa orientação, aliás, está consagrada na
Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal;
d) prescrição qüinqüenal: dívidas e direitos em favor de terceiros contra
autarquias prescrevem em cinco anos. Significa dizer que, se alguém tem
credito contra autarquia, deve promover a cobrança nesse prazo, sob pena de
prescrever seu direito de acioná-la com tal objetivo;
125
ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 176-177. 126
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 352. 127
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 456-457.
52
e) créditos sujeitos à execução fiscal: os créditos autárquicos são inscritos
como dívida ativa e podem ser cobrados pelo processo especial das
execuções fiscais, tal como os créditos da União, Estados e Municípios;
f) principais situações processuais específicas:
- a autarquia se considera como fazenda pública, razão por que nos processos
em que é parte tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para
recorrer (art. 188, CPC);
- estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, só produzindo efeito após
confirmação pelo Tribunal, as sentenças proferidas contra autarquias (art.
475, I, CPC) e as que julgarem procedentes embargos à execução de dívida
ativa promovida pela Fazenda Pública, nesta, como já mencionado acima,
incluídas as autarquias (art. 475, II, CPC)128
;
Contudo, quanto ao duplo grau de jurisdição, a autarquia perderá o privilégio quando
estiver em uma ação ou na execução de dívida ativa onde o valor será menor do que sessenta
salários mínimos, ou se o juiz decidir por jurisprudência ou súmula sem que vá para a
instância superior, tendo a autarquia que interpor recurso em sua defesa.
Resumidamente, denota-se que os privilégios das autarquias são os sustentáculos legal
das atividades inerentes às mesmas. Portanto, não se trata de um simples mimo do legislador,
mas sim de institutos necessários, sem os quais as autarquias não figurariam como entes
autônomos do Estado.
3.3 CONTROLE
Com relação à sujeição ao controle ou tutela, a autarquia não pode se desviar das
finalidades pelas quais ela foi criada, haja vista possuir por parte do Poder ao qual ela é
vinculada um controle ou tutela para assegurar que não cometa esse desvio.
Para Mello, tal controle “[...] é o poder que assiste à Administração Central de influir
sobre elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista
dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado.”129
(destaque no original)
Para tanto, tal controle deve estar consubstanciado em texto legal bem como os limites
que ele possui sobre ela.
O mesmo autor menciona dois tipos de controle, o de legitimidade e de mérito, como
se observa:
128
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 456-457. 129
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a Emenda
Constitucional 57, de 18.12.2008, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 162.
53
Será de legitimidade quando a lei haja habilitado o controlador a examinar a
conformidade do comportamento autárquico com os ditames legais; e será de
mérito quando, por força de lei, ao controlador assista apreciá-lo também sob
o ângulo da conveniência e oportunidade, caso em que, evidentemente, seus
poderes terão intensidade maior130
. (destaque no original)
Mello também fala sobre “controle preventivo ou repressivo, quanto a análise do
momento em que tal controle é exercido, pois a autarquia exerce o controle preventivo a partir
do momento em que busca do poder controlador um aval para praticar seus atos; repressivo
quando já foi praticado o ato.”131
Meirelles trata como controle autárquico, que significa “a vigilância, orientação e
correção que a entidade estatal exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas
autarquias.”132
Assim, o controle sempre que exercido pelo Poder Central deve ir até o limite
estabelecido por lei para que não ultrapasse e afete a autonomia da autarquia
Figueiredo destaca “que o controle não poderá interferir diretamente na vida da
autarquia, sob pena de desconhecimento de que sua criação por lei lhe outorga uma série de
direitos e deveres. Direito e deveres, esses, a serem respeitados, inclusive e principalmente,
pelo ente que a criou.”133
(destaque no original)
Medauar ressalta que “O Tribunal de Contas auxilia o Legislativo na fiscalização
financeira, orçamentária, patrimonial, contábil nas atribuições descritas nos artigos 70,71 e 75
da Constituição da República.”134
Já, o “Poder Legislativo, além da fiscalização financeira e orçamentária, é dotado da
competência de fiscalizar e controlar os atos editados no âmbito das autarquias (CF, 49, X;
Constituição do Estado de São Paulo, art. 20, X).”135
Pode-se dizer que o controle exercido pelo ente que criou a autarquia significa uma
vigilância sobre seus atos e de seus dirigentes.
130
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 164. 131
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 164. 132
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 353. 133
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Malheiros,
2004, p. 136. 134
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p.82. 135
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p.82.
54
3.4 AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL
Entende-se por autarquias de regime especial, àquelas que possuem alguns privilégios
a mais que as ditas autarquias de regime comum.
Nas palavras de Meirelles, autarquia de regime especial “é toda aquela a que a lei
instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com
as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades
de personalidade pública.”136
Assim, denota-se que o que forma essa diferença são realmente as vantagens que a lei
instituidora pode conceder às autarquias para exercer determinadas finalidades, assim,
enquadrando-se nesse tipo de regime as chamadas Agências Reguladoras. (destacou-se)
Para Mello, “a única particularidade marcante do tal regime especial é a nomeação
pelo Presidente da República, sob aprovação do Senado, dos dirigentes da autarquia, como
garantia, em prol destes, de mandato a prazo certo [...].”137
Conforme citado acima, essa nomeação feita de mandato por prazo certo significa
dizer que se finaliza no mesmo encerramento do mandato da autoridade que a fez, pois se
assim não fosse, estaria violando constitucionalmente as prerrogativas do próximo Governo.
Após, toda explanação feita sobre as autarquias, passa-se ao próximo e último
capítulo, denominado Agências Reguladoras, objeto fundamental do presente trabalho.
136
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 355. 137
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 169.
55
4 DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E SUA COMPETÊNCIA
REGULATÓRIA
O presente e último capítulo têm por objetivo explanar acerca da competência
regulatória que possui uma agência reguladora, bem como conhecer como a mesma surgiu,
suas principais características e o seu poder normativo, no intuito de demonstrar a sua
importância e necessidade da sua existência junto à Sociedade.
4.1 BREVE HISTÓRICO
O Estado, durante algum tempo exerceu a figura de Estado empresário devido à
incapacidade financeira que os particulares possuíam para desempenhar atividades que
demandavam muito investimentos financeiros e demora de retorno dos mesmos, conforme
ensinamentos de Neves, “[...] Foi assim que se justificou a atividade empresarial do Estado
em determinados setores, tais como a siderurgia, a mineração, produção de gás e petróleo, o
desempenho de serviços públicos que são telecomunicações, água, energia elétrica,
saneamento básico etc.”138
Destaca-se, outrossim, que o Estado passou a corresponder de forma insatisfatória na
prestação de tais serviços, deixando a desejar como administrador e empresário por alguns
problemas enfrentados pelos usuários que prestavam aqueles serviços, tais como: “i)
ineficiência na prestação de serviço; ii) defasagem no aprendizado de novas técnicas, o que
prejudicava a qualidade dos serviço; iii) morosidade.”139
Todavia, o Estado sofre uma transformação no seu papel quanto à função de produção
direta de bens e prestação de serviços, passando essa prerrogativa aos particulares, porém,
deixa de ser o Estado empresário, mas não perdendo o controle que, pode-se dizer então que é
a partir dessa transformação, ou melhor, cessão de direitos que entram as agências
reguladoras, fazendo o papel do Estado intervencionista.
138
NEVES, Rodrigo Santos. Função normativa e agências reguladoras: uma contribuição da teoria dos
sistemas à regulação jurídica da economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 3. 139
NEVES, Rodrigo Santos. Função normativa e agências reguladoras: uma contribuição da teoria dos
sistemas à regulação jurídica da economia, p. 4.
56
Neste sentido posicionam-se Alexandrino e Paulo:
Este é um ponto de grande importância: o aumento da necessidade de
regulação é consequencia da opção política e econômica do Estado de, em
vez de assumir diretamente o exercício de atividade empresarial, intervir
ativamente nessas atividades, utilizando instrumentos de autoridade. Não
significa uma redução quantitativa obrigatória da atividade do Estado, mas
uma alteração no perfil dessa atividade: ao deixar de assumir a tarefa de
produção direta de bens e serviços, o Estado, na mesma proporção,
intensifica o exercício de suas prerrogativas de intervenção no domínio
econômico140
.
