EL OUTSOURCING Y LA SUBCONTRATACIÓN

LABORALINTELEGIS GRUPO CONSULTOR FISCAL

JESÚS EDUARDO GUILLÉN

EL OUTSOURCING• El término Outsourcing es el nombre genérico que se le da a la figura y como se le

conoce mundialmente, también llamado eterización o tercerización.• Surge en Estados Unidos durante la II Guerra Mundial, las empresas buscaban

concentrar la mayor cantidad posible de actividades para no depender de ningún proveedor.

• Busca una especialidad, un servicio del que tu careces.• Esta figura se empezó a degenerar cuando las empresas buscaron utilizar la figura

para evitar las obligaciones fiscales sobre la nómina y liberarse de toda responsabilidad laboral y de seguridad social, afectando el retiro del trabajador.

• En México se encuentra regulado en la Ley Federal del Trabajo desde el año 2012 y se le da el nombre de Subcontratación.

LA SUBCONTRATACIÓN

El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. (LFT 15°-A)

SUBCONTRATACIÓN

•Ejecuta obras o presta un servicio a la Empresa contratante con sus trabajadores.•Es Patrón de los trabajadores, existe una relación laboral.

Contratista(Outsourcing)

•Contrata con un Outsourcing para que le proporcione personal para que realicen tareas que el encomienda y supervisa.•Tiene una relación jurídica con el Outsourcing, pero no con los Trabajadores que le son proporcionados.

Contratante(Empresa)

•Su Patrón es el Outsourcing, ya que realiza un trabajo subordinado y recibe un salario que el Outsourcing cubre.•Debe de justificarse el servicio especializado que presta y que la Empresa Contratante no lo presta.

Trabajador por subcontratación

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Ser responsable solidario significa que responderás frente al trabajador sobre cualquier responsabilidad laboral o de seguridad social ante una contingencia, como verdadero Patrón.Ante una contingencia, la Empresa contratante debe de acreditar que no es su trabajador, con el contrato de prestación de servicios que tiene con el Outsourcing.

LA RELACIÓN LABORAL

La relación laboral se define el art. 20 de la Ley Federal del Trabajo:Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario.2 ELEMENTOS DE EXISTENCIA:• Subordinación: es la disposición del trabajador.• Salario: la retribución que se le paga al trabajador.

LEY FEDERAL DEL TRABAJO

Artículo 13.- No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores.• El Outsourcing es patrón de los trabajadores que pone a disposición de la

Empresa contratante, sin embargo, el Outsourcing y la Empresa contratante son responsables solidarios frente a los trabajadores.

Artículo 14.- Las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta Ley y de los servicios prestados.Los trabajadores tendrán los derechos siguientes:

I. Prestarán sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento; yII. Los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores.

• Establece ciertos derechos a los trabajadores que operan bajo la subcontratación, prestarán sus servicios en igualdad de condiciones y derechos que los trabajadores que prestan sus servicios en la Empresa contratante, sean empleados directos o por subcontratación, y se le prohíbe al Outsourcing obtener un beneficio económico a cargo de los salarios de sus trabajadores.

Artículo 15.- En las empresas que ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra, y que no dispongan de elementos propios suficientes de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13, se observarán las normas siguientes:

I. La empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los trabajadores; yII. Los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios tendrán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria. Para determinar la proporción, se tomarán en consideración las diferencias que existan en los salarios mínimos que rijan en el área geográfica de aplicación en que se encuentren instaladas las empresas y las demás circunstancias que puedan influir en las condiciones de trabajo.

• Sí la persona que presta el personal no puede cumplir con las obligaciones patronales y de seguridad social con sus trabajadores, la Empresa contratante será responsable solidario frente al trabajador.

Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:

a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

b) Deberá justificarse por su carácter especializado.c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el

resto de los trabajadores al servicio del contratante.De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.

LAS CONDICIONES DEL 15-A1. No abarcar la totalidad de las actividades iguales o similares

que se desarrollen en el centro de trabajo: Una empresa no puede operar sin trabajadores.

2. Justificar carácter especializado: Prestar un servicio del cual carece el Contratante.

3. No comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante: Siguiendo la regla del carácter especializado, no puedes subcontratar personal que va a realizar tareas iguales o similares a tus trabajadores.

