1. Teora del deerecho penal

I. Definicin: derecho penal y poder punitivo

1. Son muchas las opiniones acerca de el carcter del derecho \ por lo cual es preferible

entenderlo como un saber que -al igual que todos- debe establecer sus lmites

(definir su horizonte de proyeccin) en forma que le permita distinguir el universo de

entes que abarca y, por ende, el de los que quedan excluidos. Pero toda delimitacin de

un saber responde a cierta intencionalidad, porque siempre que se busca saber se

persigue algn objetivo que, al menos en el caso de las disciplinas jurdicas en general

y en el del derecho penal en particular, no puede ser la mera curiosidad2. El objetivo

o intencionalidad del saber (el para qu concreto de cada saber) es lo que le permite

acceder al conocimiento de ciertos entes, pero siempre desde la perspectiva de esa

intencionalidad, es decir, ensayar su horizonte de comprensin (o de explicacin) de

esos entes con ese particular inters3.

1 Sobre el estatuto epistemolgico del derecho y el valor relativo de sus plurales definiciones, Ost-van

de Kerchove, Jalons pour une thorie critique dit droit, pp. 52 y 137; acerca de los objetos cientficos

en general, Yez Corts, Teora de las creencias; respecto del status cientfico del derecho. Vernengo,

en "Doxa", 1986, p. 34 y ss.; Morillas Cueva, Metodologa y ciencia penal, p. 11; en contra del carcter

de ciencia, Russo, Teora general del derecho, p. 191; como discurso, Foucault, El orden del discurso,

p. 11; de Souza Santos, O discurso e o poder, p. 5; Legendre, El amor del censor, Entelman y Ruiz, en

"Materiales para una teora crtica del derecho", p. 83 y ss. y p. 149 y ss.. respectivamente.

: Malinowski. Magic. Science and religin, p. 25 y ss.

5 Desde esta perspectiva, no es tampoco ingenua la definicin misma de los requisitos de una ciencia,

lo que reconoce una larga discusin nunca saldada, v. por ej. Wundt, Introduccin, p. 35 y ss. En el campo

jurdico penal, pone en duda su valor como ciencia formal. Pettoello Mantovani, // valore problemtico.

1. Teora del derecho penal

2. El uso de la expresin derecho penal es equvoco: con frecuencia se la emplea para

designar una parte del objeto del saber del derecho penal, que es la ley penal. La

imprecisin no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas) con

legislacin penal (acto del poder poltico) y, por ende, derecho penal con poder

punitivo, que son conceptos que es menester separar ntidamente, como paso previo al

trazado de un adecuado horizonte de proyeccin del primero4. La referencia a la

intencionalidad de los seres humanos y, por ende, de sus necesarias perspectivas limitadas,

no debe confundirse con la negacin misma del conocimiento racional y, menos

aun, de la realidad del mundo: ninguna disciplina particular puede usurpar la funcin

de la ontologa, pretendiendo la aprehensin de los entes como realidad en s. Tal

pretensin conduce al autoritarismo: el culto a lo dado como realidad en ses una suerte

de verdad revelada por el sentido comn que, como tal, resulta inmodifcable. Algo

sustancialmente distinto es aceptar que todo saber incorpora datos del mundo pero que

siempre los selecciona desde una intencionalidad (un para qu saber), lo que no es lo

mismo que pretender inventarlos a discrecin.

3. Es casi unnime la delimitacin contempornea del horizonte de proyeccin del

derecho penal, centrado en la explicacin de complejos normativos que habilitan una

forma de coaccin estatal, que es el poder punitivo, caracterizada por sanciones diferentes

a las de otras ramas del saber jurdico: las penas. En otro momento se sostuvo

que la denominacin derecho penal destacaba la priorizacin de la punicin sobre la

infraccin, en tanto que derecho criminal indicara el centro de inters opuesto5. No

obstante, muchos aos despus se sostuvo lo contrario, sugiriendo la preferencia por

el antiguo nombre de derecho criminal, por entender que abarcara las manifestaciones

del poder punitivo que se excluyen del concepto de pena 6. A este respecto, cabe sealar

que las llamadas medidas, pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarlas, no

pasan de ser una particular categora de penas (con menores garantas y lmites que las

otras) o, cuanto menos, una expresin clara de poder punitivo, por lo cual no merece

detenerse en ellas en el momento de delimitar el horizonte de proyeccin.

4. El horizonte de proyeccin del derecho penal, abarcando las normas jurdicas que

habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del estado en forma de pena (poder

punitivo), sera el universo dentro del cual debe construirse un sistema de comprensin

que explique cules son las hiptesis y condiciones que permiten formular el requerimiento

punitivo (teora del delito) y cul es la respuesta que ante este requerimiento

debe proporcionar la agencia (judicial) competente (teora de la responsabilidad

punitiva). En sntesis, el derecho penal debe responder tres preguntas fundamentales:

(a) Qu es el derecho penal ? (teora del derecho penal); (b) Bajo qu presupuestos

puede requerirse la habilitacin de la pena ? (teora del delito); y (c) Cmo debe

responder a este requerimiento la agencia judicial competente? (teora de la responsabilidad

punitiva).

5. Todo saber requiere una definicin previa a la delimitacin de su horizonte, que

haga manifiesta su intencionalidad, para permitir el control de su racionalidad. Esa

tarea es ineludible, pese a que toda definicin sea odiosa porque acota y, por ende,

separa y, al procurar explicar el universo abarcado, condiciona al mismo tiempo un

infinito campo de ignorancia7. Se trata de un inevitable lmite estructural del saber

humano, que es bueno advertir antes de ensayar la definicin de una materia tan

4 Sobre horizonte de proyeccin y de comprensin, Szilasi, Qu es la ciencia?

5 As, Pessina, Elementi, p. 5; Santoro, p. 1; sobre las diferentes denominaciones, Bustos Ramrez,

1994, p. 42 y ss.

6 Al respecto, Schultz, I, p. 312; Beristain, Medidas penales, p. 76 y ss.

7 El concepto de ignorancia entrenada es de Veblen; sobre ello, Merton. Teora y estructuras sociales,

p. 204.

II. Elementos de la definicin

vinculada al poder, como es el derecho penal, porque su intensidad es directamente

proporcional a la intimidad que el poder tenga con el saber que se busca. Con esta

advertencia -que indica prudencia- podemos completar el concepto, afirmando qudel

derecho penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes

penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y

reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de

derecho, r

II. Elementos de la definicin

1. (a) Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los juristas. Como tal,

persigue un objeto prctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales8,

(b) En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales -que tambin

son actos de gobierno- deben ser racionales, lo que demanda que no sean contradictorias

(aunque la racionalidad no se agote con esta condicin). De all que su objeto no

se limite a ofrecer orientaciones, sino que tambin deba hacerlo en forma de sistema.

(c) El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las

leyes penales9, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal

requiere, por lo tanto, un concepto de pena que le permita delimitar su universo, (d) Este

concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lcitas tanto como las

ilcitas, porque de otra forma el derecho penal no podra distinguir el poder punitivo

lcito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el derecho penal interpreta las leyes

penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucionales,

internacionales, etc.). (e) El sistema orientador que le propone a los jueces

debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es

ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que

le conceden o que le arrancan a las agencias polticas (legislativas) y que el poder

jurdico (judicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de contencin

y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los jueces penales y del derecho

penal (como planeamiento de las decisiones de stos), es la contencin del poder

punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al

puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desaparecera el estado

de derecho y la Repblica misma.

2. Cualquier definicin es una delimitacin y, por tanto, un acto de poder. Su

correccin no se verifica como verdadera o falsa con la descripcin de lo que encierra

en su horizonte, pues all no queda ms que lo previamente colocado por el poder

ejercido en el mismo acto de definir. En este sentido, toda definicin es tautolgica. Un

saber tan ntimo al poder -al punto de proponer su ejercicio para uno de sus segmentos

(judicial)- slo puede verificar la correccin de su definicin mediante la comprobacin

de su correspondencia con el objetivo poltico, para lo cual debe hacerlo explcito

en ella. Excluyendo el objetivo poltico de la definicin no se lo elimina del saber, dado

que es inevitable que ste lo tenga, sino que se lo da por presupuesto y, de este modo,

se lo mantiene oculto.

3. La contencin y reduccin del poder punitivo, planificada para uso judicial por

el derecho penal, impulsa el progreso del estado de derecho. No hay ningn estado de

derecho puro, sino que ste es la camisa que contiene al estado de polica, que invariablemente

sobrevive en su interiorl0. Por ello, la funcin de contencin y reduccin del

s Es un saber prctico, cfr., por todos, Cobo-Vives, p. 83.

9 Cfr. Gimbernat Ordeig, Concepto y mtodo, p. 36.

10 Cfr. Merkl, Teora General del Derecho Administrativo, p. 325 y ss.

1. Teora del derecho penal

derecho penal es el componente dialctico indispensable para su subsistencia y progreso.

4. El estado_ de derecho es concebido como el que somete a todos los habitantes a

la ley, y se opone al estado de polica, en que todos los habitantes estn subordinados

al poder del que manda. El principio del estado de derecho es atacado, desde un

extremo, como ideologa que enmascara la realidad de un aparato de poder al servicio

de la clase hegemnica "; y defendido, desde otro, como una realidad buclica con

algunos defectos coyunturales. Cabe separarse de ambos extremos, pues la historia

muestra la dinmica del paso del estado de polica al de derecho '2, lo que impone una

posicin dialctica: no hay estados de derecho reales (histricos) perfectos, sino slo

estados de derecho histricos que contienen (mejor o peor) los estados de polica que

encierran.