Assim, corroborando com o texto acima, vislumbra-se que a Constituição da
República em seu artigo 173, caput, assim dispõe: “Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.”
Tem-se então, afirmada pela Constituição da República que o Estado somente irá
desempenhar atividades econômicas quando o particular se encontrar impossibilitado de
desempenhá-las, por conta de que deve a Administração Pública ficar voltada às suas
atividades-fim.
Portanto, em 12 de abril de 1990, o Governo Federal implantou o Programa Nacional
de Desestatização (PND), por meio da Lei nº 8.031, posteriormente revogada pela Lei nº
9.491, de 9 de setembro de 1997,com o intuito de, entre outros:
Art. 1º [...]
I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;
V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas
atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução
das prioridades nacionais141
;
Assim, a referida lei deixa explícita que a intenção do Estado, é de que a máquina da
Administração Pública Direta esteja voltada de forma geral aos interesses nacionais de sua
alçada, como, saúde, educação, saneamento básico, etc., deixando por conta dos particulares a
prestação dos serviços públicos e estes sob controle da Administração Pública Indireta, ou
seja, diretamente exercidos pelo ente regulador denominado de agência reguladora.
140
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 160. 141
BRASIL. Lei nº 9.491 de 09/09/1997. Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de
Desestatização, revoga a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências. Publicada no D.O.U. de
10/09/1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9491.htm>. Acesso em 05 de Nov.
2010.
57
Dropa, em seu artigo sobre Estado gerencial e controle social, explana sobre a criação
do PND, conforme segue:
[...] diante dos desafios impostos pela economia mundial, do aumento da
concorrência, da ampliação de mercados altamente globalizados, avanços
tecnológicos, modernização do Estado com a necessidade de se reduzir as
dificuldades fiscais do governo, reestruturando e tornando eficiente os
serviços públicos prestados à sociedade, foi criado o Programa Nacional de
Desestatização (PND)142
.
O processo de reforma do Estado que se iniciou no Brasil na década de 90, obrigou o
Estado a inovar o relacionamento jurídico-econômico com os prestadores de serviços. Houve
a necessidade de se fortalecer e propor mudanças no que diz respeito ao seu papel regulatório
frente à economia, pois o modelo até então utilizado para desempenhar suas atribuições se
tornou inconsistente e ineficaz, haja vista o excesso delas e consequentemente uma velocidade
cada vez mais lenta do sistema devido à burocracia estatal.
Assim, com a preocupação de o Estado ser mais eficiente, o então Ministério da
Administração e da Reforma do Estado (MARE), propôs a reforma do Estado pelo motivo
que segue:
[...] ressaltou a necessidade de redução do tamanho do Estado, para que ele
pudesse ser mais eficiente. Isso resultou sobremodo do fato de o Estado ter-
se alargado por demais (com incremento da carga tributária)[...]. Foram
delimitadas (e reduzidas) as áreas de atuação exclusiva do Estado, bem como
foram alargadas as hipóteses de atuação exclusiva dos particulares em
setores nos quais ao Poder Público é reservado o papel de supervisor e
garantidor (seja em regime de liberdade de iniciativa, seja nos de autorização
ou concessão e permissão de serviços públicos, seja nos regimes peculiares
ao terceiro setor)143
. (destaque no original)
Contudo, a ideia da reforma foi para que o Estado deixasse de intervir
economicamente de forma direta, passando a intervir de forma indireta, isto é, incentivando
ou disciplinando as ações dos particulares, de modo a ser um Estado regulador e garantidor.
Assim, o Estado deixa de ter a responsabilidade da produção direta de bens e serviços e ao
mesmo tempo intensifica seus poderes de intervenção no domínio econômico por meio das
agências reguladoras.
142
DROPA, Romualdo Flávio. Estado gerencial e controle social. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 17,
31/05/2004. Disponível em < HTTP://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos-
leitura&artigo_id=3877>. Acesso em 01.11.2010. 143
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras, p. 33.
58
Destarte, as agências reguladoras foram criadas a partir do ano de 1996, com a
implementação das leis sobre a Reforma do Estado, com o propósito de fazer com que os
serviços públicos prestados pelos particulares não deixem de atender à sua função social, sem
que ao mesmo tempo prejudiquem os lucros dos particulares.
As agências reguladoras podem ser criadas no âmbito federal, estadual e municipal,
sempre por lei específica, sendo uma lei ordinária, e esta tratará sempre de sua criação, sendo
prerrogativa privativa do chefe do Poder Executivo, e sua instituição sempre será por meio de
decreto bem como por lei específica será a sua extinção.
O doutrinador Efing, observa que entre a criação e a instituição das agências
reguladoras existe uma diferença, como segue:
Deve-se diferenciar o ato de criação e de instituição de uma Agência, pois o
primeiro, é o nascimento jurídico do ente, enquanto o segundo, é o
surgimento concreto do mesmo. Sua extinção também deverá ser através de
lei específica, vez que o ato administrativo não pode ou não tem a força para
desfazer o que se estabeleceu por norma de hierarquia superior144
.
Baseado em outros países, especialmente nos da Europa Continental, como França e
Portugal, o Brasil instituiu a partir do ano de 1996, a criação da primeira agência reguladora,
denominada Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, contudo cabe salientar que o
termo agência reguladora foi trazido do direito norte-americano, onde a expressão agência é
comumente utilizada.
Contudo, antes mesmo da criação especificamente do termo agência reguladora, no
direito brasileiro já existiam outros entes com a função regulatória, porém com outra
denominação, destarte haver confusão entre agências reguladoras e processo de privatização
de empresas estatais, sendo assim, para dirimir tal confusão, jus se faz saber os tipos de
regulação que existem em nosso ordenamento brasileiro, conforme segue:
A regulação não é exercida somente sobre os serviços públicos
desestatizados. O Estado regula atividades econômicas as mais diversas, em
setores como sistema financeiro, o mercado de petróleo e combustíveis, o
sistema portuário, os serviços suplementares de saúde (“planos de saúde”)
etc. Muitos desses setores jamais foram explorados diretamente pelo Estado
e outros podem continuar sendo, como é o caso do petróleo, que, embora
explorado por uma sociedade de economia mista federa (não mais em regime
de exclusividade), está submetido a uma agência reguladora instituída nos
moldes atuais;
144
EFING, Antônio Carlos. Agências reguladoras e a proteção do consumidor brasileiro. Curitiba: Juruá,
2009, p. 62.
59
a atividade regulatória não é exclusiva das denominadas agências
reguladoras, instituídas nos moldes atuais. Basta mencionarmos o caso do
Sistema Financeiro Nacional, regulado pelo Banco Central do Brasil e pelo
Conselho Monetário Nacional, e o da regulação do mercado de capitais,
efetuada pela Comissão de Valores Mobiliários. Além disso, a atividade
regulatória, em sentido amplo, é exercida também pela Administração
Centralizada e, ainda, pelo Poder Legislativo; e
a atividade regulatória não obrigatoriamente incide sobre um setor específico
da economia ou sobre um serviço público determinado. Há órgãos
encarregados de exercer atividade de regulação que, além de não revestirem
a forma jurídica típica das agências reguladoras, atuam sobre um extenso
espectro de setores e atividades, como é o caso dos órgãos de defesa da
concorrência (Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE,
existente desde 1962 e reestruturado em 1994), dos órgãos de defesa do
consumidor e dos órgãos de defesa do meio ambiente145
. (destaque no
original)
Dessa forma, na Administração Pública, existem vários órgãos de regulação como
citado acima, logo, o que se busca compreender no presente trabalho é a competência que
cabe a uma agência reguladora, agência esta denominada na Constituição da República como
órgão regulador.
A respeito deste tema, oportuno se faz apresentar alguns conceitos doutrinários de
agências reguladoras, os quais serão explanados no próximo item do presente trabalho.