CONFUSIÓN INCISOS A) Y C) DEL 15-AEl artículo 15-A parte del supuesto que la Empresa ya cuenta con trabajadores propios.a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.Este inciso prohíbe a la Empresa contratante a tener a todo su personal bajo el régimen de subcontratación, mediante una redacción confusa prohíbe lo siguiente:• No podrá abarcar la totalidad de actividades que se desarrollen en el centro de trabajo.• No podrá abarcar la totalidad de actividades iguales que se desarrollen en el centro de trabajo.• No podrá abarcar la totalidad de actividades similares que se desarrollen en el centro de

trabajo.• Las actividades que se desarrollan en el centro de trabajo, son aquellas que tus trabajadores

ya están haciendo.

CONFUSIÓN INCISOS A) Y C) DEL 15-A

c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.Este inciso por su lado, prohíbe tener a trabajadores bajo la subcontratación, haciendo tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores contratados directamente por la Empresa.

Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito. La empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.• Se tiene que celebrar un contrato por escrito con el Outsourcing y cerciorarse

que se encuentre posibilitada para cumplir con las obligaciones frente a sus trabajadores.

Artículo 15-C. La empresa contratante de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última. Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.

• Debe de cerciorarse que el Outsourcing cumple con las disposiciones en materia de seguridad, salud y medio ambiente, a través de una unidad de verificación, las cuales son personas físicas o morales, imparciales e independientes que cuentan con la integridad e infraestructura necesarias para llevar a cabo los servicios de verificación bajo los criterios especificados en las normas oficiales mexicanas expedidas por la Secretaria del Trabajo y Previsión Social. Para tal efecto deben estar acreditadas ante la Entidad Mexicana de Acreditación.

Artículo 15-D. No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.Artículo 1004-C. A quien utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, en términos del artículo 15-D de esta Ley, se le impondrá multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general.• A quien utilice el régimen de subcontratación de manera dolosa se le impondrá

una multa de 250-5000 salarios mínimos generales, a un salario mínimo de $73.04 pesos al año 2016, hablamos de multas que van de $18,260 pesos a $365,200 pesos.

LA UNIDAD ECÓNOMICA = RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

• Artículo 16.- Para los efectos de las normas de trabajo, se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa.

CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, AMBAS EMPRESAS CONSTITUYEN LA UNIDAD ECONÓMICA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y, POR ENDE, LAS DOS SON RESPONSABLES DE LA RELACIÓN LABORAL PARA CON EL TRABAJADOR.

Conforme al artículo 3o. de la Ley Federal del Trabajo, el trabajo no es artículo de comercio. Por otra parte, el numeral 16 de la citada legislación establece que la empresa, para efectos de las normas de trabajo, es la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios. En este contexto, cuando una empresa interviene como proveedora de la fuerza de trabajo a través de la celebración de un contrato civil de prestación de servicios profesionales, o de cualquier acto jurídico, y otra aporta la infraestructura y el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido, cumplen con el objeto social de la unidad económica a que se refiere el mencionado artículo 16; de ahí que para efectos de esta materia constituyen una empresa y, por ende, son responsables de la relación laboral para con el trabajador.

LA UNIDAD ECONÓMICA

EMPRESA CONTRATAN

TEInfraestructur

aCapital

Herramientas de trabajo

CONTRATISTA (OUTSOURCIN

G)Personal

EMPRESAUnidad

EconómicaResponsabl

es Solidarios

RESPONSABILIDAD SOLIDARIABENEFICIARIOS DE TRABAJOS O SERVICIOS. EL ARTÍCULO 15 A DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, ADICIONADO POR DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 9 DE JULIO DE 2009, QUE LES ASIGNA LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE SEGURIDAD SOCIAL, ES CONSTITUCIONAL.El citado precepto en términos generales establece que el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones previstas en la Ley del Seguro Social en relación con los trabajadores puestos a su disposición y dirección por parte de un patrón, cuando este último hubiese incumplido con ellas y el Instituto Mexicano del Seguro Social previamente le haya requerido, ya que el legislador ordinario estimó que las empresas de prestación de servicios o de mano de obra especializados -llamadas outsourcing-, en ocasiones no cuentan con medios suficientes para cubrir las obligaciones derivadas del vínculo laboral, y por ello era necesario asegurar el acceso y disfrute de los trabajadores a sus derechos sociales por medio de la institución de la responsabilidad solidaria, lo que motivó que el beneficiario fuera llamado a responder de los deberes correspondientes junto con el empleador.

