Het welstandstoezicht; objectief door de

verplichte welstandsnota?

BJB Jeurissen

0502375

24 april 2009

2

Inhoudsopgave:

1. Inleiding p. 3.

2. Welstandstoezicht naar huidig recht p. 4-5.

2.1 Preventief en repressief welstandstoezicht p. 4.

2.2 Preventieve welstandstoetsing nader bekeken p. 4-5.

3. Bedoeling van de wetgever p. 5-7. 4. De inhoudelijke eisen aan welstandscriteria p. 7-9.

5. De welstandsnota in de praktijk p. 9-15.

5.1 De eisen die de wetgever en de rechtspraak daadwerkelijk stellen p. 10-11

5.2 De welstandsnota beoordeeld naar objectiviteit p. 11-15

5.2.1 Welstandsniveau`s p. 11. 5.2.2 Verhouding relatieve en absolute welstandscriteria p. 11-12.

5.2.3 Objectgerichte/loketcriteria en niet objectgerichte criteria p. 12-13.

5.2.4 Welstandscriteria in de vorm van algemene uitgangspunten p. 13-14.

5.2.5 Aanwezigheid nuanceringen, uitzonderingen en

hardheidsclausules p. 14-15 5.2.6 Specifieke criteria omtrent repressief toezicht p. 15.

6. Conclusie p. 15-16.

7. Literatuurlijst p. 17.

3

1. Inleiding:

Het welstandstoezicht is al jaren aan kritiek onderhevig. Men zou kunnen opperen dat kritiek

inherent is aan dit toezicht omdat smaken nu eenmaal verschillen. Echter, wanneer deze kritiek al jaren vooral inhoudt dat welstandstoezicht zich kenmerkt door subjectiviteit, wat in

één adem met willekeur genoemd kan worden, is dat aanleiding genoeg om te onderzoeken of in deze afkeuring enige kern van waarheid zit. Als reactie daarop zou de wetgever maatregelen kunnen nemen opdat dit toezicht geobjectiveerd wordt.

Al in het kader van de totstandkoming van de herziene Woningwet (hierna: Ww) in 1991, is onderzocht of het welstandstoezicht nog bestaansrecht had en zo ja, op welke wijze dit

juridische instrument dan wettelijk vormgegeven diende te worden opdat aan de toen dus al bestaande, hierboven genoemde, kritiek tegemoet zou kunnen worden gekomen.1 Echter, deze herziening heeft niet tot het gewenste resultaat geleid; het welstandstoezicht

bleef aan de genoemde kritiek onderhevig. Onder andere om die reden is de Woningwet wederom gewijzigd op 1 januari 2003. De bedoeling van deze wijziging was dus weer om de

(schijn van) willekeur op te heffen en om het subjectieve karakter van de welstandstoetsing te beperken.2 Ook wilde de wetgever de welstandstoetsing meer democratisch en transparant maken. De wetgever koos ter bewerkstelliging van het opheffen van de (schijn van) willekeur

en subjectiviteit voor de figuur van de `welstandsnota` als bedoeld in artikel 12a Ww. Hierin staan beleidsregels waarin in ieder geval de criteria staan die het college van burgemeesters en

wethouders (hierna: B en W) toepassen bij hun beoordeling of een bouwwerk in (ernstige mate) strijdt met redelijke eisen van welstand. De criteria moeten volgens de Memorie van Toelichting zo concreet mogelijk zijn. De welstandscommissie mag haar advies enkel op deze

criteria baseren, zo blijkt uit artikel 12b lid 1 Ww jo artikel 12a lid 1 Ww. Op die manier is het voor burgers tevoren duidelijk wat wel en wat niet toegestaan is, althans dat was het

streven.3 De welstandscommissie voert dan enkel de criteria uit. Interessant is nu of met de invoering van de figuur van de welstandsnota het gewenste effect

is bewerkstelligd; is het welstandstoezicht door de verplichte welstandsnota (12a Ww) een objectief instrument geworden? In het navolgende zal ik op deze vraagstelling ingaan. Eerst

zal ik een beknopte algemene uiteenzetting geven over welstandstoezicht. Daarna zal ik aan de hand van de kamerstukken gedetailleerder ingaan op de doelen die de wetgever met de invoering van de welstandsnota wilde bereiken. Vervolgens zal ik beoordelen in hoeverre die

doelen in de praktijk behaald zijn, waarna ik tot een conclusie zal komen.

1 A.G.A. Nijmeijer, Welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer:

Kluwer 2001, p. 1.

2 A.W. Klaassen, Ruimtelijk beleid in theorie en praktijk, Den Haag: Elsevier/Kluwer, p. 416. 3 H. Gommer, De adviseurs geadviseerd: Het subjectieve karakter van de welstandstoetsing, p. 1.

4

2. Welstandstoezicht naar huidig recht4

2.1 Preventief en repressief welstandstoezicht

Onder welstandstoezicht wordt (in dit paper) verstaan:

Het publiekrechtelijke instrument dat specifiek is bedoeld om het uiterlijk en de plaatsing van bouwwerken te normeren.5

Men onderscheidt hierin twee typen van welstandstoezicht; het preventieve toezicht en het

repressieve toezicht. Het preventieve toezicht heeft betrekking op een nog nieuw op te richten bouwwerk, waarbij B en W in het kader van de beoordeling of een bouwvergunning verleend moet worden, moeten beoordelen of het op te richten bouwwerk voldoet aan redelijke eisen

van welstand op grond van artikel 40 lid 1 Ww jo artikel 44 lid 1 onder d Ww jo artikel 12a lid 1 onder a Ww. Dit toezicht is dus gekoppeld aan de bouwvergunningaanvraag.

Het repressieve toezicht heeft betrekking op bestaande bouwwerken. In beginsel alle bestaande bouwwerken (dus ook vergunningvrije) mogen op grond van artikel 12 lid 1 Ww niet in ernstige mate in strijd zijn met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria

die zijn opgenomen in de welstandsnota als bedoeld in artikel 12a lid 1 onder b Ww. Indien geconstateerd wordt dat een bestaand bouwwerk in ernstige mate in strijd is met redelijke

eisen van welstand, kunnen B en W op grond van artikel 13a Ww degene die als eigenaar van een bouwwerk dan wel uit anderen hoofde bevoegd is tot het treffen van voorzieningen daaraan, verplichten tot het binnen een door hen te bepalen termijn treffen van zodanige door

hen daarbij aan te geven voorzieningen, dat nadien wordt voldaan aan artikel 12 lid 1 Ww. Indien deze voorzieningen niet worden getroffen, kan tot verdere handhaving worden

overgegaan. Anders gezegd; een nader besluit van B en W is vereist om vast te stellen dat niet wordt voldaan aan artikel 12 lid 1 Ww, voordat tot verdere handhaving kan worden overgegaan.6

Hieronder onder hoofdstuk 2.2 zal ik nog nader ingaan op het preventieve welstandstoezicht aangezien deze vorm van toezicht in de praktijk het meest gehanteerd wordt.