5. El estado de derecho contiene los impulsos del estado de polica que encierra, en

la medida en que resuelve mejor los conflictos (provee mayor paz social). El poder

punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una parte (la vctima) fuera de su

modelo. Como mximo puede aspirar a suspenderlos , dejando que el tiempo Jps

disuelva, lo que dista mucho de ser una solucin, pues la suspensin fija el conflicto

(lo petrifica) y la dinmica social, que contina su curso, lo erosiona hasta disolverlo.

Un nmero exagerado de formaciones ptreas, puesto en el camino de la dinmica

social, tiene el efecto de alterar su curso y de generar peligrosas represas. El volumen

de conflictos suspendidos por un estado, guardar relacin inversa con su vocacin

de proveedor de paz social y, por ende, ser indicador de su fortaleza como estado de

derecho.

6. Todo saber se manifiesta como un proceso en el tiempo 14. La definicin actual de

su sentido y de su horizonte de proyeccin siempre es precedida por otras. Sus horizontes

cambian en funcin de revoluciones epistemolgicas y mudanzas de paradigmas

cientficos 15. Una ciencia con su horizonte marcado para siempre estar muerta, porque

los horizontes se construyen sobre los restos de sus precedentes, en forma coralina.

Por ello, en todos los saberes es necesario distinguir entre su definicin actual y su

concepto histrico y, en el caso del derecho penal, es indispensable establecer la

diferencia entre (a) el derecho penal histrico, como proceso de conocimiento del saber

referido al poder punitivo, con sus diferentes y sucesivos horizontes y objetivos polticos;

y (b) la definicin del derecho penal actual, como su momento contemporneo

y su propuesta de futuro inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos sino de dos

perspectivas temporales de un mismo proceso de conocimiento: una longitudinal y otra

transversal. Por ello, no es posible invalidar una definicin actual esgrimiendo como

argumento que excluye de su horizonte entes que otrora fueron abarcados por otros

universos conceptuales, porque eso es de la esencia del saber humano y, con mucha

mayor razn, del saber jurdico, en que la teora del garantismo responde a la idea del

derecho como proceso histrico conflictivo16. La progresividad, por su parte, tambin

" v. Poulantzas, pp. 43 a 79; en particular, sobre los momentos evolutivos del estado, Crossman,

Biografa del estado moderno; De Jasay, El Estado, p. 48 y ss.; en Brasil, Wolkmer, Elementos para

urna crtica do estado, p. 24 y ss.

12 Cfr. Mayer, Otto, Derecho administrativo alemn, 1.1, p. 73; tambin Zagrebelsky, // diritto mite,

p. 20 y ss.

13 Sobre el concepto de "suspensin" del conflicto, Chrislie, Abolir le pene?

14 Acerca del contexto ideolgico y social en todo saber. Thuillier, La manipulacin de la ciencia, p.

36 y ss.

15 Respecto de la nocin de "paradigma", Kuhn, La estructura de las revoluciones cientficas, p. 268

y ss., y Qu son las revoluciones cientficas?, p. 55 y ss.

16 Cfr. Resta, en "Le ragioni del garantismo", p.435; Guastini, Che eos' garantismo?, p. 63 y ss.;

la mayor discusin sobre el garantismo la inaugura contemporneamente Ferrajoli, Diritto e ragione.

I. Criminalizacin primaria y secundaria 7

es de la esencia de cualquier saber, pues todos tienden a aumentar y acumular los

conocimientos. Las regresiones (vuelta a etapas superadas) son accidentes negativos

en su curso, de los que es preciso prevenirse incorporando el anlisis de su concepto

histrico. Esto es notorio en el derecho penal porque, con ms frecuencia que en otros

saberes, las regresiones irrumpen como descubrimientos: suelen sostenerse proposiciones

que corresponden a etapas de menor conocimiento, ignorndose la acumulacin de

saber posterior a ellas. r

2. El poder punitivo

I. Criminalizacin primaria y secundaria

1. Todas las sociedades contemporneas que institucionalizan o formalizan el poder

(estados) seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su coaccin

con el fin de imponerles una pena. Esta seleccin penalizante se llama criminalizacin

y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestin de un conjunto de

agencias que conforman el llamado sistema penaln. La referencia a los entes gestores

de la criminalizacin como agencias tiene por objeto evitar otros sustantivos ms

valorativos y equvocos (tales como corporaciones, burocracias, instituciones, etc.).

Agencia (del latn agens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aqu en el sentido

amplio -y neutral- de entes activos (que actan). El proceso selectivo de criminalizacin

se desarrolla en dos etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria 18.

Criminalizacin primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material,

que incrimina o permite la punicin de ciertas personas. Se trata de un acto formal,

fundamentalmente programtico, pues cuando se establece que una accin debe ser

penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agencias diferentes a las

que lo formulan. Por lo general, la criminalizacin primaria la ejercen agencias polticas

(parlamentos y ejecutivos), en tanto que el programa que implican lo deben llevar

a cabo las agencias de criminalizacin secundaria (policas, jueces, agentes penitenciarios).

Mientras que la criminalizacin primaria (hacer leyes penales) es una declaracin

que usualmente se refiere a conductas o actos, la criminalizacin secundaria es

la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las

agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de cierto

acto criminalizado primariamente, la investiga, en algunos casos la priva de su libertad

ambulatoria, la somete a la agencia judicial, sta legitima lo actuado, admite un proceso

(o sea, el avance de una serie de actos secretos o pblicos para establecer si realmente

ha realizado esa accin), se discute pblicamente si la ha realizado y, en caso afirmativo,

admite la imposicin de una pena de cierta magnitud que, cuando es privativa de

la libertad ambulatoria de la persona, es ejecutada por una agencia penitenciaria

(prisionizacin).

2. La criminalizacin primaria es un programa tan inmenso, que nunca y en ningn

pas se pretendi llevarlo a cabo en toda su extensin, y ni siquiera en parte considerable,

porque es inimaginable. La disparidad entre la cantidad de conflictos

criminalizados que realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conocimiento

de las agencias del sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse con

el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura 19. Las agencias de criminalizacin

secundaria tienen limitada capacidad operativa y su crecimiento sin control desemboca

en una utopa negativa. Por ende, se considera natural que el sistema penal lleve a cabo

17 Aniyar de Castro, El proceso de criminalizacin. p. 69 y ss.; Barata, Criminologa y dogmtica

penal, p. 26 y ss.

18 v. Schneider, Kriminologie, p. 82 y ss.; Becker, Outsiders.

19 Respecto de este concepto, por todos, Arzt, en Roxin-Arzt-Tiedemann, Introduccin, p. 123.

la seleccin criminalizante secundara, slo como realizacin de una parte nfima del

programa primario.

II. La orientacin selectiva de la criminalizacin secundaria

1. Aunque la criminalizacin primaria implica un primer paso selectivo, ste permanece

siempre en cierto nivel de abstraccin, porque, en verdad, las agencias polticas

que producen las normas nunca pueden saber sobre quin caer la seleccin que

habilitan, que siempre se opera en concreto, con la criminalizacin secundaria 20.

Puesto que nadie puede concebir seriamente que todas las relaciones sociales se subordinen

a un programa criminalizante faranico (que se paralice la vida social y la

sociedad se convierta en un caos, en pos de la realizacin de un programa irrealizable),

la muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalizacin secundaria no

les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe a ellas

decidir quines sern las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quines han de

ser las vctimas potenciales de las que se ocupe, pues la seleccin no slo es de los

criminalizados, sino tambin de los victimizados. Esto responde a que las agencias de

criminalizacin secundaria, dada su pequea capacidad frente a la inmensidad del

programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad o

la seleccin. Como la primera acarreara su desaparicin, cumplen con la regla de toda

burocracia21 y proceden a la seleccin. Este poder corresponde fundamentalmente a las

agencias policiales22.

2. De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a su exclusivo

criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada tambin por el poder de

otras agencias, como las de comunicacin social, las polticas, los factores de poder, etc.

La seleccin secundaria es producto de variables circunstancias coyunturales. La empresa

criminalizante siempre est orientada por los empresarios morales23, que participan

en las dos etapas de la criminalizacin, pues sin un empresario moral las agencias

polticas no sancionan una nueva ley penal, y tampoco las agencias secundarias comienzan

a seleccionar a nuevas categoras de personas. En razn de la escassima

capacidad operativa de las agencias ejecutivas, la impunidad es siempre la regla y la

criminalizacin secundaria la excepcin, por lo cual los empresarios morales siempre

disponen de material para sus emprendimientos. El concepto de empresario moral fue

enunciado sobre observaciones de otras sociedades24, pero en la sociedad industrial

puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de audiencia como un poltico

en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe policial

persiguiendo poder frente a los polticos, una organizacin que reclama por los derechos

de minoras, etc. En cualquier caso, la empresa moral acaba en un fenmeno

20 Sobre selectividad, Chapman, Lo stereolipo del crimnale, p. 61; Sack. en "Kritische Justiz",

1971, p. 384 y ss.; Quinney, Clases, estado y delincuencia; tambin Rther, en CPC, n 8, 1979. Un

reconocimiento general en Sandoval Huertas. Sistema penal, p. 29 y ss.; Vzquez Rossi, El derecho

penal de la democracia, p. 89; Fernndez, Derecho penal y derechos humanos, p. 63 y ss.; Muoz

Conde-Garca Aran, p. 206; Zugalda Espinar, p. 62. Estudios sobre selectividad racial en el sentencing

ingls contra afrocaribeos, Hood, Race and Sentencing; respecto de la misma en condenas a muerte

en los Estados Unidos, Gross-Mauro; ltimos datos en Scott, en "Poltica Criminal, Derechos Humanos

y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Hom. al Prof. Dr. Pedro R. David", p. 829 y ss.; con relacin

a la selectividad de gnero, Chadwick and Little, en "Law, order and the authoritarian state", p. 254.