En ese tenor, el Congreso de la Unión no desbordó su facultad para expedir disposiciones en materia de trabajo, prevista en los artículos 73, fracciones X y XXX, y 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni es irracional ese instrumento de garantía si se tiene en cuenta, en primer lugar, que está encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores y sus familiares, en aras de no dejarlos desamparados, además de que el beneficiario de la obra o el servicio no desconoce las condiciones laborales en tanto los trabajadores están a su disposición, mando, dirección o supervisión, lo que permite identificar plenamente al empleador, el lugar donde se ejecuta el trabajo, el número de días laborados, el horario y si se realiza una tarea operativa, profesional o administrativa. Ante esta conexión superlativa con la relación de trabajo, el beneficiario de los trabajos o servicios está en posibilidad material y jurídica de responder solidariamente en el cumplimiento de los deberes de seguridad social, no obstante carecer de la calidad de patrón al no pagar salarios ni proporcionar materia prima, maquinaria o herramientas de trabajo; aunado a que la responsabilidad solidaria no es absoluta frente a toda obligación incumplida, pues debe tenerse presente el artículo 26 de la Ley del Seguro Social (Art. 26. Las disposiciones de esta Ley, que se refieren a los patrones y a los trabajadores, serán aplicables, en lo conducente, a los demás sujetos obligados y de aseguramiento.) y, en caso de pagar, tal beneficiario puede repetir contra el contratista independiente o intermediario.

OBLIGACIONES Y RECOMENDACIONES AL CONTRATAR CON UN OUTSOURCING

Con el fin de evitar a responsabilidad solidaria la Ley Federal del trabajo establece lo siguiente:1. Se tiene que celebrar un contrato por escrito con la Empresa contratista, ya

sea un contrato de prestación de servicios, suministro de personal o afín.2. Cerciorarse que cuenta con la documentación y elementos suficientes para

cumplir con las obligaciones frente a sus trabajadores.3. Cerciorase que existe un Contrato de prestación de servicios entre el

Outsourcing y sus trabajadores.4. Cerciorarse que tiene dados de alta a sus trabajadores.5. Cerciorase permanentemente, que cada mes esté pagando los salarios a sus

trabajadores.

PARA EFECTOS DEL I.V.A.

Actualmente existe la problemática de enterar y acreditar o no el I.V.A. al utilizar la figura de outsourcing o subcontratación de personal, ya que con fecha de 15 de julio de 2016 la Suprema Corte de Justicia publicó una Jurisprudencia que establece las condiciones para que el régimen de subcontratación este en posibilidades de causar I.V.A. o no, siendo las mismas condiciones que establece el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo para acreditar la legal existencia de la subcontratación, en las cuales no existe una subordinación del trabajador, tomando el tratamiento fiscal que la ley del I.V.A. le da a la prestación de servicios independientes gravados con el impuesto relativo.

PRESTACIÓN DE SERVICIOS INDEPENDIENTES. PARA DETERMINAR SI LA SUBCONTRATACIÓN DE PERSONAL ACTUALIZA O NO EL SUPUESTO EXCLUYENTE DE ESA FIGURA, GRAVADA POR EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, PREVISTO EN EL PENÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY RELATIVA, ES NECESARIO ACUDIR AL NUMERAL 15-A DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido jurisprudencialmente que el principio de aplicación estricta de las leyes fiscales, contenido en el artículo 5o. del Código Fiscal de la Federación, no impide que el intérprete acuda a los diversos métodos que permiten conocer la verdadera intención del legislador, cuando de su análisis literal se genere incertidumbre sobre su significado; ni tampoco constituye un obstáculo para que la ley tributaria se aplique en congruencia con otras que guarden relación con el tema y formen parte del contexto normativo en el que aquélla se encuentra inmerso, siempre que no exista prohibición expresa. De ahí que, como el concepto de "subordinación" previsto en el artículo 14, penúltimo párrafo, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que establece que no se considera prestación de servicios independientes la que realiza una persona de manera subordinada mediante el pago de una remuneración, circunstancia que excluye el pago del impuesto relativo, se encuentra estrechamente vinculado con la definición de relación laboral contenida en la Ley Federal del Trabajo, se concluye que para dilucidar en cada caso concreto si la subcontratación de personal encuadra o no en ese supuesto, no sólo resulta permisible, sino incluso necesario, acudir el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo,