2.2 Preventieve welstandstoetsing nader bekeken

De reguliere bouwvergunning mag slechts en moet worden geweigerd indien het bouwplan waarvoor zij gevraagd wordt, in strijd is met de criteria genoemd in artikel 44 lid 1

Woningwet (Ww). Dit artikel kenmerkt zich door een limitatief- imperatief stelsel (lis). `Limitatief` omdat de weigeringsgronden uitputtend zijn geregeld en `imperatief` omdat de wet voorschrijft wanneer de vergunning moet worden geweigerd. Een bouwvergunning wordt

daarom ook wel een `gebonden beschikking` genoemd.7 Eén van deze weigeringgronden heeft dus betrekking op het welstandstoezicht (artikel 44 lid 1

onder d Ww); B en W moeten bij de toetsing of een bouwvergunning kan worden verleend, beoordelen of het uiterlijk en de plaatsing van een bouwwerk voldoen aan redelijke eisen van welstand. Daarbij mag, zoals hierboven al vermeld is, alleen aan door de gemeenteraad

tevoren vastgestelde welstandscriteria getoets worden (artikel 44 lid 1 onder d jo artikel 12a

4 Gezien de opzet van dit paper beperk ik me tot enkele kernpunten. Voor meer informatie verwijs ik u naar de

desbetreffende literatuur. 5 A.G.A. Nijmeijer, welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer:

Kluwer 2001, p. 2. 6 Kamerstukken II 2003/2004, 29 392, nr. 7, p. 8-9 (NvW). 7 P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 199.

5

lid 1 onder a Ww). Artikel 12a Ww zegt dat de gemeenteraad (verplicht) een welstandsnota

vaststelt8, inhoudende beleidsregels waarin deze criteria genoemd staan. Indien de gemeenteraad de welstandsnota niet heeft vastgesteld, heeft dat het gevolg dat niet aan

welstandscriteria getoetst kan worden. Ook is op grond van artikel 12 lid 4 Ww de gemeentelijke inspraakverordening van toepassing. De aanvraag van een reguliere bouwvergunning moet op grond van artikel 48 lid 1 Ww aan

een welstandscommissie (dan wel aan een stadsbouwmeester waar in de praktijk niet veel gebruik van wordt gemaakt) worden voorgelegd. Bij een lichte bouwvergunning hebben B en

W de keuze of deze aan de welstandcommissie wordt voorgelegd, of dat zij zelf aan redelijke eisen van welstand toetsen. Dit eerste lid is op grond van artikel 48 lid 2 onder a Ww niet van toepassing indien voor het betreffende bouwwerk geen redelijke eisen van welstand gelden.

Het gaat dan om situaties als bedoeld in artikel 12 lid 2 Ww, om tijdelijke bouwwerken zoals uit artikel 44 lid 1 onder d Ww blijkt, om een gebied waarvoor geen welstandsnota is

vastgesteld en om vergunningvrije bouwwerken, wat a contrario uit artikel 44 Ww afgeleid kan worden, nu sub d van dit artikel op vergunningvrije bouwwerken niet van toepassing is. Artikel 48 lid 2 onder b zegt ten slotte dat geen welstandsadvies vereist is indien bij voorbaat

al vaststaat dat de bouwvergunning reeds op een andere grond dan wegens strijd met redelijke eisen van welstand moet worden geweigerd.9

3. Bedoeling van de wetgever

In dit hoofdstuk zal, aan de hand van de kamerstukken, nader worden ingegaan op de doelen die de wetgever met de invoering van de figuur van de welstandsnota wilde bereiken in 2003.

Buiten kijf stond in ieder geval het voortbestaan van welstandstoezicht. Onderkend werd namelijk dat ruimtelijke kwaliteit belangrijk is voor de waardering van bouwwerken op

zichzelf en in relatie met hun omgeving. (De term `ruimtelijke kwaliteit` is in het kader van de totstandkoming van de Ww 2002 geïntroduceerd; hieronder vallen naast het welstandstoezicht – namelijk over de aanvaardbaarheid van het uiterlijk en de plaatsing van afzonderlijke

bouwwerken – ook andere aspecten, zoals de vormgeving en inrichting van de openbare ruimte. Het begrip `ruimtelijke kwaliteit` is dan ook een breder begrip dan het begrip

`welstandstoezicht` waarop tevens meerdere disciplines van toepassing zijn, zoals (landschaps)architectuur, stedenbouw en monumentenzorg). Een goede ruimtelijke kwaliteit is, zoals in de Memorie van Toelichting te lezen valt, namelijk van belang voor de

leefbaarheid, de duurzaamheid nu opvolgende generaties niet opgezadeld moeten worden met een gebouwde omgeving van onvoldoende ruimtelijke kwaliteit en een goede ruimtelijke

kwaliteit kan een bijdrage leveren aan de economie.10 De wetgever onderschrijft dat bij discussies over welstandstoezicht het gebrek aan eenduidige

en objectieve kwaliteitscriteria een belangrijke rol speelt, wat volgens hem enerzijds begrijpelijk is nu het over normstelling gaat ten aanzien van niet-kwantificeerbare

vormgevingskwaliteiten wat onvermijdelijk samenhangt met een zekere hoogte van subjectiviteit. Daarbij is de term `redelijke eisen van welstand` een vage norm. Echter, volgens de wetgever kan enkel aan welstandscriteria worden voldaan indien zij vooraf

voldoende concreet zijn geformuleerd, anders moet van normoverschrijdend gedrag van

8 Dit is een exclusieve bevoegdheid van de gemeenteraad. Zie daarvoor: Kamerstukken II 1999-2000, 26 734, nr.

6, p.31. 9P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 212-215.

10 Kamerstukken II 1998/1999, 26 734, nr. 3, p. 13-14 (MvT).

6

burgers niet vreemd worden opgekeken.11 Voorheen was dat niet het geval. Weliswaar waren

gemeenten onder vigeur van de Ww 1991 via materiële normstelling verplicht in de bouwverordening uit te werken in welke gevallen niet aan het criterium van redelijke eisen

van welstand werd voldaan (artikel 12 Ww 1991 jo artikel 8 lid 6 Ww 1991); in de praktijk bleek deze uitwerkingsplicht niet of nauwelijks tot het door de wetgever gewenste resultaat te hebben geleid. Gemeenten bleken namelijk te volstaan met het opnemen in de

bouwverordening van een zo abstract geformuleerd artikel, namelijk artikel 9.1 MBV 1992, dat van materiële normstelling in de zin van artikel 8 lid 6 Ww 1991 ter nadere uitwerking

van de centrale norm (een bouwwerk mag niet in strijd zijn met redelijke eisen van welstand) van artikel 12 lid 1 Ww 1991 geen sprake was. Uit een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State12 (ABRS) bleek zelfs dat aan de centrale norm van

artikel 12 lid 1 Ww 1991 een zelfstandige betekenis toekwam en dat de in de bouwvergunning neer te leggen criteria er slechts toe strekten nader aan te geven welke verschillende aspecten

bij de toepassing van de door de wetgever geformuleerde welstandsnorm een rol speelden. Dit leidde er toe dat iedere stimulans voor gemeenten ontbrak om de centrale norm in de bouwverordening uit te werken. Sterker nog, als een gemeente koos om de centrale norm niet

via materiële normstelling uit te werken, had dit het gevolg dat aan artikel 12 Ww 1991 vervolgens een zelfstandige normatieve werking toekwam, zodat per geval van een

bouwaanvraag ad hoc eisen konden worden gesteld.13 Het lijkt me duidelijk dat dit de objectiviteit niet ten goede komt, althans dat de schijn van subjectiviteit al snel is opgewekt. Immers, zonder duidelijke nadere normstelling kan de smaak van een individu tot `norm`

verheven worden.