En especial sobre "justicia clasista", con anlisis empricos, Lautmann, Sociologa y jurisprudencia,

p.

94 y ss.

21 Acerca de las burocracias, Weber, Ensayos, I, p. 217: tambin Yates, Anlisis; von Misses, Burocrazia;

Panebianco, en Pasquino, Gianfranco y otros, Manual de ciencia poltica, p. 365 y ss.

22 Una descripcin de los problemas bsicos en Bustos Ramrez, El control formal: polica y justicia,

p. 37 y ss.

23 Cfr. Becker, loe. cit.

24 Malinowski, Crimen y costumbre.

III. Selectividad y vulnerabilidad

comunicativo: no importa lo que se haga, sino cmo se lo comunica25. El reclamo por

la impunidad de los nios en la calle, de los usuarios de txicos, de los exhibicionistas,

etc., no se resuelve nunca con su punicin efectiva sino con urgencias punitivas que

calman el reclamo en la comunicacin, o que permiten que el tiempo les haga perder

centralidad comunicativa.

3. No es slo el poder de otras agencias lo que orienta la seleccin de la criminalizacin

secundaria, sino que sta procede tambin de sus propias limitaciones operativas, que

incluyen las cualitativas: en alguna medida, toda burocracia termina por olvidar sus

metas y reemplazarlas por la reiteracin ritual26, pero en general concluye haciendo

lo ms sencillo. En la criminalizacin la regla general se traduce en la seleccin (a) por

hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya deteccin es ms

fcil); y (b) de personas que causen menos problemas (por su incapacidad de acceso

positivo al poder poltico y econmico o a la comunicacin masiva). En el plano

jurdico, es obvio que esta seleccin lesiona el principio de igualdad, que no slo se

desconoce ante la ley, sino tambin en la ley, o sea que el principio de igualdad

constitucional no slo se viola en los fundamentos de la ley sino tambin cuando

cualquier autoridad hace una aplicacin arbitraria de ella27.

III. Selectividad y vulnerabilidad

1. Los hechos ms groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la comunicacin

terminan siendo proyectados por sta como los nicos delitos y las personas

seleccionadas como los nicos delincuentes. Esto ltimo les proporciona una imagen

comunicacional negativa, que contribuye a crear un estereotipo29 en el imaginario

colectivo. Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas las cargas

negativas que existen en la sociedad en forma de. prejuicio M, lo que termina fijando una

imagen pblica del delincuente, con componentes clasistas, racistas, etarios, de gnero

y estticos. El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de criminalizacin

secundaria, por lo cual son observables ciertas regularidades de la poblacin penitenciaria

asociadas a desvalores estticos (personas feas)30 que el biologismo

criminolgico31 consider como causas del delito, cuando en realidad son causas de

la criminalizacin, aunque terminen siendo causa del delito cuando la persona acaba

asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el llamado efecto reproductor de la

criminalizacin o desviacin secundaria)7,2.

2. La seleccin criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona todo

el funcionamiento de las agencias del sistema penal, en forma tal que ste es casi

inoperante para cualquier otra seleccin, por lo cual (a) es impotente frente a los delitos

25 Es el famoso "teorema de Thomas", sobre ello, Merton. op. cit., p. 419; De Leo-Patrizi, La

spiegazione del crimine, p. 27; sobre Thomas, cfr. Ritzer, Teora sociolgica contempornea, p. 62 y

ss.

26 Cfr. Merton. op. cit., p. 202 y ss.

27 Lewisch, Veifassung und Strafrecht, p. 162.

28 v. Chapman, Lo siereolipo del criminle. Un anlisis de la estigmatizado]! social desde distintas

categoras de desigualdad, en Tilly, La desigualdad persistente, pp. 31-33.

29 Sobre el prejuicio. Allport, La naturaleza del prejuicio; Heintz, Los prejuicios sociales, p. 25 y ss.;

en trminos generales, Maclver-Page, Sociologa, pp. 426 a 435.

30 Cfr. Infra 22. Es interesante observar los rostros del "Atlante" de Lombroso; las obras de Ferri,

/ delinquenti nell'arte: Niceforo, Criminali e degeneran; antes los fisiognomistas, Lavater, La

physiognomonie; y los mismos postglosadores: se deba aplicar tortura comenzando por el ms contrahecho,

Muyart de Vouglans, Inslruclion criminelle.

" Lombroso y otros. Cfr. Infra 22.

12 Cfr. Lemert, p. 87; cercanamente, Matza, 7 proceso de desviacin; Picht, Teora de la desviacin

social.

2. El poder punitivo

del poder econmico (llamados de cuello blanco)33; (b) tambin lo es, en forma ms

dramtica, frente a conflictos muy graves y no convencionales, como el uso de medios

letales masivos contra poblacin indiscriminada, usualmente llamado terrorismo; y (c)

se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no encaja en ese

marco (las agencias polticas y de comunicacin lo presionan, los abogados formulan

planteamientos que no sabe responder, en las prisiones debe asignarles alojamientos

diferenciados, etc.)- En casos extremos los propios clientes no convencionales contribuyen

al sostenimiento de las agencias, particularmente de las penitenciarias, con lo

cual el sistema alcanza su contradiccin ms alta.

3. La comunicacin social proyecta una imagen particular del resultado ms notorio

de la criminalizacin secundaria -la prisionizacin-, dando lugar a que en el imaginario

pblico las prisiones se hallen pobladas por autores de hechos graves, como

homicidios, violaciones, etc. (los llamados delitos naturales), cuando en realidad la

gran mayora de los prisionizados lo son por delitos groseros cometidos con fin lucrativo

(delitos burdos contra la propiedad y trfico minorista de txicos, es decir, operas

toscas de la criminalidad)34.

4. La inevitable selectividad operativa de la criminalizacin secundaria y su preferente

orientacin burocrtica (sobre personas sin poder y por hechos burdos y hasta

insignificantes), provoca una distribucin selectiva en forma de epidemia, que alcanza

slo a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo y devienen ms vulnerables

a la criminalizacin secundaria, porque (a) sus personales caractersticas encuadran

en los estereotipos criminales; (b) su entrenamiento slo les permite producir

obras ilcitas toscas y, por ende, de fcil deteccin; y (c) porque el etiquetamiento35

produce la asuncin del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comportamiento

termina correspondiendo al mismo (la profeca que se autorreaza)36. En

definitiva, las agencias acaban seleccionando a quienes transitan por los espacios

pblicos con divisa de delincuentes, ofrecindose a la criminalizacin -mediante sus

obras toscas como inagotable material de sta.

5. En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial31', conforme al grupo de

pertenencia, que desarrolla habilidades distintas segn la extraccin y posicin social

(clase, profesin, nacionalidad, origen tnico, lugar de residencia, escolaridad, etc.).

Cuando una persona comete un delito, utiliza los recursos que le proporciona el entrenamiento

al que ha sido sometida. Cuando estos recursos son elementales o primitivos,

el delito no puede menos que ser grosero (obra tosca). El estereotipo criminal se

compone de caracteres que corresponden a personas en posicin social desventajosa

-y por lo tanto, con entrenamiento primitivo-, cuyos eventuales delitos, por lo general,

slo pueden ser obras toscas, lo que no hace ms que reforzar los prejuicios racistas y

clasistas, en la medida en que la comunicacin oculta el resto de los ilcitos que son

cometidos por otras personas en forma menos grosera o muy sofisticada, y muestra las

obras toscas como los nicos delitos3*. Esto provoca la impresin pblica de que la

delincuencia es slo la de los sectores subalternos de la sociedad. Si bien no cabe duda

33 Sutherland, W/ute collar crime; sobre ello, Giddens, Sociologa, p. 266 y ss.

34 El paralelo entre prisin y pobreza no es nuevo: lo sealaba en el siglo XVI Sandoval, Tractado,

p.9.

35 Sobre ello, Lilly-Cullen-Ball, Criminolgica! theory; p. 1 lOy ss.; Vold-Bernard-Snpes, Theoretical

criminology, p. 219 y ss.; Larrauri, La herencia de la criminologa crtica, p. 37 y ss.; Lamnek. Teoras,

p. 56 y ss.; Giddens, Sociologa, p. 237.

36 A su respecto, Merton, op. cit.. captulo 11; Horton-Hunt, p. 176.

37 v. Sutherland-Cressey. Criminology, pp. 219-223 (Sutherland, Principios, p. 13 y ss.).

38 Sobre realidad construida socialmente, Berger-Luckman, La construccin social de la realidad;

Schutz, El problema de la realidad social: Schutz-Luckmann, Las estructuras del mundo de la vida;

Gusfield. The culture ofpublic prohlems; Pitch, en "Int. Journal Sociology of Law'". 1985. p. 35 y ss.

III. Selectividad y vulnerabilidad

que es menester luchar contra la pobreza, la deficiente educacin y asistencia sanitaria,

etc., sera absurdo pretender que con ello se cancelan las supuestas causas del

delito, cuando en realidad la criminalizacin de los estratos sociales carenciados en

nada altera el inmenso ocano de ilcitos de los segmentos hegemnicos, practicados

con mayor refinamiento y casi absolutamente impunes. Desde muy antiguo se conoce

el fenmeno de la selectividad, como lo prueba la sentencia atribuida a Soln por

Digenes Laercio: "Las leyes son como las telas de araa, que aprisionan a los pequeos,

pero son desgarradas por los grandes"39.

6. Las agencias de criminalizacin secundaria no operan selectivamente sobre los

vulnerables porque algo -o alguien- maneje todo el sistema penal de modo armnico.