4.2 CONCEITO DE AGÊNCIA REGULADORA
Neste item, buscar-se-á saber o significado de agências reguladoras, ou seja, o
conceito propriamente dito, pois muitos são os conceitos dados pela doutrina, porém, a
mesma é unânime em dizer que não há uma definição legal quanto ao seu conceito, haja vista,
não existir uma lei geral de criação, pois a constituição fala somente em órgão regulador,
deixando, portanto, em aberto para definição conforme sua lei criadora específica.
A instituição dos órgãos reguladores passou a constar no artigo 21, XI, da CF, com a
redação dada pela Emenda Constitucional nº 8/95, e no artigo 177, § 2º, III, da CF, com a
redação dada pela Emenda Constitucional nº 9/95, como se verifica:
Art. 21 Compete à União:
[...]
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão,
os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a
145
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 161
60
organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos
institucionais;
Art. 177 Constituem monopólio da União:
[...]
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
Conforme já citado, o termo “agência reguladora” não se encontra especificado na
Constituição da República, consta somente como órgão regulador, como assim esclarece
Cuéllar:
É o legislador infraconstitucional que tem conferido o nome “agência
reguladora” às entidades reguladoras independentes que estão sendo criadas,
provavelmente importando o termo do Direito norte-americano, onde
entidades com natureza e funções semelhantes são denominadas regulatory
angencies ou independent regulatory agencies146
. (destaque no original)
As agências reguladoras são qualificadas como autarquias de regime especial, porém,
para essa denominação não existe lei que a defina, entretanto, como regime especial dispõe de
maior liberdade dos que as autarquias comuns, e se diferem pela particularidade como por
exemplo, o fato de que “Os Diretores de tais agências são nomeados pelo Presidente da
República, após aprovação do Senado para cumprir mandatos.”147
(destaque no original)
Cabe salientar que a lei 9.986, de 18 de julho de 2000, que dispõe sobre a gestão de
Recursos Humanos das agências reguladoras e outras providências é o que na legislação
brasileira mais se aproxima de uma normatização geral sobre o tema148
.
Quanto ao modo de criação das agências reguladoras, estas podem ser criadas por lei
ou medida provisória quando se tratar de âmbito federal; já no âmbito estadual, poderá ser
criada agência reguladora por meio de lei ou decreto, conforme leciona Cuéllar:
Outra peculiaridade do Direito brasileiro refere-se ao fato de que a criação
das agências reguladoras federais tem sido efetuada através de lei (diploma
normativo elaborado pelo Poder Legislativo, segundo tramitação específica)
ou de medida provisória.
Já as agências estaduais, distritais e municipais existentes foram instituídas
por meio de lei ou decreto [...]149
.
146
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras, p. 36. 147
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p.85. 148
BRASIL. Lei nº 9.986 de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências
Reguladoras e dá outras providências. Publicada no D.O.U. de 19/07/2000. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9986.htm>. Acesso em 05 de Nov 2010. 149
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras, p. 47-48.
61
Assim, “pela natureza da função a ser exercida, foram criadas, sob a forma de
autarquias (agências autárquicas ou governamentais), denominadas agências reguladoras,
entidades com típica função de controle.”150
(destaque no original)
Moreira Neto define como Autarquias reguladoras e fala que sua abrangência vai de
acordo com a lei criadora, como se pode observar:
São autarquias que recebem por lei tal qualificação, quando de sua criação,
para atuar como órgãos autônomos, destinados a administrar setores em que
são desenvolvidas atividades privadas de interesse público, tais como o são
os serviços públicos, por delegação (concessões e permissões e institutos
afins), bem como as atividades profissionais ou empresariais, que venham a
estar legalmente submetidas a um regime especial de controle destinado a
salvaguardar valores específicos, como ocorre com a vigilância sanitária,
com o regime hídrico e tantos outros, em listagem em expansão, na medida
em que atividades privadas, em áreas econômicas ou sociais
constitucionalmente definidas como de relevância coletiva, recebam
específico ordenamento público regulador151
. (destaque no original)
Nas palavras de Justen Filho, “Agência reguladora independente é uma autarquia
especial, sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração
direta e investida de competência para a regulação setorial.”152
(destaque no original)
O doutrinador Bittencourt assevera que:
No sistema brasileiro, agências reguladoras correspondem a autarquias em
regime especial com função de, dependendo do estabelecido em sua lei
instituidora, disciplinar e fiscalizar matérias sob sua competência; assumir os
poderes que, na concessão, na permissão e na autorização, eram antes
desempenhados pela própria Administração Pública Direta, na qualidade de
poder concedente; compor conflitos de interesses, dentre outras inúmeras
atribuições153
.
Di Pietro sintetiza sua definição expondo que “Agência reguladora, em sentido amplo,
seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da
Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lhe está afeta.”154
No mesmo sentido que as opiniões formuladas pela doutrina, o Poder Judiciário já se
manifestou quanto o seu entendimento sobre o conceito de agência reguladora afirmando:
150
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 459. 151
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e
parte especial, p. 256-257. 152
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.
554. 153
BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 67 154
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 466
62
[...] As Agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o
funcionamento da atividade econômica do País como um todo,
principalmente da inserção no plano privado de serviços que eram antes
atribuídos ao ente estatal. Elas foram criadas, portanto, com a finalidade de
ajustar disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos,
objetos de concessão, permissão e autorização, assegurando um
funcionamento em condições de excelência tanto para o fornecedor/produtor
como principalmente para o consumidor/usuário [...]155
.
Alexandrino e Paulo entendem que ainda não existe uma definição jurídica de agência
reguladora até o presente momento, pelo motivo de ainda não existir uma lei geral e nem
mesmo uma definição legal sobre elas.
Para tanto, os doutrinadores supracitados, explanam acerca das agências reguladoras
atuais:
[...] trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização
técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituídas
como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor
específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de
intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que
devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder
Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado,
setores regulados e sociedades)156
. (destaque no original)
São muitas as discussões acerca da conceituação jurídica das agências reguladoras,
pois o legislador definiu como autarquia especial, muitos diferenciando-as das autarquias
comuns pela investidura e estabilidade do mandato dos seus dirigentes.
O que se verifica, no entanto, são vários doutrinadores em busca de um conceito
esclarecedor do que realmente significa uma agência reguladora bem como sua diferença dita
como autarquia de regime especial.
Para Mazza, as “Agências reguladoras são autarquias com autonomia qualificada
frente à Administração Direta, criadas para atuar no controle, fiscalização ou fomento de
determinados setores.”157
Sendo assim, tem-se a certeza de que as agências reguladoras foram criadas no
ordenamento jurídico brasileiro para assumir o papel de poder concedente, até então feito pela
Administração Direta, no que tange a concessão, permissão e autorização de serviços públicos
155
BRASIL. Tribunal de Justiça Mato Grosso do Sul. Disponível em:
http://www.tjms.jus.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp. Acesso em 10 out. 2010. 156
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 15 ed. Rio de
Janeiro: Impetus, 2008, p.162 157
MAZZA, Alexandre. Agências reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 39.
63
prestados por empresas particulares, exercendo sobre elas o controle e fiscalização dos
serviços de interesse coletivo.
Como delineado acima, Cal considera:
Este poder ou é assumido pela Administração Pública ou pelas agências
reguladoras, tais como os de fixar e alterar unilateralmente as cláusulas
regulamentares, os de encampação, intervenção, uso compulsório de
recursos humanos e materiais de empresas concessionárias, poder de direção
e controle sobre a execução do serviço, poder sancionatório, poder de
decretar a caducidade e de fazer reversão de bens da concessionária ao
término da concessão158
.
As agências reguladoras passam a exercer a função de zelar pela boa qualidade dos
serviços prestados pelas empresas particulares, função esta que sempre foi desenvolvida pelo
Estado, ou seja, até a criação das agências, o Estado fazia o papel de controlador e
fiscalizador, porém, não com total eficiência exercia essa função, assim, por abranger todas as
funções de forma geral, sentiu-se a necessidade de que outra pessoa jurídica fosse cuidar
prioritariamente dos serviços prestados em favor da coletividade.
Dessa forma, necessário se faz saber quais as principais características das agências
reguladoras, objeto de análise no próximo item.