Met de invoering van de figuur van de welstandsnota in de Woningwet probeerde de wetgever aldus de vage norm `redelijke eisen van welstand` wederom te objectiveren en daarmee te breken met de zelfstandige normatieve werking van artikel 12 Ww 1991. Op grond van dit

nieuwe recht is de gemeenteraad verplicht, zoals hierboven al beschreven is, een welstandsnota vast te stellen, inhoudende beleidsregels waarin de criteria zijn opgenomen

waaraan moet worden getoetst betreffende de vraag of een bouwwerk aan redelijke eisen van welstand voldoet (artikel 44 lid 1 onder d Ww jo artikel 12a lid 1 Ww onder a Ww en artikel 12 lid 1 Ww jo artikel 12a lid 1 onder b Ww.14) Volgens de Memorie van Toelichting moeten

de te hanteren criteria zodanig zijn geformuleerd, dat burgers (en bedrijven) niet verrast worden. Dat betekent dat de gemeenteraad burgers (en bedrijven) vooraf zo concreet mogelijk

duidelijk moet maken wat het criterium `redelijke eisen van welstand` inhoudt en dat hij een zo concreet mogelijk inhoudelijk toetsingskader moet bieden, waaraan B en W en de welstandscommissie (in beginsel) zijn gebonden.15 Ter bewerkstelliging van die concreetheid

is onder andere in artikel 12a lid 3 Ww opgenomen dat de criteria zoveel mogelijk zijn toegesneden op de onderscheidene categorieën bouwwerken. (Ook kunnen de criteria

verschillen naargelang de plaats waar een bouwwerk is gelegen). Zij dienen dus zoveel mogelijk objectgericht te zijn. Tevens dienen de criteria zoveel mogelijk eenvoudig toepasbaar te zijn, waardoor tevoren duidelijk is aan welke welstandscriteria voldaan moet worden.16 Het

11 Kamerstukken II 1998/1999, 26 734, nr. 3, p. 13-14 (MvT).

12 ABRS 25 maart 1995, BR 1995, p. 579 m.nt. P.C.M Heinen en W.H.J.O. Wolters. 13 A.G.A. Nijmeijer, welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer:

Kluwer 2001, p. 49-51. 14 Vermeld moet worden dat deze artikelen na de inwerkingtreding van de Ww 2002 wederom gewijzigd zijn.

Echter, tot vergaande inhoudelijke verschillen heeft dat niet geleid. T.a.v. de probleemstelling laat ik dat dan ook

verder rusten. 15 Kamerstukken II 1998/1999, 26 734, nr. 3, p. 15 (MvT). 16 Kamerstukken II 1998/1999, 26 734, nr. 3, p. 41 (MvT).

7

hoeft geen betoog dat daarmee beoogd wordt de rechtszekerheid te verbeteren en de (schijn

van) willekeur en subjectiviteit weg te nemen, althans te beperken. Die doelen worden uiteraard enkel bereikt indien daadwerkelijk aan die (concrete) criteria wordt getoetst. Om die

reden zijn B en W en de welstandscommissie verplicht hun oordeel (in beginsel) enkel te baseren op grond van die criteria (artikel 12 lid 1 Ww jo artikel 12a lid 1 onder b Ww en artikel 44 lid 1 onder d Ww jo artikel 12a lid 1 onder a Ww respectievelijk artikel 12b Ww jo

artikel 12a lid 1 onder a Ww). Voor de volledigheid vermeld ik nog dat de wetgever met de wijziging van de Woningwet het

welstandstoezicht democratischer en transparanter wilde maken zodat het welstandstoezicht een bredere maatschappelijke acceptatie zou ondervinden. Daardoor kan tevens de schijn van subjectiviteit worden beperkt en kan door controle een objectieve toetsing gewaarborgd

worden.17 Voorbeelden daarvan zijn te vinden in artikel 12 lid 4 Ww jo artikel 150 Gemeentewet inzake een inspraakverordening en artikel 12b lid 2 Ww omtrent de

openbaarheid van welstandscommissievergaderingen. Is het doel van de wetgever dat welstandstoezicht objectief zou worden nu daadwerkelijk

behaald met de invoering van de welstandsnota? Voordat aan deze vraag toegekomen kan worden, moet eerst beoordeeld worden aan welke inhoudelijke eisen criteria moeten voldoen,

willen zij aangeduid kunnen worden als nadere uitwerking van de term `redelijke eisen van welstand`. Anders gezegd; aan welke inhoudelijke eisen moeten de criteria voldoen, willen zij als nadere materiële normstelling gekwalificeerd kunnen worden, waarmee tevens een zekere

mate van objectiviteit wordt bewerkstelligd? In het volgende hoofdstuk zal op deze problematiek worden ingegaan.

4. De inhoudelijke eisen aan welstandscriteria

Aan welke eisen moeten criteria als bedoeld in artikel 12a lid 1 Ww dus voldoen, wil van een materiële normstelling sprake zijn ter nadere uitwerking van de term `redelijke eisen van

welstand`? (De eisen die de wetgever aan deze criteria stelt worden hier nog niet uiteengezet). Ten eerste wordt met het woord `redelijk` uitgedrukt dat via het welstandstoezicht een aanvaardbaar niveau van esthetische kwaliteit van bouwwerken wordt bereikt.18 Niet geëist

kan dus worden dat een bouwwerk van de hoogst mogelijke architectonische kwaliteit is. Welke eisen er, bezien vanuit dat aanvaardbare niveau, in een concreet geval aan het uiterlijk

en de plaatsing van een bouwwerk dienen te worden gesteld, dient primair tot uitdrukking te komen in de criteria zoals die door de gemeenteraad in de welstandsnota als bedoeld in artikel 12a lid 1 Ww moeten worden vastgelegd.19

Verder zijn twee categorieën van welstandsbeleid te onderscheiden; namelijk esthetische uitgangspunten en welstandcriteria. Esthetische uitgangspunten, in tegenstelling tot

welstandscriteria, bevatten geen nadere concretisering van de eisen welke in het kader van de toetsing aan de centrale norm dat het uiterlijk of de plaatsing van een individueel bouwwerk aan redelijke eisen van welstand moet voldoen, hetzij doordat een normatief element

ontbreekt, hetzij doordat (tevens) geen specifiek aspect van het bouwwerk wordt aangeduid. Esthetische uitgangspunten kunnen dus niet als materiële normstelling ter nadere uitwerking

van de centrale norm gelden.