Semejante concepcin conspirativa es falsa y tranquilizadora, porque identifica siempre

un enemigo falso y desemboca en la creacin de un nuevo chivo expiatorio (clase,

sector hegemnico, partido oficial, grupo econmico, cuando no grupos religiosos o

tnicos). Identificar a un falso enemigo siempre es til para calmar la ansiedad provocada

por la complejidad fenomnica y para desviar del recto camino los esfuerzos por

remediar los males. Esto no significa que el funcionamiento selectivo del sistema penal

no sirva para un reparto del poder punitivo, que beneficia a determinados sectores

sociales, como tampoco que stos no se aprovechen del mismo o se resistan a cualquier

cambio en razn de ello. Pero no es lo mismo que un aparato de poder beneficie a

algunos, que pretender por ello que stos lo organizan y manejan. Esta confusin lleva

fcilmente a la conclusin de que suprimiendo a los beneficiarios se desmonta el

aparato. La historia demuestra que esto es absolutamente falso, ya que en los casos en

que se ha desplazado a los beneficiarios de su posicin hegemnica, el poder punitivo

sigui funcionando del mismo modo y a veces aun ms selectiva y violentamente 40. Las

tesis conspirativas muestran al sistema penal operando de modo armnico, pero nada

puede ser ms lejano de la realidad del poder punitivo, pues el sistema penal opera en

forma parcializada y compartimentalizada, teniendo cada agencia sus propios intereses

sectoriales y a veces corporativos y, por ello, sus propios criterios de calidad, sus

discursos externos e internos, sus mecanismos de reclutamiento y entrenamiento, etc.

Estas agencias disputan poder y, por lo tanto, se hallan entre ellas en un equilibrio

inconstante, caracterizado por antagonismos ms que por relaciones de cooperacin.

La puja de todas ellas provoca el equilibrio precario, que es percibido desde el exterior

como armona, lo que da pbulo a la visin conspirativa.

7. (a) El poder punitivo criminaliza seleccionando, por regla general, a las personas

que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables, por ser slo

capaces de obras ilcitas toscas y por asumirlas como roles demandados segn los

valores negativos o contravalores asociados al estereotipo (criminalizacin conforme

a estereotipo), (b) Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que, sin

encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o patolgica que

se han vuelto vulnerables (autores de homicidios intrafamiliares, de robos neurticos,

etc.) (criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico), (c) Muy excepcionalmente,

criminaliza a alguien que, hallndose en una posicin que lo hace prcticamente

invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder hegemnico

y sufre por ello una cada en la vulnerabilidad (criminalizacin por retiro de cobertura).

8. El sistema penal opera, pues, en forma de filtro41 y termina seleccionando a estas

w Hegel, Lecciones sobre la historia de la filosofa. I, p. 149; Laercio, Vidas, opiniones y sentencias,

I, p. 42; sobre la obra de Soln, v. Jaegcr, Alabanza de la ley, p. 18 y ss.; adelant algunos conceptos de

Sutherland, Ferriani, T. II, pp. 77 y 107.

40 Sobre ello, Foucaull, Microfsica.

41 Al respecto. Pilgram. Krinnalitat.

2. El poder punitivo

personas. Cada una de ellas tiene un estado de vulnerabilidad42 al poder punitivo que

depende de su correspondencia con un estereotipo criminal: es alto o bajo en relacin

directa con el grado de la misma. Pero nadie es alcanzado por el poder punitivo por ese

estado sino por la situacin de vulnerabilidad, que es la concreta posicin de riesgo

criminalizante en que la persona se coloca. Por lo general, dado que la seleccin

dominante responde a estereotipos, la persona que encuadra en alguno de ellos debe

realizar un esfuerzo muy pequeo para colocarse en una posicin de riesgo criminalizante

(y a veces debe realizar el esfuerzo para evitarlo), porque se halla en un estado de

vulnerabilidad siempre alto. Por el contrario, quien no da en un estereotipo debe

realizar un considerable esfuerzo para colocarse en esa situacin, porque parte de un

estado de vulnerabilidad relativamente bajo. De all que, en estos casos poco frecuentes,

sea adecuado referirse a una criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico.

Los rarsimos casos de retiro de cobertura sirven para alimentar la ilusin de irrestricta

movilidad social vertical (que ninguna sociedad garantiza), porque configuran la

contracara del mito de que cualquiera puede ascender hasta la cspide social desde la

base misma de la pirmide (selfmade man).

9. Existe un fenmeno relativamente reciente, que es la llamada administrativizacin

del derecho penal, caracterizado por la pretensin de un uso indiscriminado del poder

punitivo para reforzar el cumplimiento de ciertas obligaciones pblicas (especialmente

en el mbito impositivo, societario, previsional, etc.), que banaliza el contenido de la

legislacin penal, destruye el concepto limitativo del bien jurdico, profundiza la ficcin

de conocimiento de la ley, pone en crisis la concepcin del dolo, cae en responsabilidad

objetiva y, en general, privilegia al estado en relacin con el patrimonio de

los habitantes43. En esta modalidad, el poder punitivo se reparte ms por azar que en

las reas tradicionales de los delitos contra la propiedad, dado que la situacin de

vulnerabilidad al mismo depende del mero hecho de participar de emprendimientos

lcitos44. Existen sospechas de que recientes teorizaciones del derecho penal se orientan

a explicar esta modalidad en detrimento del derecho penal tradicional.

10. Cuando se comparan las selecciones criminalizantes de diferentes sistemas

penales, se observan distintos grados y modalidades. La selectividad se acenta en

sociedades ms estratificadas, con mayor polarizacin de riqueza y escasas posibilidades

de movilidad vertical, lo que coincide con el accionar ms violento de las agencias

de criminalizacin secundaria; sin embargo, tambin se observa en otras sociedades

que, si bien no responden a esa caracterizacin, sufren arraigados prejuicios racistas45

o los desarrollan a partir de un fenmeno inmigratorio46. De cualquier manera, la

selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penal en el mundo cuya regla

general no sea la criminalizacin secundaria en razn de la vulnerabilidad del candidato,

sin perjuicio de que en algunos esta caracterstica estructural alcance grados y

modalidades aberrantes. Por ello, la criminalizacin responde slo secundariamente

a la gravedad del delito (contenido injusto del hecho): sta es determinante slo

cuando, por configurar un hecho grotesco, eleva la vulnerabilidad del candidato. En

42 La etimologa de vulnerabilidad puede reconstruirse a partir de la voz indoeuropea weld-nes (weld

es herir, en latn de vulnus, herida). Revela la condicin de herible.

43 Los aspectos referidos a ello, en Hassemer-Muoz Conde, La responsabilidad, p. 53; tambin los

plurales trabajos pertenecientes a los integrantes de la denominada "Escuela de Frankfurt". compilados

en el volumen colectivo de la Universitat Pompeu Frabra, Romeo Casabona, C. (dir.). La insostenible

situacin del derecho penal.

44 Cfr. Sgubbi, // reato come rischio sociale, p. 7.

45 Sobre si el capitalismo conduce al Holocausto o si el caso alemn respondi a una especial

disposicin a los prejuicios racistas, existe un amplio debate: la primera tesis en Otten, Masses, lites

and Diclatorship; Christie, La industria del control del delito; la segunda, Vansittart, Black Record; en

general sobre el debate Burleigh-Wippermann, Lo Slato razziale.

46 Dal Lago, Non persone.

IV. El poder de las agencias de criminalizacin secundaria

sntesis: la inmensa disparidad entre el programa de criminalizacin primaria y sus

posibilidades de realizacin como criminalizacin secundaria, obliga a la segunda a

una seleccin que recae, por regla general, sobre fracasados reiterativos de empresas

ilcitas, que insisten en sus fracasos, en buena medida debido a los requerimientos de

rol que el propio poder punitivo les formula, al reforzar su asociacin con las caractersticas

de las personas mediante el estereotipo selectivo.

IV. El poder de las agencias de criminalizacin secundaria

1. La selectividad estructural de la criminalizacin secundaria coloca en funcin

descollante a este respecto a las agencias policiales (siempre condicionadas en tensin

con las polticas y las de comunicacin)47. Las agencias judiciales se limitan a decidir

los pocos casos seleccionados por las policiales y, finalmente, las penitenciarias recogen

a algunas de las personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias. Esto

demuestra que el poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso al

sostenido en el discurso jurdico, que pretende colocar en primer lugar al legislador, en

segundo al juez y casi ignorar a la polica: en la prctica, el poder selectivo lo ejerce

la polica y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador abre un espacio para

la seleccin que nunca sabe contra quin se ejercer. Si bien los juristas pueden

elaborar discursos legitimantes de este proceso selectivo y de hecho lo hacen- el poder

ejercido por stos (poder propiamente jurdico) es el de los jueces, abogados, fiscales,

funcionarios y auxiliares, llevado a la prctica en la agencia judicial o requerido para

su funcionamiento; el resto del poder de criminalizacin secundaria, queda fuera de sus

manos y es puro ejercicio selectivo, con caractersticas de arbitrariedad reducibles pero

estructuralmente inevitables.

