UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

TANJA BEZGOVŠEK

ODGOVORNOSTI POSLOVODJE DRUŽBE Z OMEJENO ODGOVORNOSTJO

Diplomsko delo

Maribor, 2016

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

DIPLOMSKO DELO

ODGOVORNOSTI POSLOVODJE DRUŽBE Z OMEJENO ODGOVORNOSTJO

Študent: Tanja Bezgovšek Številka indeksa: 71115998 Študijski program: UNI-PRAVO Študijska smer: Gospodarsko pravo Mentor: dr. Šime Ivanjko

Maribor, junij 2016

KAZALO 1 UVOD ...................................................................................................... 1

2 O DRUŽBI Z OMEJENO ODGOVORNOSTJO (d. o. o.) .................................. 2

2.1 Splošno o družbi in njen zgodovinski nastanek ................................... 2

2.2 Ustanovitev, družbena pogodba ........................................................ 3

2.3 Osnovni kapital in osnovni vložek ...................................................... 3

2.4 Odgovornost družbenikov za obveznosti družbe z omejeno odgovornostjo .................................................................................. 4

2.5 Registracija družbe in vpis v sodni register ......................................... 5

3 ZASTOPANJE DRUŽBE Z OMEJENO ODGOVORNOSTJO ............................... 7

3.1 Predstavnik ...................................................................................... 7

3.2 Zastopnik ......................................................................................... 7

3.3 Vrste zastopanja ............................................................................... 8

3.3.1 Posredno (indirektno) zastopanje ...................................................... 8

3.3.2 Neposredno (direktno) zastopanje ..................................................... 8

3.3.3 Zastopnik po zakonu ......................................................................... 9

3.3.4 Statutarni zastopnik .......................................................................... 9

3.3.5 Zastopanje po pooblastilu ............................................................... 10

3.3.6 Prokura .......................................................................................... 10

3.4 Vpis zastopnika v sodni register ....................................................... 13

4 UPRAVLJANJE, NADZOR IN (POSLO)VODENJE DRUŽBE Z OMEJENO ODGOVORNOSTJO ................................................................................. 14

4.1 Upravljanje družbe in nadzor ........................................................... 14

4.2 Poslovodenje družbe ....................................................................... 15

4.2.1 Opredelitev pojmov upravljanja, nadzora, zastopanja in vodenja d. o. o. .................................................................... 16

4.2.2 Poslovodja (direktor) ............................................................. 16

4.2.3 Imenovanje/zaposlitev poslovodje (direktorja) ........................ 19

5 OSEBNA ODGOVORNOST POSLOVODIJ (DIREKTORJEV) D. O. O. ............. 25

5.1 Civilnopravna odškodninska odgovornost poslovodje ........................ 25

5.1.1 Tožba za uveljavitev odškodninskega zahtevka ....................... 27

5.1.2 Aktivna legitimacija odškodninske tožbe ................................. 29

5.1.3 Trditveno in dokazno breme .................................................. 30

5.1.4 Razlogi za razbremenitev odgovornosti .................................. 31

5.1.5 Odrek odškodninskemu zahtevku in poravnava ....................... 32

5.1.6 Zavarovanje odgovornosti poslovodje .................................... 33

5.2 Disciplinska odgovornost poslovodje ................................................ 34

5.3 Kazenskopravna odgovornost poslovodje ......................................... 34

5.3.1 Kazniva dejanja zoper gospodarstvo ...................................... 35

5.3.2 Kazniva dejanja zoper pravni promet ..................................... 36

5.3.3 Kazniva dejanja zoper delovno razmerje in socialno varnost .... 36

5.4 Odgovornost poslovodje za prekrške kot odgovorna oseba v družbi ... 37

5.4.1 Razlogi za razbremenitev odgovornosti .................................. 38

5.5 Odgovornost poslovodje na kadrovskem področju ............................ 39

5.6 Odgovornost poslovodje na finančnem področju ............................... 41

5.6.1 Tožba za uveljavitev odškodninskega zahtevka ....................... 43

5.6.2 Aktivna legitimacija odškodninske tožbe ................................. 43

5.6.3 Razlogi za razbremenitev odgovornosti .................................. 44

5.7 Odgovornost poslovodje na računovodskem in davčnem področju ..... 44

5.8 Primerjava odgovornost poslovodje po nemški in slovenski zakonodaji ..................................................................................... 48

6 ZAKLJUČEK ............................................................................................ 50

7 VIRI IN LITERATURA .............................................................................. 52

KRAJŠAVE d. d. Delniška družba d. o. o. Družba z omejeno odgovornostjo k. d. Komanditna družba KZ-1 Kazenski zakonik OZ Obligacijski zakonik RS Republika Slovenija t. d. Tiha družba Ur. l. Uradni list OZ Obligacijski zakonik SRS Slovenski računovodski standardi t.i. tako imenovan ZDR-1 Zakon o delovnih razmerjih ZDavP-2 Zakon o davčnem postopku ZDDPO-2 Zakon o davku od dohodkov pravnih oseb ZFPPIPP Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi in insolventnosti

in prisilnem prenehanju ZGD-1 Zakon o gospodarskih družbah ZPIZ-2 Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju ZPRS-1 Zakon o Poslovnem registru Slovenije SZReg Zakon o sodnem registru ZP-1 Zakon o prekrških ZUTD-C Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o urejanju trga dela ZVOP Zakon o varstvu osebnih podatkov ZVZD Zakon o varnosti in zdravju pri delu

POVZETEK Tema diplomske naloge obravnava družbo z omejeno odgovornostjo, pojmuje in razlaga razlike med funkcijo zastopanja, funkcijo upravljanja, funkcijo nadzora in funkcijo poslovodenja družbe. V sklopu diplomskega dela so nazorno obravnavani različni vidiki odgovornosti poslovodje ter ključne obveznosti, ki jih mora poslovodja poznati na temeljnih področjih poslovanja kot je finančno področje, delovnopravno področje, računovodstvo in davčno področje. Prav tako so zajeti ukrepi, s katerimi se zmanjšajo ali odpravijo številna tveganja odgovornosti poslovodij in zakonske možnosti razbremenitve v primeru odškodninskih zahtevkov napram poslovodji. Ključne besede: družba z omejeno odgovornostjo, zastopanje, upravljanje, nadzor, poslovodenje, poslovodja, odškodninska odgovornost, odškodninski zahtevek, razbremenitev odgovornosti poslovodje.

ABSTRACT This thesis deals with the limited liability company and explain the differences between function of representation, function of management, function of control and function of running of a business. In a part of this thesis, there are present the different perspectives of management liability and include the keys obligations, which must be known by manager on a basic area of business like financially area, accounting and others. Additionally, there are mentioned also the measures, which can help the manager to reduce many risks for civil liability and some legal options how to avoid the damage responsibility. Key words: limited liability company, representation, management, control, running (management) of a business, manager, damage responsibility, damage claim, relief of liability.

1

1 UVOD Družba z omejeno odgovornostjo (v nadaljevanju d. o. o.) je dandanes ena izmed najpogostejših pravnoorganizacijskih oblik opravljanja gospodarske ali negospodarske dejavnosti, pri kateri so združene pozitivne lastnosti tako kapitalskih in osebnih družb, saj družbeniki niso osebno odgovorni za obveznosti družbe, istočasno pa jim je podeljen velik obseg pravic pri upravljanju družbe. Družba z omejeno odgovornostjo lahko ima enega ali več poslovodij oziroma direktorjev, vendar je običajno v naši praksi, da je poslovodja v d. o. o. le eden, zatorej je odgovornost zanj toliko večja. V nadaljevanju diplomske naloge bom izmenično uporabljala izraz poslovodja in direktor. Poslovodja je zakoniti zastopnik družbe in hkrati z zakonom pooblaščen za izvajanje vseh zakonitih postopkov, ki spadajo v pravno sposobnost družbe. Tako se poslovodja vsakodnevno srečuje z mnogo delovnimi obveznostmi, poslovnimi odločitvami in tveganji, pri čemer je njegova odgovornost zelo velika. Odgovornost poslovodje je tako do družbe same, kakor tudi do njenih družbenikov, delavcev, upnikov in uradnih organov nadzora. Ključnega pomena je, da poslovodja pozna vse svoje obveznosti in odgovornosti ter da pri svojem delu deluje z vso potrebno skrbnostjo dobrega gospodarstvenika, saj je poslovodja odgovoren družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njegovih del in nalog. Odgovornosti za škodo se lahko razbremeni le, če dokaže, da je vestno in pošteno izpolnjeval svoje obveznosti. Ključne obveznosti opredeljujem v prilogi 1. V uvodnem delu diplomske naloge bom na kratko predstavila temo diplomske naloge in v nadaljevanju v prvem poglavju opisala družbo z omejeno odgovornostjo in nato v drugem poglavju definirala pojem zastopanja te gospodarske družbe. V tretjem delu vsebine, bom opredelila funkcije upravljanja, nadzora in poslovodenja družbe, pri čemer bom posebno pozornost namenila razločevanju vseh teh funkcij med seboj. Vsebinsko najobširnejši del diplomske naloge bom namenila osebni odgovornosti poslovodje, ki je pri opravljanju funkcije poslovodenja izpostavljen najrazličnejšim tveganjem za nastanek civilnopravne, kazenskopravne ali prekrškovne odgovornosti. S to diplomsko nalogo želim izpostaviti ključna področja delovanja družbe, za katera poslovodja osebno odgovarja in pri vsakem sklopu izpostaviti posebnosti in navesti možnosti razbremenitve odgovornosti poslovodje. Poskušam tudi odgovoriti na vprašanje, v katerih primerih je taka oblika družbe najbolj primerna, predvsem iz stališča poslovodenja.

2

2 O DRUŽBI Z OMEJENO ODGOVORNOSTJO (d. o. o.) V drugem poglavju bomo govorili o d. o. o. na splošno in definirali njeno pravnoorganizacijsko obliko. Dotaknili se bomo zgodovinskega nastanka d. o. o. in njen način ustanovitve. Prav tako bomo del poglavja namenili ustanoviteljem, družbeni pogodbi, osnovnemu kapitalu in osnovnemu vložku ter govorili o odgovornosti družbenikov. Po mojem mnenju je ta pravna oblika družbe najbolj primerna za vse, ki želijo ustvarjati in graditi poslovno idejo, ter razvijati gospodarsko dejavnost, ki se ne omejuje na enostavne in omejene storitvene izvedbe. Nudi namreč ustrezno obliko omejitve odgovornosti, obenem pa je za upravljanje znatno enostavnejša od npr. delniške družbe (v nadaljevanju d. d.). In še zanimivost: Se pravilno piše d.o.o. ali d. o. o.? Slovnična pravila1 navajajo, da je pravopisno pravilen zapis za piko, kot levostičnim ločilom, le tak s presledkom po ločilu. Tako navaja tudi Slovenski pravopis., ki zapoveduje tudi uporabo pristavčne vejice med imenom podjetja in okrajšavo, npr. Pravnik, d.o.o. oziroma v podjetju Pravnik, d.o.o., svetujejo, da dosledno sledite pravopisu. Zakon o gospodarskih družbah2 (v nadaljevanju ZGD-1) pa nasprotno, v 27. členu navaja zapis brez presledkov (d.o.o.)3. Nadalje ZGD-1 obvezuje podjetjem zapis firme, ki je istoveten tistemu v Poslovnem registru Slovenije, torej če je firma v registru zapisana brez presledkov, tak način zapisa uporablja tudi pri poslovanju in pisanju. 2.1 Splošno o družbi in njen zgodovinski nastanek D. o. o. je bila ustvarjena na podlagi pobud podjetnikov ob koncu 19. stoletja po vzoru nemške ureditve, in sicer z namenom, da se pri tej pravnoorganizacijski obliki gospodarske družbe odpravi težavnost ustanavljanja

1 Slovenski pravopis 2001, vpogled: 29. 08. 2016 preko

http://bos.zrc-sazu.si/c/SP/neva.exe?name=sp&expression=d.+o.+o.+&hs=1, 2

Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1), Uradni list RS, št. 42/2006, z dne 19. 4. 2006. Zakon o

gospodarskih družbah – uradno prečiščeno besedilo – ZGD-1-UPB3 (Uradni list RS, št. 65/09 z dne 14. 8. 2009), Zakon o dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1D (Uradni list RS, št. 33/11 z dne 3. 5. 2011), Zakon o dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1E (Uradni list RS, št. 91/11 z dne 14. 11. 2011), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1F (Uradni list RS, št. 32/12 z dne 4. 5. 2012), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1G (Uradni list RS, št. 57/12 z dne 27. 7. 2012), Odločbo o razveljavitvi prvega do četrtega odstavka 10.a člena in četrtega odstavka 10.b člena ter o delni razveljavitvi sedmega odstavka 10.a člena Zakona o gospodarskih družbah, in o ugotovitvi, da peti in šesti odstavek 10.a člena, del sedmega odstavka 10.a člena ter prvi do tretji odstavek 10.b člena in dvanajsta alineja 50. člena Zakona o gospodarskih družbah v delu, ki se nanaša na prvi in drugi odstavek 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah, niso v neskladju z Ustavo (Uradni list RS, št. 44/13 z dne 24. 5. 2013), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1H (Uradni list RS, št. 82/13 z dne 8. 10. 2013), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1I (Uradni list RS, št. 55/15 z dne 24. 7. 2015).

3 Lengar Verovnik, T., Pravopisna norma proti normam drugih ved in področij človekovega delovanja,

ravnanja. V: Jakop N., Dobrovoljc H. (ur.). Pravopisna stikanja: razprave o pravopisnih vprašanjih. Ljubljana: Založba ZRC, ZRC SAZU, 2012, str. 17–25

3

kot je to določeno za d. d., pa vendar da se hkrati ohrani omejitev odgovornosti družbenikov za obveznosti družbe. Tako rekoč je pravnoorganizacijska oblika d. o. o. združila pozitivne lastnosti kapitalskih in osebnih družb4. Čeprav je d. o. o. kapitalska družba, je ustanovljena s sprejemom družbene pogodbe in tako dopušča svobodnejše urejanje odnosov med družbeniki. Po mojem mnenju je to enostavna in pregledna definicija družbe, podobne poznajo povsod v svetu. Menim pa, da bi poleg osnov zakonodaja morala po nemških izkušnjah in vzoru povzeti tudi nekatera druga določila, ki bi jasneje definirala odgovornost in posledice v primeru zlorabljanja te pravne oblike kapitalske družbe. 2.2 Ustanovitev, družbena pogodba Ustanovitev družbe je mogoča na podlagi pogodbe, sestavljene kot notarski zapis ali v določenih primerih na posebnem obrazcu na eni izmed točk VEM5, bodisi v fizični ali elektronski obliki. Družbena pogodba kot konstitutivni akt za ustanovitev je urejena v v 474. členu ZGD-1. V 516. členu ZGD-1 so določbe o spremembi družbene pogodbe, ki definirajo da je za spremembo potreben sklic skupščine družbenikov in tričetrtinska večina glasov. Z izjemo spremembe sedeža, firme ali dejavnosti mora vsak sprejet sklep, ki se nanaša na spremembo družbene pogodbe, potrditi notar. Poslovodja nato spremembo prijavi za vpis v sodni register, spremembe pa postane veljavna z dnem objave v njem. Ustanovitelj d. o. o. je lahko ena ali več fizičnih ali pravnih oseb, ki z ustanovitvijo postanejo družbeniki. Število družbenikov je omejeno na 50 družbenikov oziroma več le z izrecnim dovoljenjem ministra pristojnega za gospodarstvo. Eno-osebna družba ima določene specifike. 2.3 Osnovni kapital in osnovni vložek D. o. o. je označena kot kapitalska družba, ki ima osnovni kapital sestavljen iz osnovnih vložkov družbenikov. Vrednost teh je lahko različna, vendar pa mora skupaj osnovni kapital znašati vsaj 7.500 eurov, s posamičnim minimalnim vložkom 50 eurov. Glede na vrednost osnovnega vložka v odnosu na celotni osnovni kapital se sorazmerno izoblikuje odstotni poslovni delež vsakega posameznega družbenika. Poslovni delež vsakega družbenika je le en, kasneje po registraciji sicer lahko posamezni družbenik pridobi več poslovnih deležev in na podlagi tega tudi več poslovnih deležev, ki ohranijo samostojnost. Poslovni delež zagotavlja članstvo v družbi in je opredeljen kot skupek pravic in obveznosti.

4 Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., Korporacijsko pravo, Ljubljana, GV Založba, 2009, str. 869–871. 5 VEM, točka vse na enem mestu, ki opravlja vlogo enotne vstopne točke, kot jih določa zakon, upravni

postopek. Zakon o Poslovnem registru Slovenije (ZPRS-1), Uradni list RS, št. 49/2006, z dne 12. 5. 2006.

4

Poslovni delež ni stvar, zato družbenik nima lastninske pravice nad poslovnim deležem. Ker je poslovni delež premoženjska pravica, družbenik v d. o. o. ne more biti njen lastnik, temveč le imetnik, ki ima imetništvo kot ekvivalent lastninski pravici na stvari6. D. o. o. ne more izdati vrednostnih papirjev za poslovne deleže. Družbenik od družbe lahko sicer pridobi potrdilo kot dokazilo o imetništvu poslovnega deleža, a to potrdilo ni vrednostni papir7. Poslovni deleži se lahko delijo, dedujejo ali odsvojijo, kar pomeni, da so lahko predmet pravnega prometa. ZGD-1 opredeljuje status, ki ga imata odsvojitelj in pridobitelj določenega deleža, kakor tudi možnost naknadnega vstopa in izstopa, kakor tudi izključitve (postopek kaduciranja8) posameznega družbenika. ZGD-1 dopušča zagotovitev osnovnega vložka bodisi v denarju ali kot stvarnega vložka ali stvarnega prevzema. Vsaj tretjina osnovnega vložka mora biti vplačana v obliki denarja na bančni račun družbe, ki se ustanavlja. Pri vplačilih s stvarnimi vložki ter stvarnem prevzemu gre lahko za premičnine, nepremičnine, delež v podjetju in pravice, vendar le, če je mogoče na teh premoženjskih pravicah ugotoviti gospodarsko vrednost. Zagotovljeno mora biti, da se stvarni vložki v celoti izročijo pred vpisom v register in na način, da lahko družba od trenutka vpisa, z njimi razpolaga trajno in prosto. V kolikor stvarni vložki skupaj presegajo vrednost 100.000 eurov, je potrebno, da stvarne vložke oceni revizor in napravi poročilo, katero je nato sestavni del pri prijavi za vpis v register. Osnovni kapital d. o. o. se lahko naknadno poveča ali zmanjša. Za tovrstne odločitve je obvezen sprejet sklep družbenikov s tričetrtinsko večino vseh glasov. Zmanjšanje osnovnega kapitala je mogoče le ob strogem upoštevanju zakonskih določil in osnovni kapital se nikakor ne sme zmanjšati pod zakonski minimum9. Družba kot pravna oseba je lahko pod določenimi pogoji tudi imetnik lastnih poslovnih deležev. 2.4 Odgovornost družbenikov za obveznosti družbe z omejeno

odgovornostjo Družbeniki za obveznosti d. o. o. ne odgovarjajo in zanje niso odgovorni s svojim premoženjem, medtem ko družba sama jamči za obveznosti z vsem svojim premoženjem po načelu popolne odgovornosti. Družbeniki odgovarjajo z vsem svojim premoženjem le v kolikor so izpolnjene predpostavke za spregled pravne osebnosti pod točno določenimi pogoji kot so:

zloraba družbe z namenom oškodovanja upnikov zloraba družbe za doseg prepovedanega cilja

ravnanje s premoženjem družbe kot s svojim lastnim

6 Tratnik, M., Juhart M., Stvarno pravo, Ljubljana, GV Založba, 2007, stran 206.

7 Stražišar, B., Poslovno Pravo, Ljubljana, Zavodi IRC, 2008, str. 44–45.

8 Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., strani 888–891, (ibid na 3).

9 Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., strani 888–891, (ibid na 3).

5

zmanjšanje premoženja družbe v svojo ali v korist druge osebe, zavedajoč se, da zaradi tega družba ne bo zmožna poravnati svojih obveznosti napram tretjim.

Institut spregleda pravne osebnosti je relativno mlad pojav v našem pravu in je označen kot izjema v sistemu odgovornosti, saj dejansko nasprotuje načelu ločenosti premoženja družbe in njenih družbenikov. Ustvarjen je bil iz potrebe po varovanju tretjih oseb zaradi t.i. teorije zlorabe pravne osebe in oškodovanja tretjih za primere ki jih v 8. členu določa ZGD-1. Potrebo tovrstne ureditve najbolje ponazarja stavek iz knjige Korporacijsko pravo, kjer je zapisano: »Ureditev omenjene institucije v našem pravu kot temeljnega načela, ki se uporablja za vse te vrste kapitalskih družb, pomeni zakonsko jasno opozorilo, da je posledica sodelovanja v podjetništvu tudi osebna odgovornost, ki je bila v preteklosti naši praksi tako rekoč neznana zaradi zgodovinskih okoliščin in drugačne organiziranosti gospodarskega sistema.«10 2.5 Registracija družbe in vpis v sodni register Vsaka pravna oseba je subjekt vpisa v sodni register po načelu obveznosti vpisa. Registracija družbe in vpis v sodni register je konstitutivnega pomena, saj se s tem dejanjem pridobi status pravne osebe. Sodni register je javna knjiga, kar pomeni, da je vpogled v sodni register dostopen vsem zainteresiranim, brezplačno. Register vodi sodišče in se sestoji iz dveh delov: glavne knjige in zbirke listin. V register se vpišejo podatki o družbi za katere to določa Zakon o sodnem registru11 (v nadaljevanju ZSReg) in dejstvih, ki so pomembna za pravni promet. ZGD-1 v drugem odstavku 45. člena določa, da je potrebno prijavo za vpis vložiti v roku 15 dni od izpolnitve pogojev za vpis v register. Po zakonu ali aktu o ustanovitvi je prijavo za vpis v register dolžna opraviti oseba upravičena za zastopanje, pri d. o. o. je to običajno poslovodja. Vsi vpisi imajo pozitivni publicitetni učinek, kar pomeni, da se z dnem objave podatka le-ta smatra kot vsakomur znan. Glede na vrsto vpisa in njene učinke v teoriji prava ločimo še konstitutivne, pogojne in začasne vpise. Konstitutivni učinek vpisa pomeni, da je vpis oblikovalen in dokončen, saj je njegova

10

Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., stran 160, (ibid na 3). 11

Zakon o sodnem registru – uradno prečiščeno besedilo – ZSReg-UPB2 (Uradni list RS, št. 54/07 z dne

18. 6. 2007), Zakon o spremembah Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru – ZSReg-C (Uradni list RS, št. 93/07 z dne 12. 10. 2007), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru – ZSReg-D (Uradni list RS, št. 65/08 z dne 30. 6. 2008), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru – ZSReg-E (Uradni list RS, št. 49/09 z dne 29. 6. 2009), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1H (Uradni list RS, št. 82/13 z dne 8. 10. 2013), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru – ZSReg-F (Uradni list RS, št. 17/15 z dne 13. 3. 2015).