17 H. Gommer, De adviseurs geadviseerd: Het subjectieve karakter van de welstandstoetsing, p. 3. 18 Kamerstukken II 1999/2000, 26 734, nr. 6, p. 12. 19 A.G.A. Nijmeijer, Welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer:

Kluwer 2001, p. 164.

8

Dat impliceert dat indeling binnen een categorie afhankelijk is van de vraag of een gegeven

bepaling;

a) primair gericht is op de vormgeving van individuele bouwwerken, en b) een specifiek aspect van het bouwwerk aanduidt en aangeeft aan welke norm het

desbetreffende aspect dient te voldoen.

Enkel wanneer aan beide bovenstaande criteria wordt voldaan, is sprake van een

welstandscriterium; enkel dan dus is de centrale norm dat de plaatsing of het uiterlijk van een individueel bouwwerk aan redelijke eisen van welstand moet voldoen nader uitgewerkt in een objectieve norm. Immers blijkt uit artikel 12 lid 1 Ww jo artikel 12a lid 1 onder b Ww en uit

artikel 44 lid 1 onder d Ww jo. artikel 12a lid 1 onder a Ww dat deze zien op de toetsing van een individueel bouwwerk, wat impliceert – zoals Nijmeijer betoogt – dat criteria welke

worden vastgesteld ter nadere uitwerking van de term redelijke eisen van welstand, zich eveneens primair dienen te richten op het individuele bouwwerk. Dat aan het hierboven genoemde punt b moet worden voldaan, heeft een meer praktische dan een juridische reden;

wil een bepaling daadwerkelijk als welstandscriterium kunnen dienen, dan zal moeten worden aangegeven welk welstandsaspect van het bouwwerk op grond van de centrale norm wordt

getoetst. Bij esthetische uitgangspunten is dus aan één van deze twee criteria niet voldaan.20 Binnen de categorie welstandscriteria kan vervolgens weer een onderscheid worden gemaakt tussen `absolute welstandscriteria` en `relatieve welstandscriteria`. Indien de toepassing van

een welstandscriterium maar één mogelijk resultaat kan opleveren ten aanzien van het specifieke aspect dat in het betreffende criterium wordt genoemd, onafhankelijk van de

overige vormgeving van het bouwwerk, dan is sprake van een absoluut welstandscriterium. Een voorbeeld hiervan luidt de bepaling dat een dakkapel (is gericht op een specifiek bouwwerk) enkel platte daken (is een specifiek aspect) mogen hebben.21

Van een relatief welstandscriterium is sprake indien tevoren niet eenduidig vaststaat welk resultaat de toepassing van een welstandscriterium op een individueel bouwwerk oplevert met

betrekking tot het specifieke aspect; het welstandscriterium is multi- interpretabel. Het uiteindelijke resultaat is daardoor logischerwijs afhankelijk van een nadere oordeelsvorming door B en W, bij de toetsing aan de centrale norm (artikel 12 lid 1 Ww en artikel 44 lid 1

onder d Ww), omtrent de toepassing van het criterium in relatie tot de overige vormgeving van het concrete bouwwerk. Een voorbeeld hiervan luidt de bepaling dat een dakkapel (is

gericht op een individueel bouwwerk) qua afmetingen (is specifiek aspect) een ondergeschikte positie moet innemen ten opzichte van de totale oppervlakte van het dak (is multi-interpretabel).22

Nu bij toetsing aan een absoluut welstandscriterium in feite maar één uitkomst mogelijk is, is

in dat geval evident sprake van een objectieve juridische norm. Een absoluut welstandscriterium is immers een materiële normstelling ter nadere uitwerking van de hierboven genoemde centrale norm waarbij een verdere oordeelsvorming, waarin enige

subjectiviteit een rol kan spelen, van B en W en/of een welstandscommissie niet nodig is. Dit

20 A.G.A. Nijmeijer, Welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer:

Kluwer 2001, p. 165-166.

21 A.G.A. Nijmeijer, Welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer:

Kluwer 2001, p. 166.

22 A.G.A. Nijmeijer, Welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer:

Kluwer 2001, p. 167.

9

soort criteria zou zelfs, nu dus slechts één uitkomst mogelijk is, geschikt kunnen zijn om in

een algemeen verbindend voorschrift (bijvoorbeeld in een bouwverordening) onder te brengen (zoals bekend is dat niet gebeurd). Zelfs is het zo dat burgers en bedrijven bij de

totstandkoming van dit soort normen, op onderdelen, direct mee kunnen spreken op grond van artikel 12 lid 4 Ww. jo artikel 150 Gemeentewet. Dat is geen standaard in het recht bij normen die zich naar hun aard zouden kunnen lenen voor opname in een algemeen verbindend

voorschrift. Mijns inziens kan het niet, althans amper objectiever. Dat het daarbij gaat over `de invulling` van de open norm `redelijke eisen van welstand` doet daar niet aan af; vele

rechtsregels zijn immers een uitkomst van een politieke en daarmee (gedeeltelijk) subjectieve afweging. Bij relatieve welstandscriteria is, zoals gezegd, een nadere oordeelsvorming door B en W

en/of een welstandcommissie vereist. Dit soort criteria komen in de praktijk meer voor dan de absolute. Gelet op het feit dat het uiteindelijke resultaat dus steeds afhangt van de toepassing

van het welstandscriterium in relatie tot een concreet bouwwerk en de oordeelsvorming van B en W daaromtrent in dat concrete geval, maken dat de relatieve welstandscriteria meer geschikt om opgenomen te worden in beleidsregels, wat tegenwoordig dus is geschiedt in de

welstandsnota.23 Hoewel in het geval van relatieve welstandscriteria meer ruimte is voor een subjectieve oordeelsvorming, kan naar mijn mening nog wel worden gesproken van

objectieve juridische normen, nu het dus tevens een nadere materiële normstelling betreft. Immers, in de regelgeving is het niet ongewoon dat van vage(re) normen gebruikt wordt gemaakt. Indien een vage norm wordt toegepast wil dat niet zeggen dat de uitkomst tot stand

is gekomen door een gehele subjectieve oordeelsvorming. Wel moet in dat geval beter gemotiveerd worden. Tevens hebben burgers en bedrijven ook in dit geval op onderdelen

inspraak op grond van artikel 12 lid 4 Ww. jo artikel 150 Gemeentewet. In het volgende hoofdstuk zal onder andere aan bod komen of de gemeenteraad de criteria

daadwerkelijk als absolute of als relatieve welstandscriteria in de welstandsnota heeft opgenomen.