ya que éste fija ciertas condicionantes sin las cuales ese tipo de contratos implica la existencia de una verdadera subordinación del trabajador hacia el contratante, lo cual no puede desconocerse para efectos fiscales, porque podría dar lugar a que una relación laboral quedara comprendida en la actividad de prestación de servicios independientes gravada por el impuesto al valor agregado, con la consiguiente posibilidad de que el contratante acredite el impuesto trasladado por el contratista, pese a que aquella norma lo excluye en forma expresa, siempre y cuando la prestación cumpla con los tres requisitos que señala el numeral aludido de la ley laboral, es decir, que ese tipo de trabajos cumpla con las condiciones de que: a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo; b) Deberá justificarse por su carácter especializado; y c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante. Así, corresponde a la contribuyente acreditar que la contratación de los servicios independientes o subcontratación que refiere el dispositivo 15-A mencionado, se actualizó para poder acreditar la devolución del impuesto que solicita.

PARA EFECTOS DEL I.V.A.

Art. 14 Ley del I.V.A.:…No se considera prestación de servicios independientes la que se realiza de manera subordinada mediante el pago de una remuneración, ni los servicios por los que se perciban ingresos que la Ley del Impuesto sobre la Renta asimile a dicha remuneración.• No se considera prestación de servicios cuando existe una relación de trabajo, es

decir la subordinación a cambio de un salario.Artículo 20 Ley Federal del Trabajo.- Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario.

PARA EFECTOS DEL I.V.A.

• Entre la Empresa contratante y la Empresa de Outsourcing existe un contrato de prestación de servicios o de suministro de personal que exime a la Empresa Contratante de cualquier obligación frente al trabajador que presta el Outsourcing, así como se actualiza la figura de prestación de servicios independientes gravado de I.V.A. que se entera y se acredita.

• Sin embargo, si no se cumplen las condiciones del artículo 15-A de la Ley Federal de Trabajo, se actualiza la relación laboral entre la Empresa Contratante y el trabajador subcontratado, entonces no debe de enterarse ni acreditarse el I.V.A. por dicha prestación.

CUMPLIR CON EL 15-Aa) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que

se desarrollen en el centro de trabajo.Evitar subcontratar a la totalidad de trabajadores, se sugiere que la Empresa

contrate a los puestos directivos.b) Deberá justificarse por su carácter especializado.

Se tiene que justificar su especialización. Si el objeto de la sociedad es la producción y comercialización de alimentos. ¿Cómo justifico que tengo subcontratados a todos mis productores y vendedores? c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

Evitar tener bajo subcontratación a una parte de un sector de la fuerza laboral y a otra parte contratada directamente. Se sugiere se subcontrate a la totalidad de empleados que prestan el mismo servicio y justificándolo con su carácter especializado, por ejemplo el personal de limpieza.

CONCLUSIONESEl régimen de subcontratación es muy útil desde la perspectiva laboral, ya que son mayores las ventajas y beneficios que los riesgos de una contingencia, y al enfrentar y costear una, esta no rebasará el beneficio económico de la figura. Por otro lado, resulta muy difícil cumplir con las condiciones del artículo 15-A, por lo que habrá que estudiar la viabilidad de implementarla y sus riesgos.Desde la perspectiva fiscal, son innegables sus ventajas sobre la nómina y disminución de cargas fiscales, sin embargo un mal manejo de la figura tiene como consecuencia el estar acreditando incorrectamente el I.V.A. que pagaste por el servicio, y por el otro lado, la Empresa contratista enterando I.V.A. que no le corresponde, suscitando una contingencia fiscal con las autoridades.