4.3 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
As agências reguladoras possuem um papel de grande importância em nosso
ordenamento jurídico pelo fato de exercerem atividades específicas que as diferenciam de
outros órgãos do Estado. Elas foram instituídas com características peculiares para que
pudessem promover a execução dos serviços à que foram destinadas.
Por não existir uma lei específica de criação das agências reguladoras, vários são os
apontamentos com relação às características de cada agência.
A doutrina especializada não define quais são as principais características das agências
reguladoras, entretanto, vários autores apontam características semelhantes em seu texto as
quais podem se extrair como sendo as principais, segundo o doutrinador França, com base nas
leis instituidoras das agências reguladoras federais, pode-se classificar como suas principais
características:
158
CAL, Arianne Brito Rodrigues. As agências reguladoras no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 86.
64
independência política – administrativa, financeira e técnica; detém
autonomia funcional, não estando hierarquicamente condicionada a nenhum
outro órgão público; possui receitas próprias e tem discricionariedade de
decisão sobre o setor que atua:
estruturação peculiar do quadro gerencial, tendo seus diretores tratamentos
diferenciados quanto aos mandatos específicos, maneira de atuar, suas
prerrogativas e deveres;
capacidade normativa técnica, regula o setor que atua no sentido da
manutenção do bom serviço e de proteção dos respectivos usuários, além de
delimitar e gerir a atividade dos concessionários de atividades e serviços
públicos;
capacidade sancionatória e de dirimir conflitos – via mediação e arbitragem
entre particulares, Estado e concessionários. Para tanto, possui poder de fixar
deveres e obrigações, bem como punições administrativas aos infratores,
concedendo à população a segurança da devida fiscalização dos serviços das
atividades públicas delegadas aos concessionários159
.
É imprescindível dizer que basicamente todos os autores estudados seguem como
sendo as principais características as acima elencadas, apenas com algumas modificações
quanto a nomenclatura dos termos por exemplo, porém, com a mesma essência.
No mesmo norte Cal aponta que “As agências reguladoras têm a característica de
serem autarquia em regime especial e possuírem autonomia administrativa, ausência de
subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia
financeira.”160
Da mesma forma, Meirelles assevera que:
Como se disse, todas essas agências foram criadas como autarquias sob
regime especial, considerando-se o regime especial como o conjunto de
privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de
seus fins. No caso das agências reguladoras até agora criadas no âmbito da
Administração Federal esses privilégios caracterizam-se basicamente pela
independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus
dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade
de sua aplicação) e poder normativo (regulamentação das matérias de sua
competência) [...]161
. (destaque no original)
Dada a complexidade de cada característica, e a importância delas na conjuntura da
organização das agências reguladoras, faz-se necessária a explanação individualizada das
mesmas, respeitando a diferenciação doutrinária da nomenclatura, como se analisa a seguir:
159
FRANÇA, Philipp Gil. O controle da administração pública: tutela jurisdicional, regulação econômica e
desenvolvimento. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008, p. 136. 160
CAL, Arianne Brito Rodrigues. As agências reguladoras no direito brasileiro, p. 87. 161
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.357.
65
4.3.1 Independência político-administrativa, financeira e técnica
As agências reguladoras, no desempenho de sua atividade normatizadora e reguladora,
para poder desenvolver suas funções de forma imparcial e ilibada, precisa estar desapegada de
qualquer vínculo hierárquico com o Estado, necessita funcionar autonomamente em
praticamente todos os aspectos.
Assim, verifica-se o entendimento de Meirelles:
Sendo as autarquias serviços públicos descentralizados, personalizados e
autônomos, não se acham integradas na estrutura orgânica do Executivo,
nem hierarquizadas a qualquer chefia, mas tão-somente vinculadas à
Administração direta, compondo separadamente, a Administração indireta
do Estado com outras entidades autônomas (fundações, empresas públicas e
sociedade de economia mista). Por este motivo não se sujeitam ao controle
hierárquico mas, sim, a um controle diverso, finalístico, atenuado,
normalmente de legalidade e excepcionalidade de mérito, visando
unicamente a mantê-las dentro de suas finalidades institucionais,
enquadradas no plano global da Administração a que se vinculam e fiéis a
suas normas regulamentares [...]162
. (destaque no original)
Não obstante a independência que se referiu o doutrinador, é necessário que se tenha
bem claro o entendimento que tal independência ou autonomia não deve ir contra o regime
constitucional brasileiro, pois assim estaria violando o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição
da República onde diz que “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de direito”. Portanto, quando alguma agência reguladora tomar decisão que cause
lesão ou ameaça de lesão a direito de qualquer pessoa, o Poder Judiciário poderá intervir de
modo que não prevaleça a decisão dada administrativamente.
Faz-se necessário que a característica de independência seja adequada ao que cabe em
nossa lei maior, pois, todas devem obedecer a Constituição da República, motivo pelo qual no
ordenamento jurídico brasileiro tal característica é de fundamental importância, destacando a
doutrina quase que unanimemente como sendo esta a principal característica que diferenciam
as agências reguladoras.
Conforme lecionam Alexandrino e Paulo, a forma jurídica dada às agências
reguladoras brasileiras, qual seja, a criação das mesmas por meio de autarquias, reduz sua
independência político-administrativa, financeira e técnica consideravelmente, diferente do
que ocorre em outros países, como segue:
162
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.353.
66
No Brasil, como já vimos, as agências reguladoras têm sido criadas sob a
forma jurídica de autarquia, fato que, por si só, reduz significativamente a
possibilidade de conferir-lhes independência”, pois toda a Administração
Pública está sujeita à direção superior do Chefe do Poder Executivo (na
esfera federal, o Presidente da República) e todas as entidades da
Administração Indireta federal devem estar vinculadas a um ministério, que
sobre ela exerce supervisão (especialmente o denominado controle
finalístico)163
.
Assim, com base no que diz a doutrina se pode concluir que apesar de ser a principal
característica das agências reguladoras, sua independência ou autonomia não é total, vez que a
Constituição da República impõe aos órgãos da Administração Indireta uma vinculação
obrigatória aos três poderes.
4.3.2 Estruturação peculiar do quadro gerencial
Os administradores das agências reguladoras detêm um privilégio com relação ao
mandato que investirem bem como do desligamento dele, sendo que os administradores são
nomeados na esfera federal, por exemplo, pelo Presidente da República com a aprovação do
Senado Federal, e o mandato não coincide com o mandato do Presidente.
Nesse aspecto, é plausível o modo pelo qual são nomeados os dirigentes, haja vista a
indicação feita pelo Chefe do Poder Executivo com aprovação do Poder Legislativo, como
prevê o art. 5º da lei 9.986/2000, que assim assevera:
Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os
demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão
brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito
no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados,
devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados,
após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do
art. 52 da Constituição Federal164
.
Quanto ao desligamento do cargo dos dirigentes, a legislação é pacífica na forma que
trata, sendo que somente podem perder o cargo antes do término do mandato em caso de
renúncia, em processo administrativo, em que lhe seja garantido o preceito constitucional da
ampla defesa e do contraditório, ou por processo judicial desde que transitado em julgado.
163
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 169. 164
BRASIL. Lei nº 9.986 de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências
Reguladoras e dá outras providências. Publicada no D.O.U. de 19/07/2000. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9986.htm>. Acesso em 05 de Nov 2010.
67
Todavia, cabe salientar que a legislação da criação da agência reguladora poderá
prever outros meios para a perda do mandato dos dirigentes, entretanto, em havendo lacuna
acerca desta matéria na lei instituidora, vigora a previsão da lei 9.986/2000, que em seu artigo
9º reza:
Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso
de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo
administrativo disciplinar.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições
para perda do mandato165
.
Em análise, pode-se dizer que essa característica é a principal diferenciação entre as
agências reguladoras das demais autarquias, servindo também como uma garantia de evitar
que interesses político-partidários se sobreponham ao objeto principal da agência reguladora,
que é o de imparcialmente regular as relações entre Estado, prestadores de serviços e usuários.
4.3.3 Capacidade normativa técnica
A presente característica possui grande importância nas relações que envolvem as
agências reguladoras, merecendo uma análise mais aprofundada que será feita no item
subseqüente.