5. De welstandsnota in de praktijk

In dit hoofdstuk zal aan de hand van verscheidene factoren die daarop van toepassing (kunnen) zijn, besproken worden in hoeverre het welstandstoezicht in de praktijk nu een

objectief juridisch instrument is door de door de wetgever ingevoerde verplichte welstandsnota (artikel 12a Ww). In het achterhoofd moet worden gehouden dat de inhoud van

de welstandsnota`s en de structuur en systematiek daarvan, per gemeente sterk kunnen verschillen. Gezien de omvang van dit essay is het dan ook onmogelijk een representatief onderzoek te verrichten; ik zal volstaan met een kwalitatief onderzoek aan de hand van de

welstandsnota van Zandvoort in combinatie met de bevindingen van het representatieve onderzoek `Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003`24 uitgevoerd op grond van de

Woningwet. Daarbij zal het zwaartepunt liggen op de inhoud van de `welstandscriteria` opgenomen in de welstandsnota.

23 A.G.A. Nijmeijer, Welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer:

Kluwer 2001, p. 167.

24 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007.

10

5.1 De eisen die de wetgever en de rechtspraak daadwerkelijk stellen

Dat de criteria inhoudelijk per gemeente sterk verschillend zijn is niet vreemd. Dat hangt

samen met de eisen die aan de door de gemeenteraad vast te stellen `welstandscriteria` worden gesteld. Weliswaar bepaalt artikel 12a lid 3 Ww dat de criteria zoveel mogelijk toegesneden moeten zijn op de onderscheidene categorieën bouwwerken, om welke

onderscheiden categorieën het betreft is niet geheel duidelijk.25 Wel blijkt uit de kamerstukken26, zoals onder hoofdstuk 3 beschreven is, dat de door de gemeenteraad vast te

stellen criteria zoveel mogelijk objectgericht dienen te zijn. Daarbij blijkt verder, buiten de opmerking in de MvT dat de vast te stellen criteria `zo concreet mogelijk` moeten zijn, niet welke inhoudelijke elementen in de vast te stellen criteria moeten zijn opgenomen, willen zij

als welstandscriterium in de zin van artikel 12a lid 1 Ww kunnen worden gekwalificeerd. Later is door de regering in de Nota naar aanleiding van het Verslag wel nog verduidelijkt wat

onder de woorden `zo concreet mogelijk` moet worden volstaan27; het gaat daarbij om criteria `die gericht zijn op het individuele bouwwerk`. Bovendien dient uit de desbetreffende criteria voor de burger duidelijk te worden op `welke specifieke aspecten van welk type bouwwerken`

het criterium ziet. De regering gebruikt daarbij expliciet de termen `absolute criteria` en `relatieve criteria`28, met de vermelding dat het niet uitmaakt welk van de twee de

gemeenteraad in de welstandsnota uitwerkt. Hoe dit ook zij, toch heeft de regering in diezelfde kamerstukken expliciet vermeld dat tevens abstracte formuleringen (de esthetische criteria29 als beschreven in hoofdstuk 4) in de

welstandsnota kunnen worden opgenomen. Weliswaar is daarbij gesteld dat het moet gaan om gevallen waarin het vaststellen van zo concreet mogelijke welstandscriteria niet tot de

mogelijkheden behoort, wanneer een dergelijke situatie zich voordoet is echter niet aangegeven. Dit blijft in beginsel ter beoordeling van de gemeente.30 De vraag rijst dan al snel in hoeverre nog aan de doelstelling van de wetgever dat het welstandstoezicht meer objectief

zou worden in de praktijk wordt voldaan. Al helemaal nu de ABRS in een uitspraak op 24 mei 200631, nadat een aanvrager van een bouwvergunning had aangevoerd dat B en W hun

welstandsoordeel niet op het welstandsadvies hadden mogen baseren, aangezien de commissie aan criteria had getoetst die volgens de aanvrager onvoldoende concreet waren, overwoog dat; `in artikel 12a van de Woningwet geen rechtsregel te lezen valt dat voor indieners van een

bouwaanvraag, vooraf aan de hand van de welstandscriteria duidelijk moet zijn hoe het oordeel van het college over de welstand zal uitvallen. Er bestaat derhalve geen aanleiding

voor het oordeel dat een toetsing van het bouwplan aan de welstandscriteria achterwege diende te blijven`.32 Zie tevens de uitspraak ABRS 8 maart 2006, Gst. 7260, nr. 146 waaruit kan worden afgeleid dat de Afdeling geen bezwaren ziet tegen het opnemen van algemene

welstandscriteria in de welstandsnota. Men bedenke ook dat indien geen algemene criteria mogelijk zijn, de welstandsnota`s wel erg uitgebreid, en daarmee dik, worden indien voor

íeder type bouwwerk íeder aspect genoemd moet zijn.

25 Zie voor meer informatie daaromtrent: A.G.A. Nijmeijer, Welstandstoezicht juridisch getoetst

(monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer: Kluwer 2001, p. 168-169. 26 Kamerstukken II 1998/1999, 26 734, nr. 3, p. 41 (MvT). 27 Kamerstukken II 1998/1999, 26 734, nr. 6, p. 13 (Nota n.a.v. het Verslag). 28 Zie hoofdstuk 4; indien criteria op die wijze in welstandsnota`s worden opgenomen is naar mijn mening dus

sprake van objectieve juridische normering. 29 Overigens worden `esthetische welstandscriteria` in de Nota n.a.v. het Verslag `architectonische

aandachtspunten` genoemd. 30 A.G.A. Nijmeijer, Welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer:

Kluwer 2001, p. 169. 31 ABRS 24 mei 2006, nr. 200507951/1. 32 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 40.

11

In de volgende paragraaf zal aan bod komen in hoeverre de welstandscriteria in de nota

objectief zijn, aangezien gemeenteraden dus niet verplicht te zijn om de criteria als absoluut en/of als relatief op te nemen.

5.2 De welstandsnota beoordeeld naar objectiviteit

5.2.1 Welstandsniveau`s

Ten eerste kan geconstateerd worden dat veel gemeenten werken met zogenaamde `welstandsniveau`s`. Hoewel de Woningwet deze figuur niet noemt, is zij wel toegestaan omdat, zoals hierboven reeds bleek, de gemeenteraden nu eenmaal een grote mate van

beleidsvrijheid hebben. De niveau`s verschillen in strengheid in de zin dat per plaats in een gemeente andere welstandscriteria gelden (wat mogelijk is op grond van artikel 12 lid 3 Ww)

welke de bouwer in meerdere of in mindere mate vrij laten.33 De welstandsniveau`s zijn dus gekoppeld aan verschillende locaties binnen een gemeente. Zo vindt men in de welstandsnota van Zandvoort de volgende niveau`s terug van streng naar meer vrij; beschermd dorpsgezicht,

het bijzondere welstandsniveau, het reguliere welstandsniveau en het basis welstandsniveau. Nijmeijer constateert in het evaluatieonderzoek dat niet altijd duidelijk is wat nu onder een

welstandsniveau moet worden bestaan. Oftewel, hoe de toepassing van het welstandsniveau leidt tot aan een bouwwerk te stellen eisen vanuit welstandsoogpunt is niet altijd helder. In de welstandsnota van Zandvoort wordt, alvorens het welstandsniveau te geven, wel een

gebiedsbeschrijving gegeven met daarbij een waardebepaling en een ontwikkelingvisie; een expliciet gemotiveerd verband tussen deze beschrijving en het toe te passen welstandsniveau

wordt niet gegeven. Tevens wordt in de welstandsnota geen expliciet verband genoemd tussen het welstandsniveau en de mate van `strengheid` van de gebiedsgerichte criteria. Nu het te hanteren welstandsniveau voor burgers en bedrijven van belang kan zijn, moeten deze

verbanden naar mijn mening beter gemotiveerd worden, opdat de mogelijke (schijn van) subjectiviteit wordt opgeheven.