2. Si el poder propiamente jurdico es tan limitado dentro del marco general de la

criminalizacin secundaria, y el poder selectivo de las agencias policiales (si bien es

superior) alcanza a un nmero muy reducido de personas, casi todas vulnerables y

protagonistas de operas toscas -propias de su bajo nivel de entrenamiento social-,

cabra concluir que, en general, el poder de las agencias del sistema penal es poco

significativo en el marco total del control social. La conclusin es correcta: el poder

criminalizante secundario es bastante escaso como poder de control social. El nmero

de personas criminalizadas es muy pequeo en relacin al total de cualquier poblacin,

incluso en el caso de los ndices ms altos, y el de poblacin prisionizada es directamente

nfimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la

criminalizacin secundaria, sera francamente insignificante. Un poder limitado a la

seleccin de una persona entre cada mil o mil quinientas, por lo general sin especial

relevancia social y de la que nadie se ocupa, no sera realmente determinante en

trminos de configuracin social. No obstante, esta conclusin es errnea, porque la

criminalizacin secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan

un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningn

momento pasa por las agencias judiciales o jurdicas: la detencin de sospechosos, de

cualquier persona para identificarla o porque llama la atencin, la detencin por

supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la

vigilancia de lugares de reunin y de espectculos, de espacios abiertos, el registro de

la informacin recogida en la tarea de vigilancia, el control aduanero, el impositivo,

migratorio, vehicular, la expedicin de documentacin personal, la investigacin de la

vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso de

investigaciones ajenas a ella, la informacin de cuentas bancarias, del patrimonio, de

conversaciones privadas y de comunicaciones telefnicas, telegrficas, postales, electrnicas,

etc., todo con pretexto de prevencin y vigilancia para la seguridad o inves47

Cfr. Lautman, Die Polizei.

2. El poder punitivo

tigacin para la criminalizacin, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden

ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder

muchsimo mayor y enormemente ms significativo que el de la reducida criminalizacin

secundaria48. Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder

poltico del sistema penal. Desde la perspectiva del poder es el modo de ejercicio del

poder de las agencias de criminalizacin lo que interesa, y, por cierto, en modo alguno

la prevencin y la sancin del delito49.

3. Cabe aclarar que el referido poder configurador positivo del sistema penal es

ejercido por las agencias policiales en sentido amplio, o sea, porfuncionarios del poder

ejecutivo en funcin policial y, en modo alguno, reducido a la polica uniformada ni

formalmente llamada de ese modo. Por otra parte, en casi toda su extensin, es un poder

legal, o sea, conferido formalmente a travs de leyes de las agencias polticas. Pero no

es posible omitir que todas las agencias ejecutivas ejercen un poder punitivo paralelo,

que es independiente de todo cauce institucional programado, y que, conforme al

discurso de la programacin criminalizante primaria, sera definido como criminal o

delictivo. Este conjunto de delitos cometidos por operadores de las propias agencias

del sistema penal, es ms amplio cuando las ejecutivas son ms violentas y estn menos

controladas por las otras agencias. Se lo conoce con el nombre genrico de sistema

penal subterrneo. Cuanto mayor es su volumen, menos desconocido resulta a los

operadores de las otras agencias y, por ende, el sistema penal subterrneo slo puede

ser ejecutado por los funcionarios de agencias ejecutivas, pero con la participacin

activa u omisiva de los operadores de las restantes: esto significa que, en trminos

jurdico-penales, ante un sistema penal subterrneo de considerable extensin, en

alguna medida todos los operadores de las agencias del sistema penal incurren en

definiciones abarcadas formalmente en la criminalizacin primaria, incluso los propios

autores de las definiciones, segn sea el criterio de atribucin que se adopte.

V. Seleccin victimizante

1. As como la seleccin criminalizante resulta de la dinmica de poder de las

agencias, tambin la victimizacin es un proceso selectivo, que responde a la misma

fuente y reconoce una etapa primaria. En la sociedad siempre hay personas que ejercen

poder ms o menos arbitrario sobre otras, sea brutal y violento o sutil y encubierto.

Mientras ese poder se percibe como normal, no hay victimizacin primaria (no hay

ningn acto formal de las agencias polticas que confieran el status de vctima a quien

lo padece). Cuando la percepcin pblica del mismo pasa a considerarlo como un poder

anormal (se desnormaliza la situacin) se demanda el reconocimiento de los derechos

de quien lo sufre y se redefine la situacin como conflictiva. Las agencias polticas

pueden resolver esos conflictos mediante la habilitacin de una coaccin estatal que

impida el ejercicio de ese poder arbitrario (coaccin administrativa directa) o que

obligue a quien lo ejerza a reparar o restituir (coaccin reparadora civil). Pero cuando

las agencias polticas -por cualquier razn- no pueden disponer medidas que resuelvan

el conflicto, echan mano de la renormalizacin de la situacin conflictiva: no se

resuelve sino que se /-^normaliza, mediante la formalizacin de un acto programtico,

declarativo de criminalizacin primaria del comportamiento de quien ejerce el poder

y, al mismo tiempo, de un acto de victimizacin primaria, que le reconoce el status de

vctima a quien lo sufre. De este modo se sosiega a las personas que reclaman el

reconocimiento de sus derechos lesionados en esas situaciones conflictivas, incitando

sus explicables impulsos vindicativos, estimulando a la opinin pblica a que se iden48

Un completo estudio del desarrollo de la vigilancia policial en la era de la informalizacin en

Whitaker, El fin de la privacidad.

m C'r. Foucault, Bisogna difendere la societ, p. 36.

V. Seleccin victimizanle 15

tifique con ellos, y procurando que todos los que soportan lesiones anlogas se sientan

satisfechos con el reconocimiento de su nuevo status (vctimas). De esta manera, la

situacin desnormalizada se renormaliza (sale del centro de la atencin pblica). La

urgencia por renormalizar es acelerada por la esencia competitiva de las agencias

polticas: l recurso a la victimizacin primaria es uno de los principales mtodos para

obtener prestigio y clientela dentro de esas agencias, y se reitera con mayor frecuencia

cuanto ms se reafirma el mito de que renormalizar es resolver.

2. La seleccin victimizante secundaria (o sea, las personas que realmente son

vctimas de hechos criminalizados primariamente) tambin se extiende como una epidemia,

segn que los candidatos a la victimizacin tengan bajas o altas probabilidades

de sufrirla, o sea que existe un paralelo reparto selectivo conforme a la vulnerabilidad

al delito. Tambin son las clases subalternas las que resultan ms vulnerables50. La

llamada privatizacin de la justicia (entendida aqu como privatizacin de servicios

de seguridad) permite aumentar estas distancias, pues las clases hegemnicas tienen

la posibilidad de pagar sus propios servicios y, por ende, de disminuir sus riesgos de

victimizacin. La propia seguridad pblica, ante la mayor capacidad de reclamo

comunicacional de estos sectores, tiende a centrar la vigilancia en las zonas de ms alta

rentabilidad de las ciudades donde, por otra parte, es ms fcil detectar la presencia de

quienes cargan los estigmas del estereotipo. En todos los casos la regla parece ser que

el riesgo victimizante se reparte en relacin inversa al poder social de cada persona:

las agencias brindan mayor seguridad a quienes gozan de mayor poder.

3. En situaciones extremas, en algunas grandes concentraciones urbanas, las agencias

policiales acuerdan una suerte de retiro de las zonas ms carenciadas, que quedan

en poder de violentos personajes locales que establecen mediante terror un orden

particular que les garantiza los ingresos de una modesta actividad ilcita (pagos de

algunos comerciantes, beneficios de prostitucin y de comercio minorista de txicos

prohibidos, etc). Sus vctimas preferidas suelen ser nios y adolescentes. Esta polarizacin

de la seguridad crea una estratificacin social de la vulnerabilidad victimizante,

cuyo efecto es dejar ms expuestas a las zonas urbanas con menor rentabilidad. La clase

media, en sus subestratos medio y bajo, los trabajadores manuales y desocupados

forzosos, y particularmente los nios, los jvenes, los ancianos y las mujeres de estos

sectores, son los ms vulnerables a la victimizacin. Una dinmica social que detiene

y revierte el desarrollo humano, que polariza riqueza y expele de la clase media a

amplios sectores de poblacin, produce automticamente ms candidatos a la

criminalizacin y a la victimizacin. Este fenmeno provoca un efecto poltico peligroso

para cualquier estado de derecho: los sectores ms desfavorecidos son ms victimizados

y terminan apoyando las propuestas de control social ms autoritarias e irracionales51.

No es extrao que el mayor nmero de partidarios de la pena de muerte se halle en esos

segmentos sociales, lo que no obedece a menor instruccin ni a ninguna otra razn

prejuiciosa, sino a la vivencia cotidiana de la victimizacin, potenciada por la prdica

vindicativa de operadores de agencias del sistema penal. Tambin es frecuente que

entre esos sectores halle espacio el rechazo a algunos grupos humanos, identificados

como responsables de todos los males (chivos expiatorios)52.

4. La vulnerabilidad a la victimizacin no es slo clasista, sino tambin de gnero, etaria, racista

y, por supuesto, prejuiciosa. (a) Las mujeres son criminalizadas en menor nmero que los hombres,

pero son victimizadas en medida igual y superior. En general, el reparto de la seleccin criminalizante

50 Cfr.. por todos. Bustos Ramrez, ^etimologa, p. 51.

51 Sobre disposicin de las capas populares a tendencias autoritarias, el trabajo pionero de Germani

en Germani-Lipset, "Ideologas", p. 347 y ss.

52 v. Girard, El chivo expiatorio: sobre la construccin de prejuicios contra judos y negros,

Beltelheim-Janowitz. Cambio social.