Contudo, pode-se adiantar que a capacidade normativa concede à agência reguladora
poderes especiais para regular a matéria específica para qual ela foi criada, sendo, no entanto
uma característica que suscita muita controvérsia, vez que foi dado à agência reguladora o
poder de criar normas com força de lei.
4.3.4 Capacidade sancionatória e de dirimir conflitos
As agências reguladoras detêm em sua capacidade sancionatória a possibilidade de
punir aqueles que descumprirem com as normas vinculadas ao serviço ou atividades
econômicas que regulam. Tal capacidade evidencia a função à que se destina a entidade, qual
seja a regulação das atividades de acordo com o que foi contratado.
165
BRASIL. Lei nº 9.986 de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências
Reguladoras e dá outras providências. Publicada no D.O.U. de 19/07/2000. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9986.htm>. Acesso em 05 de Nov 2010.
68
Entretanto, esbarra a capacidade sancionatória das agências reguladoras com a
competência jurisdicional do Poder Judiciário, uma vez que esta é exclusividade do mesmo,
em conformidade com o art. 5º, XXXV, da Constituição da República.
Tal divergência é explanada por França, como segue:
[...] Neste aspecto, cabe considerar a discussão no que tange à
constitucionalidade das agências reguladoras como detentoras de poder
punitivo, função primordial do Poder Judiciário, e, no mesmo prisma, como
detentoras do poder normativo, função precípua do Poder Legislativo166
.
Portanto, é necessário que se entenda que para atender às necessidades dos cidadãos
no que tange a competência das agências reguladoras, estas regulam as atividades de modo
que não fujam do que lhes competem, tomando cuidado para que não infrinjam outros
Poderes. Por outro lado, faz-se necessário saber que as agências reguladoras dentro de sua
competência técnica devem prezar pelos serviços prestados de forma adequada de acordo com
o que foi contratado, solucionar conflitos provenientes de queixas dos usuários, conforme
disposto no artigo 29, inciso VII da Lei 8.987/95, e, são capazes de dirimir conflitos entre os
prestadores de serviço público e entre esses e o usuário e aplicar sanções com respaldo legal.
Destarte, na falta do atendimento conforme contrato, leciona o artigo 38, da lei citada
acima que: “A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder
concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais,
respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as
partes.”
Assim, depois de discutidas as principais características, serão analisadas no próximo
item como funciona a regulamentação e a atividade normativa das agências reguladoras.
4.4 PODER REGULAMENTAR E ATIVIDADE NORMATIVA
Inicialmente para melhor esclarecimento da questão do Poder regulamentar cabe
explicar a diferença entre regulação e regulamentação, até porque ante o fato da ligação das
agências reguladoras com o direito norte-americano, o termo regulation remete a algumas
traduções, onde se confundem regulação e regulamentação. (destacou-se).
166
FRANÇA, Philipp Gil. O controle da administração pública: tutela jurisdicional, regulação econômica e
desenvolvimento, p. 154.
69
Em nosso sistema jurídico o instituto da regulamentação, ligado a figura do
regulamento é tratado na Constituição da República em seu artigo 84, IV, classificado como
ato privativo do Chefe do Poder Executivo, utilizado em forma de decreto, com sua finalidade
e limite determinados por lei, conforme cita Neves que “Este ato normativo emitido pelo
chefe do Executivo tem por finalidade aclarar, pormenorizar ou explicar uma lei para sua fiel
execução. Seu limite é o de garantir a fiel execução de uma lei, não podendo extrapolá-lo.”167
Em análise ao termo regulação, objeto principal do estudo das agências reguladoras, se
verifica que o Poder Regulamentar das mesmas, lhe proporciona a capacidade de
primeiramente normatizar ou analogicamente falando, regulamentar, posteriormente
implementar tal regulamentação, e por fim, se necessário, aplicar sanções aos descumpridores
de suas normas.
Quanto a questão da regulação, pode-se citar o mesmo autor que em suas bem
colocadas palavras explica:
Já a regulação, que se apresenta como atividade exercida por entidades
estatais, com a finalidade de induzir comportamentos dos agentes
econômicos e corrigir falhas do mercado, que para isso pode atuar de
diversas maneiras, criando normas, fiscalizando, aplicando sanções,
compondo conflitos, o que está muito além de tão somente criar normas para
o fiel cumprimento da lei168
.
A citação acima deixa claro o que significa o termo regulação no direito brasileiro, tal
regulação utilizada pelas agências reguladoras é principalmente exercida pela norma
reguladora por um processo de deslegalização, embasada em um poder previamente
concedido pelo Legislador quando da criação da própria agência reguladora.
Neste mesmo sentido leciona Cuéllar:
[...] é imperioso esclarecer que o poder de emitir atos normativos é inerente a
atividade de regulação, seja ela desenvolvida diretamente pela
Administração Pública ou por entidade semi-independente ou totalmente
independente. Não se trata de algo privativo do modelo das agências
reguladoras, mas comum a toda e qualquer atividade de regulação169
.
167
NEVES, Rodrigo Santos. Função normativa e agências reguladoras: uma contribuição da teoria dos
sistemas à regulação jurídica da economia, p. 12. 168
NEVES, Rodrigo Santos. Função normativa e agências reguladoras: uma contribuição da teoria dos
sistemas à regulação jurídica da economia, p.12 169
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras, p.56.
70
Esclarecida tal matéria e após análise minuciosa da doutrina especializada, o presente
trabalho segue a corrente doutrinária que entende que as agências reguladoras produzem sim o
regulamento necessário para condução de suas atividades em sua área específica, desde que
não ultrapasse os limites impostos pela lei, ou seja, pode a agência reguladora normatizar
questões secundárias conforme citam Alexandrino e Paulo:
A discussão, portanto, deve-se ater à possibilidade de edição de atos
normativos secundários pelas agências reguladoras, isto é, atos que sejam
editados, sempre, em função de uma lei, visando a dar efetividade às
diretrizes nela traçadas, e respeitando sempre os limites por ela impostos.
Tais atos são conhecidos como “regulamentos delegados”, ou “
regulamentos autorizados”, e têm como características estar a sua edição
expressamente prevista na lei que eles devam regulamentar, bem como o
fato de não se limitarem a “ dar fiel execução à lei” (não são meros
regulamentos de execução), mas sim completarem as disposições da lei,
observadas as diretrizes e os limites nela traçados170
.
Para tanto, utiliza-se no preceito constitucional citado no artigo 21, XI, que prevê a
criação da ANATEL171
e 177, § 2º, III, que prevê a criação da ANP172
, no que concernem as
agências reguladoras previstas na Constituição, e no artigo 174 quanto às agências criadas por
lei esparsas sem previsão constitucional expressa.
Cabe salientar, que o poder regulamentar exercido pelas agências reguladoras,
encontrou no início muita rejeição por parte da doutrina especializada, que entendia ser
impossível a delegação dos poderes de regulamentar, (seria competência somente do Chefe do
Poder Executivo), mas, com a implementação das agências reguladoras, verificou-se a
possibilidade e a necessidade de conferir tais poderes às agências reguladoras.
Destarte, o fato de delegar o poder regulamentar as agências reguladoras, é
preponderante para o funcionamento das mesmas, bem como para a desburocratização do
Estado, que com a delegação, alivia a carga administrativa, facilitando a execução de funções
mais abrangentes.
170
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p.174. 171
Lei 9.472, de julho de 1997, ou Lei Geral de Telecomunicações como ficou conhecida. Com a Anatel,
autarquia especial administrativamente independente e financeiramente autônoma, o Estado passou da função de
provedor para a de regulador dos serviços, cabendo à agência as funções de regular, fiscalizar e outorgar, de
modo a - como preceitua sua missão - promover o desenvolvimento das telecomunicações do País de modo a
dotá-lo de uma moderna e eficiente infra-estrutura de telecomunicações, capaz de oferecer à sociedade serviços
adequados, diversificados e a preços justos, em todo o território nacional. 172
A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), implantada pelo Decreto nº 2.455,
de 14 de janeiro de 1998, é o órgão regulador das atividades que integram a indústria do petróleo e gás natural e
a dos biocombustíveis no Brasil. Autarquia federal, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, a ANP é
responsável pela execução da política nacional para o setor energético do petróleo, gás natural e
biocombustíveis, de acordo com a Lei do Petróleo (Lei nº 9.478/1997).