5.2.2 Verhouding relatieve en absolute welstandscriteria

Veel welstandsnota`s, zo ook die van Zandvoort, hebben eenzelfde systematiek. Na een beschrijving van het gebied gegeven te hebben, worden de kenmerken van dat gebied

benoemd en wordt vervolgens het welstandsniveau gegeven (het te hanteren gemeentebeleid). Daarna worden de eigenlijke welstandscriteria beschreven, waarbij veelal een onderscheid wordt gemaakt tussen de relatie van het bouwwerk met zijn omgeving, de massa en de schaal

van het bouwwerk op zichzelf en de vormgeving van het bouwwerk op zichzelf.34 Zoals hierboven onder hoofdstuk 4 reeds beschreven is, kan tussen de eigenlijke

welstandscriteria een onderscheid worden gemaakt tussen absolute en relatieve criteria. Bij absolute criteria is slechts één uitkomst mogelijk wat de rechtszekerheid en de transparantie ten goede komt. Hiervoor heb ik geconcludeerd dat dit soort normen objectief van aard zijn.

Bij relatieve criteria is een nadere oordeelsvorming vereist. Alhoewel ik hierboven heb betoogd dat het dan toch een objectieve juridische norm betreft, kan niet ontkend worden dat

dit type criteria meer subjectief van aard is, wat minder rechtszekerheid en transparantie oplevert. Om die reden zal op deze plek toch worden ingegaan op de verhouding tussen deze soorten van criteria. Uit de bevindingen van het evaluatieonderzoek blijkt dat van de

onderzochte welstandsnota`s bij benadering ongeveer 70% van de criteria relatief zijn. Daarbij is wel gekeken naar het geheel van welstandscriteria (algemene, gebiedsgerichte,

33 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 12. 34 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 12.

12

objectgerichte c.q. loketcriteria35). Van de algemene welstandscriteria is 100% relatief van

aard, bij de gebiedsgerichte is dat percentage gemiddeld ongeveer 75%. Van de loketcriteria is ongeveer 70% van de criteria absoluut.36 Uit de welstandsnota van Zandvoort blijkt tevens dat

het overgrote deel van de criteria relatief van aard zijn. Gezegd moet worden dat in deze specifieke nota ten aanzien van de algemene criteria en de gebiedsgerichte criteria de individuele bouwwerken niet expliciet benoemd zijn zoals voor relatieve welstandscriteria in

eigenlijke zin als bedoeld in hoofdstuk 4 wel vereist is. Welke conclusie kan nu worden getrokken? Het overgrote deel van de criteria zijn relatief. Deze zijn subjectiever van aard en

bieden daarmee minder rechtszekerheid en transparantie dan absolute criteria. Echter, van een objectieve juridische norm kan mijns inziens nog wel worden gesproken op de gronden zoals hierboven in het slot van hoofdstuk 4 betoogd is.

5.2.3 Objectgerichte/loketcriteria en niet objectgerichte criteria

Artikel 12a lid 3 Ww bepaalt dat de criteria in de welstandsnota zoveel mogelijk moeten zijn toegesneden op onderscheidene categorieën bouwwerken. Zoals onder hoofdstuk 4 reeds is

uiteengezet, kan enkel van een welstandscriterium in eigenlijke zin worden gesproken indien daadwerkelijk een specifiek bouwwerk wordt genoemd in een criterium. Echter, uit het

evaluatieonderzoek blijkt dat bijna enkel de loketcriteria objectgericht zijn. Afgezien van de woorden `zoveel mogelijk` in genoemd artikel, kan men zich dus afvragen in hoeverre de doelen van dit artikel bereikt zijn. Uit de woorden `zoveel mogelijk` kan naar mijn mening

worden afgeleid dat gemeenteraden in ieder geval een inspanningsverplichting hebben om criteria toe te spitsen op categorieën bouwwerken. Of dat daadwerkelijk gebeurt, betwijfel ik.

Daar staat wel tegenover, zoals onder hoofdstuk 5.1 beschreven, dat de wetgever en de rechtspraak algemene criteria toelaten en dat dit vervolgens de flexibiliteit ten goede komt. Gesteld kan in ieder geval worden dat de meest objectieve `norm`, namelijk zoals die bij

absolute criteria, niet bereikt wordt.

Binnen de loketcriteria is, zo blijkt uit het evaluatieonderzoek, ongeveer 90% objectgericht. Onder hoofdstuk 5.2.2 bleek al dat ongeveer 70% van de loketcriteria absoluut van aard zijn. Loketcriteria zijn verreweg dus de meest objectieve normen waaraan getoetst wordt; immers,

grof gezegd is enkel één uitkomst mogelijk. Loketcriteria (ook wel sneltoetscriteria genoemd) zijn criteria zoals bedoeld in artikel 7 Blbl waarin staat;

`criteria als bedoeld in artikel 12a, eerste lid, van de wet ten aanzien van het bouwen, bedoeld in artikel 4 Blbl (dus bij licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken), beschrijven de

welstand uitputtend en hebben uitsluitend betrekking op de plaatsing, de vorm, de maatvoering, het materiaalgebruik en de kleur.

Achterliggende gedachte is dat de loketcriteria dusdanig eenduidig zijn, dat reeds aan het loket van de gemeente (dus zonder welstandscommissie) kan worden beoordeeld of aan de

criteria is voldaan. 37 Tevens zijn gemeenteraden verplicht ten aanzien van dit soort bouwwerken criteria in de welstandsnota op te nemen. Nu uit het evaluatieonderzoek blijkt

dat naar schatting 40% van de welstandscriteria uit loketcriteria bestaan38, waarvan 70 % absoluut van aard is en 90% objectgericht is, kan gezegd worden dat een redelijk groot

35 Op deze begrippen kom ik later terug. 36A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 13. 37 ABRS 18 april 2007, AB 2007, 208, m.nt. A.G.A. Nijmeijer. 38 Gezegd moet worden dat dit percentage per welstandsnota aanzienlijk verschilt.