6

posledica nastanek ali prenehanje določenega korporacijskega pravnega razmerja. Konstitutivne učinke imajo vpisi, katerih posledica je nastanek pravice ali pravnega razmerja. Med take vpise sodi zapis o ustanovitvi ali prenehanju gospodarske družbe, zapis o spremembi družbene pogodbe ali drugih statusnih preoblikovanj in drugi podobni dogodki. Zainteresirana javnost vse osnovne podatke iz sodnega registra lahko brezplačno dostopa preko spletne strani AJPESa12 v Poslovnem registru Slovenije.

12 <http://www.ajpes.si/Registri/Poslovni_register/Vpogled_ePRS?id=427 (29.8.2016)>

7

3 ZASTOPANJE DRUŽBE Z OMEJENO ODGOVORNOSTJO Gospodarska družba je umetna tvorba, ki z ustanovitvijo pridobi status pravne osebe in s tem povezane pravice in dolžnosti, katerih pa zaradi svoje narave ni sposobna sama izražati. Iz tega razloga je nujno potrebno, da ima vsaka gospodarska družba oziroma pravna oseba svojega zastopnika, ki v njenem imenu in za njen račun izraža voljo ter zasleduje njene ekonomske in pravne interese. Ureditev načina zastopanja in imenovanja zastopnika je nujna in obvezna sestavina akta o ustanovitvi družbe. Zastopanje d. o. o. je obsežna in zahtevna naloga, saj združuje predpise iz delavske, davčne in druge zakonodaje, ob tem pa terja tudi organizacijske in administrativne sposobnosti. Pomembnejšo zakonodajo in druge predpise ter obveznosti navajam v Prilogi 1. Zastopanje družbe pooblaščenec izvaja na podlagi pridobljenega pooblastila družbenikov, pri tem pa z družbo sklene pogodbo o opravljanju svojih nalog. V njej se opredelijo pravice, dolžnosti in obveznosti – skratka vsa medsebojna razmerja, naloge, obseg dela in plačilo oziroma nagrada za to. Tako ni nujno, da je pooblaščenec v družbi tudi formalno zaposlen, ta status pravno formalno ne vpliva na njegova pooblastila. 3.1 Predstavnik Institut predstavljanja družbe je potrebno ločiti od zastopanja družbe, saj gre za dve povsem različni obliki tako z vidika premoženjskih in pravnih posledic. Pri predstavljanju gre za notranje razmerje in ga je potrebno razumeti kot dejanska opravila, ki jih je v gospodarski družbi potrebno opraviti in po naravi dela zajemajo nastopanje predstavnika v imenu družbe pred pristojnimi državnimi organi ali drugimi, v razmerjih, ki pa niso premoženjskopravne narave. To bi lahko opredelili tudi s citatom: “Predstavljanje je nastopanje v imenu osebe, ne da bi nastajale oziroma se ustvarjale pravne posledice”13. V kolikor bi takšen predstavnik družbe nastopal tudi pri pravnih dejanjih, ki bi iz narave pravnega posla povzročila premoženjskopravne pravice ali obveznosti, bi moral za to imeti posebno pooblastilo za zastopanje, kar pa bi pomenilo da bi s tem izgubil položaj predstavnika gospodarske družbe in pridobil status zastopnika gospodarske družbe14. 3.2 Zastopnik Po SSKJ15 je zastopnik tisti, »kdor kogar ali kaj zastopa, zastopnik koristi ali pravic«.

13 Bohinc, R., Direktor gospodarske družbe, Ljubljana, Gospodarski vestnik, 1999, stran 93. 14 Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., strani 181–182. 15

SSKJ, <http://www.fran.si/130/sskj-slovar-slovenskega-knjiznega-jezika> (29. 8. 2016).

8

O zastopanju govorimo, kadar opredeljujemo razmerje družbe navzven, do tretjih oseb. Gre za vidik statusne značilnosti gospodarske družbe, ki zastopanje opredeljuje kot nujno sestavino tako z vidika pravne sfere kot vloge v pravnem prometu, saj družba brez zakonitega zastopnika ne more obstajati in delovati. Zastopanje, kot pravni institut, je generalno urejeno v Obligacijskem zakoniku16 (v nadaljevanju OZ), ki natančno opredeljuje možnosti zastopanja, njene učinke, prenose in vrste. V pravni teoriji se zastopanje loči na posredno in neposredno zastopanje. Lahko bi rekli, da zastopnik daje in sprejema izjave volje v imenu družbe (zastopanega), torej s svojim ravnanjem ustvarja pravice in obveznosti na strani zastopanega17. Zastopnik družbe je v prvi vrsti direktor, ki družbo zastopa v imenu družbenikov in v interesih družbe. Odgovarja skupščini družbe. V primeru več direktorjev, mora biti v družbeni pogodbi opredeljen način zastopanja (skupni, posamični), kakor tudi dolžina trajanja mandata in obseg pooblastil18. Družbo zastopajo lahko tudi druge osebe, ki so določene z zakonom, aktom o ustanovitvi ali posameznimi pooblastili. Mednje sodijo še člani uprave, prokuristi, pooblaščenci po zaposlitvi ter osebe s posamičnimi pooblastili19. 3.3 Vrste zastopanja 3.3.1 Posredno (indirektno) zastopanje Posredno zastopanje pomeni, da zastopnik deluje v svojem imenu za račun zastopanega – t.i. poslovnega gospodarja, iz čigar sledi, da zastopnik prevzema pravice in obveznosti v svojem imenu z namenom, da jih odstopi zastopanemu. Posredni zastopnik ima t.i. edicijsko dolžnost, da po končanem poslu zastopanemu prepusti vse koristi in obveznosti. Običajno se uporabi, ko stranka noče, da bi se razvedelo, da je ona prava stranka. Tovrstno zastopanje ni primerno za pravne osebe, pogosto pa se uporablja pri t.i. komisijski prodaji, ko npr. trgovina prevzame v prodajo artikel fizične osebe in zanjo spelje posel, nato pa ji po realizaciji izplača dogovorjeni znesek20. 3.3.2 Neposredno (direktno) zastopanje Pri neposrednem zastopanju zastopnik opravlja določene naloge in opravila v imenu in za račun zastopanega, kar pomeni, da posledice takšnih pravnih

16

Obligacijski zakonik – uradno prečiščeno besedilo – OZ-UPB1 (Uradni list RS, št. 97/07 z dne 24. 10.

2007). 17

Kranjc, V., Gospodarsko pogodbeno pravo, Ljubljana, GV založba, 2006, stran 82 18

Puharič, K., Gospodarsko pravo, Nova Gorica, Evropska pravna fakulteta, 2013, stran 43–45. 19

Stražišar, B., stran 44–45, (ibid na 4). 20

Kranjc V., stran 84 (ibid na 8).

9

ravnanj, tako v pravni in ekonomski sferi, učinkujejo neposredno na zastopanega. Zastopanje gospodarskih družb je mogoče le z neposrednim zastopanjem, kjer zastopnik deluje v imenu in na račun gospodarske družbe. V ZGD-1 je temeljno določeno kdo je zakoniti zastopnik gospodarske družbe in sicer navaja, da je zakoniti zastopnik gospodarske družbe tista oseba, ki je določena z zakonom ali aktom o ustanovitvi družbe na podlagi ZGD-1. Ločimo dve vrsti zakonitih zastopnikov: zastopnik po zakonu in statutarni zastopnik21. 3.3.3 Zastopnik po zakonu Zastopnik po zakonu ima izvirno pridobljeno pravico zastopanja gospodarske družbe in izhaja iz splošnega pravila o izražanju volje gospodarske družbe kot umetne tvorbe, ki sama po sebi ne more izražati volje in za to nujno potrebuje zastopnika:

pri d. o. o. zastopa družbo eden ali več poslovodij (direktorjev) oziroma kakor je določeno v aktu o ustanovitvi in/ali v družbeni pogodbi.

pri komanditni družbi (v nadaljevanju k. d.) je zastopnik komplementar, medtem ko je komandist izrecno izključen iz zastopanja družbe,

pri tihi družbi (v nadaljevanju t. d.), družbo zastopa nosilec tihe družbe, Navedla sem še t. d. in k. d., ki sta v določenih pogojih lahko nadgradnja osnovne oblike d. o. o. Zastopnik po zakonu torej lahko izvaja vsa pravna dejanja, ki sodijo v pravno sposobnost gospodarske družbe, pri čemer statutarne ali druge omejitve nimajo učinka napram tretjim osebam22. 3.3.4 Statutarni zastopnik Statutarni zastopnik ima prav tako izvirno pridobljeno pravico zastopanja, vendar pa le-ta pravica ne izhaja iz samega zakona, ampak je pridobljena na podlagi akta o ustanovitvi, družbene pogodbe oziroma statuta23. »Pri statutarnem zastopanju gre predvsem za realizacijo načela avtonomnega določanja osebe, pooblaščene za zastopanje v aktu o ustanovitvi oziroma v statutu.«24 Kakor pri zastopniku po zakonu tudi pri statutarnemu zastopniku velja splošno pravilo pooblastil zastopanja, in sicer je statutarni zastopnik pooblaščen za vsa pravna dejanja oziroma pravne posle, ki spadajo v pravno sposobnost gospodarske družbe in morebitne omejitve nimajo učinka napram tretjim

21 Kranjc, V., stran 85 (ibid na 8). 22

Kranjc, V., stran 85 (ibid na 8). 23

Bohinc, R., Gospodarsko pogodbeno pravo, Koper, Fakulteta za management, 2008, stran 79. 24

Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., stran 184.

10

osebam, razen kadar gre za omejitve v aktu o ustanovitvi glede skupnega zastopanja (načelo štirih oči). Morebitne omejitve pooblastila statutarnega zastopnika, se lahko določijo v aktu o ustanovitvi za statutarne zastopnike, ki zastopanje opravljajo poleg zastopnika po zakonu. V ustanovitvenem aktu ni potrebno izrecno imensko navesti zastopnika, ampak je dovolj, da se opredeli delovno mesto ali natančen opis del in nalog, ki jih takšna oseba v gospodarski družbi opravlja25. 3.3.5 Zastopanje po pooblastilu Pooblastilo je upravičenje do zastopanja na podlagi enostranskega pravnega posla, kar pomeni, da pooblastilo izhaja iz izvedenega pravnega posla, na podlagi katerega lahko pooblaščenec nastopa v imenu in za račun pooblastitelja. Pooblastilo je generalno urejeno OZ od 74. do 81. člena, v ZGD-1 pa najdemo še specialne določbe glede prokure kot eno izmed splošnih pooblastil, ki se uporablja pri zastopanju gospodarskih subjektov oziroma pravnih oseb. Zastopnik lahko daje dve vrsti pooblastil: generalno pooblastilo in posebno pooblastilo, vendar le v okviru svojih pooblastil in nikakor ne vseh svojih upravičenj. Primerjalno pravo razlikuje zakonito oziroma statutarno zastopstvo od zastopstva na podlagi pooblastila posebej na deliktnem področju. Če zastopnik po pooblastilu stori med vršenjem zastopanja nedopustno dejanje ki ni v sklopu zastopniških pooblastil, za nastalo škodo odgovarja zastopnik sam. Za škodo v pravnih poslih pa odgovarja zastopana oseba. V primeru enake situacije, le da je zastopnik organ (po zakonu ali statutarni), pa je za škodno ravnanje odgovorna pravna oseba. Pri tem moramo izpostaviti, da je v obeh primerih za škodo, ki izvira iz posla sklenjenega na podlagi zastopstva, odgovoren zastopanec (družba).26 3.3.6 Prokura Institut prokure je posebna oblika pooblastila za zastopanje gospodarskih subjektov in je podrobno urejena od 33. do 38. člena ZGD-1. Prokurist v družbi ni obvezen, saj je le pogodbeni zastopnik družbe in ne zakoniti zastopnik, čeprav institut prokure ureja ZGD-1. Prokura se lahko podeli eni ali več fizičnim osebam27 po postopku, ki je določen v aktu o ustanovitvi in je lahko podeljena več osebam na način, da se prokura izvršuje ali samostojno ali skupno. Za podelitev prokure ni pomembno ali je ta oseba v zaposlena v tej družbi ali ne.

25 Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., strani 182–184, (ibid na 3). 26 Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., stran 183, (ibid na 3). 27 Podelitev prokure pravni osebi ali njenim članom ni mogoča, čeprav tega zakon izrecno ne določa.

11

Zanimiva je tudi sodna praksa in tolmačenje v primeru VSM002150628 v katerem je v sodbi med drugim zapisano: »Prokura je posebna vrsta splošnega pooblastila (edinega, ki se vpisuje v sodni register), zato tudi zanjo velja določba 74. člena OZ, v skladu s katero je pooblastilo enostranski posel pooblastitelja - z njim se pooblaščencu podelijo določena upravičenja (za veljavnost pooblastila ni potrebno soglasje pooblaščenca). Seveda pa obveznost zastopanja nastane šele, ko pooblaščenec pooblastilo sprejme. Nastop funkcije prokurista ni vezan samo na formalno imenovanje, ampak tudi na soglasje imenovanega.« V 33. členu ZGD-1 je opredeljeno, da prokuro podeljuje družba, kar pomeni, da prokurista pooblasti poslovodja oziroma direktor družbe kot njen zastopnik po zakonu. V nasprotju s tem, pa v sedmi alineji 505. členu istega zakona najdemo določilo, da je pristojnost družbenikov postaviti prokurista in poslovnega pooblaščenca. O tem je bilo napisanega že veliko in večina slovenskih pravnih strokovnjakov razlaga, da je potrebno sedmo alinejo 505. člena ZGD-1 razumeti kot možnost, da družbeniki sami na skupščinski seji podelijo prokuro, vendar tak sklep velja le v notranjem razmerju v družbi oziroma je internega značaja. Družbeniki sicer tudi lahko v aktu o ustanovitvi opredelijo postopek in morebitne omejitve direktorja pri podeljevanju prokure, direktor družbe pa lahko družbenike tudi zaprosi za mnenje o podelitvi ali prenehanju prokure29. Obseg prokure je neodvisen od pooblastitelja, saj je le-ta natančno določen z zakonskimi določili, posebej v 35. členu ZGD-1, ki navaja, da prokura obsega vsa dejanja, ki spadajo v pravno sposobnost družbe. Izjema so odsvojitve in obremenitve nepremičnin, za kar mora prokurist dobiti posebno dodatno pooblastilo. Druga zanimiva omejitev je v 60a členu ZGD-1 ki predpisuje, da mora letno poročilo družbe podpisati poslovodstvo, s čimer torej prokurista izključijo. Podobne omejitve ZGD-1 predvidi še v nekaterih30 primerih, posebej glede prijav za vpise v sodni register, kar podpre tudi ZSReg. Omejitve pa najdemo tudi v insolventni zakonodaji in postopkih definiranih v ZGD-1 in v Zakonu o Finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju31

28 Sodna praksa. URL: <http://www.sodnapraksa.si/?q=id:2012032113065609&database[SOVS]

=SOVS&database[IESP]=IESP&database[VDSS]=VDSS&database[UPRS]=UPRS&_submit=i%C5%A1%C

4%8Di&page=0&id=2012032113065609> (28. 8. 2016). 29 Prelič, S., Pravni položaj prokurista, Podjetje in delo, 2/2012, strani 417–425. 30

Na primer členi 78, 98, 117, 198, 295, 327, 332, 335, 373, 377, 387, 478, 516. 31 Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju – uradno

prečiščeno besedilo – UPB7-ZFPPIPP (Uradni list RS, št. 63/13 z dne 26. 7. 2013), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju – ZFPPIPP-F (Uradni list RS, št. 100/13 z dne 6. 12. 2013), Popravek Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju – ZFPPIPP-F (Uradni list RS, št. 10/15 z dne 16. 2. 2015), Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju – uradno prečiščeno besedilo – UPB8-ZFPPIPP (Uradni list RS, št. 13/14 z dne 17. 2. 2014), Popravek Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju – uradno prečiščeno besedilo – UPB8-ZFPPIPP (Uradni list RS, št. 10/15 z dne 16. 2. 2015), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju – ZFPPIPP-G (Uradni list RS, št. 27/16 z dne 11. 4. 2016), Odločbo o ugotovitvi, da je Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem

12

(v nadaljevanju ZFPPIPP), tako prokurist npr. ne more vložiti predloga za začetek postopkov stečaja ali prisilne poravnave32. Omejitev prokure torej večinoma nima pravnega učinka napram tretjim osebam. Pri omejitvah gre samo za notranji odnos znotraj dovoljenih zakonskih možnosti med družbo in prokuristom in kršitev omejitve ima za posledico prokuristovo odgovornost do družbe, ki je lahko odškodninska in disciplinska. Obseg upravičenj prokurista je potrebno razumeti na način, da se njegove pristojnosti nanašajo le na zastopanje družbe in ne na (poslo)vodenje družbe kot je v praksi pogostoma narobe razumljeno. Za upravičenja prokurista pri vodenju poslov družbe je potrebno, da prokuristu poslovodstvo podeli določene pristojnosti tudi na področju poslovodenja družbe kot na primer vodenje podružnice ali večjega oddelka družbe in podobna druga upravičenja v notranjem razmerju družbe33. Družba mora podelitev in prenehanje prokure prijaviti za vpis v register, prav tako je potrebno prokuristov podpis shraniti pri sodišču, vendar pa vpis v register ni pogoj za njegov nastanek ali veljavo, ker le-ta nastane že s trenutkom podelitve oziroma preneha s trenutkom odvzema. Vpis v register se opravi skladno z zakonom in namenom, da se varuje tretje osebe. Pri tem je pomembno omeniti tudi to, da se 505. člen ZGD-1 ne opredeljuje glede prenehanje funkcije prokurista, če le-ta ni preklicana iz strani družbe (ZGD – 36. člen). Sodna praksa meni da v takem primeru, pooblaščenec ne glede na željo pooblastitelja lahko prokuro omeji, zavrne oziroma odstopi, podobno kot to lahko stori pooblastitelj (primerjaj 77. člen OZ). Poslovno pooblastilo: Gre za posebno vrsto generalnega pooblastila, ki ga ZGD-1 ne ureja, temveč je v celoti urejeno v OZ. Ločimo dve vrsti poslovnih pooblastil: pooblastilo po zaposlitvi in pooblastilo trgovskega potnika. Pooblastilo o zaposlitvi se nanaša na osebe, praviloma delavce v podjetju družbe (ni pa nujno), katerih narava dela je takšna, da je sklepanje pogodb sestavni del njihovega delovnega procesa. To so prodajalci, gostinci, uslužbenci na bančnih in poštnih okencih, ki za gospodarsko družbo opravljajo takšno delo, da je z njimi zavezano sklepanje ali izpolnjevanje določenih pogodb s premoženjsko pravnimi učinki in imajo na podlagi pooblastila o zaposlitvi pravico veljavno skleniti takšne pogodbe. Podoben položaj ima tudi trgovski potnik gospodarske družbe, ki je v osnovi pooblaščen samo za tiste pravne posle, ki se nanašajo na zbiranje naročil, pa

prenehanju v neskladju z Ustavo (Uradni list RS, št. 31/16 z dne 29. 4. 2016), Odločbo o ugotovitvi, da je Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju v neskladju z Ustavo in o razveljavitvi sklepa Višjega sodišča v Ljubljani (Uradni list RS, št. 38/16 z dne 27. 5. 2016).

32 Perko, A., Pravni položaj prokurista, Maribor, Pravna fakulteta, 2011, stran 44.

33 Perko, A., Pravni položaj prokurista, Ljubljana, Podjetje in delo, 3-4, 2012, stran 490.

13

vendarle zakon dopušča, da trgovski potnik s posebnim pooblastilom, opravlja tudi druge pravne posle, kot so sklepanje pogodb o prodaji, sprejem kupnine, prodaja na kredit, sprejem izjave glede napak blaga in njegovo sodelovanje ter ukrepi potrebni za ohranitev pravic pooblastitelja iz teh pogodb. 3.4 Vpis zastopnika v sodni register Skladno z ZSReg je potrebno poleg drugih nujnih vpisov v register vpisati tudi podatke v zvezi z osebami pooblaščenimi za zastopanje subjekta vpisa. Vpisuje se:

identifikacijski podatki zastopnika tip zastopnika (prokurist, direktor, član uprave, idr.) način zastopanja (samostojno ali skupno oziroma kolektivno) meje pooblastil za zastopanje, če v skladu z zakonom omejitev učinkuje

napram tretjim osebam) datum podelitve in prenehanja zastopstva

Pravno dejanje vpis v register je obveznost poslovodje, in sicer je poslovodja kot predlagatelj dolžan pripraviti potrebne listine in vložiti predlog za vpis v register. To dejanje se lahko opravi v pisani ali elektronski obliki ali na posebnem obrazcu, če je ta predpisan. Po pooblastilu poslovodje lahko to dejanje na predlog predlagatelja opravi ali notar ali točka VEM. Vpis zakonitega zastopnika v sodni register nosi publicitetni učinek oziroma drugače rečeno gre za vpis obstoječega dejstva, ki postane z vpisom javno. oblikovalni učinek. Pravni učinki zakonitega zastopstva stopi v veljavo z dnem vpisa v sodni register, medtem kot prokura postane veljavna z dnem podelitve in ima vpis v register le publicitetni ozirom obvestilni učinek.