71
Assim, após o esclarecimento da possibilidade de regulamentação ou regramento, ou
ainda normatização, por parte das agências reguladoras, sendo tal função parte primária da sua
atividade de regular, é necessário entender a atividade normativa, antes, contudo, cumpre
esclarecer sua diferenciação com atividade legislativa.
A atividade legislativa se diferencia da atividade normativa, principalmente pela
origem, sendo que a primeira é originária do Poder Legislativo, e a segunda do Poder
Executivo, mas a mais importante diferenciação é que a competência normativa produz
normas destinadas a organizar a conduta de determinada matéria administrativa, gerando os
comandos necessários para tal fim, e a competência legislativa dá ao Poder Legislativo a
capacidade de criar normas jurídicas.
A atividade normativa das agências reguladoras dá-se em conformidade com a sua lei
criadora, que lhe impõe limites e regras para a condução de sua atividade normativa, como
inclusive, impõe limite a todas as suas demais atividades.
Neste sentido, cabe a própria agência reguladora, após sua criação, estruturar-se a fim
de buscar sua capacidade funcional para desenvolver suas atividades e entre elas a atividade
normativa, entendimento verificado no estudo da Lei da Anatel, quando determina que
compete ao Conselho Diretor editar normas sobre matérias de competência da agência,
previsto no artigo 22, IV da Lei nº. 9.472, de 16 de julho de 1997.
Em suma, verifica-se que a atividade normativa das agências reguladoras, exercida de
forma limitada por especificações legais, deve ser conduzida pela própria agência, que
obrigatoriamente deverá se autoestruturar, para buscar a melhor forma de exercer seu papel
normativo.
Em análise da doutrina, se pode destacar a síntese apresentada pelos doutrinadores
Alexandrino e Paulo, da seguinte forma:
As leis que instituíram as atuais agências reguladoras conferiram-lhes o
exercício de um abrangente poder normativo no que respeita às áreas de sua
atuação;
esse exercício de poder normativo pelas agências (que são autarquias) exige
que determinados dispositivos constitucionais sejam interpretados com
algum grau de elasticidade, o que com que a corrente mais tradicional de
nossa doutrina considere totalmente inconstitucionais essas atribuições,
especialmente no caso das agências criadas exclusivamente pela lei (ou seja,
todas, exceto a ANATEL e a ANP, únicas que encontram base constitucional
expressa);
os autores que entendem possível essa atribuição de poder normativo às
agências reguladoras, aos quais nos juntamos, ressaltam que ele não poderá
ser exercido quanto às matérias ressalvadas à lei, pela Constituição;
72
além disso, as agências somente podem editar atos secundários; tais atos
serão atos normativos delegados ou autorizados pela lei, restritos às áreas
técnicas de competência da agência (discricionariedade técnica); é inegável
que esses atos criam, modificam ou extinguem direitos (são mais do que
meros regulamentos de execução), mais devem sempre ser editados nos
termos da lei e observando as balizas legais;
os atos normativos editados pelas agências não são, entretanto, atos
primários, tampouco regulamentos autônomos, pois defluem da lei, e não da
Constituição;
é inconstitucional a delegação legislativa em branco;
os atos normativos das agências reguladoras estão sujeitos ao permanente
controle legislativo e, sempre que provocado, ao controle judicial, [...]173
.
A Lei de criação da agência, deverá criar a estrutura organizacional da mesma,
entretanto, a forma de funcionamento, incluído aí a estrutura de setor responsável pela
atividade normativa, deverá se dar por normatização da própria agência, normalmente por
meio de um regimento interno, que estipulará toda a sequencia de atos necessários para a
criação das normas.
Verificados o Poder Regulamentar e a Atividade Normativa das agências reguladoras,
tem-se a base para a análise das atividades regulatórias das mesmas, vez que se trata da mais
importante questão acerca da regulação, que engloba as demais atividades das agências
reguladoras.
4.5 COMPETÊNCIA REGULATÓRIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Primeiramente cabe ressaltar que a atividade regulatória das agências reguladoras
engloba o Poder Normativo, quase legislativo e o Poder Jurisdicional, quase judicial que lhes
são conferidos por Lei, ao tempo de sua criação, de acordo com as palavras de Monteiro, em
artigo quando explica:
[...] a agência reguladora como ente aglomerador de funções típicas dos 3
Poderes: Executivo, quando da fiscalização e controle do cumprimento das
normas editadas; Legislativo, em face da formulação normativa; e Judiciário,
no que pertine à aplicação de reprimendas em casos de descumprimento das
regras por elas impostas174
.
Conforme previsto na Constituição da República, ao Estado cabe atuar na economia
como agente normativo e regulador, logo, sua deficiência no atendimento a toda coletividade,
173
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p.177. 174
MONTEIRO, Adriana Carneiro. Agências Reguladoras. http://www.jfpb.gov.br/esmafe/Pdf_Doutrina /
Ag%C3%AAncias%20Reguladoras%20Artigo.pdf. acesso em 07/11/2010.
73
torna necessário, como já mencionado anteriormente, que ele delegue essa função a uma
agência reguladora que possui as prerrogativas de agente normativo e regulador, assim,
“Quando o Estado deixa de prestar serviço público essencial, passando-o para a iniciativa
privada, contudo, mantém para si o poder de regular o setor.175
”
O entendimento doutrinário dá conta que a competência regulatória das agências
reguladoras, vai muito além de seu poder normativo, sendo este apenas uma das
características do funcionamento da competência regulatória, que possui ainda as funções de
fiscalizar, dirimir conflitos, sancionar, entre outras, conforme leciona Cuéllar, se observa:
A implementação das normas e a supervisão administrativa se concretizam
através de várias medidas que podem ser adotadas pelas agências
reguladoras, como a emissão de autorizações; fiscalização da execução das
autorizações, permissões e concessões que possibilitam aos particulares o
desenvolvimento de determinado serviço público; utilização dos meios para
controlar a qualidade dos serviços ou bens ofertados; monitorização dos
preços; poderes de investigação, de vistoria etc176
.
Em se tratando da capacidade normativa, verifica-se que as agências reguladoras
possuem ampla autonomia, podendo estabelecer regras acerca da matéria abrangida na sua
estruturação, encontrando, entretanto, em razão da disposição hierárquica das normas e dos
poderes existentes da legislação brasileira uma forte resistência quanto à criação de regras.
Tendo em vista, que a criação das agências reguladoras se dá na forma de lei, devendo
assim ser aprovada pelo Poder Legislativo, bem como sancionada pelo Poder Executivo, que
também obrigatoriamente deverá ser o criador da lei (competência exclusiva do Chefe do
Poder Executivo), tal lei deverá conter “normas gerais e abstratas, conhecidas também como
standards, que serão utilizadas na prática e operacionalizada pelo ente regulador criado”177
.
(destaque no original)
Quanto à capacidade regulatória em si, que engloba a totalidade das atividades das
agências reguladoras, é importante frisar que apesar da flexibilidade e da imparcialidade
intrínsecas às mesmas, não há de se falar de competência exclusiva das agências reguladoras,
não podendo em momento algum excluir o crivo dos Poderes Legislativo, Executivo e Poder
Judiciário.
175
MORAES, Isaias Fonseca. Manual de direito administrativo, p. 84. 176
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras, p. 60. 177
LEHFELD, Lucas de Souza. Controle das agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2008, p. 264.
74
Como já explanado no item anterior, a questão normativa das agências reguladoras é a
parte mais controversa de sua formação e atuação, talvez por enfrentar literalmente a parte
textual da Constituição da República, e necessitar de entendimentos análogos a Lei Maior,
entretanto é necessário se analisar as demais funções dos entes reguladores.
No tocante ao poder de fiscalização das agências reguladoras, que alguns autores
tratam por supervisão, este é desempenhado somente na área de atuação, com o intuito de
garantir a ordenação de um setor ou de uma atividade, buscando a garantia do direito coletivo.