13

gedeelte van de criteria in ieder geval objectief is. Wel moeten enkele nuances worden

aangedragen. Ten eerste wordt binnen loketcriteria vaak gewerkt met zogenaamde trendsetters. Dat

betekent dat indien binnen een woonblok al een bepaald type aanbouw is gerealiseerd, toekomstige aanbouwen bij de andere woningen binnen het woonblok qua uiterlijk of plaatsing aan de al bestaande aanbouw moeten worden aangepast. Voor de vraag of er van een

bepaalde trendsetter sprake is, verwijst de welstandsnota naar bij de gemeente te verkrijgen informatie. Deze werkwijze, waarbij de aan het bouwwerk te stellen eisen niet uit de

welstandsnota volgt maar afhankelijk is van de feitelijke situatie ter plaatse, is voor de bouwer niet altijd even helder.39 Zoals Nijmeijer ook in zijn noot onder de uitspraak van de ABRS op 18 april 200740 aangeeft, kan men zich afvragen of dat rechtmatig is. Immers, krachtens

artikel 7 Bblb moeten loketcriteria de welstandseisen uitputtend beschrijven. Zoals hierboven onder hoofdstuk 5.1 beschreven is, heeft de Afdeling weliswaar uitgemaakt dat de Woningwet

niet vereist dat de welstandscriteria als bedoeld in artikel 12a Woningwet zodanig zijn geformuleerd dat op basis van die criteria steeds vast komt te staan hoe het welstandsoordeel van B en W zal luiden, in het geval van loketcriteria heeft de wetgever specifiek bepaald dat

deze uitputtend moeten zijn. Dat geldt voor `gewone` welstandscriteria als bedoeld in artikel 12a Ww dus niet.

Tevens komt het voor dat in de loketcriteria verwezen wordt naar de `gewone` welstandscriteria (bijvoorbeeld de gebiedsgerichte). De verhouding tussen loketcriteria en de overige criteria in de welstandsnota`s is dan niet meer helder; de loketcriteria zijn geen

zelfstandig toetsingkader meer. Het vertroebelt de juridische verhouding dus en dat komt de toepasbaarheid en hanteerbaarheid van de nota`s niet ten goede. Daarbij kan men zich

afvragen of dit op grond van artikel 7 Blbl is toegestaan. Gezegd is al dat loketcriteria de welstandseisen immers uitputtend moeten beschrijven.41 Alhoewel hierboven reeds geconcludeerd is dat loketcriteria het meest objectief zijn, moet dat

gerelativeerd worden; of, en zo ja welke trendsetter aan de orde is, is afhankelijk van de feitelijke situatie ter plaatse. Indien buiten de welstandsnota om per concreet geval aan de

feitelijke situatie wordt getoetst, kan mijns inziens niet worden gesteld dat dit aan de hand van (de meest) objectieve juridische normen geschiedt. Dat loketcriteria minder objectief zijn indien naar andere soorten van criteria wordt verwezen (de rechtmatigheidsvraag daargelaten)

is logisch, nu deze andere `gewone` criteria subjectiever zijn, daar ze bijvoorbeeld verhoudingsgewijs minder absolute criteria bevatten.

5.2.4 Welstandscriteria in de vorm van algemene uitgangspunten

Uit het evaluatieonderzoek blijkt dat de meeste nota`s, zo ook de welstandsnota van Zandvoort, bepalingen bevatten met algemene welstandscriteria. Als echte `criteria` zijn deze

bepalingen niet aan te merken, omdat niet een echte norm wordt genoemd waaraan een bouwwerk moet voldoen. Veeleer geven de algemene criteria aan op welke onderdelen van het bouwwerk de welstandscommissie bij haar beoordeling let. Zoals hierboven onder

hoofdstuk 5.1 reeds vermeld is, is het toch toegestaan dit soort criteria in de welstandsnota op te nemen. Een algemeen criterium uit de welstandsnota van Zandvoort luidt bijvoorbeeld;

`van een bouwwerk dat voldoet aan redelijke eisen van welstand mag worden verwacht dat er een structuur is aangebracht in het beeld, zonder dat de aantrekkingskracht door simpelheid verloren gaat`. Van een welstandscriterium in eigenlijke zin als bedoeld in hoofdstuk 4 is dus

geen sprake. Dit type criteria lijkt een esthetisch uitgangspunt te zijn als bedoeld in datzelfde

39 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 21. 40 ABRS 18 april 2007, AB 2007, 208, m.nt. A.G.A. Nijmeijer. 41 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 23.

14

hoofdstuk. Indien dit criterium een zelfstandig toetsingskader zou vormen, zou van

objectiviteit weinig sprake zijn gezien de vage termen. Echter, in de praktijk zijn algemene criteria enkel het uitgangspunt van waaruit de andere criteria (bijvoorbeeld de

gebiedsgerichte) verder worden opgebouwd. Wel hebben deze algemene criteria vaak de functie van `vangnet`. Zij hebben doorgaans namelijk een directe relatie met in de welstandsnota`s opgenomen hardheidsclausules. Wordt in een concreet geval een

hardheidsclausule toegepast, dan valt men bij de welstandsbeoordeling terug op de algemene criteria. De welstandsnota van Zandvoort voorziet tevens in deze mogelijkheid. Wel wordt

daarbij expliciet vermeld dat het `om bijzondere situaties moet gaan, wanneer de objectgerichte en de gebiedsgerichte criteria ontoereikend zijn`. Wanneer is dat echter het geval? De welstandsnota van Zandvoort geeft hieromtrent een voorbeeld; `dat kan

bijvoorbeeld het geval zijn indien een bouwplan (slaafs) is aangepast aan de gebiedsgerichte welstandscriteria, maar het bouwwerk zo onder de maat blijft dat het op den duur zijn

omgeving negatief zal beïnvloeden`. Het terugvallen op deze algemene criteria hoeft geen bezwaar te zijn, mits deze criteria niet worden (mis)bruikt om zonder meer of te kunnen wijken van de meer concrete criteria. Gezien de vaagheid van het voorbeeld vraag ik me af of

dat laatste niet gebeurt; het voorbeeld bevat veel subjectieve elementen. Ook Nijmeijer concludeert dan ook dat de algemene criteria in enkele onderzochte welstandsnota`s wel de

functie hebben om zonder meer af te kunnen wijken van de meer concrete criteria.42 5.2.5 Aanwezigheid nuanceringen, uitzonderingen en hardheidsclausules

Tegenover rechtszekerheid staat flexibiliteit. Indien omtrent redelijke eisen van welstand als

bedoeld in artikel 12 lid 1 Ww en artikel 44 lid 1 onder d Ww een te gedetailleerde nadere normstelling zou plaatsvinden in een algemeen verbindend voorschrift, bijvoorbeeld een bouwverordening, vreesde met name de welstandspraktijk dat dit tot een te vergaande

regulering zou leiden. Mede om die reden is in artikel 12a Woningwet expliciet bepaald dat de welstandscriteria juridisch gezien als beleidsregel moeten worden gekwalificeerd.