14

4 UPRAVLJANJE, NADZOR IN (POSLO)VODENJE DRUŽBE Z OMEJENO ODGOVORNOSTJO

V tem poglavju bomo govorili o upravljanju in poslovodenju d. o. o. in razjasnili razlike med institutom zastopanja, institutom upravljanja in nadzora ter institutom vodenja družbe, kar se v praksi pogosto zmotno enači. Opredelili bomo upravljavska upravičenja, organiziranost upravljanja in nadzora ter podrobneje definirali poslovodenje družbe, obenem pa opozorili na morebitne naloge, pri katerih je potrebna posebna pozornost. 4.1 Upravljanje družbe in nadzor Dogovor o upravljanju d. o. o. je statusno fakultativna sestavina34 družbene pogodbe, kar pomeni, da družbeniki v družbeni pogodbi ob ustanovitvi lahko opredelijo način njihovega uresničevanja pravice pri upravljanju družbe, kakor tudi določbe glede morebitnega oblikovanja nadzornega sveta, o postopku sklicevanja skupščine ter njenih pooblastilih in o postopku in pogojih imenovanja poslovodje oziroma direktorja. V kolikor družbena pogodba ne vsebuje teh določb, se uporabljajo zakonske določbe o upravljanju družbe v od 505. do 510. člena ZGD-1: »Družbeniki odločajo o:

sprejetju letnega poročila in o uporabi bilančnega dobička, zahtevi za vplačilo osnovnih vložkov, vračanju naknadnih vplačil, delitvi in prenehanju poslovnih deležev, postavitvi in odpoklicu poslovodij, ukrepih za pregled in nadzor dela

poslovodij, postavitev prokurista in poslovnega pooblaščenca, uveljavljanju zahtevkov družbe proti poslovodjem ali družbenikom v zvezi

s povračilom škode, nastale pri ustanavljanju in poslovodenju zastopanju družbe v sodnih postopkih proti poslovodjem drugih zadevah, za katere določa zakon ali družbena pogodba.«

Družbeniki so individualni nosilci zgoraj navedenih pravic upravljanja in to upravičenje izvršujejo preko skupščine družbenikov v obliki sprejemanja sklepov

ali z izjavami poslovodjem. Skupščino družbenikov sklicuje poslovodja po postopku določenem v zakonu ali v družbeni pogodbi35. Oblikovanje nadzornega sveta v d. o. o. ni obvezno; je pa mogoče, če tako določa družbena pogodba. Če ima družba oblikovan nadzorni svet se zanj smiselno uporabljajo določbe o nadzornem svetu v d. d., razen če je z družbeno pogodbo določeno drugače. V kolikor nadzorni svet ni oblikovan, funkcijo nadzora opravljajo družbeniki.

34

Statusno fakultativna sestavina družbene pogodbe daje možnost družbenikom dispozitivnega in

svobodnega določanja posameznih področij drugače kot je to urejeno z zakonu. 35

Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., strani 927–936, (ibid na 3).

15

Družbeniki torej postavijo strateške smernice glede upravljanja družbe, poslovodja pa jih na nek način izvaja v praksi in jim sledi. Iz stališča odgovornosti lahko torej postavimo trditev, da je odgovornost za tekoče poslovanje na strani poslovodje, odgovornost za globalno poslovanje in strateške usmeritve pa na strani družbenikov, čeprav v praksi to ni vedno tako. 4.2 Poslovodenje družbe Poslovodstvo družbe so osebe in organi, ki so po ZGD-1 ali po internih aktih družbe pooblaščeni za vodenje poslov družbe. Družba z omejeno odgovornostjo ima lahko eno ali več poslovodij, vendar mora družbena pogodba v tem primeru jasno določiti ali poslovodje delujejo skupno ali kot posamični poslovodje. Poslovodja oziroma direktor d. o. o. samostojno in na lastno odgovornost vodi poslovanje družbe, pri tem pa jo v polno zastopa – poslovodja je tudi prvi in glavni zastopnik družbe po zakonu. Poslovodenje oziroma vodenje družbe zajema organiziranje in usklajevanje različnih aktivnosti v družbi , predvsem pa vodenje vseh pravnih poslov družbe v okviru njene dejavnosti Ena izmed obveznih sestavin družbene pogodbe so tudi dejavnosti družbe. Družbe smejo kot svojo dejavnost opravljati vse vrste poslov, razen tiste ki se po zakonu ne smejo opravljati kot gospodarski posli. Opravljajo lahko tudi pomožne posle, to so tisti posli, ki omogočajo družbi izvajanje dejavnosti kot na primer nakup opreme in drugo. Dejavnost gospodarske družbe mora biti nakazana v firmi – firma je (dolgo) ime s katerim družba posluje. Dejavnost gospodarske družbe je glavni vir za doseganje ciljev družbe, med njimi je praviloma ustvarjanje dobička36. Pri dejavnosti gre za skupek dejanskih ali pravnih dejanj, ki jih opravlja družba v namen za katerega je ustanovljena. Pri opravljanju dejavnosti se družba pojavlja v pravnem prometu kot subjekt s pravicami, obveznostmi in odgovornostmi. Sredstvo s katerim družba stopa v pravni promet je podjetje, ki je predmet družbe oziroma njenih pravic. Podjetje se pojmuje kot premoženjska masa družbe in ne kot pravna oseba37. V 5. odstavku 6. člena ZGD-1 je določeno, da »pravni posli, ki jih sklene družba s tretjimi osebami in s katerimi prekorači v registru vpisano dejavnost ali sicer dovoljene posle, so veljavni, razen, če je tretja oseba vedela ali bi morala vedeti za prekoračitev. Navedba dejavnosti v registru še ne pomeni, da je tretja oseba vedela ali bi morala vedeti za prekoračitev.« Namen zakonodajalca, da dopušča veljavo takšnih pravnih poslov izhaja iz načela varovanja tretjih in pravne varnosti. Takšni posli namreč ostanejo v veljavi izključno tedaj, ko je izpolnjen

36

cilj družbe ni nujno vedno ustvarjanje dobička, lahko je tudi na primer zaposlitev nezaposlenih oseb,

realizacija projekta ali drugo. Cilj družbe je predpostavka za ustanovitev družbe, ki pa jo sodišče ne ugotavlja.

37 Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., strani 97–129, (ibid na 3).

16

objektivni pogoj dopustnosti posla in dobrovernost tretje osebe – tretja oseba ni vedela ali ni mogla vedeti za prekoračitev38. 4.2.1 Opredelitev pojmov upravljanja, nadzora, zastopanja in

vodenja d. o. o. V praksi je velikokrat zmotno enačenje in zamenjava funkcij upravljanja, nadzora, zastopanja in vodenja družbe. Problem se pojavi večinoma takrat, ko se ena oseba pojavlja v več funkcijah, predvsem pri enoosebni družbi. Slikovni prikaz delitve funkcij po organih družbe:

4.2.2 Poslovodja (direktor) Direktor je torej poleg skupščine družbenikov še edini obvezen organ družbe. V nasprotju z upravo d. d., pa poslovodja v pravnoorganizacijski obliki d. o. o. ni samostojen. Podrejen je skupščini družbenikov, saj se mora ravnati in delovati po navodilih in v okvirih skupščinskih sklepov družbenikov, v delu strateškega in operativnega odločanja, pa je samostojen in deluje na lastno odgovornost.

38

Takšna rešitev je primerna zaradi prakse, saj stranka ni vedno seznanjena z vsebino družbene pogodbe

ali drugih aktov družbe (Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., stran 150–151, (ibid na 3)).

skupščina

družbenikov

nadzorni svet (ni obvezen)

- funkcija upravljanja - funkcija nadzora nad poslovanjem (če

ni oblikovanega nadzornega sveta)

- funkcija nadzora nad poslovanjem

poslovodja oziroma direktor družbe

prokurist

- funkcija zastopanje - funkcija poslovodenja

- funkcija zastopanje - funkcija poslovodenja (le če je

pooblastilo izrecno podeljeno)

17

Poslovodja (direktor) družbe mora pri opravljanju del in nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe. Načelo vestnosti in poštenja se v 5. členu OZ nanaša predvsem na sklepanje obligacijskih razmerij in glede izvrševanju pravic ter izpolnjevanju obveznosti, kakor tudi zapoveduje ravnanje v prometu v skladu z dobrimi poslovnimi običaji. Skrbnost gospodarstvenika oziroma dobrega gospodarja pa opredeljuje 6. člen OZ, ki zapoveduje, da se mora gospodarstvenik pri izpolnjevanju obveznosti iz svoje poklicne dejavnosti ravnati po večji skrbnosti, po pravilih stroke in po običajih. ZGD-1 navaja le, da poslovodja vodi posle družbe in natančneje ne opredeljuje kaj vse to obsega. Ker poslovodstvo zavzema široko področje del in nalog, je skoraj nujno, da se ob imenovanju poslovodje v pogodbi o poslovodstvu ali v pogodbi o zaposlitvi natančneje določijo temeljne naloge in obveznosti poslovodje, kot so predvsem in zlasti organiziranje in usklajevanje različnih aktivnosti v družbi:

načrtovanje, izvajanje ter nadzor in analiza nad izvajanjem poslovne politike in strategije družbe;

načrtovanje, usmerjanje in usklajevanje tekočega (dnevnega) poslovanja družbe, zlasti nabava materiala, storitev, osnovnih sredstev in zaposlovanje;

upravljanje plačilne sposobnosti družbe (izvajanje plačilnega prometa, izterjava neporavnanih terjatev ter zagotavljati likvidnostno in plačilno sposobnost);

potrjevanje - likvidacija prejetih in izdanih računov ter drugih obračunov; dogovarjanje o poslovnem sodelovanju in sklepanje pogodb z

obstoječimi in potencialnimi kupci, dobavitelji, posojilodajalci;

opravljanje podobnih del. Pri vodenju poslov družbe in zastopanja družbe se mora poslovodja ravnati v skladu z veljavnimi določbami zakonov, ki urejajo:

temeljna statusna korporacijska pravila gospodarskih družb, obligacijska razmerja, delovnopravna razmerja,

varovanje in zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu finančno poslovanje, računovodske in davčne predpise, varovanje okolja, in z drugimi veljavnimi predpisi ter internimi akti družbe.

V nadalje mora poslovodja sprejeti in skrbeti za interne akte družbe, ki so nekateri obvezni, drugi pa priporočeni. Obvezni akti v družbi so:

Akt o notranji organizaciji in sistematizaciji delovnih mest – obvezen za družbe z več kot 10 zaposlenimi, kjer so prikazana in opisana vsa delovna mesta v družbi, z vsemi nalogami in odgovornostmi, od koder je mogoča razvidnost nadrejenosti oziroma podrejenosti posameznih

18

delovnih mest skladno z 2. odstavkom 20. člena Zakona o delovnih razmerjih39 (v nadaljevanju ZDR-1);

Pravilnik o računovodstvu, ki je obvezen za vsa podjetja skladno s 54. členom ZGD-1 in Slovenskimi računovodskimi standardi40 (v nadaljevanju SRS);

Pravilnik o zagotavljanju zdravja in varstva pri delu ni obvezen, obvezna je izjava o varnosti z oceno tveganja, če podjetje zaposluje vsaj eno osebo. Vsako podjetje, ki je delodajalec, mora izdelati in sprejeti izjavo o varnosti v pisni obliki in v sodelovanju s pooblaščenimi strokovnimi službami in zdravstvenim delavcem, s katero določi način in ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu ter jo dopolnjevati ob vsaki novi nevarnosti in spremembi ravni tveganja skladno s 14. členom Zakona o varnosti in zdravju pri delu41 (v nadaljevanju ZVZD-1) in Pravilnikom o načinu izdelave izjave o varnosti z oceno tveganja42;

Pravilnik o ugotavljanju uživanja alkohola, drog ali drugih prepovedanih substanc delavcev skladno z 51. členom ZVZD-1 in ZDR-1;

Pravilnik o zavarovanju osebnih podatkov je obvezen, če podjetje upravlja z osebnimi podatki in zaposluje več kot 50 delavcev. Pravilnik mora biti sprejet skladno s 24. in 25. členom Zakona o varstvu osebnih podatkov43.

Priporočeni akti pa so kot na primer: Pravilnik o delovnem času, letnih dopustih, bolezenski in drugi odsotnosti, Pravilnik o uporabi službenih vozil, Pravilnik o uporabi službenih telefonov, Pravilnik o varstvu poslovne skrivnosti in drugi. Pri študiju literature za pričujoče delo sem ugotovila, da na trgu praktično ni poenotene liste nalog in obveznosti. Obstaja sicer vrsta zbirk44 predlog z obrazci in pravilniki, (kakor tudi vrsta podjetij, ki nudijo različne storitve urejanja pravilnikov in dokumentacije, a to so pogosto pavšalne, manj strokovne rešitve, ki posplošujejo zakonodajo in niso prilagojene vsem vrstam in tipom podjetij. Menim, da je seznam obveznosti boljša rešitev, saj vsakemu direktorju predstavlja na razumljiv in enostaven način listo nalog, ki jih izvede glede na svoje znanje, potrebe in možnosti, obenem pa spisek zakonodaje, ki jo mora upoštevati. Nekaj podobnega sem poskusila prikazati v prilogi 1.

39

Zakon o delovnih razmerjih – ZDR-1 (Uradni list RS, št. 21/13 z dne 13. 3. 2013), Zakon o dopolnitvah

Zakona o delovnih razmerjih – ZDR-1A (Uradni list RS, št. 52/16 z dne 29. 7. 2016). 40

Slovenski računovodski standardi (Uradni list RS, št. 118/05 z dne 27. 12. 2005). 41

Zakon o varnosti in zdravju pri delu – ZVZD-1 (Uradni list RS, št. 43/11 z dne 3.6.2011). 42

Pravilnik o načinu izdelave izjave o varnosti z ocenjevanjem tveganja (Uradni list RS, št. 30/00z dne

6.4.2000). 43

Zakon o varstvu osebnih podatkov – uradno prečiščeno besedilo – ZVOP-1-UPB1 (Uradni list RS, št. 94/07 z dne 16. 10. 2007).

44 Eden večjih evropskih ponudnikov tovrstne literature , priročnikov in predlog je založba Dashofer, ki

posluje tudi v Sloveniji <http://www.dashofer.si>

19

Slikovni prikaz primera organiziranosti služb v družbi s ponazoritvijo nadrejenosti oziroma podrejenosti45:

Za poslovodje ni zakonske predpisane stopnje in vrste izobrazbe, to lahko določa le akt o ustanovitvi ali drugi interni akt družbe.

4.2.3 Imenovanje/zaposlitev poslovodje (direktorja) V 505. členu ZGD-1 je določeno, da poslovodjo oziroma direktorja družbe imenujejo in odpokličejo družbeniki. V nadalje 4. odstavek 515. člena istega zakona to nalogo pripisuje nadzornemu svetu46, v kolikor so ga seveda družbeniki formirali. Poslovodja je lahko tudi eden ali več družbenikov. Pogoji imenovanja so lahko določeni z družbeno pogodbo oziroma aktom o ustanovitvi. Poslovodjo je mogoče imenovati za nedoločen čas ali določen čas, vendar vsaj za dve leti – ista oseba je lahko za poslovodjo ponovno imenovana. Družba z omejeno odgovornostjo ima lahko le enega ali več poslovodij,

45 Podan je le en primer od več možnih primerov organiziranosti služb v družbi. Direktor samostojno in na

lastno odgovornost oblikuje delovna mesta in porazdeli odgovornosti. 46

Imenovanje poslovodje je poleg nadzora poslov družbe ena izmed najpomembnejših nalog nadzornega

sveta.

kom

erc

ialis

t

tajn

ik

kadro

vnik

čist

ilka

vars

tvo p

ri d

elu

povezanost s službami družbe le v primeru, če je

prokuristu dano posebno

pooblastilo za vodenje družbe

vodja

tehnik

serv

iser

raču

novodja

finančn

ik

vodja

tehnično-strokovna

služba

finančno-računovodska

služba

splošna in kadrovska

služba

direktor

prokurist

20

družbena pogodba pa določa ali lahko delujejo posamično ali skupno oziroma kolektivno47. Za imenovanje poslovodje se smiselno uporablja še določba 2. odstavka 255. člena ZGD-1, ki se v osnovi nanaša na delniško družbo in določa, da je lahko poslovodja vsaka fizična oseba, ki je poslovno sposobna48, razen nekdo, ki je:

že član drugega organa vodenja ali nadzora; bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivega dejanja zoper gospodarstvo,

zoper delovno razmerje in socialno varnost, zoper pravni promet, zoper premoženje, zoper okolje in naravne dobrine. Ta oseba ne sme biti član organa vodenja ali nadzora pet let od pravnomočnosti sodbe in dve leti po prestani zaporni kazni;

dobil izrečen varnostni ukrep prepovedi opravljanja poklica, in sicer dokler traja prepoved;

bil kot član vodenja ali nadzora družbe, nad katerim je bil začet stečajni postopek, pravnomočno obsojen na plačilo odškodnine upnikom v skladu z določbami zakona, ki ureja finančno poslovanja podjetij, o odškodninski odgovornosti, in sicer še dve leti po pravnomočnosti sodbe.

Menim, da te določbe sicer smiselno omejujejo prenašanje poslov med družbami in verižno ustanavljanje družb ter prevzemanje direktorskih mest, vendar je kljub temu zakonodaja še vedno premalo dosledna in stroga, saj na trgu še vedno lahko opazimo vsaj nekaj zlorab letno.

Pogodba o zaposlitvi ali pogodba o poslovodenju? Za poslovodjo ni nujno, da je v rednem delovnem razmerju z družbo, ki jo vodi, vendar pa je pogodba s poslovodjo potrebna z vidika delovnopravne, davčne in druge zakonodaje. Poslovodja lahko funkcijo poslovodstva opravlja bodisi na podlagi delovnega razmerja (pogodba o zaposlitvi) ali na podlagi pogodbe o delu/naročilu (pogodba o poslovodenju). Pogodba o zaposlitvi se uporablja za poslovodjo d. o. o. , ki funkcijo poslovodstva opravlja na podlagi delovnega razmerja z družbo. Poslovodja je torej delavec v družbi, zaposlen na delovnem mestu direktor, na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Pogodbo o zaposlitvi podrobneje ureja ZDR-1.. Vprašljiva je primernost, da direktor opravlja svoje delo v delovnem razmerju, saj njegov položaj ni podoben položaju ostalih delavcev. Direktor družbe ima širše postavljene odgovornosti in število delovnih operacij. Glede na njegov položaj in njegove pristojnosti, ga ne moremo šteti kot ogroženo stranko v razmerju do družbe in varovanje njegovih socialno-ekonomskih pravic zatorej ni

47

Način zastopanja poslovodij mora biti objavljeno v Poslovnem registru Slovenije, ki ga vodi Ajpes. 48 Poslovno sposobna fizična oseba je polnoletna oseba, za katere se domneva, da ima ustrezne

psihofizične sposobnost in da zna presoditi o pomenu in posledicah svojega dejanja. Sodišče lahko odvzame poslovno sposobnost, če obstaja razlog, ki vpliva na psihofizično stanje osebe brez omejene ali odvzete poslovne sposobnosti.

21

potrebno varovati z delovnopravno zakonodajo, kakor je to nujno za druge delavce v družbi. Zakon o invalidskem in pokojninskem zavarovanju49 (v nadaljevanju ZPIZ-2) nadalje določa, da se takšen poslovodja zdravstveno zavaruje na osnovi zavarovalne podlage 001 (osebe, ki so v delovnem razmerju v RS pri podjetju, zavodu, drugi organizaciji ali delodajalcu; pri podružnicah tujih poslovnih subjektov; izvoljeni ali imenovani nosilci javne ali druge funkcije), kar posledično z vidika davčne zakonodaje pomeni, da se vsi obvezni davki in prispevki iz plač obračunajo in plačajo s strani delodajalca. Pogodba o poslovodenju se uporablja za poslovodjo d. o. o. , ki funkcijo poslovodstva opravlja na podlagi pogodbe o delu oziroma pogodbe o naročilu (mandatu). Takšen poslovodja ni delavec družbe. Pogodbo o naročilu (mandatu) oziroma poslovodenju ureja OZ, ki opredeljuje temeljen obveznosti naročitelja in prevzemnika naročila. Forma ni predpisana, vendar pa mora biti sklenjena pisno. V pogodbi o poslovodenju se praviloma natančno opredelijo pravice in obveznosti poslovodje in dogovori višina plačila za opravljeno delo. V kolikor plačilo ni konkretizirano, se smatra, da dolguje naročitelj običajno plačilo, če takšnega običaja ni, pa pravično plačilo. V skladu z ZPIZ-2 se takšen poslovodja zdravstveno zavaruje na osnovi zavarovalne podlage 040 (družbeniki, ki so poslovodne osebe), v kolikor ni že obvezno zavarovan na kakšni drugi podlagi. Nadalje se davki in prispevki iz prejetega plačila za opravljeno delo poslovodstva z vidika davčne zakonodaje obračunajo in plačajo s strani poslovodje. Pri sklenitvi pogodbe je smotrno upoštevati priporočila, zapisana v »Kriterijih za individualne pogodbe o zaposlitvi50«, ki so jih skupaj pripravili Gospodarska zbornica Slovenije, Obrtna zbornica Slovenije, Združenje delodajalcev Slovenije, Združenje delodajalcev OGISTTA kot predstavniki delodajalcev v Republiki Sloveniji in Združenje Manager kot predstavnik managerjev v Republiki Sloveniji. Pomembno je torej, da družbeniki primerno in pravilno uredijo vsa razmerja med zastopnikom in družbo, saj le na tak način zagotovijo ustrezno zaščito interesov na obeh straneh51.

49

Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-2), (Uradni list RS, št. 96/12 z dne

14.12.2012). 50

Kriteriji za individualne pogodbe o zaposlitvi managerjev, (Uradni list RS, št. 64/1997, z dne 17. 10.

1997). 51 Metlika, N., Družba z omejeno odgovornostjo z enim družbenikom, Ljubljana, Ekonomska fakulteta,

2006, stran 13.