2. El poder punitivo

las beneficia, pero el de la seleccin victimizante las perjudica, (b) Los jvenes varones son los

preferidos para la criminalizacin, pero la viclimizacin violenta se reparte entre stos, los adolescentes,

los nios y los ancianos. Los dos primeros, por su mayor exposicin a situaciones de riesgo; los

dos ltimos por su mayor indefensin fsica, (c) Los grupos migrantes latinoamericanos, en especial

los inmigrantes ilegales, a cuya condicin suelen sumar la de precaristas (ocupantes precarios de

predios ajenos), cuya situacin de ilegalidad les pri vade acceso a lajusticia, suelen ser particularmente

vulnerables a la criminalizacin pero tambin a la victimizacin, en especial por la incapacidad de

denunciar los delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en forma de servidumbre, (d)

La marginalidad y la represin a que se somete a las prostitutas, a sus clientes, a las mi norias sexuales,

a los txicodependientes (incluyendo a los alcohlicos), a los enfermos mentales, a los nios de la

calle, alos ancianos de lacalle, y el general descuido de las agencias ejecutivas respecto de su seguridad

(fenmeno que se racionaliza como devaluacin de la vctima), aumentan enormemente su riesgo

de victimizacin. (e) En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeo ahorrista es el que

lleva la peor parte en cuanto al riesgo victimizante, pues carece de los recursos tcnicos y jurdicos

de que disponen los operadores de capitales de mayor entidad33.

VI. Seleccin policizante

1. Es dable denominar policitacin al proceso de seleccin, entrenamiento y

condicionamiento institucional al que se somete al personal de operadores de las

agencias policiales. Las agencias policiales latinoamericanas, en los segmentos a los

que incumbe la peor parte del control a su cargo, seleccionan a sus operadores en los

mismos sectores sociales en que tienen mayor incidencia las selecciones criminalizante

y victimizante. Es tradicional en la regin que los presupuestos de esas agencias sean

abultados, pero que se descuide la parte correspondiente a salarios y a gastos operativos

de nivel ms modesto, como resultado de sus organizaciones corporativas, verticalizadas

y autoritarias, en que se imponen las decisiones de cpula y se impide toda discusin

interna razonable sobre la distribucin de recursos. El resultado es que esos gastos

deben ser solventados con recaudacin ilcita llevada a cabo por sus operadores. En

buena parte, los beneficios de] llamado sistema penal subterrneo tienen por objetivo

suplir el presupuesto estatal en esta parte, con lo cual se llega a la paradoja de que la

agencia de prevencin del delito se financia mediante la prctica de algunos delitos.

Esto genera un deterioro tico y de autoestima y una psima imagen pblica, que

nunca se transfiere a los responsables del sostenimiento de las estructuras institucionales

condicionantes de esos comportamientos (los responsables de las agencias polticas).

2. El operador de la agencia policial debe exponer un doble discurso, que es conservador

y moralizante hacia el pblico y de justificacin (racionalizacin) hacia el interior.

Este ltimo incorpora componentes de devaluacin de las vctimas de origen

racista, clasista y prejuicioso, en buena parte conflictivos respecto de sus grupos originarios

de pertenencia. A este efecto se le somete a una disciplina militarizada, se le

prohibe la sindicalizacin (vedndole con ello la posibilidad de desarrollar horizontalmente

una conciencia profesional), su estabilidad laboral es siempre precaria, su

entrenamiento es deficiente, se le emplea para tareas de represin vinculadas a los

intereses de operadores polticos de turno y, adems, corre con los mayores riesgos que

el resto de los que ejercen el poder punitivo. Por otra parte, as como hay un estereotipo

criminal, tambin hay uno policial, al que se asocian estigmas, tales como poco confiable,

deshonesto, brutal, simulador, hipcrita e inculto. El estereotipo policial est tan

cargado de racismo, clasismo y dems psimos prejuicios, como el del criminal.

Acarrea a la persona un considerable grado de aislamiento respecto de sus grupos

originarios de pertenencia y la somete al desprecio de las clases medias, que mantienen

a su respecto una posicin por completo ambivalente. Las demandas de rol policial se

originan en un imaginario, alimentado en buena medida por la comunicacin de

51 Cfr. Cervini. en '"Revista de Ciencias Penales", Corrientes, n 6, 2000, p. 24 y ss.

entretenimiento (series de ficcin), al que la realidad no puede adecuarse ni sera

deseable que lo intentase, y el contraste con el comportamiento concreto provoca

frustracin y rechazo que se asocia a los estigmas estereotpicos.

3. En definitiva, este sector se ve instigado a asumir actitudes antipticas e incluso

a realizar conductas ilcitas, a padecer aislamiento y desprecio, a cargar con un estereotipo

estigmatizante, a sufrir un orden militarizado e inhumano, a someterse a una

grave inestabilidad laboral, a privarse de los derechos laborales elementales, a correr

considerables riesgos de vida, a cargar con la parte ms desacreditada y peligrosa del

ejercicio del poder punitivo, a ofrecerse a las primeras crticas, a privarse de criticar a

otras agencias (especialmente a las polticas) y, eventualmente, a correr mayores riesgos

de criminalizacin que todos los restantes operadores del sistema. Aunque debe

descartarse una vez ms cualquier eAplicacin conspirativa, pocas dudas caben acerca

de que tambin la politizacin es un proceso de asimilacin institucional, violatorio

de derechos humanos y tan selectivo como la criminalizacin y la victimizacin, que

recae preferentemente sobre varones jvenes de los sectores carenciados de la poblacin,

vulnerables a esa selectividad en razn directa a los ndices de desempleo54.

VII. La imagen blica y su funcin poltica

1. La civilizacin industrial padece una incuestionable cultura blica y violenta. Es

inevitable que, aunque hoy no se la formula en trminos doctrinarios ni tericos, buena

parte de la comunicacin masiva y de los operadores de las agencias del sistema penal,

traten de proyectar el ejercicio del poder punitivo como una guerra a la criminalidad

y a los criminales55. La comunicacin suele mostrar enemigos muertos (ejecuciones

sin proceso) y tambin soldados propios cados (policas victimizados). En la regin

latinoamericana, el riesgo de muerte policial es altsimo en comparacin con los Estados

Unidos y mucho ms con Europa. Sin embargo, suele exhibrselo como signo de

eficacia preventiva. Por otro lado, las agencias policiales desatienden la integridad de

sus operadores, pero en caso de victimizacin se observa un estricto ritual funerario de

tipo guerrero56. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y los

politizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de esta supuesta guerra)

son seleccionados en los sectores subordinados de la sociedad, cabe deducir que el

ejercicio del poder punitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas

de esos sectores dbiles57.

2. En dcadas pasadas se difundi otra perspectiva blica, conocida como de seguridad

nacional59,, que comparte con la visin blica comunicativa del poder punitivo

su carcter de ideologa de guerra permanente (enemigo disperso que da pequeos

golpes). Por ello, sera una guerra sucia, contrapuesta a un supuesto modelo de guerra

limpia, que estara dado por una idealizacin de la primera guerra mundial (19141918),

curiosamente coincidente con el culto al herosmo guerrero de los autoritarismos

de entreguerras59. Dado que el enemigo no juega limpio, el estado no estara obligado

a respetar las leyes de la guerra. Esta argumentacin se utiliz para entrenar fuerzas

54 No abundan los estudios sociolgicos de las fuerzas de seguridad. Puede consultarse en Espaa,

Lpez Garrido, El aparato policial en Espaa; en latinoamrica. Gabaldn. El desempeo de la polica

y los tribunales dentro del sistema de justicia penal, pp. 147-168.

55 Batista, Poltica criminal com derramamento de sungue; Martnez, M , p. 26 y ss.; tambin Evans-

Berent. Drug Legalization; Ostendorf, en "Kriminalpolitik", Heft 2, 2001.

56 Cfr. IIDH, Muertes anunciadas, pp. 114 y 132.

57 Cfr. Chapman, op. cit., p. 255; estudios empricos en Baratta, Criminologa y dogmtica penal,

pp. 34-35.

58 v. Comblin, Le pouvoir militaire; Equipo Seladoc, Iglesia y seguridad nacional.

59 Cfr. Mosse, L'immaginc dell'uomo, p. 205 y ss.

3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores60. Con este argumento

se consider guerra lo que era delincuencia con motivacin poltica y, pese a ello,

tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se mont el terrorismo de

estado que victimiz a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque

nada tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta lgica perversa

a la guerra contra la criminalidad permite deducir que no sera necesario respetar las

garantas penales y procesales por razones semejantes. De este modo, as como la

subversin habilitaba el terrorismo de estado, el delito habilitara el crimen de estado.

La subversin permita que el estado fuese terrorista; y el delito, que el estado sea

criminal: en cualquier caso la imagen tica del estado sufre una formidable degradacin

y, por tanto, pierde toda legitimidad.

3. Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de seguridad nacional

ha sido archivada, pero est siendo reemplazada por un discurso pblico de seguridad

ciudadana como ideologa (no como problema real, que es algo por completo diferente).

A esta transformacin ideolgica corresponde una transferencia de poder, de las

agencias militares a las policiales. Aunque formulada de modo inorgnico, dado el peso

de la comunicacin social sobre las agencias polticas y la competitividad clientelar de

las ltimas, esta difusa perspectiva preideolgica constituye la base de un discurso

vindicativo, que se erige como una de las ms graves amenazas al estado de derecho

contemporneo. La imagen blica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar el

antagonismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir o dificultar la

coalicin o el acuerdo en el interior de esos sectores; (c) aumentar la distancia y la

incomunicacin entre las diversas clases sociales; (d) potenciar los miedos (espacios

paranoicos), las desconfianzas y los prejuicios; (e) devaluar las actitudes y discursos de

respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las tentativas de hallar caminos

alternativos de solucin de conflictos; (g) desacreditar los discursos limitadores de la

violencia; (h) proyectar a los crticos del abuso del poder como aliados o emisarios de

los delincuentes; (i) habilitar la misma violencia que respecto de aqullos.