Daardoor is artikel 4:84 Awb geactiveerd; dit artikel geeft de mogelijkheid – zelfs de plicht – om in bijzondere gevallen waarin het onverkort toepassen van een welstandscriterium lijdt tot onevenredige gevolgen in verhouding tot de doelstelling van het criterium, van het

welstandscriterium af te wijken (de inherente afwijkingsbevoegdheid). In vele welstandsnota`s vindt men echter termen als `in beginsel`, `zoveel mogelijk` en `streven

naar`.43 Deze drie termen zijn ook in de welstandsnota van Zandvoort te vinden. Daarbij wordt tevens dikwijls gebruik gemaakt van algemenere hardheidsclausules. Zo bestaan er clausules die kunnen worden gebruikt om een bouwwerk dat niet aan de criteria voldoet toch

aanvaardbaar te achten. Alle bovenstaande in de welstandsnota staande afwijkingsmogelijkheden zijn overbodig nu ex lege, namelijk op grond van artikel 4:84 Awb,

reeds een afwijkingsbevoegdheid bestaat.44 Of van deze `bevoegdheid` gebruik wordt gemaakt ligt een subjectief element besloten; artikel 4:84 Awb is immers vaag geformuleerd. Als ondanks dit laatste in de praktijk toch daadwerkelijk aan de hardheidsclausule of aan de

nuancerende termen in de welstandsnota`s wordt getoetst is van een grotere mate van subjectiviteit sprake.

Er bestaat echter een ander type hardheidsclausule; deze kan worden gebruikt om een bouwwerk dat conform de welstandscriteria is toch in strijd met redelijke eisen van welstand te achten. Daarover is onder hoofdstuk 5.2.4 al gesproken.

42 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 20-21. 43 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 17-18.

44 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 20.

15

5.2.6 Specifieke criteria omtrent repressief toezicht

Uit het evaluatieonderzoek blijkt dat in geen enkele van de onderzochte welstandsnota specifieke criteria omtrent repressief toezicht beschreven zijn hetgeen strikt in strijd is met artikel 12a lid 1 onder b Ww. Nijmeijer meldt dat dit om pragmatische redenen is.45 De

gemeente Zandvoort, zoals bijna iedere gemeenteraad dat doet volgens het evaluatieonderzoek, volstaat met de opmerking dat zij toepassing geeft aan `de

excessenregeling`. Dat wil zeggen dat een bouwwerk in ernstige mate in strijd is met redelijke eisen van welstand, indien sprake is van een buitensporigheid in het uiterlijk die ook voor leken evident is, en die afbreuk doet aan de ruimtelijke kwaliteit van een gebied.46 De

gemeenten hebben dit overgenomen uit de kamerstukken. Verder geeft de gemeente Zandvoort nog enkele voorbeelden waar het betrekking op kan hebben zoals `het ontkennen of

vernietigen van architectonische bijzonderheden bij aanpassing van een bouwwerk`. Leidt het niet opnemen van specifieke criteria omtrent repressief toezicht nu tot subjectiviteit? Of sprake is van ernstige strijd met redelijke eisen van welstand wordt in ieder geval

beoordeeld alsof men door de ogen van leken kijkt. Indien leken een bouwwerk duidelijk strijdig zou vinden, is tevens daadwerkelijk sprake van ernstige strijd met redelijke eisen van

welstand. Echter, wanneer is voor een leek `duidelijk` sprake van een strijdige situatie. Ik kan me voorstellen dat het in veel gevallen evident kan zijn; maar een grijs gebied zal naar mijn mening bestaan. Immers, ook voor een deskundige staat de uitkomst niet altijd zwart op wit.

6. Conclusie

Het welstandstoezicht was al jaren aan de kritiek onderhevig dat het zich kenmerkte door

subjectiviteit. Op 1 januari 2003 is de figuur van de welstandsnota ingevoerd met onder andere het doel om (wederom) aan deze kritiek tegemoet te komen. De wetgever wilde bereiken, zo blijkt uit de MvT, dat de gemeenteraad burgers (en bedrijven) vooraf zo concreet

mogelijk duidelijk zou maken wat het criterium `redelijke eisen van welstand` inhoudt en dat hij een zo concreet mogelijk inhoudelijk toetsingskader zou bieden, waaraan B en W en de

welstandscommissie (in beginsel) zouden zijn gebonden.47 Ter bewerkstelliging van die concreetheid is onder andere in artikel 12a lid 3 Ww opgenomen dat de criteria zoveel mogelijk zijn toegesneden op de onderscheidene categorieën bouwwerken.

Van een objectieve normstelling ter nadere uitwerking van de term `redelijke eisen van welstand`, zou sprake zijn indien in de welstandsnota zogenaamde absolute criteria zouden

zijn opgenomen aangezien de uitkomst dan eenduidig zou zijn. In dat geval is het evident dat van objectieve juridische normstelling sprake is. Ook in het geval van opname van relatieve criteria in de welstandsnota, waarbij een nadere oordeelsvorming vereist is, is mijns inziens

sprake van objectieve juridische normstelling, alhoewel hierin toch een subjectief element besloten ligt. In deze twee gevallen zou aan de bedoeling van de wetgever voldaan zijn.

Echter, van enige vorm van flexibiliteit zou dan weinig overblijven. De wetgever en de Afdeling hebben later uitgemaakt, dat het tevens toegestaan is om meer algemene criteria in de nota op te nemen, wat de objectiviteit, onder omstandigheden, niet ten

goede komt. Verder hebben we onder hoofdstuk 5 gezien dat verscheidene factoren van invloed kunnen zijn op de objectiviteit van de welstandstoetsing. Deze volgende algemene lijn

kan hierin ontdekt worden; gevallen zijn mogelijk dat geheel geen sprake is van objectiviteit,

45 A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007, p. 25. 46 Welstandsnota Zandvoort p. 121. 47 Kamerstukken II 1998/1999, 26 734, nr. 3, p. 15 (MvT).

16

bijvoorbeeld het geval dat misbruik wordt gemaakt van een hardheidsclausule in combinatie

met de toepassing van algemene criteria. Daarnaast zijn er criteria die op zichzelf nog wel als juridisch objectieve normen gekwalificeerd kunnen worden, maar dat daarin toch enkele

subjectieve elementen besloten liggen, bijvoorbeeld indien bij absolute loketcriteria naar relatieve gebiedsgerichte criteria wordt verwezen. Naar mijn mening is het welstandstoezicht dus te kwalificeren als objectief op enkele uitzonderingen na; bijvoorbeeld in het geval dat

misbruik wordt gemaakt van een hardheidsclausule.

17

7. Literatuurlijst:

Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Elsevier; Den

Haag 2005.

P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2009.

H. Gommer, De adviseurs geadviseerd: Het subjectieve karakter van de welstandstoetsing.

A.G.A. Nijmeijer, Evaluatie Welstandszorg Woningwet 2003, Nijmegen 2007.

A.G.A. Nijmeijer, welstandstoezicht juridisch getoetst (monografieënreeks bouwrecht; nr. 20), Deventer: Kluwer 2001.

Jurisprudentie:

ABRS 25 maart 1995, BR 1995, p. 579.

ABRS 24 mei 2006, nr. 200507951/1.

ABRS 18 april 2007, AB 2007, 208.

Internet:

www.fw.nl

18

19

20

21

22

23

24