22

Je mogoče, da družba z omejeno odgovornostjo obstaja brez poslovodje in ali je imenovanje poslovodje v družbi z neomejeno odgovornostjo mogoče po 256. členu ZGD-1? V nasprotju z d. d. lahko d. o. o. obstaja, četudi več kot 12 mesecev njeno poslovodstvo ne deluje, saj to ni razlog za njeno prenehanje, vendar pa takšna ne more delovati. V praksi, predvsem pri enoosebnih družbah, kjer je edini družbenik hkrati poslovodja, lahko hitro pride do situacije, ko d. o. o. ostane brez poslovodje in hkrati brez edinega družbenika, ki bi lahko imenoval novega poslovodjo. Takšna situacija na primer nastane, če edini družbenik in hkrati edini poslovodja umre ali se njegovo zdravstveno stanje nenadoma poslabša do te mere, da nima psihofizične sposobnost presoditi o pomenu in posledicah svojega dejanja. Za čas, ko sodišče ne zaključi zapuščinske obravnave ali določi skrbnika (kar lahko traja tudi dalj časa), pride do situacije, ko družba ne more delovati v pravnem prometu, izpolnjevati obveznosti in varovati svojih pravic. Tako nastane nepopravljiva škoda tako z vidika družbe same, njenih zaposlenih kakor tudi varovanja tretjih oseb. Glede na dejstvo, da zakonodajalec v sedmem poglavju ZGD-1 večkrat napotuje na določbe četrtega poglavja istega zakona, ki se sicer nanašajo na d. d., je utemeljeno vprašanje ali bi bilo mogoče v takšnih nujnih primerih imenovanje poslovodje v d. o. o. po 256. členu ZGD-1, kjer je določeno, da lahko v kolikor manjka eden ali več organov vodenja ali nadzora v nujnih primerih na predlog zainteresiranih oseb imenuje ta organ sodišče. Funkcija tako imenovanega člana vodenja ali nadzora preneha, ko je namesto njega imenovan nov član skladno s statutom. O tej problematiki ni razprav pravnih strokovnjakov, niti obsežnejše strokovne literature. Obstaja nekaj sodne prakse, ki pa enotno zastopa stališče, da 256. člena ZGD-1 ni mogoče uporabiti za imenovanje poslovodje v družbi z omejeno odgovornostjo. Tako je višje sodišče v Kopru je v obrazložitvi sklepa Cpg 111/2013 zapisalo naslednje: »Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopno sodišče pravilno ugotovilo, da se določba 256. člena ZGD-1, ki ureja sodno imenovanje članov uprave v delniški družbi, ne more analogno uporabiti tudi v d. o. o. (v nadaljevanju: d. o. o.), ker pri tem, da ZGD-1 ni uredil te možnosti sodne intervencije, ne gre za pravno praznino, ampak za hoteno opustitev zakonodajalca, da bi se poslovodja v d. o. o. imenoval prek sodišča.« V nadaljevanju obrazložitve sledi »argument za pravilnost te ugotovitve, ki se nanaša prav na specifiko enoosebne družbe in na situacijo, ko je edini družbenik tudi poslovodja v tej družbi (kot to velja za L. d. o. o.). V takšni družbi je personifikacija „podjetniškega substrata“ še toliko večja. Ista oseba, ki vodi posle družbe, odloča tudi o vseh vprašanjih v zvezi z upravljanjem te družbe (glej prvi odstavek 526. člena ZGD-1). S sodno postavitvijo osebe, ki bi vodila posle v takšni enoosebni družbi (ob predpostavki, da bi bilo dopustno uporabiti zakonsko analogijo), bi vzpostavili nevzdržen pravni položaj, ko bi družba imela (začasnega) poslovodjo, na drugi strani pa

23

nobenega družbenika, ki bi nadziral sodno postavljenega poslovodjo, ki bi sprejemal letna poročila in opravljal druge naloge upravljanja v družbi, predvsem pa, ki bi lahko to začasnost prekinil z imenovanjem poslovodje.«52 Sama menim, da zakonodaja in zavzeto stališče sodne prakse (višjih in vrhovnih sodišč) ne rešuje izpostavljenega problema in da je takšno vmesno brezupno stanje glede na zakonodajo in sodno prakso trenutno nerešljivo. Menim, da bi moral zakonodajalec, glede na veliko število enoosebnih družb v Sloveniji, za takšne nujne primere najti ustrezno rešitev. Ena izmed mogočih rešitev je, da se dovoli dopustnost uporabe 256. člena ZGD-1 tudi za t.i. začasno postavitev poslovodij v družbi z omejeno odgovornostjo, vendar istočasno doda pristojnost sodišču, da v takšnih primerih v d. o. o. oblikuje tudi začasni nadzorni svet in hkrati s postavitvijo poslovodje imenuje tudi člane nadzornega sveta. Možna bi bila tudi rešitev na način, da se pri ustanovitvi enoosebne družbe v aktu o ustanovitvi doda obvezna sestavina postavitve nadomestnega poslovodje, ki bi stopila v veljavo le v takšnih nujnih primerih. Odpoklic poslovodje (direktorja) Družbeniki, oziroma v kolikor je oblikovan nadzorni svet, imajo poleg pravice imenovanja poslovodje tudi pravico, da poslovodjo kadarkoli odpokličejo. Odpoklic poslovodje je lahko kadarkoli in ne glede na to ali je le-ta imenovan za določen ali nedoločen čas. V družbeni pogodbi se lahko določijo razlogi za odpoklic poslovodje, sicer pa lahko poslovodjo odpokličejo ne glede na to ali obstaja za to utemeljen razlog ali ne. Utemeljen razlog za odpoklic poslovodje je vsekakor, če:

huje krši prepoved konkurence , družbeniku onemogoči uresničevati njegove pravice, povzroči hujšo škodo, družbeniki oziroma nadzorni svet izgubi zaupanje v poštenost poslovodje,

če ni sposoben voditi poslov, če popolnoma ali deloma izgubi poslovno sposobnost, ali iz drugih

poslovno-ekonomskih razlogov, kot je prestrukturiranje, reorganizacija in podobno)53.

Za odpoklic poslovodje in določila v pogodbi o poslovodenju se uporabljajo pravila iz obligacijskih razmerij, ta so temelj tudi za vse morebitne zahtevke iz takega pogodbenega razmerja. V kolikor je poslovodja odpoklican brez utemeljenega razloga lahko uveljavlja odpravnino oziroma odškodnino po splošnih načelih pogodbenega odškodninskega prava.

52 Odločba Višjega sodišča v Kopru VSK sklep Cpg 111/2013, http://www.sodnapraksa.si

/?q=id:2012032113061131&database%5BSOVS%5D=SOVS&database%5BIEBI%5D=IESP&database%5BVDSS%5D=VDSS&database%5BUPRS%5D=UPRS&_submit=i%C5%A1%C4%8Di&page=0&id=2012032113061131, z dne 28.8.2016.

53 Ivanjko, Š., Kocbek, M., Prelič, S., stran 940, (ibid na 3).

24

Tudi poslovodji je kadarkoli omogočen odstop od pogodbe – odpoved, vendar ne ob neprimernem času oziroma mora nadaljevati tiste posle, ki jih ni moč odlašati dokler družbeniki nimajo možnosti imenovati novega poslovodjo ali prevzeti skrbi zanje. Če je družbi zaradi nenadne odpovedi poslovodje bila povzročena škoda, jo mora poslovodja povrniti, razen če so bili za odpoved podani utemeljeni razlogi. To na nek način onemogoča nenadni odstop in »zapustitev« podjetja, iz strani direktorja, kar po mojem pomeni dodatno breme odgovornosti za to funkcijo. Smiselno bi bilo, da je tudi ta slučaj opredeljen v pogodbi o zaposlitvi v smislu maksimalne dolžine trajanja mandata po izraženi želji za odstop in predaji pooblastil in odgovornosti. Tudi na tem področju zakonodaja ni dosledna in urejena.

25

5 OSEBNA ODGOVORNOST POSLOVODIJ (DIREKTORJEV) D. O. O.

V tem poglavju je izpostavljena osebna odgovornost poslovodij s katero se poslovodja vsakodnevno srečuje pri opravljanju svojih del in nalog. Odgovornost poslovodje (direktorja) je zelo velika in sega na vsa področja poslovanja, tako na področje delovnopravne zakonodaje, računovodstva, finančnega poslovanja kakor tudi na področje varnosti zdravja pri delu in druga. Poslovodja je odgovoren družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njegovih del in nalog, odgovoren je upnikom družbe v kolikor jih družba ne more poplačati in prav tako je odgovoren za morebitne kršitve veljavne zakonodaje in drugih predpisov pred različnimi pristojnimi inšpekcijskimi organi kot odgovorna oseba v družbi. Odškodninsko odgovornost lahko opredelimo kot obligacijsko razmerje v katerem je ena stranka dolžna povrniti drugi povzročeno škodo, če jo le-ta zahteva. Pri tem kot pojem škoda lahko upoštevamo vsako dejstvo ali dejanje, ki pomeni opustitev ali kršitev obveznosti, oz. vse posle ki so v nasprotju z zakoni, statutom in akti družbe, predpisi ali ustaljeno poslovno prakso ter ravnanjem skrbnega in poštenega gospodarstvenika. Pri tem velja, da škodo v morebitnem sporu vedno dokazuje oškodovanec (družba)54. Poslovodstvo je izredno odgovorno delo pri čemer je poslovodja izpostavljen velikemu tveganju za odškodninsko ali celo kazenskopravno odgovornost, pri čemer pa ima le malo možnosti razbremenitve odgovornosti. Dodatno težo temu daje tudi dejstvo, da poslovodja odgovarja za povzročeno škodo z vsem svojim premoženjem. Pri tem se mi poraja vprašanje primera eno-osebne d.o.o., v kateri je družbenik tudi poslovodja. V kolikor torej zaide v težave, teoretično odgovarja z vsem svojim premoženjem najprej samemu sebi, nato pa tudi za obveznosti družbe proti upnikom, kar na nek način izniči pojem omejene odgovornosti. Menim, da bi tu zakonodaja morala podrobneje definirati pojem omejitve odgovornosti. 5.1 Civilnopravna odškodninska odgovornost poslovodje OZ v 10. členu določa temeljno načelo prepovedi povzročanja škode in nadalje v prvem odstavku 131. člena pravi, da »kdor povzroči drugemu škodo, jo je dolžan povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde.« Za civilno odškodninsko odgovornost poslovodje v d. o. o. se smiselno uporablja še 263. člen ZGD-1, ki ureja odškodninsko odgovornost organov vodenja v d. d. Pri uveljavljanju odškodninske odgovornosti pa se uporabljajo splošna pravila pravdnega postopka.

54 Jovanovič, D., Odškodninska odgovornost organov v družbi, Maribor, Ekonomsko poslovna fakulteta,

2010, stran 4.

26

Splošna določila obligacijskega prava določajo, da morajo biti za odškodninsko odgovornost kumulativno izpolnjene naslednje predpostavke: obstoj škodljivega dejstva, škoda, vzročna zveza med škodnim dejstvom in škodo ter odškodninska odgovornost. Kot škodljivo dejstvo lahko smatramo dogodek ali ravnanje, ki povzroči škodo in takšno ravnanje je lahko aktivno ali pasivno. Aktivno ravnanje pomeni, da oseba stori nedopustno ravnanje, ki je v nasprotju s pogodbenim razmerjem ali da gre za protipravno ravnanje; pasivno ravnanje pa pomeni, da oseba nekaj ne stori kar bi po pogodbenem razmerju morala storiti. Škodljivo dejstvo mora biti nedopustno, drugače iz njega odškodninska obveznost ne nastane55. Pri odškodninski odgovornosti poslovodij se smatra škodljivo dejstvo predvsem kršitev obveznosti poslovodje. Nekatere obveznosti poslovodje so določene že z zakonom, druge z družbeno pogodbo ali aktom o ustanovitvi in tretje izhajajo iz splošne določbe 1. odstavka 515. člena ZGD-1. Zakonsko določenih dolžnosti poslovodij ne najdemo veliko in Vrhovno sodišče vidi to kot problem naše zakonske ureditve, ki ga je izpostavilo v sodbi III Ips 75/200856. Primeri zakonsko določenih dolžnosti so na primer:

sklic skupščine po 508. členu ZGD-1 dolžnost dajanja informacij in vpogleda družbeniku po 512. členu ZGD-1 prijava za vpis v register po 48. členu in 478. členu ZGD-1 prijava za vpis v register spremembe družbene pogodbe po 516. členu

ZGD-1 temeljnih obveznosti poslovodstva po 28. člen ZFPPIPP

upravljanje likvidnostnega tveganja po 31. členu ZFPPIPP spremljanje in zagotavljanje kapitalske ustreznosti po 32. členu ZFPPIPP enako obravnavanje upnikov po 34. členu ZFPPIPP

Obveznosti poslovodje po 1. odstavku 515. člena ZGD-1 v povezavi z 263. členom istega zakona je potrebno šele izpeljati, vsekakor pa je krivda utemeljena v kolikor poslovodja opusti dolžnost skrbnega ravnanja in dolžnost zvestobe, ki zajema prepoved konkurence, varovanje poslovne skrivnosti in druga ravnanja v nasprotju z interesi družbe. Pomembno je poudariti, da vsako škodno dejanje ni nujno hkrati tudi protipravno dejanje. Škoda je vsako zmanjšanje premoženja (navadna škoda) ali preprečitev povečanje premoženja (izgubljen dobiček), ki nastane kot posledica škodnega ravnanja. Škoda mora biti resnična. Pravna teorija loči med premoženjsko in nepremoženjsko škodo kakor tudi med neposredno in posredno škodo.

55

Cigoj, S., Teorija obligacij, Uradni list RS, 2003, strani 174–180. 56

Sodba Vrhovnega sodišče RS III Ips 75/2008, <http://www.sodisce.si/znanje/sodna_praksa/vrhovno_

sodisce_rs/2010040815251994/>, z dne 28. 8. 2016.

27

Vzročna zveza med škodnim dejstvom in škodo temelji na predpostavki, da do škode ne bi prišlo brez škodnega ravnanja. Da je prišlo do zmanjšanja premoženja oziroma preprečitve povečanja premoženja mora biti izključni razlog škodljivo nedopustno ravnanje – med kršitvijo in škodo mora obstajati adekvatna vzročnost. Odškodninska odgovornost je neposredno povezana s škodljivim ravnanjem in dejstvom, da je škoda povzročena s strani odgovorne osebe. Pravna teorija loči med subjektivno oziroma krivdno odgovornostjo in objektivno odgovornostjo ter natančneje opredeljuje stopnje in (pod)vrste odgovornosti. Stopnje odgovornosti so namera oziroma naklep, malomarnost, ki je lahko huda ali mala, krivda strokovnjakov in posredna krivda.57

Pri odgovornosti poslovodij po 263. členu ZGD-1 je bilo v slovenski pravni teoriji nekaj časa sporno stališče glede vrste odgovornosti organa vodenja. V starejši pravni teoriji je bilo zastopano stališče, da je odškodninska odgovornost organov vodenja objektivna odgovornost58. Večinski del novejše teorije je takšno stališče zavračalo in odgovornost poslovodje razlagalo kot krivdno odgovornost z obrnjenim dokaznim bremenom, kar je potrdilo tudi Vrhovno sodišče v zadevi II Ips 166/200359. Odgovornost organov vodenja je lahko tudi solidarna, če je za škodo odgovornih več članov organa vodenja. Odgovornost kot tako je potrebno razlagati v povezavi z zakonsko določenimi dolžnostmi posameznega organa vodenja in ta se pri poslovodji nanaša izključno na kršitev dolžne skrbnosti glede vodenja poslov družbe. Pri presoji in ugotavljanju kršitve načela skrbnosti, gre sicer za strožjo stopnjo skrbnosti, saj se smatra poslovodja za strokovnjaka in pri poslih vodenja velja za profesionalca. 5.1.1 Tožba za uveljavitev odškodninskega zahtevka Uveljavljanje odškodninskih zahtevkov za povračilo nastale škode je mogoče po t.i. rednem postopku ali na izredni način s tožbo actio pro socio. Pomembno je poudariti, da uveljavljanje takšnih odškodninskih zahtevkov ni samo pravica, ampak je hkrati tudi dolžnost. Redni postopek Uveljavljanje odškodninskih zahtevkov zoper družbenike, člane nadzora ali vodenja spada med izvirne naloge poslovodje, vendar pa v nasprotju z d. d. poslovodja v d. o. o. pri vlaganju takšnih odškodninskih zahtevkov ni povsem

57 Cigoj, S., Teorija obligacij, Uradni list RS, 2003, strani 181–209. 58 Objektivna odgovornost je odgovornost ne glede na krivdo in odgovorna oseba postane zavezanec za

odškodninsko odgovornost, kakor hitro nastane vzrok škode, vendar tudi tukaj obstajajo ekskulpacijski razlogi.

59 Podgorelec, P., Odškodninska odgovornost članov poslovodstva, Podjetje in delo, 5/2013/XXXIX;

Dolenc, M., Odgovornost uprave gospodarske družbe za škodo, povzročeno družbi, Ljubljana, GV založba, Pravni letopis, 2010, stran 117.

28

samostojen in je vezan na sklep skupščine. Skladno z osmo alinejo 505. člena ZGD-1 družbeniki lahko odločajo glede uveljavljanja zahtevkov v zvezi s povračilom škode, nastale pri ustanavljanju ali poslovodenju družbe, tako proti poslovodjem kot družbenikom. Ob dognanju oziroma spoznanju, da je družbi bila povzročena škoda zaradi kršitev obveznosti družbenikov, organov nadzora ali organa vodenja, je nujno, da poslovodja ravna z vso potrebno skrbnostjo in skliče skupščino družbenikov v skladu s prvo alinejo 508. člena ZGD-1 in o tem dejstvu obvesti družbenike. Družbeniki nato o utemeljenosti odškodninskega zahtevka za povračilo škode odločajo60 na skupščini družbenikov in sprejmejo sklep, ali naj poslovodja kot zakoniti zastopnik vloži tožbo za uveljavljanje odškodninskega zahtevka napram na primer družbeniku, članu organa nadzora oziroma poslovodji ali ne. Takšno stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče RS v sodbi III Ips 30/2012: »Pravilno je stališče, da je odločitev družbenikov za uveljavljanje odškodninskega zahtevka, kakršen je sporni, potrebna tudi takrat, ko se tožba vloži zoper nekdanje poslovodje. Tudi če konflikta interesov zaradi zamenjave poslovodje ni več, namen sporne določbe ostaja - preprečiti tudi sprožitev sodnega postopka brez volje družbenikov, ker to vodi k razkritju zadev družbe, ki so interne narave, in posledično k negativni publiciteti družbe. Zato je prav, da o možnosti uveljavljanja odškodninskega zahtevka odločijo družbeniki, ki so hierarhično najvišji organ družbe.«61 V tem delu je primerno izpostaviti vprašanje ali je poslovodja v d. o. o. res vedno vezan na predhodni skupščinski sklep družbenikov glede vložitve odškodninskih zahtevkov kot takšno stališče zavzema sodna praksa in večina pravne teorije. Pomembno dejstvo je, da pristojnosti iz 505. člena ZGD-1 niso prisilne narave62 in se lahko v družbeni pogodbi le-te uredijo drugače oziroma se le-te prenesejo na kak drug organ, kot na primer na poslovodjo ali nadzorni organ. Zato je povsem umestno opozoriti na možnost, da je z družbeno pogodbo prenesena pristojnost uveljavljanja zahtevkov družbe proti poslovodjem ali družbenikom v zvezi z povračilom škode kot izključna pristojnost poslovodje.63

Odškodninski zahtevek za povzročeno škodo se lahko naperi tako proti sedanjemu poslovodji kakor tudi proti nekdanjemu poslovodji. V kolikor gre za uveljavljanje zahtevka za povračilo škode proti sedanjemu poslovodji, pride vsekakor v poštev deveta alineja 505. člena ZGD-1, ki določa, da v vezi sodnih postopkov proti poslovodjem, zastopajo družbo družbeniki64. Družbeniki v d. o.

60 Odločanje na skupščini družbenikov vezano na odškodninskega zahtevka poteka praviloma z večino

vseh glasov družbenikov ali kakor je to določeno v družbeni pogodbi. V kolikor gre za odločanje o odškodninskem zahtevku napram družbeniku, se smiselno uporabi 3. odstavek 506. člena ZGD-1, ki določa, da o zadevnem vprašanju »dotični družbenik« ne more uresničevati svoje glasovalne pravice.

61 Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr.št. III Ips 30/2012,

<http://www.sodisce.si/vsrs/odlocitve/2012032113046598/>, z dne 28. 8. 2016. 62

2. odstavek 504. Člena ZGD-1 omogoča da se določbe o upravljanju v družbeni pogodbi opredelijo

drugače kot je to z zakonom določeno v od 505. členu do 510. členu ZGD-1, kar pomeni, da veljajo določbe od 505. člena do 510. člena ZGD-1 le, če družbena pogodba teh določb ne vsebuje.

63 Primerjaj Podgorelec P.; Prelič S., Skupščinski sklep kot predpostavka za vložitev odškodninske tožbe

zoper člane organa vodenja in nadzora, Podjetje in delo, 5/2013/XXXIX. 64

Drugače bi poslovodja zastopal družbo napram samemu sebi

29

o. v imajo možnost imenovati tudi posebnega zastopnika za vložitev takšnega odškodninskega zahtevka, vendar to ni nujno in ni pogoj za aktivno legitimacijo.65 Po sprejetju skupščinskega sklepa o uveljavljanju odškodninskega zahtevka, je poslovodja ali posebej za to imenovan zastopnik dolžan vložiti sodni zahtevek in pričeti sodni spor v roku šest mesecev od zasedanja skupščine oziroma kot je to določeno v sklepu. Izredni postopek (tožba actio pro socio) ZGD-1 v 503. členu ZGD-1 omogoča družbeniku tudi posebno tožbo za »uveljavljanje odškodninskih tožbenih zahtevkov v svojem imenu in za račun družbe proti družbeniku, ki ni izpolnil družbeniških dolžnosti pri ustanavljanju ali vodenju družbe. Družbenik lahko vloži takšno tožbo le če je prej brez uspeha zahteval od drugega družbenika izpolnitev obveznosti ali opozoril družbo na neizpolnitev in če je:

skupščini predlagal sprejetje sklepa o vložitvi takšne tožbe, pa ga skupščina ni sprejela,

skupščina sprejela takšen sklep, pa ni imenovala posebnega zastopnika za vložitev tožbe, če je bilo to sploh potrebno,

skupščina sklep sprejela, pa poslovodja ali posebni zastopnik ni vložil tožbe.«

Tožba actio pro socio se lahko s strani družbenika, skladno s 3. odstavkom 503. člena ZGD-1, vloži tudi proti poslovodji, ki ni izpolnil dolžnosti v zvezi z upravljanjem družbe, vendar le pod istimi predpostavkami kot je to navedeno v prejšnjem odstavku in predhodno neuspešno uveljavljenim zahtevkom za izpolnitev obveznosti. Stroške takšnega postopka mora po sklepu sodišča s predujmom kriti družba, sicer sodišče znesek izterja po uradni dolžnosti. V kolikor je ugotovljeno, da tožba ni bila utemeljena, sme družba terjati vračilo stroškov od družbenika, ki je vložil takšno tožbo, pri čemer veljajo splošna pravila odškodninskega prava. 5.1.2 Aktivna legitimacija odškodninske tožbe Možni oškodovanci oziroma upravičenci do vložitve odškodninskega zahtevka napram poslovodji so:

družba, za škodo povzročeno zaradi kršitev nalog in obveznosti poslovodje (t.i. redni postopek),

družbeniki (s tožbo actio pro socio), upniki, če jih družba ne more poplačati,

65

Bratina, B., Bratina, M., Imenovanje posebnega zastopnika za vložitev odškodninskega zahtevka,

Podjetje in delo, 5/2012/XXXVIII.