4. En definitiva, esta imagen blica legitimante del ejercicio del poder punitivo, por

va de la absolutizacin del valor seguridad, tiene el efecto de profundizar sin lmite

alguno lo que el poder punitivo provoca inexorablemente, que es el debilitamiento de

los vnculos sociales horizontales (solidaridad, simpata) y el reforzamiento de los

verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organizacin social comunitaria pierde

terreno frente al de organizacin corporativa 6I. Las personas se hallan ms indefensas

frente al estado, en razn de la reduccin de los vnculos sociales y de la desaparicin

progresiva de otros loci de poder en la sociedad. La sociedad misma -entendida

como conjunto de interacciones- se reduce y resulta fcil presa de la nica relacin

fuerte, que es la vertical y autoritaria. La imagen que se proyecta verticalmente tiende

a ser nica, porque la reduccin de los vnculos horizontales impide su confrontacin

con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una organizacin social

corporativa es el del estado de polica.

3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

I. Sistema penal

1. Por sistemapenalse entiende el conjunto de agencias que operan la criminalizacin

(primaria y secundaria) o que convergen en la produccin de sta. En este entendi60

Acerca de las contradicciones en la formacin y entrenamiento de terroristas, que fueron antiguos

aliados, ms o menos santos. Hagan, Polilical Crime.

61 Sobre la "comunidad", Tonnies, Principios de Sociologa; tambin Comunidad y sociedad.

I. Sistema penal

miento, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus

relaciones recprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente), y nunca como

smil biolgico, de rganos del mismo tejido que realizan una funcin, puesto que estas

agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, cada

una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles de

calidad respectivos. El resultado de su funcionamiento conjunto no pasa de ser una

referencia discursiva a la hora de develar sus reales funciones (se distancian las funciones

manifiestas o proclamadas de las latentes 62) cuando, en realidad, las motivaciones

de los operadores de cada agencia son propias y contradictorias frente a las de los

pertenecientes a las otras, e incluso entre las de quienes forman parte de otros estamentos

de la misma agencia. Las interpretaciones del sistema penal que, por insuficiente base

emprica, pierden de vista la compartimentalizacin y la diferencia entre funciones

manifiestas y latentes en lo institucional, si son conservadoras o tradicionales, corren

el riesgo de desviar sus conclusiones por confundir niveles discursivos con datos de la

realidad, pero tambin de acabar en versiones conspirativas, si son crticas. Respecto

de las ltimas, es necesario advertir que del resultado final de la criminalizacin

primaria y secundaria y del poder configurador y subterrneo que les es inherente, no

es posible deducir que exista una convergencia intencional consciente para producirlo,

ni un poder central que lo opere para manipularlo.

2. En el anlisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes

agencias: (a) las polticas (parlamentos, legislaturas, ministerios, poderes ejecutivos,

partidos polticos); (b) las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio pblico,

auxiliares, abogados, organizaciones profesionales); (c) las policiales (abarcando la

polica de seguridad, judicial o de investigacin, aduanera, fiscal, de investigacin

privada, de informes privados, de inteligencia de estado y, en general, toda agencia

pblica o privada que cumpla funciones de vigilancia); (d) las penitenciarias (personal

de prisiones y de ejecucin o vigilancia punitiva en libertad); (e) las de comunicacin

social (radiotelefona, televisin, prensa); (f) las de reproduccin ideolgica (universidades,

academias, institutos de investigacin jurdica y criminolgica); (g) las internacionales

(organismos especializados de la ONU, la OEA, etc.); (h) las transnacionales

(cooperaciones de pases centrales, fundaciones, entes para becas y subsidios).

3. Estas agencias se rigen por relaciones de competencia entre s y dentro de sus

propias estructuras. La competencia es ms acentuada y abierta en algunas de ellas,

como las de comunicacin social (por el mercado de audiencia, por el poder poltico

de los formadores, por anunciantes, etc.) y las polticas (competencia entre poderes,

ministros, partidos, bloques, candidatos, aspirantes a cargos partidarios y lideratos,

etc.)63. Semejante grado de competencia abre la puerta para la apelacin a discursos

clientelistas, aunque se sepa que son falsos: el ms comn es el reclamo de represin

para resolver problemas sociales y el temor a enfrentar cualquier discurso represivo con

efectos proselitistas. Al amparo de este afn competitivo, toma cuerpo un discurso

simplista que se reitera y cuya difusin es favorecida por la comunicacin; el mensaje

comunicativo se asemeja al publicitario, en cuanto a su brevedad, simplicidad,

emocionalidad, impacto sobre la atencin, etc. Se reduce el espacio reflexivo y, por

ende, los discursos que lo requieren se desacreditan.

4. De este modo la reiteracin refuerza la falsa imagen del sistema penal y del poder

punitivo como medio pretendidamente eficaz para resolver los ms complejos problemas

sociales, que la urgencia de respuestas efectistas impide analizar con seriedad. Esta

"- Acerca de las funciones manifiestas y latentes, Merton, op. cit.; Horton-Hunt, op. cit., p. 578.

"-' v. por lodos. Debray. El Estado seductor.

3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

competitividad discursiva simplista se extiende a las agencias judiciales64, cuyos

operadores tambin deben enfrentar la competencia dentro de stas y sufrir presiones

verticales (de los cuerpos colegiados del mismo poder) y horizontales (de las otras

agencias)65. Cuanto ms dependiente de las agencias polticas es la estructura de la

judicial, mayores son estas presiones y menor su potencial crtico: el reclutamiento de

operadores tiende a excluir a potenciales crticos; y el verticalismo, a controlar a quien

pudiera haber disimulado su capacidad de observacin de la realidad. El producto final

de esta competitividad suele resultar en leyes penales absurdas, pugnas por proyectos

ms represivos, sentencias ejemplarizantes y una opinin pblica confundida y sin

informacin responsable.

5. Las agencias de reproduccin ideolgica (especialmente las universitarias) no

son ajenas a la competencia interna y tampoco a los efectos de la combinacin sealada

66. Corren riesgo de perder peso poltico en la medida en que deslegitimen el poder

punitivo; los operadores que contraran el discurso dominante pierden puntos en la

pugna por asesorar a los operadores polticos o para escalar en las agencias judiciales,

y corren el riesgo de verse superados por sus opositores en los concursos a ctedras, de

perder financiacin para investigaciones, etc. Como resultado de ello seleccionan a sus

propios operadores en forma preferente entre los que comparten el discurso, lo racionalizan

o lo matizan, pero evitan a quienes lo rechazan. Las agencias internacionales,

por su parte, deben respetar los discursos oficiales para no generar conflictos y obtener

los recursos para sus organismos, como tambin proponer programas compatibles con

las buenas relaciones y con los intereses de sus financiadores. Las agencias

transnacionales o cooperaciones, deben evitar todo roce con los gobiernos con los que

cooperan; los programas deben hacer buena publicidad al pas cooperador y ser presentados

como xitos ante los opositores de sus respectivos gobiernos. Cabe agregar que

el creciente inters de algunos gobiernos centrales en reprimir actividades realizadas

fuera de su territorio tiende a propagar instituciones punitivas en pases perifricos, lo

que hace en forma de cooperacin directa o a travs de organismos multilaterales que

financia.

6. Las agencias penitenciarias son las receptoras del proceso selectivo de la

criminalizacin secundaria. Se encuentran amenazadas por todas las dems agencias

y deben sobrevivir enfrentando el riesgo de motines, desrdenes y fugas, que las precipitan

a la comunicacin y las colocan en situacin vulnerable frente a las polticas.

Su posicin es particularmente frgil. No es raro que acaben privilegiando slo la

seguridad (entendida como el conjunto de esfuerzos dirigidos a evitar esos problemas)

y postergando el resto. Carecen de toda capacidad de resistencia al discurso dominante;

cualquiera de sus operadores que lo ensayase sera inmediatamente acallado, al amparo

de organizaciones que suelen ser rgidamente verticalizadas. Los operadores polticos

les condicionan su accionar, mediante alta inversin edilicia sobre programas importados,

que quedan marginados de su mbito gestivo y evaluador. El mayor nmero de

prisiones provoca mayor superpoblacin y les reproduce sus dificultades y riesgos.

7. Las agencias policiales slo se expresan a travs de sus cpulas; la voz del resto

de sus integrantes es cuidadosamente evitada. Su estructura jerarquizada y militarizada

impide que sus operadores puedan desarrollar y manifestar criterios independientes de

la reproduccin de los discursos cupulares, rgidamente funcionales ante la alta vulnerabilidad

de la agencia al poder poltico. Si el proceso de contradiccin se agudiza y las

64 Sobre ellas, Zaffaroni, Estructuras judiciales; Guarnieri, Magistratura e poltica in Italia;

Guarnieri-Pederzoli, Los jueces y la poltica; Paciotti, Sui magistrati.

65 Cfr. Picardi, L'indipendenza del giudice.

** Acerca de ello, es clsico el trabajo de Weber, El poltico y el cientfico; v. tambin Horkheimer,

Teora crtica, p. 19 y ss.; Bourdieu, Intelectuales, poltica y poder, p. 75 y ss.

II. El poder de ios juristas y el derecho penal

cpulas perciben alguna amenaza para su poder, suelen echar mano de la proyeccin

blica real, mediante ejecuciones sin proceso mostradas pblicamente como signos de

eficacia preventiva67.

8. El discurso dominante se refuerza en las llamadas campaas de ley y orden (law

and order, Gesetz und Ordnung), que divulgan un doble mensaje: (a) reclaman mayor

represin; (b) para ello afirman que no se reprime. El discurso dominante est tan

introyectado entre los clientes de esas campaas como entre quienes cometen los

ilcitos, de modo que la propia campaa de ley y orden tiene efecto reproductor a guisa

de incitacin pblica al delito68.