Nas palavras de Mastrangelo, quando cita o doutrinador espanhol, Herrero, “cuida-se
de ação que se realiza “em parte mediante atuações materialmente semelhantes às que
desenvolve com normalidade os órgãos jurisdicionais”, caracterizando-se, porém, por “uma
faceta de controle prévio”(prevenção).”178
Pode-se se exemplificar a condição fiscalizadora nas palavras de Efing:
Independente da classificação das agências quanto às atividades reguladas,
todas as leis que as criaram prevêem a competência de fiscalização, perante
os agentes econômicos. Assim, a ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás
Natural e Biocombustíveis), por exemplo, exerce a atividade fiscalizadora
tanto no que se refere a exploração privada das jazidas públicas, ou que
constitui atividade monopolizada da União, como, no que tange à venda no
varejo de combustíveis, atividade econômica privada. Denota-se Dessa
forma, que atividade ora tratada desenvolve tanto no setor público quanto no
privado179
.
Portanto, tem-se o ato fiscalizatório, como um ato preventivo de controle dos serviços
coordenados pelas agências reguladoras, que busca amenizar erros ou desvios de quem, de
uma forma ou de outra, possui a legitimidade de exploração de serviços públicos.
Quanto a questão sancionatória das agências reguladoras, cabe salientar que o modo
de atuação de cada agência é único, determinado pelo seu regimento interno, e aplicado na
forma da normatização da mesma, conforme preceitua Efing:
[...] com a exceção a ANA (Agência Nacional de Águas), todas as Agências
Reguladoras têm em suas leis alguma previsão expressa das suas atribuições
de aplicar sanções (ex: Lei 9.427/96, art. 3º, X). Em relação às Agências
Reguladoras de serviços públicos e da exploração de monopólios e bens
178
HERRERO, Mariano Magide. Límites Constitucionais de lás Administraciones Independeties, p. 356 apud
MASTRANGELO, Claudio. Agências reguladoras e participação popular. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 70. 179
EFING, Antônio Carlos. Agências reguladoras e a proteção do consumidor brasileiro, p. 68-69.
75
públicos, até mesmo a Lei 8.666/93 (arts. 86 a 88) e, para as primeiras, a Lei
8.987/95 (art. 29, II), servem de esteio às suas funções sancionatórias180
.
Assim, compreende-se que atividade sancionatória decorre consequentemente dos atos
fiscalizatórios desempenhados pelas agências reguladoras, que verificando algum
descumprimento dos preceitos legais, regulamentares e contratuais aplicam a pena
determinada legalmente a fim de coibir o prejuízo dos serviços.
Assiste ainda, a capacidade regulatória das agências reguladoras a possibilidade de
dirimir conflitos em âmbito administrativo, tendo o poder legal de instaurar um processo
administrativo, que após, respeitado as fases do devido processo legal, decidirá exercendo a
função decisória tal como um arbítrio.
Exemplifica-se com as palavras do autor acima citado:
Ademais, as Agências Reguladoras possuem competências decisórias, ou
seja, resolvem conflitos, em âmbito administrativo, entre os agentes
econômicos que atuam no setor e entre eles e os consumidores. Por exemplo,
a Lei da Anatel, prevê que ela comporá administrativamente os conflitos de
interesses entre as prestadoras dos serviços de telecomunicações (art. 19); a
Lei da Aneel atribui a essa agência o poder de dirimir divergências entre os
delegatários, bem como entre eles e seus consumidores (art. 3º, V)181
.
Ainda, existem agências federais que foram incumbidas de capacidade da cobrança de
tributos, como taxas e contribuições de intervenção no domínio econômico, transformando os
tributos na principal fonte de receita para a mantença das atividades desempenhadas. Nesse
sentido, a ANEEL, a ANATEL, ANVISA, ANS, ANTT e ANTAQ, a legislação permite a
cobrança de fiscalização, consoante previsto, respectivamente, nos artigos: 12 e 13 da Lei nº
9.427, de 26 de dezembro de 1996; 47 da Lei nº 9.472, de julho de 1997; 23 a 26 da Lei nº.
9.782, de 26 de janeiro de 1999; 18 a 23 da Lei nº 9.961, 28 de janeiro de 2000; 77, III, da Lei
nº 10.233, de 05 de junho de 2001.
Assim, mesmo com essa liberdade de atuação as agências reguladoras respondem por
seus atos, que são controlados pelo Poder Judiciário, anota-se o texto de Lehfeld:
Porém, esse controle judicial deve ser realizado com a finalidade de
resguardar a ordem jurídica e, por conseguinte, evitar abusos e ilegalidades
no processo decisório das agências reguladoras, sob pena de prejudicar a
autonomia dessas entidades frente aos agentes econômicos submetidos à sua
regulação. É imprescindível que o Judiciário reconheça e legitime as
180
EFING, Antônio Carlos. Agências reguladoras e a proteção do consumidor brasileiro, p. 69. 181
EFING, Antônio Carlos. Agências reguladoras e a proteção do consumidor brasileiro, p. 69.
76
competências atribuídas às agências, agindo com relativa autocontenção e
parcimônia, no intuito de não dotar sua intervenção de incertezas e
subjetivismos182
.
Verifica-se então, que a capacidade de atuação das agências reguladoras fica no
entremeio da legislação que a criou e dos preceitos constitucionais presentes na atual
legislação brasileira, respeitando sempre os usuários e os prestadores de serviços, devendo
desempenhar suas funções dentro da mais pura e lídima justiça.
Por fim, extraem-se dos estudos feitos, que as agências reguladoras são entes de
fundamental importância existentes em nosso ordenamento jurídico, com a finalidade de zelar
pelos serviços prestados por particulares de forma que estes façam de acordo com o objetivo
do Estado, sendo este responsável pelo atendimento adequado aos usuários.
Como se pode observar, a capacidade de autoadministração que a autarquia possui está
ligada a uma certa independência, porém, não foge do controle que o Estado tem sobre ela, ou
seja, a sua capacidade de autoadministração é submissa aos limites da lei do Poder que a
criou.
No que tange à especialização dos fins ou atividades desenvolvidas pela autarquia,
tem-se essa forma como ponto fundamental para alcançar o objetivo pelo qual ela foi criada,
ou seja, de solucionar com agilidade e conhecimento as demandas de sua alçada.
182
LEHFELD, Lucas de Souza. Controle das agências reguladoras, p. 269.
77
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No primeiro momento, o objeto de estudo foi acerca da Administração Pública, pois,
estando a Administração Pública dividida em direta e indireta, mister se faz saber que da
primeira faz parte as pessoas políticas, que são a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios; e da segunda são as pessoas ou entidades jurídicas, que são as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
A estrutura da Administração Pública conforme demonstrada acima é regida pela
Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), em seu artigo 37.
Assim, observa-se que a nossa Constituição deixa explícito que a Administração
Pública, em seu sentindo amplo, abrange os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário,
porém, não pode ser confundida com estes poderes na organização estrutural do Estado, no
exercício da função típica dos dois últimos.
Desta forma, se pode concluir que a Administração Pública apesar de aparentemente
ser exercida pelo Poder Executivo, abrange também as atividades dos demais poderes,
respeitando obviamente o fato que somente pode se considerar atos da Administração Pública,
aqueles que se referem a organização dos poderes, e não os de Exercício da sua função.
Assim, entende-se que a Administração Pública, nada mais é, que o conjunto de atos
praticados pelo Estado, buscando a satisfação das necessidades da coletividade, que para
tanto, se utiliza de sua estrutura regulamentada.
A Administração Pública possui o papel de prestar serviços públicos por meio de seus
órgãos e entidades, de forma direta bem como por meio de outras pessoas jurídicas, portanto,
de forma indireta.
No sentido estrito que se pretende abranger, a Administração Pública como ente que
exerce a gestão, exclui dela as atividades legislativas e jurisdicionais, com acepção
administrativa somente.
78
Administração de responsabilidade do Estado é a denominada Administração Pública
compreendida como a atividade de administrar quando grafada com “a” minúsculo, e como
máquina administrativa, quando grafada com “A” maiúsculo.
Nota-se que a questão gráfica também é de fundamental importância, dando a
diferenciação necessária para o melhor entendimento da matéria.