30

v primeru stečajnega postopka družbe - stečajni upravitelj v imenu družbe kot stečajnega dolžnika za račun vseh upnikov, ki imajo pravico do poplačila svojih terjatev v stečajnem postopku nad družbo,

v primeru stečajnega postopka družbe - vsak upnik, ki je v skladu z ZFPPIPP, ki ureja postopke zaradi insolventnosti, upravičen opravljati procesna dejanja v stečajnem postopku nad družbo, v imenu in za račun družbe kot stečajnega dolžnika.

Ker smo o aktivni legitimaciji družbe in družbenikov že govorili v prejšnjih poglavjih, bomo v tem delu izpostavili upravičenost vložitve tožbe za odškodninski zahtevek proti poslovodji s strani upnikov. V 3. odstavku 263. člena ZGD-1, se daje možnost upnikom, da uveljavljajo odškodninski zahtevek, ki ga ima družba do članov vodenja ali nadzora, če jih družba ne more poplačati. Kot upnike je potrebno v tem delu razlagati širše in zajeti tudi zaposlene, ki nastopajo kot upniki za terjatve iz naslova neizplačanih plač. Pri tej tematiki je potrebno izpostaviti, da v pravni teoriji ni povsem enotnega stališča glede pravne narave takšnega odškodninskega zahtevka, niti ne obstoji konkretna sodna praksa. Sporno je ali upnik uveljavlja zahtevek v svojem imenu ali za račun družbe, kot velja pri actio pro socio, saj upniki uveljavljajo odškodninski zahtevek družbe napram poslovodji in ne svojo terjatev. Upnikov odškodninski zahtevek je upravičen le do višine terjatve in v kolikor izterja več, je dolžan presežek prepustiti družbi.66

Predpostavka za aktivno legitimacijo upnikov je, da izkaže, da družba ne more poplačati njegovih terjatev, za kar pa ni nujno, da je neuspešno zaključen izvršilni postopek, ampak zadostuje že samo dejstvo, da ga družba v roku ne more poplačati. Upnik mora objektivno izkazati dejstvo, da je družba v takšnem ekonomskem položaju, da zapadlih obveznosti upnikov ne more poravnavati, pri čemer se smiselno uporablja 14. člen ZFPPIPP. 5.1.3 Trditveno in dokazno breme ZGD-1 v 2. odstavku 263. člena določa, da so »člani organa vodenja ali nadzora odgovorni družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njihovih nalog, razen če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti«. Iz tega izhaja, da je trditveno breme na strani tožnikov, dokazno breme pa na strani tožencev. Vlagatelj odškodninskega zahtevka (tožeča stranka) mora dokazati nastanek škode in njeno višino, ter vzročno zvezo med škodo in ravnanjem člana poslovodstva ali nadzora (tožene stranke). Tožnik mora hkrati zatrjevati, da je škoda nastala zaradi protipravnih dejanj in nakazati katera ravnanja ali opustitve naj bi to bile. Toženec pa morajo nato dokazati, da je deloval v skladu

66 Primerjaj Podgorelec, P.; Bohinc, R., Odgovornost poslovodstva gospodarske družbe, Podjetje in delo,

1996, št. 3, stran 338.

31

z zakonodajo in pravili podjetniške presoje ter svoje obveznosti izpolnjeval vestno, skrbno in pošteno. 5.1.4 Razlogi za razbremenitev odgovornosti Pomembno je poudariti, da je ureditev odgovornosti po 263. členu ZGD-1 kongentne narave in je zatorej ni mogoče izključiti ali omejiti niti z družbeno pogodbo niti s pogodbo o poslovodenju ali pogodbo o zaposlitvi. Za nastanek odškodninske odgovornosti poslovodje pa morajo biti izpolnjene vse splošne predpostavke odškodninske odgovornosti (protipravno ravnanje, škoda, vzročna zveza in krivda). Kot je v 2. odstavku 263. člena ZGD-1 navedeno, se člani organov vodenja ali nadzora rešijo odškodninske odgovornosti, če dokažejo, da so ravnali vestno in s skrbnostjo dobrega strokovnjaka, saj takšno ravnanje izključi morebitno lahko in hudo malomarnost. Prav tako se razbremenijo odgovornosti, če dokažejo, da so skrbno ravnali na podlagi skupščinskega sklepa družbenikov, saj je poslovodja v d. o. o. »podrejen« družbenikom in mora delovati v skladu z njihovimi navodili. Tovrstna razbremenitev pride v poštev ob predpostavki, da je skupščinski sklep zakonit, kar pomeni, da ni niti izpodbojen, niti ničen. Skupščinski sklep mora biti sprejet na podlagi popolne in prave obveščenosti družbenikov (tudi glede morebitnih naknadnih sprememb okoliščin), na podlagi katerih podatkov so družbeniki zadevni sklep sprejeli. Če ta predpostavka ni podana, takšen sklep ne more biti razlog izključitve odgovornosti. Pri odškodninski odgovornosti se predpostavlja, da je bila zaradi kršitve dolžnosti poslovodje družbi povzročena škoda in poslovodja se lahko razbremeni odgovornosti tudi, če dokaže, da škoda ni nastala. Povsem mogoče je, da je poslovodja ravnal protipravno ali v nasprotju z navodili družbenikov, vendar če iz tega dejanja škoda ne nastane, niso izpolnjene predpostavke za odškodninsko odgovornost po načelih obligacijskega prava.67 Prav tako ima poslovodja možnost razbremenitve odgovornosti, če dokaže da med škodo in škodnim dejstvom ni vzročne zveze, češ da bi škoda nastala četudi bi on sam skrbno in vestno izpolnjeval vse svoje obveznosti. Razbremenitev odgovornosti je mogoča tudi iz razlogov navedenih v 240. členu OZ in sicer, če poslovodja izkaže in dokaže, da ni mogel izpolniti svoje obveznosti oziroma da je zamudil z izpolnitvijo obveznosti zaradi okoliščin, nastalih po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti. Pravilo podjetniške presoje 67

Če poslovodja prekorači svoje pristojnosti, opredeljene v zakonu, družbeni pogodbi, pogodbi o

poslovodenju ali drugemu aktu družbe, je tako ravnanje zmeraj ravnanje v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena ZGD-1, vendar mora za odškodninsko odgovornost iz tega dejanja nastati dejanska škoda.

32

Pri delu odškodninske odgovornosti in zadostne skrbnosti ravnanja, je ključnega pomena pravilo podjetniške presoje, ki sicer pri nas ni uzakonjeno, je pa uporabljeno po vzgledu nemške zakonodaje v sodni praksi. Gre za razmejitev med napačno odločitvijo in kršitvijo potrebne skrbnosti. Pravilo podjetniške presoje zastopa stališče, da vsaka podjetniška odločitev, ki se kasneje izkaže za škodljivo, ne more biti vedno odklon oziroma v nasprotju z načelom zadostne skrbnosti. Iz narave vodenju poslov izhaja, da se pri tem sprejemajo tvegane odločitve, katerih rezultat je negotov, saj lahko prinesejo dobiček ali izgubo. V kolikor bi vsaka izguba pomenila osebno odgovornost poslovodje, bi bilo poslovodstvo družbe preveč obremenjeno in bi se izogibalo vsakršnemu tveganju, kar bi imelo le negativne posledice na podjetništvo in gospodarski učinek. Če se poslovodja sklicuje na pravilo podjetniške presoje, mora zatrjevati in dokazati obstoj vseh za to potrebnih predpostavk:

da je deloval v dovoljenih mejah proste presoje68, da ni bilo konflikta interesov, da je bilo ravnanje usmerjeno izključno k interesom družbe,

da je ravnanje temeljilo na primernih informacijah. K vsem štirim predpostavkah je nujno dodati še dobrovernost poslovodje. S pravilom podjetniške presoje se torej skuša zagotoviti oziroma poskrbeti, da negativni rezultat podjetniške določitve nima vedno za sabo posledico odškodninske odgovornosti.69

Kakšno vlogo ima pravilo podjetniške presoje je vprašljivo in različno od primera do primera oziroma od presoje sodnega organa v konkretnih primerih v sodni praksi. Tako je po mnenju avtorja članka Odškodninska odgovornost uprave, objavljenega v Podjetje in delo 8/2013/XXXIX70, presoja drugostopenjskega sodišča vezano na Sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 80/201071 prestroga, ker nalaga odškodninsko odgovornost za plačilo po veljavni pogodbi, ki se je izkazala za neučinkovito – takšna okoliščina pa še ne pomeni kršitev dolžne skrbnosti.

5.1.5 Odrek odškodninskemu zahtevku in poravnava ZGD-1 v 3. odstavku 263. člena govori tudi o odpovedi in pobotanju odškodninskih zahtevkov, kjer določa, da se lahko družba odškodninskemu zahtevku odreče ali ga pobota , šele tri leta po nastanku zahtevka, če soglaša skupščina in če temu pisno ne ugovarja manjšina, ki ima skupno vsaj desetino osnovnega kapitala. Ker določbe pred sprejetjem novele ZGD-1I72 niso določale

68

Se nanaša le na podjetniške odločitve, kjer je poslovodja samostojen pri odločitvi. 69 Podgorelec, P., Odškodninska odgovornost članov uprave delniške družbe po ZGD-1, Pravosodni bilten

(PB), članek 1/2013, stran 89. 70

»Avtor ni naveden«, Odškodninska odgovornost uprave, Podjetje in delo 8/2013/XXXIX, Sodna praksa

RS, strani 1437–1439. 71

Sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 80/2010 <http://www.sodisce.si/znanje/sodna_praksa/

vrhovno_sodisce_rs/2012032113056899>, z dne 28. 8. 2016. 72

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah – ZGD-1I (Uradni list RS, št. 55/15

z dne 24. 7. 2015).

33

zastaralnega roka in se je torej pri odškodninskemu zahtevku proti poslovodjem upošteval splošni zastaralni rok po 352. členu OZ, ki razlikuje med subjektivnim zastaralnim rokom, ki je 3 leta in objektivnim zastaralnim rokom, ki je 5 let. Takšna ne navedba roka zastaranja je bila hujša pomanjkljivost te zakonske določbe, saj je bilo povsem mogoče, da je po preteku 3 let od nastanka zahtevka, le-ta po splošnih pravilih OZ že lahko bil zastaral, in zatorej je bilo vprašljivo kakšen pomen je imelo še v tem primeru odločanje o odpovedi ali poravnavi odškodninskega zahtevka.73 S sprejetjem sprememb in dopolnitev ZGD-1I je zakonodajalec odpravil to pomanjkljivost, ko je v 6. odstavku 263. člena ZGD-1 zapisal, da je zastaralni rok za odškodninske zahtevke po 263. členu ZGD-1 5 let oziroma po 7. odstavku 263. člena ZGD-1I 10 let v kolikor gre za odškodninski zahtevek v družbah, v katerih imata Republika Slovenija in samoupravna lokalna skupnost prevladujoči vpliv. V tem podpoglavju bomo omenili tudi možnost poslovodje, da ob koncu mandata vloži ugotovitveno tožbo, s katero se ugotavlja, da družba zoper njega nima nobenega odškodninskega zahtevka. Poslovodja mora v zahtevku za ugotovitveno sodbo izkazati upravičen interes, ki je lahko bodisi, ker ga je skupščina družbenikov odpoklicala brez utemeljenega razloga in je možnost, da mu je s tem okrnjen poslovni ugled in otežena možnost nove zaposlitve, bodisi kaj povsem drugega. 5.1.6 Zavarovanje odgovornosti poslovodje Zavarovanje direktorjev in vodilnih delavcev t.i. D&O zavarovanje je namenjeno kritju zahtevkov tretjih oseb, naslovljenih na direktorje ali vodilne delavce, zaradi domnevno ali dejansko nepravilnih ravnanj ali opustitev, ki jih storijo v okviru svojih dolžnosti74. D&O zavarovalna polica krije stroške obrambe povezane s pravdnimi postopki in finančno izgubo, torej odškodnino. D&O zavarovanje obsega tri sklope kritja:

stran A zagotavlja izplačilo zavarovalnine neposredno direktorjem, v kolikor jim družba povračila ne more ali ne želi zagotoviti,

stran B zagotavlja povračilo stroškov družbi zaradi zahtevkov, za katere je direktorjem zagotovljeno povračilo s strani družbe,

stran C zagotavlja povračilo stroškov za zahtevke, ki so naslovljeni direktno na družbo.

Institut zavarovanja direktorjev in vodilnih delavcev je relativno mlad zavarovalni produkt, saj se je začel pojavljati šele v 30-letih 20. stoletja. V Sloveniji je do pred časom veljalo, da je zavarovanje odgovornosti direktorjev in vodilnih delavcev luksuz, vendar je dandanes skorajda že nujnost. Finančna kriza in posledično večje število stečajev, je privedlo do bistvenega povečanja

73

Podgorelec, P., Odškodninska odgovornost članov poslovodstva – analiza nekaterih sodb Vrhovnega

sodišča RS, Podjetje in delo, 5/2013/XXXIX. 74

Nepravilna dejanja ali opustitve, ki so storjene izven dela funkcije v podjetju niso krite.

34

števila tožb napram direktorjem in tako je v porastu tudi število sklenjenih D&O zavarovanj, predvsem pri velikih in srednje velikih gospodarskih družbah. Pri tej tematiki je potrebno omeniti skrb, da bi zaradi sklenjenih D&O zavarovanj lahko prihajalo do t.i. problema moralnega hazarda, ko bi zmanjšanja motivacije glede potrebne skrbnosti direktorjev in nadzornih organov, saj sami ne nosijo več stroškov pravdnih postopkov in odškodnin. Po drugi strani pa jim D&O zavarovanje pomaga, da ne ravnajo preveč previdno pri prevzemanju podjetniškega tveganja.75

S sprejetjem sprememb in dopolnitev ZGD-1I je v 2. odstavku 263. člena, da se v primeru sklenitve zavarovalne pogodbe za zavarovanje članov organov vodenja ali nadzora pred riziki iz opravljanja njihove funkcije v družbi, mora določiti odbitno franšizo vsaj v višini 10 % škode, ki pa ni višja kot je 1,5-kratnik njihovih fiksnih letnih prejemkov. 5.2 Disciplinska odgovornost poslovodje Disciplinska odgovornost zajema vse kršitve obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Disciplinsko odgovornost ureja ZDR-1, vendar pri pogodbah s poslovodnimi osebami v 73. členu ZDR-1 dopušča, da pogodbeni stranki odstopita od zakonskih določb glede odškodninske odgovornosti, saj je kot disciplinska odgovornost delavcev nezdružljiva s statusnopravnim položajem poslovodne osebe. V slovenski gospodarski praksi je to široko uporabljeno, zato lahko zaključimo, da v praksi direktor disciplinsko ne odgovarja.76

5.3 Kazenskopravna odgovornost poslovodje Kazenski zakonik77 (v nadaljevanju KZ-1) v 16. členu, opredeljuje kaznivo dejanje kot človekovo protipravno ravnanje, ki ga zakon zaradi nujnega varstva pravnih vrednosti določa kot kaznivo dejanje in hkrati določa njegove znake ter kazen za krivega storilca. Iz tega izhaja, da sta predpostavki za kazensko odgovornost: protipravnost in krivda.

75

Mraz, Š., Primerjalna analiza pravnih in ekonomskih vidikov zavarovanja odgovornosti direktorjev in

vodilnih delavcev v izbranih državah, Ljubljana, Ekonomska fakulteta, 2014, strani 6–15. 76

Bohinc, R., Primerjava pravne ureditve odgovornosti direktorjev v zasebnem in javnem sektorju,

Podjetje in delo, 8/2014, stran 1385. 77

Kazenski zakonik – KZ-1 (Uradni list RS, št. 55/08 z dne 4. 6. 2008), Popravek Kazenskega zakonika –

KZ-1 (Uradni list RS, št. 66/08 z dne 1. 7. 2008), Zakon o spremembi Kazenskega zakonika – KZ-1A (Uradni list RS, št. 39/09 z dne 26. 5. 2009), Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika – KZ-1B (Uradni list RS, št. 91/11 z dne 14. 11. 2011), Kazenski zakonik – uradno prečiščeno besedilo – KZ-1-UPB2 (Uradni list RS, št. 50/12 z dne 29. 6. 2012), Popravek Uradnega prečiščenega besedila Kazenskega zakonika – KZ-1-UPB2p (Uradni list RS, št. 6/16 z dne 29. 1. 2016), Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika – KZ-1C (Uradni list RS, št. 54/15 z dne 20. 7. 2015), Zakon o spremembi Kazenskega zakonika – KZ-1D (Uradni list RS, št. 38/16 z dne 27. 5. 2016).

35

Protipravnost je t.i. objektivni element in je vsako ravnanje, ki je lahko storjeno s storitvijo ali opustitvijo, katero je v nasprotju s pravnimi predpisi78. Opustitev se razlaga kot dejanje, ki bi ga moral storiti oziroma ne prepreči prepovedane posledice79. Krivda je t.i. subjektivni element. Kriv je storilec, ki je bil ob storitvi kaznivega dejanja prišteven in je ravnal z naklepom ali iz malomarnosti, pri tem pa se je zavedal ali bi se moral in mogel zavedati, da ravna v nasprotju s pravom, in če niso podani razlogi, ki izključujejo krivdo80. Pravna teorija in kazenski zakonik ločita krivdo glede na vrsto in stopnjo81:

direktni naklep, če se storilec zavedal svojega dejanja in ga je hotel storiti;

eventualni naklep, če se je storilec zavedal prepovedane posledice, pa je vseeno privolil, da takšna posledica nastane;

zavestna malomarnost (huda), če storilec ni ravnal s potrebno pazljivostjo, čeprav se je zavedal, da lahko stori dejanje, pa je lahkomiselno mislil, da se to ne bo zgodilo ali da bo to lahko preprečil;

nezavestna malomarnost (mala), če se storilec ni zavedal, da lahko stori dejanje, pa bi se bil po okoliščinah in po svojih osebnih lastnostih tega moral in mogel zavedati

Poslovodja oziroma direktor lahko pri svojem delu in izpolnjevanju obveznosti, ki se nanaša na opravljanje gospodarske dejavnosti po definiciji iz 11. odstavka 99. člen KZ-1, stori predvsem kazniva dejanja zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost ter zoper pravni promet. 5.3.1 Kazniva dejanja zoper gospodarstvo Najpogosteje storjena kazniva dejanja s strani poslovodij smo kazniva dejanja zoper gospodarstvo, ki so opredeljena v 24. poglavju KZ-1:

225. člen KZ-1 glede protipravnega omejevanja konkurence 226. člen KZ-1 glede povzročitve stečaja z goljufijo ali nevestnim

poslovanjem,

227. člen KZ-1 glede oškodovanja upnikov, 228. člen KZ-1 glede poslovne goljufije, 229. člen KZ-1 glede goljufije na škodo Evropske unije,

230. člen KZ-1 glede preslepitve pri pridobitvi in uporabi posojila ali ugodnosti,

231. člen KZ-1 glede preslepitve pri poslovanju z vrednostnimi papirji,

232. člen KZ-1 glede preslepitve kupcev,

78

Nikomur ne sme biti izrečena kazen ali druga kazenska sankcija za dejanje, ki ga zakon ni določil kot

kaznivo dejanje, še preden je bilo storjeno, in za katero ni bila z zakonom predpisana kazen ali druga kazenska sankcija (2. člen ZK-1-UPB2).

79 Korošec, D., Ambrož, M., Filipčič, K., Jakulin, V., Materialno kazensko pravo splošni del, Uradni list RS,

2011, stran 78–113. 80

Razlogi za izključitev krivde so določeni od 29. člena do 33. člena ZK-1-UPB2 in sicer pod zakonsko

določenimi pogoji oziroma okoliščinami: neprištevnosti, dejanske zmote, pravne zmote, skrajne sile ali drugih osebnih okoliščin storilca.

81 Korošec, D., Ambrož, M., Filipčič, K., Jakulin, V., stran 78–113, (ibid na 35).

36

233. člen KZ-1 glede neupravičene uporabe tuje oznake ali modela, 234. člen KZ-1 glede neupravičene uporabe tujega izuma ali topografije, 235. člen KZ-1 glede ponareditve ali uničenja poslovnih listin, 236. člen KZ-1 glede izdaje in neupravičene pridobitve poslovne

skrivnosti, 237. člen KZ-1 glede zlorabe informacijskega sistema, 238. člen KZ-1 glede zlorabe notranje informacije,

239. člen KZ-1 glede zlorabe trga finančnih instrumentov, 240. člen KZ glede zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski

dejavnosti,

241. člen KZ glede nedovoljenih sprejemanj daril, 242. člen KZ glede nedovoljenih dajanj daril, 243. člen KZ glede ponarejanja denarja, 244. člen KZ-1 glede ponarejanja in uporabe ponarejenih vrednotnic ali

vrednostnih papirjev, 245. člen KZ-1 glede pranja denarja, 246. člen KZ-1 glede zlorabe negotovinskega plačilnega sredstva,

247. člen KZ glede uporabe ponarejenega negotovinskega plačilnega sredstva,

248. člen KZ-1 glede izdelave, pridobitve in odtujitve pripomočkov za ponarejanje,

249. člen KZ-1 glede davčne zatajitve,

250. člen KZ-1 glede tihotapstva. 5.3.2 Kazniva dejanja zoper pravni promet V nadaljevanju Kazenskega zakonika v 25. poglavju KZ-1 so definirana kazniva dejanja zoper pravni promet:

251. člen KZ-1, ki se nanaša na ponarejanje listin,

252. člen KZ-1, ki se nanaša na posebne primere ponarejanja listin, 253. člen KZ-1, ki se nanaša na overitev lažne vsebine, 254. člen KZ-1, ki se nanaša na nezakonito dajanje pravne pomoči, 255. člen KZ-1, ki se nanaša na izdajo in uporabo lažnega zdravniškega

ali veterinarskega spričevala,

256. člen KZ-1, ki se nanaša na ponarejanje znamenj za zaznamovanje blaga, mer in uteži.