9. Todo lo sealado no pasa de ser una simplificacin ejemplificativa de la formidable

complejidad de las contradicciones de cualquier sistema penal y de las relaciones

que pretende ordenar. A esto deben agregarse otros elementos que son imponderables:

el marco poltico y econmico concreto en cada uno de sus momentos; el cansancio

pblico provocado por el exceso de informacin no procesada; la propaganda desleal

(presentacin de supuestos expertos); la reiteracin de falsedades que adquieren status

dogmtico; la manipulacin de los miedos y la induccin del pnico, etctera.

II. El poder de los juristas y el derecho penal

1. El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercrselo de

dos modos, o mejor, tiene dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimacin) y la

directa. Los juristas (penalistas) ejercen tradicionalmente -desde las agencias de reproduccin

ideolgica- el poder discursivo de legitimacin del mbito punitivo, pero muy

escaso poder directo, que est a cargo de otras agencias. Su propio poder discursivo

se erosiona con el discurso de las agencias polticas y de comunicacin, paralelo y

condicionante del elaborado por los juristas en sus agencias de reproduccin ideolgica

(universidades, institutos, etc.). El poder directo de los juristas dentro del sistema

penal se limita a los pocos casos que seleccionan las agencias ejecutivas, iniciando

el proceso de criminalizacin secundaria, y se restringe a la decisin de interrumpir

o habilitar la continuacin de ese ejercicio. Para cumplir la funcin de ejercicio directo

de poder se desarrolla una teora jurdica (saber o ciencia del derecho penal, o derecho

penal, a secas), elaborado sobre el material bsico, que est compuesto por el conjunto

de actos polticos de criminalizacin primaria o de decisiones programticas punitivas

de las agencias polticas, completado por los actos polticos de igual o mayor jerarqua

(constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurso que

est destinado a orientar las decisiones jurdicas que forman parte del proceso de

criminalizacin secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado, en

comparacin con el de las restantes agencias del sistema penal.

2. El derecho penal tambin es una programacin: proyecta un ejercicio de poder (el

de los juristas)69. Este poder no puede proyectarse omitiendo una suerte de estrategias

y tcticas, o sea, tomando en cuenta sus lmites y posibilidades, lo que implica incorporar

datos de la realidad, sin los cuales cualquier programacin sera absurda e ira a dar

en resultados reales impensados. El saber penal se elabora con mtodo dogmtico: se

construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces

criterios no contradictorios y previsibles de decisin de los casos concretos. Esta metodologa

se fue desviando, hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por

*" IIDH. Muertes anunciadas.

66 Anlisis sobre las campaas de "ley y orden" en Garland, The culture of control; Lea-Young, Qu

hacer con la ley y el orden?; Pegoraro, en "Delito y sociedad", n 15-16, 2001, p. 141 y ss.

69 No en vano la teora crtica del derecho le asign gran importancia a esclarecer el papel del operador

jurdico. Cfr. Novoa Monreal, Elementos para una crtica, p. 64; tambin, Kahn. El anlisis cultural

del derecho, p. 171 y ss.

3. Los sistemas penales y el poder de los juristas

mucho que se refiera -como todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertos datos

del ser, que son indispensables para su objetivo. Esta omisin de informacin indispensable

no slo se produjo sino que se teoriz, hasta pretender construir un saber del deber

ser separado de todo dato del ser, y se consider un mrito de ste su siempre creciente

pureza frente al riesgo de contaminacin con el mundo real70. Semejante pretensin

no pas nunca de ser una ilusin u objetivo inalcanzable, porque el deber ser (programa)

siempre se refiere a algo (ser o ente) y no puede explicarse en trminos racionales,

sin incorporar los datos acerca de ese algo que pretende modificar o regular. No le resta

otra alternativa que elegir entre reconocer el ente al que se refiere o inventarlo (crearlo).

El resultado fue que, cada vez que se invocaba un dato de la realidad para rechazar otro

inventado, se objetaba que esa apelacin era espuria, con lo cual el saber jurdico-penal

se erigi en juez de la creacin y en creador del mundo. Por supuesto que un saber

aplicado al poder sobre esta base, dirigido a operadores sin tener en cuenta la clase de

poder de los mismos ni sus lmites y posibilidades, no poda ser muy prctico, al menos

en cuanto a reforzar el poder de su respectiva agencia. Dejando fuera de su mbito

cualquier consideracin acerca de la selectividad ineludible de toda criminalizacin

secundaria, asumi como presupuesto que el derecho penal debe elaborarse tericamente,

como si sta se realizara invariable y naturalmente en la forma programada por

la criminalizacin primaria. A partir de este dato falso se construy una elaboracin

endeble, al servicio de la seleccin, en lugar de hacerlo en contra de ella, para disminuir

sus niveles. Un saber penal que pretende programar el poder de los jueces, sin incorporar

los datos que le permitan disponer de un conocimiento cierto acerca de este poder

ni de una meta u objetivo poltico del mismo, tiende a derivar en un ente sin sentido

(nicht ntzig).

3. Suele decirse que poltica es la ciencia o el arte del gobierno, y uno de los poderes

de todo gobierno republicano es el judicial. Nadie puede gobernar sin tener en cuenta

de qu poder dispone para programar su ejercicio en forma racional. Sera ridiculizado

el legislador que sancionase una ley prohibiendo toda tasa de inters superior a cierto

porcentaje o que se proclamase omnipotente frente a la naturaleza, pero el discurso

dominante no ridiculiza de igual modo al juez que impone un ao ms de pena porque

es necesario contener el avance de la criminalidad ni al legislador que limita la excarcelacin

de ladrones para contener la criminalidad sexual, porque el derecho penal no

ha incorporado a su horizonte los lmites fcticos y sociales del poder punitivo, como

tampoco sus modalidades estructurales de ejercicio selectivo.

III. El derecho penal y los datos sociales

1. Es imposible una teora jurdica destinada a ser aplicada por los operadores

judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre

las personas. No se trata de una empresa posible aunque objetable, sino de un

emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisiolgicos;

de hecho, se intent hacerla sin investigar la fisiologa, pero lo que se hizo fue

una medicina en base a una fisiologa falsa, que no es lo mismo que hacerla sin ella.

Del mismo modo, cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuenta el

comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, etc.,

como ello es imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales,

sino construido sobre datos sociales falsos. El penalismo termina creando una sociologa

falsa, con una realidad social ajena incluso a la experiencia cotidiana, una sociedad

que funciona y personas que se comportan como no lo hacen ni podran hacerlo,

para acabar creando discursivamente un poder que no ejerce ni podra ejercer.

70 Sobre esta metodologa neokanana, cfr. Infra 23.

III. El derecho penal y los datos sociales

2. El fantasma del reduccionismo sociolgico del derecho penal debe descartarse:

el derecho penal, construido con mtodo dogmtico, no puede nunca reducirse a sociologa.

Pero no por eso est autorizado a desconocer los datos que le proporcionan las

otras ciencias sociales, y menos aun a inventar datos falsos como presupuesto de toda

su construccin terica. Tampoco el derecho penal es botnica, zoologa ni fsica, pero

sera ridculo que inventase falsos datos provenientes de estas disciplinas cada vez que

le pluguiera. Lo que se ha estado haciendo en la dogmtica tradicional, so pretexto de

preservacin de su pureza jurdica y de rechazo del riesgo de reduccionismo, ha sido

mera invencin de datos sociales, cuyo valor de verdad cientfica es falso. Lo curioso

es que a estos datos cientficamente falsos no los ha considerado sociologa sino

derecho penal.

3. Con ello ha consagrado una subordinacin total del poder judicial al poder poltico partidista:

desde una tesis abiertamente idealista y por un autor identificado con la ideologa de la seguridad

nacional, se ha sostenido que el dato social slo puede tenerse en cuenta por el terico (y, por ende,

por el juez) slo en la medida en que el legislador lo haya incorporado, considerando toda otra

incorporacin como ideologizacin poltica del saber penal71, lo que, con toda coherencia, lleva a

concluir que es pseudocientfica cualquier crtica a las instituciones totales12. Ms recientemente

-y en otro contexto ideolgico- se ha observado que la incorporacin de los datos sociales al derecho

penal requiere un momento valorativo73, lo que es discutible, pero aun admitindolo, debe reconocerse

que su exclusin tambin lo requiere. Es inevitable que la construccin jurdica importe un

ordenamiento de ideas en un marco general de concepcin del mundo, es decir, una ideologa en

sentido positivo74: "Las penas ms graves disminuyen el nmero de delitos"; "Penando a los ladrones

se tutela la propiedad"; "Los locos son peligrosos"; "El reincidente es ms peligrosoque el primario";

"La pena disuade"; "La ejecucin penal resocializa"; "Todos son iguales ante la ley"; "El nico que

establece penas es el legislador"; "La intervencin punitiva tiene efecto preventivo"; "La prisin

preventiva no es una pena"; "Si se tipifica una conducta disminuye su frecuencia"; "El consumidor

de txicos prohibidos se convierte en delincuente"; "Todo consumidor de txicos es un traficante en

potencia"; "La pena estabiliza el derecho". Todas estas proposiciones acerca de la realidad del comportamiento

humano no estn sometidas a verificacin, pero se las suele dar por verdaderas en el

derecho penal, sin ese requisito elemental de relativa certeza cientfica, no como mero complemento

perifrico del discurso sino como fundamento mismo de ste. Se trata de proposiciones que pueden

ser verdaderas o falsas (eso no importa de momento), pero cuyo valor de verdad corresponde que sea

establecido por la ciencia social por los mtodos que le son propios. Lo curioso es que quienes las

postulan, mientras no se cuestione el valor de verdad de cualquiera de ellas, no las consideran

proposiciones sociolgicas, pero en cuanto se pretende cuestionarlas, rechazanel argumento aduciendo

que se trata de una indebida intromisin de una ciencia del serva e