No sentido estrito e aspecto objetivo, trata das atividades praticadas pelas pessoas
jurídicas, órgãos e agentes públicos no intuito de atender todas as necessidades por parte da
coletividade.
Estas pessoas possuem o importante papel de exercer suas atividades de acordo com a
necessidade dos cidadãos sem que se eximam das suas obrigações por se tratar justamente de
Poder Público.
Em resumo, pode-se afirmar que o sentido objetivo da Administração Pública quer
dizer a maneira pela qual o Estado executa sua função de acordo com os interesses da
coletividade, é a própria execução das atividades.
Contudo, não importa por qual atividade administrativa o Estado irá agir, e sim, que
todas as ações do Estado sejam voltadas para a resolução dos interesses coletivos com a
intenção de proteger a todos.
Já no sentido estrito e aspecto subjetivo, Este engloba as pessoas que exercem a
atividade administrativa, pois a Administração Pública compreende todas as pessoas as quais
a lei atribui a prática dessa função.
No que compete o regime jurídico O que se verifica na prática, é que a Administração
Pública exerce poder político na escolha do regime jurídico que será utilizado pelo Estado,
pois apesar de ser obrigatória a previsão legal e aprovação por parte do Poder Legislativo, a
Administração Pública é quem elabora o texto legal e o envia para aprovação, embutindo em
seu texto, elementos de seu interesse.
Todavia não poderá a Administração Pública decidir por si só um ou outro regime
jurídico que não esteja autorizado por lei.
Sãos pertinentes à Administração Pública, os princípios constitucionais explícitos no
caput do Art. 37 da CRFB, e outros fora dela chamados de implícitos.
79
Resta respondida, portanto a questão de como se caracteriza a estrutura da
Administração Pública brasileira, confirmando a hipótese de que é necessário ao bom
funcionamento da Administração Pública a delegação de poderes à entes vinculados.
Na prática a prestação ou execução dos serviços é efetuado diretamente pelo Estado,
através de órgãos ou entes públicos, que podem executar tais atividades por sua estrutura
própria, ou por terceiros que agem sob sua inteira responsabilidade.
No segundo momento, buscou-se conhecer as autarquias que são entes que fazem
parte da Administração Pública Indireta. Esses entes, dotados de personalidade jurídica
própria, foram instituídos com a reforma administrativa federal a partir do Decreto-Lei n.º 200
de 25 de fevereiro de 1967.
Em análise à doutrina especializada, encontra-se pacificado a questão conceitual das
autarquias, e ocorrendo uma mesma e única corrente doutrinária, pode-se dizer que autarquia
é uma pessoa jurídica de direito público, com autonomia de atuação, na condição de ente
público.
Ela não é órgão primário da Administração Pública, vem sendo sistematicamente
criada em nosso ordenamento jurídico, ante a necessidade que se insurge frente a fragilidade
de atendimento as demandas por parte do Estado.
A autarquia possui uma relação de vinculação com o ente estatal, haja vista que é pela
vinculação o seu caráter autárquico e não por subordinação.
Nesse sentido, é o que justifica a existência da autarquia, pois a especialização de
serviços que ela deve ter é algo que a difere do Estado, haja vista que o Estado na sua
amplitude tem resultados mais demorados.
Pode-se concluir assim, que em razão da necessidade do Estado, o mesmo cria as
autarquias para que a mesma assuma determinadas questões específicas, lhe sendo permitidas
para tanto, adaptarem-se as necessidades que a matéria trata, inclusive com possibilidade de
criação de regras próprias.
Observou-se que os privilégios das autarquias são os sustentáculos legal das atividades
inerentes as mesmas. Portanto, não trata-se de um simples mimo do legislador, mas sim de
institutos necessários, sem os quais as autarquias não figurariam como entes autônomos do
Estado.
80
Com relação à sujeição ao controle ou tutela, a autarquia não pode se desviar das
finalidades pelas quais ela foi criada, haja vista possuir por parte do Poder ao qual ela é
vinculada um controle ou tutela para assegurar que não cometa esse desvio.
Entende-se por autarquias de regime especial, àquelas que possuem alguns privilégios
a mais que as ditas autarquias de regime comum. Assim, denota-se que o que forma essa
diferença são realmente as vantagens que a lei instituidora pode conceder as autarquias para
exercer determinadas finalidades, assim, enquadrando-se nesse tipo de regime as chamadas
Agências Reguladoras.
Fica respondido aqui o questionamento de qual é a atuação da autarquia frente o
Estado, e confirmada a hipótese de que ela desenvolve o papel do próprio Estado, dentro de
suas limitações legais.
O processo de reforma do Estado que se iniciou no Brasil na década de 90, obrigou o
Estado a inovar o relacionamento jurídico-econômico com os prestadores de serviços. Houve
a necessidade de se fortalecer e propor mudanças no que diz respeito ao seu papel regulatório
frente à economia, pois o modelo até então utilizado para desempenhar suas atribuições se
tornou inconsistente e ineficaz, haja vista o excesso delas e conseqüentemente uma velocidade
cada vez mais lenta do sistema devido à burocracia estatal.
Contudo, a ideia da reforma foi para que o Estado deixasse de intervir
economicamente de forma direta, passando a intervir de forma indireta, isto é, incentivando
ou disciplinando as ações dos particulares, de modo a ser um Estado regulador e garantidor.
Assim, o Estado deixa de ter a responsabilidade da produção direta de bens e serviços e ao
mesmo tempo intensifica seus poderes de intervenção no domínio econômico através das
agências reguladoras.
As agências reguladoras passam a exercer a função de zelar pela boa qualidade dos
serviços prestados pelas empresas particulares, função esta que sempre foi desenvolvida pelo
Estado, ou seja, até a criação das agências, o Estado fazia o papel de controlador e
fiscalizador, porém, não com total eficiência exercia essa função, assim, por abranger todas as
funções de forma geral, sentiu-se a necessidade de que outra pessoa jurídica fosse cuidar
prioritariamente dos serviços prestados em favor da coletividade.
Sua atividade normativa dá-se em conformidade com a sua lei criadora, que lhe impõe
limites e regras para a condução de sua atividade normativa, como inclusive, impõe limite a
todas as suas demais atividades.
81
Neste sentido, cabe a própria agência reguladora, após sua criação, estruturar-se a fim
de buscar sua capacidade funcional para desenvolver suas atividades e entre elas a atividade
normativa.
Diante de todo o estudo, Primeiramente cabe ressaltar que a atividade regulatória das
agências reguladoras engloba o Poder Normativo, quase legislativo e o Poder Jurisdicional,
quase judicial que lhes são conferidos por Lei, ao tempo de sua criação.
Em se tratando da capacidade normativa, verifica-se que as agências reguladoras
possuem ampla autonomia, podendo estabelecer regras acerca da matéria abrangida na sua
estruturação, encontrando, entretanto, em razão da disposição hierárquica das normas e dos
poderes existentes da legislação brasileira uma forte resistência quanto à criação de regras.
Verifica-se então, que a capacidade de atuação das agências reguladoras fica no
entremeio da legislação que a criou e dos preceitos constitucionais presentes na atual
legislação brasileira, respeitando sempre os usuários e os prestadores de serviços, devendo
desempenhar suas funções.
Em suma, se extrai dos estudos feitos, que as agências reguladoras são entes de
fundamental importância existentes em nosso ordenamento jurídico, com a finalidade de zelar
pelos serviços prestados por particulares de forma que estes façam de acordo com o objetivo
do Estado, sendo este responsável pelo atendimento adequado aos usuários.
Resta, portanto, respondida a questão de como se caracteriza o poder regulatório das
agencias reguladoras, e confirmada a hipótese de que a as agências reguladoras, substituem o
estado na esfera econômica, agindo como ente controlador, e atuando como agente normativo
e regulador.
Por fim, apesar da explanação efetuada no presente trabalho ter atingido horizontes
abrangentes acerca da matéria, este não põe termo ao assunto, que, em face da sua
grandiosidade e importância, merece e carece de aprofundamentos maiores, de pesquisa mais
detalhadas, principalmente por se tratar de um tema relativamente novo no cenário jurídico
administrativo brasileiro, e de grande importância para a sociedade.
82
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