5.3.3 Kazniva dejanja zoper delovno razmerje in socialno varnost V 22. poglavju KZ pa so navedena kazniva dejanja zoper delovno razmerje in socialno varnost:

196. člen KZ-1 v vezi s kršitvami temeljnih pravic delavcev

197. člen KZ-1 v vezi s šikaniranjem na delovnem mestu 198. člen KZ-1 v vezi s kršitvami pravic pri zaposlovanju ali

brezposelnosti

199. člen KZ-1 v vezi z zaposlovanjem na črno 200. člen KZ-1 v vezi s kršitvami pravic do sodelovanja pri upravljanju in

kršitvami sindikalnih pravic

37

201. člen KZ-1 v vezi z ogrožanjem varnosti pri delu 202. člen KZ-1 v vezi s kršitvami pravic iz socialnega zavarovanja 203. člen KZ-1 v vezi z zlorabami pravic iz socialnega zavarovanja

Kazenska obsodba zadane posameznikovo osebnost in/ali njegovo osebno premoženje. Dopustne izrečene sankcije za kazniva dejanja zoper gospodarstvo in pravni promet so zapor ali denarna kazen. Zapor se lahko izreče le kot glavna kazen, medtem ko se denarna kazen lahko izreče tako kot glavna ali kot stranka kazen. Kazenska odgovornost poslovodje ima za sabo še posledico, ki sicer ni zapovedana v KZ-1, temveč v ZGD-1 v 2. odstavki 255. člena, kjer se kot ovira za imenovanje na položaj poslovodje smatra vsaka pravnomočna obsodba zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost, zoper pravni promet, zoper premoženje ter zoper okolje, prostor in naravne dobrine. Takšna oseba ne more biti član poslovodstva ali nadzora pet let od pravnomočnosti sodbe in dve leti po prestani zaporni kazni. 5.4 Odgovornost poslovodje za prekrške kot odgovorna oseba v

družbi Direktor oziroma poslovodja je odgovoren za zakonito delovanje družbe, v povezavi z vsemi veljavnimi predpisi. Zakon o prekrških82 (v nadaljevanju ZP-1) v 13. členu določa, da za prekrške odgovarja tudi pravna oseba, samostojni podjetniki posameznik in posameznik, ki samostojno opravljajo dejavnost, ter odgovorne osebe teh subjektov. V postopku o prekršku se smiselno uporabljajo določbe KZ-1 glede silobrana, skrajne sile, prisiljenosti, neprištevnosti, naklepa, malomarnosti, dejanske in pravne zmote, storilca in sostorilca, napeljevanja in pomoči ter časa in kraja storitve kaznivega dejanja Predpostavki za odgovornost za prekrške sta: prekršek in krivda. Prekršek je opredeljen kot ravnanje v nasprotju s predpisi zakonov, uredbami Vlade Republike Slovenije ali odloki samoupravne lokalne skupnosti. Krivda mora biti podana v zvezi s tem prekrškom. Upošteva se le krivda iz malomarnosti ali naklepa83, pri čemer pa storilec ni odgovoren za poizkus. Prekrški so sicer protipravna ravnanja, vendar ne dosegajo takšne stopnje družbene odgovornosti, da bi bile urejene v KZ-1 in zatorej je za prekrške predpisana blažja sankcija in drugačen postopek uveljavljanja odgovornosti. Praviloma se o prekrških odloča v t.i. hitrih postopkih, kjer odločitev sprejme

82

Zakon o prekrških – uradno prečiščeno besedilo – ZP-1-UPB8 (Uradni list RS, št. 29/11 z dne 18. 4.

2011), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o prekrških – ZP-1H (Uradni list RS, št. 21/13 z dne 13. 3. 2013), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o prekrških – ZP-1I (Uradni list RS, št. 111/13 z dne 27. 12. 2013), Odločbo o ugotovitvi, da je prvi stavek prvega odstavka 193. člena Zakona o prekrških v neskladju z Ustavo (Uradni list RS, št. 74/14 z dne 17. 10. 2014), Odločbo o razveljavitvi prvega, drugega, tretjega in četrtega odstavka 19. člena, sedmega odstavka 19. člena, kolikor se nanaša na izvršitev uklonilnega zapora, ter 202.b člena Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 92/14 z dne 19. 12. 2014).

83 Predpis o prekršku lahko določi tudi, da je storilec odgovoren samo, če je prekršek storil z naklepom.

38

prekrškovni organ sam. Sankcije za prekrške so določene v 4. členu ZP-1 in v primerih odgovornosti odgovornih oseb za prekrške so le-te predvsem:

globa oziroma denarna kazen, opomin,

kazenske točke v cestnem prometu s prenehanjem veljavnosti vozniškega dovoljenja in prepovedjo uporabe vozniškega dovoljenja,

V 15. členu ZP-1 je opredeljen pojem odgovorne osebe. Pojem odgovorne osebe je potrebno definirati v širšem in ožjem smislu84. Odgovorna oseba v širšem smislu je opredeljena v 1. odstavku 15. člena ZP-1, ki določa, da je odgovorna oseba tista oseba, ki je pooblaščena opravljati delo v imenu, za račun, v korist ali s sredstvi pravne osebe, samostojnega podjetnika posameznika ali posameznika, ki samostojno opravlja dejavnost, državnega organa ali organa samoupravne lokalne skupnosti. V tem odstavku je zajeta odgovornost neposrednih storilcev85 prekrška zaradi lastnega delovanja. Odgovorna oseba v ožjem smislu pa je tista oseba, ki je pooblaščena izvajati dolžno nadzorstvo, s katerim se lahko prepreči prekršek nad t.i. odgovornimi osebami v širšem smislu. V tem odstavku je zajeta odgovornost za storjen prekršek s strani oseb zaradi opustitve dolžnega nadzorstva. Odgovornost odgovorne osebe za prekršek ne preneha, če mu je prenehala zaposlitev ali funkcija v tej družbi ali je družba prenehala obstajati, saj je prekršek tesno povezan z lastnim ravnanjem ali opustitvijo. 5.4.1 Razlogi za razbremenitev odgovornosti Pri odgovornosti za prekrške je ključnega pomena odgovorna oseba in zatorej je pomembno vprašanje ali je odgovorna oseba vedno poslovodja oziroma direktor družbe. Nemogoče je, da bi direktor družbe opravljal vsa potrebna dela in naloge v družbi, zato direktor praviloma organizira delo v družbi na način, da razporedi delo in naloge med ostale zaposlene in s tem hkrati prenese pristojnosti in odgovornost za dolžno nadzorstvo. Pri tem je bistvenega pomena, da to stori pravilno oziroma, da je odgovornost dolžnega nadzorstva bila prenesena z internimi pravnimi akti družbe ali drugimi dokumenti, s katerimi je moč dokazati, da je razbremenjen odgovornosti za prekrške kot odgovorna oseba tako v širšem kot ožjem pomenu besedne zveze. Razlog za razbremenitev je torej v skladu s 3. odstavkom 15. člena ZP-1, če dokaže, da je bila odgovornost za izvajanje dolžnega nadzorstva s pravnim aktom prenesena na drugo osebo ali organ.

84

Kontarščak, K.A., Kodrič, M., Zorko, N., Robnik, L., Osebna odgovornost direktorjev, Ljubljana, Založba

Forum Media, 2015, strani 1–8. 85 To niso vedno samo vodilni delavci družbe, ampak vsakdo, ki opravlja kakršnokoli delo v imenu, na

račun, v korist ali s sredstvi pravne osebe, na kakršnikoli veljavni podlagi kot na primer pogodba o zaposlitvi, pogodba o delu, mandatna pogodba in drugo.

39

Direktor prav tako ne bo odgovarjal, če je ustrezno organiziral delovni proces in z ustrezno skrbnostjo izvajal nadzor, pa je bil prekršek družbe vseeno storjen. 5.5 Odgovornost poslovodje na kadrovskem področju Zakon o delovnih razmerjih ureja delovna razmerja, ki se sklepajo s pogodbo o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem. Delovno razmerje je razmerje med delavcem in delodajalcem86, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca, pri čemer je vsaka od pogodbenih strank dolžna izvrševati dogovorjene ter predpisane pravice in obveznosti. Odgovornosti direktorja na kadrovskem področju se navezuje na določbe KZ-1 in ZP-1 v povezavi z ZDR-1. ZDR-1 določa sankcije za kršitve obveznosti delodajalca in izreka globe tako delodajalcu kot pravni osebi, kakor tudi odgovorni osebi delodajalca, ki je praviloma direktor družbe osebno. Pri tem je pomembno poudariti, da je potrebno upoštevati tudi kolektivne pogodbe, kjer se specifično urejajo pravice in obveznosti delovnih razmerij za posebne gospodarske panoge kot na primer Kolektivna pogodba gradbenih dejavnosti, Kolektivna pogodba za obrt in podjetništvo, Kolektivna pogodba za lesarstvo Slovenije, idr.. Odgovornosti na kadrovskem področju smo deloma opredelili že v sklopu kazenskopravne odgovornosti, saj to področje deloma ureja direktno KZ-1. Preostali del, ki se bolj nanaša na ZDR-1 , pa bomo podrobneje definirali v tem delu. Zapovedi oziroma obveznosti direktorja kot zakonitega zastopnika delodajalca se začnejo že s 6. členom ZDR-1, kjer se zahteva prepoved diskriminacije in povračilnih ukrepov, ki se nanaša tako na iskalce zaposlitve pri zaposlovanju ali delavce v času trajanja delovnega razmerja in v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Zagotoviti jim je potrebno enako obravnavo ne glede na narodnost, raso ali etnično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barvo kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vero ali prepričanje, starost, spolno usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali drugo osebno okoliščino po uresničevanju načela enakega obravnavanja in predpisi o enakih možnostih žensk in moških. Tudi manj ugodno obravnavanje delavcev, ki je povezano z nosečnostjo ali starševskim dopustom, se šteje za diskriminacijo. V primeru spora, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, mora delodajalec dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. V nadalje 7. člen ZDR-1 prepoveduje spolno in drugo nadlegovanje ter trpinčenja na delovnem mestu. Spolno nadlegovanje je kakršna koli oblika neželenega verbalnega, neverbalnega ali fizičnega ravnanja ali vedenja spolne

86

Direktor kot zakoniti zastopnik družbe nastopa v imenu delodajalca in z delavci sklepa pogodbe o

zaposlitvi.

40

narave z učinkom ali namenom prizadeti dostojanstvo osebe, zlasti kadar gre za ustvarjanje zastraševalnega, sovražnega, ponižujočega, sramotilnega ali žaljivega okolja. Nadlegovanje je vsako neželeno vedenje, povezano s katero koli osebno okoliščino, z učinkom ali namenom prizadeti dostojanstvo osebe ali ustvariti zastraševalno, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje. Trpinčenje na delovnem mestu pa je vsako ponavljajoče se ali sistematično, graje vredno ali očitno negativno in žaljivo ravnanje ali vedenje, usmerjeno proti posameznim delavcem na delovnem mestu ali v zvezi z delom. V primeru kršitve prepovedi diskriminacije ali trpinčenja na delovnem mestu je delodajalec kandidatu oziroma delavcu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava. Direktor mora pri sklepanju pogodb o zaposlitvi v povezavi s 7. členom Zakona o urejanju trga dela87 (v nadaljevanju ZUTD) upoštevati predvsem naslednje zahtevane pogoje:

javna objava prostega delovnega mesta; pravilno izpeljati izbirni postopek; obvestiti neizbrane kandidate;

izbranemu kandidatu za zaposlitev izročiti pisni predlog pogodbe o zaposlitvi in skleniti pogodbo o zaposlitvi v pisni obliki;

prijaviti zaposlene v obvezno pokojninsko, invalidsko in zdravstveno zavarovanje ter zavarovanje za primer brezposelnosti.

V nadaljevanju mora direktor poskrbeti, da se s strani delodajalca izpolnjujejo vse obveznosti po pogodbi o zaposlitvi med katere spada:

obveznost zagotavljanje dela; obveznost plačila; varne delovne razmere; obveznost varovanja delavčeve osebnosti; varovanje dostojanstva delavca pri delu;

varovanje osebnih podatkov delavca; upoštevanje pravil glede disciplinskih postopkov napram delavcem; sodelovanje s sindikati;

ter upoštevati določbe ZDR-1 glede nadurnega dela in dela preko polnega delovnega časa, nočnega dela, odmorov in počitka, letnega dopusta, izobraževanja, povračila stroškov v vezi z delom, plačila regresa in plačila odpravnine v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V primeru delodajalčeve odpovedi pogodbe o zaposlitvi mora direktor skrbeti za zakonitost odpovedi in strogo upoštevati vse določbe vezane na obliko in

87 Zakon o urejanju trga dela – ZUTD (Uradni list RS, št. 80/10 z dne 12. 10. 2010), Zakon za

uravnoteženje javnih financ – ZUJF (Uradni list RS, št. 40/12 z dne 30. 5. 2012), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o urejanju trga dela – ZUTD-A (Uradni list RS, št. 21/13 z dne 13. 3. 2013), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o urejanju trga dela – ZUTD-B (Uradni list RS, št. 63/13 z dne 26. 7. 2013), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o urejanju trga dela – ZUTD-C (Uradni list RS, št. 100/13 z dne 6. 12. 2013).

41

vsebino odpovedi, odpovedne razloge, odpovedni rok ter upravičenosti do odpravnine. Delavec lahko uveljavlja svoje pravice pri delodajalcu, prav tako mu je zagotovljeno sodno varstvo. Če delavec meni, da delodajalec ne izpolnjuje svojih obveznosti iz delovnega razmerja, ima pravico zahtevati, da delodajalec odpravi kršitev in v kolikor delodajalec tega ne stori, lahko pred pristojnim delovnim sodiščem zahteva sodno varstvo. Vezano na 179. člen ZDR-1 je delodajalec odškodninsko odgovoren za če je delavcu povzročena škoda pri delu ali v zvezi z delom, in mu jo mora povrniti po splošnih pravilih civilnega prava. Odškodninska odgovornost delodajalca se nanaša tudi na škodo, ki jo je delodajalec povzročil delavcu s kršenjem pravic iz delovnega razmerja. V takšnem primeru pa lahko nastane tudi morebitna civilnopravna odškodninska odgovornost direktorja napram družbi, ki je to odškodnino izplačala, če direktor ni storil vsega kar je bilo v njegovi moči in pristojnosti, da bi preprečil88 tovrstne kršitve ali zlorabo. Pomembno je izpostaviti, da je delavec lahko tudi aktivno legitimiran v odškodninskem zahtevku napram direktorju oziroma poslovodji, za odškodninski zahtevek družbe, če jih družba ne more poplačati.89

5.6 Odgovornost poslovodje na finančnem področju Finančna funkcija je ena izmed pomembnejših funkcij poslovodenja, saj se na podlagi finančne situacije družbe sprejemajo ključne odločitve glede celotnega delovanja oziroma poslovanja družbe. Finančno poslovanje podrobneje ureja ZFPPIPP, poleg tega pa je potrebno delovati tudi v skladu s poslovno finančnimi načeli in standardi, ki jih sprejme Slovenski inštitut za revizijo ter izkustvenimi pravili skrbnega finančnega poslovanja, ki so splošno uveljavljena v poslovno finančni stroki. ZFPPIPP zavezuje poslovodstvo, da mora poslovati v skladu s tem finančnim zakonom in določa katera določila se uporabljajo pri rednem poslovanju in katera stopijo v veljavo v primeru oziroma ob nastopu insolventnosti90 družbe.

88

Predvsem takrat, če ni deloval v skladu z veljavno zakonodajo in ni sprejel obveznih aktov družbe

oziroma obveznih pravilnikov o zagotavljanju zdravja in varstva pri delu, ki bi vseboval tudi ukrepe za preprečevanje, odpravljanje in obvladovanje primerov nasilja, trpinčenja, nadlegovanja in drugih oblik

psihosocialnega tveganja na delovnih mestih, Akta o sistematizaciji delovnih mest s konkretnimi opisi del in nalog, Pravilnika o zavarovanju osebnih podatkov in druge. Direktor lahko sprejme tudi posebej Pravilnik o mobingu in drugih oblikah zlorabe na delovnem mestu. Pomembno je, da direktor o sprejetih internih aktih družbe pravilno o tem obvesti in seznani vse zaposlene.

89 Glej poglavje 5.1.2. te diplomske naloge.

90 Družba postane insolventna, če v daljšem obdobju ni sposobna poravnati vseh svojih obveznosti, ki so

zapadle v tem obdobju (trajnejša nelikvidnost), ali če postane dolgoročno plačilno nesposobna. Trajnejša nelikvidnost je, če za več kot dva meseca zamuja z izpolnitvijo ene ali več obveznosti v skupnem znesku, ki presega 20 odstotkov zneska njenih obveznosti, izkazanih v zadnjem javno objavljenem letnem poročilu ali če sredstva na njenih računih ne zadoščajo za izvršitev sklepa o izvršbi ali poplačilo izvršnice in tako stanje traja neprekinjeno zadnjih 60 dni ali s prekinitvami več kot 60 dni v obdobju zadnjih 90 dni, in takšno stanje traja na dan pred vložitvijo predloga za začetek postopka zaradi insolventnosti, ali če nima odprtega najmanj enega bančnega računa pri ponudnikih plačilnih storitev v Republiki Sloveniji in če po preteku 60 dni od pravnomočnosti sklepa o izvršbi ni poravnala svoje obveznosti, ki izhaja iz sklepa o izvršbi.

42

Glavne naloge poslovodje na področju finančnega poslovanja po ZFPPIPP so določene v 13. členu tega zakona:

zagotavljanje finančnih sredstev, upravljanje finančnih sredstev in njihovih virov

razporejanje virov finančnih sredstev zaradi zagotavljanja pogojev za opravljanje gospodarske dejavnosti ali drugih poslov.

Poslovodstvo si mora prizadevati, da je družba vedno kratkoročno in dolgoročno plačilno sposobna, kar je močno povezano tudi s kapitalsko ustreznostjo. Kratkoročna plačilna sposobnost pomeni, da je družba sposobna v določenem časovnem obdobju poravnavati vse svoje obveznosti, ki so zapadle v tem časovnem obdobju, dolgoročna plačilna sposobnost pa je trajna sposobnost izpolniti vse sovje obveznosti ob njihovi zapadlosti. Upravljanje tveganj zajema ugotavljanje, merjenje oziroma ocenjevanje, obvladovanje in spremljanje tveganj, vključno s poročanjem o tveganjih, ki jim je ali bi jim lahko bila družba izpostavljena pri svojem poslovanju. Poslovodstvo mora zagotoviti, da družba redno izvaja ukrepe upravljanja tveganj iz 31. in 32. člena ZFPPIPP ter druge ukrepe upravljanja tveganj, ki so po pravilih poslovno finančne stroke potrebni in primerni glede na vrsto in obseg poslov, ki jih družba opravlja in pri tem upoštevati vsa tveganja, ki jim je ali bi jim lahko bila družba izpostavljena pri svojem poslovanju in vključujejo zlasti kreditno tveganje, tržno tveganje, operativno tveganje in likvidnostno tveganje. V kolikor družba postane insolventna mora poslovodja ravnati v skladu s:

34. členom ZFPPIPP glede obveznega enakega obravnavanja upnikov 35. členom ZFPPIPP glede poročila o ukrepih finančnega

prestrukturiranja 36 . členom ZFPPIPP glede sklica skupščine 37. členom ZFPPIPP glede vpisa in vplačila novih delnic

38. členom ZFPPIPP glede obveznosti poslovodstva vložitve predloga za začetek stečajnega postopka

39. členom ZFPPIPP glede obveznosti poslovodstva glede postopka prisilne poravnave

V kolikor poslovodja ne ravna z vsemi zahtevami in krši obveznosti določene v 2. poglavju ZFPPIPP, je odgovoren družbi za škodo, ki nastane iz tega razloga. Prav tako je poslovodstvo odškodninsko odgovorno upnikom za škodo, ki so jo imeli, ker v stečajnem postopku niso dosegli polnega plačila, če je bil nad družbo začet stečajni postopek in če poslovodstvo pred začetkom stečajnega postopka ni pravočasno opravilo dejanj iz 35. do 39. člena ZFPPIPP ali je ravnalo v nasprotju s prepovedmi iz 34. člena istega zakona. Če ima poslovodstvo dva ali več članov, so vsi člani upnikom solidarno odgovorni za škodo iz prvega odstavka 42. člena ZFPPIPP.

43

5.6.1 Tožba za uveljavitev odškodninskega zahtevka Glede uveljavljanja odškodninskega zahtevka družbe ali upnikov se uporabljajo splošna pravila civilnega prava z uporabo obrnjenega dokaznega bremena. Družba ali upniki morajo dokazati škodljivo dejstvo, škodo in vzročno zvezo med škodljivim dejstvom ter škodo in hkrati podati indice, ki nakazujejo na kršitev načela zadostne skrbnosti, medtem ko mora poslovodja v kolikor se želi razbremeniti odgovornosti dokazati, da je ravnal z vso zahtevano skrbnostjo. 5.6.2 Aktivna legitimacija odškodninske tožbe Po ZFPPIPP lahko vloži odškodninski zahtevek napram poslovodji:

družba na podlagi 28. člena tega zakona, katere zahtevek ima značilnost poslovne odškodninske odgovornosti, za katero je značilno, da protipravnost izhaja iz kršitve pogodbene obveznosti in pri čemer se krivda domneva;

upniki na podlagi 42. člena tega zakona, katerih zahtevek ima značilnost neposlovne odškodninske odgovornosti, za katero je značilno, da protipravnost ne izhaja iz pogodbene obveznosti, ampak oškodovanec in povzročitelj pred tem nista bila v medsebojnem poslovnem razmerju in čemer je krivda predpostavka za njeno odgovornost.

Odškodninski zahtevek družbe po 28. členu ZFPPIPP je vsebinsko enak kot odškodninski zahtevek po 263. členu ZGD-1, zato ga v tem delu ne bomo posebej obravnavali. Pri odškodninskem zahtevku upnikov po 42. členu ZFPPIPP, je potrebno, da so izpolnjene naslednje predpostavke:

začet stečajni postopek,

protipravnost, ki se nanaša za kršitve od 34. od 39. člena ZFPPIPP in nepravočasna dejanja za določbe od 35. do 38. člena ZFPPIPP,

vzročna zveza, škoda, ki je razlika med zahtevanim in poplačanim v stečajnem postopku.

Odškodninski zahtevek, za škodo nastalo upnikom, uveljavlja stečajni upravitelj ali posamezni upnik, ki je upravičen opravljati procesna dejanja v stečajnem postopku, vendar oba le z zahtevkom plačila odškodnine v stečajno maso. Iz tega sledi, da se odškodninski zahtevek upnikov uveljavlja le za račun vseh upnikov, ki imajo pravico do plačila svojih terjatev v stečajnem postopku nad družbo, tako, da mora odgovorna oseba odškodnino plačati družbi kot stečajnemu dolžniku. Višina odškodninskega zahtevka s strani upnika je omejena do višine dvakratnega skupnega zneska vseh njegovih prejemkov za opravljanje funkcije člana poslovodstva ali nadzornega sveta v letu, v katerem je bilo izvedeno ali opuščeno dejanje iz prvega odstavka 42. člena ZFPPIPP, vendar pri članih poslovodstva ne manj kot 150.000 eurov pri velikih družbah, 50.000 eurov pri srednjih družbah in 20.000 eurov pri majhnih in drugih pravnih osebah.

44

Omejena odškodnina ne velja, če je bilo dejanje storjeno ali opuščeno namenoma ali iz hude malomarnosti. Član poslovodstva, proti kateremu je bila vložena tožba za uveljavitev odškodninske odgovornosti po 42. ali 43. členu ZFPPIPP, mora v enem mesecu po dnevu, ko mu je vročena ta tožba, v stečajnem postopku kot svojo pogojno terjatev prijaviti regresno terjatev iz šestega odstavka tega člena, sicer ta regresna terjatev v razmerju do družbe kot stečajnega dolžnika preneha. 5.6.3 Razlogi za razbremenitev odgovornosti Kot rečeno, je poslovodja v skladu s 3. odstavkom 28. člena ZFPPIPP odgovoren družbi za škodo, ki nastane zaradi kršitve njihovih obveznosti, določenih v 2. poglavju tega zakona. V nadaljevanju pa 4. odstavek 28. člena podaja možnost razbremenitve odškodninske odgovornosti, v kolikor poslovodja dokaže, da je pri izpolnjevanju svojih obveznosti ravnal s profesionalno skrbnostjo poslovno finančne stroke in stroke upravljanja podjetij. Razbremenitev odgovornosti za škodo upnikov se poslovodja lahko razbremeni v skladu s 4. odstavkom 24. člena ZFPPIPP, v kolikor dokaže, da je celotna škoda ali del škode nastal zaradi dogodkov ali ravnanja drugih oseb, ki jih poslovodstvo, čeprav je ravnalo v skladu s profesionalno skrbnostjo poslovno finančne stroke in stroke upravljanja podjetij, ni moglo niti preprečiti niti odvrniti ali omejiti njihovih škodljivih posledic. Poslovodja je prost odškodninske odgovornosti za škodo iz 1. odstavka 42. člena ZFPPIPP tudi, če dokaže enega od naslednjih oprostilnih razlogov:

da dejanj, določenih v 35. do 39. členu tega zakona, ni mogel opraviti samostojno in je na seji poslovodstva predlagal, da se opravijo, pa so drugi člani poslovodstva temu nasprotovali ali, da član poslovodstva, ki je bil v notranjem razmerju med člani poslovodstva odgovoren za finančno poslovanje družbe, ni pravočasno pripravil ustreznih strokovnih podlag;

da za kršitev prepovedi iz 34. člena tega zakona ni vedel ali jih ni mogel preprečiti, čeprav je ravnal v skladu s profesionalno skrbnostjo poslovno finančne stroke in stroke upravljanja podjetij.

5.7 Odgovornost poslovodje na računovodskem in davčnem

področju Računovodstvo je delovni proces v družbi, ki spremlja, proučuje in nadzoruje poslovanje poslovnega subjekta v dani merski enoti. Računovodstvo ima naslednje funkcije:

knjigovodstvo, ki zajema evidentiranje vseh poslovnih dogodkov na podlagi poslovnih listin, v kar spadajo tudi poslovne knjige in vsi računovodski obračuni;

predračunavanje, je usmerjeno v prihodnost in je podlaga za sprejem poslovnih odločitev, kot na primer predračunavanje stroškov proizvodnje ali načrta nabave in prodaje;

45

nadziranje, kjer se ugotavlja pravilnost in odpravlja nepravilnost v vseh delih računovodstva – obsega preverjanje usklajenosti poslovanja s predpisi;

analiziranje, ki daje podlago za poslovne odločitve in omogoča popravne in represivne ukrepe v nadaljevanju uresničevanja zastavljenih ciljev.

Vloga računovodstva je torej zagotavljati popolne in točne informacije o poslovanju družbe, kar je tesno povezano in bistvenega pomena za izpolnjevanje zahtev pri finančnem poslovanju družbe, kakor tudi pri tekočem poslovanju. Računovodske informacije so pomembne tako za notranje91 uporabnike, kakor tudi za zunanje92 uporabnike. Pravila računovodenja so opredeljena v ZGD-1 v 8. poglavju, kjer je govora o poslovnih knjigah in letnem poročilu ter SRS, ki jih sprejme Inštitut za revizijo v sodelovanju in soglasju z ministroma, pristojnima za gospodarstvo in finance. Poslovodja oziroma direktor družbe mora sprejeti še obvezen interni akt družbe t.i. Pravilnik o računovodstvu in v njem urediti naloge in organizacijo računovodstva ter pravice in odgovornosti pooblaščenih oseb za razpolaganje z materialnimi in finančnimi sredstvi podjetja. Odgovornosti poslovodje na področju računovodenja izhajajo iz pravil ZGD-1 in SRS ter se nanašajo predvsem na:

54. člen ZGD-1 vezano na vodenje in hrambo poslovnih knjig, na sestavo in hrambo letnih poročil in izvedbo letne inventure93;

56. člen ZGD-1 glede obvezne priprave konsolidiranega letnega poročila, če je družba k temu zavezana;

57. člen ZGD-1 glede revidiranja letnega poročila, če je družba k temu zavezana

58. člen ZGD-1 vezano na obvezno objavo letnih poročil v povezavi s Pravilnikom o načinu predložitve letnih poročil in njihove objave

59. člen ZGD-1 glede pošiljanja podatkov iz letnih poročil za potrebe državne statistike ter druge evidenčne, analitsko-informativne, raziskovalne in davčne namene.

Prekrški za nepravilno vodenje poslovnih knjig in sankcije zanje so definirane v 9. poglavju ZGD-1 med kazenskimi določbami in predpisujejo globo tako za družbo kakor tudi za odgovorno osebo družbe. V takšnem primeru lahko nastane tudi morebitna civilnopravna odškodninska odgovornost direktorja napram družbi, ki je to globo plačala, če direktor ni storil vsega kar je bilo v njegovi moči in pristojnosti, da bi preprečil tovrstni prekršek. Organi pristojni za nadzor in izrek sankcij za prekrške iz 9. poglavja ZGD-1 so:

91

Notranji uporabniki so vsi tisti, ki te informacije potrebujejo pri svojem delu, predvsem pa direktor, ki

potrebuje tovrstne informacije pri uresničevanju funkcije upravljanja družbe in izpolnjevanja zahtev finančne funkcije ter funkcije nadzora.

92 Zunanji uporabniki so družbeniki oziroma delničarji, potencialni investitorji, upniki, dobavitelji, zaposleni,

država in drugi zainteresirani. 93

Inventura oziroma popis je en izmed ukrepov za preverjanje zanesljivosti obračunskih podatkov.

Najmanj enkrat letno je potrebno preveriti ali se stanje posameznih aktivnih in pasivnih postavk v poslovnih knjigah ujema z dejanskim stanjem.

46

Finančna uprava Republike Slovenije nad izvajanjem določb 3. odstavka 54. člena ZGD-1;

Agencija za javne evidence in storitve za določbe 1. in 2. odstavka 58. člena ZGD-1, 1. odstavka 59. člena ZGD-1 ter 2. in 3. odstavka 680. člena ZGD-1 v povezavi z 58. členom ZGD-1;

Ministrstvo za gospodarstvo Republike Slovenije pa glede sestave letnega poročila ali konsolidiranega letnega poročila vezano na roke, sestavine in podpise.

Pravilno evidentiranjem poslovnih dogodkov oziroma knjigovodstvo je neposredno povezano oziroma pogoj za pravilno sestave davčnega obračuna oziroma obračuna davka od dohodka pravnih oseb94, ki ga predpisuje Zakon o dohodkih pravnih oseb95 (v nadaljevanju ZDPPO-2), ki določa, da zavezanec sam izračuna in plača davek, obliko in način predložitve pa določa Zakon o davčnem postopku96 (v nadaljevanju ZDavP-2).

94 Zavezanec za davek je pravna oseba domačega in tujega prava in je zavezan za plačilo davka od vseh

dohodkov, ki imajo svoj vir v Republiki Sloveniji in od vseh dohodkov, ki imajo svoj vir izven Republike Slovenije.

95 Zakon o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2 (Uradni list RS, št. 117/06 z dne 16. 11. 2006),

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2A (Uradni list RS, št. 56/08 z dne 6. 6. 2008), Zakon o dopolnitvah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2B (Uradni list RS, št. 76/08 z dne 25. 7. 2008), Zakon o spremembi Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2C (Uradni list RS, št. 5/09 z dne 23. 1. 2009), Zakon o dopolnitvi Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2D (Uradni list RS, št. 96/09 z dne 27. 11. 2009), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2B (Uradni list RS, št. 110/09 z dne 29. 12. 2009 in 1/10 z dne 8. 1. 2010 – popravek), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2E (Uradni list RS, št. 43/10 z dne 31. 5. 2010), Zakon o dopolnitvah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2F (Uradni list RS, št. 59/11 z dne 25. 7. 2011), Zakon o spremembi Zakona o spremembi Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2G (Uradni list RS, št. 24/12 z dne 30. 3. 2012), Zakon o spremembah in dopolnitvi Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2H (Uradni list RS, št. 30/12 z dne 26. 4. 2012), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2I (Uradni list RS, št. 94/12 z dne 10. 12. 2012), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2J (Uradni list RS, št. 81/13 z dne 4. 10. 2013), Zakon o spremembah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2K (Uradni list RS, št. 50/14 z dne 4. 7. 2014), Zakon o dopolnitvi Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2L (Uradni list RS, št. 23/15 z dne 3. 4. 2015), Zakon o dopolnitvah Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2M (Uradni list RS, št. 82/15 z dne 3. 11. 2015).

96 Zakon o davčnem postopku – ZDavP-2 (Uradni list RS, št. 117/06 z dne 16. 11. 2006), Zakon o davku

na dobitke pri klasičnih igrah na srečo – ZDDKIS (Uradni list RS, št. 24/08 z dne 10. 3. 2008), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2A (Uradni list RS, št. 125/08 z dne 30. 12. 2008), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2B (Uradni list RS, št. 110/09 z dne 29. 12. 2009), Popravek Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2B (Uradni list RS, št. 1/10 z dne 8. 1. 2010), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2C (Uradni list RS, št. 43/10 z dne 31. 5. 2010), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2D (Uradni list RS, št. 97/10 z dne 3. 12. 2010), Zakon o davčnem postopku – uradno prečiščeno besedilo – ZDavP-2 (Uradni list RS, št. 13/11 z dne 28. 2. 2011), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2E (Uradni list RS, št. 32/12 z dne 4. 5. 2012), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2F (Uradni list RS, št. 94/12 z dne 10. 12. 2012), Zakon o davku na nepremičnine – ZDavNepr (Uradni list RS, št. 101/13 z dne 9. 12. 2013), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2G (Uradni list RS, št. 111/13 z dne 27. 12. 2013), Zakon o finančni upravi – ZFU (Uradni list RS, št. 25/14 z dne 11. 4. 2014), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o inšpekcijskem nadzoru – ZIN-B (Uradni list RS, št. 40/14 z dne 3. 6. 2014), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2H (Uradni list RS, št. 90/14 z dne 15. 12. 2014), Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o davčnem postopku – ZDavP-2I (Uradni list RS, št. 91/15 z dne 30. 11. 2015).

47

V ZDavP-2 je določena obveznost zavezanca, da ravna po načelu zakonitega in pravočasnega izpolnjevanja in plačevanja davčnih obveznosti ter načelu dolžnosti dajanja podatkov, ki zajema, da morajo zavezanci za davek davčnemu organu dajati resnične, pravilne in popolne podatke, ki jih davčni organ potrebuje za pobiranje davka. Pri vodenju davčnega postopka mora zavezanec sodelovati z davčnim organom pri ugotavljanju dejstev v breme in korist zavezancev. Zavezanci za davek morajo navesti vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Nadzor nad pravilnostjo evidentiranja vseh poslovnih dogodkov ,računovodskih obračunov in predložitvijo davčnega obračuna je v pristojnosti Finančne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju FURS) in ga opravljajo davčni inšpektorji v sklopu rednega ali izrednega davčnega inšpekcijskega nadzora. Davčni inšpekcijski nadzor se izvaja predvsem na naslednjih področjih97:

pregled evidentiranja in obračunavanja bonitet zaposlenih izplačila in obračune akontacij za službena potovanja in izplačila stroškov

službenih poti pregled stroškov intelektualnih storitev pregled stroškov v vezi s pogodbami civilnega prava

pregled obračuna stroškov dela in letnega regresa pregled pravilnih metod vrednotenja zalog ter obračune proizvodnje in

nedokončane proizvodnje

preverjanje stroškov reprezentance obračun dohodnine pri dajanju poslovnih daril

V davčne inšpekcijskem nadzoru se lahko ugotovijo kršitve davčnih pravil kot je davčni prekršek ali posebno hud davčni prekršek. V kolikor se izkaže, da je prišlo zaradi ugotovljenih kršitev do premalo plačanega davka, FURS izda odločbo o odmeri davka, v kolikor pa kršitve niso vplivale na višino plačila davka pa le odločbo o ugotovljenih kršitvah. Za primere ugotovljenih davčnih prekrškov se za sankcioniranje uporabi 397. člen ZDavP-2, v primerih ugotovitve posebno hudega davčnega prekrška, pa uporabi 398. členi ZDavP-2. Globa se izreče tako družbi kakor tudi odgovorni osebi v tej družbi. Izjema od prekrška je zajeta v 399. členu ZDavP-2, ki določa, da se zavezanca ne kaznuje v posebej določenih primerih samoprijave98. Odgovornost poslovodje se pri odgovornosti na davčnem področju navezuje predvsem na pravočasnost in pravilnost dajanja zahtevanih podatkov in sestave davčnih obračunov, na vodenje in hrambo dokumentacije, uporabo davčne številke, zagotavljanje dokumentacije povezanih oseb ter obveznost nakazovanja plačil in prejemkov na transakcijske račune.

97

Kontarščak, K.A., Kodrič, M., Zorko, N., Robnik, L., strani 1–3, (ibid na 38). 98

Če pred davčnim inšpekcijskem nadzoru, zavezanec sam spozna ali ugotovi kršitev davčnih predpisov,

lahko pristojnemu davčnemu organu poda samoprijavo, vendar mora pri tem od premalo plačanega davka obračunati in plačati obresti po evropski medbančni obrestni meri za čas od poteka roka za plačilo do predložitve davčnega obračuna na podlagi samoprijave.

48

5.8 Primerjava odgovornost poslovodje po nemški in slovenski zakonodaji

ZGD-1 je predpis, ki je napisan po vzoru t.i. nemške in avstrijske ureditve, natančneje po AktG99. ZGD-1 na eni strani ureja dolžna ravnanja oseb in po drugi strani sankcionira kršitve teh ravnanj, vendar v svojih določbah kršitve predpisov opredeljuje samo kot prekrške in ne tudi kot kazniva dejanja, kar lahko razumemo, da s tem opravičuje le javni interes, ne sankcionira pa dejanskih kršiteljev z morebitno zaporno kaznijo 100(v 2. odstavku 685. člena ZGD-1 je navedeno le, da se z globo kaznuje tudi odgovorna oseba družbe, ki stori prekršek). Primerjalna nemška ureditev za kapitalske družbe je urejena v HGB101, GmbH102 in AktG in ta sankcionira bistveno več kršitev na področju korporacijskega prava kot je to določeno po slovenski zakonodaji. Pomembna razlika med ureditvijo v slovenski zakonodaji napram nemški ureditvi je pri določitvi višine globe, saj so v nemški zakonodaji globe tudi do enkrat višje kot jih določa slovenski ZGD-1. Bistvena razlika med slovensko in nemško zakonodajo je tudi v tem, da se v nemški zakonodaji sankcionirajo odgovorne fizične osebe103 in ne družba, kot je to urejeno pri nas. Iz tega je edino mogoče izpeljati, da slovenska zakonodaja ne zagotavlja zadostno sankcioniranje dolžnih ravnanj vodenja in nadzora družbe. S sprejetjem novele ZGD-1I je prišlo do izboljšanja sistema sankcioniranja, saj se je v 1. odstavku 685. člena vsebinsko povečalo število prekrškov. Za popolnejšo odpravo te pomanjkljivosti bi bilo potrebno slediti razmišljanju dr. Nataše Samec in dr. Aleša Ferčič, ki izpeljujeta tezo, da bi bilo potrebno v slovensko zakonodajo vpeljati možnost normiranja področnih kazenskih določb v ZGD-1 (dodatno h KZ-1) in na sploh poostriti kazni v ZGD-1. Po njunem mnenju bi bila rešitev možnost, da se neposredno sankcionira kršitev dolžnega ravnanja oziroma njeno opustitev na način, da se uporabi za razlikovanje med prekrški in kaznivimi dejanju subjektivni odnos storilca. Subjektivni odnos bi bilo potrebno opredeliti na način, da se kršitev nezavedne malomarnosti smatra kot prekršek, kršitev zavedne malomarnosti in naklepa pa kot kaznivo dejanje. Pri kaznivem ravnanju bi po mnenju avtorjev članka bilo potrebno temeljito premisliti na vrsto sankcije za posamezno ravnanje, ki bi lahko bila denarna kazen ali zapor.104

99 AktG, Aktiengesetz – Zakon o delnicah, Nemška zakonodaja. 100

Zaporno kazen je mogoče določiti le v primerih, ko posamezne kršitve veljavne zakonodaje pomenijo

kaznivo dejanje. 101

GmbH, Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschrankter Hafnung, GmbH – Zakon o družbah z

omejeno odgovornostjo, Nemška zakonodaja; GmbH, Gesetz ueber Gesellschaften mit beschraenkter Reshts, Avstrijska zakonodaja.

102 HGB, Handelsgesetzbuc – Trgovinski zakonik, Nemška zakonodaja.

103 Ustanovitelje, člane uprave, člane nadzornega sveta, likvidacijske upravitelje, delničarje in njihove

zastopnike in druge. 104

Samec, N., Ferčič, A., Pravnopolitični pogled na zatiranje gospodarske kriminalitete na področju

korporacijskega in konkurenčnega prava, Podjetje in delo, 2/2015/XLI.

49

V nemškem AktG v paragrafih od 399 do 404 AktG so taksativno našteta naslednja kazniva dejanja, ki bi bila uporabna tudi za slovenske družbe, pa vendar jih v slovenski zakonodaji ne najdemo niti v ZGD-1, niti v KZ-1:

posredovanje napačnih podatkov (paragraf 399 AktG) nepravilno prikazovanje podatkov (paragraf 400 AktG) kršitve dolžnosti pri izgubi, prezadolženosti ali plačilni nesposobnosti

(paragraf 401 AktG) izstavljanje napačnih potrdil, ki služijo za uresničevanje glasovalne

pravice (paragraf 402 AktG)

kršitve dolžnosti poročanja (paragraf 403 AktG) kršitve dolžnosti zaupnosti (paragraf 404 AktG)

Po AktG je za ta kazniva dejanja zagrožen odvzem prostosti do 3 let ali denarna kazen. Skoncentrirano predvsem na zgoraj navedene določbe v nemškem AktG, povzemam, da je pomanjkanje takšnih kazenskih določb bistvena pomanjkljivost ureditve slovenske zakonodaje na področju tako korporacijskega prava kakor tudi kazenskega prava.

50

6 ZAKLJUČEK Po temeljiti preučitvi literature in končanem delu diplomske naloge sem prišla do zaključka, da je odgovornost poslovodje oziroma direktorja družbe zelo velika in sega praktično na vsa področja delovanje družbe. Direktor mora dobro poznati veljavno zakonodajo in ažurno slediti vsem spremembam, saj se zakoni in zakonski predpisi dandanes hitro spreminjajo, dopolnjujejo in na novo sprejemajo. Podrobno mora poznati predvsem ZGD-1, kakor tudi druge zakone kot so OZ, KZ-1, ZFPPIPP, ZDPPO-2, ZDavP-2, ZDR-1, ZP-1 in druge. Iz tega edino izhaja, da mora imeti direktor gospodarske družbe visokokvalificirano znanje iz pravne in ekonomske smeri, na kar me čudi, da za direktorja ni predpisana vrsta in stopnje izobrazbe, kot je to določeno za mnogo vrst drugih poklicev. Tudi iz tega razloga prihaja do odškodninskih odgovornosti direktorjev, ki se odgovornosti lahko razbremenijo le, če dokažejo, da so pošteno in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti, kar pa je izjemoma težko, če zaradi svojega neznanja oziroma nevednosti niso delovali v skladu z veljavno zakonodajo in jim je zato moč očitati, da niso delovali z vso potrebno skrbnostjo dobrega gospodarstvenika. V tem delu vidim pomanjkljivost zakonodaje, da ne uredi tega področja. Poleg tega je s strani direktorjev ogromno primerov povzročanja škode družbi, njenim družbenikom, upnikom, zaposlenim in drugim iz razloga pomanjkanja moralnih in etičnih vrednot današnjih direktorjev. Vse več je medijsko odmevnih primerov, ko direktorji družb zlorabljajo svoj položaj z namenom pridobitve koristi zase ali z namenom oškodovanja upnikov in zaposlenih, kar je prisotno predvsem d. o. o. oziroma natančneje pri enoosebnih družbah. Prav tako je velik problem v slovenskem gospodarstvu vse bolj pogostoma verižno ustanavljanje gospodarskih družb. Zakonodajalec je zaznal tovrstno problematiko in je sprejel spremembe in dopolnitve ZGD-1 z novelo ZGD-1I. Z novelo se skuša zaustaviti trend verižnega ustanavljanja gospodarskih družb, kakor tudi zaostriti in povečati globe za prekrške. Pomembno je sprejetje 10.a člena ZGD-1I, ki določa , da ustanovitelj, družbenik in podjetnik ne more postati oseba:

ki je bila pravnomočno obsojena na kazen zapora zaradi kaznivega dejanja zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost, zoper pravni promet, zoper premoženje, zoper okolje, prostor in naravne dobrine in je vpisana v kazensko evidenco ministrstva, pristojnega za pravosodje;

ki je bila v obdobju zadnjih 12 mesecev javno objavljena na seznamu nepredlagateljev obračunov na podlagi zakona, ki ureja davčni postopek, ali je javno objavljena na seznamu neplačnikov na podlagi zakona, ki ureja davčni postopek;

ki je neposredno ali posredno z več kot 25 odstotki udeležena v kapitalu kapitalske družbe, ki je bila v obdobju zadnjih 12 mesecev javno objavljena na seznamu nepredlagateljev obračunov na podlagi zakona, ki

51

ureja davčni postopek, ali je javno objavljena na seznamu neplačnikov na podlagi zakona, ki ureja davčni postopek;

ki ji je bila v zadnjih treh letih s pravnomočno odločbo Inšpektorata Republike Slovenije za delo oziroma FURS najmanj dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo oziroma prekrška v zvezi z zaposlovanjem na črno;

ki je bila neposredno z več kot 50 odstotki udeležena v kapitalu družbe z omejeno odgovornostjo, ki je bila izbrisana iz sodnega registra brez likvidacije po zakonu, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju.

Ustanovitelj oziroma družbenik d. o. o. ne more postati oseba, ki je v zadnjih treh mesecih ustanovila družbo z omejeno odgovornostjo oziroma pridobila delež v družbi z omejeno odgovornostjo, ki ni starejša od treh mesecev, vendar ta omejitev ne velja v za srednje in velike družbe, kot izhaja iz Poslovnega registra Slovenije. Omejitev ne velja tudi v primeru pridobitve deleža na podlagi dedovanja in če izpolnjujejo naslednje pogoje:

imajo odprt transakcijski račun; niso bile v obdobju zadnjih 12 mesecev javno objavljene na seznamu

nepredlagateljev obračunov na podlagi zakona, ki ureja davčni postopek;

nimajo neporavnanih obveznosti iz naslova obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti, ki jih izterjuje Finančna uprava Republike Slovenije, več kot v višini 50 eurov in

ima neprekinjeno vsaj en mesec zaposleno osebo ali obvezno zavarovanega družbenika v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno zavarovanje, za najmanj polovični delovni čas.

V delu možnosti razbremenitve odgovornosti poslovodij, pa povzamem, da v kolikor poslovodja deluje vestno in skrbno in po moralnih ter etičnih načelih, ima dovolj možnosti, da se v primeru morebitnih odškodninskih zahtevkov razbremeni odgovornosti. Ugotavljam sicer, da je to izjemno obsežno in kompleksno področje, zato sem naredila hiter pregled pomembnih dejstev, ugotovitev in zakonov v Prilogi 1, ki je nekakšen hiter pregled namenjen vsakemu organu poslovodenja. Poskušam tudi odgovoriti na vprašanje, v katerih primerih je taka oblika družbe najbolj primerna, predvsem iz stališča poslovodenja. Pri tem sem ugotovila, da je zakonodaja bolj ali manj enotna glede pojma odgovornosti pri vseh oblikah gospodarskih družb in drugih organizacijskih oblik. Povečanje odgovornosti poslovodenja se torej ne zmanjša ali bistveno spremeni, če zamenjamo obliko pravnega subjekta.

52

7 VIRI IN LITERATURA PRAVNI VIRI Cigoj S., Teorija obligacij, Uradni list RS, 2003, strani 174–180.

Cigoj S., Teorija obligacij, Uradni list RS, 2003, strani 181–209.

Kazenski zakonik – KZ-1, Uradni list RS, št. 55/08 z dne 4. 6. 2008.

Kriteriji za individualne pogodbe o zaposlitvi managerjev, Uradni list RS, št.

64/1997, z dne 17. 10. 1997.

Obligacijski zakonik – uradno prečiščeno besedilo – OZ-UPB1, Uradni list

RS, št. 97/07 z dne 24. 10. 2007.

Odločba Višjega sodišča v Kopru VSK sklep Cpg 111/2013.

Pravilnik o načinu izdelave izjave o varnosti z ocenjevanjem tveganja,

Uradni list RS, št. 30/00z dne 6.4.2000.

Slovenski računovodski standardi, Uradni list RS, št. 118/05 z dne 27. 12.

2005.

Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 30/2012.

Zakon o davčnem postopku – ZDavP-2, Uradni list RS, št. 117/06 z dne 16.

11. 2006.

Zakon o davku od dohodkov pravnih oseb – ZDDPO-2, Uradni list RS, št.

117/06 z dne 16. 11. 2006).

Zakon o delovnih razmerjih – ZDR-1, Uradni list RS, št. 21/13 z dne 13. 3.

2013.

Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem

prenehanju – uradno prečiščeno besedilo – UPB7-ZFPPIPP, Uradni list RS,

št. 63/13 z dne 26. 7. 2013.

Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1), Uradni list RS, št. 42/2006, z dne

19. 4.2006.

Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-2), Uradni list RS,

št. 96/12 z dne 14.12.2012

Zakon o Poslovnem registru Slovenije (ZPRS-1), Uradni list RS, št. 49/2006,

z dne 12. 5. 2006.

Zakon o prekrških – uradno prečiščeno besedilo – ZP-1-UPB8, Uradni list

RS, št. 29/11 z dne 18. 4. 2011.

Zakon o sodnem registru – uradno prečiščeno besedilo – ZSReg-UPB2,

Uradni list RS, št. 54/07 z dne 18. 6. 2007.

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o gospodarskih družbah –

ZGD-1I, Uradni list RS, št. 55/15 z dne 24. 7. 2015.

Zakon o varnosti in zdravju pri delu – ZVZD-1, Uradni list RS, št. 43/11 z

dne 3.6.2011.

Zakon o varstvu osebnih podatkov – uradno prečiščeno besedilo – ZVOP-1-

UPB1, Uradni list RS, št. 94/07 z dne 16. 10. 2007.

53

Zakon o urejanju trga dela – ZUTD, Uradni list RS, št. 80/10 z dne 12. 10.

2010.

KNJIGE IN ČLANKI »avtor ni naveden«, Odškodninska odgovornost uprave, Podjetje in delo

8/2013/XXXIX, Sodna praksa RS, strani 1437-1439

Bohinc R., Gospodarsko pogodbeno pravo, Koper, Fakulteta za

management, 2008.

Bohinc R., Odgovornost poslovodstva gospodarske družbe, Podjetje in delo,

1996, št. 3.

Bohinc R., Primerjava pravne ureditve odgovornosti direktorjev v zasebnem

in javnem sektorju, Podjetje in delo, 8/2014.

Bohinc, R., Direktor gospodarske družbe, Ljubljana, Gospodarski vestnik,

1999.

Bratina B., Bratina M., Imenovanje posebnega zastopnika za vložitev

odškodninskega zahtevka, Podjetje in delo 5/2012/XXXVIII

Dolenc M., Odgovornost uprave gospodarske družbe za škodo, povzročeno

družbi, Ljubljana, GV založba, Pravni letopis, 2010, stran 117.

Ivanjko Š., Kocbek M., Prelič S., Korporacijsko pravo, Ljubljana, GV Založba,

2009.

Jovanovič D., Odškodninska odgovornost organov v družbi, Maribor,

Ekonomsko poslovna fakulteta, 2010.

Kontarščak K.A., Kodrič M., Zorko N., Robnik L., Osebna odgovornost

direktorjev, Ljubljana, Založba Forum Media, 2015.

Korošec D., Ambrož M., Filipčič K., Jakulin V., Materialno kazensko pravo

splošni del, Uradni list RS, 2011.

Kranjc V., Gospodarsko pogodbeno pravo, Ljubljana, GV založba, 2006.

Metlika N., Družba z omejeno odgovornostjo z enim družbenikom,

Ljubljana, Ekonomska fakulteta, 2006.

Mraz Š., Primerjalna analiza pravnih in ekonomskih vidikov zavarovanja

odgovornosti direktorjev in vodilnih delavcev v izbranih državah, Ljubljana,

Ekonomska fakulteta, 2014, strani 6–15.

Perko A., Pravni položaj prokurista, Ljubljana, Podjetje in delo, 3-4, 2012.

Perko A., Pravni položaj prokurista, Maribor, Pravna fakulteta, 2011.

Podgorelec P., Odškodninska odgovornost članov poslovodstva – analiza

nekaterih sodb Vrhovnega sodišča RS, Podjetje in delo, 5/2013/XXXIX,

Podgorelec P., Odškodninska odgovornost članov poslovodstva, Podjetje in

delo, 5/2013/XXXIX.

Podgorelec P., Odškodninska odgovornost članov uprave delniške družbe po

ZGD-1, Pravosodni bilten (PB), članek 1/2013, str. 89.

54

Prelič S., Pravni položaj prokurista, Podjetje in delo, 2/2012, strani 417–

425.

Prelič S., Skupščinski sklep kot predpostavka za vložitev odškodninske tožbe

zoper člana organa vodenja in nadzora, Podjetje in delo 5/2013/XXXIX

Puharič K., Gospodarsko pravo, Nova Gorica, Evropska pravna fakulteta,

2013.

Samec N., Ferčič A., Pravnopolitični pogled na zatiranje gospodarske

kriminalitete na področju korporacijskega in konkurenčnega prava, Podjetje

in delo, 2/2015/XLI.

Stražišar B., Poslovno Pravo, Ljubljana, Zavodi IRC, 2008.

Tratnik M., Juhart M., Stvarno pravo, Ljubljana, GV Založba, 2007.

INTERNETNI VIRI SSKJ, URL: http://www.fran.si/130/sskj-slovar-slovenskega-knjiznega-jezika

(28. 8. 2016).

Sodna praksa, Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr.št. III Ips 30/2012,

http://www.sodisce.si/vsrs/odlocitve/2012032113046598 (28. 8. 2016)

Sodna praksa VSK sklep Cpg 111/2013 URL:

http://www.sodnapraksa.si/?q=id:2012032113061131&database%5BSOVS

%5D=SOVS&database%5BIESP%5D=IESP&database%5BVDSS%5D=VDSS

&database%5BUPRS%5D=UPRS&_submit=i%C5%A1%C4%8Di&page=0&i

d=2012032113061131

Sodna praksa Sodba Vrhovnega sodišče RS III Ips 75/2008 URL:

http://www.sodisce.si/znanje/sodna_praksa/vrhovno_sodisce_rs/201004081

5251994/ (28. 8. 2016).

Sodna praksa Sodba Vrhovnega sodišča RS III Ips 80/2010 URL:

http://www.sodisce.si/znanje/sodna_praksa/vrhovno_sodisce_rs/20120321

13056899 (28. 8. 2016).

55

Priloga 1 Hitri pregled pomembnih dejstev in obveznosti poslovodij za obvladovanje odgovornosti - Vsi vpisi v sodni register imajo pozitivni publicitetni učinek, kar pomeni, da

se z dnem objave podatka le-ta smatra kot vsakomur znan. Podatki iz sodnega registra so na voljo preko portala AJPES, dostopnem na http://www.ajpes.si/Registri/Poslovni_register/Splosno. Svetujem preverjanje vsakega novega poslovnega partnerja.

- Določena opravila lahko po registraciji in identifikaciji s certifikatom lahko opravlja poslovodja elektronsko, preko portala eVem dostopnega preko http://evem.gov.si/evem/drzavljani/zacetna.evem

- Identifikacijski certifikat oz. kvalificirano digitalno potrdilo (http://evem.gov.si/info/zacenjam/digitalna-potrdila/) lahko pridobi posameznik preko komercialnih NLB, HALCOM, POŠTA ali najcenejšo »državno« opcijo preko Ministrstva za javno upravo (MJU) preko strani Sigen-CA dostopne na http://www.sigen-ca.si/

- Primeri zakonsko določenih dolžnosti poslovodje so:

sklic skupščine dolžnost dajanja informacij in vpogleda družbeniku prijava za vpis (in vpis sprememb) v register prijava za vpis v register vsake spremembe družbene pogodbe temeljnih obveznosti poslovodstva (po 28. člen ZFPPIPP)

upravljanje likvidnostnega tveganja (po 31. členu ZFPPIPP) spremljanje in zagotavljanje kapitalske ustreznosti (po 32. členu

ZFPPIPP)

enako obravnavanje upnikov (po 34. členu ZFPPIPP)

- Poslovodja je odgovoren družbi za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve njegovih del in nalog, odgovoren je upnikom družbe v kolikor jih družba ne more poplačati in prav tako je odgovoren za morebitne kršitve veljavne zakonodaje in drugih predpisov pred različnimi pristojnimi inšpekcijskimi organi kot odgovorna oseba v družbi. Pri tem se opiramo na splošna določila obligacijskega prava, ki določajo, da morajo biti za odškodninsko odgovornost kumulativno izpolnjene naslednje predpostavke: obstoj škodljivega dejstva, škoda, vzročna zveza med škodnim dejstvom in škodo ter odškodninska odgovornost.

- Odgovornost poslovodje se pri odgovornosti na davčnem področju navezuje predvsem na pravočasnost in pravilnost dajanja zahtevanih podatkov in sestave davčnih obračunov, na vodenje in hrambo dokumentacije, uporabo davčne številke, zagotavljanje dokumentacije povezanih oseb ter obveznost nakazovanja plačil in prejemkov na transakcijske račune.

56

- Odgovornosti poslovodje na področju računovodenja izhajajo iz pravil ZGD-1 in SRS ter se nanašajo predvsem na: vodenje in hrambo poslovnih knjig, na sestavo in hrambo letnih poročil in

izvedbo letne inventure;

obvezno pripravo konsolidiranega letnega poročila, če je družba k temu zavezana;

revidiranje letnega poročila, če je družba k temu zavezana; obvezno objavo letnih poročil v povezavi s Pravilnikom o načinu

predložitve letnih poročil in njihove objave;

pošiljanje podatkov iz letnih poročil za potrebe državne statistike ter druge evidenčne, analitsko-informativne, raziskovalne in davčne namene.

- Poslovodja sprejeti in skrbeti za interne akte družbe, ki so nekateri obvezni, drugi pa priporočeni. Obvezni akti v družbi so:

Akt o notranji organizaciji in sistematizaciji delovnih mest – obvezen za družbe z več kot 10 zaposlenimi, kjer so prikazana in opisana vsa delovna mesta v družbi, z vsemi nalogami in odgovornostmi, od koder je mogoča razvidnost nadrejenosti oziroma podrejenosti posameznih delovnih mest skladno z 2. odstavkom 20. ZDR-1;

Pravilnik o računovodstvu, ki je obvezen za vsa podjetja skladno s 54. členom ZGD-1 in SRS;

Pravilnik o zagotavljanju zdravja in varstva pri delu ni obvezen, obvezna je izjava o varnosti z oceno tveganja, če podjetje zaposluje vsaj eno osebo. Vsako podjetje, ki je delodajalec, mora izdelati in sprejeti izjavo o varnosti v pisni obliki in v sodelovanju s pooblaščenimi strokovnimi službami in zdravstvenim delavcem, s katero določi način in ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu ter jo dopolnjevati ob vsaki novi nevarnosti in spremembi ravni tveganja skladno s 14. členom ZVZD-1 in Pravilnikom o načinu izdelave izjave o varnosti z oceno tveganja;

Pravilnik o ugotavljanju uživanja alkohola, drog ali drugih prepovedanih substanc delavcev skladno z 51. členom ZVZD-1 in ZDR-1;

Pravilnik o zavarovanju osebnih podatkov je obvezen, če podjetje upravlja z osebnimi podatki in zaposluje več kot 50 delavcev. Pravilnik mora biti sprejet skladno s 24. in 25. členom ZVOP-1.

Priporočeni akti pa so kot na primer: Pravilnik o delovnem času, letnih dopustih, bolezenski in drugi odsotnosti, Pravilnik o uporabi službenih vozil, Pravilnik o uporabi službenih telefonov, Pravilnik o varstvu poslovne skrivnosti in drugi.

- Krivda se smatra za utemeljeno v kolikor poslovodja opusti dolžnost

skrbnega ravnanja in dolžnost zvestobe, ki zajema prepoved konkurence, varovanje poslovne skrivnosti in druga ravnanja v nasprotju z interesi družbe.

- Družba lahko sklene zavarovalno pogodbo za zavarovanje članov organov vodenja ali nadzora pred riziki iz opravljanja njihove funkcije v družbi,

57

vendar mora določiti odbitno franšizo vsaj v višini 10 % škode, kar pa ne sme znašati več kot znaša 1,5-kratnik njihovih fiksnih letnih prejemkov.

- Poslovodji je kadarkoli omogočen odstop od pogodbe – odpoved, vendar ne ob neprimernem času, oziroma mora nadaljevati tiste posle, ki jih ni moč odlašati dokler družbeniki nimajo možnosti imenovati novega poslovodjo ali prevzeti skrbi zanje. Če je družbi zaradi nenadne odpovedi poslovodje bila povzročena škoda, jo mora poslovodja povrniti, razen če so bili za odpoved podani utemeljeni razlogi.

- ZGD-1 daje možnost upnikom, da uveljavljajo odškodninski zahtevek do članov vodenja ali nadzora, če jih družba ne more poplačati. Pri tem velja, da vlagatelj odškodninskega zahtevka (tožeča stranka) mora dokazati nastanek škode in njeno višino, ter vzročno zvezo med škodo in ravnanjem člana poslovodstva ali nadzora (tožena stranka). Tožnik mora hkrati zatrjevati, da je škoda nastala zaradi protipravnih dejanj in nakazati katera ravnanja ali opustitve naj bi to bile. Toženec pa morajo nato dokazati, da je deloval v skladu z zakonodajo in pravili podjetniške presoje ter svoje obveznosti izpolnjeval vestno, skrbno in pošteno.

- ZGD-1 navedeno, se člani organov vodenja ali nadzora rešijo odškodninske odgovornosti, če dokažejo, da so ravnali vestno in s skrbnostjo dobrega strokovnjaka, saj takšno ravnanje izključi morebitno lahko in hudo malomarnost. Prav tako se razbremenijo odgovornosti, če dokažejo, da so skrbno ravnali na podlagi skupščinskega sklepa družbenikov, saj je poslovodja v d. o. o. »podrejen« družbenikom in mora delovati v skladu z njihovimi navodili. Tovrstna razbremenitev pride v poštev ob predpostavki, da je skupščinski sklep zakonit, kar pomeni, da ni niti izpodbojen, niti ničen.

- Pri delu odškodninske odgovornosti in zadostne skrbnosti ravnanja, je ključnega pomena pravilo podjetniške presoje, ki sicer pri nas ni uzakonjeno, je pa uporabljeno po vzgledu nemške zakonodaje v sodni praksi. Gre za razmejitev med napačno odločitvijo in kršitvijo potrebne skrbnosti. Pravilo podjetniške presoje zastopa stališče, da vsaka podjetniška odločitev, ki se kasneje izkaže za škodljivo, ne more biti vedno odklon oziroma v nasprotju z načelom zadostne skrbnosti. Če se poslovodja sklicuje na pravilo podjetniške presoje, mora zatrjevati in dokazati obstoj vseh za to potrebnih predpostavk:

da je deloval v dovoljenih mejah proste presoje, da ni bilo konflikta interesov, da je bilo ravnanje usmerjeno izključno k interesom družbe, da je ravnanje temeljilo na primernih informacijah. K vsem štirim predpostavkah je nujno dodati še dobrovernost poslovodje. S pravilom podjetniške presoje se torej skuša zagotoviti oziroma poskrbeti, da negativni rezultat podjetniške določitve nima vedno za sabo posledico odškodninske odgovornosti.

58

- Poslovodja oziroma direktor lahko pri svojem delu in izpolnjevanju obveznosti, ki se nanaša na opravljanje gospodarske dejavnosti, stori predvsem kazniva dejanja zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost ter zoper pravni promet. Posledica je lahko denarna odškodnina ali zaporna kazen. Pri prekrških, ki so milejšega značaja je kazen običajno denarna, zadeva pa osebno direktorja.

- Odgovornosti direktorja na kadrovskem področju se navezuje na določbe KZ-1 in ZP-1 v povezavi z ZDR-1. ZDR-1 določa sankcije za kršitve obveznosti delodajalca in izreka globe tako delodajalcu kot pravni osebi, kakor tudi odgovorni osebi delodajalca, ki je praviloma direktor družbe osebno. Pri tem je pomembno poudariti, da je potrebno upoštevati tudi kolektivne pogodbe, kjer se specifično urejajo pravice in obveznosti delovnih razmerij za posamezne gospodarske panoge. Pomembno je izpostaviti tudi, da je delavec lahko tudi aktivno legitimiran v odškodninskem zahtevku napram direktorju oziroma poslovodji, za odškodninski zahtevek družbe, če jih družba ne more poplačati.

- Poslovodstvo si mora prizadevati, da je družba vedno kratkoročno in dolgoročno plačilno sposobna, kar je močno povezano tudi s kapitalsko ustreznostjo.

- V kolikor poslovodja ne ravna z vsemi zahtevami zakonodaje glede solventnosti in kapitalske ustreznosti, predvsem pa v kolikor krši obveznosti določene v 2. poglavju ZFPPIPP, je odgovoren družbi za škodo, ki nastane iz tega razloga. Prav tako je poslovodstvo odškodninsko odgovorno upnikom za škodo, ki so jo imeli, ker v stečajnem postopku niso dosegli polnega plačila, če je bil nad družbo začet stečajni postopek in če poslovodstvo pred začetkom stečajnega postopka ni pravočasno opravilo dejanj ali je ravnalo v nasprotju s prepovedmi iz ZFPPIPP.

ZAKONODAJA: Zakon o gospodarskih družbah Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilne poravnave Obligacijski zakonik Zakon o delovnih razmerjih Zakon o urejanju trga dela Zakon o prekrških Kazenski zakonik Slovenski računovodski standardi Zakon o dohodku pravnih oseb Zakon o davčnem postopku